GOMEZ-LOBO EXPOSIOCION BREVE DE LA ETICA ARISTOTELICA

A diferencia de Platón, Aristóteles cree que la forma de vida de las ciudades

griegas que él conoce obedece a ideales que en el fondo son correctos. Sus
escritos de ética lo podríamos llamar la moralidad ideal de la clase
acomodada de la Atenas del s. IV a.C.
En la ética contemporánea se ha enfatizado el papel central que juegan los
conceptos de lo bueno y de lo moralmente recto y ha servido para
clasificarlos en dos grandes categorías: éticas teleológicas y éticas
deontológicas.
Una ética es teleológica o consecuencialista si define lo bueno en forma
independiente de lo recto y luego define lo recto como lo que maximiza lo
bueno, o sea, lo moralmente decisivo no son ciertas propiedades de los actos
mismos sino únicamente sus consecuencias.
La ética es deontológica si no define lo bueno independientemente de lo
recto o si no define lo recto como lo que maximiza lo bueno
Los dos conceptos pertenecen al conocimiento práctico.
Existen tres clases fundamentales de conocimiento: el conocimiento
productivo, el práctico y el teórico.
La mente humana en ciertas ocasiones puede dedicarse a contemplar las
cosas sin alguna posibilidad o intención de modificarlas o de afectarlas como
los cuerpos naturales, aquellas cosas que se mueven o desarrollan debido a
ciertos principios inmanentes a ellas, por un principio de movimiento. La
ciencia que estudia los objetos que poseen una naturaleza es una ciencia
teórica. Pero la mente humana puede originar cambios y modificaciones en
las cosas. Si su intención es crear un objeto entonces la razón procede
productivamente, dando los pasos prescritos racionalmente por alguna
destreza artesanal. Pero también nuestros productos se subordinan a lo que
queramos hacer con ellos y pueden ser metas que deseamos por sí mismas.
Cuando intentamos alcanzar ciertas metas que no podemos producir pero
que deseamos por sí mismas y que afectan a nuestra vida en su totalidad
(ciencia practica) y orientamos hacia metas ultimas los actos que nosotros
mismo originamos.
Distingue saber teórico (el conocimiento teórico es el resultado de la
activación de la parte científica del alma racional) y saber practico (el
conocimiento práctico corresponde a la parte calculativa del alma racional).
Lo que tienen en común: la verdad. Lo que lo distingue: la intención de esa
verdad.
Para saber la verdad según los saberes, se caracteriza dela sig. Forma: una
proposición declarativa es teórica si y solo si su verdad es buscada en razón
de sí misma (sin ninguna razón ulterior) y una proposición declarativa es
practica si y solo si su verdad es buscada en razón de otra cosa (de una
acción).
Según Aristóteles, el pensamiento practico aprehende un objeto posible de
deseo, algo que vale la pena desear, y que luego la facultad del deseo o
capacidad apetitiva transforma en un objeto actual de deseo. Si la
proposición practica es verdadera, si afirma que es bueno algo que
efectivamente lo es, entonces lo que nos mueve a la acción es el bien real, si
es falsa, lo que nos induce a actuar es el bien aparente.
Aristóteles y la metaetica. Es la afirmación sobre la ética misma.
Las sig. Posiciones en metaetica: 1) la afirmación de que las proposiciones
practicas pueden ser verdaderas o falsas implica una actitud de rechazo de lo
que en la primera mitad de este siglo se llamó ética emotivista, o sea,
posiciones que sostienen que no hay conocimiento moral sino solo expresión
de emociones o simplemente tomas de decisión. 2) la tesis de que la ética
supone verdades objetivas no implica, sin embargo, que la ética sea una
disciplina teórica. Si lo fuese, sus enunciados serian o bien proposiciones
descriptivas de la acción humana o proposiciones evaluativas intencionales.
Llegaríamos a saber lo que la gente hace o lo que cree que debe hacerse,
pero esto, por sí solo, es insuficiente para conducir la acción. El papel de
guiar y justificar la acción solo puede ser asumido por proposiciones
evaluativas extensionales. 3)la distinción entre el bien real y el bien aparente,
es decir, la tesis de que las proposiciones evaluativas extensionales pueden
ser verdaderas o falsas, implica a su vez que puede haber deseos correctos y
deseos incorrectos. Un deseo es correcto si la proposición practica que
afirma que su objeto es bueno es verdadera y un deseo es incorrecto si la
proposición correspondiente es falsa.
Tendencia antinaturalista.
Conclusión: no todo lo deseado es bueno y no todo deseo debe ser
satisfecho.
El método de la ética aristotélica. Formas de proceder frente a diversos
problemas. Analiza la virtud. Hay virtudes morales y virtudes intelectuales
que después unifica en la virtud de la amistad.
Existe una multiplicidad de bienes o fines (en efecto toda actividad humana
tiene su propio fin) y de que existe una subordinación de tales fines. Hay
metas que perseguimos en razón de otras metas. Y vale para un artefacto
como para la acción misma. Para Aristóteles existe un fin último y lo confirma
diciendo que si no hubiese un fin último nuestros deseos serían en vano.
Existe una meta ultima para la acción humana y la llama el bien o lo óptimo
para los seres humanos. Sostiene que lo óptimo (eudaimon) es la felicidad y
que tiene dos rasgos ligados a ella: la felicidad tiene que se completa y
autosuficiente. No apunta a algo emotivo sino más bien al estado en que uno
se encuentra durante un periodo prolongado de tiempo. Ser eudaimon
equivale a prosperar, a alcanzar la mejor condición de que el ser humano es
capaz. La autosuficiencia de la felicidad debe ser concebida como algo a lo
cual no se le puede agregar nada externo.
Lo típico de los seres humanos es el actuar conforme a la razón o sin ella. Por
razón debemos entender ante todo la capacidad para verbalizar o justificar
mediante el lenguaje lo que afirmamos hacemos. Al actuar tenemos dos
posibilidades. Podemos hacer algo cuya justificación será aceptable para la
comunidad al momento de dar razón de lo hecho y podemos también hacer
algo que resultará inaceptable. Cuando hacemos algo injustificable, no
estamos haciendo algo totalmente irracional. Lo racional en ciertas
circunstancias es enfrentar un peligro, ser valientes. Es lo que la comunidad
espera de nosotros. Pero un acto de cobardía tiene su propia racionalidad,
puede ser explicado a partir de la intención de preservar la propia integridad
física o incluso la vida, aunque eso sea insuficiente para justificarlo. El dar
razón de lo que uno hace, justificándolo, o explicando lo injustificable, es
privativo del ser humano.
Aristóteles no es partidario de la idea de que la bondad humana se pueda
alcanzar mediante actividades intelectuales, pero si ve méritos en una vida
de acuerdo con la virtud moral y con la prudencia.
La tesis inmoralista es la tendencia a requerir maximización en la relación
entre lo recto y lo bueno.
Las formas de felicidad consisten en actuar, uno no florece simplemente por
haber tenido la suerte de tener riqueza buena salud o buen físico, uno tiene
que hacer algo y hacerlo según la razón.
Actuar según la razón equivale a proceder de acuerdo con ciertos
parámetros. Hay dos conjuntos de tales estándares: las virtudes morales y las
intelectuales. Estas últimas a su vez son de dos clases: las que tiene que ver
con el uso de la razón para alcanzar la verdad en función de la acción (de
estas la más importantes la prudencia) y las que tienen que ver con el uso de
la razón para alcanzar la verdad en función de la verdad misma (la sabiduría
teórica).
Lo moralmente recto. La rectitud de un acto depende de su conformidad con
una virtud moral. Y requiere que el agente sepa exactamente lo que está
haciendo, que opte el mismo por el acto y que reaccione siempre del mismo
modo. El núcleo de la acción virtuosa es, sin embargo, la elección y la
elección de un acto por sí mismo, valorando el acto mismo y no lo que se
derive de él. Actuar en forma moralmente excelente consiste en elegir
habitualmente un término medio, procediendo con prudencia, es decir,
determinando ese punto no a partir de los propios gustos, pasiones o
inclinaciones sino mediante el logos, es decir, la capacidad para dar,
mediante el lenguaje, una justificación pública. El logos recto o verdadero
identifica la intensidad de una emoción o una acción particular como la meta
o el bien que el agente debería tratar de alcanzar.
Pero todo esto se ve obstaculizado por los malos hábitos morales. Es
imposible ser prudente sin ser bueno o ser feliz si no se es moralmente recto.
Conclusiones. La ética aristotélica es un caso de egoísmo altruista.
CRUZ-CRUZ RECUNDUCCIÓN PRÁCTICA DE LAS LEYES A LA LEY NATURAL
La condición finita del legislador y la exigencia universal de la ley.
Comienza con la duda de Tomas de Aquino acerca de si el súbdito puede
obrar sin ajustarse a la ley y conduce a la excepcionalidad del caso de
Aristóteles. Esta excepcionalidad puede provocar un conflicto entre una ley
inferior y otra superior o entre la particularidad de un caso concreto y la
generalidad de la ley. En primer lugar, dicho conflicto puede darse entre 2
leyes jerarquizadas y así, en una situación particular, las prescripciones de la
ley positiva pueden entrar en conflicto con una ley superior que ordena la
salvaguarda de intereses más capitales o importantes. Porque objetivamente
la ley positiva se convertiría en injusta si se aplicara. En segundo lugar,
también puede darse conflicto debido a circunstancias excepcionales
imprevistas, de manera que la aplicación de la ley seria subjetivamente más
dura y penosa de lo que debería ser según la intención del legislador: la
sumisión a la ley positiva seria por tanto injusta.
Tomas de Aquino recuerda que toda ley se ordena al bien común de los
hombres y de esta finalidad recibe su poder y condición de ley, perdiendo su
fuerza vinculante si se aparta de ello.
Una cosa se hace justa de dos modos: por su misma naturaleza (derecho
natural) o por cierta convención entre los hombres (derecho positivo)
Esta ley escrita debe incluir al derecho natural pero no instituirlo y si contiene
e instituye el derecho positivo, le da fuerza de autoridad. Y aunque la ley
escrita no da fuerza al derecho natural tampoco puede disminuírsela o
quitársela ya que la voluntad del hombre no puede cambiar la naturaleza y
en principio hay que someterse a la ley escrita. Solo si la ley escrita contiene
algo contra el derecho natural, es injusta y no tiene fuerza para obligar.
Recuerda también que el legislador humano no puede atender a todos los
casos singulares por 2 motivos: por la necesidad que tiene de abstraer (es
víctima del carácter general y abstracto de las leyes, por las cuales él quiere
gobernar un obrar concreto, variable según las diversas condiciones
temporales y personales, por lo que su formación de la ley debe plegarse a lo
que acontece de ordinario, poniendo su intención en lo que es mejor para la
utilidad común, por su naturaleza misma, el derecho exige una cierta
generalidad y genera cierta flexibilidad de aplicación concreta y por eso debe
haber excepciones) y por la necesidad que tiene de razonar (si el legislador
quiere recorrer con su razón todos los casos, se obligaría a multiplicar las
disposiciones legales a tal velocidad que su ley positiva acabaría siendo
oscura y sin eficacia alguna, siempre la ley positiva está hecha por un
legislador limitado para que la ley tenga valor en la mayoría de los casos sin
poder hacer una ley perfecta).
Si hay un caso particular es nocivo para el bien común cumplir una norma no
se debe juzgar según la literalidad de la ley, hay que reconducir
prácticamente la ley positiva a su principio originario, orientado al bien
común al que tiende también el legislador.
Reconducción práctica, dispensa e interpretación de la ley.
La reconducción práctica de la ley positiva a su principio originario no es una
dispensa.
La dispensa se hace por vía de autoridad y es un acto del legislador y
solamente del legislador que en un caso particular suspende o atempera la
obligación impuesta por el. Pero en la reconducción practica la conciencia
individual juzga que la ley no se aplica en tal caso particular.
La reconducción práctica de la ley no implica una descalificación del
legislador ya que nadie tiene la competencia intelectual que pueda prever
todos los casos particulares ni expresar suficientemente con palabras todo lo
conducente al fin propuesto.
La reconducción practica tampoco es un enjuiciamiento de la ley. Cuando
surge un caso en que la ley es dañosa para el bien común el súbdito lo toma
como la manera de juzgar y abandonar la ley. Pero se debe tener en cuenta
que son casos particulares.
La reconducción practica no es una interpretación de la ley. Cuando la ley
necesita ser interpretada es cuando es confusa o ambigua o dudosa y es ahí
cuando el legislador cumple con su función: otorga claridad a la formulación
de la ley. Pero si el legislador quiere profundizar sobre una ley no sería una
interpretación absoluta sino relativa. Entonces, la reconducción practica no
es una interpretación aclaratoria o explicativa, consiste en cumplir mejor lo
que la letra indica.
Conclusión. Los actos humanos sobre los que recaen las leyes, son singulares
y contingentes, pudiendo ofrecer ilimitadas formas, pero no pudiendo
establecer una ley que no falle en un caso concreto. Por eso los legisladores
dan leyes en lo que sucede en la mayoría de los casos.
La reconducción practica como virtud de una actitud firme y constante de
realizar la justicia.
Es una reposición del orden de la ley. Cuando es deficiente por su
universalidad, va más allá del poder del legislador para remontarse a los
principios superiores del derecho natural, para encontrar la explicación.
Cuando objetivamente hay colisión de deberes, el súbdito puede pasar por la
ley e ir a la ley natural ya que, de un lado la voluntad del legislador no es
soberana y se encuentra limitada por los contenidos de la ley natural y por
otro lado el súbdito es presionado por la ley natural a no provocar una falta
moral. O sea que básicamente el legislador como el súbdito están sometidos
por la ley natural.
Cuando subjetivamente hay carencia de fuerzas porque la ley positiva exija
más energías de las naturalmente disponibles, el legislador obraría
injustamente exigiendo obediencia a la ley, precisamente porque la ley
natural le impide exigir de sus sujetos un heroísmo injustificado.
Solo la primacía de la ley natural que esta por encima del legislador y del
súbdito justifica el uso de esa reconducción practica que abandona la letra de
la ley para pasar a un nivel superior.
La reconducción practica como virtud de la justicia se llama epiqueya “lo
bueno es, dejando a un lado la letra de la ley, seguir lo que pide la justicia y el
bien común, y a esto se ordena la epiqueya, que entre nosotros se llama
equidad, por tanto, es evidente que la epiqueya es virtud.
Tomas discípulo de Aristóteles en lo concerniente a la epiqueya.
El objeto de la epiqueya, según Aristóteles, es lo equitativo, algo justo, no de
la ley sino de la rectificación de lo justo legal que contiene lo justo natural.
Tiene que tener una dirección o regulación porque la ley se da
universalmente y los casos particulares son infinitos, porque ni el intelecto
humano puede abarcar todos los casos ni la ley puede aplicarse a cada caso
en particular, por esto en preciso una ley universal, porque el intelecto
humano puede decir algo verdadero sobre algunos casos en universal como
sucede con lo necesario en lo cual no puede ocurrir defecto pero de otros no
es posible decir algo verdadero en universal como sucede con lo contingente
en lo cual aunque algo sea verdadero en la mayoría de los casos en unos
pocos no obstante falla, tales son los hechos humanos sobre los cuales se
dan las leyes, porque en estos hechos es también necesario que el legislador
hable universalmente aunque sepa que es imposible abarcar los casos
particulares y por último, porque tampoco es posible que lo que dice la ley se
refiera a todos los casos rectamente porque en unos pocos falla y por eso el
legislador toma lo que ocurre en la mayoría delos casos, sin ignorar que en
ciertos casos sucede que hay un fallo.
En cualquier caso, lo que no puede ocurrir es que la ley deje de ser recta por
más que haya un defecto en la ley o que haya un defecto en la naturaleza de
las cosas.
Entonces el objeto de la epiqueya es la naturaleza de lo equitativo ya que la
causa de que no todo se pueda regular por la ley hace que no sea posible
establecer una ley para ciertas cosas entonces se produce la necesidad de
sentencias particulares. Es mejor que la justicia legal porque no es parte de
ella, sino de la justicia común y se distingue de la legal porque la supera.
La justicia referida a fines próximos y afines últimos.
Sobre la división de la justicia Bañez hace observar que la ley (así es
nombrada la justicia legal) tiene un doble fin: uno intrínseco e inmediato que
el legislador contempla inmediatamente y otro extrínseco y mediato, que es
el más importante. Y la justicia legal los contempla a ambos.
La justicia legal es como un género que se divide en dos especies: la epiqueya
y la justicia legal escrita. La justicia legal escrita contempla solo el fin próximo
de la ley y la epiqueya contempla como objeto propio el fin remoto, el
intentado principalmente por el legislador. O sea que la justicia legal presta
atención a las palabras legales según fueron escritas y la epiqueya va más allá
de las palabras de la ley, sigue a veces la ley según la exigencia de la idea de
justicia y de la utilidad común.
Soto creía que el derecho al que se remite la epiqueya no es el derecho
escrito sino al natural.
El principio directivo de la epiqueya: el discernimiento.
La sensatez en la justicia legal escrita. Es el principio directivo, es el buen
juicio, pero no en el orden especulativo sino en el practico o sea en el plano
de las acciones particulares, objeto también de la prudencia.
La sensatez o buen juicio consiste en que el intelecto comprenda una cosa
como es en si misma. Y puede pasar de dos formas: directamente o por parte
del mismo intelecto que lleva a la sensatez o indirectamente por la buena
disposición de la voluntad. En esto influyen los hábitos de las virtudes
morales.
El discernimiento en la epiqueya. También es el principio directivo. Es la
virtud de los casos excepcionales que escapan a los principios comunes y
remiten a los principios superiores del derecho natural: enseña como recurrir
con acierto a las normas superiores del derecho natural que escapan a toda
codificación y permite evitar equivocaciones en el uso de la reconducción
práctica. Sirve de guía en la aplicación de esta conducta.
Si bien la sensatez juzga de todo cuanto sucede conforme a las reglas
comunes, lo cierto es que hay cosas que se deben juzgar fuera de esas reglas
comunes. Lo que ocurre es que únicamente el ser divino podría juzgar con
solvencia todo lo que puede acontecer fuera del curso normal de la
naturaleza y solo los hombres con más lucidez pueden juzgar con su intelecto
muchas de esas cosas.
La reconducción practica no se ejerce a favor del interés personal o de la
libertad individual y en contra la letra de la ley y solo se aplica cuando en el
fondo hay un conflicto entre la ley positiva y la ley natural: básicamente
porque la ley impone una norma insuficiente.
La principal función de la virtud es realizar, de modo constante y firme, el fin
de la ley natural, la reconducción practica que cumple todos los requisitos ha
de llamarse virtud. Llamada también epiqueya.
El principio de realización en la epiqueya: la justicia, parte subjetiva (aquellas
de las que se predica esencialmente el todo). La epiqueya como una cierta
especie de justicia.
Se distingue formalmente el objeto de la justicia legal estricta y el objeto de
la epiqueya porque el objeto de la epiqueya es razón y medida del objeto de
la justicia legal designada de modo particular.
La unidad de la virtud de la justicia. Las virtudes se multiplican más
fácilmente en la voluntad que en el intelecto. La voluntad no necesita de
hábitos.
Las deformaciones de la reconducción practica: formalismo y laxismo.
Ocurre cuando la reconducción practica acontece verticalmente,
transformándose por arriba en dispensa que el legislador otorgaba por su
clemencia a un ser subordinado a la ley y convirtiéndose en liberación de los
preceptos que al sujeto se le habían impuesto sin justificación racional. La
epiqueya dejo de ser regla superior para convertirse en una función de la ley.
La reconducción practica que carece de discernimiento se desproporciona
por defecto porque cae en el legalismo tratando de regular con principios
ordinarios situaciones extraordinarias, sin intentar pasar por encima de los
términos de la ley para reencontrar su espíritu. Y esto es la mayor de las
injusticias.
La desproporción puede ser también por exceso, juzgando de excepcionales
situaciones que cuadran con las reglas corrientes.
En fin, la obediencia a la ley positiva no puede anularse. “cuando la ley escrita
contiene lo que es justo naturalmente, ni el gobernante, ni los súbditos
pueden obrar en contra de ella, sino que a ella han de acomodarse en todos
sus juicios. Y la razón es que dichas leyes no son constitutivas de eso justo,
sino solo declarativas. Y así eso justo recibe su fuerza no de la ley, sino de la
misma manera de ser de las cosas”.
FERNANDEZ PEYCHAUX. EL CONCEPTO DE DERECHO EN LOCKE.
Locke defiende los derechos del cuerpo político y la inalienabilidad de ciertos
derechos de los individuos. Busca preservar la paz social de los ataques de los
individuos aislados, ya sea que se encuentren en las estructuras
gubernamentales o no, para que con las leyes y las normas hechas por los
miembros de la legislatura sean como salvaguardas y barreras y así limitar el
poder y moderar el dominio que cada miembro o parte de esa sociedad
pueda tener sobre los derechos.
Locke establece 4 supuestos.
Que aun siendo dios el fundamento ultimo del contenido de la ley de
naturaleza, el conocimiento claro y distinto de esta debe proceder siempre
del uso de las facultades naturales del hombre de las cuales todos se
encuentran dotados por igual.
Los primeros principios sobre los que se edifica la sociedad humana son muy
poco, dejando un amplio margen de libertad individual.
La relación entre ley divina positiva y ley de naturaleza deja al individuo un
amplio ámbito de libertad en el cual debe decidir por sí mismo la aplicación
de los preceptos morales.
A pesar de las diferentes precauciones, la relación del individuo con la
sociedad se enfrenta siempre al peligro que implica que cada uno sea juez de
su propia causa.
Después de estos supuestos establece deberes y derechos de los hombres.
Deberes y derechos de los hombres.
2 formas de ver la teoría lockeana: los que creen que la teoría lockeana se
fundamenta en la existencia de derechos y que los deberes son secundarios y
los que creen que los deberes son el fundamento teórico mientras que los
derechos son secundarios.
El primero tiene consecuencias. Los hombres libres, independientes e iguales
tienen como derecho fundamental la auto preservación que no reconoce
ningún deber. Y la teoría defiende y preserva los derechos inalienables del
hombre contra cualquier agresión externa, colectiva o individual. Todos los
derechos pre políticos son inalienables. Y al no haber sociedad pre existente
no hay deber con los derechos.
El segundo. Creen que Locke ve al derecho como lo debido a cada uno y no lo
que es de cada uno. Entonces el hombre tiene el deber de auto preservarse y
de este deber se deriva el derecho a la vida, la libertad y las posesiones.
Según Locke, identifica los siguientes usos no excluyentes del concepto de
derecho.
El derecho se asimila a lo correcto. Considera que se tiene derecho a hacer
aquellas cosas no prohibidas por la ley de la naturaleza entendiendo a los
derechos como libertad, pero sin un deber.
Los derechos como un poder moral que altera la situación de derechos y
deberes de otros. “hacer lo que se cree oportuno para la preservación de sí
mismo y del resto de la humanidad”
Los derechos correlativos con un deber extraídos de la igual consideración de
la dignidad de la naturaleza humana, lo que implica aceptar que el deber de
igual consideración se co-relaciona con el derecho a recibir dicho
tratamiento.
Pero si todos los derechos fuesen una derivación de un deber insoslayable no
habría espacio para una esfera de libertad y el hombre no podría elegir fines
para su vida divergentes a los establecidos por dicho deber.
Pero el hombre solo tiene la libertad de hacer aquello que es compatible con
los deberes que le impone la ley de naturaleza.
Los derechos de ejercicio obligatorio representan una mínima parte de la
vida humana o son enunciados con un alto grado de abstracción, mientras
que los derechos entendidos como libertades, los no obligatorios y los
poderes se ejercen en un ámbito mayor de posibilidades.
Locke admite un espacio de libertad en la cual el hombre puede elegir sus
propios fines. Los deberes ejercen una autoridad absoluta sobre su elección,
ya que el hombre no puede alterar las intenciones divinas presentes en su
propia naturaleza, pero esta autoridad no ahoga la libertad humana.
La inalienabilidad de los derechos lockeanos.
Problema. Si los derechos son todos una derivación de los deberes que
tienen los hombres consigo mismos y con los demás, no se puede hablar de
derechos inalienables ya que ningún derechos individual puede sobrevivir al
conflicto con interés colectivo. Entonces que es inalienables en un derecho
individual.
Para Locke, el cumplimiento de la ley de naturaleza fundamentada en la
preservación de la sociedad es, a su vez, la máxima garantía de la
preservación del individuo. Y cumplir con los preceptos naturales genera un
estado de paz, buena voluntad, asistencia mutua y conservación. Pero esto
último nace de la observancia de la ley. Los hombres no siempre consideran
coincidentes sus intereses con los de otros o con la sociedad. A su vez,
empujados por la pasión o el egoísmo aplican mal la ley de naturaleza
generando conflictos. Pero hay ciertas guías para resolver conflictos.
Por la misma razón que cada uno se ve obligado a preservarse a sí mismo y a
no destruirse por propia voluntad, también se verá obligado a preservar al
resto de la humanidad en la medida en que le sea posible, cuando su propia
preservación no se ve amenazada por ellos.
La ley fundamental de la naturaleza dice que ha de procurarse la
conservación de todos hasta donde sea posible, a ello se sigue que, si no hay
bienes suficientes para satisfacer a la vez los derechos del vencedor y los de
los hijos, quien tenga ya bienes de sobra para mantenerse habrá de ceder
algo de su completa indemnización y dárselo a quienes tienen mayor y más
urgente derecho, debido a que estaría en peligro de perecer si careciesen de
esos bienes.
Entonces, la consideración de inalienables solo se aplica a los derechos
naturales que no suponen ninguna interacción humana.
Las relaciones humanas, el vicio, la escasez de bienes suficientes o la mera
competencia entre derechos de un mismo sujeto generan un conflicto que
Locke intenta regular apelando a los grados y motivos de enajenación
aceptables.
Si el deber-derecho fundamental es el de auto preservación, el resto de los
derechos son relevantes solo en la medida en la que son un medio para
garantizar la auto preservación. Se produce así una escala de derechos.
Puede haber alguna desigualdad entre derechos entendidos como libertad o
como poder natural pero no hay forma de que afecte la estructura general de
deberes y derechos que la ley de naturaleza establece para le preservación
de la vida de cada individua y de la humanidad en general. Y si pasa, los
hombres o el magistrado tiene el derecho a intervenir.
El criterio de enajenación de los derechos individuales no es univoco, cada
individuo debe dar su consentimiento. Este consentimiento individual es lo
que debe mediar entre el ejercicio de los derechos individuales y los deberes
que cada hombre tiene con la sociedad.
Y el deber de contribuir a la preservación de la sociedad requiere de hacer
coincidir los intereses individuales con los de la comunidad. Y se necesita
para esto el consentimiento para la alienación, si no es imposible que haya
un poder absoluto.
el único derecho inalienable absoluto que no puede ser transferido en ningún
grado es el derecho a la vida. Los demás derechos, mediante el
consentimiento individual pueden ser transferidos.
Entonces la preservación de la humanidad un deber que debe guiar a la
resolución de conflictos entre el individuo y la sociedad. Requiere que el
individuo cumpla con el contrato social y comparta su liberta y sus
posesiones o hasta sacrificar su vida. O sea que el interés individual ceda al
colectivo. Y que el fin del estado es la protección de tantos súbditos como
sea posible.
ESPINOZA. EL IDEALISMO JURIDICO KANTIANO.
El proyecto kantiano de construcción de un sistema filosófico se apoya en un
valor de verdad deductivo. Al ser lo sensible el ámbito de lo múltiple
particular e histórico temporal, pretender extraer de ahí un conjunto de
verdades científicas, practicas o jurídicas con pretensiones de universalidad
resulta una imposibilidad epistémica insalvable. Solo filtrando la experiencia
desde las formas transcendentales dispuestas por el sujeto es posible
alcanzar la objetividad formal de nuestros conocimientos. “no pueden darse
en nosotros conocimientos, como tampoco vinculación ni unidad entre los
mismo, sin una unidad de conciencia que proceda a todos los datos de las
intuiciones. Solo en relación con tal unidad son posibles las representaciones
de objetos”.
Entonces, lo moderno consiste en asegurar que todo saber ha de reducirse al
aseguramiento interno de la conciencia pensante. La modernidad filosófica
que Kant reformula paradigmáticamente mantiene la convicción de que la
unidad o la pretensión de una cierta universalidad cognitiva no puede
extraerse del mundo tal y como es en sí mismo. Para Kant, es preciso
reconocer que solo desde la intervención omnímoda de la razón del sujeto es
posible pretender la universalidad de los saberes.
Y si la única unidad posible es la que despliega el sujeto trascendental en su
actividad unificadora, lo real, el ser, la cosa en sí, se ha de reducir a una pura
multiplicidad sin regla, a un caos indeterminado de instancias absolutamente
particulares, a una pluralidad contradictoria desgobernada por una diferencia
absoluta, en definitiva, a una materia carente de legislación alguna. Solo el
sujeto trascendental, convertido en la única garantía posible de todo
conocimiento y verdad universal, puede concebir e implantar un orden en
esa disociada indeterminación en la que se agota el mundo.
El ser carece absolutamente de razón. La razón es únicamente razón
subjetiva.
La unidad lógica que permite articular un conocimiento científico, moral,
político o jurídico con pretensiones de universalidad se despliega desde el
seno de la propia razón humana y no se extrae del ser en sí.
Sujeto y objeto pertenecen a ordenes distintos. El objeto se encuentra
gobernado por la diferencia y la indeterminación absoluta. El sujeto es el
único origen del que emana la posibilidad de una razón o de una lógica que
alcance a legislar o universalizar con sentido una realidad de por si amorfa.
El único orden posible emana de la conciencia finita. “somos nosotros
mismos los que introducimos el orden y regularidad de los fenómenos que
llamamos naturaleza. No podríamos descubrir ninguna de las dos cosas si no
hubieses sido depositadas allí desde el principio, bien sea por nosotros
mismos o por la naturaleza de nuestro psiquismo. La unidad de naturaleza
tiene que ser una unidad necesaria, que ligue los fenómenos”.
El derecho ideal a priori.
Entonces el idealismo trascendental kantiano sostiene que la justicia no
puede derivarse de la naturaleza misma de las cosas. Un orden humano
justo, una realidad social y política que concluya en un sistema de libertades,
solo se puede alcanzar a priori, desde la orientación de las cosas del mundo
social a través de la actividad de la propia razón subjetiva. El hecho jurídico,
el derecho mismo, solo puede constituirse con verdad, esto es,
legítimamente, trasponiendo al mundo social el orden ideal anidado en la
conciencia subjetiva.
Como un paralelo del orden formal de la razón misma, a través de un modelo
deductivo y matemático puro, la red jurídica y el entramado institucional
operado por la conciencia se reproduce y se valida internamente. La
legitimidad del derecho no puede surgir de unas relaciones humanas
contextualizadas histórica y culturalmente, no puede constituirse desde una
comunidad real. La ley no puede deducirse de lo contingente. Las condiciones
reales, solo pueden aportar la materia indeterminada que ha de ser
formalizada idealmente. la experiencia tampoco se puede utilizar.
Y como cualquier conocimiento científico, tiene que construirse a priori.
“todo lo empírico es, no solo nada apto para ello, sino muy perjudicial para la
pureza de las costumbres, en las cuales el valor auténtico y elevado por
encima de todo precio de una voluntad absolutamente pura consiste
precisamente en que el principio de la acción esté libre de todos los influjos
de fundamentos contingentes, que solo la experiencia puede proporcionar”.
Lo justo, como el bien, como la verdad, no se induce del ser en sí. Lo justo, la
racionalidad, la libertad, se encuentra solo en la conciencia humana. El ser,
también ser social, es absolutamente irracional. La justicia existe
originalmente en el orden interno de la conciencia trascendental. Lo justo
forma parte inicial y esencialmente de una razón subjetiva que luego, si las
fuerzas o respaldo coercitivo la acompañan, podrá volcarse en la realidad
social constituyendo un orden social racional, el mundo no se encuentra en sí
mismo formalizado, no es justo de por sí, sino que se hace universal, se
educa, se fija racionalmente, a través de la acción política que parte del
sujeto trascendental.
El derecho en Kant pertenece a un orden trascendental.
La coexistencia humana implica una dialéctica, un conflicto, un desorden, una
anomia. El ser en si no es logos, no es ley, solo el ser humano o cualquier otro
ser racional es lógico, justo, racional.
El esquema de la teoría del derecho que propone Kant se apoya en
determinada consideración metafísica no solo del ser en general, sino
también de la propia especie humana o de cualquier ser racional. Los sujetos
no forman un vínculo comunitario. Y más que convivencia, se reduce a una
mera co existencia, a un agregado amorfo de individualidades.
La naturaleza social, por si misma, no tiene razón, no se conjuga a través de
relaciones reciprocas consistentes, carece absolutamente de leyes, se
encuentra vaciada de derecho. Lo social no es otra cosa que la suma de
distintos sujetos absolutos de por sí, de núcleos de poder diferenciados que
solo puede encontrarse a través de una contradicción pura, de un conflicto
de voluntades. De ahí que la integración de las colectividades humanas no
exista naturalmente, sino que tiene que ser fundada. “el estado de paz entre
los hombres que viven juntos no es un estado de naturaleza sino más bien un
estado de guerra, un estado en el que, si bien las hostilidades no se han
declarado, si existe una constante amenaza. El estado de paz debe ser
instaurado”.
Lo único existente para Kant es lo individual, lo particular, la libertad
subjetiva.
No hay polis natural, no hay comunidad, no hay política, no hay ciudad o
estado de por sí, no hay relación propia, no hay traza común inmanente, sino
una materia social diversa y egoísta.
El ser humano no es un ser político, es egoísta, indiferente y conflictivo. El
hombre es un lobo para el hombre.
El orden, entonces, solo puede surgir a través de la acción racional del sujeto.
Lo jurídico, lo legitimo puede deducirse a priori, por la racionalidad,
deductivamente.
La libertad es un estado de guerra. Pero la razón, para Kant, es sinónimo de
libertad. Y es el sujeto trascendental el que marca la diferencia. Porque el
sujeto puede escapar, por la razón, de su condición animal. El hombre se
eleva a la posición de ser libre cuando piensa, cuando ordena, cuando legisla,
cuando traba lógicamente los diversos ámbitos de su experiencia
otorgándoles un sentido racional unitario extraído de sí mismo. Si el sujeto
no procesa al mundo a través de la razón, no puede ser libre, dueño de su
existencia.
Si no hay razón, no hay voluntad. Y es necesaria porque funda a la razón. El
hombre solo es sujeto si es un sujeto lógico y legislador, y si esta lógica se
identifica sin restos con la libertad, con un mundo ideal no inducido del ser
sino expresión única de su voluntad subjetiva.
La justicia universal viene acompañada del sujeto trascendental con faceta
racional y la inercia de su voluntad.
El ser nouménico. Sujeto absolutamente individual y perteneciente a la
modernidad, con conciencia racional.
Pero al ser todo subjetivo, el sujeto busca todo para su fin mismo. Las
relaciones sociales no tienen ningún fin en común. La sociedad no es ninguna
red de coexistencias ordenadas racionalmente sino una suma conflictiva de
sujetos individuales.
Por eso se necesita de un sentido trascendental que someta este conflicto
social. Y la ley se apoya en el orden ideal al proteger los derechos subjetivos
absolutos de los sujetos y más precisamente: proteger la libertad subjetiva,
su fin primordial. La ley es una forma garantista, un sistema de protección
artificial o convencional de los derechos subjetivos. “el derecho es la
limitación de la libertad de cada uno a la condición de su concordancia con la
libertad de todos, en tanto que esta concordancia sea posible según la ley
universal”.
Pero Kant afirma que la existencia humana demanda necesariamente un lazo
para coordinar las distintas libertades absolutas de por sí. “entiendo aquí por
antagonismo la insociable sociabilidad de los hombres, esto es, el que su
inclinación a vivir en sociedad sea inseparable de una hostilidad que amenaza
constantemente con disolver esa sociedad”.
La mediación política construida por el contrato social.
Lo social necesita ser integrado. La co existencia sumida en el conflicto que
constituye la sociedad aguarda la implementación de una mediación ideal
que imponga un cierto orden en la insociabilidad o antagonismo original.
Entonces el ideal político es el contrato social porque el conflicto social solo
se puede resolver a través de la constitución. El sistema político se desprende
de la subjetividad absolutamente libre y el contrato es la expresión jurídica
de la voluntad. Es un contrato privado, a consentimiento, la expresión de
cada voluntad particular, y produce la ley universal. Lo privado funda lo
público. Y en este ámbito jurídico la libertad subjetiva crea la ley y la voluntad
produce el orden. Lo individual volitiva funda la paz social. Y solo el sujeto
conciencia es soberano.
Conclusiones: la coherencia del sistema.
Kant enfatiza en proponer un mecanismo de integración que parta y que
garantice una única realidad: la libertad individual.
La cuestión que plantea es si esta mediación política es suficiente para
generar una verdadera paz social o mantiene de soslayo el estado de guerra.
Aunque sabe que el hombre tiene la insociable sociabilidad humana original y
que esta lo inclina hacia el conflicto. Y que el derecho como el contrato que
surge solo puede representar la lucha de intereses particulares irreconocibles
y la guerra en el centro del estado no deja de ser tal, aun con un estado que
reduzca el enfrentamiento.
SHMILL. KELSEN, APORTACIONES TEORICAS DE LA TEORIA PURA DEL
DERECHO.
Kelsen se pregunta sobre el objeto y la ciencia del estado y lo hace desde el
objeto desde el punto de vista de la ciencia. El objeto de una ciencia no es un
objeto dado, ya constituido de antemano y la ciencia no es espejo de los
objetos. El objeto de conocimiento es un conjunto de problemas y soluciones
parciales a los mismos históricamente dados. Pero hay una exigencia
fundamental para la construcción de la ciencia de un objeto: la hipótesis que
se construya.
VIENA A PRINCIPIOS DEL SIGLO XX.
Mauthner coloca el problema del lenguaje y la teoría del conocimiento en
primer plano. Y los miembros del circulo de Viena inician el giro lingüístico.
Mauthner dice que la filosofía es teoría del conocimiento y la teoría del
conocimiento es crítica del lenguaje.
La pureza metódica.
La preocupación central del Kelsen consistió en librar a la ciencia jurídica de
elementos ajenos, ideológicos, ético políticos y sociológicos. “si ella se califica
como teoría pura del derecho es porque pretende garantizar un
conocimiento dirigido solamente hacia el derecho y porque pretende
eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto
exactamente señalado como derecho. Es decir, quiere librar a la ciencia
jurídica de todos los elementos extraños.”
Los hauptprobleme de 1911.
En la teoría pura del derecho hallamos la base filosófica kantiana, la estricta
separación entre los mundos del ser y del deber ser, entre las ciencias
naturales y las ciencias normativas, entre la causalidad e imputación jurídica,
entre ciencia del derecho y sociología, entre ley causal y norma.
La hipótesis fundamental: la norma coactiva.
Es la tesis central de la teoría kantiana: el derecho entendido como un orden
coactivo de la conducta humana.
La voluntad del estado se encuentra en las normas jurídicas.
¿Cuál es el contenido de esa voluntad estatal? Si la voluntad del estado es
una construcción que permite la imputación de ciertos actos de
determinados individuos al estado, Kelsen afirma que el estado solo puede
querer su propia conducta, pues una conducta o comportamiento imputado
es una conducta propia. “un acto u omisión se considera ajenos con respecto
a una persona cuando no le son imputados a esta persona sino a otras”.
Rechaza que la imputación tenga su fundamento en cualquier ley causal.
La teoría jurídica tradicional sostiene que el contenido de la voluntad estatal
no son los actos propios del estos sino la conducta de los súbditos.
“lo que el estado quiere en la norma jurídica no es su propio
comportamiento sino un comportamiento de los otros sujetos de derecho y
concretamente un comportamiento a tono con el orden jurídico, es decir,
una serie de actos u omisiones ajustados a derecho. Lo que el estado quiere
es que sus súbditos no roben ni estafen, ni asesinen, etc.”
“la voluntad dirigida sola y exclusivamente a un comportamiento ajeno
encuentra su expresión en la orden. A los ojos de la doctrina dominante, la
norma jurídica se manifiesta bajo la forma de una orden o una prohibición. Y
esta manera de concebir al derecho objetivo se caracteriza, generalmente,
bajo el nombre de teoría imperativa.”
Pero la conducta de los súbditos se logra con motivación provocando en
aquellos individuos las causas que han de determinar una conducta
congruente, los motivos de la voluntad. Y para conseguir esto hay que
coordinar la conducta del estado con el fin de la conducta de los súbditos,
que actúan siempre con base en el principio del placer, satisfaciendo sus
necesidades, obteniendo ventajas y evitando perjuicios.
O sea, la norma jurídica tiene que contener la conducta del estado para
motivar a los súbditos a la conducta concorde con el fin de la norma. La
norma debe provocar en el súbdito un interés para que cumpla con ella y es
la garantía de la sanción que adopta 2 formas: la dela pena o de la ejecución.
Desarrollos teóricos ulteriores de Kelsen.
 La estática jurídica. Se analizan y definen todos los conceptos jurídicos
que se suscitan sistemáticamente por haber realizado la interiorización
del acto coactivo dentro de las normas. Como los temas del concepto
de derecho, del derecho subjetivo, del deber jurídico u obligación, de
la persona, la responsabilidad, el concepto de estado y la distinción
entre derecho público y privado.
 Elementos del estado. Considerados como problemas jurídicos y
resueltos normativamente: el territorio del estado es el ámbito
espacial de validez del orden jurídico, el pueblo es el ámbito personal
de validez, el poder es la validez de las normas jurídicas creadas con
base en las disposiciones que establecen las facultades de los órganos
jurídicos.
 La dinámica jurídica. Significa considerar como parte de las normas que
integran un orden jurídico aquellos contenidos que establecen las
facultades de los órganos, entendiendo este concepto de la facultad
como aquel contenido normativo que determina los procesos de
creación de otras normas y sus contenidos. Analiza la constitución del
estado y su órgano creador, el órgano constituyente. Se analizan los
poderes del estado y su división, los problemas relativos a los
funcionarios y a sus facultades y a las relaciones de subordinación y
coordinación de los órganos entre sí.
 Formas del estado. Concebidas como los métodos de creación de las
normas que forman el orden estatal. Su criterio de clasificación es
proporcionado por el concepto de la libertad política: políticamente
libre es aquel sujeto que siendo súbdito sin embargo no se encuentra
sometido a otra voluntad que la suya propia. En la democracia, los
súbditos participan en el proceso de creación de la norma jurídica
(democracia directa) o en la elección de los órganos respectivos
(democracia indirecta). En la autocracia, no hay participación. Las otras
clasificaciones de estados se derivan de esta fundamental.
 Formas de estado y concepción del mundo. El problema de que la
democracia se coordina con una concepción científica y relativista,
mientras que las autocracias se coordinan con concepciones
 absolutistas y religiosas que rechazan toda afirmación distinta de la
sostenida por esa ideología.
 Teoría pura del derecho, 1era edición. Plantea el problema de la
interpretación jurídica que se presenta en que en todo caso hay que
crear una norma de grada inferior con base de una norma de grada
superior. Y el contenido de la norma superior determina el
procedimiento de creación de la norma inferior y su contenido. La
interpretación tiene por objeto determinar cuál es el contenido que
debe tener la norma inferior conforme con el contenido que para ella
establece la norma superior, cuando esta se aplica a un caso concreto.
 Teoría general del derecho y del estado. Abarca la jurisprudencia
anglosajona y los problemas del common law. Establece la distinción
entra la norma de derecho y la regla de derecho. La ciencia del
derecho o jurisprudencia hace enunciados sobre las normas jurídicas,
enunciados que pueden ser verdaderos o falsos. Las normas jurídicas
sobre las que versan esos enunciados son válidas o no lo son, pero no
puede predicarse de ella su verdad o falsedad. Las reglas de derecho
son descriptivas del contenido de las normas jurídicas, estas son
fundamentalmente prescriptivas, comprendiendo todas las funciones
que una norma puede tener: obligar, prohibir, permitir, sancionar,
facultar, derogar.
 El deber ser. Intenta explicitar el sentido del deber ser haciendo
referencia al sentido subjetivo y al sentido objetivo de un acto de
voluntad. Señala que las normas agotan el sentido del deber ser. “una
norma no solo puede ordenar cierta conducta, también puede facultar
a una cierta conducta, y puede levantar la validez de otra norma, pero
también permitir puede ser vista como una función normativa”. Se
nota que el concepto de la validez de las normas se califican como
pragmáticas. Y que no existen normas no positivas, no establecidas por
voluntad de los seres humanos.
 Lógica jurídica. Depende del hecho histórico, de que son el sentido
subjetivo de ciertos actos temporal y espacialmente determinables
empíricamente.
Teoría positiva del derecho.
 Derecho constitucional. Poca importancia. Kelsen nunca se apartó
del derecho positivo.
 Derecho internacional. La teoría pura del derecho es la única
construcción doctrinal que ofrece una concepción unitaria del
orden juicio mundial. Y se puede construir en base a dos hipótesis
distintas pero equivalentes: la del primado del orden jurídico
internacional y las del primado del orden jurídico nacional. El
derecho internacional se encuentra colocado en una posición de
supra ordenación en relación con los órdenes jurídicos estatales, de
la misma manera que la constitución de un estado federal se
encuentra supra ordenada a los órdenes parciales del a federación y
delos estados locales miembros. El derecho internacional se
comprende con los mismos conceptos jurídicos que se emplean
para comprender el derecho nacional. Con la segunda, afirma que
el fundamento del orden jurídico internacional se encuentra en la
constitución del estado que tiene en consideración el teórico del
derecho: generalmente es el estado nacional en el que vive y al cual
vive. El derecho internacional debe colocarse en la pirámide
jerárquica de las normas, ya sea al as altura normativa de la propia
constitución o en la grada inferior a ella.
 El derecho natural. Consiste en afirmar su imposibilidad como
objeto de conocimiento científico. La existencia de normas jurídicas
no positivas, no creadas por actos de voluntad humana constituye
un dogma y la ciencia no puede tener otra postura que su rechazo
porque no son objeto de conocimiento empírico.
 Platón. En sus libros sobre él, señala su absolutismo, su enemistad a
la democracia y toda forma de vida que implique la tolerancia y la
libertad.
Teoría política.
 La democracia. Apasionado defensor de las democracias, más
específicamente de las democracias indirectas.
 Teoría comunista del derecho y del estado. Cree que no son otra
cosa que intentos enmascarados de presentar y defender
intereses políticos con la terminología de la ciencia.
 Critica de la ideología. La teoría política afirma que el estado
crea al derecho y luego se somete al orden jurídico, de manera
tal que todo acto estatal debe conceptuarse jurídicamente. Es la
teoría de la autolimitación del estado. Dios crea a la naturaleza y
luego se somete a las leyes que el mismo ha dictado. Si el estado
es la personificación del orden jurídico, entonces dios es la
personificación de la naturaleza.
CARCOVA. NOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO.
Preliminar metódico. Thomas Khun fue el que hizo un cambio o ruptura de
un paradigma que solía implicar, desde su punto de vista, un progreso o un
avance en esa rama del saber, y ciertos enunciados considerados hasta
entonces aceptables, habían sido refutados por una experiencia negativa. Y
en la concepción de Khun, el conocimiento solo avanza a partir de rupturas,
de revoluciones, de la sustitución de una red de conocimiento por otra más
adecuada, esto es, con mayor fuerza explicativa o con mayor capacidad
predictiva o con ambas cosas a la vez.
La teoría critica del derecho se piensa a sí misma como un conjunto de
problemática consistentemente enlazadas pero abiertas.
El sentido común no es más que un modo de aprehender la realidad,
impuesto por un conjunto de ideas y practicas dominantes en un momento y
lugar determinados, cuyo propósito fundamental como el de la ideología en
general, consiste en naturalizar lo contingente, en hacer de la contingencia
un dato natural, o sea, incuestionable y permanente.
Algunos rasgos comunes. La aparición de la crítica jurídica se ubica a finales
de los ’60 y principios de los ’70. Sus manifestaciones eran heterogéneas,
pero había núcleos en común.
 Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el
iusnaturalismo y el iuspositivismo. Y ese agotamiento radicaba en la
imposibilidad de ambos modelos de superar los reduccionismos que
cada uno de ellos representaba: el de carácter ontologista en el caso
del iusnaturalismo y el de carácter normativista en el del positivismo. Y
ambos impedían dar cuenta de la complejidad epocal de lo social y la
complejidad del derecho.
 En el positivismo, la crítica jurídica cuestionaba radicalmente que hay
que tratar a los hechos como si fueran cosas. Ya que los hechos se
refieren a las ciencias sociales en general y el derecho en particular son
conducta humana, las cuales son difíciles de tratar como una cosa
medible o pesable. Pensar así es tener un punto de vista explicativista,
una concepción monista del conocimiento.
 Ponen en crisis la llamada filosofía de la conciencia y su propósito de
explicar los fenómenos de funcionamiento y legitimación de lo social a
través del criterio de la elección racional. Esta concepción intenta
describir la interacción social mediante el cálculo racional que los
sujetos realizarían en cada caso procurando la optimización de sus
beneficios y así la sociedad es vista como el resultado deliberado y
consciente de la actividad de sujetos incondicionados, actuando según
la lógica de la relación costo-resultado. Para las filosofías críticas no
son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que es esta la que
constituye a los sujetos, determinándolos a través de complejos
procesos de socialización que le otorgan identidad y reconocimiento
dentro del grupo y que le inculcan valores, comportamientos, visiones
del mundo, etc.
 El valor a la ideología que le da la crítica jurídica en la teoría del
derecho.
Distintas corrientes de la crítica jurídica. En Europa tres líneas fueron las
más representativas de la crítica jurídica.
El movimiento liderado en Francia por Michel Miaille y tuvo el intento de
desarrollar una teoría jurídica desde la perspectiva del materialismo
histórico, pero no pudo.
En Italia la corriente del uso alternativo del derecho, influenció en
Alemania y España- Postularon una interpretación alternativa de las
normas jurídicas a partir de las anfractuosidades, vacíos y lagunas
semánticas del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un
instrumento de justificación de la opresión política y social y pasara a ser
un instrumento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos,
de los discriminados, de los desfavorecidos. Marco e influyo a los jueces
progresistas y determinaron el surgimiento dela sindicalización judicial en
muchos países.
El movimiento de los critical legal studies, de origen anglosajón como
Inglaterra y EE.UU. con una concepción deconstructivista por el propósito
de exhibir los limites ideológicos del derecho aplicado, su generalizado
modo de operar como mecanismo de reproducción del poder y de la
dominación social.
Factores que explican la emergencia de teorías alternativas en américa
latina.
Década del ’60. La alianza para el progreso fue un plan político y
económico de EE.UU. de inspiración kennedysta, destinado a reformular
las bases de sustentación de la hegemonía norteamericana en el
subcontinente. Propendía a una reorganización de la dependencia, basada
en una mayor integración mediante la implementación de las
denominadas políticas desarrollista representadas en el cono sur por
kutbichek en Brasil y frondizi en la argentina. Fue un pequeño Plan
Marshall para américa latina.
A inicios de los ’70 la unidad popular, el frente político de Salvador
Allende triunfa electoralmente en Chile y propone instaurar el socialismo
por la vía democrática. Surge así la problemática de la “transición pacífica
al socialismo”.
Pero este proceso es obstaculizado por el golpe pinochetista del ’73. En
argentina el gobierno es derrocado por Videla en el ’76. Uruguay y Brasil
igualmente. La región dominada por la represión, el terrorismo de estado,
la desaparición forzada de personas y la violación sistemática de derechos
humanos. A partir de esto la democracia y los derechos humanos son las
nuevas categorías de la acción política, la aparición de nuevos
pensamientos jurídico y social, de un estado garantista.
La teoría critica en la Argentina. Sostenían la necesidad de hacer
pertinente el aporte de una teoría de la ideología que se hiciera cargo de
los niveles del imaginario social y su articulación múltiple con el mundo de
las normas, las practicas institucionalizadas. Impugnaban la pretensión
hegemónica y el reduccionismo de las corrientes normativistas. Se
basaron en el materialismo, pero en un contexto heterodoxo. Que
permeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificad de lo jurídico,
era menester comprender también la totalidad estructurada que lo
contenía, es decir, la totalidad social y que, para ello, se necesitaba
constituir un saber que se desplegara como lugar de intersección de
múltiples conocimientos: históricos, antropológicos, políticos,
económicos, psicoanalíticos, lingüísticos, etc. por ello, en los trabajos que
se fueron desarrollando, se encuentran categorías provenientes de
muchas de esas disciplinas. También querían generar una teoría critica en
un doble sentido: exhibiendo los límites de las concepciones aceptadas, es
decir critica de la teoría y no solo describiendo un determinado campo
objetivo, sino también, en la tradición de las filosofías críticas. El derecho
pensado como una práctica social especifica que expresa y condensa los
niveles de conflicto social en una formación histórica determinada. Esa
práctica es una práctica discursiva en el sentido que la lingüística atribuye
a esta expresión, esto es, en el sentido de un proceso social de producción
de sentidos. Sobre el discurso jurídico: se hace cargo de ser el discurso del
poder porque es el discurso cuyo propio proceso de producción consiste
en la expresión de los lugares de la trama del poder establecido en y por
las prácticas sociales. las reglas son de designación que individualizan a
quienes están en condiciones de decir el derecho. La norma fundamental
o la regla de reconocimiento definen las expresiones que integran
válidamente el derecho, pero no por su estructura sintáctica o su
referencia semántica sino por vía de la designación de quienes pueden
emitirlas.
El discurso jurídico reconoce distintos niveles. El primero corresponde al
producto de los órganos autorizados para hablar (normas, reglamentos,
decretos), nivel autosuficiente en su producción y su reproducción. El
segundo nivel está integrado por las teorías, doctrinas, opiniones que
resultan de la practica teórica de los juristas y por las alusiones de uso y
manipulación del primer nivel o sea por la práctica de los abogados,
escribanos y operadores en general. El tercer nivel es donde se juega el
imaginario de una formación social. Es el discurso que se producen los
usuarios, los súbditos, los destinatarios del derecho, en un juego de
creencias, de desplazamientos y de ficciones.
El discurso jurídico se articula con ficciones y mitos, una de ella es la
noción de sujeto. El sujeto de derecho, libre y autónomo, es una categoría
histórica propia de una forma peculiar de lo social y de la política de una
cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario social. Ese
sujeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para decidir,
corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza.
“cuando la ley nos nombre como padre u homicida, comerciante, mayor
de edad, en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que
nosotros, cada uno de nosotros, existe ya como sujeto. En este supuesto
reside la estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso. Es
como si en el origen hubiese un sujeto al cual calificar, permitir, prohibir y
fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de
la legitimidad o excluirlo de él. Desde la institución jurídica los hombres
toman conciencia de sí, se ven siendo como dicen que son las palabras
con las que se los alude. Uno aprende que la ley existe al mismo tiempo
que queda definitivamente marcado por su ingreso al mundo de lo
jurídico.
Este discurso jurídico tiene una función paradojal que se explica en la
doble articulación del derecho con la ideología y con el poder. Es
ideológico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones
estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir
los mecanismos de la hegemonía social. Este ocultamiento es a la vez
productor de consenso, ya que el derecho ordena, pero convence,
impone, pero persuade, amenaza y disciplina. No es solo violencia
monopolizada es también discurso normalizador y disciplinario, pero
también cumple el rol en la remoción y transformación de tales
relaciones, posee a la vez una función conservadora y renovadora.
Cuando promete la igualdad ocultando la afectiva desigualdad, instala
además un lugar para el reclamo por la igualdad.
Por otro lado, como discurso que instituye órganos, consagra
prerrogativas y constituye a los sujetos, sacraliza y reconduce el poder.
Pero el poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la
cual otros carezcan. Donde hay poder hay resistencia, y la resistencia es
interior a la relación de poder. No hay poder sin dominador, pero
tampoco sin dominado y esta relación es cambiante. El papel del derecho
depende de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social.
La teoría crítica y sus interlocutores caracterizados. Se interceptan en un
espacio de elaboración transdisciplinal.
Conclusión. La teoría critica es un proyecto inconcluso y en desarrollo.
FARIA. LOS NUEVOS ORDENES NORMATIVOS.
Uno de los aspectos más significativos y conocidos del fenómeno de la
globalización es el creciente predominio de los sistemas financiero y
económico mundiales sobre los sistemas nacionales y locales.
Los procesos decisorios nacionales son sometidos a presiones
desreguladoras y acaban siendo reformulados o rediseñados.
Globalización económica significa cambios en las condiciones de la
competencia económica, en las formas de operar las empresas, en los
mecanismos que conforman el coste de la mano de obra o en el
funcionamiento del mercado laboral. Y también pone en jaque los
patrones, los objetivos y la eficacia de las políticas fiscal, monetaria,
aduanera y comercial, el nivel de actividad laboral, el empleo y las
transferencias internas de rentas. Entonces lo que está en juego es la
competencia de los gobiernos para ejercer funciones de corrección del
mercado y para establecer instituciones orientadas hacia la justicia
distributiva y también a la recomposición de los sistemas de poder como
contrapartida necesaria a la creciente importancia de las normas
internacionales.
Los estados tienden a perder la posición de poder exclusivo en la
coordinación de las acciones colectivas. Presionados por mercados
globalizados que no consiguen controlar y por otro están expuestos a
presiones y reivindicaciones internas que ya no pueden o no logran
satisfacer con programas sociales y mecanismos compensatorios de
inspiración keynesiana.
El impacto de esos cambios es desigual y contradictorio, varía según el
país.
Los estados sufren la interferencia cruzada de los más variados actores
transnacionales.
Ante el progresivo predominio de la lógica financiera sobre la economía
real hay dos premisas: el choque entre la geografía fija del estado y el
carácter extraterritorial de los problemas surgidos con la universalización
de la competencia, la lógica mercantil global, la intensificación comercial y
la concentración del poder económico. La otra premisa es que en ese
choque estado nación estaría perdiendo en favor del mercado su
capacidad normativa como instancia de coordinación de la vida social,
como referencia cognitiva de la comunidad de expertos y como base de
legitimación discursiva de organismos internacionales y organizaciones
multilaterales.
¿Cuándo son los estados realmente libres para actuar con independencia
de las restricciones de los mercados transnacionalizados? ¿Qué criterios
pueden utilizar los estados para decidir si los costos de la globalización
económica son menores o mayores que los del aislamiento, el cierre
comercial y las restricciones a la libre actividad económica?
En principio, en mayor o menor grado y dependiendo del estado de
complejidad alcanzado por sus economías, cualquier gobierno nacional
puede negarse a abrir su agenda decisoria para preservar una relativa
independencia a la hora de su definición. Y también negarse a vincular sus
decisiones y políticas internas a los imperativos, formas de organización y
lógicas de actuación de los mercados transnacionalizados. Sin embargo, la
creciente movilidad de los factores de producción, los riegos de fuga en
masa de capitales y las consiguientes dificultades de accesos a las fuentes
del crédito y de la innovación tecnológica, los costes políticos, económicos
y sociales de una decisión hostil a esos mercados y de una renuncia a la
apertura y liberalización económicas, hacen crecer a ritmo geométrico los
riesgos de aislamiento comercial, financiero y tecnológico.
Es decir, que la globalización económica induce a los países a adoptar las
mismas reglas del juego y por consecuencia, a someterse a los fiscales
internacionales.
El riesgo de aislamiento comercial, financiero y tecnológico es el precio
cobrado por las exigencias del nuevo constitucionalismo o neo
constitucionalismo.
Los estados periféricos y semi periféricos les crecen las dificultades para
asegurar las bases fundamentales de su legitimación material o
substantiva. O sea, cuanto mayor es la apertura comercial y financiera en
el nivel macroeconómico, y cuanto mayor es la tendencia de flexibilización
productiva de las empresas en el nivel microeconómico, mayor es la
tendencia hacia la profundización de las desigualdades sociales ya
existentes.
En el plano institucional también tienden a ser vaciados el ámbito el
alcance y la efectividad de las instituciones político representativas y de
los mecanismos participativos nacionales. Mientras que los límites
territoriales circunscriben la jurisdicción en la que los individuos son
incluidos o excluidos de la participación en las decisiones que afectan a
sus vidas y a su patrimonio, la creciente relativización de la importancia de
las fronteras geográficas acaba debilitando las libertades públicas, los
derechos fundamentales y la representación democrática.
Democracia y capitalismo. Relación tensa permanentemente.
Plano social. En la década de los ’80 y ’90 hubo un objetivo y fue el de
reducir la sobrecarga sistémica y hacer frente a la crisis de gobernabilidad.
Más precisamente, se limitaron a implementar estrategias
compensatorias, bajo la forma de programas de asistencia social
focalizados en los sectores de extrema pobreza, sin reaccionar de mantera
sistemática a la creciente desintegración de sus respectivas sociedades y
reemplazar la universalización (en virtud de la cual el poder público ofrece
servicios y beneficios sociales para la población como un todo, para
garantizar los derechos básicos en materia de salud, calidad de vida,
educación, vivienda, seguridad, etc.) por políticas de focalización (en
virtud de las cuales los gastos sociales deben ser concentrados en
segmentos de población muy bien definidos, en situaciones límite de
supervivencia, para propiciar la maximización de la eficiencia en la
asignación de recursos escasos).
En el plano cultural la aparición de identidades mundializadas hace que el
estado nación pierda el monopolio de la definición del sentido de la vida
colectiva y compartirlo o disputárselo con las fuerzas políticas y sociales y
a otros movimientos.
En el plano institucional, los atributos formales, materiales y simbólicos
del principio de soberanía (supremacía, inalienabilidad, otros) son
progresivamente relativizados y debilitados por el poder substantivo de
los mercados de bienes, servicios y capitales y por la entrada en escena de
nuevo actores locales o regionales que reivindican espacios cada vez más
amplios de autonomía política, administrativa y fiscal.
En el plano jurídico el derecho positivo y las instituciones judiciales se
enfrentan a enormes limitaciones estructurales y ven su funcionalidad
comprometida, una de esas limitaciones es la reducción de parte de su
jurisdicción en la misma proporción en que: a) las nuevas fuentes de
innovación tecnológica y la interpenetración de los sistemas de
comunicación llevan a suprimir gradualmente las regulaciones jurídicas
nacionales sobre profesiones, industrias y servicios; b) las formas
tradicionales y excesivamente jerarquizadas de acción y regulación
públicas se vuelven incompatibles con la flexibilidad y las posibilidades
que las nuevas tecnologías propician, siendo progresivamente sustituidas
por órganos dotados de amplia autonomía funcional y administrativa; c) la
interdependencia financiera y las relaciones comerciales globales se
profundizan y se intensifican; d) la importancia económica y el simbolismo
político de las fronteras geográficas tradicionales van siendo superados
tanto por la expansión de las tecnologías de la información y la
producción, de las redes de comunicación, de los sistemas de transporte y
de las nuevas estructuras empresariales, como por la yuxtaposición y
entrecruzamiento de nuevos centros de poder e) van emergiendo nuevas
identidades locales y regionales, prácticas políticas alternativas
desarrolladas fuera de los límites institucionales, proyectos específicos de
naturaleza política y social y nuevas formas de vida y de convivencia
forjadas en torno “a una nueva preeminencia de los derechos
identitarios”
En términos funcionales, el papel del derecho consiste en estabilizar
expectativas de comportamiento generalizadas y en institucionalizar la
posibilidad de su transformación con el objetivo de hacer previsibles los
comportamientos sociales, sometiéndolos a pautan comunes que
proporciones seguridad jurídica. Cuanto mayores son la velocidad y la
intensidad de ese proceso, las instituciones legislativas tradicionales van
cediendo más lugar a las nuevas fuentes de producción normativa:
fuentes supranacionales, fuentes privadas, fuentes técnicas, fuentes
comunitarias.
Las jurisdicciones y normatividades surgen en espacios infra nacionales e
infra estatales a partir de necesidades reales de diferentes sectores
sociales y económicos, cuyos intereses sustantivos y cuyas expectativas
normativas no encuentran la acogida necesaria en las instituciones
judiciales tradicionales. Sin embargo, las jurisdicciones y normatividades
que se van forjando en el contexto transnacional y se ponen en práctica
en espacios supranacionales son el resultado de factores de otra
naturaleza.
Un denominador común entre esos distintos regímenes legales es que
fueron concebidos sobre la base de los valores, categorías, conceptos,
diagnósticos y prescripciones prevalecientes en el ámbito de las
economías centrales y han sido puestos en práctica mediante los
mecanismos fiscalizadores y controladores de los distintos organismos
multilaterales y órganos (formales e informales) de la llamada gobernanza
multi nivel.
La antigua lex mercatoria surgió en la edad media, antes del advenimiento
de los estados modernos. Constituida bajo la forma de convenciones y de
usos comerciantes prevalecientes en el mundo feudal, fue desarrollada
por navegantes y comerciantes de forma espontánea, o sea, sin ser
impuesta por autoridades locales y expresándose más a través de
principios generales del comercio internacional (como el de la buena fe).
La nueva lex mercatoria extiende su jurisdicción sobre mercados,
comunidades profesionales y cadenas productivas, no sobre territorios.
Esta expansión ha sido impulsada, entre otros factores, por los litigios
entre compañías petrolíferas y países recién independizados a propósito
de la nacionalización de las reservas, el cumplimiento de contratos
firmados antes de la independencia, las leyes aplicables a los contratos o
sobre la soberanía sobre las riquezas nacionales.
Otro tipo de normatividad también es la gobernanza sin gobierno. Una
estructura sistémica flexible que se articula de modo descentralizado y
que está constituida por conocimiento especializados y expertises. Más
precisamente, está formada por el conjunto de técnicas normalizadas de
comunicación digital y de procedimientos concebidos y desarrollados para
atender las exigencias de estándares mínimos de calidad, transporte y de
seguridad de los bienes y servicios que circulan en el mercado
transnacionalizado.
El comercio intra empresarial es una importante fuente autónoma de
principios normativos y de reglas, procedimientos y códigos de conducta
corporativa, o sea, una fuente de producción privada de derecho
mediante procesos de autorregulación que se autoalimentan de modo
continuo. o sean, en la medida en que esas empresas se caracterizan por
la concentración de las funciones de decisión e innovación en las
empresas matrices y por la dispersión de las operaciones industriales y
comerciales, las relaciones contractuales consigo mismas y con sus
empresas filiales, subcontratadas y proveedoras, constituyen una forma
de organización privada de la producción, comercialización y distribución
de bienes y servicios, que crea situaciones de poder desigual y de
dependencia, con una lógica propia de subordinación, dominio, asociación
y cooperación. Son relaciones contractuales continuas, que se prolongan
indefinidamente en el tiempo y que terminan forjando usos, costumbres,
obligaciones de lealtad y jerarquías informales.
Otra limitación estructural del derecho positivo y de sus instituciones
judiciales es que no alcanzan a captar ni a dar cuenta de una pluralidad de
situaciones sociales, económicas, políticas y culturales cada vez más
diferenciadas funcionalmente.
El formalismo excesivo y el carácter rígidamente jerarquizado del sistema
jurídico tienden a impedir la visión de la complejidad socio económica y la
percepción de la creciente singularidad de los conflictos. Sus principios
generales, sus reglas y sus procedimientos ya no consiguen regular,
disciplinar y controlar, dentro de la debida coherencia sistémica, hechos
multifacéticos y heterogéneos, lo que acarrea, por otra parte, graves
distorsiones en los precios y reduce la eficiencia en la asignación de
recursos.
El estado no puede dejar esos hechos, situaciones y conflictos sin algún
tipo de control, porque ello pondría en riesgo la estabilidad del régimen
de acumulaciones y su base institucional necesaria.
La otra salida consiste en dictar continuamente normas ad hoc para casos
altamente específicos y singulares, pero esto convierte a las excepciones
en reglas e impone reglas a las circunstancias.
CHAVEZ Y MUJICA. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURIDICO, LA OBSERVACION
DE NIKLAS LUHMANN SOBRE EL DERECHO.
El horizonte social de desenvolvimiento del derecho.
Las sociedades arcaicas se articulaban en sistemas parciales que, en
principio, eran iguales y que se formaban en torno unos para los otros.
Suponía la formación de familias, que constituían la unidad artificial de la
diferenciación, en la medida en que incorporaban las diferencias de los
elementos basales, edad y sexo. Los problemas eran resueltos apelando a
un consenso normativo férreo con ribetes mítico religiosos y, en un mayor
grado de evolución, a un incipiente derecho de gentes consuetudinario
para enfrentar el problema de la barbarie o del extranjero, con forma de
solidaridad mecánica. No existía la distinción entre norma y promulgación,
las leyes llevaban anexado un contenido sustantivo, por lo que siempre
coincidían en ellas necesidad, legitimidad y bien.
Las sociedades estratificadas se organizaban mediante la diferenciación
de sistemas estructurada gracias al rango ocupado por el sistema con
respecto a los demás, lo que implicaba la cerradura y distinción del
estamento superior con respecto a los inferiores, la operatividad cotidiana
se daba a la delimitación de zonas de cooperación y conflicto. A la par
existía una concentrada disponibilidad de recursos en los distintos
estamentos y estrechas posibilidades de distribución entre los estratos.
Los problemas se trataban independientemente por cada estrato y
mediante la subordinación a un estrato superior. El derecho se
consideraba como el motor unificador de las soluciones que entregaban a
la sociedad en su conjunto las prestaciones de la supeditación al
estamento superior.
En la sociedad moderna el tratamiento de problemas sociales y su
eventual solución se realiza actualmente de acuerdo con el criterio de la
diferenciación funcional, se caracteriza por la emergencia evolutiva de
estructuras y semánticas altamente especializadas que se abocan a
orientar las operaciones de los múltiples plexos de sentido que
caracterizan a la sociedad moderna. Dichas constelaciones se llaman
sistemas funcionales.
La lógica de la diferenciación funcional conlleva un aumento de
autonomía en la determinación de problemas sociales y de una extrema
especialización en su tratamiento. “Más problemas, mas especialización
de las estructuras encargadas de resolverlos”.
Los sistemas de funciones implican que cada sistema de comunicación
debe incorporar información en sus operaciones por sus propios medios
lo que resulta en la construcción y estabilización de herramientas
particulares y específicas de la lógica de cada sistema.
Primer requisito para enfocar la realidad social es que el proceso de
diferenciación funcional se describe exclusivamente como proceso global
ya que resulta imposible identificar la operación de los sistemas de
funciones con limites espaciales o regionales.
Por sociedad mundial entendemos el proceso de constitución de un
sistema social global y omniabarcador de las comunicaciones. No es un
orden estático y jerárquico, ni una comunidad de naciones que simbolizan
el todo. Es un orden social basado en la interconexión, interdependencia y
aumento de la intensidad y del rango de la comunicación social a nivel
mundial.
El destino del derecho en una sociedad diferenciada.
Niklas luhmann encamina hacia una radical des normativización del
quehacer sociológico.
Sostiene que la sociedad moderna se caracteriza por una profunda crisis
de racionalidad, expresada en un déficit estructural de integración social
derivado de expansiones sistémicas incontrolables en sus consecuencias,
específicamente delos riesgos del desarrollo científico tecnológico y
económico.
El orden social es diferente en sistemas autónomos (como son la política,
el derecho, la ciencia, la economía) pero no significa desconocer o
desatender el problema de representar la unidad de la sociedad ante la
incapacidad de un sistema de integrar la totalidad social, ya que cada
sistema solo opera con su respectiva lógica.
Es la propia diferenciación semántica que impide que se pueda acudir a un
código generalizado para la descripción unitaria del orden social. Y es así
que no es viable desarrollar una racionalidad general.
El movimiento central de la diferenciación funcional para encauzar
problemas sociales es la combinación de alta abstracción con alta
especificidad: cada constelación social se especializa en la tematización de
un problema exclusivo. y cada constelación social en particular es
incompetente e indiferente respecto de los demás problemas sociales.
La estabilización social de la diferenciación funcional supone la
emergencia de problemas sociales que generen motivación para ser
resueltos y que la resolución misma se encuentra supeditada a las
características del problema social en particular.
La estabilización del procesamiento social mediante las prestaciones que
entregan los sistemas funcionales solos se da de manera paulatina e
incremental, como un derivado de la evolución social. Y supone la
existencia de distintos ámbitos o constelaciones de sentido dentro de las
operaciones de reproducción de la sociedad en su conjunto, ámbitos que
no incorporan dentro de sus lógicas y prestaciones criterios territoriales
particulares ni predisposiciones anímicas o apetitivas de ningún tipo.
Pero esto no implica que en la sociedad moderna no co existan distintos
centros de operación de carácter global.
La integración social radica en la reciproca indiferencia entre los sistemas,
condición necesaria para realizar sus funciones.
El orden social opera desde una coordinación por indiferencia.
La conciencia jurídica reconoce cada vez más una disminución de las
representaciones generales acerca de lo correcto.
“los valores de un sistema funcional no son valores morales”
El destino del derecho en la sociedad contemporánea es que abandona
los principios estructurales y asume un modo heterarquico y acéntrico.
El derecho es obligado a generar estrategias de especialización para hacer
frente al nuevo horizonte en el que este llamado a operar: sociedad
mundial funcionalmente diferenciada y con niveles de complejidad que
 requieren de la mutua coordinación de lógicas operativas para poder
encauzar su emergencia.
Diferenciación y procedimiento como estrategias del sistema jurídico.
Producir y administrar justicia es el sistema del derecho.
Un sistema es una orientación procedimental que opera auto
produciéndose en la permanente diferenciación con respecto a su
entorno a partir de la clausura de una lógica operativa propia. Operan
indistintamente en una dimensión estructural y en otra semántica.
La estructura de un sistema remite al nivel de producción autopoietica de
distinciones que le permite darse una organización o forma específica y
ser distinguible por observadores situados en distintas posiciones.
Todo sistema diferencia una dimensión semántica que es el nivel de
permanencia de sus operaciones. Las semánticas reflejan la estabilidad
evolutiva de las selecciones del sistema, lo que sirve de guía a las
relaciones asociadas con sus prestaciones.
Solamente a partir del delineamiento y la estabilización de la
autoreproducción del sistema este se halla en condiciones para entregar
una prestación o función que es la forma general de dar soluciones a
problemas sociales de referencia. Con alto grado de universalidad y
especificidad.
El problema o ambigüedad a la que se enfrenta el sistema del derecho es
el de motivar universalmente a seleccionar en torno a una regla general
porque cada cual quiere seleccionar lo que quiere de la forma en que lo
quiere, considerando la posibilidad de negar tal selección de la forma en
que quiera.
La función del derecho consiste en garantizar el cumplimiento de
expectativas normativas.
La sociedad estabiliza semánticamente ciertas expectativas normativas
que debieran cumplirse con un alcance general. Y son las que el derecho
debe garantizar.
Lo que no entra en su función es la de redirigir el comportamiento social
en la sociedad moderna.
La lógica de la diferenciación implica que el derecho se ve obligado a
delegar el cumplimiento factico de las normas emitidas por el en el
sistema político.
Además, la posibilidad del sistema del derecho de contar con la
prerrogativa social de determinar que es legal y que no lo es implica su
renuncia a asociar decisiones jurídicas con contenidos morales: con una
sociedad indiferente las normas validas legalmente opera con un altísimo
grado de déficit informativo y se ve obligado a confiar en el sistema
político y su prerrogativa social de sancionar.
La radical diferencia en la organización interna, operaciones y
prestaciones de tres sistemas funcionales como el derecho, la política y la
moral es que en el derecho genera la motivación indispensable para
realizar su función a través del medio de comunicación simbólicamente
generalizado, la política hace lo propio a través del medio poder y la moral
lo logra gracias a los valores.
Pero la operatividad legal es a partir de la validez legal.
Las operaciones de los sistemas están tamizadas por un código binario
que regula las relaciones de inclusión exclusión sistémica.
Los criterios generales para la orientación de sus operaciones contrastan
radicalmente con los lineamientos operativos de los sistemas político y
moral. Esto es la fórmula de contingencia, ideal u horizonte ultimo al que
apelan las operaciones de cada uno de los sistemas y reproducen la
complejidad reduciéndola desde su fórmula de contingencia especifica.
No porque la fórmula de contingencia del sistema del derecho sea la
justicia se la deba asociar a algo moral. La idea de justicia la construye
exclusivamente el derecho mismo y no puede derivarse de principios o de
ordenes naturales. La justicia esta específicamente configurada según el
esquema de observación de segundo orden. Un esquema pensado para el
tribunal donde el legislador solo produce material nuevo que debe ser
examinado.
El derecho al representarse a sí mismo se lo llama representación interna.
El derecho como corte, el sistema político como estado y la moral como el
deber.
El observador externo asocia características distintivas a los diferentes
sistemas funcionales. Llamado representación externa, el derecho como
normas, la política como administración y la moral como virtud.
Para garantizar el éxito y continuidad de sus operaciones los sistemas
funcionales diferencias sustratos organizacionales que asegura la
efectividad de las operaciones sistémicas a través de la prerrogativa que
tienen las organizaciones de seleccionar a los miembros y recursos más
aptos para las distintas funciones: el derecho elige a los tribunales, la
política a los partidos y la moral carece de sustrato.
La garantía que este le entra le permite a cada sistema ordenar y priorizar
de manera general sus operaciones hacia el entorno. Llamados
programas, la forma específica en la que se orientan los sistemas hacia el
entorno. Al ser las operaciones prerrogativas del sistema, la relación con
el entorno se hace a través de la temporalización o programación de ella,
es por eso que los programas renuevan los códigos binarios de inclusión
exclusión y representan la única dimensión del sistema abierta al entorno
y en consecuencia susceptible de ser intervenidas externamente.
Las categorías de inclusión del sistema jurídico cambian en relación con
los fallos o jurisprudencia que emanan del sistema del derecho, lo mismo
pasa con la relación gobierno oposición y con las ideologías en el sistema
político, así como las formas de generación de estima el código bueno
malo en el sistema de la moral.
La gran estrategia del derecho contemporáneo es alcanzar un grado de
indiferencia que le permita normar a partir de criterios y operaciones
exclusivamente autogenerados. “solo el derecho puede dirimir lo que es
derecho” es la fórmula que posibilita a esta disciplina su reproducción
recursiva a través de decisiones legales, garantizando así su autonomía
respecto de otros sistemas. Formula llamada legitimación por
procedimiento, una radicalización de la tesis kelseniana de que todo
contenido puede ser norma. Deja incluso de ser necesario que el derecho
tenga un origen o un horizonte hipotético fundante, basta que la
diferenciación jurídica exhiba la operación de generar normas con
estatuto legal que le son concedidas gracias al rendimiento de sus propias
operaciones legales. Los principios que posibilitan la validación del
derecho no son susceptibles de ser validados puesto que la validez de las
normas reside en la operatividad fáctica de los principios que las
posibilitan.
Luhmann sobre el derecho decreta la necesaria desnaturalización de las
normas de derecho y la validez de los procedimientos solo es explicable
en virtud de su operatividad.
Conclusión: las ironías de la regulación jurídica y la necesidad social del
derecho.
La posición de Luhmann es un escepticismo frente a la capacidad de
intervenciones exitosas en sistemas complejos.
Todo intento de intervención en una sociedad compleja lleva
inevitablemente en procesos de des diferenciación social.
Si existe un dilema relativo a la intervención social este no debe
plantearse en términos de intervención-involución o evolución-
autorregulación sino entre el costo esporádico de la intervención vs la
reproducción de los problemas de la autorregulación, sobre todo cuando
de lo que se trata es de limitar expansiones sistémicas de elevados costos
sociales. La economía y la ciencia tienen una expansión sin límites.