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LA NUEVA CONFIGURACION DEL DEBER DE INFORMACIÓN GENÉRICO Wajntraub
LA NUEVA CONFIGURACION DEL DEBER DE INFORMACIÓN GENÉRICO Wajntraub
LA NUEVA CONFIGURACION DEL DEBER DE INFORMACIÓN GENÉRICO Wajntraub
Javier Wajntraub
I. Introducción.
El último ajuste normativo si bien hizo referencia a la figura del proveedor (art. 1093,
Código Civil y Comercial de la Nación), impactó fundamentalmente en la noción de
consumidor no solo incorporándolo al cuerpo legal (art. 1092), sino también
modificando la redacción de la ley 24.240 (art. 1). El aspecto distintivo sigue
consistiendo en que los bienes o servicios que adquiera o utilice, lo tengan "como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social", a lo que debe
agregarse que existirán otros sujetos que se hallan equiparados al consumidor,
gozando de los mismos beneficios de quienes son calificados como tales. Estos últimos
son aquellos que "sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en
ocasión de ella", adquieran o utilicen bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatarios finales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, lo que
reafirma que la cobertura que brinda el régimen legal se extiende a muchos de
quienes no habiendo intervenido de manera directa, se hallan impactados por el
vínculo entre proveedor y consumidor (v. gr.el cesionario, etc.).
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Establecido el territorio en el que rige la materia, el sistema propende a establecer
una serie de dispositivos que tienen como objeto morigerar desigualdad existente en
la relación de consumo, lo que se traduceen mayores cargas para el proveedor,
criterios de interpretación y prerrogativas específicas para el consumidor, entre otras
herramientas.
En este contexto, el legislador busca crear un piso mínimo de información que será
reforzado por las normas aplicables a cada actividad en concreto. Precisamente, ese
“standard” informativo es el que contempla la ley 24.240 en su artículo 4, donde se
trata la obligación genérica de informar a cargo del proveedor y más recientemente el
Código Civil y Comercial de la Nación también tomó partido en la cuestión (art. 1100),
pudiendo afirmarse que su tratamiento se enrola dentro de lo que denominamos una
tendencia positiva.
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Esta obligación a cargo del proveedor adquiere en materia de defensa del consumidor
el rango de derecho fundamental reconocido expresamente en el artículo 42 de la
Constitución Nacional, en tanto constituye un trascendental instrumento tendiente a
conjurar la superioridad económica-jurídica que suelen tener los proveedores.
Desde los comienzos mismos del derecho del consumidor en nuestro país se sostuvo
que “la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentra informada
sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la
otra, de tal modo que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido
en condiciones más favorables. La protección en favor del consumidor o profano se
sustenta en una suerte de presunción de ignorancia legítima", lo que justifica la
minuciosa regulación legal del deber de informar a cargo del proveedor3.
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4, a la par de constituir un verdadero principio general en materia de consumo,
consagra un derecho subjetivo del consumidor o usuario. A partir de dicha
conceptualización cabe sostener que el deber de información tiene una doble
finalidad: protección del consentimiento del consumidor y que este logre una
satisfactoria utilización del producto o servicio (…) Siendo admitida la pretensión
incoada por una asociación de usuarios y consumidores, en la que se reclamó a una
empresa de medicina prepaga que cesara en su práctica de imponer a los servicios,
periodos de carencias respecto de las prestaciones comprendidas en el PMO
(prestación medica obligatoria), también resulta procedente la petición de que se la
condene a informar dicho cese a los usuarios afectados. Ello así, toda vez que la ley
24.240 consagra la protección de los intereses económicos de los consumidores
otorgándoles el derecho a ser informados adecuadamente, según explicita base
constitucional (CN: 42) de alcance operativo e inmediato principio de cumplimiento”6.
En el mismo sentido se estableció que “el cliente del banco tiene derecho a contar con
una información completa sobre la evolución de la cuenta corriente al tiempo de sus
requerimientos, con suministro de aclaraciones necesarias para su comprensión, toda
vez que el cliente bancario promedio no conoce las normas y técnicas que regula un
campo tan complejo que incursiona en el ámbito de las matemáticas financieras, ello
no pretende dotar al consumidor de carácter privilegiado, sino simplemente
reconocer su situación de debilidad estructural en el mercado y construir un sistema
de soluciones que lo eleve a una posición de igualdad real y seguridad jurídica a la
hora de informarse sobre los productos y servicios ofrecidos (Ley 24240: 4), lo que no
lo excusa de actuar con diligencia y realizar las indagaciones con diligencia pues tiene
el deber de informarse (…) Corresponde hacer lugar a la rectificación de saldo de una
cuenta corriente bancaria, cuando el banco tanto extrajudicial como judicialmente,
como entidad profesional proveedora de un servicio, incumplió el deber de
suministrar información cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características esenciales de los mismos (ley 24240); respecto del costo efectivo y
final de lo que se le ha de pagar; toda vez que este derecho subjetivo del cliente a la
información, debe interpretarse con criterio amplio y hacerse efectivo en toda la
relación de consumo, desde su origen, durante su vigencia y hasta su extinción, y se
encuentra tutelado por la C.N.: 42.”7
En línea con la exigencia de los tiempos actuales, el Código Civil y Comercial (art.
1106) establece que "siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el
contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología
similar", lo que representa un derecho moderno que necesariamente debe operar en
un mundo cuyo desarrollo tecnológico avanza de forma vertiginosa.
Pero en el año 2016, al promulgarse la ley 27.250 modificatoria del art. 4 de la ley de
defensa del consumidor, éste quedó redactado de la siguiente manera: "El proveedor
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esta´ obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y
las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para
el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita
su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el
consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio
alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición".
La reforma del deber de información genérico que estableció la ley 27.250 significó un
claro perjuicio para el consumidor ya que limitaba el cumplimiento del deber de
información a una clase de formato que va cayendo en desuso y no siempre es el que
mejor cumple con la función pretendida, a lo que agregamos la negativa incidencia
ambiental y los mayores costos de transacción implicados.
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El cambio sustancial se produce en la elección del medio idóneo, al regularse que la
información debe ser “proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo
que el consumidor opte por el soporte físico”, además de establecerse de manera
supletoria que “En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser
electrónico”.
El primer aspecto que debemos destacar es que el nuevo régimen sobre el deber de
información genérico retorna a la libertad de formas para el proveedor, posibilitando
la instrumentación del mismo de la manera más apropiada en función de la naturaleza
de la relación de consumo concreta. Por esta razón el proveedor definirá el medio
idóneo, manteniendo la carga de cumplir con los contenidos informativos que el
ordenamiento le obliga y, por supuesto, su acreditación.
Debe decirse de todos modos que la norma del nuevo art. 4 parece haber sido
redactada con la finalidad de oponerse al sistema del texto anterior, además de estar
inserta en el marco de una normativa “omnibús” dentro del contexto de regulaciones
referidas a la inclusión financiera. Esto ha hecho que un texto legal destinado a un
conjunto de relaciones jurídicas que excede ampliamente la actividad financiera haya
sido escrita con esa impronta.
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Resulta importante la existencia de la facultad del consumidor de indicar la elección
del soporte físico como medio preferido lo que deberá ser adecuadamente informado
por parte del proveedor. El ejercicio de la opción por parte del consumidor podrá
materializarse por cualquier medio en la medida que pueda ser acreditado, no
pudiendo bajo ningún aspecto dificultarse su ejercicio.
En relación a este aspecto, creemos que hubiera sido más apropiado utilizar una
fórmula similar a la del texto anterior, en donde se indicaba que el consumidor podrá
optar en “forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de
comunicación que el proveedor ponga a disposición”, lo que brindaba una seria de
alternativas que podrían ser muchas veces más idóneas que el soporte físico (por ej.,
comunicación telefónica con respaldo). En cualquier caso nos parece que no existe un
obstáculo para que el consumidor elija un medio distinto del soporte físico en la
medida en que ello resulte en su beneficio, ya que las partes pueden acordar una
regulacióncontractual en un sentido más favorable para el consumidor, lo que en su
caso deberá ser analizado por la autoridad administrativa o judicial competente.
Por último, nos parece fundamental la citada previsión de la norma en cuanto a que
“La información debe ser siempre gratuita para el consumidor”, lo que deja en claro
que el proveedor no puede imponer costos por el cumplimiento de su obligación de
informar, ya sea a través del medio elegido originalmente o mediante el que
ulteriormente escoja el consumidor. En ese sentido se ha expresado la jurisprudencia
al indicar que “resulta ilegal la modificación contractual efectuada por una empresa de
telecomunicaciones, consistente en la imposición de un costo por la impresión y
remisión de la factura periódica a sus clientes, pues si bien existe una cláusula
contractual que faculta a la empresa referida a modificar unilateralmente un elemento
del contrato, ésta carece de eficacia en tal sentido por cuanto, se dejaría de lado el
principio contenido en el art. 4 del estatuto del consumidor, afectando el derecho
constitucional a contar con información clara y gratuita”9.
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VI. Conclusión.
Por otra parte, si bien el consumidor tiene derecho a optar por un medio distinto al
elegido por el proveedor (dentro de los disponibles), entendemos que la redacción del
texto legal pudo haber sido más clara al respecto.
1 La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo referencia a la figura del "expuesto", aún antes de la
sanción de la ley 26.361, al poner de manifiesto, entre otras cuestiones, la amplitud de las relaciones de
consumo, dejando en claro que las mismas exceden la existencia de un contrato (CSJN, "Mosca, Hugo A.
c. Provincia de Buenos Aires y otros", 06/03/2007, La Ley 2007-B, 261).
2 Conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 170 a 172.
3CNac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 6/5/1999, “Poggi, José M. v. Secretaría de Comercio e Inversiones”, JA
2000-III-381.
4 Recientemente, la resolución 915/17 de la Secretaría de Comercio estableció en su art. 4:
“Establécense los requisitos legales para las publicidades incluidas en los Artículos 9º y 10 de la Ley Nº
22.802 y en los Artículos 4º y 36 de la Ley N° 24.240.
1. Toda publicidad de bienes y/o servicios permitida por el Artículo 9º de la Ley Nº 22.802 y los
Artículos 4º y 36 de la Ley Nº 24.240, deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a. No contendrá inexactitudes u ocultamientos en los términos del Artículo 9º de la Ley Nº 22.082.
b. Las leyendas y/o advertencias establecidas como obligatorias por leyes nacionales o provinciales así
como también por sus reglamentaciones, deberán ser incluidas en la mencionada publicidad.
c. La información requerida para las publicidades establecida por los Artículos 4º y 36 de la Ley Nº
24.240 y la Resolución Nº 7/02 de la ex SECRETARÍA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACIÓN Y
DEFENSA DEL CONSUMIDOR y sus modificatorias, relativa a las características esenciales de los bienes
y servicios que se publicitan, así como también las condiciones de su comercialización, será
proporcionada a los consumidores través de una página web y/o línea telefónica gratuita, debiendo
consignarse dicha circunstancia en la publicidad correspondiente. La información referida al sitio de
Internet será brindada a través de la siguiente frase: “Para más información consulte en…”, en tanto que
la mención a la línea telefónica será: “Para más información comuníquese gratuitamente al teléfono…”.
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En ningún caso dichas frases podrán superponerse con otras, ni con música, ni otros sonidos que
pudieran dificultar su escucha. La información contenida en la página web y/o la proporcionada
telefónicamente no podrá desnaturalizar el objeto o contenido de la publicidad. De optarse por la
opción de una línea telefónica, la misma deberá estar disponible, como mínimo, en los días y horas en
los que el proveedor comercialice sus bienes y servicios.
Adicionalmente, se deberán cumplir con los siguientes requisitos, dependiendo del medio por el cual la
publicidad sea difundida:
i. Medio gráfico: La referencia a la página web y/o línea telefónica deberá ser proporcionada con
caracteres tipográficos no inferiores a DOS MILÍMETROS (2 mm) de altura o, si ésta estuviera destinada
a ser exhibida en la vía pública, el DOS POR CIENTO (2 %) de la altura de la pieza publicitaria. La letra
será legible, clara y no deberá confundir al lector.
ii. Medio televisivo y cinematográfico: La referencia a la página web y/o línea telefónica deberá
consignarse con caracteres tipográficos de altura igual o mayor al DOS POR CIENTO (2 %) de la
pantalla.
iii. Medio radial: La referencia a la página web y/o línea telefónica deberá proporcionarse en forma
clara y audible.
iv. Medio digital (Internet): La referencia a la página web y/o línea telefónica deberá proporcionarse
con caracteres tipográficos que sean fácilmente legibles, acorde con el dispositivo utilizado.
2. Toda publicidad de bienes y/o servicios permitida por el Artículo 10 de la Ley Nº 22.802, deberá
cumplir con los requisitos establecidos por el Artículo 3º del Decreto Nº 961/17 y no deberá inducir a
error, engaño o confusión en los términos del Artículo 9º de la Ley Nº 22.082”.
5 En relación a este aspecto, se ha sentenciado que “la exclusión de cobertura prevista para el caso en
que el vehículo asegurado fuera conducido por personas que no tenían habilitación para ello al no
aparecer informada al consumidor, ni probada como parte del contrato, no es válida, pues de lo
contrario se afectaría el deber de información y la lealtad contractual” (Cám. Apel en lo Civ.y Com. de
Mar del Plata, “Argañaraz Hugo E. c. Alvarengo José Daniel s/ daños y perjuicios”, 25/04/2013).
6CNApel. en lo Com., sala C, “Unión de Usuarios y Consumidores c. OSDE Binario s/ amparo s/ art. 250
CPR, 27/10/2006.
7CNCom., sala A, “Podestá, Pedro Miguel s. Banco del Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, 30/08/2000.
8Wajntraub, Javier H., “Un paso atrás en los derechos del consumidor”, Diario La Ley, 2016-D.
9
C1aCivyComMardelPlata, salaI, “Asociación Civil de Usuarios c. Bancarios C./AMX Argentina”, La Ley
2010-C , 624.