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Laudos Febrero21
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LAUDO DE DERECHO
sistema de riego culebra, distrito de Huac Huas Lucanas Ayacucho. por un monto
ascendente a S/. 563, 880.00 de fecha 14.11.2014 (en adelante, EL CONTRATO)
N° de Folios: 64
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Juan Miguel Rojas Ascón
LAUDO ARBITRAL
Lima, 17 de febrero de 2021
VISTOS:
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver
las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo
de caducidad previsto en los artículos 144°, 170°, 175°, 176°, 177° y 181° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o, en su defecto, en el artículo 52° de
la Ley de Contrataciones del Estado.
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pertinentes del Código Civil, además de las normas de derecho privado, cuando
corresponda.
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Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver
las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo
de caducidad previsto en los artículos 144°, 170°, 175°, 176°, 177° y 181° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o, en su defecto, en el artículo 52° de
la Ley de Contrataciones del Estado.
- Carga de la prueba.-
Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando
5. Que, los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes y producir certeza en el Juzgador respecto a los
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Por su parte, el artículo 43° del Decreto Legislativo N° 1071 que regula el
Arbitraje, otorga a los Árbitros, de manera exclusiva, la facultad plena de
determinar el valor de las pruebas.
7. Por tanto, es preciso dejar claramente establecido que éste como todos los
casos que se sustentan en un contrato público debe ser resuelto con sujeción
al principio de la autonomía de las partes que, en forma fundamental, inspira
el derecho contractual, principio que ha sido recogido en el artículo 62° de
nuestra Constitución Política, asimismo, se tuvo en cuenta la finalidad
establecida en el artículo 1° de la Ley de Contrataciones del Estado y a los
Principios que rigen las adquisiciones y contrataciones consagrados en el
artículo 2° de la citada ley, conforme a su texto aprobado y sus modificatorias,
aplicables al caso sub-litis.
9. Del mismo modo, debe tomarse en cuenta el artículo 1352° del Código
acotado que establece que
partes, excepto aquellos casos que, además, deben observar la forma señalada por ley bajo
sanción de n ; en igual sentido, el artículo 1373° del citado cuerpo
normativo dispone que
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14. Que, siendo ello así corresponde al Árbitro Único, establecer la secuencia
lógica del presente Laudo mediante la exposición ordenada de cada una de
las pretensiones postuladas, atendiendo no solo a la argumentación propuesta
por las partes sino también analizando a las excepciones, las pruebas ofrecidas
y actuadas respecto a cada una de dichas pretensiones.
15. Debe tenerse en cuenta que el Árbitro Único evaluó todas las pruebas
aportadas al proceso para determinar, en base a su valoración conjunta, las
consecuencias que para las partes se deriven de haber probado o no sus
respectivas alegaciones de acuerdo a derecho.
16. Que, a los efectos de valorar las pruebas aportadas al presente proceso
arbitral, que es uno de derecho, debe tenerse en cuenta que la carga de la
prueba corresponde a quien alega determinado hecho. Asimismo, debe
tenerse en cuenta que la prueba tiene por objeto que la parte interesada
acredite ante el juzgador los hechos que invoca en la sustentación de su
posición para crear certeza respecto de ellos. A este respecto, la doctrina
señala que:
Todo medio que pueda alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez un hecho, es
decir, darle conocimiento claro y preciso de él, y juntamente darle la certeza de la
existencia del hecho, es un medio de prueba.
Como el juez ignora los hechos, pero las partes interesadas si lo conocen, pues lo han
creado y los han vivido; deben hacérselos conocer de tal manera que el conocimiento le
1
.
1 Rocha Alvira, Antonio (1990). De la prueba en el Derecho. Medellín. Biblioteca Jurídica DIKE. pp. 19 - 21.
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19. Finalmente, el Árbitro Único dejó constancia de que las premisas señaladas
como puntos controvertidos son meramente referenciales, por lo que se
podría omitir, ajustar o interpretar dichas premisas a la luz de las respuestas
dadas a otros puntos, sin que el orden empleado o el ajuste, omisión o
interpretación genere nulidad de ningún tipo, estando las partes de acuerdo.
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Contratista que la realice sin previa aprobación por parte de la Entidad, previo trámite
de acuerdo al procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado será enteramente RESPONSABILIDAD DEL
CONTRATISTA (Consorcio Irrigación Ayacucho), tal como se visualiza en la
siguiente imagen:
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realizar los trazos y replanteos para una mejor visualización, asimismo es necesario
al respecto que los especialistas contratados para tal fin, expongan el contenido de
que será el expediente técnico respectivo que será sustento y ayuda para la toma de
decisión por la Entidad, tal como se muestra en la siguiente imagen:
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11. Con Asiento N° 402 de fecha 09 de diciembre de 2016, el Supervisor deja constancia
que los trabajos que viene realizando el Contratista (Consorcio Irrigación Ayacucho)
de la conformación del cuerpo de presa, será entera responsabilidad del Consorcio
Irrigación Ayacucho hasta que su consulta de la mejora a la presa sea planteada,
solicitado, opinada por la Supervisión y aprobada por la Entidad con documento
oficial del ente Contratante, asimismo, el Consorcio Supervisor Lucanas no avalará
ninguna partida realizada al respecto, mientras no se respete el expediente técnico
reformulado (Adicional N° 01), tal como se muestra en la siguiente imagen:
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proceda a remitir su consulta en relación a las mejoras del expediente técnico del
Presupuesto Adicional N° 01 y Deductivo Vinculante N° 01 a la Entidad.
ANÁLISIS:
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objeto del cuaderno de obra es dejar constancia de los hechos relevantes que suceden
durante la ejecución de la obra, tales como movimientos de materiales y equipos,
sucesos con el personal, el clima y todo tipo de situaciones que requieran ser
registradas para posteriormente ser consultadas a fin de interponer reclamos,
pedidos y/o consultas.
21. Bajo ese escenario, señalamos que en los documentos mencionados anteriormente
acreditarían que en ningún momento la Supervisión ha permitido la modificación del
proyecto de presa, por el contrario se encuentra debidamente probado (mediante
Asientos del cuaderno de Obra) que en todo momento la Supervisión informó al
Contratista que todo tipo de modificaciones debe ser tramitada y aprobado por la
Entidad y que sí procederían a realizar cualquier modificación serían los únicos
responsables de ello, ya que la Supervisión y la Entidad dejaron plenamente
constancia que el proyecto de la presa tenía que realizarse de acuerdo al expediente
técnico del presupuesto del Adicional N° 01 y Deductivo Vinculante N° 01.
22. Más aún, manifestamos que el Consorcio Supervisor Lucanas ha cumplido con velar
directa y permanentemente la correcta ejecución de la obra, el cumplimiento del
contrato de obra; así como, con realizar el control técnico de la obra, tal como se
demuestra claramente en los asientos del cuaderno de obra, con lo cual nos
encontramos desvirtuando el argumento expuesto por la Entidad y acreditando que
el Consorcio ha cumplido con sus obligaciones contractuales, por lo que la Entidad
no debió resolver el contrato.
23. Debido a ello, señalamos que el presupuesto del Adicional con Deductivo Vinculante
N° 1 aprobado el 22 de diciembre de 2015, consideran para la Construcción de la
Presa específicamente la siguiente partida:
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25. Además, señalamos que la Supervisión de obra valorizó esta partida (que fue
s no su colocación y
conformación como parte del cuerpo de presa, que constituye otra partida y es entera
responsabilidad del contratista conforme se comunicó de manera reiterativa al
Contratista (Consorcio Irrigación Ayacucho) mediante los asientos de obra
anteriormente mencionado.
26. Asimismo, la siguiente partida se inició y ejecutó en los meses de junio a agosto y
realizó de acuerdo al proyecto modificado y aprobado con el eje lineal, NO curvo,
mucho antes que el Contratista (Consorcio Irrigación Ayacucho) proponga la
implementación de mejoras:
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29. En base a ello, manifestamos que las valorizaciones solamente se derivan por los
conceptos de extracción de materiales, más no su colocación y conformación como
parte de presa. Asimismo, en los meses de junio hasta agosto se ejecutó de acuerdo
al proyecto modificado antes que el Contratista (Consorcio Irrigación Ayacucho)
31. En ese sentido, el Árbitro Único podrá evaluar que nuestro Consorcio si ha cumplido
con sus obligaciones contractuales, de acuerdo a los fundamentos anteriormente
señalados, razón por la cual se demuestra que la Entidad no tuvo sustento técnico
y/o legal para que resolviera el contrato, sin embargo, lo hizo.
32. Situación que nos hace creer que la Entidad procedió a resolver el contrato, debido
a que hasta el presente momento nos adeudas unos montos considerables en relación
al impago de unas valorizaciones, por paralización de obra, ampliación de plazo y
adicionales que son obligaciones esenciales de la Entidad, las cuales desarrollaremos
más adelante.
33. Sin perjuicio de ello, consideramos que la Entidad resolvió el contrato atribuyendo
una seria de acusaciones al Consorcio Supervisor Lucanas sin sustento legal y/o
técnico con la intención de no querer cumplir con el pago que nos adeuda que son
netamente obligaciones esenciales de la misma Entidad. Por lo que, se encuentra
debidamente acreditado que debe dejarse sin efecto la Resolución de Contrato N°
221-2014-MINAGRI-AGRO RURAL contenida en la Carta Notarial N° 014-2017-
MINEAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL-DE/OA de fecha 03 de mayo de 2017,
teniendo en cuenta que el Consorcio ha cumplido con todas sus obligaciones
contractuales.
35. Sobre el particular, procederemos a sustentar que la causal invocada por la Entidad
para resolver el contrato no se ha configurado fehacientemente en el presente caso,
tal como se fundamentará en las siguientes líneas.
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- Adem
siguientes cambios:
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38. Es decir, la Entidad sustenta su causal invocada para resolver el contrato señalando
que la Supervisión ha comunicado tardíamente las partidas mal ejecutadas por el
Contratista recién mediante Carta N° 042.2017-CSL de fecha 19 de abril de 2017 y
por ende correspondería proceder directamente a emitir su resolución de contrato,
sin el apercibimiento respectivo. En este punto se percibe una clara apreciación
comunicado tardíamente las
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39. En consecuencia, ponemos en conocimiento del Árbitro Único que la Entidad está
mintiendo al manifestar que recién tomo conocimiento con la Carta N° 042.2017-
CSL de fecha 19 de abril de 2017 de las partidas mal ejecutadas por el Contratista
(Consorcio Irrigación Ayacucho).
41. En ese sentido, señalamos que la Entidad tenía pleno conocimiento desde el 15 DE
DICIEMBRE DE 2016 que el Contratista venia ejecutando el cuerpo de la presa sin
tener en cuenta los planos contractuales del expediente técnico aprobado.
Adicionalmente, reiteramos que en los asientos de obra que hemos hecho mención
en el desarrollo de la primera pretensión se puede advertir con las fechas exactas que
la Supervisión no se encontraba de acuerdo con lo que realizaba el Contratista.
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45. Por lo expuesto y de acuerdo al análisis que hemos efectuado en relación a la causal
invocada por la Entidad para resolver el contrato, nos encontramos acreditando que
la Entidad espero cuatro meses con 18 días para resolver el contrato, situación que
demuestra que la causal invocada por la Entidad NO ES LA CORRECTA, ya que el
Tribunal de Contrataciones del Estado OSCE ha determinado como una condición
para invocar tal Causal de incumplimiento que no puede ser revertido, que debe ser
comunicado al contratista de manera inmediata, situación que no se ha dado en el
presente y demuestra claramente que la Entidad no ha cumplido con el
procedimiento formal de toda emisión de resolución contractual.
46. Finalmente, nos encontramos acreditando una vez más que el Árbitro Único debe
dejar sin efecto la resolución de contrato efectuado por la Entidad, por lo que,
SOLICITAMOS que se declaré FUNDADA la segunda pretensión principal de
nuestra demanda arbitral.
ii) Con realizar el control económico de la obra al no haber revisado los metrados,
durante el periodo de aprobación de la valorizaciones;
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elaboración del Expediente Técnico del adicional de obra N°01 con Deductivo
Vinculante subsane los defectos encontrados e implemente documentación técnica
demoras.
técnico e
se empezó a construir de manera diferente el proyecto.
Culebras ejecutando dentro de los trabajos las mejoras al proyecto las mismas que
nunca fueron autorizadas por la Entidad contratante, hecho que es de su entera
responsabilidad.
6. Mediante asientos de cuaderno de Obra la supervisión comunicó al contratista
que los trabajos que venía ejecutando eran bajo su propia cuenta y riesgo puesto
que la implementación y construcción de las mejoras no había sido aprobado por
la supervisión y mucho menos por la Entidad contratante.
Concluyendo que:
concepto de la Construcció
la adopción de medidas que conduzcan a salvaguardar los intereses del estado con
la finalidad de asegurar la disponibilidad del monto descontado para todos los
efectos que pudieran presentarse en adelante
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do la
implementación de mejoras no autorizadas por la entidad contratante ni la
conformes
cuarenta y un mil setecientos catorce y 84/100 soles), que constituye el 11.96% del
monto contratado, según cuadro que el mismo supervisor adjunta:
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de esta manera el procedimiento prescrito en el tercer párrafo del artículo 169º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones por lo que la Resolución al Contrato Nº
221-2014-MINAGRI-AGRO RURAL ejecutada por la Entidad se encuentra
debidamente sustentada.
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14. Ahora bien, de los hechos ocurridos se tiene que la Supervisión permitió que la obra
se construya sin respetar las especificaciones técnicas del expediente técnico
original aprobado y aprobó valorizaciones (con partidas y metrados de
trabajos ejecutados que no están acordes al expediente técnico aprobado) lo
que conllevó a pagos que no corresponden a favor del Contratista ejecutor de
15. Por lo tanto la ocurrencia de estos hechos han configurado la causal prescrita en el
tercer párrafo del artículo 169º del Reglamento de la Ley de Contrataciones, el mismo
que establece que:
no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a
la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades,
.
16. Por lo tanto la Resolución de Contrato efectuada por la Entidad con Carta Notarial
Nº 014-2017-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL-DE/OA se ha configurado
correctamente en el presente caso; existiendo el incumplimiento de carácter
irreversible por los cuales es responsable el CONSORCIO SUPERVISOR
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b) En este contexto, es importante precisar que a criterio del Árbitro Único solo
procede declarar sin efecto una resolución contractual; en la medida que ésta no haya
cumplido con todos los requisitos legales exigidos para su configuración, tanto de
fondo como de forma. Mencionado lo anterior, las instituciones analizadas serán las
siguientes:
trato, y se produce
cuando una de las partes falta al cumplimiento de sus prestaciones, pese haber sido requerido
previamente para que subsane su incumplimiento, cuando se torna imposible, de manera
definitiva, su continuación por caso fortuito o fuerza mayor, o por un hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato y que este previsto en la normativa. En el caso de los contratos
suscritos al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, el contrato también es resuelto si,
por requerirse prestaciones adicionales, se incrementa su monto por encima del 50% del precio
original. Cuando la causal que ha producido la resolución ha sido incumplimiento contractual,
2
.
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g) En ese sentido, la eficacia de esta figura produce que ambos contratantes dejen de
obligarse mutuamente, pudiendo generar con ello otros tipos de derechos y
obligaciones; respecto de este punto, la Opinión N° 136-2018/DTN, citando a De
la Puente y Lavalle y a García de Enterría, sostiene la siguiente afirmación:
es una forma de
extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función
consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado
Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en
caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.
3 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2016) La Contratación Estatal. Lima. Gaceta Jurídica. p. 58.
4 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (2001). El Contrato en General Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Código Civil, Tomo I, Lima, Palestra Editores S.R.L., p. 455.
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Cuando se resuelva el contrato por causa imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los
daños y perjuicio .
La Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el inc. c) del artículo 40 de la Ley,
en los casos en que el contratista:
El contratista puede solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inc. c) del artículo
40° de la Ley, en los casos en los que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones
esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el Contrato, pese a haber sido requerido
conforme al procedimiento establecido en el artículo169.
k) Corresponde dejar constancia, que los artículos antes citados serán los parámetros
esenciales para el análisis posterior del caso, conforme fue explicado previamente.
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debe
requerirla para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de
resolver el contrato.
No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la
acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la
situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al
contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
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n) Como puede apreciarse, este artículo prevé los pasos concatenados que deberán
seguirse a fin de declarar de manera adecuada una resolución contractual; Sin
embargo, también establece que cuando el contratista haya alcanzado el máximo de
la penalidad o su incumplimiento no pueda ser revertido no será necesario el
requerimiento previo, el contrato se resolverá mediante la notificación de una carta
notarial que contenga la decisión de resolver el contrato.
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t) Ahora bien, debe precisarse que, no cualquier incumplimiento puede generar efectos
irreversibles, pues, sólo serán irreversibles aquellos incumplimientos que afecten la
finalidad del contrato y los intereses públicos que le son inherentes y, además, que el
grado de incumplimiento sea tan severo que LA SUPERVISIÓN no pueda
subsanar su incumplimiento así se le otorgue el plazo máximo previsto en la ley para
hacerlo.
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x) Empero es importante tener en cuenta que el artículo 193° del RLCE establece lo
siguiente:
La Entidad controlará los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector
o supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa
y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato.
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bb) Para reforzar lo antes afirmado, tenemos que de la revisión de los medios probatorios
aportados al proceso no se advierte ninguna comunicación de LA SUPERVISIÓN
dirigida a LA ENTIDAD en el que informe el incumplimiento del ejecutor de obra;
por lo que a criterio del Árbitro Único LA SUPERVISIÓN incumplió con su
obligación de velar directa y permanentemente la correcta ejecución de la obra.
( )
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47. En este punto, es importante tener en cuenta que las valorizaciones son elaboradas
de manera conjunta entre el Supervisor y el Ejecutor de obra, conforme lo establece
el artículo 197° del RLCE:
Las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta y serán elaboradas el último día
de cada período previsto en las Bases, por el inspector o supervisor y el contratista.
Ahora bien, relatados los hechos tenemos que LA SUPERVISIÓN aprobó las
valorizaciones y las pasó a la Entidad para que proceda con el pago; sin embargo,
tiempo después ante la notificación de la Carta No. 261-2017-MINAGRI-DVDIAR-
AGRORURAL-DE, solicitó que los montos valorizados a favor del ejecutor desde
el mes de mayo de 2016 hasta el mes de diciembre de 2016 sean descontados porque
no cumplió cabalmente el contrato; por lo que a criterio del Árbitro Único, LA
SUPERVISIÓN incumplió su obligación de controlar económicamente la obra
puesto que en caso contrario, se habría ratificado en los montos valorizados que
fueron remitidos a la Entidad para que proceda con el pago.
dd) Por lo expuesto, a criterio del Árbitro Único y conforme a lo indicado, los
incumplimientos imputados a LA SUPERVISIÓN no pueden ser revertidos puesto
que así se le hubiese requerido para el cumplimiento de sus obligaciones otorgándole
el plazo máximo de quince días previsto en el artículo 169° del RLCE, esto hubiese
sido imposible físicamente porque la obra que estuvo supervisando ya se había
construido sin respetar el expediente técnico; es decir, la presa, objeto del contrato,
fue construida en forma curva y no recta como ordenaba el expediente técnico o
como se afirma en las Carta No. 261-2017-MINAGRI-DVDIAR-AGRORURAL-
DE y la Carta No. 042-2017-CSL:
La presa culebra se ha ejecutado sin cumplir con los planos del expediente
técnico, que considera una presa de sección trapezoidal y lineal (recta), motivo
por el cual no debe valorizarse 5.
6
Se determinó que la presa :
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i.
ii. La entidad podrá resolver el contrato de conformidad con el inciso c) del artículo
40° de la Ley, en los casos que el contratista:
i.
iii.
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v. La resolución parcial solo involucrara a aquella parte del contrato afectada por el
incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable o independiente del resto
de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera
afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectué
deberá precisar con claridad que parte del contrato quedaría resuelta si persistiera
el incumplimiento.
vi. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de
9. Por otro lado, señalamos que nuestra resolución contractual contenida en la Carta
Notarial N° 057-2017-CSL fue NOTIFICADA A LA ENTIDAD EL 15 DE
MAYO DE 2017.
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10. En ese sentido, de acuerdo al último párrafo establecido en el artículo 170° del
Cualquier
controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a
conciliación y/o arbitraje dentro de siguientes de comunicada la
resolución.
11. Bajo ese escenario, manifestamos la Entidad fue notificada con nuestra resolución
contractual el 15 de mayo de 2017, es decir tenía un plazo de quince (15) días hábiles
para iniciar una conciliación y/o arbitraje, cabe precisar que dicho plazo que venció
el 05 de junio de 2017.
12. Sin embargo, informamos al Árbitro Único que la Entidad presentó su solicitud de
conciliación fuera del plazo (28 de junio de 2017) y mediante Carta N° 4265-2017-
MINAGRI-/PP de fecha 01 de agosto de 2017 recién nos remitió su solicitud de
arbitraje teniendo como pretensión que se deje sin efecto nuestra resolución de
contrato, es decir se advierte claramente que la Entidad presentó su conciliación y su
solicitud arbitral FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO
170° DEL RLCE.
2. Tal como se describe en cuadro adjunto referente a la relación de pagos a favor del
CONSORCIO SUPERVISOR LUCANAS cuya documentación probatoria se basa en
los comprobantes de pago y Nº de SIAF generados por la Entidad,
; de los cuales hasta el 28 de
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Abril del 2016 corresponden al Monto Contractual y a partir del 29 de Abril del 2016
hasta Julio del 2016 corresponde a pagos por prestaciones adicionales; información que se hizo de
conocimiento al Supervisor de Obra mediante carta Nº 276-2017-MINAGRI-
DVDIAR-AGRO RURAL/DE en fecha 05.04.2017; por lo que era de conocimiento
del CONSORCIO que con respecto a los pagos por prestaciones adicionales a partir del
29 de abril del 2016 ya se venían cancelando; así como se ejecutó el pago del mes de
Mayo del 2016 por S/.25,538.38 con Nº de SIAF 9677-16 y factura 0014-00066 y el pago
del mes de Julio del 2016 por S/.27,683.21 con Nº de SIAF 9677-16 y factura 0014-
00069
3. Aspecto; concordante con lo que la Entidad indicó al CONSORCIO con Carta Nº 541-
2016-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL-DIAR del 08.11.2016 en la que se dio
respuesta al apercibimiento de Resolución de Contrato por el supuesto incumplimiento
en el pago de las valorizaciones indicando entre otros:
4. Así mismo se le indicó al CONSORCIO que debido a que no se cuenta con estructura de costos por el
servicio de consultoría de la Supervisión de la Obra
.
5. Resultando que; de acuerdo a la estructura de costos del documento citado, se procedió a la revisión de los
comprobantes
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más aún que fue una prestación adicional del servicio de Consultoría que fue reconocida por la
Entidad oportunamente.
b) En este escenario, corresponde tener en cuenta que, al haber quedado como válida
y eficaz la resolución de contrato efectuada por LA ENTIDAD, el Contrato No.
221-2014-MINAGRI-AGRO RURAL; no pudo haber sido resuelto nuevamente
por LA SUPERVISIÓN con Carta No. 057-2017-CSL notificada a LA
ENTIDAD el 15.05.2017; puesto que no existe vínculo contractual que extinguir
por lo que no corresponde declarar como válida la resolución de contrato efectuada
por LA SUPERVISIÓN.
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i.
ii. De acuerdo a la estructura de costos del documento citado, se ha procedido a la
revisión de los comprobantes de pago que acreditan el Servicio de Supervisión
prestado en el presente año en fechas 29-30 abril, mes de mayo, mes de junio y
mes de julio del presente, obteniendo que los montos a facturar son los siguiente:
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i.
ii. Al respecto expresamos que el listado de pagos efectuados y por pagar (que nos
adjuntan en Cuadro específico) contiene la siguiente información con la que no
estamos de acuerdo y que deben tomar en consideración:
El monto de la Factura N° 001-00066, girado por los servicios prestados por el mes
ser aplicada de manera errónea, por un monto de S/. 22.984.54, el mismo que
consideramos que no es procedente debido a que:
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iii. Solicitamos la rectificación de los ítems mencionados en los puntos anteriores, sin
embargo, en cuanto a la Factura N° 001-000069, requerimos que la misma sea
abonada a la brevedad posible, puesto que a la fecha ya se cumplirá un año de
haber sido presentado el servicio correspondiente.
ANÁLISIS:
14. Al respecto, cabe mencionar que en el literal c) del artículo 40° de la Ley de
En caso de incumplimiento
por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la
Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma
total o parcial
15. Siendo ello así, se advierte que en la normativa de contrataciones ha establecido que
en aquellos casos donde sea el contratista quien resuelva el contrato, debe advertir
que los incumplimientos incurridos por la Entidad formen parte de sus obligaciones
esenciales, entonces cabe traer a colación qué se debe entender por obligaciones
esenciales de la Entidad.
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i.
b.
ii. Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las
partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo,
dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna
de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o verse
imposibilitada de cumplirlas.
iv. Al respecto, como una de las cláusulas obligatorias en los contratos regulados por
la normativa de contrataciones del Estado, el literal c) del artículo 40 de la Ley
En caso de por parte del contratista de
alguna de sus , que haya sido previamente observada por la
Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el
contrato en forma total o parcial, Igual derecho asiste al contratista ante el
incumplimiento por la Entidad de sus , siempre que
el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado
v. El
contratista podrá solicitar la resolución del contrato en los casos en que la
Entidad incumpla injustificadamente sus , las
mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido
agregado).
vii. En este punto, debe indicarse que la distinción entre la potestad resolutoria de la
Entidad (ante el incumplimiento de alguna obligación del contratista) y la del
contratista (sólo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de la Entidad),
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Juan Miguel Rojas Ascón
ix. De conformidad con lo expuesto, se puede inferir que una obligación esencial es
aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del
contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; estableciéndose
como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las
Bases o en el contrato. En otras palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide
alcanzar la finalidad del contrato.
21. Por los fundamentos anteriormente expuestos, señalamos que, en el presente caso en
particular, la Entidad nos adeuda el pago de las valorizaciones que han sido
entregadas en su oportunidad y las cuales han sido reconocidas por la misma Entidad
mediante Carta N° 541 A- 2016-MINAGRI-DVIDIAR-AGRO RURAL-DIAR de
fecha 08 de noviembre de 2016 que reconoció los siguientes pagos:
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para
que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer
plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido
dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta
notarial la decisión de resolver el contrato.
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Juan Miguel Rojas Ascón
-La conformidad- Es el acto de control a cargo del área usuaria por el que expresa la
comprobación favorable de la cantidad y calidad de las prestaciones comprometidas por el
contratista (bienes entregados, funcionamiento, rendimiento, medición de la obra, calidad del
servicio, etc.), previa realización de las pruebas necesarias. La conformidad de la prestación
produce los siguientes efectos: activa el mecanismo para el proceder al pago al contratista, aprueba
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Juan Miguel Rojas Ascón
f) Es por ello que en este punto controvertido, resulta necesario analizar esta
institución, teniendo en cuenta que nos encontramos en el ámbito de normas de
derecho público, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, donde el
cumplimiento del principio de legalidad resulta elemental para la adecuada actuación
de los operadores; en ese sentido y como veremos a continuación, para que proceda
válida y legítimamente un pago a favor de EL CONTRATISTA, debe haber
previamente una declaración de conformidad de prestaciones que también sea válida
y legítima.
En este punto, es oportuno anotar que la conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar, atendiendo a la
naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las
condiciones contractuales; debiendo -para dicho efecto- realizar las pruebas que
fueran necesarias.
QUINTA: EL PAGO
LA ENTIDAD se obliga a pagar la contraprestación a EL CONTRATISTA en
SOLES, en pagos parciales, luego de la recepción formal y completa de la
documentación correspondiente, según lo establecido en el artículo 181 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como lo establecido en
la liquidación del contrato.
8
MORÓN URBINA, Juan Carlos. La Contratación Estatal. Lima. Gaceta Jurídica. Año 2016. p. 679.
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Juan Miguel Rojas Ascón
de efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendario siguientes, siempre
que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato.
( .
23. En este sentido, si bien las partes no han aportado al proceso las conformidades de
los meses cuyo pago se solicita, tenemos la Carta N° 841 A- 2016-MINAGRI-
DVIDIAR-AGRO RURAL-DIAR de fecha 08 de noviembre de 2016, mediante la
cual, la Entidad en respuesta al requerimiento de resolución del contrato, manifestó
lo siguiente:
i) En este punto es importante tener en cuenta que el documento antes citado fue
presentado por ambas partes, por la Entidad mediante escrito de fecha 28.08.2018 y
por el Contratista mediante escrito de fecha 12.12.2017; asimismo, la Entidad no se
opuso y/o cuestionó la valoración de este documento; sino por el contrario, en su
escrito de contestación de demanda, de manera expresa señaló que:
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Juan Miguel Rojas Ascón
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Juan Miguel Rojas Ascón
variación en el ritmo de trabajo de la obra, en los casos distintos a adicionales de obra, bajo
las mismas condiciones del contrato original hasta el límite del quince por ciento (15%).
Prestaciones adicionales de supervisiones originadas por variación en el plazo de la obra o
variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, en los casos distintos a adicionales de obra,
bajo las mismas condiciones del contrato original, hasta el límite del quince por ciento
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Juan Miguel Rojas Ascón
- Paralización de Obra.
- Ampliación de Plazo otorgadas al Contratista (Consorcio Irrigación Ayacucho).
- Ampliación de Plazo por Adicionales.
PARALIZACIÓN DE OBRA
5. La Opinión N° 029-2014-
de un contrato de obra por paralización, se ampliaba el plazo del contrato de supervisión
respectivo, el efecto económico de esta última ampliación generaba la obligación en la
Entidad de reconocerle al Supervisor los gastos generales variables debidamente
acreditados, de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 175° del Reglamento
6. Por lo que, hacemos mención que el artículo 175° del Reglamento de la Ley de
En el caso de consultoría de obra, debe pagarse al contratista,
además del gasto general variable, el costo directo
7. En razón de ello, las paralizaciones ocurridas aprobadas en obra y los montos que
corresponden a pagar son:
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Juan Miguel Rojas Ascón
MONTO
CONCEPTO DIAS MESES MES SUB-TOTAL TOTAL
POR PARALIZACION DE
OBRA
PARALIZACION Nº 1 156 5.20 17,332.50 90,129.00
PARALIZACION Nº 2 130 4.33 17,332.50 75,107.50
PARALIZACION Nº 3 60 2.00 17,332.50 34,665.00 199.901.50
8. Cabe precisar que el monto del mes (S/. 17,332.50), se desprende del siguiente cuadro:
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Juan Miguel Rojas Ascón
PARCIAL 7 5,000.00
TOTAL GASTOS GENERALES 173,325.00
10.00
17,332.50
Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes
y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato.
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Juan Miguel Rojas Ascón
11. La cantidad de días diferentes de Paralización de obra son 245 días, lo cual convertido
en meses viene a ser 8.17 meses. Asimismo, los meses de abril, mayo, junio (03 meses),
se consideran descontables al estar pendientes de pago los montos correspondientes, tal
como se ha desarrollado en la pretensión anterior.
12. En ese sentido, debe ser considerado dentro del concepto de prolongación de los
servicios por Ampliación de Plazo y Ampliación de Plazo por Adicionales cuyo monto
máximo se calcula de acuerdo al siguiente detalle:
MONTO SUB-
CONCEPTO CTTO. % TOTAL
POR AMPLIACIONES DE
PLAZO (15 %) 563,880.00 15.00% 84,582.00
POR ADICIONALES (25 %) 563,880.00 25.00% 140,970.00 225,552.00
13. Por lo tanto, el monto que solicitamos en pago asciende a la suma de S/. 425,453.50
(Cuatrocientos Veinticinco Mil Cuatrocientos Cincuenta y Tres con 50/100
Nuevos Soles), tal como se muestra en el siguiente cuadro:
POR
PARALIZACION
1.00 DE OBRA
PARALIZACION
Nº 1 156 5.20 17,332.50 90,129.00
PARALIZACION
Nº 2 130 4.33 17,332.50 75,107.50
PARALIZACION
Nº 3 60 2.00 17,332.50 34,665.00 199,901.50
POR
AMPLIACIONES
2.00 DE PLAZO (15 %) 563,880.00 15.00% 84,582.00 84,582.00
POR
ADICIONALES (25
3.00 %) 563,880.00 25.00% 140,970.00 140,970.00
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425,453.50
14. Finalmente, se encuentra debidamente acreditado que la Entidad debe efectuar el pago
por el monto de S/. 425,453.50 (Cuatrocientos Veinticinco Mil Cuatrocientos
Cincuenta y Tres con 50/100 Nuevos Soles), debido a paralizaciones de la obra,
ampliaciones de plazo del contratista, ampliaciones del plazo por adicionales. En
consecuencia, SOLICITAMOS que se declare FUNDADA la quinta pretensión
principal de nuestra demanda arbitral, por los fundamentos anteriormente expuestos.
3. En este contexto, en el supuesto que correspondan ser reconocidos por la Entidad los
gastos efectuados por el CONSORCIO; estos debían solicitarse debidamente
acreditados; sustentando y cuantificando los gastos que se hayan efectuado en los
periodos de paralización mencionados, tomando en cuenta que al no existir estructura
de costos por el servicio de consultoría de la Supervisión de la Obra
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Juan Miguel Rojas Ascón
4. Por otro lado, lo pretendido respecto a pagos por la aprobación de ampliaciones de plazo
otorgadas al contratista no puede ser amparado habida cuenta que existe en este extremo
una duplicidad de su demanda por cuanto las ampliaciones de plazo en las que sustenta
su pretensión están referidas a los mismos períodos de paralización analizados
anteriormente, en cuyo sentido carece de sustento y está totalmente fuera de lugar toda
vez que al CONSORCIO se le ha pagado todas las prestaciones efectuadas para el
servicio de Supervisión según cuadro adjunto; incluyendo aquellos pagos que
correspondieron a prestaciones adicionales.
5. De acuerdo a lo expuesto, no existe ningún pago por reconocer o ejecutar por adicionales
de obra o ampliaciones de plazo.
6. Los plazos ampliados al contrato de ejecución de obra han sido ampliados también al
contrato de supervisión; sin embargo los pagos por la prestación del servicio se han
efectuado de acuerdo a los periodos de ejecución de la Obra; produciéndose recién a
partir del 29 de abril una prestación adicional la cual ha sido reconocida por la Entidad
según Carta Nº 541- 2016-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL-DIAR.
7. A fin de visualizar la prestación del servicio en el tiempo veamos los siguientes cuadros
referente a las prestaciones del CONSORCIO y valorizaciones PAGADAS y
reconocidas por la Entidad.
Plazo del Contrato 300 días
Supervisión ejecución de Obra 240 días
Liquidación 60 días
Inicio del servicio 20/11/2014
Termino 15/09/2015
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Juan Miguel Rojas Ascón
N° DE
MES AÑO PERIODO DIAS PAGO SITUACION SIAF factura
VAL
1 NOVIEMBRE 2014 20/11/2014 30/11/2014 11.00 24,434.80 PAGADO 1153-15 001-00008
2 DICIEMBRE 2014 01/12/2014 31/12/2014 31.00 58,267.60 PAGADO 1153-15 001-00007
3 ENERO 2015 01/01/2015 12/01/2015 12.00 22,555.18 PAGADO 1153-15 001-0009
FEBRERO 2015
PARALIZADA DEL
MARZO 2015 Paralización total; no se ha acreditado los gastos incurridos en
13/01/2015 AL
ABRIL 2015 dicho periodo.
17/06/2015
MAYO 2015
4 JUNIO 2015 18/06/2015 30/06/2015 13.00 20,675.60 PAGADO 13266-15 001-0055
5 JULIO 2015 01/07/2015 31/07/2015 31.00 58,267.60 PAGADO 13266-15 001-0052
6 AGOSTO 2015 01/08/2015 15/08/2015 15.00 28,194.00 PAGADO 13266-15 001-0053
PARALIZADA DEL
SETIEMBRE 2015 Paralización total; no se ha acreditado los gastos incurridos en
16/08/2015 AL
OCTUBRE 2015 dicho periodo.
23/12/2015
NOVIEMBRE 2015
7 DICIEMBRE 2015 24/12/2015 31/12/2015 8.00 15,036.80 PAGADO 4463-16 001-0056
8 ENERO 2016 01/01/2016 31/01/2016 31.00 58,267.60 PAGADO 4463-16 001-0057
9 FEBRERO 2016 01/02/2016 29/02/2016 29.00 54,508.40 PAGADO 6612-16 001-0058
10 MARZO 2016 01/03/2016 31/03/2016 31.00 58,267.60 PAGADO 4463-16 001-0060
11 A ABRIL 2016 01/04/2016 28/04/2016 28.00 52,628.80 PAGADO 9677-16 001-0061
B ABRIL 2016 29/04/2016 30/04/2016 2.00 923.74 RECONOCIDO Carata Nº 541 A-2016-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL-DIAR
12 MAYO 2016 01/05/2016 31/05/2016 31.00 25,538.38 PAGADO 9677-16 001-0066
13 JUNIO 2016 01/06/2016 30/06/2016 30.00 25,160.40 RECONOCIDO Carata Nº 541 A-2016-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL-DIAR
14 JULIO 2016 01/07/2016 31/07/2016 31.00 27,683.21 PAGADO 9677-16 001-0069
15 ENERO 2017 PARALIZADA DEL
Paralización total; no se ha acreditado los gastos incurridos en
16 FEBRERO 2017 18/01/2017 AL
dicho periodo.
17 MARZO 2017 19/03/2017
a) 15% por ampliaciones de plazo por S/. 84, 582.00 referidas a las concedidas por
el periodo de paralización y
b) 25% por adicionales por S/. 140,970.00
41.3 Respecto a los servicios de supervisión, cuando en los casos distintos a los de
adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la Obra o variaciones
en el ritmo de trabajo de la Obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen
prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el
adecuado control de la obra, el titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las
mismas condiciones del contrato original y hasta por un 15% del monto contratado
de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales
previamente aprobadas, Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la
autorización previa al pago de la Contraloría General de la Republica no siendo
aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 41.1 del presente artículo.
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Juan Miguel Rojas Ascón
11. Las ampliaciones de plazo otorgadas al contrato de ejecución otorgan la extensión del
contrato de supervisión por ser un contrato vinculado a este; sin embargo el
reconocimiento de las prestaciones adicionales por extensión del plazo del contrato de
supervisión están normadas en el artículo 175 del reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado que otorga el reconocimiento de mayores gastos generales y costo directo; en
el caso de ampliaciones de plazo debidamente acreditados hasta el 15 % de
reconocimiento por ampliaciones de plazo por reducción del ritmo de avance y del 25%
en el caso que este se haya extendido el plazo de la prestación por la aprobación de
adicionales de Obra.
12. Pero no quiere decir que corresponda pagar a favor de la supervisión el 15% del Contrato
por haberse producido ampliaciones de plazo y el 25% del contrato por haberse
aprobado un adicional de obra.
13. La Entidad ha reconocido las prestaciones adicionales que se han producido a partir del
29 de Abril del 2016.
14. No procede ni corresponde pago alguno por aprobación ampliaciones de plazo, más aún
que el Consorcio pretende sorprender indicando que le corresponde un pago por
paralizaciones y otro pago por ampliaciones de plazo por los mismos periodos de
paralización, constituyendo una duplicidad de pretensión que no puede ser amparada.
15. Del mismo modo no corresponde reconocer ningún pago por la aprobación del adicional
de Obra Nº 01 toda vez que la prestación adicional del servicio para la supervisión de
este, ha sido reconocida a partir del 29 de abril del 2016, pretendiendo sorprender
nuevamente con una pretensión que no corresponde.
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Juan Miguel Rojas Ascón
Gastos Generales Variables: Son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo
de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo del todo el plazo de ejecución
de la prestación a cargo del contratista.
d) En este sentido, solo corresponderá que se le pague mayores gastos generales cuando
haya procedido su pedido de ampliación de plazo por paralización; es decir,
producida la paralización por una causa que no le es atribuible, corresponderá la
ampliación de plazo correspondiente y posteriormente, el reconocimiento de los
mayores gastos generales; por lo tanto, no le corresponde el pago de mayores gastos
generales por ampliación de plazo y por paralización de manera independiente; por
que como hemos mencionado, ambos conceptos se encuentran íntimamente
vinculados en tanto uno es consecuencia del otro.
f) Al respecto es importante tener en cuenta que el artículo 175° del RLCE establece lo
siguiente:
El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a
la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso
o paralización.
( )
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Juan Miguel Rojas Ascón
c) En este sentido, podemos concluir que las prestaciones adicionales son aquellas
prestaciones que no están contempladas en los documentos contractuales (contrato,
oferta, bases, etc.). En esa medida se debe considerar que, para la realización de las
prestaciones adicionales, éstas deben estar previamente aprobadas mediante
resolución, la cual es emitida por el titular de la Entidad, para que, a partir de ello,
ambas partes suscriban la adenda al contrato principal.
e) Sin embargo, es oportuno tener en cuenta que el numeral 41.5 del artículo 41° de la
Ley de Contrataciones del Estado establece que:
f) Por lo tanto, al existir una norma que de manera expresa prohíbe someter a arbitraje
cuestiones referidas a la aprobación de prestaciones adicionales; este extremo del
punto controvertido deberá ser declarado IMPROCEDENTE.
9
Opinión Nº 015-2020/DTN
10
es de plazo y contrataciones complementarias. Cap.3,
Módulo 4. Recuperado de http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/Cap3_m4(1).pdf
11 nales, ampliaciones de plazo y contrataciones complementarias. Cap.3,
Módulo 4. Recuperado de http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/Cap3_m4(1).pdf
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Juan Miguel Rojas Ascón
a) El numeral 2 del artículo 56° del Decreto Legislativo N° 1071, dispone que el Tribunal
Arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de los costos del
arbitraje, según lo previsto en el artículo 73° del mismo cuerpo normativo.
b) Por su parte, el referido artículo 73° establece que el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta
a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta
de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el
Tribunal Arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que
el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
c) En el presente caso no se ha establecido pacto alguno acerca de los costos y costas del
arbitraje. Atendiendo a esta situación, corresponde que el Árbitro Único se pronuncie
sobre este tema de manera discrecional y apelando a su debida prudencia.
el arbitraje, en principio, pagará los costos del arbitraje. Y los costos del arbitraje
comprenden la obligación de la parte vencida de devolver a la parte vencedora todo lo
que ella gastó con motivo del proceso arbitral; lo que en ocasiones podría ser un monto
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Juan Miguel Rojas Ascón
e)
a nuestro criterio, [el concepto de gastos razonables] indica que en el caso de gastos de
abogados (que son una parte importante de los costos del arbitraje), la regla primera a
aplicar es la regla de la razonabilidad. Es decir, antes de obligar a la parte vencida a
asumir los costos del arbitraje, corresponde definir cuáles son los costos del arbitraje; y,
en lo que a gastos en abogados se refiere, el legislador ha querido que los árbitros sean
sumamente cuidadosos y tengan amplia discrecionalidad a fin de evitar abusos,
disponiendo que, primero, los árbitros deberán, aplicando el principio de razonabilidad,
definir cuáles serían los gastos razonables de abogados, que merecerían
SE RESUELVE:
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Juan Miguel Rojas Ascón
IMPROCEDENTE respecto al pago de la suma de S/. 140, 970.00 soles por concepto de
prestaciones adicionales de Supervisión de obra.
SEXTO: ESTABLECER que cada parte asuma sus propios gastos y costos arbitrales.
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Proceso Arbitral seguido entre el Consorcio CHIRA y el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural
Caso Arbitral No. 246-2019-CCL
___________________________________
Tribunal Arbitral:
Giovanni Priori Posada (Presidente)
Eric Palacios Martínez
Juan Carlos Pinto Escobedo
___________________________________
Consorcio CHIRA
vs.
Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural
____________________________________________________________
LAUDO
___________________________________________________________
Secretaría Arbitral
1
Proceso Arbitral seguido entre el Consorcio CHIRA y el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural
Caso Arbitral No. 246-2019-CCL
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Tribunal Arbitral:
Giovanni Priori Posada (Presidente)
Eric Palacios Martínez
Juan Carlos Pinto Escobedo
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En la ciudad de Lima, el 11 de febrero de 2021, el Tribunal Arbitral, conformado por los abogados
Giovanni Priori Posada, Eric Palacios Martínez y Juan Carlos Pinto Escobedo; a fin de emitir el
Laudo Arbitral, en el proceso arbitral signado con el número 246-2019-CCL.
3. Los días 17 y 30 de mayo de 2019, los árbitros designados remitieron al Centro sus cartas de
aceptación al cargo de árbitro y sus declaraciones de imparcialidad e independencia con
revelación2.
2
Proceso Arbitral seguido entre el Consorcio CHIRA y el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural
Caso Arbitral No. 246-2019-CCL
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Tribunal Arbitral:
Giovanni Priori Posada (Presidente)
Eric Palacios Martínez
Juan Carlos Pinto Escobedo
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4. El 12 de agosto de 2019, los co-árbitros Eric Palacios Martínez y Juan Carlos Pinto Escobedo
emitieron un acta designando al abogado Giovanni Priori Posada como Presidente del Tribunal
Arbitral.
6. Finalmente, mediante correo electrónico del 24 de setiembre de 2019, se comunicó a las partes
que el Tribunal Arbitral había quedado constituido de conformidad con el artículo 10.4 del
Reglamento del Centro y se fijaron las reglas para la presentación de escritos.
7. El 21de octubre de 2019, el Consorcio presentó la Demanda Arbitral contra el Programa, cuyo
petitorio es el siguiente:
“1. Que, el Tribunal desestime y/o deje sin efecto alguna las penalidades que han
sido impuestas por nuestro contratante en su liquidación final del servicio
relacionadas con (a) la penalidad por mora en la ejecución del servicio ascendente a
la suma de S/. 806,350,73; y, (b) la penalidad por presentar informes quincenales en
el plazo previsto ascendente a la suma de S/. 471,973.62; montos que nos han sido
retenidos indebidamente por la entidad contratante por lo que al momento en que el
Tribunal ordene su devolución y pago deberá añadirse el pago de los intereses que
correspondan, los que deberán ser computados desde el 01. Mar.2018 hasta la fecha
efectiva de su cancelación.
2. Que, el Tribunal ordene a nuestro contratante el pago de una suma ascendente a
S/. 494,761.96 incluido el IGV más los intereses que se generen desde el 01.
Mar.2018 hasta la fecha efectiva de su cancelación correspondiente a los gastos
generales ocasionados como consecuencia de la ampliación de plazo No. 1
concedida por la entidad suma que deberá incluirse en la liquidación final del
servicio materia de la presente controversia;
3. Que el Tribunal ampare nuestro derecho a que nuestro contratante asuma y pague
los gastos financieros en que el Consorcio ha incurrido por mantener vigente la
carta fianza de fiel cumplimiento de contrato desde la fecha en que se emitió el Acta
de Recepción y Conformidad de Servicio acaecido el 01.Mar.2018 hasta la fecha
3
Proceso Arbitral seguido entre el Consorcio CHIRA y el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural
Caso Arbitral No. 246-2019-CCL
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Tribunal Arbitral:
Giovanni Priori Posada (Presidente)
Eric Palacios Martínez
Juan Carlos Pinto Escobedo
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8. El 31 de octubre de 2019, mediante Orden Procesal No. 1, se tuvo por admitida la demanda y
se otorgó un plazo a la demandante para que cumpla adecuadamente con presentar sus medios
probatorios.
11. Mediante correo del 08 de enero de 2020, el Tribunal Arbitral convocó a las partes a una
Audiencia Única para el 31 de enero de 2020. El 21 de enero de 2020, la demandante solicitó
reprogramar la audiencia. El 27 de enero de 2020 se dejó sin efecto la audiencia programada y
mediante correo del 06 de febrero de 2020, se convocó nuevamente a las partes a una
Audiencia Única para el 03 de marzo de 2020.
12. El 24 de febrero de 2020, el Consorcio amplió su Demanda Arbitral, formulando las siguientes
pretensiones adicionales:
“1. Que, el Tribunal declare la nulidad parcial del Contrato No. 079-2017-
MINAGRI-AGRORURAL, petición basada en la invalidez del sexto supuesto de su
cláusula décimo tercera que contraviene la norma imperativa contenida en el
artículo 1362° del Código Civil (que regula el mandato de la buena fe), en razón a
que constituye un supuesto de hecho que no puede ser tomado como punto de
referencia de un incumplimiento de obligaciones contractuales.
2. Que, en caso el Tribunal considere que no nos encontramos ante una hipótesis de
nulidad parcial, deberá calificar la ineficacia del sexto supuesto de la cláusula
décimo tercera del Contrato, debido a que éste no tiene relevancia jurídica o, en su
4
Proceso Arbitral seguido entre el Consorcio CHIRA y el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural
Caso Arbitral No. 246-2019-CCL
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13. El 21 de marzo de 2020, mediante Orden Procesal No. 2, se tuvo por admitida la ampliación
de la Demanda Arbitral dela demandante.
14. A raíz de la pandemia por el brote del virus COVID-19, el 15 de marzo de 2020, el cómputo
de los plazos arbitrales quedó suspendido por orden del Consejo Superior de Arbitraje.
Mediante correo del 28 de abril de 2020 se comunicó a las partes la decisión del Consejo
Superior de Arbitraje de levantar la suspensión del arbitraje a partir del 04 de mayo de 2020,
salvo parecer distinto en cada caso.
17. El 29 de julio de 2020, mediante Orden Procesal No. 3, el Tribunal Arbitral confirmó el
levantamiento de la suspensión del arbitraje y la reanudación del cómputo de los plazos,
otorgando un plazo al Programa para pronunciarse sobre la Ampliación de la Demanda
Arbitral y que, en tanto ya había presentado un escrito previo, se solicitó al Programa ratificar
el contenido del mismo o si remitirá un escrito adicional. Asimismo, en esta oportunidad, el
Tribunal Arbitral incorporó nuevas reglas del arbitraje (uso de medios electrónicos).
19. Mediante correo del 25 de setiembre de 2020, se convocó a las partes a una Audiencia Única
para el 21 de octubre de 2020. El 19 de octubre de 2020, el Consorcio remitió la lista de
5
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20. El 22 de octubre de 2020 se remitió a las partes un enlace de video que reemplaza al Acta de
Audiencia.
21. El 28 de octubre de 2020, las partes presentaron sus escritos de conclusiones finales.
22. Mediante Orden Procesal No. 4 se dispuso el cierre de las actuaciones procesales y se
estableció en 50 días el plazo para laudar, plazo que vence el 15 de febrero de 2021.
23. El Consorcio sostiene3 que el 25 de setiembre de 2017, celebró con el Programa – en el marco
del proceso de Adjudicación Simplificada No. 42-207-MINAGRI-AGRO-RURAL – el
Contrato No. 079-2017-MINAGRI-AGRORURAL4, en virtud del cual el Consorcio se
comprometió a la ejecución de la prestación consistente en el “Servicio de descolmatación del
cauce del Río Chira, desde el sector La Huaca hasta el sector Sifón Rojo” (en adelante, “el
Contrato”).
24. El plazo de ejecución de la prestación era de 71 días calendario, plazo que culminaba el 05 de
diciembre de 2018. No obstante, tras la aprobación de una ampliación del plazo contractual5,
el plazo contractual fue ampliado en 44 días calendario, lo que condujo a que se extienda hasta
el 18 de enero de 2018.
3 Demanda Arbitral del 21 de octubre de 2019, Audiencia Única del 21 de octubre y escrito de conclusiones finales del 28 de
octubre de 2020.
4
Anexo 1-A de la Demanda Arbitral y Anexo 1-C de la Contestación a la Demanda Arbitral.
5 Anexo 1-E de la Demanda Arbitral.
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25. Concluida la prestación es que se originaron discrepancias entre las partes respecto de la
Liquidación Final del Contrato6 puesto que, a criterio del Consorcio, el Programa está
aplicando penalidades indebidamente y, no está considerando los gastos generales derivados
de la aprobación de la ampliación del plazo contractual por causas no atribuibles al Consorcio
ni los gastos financieros incurridos.
26. Así, en el presente arbitraje, el Consorcio argumentó7 que (i) cumplió oportunamente con la
prestación objeto del Contrato y con todas las obligaciones previstas, por lo que no
correspondía al Programa aplicar penalidad alguna (Primera Pretensión Principal), (i)
sustentó debidamente mayores gastos generales que deberán ser reconocidos por el Programa
como consecuencia de la aprobación de la ampliación del plazo contractual (Segunda
Pretensión Principal), (iii) incurrió en gastos financieros por mantener vigente las garantías
objeto del Contrato por un plazo mayor al previsto, gastos que deberá asumir el Programa
(Tercera Pretensión Principal), (iv) en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato se estableció
una penalidad a una “carga” del Consorcio, lo cual vulnera el principio de buena fe y
corresponde que sea declarada nula o en todo caso ineficaz por no tener relevancia jurídica o
por constatarse un abuso de posición contractual del Programa (Primera y Segunda Pretensión
objeto de la Ampliación de Demanda) y (v) el Programa debe asumir los costos del arbitraje
(Cuarta Pretensión Principal).
27. Para sustentar la Primera Pretensión Principal referida a la indebida aplicación de penalidades,
el Consorcio explica8 que, en la Liquidación Final del Contrato9, el Programa le aplicó una
7
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28. No obstante, en el asiento No. 155 del Cuaderno de Servicio11, el Consorcio dejó constancia
que la ejecución del servicio culminó el 18 de enero de 2018, es decir, dentro del plazo
contractualmente previsto. Así, en el asiento No. 156 del Cuaderno de Servicio 12, el
Supervisor ratificó la culminación del servicio y formuló una serie de observaciones que, a su
criterio (Informe No. 011-2018-SUPERVISIÓN TRAMO I CHIRA/FVA del 20 de enero de
201813), no serían pasibles de generar penalidad alguna.
29. El Consorcio procedió a subsanar las observaciones, lo cual fue comunicado en el Asiento No.
158 del 28 de enero de 2018 y así lo validó el Supervisor en el Asiento No. 159 de la misma
fecha14. Finalmente, el 01 de marzo de 2018 se emitió el Acta de Recepción y Conformidad
sin observaciones15. Según el Consorcio, de una lectura de la Cláusula Décima del Contrato16,
las observaciones formuladas después de culminada la prestación no ameritan penalidad
alguna.
30. Por otro lado, en la Liquidación Final del Contrato17, el Programa aplicó “otras penalidades” al
Consorcio ascendente a S/. 471,073.6218bajo el artículo 134 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones con el Estado, esto es, penalidad por no presentar informes quincenales en el
plazo previsto19. Al respecto, el Consorcio explica que, de conformidad con la Cláusula
Décimo Tercera del Contrato20, el Programa aplicó indebidamente esta penalidad ya que no
acreditó un retraso injustificado del Consorcio. Es decir, el retraso por sí mismo no habilitaría
a la aplicación de la penalidad, sino que este tiene que ser injustificado, lo cual no fue probado
ni comunicado por el Programa.
31. Para sustentar la Segunda Pretensión Principal referida a los gastos generales derivados de la
aprobación de la ampliación del plazo contractual, el Consorcio explica21 que mediante Carta
No. 05-2018-MINAGRI-DVDIAR-AGRORURAL-DE/OA del 04 de enero de 2018, el
Programa aprobó la ampliación de plazo solicitada por el Consorcio el 18 de diciembre de
2017 por 44 días calendario22, en virtud del artículo 140 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones con el Estado (causas no imputables al Contratista).
32. Con esta aprobación, mediante Carta No. 033-2018 del 31 de enero de 201823, el Consorcio
presentó una valoración al Programa de los mayores gastos generales incurridos que se
derivan de un atraso imputable al Programa, los cuales ascienden a S/. 494,761.9624. Esto fue
reiterado el 04 de febrero de 2019 mediante Carta No. 040-201825. No obstante, el Programa
no se pronunció al respecto, desvinculándose del artículo 140 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones con el Estado.
33. Para sustentar la Tercera Pretensión Principal referida a los gastos financieros incurridos por el
Consorcio, el Consorcio explica26 que el 01 de marzo de 2018 se emitió el Acta de Recepción
20
Anexo 1-A de la Demanda Arbitral y Anexo 1-C de la Contestación a la Demanda Arbitral.
21 Página 15 a la 20 de la Demanda Arbitral del 21 de octubre de 2019 y Páginas 9 a la 10 del escrito de conclusiones finales del 28
de octubre de 2020 del Consorcio.
22 Anexo 1-E de la Demanda Arbitral.
23 Anexo 1-F de la Demanda Arbitral.
24
Este monto fue cuantificado por el Consorcio a la fecha de la demanda y se solicitó adicionalmente el monto de los intereses
devengados.
25
Anexo 1-G de la Demanda Arbitral.
26 Página 20 a la 21 de la Demanda Arbitral del 21 de octubre de 2019 y Páginas 11 a la 14 del escrito de conclusiones finales del 28
de octubre de 2020 del Consorcio.
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y Conformidad del Servicio27, lo cual implicaba que desde esta fecha ya no corresponda
mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor del Programa en virtud
del numeral 3.3.1 de la Sección General de las Bases Integradas28.
34. No obstante, el Consorcio se vio obligado a mantener vigente la carta fianza sin justificación
alguna29, incurriendo en costos financieros que ascienden a S/. 53,867.1630.
35. Finalmente, para sustentar la Primera y la Segunda Pretensión objeto del escrito de
Ampliación de Demanda referidas a la nulidad o,en su defecto, ineficacia de un extremo de la
Cláusula Décimo Tercera del Contrato31, el Consorcio sostiene32 que la estipulación que
establece una penalidad al incumplimiento de la presentación de informes quincenales al
Programa es inválida ya que dicha estipulación no constituye una obligación a cargo del
Consorcio sino una “carga”en los términos del artículo 1338 del Código Civil, puesto que sin
la presentación de los mismos, no se le podrá efectuar pago alguno a su favor. Estaríamos ante
un comportamiento específico que sirve al propio interés del Consorcio.
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las normas de contratación estatal, (ii) el cumplimiento del Código Civil, (iii) la recuperación
del equilibrio económico-prestacional del Contrato y (iv) la conservación del negocio jurídico.
37. De la misma forma, en caso no sea declarada nula dicha estipulación, el Consorcio sostiene35
que en tanto (i) se le estaría dando eficacia obligatoria a un hecho que no tiene relevancia en el
ámbito obligacional (carga), (ii) la presentación del informe no constituye ni un crédito ni un
débito de la relación jurídica, (iii) se transforma indebidamente la carga a una prestación y (iv)
se incurrió en un abuso del derecho al crear relaciones jurídicas patrimoniales; la estipulación
deviene en ineficaz
38. Al refutar la Primera Pretensión Principal, respecto a la penalidad por mora, el Programa
sostiene36 que en los Asientos No. 152 y 153 del 18 de enero de 201837, el Consorcio no indicó
la “culminación de la prestación del servicio”, por lo que no está demostrado que en esa fecha
cumplió con la prestación objeto del Contrato.
39. Asimismo, las observaciones formuladas por el Supervisor en el Asiento No. 156 reflejan que,
en realidad, la prestación no estaba concluida38. Estas observaciones no son “post - conclusión
del servicio”. Recién el 28 de enero de 2018, al dejarse constancia del levantamiento de
observaciones en el Asiento No. 15939, se entiende que la prestación culminó y esto ocurrió 10
días después del plazo contractualmente previsto. Así se ratificó en el Informe No. 005-2018
CHIRA-JENS-SA del 21 de marzo de 201840.
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40. Respecto a las “otras penalidades”, el Programa sostiene que el Consorcio no cumplió con
presentar los informes quincenales oportunamente y de conformidad con la Cláusula Décimo
Tercera del Contrato41, correspondía aplicar penalidades.
42. Respecto a la Tercera Pretensión Principal, el Programa sostiene44 que de conformidad con el
artículo 126.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, la garantía de fiel
cumplimiento debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a
cargo del contratista.
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44. Respecto de la Primera y la Segunda Pretensión objeto del escrito de Ampliación de Demanda,
el Programa explica48 que la regulación de “otras penalidades” está contemplada en el artículo
134 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado. Asimismo, señala que el
Consorcio tomó conocimiento de estas estipulaciones desde el proceso de selección (en las
Bases Integradas) y no cuestionó la penalidad estipulada por el incumplimiento de la entrega
oportuna de los informes.
46. Finalmente, respecto de la Cuarta Pretensión Principal, el Programa señala49 que, en tanto el
Consorcio es quien inició el proceso arbitral y al no sustentar adecuadamente sus pretensiones,
todos los gastos derivados del mismo deben ser asumidos por el Consorcio.
47. En atención al modo como se han planteado las pretensiones en este proceso, el Tribunal
considera necesario pronunciarse primero respecto de las pretensiones de invalidez e
ineficacia formuladas en el escrito de ampliación de la demanda del 24 de febrero de 2020,
pues de lo que se resuelva respecto de ellas dependerá lo que resuelva respecto de las demás.
48 Contestación a la Ampliación de la Demanda Arbitral del 17 de julio de 2020 y Página 7 a la 10 del escrito de conclusiones
finales del 28 de octubre de 2020 del Programa.
49
Página 12 de la Contestación a la Demanda Arbitral del 12 de diciembre de 2019.
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49. A efectos de desarrollar estos dos pedidos adicionales del Consorcio, el Tribunal Arbitral
deberá establecer las razones (causa petendi) por las cuales la demandante solicita que se
declare la nulidad o, ineficacia de un extremo de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato 50.
50
Anexo 1-A de la Demanda Arbitral y Anexo 1-C de la Contestación a la Demanda Arbitral.
51 Ampliación de Demanda del 24 de febrero de 2020.
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52. En todo caso, el Consorcio sostiene52 que la estipulación deviene ineficaz ya que se reguló un
hecho que no tiene relevancia en el ámbito obligacional (carga), la presentación del informe
no constituye ni un crédito ni un débito de la relación jurídica, se transformó indebidamente la
carga a una prestación y se incurrió en un abuso del derecho al crear relaciones jurídicas
patrimoniales.
53. Por su parte, el Programa explica53 que la regulación de “otras penalidades” está contemplada
en el artículo 134 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado. Asimismo,
señala que el Consorcio tomó conocimiento de estas estipulaciones desde el proceso de
selección (en las Bases Integradas) y no cuestionó la penalidad estipulada por el
incumplimiento de la entrega oportuna de los informes, lo cual se ratifica con la suscripción
del Contrato.
54. Al respecto, este Tribunal considera que para resolver adecuadamente el punto controvertido
relativo a la primera pretensión de la ampliación de la demanda, resulta relevante apreciar una
cuestión jurídica sustancial que - en el caso sub-materia - resulta trascendental. Ella consiste
en advertir cómo la calificación jurídica que efectúa el ordenamiento se contrae a los
supuestos de hecho descritos en las normas, que tienen por finalidad regir la actuación de los
sujetos dentro de un contexto social determinado.
55. Siendo esto así, es preciso señalar cómo la pretensión incoada se refiere a la declaración de la
nulidad parcial del contrato sub-materia, específicamente respecto del sexto supuesto de su
cláusula décimo tercera, al haberse supuestamente contravenido la norma imperativa
contenida en el artículo 1362 C.C. ya que – según señala el demandante – no podría
52
Ampliación de Demanda del 24 de febrero de 2020.
53 Contestación a la Ampliación de la Demanda Arbitral del 17 de julio de 2020 y Página 7 a la 10 del escrito de conclusiones
finales del 28 de octubre de 2020 del Programa.
15
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56. Nótese que - en un orden lógico -, resuelta la cuestión acerca de si la presentación de informes
quincenales es pasible de ser calificada como actividad prestacional, recién se podrá analizar –
si se diese una respuesta negativa - la eventual transgresión de la norma imperativa contenida
en el artículo 1362 C.C., así como la aplicabilidad de la nulidad parcial sólo a la cláusula que
contiene dicha estipulación contractual.
59. Así, tenemos que el punto 14 del Capítulo III (Requerimiento) correspondiente a las bases
integradas de la licitación – que forman parte del contenido del Contrato - señala que:
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60. De una simple lectura de su texto se puede observar la imposición de un plazo y, sobre todo, la
descripción del contenido de los informes quincenales, pudiéndose entrever que ellos están
dirigidos, en parecer del Tribunal Arbitral, a la observancia del deber de información
contractual con respecto al avance y estado de la actividad prestacional del contratista,
exigiéndose – incluso - su debida sustentación (p.e a través de material fotográfico, planos,
resúmenes, etc).
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61. Si nos atenemos al tenor del punto 14 de las bases integradas se denota claramente la
existencia de un interés contractual - precisamente causalizado - de la Entidad Contratante en
contar – formalmente – con la información del avance y estado de la actividad prestacional del
contratista, no siendo relevante para el análisis el que se le exija como un requisito para
proceder al pago correspondiente. En parecer del Tribunal Arbitral, el informe quincenal a
cargo del contratista materializa la exigibilidad del deber de información (cuya relevancia
atañe, sin más, a los deberes derivados precisamente de la buena fe contractual), siendo que –
en el caso concreto – éste ha sido expresamente configurado dentro del esquema contractual
asumido por las partes. En suma, se trata de una actividad que no resulta siendo realizada en
interés exclusivo del contratista (en relación a un requisito para la procedencia del pago) sino
que, por el contrario, converge también el interés de la Entidad Contratante en obtener
formalmente información actualizada primordialmente en torno al desarrollo de la actividad
prestacional del contratista.
62. Asimismo, debe considerarse que - en lo que atañe a la buena fe objetiva reconocida por el art.
1362 C.C. cuya transgresión se denuncia en la pretensión sub-materia -, es necesario valorar el
comportamiento de cada una de las partes contratantes y sus reflejos sobre el otro contratante (o
partícipe) sea en su <<aparecer>>, <<exterioridad>> o <<socialidad>>54. Esto significa que el
deudor debe hacer cuanto sea razonablemente posible para maximizar la utilidad que el acreedor
recibe de la prestación. Por regla, el deudor debe una prestación principal, pero a fin de que ésta
sea llevada a cabo de la mejor manera, en interés del acreedor, y garantizando la máxima utilidad
para éste, puede ser necesario que el deudor realice también prestaciones accesorias, que resultan
instrumentales para el máximo rendimiento de la prestación principal55.
63. La buena fe al imponer <<deberes>> más allá del contenido específico del contrato asume una
innegable función integrativa, pues actúa sobre el contenido del contrato, lo que se materializa
54 FERRI, Luigi La autonomía privada Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 416.
55
ROPPO, Vincenzo Istituzioni di diritto privato, 4ed, Monduzzi, Bolgna, 2001, p. 265.
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65. Debe recordarse, por demás, cómo la cláusula penal responde preponderantemente a la lógica
de autonomía privada, por lo que no se encuentra razón alguna para excluir la posibilidad de
un pacto de penalidad que permita el reforzamiento compulsorio de ciertos deberes de
comportamiento que no se refieren propiamente a la prestación principal de un contrato, sino a
deberes de comportamientos adscritos a la buena fe contractual, no privados de relevancia
práctica56.
66. Es obvio entonces que la presentación de informes quincenales por el contratista no puede
asumir la categorización de una carga, en tanto ella tiene un origen estrictamente legal,
consistiendo en una situación instrumentalizada frente a un sujeto que debe realizar un
determinado comportamiento si quiere tener la posibilidad de utilizar una situación activa
suya, porque las normas subordinan dicha posibilidad a la condición de que él efectúe dicho
comportamiento”57; se trata de un comportamiento no obligatorio pero requerido como
56MAZZARESE, Silvio, “Clausola penale (artt. 1382-1384)”. En: Il Codice Civile. Commentario, dirigido por Piero Schlesinger,
Giuffrè, Milano, 1999. p. 244.
57
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4ª. ed., Monduzzi, Bolonia, 1998, p. 64.
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67. Teniendo claro el posicionamiento asumido, el Tribunal Arbitral estima que no existe ninguna
transgresión a la buena fe contractual objetiva – más bien es todo lo contrario, al haberse
reforzado, vía autonomía privada, uno de los deberes de comportamiento que de ella derivan –
que permita siquiera sopesar la nulidad, total o parcial, del sexto supuesto de hecho de la
cláusula décimo tercera, por ejemplo, a través del remedio conservativo de la nulidad parcial.
69. Otro de los puntos controvertidos de la ampliación de la demanda fijado por el Tribunal
Arbitral es: “ En caso el Tribunal considere que no nos encontramos ante una hipótesis de
nulidad parcial, determinar si se ha producido la ineficacia del sexto supuesto de la cláusula
décimo tercera del contrato, debido a que éste no tiene relevancia jurídica o, en su defecto, a
que se le han atribuido antifuncionalmente efectos diversos a que le corresponden,
configurándose un patente abuso de posición contractual”.
70. Como se ha expuesto en el punto anterior, no existe en el devenir del iter contractual ninguna
transgresión a la buena fe contractual objetiva, siendo que más bien ha ocurrido todo lo
contrario al haberse reforzado, vía autonomía privada, uno de los deberes de comportamiento
que de ella derivan, por lo que, en este caso, tampoco se puede constatar el punto de partida
común en el que se apoya la pretensión de ineficacia del sexto supuesto de la cláusula décimo
tercera del Contrato: al desestimarse que la presentación de los informes quincenales pueda ser
58 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. 18ª ed., Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2009. p. 51. RESCIGNO, Pietro
vozObbligazioni (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, Milano, 1979, vol. XXIX, p. 141.
59 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, trad. A. Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho
tomada como una carga, y calificar tal comportamiento como una prestación accesoria dirigida
a la satisfacción del interés de la Entidad Contratante a contar formalmente con la información
actual del avance de la obra, no se puede entrever ningún supuesto de irrelevancia o de
atribución anti funcional de efectos que no le corresponden a la negada verificación de una
carga, y menos aún se detecta una hipótesis de abuso de posición contractual que puedan
merecer un análisis particular.
72. Por ende, no puede tampoco cuestionarse la eficacia de dicha sub-cláusula atendiendo a que
no se ha demostrado que ella se encuentre sujeta a un presupuesto de eficacia legal o
voluntario (p.e condición o plazo) y, menos aún, sostener la presencia de un abuso de posición
contractual al no existir ningún menoscabo en el equilibrio prestacional ni detrimento de los
derechos contractuales que le incumben a la parte demandante.
73. Por las consideraciones expuestas, esta pretensión debe ser declarada INFUNDADA.
74. A continuación, vamos a analizar cada una de las pretensiones formuladas por el Consorcio,
con la finalidad de contrastarla con lo alegado y probado por el Programa en el presente
arbitraje.
Primera Pretensión Principal: “1. Que, el Tribunal desestime y/o deje sin efecto alguna las
penalidades que han sido impuestas por nuestro contratante en su liquidación final del
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servicio relacionadas con (a) la penalidad por mora en la ejecución del servicio
ascendente a la suma de S/. 806,350,73; y, (b) la penalidad por presentar informes
quincenales en el plazo previsto ascendente a la suma de S/. 471,973.62; montos que
nos han sido retenidos indebidamente por la entidad contratante por lo que al momento
en que el Tribunal ordene su devolución y pago deberá añadirse el pago de los intereses
que correspondan, los que deberán ser computados desde el 01. Mar.2018 hasta la
fecha efectiva de su cancelación”.
75. A efectos de desarrollar este primer pedido, el Tribunal Arbitral deberá establecer las razones
(causa petendi) por las cuales la demandante solicita que se desestimen y/o se dejen sin efecto
las penalidades impuestas por el Programa en la Liquidación Final del Contrato60,
correspondientes a “penalidad por mora” y “otras penalidades”.
77. Asimismo, señala64 que las “otras penalidades” aplicadas por el Programa contravienen lo
dispuesto en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato65ya que no se acreditó un retraso
60
Anexo 1-K de la Demanda Arbitral.
61 Página 3 a la 15 de la Demanda Arbitral del 21 de octubre de 2019 y Páginas 1 a la 9 del escrito de conclusiones finales del 28 de
octubre de 2020 del Consorcio.
62 Página 5 de la Demanda Arbitral.
63 Página 7 de la Demanda Arbitral.
64
Página 3 a la 15 de la Demanda Arbitral del 21 de octubre de 2019 y Páginas 1 a la 9 del escrito de conclusiones finales del 28 de
octubre de 2020 del Consorcio.
65 Anexo 1-A de la Demanda Arbitral y Anexo 1-C de la Contestación a la Demanda Arbitral.
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78. Por su parte, el Programa sostiene67, respecto a la penalidad por mora, en los Asientos No. 152
y 153 del 18 de enero de 201868, el Consorcio no indicó la “culminación de la prestación del
servicio”, por lo que no está demostrado que en esa fecha cumplió con la prestación objeto del
Contrato. Asimismo, las observaciones formuladas por el Supervisor en el Asiento No. 156
reflejan que, en realidad, la prestación no estaba concluida. Se incurrió en un retraso de 10
días según se desprende del Asiento No. 159 del 28 de enero de 2018, ratificado en el Informe
No. 005-2018 CHIRA-JENS-SA del 21 de marzo de 201869.
79. Respecto a las “otras penalidades”, el Programa sostiene70 que el Consorcio no cumplió con
presentar los informes quincenales oportunamente y, de conformidad con la Cláusula Décimo
Tercera del Contrato71, correspondía aplicar penalidades.
81. Un hecho no controvertido por las partes consiste en que - a través de la aprobación de la
ampliación de plazo N° 01 por cuarenta y cuatro (44) días calendario – el plazo final para la
culminación del servicio quedó establecida para el 18 de enero de 2018.
66
Anexo 1-C de la Demanda Arbitral.
67 Página 5 a la 9 de la Contestación a la Demanda Arbitral del 12 de diciembre de 2019 y Página 1 a la 5 del escrito de conclusiones
finales del 28 de octubre de 2020 del Programa.
68 Anexo 1-E de la Contestación a la Demanda Arbitral.
69 Anexo 1-H de la Demanda Arbitral y Anexo 1-E de la Contestación a la Demanda Arbitral.
70
Página 5 a la 9 de la Contestación a la Demanda Arbitral del 12 de diciembre de 2019 y Página 1 a la 5 del escrito de conclusiones
finales del 28 de octubre de 2020 del Programa.
71 Anexo 1-A de la Demanda Arbitral y Anexo 1-C de la Contestación a la Demanda Arbitral.
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Tampoco se discute que mediante asiento N° 155 y asiento 156 del cuaderno de ocurrencias –
fechados el 18 y el 19 de enero del 2018 -, el Consorcio procedió a dejar constancia de la
culminación de la ejecución del servicio dentro del plazo final señalado y que la Supervisión,
representante del Programa en obra, constató la veracidad de éste acto contractual,
respectivamente.
83. En efecto, tal como lo han contemplado las partes, en el documento contractual, la norma
regula el supuesto dentro del artículo 143° del RLCE, el mismo que ha sido objeto de diversas
opiniones por parte del OSCE72, de las cuales conviene resaltar las siguientes, que abordan de
modo general la interpretación del referido artículo:
72 Cabe precisar que las consultas que absuelve la Dirección Técnico Normativa del OSCE, las absuelve en su condición de
organismo técnico especializado, sirviendo como elementos de razonamiento adicional, dentro de la labor de interpretación de
la norma. Ello, en la medida que sus análisis son referidos al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estadoy la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
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3. CONCLUSIONES
Tal como se aprecia de la citada opinión, resulta claro, no solo para este Tribunal, sino para el
citado organismo, que la aplicación de penalidades solo resulta posible si, las observaciones
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advertidas no llegan a ser subsanadas dentro del plazo que le es otorgado al contratista para tal
efecto.
84. En esta línea de ideas, no obstante tratarse de objetos contractuales distintos, ambas opiniones
citadas analizan de forma general el contenido del artículo 143 del RLCE que posee un texto
idénticoa la cláusula contractual; y al respecto también consideran lo siguiente:
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85. A la luz de lo regulado en la norma tenemos que, solo en caso que los bienes o servicios no
cumplieran manifiestamente con las características y condiciones pactadas, una Entidad podría
tener por no presentado el bien o servicio requerido, teniendo por no ejecutada la prestación,y
dar inicio a la aplicación de penalidades desde el día siguiente de culminado el plazo para su
entrega o cumplimiento; sin embargo, desde el momento en el que se ejerce la facultad – pues
resulta claro del texto que nos encontramos ante una – de otorgar un plazo para su
subsanación, la prestación ya debe entenderse cumplida (y la necesidad satisfecha) luego de
que el Contratista proceda a subsanar las observaciones dentro del plazo otorgado para tales
efectos.
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86. A la luz de lo analizado, se tiene del caso que ambas partes han señalado que la subsanación
integral de las observaciones se produjo dentro del plazo conferido, lo que se acredita a través
del Asiento 158 fechado el 28 de enero de 2018, y de la propia declaración de la Supervisión,
mediante Asiento 159 fechado también el 28 de enero de 2018.
87. De acuerdo a lo comprobado en autos, a partir de la última parte del texto de la cláusula
décima del contrato - que concuerda con el cuarto párrafo del artículo 143 del RLCE - se
extrae que las penalidades en este rubro sólo serán procedentes desde el vencimiento del plazo
para la subsanación de observaciones, se entiende, en el caso que estás no hayan sido
levantadas por el Consorcio, lo que, en el caso de autos no se ha verificado.
88. De la actuación del proceso y del análisis del iter contractual tenemos que, al 28 de enero de
2018, fecha en la que terminó la actuación contractual del contratista en obra, a través de
levantamiento de las observaciones detectadas por el Supervisor, el interés contractual del
Programa quedó plenamente satisfecho, por lo que se debe entender que el Consorcio cumplió
objetivamente con su prestación dentro de los plazos contractuales establecidos por ambas
partes.
90. Establecida la absoluta validez y eficacia de la cláusula que contiene el acuerdo a través del
cual se pacta que la no presentación de informes quincenales dará lugar a la imposición de una
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91. Como fluye de la cláusula sub-materia se trata de la imposición de una pena privada –
penalidad referida a un cumplimiento inexacto (tardío) en la presentación de los informes
correspondientes – dentro del plazo pactado en el contrato.
92. Nótese, además que la propia demandada, durante la exposición oral realizada en la Audiencia
de Informes Orales73, restringió la controversia – basada en la discutida presentación
extemporánea de los informes quincenales - señalando que la penalidad se habría impuesto
sólo respecto de los informes quincenales 7 y 8, según fluye de las actuaciones del proceso,
esto en cuanto - al principio - se habría establecido cuarenta y ocho (48) días de penalidad,
luego de lo cual se efectuó un re cálculo de la aplicación de penalidades estableciéndose que lo
ocurrido realmente era un incumplimiento (retraso) sólo por diecinueve (19) días calendario.
73 Audiencia de fecha 21 de octubre de 2020, de cuya grabación de audio, remitida a las partes con fecha 22 de octubre, se
aprecia de los minutos 01:28:40 al 01:32:40 la Entidad señaló: “(…) el profesional revisor del Informe del supervisor efectuó un
recálculo de la aplicación de penalidad, estableciendo que lo correcto o lo que realmente habría ocurrido era un incumplimiento por
diecinueve (19) días calendario (…) que se encuentran acreditados en los informes quincenales Nos 07 y 08 (…)”
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93. Impostada la cuestión en los términos expuestos por ambas partes, el Tribunal Arbitral debe
proceder al análisis de si efectivamente se produjo el cumplimiento inexacto (retraso) en la
presentación de los informes quincenales de acuerdo a lo establecido en el punto 14 del
Capítulo III (Requerimiento) correspondiente a las bases integradas de la licitación – que
forman parte del contenido del Contrato – según el que:
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95. Debe acotarse que el informe quincenal 07 se refería a las actividades de ejecución
prestacional del Consorcio entre el 01 al 15 de enero de 2018 y que, aplicando el plazo vertido
en el primer párrafo del punto 14 de las bases integradas - cinco (5) días posteriores al período
informado – éste se encontraba permitido de presentarlo hasta el 20 de enero del 2018. Es el
caso que dicho informe fue presentado el 19 de enero de 2018, según se extrae del cargo de
presentación obrante en el expediente, conforme se visualiza a continuación:
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96. De este documento, no tachado ni negado por el Programa, se verifica que el Informe 07
habría tenido como objeto el periodo del 01 al 15 de enero 2018; y en función a ello, la
Entidad no habría cuestionado el periodo de ejecución del servicio, ni tampoco la fecha de
presentación (19 de enero), por lo que podemos concluir que – en tanto las Bases del proceso
establecían un plazo de cinco días para la presentación del informe –el contratista habría
presentado su informe quincenal 7 dentro del plazo contractual estipulado.
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98. Sin embargo, debemos advertir que siendo éste el último informe, este debía abarcar hasta la
culminación de la actividad contratada -conforme lo establece el numeral 14 de las bases
integradas – esto es - considerando los diez (10) días calendario que se otorgaron para el
levantamiento de las observaciones detectadas según lo manifestado por las partes - hasta el 28
de enerodel 2018, fecha en la que el Consorcio culminó con dicho levantamiento y, por ende,
culminó actividades contractuales.
99. Al respecto conviene indicar que son dos cosas distintas:(i) el cumplimiento exacto y la
culminación del servicio – sobre lo cual se ha analizado la penalidad anterior ; y (ii) el
cumplimiento y presentación del informe final – sobre lo cual se analiza la aplicación de la
categoría “otras penalidades”. En esta línea de ideas debemos reconocer que la finalidad de la
presentación de los informes mensuales, dentro del antes mencionado “deber de
información”, es justamente alcanzar el detalle de la ejecución del servicio ejecutado a la
Entidad, teniendo dicha información como objeto el análisis y mención de la labor de cada
quincena .
100. Ahora bien, este Informe 08 por ser el último, debía incluir la culminación del servicio – de
acuerdo a lo estrictamente plasmado en el contrato – haciendo una correlación entre contenido
de los informes y plazos del cronograma de presentación, pero ello no implica que deba incluir
la labor relacionada con el levantamiento de las observaciones para justificar los diez (10) días
calendario que se otorgaron para dichos efectos–es decir hasta el 28 de enero del 2018, plazo
extendido de la actividad contractual que, por el contrario, si permitiría justificar que el
demandante contara con cinco (5) días posteriores a dicha fecha para presentarlo, es decir,
hasta el 05 de febrero de 2018.
No debemos olvidar que estos 5 días fueron contemplados en las Bases como plazo para la
presentación del informe quincenal y final– y las observaciones advertidas por el supervisor
no están en modo alguno relacionadas con el informe a presentar sino con la labor del servicio
in situ, luego de lo cual el contratista debería haber contado con un plazo para presentación del
informe respectivo..
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101. Para llegar a este posicionamiento – que guarda estricta correlación con la buena fe contractual
– el Tribunal Arbitral ha tomado en cuenta que la actividad prestacional del contratista debería
– sin mediar observaciones - haber concluido según contrato, el 18 de enero, y sobre ese lapso
debe – en estricto - versar el informe. Lo que sucede, en términos concretos, es que - al
plantearse observaciones y darse un plazo para su levantamiento - la actividad prestacional
sucedánea continúa hasta el 28 de enero; siendo necesario advertir – y esto es importante, que
la actividad prestacional encaminada al levantamiento de observaciones no tuvo que ser parte
del informe sub-materia en cuanto ella fue controlada directamente mediante el acto de
constatación del levantamiento de observación, realizada por el Supervisor. Antes de ello, no
se podría haber presentado el informe 08 dado que éste actúa en la práctica como un requisito
para la procedencia del pago, por lo que su presentación no hubiese sido oportuna antes de
culminado integralmente el servicio con el levantamiento de observaciones.
Se debe además considerar que las actuaciones prestacionales del contratista conexas al
levantamiento de observaciones no han sido contractualmente consideradas como materia de
los informes quincenales por lo que no pueden servir de base para la imposición de una
penalidad. En otras palabras, aunque la actividad prestacional terminó realmente el 28,
debemos advertir que las actividades contractuales derivadas del levantamiento de
observaciones no han sido contractualmente tomadas como materia de los informes a cargo
del contratista.
102. Ambas partes han coincidido en que este informe fue presentado el 02 de febrero de 2018,
según se aprecia del cargo correspondiente:
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103. Siendo ello así - de acuerdo a lo acreditado en autos – el Consorcio presentó el informe
quincenal 08 dentro del plazo contractual estipulado, no siendo pasible de penalidad al no
haberse configurado una hipótesis de cumplimiento tardío.
104. Por las consideraciones señaladas el Tribunal Arbitral considera que no es viable la aplicación
de penalidad por la demora en la presentación de los informes quincenales. Por lo tanto, se le
debe excluir de la liquidación final y el monto cobrado por ella debe ser devuelto con sus
respectivos intereses, conforme ha sido solicitado.
105. Ahora bien, respecto de los intereses solicitados en la demanda, en la medida que la Ley de
Contrataciones del Estado no establece mora automática para prestaciones de dinero de la
Entidad, este Tribunal considera que la fecha desde la cual deben devengarse es desde la fecha
en que se corrió traslado de la demanda, pues desde esa fecha no queda duda el requerimiento
de devolución de la suma solicitada, esto es, el 31 de octubre de 2019.
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107. A efectos de desarrollar este segundo pedido, el Tribunal Arbitral deberá establecer las
razones (causa petendi) por las cuales la demandante solicita que se condene al Programa al
pago de mayores gastos generales derivados de una ampliación del plazo contractual.
109. Por su parte, el Programa sostiene77 que el Consorcio no sustentó adecuadamente los mayores
gastos generales pues no se identifica un desagregado de costos en el que se detalle los gastos
generales directamente relacionados con la ejecución del Servicio78.
74 Página 15 a la 20 de la Demanda Arbitral del 21 de octubre de 2019 y Páginas 9 a la 10 del escrito de conclusiones finales del 28
de octubre de 2020 del Consorcio.
75 Anexo 1-E de la Demanda Arbitral.
76 Anexo 1-F y 1-G de la Demanda Arbitral.
77
Página 9 a la 11 de la Contestación a la Demanda Arbitral del 12 de diciembre de 2019.
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111. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 140 del RLCE, la contratación de bienes y
servicios, reconoce el pago de gastos generales en el caso que se hayan ampliado los plazos.
De este modo:
112. Como puede observarse, el citado dispositivo establece el pago de gastos generales
debidamente acreditados como consecuencia económica de la ampliación de plazo de un
contrato de bienes o servicios. Al respecto, el Anexo Único de definiciones del Reglamento,
señala que los gastos generales son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar
para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial.
Así, se entiende que los gastos generales son aquellos que realiza un contratista para seguir
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operando, es decir, son los costos indirectos en contraposición a los costos directos que
corresponden al propio bien o servicio.
ANEXO ÚNICO
ANEXO DE DEFINICIONES
(…)
Gastos Generales: Son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar
para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad
empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras
o de los costos directos del servicio.
Gastos Generales Fijos: Son aquellos que no están relacionados con el tiempo de
ejecución de la prestación a cargo del contratista.
Gastos Generales Variables: Son aquellos que están directamente relacionados con
el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo
el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.
113. En este punto, se debe precisar que como consecuencia de la ampliación de plazo de un
contrato de bienes o servicios, por causas no atribuibles al contratista, las prestaciones se
ejecutarán en un plazo mayor al establecido inicialmente, por tanto, resulta razonable que,
conforme lo indica el artículo 140 del Reglamento, la Entidad pague al contratista los costos
indirectos que se deriven de la extensión o dilatación de la ejecución de las prestaciones
pactadas79.
De esta manera, cuando se aprueba la ampliación de plazo en los contratos suscritos para la
adquisición de bienes o servicios, la normativa de contrataciones del Estado reconoce el pago
79 A diferencia de los adicionales, en los cuales para alcanzar la finalidad del contrato es necesario ejecutar mayores prestaciones a
las originalmente pactadas; la ampliación de plazo implica la ejecución de las prestaciones pactadas en un inicio pero en un plazo
mayor de tiempo.
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114. Al respecto, debe indicarse que los gastos generales se acreditan con la presentación de
documentos que demuestran, fehacientemente, que el contratista incurrió en estos como
consecuencia de la ampliación de plazo.
115. Ahora bien, frente a la consulta sobre qué gastos generales pueden ser reconocidos en el caso
de encontrarnos ante ampliaciones de plazo derivadas de la ejecución de servicios, podemos
indicar que los servicios, en aplicación de la normativa de contratación pública aplicable al
caso concreto, poseen la clasificación de: Servicios en General y Servicios de Consultoría de
Obra, referidos estos últimos a los casos de supervisiones de obra o elaboración de
expedientes técnicos.
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116. Parafraseando las opiniones antes indicadas, tenemos que, para los casos de bienes y servicios,
el texto de la norma reconoce el pago de los gastos generales debidamente acreditados, sin
hacer distinción si se refiere a variables o fijos,o si su reconocimiento también supone alguna
contemplación de los costos directos.
117. En efecto, tal como lo hemos indicado, el reconocimiento de mayores gastos generales
variables es una figura que se encuentra prevista para los contratos de ejecución de obras, más
no, para el caso de los contratos de bienes, en los que la Entidad únicamente deberá pagar los
gastos generales acreditados con la presentación de documentos que demuestren que el
contratista incurrió en estos como consecuencia de la ampliación de plazo.
118. Ahora bien, según lo indicado por la entidad, uno de los argumentos que ha señalado para
rechazar el pedido de gastos generales estaría relacionado con la ausencia de la presentación
de una estructura de costos y gastos generales, frente a lo cual la Opinión N° 028-2015/DTN
indica lo siguiente:
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Cabe señalar que el texto del Artículo 175 de dicho reglamento, resulta de un texto idéntico al
artículo 140 aplicable a la presente controversia, en la materia referida al reconocimiento de
gastos generales en las ampliaciones de plazo en los contratos de bienes y servicios
119. Tal como puede apreciarse del texto de artículo 140 del RLCE aplicable al contrato que es
objeto de nuestro análisis, la norma no ha previsto un procedimiento para el pago de gastos
generales cuando se amplíe el plazo en los contratos de bienes y servicios (a diferencia de lo
regulado para los contratos de obras donde si existe una regulación especial).
120. Al respecto, y no obstante parezca tentador, por la similitud del término, aplicar los artículos
referidos a la regulación de los gastos generales de la ampliación de plazo en los contratos de
obra, dicha idea debe desecharse, puesto que no solo los efectos de la modificación del plazo
contractual, sino también el cálculo del gasto general diario y pago de gastos generales, etc.
desarrollados para los contratos de obra, abordan prestaciones cuya naturaleza es distinta.
121. Ante este panorama, es necesario efectuar una sistematización conceptual de los costos
directos e indirectos (donde se incluyen los gastos generales), y aplicarla al caso concreto.
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122. Así, es preciso advertir que los costos directos – ello sin apartarse del mandato legal - tienen
que ser valorados tanto en relación con el tipo contractual así como en relación con la
prestación principal cuya ejecución satisface el interés de la Entidad Contratante. Los costos
directos son aquellos que responden a la ejecución directa de la prestación principal. Si
partimos de ello nos daremos cuenta que existe - dentro de la tipología de los contratos de
servicios - una variada gama de prestaciones (p.e la elaboración de un expediente técnico,
asesoría, seguridad, mnensajería, etc) que dan lugar a una calificación específica en cada caso
particular según se identifique la prestación principal inserta en el contrato de servicios.
123. En el presente caso nos encontramos con que la prestación principal es la descolmatación de
un río (limpieza del cauce) por lo que los costos directos se identifican con los equipos,
herramientas y maquinarias (incluyendo sus respectivos operadores) que sirven directamente
para ejecutar dicha prestación (p,e en el caso de elaboración de un expediente técnico -
servicio - el costo directo serían los honorarios de los ingenieros que lo confeccionan,
situación que no corresponde a los servicios que es objeto del presente contrato, conforme
podrá constatarse en el presupuesto u oferta económica que rige el contrato sub litis). Siendo
ello, así los costos indirectos serían aquellos costos que involucran las actividades que
coadyuvan a la ejecución de la prestación principal que - en este caso - abarcan los honorarios
de los profesionales que dirigen las actividades de descolmatación y movimiento de tierra del
cauce del río (ingenieros).
124. Si se observa bien, la tipología prestacional en cada caso puede llevar a que determinadas
prestaciones principales, visualizadas in absracto, dentro de un específico contrato puedan ser
tomadas como punto de referencia para generar costos directos o indirectos, según sea el
caso, es decir, atendiendo a la estructura contractual y económica concreta, dentro de la
categoría genérica del contrato de servicios. En el caso sub materia, es notorio, por ejemplo,
que los honorarios de los que dirigen la descolmatación y movimiento de tierra
(ingenieros/gerentes) son costos indirectos que se catalogan como gastos generales, pues ellos
no realizan directamente la prestación; siendo que tal calificación viene corroborada en el
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125. Así, a continuación, puede apreciarse la estructura del costo económico sobre la cual se
configura el precio que rige el contrato que fue pactado por las partes, en el que se podrá
apreciar que las partidas que conforman el costo directo de los servicios contratados por la
entidad - AGRO RURAL, mediante las cuales el contratista cumple con ejecutar la prestación
principal que es objeto del presente contrato, están básicamente relacionadas con la partida
01.01: Trabajos Preliminares; partida 01.02: Movimiento de Tierras y, partida 01.03:
Protección con Rocas al Volteo, siendo que a través de su ejecución el contratista cumplió
precisamente con la prestación principal que le corresponde, esto es, los servicios de
descolmatación del cauce del río Chira.
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ACTIVIDAD:
SERVICIO DE DESCOLMATACIÓN DEL CAUCE DEL RÍO CHIRA,
DESDE EL SECTOR LA HUACA HASTA EL SECTOR SIFÓN SOJO
PRESUPUESTO
Presupuesto : Descolmatación del Cauce del Río Chira desde El Sector La Huaca hasta el Sector Sifón Sojo
Entidad : MINAGRI - AGRO RURAL Octubre /2017
Contratista : CONSORCIO CHIRA (Energoprojekt Niskogradnja S.A. / Imperio Bienes y Servicios S.A.)
Lugar : PIURA - SULLANA - SULLANA
127. De lo anterior, el Tribunal puede entonces objetivamente constatar que el precio del contrato
está conformado o integrado por tres (3) rubros, siendo estos a saber: el costo directo
(conformado por las partidas 01.01, 01.02 y 01.03), los gastos generales y la utilidad lo que -
a su vez - es concordante con la estructura de costo incluida en la cláusula tercera del contrato
que define el monto contractual, al que también nos remitimos.
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128. En consecuencia, en el presente contrato las partes han identificado y diferenciado claramente
los gastos generales, como un rubro distinto e independiente, respecto del costo directo; por
tanto, al existir una ampliación de plazo que le fue concedida por la propia Entidad
Contratante, conllevando, por voluntad expresa de la ley, el pago de los gastos generales a los
que se alude en el presupuesto económico pactado por las partes y que rige el presente
contrato, en concordancia con el número de días de la ampliación o extensión del plazo que le
fue otorgada al demandante.
129. Ahora bien, a continuación, el Tribunal constata y describe el desagregado o detalle de los
gastos generales (entre fijos y variables) contenidos en el presupuesto oferta del contratista
que conforma el precio que rige el contrato, en el que podrá apreciarse en que consisten ellos,
así como el precio unitario que corresponde a cada uno de sus componentes.
130. Veamos:
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ACTIVIDAD:
SERVICIO DE DESCOLMATACIÓN DEL CAUCE DEL RÍO CHIRA,
DESDE EL SECTOR LA HUACA HASTA EL SECTOR SIFÓN SOJO
1.5 SEGUROS -
Pólisa de Seguro de Obra Glb. 1.00 -
0.65% 113,000.00
FECHA 20/11/2017
PÁGINA 57 de 100
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131. De lo anterior puede apreciarse que los gastos generales ofertados por el contratista y que
conforman el precio del contrato, comprenden dos (2) rubros, siendo estos a saber el gasto
general fijo y el gasto general variable; no obstante, ello, en opinión del Tribunal los únicos
gastos generales que se encuentran en función al tiempo o plazo de ejecución que asume el
contrato es el gasto general variable, en concordancia con la definición fijada en el RLCE,
por tanto, en este caso materia de controversia èste sería el único amparable por el Tribunal al
desprenderse como consecuencia directa e inmediata de la ampliación de plazo concedida por
la Entidad;
132. En ese sentido, y en el panorama propuesto, este Tribunal advierte que los gastos generales
reclamados y acreditados por la demandante están únicamente relacionados con los gastos
generales variables que fueron ofertados por esta; de modo que en el caso concreto estos
gastos generales de la contratista están relacionados, según se desprende de su reclamo, con
los siguientes costos:
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Este
cuadro
perten
ece a
la
Valori
zación
Nro.
01 –
Mayor
es Gastos Generales, Ampliación de Plazo 01, presentada con fecha 31.01.2018, el mismo que
resume los documentos que acreditan los gastos realizados por el Contratista.
133. Al respecto, este Tribunal procedió analizar los conceptos y precios unitarios que han sido
incluidos en èl, verificando que cada uno de los mismos responden y son concordantes con los
conceptos y precios unitarios de los componentes que conforman los gastos generales
variables ofertados en el presupuesto económico aprobado por la Entidad; los que encuentran
acreditados con el contenido de las pruebas documentales que se acompañan como sustento de
los gastos generales reclamados y que no han sido sustancialmente cuestionados o tachados
por la demandada, habiéndose tan solo opuesto que la factura electrónica E001-9-89 es un
comprobante no válido para la SUNAT (lo que fue un error de consulta formulada al ente
recaudador de impuestos, pues la consulta se hizo en el entendido de tratarse de una boleta,
cuando en realidad debió realizarse como factura, según ha sido explicado en las actuaciones
arbitrales), siendo ello desvirtuado objetivamente por el demandante, mediante la consulta de
conformidad del comprobante de pago electrónico efectuado a la SUNAT, cuya respuesta fue
positiva.
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134. Al respecto, este Tribunal analizando los conceptos incluidos en los gastos generales variables,
así como el contenido de las pruebas que se acompañan como su sustento y atendiendo a las
consideraciones que han sido expuestas, se tiene que la sumatoria de los gastos generales que
son reconocidos por este Tribunal Arbitral ascienden a: S/.494,761.96 incluido el IGV.
135. Ahora bien, respecto de los intereses solicitados en la demanda, en la medida que la Ley de
Contrataciones del Estado no establece mora automática para prestaciones de dinero de la
Entidad, este Tribunal considera que la fecha desde la cual deben devengarse es desde la fecha
en que se corrió traslado de la demanda, pues desde esa fecha no queda duda el requerimiento
de devolución de la suma solicitada, esto es, el 31 de octubre de 2019.
Tercera Pretensión Principal: “3. Que el Tribunal ampare nuestro derecho a que
nuestro contratante asuma y pague los gastos financieros en que el Consorcio ha
incurrido por mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento de contrato desde
la fecha en que se emitió el Acta de Recepción y Conformidad de Servicio acaecido el
01.Mar.2018 hasta la fecha efectiva de su devolución, los que hasta el momento de
presentación de la demanda ascienden aproximadamente a la suma de S/: 53,867.16
más IGV, monto al que -a su vez- deberá incluirse los intereses que correspondan
hasta la fecha efectiva de su cancelación, e incluirse también en la liquidación final
del servicio materia de la presente controversia”
137. A efectos de desarrollar este tercer pedido, el Tribunal Arbitral deberá establecer las razones
(causa petendi) por las cuales la demandante solicita que se condene al Programa al pago de
gastos financieros incurridos por mantener vigente las garantías objeto del Contrato.
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139. Por su parte, el Programa sostiene83 que la Dirección de Infraestructura Agraria y Riego de
AGRORURAL, emitió la conformidad el 29 de marzo de 2018 y mediante Carta No. 009-
2019 de 17 de julio de 201984, el Consorcio solicitó la devolución de la carta fianza. Así, el 19
de julio de 2019 el Programa cumplió con la devolución85, evitando que se genere un
desequilibrio económico ala demandante.
141. Previamente al análisis, es preciso advertir que – de acuerdo al desarrollo efectuado en los
anteriores puntos controvertidos – el Tribunal ha concluido que el Consorcio cumplió con las
prestaciones a su cargo de manera satisfactoria para con el interés contractual del Programa,
extinguiéndose así los consiguientes efectos obligacionales y excluyéndose la concreción de
una hipótesis de responsabilidad; lo que aunado a la naturaleza de la fianza - plasmada como
una garantía personal que constituye una obligación cuyo carácter accesorio caracteriza al
contrato de fianza, a nivel causal86 - trae como consecuencia directa que la extinción de la
80 Página 20 a la 21 de la Demanda Arbitral del 21 de octubre de 2019 y Páginas 11 a la 14 del escrito de conclusiones finales del 28
de octubre de 2020 del Consorcio.
81 Anexo 1-J de la Demanda Arbitral y Anexo 1-J de la Contestación a la Demanda Arbitral.
82
Anexo 1-L de la Demanda Arbitral.
83 Página 11 a la 12 de la Contestación a la Demanda Arbitral del 12 de diciembre de 2019 y Página 6 a la 7 del escrito de
conclusiones finales del 28 de octubre de 2020 del Programa.
84 Anexo 1-L y 1-N de la Contestación a la Demanda Arbitral.
85 Anexo 1-O de la Contestación a la Demanda Arbitral.
86INZITARI, Bruno “Le garanzie personali” en Istituzioni di diritto privato a cura di Mario Bessone, Giappichelli Editore, Torino,
2004, p. 483.
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142. Entonces, no se suscita controversia alguna con relación al acto de devolución de la carta
fianza efectuada por el Programa con fecha 19 de julio del 2019, por lo que el análisis se
restringirá solamente a verificar si el momento en que se hizo exigible su devolución ha
coincidido con su efectiva devolución al Consorcio en el plano factual: de no constatarse tal
identidad el Programa tendría que asumir el pago de los gastos financieros derivados de
mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato, así como – de ser el caso –
los intereses que correspondan ante una eventual situación moratoria.
143. Por un lado, el artículo 126 RLCE señala que – en el caso de servicios en general – la carta
fianza de fiel cumplimiento debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de
la prestación a cargo del contratista, lo que formal y sustancialmente aconteció – según se
desprende del Acta de Recepción y Conformidad – con fecha 01 de marzo del 2018, dejándose
en su contenido expresamente constancia de la culminación del servicio a cargo del
contratista, sin observaciones.
144. Por otro lado, es importante anotar como el artículo 143 RLCE preceptúa – en su tercer
párrafo – que la conformidad, para el caso de servicios, se emite en un plazo máximo de diez
(10) días de producida la recepción, es decir, impone un límite temporal para realizarla, luego
de lo cual – por mandato de la norma – se generarían las consecuencias jurídicas propias de un
retraso calificado en la esfera contractual de cualquier Entidad Contratante.
145. De los actuados, específicamente del Acta de Recepción y Conformidad, se observa que el
Programa - a través de la Comisión de Recepción y Conformidad del Servicio (CRCS) - y el
87
TRIMARCHI, Pietro Istituzioni di diritto privato, 18ed,, Giuffré Editore, Milano, 2009, p. 443.
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146. Entonces, el Tribunal Arbitral entiende que la conformidad efectuada con fecha 29 de marzo
de 2018 se ajusta a la fattispecie del art. 143 RLCE, a partir de lo cual se tiene que la carta
fianza de fiel cumplimiento debió de ser devuelta el 30 de marzo del 2019.
147. Planteados así los hechos se denota meridianamente una no coincidencia entre el momento
debido de devolución de la carta fianza sub-materia – esto es a más tardar el 30 de marzo de
2018 – y el momento efectivo en que se produjo tal devolución – esto es el 19 de julio de 2019
– detectándose un retraso de un año, tres meses y dieciocho días, siendo éste el lapso durante
el cual injustificadamente se tuvo que renovar la carta fianza de fiel cumplimiento a fin de
mantenerla vigente y evitar su ejecución por el Programa. Por ende, éste debe asumir los
costos derivados del mantenimiento de la vigencia de la carta fianza de fiel cumplimiento
durante el lapso señalado a favor del Consorcio.
148. Conviene anotar, por demás, que no resulta relevante el requerimiento de devolución de la
carta fianza a los fines de determinar el lapso de su renovación injustificada - cuyos costos
deberán trasladarse al Programa – pues ha sido la norma – específicamente el art. 143 RLCE –
la que ha establecido el criterio para la determinación del momento debido de su devolución.
149. En este sentido, el Tribunal Arbitral precisa que la relevancia del requerimiento de
cumplimiento de una obligación – que según el primer párrafo del art. 1333 C.C. da inicio a
una situación moratoria de carácter debitorio – se enfoca desde el punto de vista de los
denominados intereses moratorios, exigibles desde que se produce la mora, de acuerdo al
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segundo párrafo del art.1242 C.C., lo que también ha sido materia de la pretensión del
Consorcio.
150. Visto ello, a fin de resolver el extremo de la pretensión del Consorcio referida a los intereses
moratorios, el Tribunal deberá definir - ahora sí - cuando se produjo efectivamente el
requerimiento del Consorcio para la devolución de la carta fianza, pues a partir de dicho
momento se podrán calcular la cuantía de aquellos, de acuerdo a lo prescrito por el artículo
1324° del Código Civil, cabiendo precisar que, en este caso, los intereses moratorios de
carácter legal son los únicos que corresponden por concepto de mora, conforme al artículo
1246° del Código Civil, toda vez que no se pactó un interés moratorio expreso en el contrato
que pudiera ser opuesto a ambas partes.
151. Siguiendo ésta dirección, se extrae - del caudal probatorio – que, en verdad, el primer
requerimiento efectuado por el Consorcio, dirigido a la devolución de la carta fianza de fiel
cumplimiento, se produjo con fecha 21 de mayo del 2018, momento en que el Programa
recepciona la Carta CC N° 061/2018 a través de la que el Consorcio - en su cuarto párrafo –
requiere expresamente su devolución, marcando dicho hecho el inicio de la situación
moratoria y la exigibilidad del interés moratorio-legal que deberá ser contabilizado desde el 21
de mayo del 2018 hasta el 19 de julio del 2019, de acuerdo a los criterios establecidos para el
cálculo correspondiente.
153. Este último extremo se deriva de la Cuarta Pretensión Principal del Consorcio mediante la cual
solicita que el Programa asuma todos los gastos y costas derivadas del presente arbitraje.
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“4. El laudo final se pronuncia sobre los costos del arbitraje y decide si una de las
partes debe pagarlos o la proporción en que debe distribuirse entre ellas. El Tribunal
Arbitral fija el momento y los términos en que las partes presentan la información
necesaria para estos efectos. 5. Al tomar la decisión sobre costos, el Tribunal
Arbitral puede tomar en cuenta las circunstancias que considere relevantes,
incluyendo el grado de colaboración de cada parte para que el arbitraje sea
conducido de forma eficiente y eficaz en términos de costos y tiempo”.
“1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos
del arbilraje, el acuerdo de las parles. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje
serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir
y prorratear estos costos entre las parles, si estima que el prorrateo es razonable,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
156. Respecto de los gastos y costas del presente arbitraje, se verifica de la revisión al convenio
arbitral contenido en el Contrato que las partes no han establecido pacto alguno acerca de los
gastos y costas del presente arbitraje. En ese sentido, corresponde que el Tribunal Arbitral se
pronuncie sobre este tema de manera discrecional y apelando a su debida prudencia a fin de
establecer si corresponde la atribución de los gastos arbitrales a una de las partes y de ser el
caso en qué medida debería asumir el pago por dichos conceptos, o la aplicación de un
prorrateo razonable entre las partes.
157. Al respecto, Huascar Ezcurra88 explica que para la distribución de los gastos arbitrales es
necesario tener en cuenta que la regla general es el criterio de que "los costos siguen el
evento", es decir, que en atención a lo determinado en el fallo de las pretensiones principaies,
la distribución de los costos arbitrales deberá seguir la línea del criterio adoptado.
88 EZCURRA RIVERO, Huáscar. Comentarios al articulo 73°. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Instituto Peruano de
Arbitraje. Primera Edición, Lima 2011. Pág, 813.
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158. Considerando el resultado del arbitraje, desde el punto de vista del Tribunal Arbitral, se
advierte que ambas partes tuvieron motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta
que sus posiciones resultan atendibles en la vía arbitral y atendiendo al comportamiento
procesal que las partes han demostrado y partiendo de que las pretensiones formuladas por el
Consorcio en la Demanda fueron declaradas FUNDADAS y que las pretensiones formuladas
por el Consorcio en la Ampliación de Demanda fuero declaradas INFUNDADAS,
corresponde disponer que ambas asuman la totalidad de los costos del presente arbitraje
(entiéndase los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral); así como los
costos y costas en que incurrieron o debieron de incurrir como consecuencia del presente
arbitraje.
FALLO:
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LAUDO DE DERECHO
N° de Folios: 70
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ......................................................................................................... 4
II. LO ACTUADO EN EL PROCESO ARBITRAL .............................................................. 5
III. COSTOS DEL PROCESO.......................................................................................... 19
IV. DECLARACIONES PRELIMINARES.......................................................................... 20
V. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA: ...................................................... 21
VI. LAUDO ..................................................................................................................... 68
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Resolución N° 49
En Lima, a los 10 días del mes de febrero de 2021, realizadas las actuaciones
arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes,
escuchados los argumentos del demandante, el Tribunal Arbitral dicta el
presente Laudo de Derecho.
I. ANTECEDENTES
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DE LA DEMANDA:
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DEL CONSORCIO:
DE LA ENTIDAD:
2.11. Asimismo, se otorgó a las partes un plazo de diez (10) días hábiles
realizada la presente audiencia, para que presenten las pruebas
adicionales que consideren necesario.
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2.30. Ante ello, con el escrito del 3 de abril de 2019, el Consorcio subsanó
los errores tipográficos contenidos en su escrito de acumulación de
pretensiones, solicitando que dichas pretensiones se tengan por
formuladas bajo los siguientes términos:
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2.32. Ante ello, con el escrito del 14 de junio de 2019, la Entidad dedujo
excepción de caducidad contra la segunda y cuarta pretensión
acumulada; contestó a dicha acumulación, ofreciendo los medios
probatorios; sin embargo, con el escrito del 19 de junio de 2019
presentó, en físico, los medios probatorios que ofreció en el escrito
anterior. Por lo que mediante la Resolución N° 31 del 10 de julio de
2019 se tuvo por contestada la acumulación de pretensión, por
ofrecidos los medios probatorios adjuntados y por deducida la
excepción de caducidad con conocimiento del Consorcio para
que la absuelva en el plazo de quince (15) días hábiles.
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2.51. Por lo que, previo a dar por desistidas las tres (3) pretensiones por
parte del Consorcio, mediante la Resolución N° 43 se otorgó al
Consorcio un plazo adicional para que precise y aclare las
pretensiones a desistirse, teniendo en cuenta los puntos
controvertidos adicionales fijados en la Resolución N° 32.
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(iv) Las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer sus
pruebas, así como han contado con el derecho a informar
oralmente en la Audiencia de Informes Orales.
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5.1. Sin embargo, al tenerse desistido del proceso las pretensiones fijadas
como 25, 26 y 27 punto controvertidos de la Resolución N° 32
(primera, segunda y tercera pretensión acumulada por el
Consorcio), carece de objeto pronunciarse sobre la excepción de
caducidad deducida contra el 26 punto controvertido, esto es
contra la segunda pretensión acumulada por el Consorcio, por lo
que deviene en improcedente.
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5.5. Por su parte, el Consorcio alega que conforme al artículo 211 las
controversias en relación a la liquidación del contrato, no
tienen plazo de caducidad, pues únicamente establece que
el Contratista deberá proceder a levantar las observaciones, lo
que procedió a realizar por lo que era la Entidad quien debió
someter a conciliación y/o arbitraje, caso contrario quedaría
consentida la liquidación del contratista, pero sin que se señale
plazo de caducidad. Además, agrega que mediante Carta N°
005-2015-C. Campo Serio, con fecha 23 de mayo de 2016,
sometió a arbitraje las controversias referidas a la Resolución
Directoral N° 0046-2016-MINAGRI-PEDICP, con cuyo acto se
interrumpió el supuesto plazo de caducidad. Que, ante la
devolución de la carta por parte de la Entidad, sometió vía
acumulación dicha pretensión al presente arbitraje.
1 ARIANO DEHO, Eugenia. Reflexiones sobre la prescripción y la caducidad a los treinta años de
vigencia del código civil. En: Thēmis - Revista de Derecho 66. 2014. pp. 332.
2 Roxana Jiménez Vargas-Machuca. Apuntes sobre la caducidad y la seguridad jurídica. En:
Forseti: Revista de Derecho. Volumen 7, Nro. 10, Lima 2019, pág. 45.
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5.9. ARIANO DEHO destaca también que «si bien el Código Civil no
dicta una disposición general sobre los días a quo del plazo [o
día inicial en el cómputo de los plazos], éste es concebido
como perentorio, es decir como ininterrumpible, y no está
expuesto a suspensiones medio tempore –artículo 2005° del
C.C.–, salvo en el caso de imposibilidad de reclamar el
derecho ante un tribunal peruano. Aunque el Código Civil no
lo ha dicho, la única forma de evitar la caducidad del
derecho –o sea, su extinción– es realizando el acto previsto por
la ley –por lo general, pero no sólo, el planteamiento de una
demanda4 –dentro del plazo legal»5. Así, la caducidad es un
instituto excepcional, establecido de modo rígido por la ley en
atención al interés público que se busca salvaguardar.
3 Ibidem.
4 Aunque no es una regla, normalmente se establecen plazos de caducidad relacionados con
derechos potestativos, por lo que el acto que evita la caducidad es el planteamiento de la
demanda, pero ello no significa que no pueda establecerse una caducidad por no realizarse
otro acto.
5 ARIANO DEHO, Eugenia. ob. cit. pág. 332.
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Con laudo arbitral emitido por el Árbitro Único, doctor Raúl Casado Zumaeta
se resolvió declarar fundada la tercera pretensión principal de la demanda, en
consecuencia, dispuso que la Entidad pague a favor del Contratista por
concepto de indemnización por daño emergente, la suma de S/. 67,323.75 inc.
IGV.
Con Asiento 133 del 1 de junio de 2015, se indicó que habían transcurrido casi
tres meses desde que requirió el pago de lo laudado sin que ello se haya
producido, por lo que reiteraba la cancelación, dado que la demora en el
pago estaba ocasionando retrasos en su avance físico normal. Este pedido fue
reiterado con Carta N° 96-2015-C. Campo Serio de fecha 2 de julio de 2015.
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POSICIÓN DE LA ENTIDAD
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En relación a que la ruta crítica de la obra fue afectada por la falta de pago
de la Valorización N°, diciembre de 2014, debe tenerse presente lo dispuesto
por el artículo 197 del RLCE, pues el mismo señala que para efectos de las
valorizaciones, la Entidad deberá contar con la valorización del período
correspondiente, debidamente aprobado por el Inspector o Supervisor.
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Adelanto, pues ello no fue lo que afectó la adquisición de los equipos del
sistema fotovoltático.
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así que en mayo de 2015 se aprecia que el avance real llegó al 98.74% con
respecto al programado. En el mes de junio de 2015, la obra se ejecutó en
forma lenta mayormente por la falta de materiales y falta de pago de
personal, aun cuando la Entidad había cumplido con todos los compromisos
de pago directamente vinculados a obra.
Agrega que el monto que el pago que exige se debe a gastos generales
indirectos por paralización del Contrato, debiéndose entender por este
concepto que, al tener carácter imprevisible, es un gasto no contemplado en
el presupuesto de obra, ni está vinculado directamente con la ejecución de la
obra. Ante ello, conforme al artículo 204 del RLCE, considerando que el
Consorcio requirió el pago el 3 de marzo de 2015, la Entidad tenía plazo para
la cancelación de dichos gastos hasta el 2 de abril de 2015, en consecuencia,
no se puede imputar responsabilidad a la Entidad sobre el perjuicio que
pudiese ocasionar el plazo legal que la LCE le otorga. La Entidad también
cuestiona la supuesta afectación de las partidas alegadas y señala se debe
tener presente que el uso de los adelantos no es de libre albedrío del
Consorcio, ni de libre disponibilidad, toda vez que el uso de los adelantos está
sujeto a los términos con los que fueron otorgados.
La Entidad alega que mediante Asientos 120 y 130 dio respuesta a los Asientos
N° 119 y 129, por lo que no puede argumentarse que hasta la fecha el
Consorcio está a la espera de la repuesta, por lo que el sustento de su
Ampliación de Plazo N° 6 carece de sustento técnico y legal.
En las obras ejecutadas por concurso oferta o llave en mano que impliquen la
elaboración del expediente técnico no podrá aprobarse adicionales de obras
por defectos o deficiencias del expediente técnico; por el Consorcio no puede
generar mayores metrados y partidas nuevas sustentado en mejoras al
proyecto, debido a que es claramente una deficiencia del expediente
técnico, por lo tanto es otro argumento que su sustento para la Ampliación de
Plazo N° 6 Parcial carece de sustento técnico y legal.
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«Artículo 41. –
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[…]
41.6. El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado por
atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente
comprobadas y que modifiquen el cronograma contractual […]»
(Supresiones nuestras).
«Artículo 200.-
Artículo 201.-
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6A mayor abundamiento véase la Opinión Nro. 170-2016/DTN emitida por la Dirección Técnico-
Normativa –DTN– del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –OSCE.
Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones.
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Por las razones esbozadas, no corresponde que se deje sin efecto la decisión
de la Entidad de denegar al Consorcio la ampliación de plazo Nº 1.
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norma establece que el pago debe formularse el último día hábil del mes
siguiente que se valoriza, lo cual no se produjo.
Hasta aquí, este Tribunal Arbitral considera importante destacar es que toda
demora en el pago de una valorización, tal y conforme lo dispone el mismo
contrato, genera el derecho al contratista al reconocimiento y pago de los
intereses legales, por lo que para el otorgamiento de una ampliación de plazo
deberá acreditarse además de la demora la afectación a la ruta crítica y la
necesidad del plazo adicional para la ejecución de la obra.
Así las cosas, se tiene que el Contratista alega que el plazo afectado es de 16
días calendario, por lo que solicita el reconocimiento de la Ampliación de
Plazo Nª 2 por dicho plazo.
Producto de dicha pericia, la perito realizó las siguientes afirmaciones que este
Tribunal Arbitral considera pertinente recoger:
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Artículo 201.-
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Así las cosas, este Tribunal Arbitral no advierte la transgresión a normal alguna
que avale la posición del Consorcio y todo lo contrario evidencia que sí ha
existido un pronunciamiento válido y dentro del plazo por parte de la Entidad
en relación a la Ampliación de Plazo Nª 4 por lo que no existiría las razones
para restarle eficacia.
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Así las cosas, este Tribunal Arbitral evidencia que la solicitud de Ampliación de
Plazo Nª 5 por 122 días calendario se sustenta en los siguientes hechos:
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“Asiento Nª 119
Del Residente 14/05/15
(…)
Durante el proceso de ejecución en todo momento se coordina con la
Entidad a través del inspector de obra, la necesidad de ejecutar
actividades no incluidas en el presupuesto de obra, para mejorar el proceso
y cumplir con la finalidad del contrato. Las mismas que fueron aceptadas
por el inspector, dichos trabajos corresponden la ejecución en partidas
nuevas y en otras casos metrados de partidas contractuales modificadas,
cambios de especificaciones técnicas, memorias descriptivas y planos
modificados de obra que deberán ser aprobados por el inspector. El
contratista viendo esta necesidad de cumplir con las metas del proyecto
solicita la autorización del inspector los cambios para su ejecución, y
además, se debe tener en cuenta que su ejecución demandara tiempos,
los cuales no están programados en su calendario de avance vigente, en
consecuencia, para concretar estas mejoras el contratista, programará los
trabajos, teniendo presente la culminación de las partidas críticas
contractuales involucradas en el proceso constructivo.
(…)
“Asiento N° 120
Del Inspector 14/mayo/2015
Referente al asiento N° 119 del 14 de mayo de 2015 se indica lo ste:
1.El contratista Consorcio Campo Serio es responsable de la calidad de la
obra – artículo 50 Ley de Contrataciones del Estado.
2. La obra es bajo modalidad concurso oferta.
3. Cualquier cambio por mejora no deberá modificar el presupuesto, ni el
cronograma de ejecución de obra, no hay modificación, ampliación de plazo
o prórroga en el tiempo de ejecución de obra.
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(…)
(…)”.
“Asiento N° 130
Del Inspector 31/mayo/2015
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Así las cosas, este Tribunal Arbitral advierte que la decisión de la Entidad al
denegar la mencionada ampliación de plazo, a través de la Resolución
Directoral N° 0138-2015-MINAGRI-PEDICP, se sustentó en que había sido
presentada luego de vencido el plazo de ejecución contractual, el que al
entender de la Entidad venció el 2 de julio de 2015.
Al respecto, este Tribunal Arbitral trae a colación lo dispuesto por el artículo 201
del RLCE, según el cual, entre otros, que “Toda solicitud de ampliación de
plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de obra, fuera
del cual no se admitirá las solicitudes de ampliaciones de plazo”.
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Así las cosas, o habiendo más puntos en discusión que deban ser dilucidados
por este Tribunal Arbitral, no corresponde que se deje sin efecto la decisión de
la Entidad de denegar al Consorcio la ampliación de plazo Nº 8.
Así las cosas, este Tribunal Arbitral advierte que la decisión de la Entidad al
denegar la mencionada ampliación de plazo, a través de la Resolución
Directoral N° 0139-2015-MINAGRI-PEDICP, se sustentó en que había sido
presentada luego de vencido el plazo de ejecución contractual, el que al
entender de la Entidad venció el 2 de julio de 2015.
Al respecto, este Tribunal Arbitral trae a colación lo dispuesto por el artículo 201
del RLCE, según el cual, entre otros, que “Toda solicitud de ampliación de
plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de obra, fuera
del cual no se admitirá las solicitudes de ampliaciones de plazo”.
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Así las cosas, este Tribunal Arbitral no encuentras razones fácticas legales para
restar eficacia a la decisión de la Entidad de denegar la Ampliación de Plazo
N° 9, dado que la causal atribuida no tiene asidero y corresponde a plazos
que este Tribunal Arbitral ya ha considerado al otorgar las Ampliaciones de
Plazo N° 3 y 4.
No habiendo más puntos en discusión que deban ser dilucidados por este
Tribunal Arbitral, no corresponde que se deje sin efecto la decisión de la
Entidad de denegar al Consorcio la ampliación de plazo Nº 9.
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Hasta aquí, este Tribunal Arbitral considera importante destacar es que toda
demora en el pago de una valorización, tal y conforme lo dispone el mismo
contrato, genera el derecho al contratista al reconocimiento y pago de los
intereses legales, por lo que para el otorgamiento de una ampliación de plazo
deberá acreditarse además de la demora la afectación a la ruta crítica y la
necesidad del plazo adicional para la ejecución de la obra.
Así las cosas, se tiene que el Contratista alega que el plazo afectado es de 42
días calendario, por lo que solicita el reconocimiento de la Ampliación de
Plazo Nª 10 por dicho plazo.
- A través de los asientos 173, 174, 178, 180, 182, 184, 186 y 200 se solicita el
pago de la Valorización N° 6 por estar afectando el avance físico
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- Las partidas 01.12, 04.14, 06.05, 07.00, 09.00, entre otros, que si solo
dependiera del pago de valorizaciones se podría entender que el
atraso pudo ser mayor.
- Por ello, la perito opina que por julio de 2015 corresponde 10 días de
atraso, por agosto 31 días de atraso, totalizando 41 días de atraso por la
demora en el pago de la Valorización N° 6.
Así las cosas, este Tribunal Arbitral no encuentras razones fácticas legales para
restar eficacia a la decisión de la Entidad de denegar la Ampliación de Plazo
N° 10, dado que la causal atribuida no tiene asidero fáctico ni legal y dado
que no es posible el otorgamiento de una ampliación de plazo proyectada
hacia futuro.
No habiendo más puntos en discusión que deban ser dilucidados por este
Tribunal Arbitral, no corresponde que se deje sin efecto la decisión de la
Entidad de denegar al Consorcio la ampliación de plazo Nº 10.
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Hasta aquí, este Tribunal Arbitral considera importante destacar es que toda
demora en el pago de una valorización, tal y conforme lo dispone el mismo
contrato, genera el derecho al contratista al reconocimiento y pago de los
intereses legales, por lo que para el otorgamiento de una ampliación de plazo
deberá acreditarse además de la demora la afectación a la ruta crítica y la
necesidad del plazo adicional para la ejecución de la obra.
Así las cosas, se tiene que el Contratista alega que el plazo afectado es de 32
días calendario, por lo que solicita el reconocimiento de la Ampliación de
Plazo Nª 11 por dicho plazo.
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Así las cosas, este Tribunal Arbitral no encuentras razones fácticas legales para
restar eficacia a la decisión de la Entidad de denegar la Ampliación de Plazo
N° 11 Así las cosas, este Tribunal Arbitral no encuentras razones fácticas legales
para restar eficacia a la decisión de la Entidad de denegar la Ampliación de
Plazo N° 1|, dado que la causal atribuida no tiene asidero fáctico ni legal y
dado que no es posible el otorgamiento de una ampliación de plazo
proyectada hacia futuro., dado que la causal atribuida no tiene asidero
fáctico ni legal y dado que no es posible el otorgamiento de una ampliación
de plazo proyectada hacia futuro.
Sin perjuicio de ello, revisada la pericia de oficio ordenada por este Colegiado,
mediante Resolución N°14, este Tribunal Arbitral también evidencia que
cuando se ha realizado el análisis de la presente ampliación de plazo, la perito
no ha señalado cuáles serían las partidas de la ruta crítica afectadas, pues ello
es requisito indispensable para que toda ampliación de plazo pueda ser
reconocida.
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Así las cosas, este Tribunal Arbitral no encuentras razones fácticas legales para
restar eficacia a la decisión de la Entidad de denegar la Ampliación de Plazo
N° 12, dado que la causal atribuida no tiene asidero fáctico ni legal y dado
que no es posible el otorgamiento de una ampliación de plazo proyectada
hacia futuro.
«Artículo 202. –
Artículo 203. –
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Artículo 204. –
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Asimismo, señala que mantiene por más del tiempo previsto las garantías
exigidas para la suscripción del Contrato, las cuales la han impedido de
participar en otros procesos de selección, entre otros argumentos.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD
De conformidad con el RLCE en su artículo 184, los daños y perjuicios deben ser
debidamente acreditados, es así que el Consorcio no ha acreditado
debidamente los pretendidos daños y perjuicios que reclama, entendiéndose
que los mismos deben ser los documentos que acrediten, los gastos en que se
ah incurrido en el momento de ocurrencia del evento.
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Arbitraje:
Consorcio Campo Serio – Proyecto Especial Binacional de Desarrollo Integral de la Cuenca del
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Sobre este aspecto las partes han sostenido que debe ser contraria la que
debe asumir los costos que irrogue el presente arbitraje.
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ser uno de los puntos respecto de los cuales debía pronunciarse en el Laudo
Arbitral, teniendo presente de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral.
I. LAUDO
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Laudo Arbitral
Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
LAUDO ARBITRAL
Decisión N° 24
En Lima, a los veinticinco días del mes de febrero del año dos mil veintiuno, el Árbitro
Único, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la
las normas establecidas, escuchado los argumentos sometidos a su consideración
y deliberando en torno a las pretensiones planteadas en la demanda, dicta el
siguiente laudo para poner fin, por decisión de las partes, a la controversia
planteada.
Laudo Arbitral
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Laudo Arbitral
Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
I. DECLARACIÓN
1. El Árbitro Único declara que ha revisado y valorado todos y cada uno de los
medios probatorios aportados por las partes y admitidos dentro de este
arbitraje, analizándolos y adjudicándoles el valor probatorio que les
corresponde, aun cuando en el laudo no se haga mención expresa a alguno
de ellos o al valor probatorio que le ha sido asignado.
Laudo Arbitral
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Laudo Arbitral
Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
14. Mediante Decisión N° 10, de fecha 23 de enero de 2019, se tuvo por absuelto
el traslado conferido al PSI mediante Decisión N° 9, y se tuvo presente lo
indicado por dicha parte.
Laudo Arbitral
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Laudo Arbitral
Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
16. Mediante Decisión N° 11, de fecha 31 de enero de 2019, se tuvo por absuelto
el traslado conferido al CONSORCIO mediante Decisión N° 10, respecto de
la tacha formulada por el PSI.
En dicho acto, se corrió traslado al CONSORCIO, por un plazo de tres (3) días
hábiles, del escrito presentado por el PSI el 4 de febrero de 2019, mediante
el cual dicha parte se opone a la declaración del Sr. Pablo Colos Pizarri. Sin
perjuicio de ello, se dejó constancia que, una vez absuelto dicho traslado, el
Árbitro Único emitirá pronunciamiento acerca de la declaración del testigo
y de la tacha formulada por el PSI.
Asimismo, se otorgó a ambas partes un plazo de diez (10) días hábiles a fin
de que presenten cualquier otra prueba documental que coadyuve a la
sustentación de sus posiciones. Por último, dentro del mismo plazo, se requirió
a ambas partes que presenten una línea de tiempo respecto de la
excepción de caducidad, y se requirió al CONSORCIO presentar la copia
completa del Cuaderno de Obra.
18. Mediante Decisión N° 12, de fecha 22 de marzo de 2019, se tuvo por absuelto
el traslado conferido al CONSORCIO respecto de la tacha contra el testigo
ofrecido por dicha parte. En atención a ello, de conformidad con lo
dispuesto en el Acta de Audiencia Única, el Árbitro Único resolvió traer los
autos para resolver la tacha y oposición formuladas por el PSI contra las
pruebas ofrecidas por el CONSORCIO.
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Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
22. Mediante Decisión N° 16, de fecha 13 de mayo de 2019, el Árbitro Único tuvo
por absuelto el traslado conferido al CONSORCIO mediante Decisión N° 15,
respecto de la reconsideración formulada por el PSI contra la Decisión N° 13.
Por otro lado, se dispuso correr traslado al PSI, por un plazo de cinco (5) días
hábiles, del escrito presentado por el CONSORCIO el 25 de abril de 2019, a
través del cual dicha parte solicita un plazo de dos meses para tratar de
llegar a un acuerdo con el PSI.
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Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
29. En ese sentido, el presente laudo se emite dentro del plazo establecido en
las normas del proceso, no objetadas por las partes.
Concepto Monto
Honorarios del Árbitro Único S/ 4,958.00 neto
Gastos Administrativos del Centro S/ 4,500.00 más IGV.
31. Dichos montos debían ser pagados en partes iguales por cada una de las
partes.
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Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
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33. El PSI, no cumplió con acreditar el pago de los gastos arbitrales liquidados,
por lo que mediante Comunicación N° 8 se autorizó al CONSORCIO a
efectuar el pago en subrogación de dicha parte. Así, según lo informado
mediante Comunicación N° 10, a través de escrito presentado el 18 de
marzo de 2019, el CONSORCIO acreditó el pago de los honorarios arbitrales,
y parcialmente el pago de la Tasa Administrativa del Centro, en subrogación
del PSI.
Concepto Monto
Honorarios del Árbitro Único S/ 33,987.63 neto
Gastos Administrativos del Centro S/ 22,065.31 más IGV.
37. En ese sentido, se tiene que los montos adicionales a pagar luego de la
deducción de las sumas inicialmente pagadas fueron los siguientes:
Concepto Monto
Honorarios del Árbitro Único S/ 29,029.63 neto
Gastos Administrativos del Centro S/ 17,565.31 más IGV.
38. Dichos montos debían ser pagados en partes iguales por cada una de las
partes.
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Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
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Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
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Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
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Expediente N° 1451-163-17 | CARCPUCP
Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
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Caso Arbitral: CONSORCIO VICTORIA – PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES
Árbitro Único
Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña
suficiente esta respuesta para el PSI, este le solicitó mediante Carta N° 1298-
2016-MINAGRI-PSI-OAF del 23 de junio de 2016, que la Municipalidad remita
las evidencias fotográficas, ante ello la Municipalidad mediante el Oficio N°
130-2016-MDC/A, del 26 del mismo mes y año, ratificó la veracidad antes
señalada y envió las fotografías solicitadas.
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65. El CONSORCIO señala que, en el presente caso, se cumplen con los requisitos
de la acción de enriquecimiento sin causa:
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70. En consecuencia, se tiene que las mismas deben ser reconocidas y pagadas
por el PSI en su integridad con los intereses correspondientes. No obstante,
teniendo en cuenta el adelanto otorgado, el CONSORCIO solicita que la
suma por amortizar (deuda a favor de la Entidad) ascendente a la cantidad
de S/. 2,288.40, sea materia de compensación con la deuda que mantiene
el PSI con el CONSORCIO por la liquidación de cuentas montos que no han
sido pagadas a la fecha, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1288°
del Código Civil.
71. Siendo que ambas partes poseen obligaciones mutuas de dar sumas de
dinero, es posible que el Árbitro Único autorice la compensación de las
mismas y declare fundada su pretensión.
73. Sostiene igualmente que, el artículo 1331° del Código Civil aplicable
supletoriamente, establece: “La prueba de los daños y perjuicios y de su
cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la
obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”.
74. En esa línea, afirma que, a raíz de la nulidad del contrato realizada por el PSI,
se ha causado al CONSORCIO daños y perjuicios en la suma de S/ 40,000.00
(Cuarenta mil con 00/100 soles).
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78. Por ello, solicita que se le reconozca y pague los costos del presente proceso,
que deberán ser liquidados por la secretaria arbitral. En consecuencia, debe
declararse fundada esta pretensión.
79. El día 5 de febrero de 2018, el PSI presentó un escrito a través del cual, dedujo
la excepción de caducidad y contestó la demanda incoada por el
CONSORCIO, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que
en un apretado resumen se plasman en los numerales siguientes.
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90. Por ello, el PSI entiende que en el presente proceso no puede analizarse y
resolverse sobre la pretensión de aprobación y pago de la liquidación final
de obra.
93. Respecto a la Tercera Pretensión, el PSI señala que se trata de una pretensión
cuyo contenido debe ser dilucidado en la etapa de liquidación final de
obra, toda vez que la liquidación es un procedimiento técnico y jurídico,
donde se determina –entre otros- la ejecución financiera, así como las
amortizaciones respectivas, cuyo resultado final podrá arrojar el monto a
favor del Contratista o la Entidad.
94. Respecto a la Cuarta Pretensión, el PSI señala que la nulidad de oficio del
CONTRATO ha quedado consentida por el CONSORCIO, al no haber
sometido formalmente a arbitraje dentro del plazo legal. Por tanto, no
corresponde el pago de indemnización de daños a su favor.
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98. Precisa que las actuaciones anteriormente mencionadas se han dado por
parte de la Procuraduría de forma tardía, a su vez, denegando la posibilidad
de llegar a un acuerdo entre las partes de iniciar un proceso ad-hoc y que
se debe proceder a un arbitraje institucional.
100. Añade que efectivamente presentó una solicitud de arbitraje ad hoc porque
de forma verbal y de acuerdo con lo conversado sería una mejor opción. Es
así que el 19 agosto de 2016 y, en función a que no se recibió una respuesta
inmediata a dicha solitud, decide presentar una nueva solicitud de arbitraje,
conforme a lo previsto en el CONTRATO.
102. Ante dicha respuesta, señala que el CONSORCIO volvió a coordinar con los
funcionarios a cargo de toma decisiones precisando que solicitar la
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designación del árbitro al OSCE tomaría mucho tiempo y, por tanto, es mejor
que el arbitraje se encuentre a cargo de un tribunal arbitral, por lo que se
presenta la Carta N° 4218-2016-CV de fecha 15 de setiembre de 2016. Es así
que, a la espera de la carta, no se cumplió con realizar los trámites
correspondientes para continuar el arbitraje iniciado por el CENTRO,
generando que el 6 de octubre de 2016, la secretaria arbitral disponga el
archivamiento, dejando establecido el derecho a presentar una nueva
solicitud.
104. Por otro lado, sostiene que efectivamente, se decidió presentar la solicitud
de arbitraje que genero el Expediente N°1241-303-16, que concluyó por falta
de pago. Explica el DEMANDANTE que se encontraban en una crisis
económica, precisamente por los costos en los que habían incurrido hasta
dicha fecha con tres (3) valorizaciones impagas y a su vez la ejecución
indebida y no amortizada de una carta fianza de adelanto directo que
trajeron crisis financiera con entidades bancarias quedándose sin liquidez
alguna.
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(v) Las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus
medios probatorios.
(vii) Los hechos a los que se refiere el análisis del caso son los establecidos
en los Antecedentes, en concordancia con la información que obra
en los actuados del proceso, así como los que se mencionan en los
demás acápites del presente Laudo.
(x) El Árbitro Único está procediendo a emitir el laudo dentro del plazo
que corresponde a las reglas de este proceso.
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108. Respecto a los hechos del caso en concreto, se tiene que PSI señala que el
derecho del CONSORCIO ha caducado, al haberse presentado la
pretensión fuera del plazo establecido en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones.
CADUCIDAD
113. Para este Árbitro Único, queda clara la posición de la doctrina en lo referido
a la caducidad, en efecto, en opinión del maestro peruano Fernando Vidal
Ramírez, “lo que se extingue, como efecto de la caducidad, es el derecho
y la acción con la que puede hacerse valer la pretensión que es inherente
al derecho, no el derecho de acción. La extinción es automática y opera
1 MUÑOZ MACHADO, Santiago. DICCIONARIO DEL ESPAÑOL JURÍDICO. Barcelona: Espasa Libros, S.L.U., 2016. P 287.
2 MONROY GÁLVEZ, Juan. El proceso civil en un libro sobre prescripción y caducidad. En: Themis N° 10. Lima.
Pp.24 - 28.
3 CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. El arbitraje en la contratación pública. Vol. 7. Palestra Editores
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114. Este Árbitro Único comparte asimismo la opinión de Víctor Ticona5, quien
sostiene que “si se ha interpuesto una demanda cuya pretensión está
sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la
pretensión en estricto no tiene fundamento jurídico por lo que ya no puede
ser intentada”. (El resaltado es del Árbitro)
4 Coviello, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Traducción de Felipe de J. Tena, Unión Tipográfica Editorial
Hispano-Americana, 4ta. Edición. México D.F. Pgnas. 520, 521 y 523.
5 Ticona, Víctor. Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil. GRIJLEY, Lima, 1996. T. I, Pag. 578
6Casación N. º 877-2002-La Libertad emitido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
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“Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario.”
123. La caducidad sólo puede estar contemplada en una norma con rango de
ley. Si bien no existe discusión respecto a que la Ley de Contrataciones del
Estado establece plazos de caducidad, es importante señalar que, al regular
esta institución, se regulan las situaciones conexas como las siguientes:
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128. De la revisión del expediente se advierte que el plazo para iniciar el arbitraje
se inició el 2 de agosto de 2016, fecha en la cual le fue notificada la
declaratoria de nulidad del CONTRATO, conforme se observa a
continuación:
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132. Sobre este particular, el Árbitro Único tiene presente que este proceso no era
uno Ad Hoc, sino que, de conformidad con la Cláusula Décimo Octava del
CONTRATO, era institucional, por lo que, salvo existiera una manifestación
expresa de una persona con poderes suficientes para modificar el Convenio
Arbitral, este Árbitro Único no puede presuponer el cambio.
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133. Para este Árbitro, el CONSORCIO debe tener presente que la Procuraduría
Pública es el órgano encargado de la defensa de las Entidades Públicas,
careciendo de competencia para modificar un Convenio Arbitral. En ese
sentido, al no haberse encontrado algún medio probatorio que acredite que
el proceso varió a uno Ad Hoc, no puede modificarse lo establecido en el
CONTRATO.
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137. Sin perjuicio del archivo del segundo proceso, este Árbitro también considera
que la solicitud de arbitraje fue realizada fuera del plazo de caducidad
establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, por lo
que, incluso, considerando dicha fecha, el plazo del CONSORCIO había
caducado.
138. Es preciso señalar que quien tiene interés en solicitar el inicio de un arbitraje
debe actuar con la debida diligencia para presentar la solicitud dentro del
término y plazo legal regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su
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141. Conforme señala Lizardo Taboada, “se entiende por negocio jurídico nulo
aquel al que le falte un elemento, o un presupuesto, o un requisito, o sea
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres,
o cuando infrinja una norma imperativa.”7.
143. Esta situación puede ubicarse dentro de las normas de orden público que
rigen la contratación estatal, puesto que no existe posibilidad de eludir su
aplicación. Al respecto, Marcial Rubio ha señalado que “el orden público
podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado
considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede
escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares”8.
144. Asimismo, el mencionado autor señala que “(…) el orden público estaría
conformado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del
sistema jurídico”9. En tal sentido, las denominadas normas de mínimo de
derecho relativo son imperativas en la medida que no se pueden pactar
disposiciones contractuales por debajo de las obligaciones establecidas en
dichas normas. En ese sentido, en los casos donde exista una falsedad
documentaria, no se puede tener una consecuencia jurídica diferente a la
nulidad.
145. Habiendo determinado que la norma que ampara la nulidad de los contratos
en la Ley de Contrataciones del Estado es una norma de orden público,
corresponde analizar qué implicancias tiene su declaratoria.
146. Un acto jurídico nulo es aquel que va a carecer la legitimidad que le fue
otorgada y que, por el vicio que contiene en su formación, no puede generar
ningún efecto jurídico en la esfera de los particulares. Cuando ello ocurre, las
partes se encuentran en un legítimo derecho de desconocer el acto que se
encuentra viciado de nulidad, sin la necesidad de impugnarlo, en tanto la
declaratoria de nulidad por un juez o árbitro no es la que determina su
nulidad, sino el propio vicio existente. A partir de ello, este tipo de actos serán
7 TABOADA, Lizardo. Causales de nulidad del acto jurídico. En: Themis. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, Perú. 1988. Pág. 71.
8 Rubio Correa, Marcial, “Título Preliminar”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998,
p. 95.
9 Ibídem, p. 100.
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149. Ahora bien, debe considerarse que todos los efectos que se hayan producido
hasta el momento en que se detecta la nulidad no tengan efectos jurídicos,
puesto que no existe la posibilidad de consentir los actos que son nulos de
pleno derecho. Si bien no resulta pacífico en la doctrina, el Árbitro Único
considera que los actos nulos no pueden ser ratificados por las partes, en tanto
el vicio que lo origina se encuentra en la matriz de la formación de voluntades,
contrario a las situaciones de anulabilidad que permiten una subsanación
posterior, en caso la parte afectada lo considere.
151. Los jueces o en este caso el Árbitro Único, simplemente son agentes que
verifican la existencia o no de una realidad preexistente: ausencia de efectos
del negocio jurídico celebrado. Desde una óptima jurisdiccional, la
ratificación o no de una declaratoria de nulidad no modifica la situación
jurídica que existe de forma previa al juicio realizado, puesto que el acto nulo
no requiere de una declaratoria para que se deje sin efectos. A esta postura
León Barandiarán ha indicado que los efectos jurídicos del negocio nulo están
ausentes desde su celebración, en tanto la existencia de dichas razones son
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154. Por su parte, Aníbal Torres13 sostiene que el acto nulo lo es de pleno derecho,
sin embargo, en caso exista una amenaza que involucre la exigencia del
cumplimiento de las prestaciones en base a un acto nulo, se puede pedir que
se declare la nulidad de este acto, sin embargo, sus efectos serán
establecidos desde el inicio de la relación. Sobre este particular, resulta
importante establecer que la nulidad de un acto jurídico involucra la
inexistencia de prestaciones a cargo de las partes, así como de cualquier
consecuencia jurídica que de ellas pueda devenir. Cualquier situación
jurídica que tenga como presupuesto el acto nulo no puede producir efectos
jurídicos.
155. Freddy Escobar Rozas14 también afirma que la nulidad de un negocio jurídico
genera la ineficacia total del acto y esta es desde el momento de su origen.
Conforme señala el citado autor, lo cual es compartido por el Árbitro Único,
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156. La labor de este Árbitro Único no puede desconocer los efectos que ha
generado la nulidad, puesto que la consecuencia esencial es que convierte
al acto respectivo en ineficaz perpetuamente y desde el inicio15, por lo que
no habría podido producir efectos jurídicos.
160. Respecto de los costos del arbitraje, el artículo 73° de la Ley de Arbitraje
señala lo siguiente:
15Marcial RUBIO CORREA. Nulidad y anulabilidad. La invalidez del acto jurídico. Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2001, p. 27.
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parte vencida. No obstante, el Árbitro Único puede disponer que los costos
sean asumidos de forma equivalente por las partes, esto es, en partes iguales
y que cada una asuma sus propios montos incurridos como costos, si estima
que el prorrateo resulta razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso.
162. De la revisión del convenio arbitral celebrado entre las partes, se advierte
que las mismas no han pactado nada en relación con los costos del arbitraje,
por lo que, corresponde que la distribución de estos sea determinada por el
Árbitro Único teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
163. En el presente arbitraje, el Árbitro Único aprecia que existe, claramente una
parte vencida, ya que la primera pretensión del CONSORCIO fue declarada
caduca y el resto improcedente como consecuencia de los efectos de la
nulidad de un CONTRATO.
165. Fuera de estos conceptos, corresponde disponer que cada parte asuma
directamente los gastos o costos que sufrió; esto es, que cada parte asuma
los gastos y costos en que incurrió como consecuencia del presente
arbitraje, como son los honorarios de sus abogados, entre otros.
X. LAUDA
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SÉPTIMO: FIJAR los honorarios del Árbitro Único en la cantidad de S/. 33,987.63
(Treinta y tres mil novecientos ochenta y siete con 63/100 soles) y; los gastos
administrativos del CENTRO, en la suma S/. 22,065.31 (Veintidós mil sesenta y cinco
con 31/100 soles) más IGV, conforme a las liquidaciones formuladas por el CENTRO
en su oportunidad.
OCTAVO: DISPONER que el CONSORCIO asuma el cien por ciento (100%) de los
honorarios del Árbitro Único y los Servicios de Administración del CENTRO. Fuera de
estos conceptos, cada parte asumirá los gastos o costos que sufrió; esto es, cada
parte asumirá los gastos y costos que incurrió como consecuencia del presente
proceso, como son los honorarios de sus abogados, entre otros.
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CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA
c.
LAUDO ARBITRAL
TRIBUNAL ARBITRAL
SECRETARIA ARBITRAL
1
TÉRMINOS EMPLEADOS
2
ORDEN PROCESAL N° 17
En Lima, a los tres (3) días del mes de febrero del año dos mil veintiuno (2021), el
TRIBUNAL ARBITRAL, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad
con la Ley de Arbitraje, el Reglamento de Arbitraje del CENTRO y las normas establecidas
por las PARTES; así como habiendo escuchado los argumentos sometidos a su
conocimiento y deliberado en torno a las pretensiones planteadas y los puntos
controvertidos fijados en este arbitraje, dicta este LAUDO ARBITRAL DE DERECHO:
1.1. DEMANDANTE
1.2. DEMANDADA
Representantes:
Abogados:
3
- Zulema Vargas Villafuerte
Las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del
contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo
de las partes.
4
El Arbitraje será institucional y Resuelto por un Tribunal Arbitral
conformado por tres árbitros.
8. El abogado Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña fue designado como Árbitro
por el señor MACEDO mediante solicitud de arbitraje presentada ante el
CENTRO el 3 de agosto de 2018.
5
11. El abogado Carlos Edgar Molina Palomino fue designado como Árbitro por
SERFOR el 5 de septiembre de 2018 mediante escrito N° 2, con sumilla:
“Subsano omisión”.
15. Siendo ello así, el abogado Mario Eduardo Juan Martín Castillo Freyre fue
designado como Árbitro por el SERFOR mediante escrito de fecha 5 de octubre
de 2018.
6
22. La abogada Milagros Doris Maraví Sumar fue designada como Presidenta del
Tribunal Arbitral, de común acuerdo por los árbitros Carlos Luis Benjamín Ruska
Maguiña y Mario Eduardo Juan Martín Castillo Freyre, mediante carta s/n
recibida por el CENTRO el 13 de noviembre de 2018.
25. Los miembros del TRIBUNAL ARBITRAL, durante el presente proceso, han
cumplido con su obligación de revelar todos los hechos o circunstancias que
puedan dar lugar a dudas sobre su independencia e imparcialidad.
7
30. Mediante escrito recibido por el CENTRO el 5 de septiembre de 2018, el
SERFOR subsanó su respuesta a la solicitud de arbitraje.
32. Mediante escrito con sumilla “Apersonamiento y otros” recibido por el CENTRO
el 17 de enero de 2019, el SERFOR -entre otras cosas- confirmó su domicilio
real y procesal, así como su dirección electrónica y delegó facultades generales
de representación.
35. Mediante escrito con sumilla “Cumplo mandato” recibido por el CENTRO el 13
de febrero de 2019, el SERFOR acreditó el registro del presente arbitraje en el
SEACE.
36. Mediante escrito con sumilla “Contesto demanda y otros” recibido por el
CENTRO el 8 de abril de 2019, el SERFOR presentó su escrito de contestación
de demanda arbitral.
8
solicitadas; y, (v) requerir al SERFOR que, dentro de cinco (5) días hábiles
proporcione la información solicitada y señalada en el numeral 11.3 de dicha
Orden Procesal.
42. El 25 de junio de 2019, el SERFOR presentó un escrito por el cual adjuntó las
copias del expediente administrativo del Contrato N° 001-2018-SERFOR.
9
49. Mediante Orden Procesal N° 7 de fecha 11 de febrero de 2020, el TRIBUNAL
ARBITRAL resolvió, entre otros, tener por practicada la exhibición por parte del
SERFOR y citar a las PARTES para el 3 de marzo de a las 3:00 p.m. a una
Audiencia de Ilustración de Hechos y sustentación de Pruebas.
56. El 5 de junio de 2020, el árbitro Carlos Luis Benjamín Ruska Maguiña cumplió
con presentar su Declaración Jurada de Intereses.
58. El 11 de junio de 2020, el árbitro Carlos Alberto Soto Coaguila cumplió con
presentar su Declaración Jurada de Intereses.
10
ARBITRAL el Comunicado emitido por el Consejo Superior de Arbitraje con
fecha 18 de junio de 2020, mediante el cual informa que a partir del 1 de julio
de 2020 se reanudan las actuaciones de los casos que administra el CENTRO.
11
de la Orden Procesal N° 3 y requerir al SERFOR que cumpla con presentar el
Expediente de Contratación acotado, bajo apercibimiento de tener en cuenta su
conducta procesal al momento de laudar; (ii) reiterar al SERFOR que cumpla
con acreditar la inscripción ante el SEACE del abogado Carlos Alberto Soto
Coaguila, en calidad de árbitro designado por la parte demandada, para lo cual
se le otorga diez (10) días hábiles.
12
Reglamento del CENTRO; y, (ii) precisar que el Laudo, y de ser el caso, la
decisión que resuelva las solicitudes contra el Laudo, serán notificados a través
de los correos electrónicos proporcionados por las PARTES para las
notificaciones del presente arbitraje.
Audiencias
13
75.3. Respecto de la Segunda Pretensión Accesoria de la Primera
Pretensión Principal
14
VIII. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
79. Con relación a las pruebas aportadas, se deja constancia que no existen
cuestionamientos probatorios a los documentos aportados, por lo que serán
analizados considerando la plena eficacia probatoria de la que gozan cada uno
de ellos. Asimismo, en aplicación del principio de comunidad de la prueba, las
pruebas ofrecidas por las PARTES, desde el momento que fueron presentadas
y admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer al presente
arbitraje y, por consiguiente, pueden ser utilizadas para acreditar hechos que
incluso vayan en contra de los intereses de la parte que las ofreció.
15
POSICIÓN DEL SEÑOR MACEDO
82. Los actos y decisiones que adopten las Entidades o específicamente, los
Comités de Selección u Órganos Encargados de las Contrataciones y/o Áreas
Usuarias, durante la tramitación de un procedimiento de selección, deben
sujetarse de manera estricta a lo dispuesto por la LEY, el REGLAMENTO y toda
disposición sobre contrataciones del Estado que resulte aplicable, sin que
pueda adicionarse supuestos no contemplados expresamente por la normativa
o que no se deriven de dichas disposiciones.
16
pues esta se aplica en el supuesto de atraso injustificado en la ejecución de las
prestaciones objeto de contrato; es decir, de las obligaciones esenciales.
Además, el demandante señala que según el Informe N° 278-2018-MINAGRI-
SERFOR-SG/OGA-OA, el retraso producto de las observaciones al Primer
Entregable no constituye un atraso injustificado.
17
cual explica que se ha cuestionado, sin fundamentos válidos, los informes
presentados.
18
140° del REGLAMENTO. Además, se resalta que el demandante cumplió
con presentar su levantamiento de observaciones en el plazo otorgado.
97. Al respecto, este TRIBUNAL ARBITRAL estima pertinente señalar que, con
fecha 5 de enero de 2018, el señor MACEDO y el SERFOR celebraron el
CONTRATO para la prestación del servicio especializado, para la defensa legal
del servidor de SERFOR, señor José Luis Crispín Llanco, en la investigación
preparatoria seguida en la carpeta fiscal N° 2206015600-2016-54-0 ante la
Fiscalía Provincial Corporativa Especializada contra la Criminalidad Organizada
de Junín, y el Expediente N° 00882-2017-0-1508-JR-PE-01 del Juzgado de
Investigación Preparatoria de Satipo hasta su conclusión definitiva.
19
99. La controversia del presente arbitraje está referida a la presentación del primer
entregable descrito en la imagen anterior. Así, como se puede verificar, la
presentación se tenía que efectuar a los diez (10) días de notificada la Orden
de Servicio N° 0000076, la que se remitió al señor MACEDO el 1 de febrero de
2018 conforme ambas partes lo han manifestado en sus escritos postulatorios;
en consecuencia, el último día para la presentación del mismo, vencía el 12 de
febrero de 2018; sin embargo, el señor MACEDO presentó el primer entregable
mediante Carta N°001-2018-CAMV/ALE recién el 15 de febrero de 2018. De lo
descrito, se evidencia un primer retraso injustificado por parte del señor
MACEDO.
101. Así las cosas, el 27 de marzo de 2018, el SERFOR mediante Carta N° 055-
2018-MINAGRI-SERFOR-SG/OGA-OA, efectúa una segunda observación a la
subsanación del primer entregable. En ese sentido, el señor MACEDO el 02 de
abril de 2018, mediante Carta N° 004-2018-CAMV/ALE, presenta el
levantamiento a la segunda observación.
20
102. Teniendo en cuenta el levantamiento de la segunda observación por parte del
señor MACEDO, el SERFOR, el 18 de abril de 2018, otorga conformidad al
primer entregable a través de su Formato N° 02 - Informe de conformidad de
servicio en general o de consultoría en general, pero advirtiendo el retraso de
quince (15) días en la presentación del mismo, y como consecuencia de ello, se
le aplica la correspondiente penalidad, conforme se corrobora a continuación:
103. Ahora bien, previo a continuar con el análisis del presente caso, y conforme
ambas PARTES lo han manifestado en sus escritos postulatorios, resulta
preciso señalar que, mediante Carta N° 096-2018-MINAGRI-SERFOR-
GG/OGA-OA del 4 de julio de 2018, la oficina de abastecimiento notifica al señor
MACEDO el detalle de su pago, con el descuento de los S/ 10,000.00 (Diez Mil
y 00/100 Soles) bajo el concepto de penalidad por el retraso de los quince (15)
días en la presentación del primer entregable.
21
104. Ahora bien, conforme se describe del Formato N° 2 - Informe de conformidad,
se aplicó penalidad teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula duodécima
del CONTRATO, y el artículo 133° del REGLAMENTO, el cual se detalla a
continuación:
(…)
1 “Los atrasos en la presentación de informes sobre los avances en la ejecución de una prestación
no constituyen un atraso que genere la aplicación de penalidad por mora pues esta se aplica al
atraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato (…)”.
22
107. Por otro lado, es preciso señalar, cuán importante era la presentación de los
entregables en el plazo correspondiente, toda vez que su entrega gatillaba el
pago de la contraprestación previa conformidad de los mismos, como se detalla
en cláusula cuarta del CONTRATO:
Observaciones de forma:
23
Observaciones de fondo:
24
109. Por otro lado, es preciso señalar, que el hecho de que las prestaciones no
cuenten con la denominación de obligaciones esenciales, no les quita dicha
naturaleza, así en la Opinión OSCE N° 027-2014/DTN se señala que “se puede
inferir que una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta
indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer
el interés de la contraparte; estableciéndose como condición adicional para tal
calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato. En otras
palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la finalidad del
contrato”.
110. Finalmente, en dicha Opinión se expresa que “un contrato suscrito bajo el
ámbito de la normativa de contrataciones del Estado puede contener
obligaciones esenciales denominadas expresamente como tal u obligaciones
esenciales sin denominación, dado que la calificación de una obligación
como esencial no depende de su denominación, sino del hecho de ser
indispensable para alcanzar la finalidad del contrato”. (Énfasis agregado)
25
111. En tal sentido, prestaciones como las que se encontraban contenidas en el
primer entregable: i) Informe de la estrategia legal y ii) Evaluación y pronóstico
de éxito, son indispensables para alcanzar la finalidad del presente
CONTRATO, la cual es proporcionar una defensa y asesoría legal oportuna y
adecuada, tal y como se lo señala el numeral 3 de los Términos de Referencia.
Aceptación de retrasos:
113. Sobre este punto, cabe indicar que, de lo manifestado en la demanda, así como
en la misma Audiencia de Ilustración de Hechos y Pruebas del 27 de agosto de
2020, es el propio señor MACEDO quien reconoce expresamente2 haber
incurrido en retrasos, pero señala que éstos no eran susceptibles de penalidad
debido a que no se trataba de incumplimientos de obligaciones esenciales.
Respecto de esto último, es preciso señalar que, en el punto anterior, se
determinó que las obligaciones contenidas en el primer entregable eran
obligaciones esenciales, y por ende prestaciones objeto del CONTRATO,
completamente susceptibles de penalidad.
114. Por último, es preciso señalar que, de los medios probatorios que obran en el
expediente arbitral, como son la Carta N° 002-2018 CAMV/ALE, Carta N° 003-
2018 CAMV/ALE, Carta N° 004-2018 CAMV/ALE, Carta N° 005-2018
CAMV/ALE y Carta N° 006-2018 CAMV/ALE, se verifica que el señor MACEDO
reconoce subsanar observaciones, respecto de incumplimientos advertidos por
el SERFOR; es decir, no objeta ni cuestiona los mismos, sino por el contrario,
los subsana, conforme se corrobora a continuación:
2Minuto 18:57 del video de la Audiencia de Ilustración de Hechos y Pruebas llevado a cabo el 27 de
agosto de 2020.
26
Carta N° 003-2018 CAMV/ALE:
27
Carta N° 004-2018 CAMV/ALE:
28
Carta N° 006-2018 CAMV/ALE:
115. En ese sentido, por los argumentos expuestos, se llega a la conclusión que las
penalidades aplicadas al señor MACEDO en el Formato N° 02 – Informe de
Conformidad de Servicio en General o de Consultoría en General, se han
efectuado al amparo de lo dispuesto en la cláusula duodécima del CONTRATO,
cumpliendo concretamente con lo establecido en el artículo 133° del
REGLAMENTO.
29
de penalidad, más los intereses legales generados en dicho monto y
calculados hasta la cancelación de esta suma pretendida.
118. Las presentes pretensiones deben ser declaradas infundadas en base a los
argumentos expuestos en respuesta a la Primera Pretensión Principal de la
demanda arbitral.
30
como una indemnización de S/ 10,000.00 (Diez Mil y 00/100 Soles) por los
daños y perjuicios por el retraso y descuento de la penalidad.
121. En primer lugar, dicha doctrina señala que la acumulación objetiva originaria
puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Refiere que es subordinada
cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como
principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de
las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias
pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las
demás.
125. Asimismo, en el caso negado que estas observaciones hayan sido válidas, el
retraso en la presentación del Primer Entregable no constituye en mora en la
ejecución del servicio objeto del CONTRATO, por lo que no es aplicable
ninguna penalidad.
31
POSICIÓN DEL SERFOR
126. La demanda arbitral, con expresa condena de costas y costos, debe ser
declarada infundada, en virtud de los argumentos legales desarrollados en
contra de la primera pretensión principal.
130. De este modo, cabe precisar que al no existir pacto expreso -en el convenio
arbitral- ni norma legal en la LEY ni en el REGLAMENTO, respecto de la forma
de imputar los costos y costas del arbitraje, el TRIBUNAL ARBITRAL considera
que corresponde aplicar supletoriamente lo dispuesto en la LEY DE
ARBITRAJE.
32
“Artículo 70°: Costos
134. Entonces, los costos de un arbitraje se pueden dividir en dos grupos: i) los
referidos a los gastos del procedimiento arbitral, conformado por los honorarios
del Tribunal Arbitral y la Secretaría Arbitral; y, ii) los relativos a los gastos de
defensa legal de cada una de las Partes.
3 DE TRAZEGNIES THORNE, Carolina. «Comentario al artículo 70° de la Ley Peruana de Arbitraje». En:
Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo
(Coordinadores). Tomo II. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2010, p. 788.
33
135. Asimismo, el artículo 73° de la Ley de Arbitraje, referente a los costos del
arbitraje, señala:
136. Por su parte, EZCURRA RIVERO, comentando el referido artículo 73°, indica lo
siguiente:
4. El laudo final se pronuncia sobre los costos del arbitraje y decide si una
de las partes debe pagarlos o la proporción en que debe distribuirse
entre ellas. El Tribunal Arbitral fija el momento y los términos en que
las partes presentan la información necesaria para estos efectos.
4EZCURRA RIVERO, Huáscar. “Comentario al artículo 73° de la Ley Peruana de Arbitraje». En: Comentarios a la
Ley Peruana de Arbitraje. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (Coordinadores). Tomo
II. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2010, p. 810.
34
5. Al tomar la decisión sobre costos, el Tribunal Arbitral puede tomar en
cuenta las circunstancias que considere relevantes, incluyendo el
grado de colaboración de cada parte para que el arbitraje sea
conducido de forma eficiente y eficaz en términos de costos y tiempo.
(…)”
138. De este modo, atendiendo a la inexistencia de pacto entre las PARTES sobre
la asunción de costas y costos del presente arbitraje, en aplicación del artículo
73º de la LEY DE ARBITRAJE y el artículo 42° del REGLAMENTO DEL
CENTRO, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida en este
proceso arbitral.
139. En esa medida, el TRIBUNAL ARBITRAL, para emitir una decisión respecto de
la asunción de costas y costos arbitrales en este arbitraje, considera oportuno
tomar en cuenta el desarrollo de las alegaciones efectuadas por las partes en
el procedimiento y las conclusiones a las que ha arribado el TRIBUNAL
ARBITRAL, pues existe una parte completamente vencida, toda vez que el
TRIBUNAL ARBITRAL ha declarado infundadas todas las pretensiones del
señor MACEDO.
140. Como se puede advertir de los artículos citados previamente, para imputar o
distribuir los costos del arbitraje, es claro que, a falta de acuerdo de las Partes,
los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Su fundamento
radica, sobre todo, en que deviene contrario al Derecho y carente de
fundamento que la parte que triunfa en el arbitraje deba asumir todo o parte de
los costos y costas, más aún si recurrió al arbitraje por conductas imputables a
su contraparte.
141. Así, por ejemplo, si frente al reiterado incumplimiento contractual de pago del
deudor, el acreedor inicia un arbitraje solicitando el pago debido, pretensión que
es amparada dado que el deudor efectivamente incumplió el contrato y no pagó
su deuda; ergo, deviene contrario a derecho que el acreedor (parte afectada por
el incumplimiento y ganadora del arbitraje) sea condenado a asumir los gastos
arbitrales, cuando fue el deudor (parte incumplidora y vencida en el arbitraje)
quien habría actuado contrario a derecho y fue causante del proceso arbitral.
142. De este modo, se advierte que las pretensiones vinculadas a ese aspecto en
particular han sido decididas de manera favorable a lo sustentado por el
SERFOR, verificándose que sí se aplicaron penalidades conforme a lo
dispuesto en el REGLAMENTO y el CONTRATO.
35
143. En consecuencia, el señor MACEDO debe asumir la totalidad de los gastos
administrativos del CENTRO y la totalidad de los honorarios arbitrales del
TRIBUNAL ARBITRAL que han sido determinados en el presente arbitraje.
146. Ahora bien, el TRIBUNAL ARBITRAL dispone que el señor MACEDO asuma
el 100% de los gastos arbitrales correspondiente a los honorarios del
TRIBUNAL ARBITRAL y de los gastos administrativos del CENTRO, monto
que suma el total de S/ 6,686.40 (Seis Mil Seiscientos Ochenta y Seis y 40/100
Soles) más I.G.V., de acuerdo al siguiente detalle:
Honorarios del
S/ 5,014.80 más I.G.V.
TRIBUNAL ARBITRAL
Gastos Administrativos
S/ 1,671.60 más I.G.V.
del CENTRO
36
El TRIBUNAL ARBITRAL fue designado de conformidad con el
convenio arbitral contenido en el CONTRATO.
37
150. De igual manera, el TRIBUNAL ARBITRAL deja constancia que el presente
Laudo Arbitral cumple con lo dispuesto en el artículo 565 de la LEY DE
ARBITRAJE que señala que todo laudo debe ser motivado.
152. Por las consideraciones que preceden, de acuerdo con lo establecido por la
LEY, el REGLAMENTO y la LEY DE ARBITRAJE, el TRIBUNAL ARBITRAL
LAUDA EN DERECHO de la siguiente manera:
38
suma de S/ 10,000.00 (Diez Mil y 00/100 Soles) por concepto de indemnización por
daños y perjuicios.
SEXTO: ORDENAR que el señor Carlos Alberto Macedo Vela asuma el 100% de los
gastos arbitrales correspondiente a los honorarios del TRIBUNAL ARBITRAL y de
los gastos administrativos del CENTRO, monto que suma el total de S/ 6,686.40 (Seis
Mil Seiscientos Ochenta y Seis y 40/100 Soles) más I.G.V.
39
Exp. 1961-361-18
Exp. N° 1961-361-18
AGRO RURAL vs CONSORCIO VIRGEN DEL CARMEN
Decisión N° 14 – Laudo Parcial
3. Con la Decisión Nº 11, este Árbitro Único tuvo por formulada la excepción
de cosa juzgada por AGRORURAL y otorgó a EL CONSORCIO un plazo
de diez (10) días hábiles, para que se pronuncie sobre el particular.
5. El 29 de enero del 2021, se llevó a cabo una Audiencia Especial para que
las partes expresen oralmente sus posiciones sobre la excepción de cosa
juzgada deducida.
Artículo 47°.-
Las excepciones, objeciones u oposiciones a la competencia, así
como las referidas a prescripción, caducidad, cosa juzgada y
1
Exp. 1961-361-18
7. En tal sentido, este Árbitro Único procederá a resolver vía laudo parcial la
excepción referida a cosa juzgada.
8. El Árbitro Único declara haber revisado todos y cada uno de los escritos
presentados por las partes, así como las pruebas que resultan pertinentes
para emitir el presente Laudo Parcial, analizándolos y adjudicándoles el
valor probatorio que les corresponde, aun cuando en el Laudo no se haga
mención expresa a alguno o algunos de ellos o al valor probatorio que le
ha sido asignado.
Posición de AGRORURAL
2
Exp. 1961-361-18
12. AGRORURAL menciona que las pretensiones del arbitraje del Expediente
Nº 1960-360-18 versaron sobre lo siguiente:
3
Exp. 1961-361-18
4
Exp. 1961-361-18
Posición de EL CONSORCIO
18. EL CONSORCIO señala que la res iudicata (cosa juzgada) impide que una
misma cuestión sea juzgada dos veces, en un segundo litigio, planteado
sobre el mismo objeto, excluyendo con ello la posibilidad de ser juzgado
por segunda vez.
19. Sin embargo, señala EL CONSORCIO que se debe tener en cuenta que,
de los requisitos señalados (Partes, Pretensión y Objeto) solo se cumple el
de identidad de las partes, mas no, el de la identidad del objeto (eadem
res); y, el de la causa (eadem causa petendi). Sustenta lo anterior de la
siguiente manera:
5
Exp. 1961-361-18
6
Exp. 1961-361-18
“Excepciones
Artículo 47°.-
Las excepciones, objeciones u oposiciones a la competencia, así
como las referidas a prescripción, caducidad, cosa juzgada y
cualquier otra se interpondrán como máximo al contestar la demanda
o la reconvención….”
7
Exp. 1961-361-18
8
Exp. 1961-361-18
32. En base a lo anterior, los diez (10) días hábiles conferidos en la Decisión
Nº 10 vencieron el 29 de octubre del 2020.
Artículo 47°.-
Las excepciones, objeciones u oposiciones a la competencia, así
como las referidas a prescripción, caducidad, cosa juzgada y
cualquier otra se interpondrán como máximo al contestar la demanda o
la reconvención.
35. De otro lado, según se aprecia de la información del expediente del Sistema
de Gestión Arbitral del Centro de Arbitraje, el escrito de AGRORURAL en
el que deduce su excepción de cosa juzgada fue presentado el 29 de
octubre del 2020:
9
Exp. 1961-361-18
36. Asimismo, este Árbitro Único tiene en consideración que, con fecha 1 de
octubre del 2020, se notificó a las partes la Actualización del “Protocolo de
Atención de los Servicios del CARC-PUCP en el marco de estado de
emergencia por COVID-19”. Adicionalmente a lo anterior, dicha
Actualización también está publicada en el portal web del Centro1 desde el
25 de setiembre del 2020, según información brindada por la secretaría
arbitral.
Cosa juzgada
1 https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2020/09/29160639/actualizacion-del-
protocolo-de-atencion-de-los-servicios-del-carc-pucp.pdf
10
Exp. 1961-361-18
40. En primer lugar, entonces, una de las cuestiones que se debe dilucidar es
si el laudo emitido en el expediente Nº 1960-260-18 es cosa juzgada o no.
42. Lo primero que este Árbitro Único considera sobre este asunto es que no
se debe tener como base legal de sustento el Código Procesal Civil, pues
no estamos en un proceso civil judicial, en el cual sí se aplica dicho cuerpo
normativo, sino que estamos en un arbitraje y, por lo tanto, se aplica lo
dispuesto en el convenio arbitral, las reglas complementarias fijadas por las
partes, el reglamento, la ley de arbitraje y los usos y principios en materia
arbitral. Inclusive este Árbitro Único podría aplicar las reglas que considere
apropiadas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
11
Exp. 1961-361-18
47. Conforme a todo lo indicado, para este Árbitro Único queda claro que la Ley
de Arbitraje fomenta la inaplicación de la normativa del Código Procesal Civil
en el arbitraje y, por lo tanto, dicho cuerpo normativo no será aplicable al
presente análisis.
49. Habiendo dejado claro que no aplican las normas del Código Procesal Civil
y más bien sí las normas arbitrales, corresponde indicar cuándo se entiende
que se producen los efectos de la cosa juzgada en el arbitraje.
2 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Inevitabilidad del Arbitraje” En: Revista Peruana de Arbitraje
N° 7. Lima: Grijley, 2008, pp. 91 y 92.
13
Exp. 1961-361-18
“(…) La firmeza del mismo (se refiere al laudo arbitral) se produce bien
porque contra el mismo no se haya interpuesto el recurso de
anulación, o bien porque interpuesto el mencionado recurso éste haya
sido desestimado. El efecto que produce, como hemos apuntado,
es de cosa juzgada, la cual deberá ser contemplada en su doble
vertiente: como cosa juzgada formal, suponiendo que no es
suceptible de ser atacada; y como cosa juzgada material, que
impide que se abra un nuevo proceso sobre lo que ya ha sido
juzgado por el/los árbitro/s con tal de que exista una identidad de
sujetos, objeto y actividad arbitral concluida. Es decir, con este
efecto se consagra la irrevocabilidad e inmutabilidad del laudo
arbitral.”3
3 Citado por el doctor Cantuarias. En: CANTUARIAS, Fernando. «Ejecución de Laudos Arbitrales
dictados en el Perú». En: Derecho y Sociedad. Núm 25, 2005, p. 209.
14
Exp. 1961-361-18
56. En tal sentido, este Árbitro Único tendrá en consideración esta posición
para efectos de la resolución de este caso.
4
SOTO COÁGUILA, Carlos y BULLARD GONZALES, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana
de Arbitraje. T. I. Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones – IPA, 2011.
p. 671 y 672.
15
Exp. 1961-361-18
60. Ello quiere decir que EL CONSORCIO planteó lo siguiente en este otro
arbitraje:
16
Exp. 1961-361-18
61. A partir de una primera revisión, se aprecia que podría haber coincidencia
entre ciertos extremos de las pretensiones del arbitraje Nº 1960-360-18 con
el presente, especialmente a lo que se refiere al cuestionamiento del tope
de las penalidades por mora y de las otras penalidades. Sin embargo,
deberá revisarse también el laudo de dicho arbitraje, para determinar si ya
se emitió un pronunciamiento sobre las penalidades por mora y las
denominadas otras penalidades.
17
Exp. 1961-361-18
18
Exp. 1961-361-18
67. Por lo tanto, este Árbitro Único no puede pronunciarse sobre una
controversia que ya ha sido resuelta en otro arbitraje.
68. Uno de los temas que se ha alegado es que hay un recurso de anulación
contra el laudo del expediente Nº 1960-360-18 de por medio y que por ello
el laudo no habría quedado firme. Sobre el particular, inclusive, en el
supuesto que ese recurso de anulación fuera declarado fundado y el laudo
de dicho caso arbitral se anule, el árbitro competente para conocer sobre
las controversias de la resolución del contrato y de ineficacia de
penalidades sería el árbitro de dicho caso arbitral o el que lo reemplace, de
llegar a dicha situación, según el artículo 65 del Decreto Legislativo Nº
1071. Por lo tanto, este Árbitro Único considera que le resulta irrelevante
para efectos de resolver la excepción de cosa juzgada que el laudo del
expediente mencionado esté en anulación.
19
Exp. 1961-361-18
Laudo parcial:
______________________________
José Steck Monteza
Árbitro Único
20
Caso Arbitral
CONSORCIO GEODÉSICO TACNA
UNIDAD EJECUTORA 002: MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS
_____________________________________________________________________________
LAUDO PARCIAL
_____________________________________________________________________________
Tribunal Arbitral
Secretaría Arbitral
VISTOS:
Con fecha 11 de febrero de 2019, el Consorcio Geodésico Tacna (en adelante, el CONSORCIO)
y la Unidad Ejecutora 002: Modernización de la Gestión de los Recursos Hídricos (en adelante,
la UNIDAD), suscribieron el Contrato No. 001-2019-ANA-PGIRH-BM para el Servicio de
Medición y Nivelación Topográfica de la Red Piezométrica en los Acuíferos de Caplina - Tacna,
en adelante, el CONTRATO.
De acuerdo con la Cláusula Décimo Quinta del CONTRATO, las partes acordaron lo siguiente:
De acuerdo con la citada Cláusula del Contrato, queda establecida la competencia arbitral, al
haberse verificado el convenio arbitral suscrito entre el CONSORCIO y la UNIDAD.
El doctor Shurik Yabar Meza fue designado árbitro por el CONSORCIO, mientras que el doctor
Luis Eduardo Adrianzen de Lama fue designado por la UNIDAD. Ambos profesionales, por
mutuo acuerdo, designaron como tercer árbitro y presidente del tribunal arbitral al doctor Alberto
Molero Rentería, el mismo que aceptó el encargo encomendado.
En ese sentido, luego de haber quedado constituido el tribunal arbitral, los árbitros declararon en
la Audiencia de Instalación que fueron debidamente designados de acuerdo al convenio arbitral
celebrado por las partes, el mismo que se encuentra inserto además en el CONTRATO,
manifestado no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso alguno con las mismas.
Del mismo modo, los árbitros se obligaron a desempeñar con justicia, imparcialidad y probidad la
labor encomendada, conforme lo dispone el Decreto Legislativo No. 1071, Ley que norma el
arbitraje en el Perú.
De conformidad con el convenio arbitral suscrito entre las partes, el presente arbitraje es
nacional, ad hoc y de derecho.
Caso Arbitral
CONSORCIO GEODÉSICO TACNA
UNIDAD EJECUTORA 002: MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS
De acuerdo con las reglas establecidas en la Audiencia de Instalación llevada a cabo el día 4 de
diciembre de 2019, la ley aplicable al fondo de la controversia son las estipulaciones contenidas
en el CONTRATO, sus condiciones especiales y generales, las adendas si las hubiera, los
términos de referencia, los formularios de oferta, cualquier otro documento integrante del
CONTRATO y demás normas aplicables.
En caso se defiencia o vacío de las reglas que anteceden, el tribunal arbitral resolverá en forma
definitiva del modo que considere apropiado.
“Primera Pretensión:
Pedimos al Tribunal Arbitral ordenar que se otorgue la conformidad del servicio y
consecuentemente se ordene el pago total ascendente a S/ 170,000.00 (ciento setenta
mil con 00/100 soles), por los servicios prestados a la Entidad.
Segunda Pretensión:
Pedimos al Tribunal Arbitral se declare válida la resolución del contrato por el
incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la Entidad y consecuentemente
se pague por concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma S/ 259,192.06 a
favor del Consorcio Geodésico Tacna.
Tercera Pretensión:
Se nos pague los costos y costas derivados del presente proceso arbitral”.
Con fecha 17 de febrero de 2020, la UNIDAD contestó la demanda formulada por su contraparte,
negándolas y contradiciéndolas en todos sus extremos, deduciendo excepción de caducidad
contra la segunda pretensión del CONSORCIO por haber operado la caducidad de conformidad
con lo previsto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
6.2 Mediante Resolución No. 2 de fecha 3 de enero de 2020, el tribunal arbitral otorgó al
CONSORCIO un plazo de tres (3) días hábiles, a fin de presentar los medios probatorios
que sustenta su posición en su escrito de demanda arbitral, dejando constancia que
dicho escrito quedará en custodia de la secretaría arbitral.
6.3 Mediante Resolución No. 3 de fecha 9 de enero de 2020, el tribunal arbitral resolvió tener
por cancelados los anticipos por honorarios profesionales, tanto de los árbitros como de
la secretaría arbitral por parte del CONSORCIO, requiriendo el pago de los honorarios
que se encuentran a cargo de la UNIDAD por un plazo de cinco (5) días hábiles.
6.4 Mediante Resolución No. 4 de fecha 23 de enero de 2020, el tribunal arbitral admitió a
trámite la demanda presentada por el CONSORCIO, corriendo traslado de la misma a la
UNIDAD, a fin de que en el plazo de quince (15) días hábiles cumpla con contestarla y
de estimarlo pertinente formule reconvención.
6.5 Mediante Resolución No. 5 de fecha 20 de febrero de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por contestada la demanda por parte de la UNIDAD y por deducida la excepción de
caducidad, dejando constancia que la misma quedaría en custodia de la secretaria
arbitral hasta la presentación de los medios probatorios que sustentan su posición.
Asimismo, el tribunal arbitral resolvió tener por cancelados los anticipos por honorarios
profesionales de los árbitros y de la secretaría arbitral por parte de la UNIDAD.
6.6 Mediante Resolución No. 6 de fecha 6 de marzo de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por cumplido por parte de la UNIDAD, el mandato conferido en Resolución No. 5,
corriendo traslado de la excepción de caducidad deducida por la UNIDAD, a fin de que
en el plazo de quince (15) días hábiles, el CONSORCIO exprese lo pertinente.
6.7 Mediante Resolución No. 7 de fecha 9 de marzo de 2020, el tribunal arbitral estableció la
liquidación de sus honorarios profesionales derivado de las pretensiones efectivamente
formuladas al proceso, a fin de que sean cancelados por las partes en iguales
proporciones dentro del plazo de quince (15) días hábiles.
6.8 Mediante Resolución No. 8 de fecha 3 de julio de 2020, el tribunal arbitral retomó el
desarrollo de las actuaciones arbitrales luego del levantamiento del estado de
emergencia nacional dispuesto por el Gobierno Nacional, disponiendo la notificación
electrónica de las resoluciones y comunicaciones que demande el proceso.
6.9 Mediante Resolución No. 9 de fecha 5 de agosto de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por absuelto por parte del CONSORCIO, el traslado del escrito de contestación de
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Asimismo, el tribunal arbitral otorgó a las partes un plazo adicional de diez (10) días
hábiles a fin de cumplir con el pago de la liquidación de honorarios profesionales.
6.10 Mediante Resolución No. 10 de fecha 25 de agosto de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por cumplido por parte del CONSORCIO, la presentación de la documentación
solicitada por el tribunal arbitral en la Audiencia Especial, poniéndola a conocimiento de
la UNIDAD a fin de que exprese lo pertinente por un plazo de cinco (5) días hábiles.
6.11 Mediante Resolución No. 11 de fecha 23 de octubre de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por absuelto por parte de la UNIDAD, el traslado de los medios probatorios
presentados por el CONSORCIO. Asimismo, se resolvió tener por cancelada la
liquidación de honorarios profesionales por parte de ambas partes.
6.12 Mediante Resolución No. 12 de fecha 30 de octubre de 2020, el tribunal arbitral fijó el
plazo para emitir el laudo parcial, a fin de resolver la excepción de caducidad deducida
por la UNIDAD en treinta (30) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de
notificada la presente Resolución a las partes.
6.13 Mediante Resolución No. 13 de fecha 5 de enero de 2021, el tribunal arbitral prorrogó el
plazo para emitir el laudo parcial a fin de resolver la excepción de caducidad deducida
por la UNIDAD, en treinta (30) días hábiles adicionales, plazo que deberá ser computado
a partir del día hábil siguiente de vencido el plazo inicialmente establecido.
PRIMERO.
Como se ha mencionado en los antecedentes del presente Laudo, así como en la Audiencia
Especial, a través del escrito de contestación de demanda, la UNIDAD refiere que su contraparte
ha formulado la segunda pretensión de la demanda de manera extemporánea, debido a que la
decisión de resolver el CONTRATO habría quedado consentida al haber transcurrido el plazo de
caducidad previsto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Sobre el particular, es preciso señalar que la caducidad es definida como “el instrumento
mediante el cual el transcurso del tiempo extingue el derecho y la acción correspondiente, en
razón de la inacción de su titular durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los
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particulares […]. Para la caducidad basta con que el acto de ejercicio sea extemporáneo sin
más” 1
Así, teniendo como premisa que la caducidad se deduce por una supuesta extemporaneidad en
el inicio de los medios de solución de conflictos previsto en el CONTRATO, para este tribunal
resulta pertinente analizar el marco normativo aplicable, a fin de verificar si el CONSORCIO
cumplió con las disposiciones legales en torno al inicio del presente arbitraje, y si corresponde
aplicar las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado como lo sostiene la UNIDAD.
SEGUNDO.
A partir de ello, es preciso señalar que, de conformidad a la Cláusula Décimo Cuarta del
CONTRATO, las partes pactaron lo siguiente:
De otro lado, siendo que el CONTRATO deriva del procedimiento de selección de Comparación
de Precios No. 005-2018-ANA-PGIRH-BM, el cual constituye uno de los procedimientos
regulados en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley No. 30225,
modificada por el Decreto Legislativo No. 1341, es preciso señalar que de conformidad al artículo
4 del citado cuerpo legal, es uno de los supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:
Tomando en cuenta lo anterior, de conformidad con la Cláusula Octava del CONTRATO, las
partes pactaron que el CONSORCIO debía cumplir durante la ejecución de su prestación con las
normas éticas, relativas a fraude y corrupción de la organización internacional, en este caso del
Banco Mundial, siendo esta exigencia igualmente requerida en los lineamientos de la
contratación de los servicios:
1Castillo Freyre, M. y Sabroso Minaya, R. El arbitraje en la Contratación Pública (Estudio Jurisprudencial). Biblioteca
de Arbitraje del Estudio Jurídico Mario Castillo Freyre. Lima. 2009. Pág. 83.
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“Fraude y Corrupción.
Es política del Banco exigir que los Prestatarios (incluidos los beneficiarios de los
préstamos concedidos por la institución), licitantes, proveedores, contratistas y sus
agentes (hayan sido declarados o no), subcontratistas, sub-consultores, proveedores de
servicios o proveedores de insumos, y cualquier otro personal asociado, observen las
más elevadas normas éticas durante el proceso de contrataciones y la ejecución de los
contratos financiados por el Banco. (…)”
De otro lado, de acuerdo con la Cláusula Décimo Sexta del CONTRATO, las partes acordaron
que el CONSORCIO tenia derecho a resolver el CONTRATO en caso la organización
internacional suspenda el préstamo o desembolso del crédito otorgado a la Entidad, dado que la
financiación de la contratación se realizaba, en parte, por el préstamo del Banco Mundial, de
conformidad con lo previsto en el Anexo 01 de las Especificaciones Técnicas del CONTRATO:
1. Presentación.
“(…)
El Proyecto Gestión Integrada de Recursos Hídricos en 10 cuencas (PGIRH) tiene el
propósito de fortalecer la seguridad hídrica multisectorial. Será ejecutado por la
Autoridad Nacional del Agua (ANA) entre el 2018 y el 2022 y su costo total es de US$88
millones (S/324 millones), de los cuales US$40 millones (S/147millones) serán
financiados con un préstamo del Banco Mundial. (…)”
TERCERO.
Como podemos apreciar, de la lectura y análisis integral de los documentos presentados por las
partes en calidad de medios probatorios, específicamente el CONTRATO, las especificaciones
técnicas, así como lo previsto en la Ley de Contrataciones del Estado, la presente controversia
se enmarca en un contrato excluido de la aplicación de la normativa de las contrataciones del
Estado, de conformidad a lo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley.
En este punto, es preciso señalar que, si bien las partes han hecho referencia al momento de
formular sus argumentos de demanda y contestación, a las disposiciones contenidas en la
normativa de las contrataciones del Estado, aspecto que, si bien puede suponer, la posible
aplicación de dicha normativa, no menos cierto es que de acuerdo al mandato legal establecido
en la propia Ley, el presente contrato no se encuentra regido bajo su regulación.
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Sin embargo, si bien nos encontramos dentro de un supuesto de exclusión normativa, por lo que,
en principio, no podría aplicarse las normas relacionadas con el plazo de caducidad, sino mas
bien el plazo previsto en legislación peruana sobre la caducidad del derecho de acción que se
contempla en el derecho privado, es preciso señalar que, de conformidad a la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, se dispone:
En ese sentido, queda claro para este colegiado que ante cualquier vacío o deficiencia en el
marco legal aplicable a la contratación prevista en los supuestos de exclusión que ha establecido
la Ley de Contrataciones del Estado, se aplica supletoriamente las disposiciones de dicho cuerpo
normativo y su Reglamento, siempre que ello no resulte incompatible con las normas específicas
que regulan la contratación entre las partes.
Cabe señalar que esta conclusión ha sido igualmente refrendada por la Dirección Técnica
Normativa del OSCE, a través de la Opinión No. 183-2019/DTN de fecha 21 de octubre de 2019,
por la cual concluyó que ante cualquier vacío o deficiencia en el marco legal aplicable a las
contrataciones previstas en el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, se aplica
supletoriamente las disposiciones de la Ley y su Reglamento.
En ese sentido, considerando que, en el CONTRATO suscrito por las partes, al igual que en sus
especificaciones técnicas, no se ha previsto el plazo de caducidad para activar el medio de
solución de controversias, este colegiado estima pertinente remitirse de manera supletoria al
plazo que se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, por
ser de aplicación supletoria al contrato materia de Litis.
CUARTO.
Tomando en cuenta el marco legal de la relación contractual entre las partes, para regular la
caducidad, el artículo 225.1 del REGLAMENTO, fija lo siguiente:
“Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de
caducidad correspondiente. El arbitraje es nacional y de derecho”.
“45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante
conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se
definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias
sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
(…)
45.2 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad
de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y
conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se
debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de
treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución
de controversias previstos en este articulo deben ser iniciados por la parte interesada en
cualquier momento anterior a la fecha del pago final.
Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en
bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban
cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de
controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo
señalado en el reglamento”. (énfasis agregado)
QUINTO.
A partir del marco legal señalado, queda claro para los árbitros que, en principio, cualquier
controversia surgida durante la ejecución del presente CONTRATO puede ser sometida a
arbitraje siempre y cuando se someta antes de haberse efectuado el pago final, con excepción
de aquellas controversias específicas descritas en la propia LEY; es decir, dentro del plazo de
caducidad de treinta (30) días hábiles.
SEXTO.
obstante, es preciso señalar que, de la revisión de los actuados, no se aprecia o demuestra que
el CONSORCIO haya resuelto el CONTRATO.
En ese sentido, tal y como fue reconocido por ambas partes, mediante Carta Notarial No. 010-
2019-ANA-MGRH/DE notificada el día 12 de julio de 20193, el CONSORCIO tomó conocimiento
de la decisión de la UNIDAD de resolver el CONTRATO, por lo que, si tomamos en cuenta el
plazo de caducidad específico, el día 27 de agosto de 2019 venció el plazo que tenia el
CONSORCIO para activar el mecanismo de solución de controversias previsto en la LEY:
SÉPTIMO.
En este punto, es preciso señalar que la UNIDAD al momento de absolver el traslado de esta
documentación remitida por el CONSORCIO ha señalado que el presente caso se ha iniciado en
virtud de la petición de arbitraje contenida en la Carta No. 045-2019-ANA, por lo que, al no
haberse solicitado la acumulación de pretensiones, el CONSORCIO no podría pretender a través
del presente caso plantear una pretensión destinada a controvertir la resolución del CONTRATO.
Sin embargo, este colegiado hace notar que las pretensiones que se formulan en la solicitud de
arbitraje no necesariamente deben corresponder a las que se consignan en la demanda arbitral,
pues la petición de arbitraje es una solicitud por la cual se plasma una declaración preliminar de
las futuras pretensiones que el demandante consignará en su demanda, por lo que, al momento
de presentarla, este podrá ampliar o modificar sus reclamaciones preliminares.
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En ese sentido, habiendo quedado acreditado que la segunda pretensión formulada por el
CONSORCIO ha sido planteada dentro del plazo de caducidad específico previsto en la LEY y el
REGLAMENTO, el tribunal arbitral concluye que la excepción de caducidad deducida por la
UNIDAD debe desestimarse, continuando con el desarrollo del presente proceso, debiendo
avocarse en su oportunidad al conocimiento sobre el fondo de la presente disputa.
VIII. DECISIÓN. -
SEGUNDO: CONTINUAR con el trámite del presente proceso arbitral, según su estado.
_____________________________________________________________________________
LAUDO PARCIAL
_____________________________________________________________________________
Tribunal Arbitral
Secretaría Arbitral
VISTOS:
Con fecha 11 de febrero de 2019, el Consorcio Geodésico Ica (en adelante, el CONSORCIO) y
la Unidad Ejecutora 002: Modernización de la Gestión de los Recursos Hídricos (en adelante, la
UNIDAD), suscribieron el Contrato No. 002-2019-ANA-PGIRH-BM para el Servicio de Medición y
Nivelación Topográfica de la Red Piezométrica en los Acuíferos de Ica, Lanchas y Villacurí, en
adelante, el CONTRATO.
De acuerdo con la Cláusula Décimo Quinta del CONTRATO, las partes acordaron lo siguiente:
De acuerdo con la citada Cláusula del Contrato, queda establecida la competencia arbitral, al
haberse verificado el convenio arbitral suscrito entre el CONSORCIO y la UNIDAD.
El doctor Shurik Yabar Meza fue designado árbitro por el CONSORCIO, mientras que el doctor
Luis Eduardo Adrianzen de Lama fue designado por la UNIDAD. Ambos profesionales, por
mutuo acuerdo, designaron como tercer árbitro y presidente del tribunal arbitral al doctor Alberto
Molero Rentería, el mismo que aceptó el encargo encomendado.
En ese sentido, luego de haber quedado constituido el tribunal arbitral, los árbitros declararon en
la Audiencia de Instalación que fueron debidamente designados de acuerdo al convenio arbitral
celebrado por las partes, el mismo que se encuentra inserto además en el CONTRATO,
manifestado no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso alguno con las mismas.
Del mismo modo, los árbitros se obligaron a desempeñar con justicia, imparcialidad y probidad la
labor encomendada, conforme lo dispone el Decreto Legislativo No. 1071, Ley que norma el
arbitraje en el Perú.
De conformidad con el convenio arbitral suscrito entre las partes, el presente arbitraje es
nacional, ad hoc y de derecho.
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De acuerdo con las reglas establecidas en la Audiencia de Instalación llevada a cabo el día 4 de
diciembre de 2019, la ley aplicable al fondo de la controversia son las estipulaciones contenidas
en el CONTRATO, sus condiciones especiales y generales, las adendas si las hubiera, los
términos de referencia, los formularios de oferta, cualquier otro documento integrante del
CONTRATO y demás normas aplicables.
En caso se defiencia o vacío de las reglas que anteceden, el tribunal arbitral resolverá en forma
definitiva del modo que considere apropiado.
“Primera Pretensión:
Pedimos al tribunal se declare procedente la ampliación de plazo solicitada por el
contratista.
Segunda Pretensión:
Se pague la liquidación final presentada por los trabajos realizados ascendentes a S/
150,000.00 (ciento cincuenta mil 00/100 soles)
Tercera Pretensión:
Pedimos al tribunal arbitral se declare válida la resolución del contrato por el
incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la Entidad y consecuentemente
se pague por concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de S/
230,167.06 a favor del Consorcio Geodésico Ica.
Cuarta Pretensión:
Se paguen los costos y costas derivados del presente proceso arbitral”.
Con fecha 17 de febrero de 2020, la UNIDAD contestó la demanda formulada por su contraparte,
negándolas y contradiciéndolas en todos sus extremos, deduciendo excepción de caducidad
contra la tercera pretensión formulada por el CONSORCIO por haber operado la caducidad de
conformidad con lo previsto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
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6.2 Mediante Resolución No. 2 de fecha 3 de enero de 2020, el tribunal arbitral otorgó al
CONSORCIO un plazo de tres (3) días hábiles, a fin de presentar los medios probatorios
que sustenta su posición en su escrito de demanda arbitral, dejando constancia que
dicho escrito quedará en custodia de la secretaría arbitral.
6.3 Mediante Resolución No. 3 de fecha 9 de enero de 2020, el tribunal arbitral resolvió tener
por cancelados los anticipos por honorarios profesionales, tanto de los árbitros como de
la secretaría arbitral por parte del CONSORCIO, requiriendo el pago de los honorarios
que se encuentran a cargo de la UNIDAD por un plazo de cinco (5) días hábiles.
6.4 Mediante Resolución No. 4 de fecha 23 de enero de 2020, el tribunal arbitral admitió a
trámite la demanda presentada por el CONSORCIO, corriendo traslado de la misma a la
UNIDAD, a fin de que en el plazo de quince (15) días hábiles cumpla con contestarla y
de estimarlo pertinente formule reconvención.
6.5 Mediante Resolución No. 5 de fecha 20 de febrero de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por contestada la demanda por parte de la UNIDAD y por deducida la excepción de
caducidad, dejando constancia que la misma quedaría en custodia de la secretaria
arbitral hasta la presentación de los medios probatorios que sustentan su posición.
Asimismo, el tribunal arbitral resolvió tener por cancelados los anticipos por honorarios
profesionales de los árbitros y de la secretaría arbitral por parte de la UNIDAD.
6.6 Mediante Resolución No. 6 de fecha 6 de marzo de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por cumplido por parte de la UNIDAD, el mandato conferido en Resolución No. 5,
corriendo traslado de la excepción de caducidad deducida por la UNIDAD, a fin de que
en el plazo de quince (15) días hábiles, el CONSORCIO exprese lo pertinente.
6.7 Mediante Resolución No. 7 de fecha 9 de marzo de 2020, el tribunal arbitral estableció la
liquidación de sus honorarios profesionales derivado de las pretensiones efectivamente
formuladas al proceso, a fin de que sean cancelados por las partes en iguales
proporciones dentro del plazo de quince (15) días hábiles.
6.8 Mediante Resolución No. 8 de fecha 3 de julio de 2020, el tribunal arbitral retomó el
desarrollo de las actuaciones arbitrales luego del levantamiento del estado de
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6.9 Mediante Resolución No. 9 de fecha 5 de agosto de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por absuelto por parte del CONSORCIO, el traslado del escrito de contestación de
demanda y excepción de caducidad, asimismo citó a las partes a Audiencia Especial
para el día 18 de agosto de 2020 a través del aplicativo virtual Zoom.
Asimismo, el tribunal arbitral otorgó a las partes un plazo adicional de diez (10) días
hábiles a fin de cumplir con el pago de la liquidación de honorarios profesionales.
6.10 Mediante Resolución No. 10 de fecha 25 de agosto de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por cumplido por parte del CONSORCIO, la presentación de la documentación
solicitada por el tribunal arbitral en la Audiencia Especial, poniéndola a conocimiento de
la UNIDAD a fin de que exprese lo pertinente por un plazo de cinco (5) días hábiles.
6.11 Mediante Resolución No. 11 de fecha 23 de octubre de 2020, el tribunal arbitral resolvió
tener por absuelto por parte de la UNIDAD, el traslado de los medios probatorios
presentados por el CONSORCIO. Asimismo, se resolvió tener por cancelada la
liquidación de honorarios profesionales por parte de ambas partes.
6.12 Mediante Resolución No. 12 de fecha 30 de octubre de 2020, el tribunal arbitral fijó el
plazo para emitir el laudo parcial, a fin de resolver la excepción de caducidad deducida
por la UNIDAD en treinta (30) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de
notificada la presente Resolución a las partes.
6.13 Mediante Resolución No. 13 de fecha 5 de enero de 2021, el tribunal arbitral prorrogó el
plazo para emitir el laudo parcial a fin de resolver la excepción de caducidad deducida
por la UNIDAD, en treinta (30) días hábiles adicionales, plazo que deberá ser computado
a partir del día hábil siguiente de vencido el plazo inicialmente establecido.
PRIMERO.
Como se ha mencionado en los antecedentes del presente Laudo, así como en la Audiencia
Especial, a través del escrito de contestación de demanda, la UNIDAD refiere que su contraparte
ha formulado la tercera pretensión de la demanda de manera extemporánea, debido a que la
decisión de resolver el CONTRATO habría quedado consentida al haber transcurrido el plazo de
caducidad previsto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Sobre el particular, es preciso señalar que la caducidad es definida como “el instrumento
mediante el cual el transcurso del tiempo extingue el derecho y la acción correspondiente, en
razón de la inacción de su titular durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los
Caso Arbitral
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particulares […]. Para la caducidad basta con que el acto de ejercicio sea extemporáneo sin
más” 1
Así, teniendo como premisa que la caducidad se deduce por una supuesta extemporaneidad en
el inicio de los medios de solución de conflictos previsto en el CONTRATO, para este tribunal
resulta pertinente analizar el marco normativo aplicable, a fin de verificar si el CONSORCIO
cumplió con las disposiciones legales en torno al inicio del presente arbitraje, y si corresponde
aplicar las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado como lo sostiene la UNIDAD.
SEGUNDO.
A partir de ello, es preciso señalar que, de conformidad a la Cláusula Décimo Cuarta del
CONTRATO, las partes pactaron lo siguiente:
Tomando en cuenta lo anterior, de conformidad con la Cláusula Octava del CONTRATO, las
partes pactaron que el CONSORCIO debía cumplir durante la ejecución de su prestación con las
normas éticas, relativas a fraude y corrupción de la organización internacional, en este caso del
Banco Mundial, siendo esta exigencia igualmente requerida en los lineamientos de la
contratación de los servicios:
1Castillo Freyre, M. y Sabroso Minaya, R. El arbitraje en la Contratación Pública (Estudio Jurisprudencial). Biblioteca
de Arbitraje del Estudio Jurídico Mario Castillo Freyre. Lima. 2009. Pág. 83.
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“Fraude y Corrupción.
Es política del Banco exigir que los Prestatarios (incluidos los beneficiarios de los
préstamos concedidos por la institución), licitantes, proveedores, contratistas y sus
agentes (hayan sido declarados o no), subcontratistas, sub-consultores, proveedores de
servicios o proveedores de insumos, y cualquier otro personal asociado, observen las
más elevadas normas éticas durante el proceso de contrataciones y la ejecución de los
contratos financiados por el Banco. (…)”
De otro lado, de acuerdo con la Cláusula Décimo Sexta del CONTRATO, las partes acordaron
que el CONSORCIO tenia derecho a resolver el CONTRATO en caso la organización
internacional suspenda el préstamo o desembolso del crédito otorgado a la Entidad, dado que la
financiación de la contratación se realizaba, en parte, por el préstamo del Banco Mundial, de
conformidad con lo previsto en el Anexo 01 de las Especificaciones Técnicas del CONTRATO:
1. Presentación.
“(…)
El Proyecto Gestión Integrada de Recursos Hídricos en 10 cuencas (PGIRH) tiene el
propósito de fortalecer la seguridad hídrica multisectorial. Será ejecutado por la
Autoridad Nacional del Agua (ANA) entre el 2018 y el 2022 y su costo total es de US$88
millones (S/324 millones), de los cuales US$40 millones (S/147millones) serán
financiados con un préstamo del Banco Mundial. (…)”
TERCERO.
Como podemos apreciar, de la lectura y análisis integral de los documentos presentados por las
partes en calidad de medios probatorios, específicamente el CONTRATO, las especificaciones
técnicas, así como lo previsto en la Ley de Contrataciones del Estado, la presente controversia
se enmarca en un contrato excluido de la aplicación de la normativa de las contrataciones del
Estado, de conformidad a lo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley.
En este punto, es preciso señalar que, si bien las partes han hecho referencia al momento de
formular sus argumentos de demanda y contestación, a las disposiciones contenidas en la
normativa de las contrataciones del Estado, aspecto que, si bien puede suponer, la posible
aplicación de dicha normativa, no menos cierto es que de acuerdo al mandato legal establecido
en la propia Ley, el presente contrato no se encuentra regido bajo su regulación.
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Sin embargo, si bien nos encontramos dentro de un supuesto de exclusión normativa, por lo que,
en principio, no podría aplicarse las normas relacionadas con el plazo de caducidad, sino mas
bien el plazo previsto en legislación peruana sobre la caducidad del derecho de acción que se
contempla en el derecho privado, es preciso señalar que, de conformidad a la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, se dispone:
En ese sentido, queda claro para este colegiado que ante cualquier vacío o deficiencia en el
marco legal aplicable a la contratación prevista en los supuestos de exclusión que ha establecido
la Ley de Contrataciones del Estado, se aplica supletoriamente las disposiciones de dicho cuerpo
normativo y su Reglamento, siempre que ello no resulte incompatible con las normas específicas
que regulan la contratación entre las partes.
Cabe señalar que esta conclusión ha sido igualmente refrendada por la Dirección Técnica
Normativa del OSCE, a través de la Opinión No. 183-2019/DTN de fecha 21 de octubre de 2019,
por la cual concluyó que ante cualquier vacío o deficiencia en el marco legal aplicable a las
contrataciones previstas en el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, se aplica
supletoriamente las disposiciones de la Ley y su Reglamento.
En ese sentido, considerando que, en el CONTRATO suscrito por las partes, al igual que en sus
especificaciones técnicas, no se ha previsto el plazo de caducidad para activar el medio de
solución de controversias, este colegiado estima pertinente remitirse de manera supletoria al
plazo que se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, por
ser de aplicación supletoria al contrato materia de Litis.
CUARTO.
Tomando en cuenta el marco legal de la relación contractual entre las partes, para regular la
caducidad, el artículo 225.1 del REGLAMENTO, fija lo siguiente:
“Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de
caducidad correspondiente. El arbitraje es nacional y de derecho”.
“45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante
conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se
definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias
sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
(…)
45.2 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad
de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y
conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se
debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de
treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución
de controversias previstos en este articulo deben ser iniciados por la parte interesada en
cualquier momento anterior a la fecha del pago final.
Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en
bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban
cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de
controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo
señalado en el reglamento”. (énfasis agregado)
QUINTO.
A partir del marco legal señalado, queda claro para los árbitros que, en principio, cualquier
controversia surgida durante la ejecución del presente CONTRATO puede ser sometida a
arbitraje siempre y cuando se someta antes de haberse efectuado el pago final, con excepción
de aquellas controversias específicas descritas en la propia LEY; es decir, dentro del plazo de
caducidad de treinta (30) días hábiles.
SEXTO.
obstante, es preciso señalar que, de la revisión de las alegaciones formuladas y los medios
probatorios, no se aprecia que el CONSORCIO haya resuelto el CONTRATO.
Sin embargo, considerando que la posición formulada por el CONSORCIO se encuentra dirigida
en puridad a cuestionar la decisión de la UNIDAD de resolver el CONTRATO, este colegiado
entiende que la pretensión formulada por el CONSORCIO busca revertir el acto resolutivo que se
ha sido efectuado por la Entidad2, por lo que, al encontrarse enmarcado dentro de los supuestos
específicos que contempla la LEY, corresponde aplicar el plazo de caducidad especifico.
En ese sentido, tal y como fue reconocido por ambas partes, mediante Carta Notarial No. 005-
2019-ANA-MGRH/DE notificada el día 26 de abril de 20193, el CONSORCIO tomó conocimiento
de la decisión de la UNIDAD de resolver el CONTRATO, por lo que, si tomamos en cuenta el
plazo de caducidad específico, el día 10 de junio de 2019 venció el plazo que tenia el
CONSORCIO para activar el mecanismo de solución de controversias previsto en la LEY.
SÉPTIMO.
Sin embargo, como ha sido reconocido por ambas partes, el día 12 de julio de 2019, el
CONSORCIO presentó a la UNIDAD su solicitud de arbitraje, a través de la cual dejó sentada su
posición de someter a controversia su solicitud de ampliación de plazo y el pago del servicio, sin
considerar la resolución del CONTRATO, con lo cual, queda verificado que el CONSORCIO no
sometió esta materia controvertida a conciliación o arbitraje dentro del plazo previsto.
En este punto, es preciso señalar que luego de haberse llevado a cabo la Audiencia Especial, el
CONSORCIO ha presentado medios probatorios adicionales con el objeto de demostrar que su
representada ha cumplido con activar el mecanismo de solución de controversias previsto en la
LEY y el REGLAMENTO para someter a arbitraje la resolución del CONTRATO, dentro del plazo
de caducidad que prevé la normativa de las contrataciones del Estado.
Como vemos, si bien ha existido una etapa previa de conciliación con el propósito de resolver las
controversias suscitadas entre las partes en torno a la ampliación de plazo, lo cierto es que la
pretensión que involucra a la resolución del CONTRATO, cuyo evento resolutivo se suscitó
además con posterioridad a la solicitud de conciliación cursada el día 24 de abril de 2019, no ha
sido sometida a conciliación o arbitraje por el CONSORCIO.
Lo anterior tiene asidero además en la LEY y el REGLAMENTO, pues para el caso específico en
que la materia controvertida se refiera a resolución de contrato, se debe iniciar el respectivo
medio de solución de conflictos, entiéndase conciliación o arbitraje, dentro del plazo de
caducidad de treinta (30) días hábiles, por lo que al tratarse de una controversia que no ha sido
sometida a arbitraje y mucho menos a conciliación, corresponde declarar su caducidad.
En ese sentido, habiendo quedado acreditado que la tercera pretensión formulada por el
CONSORCIO no ha sido planteada dentro del plazo de caducidad específico previsto en la LEY
y el REGLAMENTO, el tribunal arbitral concluye que la excepción de caducidad deducida por la
UNIDAD debe ser amparada, debiendo avocarse en su oportunidad al conocimiento sobre el
fondo de la presente disputa respecto de las pretensiones que se encuentran vigentes.
VIII. DECISIÓN. -
SEGUNDO: CONTINUAR con el trámite del presente proceso arbitral, según su estado.
CAMARA DE COMERCIO DE
Programa de Desarrollo Productivo Agrario LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Arbitraje de Derecho
2 633-19 0246-2019-CCL LIMA - CENTRO DE Consorcio CHIRA
Rural - AGRO RURAL (11/02/2021) Institucional - Tribunal Arbitral
ARBITRAJE
Proyecto Especial Binacional de Desarrollo
TRIBUNAL ARBITRAL AD LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Arbitraje de Derecho Ad Hoc -
3 690-15 I 554-2015 Consorcio Campo Serio Integral de la Cuenca del Río Putumayo,
HOC Resolución N° 04 (10/02/2021) Tribunal Arbitral
MINAGRI – PEDICP
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
CENTRO DE ARBITRAJE Programa Subsectorial de Irrigaciones – Arbitraje de Derecho
4 858-17 1451-163-17 Consorcio Victoria Decisión N° 24
PUCP PSI Institucional - Árbitro Único
(25/02/2021)
CAMARA DE COMERCIO DE LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
SERVICIO NACIONAL FORESTAL Y DE Arbitraje de Derecho
5 1297-18 0381 – 2018 – CCL LIMA - CENTRO DE CARLOS ALBERTO MACEDO VELA ORDEN PROCESAL 017
FAUNA SILVESTRE – SERFOR Institucional - Tribunal Arbitral
ARBITRAJE (03/02/2021)