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Raúl Ferrero R. - Ciencia Política, Teoría Del Estado y Derecho Constitucional
Raúl Ferrero R. - Ciencia Política, Teoría Del Estado y Derecho Constitucional
Raúl Ferrero R. - Ciencia Política, Teoría Del Estado y Derecho Constitucional
Raúl Ferrero R.
PARTE II
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL
PARTE III
DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
Este volumen constituye la obra capital del autor sobre Derecho Político,
al cual dedicó gran parte de su vida. Fue escrita durante la vigencia de la
Constitución de 1933, el Código Civil de 1936 y demás disposiciones
legales dictadas hasta 1977. Asimismo, cuando aÚn existían la Unión
Soviética y los demás regímenes comunistas que, como se verá,
reiteradamente son tratados en este libro. Es por eso que para la
presente edición se han hecho algunas notas de actualización en
aquellos lugares en que se ha creído imprescindible hacerla, con el fin de
explicar algunos cambios legislativos e históricos del acontecer mundial.
Dicha actualización, así como los índices onomástica y analítico,
incluidos también en la obra, han estado a cargo del señor Carlos Atocsa
García.
El Editor
PROLOGO
CIENCIA POLÍTICA
Los problemas que plantean las instituciones políticas de un país son tan
numerosos como los que resuelven; de ahí que el politólogo o científico
político analice más el comportamiento social que las soluciones ideadas
por los autores de cada Constitución. Los problemas que plantea el
gobierno de cada grupo humano aparecen resueltos en los textos, pero
en la realidad los fenómenos políticos son sumamente complejos,
múltiples e inextricablemente unidos. Remontarse hasta la razón de ser
de cada institución política significa realizar un análisis de su finalidad y
una profundización de su comportamiento real. Pero, al analizar este
funcionamiento efectivo, cada observador incurre inevitablemente en
subjetividad, pues no puede aislarse de las preocupaciones imperantes
en su momento. La ciencia política realiza una investigación empírica
neutra hasta donde ello sea posible. El analista se esfuerza por no ser
inducido, por eludir los tabús y las corrientes en boga, puesto que debe
demostrar que todo esto que se supone eterno, "dura lo que una fiebre o
una depresión". Lo cuerdo es despejar la "ffalsa realidad", o sea aquélla
presentada por la crítica de moda, y analizar la realidad sin prejuicios.
Para hacer predicciones corresponde construir el templo y no los dioses
efímeros que en él veneran, tal como anota Burdeau.
La penetración de lo real en las instituciones políticas, como sucede con
el juego de los factores de poder y de los grupos de presión, ha sido
descubierta en las últimas décadas. El proceso intelectual es hoy de una
vocación realista, iniciado sobre todo por el análisis de las estructuras,
con el deseo de racionalizar los cambios sociales, orientando el
conocimiento hacia la llamada "ingeniería social" para servir la acción del
progreso. Se ha añadido así claridad al enfoque del Estado,
comprendiéndose agentes sociológicos y no sólo jurídicos y filosóficos.
La ciencia política se halla en plena reformulación, cargada de una
tensión porvenirista, pues a la diagnosis del Estado se suma su
prognosis, o sea la proyección futura. Inclusive, cabe advertir que los
especialistas dejan de ser investigadores puros, neutros, para definirse
como "comprometidos" y poner más bien doctrina que teoría.
CAPITULO I
EL PODER POLÍTICO
Naturaleza del Poder.- La política como lucha por el poder y como función
social que organiza el grupo.- Función de dirección, de especialización y de
coacción. Necesidad del Estado.- Poder de hecho y Poder de derecho.-
Politicidad esencial del Estado; derecho y política.- La política, ciencia de
gobierno y arte de gobierno.- El poder y la sociedad de masas.- Relación del
orden, el poder y la libertad.- La revolución y el movimiento.
Para Burdeau, el Poder es una fuerza al servicio de una idea. "Es una
fuerza nacida de la voluntad social preponderante, destinada a conducir
el grupo hacia un orden que estima benéfico y, llegado el caso, capaz de
imponer a los miembros los comportamientos que esta búsqueda exige".
La coacción que el Poder ejerce en todo grupo social, así como el
derecho de la colectividad a imponer normas, constituyen hechos
evidentes y constantes, más allá de las justificaciones que se buscan
para razonados. La fuerza de que dispone el Estado es tan ostensible
que domina por simple demostración, sin que el Poder necesite recurrir a
ella en la generalidad de los casos.
FUNCIÓN DE DIRECCIÓN
FUNCIÓN DE ESPECIALIZACIÓN
La función compulsiva del Poder es, sin duda, la que más impresiona y la
más visible. De otro lado, es casi imposible concebir el derecho sin la
nota de coercitividad, en virtud de la cual la norma se impone
independientemente de la voluntad de los obligados, pues la regulación
jurídica es inexorable y no depende del acuerdo con el sujeto. Es por ello
que generalmente concebimos el Estado como un aparato coactivo,
aunque sustancialmente su función es de dirección. Dada la naturaleza
del hombre, que obedece normalmente a estímulos egoístas, no basta
que el Poder establezca un orden sino que debe imponerlo en muchos
casos por la fuerza. Por lo común, el Poder no necesita emplear la fuerza
porque, conociendo los asociados que ella es incontrastable, obedecen
las normas respaldadas por los medios de compulsión que el Poder
ejercita en caso de resistencia. El empleo de la coacción sólo es
necesario cuando hay infractores del orden jurídico, lo que es menos
frecuente en los pueblos de cultura homogénea. Pese al progreso
material logrado, y en parte por efecto del mismo, el tipo actual de
nuestra civilización hace cada día más necesaria la función coactiva del
Poder, en razón de la creciente agresividad antisocial.
La "Razón del Estado" es la máxima del obrar político, la ley motor del
Estado, a fin de mantenerlo vigoroso. Pueden los políticos discrepar en
cuanto a los medios para alcanzar los objetivos del Estado, pues en cada
momento histórico hay una línea ideal de obrar, o sea una razón de
Estado ideal. Pero, junto al valor del bien del Estado, existen otros
valores elevados que también piden para sí una vigencia incondicionada,
como son la moral y la idea del Derecho. En último término, el poder
mismo puede verse amenazado por el quebrantamiento de los valores
morales y jurídicos.
La política tiene por fin el gobierno o dirección del Estado; para sus
realizaciones se sirve de técnicos y administradores que hacen posible la
ejecución de los planes concebidos por los políticos. El estadista posee
el arte de hacer posible lo que es necesario, sirviendo su ideal con
eficiencia. Se encuentra situado en la zona de interferencia de dos
ámbitos: lo que debe ser y lo que puede ser, como anota Ruiz del
Castillo; orienta a la opinión pública y procura .crear el ambiente
favorable a sus designios. Para el pensador, la política es un conjunto de
principios; para el estadista, es una realización que marcha a través de
escollos, transacciones e impurezas.
Querer huir de la política es como pretender huir del Estado, dice Carl
Schmitt, dado que la comunidad nacional nos envuelve y nos afecta en
una totalidad en la que entrecruzan la administración, la economía, la
moral y el poder. El fenómeno político guarda relación con el fenómeno
económico, el demográfico y otros, que pueden ser anteriores,
concomitantes o subsiguientes, pero siempre es motor de una
colectividad el poder por el poder, la voluntad de dominio. De ahí la
importancia de integrar el mando en un orden moral para evitar la
opresión.
LA REVOLUCIÓN Y EL MOVIMIENTO
ESTADO y SOCIEDAD
Pueblo, territorio y poder son los tres elementos del Estado. Si se añade
que el poder existe para realizar el bien común, la definición se completa.
Algunos autores consideran como un cuarto elemento el ordenamiento
jurídico, pero nosotros creemos que tal arquitectura de normas es la
producción del Estado, a la vez que el sistema que lo estructura. Refleja
la voluntad que dicta las normas, es decir, el Poder. Esencialmente, el
Estado es poder, impuesto inicialmente y más tarde institucionalizado.
Derecho y Estado se entremezclan y se suponen recíprocamente. Los
actos coactivos que caracterizan al Derecho y al Estado son los mismos.
El Estado, como dice Del Vecchio, puede concebirse en dos formas:
1° Como unidad de un sistema jurídico que tiene vigor positivo, o sea que
puede ser impuesto por la fuerza;
2° Como sujeto invisible pero real de ese mismo orden jurídico.
Los elementos humanos más próximos del Estado no son los individuos,
puesto que la sociedad no es un agregado de átomos, sino las
comunidades locales y las familias. Se ha constituido históricamente por
la asociación de los grupos naturales, o sea familia y comunidades
locales, las cuales formaron un grupo superior en cuyo desarrollo se
fueron distinguiendo las funciones que hacen necesario el Poder, que
son básicamente las siguientes:
Entre las diversas teorías sobre el origen del Estado, merecen especial
estudio las cuatro siguientes: la teoría organicista, la teoría de la lucha de
clases, la teoría del contrato social y la teoría de la naturaleza social del
hombre.
TEORÍA ORGANICISTA
En la obra citada, Engels afirma: "No faltaba más que una cosa; una
institución que no sólo asegurase las nuevas riquezas de los individuos
contra las tradiciones comunistas de la organización de la gens, que no
sólo consagrase la propiedad individual tan poco estimada previamente e
hiciese de esta santificación el fin más elevado de la sociedad humana,
sino que, además, legitimase en nombre de la sociedad en general las
nuevas formas de adquirir la propiedad que se desarrollasen unas
después de otras, es decir, el crecimiento cada vez más acelerado de las
riquezas; en una palabra, una institución que no sólo perpetuase la
naciente división de la sociedad en clases, sino también el derecho de la
clase poseedora de explotar a la que no poseyese nada, y la
preponderancia de la primera sobre la segunda"... "Y se inventó el
Estado".
En otro pasaje dice que "el tránsito del estado de naturaleza al estado
civil produce en el hombre un cambio muy notable, sustituyendo en su
conducta la justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad de
que antes carecían. .. Por más que se prive en este estado de muchas
ventajas que recibe de la naturaleza, gana otras muy considerables, sus
facultades se ejercitan y desarrollan, sus ideas se amplían, sus
sentimientos se ennoblecen, y su alma entera se eleva a tal punto que, si
los abusos de esta nueva condición no lo degradasen a menudo por
debajo de aquélla que antes tenía, debería bendecir sin cesar el feliz
instante que lo arrancó de ella para siempre y que, de un animal torpe y
limitado, lo hizo un ser inteligente y un hombre".
Bien mirada, la posición de Rousseau no repudia la sociabilidad natural
del hombre y tiene el mérito de haber redescubierto la comunidad. Al
afirmar que el individuo realiza su condición de hombre en la sociedad
política, está reconociendo que ésta es necesaria al perfeccionamiento
humano. Creemos obvio que el deseo de orden social no ha aparecido
de súbito, sino que se exteriorizó al desarrollarse las agrupaciones
locales, pero, aunque no haya nacido con el primer hombre, es innegable
que pronto se hizo sentir como una exigencia de la naturaleza humana.
Por tanto, si la voluntad humana tradujo una tendencia natural, la
sociedad ha nacido de la naturaleza y el orden civil no depende de la
pura voluntad ni puede ser disuelto por acuerdo.
NACIONALISMO y AUTODETERMINACIÓN
Como quiera que el ordenamiento jurídico no existe por sí, puesto que es
un sistema dado por alguien, se impone por lógica la personalidad
jurídica del Estado, que hace de él un sujeto de Derecho, comprensivo
tanto del pueblo como de la autoridad. Tal concepción se basa en el
supuesto de que por
sobre los gobernantes y los gobernados existe otra persona que los
comprende integralmente. El pueblo y el poder constituyen así una
personalidad con fundamento territorial. Como característica de esta
personalidad integral, se tiene la existencia de normas jurídicas conforme
a las cuales, en lugar del querer y el obrar de los individuos, quiere y
obra un sujeto de derecho independizado.
Hasta hace poco no se vio con claridad la personalidad del Estado. Más
aún, en los pueblos anglosajones se hizo de la Corona el centro de
imputación de los actos estatales, atendiendo a que la realidad substante
son los individuos y a que no es fácil abstraer el Estado.
Como persona moral, el Estado es uno, pues ningún ser, ya sea físico o
moral, puede tener dos personalidades. Sin embargo, conforme ha
venido aumentando la ingerencia del Estado en la esfera de los bienes y
servicios, se ha configurado la concepción de la doble personalidad del
Estado, una de derecho público y otra de derecho privado. Cuando el
Estado adquiere bienes, contrata empréstitos y contrae obligaciones
puramente civiles, se somete al derecho privado, para no abusar de su
superioridad jurídica. Pero, no por imponerse esta limitación, deja de ser
el poder público, tanto cuando imparte órdenes, o sea por vía de imperio,
como cuando actúa en el comercio jurídico, o sea por vía de gestión.
NACIONALIDAD
CARACTERES DE LA NACIONALIDAD
NACIONALIDAD DE ORIGEN
NACIONALIDAD DERIVADA
LA VOLUNTAD POPULAR
Sobre el carácter del territorio existen tres teorías: la del territorio sujeto,
la del territorio objeto y la del territorio como marco de competencia. Hay
parcialidad en la visión exclusiva desde cualquiera de estos ángulos,
pues, según sea la posición que se adopte, el territorio aparece
únicamente como parte integrante de la personalidad del Estado, o como
instrumento y propiedad de éste, o como simple frontera de su actividad.
Lo acertado es no escindir tales consideraciones, pues el territorio
participa, al menos en cuanto construcción técnica, de los tres
caracteres. Por eso se le ha comparado con el organismo humano, el
cual es, a la vez, componente del sujeto personal, materia dominada por
éste y contorno de la personalidad. A continuación, analizamos los tres
enfoques relativos al papel del territorio en el Estado: territorio-sujeto,
territorio-objeto y territorio límite.
PLATAFORMA CONTINENTAL
EL ESPACIO AÉREO
GEOPOLÍTICA
Débese al tratadista Jodin. a fines del siglo XVI, haber hallado la esencia
del poder y haber denominado soberanía a la calidad estatal suprema,
que anteriormente era llamada voluntad del príncipe, de la comunidad o
del pueblo. Es suprema porque sólo así se puede asegurar la existencia
y la unidad del Estado. Gracias a la extensión de un derecho territorial, a
la creación del ejército permanente y al establecimiento de
contribuciones generales, el Estado adquiere un poder irresistible desde
el siglo XVI. Desde luego, la soberanía es esencialmente interna, pues el
Estado la impone sólo dentro de sus fronteras y espacios
jurisdiccionales. En sus relaciones con los demás Estados, goza de
independencia e igualdad, caracteres que son expresados por la palabra
soberanía a pesar de no existir la relación de supremacía y súbditos.
Observa Bertrand de Jouvenel que los hombres comunes, cuyo voto los
hace partícipes de una grave responsabilidad diluida en millones de
electores, están tentados de considerar su débil quantum de autoridad
pública como un bien propio que pueden usar para su conveniencia
particular. Deberían recordar que, en cuanto sufragantes, ejercen
magistratura y se hallan moralmente obligados a dirigir sus actos según
el bien común. También Walter Lippmann, en The Public Philosophy,
insiste en
que debe entenderse por pueblo la nación corporativamente y no la suma
de votantes, ya que cada elector se engríe con la presunción de ser uno
de los copropietarios de la soberanía y busca su bien particular a través
de la acción del poder, desdeñando el bien del conjunto.
EL BIEN COMÚN
Tal definición del bien común como el medio social propicio para que el
hombre realice sus potencialidades, es individualista. Debemos
sobreponerle la concepción comunitaria de Tomás de Aquino: el bien
común es un orden justo para la vida suficiente de una comunidad. Tiene
el carácter de bien intermedio para hacer alcanzable el bien individual y
familiar.
Si a la idea del bien común se la despoja de su connotación filosófica,
viene a ser lo que denominamos interés social. Desde luego, el bien
común no es una fórmula de gobierno sino un principio rector: el bien de
los hombres que componen la sociedad. Como aclara Bertrand de
Jouvenel, el bien común no se traduce en bien particular de los
individuos sino de modo indirecto, o sea en función del orden y de la
justicia que proporciona al conjunto. Por eso, Dabin lo denomina bien
común público, agregando la palabra "público" para expresar que
engloba sólo bienes sociales considerados indispensables para el bien
individual, como son la seguridad de la vida y la de poseer el fruto del
trabajo, la educación, el matrimonio, los servicios de salud o los medios
de transporte masivo, y no comprende la distribución de bienes que sean
alcanzables individualmente. En los sistemas colectivistas el Estado
proporciona parte de los bienes directamente, como sucede con la
vivienda o las distracciones. En las democracias representativas vienen
empleándose programas de bien social que, por excepción, proporcionan
viviendas a personas de un determinado sector de la población. Lo hace
el Estado para remediar un malestar social que no puede ser encarado
sólo por acción estatal indirecta. Igualmente cuando proporciona tierras,
como sucede con la Reforma Agraria, el Estado realiza directamente el
bien particular de los adjudicatarios. Pero, en la sociedad occidental
sobre todo, el Poder se limita a crear las condiciones sociales, como son
el orden jurídico, la protección policial, la educación, las oportunidades de
trabajo y la administración de justicia, que hacen posible que cada
persona se realice. Por este carácter de generalidad el bien común tiene
un rango superior al bien particular. En la sociedad humanista, los
gobernantes se distinguen por su voluntad de servir de medio para el
bien del pueblo todo, reconociendo que el Estado existe para que puedan
realizarse a la plenitud de las facultades personales.
Las funciones concretas del Estado, así como la amplitud con que deben
ser ejercidas, dependen de causas sumamente variables en su número y
naturaleza. Cabe mencionar algunas funciones primordiales, como la
conservación del orden social, la defensa contra agresiones externas, la
administración de justicia, los servicios civiles, la educación, la regulación
de las operaciones económicas fundamentales, el desarrollo económico
y social, la organización de la salubridad y los seguros sociales.
Respecto de la intervención del Estado en la vida económica, la
discusión doctrinaria se actualiza cada día. Las escuelas totalitarias
preconizan un intervencionismo absoluto, que centralice los medios de
producción y distribución de la riqueza, en tanto que la concepción
democrática occidental respeta las formas esenciales de la propiedad,
dentro de una organización en la que Estado dirija la economía con miras
al bien común.
INDIVIDUALISMO
Para las dos clases superiores, o sea los guerreros y los gobernantes,
todo debe ser común, bienes, mujeres y niños, a fin de que el sentimiento
de familia se esfume por virtud de una educación comunitaria. Mantener
a cada cual en el puesto que le corresponde según la diversidad de
aptitudes es necesario para la subsistencia del Estado.
Para Santo Tomás la soberanía proviene del pueblo, pero sólo como
fuente inmediata. Dios es la fuente mediata o remota de toda autoridad.
Este carácter sobrenatural es lo que da a la autoridad la facultad de
gobernar, ya que los mandatos del gobernante no tienen, en sí mismos,
una calidad distinta a la voluntad de otros hombres, los gobernados. El
derecho de mando, o sea el poder, no deriva de las personas que lo
ejercen, las cuales son intrínsecamente iguales a los gobernados, sino
de la necesidad natural de que exista una autoridad. Los mandatos de
ésta son válidos en cuanto no contraríen la recta razón y el fin último del
hombre.
Por efecto de la Revolución inglesa contra Jacobo II, así como por la
difusión de las ideas de Locke y Rousseau, fue surgiendo la doctrina de
la soberanía popular, que imperaría más tarde en todos los textos
constitucionales. La voluntad de la mayoría, o sea la voluntad del
número, fue afirmada como única fuente de la autoridad, con
prescindencia del modo de gobernar. Esta democracia radical fue
rectificándose luego por la concepción del Estado de Derecho y
admitiendo la vigencia de ciertos principios de racionalidad y eticidad que
constituyen límites para el gobierno y aun para el pueblo soberano.
Para preguntarse cómo son posibles los derechos del hombre frente al
Estado, la razón cuestiona si éste precede al Derecho, es decir si la
voluntad estatal genera y determina las normas, o si, por el contrario, el
Derecho precede al Estado y fija límites a su mando.
El viejo aforismo "ubi societas, ibu ius", o sea donde hay sociedad hay
derecho, expresa que el derecho, antes que norma, es organización,
estructura, o sea posición de la misma sociedad en la cual se
desenvuelve. Aunque unidos de modo inextricable en la realidad, Estado
y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente.
De ahí que entienda Kelsen que la Teoría del Estado es la doctrina del
orden estatal. La existencia de este orden consiste en la validez que
posee objetivamente. Es, por tanto, doctrina del derecho objetivo y no de
un derecho subjetivo o de algún
sujeto de derecho en particular, es decir de una persona. El dualismo de
Estado y Derecho lo resuelve Kelsen, epistemológicamente, como
resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema jurídico
y, luego, haber hipostatizado tal personificación, de manera que lo que
era un simple medio auxiliar del pensamiento (o sea la expresión de la
unidad de un objeto o sistema) queda convertido en un objeto autónomo.
El problema de las relaciones entre Estado y Derecho se complica
todavía más "por el hecho de que a la hipótesis duplicadora añádase el
sincretismo". En efecto, no es solamente que se desdobla el orden
jurídico en sistema de normas y en la persona Estado, sino que, a su
vez, la eficacia de las representaciones síquicas de las normas es
hipostasiada en una fuerza: el Estado como poder. Ambas duplicaciones
son mezcladas y confundidas, por más que una relación no es posible
sino dentro de un mismo sistema. Resulta algo así como Dios y mundo,
pues el Dios supramundial se encarna en el hijo, que es hombre sin dejar
de ser Dios.
CAPITULO X
AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Constitucional nace en los últimos años del siglo XVIII. Las
universidades del norte de Italia, incitadas a explicar las formas políticas
impuestas por la Revolución Francesa, crearon cátedras de diritto
costituzionale, que tuvieron breve duración. En 1834, por inspiración de
Guizot, Ministro de Instrucción Pública bajo el reinado de Luis Felipe, se
estableció en la Facultad de Derecho de París la enseñanza del Derecho
Constitucional. Años después, su denominación fue cambiada por la de
Derecho Político, pero se restableció la primitiva a comienzos del último
cuarto del siglo. El Derecho Constitucional, mirado como derecho del
Estado, se puso en vigor también en Gran Bretaña, y los Estados Unidos,
países en que se ha venido prefiriendo el estudio concreto de las
instituciones políticas, prescindiendo de teorías abstractas y de las
construcciones lógicas, que son características más bien de los juristas
latinos y germanos.
Si se toma como criterio el fin que persigue la norma, o sea del punto de
vista sustancial, es Derecho Público el que afecta al interés de la
comunidad y Derecho Privado, es el que respecta al interés de los
particulares. En la esfera del Derecho Privado, las leyes dejan en libertad
a los interesados para establecer sus relaciones dentro de límites muy
generales. En cambio: en la esfera del Derecho Público la voluntad de
las partes no puede derogar la norma. La distinción entre derecho público
y derecho privado es muy antigua; proviene de los jurisconsultos
romanos. Ulpiano dio el nombre de "jus publicum" al conjunto de normas
relativas al Estado Romano y de "jus privatum" al conjunto de normas
relativas a los particulares. El Derecho público, según hizo notar
Papiniano, no podía ser alterado por los particulares: "jus publicum
privatorum pactis mutari non potest".
Es, por tanto, una relación entre dos sujetos, de los cuales uno posee
más valor jurídico que el otro. El mayor valor jurídico reconocido al
Estado, consiste en que el orden jurídico concede a los agentes del
Poder y a los órganos estatales la capacidad de obligar a los individuos
mediante una manifestación unilateral de su voluntad.
TEORIA DE LA CONSTlTUCION
TEORÍA TRIDIMENSIONAL
Las constituciones escritas son un hecho reciente, pues las más antiguas
no tienen dos siglos, en tanto que la existencia del Estado se remonta a
varios milenios. Ello prueba que, aparte de la Constitución en sentido
formal, ha existido siempre un estatuto o constitución no escrita que sirve
de estructura básica a todo Estado. Tal estatuto, que viene a dar a la
colectividad órganos que aseguren la unidad de su voluntad y hacen de
ella
una persona estatal, es un complejo de relaciones de poder, de tradición
normativa en la vida de cada pueblo.
La Constitución en sentido material significa régimen político, modo de
estructurar el Estado conforme a determinada concepción. Así, aunque la
Constitución británica hace soberano al Parlamento, éste no se atrevía a
establecer discriminaciones en el sufragio o a prohibir la existencia de
todos los sindicatos, como observó Harold Laski. Por tanto, hay una
realidad constitucional que adecúa el Estado a la estructura económica, a
la religiosidad, a las tensiones sociales, a la cultura de una época. De ahí
que los cambios de una Constitución no siempre se operan por los
medios que ella ha previsto, o sea de manera autónoma, sino por medios
heterogéneos, extraños a su previsión, tal como sucedió en Francia en
1958. Lo que la doctrina llama "operación constituyente", prevista por un
capítulo especial que trata de la Reforma de la Constitución, se realiza
muchas veces por revolución o cambio total de régimen.
Anota Fraga lribarne que una Constitución nace a veces de una decisión
y otras de una transacción. Es, ante todo, la arquitectura institucional de
un régimen, el instrumento que canaliza las fuerzas políticas y organiza
la vida del Estado.
La concepción contractualista, difundida por Rousseau, priva al poder de
su independencia sustancial. Replanteando el problema, Hauriou ha
revelado que el Estado es poder organizado, superiormente organizado,
institucionalizado. Ampliando tal aserto, dice Burdeau que no es el
consentimiento del pueblo el que hace el poder de derecho sino que, a la
inversa, el consentimiento se logra porque hay un poder de derecho.
Una vez más, comprobamos que la vida pasa a través del Derecho y
determina un equilibrio entre la norma y realidad.
DINÁMICA CONSTITUCIONAL
Su NATURALEZA
FUNCIÓN LEGISLATIVA
LA LEY
EL REGLAMENTO
GENERALIDAD DE LA LEY
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Conclusión
_______________________________________
FUNCIONES ORGANOS
-----------------------------------------------------------------
Legislativas Legislativo
Administrativa Ejecutivo
Jurisdiccional Judicial
-----------------------------------------------------------------
A partir de las dos guerras mundiales, tanto los doctrinarios como los
políticos han reconocido la debilidad y el malestar que origina el
parlamentarismo. De ahí que los nuevos textos constitucionales tienden
definidamente a robustecer el poder ejecutivo. La lucha entre ambos
poderes no tiene ya justificación, puesto que corresponde históricamente
a una etapa superada, o sea la disputa entre el poder personal del
monarca y la arrogancia de los representantes del pueblo. En la
actualidad, habida cuenta de su origen democrático y de la mayor aptitud
técnica del Ejecutivo, es innegable que a este poder corresponde de
modo principal orientar la marcha del Estado, sin mengua de la dignidad
del Legislativo y del control que éste debe ejercer.
La coordinación ente los órganos del Poder, así como el predominio que
ha venido ganando casi universalmente el Ejecutivo, por su función vital
continua, ha determinado que de la división de poderes queden
solamente dos principios, no
siempre observados: 10 La restricción de actividad legislativa para el
Ejecutivo, y 20 La independencia del órgano judicial. Necesidades
urgentes han llevado a Gran Bretaña, Italia, Chile, Colombia y otros
países, a autorizar la delegación de la facultad legislativa al poder
ejecutivo, por períodos breves o en determinadas materias de urgente
reforma. En la mayoría impera la doctrina de que un poder no tiene
facultad para delegar sus atribuciones, pues ello implica trasgredir la
Constitución al asignar a otro poder una competencia que por su
naturaleza no es transferible. Sin embargo, la urgencia de las funciones
de bienestar social está llevando a la Administración Pública, de modo
universal, a invadir el ámbito de los otros poderes.
Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser "reglados", o sea normados
por el cauce de la ley, o bien "discrecionales",
confiados al arbitrio de los gobernantes. De modo corriente, el acto
administrativo está reglado por el ordenamiento legal, pero existe una
actividad discrecional, como señala Bidart Campos, que deja opción al
administrador para apreciar la oportunidad y el mérito de las normas
según su arbitrio, aunque deba actuar siempre encuadrado por la ley.
Todo órgano estatal goza de cierto arbitrio o libertad para ejercer sus
funciones con elasticidad. Hoyes patente que el poder administrador,
enfrentado a múltiples necesidades urgentes, de carácter social y
económico, actúa con una gran latitud de atribuciones, en un área
creciente denominada "poder de policía", o sea de mantenimiento del
orden público y de reglamentación incesante.
El poder que administra justicia es una rama del Estado que goza de
independencia total en sus funciones, pese a que la designación de los
jueces se hace con intervención del Ejecutivo y también del Parlamento,
según los países. Para algunos tratadista, la función judicial no es sino
un aspecto de la función administrativa en cuanto que los jueces
administran la aplicación de la ley. También es mirada como un aspecto
de la función legislativa, en cuanto crea normas a falta de ley aplicable.
Poniendo de lado tan exageradas equiparaciones, lo patente es que la
potestad de administrar justicia ha de estructurarse mediante un sistema
de nombramientos que sea apolítico y una supervisión de conductas que
entrañe la máxima imparcialidad.
CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
FORMAS DE GOBIERNO
Dado que el poder no existe sin un sujeto concreto, mirado como titular,
el ordenamiento jurídico se cuida de expresar quién aparece como fuente
del poder y de qué manera se distribuye el ejercicio de la autoridad, así
como cuál es el procedimiento para determinar las personas encargadas
de ejercerla. En ello consisten las formas de gobierno.
EL EJECUTIVO COLEGIADO
DEMOCRACIA y PARTICIPACIÓN
Más adelante, al exponer los sistemas políticos del Este y del Oeste,
analizaremos la reconceptualización que de la democracia hacen
teóricos del régimen marxista. En la oposición de ambos mundos existe
la diferencia de dos sistemas de valores, de dos ideologías, cuyo reflejo
institucional son la democracia liberal o clásica y los regímenes
socialistas autoritarios. El uso de la voz democracia apareja
connotaciones distintas, a uno y otro lado de la divisoria idelógica, lo cual
origina acusaciones recíprocas de desnaturalización o de simulación.
Solamente el estudio de los principales tipos de gobierno, que
efectuaremos en la sección correspondiente, puede hacer luz sobre el
enjuiciamiento.
El sistema político de participación es una idea recurrente en las últimas
décadas, todavía en proceso de definición; se postula social a la vez que
político. Aspira a una sociedad liberada, autogestionaria y regionalizada.
Responde al propósito de que el pueblo intervenga en el mayor número
de decisiones, desde sus centros de trabajo y tanto a nivel regional como
nacional. Promovido vagamente desde la Segunda Guerra, sugiere
formas próximas al corporativismo pero con un sentido de clase bien
definido. Ha sido aplicado de modo complejo en Yugoslavia desde la
ruptura con Stalin y es objeto de reciente campaña en América Latina. La
auténtica democracia, ha dicho el actual gobernante de México, "supone
la participación activa y cotidiana de los ciudadanos en las decisiones
públicas". El esquema obedece a la finalidad de que el trabajador no se
deslinde respecto del ciudadano que existe en él. Se persigue ir
reduciendo al mínimo posible el diafragma intermediario que separa al
pueblo de la efectividad del poder. En nuestro país ha sido enunciada la
fórmula de "democracia social de participación plena", la cual supone una
previa movilización que motive debidamente a los trabajadores y respete
la autonomía de sus organismos.
EL ESTADO DE DERECHO
Para la Teoría del Estado, que viene a ser una metafísica política, el
Estado es un ser cultural moral, una consecuencia del obrar de hombres
y es sobre la vida de éstos que se sustenta. "La realidad del Estado se
aprehende a través de los sentidos, concretada en grupos de hombres,
en las manifestaciones externas de acciones humanas sociales que se
ejecutan dentro de un espacio territorial, y en la expresión material de
normas jurídicas, preceptos y órdenes", nos dice Sampay. No es el
Estado un caos humano que el investigador ordena lógicamente, sino un
conjunto activo que comprende al propio investigador, el cual lo
encuentra ya construido, como una estructura objetiva.
Fue Robert von Mohl quien usó por primera vez la expresión Estado de
Derecho, o Rechsstaat, en su célebre obra así intitulada, que apareció
1832. La locución fue incorporada a la terminología jurídica y ha venido
siendo aplicada cada vez con mayor frecuencia. La diversidad de
acepciones que se le han atribuido hace indispensable analizar su
verdadero contenido, puesto que hay quienes consideran la naturaleza
del Estado de
Derecho desde un plano puramente lógico-formal, con lo que todo
Estado resultaría un Estado de Derecho, ya que los regímenes
totalitarios también poseen un ordenamiento jurídico. Es desde un plano
histórico-político que debemos apreciar la locución Estado de Derecho,
como núcleo de ideas individualistas y democráticas que lograron
realización a través del último siglo y medio.
Es claro que, del punto de vista jurídico, no cabe hablar de libertad contra
el Estado o fuera de él. La libertad jurídica no es cuna magnífica negativa
sino positiva, pues no consiste en desenfreno sino en seguridad y
eficacia del obrar jurídico, como aclara Legaz y Lacambra: "Coincide con
la esfera global del derecho subjetivo, en una situación eneral de
seguridad y no arbitrariedad ser llbre jurídicamente significa estar en
situaciones de derecho subjetivo y desenvolverse en ellas con la
seguridad de lograr los efectos normales y de no ser impedido en el uso
de las propias facultades sino por normas jurídicas regularmente
establecidas, aparte del caso del abuso del derecho".
Por aplicación del principio del "stare decisis", los jueces inferiores deben
observar como regla el precedente establecido por el Tribunal que les es
superior, de modo que cuando éste declara que una leyes inaplicable al
caso sub-litis, por estimar que infringe la Constitución, la invalida
prácticamente. La declaración de inconstitucionalidad es competencia de
todos los tribunales y una decisión del Tribunal Supremo Federal obliga a
la judicatura de todo el país. El recurso o excepción de
inconstitucionalidad debe ser planteado en una litis concreta, ya sea ante
los tribunales federales, si se trata de leyes del Estado o de leyes
federales que están en conflicto con la Constitución, o ante los tribunales
de los Estados cuando se trata de incompatibilidad de una ley del Estado
con la Constitución estatal o federal.
Hasta las dos últimas décadas del siglo pasado los tribunales
estadounidenses, tanto federales como locales, ejercieron rara vez el
control de la constitucionalidad de las leyes, pero las complicaciones
sociales surgidas desde entonces han determinado un examen creciente
de la legislación. El control se ha inspirado en la necesidad de proteger
los derechos individuales, según las reglas del "debido procedimiento
legal" (due process of law) y del "poder de policía" (police power). La
evolución jurisprudencial ha venido ampliando el campo de aplicación del
control hasta transformarlo en una limitación a la actividad legislativa.
__________________________________
Constitución Política de 1993, artículo 138, segundo párrafo: "En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior> (N. del E.).
EXCEPCIONALIDAD PREVISTA
a) Atribuciones de urgencia
EXCEPCIONALIDAD NO PREVISTA
Se impone por virtud del acaecer histórico y está más allá de todo
encuadramiento jurídico. Comprende las modalidades siguientes:
a) Derecho de necesidad
Se califica como estado de necesidad a una situación de peligro. Al
producirse hechos que la Constitución no ha podido prever, prevalece la
urgencia del orden público y no hay otro recurso que la violación del
derecho para proteger a la sociedad de la anarquía, evitando la iniquidad
o graves daños a la república.
Al estudiar con profunda versación el estado de necesidad, o derecho de
necesidad, Rafael Bielsa observa que es un derecho equívoco, que
implica una contradicción con el derecho en general. Por ejemplo, el
derecho de necesidad se resuelve en la impunidad para quien,
hallándose en trance de perecer, atenta contra lo ajeno para salvar la
vida. Para Aristóteles, en su Etica Nicomaquea, el dominio de la equidad
debe extenderse a todo el derecho para que éste, cuando sea duro o
injusto, se torne equilibrado y justo. En el fuero de la conciencia
encuentran justificación o exculpación medidas inspiradas en la
necesidad pero prohibidas por la norma. La seguridad jurídica, que es
uno de los bienes sociales de mayor valor, resulta amenazada por el
llamado derecho de necesidad, explicable solamente mediante un juicio
de valor, o sea comparando el derecho violado con el interés que se ha
hecho prevalecer. Liszt define el estado de necesidad como un estado de
peligro en el cual no hay más recurso que la violación de intereses
protegidos por el derecho para salvar otros intereses también
jurídicamente protegidos.
b) Decretos-leyes
La expedición de decretos-leyes por los regímenes de facto es una
modalidad extra-constitucional e imprevisible dentro del ordenamiento
jurídico. Constituye una consecuencia del estado de necesidad. Para
hacer frente al funcionamiento del Estado, los gobiernos de hecho
recurren a una normatividad anómala, cuya validez posterior queda
sujeta a la revisión del poder legislativo, una vez restablecido el imperio
de la constitucionalidad. Rigen hasta que sean abrogados o confirmados
por el Congreso.
SEGURIDAD JURÍDICA
Del diálogo Critón aparece que los griegos habían intuido este valor del
derecho, que tuvo expresión máximo con Sócrates. Condenado a una
pena injusta, el ilustre pensador rehusa huir y brinda su vida en aras del
orden social, porque es consciente de
que el derecho es elementalmente orden, o sea certidumbre de lo
vedado y de lo permitido. La seguridad jurídica entraña el cumplimiento
de la ley injusta, para evitar la anarquía. El deber de cumplir un mandato
injusto, tiene dos limitaciones, desde el punto de vista axiológico: 1°
Cuando el precepto viola un valor moral superior; 2° Cuando el orden
jurídico está basado sobre el terror y desconoce al ser humano su
calidad de persona, caso en el cual el orden no sirve para realizar valores
sino para destruidos. En un sistema de libertad, la mayoría de los sujetos
participan en los beneficios derivados de la coexistencia y, por ello,
adhieren al orden a diferencia de lo que sucede en un régimen de terror,
en el que sólo existe la resignación o pasividad.
CAPITULO XVI
Así entendido, todo gobierno debe adoptar un sistema que proteja los
derechos humanos. Y por ello es procedente siempre recordar los
valores que la pasión de poder tiende a negar: Justicia, Derecho y
Libertad. Tal como anota Legaz y Lacambra, la Justicia no siempre
coincide con lo que parece justo a un pueblo sino a la clase dominante o
rectora, así como no debe entenderse por Derecho la juridicidad formal ni
una ideología encubridora de intereses. Tampoco la Libertad es el
desenfreno
individualista sino la existencia de un medio social que permita la
realización de la persona.
Hemos sentado a todo lo largo de esta obra que los derechos esenciales
son anteriores a la vida en sociedad política, tanto lógicamente como del
punto de vista ontológico. La Declaración de las Naciones Unidas
proclama dicho carácter previo a toda organización política. La función de
la sociedad política es garantizar estos derechos y armonizados con las
exigencias del bien común. Tal armonización apareja necesariamente
ciertas restricciones al derecho individual, pero no puede llegar hasta su
confiscación, pues ello sería invertir la jerarquía de los valores al poner a
la persona humana al servicio del Estado. La existencia de éste
determina un orden de relaciones propio, el orden político, en el cual hay
reglas objetivas, o sea un estatuto cívico, para normar la contribución del
individuo a la sociedad, y a su vez, la distribución de las ventajas de ésta
entre sus miembros. En dicho sistema de relaciones debe existir una
economía general, puesta de relieve por Dabin, consistente en que los
individuos aportan su contribución a la sociedad y ésta brinda seguridad
y bienestar con los medios provenientes de la actividad de todo el grupo.
Existe, por tanto, una justicia contributiva, que señala las obligaciones, y
una justicia distributiva, que restituye a los individuos lo que es fruto de la
cooperación social. El estatuto cívico, como se llama en doctrina, fija los
deberes y los derechos de la persona en cuanto miembro del Estado;
comprende las prestaciones personales y en dinero que el individuo se
halla obligado a dar al Estado, así como las libertades, los servicios y los
derechos que el Estado se halla obligado a mantener. El individuo debe
al Estado el sometimiento a la autoridad, siempre que sus mandatos no
sean opresivos o contrarios a la moral, y una contribución económica
proporcionada a la necesidad colectiva, así como el cumplimiento de
determinadas funciones públicas, como el sufragio o los cargos
concejales, y aun la propia vida si la defensa internacional lo exige.
___________________________
(') Los procesos electorales posteriores a estas fechas, que se reinician
con la salida de los militares del poder y con la vuelta a la democracia, de
1980 hasta la actualidad (1998), tampoco han sido objeto de
impugnación (N. del E.).
(") ldem (N. del E.).
__________________________________
(') La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue creada
mediante la Resolución VII aprobada en la Quinta Reunión de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organización de Estados
Americanos, realizada en Santiago de Chile, en agosto de 1959. La Carta
de la Organización de
Estados Americanos de 1967 o Protocolo de Buenos Aires, que entró en
vigor en 1970, elevó a la Comisión a la jerarquía de órgano principal de la
O.E.A. El Consejo de Organización de la O.E.A., en su sesión de 12 de
febrero de 1969 resolvió convocar a una Conferencia Interamericana con
el objeto de sancionar el proyecto de Convención sobre Derechos
Humanos. Dicha Conferencia tuvo lugar en San José de Costa Rica en
noviembre de 1969 y el 22 de dicho mes aprobó la "Convención
Americana sobre Derechos Humanos" o "Pacto de San José de Costa
Rica". Dicha Convención fue suscrita por el Perú el 27 de julio de 1977
(N. del E.)
El medio mejor para que los derechos humanos alcancen una garantía
efectiva, es la creación de sistemas regionales de protección, como el de
Europa Occidental y el interamericano, pero dotados de la eficacia que
hoy no tienen, con la aspiración de que se logre más tarde un sistema
mundial. La unidad de tradición jurídica y la prontitud de acción facilitada
por la cercanía irán robusteciendo los sistemas regionales de protección
de los derechos humanos fundamentales. Con dicha convicción, los
países integrantes del Consejo de Europa o Unión Europea celebraron
en 1950 la Convención de Roma, relativa a los derechos del hombre y de
las libertades fundamentales. Como hemos expuesto, sólo llegan a ocho
los Estados contratantes que aceptan la competencia obligatoria de la
Corte. Diez países signatarios han aceptado que la Comisión Europea de
Derechos Humanos entienda de demandas individuales, pero subsiste la
mediatización del individuo, ya que la mencionada Comisión no puede
someter un caso a la Corte Europea de los Derechos Humanos sin el
acuerdo de seis Estados.
CONCEPTO
_____________________________
(°) La Constitución de 1979 delimitó correctamente el objeto de la acción
de habeas corpus, que es solamente el de reponer las cosas al estado
anterior de la violación de la libertad individual y derechos
constitucionales conexos. La Constitución actual de 1993 (artículo 200) y
las Leyes 23506 (Ley de Habeas Corpus y de Amparo, artículos l y 2) Y
25398 (Ley complementaria de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo,
artículo 4), han consagrado esta posición. Para los demás derechos
individuales, los ciudadanos tienen expeditas las acciones de amparo y
habeas data (N. del E.).
En nuestro país, el habeas corpus es ejercitado sólo respecto de
detenciones practicadas por alguna autoridad. Pero en Gran Bretaña y
otros países, procede contra particulares que hayan privado de su
libertad, a una persona. La jurisprudencia de algunos países
latinoamericanos, e inclusive algunas legislaciones, prevén que la
garantía sea invocada contra particulares que hayan secuestrado a una
persona. El ex Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Bustamante
Cisneros, opina en igual sentido. Pero en nuestro ordenamiento
constitucional, las garantías están referidas al Estado para limitar los
excesos de poder de los funcionarios. Aunque cabe sostener la
conveniencia de extender el habeas corpus a los casos de privación de
libertad impuesta por particulares, dada la mayor celeridad del
procedimiento, consideramos que tal extensión desfiguraría una
construcción jurídica que ha sido incorporada en nuestra técnica
constitucional como defensa de los súbditos contra la arbitrariedad del
poder público. En caso de secuestro, existe la figura delictiva del Código
Penal y en el área del derecho civil existen los interdictos.
Evidentemente, ello supone cierta morosidad procesal, pero
consideramos que al introducir el instituto de habeas corpus en nuestra
técnica constitucional se ha querido dar a las garantías individuales y
sociales una protección excepcional frente al poder público
específicamente.
EL AMPARO
_____________________________
(') La Constitución de 1979 distinguió correctamente la acción de Habeas
Corpus de la del Amparo, estableciendo en el tercer párrafo de su
artículo 295 que esta última tendría el mismo trámite que la acción de
Habeas Corpus en lo que fuera aplicable. La Ley 23506, Ley de Habeas
Corpus y de Amparo, reguló separadamente ambos procedimientos. Las
Leyes 250 11, 25398 Y el Decreto Supremo 024-90-JUS,
complementaron la
ley anterior. La Constitución de 1993, en el inciso 2 del artículo 200,
dispone que la acción de Amparo procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución que no
estén referidos a la libertad individual (N. del E.).
IMPUGNACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
_________________________________________
(*) La Acción de Inconstitucionalidad fue incorporada por primera vez en
nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución de 1979, en los
artículos 298, inciso 1, y 299. La actual Constitución de 1993 establece
en su artículo 200, inciso
40 que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo
(N. del E.).
ACCIÓN POPULAR
____________________________________
(*) La Constitución de 1979, en el artículo 295, consagró la Acción
Popular con mayores alcances que la Constitución de 1933 al hacerla
extensiva a las normas administrativas de carácter general que expedían
el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales, locales y demás personas
de derecho público.
La Constitución vigente de 1993, artículo 200, inciso 5 considera a la
Acción Popular como una de las garantías constitucionales y dispone que
procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen (N. del E.).
(**) Actualmente, se tramita por el proceso de conocimiento. La Ley
24968, de 22 de diciembre de 1988, en su artículo 10, establece que son
competentes para conocer estas demandas: a) la Sala de turno que
corresponde, por razón de la materia, de la Corte Superior del Distrito
Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la
Acción Popular es de carácter regional o local; y b) la Sala
correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos. La
Sala debe poner lo actuado en conocimiento del Fiscal respectivo, a
quien se le remite, bajo cargo, copia de la demanda y de los recaudos
que la acompañan (artículo 13) (N. del E.).
(***) Tanto la Constitución actual como la Ley Orgánica del Poder Judicial
vigente no contemplan estas aplicaciones de la Acción Popular (N. del
E.).
La falta de una ley que regule la acción de amparo, o sea la que procede
por violación de las garantías individuales y sociales distintas de la
libertad corporal, ha determinado un uso excesivo del habeas corpus.
Inclusive ha sido empleado como acción de inconstitucionalidad contra
determinadas leyes, extravasando el campo que corresponde al instituto.
El Decreto Ley 17083 señala normas para canalizar la acción de habeas
corpus y circunscribirla, pero la regulación es deficiente. Consideramos
que, mientras no se reforme la Constitución estableciendo la jurisdicción
contencioso-administrativa, debe franquearse el habeas corpus y la
acción popular en todos los casos de exceso o desviación de poder (*).
_____________________________
(*) La carta política de 1979 introdujo el concepto de lo
contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento constitucional
(artículo 240) . La actual Constitución de 1993 señala que las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso -administrativa (artículo
148). Antes, en diciembre de 1969, el gobierno militar de ese entonces
había establecido en la Corte Suprema de Justicia una Tercera Sala de
Asuntos Contencioso -Administrativo, Laboral y Derecho Público en
general (Decreto Ley 18060, artículo 4). Sin embargo, dos meses
después desaparecía esta Sala, refundiéndose en la Segunda Sala Civil.
La ley vigente se limita a expresar que el trabajo jurisdiccional de la Corte
Suprema "se distribuye en Salas Especializadas en materia Civil, Penal y
de Derecho Constitucional y Social" (Ley 26695, artículo 2) (N. del E.).
La ciencia política inquiere cuál es la base real del poder, admitiendo que
no es sólo la coerción ni sólo el consenso lo que confiere seguridad a un
gobierno, pues ambos factores se entrelazan para dar sustento a un
orden político. Frecuentemente, las teorías filosóficas y jurídicas son
construidas en apoyo de lo factual, con una adecuación triunfalista, antes
que por especulación desinteresada. Otras veces, la teoría filosófica
precede a los acontecimientos, e inclusive señala motivaciones
sicológicas que determinan los cambios, como sucedió con la Revolución
Francesa y con la Revolución Rusa.
La ciencia política, según hemos visto al inicio de esta obra, estudia los
hechos sociales relacionados con el poder. No todos los fenómenos que
ocurren en el interior de una sociedad son hechos sociales. Solamente lo
son aquellos que ejercen sobre los individuos una coacción externa,
según definió Durkheim. Los hechos sociales de carácter político influyen
grandemente en nuestro comportamiento. Aunque no sintamos el peso
del aire, la presión de la atmósfera gravita sobre nosotros, como observó
el mencionado sociólogo.
No basta la idea o representación del bien común para lograr la cohesión
del compuesto social. Es la función política, con su sistema de presiones
y ordenanzas, apoyándose en otros valores, lo que garantiza la cohesión.
El factor político mantiene unidos a los hombres, pese a que la política
los divide, ya que el objeto de la lucha es la determinación de los fines y
la posesión de la autoridad que unifica. La política está inserta en lo
social tan profundamente que si se la extirpara la sociedad se disolvería,
como anota Burdeau. Supone la existencia de un lazo entre sus
miembros y de un ajuste continuo de las relaciones para reducir las
tensiones que la desgarran y superar las oposiciones que siempre
encierra.
RESISTENCIA A LA OPRESIÓN
LA OPINION PUBLICA
Tal como observó Bertrand Russell, la opinión pública razona poco y con
frecuencia es guiada por pasiones más que por el raciocinio. Las masas,
que buscan siempre una inspiración, la reciben de la prensa, el cine, la
radio y la televisión, que suministran ideas preelaboradas, hábilmente
orientadas por quienes aspiran a influir. Generalmente la opinión es
modelada, y no pocas veces engañada, por los medios de difusión; está
sujeta a una cierta manipulación. La opinión pública no es
necesariamente idéntica a la que se profesa interiormente. La opinión de
voluntad política, condicionada por intereses, anhelos y temores, y se
dirige concretamente a exigir determinados actos estatales. La opinión
pública, amasada con juicios y prejuicios, una vez que arraiga en
principios y doctrinas, constituye un poderoso vínculo de unidad estatal.
EL TRIPARTIDISMO
Dado que las estructuras sociales persisten por algún tiempo después de
haber dejado de ser útiles, el brío de los posee dores no crea tensiones
exigentes de reforma, que se nutren del antagonismo universal (Oriente
contra Occidente, así como el alineamiento de los países
subdesarrollados contra los países industrializados) hasta el punto de
poner en peligro la democracia representativa o plantear su radical
transformación.
El alineamiento de los partidos va adquiriendo cada día mayor fluidez
táctica, con sacrificio de las ideologías, en razón de que así disputan el
poder con ventaja de lo útil sobre lo doctrinario. La avidez de hegemonía
los lleva a calificar de medidas tácticas verdaderos renunciamientos
doctrinarios. Como advierte Sigmund Neumann, la formación de un
sistema de partidos con responsabilidad puede ser el talismán para
realizar la revolución democrática, pero ello supone una alta tensión
ética, hasta ahora poco frecuente.
Llama la atención que los textos constitucionales de casi todos los países
omitan mencionar a los partidos políticos, pese al importante papel que
ellos desempeñan como motivadores de la opinión pública, como
intermediarios entre el poder y los electores y como orientadores
efectivos de la dinámica del Estado (*) .
_________________________________
(*) Por primera vez en nuestra historia constitucional. la ley fundamental
de 1979 incluyó entre los derechos políticos el tratamiento y
reconocimiento de los partidos como instrumentos fundamentales para la
participación política de la ciudadanía (artículos 68 al 71). La Carta de
1993 es más escueta en este punto, ya que tan sólo le dedica un
numeral (artículo 35) (N. del E.).
NECESIDAD DE LA OPOSICIÓN
EL PLURALISMO
Cabe subrayar que un sistema es tanto más sano cuando mayor sea la
proporción de energías sociales captadas o representadas oficialmente.
En cambio, resulta patológico que las fuerzas no oficiales traduzcan
voluntades o aspiraciones que no llegan a la
vida oficial con el carácter de representación legal. El conjunto de los
poderes de hecho, o fuerzas sociales que determinan tensiones políticas,
puede dividirse en dos categorías: fuerzas difusas, como la conciencia de
clase o la opinión pública, que están diluidas, y fuerzas organizadas,
como son los partidos, los grupos de presión y algunas ligas civicas.
Las decisiones estatales son tomadas sólo por los poderes políticos,
legislativos y ejecutivo, que participan de la función de mando. El poder
judicial es, en rigor, una rama administrativa, la administración de justicia,
función excelsa extraña a la política. Existe una "estructura de autoridad",
un comportamiento factual, que los sociólogos denominandecision-
makingprocessus, el cual resulta influido por los factores de poder
(Fuerza Armada y burocracia), así como por los grupos de interés
(asociaciones motivadas por la defensa de intereses, tales como la
reunión de productores, de comerciantes, de exportadores, o los
sindicatos).
Cuando los grupos de interés pretenden influir los actos del Poder se
transforman en grupos de presión. Dicha denominación les fue asignada
en el siglo pasado, en los Estados Unidos, al descubrirse la notable
influencia alcanzada por los poderes económicos, a través de la gestión
ante las esferas oficiales, actividad conocida como "lobbyng" o cabildeo,
derivada de la voz "lobby", salón de entrada, vestíbulo, pues se practica
en los corredores y ante cámaras del Congreso.
EL SUFRAGIO
SISTEMAS ELECTORALES
LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
Los sistemas ideados para dar representación a las minorías pueden ser
clasificados en empíricos y técnicos. Del primer grupo, el más empleado
es el llamado "sistema de lista incompleta", en el que cada elector tiene
derecho a votar por una lista que comprenda un número menor que el de
cargos por proveer. Así, si deben elegirse seis diputados, el elector sólo
puede votar por cuatro, de modo que el quinto y el sexto cargo son
ocupados por los candidatos de más alta votación entre los minoritarios.
El sistema es arbitrario, puesto que es la voluntad del legislador la que
señala el número de representaciones de la
minoría, en vez de ser la proporción de electorales reales. Con todo, es
adaptable a los países latinoamericanos, necesitados de gobiernos
definidos pero no prepotentes.
Otro sistema empírico es el de "voto acumulativo", consistente en dar al
elector tantos votos como cargos hay que proveer. Se otorga así al
elector la facultad de acumular todos sus votos en un solo candidato o de
asignarlos como sea su deseo. Si hay que elegir cinco representantes
por ejemplo, cada elector dispone de cinco votos y los distribuye
libremente, acumulándolos en uno o varios candidatos. Los resultados
pueden variar enormemente, según sea la disciplina de los votantes y el
mayor o menor acierto en la previsión de las fuerzas electorales. Ofrece
el grave inconveniente de que, por una apreciación inexacta de las
fuerzas con que cuenta un partido, pueda alcanzar un triunfo
desproporcionado otra de las listas.
_________________________________________________
LISTA A LISTA B LISTA C
EL CONSTITUCIONALISMO EN EL FUTURO
A fin de obtener que al menos las decisiones más graves sean expresión
de la voluntad general, se han imaginado diversos modos de recurrir a la
consulta popular. Con ello se tiende a inducir a las Cámaras a que
mantengan mayor respeto por la opinión pública y no pierdan contacto
con las masas populares. Se trata de sistemas que facilitan la emisión de
un voto global, generalmente expresado con laconismo y sin aptitud para
introducir matices o analizar un problema en toda su complejidad. Tales
prácticas vienen siendo articuladas dentro del juego de la democracia
representativa. El país cuna del parlamentarismo, que es Gran Bretaña,
recusa los sistemas mencionados y prefiere optar por la disolución de la
Cámara de los Comunes, lo cual franquea el pronunciamiento decisorio
del pueblo.
____________________________________
(*) Las experiencias cogestionaria y comunitaria, implantadas
arbitrariamente en nuestro - país por el gobierno militar que tomó el
poder en 1968, terminaron dramáticamente a finales de los años setenta.
Estos modelos socialistas, contrarios a los más elementales principios de
la ciencia económica, retrasaron por más de treinta años nuestro
desarrollo. Véase más ampliamente sobre el tema, y en general sobre
Yugoslavia, en el Capítulo XXIX.
Georges Burdeau, figura cimera entre los politólogos, observa que en las
democracias el pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las
democracias el pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las
autocracias se convierte en un instrumento del poder. Más allá de las
analogías formales, o sea calando en las relaciones reales que se
establecen, es indisimulable que cuando el poder señala parámetros
ideológicos resultan clausuradas las vías de expresión de las
aspiraciones del pueblo, sea el de hoyo el del futuro. La pluralidad de
órganos y tendencias, recíprocamente controlados, es la única forma
humanista de vida política. La técnica del poder cerrado, que se apoya
en la hegemonía del partido único, impone decisiones que provienen del
cuadro superior, lo que no excluye que exista gran número de comités y
asambleas destinadas a brindar el espectáculo de instancias populares
originarias. En verdad, las bases siguen las directivas de la burocracia
política.
CAPITULO XXIII
SISTEMAS POLITICOS ACTUALES
DEMOCRACIAS CLÁSICAS
DEMOCRACIAS POPULARES
MARCOS IDEOPOLÍTICOS
GRAN BRETAÑA
LA CARTA MAGNA
Todo el siglo XVI transcurrió bajo la dinastía Tudor, o sea desde Enrique
VII, que venció a la casa de York en la guerra civil llamada de "las dos
rosas", hasta la muerte de Isabel. En pocas décadas se terminó con el
localismo medieval y con la posibilidad de rebelión de los grandes
señores, con lo que fue adquiriendo forma un Estado nacional y
centralizado. El "common law", o derecho histórico constituido por la
jurisprudencia de los tribunales, impuso su preeminencia sobre las
costumbres jurídicas de cada comarca, pues los jueces reales
extendieron por doquiera la aplicación de un mismo derecho. El
gobierno de los Tudor fue un régimen absolutista y conciliar, esto último
por la importancia que ganó el Consejo Privado. El Parlamento actuó
sometido a la Corona. La Iglesia Católica fue casi aniquilada, en tanto
predominaba el anglicanismo cuyo jefe supremo era el propio Rey. La
clase media, formada por burgueses y pequeños propietarios rurales,
alcanzó un papel relevante.
,
La Petición de Derecho (Petition of Rigth) reafirma los principios de la
Carta Magna. Tenía el propósito de restaurar el derecho violado y limitar
la llamada prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional del
gobernante. El célebre documento reitera que no pueden imponerse
contribuciones de ninguna clase sin ley del Parlamento; establece que no
puede haber detención sin proceso, ni aun por orden de la Corona, y que
el mandato o decreto judicial de habeas corpus ampara a todo hombre
preso o restringido en sus movimientos; por último, prohíbe la ley
marcial, así como el alojamiento forzoso de soldados en los domicilios
privados.
En 1640 la necesidad fiscal obligó al Rey a convocar el Parlamento,
habiendo ganado la oposición la mayoría de la Cámara de los Comunes.
Los Ministros Strafford y Laud fueron acusados de alta traición y
apresados. El Largo Parlamento, así llamado porque duró más de una
década e inclusive fue reunido al final de otra década, abolió el Tribunal
de la Cámara de la Estrella y otros tribunales de excepción. No
encontrando leyes aplicables contra el Ministro Strafford, pues éste no
había hecho sino obedecer al Rey, los Comunes votaron declarándolo
fuera de la ley, o sea proscrito sin juicio. Strafford fue ejecutado, lo
mismo que el Arzobispo Laud poco después, para confirmar la
supremacía del Parlamento. La obstinación del monarca de cobrar
impuestos no aprobados por ley condujo a una guerra civil de cuatro
años. En 1649, Carlos 1 fue ejecutado. Los Comunes, reducidos a una
centena, proclamaron la república. Un gobierno dictatorial, ejercido con
apoyo del ejército. Un gobierno dictatorial, ejercido con apoyo del
ejército, disolvió los restos del Parlamento e impuso autoridades
militares.
RESTAURACIÓN DE LA MONARQUÍA
LA DECLARACIÓN DE DERECHOS
y CARÁCTER CONSUETUDINARIO
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
LA CORONA
EL PRIMER MINISTRO
EL PARLAMENTO
La supremacía del Parlamento es el principio que anima la vida política y
constitucional. La Cámara de los Comunes tiene una duración máxima
de cinco años y de su seno salen casi todos los Ministros, pues son
contadas las Carteras confiadas a miembros de la Cámara de los Lores.
Numerosos parlamentarios, además de representar su distrito electoral,
llevan en la práctica la voz de los grupos económicos con los que se
hallan vinculados. Casi todos los distritos eligen solamente un diputado,
siendo raros los que tienen derecho a designar dos o más. No existe
representación de la minoría como sistema previo, ya que cada distrito
elige solamente a los mayoritarios. Pero, dadas las diversas tendencias
de los distritos electorales, la oposición se halla representada por
quienes obtuvieron la mayoría en aquellos distritos en que predominaba
el partido opuesto al que ha ganado el poder. El sistema uninominal, o
sea no proporcional, explica que la composición de la Cámara refleje
muy desproporcionadamente las corrientes partidistas pues el número de
escaños que cada partido logra no corresponde exactamente a su caudal
de votos.
TRANSFORMACIÓN ACTUAL
Es altamente significativa la transición operada en el régimen británico
durante las últimas décadas, pues viene pasando del simple Estado de
Derecho a un Estado de Bienestar. El "rule of law", o imperio de la Ley,
expresión que equivale a Estado de Derecho, no ha sufrido alteración en
cuanto al resto de la libertad política, pero sí en lo tocante a la vida
económica y a la intervención del Gobierno frente a los requerimientos
sociales. Gran Bretaña realiza hoy una transformación de estructuras de
inspiración socialista, con gradual abandono del sistema liberal que era la
esencia de un sistema tradicional. El principio de división de poderes,
que está en la entraña del gobierno del derecho, cede paso a un
creciente orden administrativo, en el cual tiene el poder ejecutivo poderes
discrecionales para intervenir en la vida económica, en procura del
bienestar social. La reforma se acentúa así en el campo socio
-económico, con efectos visibles en cuanto a la reducción de los
desniveles entre las clases y en la distribución del ingreso, pero
manteniendo inalterable el respeto de los derechos políticos y la libertad
individual.
SISTEMA ELECTORAL
Desde tres siglos atrás el poder se alterna entre dos grandes partidos.
Hasta la presente centuria eran el conservador y el liberal. Desde hace
medio siglo, el partido laborista hace la balanza del poder con el partido
conservador, pues los liberales no alcanzan un volumen de votos que les
permita ejercer influencia notable.
ESTADOS UNIDOS
LA CONSTITUCIÓN
EL SISTEMA FEDERAL
A base del censo que se practica cada diez años, una ley fija el número
total de representantes y los distribuye entre los Estados según sea la
cantidad de electores. Cada Estado señala sus distritos electorales, así
como los requisitos de los votantes. Según haya sido el crecimiento
demográfico en la última década, los Estados pierden o ganan bancas en
la Cámara de Representantes en base a cada treinta mil electores.
Actualmente, la edad mínima para votar es de 18 años.
SUIZA
FRANCIA
QUINTA REPÚBLICA
PODER EJECUTIVO
PARLAMENTO
AUTORIDAD JUDICIAL
CONSEJO CONSTITUCIONAL
EL CONSEJO DE ESTADO
ESTRUCTURA FEDERAL
ORCANOS DE GOBIERNO
El Gobierno de cada una de las 15 repúblicas federadas es también
ejecutor de las leyes federales, a diferencia de Estados Unidos pero de
modo similar a Suiza. Los órganos propios de la federación son los
siguientes:
1° Soviet Supremo de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,
compuesta de dos Cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las
Nacionalidades. El primero se integra con representantes de la totalidad
del pueblo soviético, a razón de un diputado por cada 300,000
habitantes. El segundo equivale a una cámara federal, o sea compuesta
por representantes de las unidades federadas, elegidos por el pueblo a
razón de 25 diputados por cada República federada, 11 por cada
República autónoma, 5 por cada región autónoma y 1 por cada distrito
nacional, denominación ésta de los principales núcleos urbanos. Las
Cámaras se renuevan cada cuatro años, en elecciones convocadas por
el Presidium. El Soviet Supremo se compone de más de 1,500 miembros
y se reúne una vez en todo el año, sólo durante pocos días, a efecto de
confirmar los principales actos del Gobierno, analizar la ejecución del
Plan y renovar la designación de los Ministros y la composición del
Presidium. En la práctica, las votaciones del Soviet Supremo son
unánimes.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Los órganos del poder estatal son colegiados, a fin de superar el culto a
la personalidad, pero en la práctica impera la decisión
del Secretario General del Partido. El Comité Central del Partido
Comunista es todopoderoso, pues el sistema constitucional reconoce que
los órganos del Estado deben seguir sus directivas. Esta identificación
del partido único con el Estado obedece a la necesidad de modelar la
construcción del comunismo, fase última del socialismo.
EL PARTIDO UNICO
La dictadura de la clase obrera es ejercida por el Partido Comunista,
"vanguardia combativa y probada del pueblo soviético; agrupa, la parte
más progresista, la más consciente de la clase obrera, del campesinado
koljosiano y de los intelectuales de la U.R.S.S.". Así lo expresa el
Estatuto del Partido, fundado por Lenin. El partido es considerado la
forma superior de organización política y social. Le toca combatir
enérgicamente todas las manifestaciones del revisionismo y del
dogmatismo, extrañas a la teoría revolucionaria, pues debe "desarrollar
de una manera creativa el marxismo-leninismo".
YUGOSLAVIA (*)
De lo que alguna vez fue la República Socialista Federativa de Yugoslavia, han surgido al escenario
internacional cinco Estados independientes: Croacia (1991), Eslovenia (1991), Macedonia (1991), Bosnia-
Herzegovina (1992) y Yugoslavia (1992). El proceso de desintegración de esta ex-federación balcánica se inició
en 1988 y tuvo connotaciones trágicas a comienzos de la década de los noventa, con la cruenta guerra entre
los serbios y la alianza bosnio-croata. El Estado que ha heredado el nombre de Yugoslavia es hoy una República
Federal integrada por las repúblicas de Serbia y Montenegro y las provincias autónomas de Kosovo y
Vojvodina. Según la Constitución vigente (en vigor desde el 27 de abril de 1992), el Presidente Federal es el jefe
de Estado y de gobierno, elegido por la asamblea para un término de cuatro años. Se contempla también un
primer ministro, nombrado por el presidente, y un gabinete ministerial. El poder legislativo recae en la
Asamblea Federal, formada por la Cámara de las Repúblicas (40 miembros elegidos de las asambleas de Servia
y Montenegro) y la Cámara de Ciudadanos (138 miembros electos por sufragio universal). El sistema judicial lo
conforman la Corte Constitucional, la Corte Federal (considerado el más alto órgano de justicia del país) y el
Acusador Público. Las repúblicas y provincias tienen sus órganos ejecutivos y legislativos
La originalidad del sistema yugos lavo fue posible por dos hechos: 10
Que el territorio fue liberado de la ocupación germana por acción de sus
propios guerrilleros, sin recurrir a la intervención del ejército ruso: 20 Que
Tito rompió con Stalin en 1948, apartándose de la hegemonía soviética
impuesta a Europa oriental. Partiendo de la estatización de la economía,
el comunismo yugoslavo imaginó formas más creativas y humanas,
habiendo forjado un régimen asociativo, de participación, abierto a la
multiplicidad de los impulsos sociales.
Se ha abolido el sistema de capitalismo privado y el de capitalismo
estatal. Los medios de producción son de propiedad social, o sea de la
sociedad nacional en conjunto. El trabajador es un asociado al proceso
productivo, pues participa en la fijación de las condiciones de su trabajo y
en el resultado de él. "El concepto de las relaciones de producción
socialistas de autogestión, dijo el Presidente de la Asamblea Federal al
fundamentar el proyecto de la Constitución vigente, está determinado por
esta concepción marxista de la propiedad social y de la integración del
trabajo y la propiedad".
LA AUTOGESTIÓN SOCIAL
ESTRUCTURA FEDERAL
ORGANIZACIÓN POLÍTICA
LA ASAMBLEA DE LA RSFY
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
TRIBUNAL FEDERAL
SISTEMA POLÍTICO
EL PARTIDO COMUNISTA
DEMARCACIÓN TERRITORIAL
EL SISTEMA ECONÓMICO
Casi toda el área rural del país es trabajada hoy por las comunas
populares, que también agrupan una parte de la población de las
ciudades. Constituyen un modelo chino, inspirado en la "comuna rural"
de tipo militar que Lenin propugnó. La comuna tiene incidencia en la vida
pública y en la vida privada, pues afecta la intimidad y la conducta
externa. El nombre recoge el ejemplo histórico de la Comuna de París, o
sea del movimiento popular de 1871 que tanto ha elogiado Marx. Las
comunas persiguen, a largo plazo, la desagregación del Estado, que será
un mecanismo inútil cuando hayan desaparecido las contradicciones
entre la producción social y la apropiación individual, según sostiene el
credo marxista. Representan la institución típica de la vida china para
salir del subdesarrollo. Desde que el ejército de Mao, formado sobre todo
por campesinos, tenía su capital en las cuevas de Yenán, los dirigentes
han proclamado que la "senda china" es la más adecuada para lograr el
triunfo del comunismo en los países coloniales o semicoloniales,
constelados más tarde en el llamado Tercer Mundo.
La instauración de las comunas fue llevada con exagerada violencia en
los primeros años, o sea de 1959 a 1961, lo que ocasionó regresión
económica y descontento. Pero luego, utilizando la experiencia más
humana de las cooperativas, que se había querido descartar por
consideradas demasiado pequeñas para el proceso de colectivización, se
introdujeron rectificaciones exitosas desde 1961, suavizando la
militarización del trabajo y sobre todo las prácticas de destrucción de la
vida familiar. Las directivas de organización y funcionamiento se imparten
en forma de "slogans" y no de órdenes, pese a que constituyen
instrucciones de aplicación ineludible. Dichos lemas se pueden agrupar
en torno a cuatro puntos: principios generales de administración,
propiedad, producción y distribución. Tocante a la organización, rige la
que tenían las cooperativas, pero aplicadas a reuniones de varios miles
de familias, tendiéndose siempre a ir agregando el mayor número
manejable a fin de afianzar la mentalidad colectivista. La estructura es
militar y comprende tres escalones, el equipo, la brigada y la comuna. La
brigada o escalón intermedio es de tamaño semejante al de las antiguas
cooperativas y constituye la unidad de producción más próxima al
espíritu del trabajador.