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SP14547-2016
Radicado N° 46604.
Aprobado acta No. 317.
VISTOS
Procede la Corte a resolver el recurso de casación presentado por el defensor del procesado
JESÚS LANDÁZURI MESA, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle del Cauca), el 21 de abril
de 2015, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito
con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 21 de noviembre de 2013, en el que
se condenó al mencionado acusado como coautor responsable del delito de homicidio
agravado.
HECHOS
De acuerdo con la información suministrada por los patrulleros de la Policía Nacional Hugo
Leandro Romero Barahona y Juan Carlos Cortés Guzmán, aproximadamente a las 10:50 de
la noche del jueves 30 de julio de 2009, un taxista les comunicó que en el barrio El Poblado
de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), minutos antes había sido objeto de un intento de
atraco por parte de un joven, cuyas características físicas les transmitió.
Habiéndose desplazado hasta el citado lugar, los uniformados encontraron a un varón que
obedecía a las descripciones ofrecidas y que, según dicen, se mostró agresivo y portaba un
frasco de sacol y un cuchillo, motivo por el cual fue abordado y capturado.
El aprehendido resultó ser David Alexánder Cabezas Álvarez, quien se identificó como
menor de edad, situación que fue desatendida por los gendarmes, ya que procedieron a
conducirlo hasta la Estación de Policía El Diamante, en donde reportaron lo supuestamente
ocurrido al intendente JESÚS LANDÁZURI MESA, que esa noche cumplía la función de
comandante de guardia y como tal dispuso el confinamiento del retenido en una celda de la
sala de reflexión, la cual, a su turno, esa noche estaba a cargo del agente de policía Jorge
Hernán Tamayo.
Avanzada la noche, Tamayo llamó a LANDÁZURI MESA para informarle que Cabezas
Álvarez se había suicidado; por esa razón, se desplazó hacia la celda, en donde
efectivamente lo encontró sin signos vitales, luego de lo cual lo condujo a un centro
asistencial de esa ciudad, en donde se acreditó su deceso.
Inicialmente insistieron los citados policiales en que el joven retenido se suicidó, habiéndose
ahorcado, pero en el transcurso de la investigación se estableció que falleció por el
estrangulamiento causado, al parecer, por el agente Tamayo, quien a pesar de haber sido
vinculado a la investigación, murió antes de que se iniciara la etapa del juicio1.
SEGUNDA INSTANCIA: Apelado el fallo por el defensor del enjuiciado, la Sala Penal
mayoritaria del Tribunal Superior de Cali lo confirmó íntegramente, mediante providencia
del 21 de abril de 2015, en contra de la cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso
extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda, la cual fue admitida
por la Corte el 21 de agosto siguiente.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Luego de explicar que con el recurso extraordinario propende por la efectividad del
derecho material, el restablecimiento de las garantías conculcadas al acusado y la
unificación de la jurisprudencia en torno al tema de la posición de garante, el defensor
de JAIME LANDÁZURI MESA propone tres cargos en contra de la sentencia del Tribunal,
los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Así, tras disertar sobre los ilícitos de omisión, parte por señalar que es un desacierto del
Ad quem considerar que su defendido tenía a su cargo la vida del menor, cuando es lo
cierto que quien sí debía responder por ese bien jurídico era el fallecido patrullero Jorge
Hernán Tamayo, el cual ostentaba el rol de garante, derivado de las funciones
administrativas que le competían como encargado de la sala de reflexión donde fue
confinado aquél.
Tribunal quebrantó las garantías fundamentales del procesado al condenarlo por el delito
de homicidio agravado, aplicando el instituto de la omisión impropia o comisión por
omisión, resultado de una errada interpretación del artículo 25 del Código Penal, que se
violó el principio de legalidad, ya que las instancias ignoraron que para la fecha de los
hechos, el menor Cabezas Álvarez le fue entregado al patrullero Tamayo, quien sí tenía
el deber jurídico de protección y no su defendido, la muerte del joven, no podía
imputársele a LANDÁZURI MESA, ya que aquí prima el principio de confianza, tal como lo
ha establecido jurisprudencia
Para empezar, la representante de la Fiscalía se refirió a los dos primeros cargos, a cuyo
efecto repasó ampliamente la tesis del Tribunal. Es así como afirmó que se presentó la
detención irregular de un menor, sobre el cual el subintendente LANDÁZURI MESA tenía
un deber jurídico, toda vez que como comandante de guardia debía velar por la seguridad
de las instalaciones y todo lo que al interior ocurriera, situación que le exigía supervisar al
jefe de control de detenidos, que efectivamente estaba realizando su labor.
Asimismo, consideró que en los fallos de las instancias se confunden con relación a la
posición de garante, ya que señalan que no se asumió debidamente la protección del
adolescente, pero al mismo tiempo reconocen que se creó una situación de riesgo,
porque debió enviarse a las autoridades competentes, pero en cambio lo dejaron retenido
en la estación de policía. Para terminar, reiteró que el deber de protección recaía en
ambos policiales y pidió que no se case la sentencia demandada.
En lo concerniente a la tercera censura, repasó la postura del actor para luego concluir
que el juzgador no tergiversó el sentido de la prueba, ya que los agentes sabían que el
retenido era menor de edad, en tanto, se identificó como tal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala responderá las inquietudes del impugnante en el orden propuesto párrafos
anteriores ( 3 cargos acusados):
Lo que respecta de que los patrulleros luego de atender a un llamado del taxista sobre la
persona sospechosa, Allí, sin explicar qué hacía en el momento, encontraron a un varón
que obedecía a las descripciones ofrecidas y que, según aseveran, se mostró agresivo y
portaba un frasco de sacol, sustancia que claramente corría por sus fosas nasales, y un
Dice Arias Ospina, pues, nunca se supo la versión de sus compañeros2, que cuando
llegaron a la celda encontraron al retenido amarrado a los barrotes, aún vivo, al cual
intentaron reanimar, pero como no fue posible lo condujeron -él y LANDÁZURI MESA-
hasta un hospital local, donde finalmente se produjo su deceso.
Desde ese momento, los policiales quisieron hacer creer que el menor se había suicidado,
ahorcándose él mismo, lo cual fue desechado en el curso de la instrucción,
estableciéndose que su muerte fue causada por estrangulamiento y que
previamente fue sometido a una severa golpiza.
2
Tan solo aparece que en el juicio oral declaró el agente José Steve Quijano Ospina, del
control interno de la policía, quien afirma que Tamayo le manifestó que el joven Cabezas
Álvarez se estaba ahorcando.
consumidor de estupefacientes y que en dos ocasiones intentó suicidarse ahorcándose.
Lo cierto es que nunca especifica quiénes le suministraron semejante información.
En todo caso, está ampliamente comprobado que David Alexánder Cabezas Álvarez no
se suicidó, sino que fue víctima de un delito de homicidio, ocurrido en el interior de la
celda en que estaba confinado en la Estación de Policía.
Nunca se supo a ciencia cierta quién fue el autor material del hecho, aunque se ventila
que pudo haber sido el agente Tamayo, quien poco después de los acontecimientos se
suicidó, según se señala, por el remordimiento que le causó el haber asesinado al menor.
En tales condiciones, la Fiscalía acusó por la conducta punible de homicidio
agravado al intendente LANDÁZURI MESA, deduciendo que por su labor como
comandante de guardia, tenía una posición de garante que lo obligaba a evitar la
muerte del joven Cabezas Álvarez
Aspectos jurídicos.
Se abordarán los temas concernientes a los delitos de comisión por omisión dolosa y
la posición de garante, a partir de su consagración normativa.
Los delitos de omisión se regulan en el artículo 25 del Código Penal, cuyo texto es como
se consigna a continuación: “ACCIÓN Y OMISIÓN. La conducta punible puede ser
realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción
típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena
contemplada en la respectiva norma penal
Por otro lado SP7135, 5 jun. 2014, Rad. 35113 puntualiza sobre los temas de debate:
Omisión propia, cuando se sanciona el incumplimiento del deber definido por el
legislador independientemente del resultado, como en los delitos de inasistencia
alimentaria (art. 233 C.P.), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente
retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros, y las de
omisión impropia o comisión por omisión, que tienen lugar cuando el resultado, que
por antonomasia es producido con una conducta activa, es conseguido a través de una
omisión, esto es, un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley, eventos
estos para los cuales se utilizan porregla general las cláusulas de equivalencia o
equiparación punitiva entre la acción y la omisión. La posición de garante, es entendida
como el deber jurídico que tiene el autor de evitar un resultado típico, ubicación que le
imprime el obrar para impedir que éste se produzca cuando es evitable.
En síntesis, para la Corte la posición de garante es la situación en que se halla una
persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se
produzca un resultado típico que es evitable. Por ello, cuando quien tiene esa obligación
la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona
dicha posición de garante.
El caso concreto.
Como punto de partida, debe resaltarse que se torna en un hecho incontrastable y cierto,
que el menor David Alexánder Cabezas Álvarez fue asesinado, víctima de
estrangulamiento y una feroz golpiza, la noche del jueves 30 de julio de 2009, ocurrió en
el interior de una de las celdas de la Estación de Policía El Diamante de la ciudad de Cali.
Por ahora, entonces, basta reiterar que nunca se supo quién fue el autor material del
homicidio, si bien se ventiló que pudo haber sido perpetrado por el agente Tamayo, quien
por esa razón posteriormente se suicidó, presa de un gran remordimiento.
Tamayo fue vinculado a la actuación como procesado y a pesar de que en su contra se
formuló imputación, nunca pudo ser acusado formalmente ya que su deceso se produjo
antes de la realización de la actuación respectiva.
En tales condiciones, el único vinculado al trámite es el hoy enjuiciado LANDÁZURI
MESA, en quien las instancias dedujeron una posición de garante, aduciendo, en lo
básico, que por su cargo como comandante de guardia y atendiendo a la función de
“supervisar” que le fue asignada, debía estar pendiente de todo lo que ocurría en la sede
de la comandancia, pues, de esa forma habría podido evitar el resultado dañoso, esto es,
la muerte de Cabezas Álvarez.
Son varios los factores que permiten a la Sala llegar a dicha conclusión.
(Sentido del fallo en Casación)
Recuérdese que luego de la ilegal e infundada captura del joven David Alexánder
Cabezas Álvarez, realizada por los policiales Hugo Leandro Romero Barahona y Juan
Carlos Cortés Guzmán, lo condujeron hasta la sede de Estación de Policía con el fin de
que fuera privado de la libertad, a pesar de que ningún hecho irregular podía atribuírsele y
además se identificó ante ellos como menor de edad.
Al pasar por el comando de guardia, ubicado en la entrada de la edificación y en el cual se
encontraba el agente LANDÁZURI MESA, encargado general del sitio, los funcionarios
captores apenas le informaron que traían un detenido y por ello, atendiendo el
procedimiento rutinario, indicó que fuera conducido hacia la sala de reflexión.
En todo caso, al comandante de guardia jamás le hicieron saber quién era la persona
aprehendida, el motivo por el cual fue llevada hasta allí, ni mucho menos que se trataba
de un menor de edad.
En esas condiciones, los gendarmes llevaron al capturado hasta la sala de reflexión, en
donde lo dejaron a disposición del agente Jorge Hernán Tamayo, para esa fecha
encargado del control de retenidos, con el fin de que elaborara el informe respectivo -lo
que permite asumir que a él sí le dieron la información pertinente-, y dispusiera que el
menor fuera encerrado en una de las celdas.
Lo dicho significa, ni más ni menos, que la posición de garante respecto de la vida del
joven Cabezas Álvarez recaía en el agente Tamayo, no solo porque fue dejado a
directamente a su disposición, sino también porque esa noche fungía como encargado de
la sala de control de detenidos.
Tampoco puede desconocerse, tal como quedó acreditado con el estudio topográfico y el
registro de fotografías, que la sede de la comandancia es bastante amplía y que entre la
celda donde murió el menor y la caseta donde se encontraba el comandante de guardia,
hay 33 metros de distancia, es decir, algo alejada, lo cual conduce razonablemente a
concluir que tampoco era posible que escuchara o viera lo que estaba sucediendo en el
interior de la sala de reflexión, como para tomar alguna medida al respecto
(Irregularidades que se encuentran en sede de casación)
De todas maneras, nunca estableció la Fiscalía a qué hora fue perpetrado el homicidio,
pues, pese a la importancia del asunto, adelantó una deficiente labor investigativa y
tampoco supo aprovechar los testimonios recaudados en el juicio oral que podían
despejar la duda acerca del momento exacto del acometimiento.
Tan solo se reportaron dos horas, las 22:40 y las 22:50 de la noche, aportadas por los
testigos Alexis Vicente Álvarez Quiñones (tío del occiso) y Hugo Leandro Romero
Barahona (agente captor), pero son referidas exclusivamente al momento previo a la
captura del menor.
De ahí en adelante nada hizo el ente instructor, pudiendo hacerlo, para dilucidar los
tiempos posteriores, es decir, por ejemplo, no interrogó sobre el particular al agente
Steven Alexánder Arias Ospina, quien bien pudo hacerle saber a qué hora fue despertado
cuando escuchó las supuestas voces de auxilio de Tamayo.
Tampoco allegó el informe policial que debió haber realizado el auxiliar de la sala de
detenidos, con base en la información suministrada por los funcionarios que llevaron a
cabo la retención.
Ni mucho menos ofició al Hospital Carlos Holmes Trujillo de Cali para indagar por la hora
en que fue llevado el joven, el estado en que llegó o quién o quiénes lo condujeron hasta
ese centro asistencial.
Por todo lo anterior, difícilmente puede concluirse, como lo hicieron las instancias, que fue
la violación a ese deber de supervisar, la que generó la posición de garante en el acusado
LANDÁZURI MESA, pues, ni siquiera se tiene claro a qué hora fue asesinado el menor
Cabezas Álvarez, para poder definir si transcurrió o no un tiempo razonable.
En esa medida, la Corte insiste en que en este asunto no se demostró que el procesado
conocía el hecho dañoso, ni que tenía la posibilidad en concreto de evitarlo, a más que las
funciones generales asignadas como comandante de guardia no le entregaban el cuidado
directo del retenido, atribuido, se reitera, al ya fallecido agente Tamayo
Lo anterior, se insiste, porque el acusado LANDÁZURI MESA no incurrió en una omisión
trascedente, ni mucho menos puede estructurarse un nexo causal entre su
comportamiento y el hecho dañoso, el cual no pudo impedir, porque razonablemente no
estaba en condiciones de hacerlo.
En ese sentido, le asiste la razón al casacionista cuando denuncia la interpretación
errónea del artículo 25 del Código Penal, en tanto, a través de un estudio equivocado, los
juzgadores dedujeron en el enjuiciado una posición de garante que para el caso
concreto no se presentó.
Cuestiones finales.