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01 BOETTIGER - Nueva Institucionalidad Ambiental PDF
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***
Introducción
A partir de este año, puede decirse que el Derecho Ambiental chileno tiene
tres hitos normativos claros. Primero, el establecimiento en la Constitución
Política de 1980 del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-
nación, junto con el deber del Estado de velar por la no afectación de este
derecho y de tutelar la preservación de la naturaleza, además del amparo de
este derecho vía recurso de protección y la posibilidad de restringir o limitar
derechos para proteger el medio ambiente1. Segundo, la dictación en 1994
de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente2 (en adelante
“LBMA”), que sentó las bases de la regulación medioambiental en Chile a
través de principios, definiciones, procedimientos, instrumentos de gestión
ambiental y una institucionalidad a cargo de la política ambiental y de la
*
Quisiera agradecer la colaboración de Paulina Lobos Herrera, ayudante de investigación de la Di-
rección de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, en la preparación
de este trabajo.
1
Artículos 19 numerales 8 y 24, y artículo 20 de la Constitución Política de la República.
2
Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial el 9 de
marzo de 1994.
429
430
3
Bermúdez (2007) p. 34.
4
FERNÁNDEZ (2004) pp. 153-154: “…una de las características más importantes de la gestión
ambiental es su aplicación transversal, la cual se hace presente a través de toda la Administración del
Estado, toda vez que los problemas ambientales deben ser considerados en forma global y sistémica,
de tal manera que ninguna autoridad podría marginarse de prestar su colaboración a la solución de
problemas ambientales”.
431
Por otro lado, deben darse los mecanismos para que la institucionalidad am-
biental logre incorporar la variable ambiental a las políticas y regulaciones
de cada sector, generalmente orientado más a la productividad en base al
elemento medioambiental que se trate (suelo, agua, etc.), más que a su pro-
tección o conservación6: “…la política y normas ambientales requieren reflejar
el balance de un conjunto de objetivos e intereses distintos, y en algún punto,
potencialmente contradictorios”7.
5
BERMÚDEZ (2007) pp.36-37.
6
Raúl Brañes presenta claramente este problema: “El principio de la transectorialidad es posible-
mente el que ofrece mayores dificultades cuando se trata de insertar la gestión ambiental dentro de
la estructura administrativa del Estado, porque esa estructura es eminentemente ‘sectorial’, es decir,
está dividida en sectores bien definidos y fuertemente compartimentalizados entre sí. La gestión que
realizan estos sectores comprende algunas veces ciertos elementos ambientales, como es el caso, por
ejemplo, de lo suelos y tierras, los bosques y selvas, la vida silvestre, las aguas, etc. Esta gestión, que se
denominará ‘tradicional’, se ejerce respecto de cada elemento ambiental por separado y tiene, por lo
general, un carácter marcadamente productivista, por lo que está lejos de ser una gestión ambiental.
En efecto, si el medio ambiente es un sistema donde se organizan los elementos que hacen posible
la existencia y el desarrollo de los organismos vivos, la gestión ambiental debe entenderse como una
actividad integral y no puede concebirse como referida a cada uno de los elementos del ambiente por
separado, sino que además, y preferentemente, referida a todos los elementos en su conjunto y en
sus procesos de interacción. De allí nace la necesidad de una estructura jurídico-administrativa distinta
de la tradicional, que se haga cargo de las particularidades propias de la gestión ambiental, lo que
inevitablemente genera un conflicto con los sectores que tradicionalmente han poseído el control del
recurso o elemento ambiental de que se trate o de la actividad en que incide y que, en la práctica, no
han cuidado de los requerimientos ambientales que plantea ese control, sino más bien de los requeri-
mientos de producción y productividad que se le hacen” BRAÑES (2000), p. 46.
7
SIERRA (2008) p. 59.
8
Según Cordero, siguiendo los criterios de la Constitución Política y la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado (“LOCBGAE”), al diseñarse una autoridad administrativa
debe elegirse: a) la tarea asignada a la institución que se crea, definiendo la naturaleza específica de las
actividades de interés general o particular que debe regular, y la manera en que éstas serán reguladas;
b) la estructura del organismo, definiendo la autoridad superior, mecanismos de nombramiento y de
remoción de las autoridades, y vínculo y control con el Presidente de la República; y c) el lugar que el
órgano administrativo tendrá dentro del sistema, sea Ministerio, servicios públicos, órganos autónomos
o agencias. CORDERO (2006).
432
9
CORDERO (1996) pp. 25-27.
10
En nuestro país, esto es de común ocurrencia. Véase FERNÁNDEZ (2004) pp.116-117.
11
CORDERO (1996) p. 27, y FERRADA NEHME (2007) p. 45.
12
Esta clasificación la utilizan tanto SIERRA (2008) pp. 58-61, como CORDERO (2010) para estructurar
su análisis al entonces proyecto de ley sobre la nueva institucionalidad ambiental.
433
pública que fije los lineamientos de acuerdo a los cuales se asumirá la tarea de
la protección ambiental por parte del poder público13.
Esta distinción de las diferentes funciones que debe asumir el Estado en materia
ambiental es muy útil a la hora de diseñar las instituciones que deberán ejercer
cada una o todas ellas. Dependiendo del modelo que se adopte, estas funciones
pueden concentrarse en una sola institución o asignarse a organismos distintos.
En cualquier caso, un buen diseño institucional requiere una clara asignación
de funciones, atribuciones y competencias, la forma en que éstas se ejercerán,
los objetivos específicos de cada uno de los organismos y la definición de las
autoridades que los encabezarán y que deberán implementar las políticas de-
finidas previamente. Deben evitarse descoordinaciones, deficiencias de imple-
mentación de políticas, ineficiente uso de recursos públicos y superposiciones de
competencias que puedan derivar en conflictos o falta de ejecución de alguna
de ellas; falencias que como veremos son parte de las críticas que se le hacían
a la institucionalidad ambiental chilena vigente hasta este año.
1. Generalidades
13
Según BERMÚDEZ, en cuanto a su eficacia, la política ambiental puede resumirse en los siguientes
puntos: i) determinar la posición que tendrá la protección del medio ambiente dentro del contexto de
las demás políticas públicas, sea coordinado o subordinado a ellas; ii) la fijación de niveles o estándares
ambientales, niveles de protección para la salud o calidad de vida de las personas; iii) finalmente, supone
una opción y priorización entre los diversos instrumentos de gestión ambiental, los que no son siempre
compatibles, o que operan secuencialmente (e.g.: cooperación y luego sanción por incumplimiento
de medidas o niveles). En el ámbito nacional, la tarea de fijar la política ambiental le corresponde a un
organismo determinado, generalmente un Ministerio, que además se encarga de coordinar su puesta
en práctica. BERMÚDEZ (2007) pp. 29-33.
14
“Entendemos por gestión ambiental el conjunto de acciones destinadas a administrar el ambiente
con el fin de alcanzar el cumplimiento de una política nacional ambiental que contribuya al logro del
desarrollo sustentable” FERNÁNDEZ (2004) p. 153.
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15
CORDERO (2008) p. 29.
16
Artículo 1 de la LBMA: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protec-
ción del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental
se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan
sobre la materia”.
435
17
CORDERO (1996) pp. 81-84.
436
18
Artículo 71 LBMA antes de la modificación de la Ley N° 20.417.
19
Los ministros que lo integraban eran: Ministros Secretario General de la Presidencia; Relaciones Exte-
riores; Defensa Nacional; Economía, Fomento y Reconstrucción; Planificación y Cooperación; Educación;
Obras Públicas; Salud; Vivienda y Urbanismo; Agricultura; Minería; Transportes y Telecomunicaciones,
y Bienes Nacionales. Fue presidido primero por el Ministro Secretario General de la Presidencia, y a
partir de 2007, por el Ministro Presidente de la CONAMA, desde que la Ley N° 20.173, publicada en el
Diario oficial el 27 de marzo de 2007, creó el cargo de Presidente de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente y le confirió el rango de Ministro, con lo que cambió la composición del Consejo Directivo.
20
El Director Ejecutivo de la CONAMA también podía asistir con derecho a voz a las sesiones del
Consejo Directivo, y crear y presidir, previa aprobación del Consejo Directivo, Comités y Subcomités
Operativos formados por representantes de los Ministerios, servicios y demás organismos competentes
para el estudio, consulta, análisis, comunicación y coordinación en determinadas materias relativas
al medio ambiente, pudiendo de igual forma y con el mismo objetivo crear comités consultivos con
participación de personas naturales y jurídicas ajenas a la Administración del Estado.
21
Presidido primero por el Ministro Secretario General de la Presidencia, y a partir de 2007, por el Mi-
nistro Presidente de la CONAMA, estaba integrado por dos representantes, respectivamente, del mundo
académico, científico, organizaciones no gubernamentales dedicadas a la protección del medio ambiente,
empresarial y de los trabajadores, además de un represente del Presidente de la República (todos elegidos
por el Presidente de la República por un período de dos años, renovable por una sola vez).
22
El Comité Técnico estaba integrado por el Director Regional del Medio Ambiente y los Directores
Regionales de los servicios públicos con competencia en materia ambiental, incluido el Gobernador
Marítimo correspondiente.
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23
Para un mayor desarrollo de estas críticas, véase FERNÁNDEZ (2004) pp. 123-125; CORDERO (2006),
FERRADA NEHME (2007) pp. 31-36.
24
FERNÁNDEZ (2004) p. 124 y SIERRA (2008) pp. 61-64.
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25
FERNÁNDEZ (2004) p. 124.
26
SIERRA (2008) pp. 73-74.
27
Resultaba al menos conflictivo que participaran en la aprobación ambiental aquellos organismos
que ingresaban proyectos al sistema, como el Ministerio de Obras Públicas; o que debían aprobarse
proyectos sometidos a consideración del Gobierno Regional, el que además participaba en su califica-
ción ambiental a través de la COREMA. Otro tanto ocurría cuando el Consejo Directivo de la CONAMA
debía resolver sobre proyectos interregionales o regionales en el SEIA por la vía de la impugnación a la
RCA regional, especialmente respecto de aquellos proyectos en que se encuentra involucrado el sector
público, sea como titular del mismo o interesado, porque la implementación de sus políticas dependían
de la aprobación de un proyecto en particular.
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28
CORDERO (1996) pp.159 - 160; SIERRA (2008) p. 80; CORDERO (2008) p. 33.
29
Fernández, al criticar la incapacidad de la CONAMA para proponer una política nacional ambiental,
da entre las razones de sus limitaciones como organismo coordinador, la ubicación que tiene este or-
ganismo en el organigrama del Estado, bajo los demás Ministerios sectoriales, como un órgano inferior
“que carece de estatus”. FERNÁNDEZ (2004) p. 124.
30
OCDE (2005).
31
MENSAJE N° 352-356 (2008) p. 7.
440
Parte vital del acuerdo para destrabar la aprobación del proyecto fue el com-
promiso del Ejecutivo de presentar una serie de indicaciones que recogían
las ideas centrales del mismo y la presentación de un proyecto que creara el
Tribunal Ambiental, lo que se materializó el 28 de octubre de 2009.
32
DIARIO FINANCIERO ONLINE (2009) y PROTOCOLO DE ACUERDO (2009).
33
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2010) Rol 1554.
441
442
34
Artículo 69, Ley N° 19.300.
35
Según organigrama presentado en CORDERO (2010).
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36
Artículos 71 y 72 de la Ley N° 19.300.
444
37
Artículo 73 de la Ley N° 19.300.
38
Artículo 81 de la Ley N° 19.300.
39
Esta interpretación la realizará previo informe de los organismos con competencia en la materia que
evaluaron el proyecto, del Ministerio y la Superintendencia cuando corresponda.
445
446
En cuanto a sus atribuciones para cumplir con esta función, este organismo
puede requerir información y muestreos, suspender autorizaciones de fun-
cionamiento contenidas en las RCA, requerir el sometimiento al SEA en caso
de proyectos que deberían haberse sometido a éste y no lo hubieren hecho,
requerir el cumplimiento de normas y condiciones ambientales, imponer san-
ciones, y dictar instrucciones de carácter general dentro de sus atribuciones.
También colabora con los demás organismos con competencia ambiental en
su función de fiscalización.
40
LEIVA (2010).
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41
Se faculta además a la Superintendencia para que antes y durante el procedimiento sancionador
pueda ordenar medidas provisionales, tales como: a) medidas de corrección, seguridad o control que
impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño; b) sellado de aparatos o equipos; c)
clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones; d) detención del funcionamiento de las instala-
ciones; e) suspensión temporal de la resolución de calificación ambiental, cualquiera sea la naturaleza
de esta, incluida la resolución de calificación ambiental; f) ordenar programas de monitoreo y análisis
específicos que serán de cargo del infractor. Artículo 48 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del
Medio Ambiente, contenida en el artículo 2° de la Ley N° 20.417.
42
Artículo 7 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artículo
2° de la Ley N° 20.417.
43
Artículos 38 y siguientes de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida
en el artículo 2° de la Ley N° 20.417.
448
de reclamación ante el Tribunal Ambiental. Las más graves deben ser siempre
elevadas en consulta ante este Tribunal44.
449
Además, el notorio aumento de las multas que esta entidad puede imponer
por infracciones ambientales y las facultades de imponer medidas provisionales
de protección, además de las sanciones ya establecidas en la ley, demuestra
nuevamente la importancia que en el debate público tiene actualmente la
protección del medio ambiente.
Ahora bien, como todo organismo público con amplios y discrecionales poderes,
era necesario establecer controles a las facultades de la SMA para evitar excesos
o arbitrariedades en su ejercicio, que puedan afectar derechos y actividades
económicas. Parte de estos resguardos están en la regulación detallada del
procedimiento sancionatorio, como la división de la instrucción de la fiscaliza-
ción de la aplicación de sanciones, y las consideraciones que deben tomarse
en cuenta por este organismo al aplicar la sanción45. Los otros resguardos se
tomaron con el establecimiento de un control jurisdiccional externo y espe-
cializado, con la creación del Tribunal Ambiental.
45
El artículo 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, señala como cir-
cunstancias a considerar para la determinación de sanciones específicas, ente otras, las siguientes: a)
la importancia del daño causado; b) el número de personas cuya salud puede verse afectada por la
infracción; c) el beneficio económico obtenido por la infracción; d) la intencionalidad en la comisión
de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma; d)
La conducta anterior del infractor; e) la capacidad económica del infractor.
46
PROTOCOLO DE ACUERDO (2009).
47
Disponible en www.bcn.cl / Tramitación de Proyectos.
450
Un caso para ilustrar: la Central Termoeléctrica Campiche. Su RCA fue objetada por la Corte Suprema
48
por la falta de cumplimiento de normas urbanísticas, específicamente por ubicarse el proyecto en una
zona en que según el Plan Regulador Comunal no podían construirse instalaciones de ese tipo. La obra
estaba en construcción y fue paralizada. Ante esto, la autoridad administrativa sólo veía como salida la
modificación del Plan Regulador de la comuna para salvar la construcción del proyecto que había sido
aprobado por la COREMA respectiva.
451
452
2. Desafíos
453
Bibliografía
BRAÑES BALLESTEROS, Raúl (1994): Manual de Derecho Ambiental mexicano (México D.F.,
Fondo de Cultura Económica).
FERNÁNDEZ BITTERLICH, Pedro (2004): Manual de Derecho Ambiental Chileno (2ª edición,
Santiago Editorial Jurídica de Chile) 424 pp.
LEIVA SALAZAR, Felipe (2010): “Modificaciones al SEIA en la Ley 20.417 que crea el Ministerio,
el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente: reflexiones
e interrogantes”, ponencia en Seminario: Nueva Institucionalidad Ambiental, organizado
por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
(en prensa).
NORMAS
Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Diario Oficial 9 de marzo de 1994.
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