I UNIDAD

EL DERECHO PENAL

CONCEPTO

Conjunto de normas establecidas por el Estado, que determinan los delitos, las
penas y las medidas de seguridad, que se aplican a los titulares de los hechos
punibles para prevenir y reprimir dichos hechos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

1.- Publico. - Solo al Estado le corresponde la imposición de las penas y

medidas de seguridad y es la manifestación del poder estatal considerado
como soberano en relación con los individuos.

2.- Regulador de conductas humanas. - No se reprime la ideación, sino la

actividad humana, es decir sus relaciones externas. Al Derecho solo le interesa
la voluntad exteriorizada, más no las ideas o pensamientos.

3.- Cultural, normativo, valorativo y finalista. - Es una creación humana

que se ubica en la espera del “deber ser” y es exclusivamente normativo, solo
en las normas se encuentran definidos los delitos y se realiza una selección de
las conductas dañinas a la sociedad. Protege de modo explicito, valores que,
de una u otra manera, se incluyen o relacionan con los derechos humanos.

4.- Sistema discontinuo de ilicitudes. - Al no poderse prever la totalidad

de conductas humanas, va apareciendo nuevas modalidades delictivas cada
vez más sofisticadas, esto es posible también por el avance de la tecnología.

5.- Personalísimo. -El delincuente responde personalmente por las

consecuencias jurídicas de su conducta.

EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL

El Derecho Penal es un medio de Control Social, y este último puede ser

comprendido como un conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales y
también de actos a través de los cuales, dichos símbolos y modelos son
determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales:
generales, de grupo y/o individuos.

El Derecho Penal como parte del Derecho en general, es utilizado para

controlar, orientar y planear la vida en común. Mediante él, se determina y
definen ciertos comportamientos, los cuales no deben ser realizados o,
queridos o no, deben ser ejecutados. A fin de conseguir que los miembros de la
comunidad omitan o ejecuten, según el caso, tales actos, se recurre a la
amenaza de una sanción. El Estado espera, en primer lugar, orientar los
comportamientos de los individuos, motivándolos a que lo hagan de cierta
manera para así lograr la aplicación de "ciertos esquemas de vida Social"

La Actividad punitiva constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce su

poder, con el fin de conseguir a conservar las condiciones necesarias para el
normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria. La orientación que dé a
su actividad penal, está determinada por las opciones socio-políticas que haya
adoptado en relación a la organización de la comunidad, en general. Por ello, la
Política criminal del estado se halla encuadrada y condicionada por su política
social general.

El Derecho penal es un medio de control social. Existen dos formas de Control

Social:

1.- Control Social Formal o Directo: Es aquel que se manifiesta a través

del poder del Estado para reprimir y controlar a las personas como el derecho
administrativo o el derecho penal este último utilizado para controlar, orientar y
planear la vida en común. A través del derecho penal el Estado busca, al igual
que con el derecho en general que las personas se comporten de acuerdo a
ciertos esquemas sociales.

2.- El Control Social Informal: llamado control interno, que no se realiza a

través del Estado sino por otras personas o grupos, por ejemplo: la escuela, la
familia, quienes rechazan socialmente a la persona, siendo el rechazo el que la
controla, por ejemplo: la escuela, la familia.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Para Raúl Peña Cabrera, la única fuente del derecho es la ley, pues para él, la
costumbre (práctica constante y permanente observada con la convicción de
que es jurídicamente obligatoria), la doctrina (es la opinión científica de los
especialistas en derecho penal) y la jurisprudencia (resoluciones judiciales
expedidas por la Corte Suprema) no constituyen fuentes del poder represivo.

La ley debe cumplir con tres requisitos:

 Debe ser escrita

 Debe ser previa
 Debe ser estricta
 LÍMITES DEL DERECHO PENAL

LÍMITES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

El poder soberano del Estado expresa el monopolio del uso legítimo de la

fuerza hacia los ciudadanos, a través del Derecho Penal, pero esta legitimidad
puede convertirse en mero formalismo, cuando la violencia punitiva desborda
su ámbito legítimo de actuación, cuando vulnera los principios rectores que
limitan su intervención. En otras palabras, cuando del Derecho Penal se
desvía de los Principios que consagra la Constitución Política del Estado.

El Derecho en general tiene por función esencial configurar la vida en sociedad,

garantizando un ambiente de pleno respeto por la libertad e igualdad de los
individuos. Y, en esta constelación normativa, al Derecho Penal se le asigna
una función esencial: la tutela de los bienes jurídicos que posibilitan el
desarrollo personal del individuo y su participación activa en los diversos
procesos socioculturales. Empero la intervención punitiva en una sociedad
democrática debe estar sujeta a límites, pues el Derecho Penal es el medio de
control social de mayor injerencia en la esfera de la libertad de los ciudadanos;
en tal medida, el ius puniendi en el marco del Estad Social y Democrático de
Derecho debe estar al servicio del ciudadano, mas no debe actuar como un
mecanismo de represión y de control político, como una forma de dominación
de una clase social sobre la otra.

En palabras de Roxin, el Derecho Penal debe asegurar una coexistencia

pacífica, libre, que respete la igualdad de todos los seres humanos, en la
medida que esto no sea posible mediante otras medidas rectoras sociopolíticas
menos graves. En efecto, se debe acudir al Derecho Penal únicamente
cuando los otros mecanismos de control social son inoperantes para solucionar
pacíficamente el conflicto social, siempre y cuando se identifique una esfera de
lesividad material lo suficientemente significativa que amerite su intervención;
contrario sensu, provocar la intervención del ius puniendi en cualquier ámbito
social puede importar su desgaste nominal y que se convierta en un
instrumento de restricción de libertades, contrario a los postulados que deben
regir su utilización, como son los Principios de Legalidad, de Proporcionalidad,
de Culpabilidad, de ultima ratio y de subsidiariedad.

Ante este estado de cosas, diremos que el Derecho Penal es un medio de

control social de naturaleza represiva, pero de finalidades preventivas, y su uso
en el marco de una comunidad de gentes debe estar limitado con contornos
precisos que sean de estricto cumplimiento por las agencias que detentan del
poder penal, y estos límites vienen dados por la Constitución Política del
Estado, que consagra en su artículo 1 que la defensa de la persona humana es
el valor supremo de la sociedad y del Estado. Un Estado que no somete el
poder penal a límites y a esferas precisas de intervención social, puede caer
fácilmente en la arbitrariedad y en el abuso ciudadano.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.

El Derecho entendido como ciencia, se rige por determinados principios que

guían el actuar y normal desenvolvimiento, no sólo de las Instituciones
Estatales, sino también la de sus ciudadanos para lograr el fin último de
cualquier Estado, el BIEN COMÚN. De allí que, y en el ámbito penal, existan
principios especialísimos, que deben ser acatados por los órganos legislativos
y judiciales, a la hora de la aplicación de la norma. Entre ellos tenemos:

• Principio de legalidad

El Código vigente regula el principio de legalidad en el artículo II del Título

Preliminar del Código penal, de la siguiente manera “Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentren establecidas en ella.”

El principio de legalidad conocido bajo el axioma “nullum crimen, nulla

poena sine lege” acuñado por el jurista alemán Paul Johann Anselm von
Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una persona no puede
ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra
totalmente regulada en la ley. Es por tal motivo que señala que nadie podrá
ser sancionado o penado si es que su comportamiento no se encuentra
constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurídico al momento
de su realización.

El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y

declaraciones más importantes que se han dado en nuestros tiempos: la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. En el Derecho Penal, el principio de Legalidad se
constituye como el más importante y principal instrumento garantista eficaz
para la lucha contra la arbitrariedad del poder y abuso del poder punitivo
del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena a las conductas que, de
manera previa, se encuentren definidas como delito por la ley penal.

 Principio de la prohibición de la analogía

La palabra analogía significa “Relación de semejanza entre cosas

distintas” y en concreto aplicado su uso al ámbito del derecho: “Método por
el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no
comprendidos en ella”. A continuación, vamos a profundizar en la definición
de la analogía en el derecho.

En nuestra legislación penal se prohíbe la aplicación de la ley por analogía,

es decir, no se podrá aplicar a un caso que no está previsto en la ley una
 norma que no le corresponde. (Art. III del Título Preliminar del C.P. y art.
139º, inc. 9 de la Constitución Política del Perú).

El principio de legalidad implica la prohibición de la analogía en el

derecho penal. Podemos definir a la analogía de la siguiente forma: La
analogía consiste en la aplicación de una norma a un supuesto que no está
recogido en la ley o su espíritu, pero presenta semejanzas a los supuestos
que dicha norma comprende.
 Principio de lesividad u ofensividad.

Este principio señala que para que una conducta determinada se configure
como delito, primero debe de existir un daño a un bien jurídico legalmente
protegido. Por tanto, para que un interés personal y/o social se pueda
considerar como bien jurídico protegido, este debe de estar reconocido
como tal por la ley y asimismo debe de estar protegido por ésta.

Definimos el bien jurídico como aquellos intereses sociales que por su

notable importancia para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento
de la sociedad en general son merecedores de resguardo y protección a
través de las normas jurídicas que componen el Derecho penal. Por
ejemplo: la vida, la libertad, entre otros. A través de este principio
controlamos la función de la creación de nuevos delitos, obligando al
legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la ley
penal. Partiendo de esto, su importancia radica en que la protección del
bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal. Por otra parte,
no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra fundamentado en
la lesión de un bien jurídico. Entonces, se entiende por lesión al bien
jurídico, a toda aquella acción que el agente cometa para causar un
determinado daño a un bien que está protegido por el ordenamiento
jurídico.

Este principio se encuentra positivizado de manera explícita en el artículo

IV del Título Preliminar del Código Penal: La pena, necesariamente, precisa
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos […]

El principio de lesividad u ofensividad enseña que nadie debe ser

perseguido por conductas que no afecten o arriesguen bienes jurídico
penales individuales o colectivos, esta premisa constituye un límite material
al ejercicio del poder punitivo pues proscribe la punición de:

Meras desobediencias» carentes de un bien jurídico penal pasible de

lesión o riesgo; en efecto, los tipos penales de lesión como el homicidio
[106 CP] exigen que la conducta afecte la vida humana y los tipos penales
de peligro concreto como la producción de peligro común [273 CP]
requieren que el comportamiento genere un riesgo concreto para la
seguridad pública; sin embargo, los tipos penales de peligro abstracto
como la apología base y apología terrorista [316 CP y 316-A CP] no
lesionan, ni arriesgan bien jurídico penal alguno pues el dispositivo no
 exige la creación concreta de una situación riesgosa para la tranquilidad
pública, simplemente se castiga la desobediencia normativa.

«Conductas inmorales» que no afecten derechos de naturaleza

constitucional; ciertamente, el sistema jurídico a positivizado determinados
valores democráticos que permiten la convivencia dentro del modelo del
Estado Constitucional de Derecho; por tanto, sólo la lesión o peligro de
aquellos valores amerita intervención del poder punitivo, piénsese en el
magistrado que cita a solas a la litigante, en locales discretos, apartados,
donde se consume licor, luego de tocamientos de mano y presuntos besos
en la mejilla le propone ir a un lugar más privado, sin que durante todo ese
lapso haya formulado solicitud de favores sexuales a cambio de favorecerla
en su pretensión cautelar, sin lugar a dudas tamaño comportamiento no
ofende el bien jurídico penal correcto ejercicio de la función pública —más
sí los deberes éticos del magistrado—; por lo que, no ameritaba
persecución penal alguna.

 Principio de jurisdiccionalidad.

Basado en el aforismo “nulla poena sine iuditio”, ( Ninguna pena sin juicio)
estas garantías legales suponen que la ley penal sólo puede aplicarse a
través de los organismos establecidos por la ley, para cumplir la función de
administrar justicia y, además, como consecuencia de la existencia de un
juicio legal.

Como podemos ver, es la aplicación del principio de legalidad en la

actividad judicial. De esta manera se comprende la existencia de las
garantías del debido proceso y la del juez natural (garantía jurisdiccional).

El artículo V del Título Preliminar del C. P. lo expresa de la siguiente

manera:” Sólo el juez competente puede imponer penas o medidas de
seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley”.

El art. 139, numeral 3 de la Constitución, que consagra el principio del

debido proceso y junto al artículo V del Título Preliminar van a fijar los
parámetros necesarios en la estructura de un Derecho Procesal Penal
garantista de un Estado social y democrático de derecho.

Las penas y medidas de seguridad sólo pueden ser aplicadas por órgano
jurisdiccional y competente y de acuerdo a las normas de un debido
proceso legal. Al respecto, la jurisprudencia señala lo siguiente:

“El derecho penal peruano, reconoce al Magistrado la potestad de fijar la

pena privativa de libertad, entre un mínimo y un máximo y en algunos
casos le permite fijarla por debajo de este mínimo, teniendo en cuenta las
circunstancias que enumera el artículo 46 del Código Penal, pues de otro
 modo se habría vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite
arbitrio judicial alguno y que pertenece a un derecho punitivo ya
desterrado”.

En el Perú, al lado de la justicia oficial se presentan algunos mecanismos

alternativos de regulación social en comunidades andinas y amazónicas y
pueblos jóvenes en sectores urbanos. El artículo 49 de la Constitución
autoriza a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con
el apoyo de las rondas campesinas, a ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario.

EJECUCION LEGAL DE LA PENA

 Principio de Culpabilidad. - Este principio consiste en que no puede haber

delito ni pena, si no hay culpabilidad del sujeto; es decir, en la comisión y
materialización del hecho punible, debe ser posible la formulación de un juicio de
reproche a su autor, al cual debe pertenecer el hecho, material y espiritualmente.
De allí que con la culpabilidad se puede determinar la intención del sujeto que
comete el hecho punible y su inexistencia, hace imposible la aplicación de las
sanciones contenidas en las normas jurídicas penales.

En buena cuenta el principio de culpabilidad en sentido estricto o principio

de responsabilidad subjetiva requiere que el autor del hecho típico y
antijurídico goce de capacidad o aptitud para decidir y orientar su actuar en
un entorno delimitado, de manera tal que sólo así puede configurarse la
manifestación del «principio de responsabilidad subjetiva» basada en la
libertad contextualiza del autor del injusto.

• Principio de Proporcionalidad: Prohíbe el exceso de la Ley. Es el

equilibrio entre el Poder Penal del Estado, la Sociedad y el Imputado. La
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, debe ser
adecuado al daño causado. La intervención del Poder Penal, no puede
causar más daño, debe ser de mínima intervención. La pena es el último
recurso.

Este principio responde a la idea de evitar una utilización desmedida o

exagerada de las sanciones que conllevan a una privación o restricción de
la libertad y para ello se limita su uso a lo imprescindible; que no es otra
cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes
jurídicos valiosos. Es decir, no toda sanción debe conllevar a la privación
de la libertad, ya que existen otros castigos que tendrían mejor efecto en el
sujeto para evitar que vuelva a cometer la conducta antijurídica.

 Principio de ejecución legal de la pena Se encuadra el principio en la

locución latina “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SENE LEGE”. Este
principio de legalidad comporta, que la pena debe ejecutarse dentro del
marco de la NORMA CONSTITUCIONAL, el cual reposa en el Art. 2 inciso
24, párrafo h) de la Carta Política, que prescribe que ninguna persona debe
ser víctima o sometida a torturas o tratos crueles inhumanos o humillantes,
que constituyen violaciones de los Derechos Humanos.
 
Cuando en la investigación preliminar del delito o en la ejecución de la
pena va en desmedro de la personalidad del procesado o condenado, éste
o cualquier interesado podrá solicitar la intervención Fiscal o Judicial, que
dispondrán el examen médico-legal de la víctima, con el objeto de
responsabilizar al o a los autores de los delitos de tortura, lesiones y abuso
de autoridad.
 
La ejecución legal de la pena como demanda el Art. VI del T.P. del C.P.,
también comprende, que el procesado podrá pedir la intervención judicial,
que puede ser para la revisión de la sentencia, la conversión de las penas,
la aplicación de la ley más favorable en el momento del cumplimiento de la
pena. En la misma línea jurídica, se debe aplicar y observar los tratados de
Derechos Humanos, en el momento de ejecución de las penas privativas
de libertad, que no lesionen la integridad física o moral de la persona del
procesado o sentenciado que atente a su dignidad de personas humanas.

Determinación judicial de la pena. - La determinación judicial de la pena

es un procedimiento dirigido a definir de modo cualitativo y cuantitativo que
sanción corresponde aplicar al autor o partícipe de un hecho punible. A
través de ella el Juez decide el tipo de pena, su extensión y la forma en que
será ejecutada. Y para ese cometido tendrá que apreciar la gravedad del
delito y el grado de responsabilidad del autor o partícipe. Es de señalar que
en el desarrollo de este procedimiento se van vinculando los diferente
objetivos y funciones que se atribuyen a las penas y que detalla el artículo
IX del Título Preliminar del Código Penal de I991.
Para la determinación judicial de la pena el Juez debe tener presente un
conjunto de principios y reglas técnicas. En lo esencial él tomará en cuenta
la función preventiva que a la sanción asigna el Código Penal (Artículos I y
IX del Título Preliminar). Asimismo, deberá atender a las exigencias de los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Artículos
II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar). Luego el órgano jurisdiccional
deberá evaluar la presencia de distintos factores o circunstancias generales
que se detallan en los artículos 45° y 46° del Código Penal. A continuación,
podemos observar las diferentes consideraciones a tomar en cuenta y que
los artículos señalados contemplan:
Artículo 45.- El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena,
deberá tener en cuenta: I. Las carencias sociales que hubiere sufrido el
 agente; Su cultura y sus costumbres; y Los intereses de la víctima, de su
familia o de las personas que de ella dependen
Artículo 46°.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la
ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho
punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente:
La naturaleza de la acción; Los medios empleados; La importancia de los
deberes infringidos; La extensión del daño o peligro causados; Las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; Los móviles y fines; La
unidad o pluralidad de los agentes; La edad, educación, situación
económica y medio social; La reparación espontánea que hubiere hecho
del daño; La confesión sincera antes de haber sido descubierto; Las
condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente.

DERECHO PENAL SUBJETIVO

El derecho penal Subjetivo es el llamado también Ius Puniendi, y se refiere a la

facultad de aplicar una SANCIÓN a aquellos que actualizan las hipótesis que
prevé el Derecho Penal Objetivo (Ius Poenale).

La potestad punitiva o el Ius Puniendi forman parte de la soberanía del Estado.

En tal sentido el Estado es el único con el poder suficiente para sancionar. Dice
FRANCISCO MUÑOZ CONDE que “inherente al poder estatal, el poder
punitivo se justifica por su propia existencia, es decir, porque guste o no, es
una realidad, una amarga necesidad, con la que hay que contar para el
mantenimiento de una convivencia mínimamente pacífica y organizada”

Puede ser:

- Represiva : Momento Legislativo.

- Punitiva : Momento Judicial.
- Ejecutiva : Momento Ejecutivo.

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

El Estado es el único sujeto actualmente facultado para determinar y sancionar

los delitos, por ende guarda estrecha relación con el derecho penal. En la
constitución encontramos la forma en que se organiza el Estado y las
facultades de determinados órganos en la determinación de las acciones
consideradas delitos y la forma de sancionar a los que cometieron dichas
acciones. Igualmente al ser la Constitución la base de todo sistema jurídico
actual, en ella se encuentran preceptos jurídicos fundamentales. Entre
nosotros, la Constitución Política del Perú, contiene por ejemplo, Nullum crimen
sine lege (aforismo en latín que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena
sin ley previa").

También guarda relación en virtud de que, al organizar el Derecho

Constitucional al Estado, según las necesidades que en un momento dado
reconoce la colectividad, y al dar el Derecho Penal satisfacción a esas
necesidades protegiéndolas mediante la amenaza de la pena, ciertos tipos de
delitos pueden surgir o derogarse de acuerdo al cambio en la tutela de
determinados intereses. Pueden citarse en ese sentido la derogación de los
tipos de adulterio que antes era penado y ahora ya no.

Para comprender la finalidad u objetivos del Código Penal, así como las de las
demás leyes penales especiales que sin estar codificadas forman el
conglomerado de la legislación penal peruana; para saber cómo, porque y para
que el Estado necesita legislar normas de carácter penal y como es que estas
pueden caracterizar al Estado como uno social, democrático y de derecho o de
lo contrario, caracterizarlo como un Estado autoritario arbitrario; en todo caso,
para saber cuándo nos encontramos ante un Derecho Penal Liberal y cuando
ante un derecho penal autoritario, debemos conocer primigeniamente, la
esencia de los Principios Generales establecidos en el Título Preliminar.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

1.- Principio de presunción de inocencia

La presunción de inocencia como derecho fundamental es un logro del

Derecho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal es
en principio inocente si no media sentencia condenatoria. Así queda
establecida en la Constitución de 1993, en su articulado 2, inc.24 “Toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad”.

La sentencia condenatoria sólo podrá darse si de lo actuado en el proceso

penal se determina con certeza que el sujeto realizó los hechos que se le
imputan. De no probarse que lo hizo o existiesen dudas al respecto, la
sentencia debe resolverse a lo más favorable al acusado (in dubio pro reo).

En virtud del principio de presunción de inocencia, serán nulas todas aquellas

normas que pretendan establecer responsabilidad penal sobre presunciones,
prohibiendo también toda sanción anticipada a la pena y que durante todo el
proceso penal el inculpado conserve la plena vigencia de todos sus derechos
fundamentales sin más restricción que la que señale la ley. No obstante, este
principio es vulnerado por el legislador al fijar mecanismos mediante los cuales
se permiten detenciones como medidas preventivas para determinados delitos,
antes de la imposición de la pena. Asimismo, los excesos que cometen los
jueces respecto de las facultades que le otorga la ley para dictar medidas
cautelares. Sabiendo a ironía que el inculpado después de un largo recorrido
procesal con sus consiguientes consecuencias de pérdida de trabajo,
desintegración de su familia, etc. obtenga una sentencia absolutoria.

2.- Legalidad

Conforme a lo establecido en el inciso “D” del numeral 24 del artículo segundo

de nuestra actual Constitución Política de 1993, “Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Hablamos de uno de los
principios más importantes sobre el cual se sustenta el estado de derecho y el
sistema democrático, el mismo que implica el pleno reconocimiento de la ley
como única fuente inmediata del Derecho Penal.

En el plano ideológico sus antecedentes los encontramos en la teoría del

contrato social de Rousseau y la división de poderes de Montesquieu, aunque
podemos afirmar que quien lo define objetivamente y con mayor precisión fue
el Marqués de Becaria en su famosa obra “De los Delitos y las Penas”. En cuyo
contexto afirmaba que “la primera consecuencia de estos principios es que sólo
las leyes pueden decretar penas de los delitos, y esta autoridad debe residir
únicamente en el legislador que representa a la sociedad unida en el contrato
social”. Se trata de un tema eminentemente de seguridad jurídica en materia
penal, que conlleva a la necesidad de disponer de una definición precisa,
estricta y previa de una conducta delictiva objeto de una sanción de naturaleza
penal, a los efectos de que, entre otras cosas, sea un resguardo seguro contra
los regímenes totalitarios. Como lo menciona Chone “crimen y pena
constituyen el núcleo de esta garantía”, de tal manera que todos los elementos
de la punibilidad y de la reacción penal reclaman su determinación exacta:
cripta, estricta et praevia, requerimiento que debe ser atendido por el legislador
y por el juzgador al momento de la aplicación e interpretación de la norma.

Conforme a lo señalado en la Constitución respecto al principio de legalidad,

significa entonces que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Sin
embargo, esta garantía queda o aparece incompleta si no se le relaciona con la
tipicidad, que es lo que exige a su vez que las conductas delictivas se
encuentren acuñadas en tipos penales, que son las normas en las que se
especifica con detalle en qué consiste la conducta delictiva. Efectivamente,
para que una ley sea garantía ciudadana plena, requiere además que sea
previa mullen crimen, nula poema, sine previa legue.
4.- Principio de Prohibición de Analogía

Este principio es consecuencia del de legalidad. La analogía como método de

integración de la norma no se puede aplicar en el derecho penal, si un hecho
no esta comprendido en la norma penal carece de trascendencia para esta
rama del Derecho, no cabe argumentar semejanza con otro que si estuviera
regulado.
La analogía se distingue de la interpretación extensiva, pues mientras esta
última plantea que puede aplicarse la ley penal a un hecho situado más allá del
tenor literal, pero sin estar fuera de su espíritu o sentido, en la analogía la ley
se aplica a un hecho no comprendido en su texto, por resultar semejante al
caso legislado.

5.- Principio de Protección de los Bienes Jurídicos

Llamado también principio de ofensividad o lesividad. Para que una conducta

sea típica es necesario que lesione o ponga en peligro el bien jurídico tutelado
por la ley.

Podemos considerar como bien jurídico aquellos presupuestos indispensables

o condiciones fundamentales o valiosas para la realización personal de la vida
en común, Por ejemplo la vida, la salud, la libertad, etc.

El bien jurídico es el pilar del sistema punitivo y cumple las siguientes

funciones:

 Función garantizadora, en tanto solo se castiga aquellas conductas que

ponen en el peligro o lesionan el bien jurídico. En la reforma del derecho
penal de las últimas décadas, que exigencia de que solo el derecho penal
puede proteger bienes jurídicos, ha desempeñado un papel importante, por
lo cual se excluyen las meras inmoralidades y las contravenciones. Por Ej.
Se ha declarado inconstitucional la sanción en el código de justicia militar de
las relaciones homosexuales entre personal de tropa u oficiales.

 Función interpretativa, pues es la base sobre la que se estructuran los tipos

personales y gracias a el podemos descubrir la ratio legis.

 Función clasificadora, sirve como criterio para clasificar los tipos penales.

 Función critica, a través de ellos se descifra la razón de protección. Los

bienes jurídicos pueden ser individuales y colectivos.
El alemán Gunther Jakobs niega la función protectora de los bienes jurídicos
del derecho penal, sosteniendo que el verdadero objetivo de tutela es la
vigencia de la norma penal. Señala que no toda norma de derecho vigente se
orienta a la protección de bienes jurídicos, lo que es tangible, cuando el delito
consiste en la infracción de un deber especial derivado de la competencia
institucional o en aquellos delitos que protegen la paz social v .gr. prohibición
de maltrato de animales, incesto. Por ello entiende Jakobs que el núcleo de
todos los delitos solo se hallaría en el cumplimiento de un deber, y que se
tendrá que ver con la negativa a comportase conforme al papel asignado en
una institución, es decir, como ciudadano, patriota o similar.

6.- Principio de Juicio Legal o Debido Proceso

Implica que el proceso debe ser conducido y concluido bajo la garantía de

imparcialidad. Además que sea un proceso justo y en el que se observen las
garantías mínimas como la independencia jurisdiccional, ha motivación de las
resoluciones, la instancia plural., la prohibición de revivir procesos fenecidos,
que la pena solo pueda ser impuesta por el Poder Judicial mediante
resoluciones debida mente motivadas y que la sentencias sea resultado de un
procedimiento previo y regular.

7.- Principio de Ejecución Legal de la Pena

La ejecución de las penas debe realizarse con sujeción de la Constitución y el

código de Ejecución Penal. No puede afectarse la dignidad del condenado
aplicándose torturas ni tratos inhumanos.

8.- Principio de Responsabilidad Penal o de Culpabilidad

Este principio garantiza que la imposición de la pena solo deba realizarse

cuando el hecho sea reprochable al autor.

El Código Penal acoge la responsabilidad subjetiva; es decir, solo se reprimen

los actos en los que ha tenido que ver la voluntad. En cambio proscribe la
responsabilidad objetiva, porque no es punible la responsabilidad por los
resultados, sea por caso fortuito o fuerza mayor; se exige que el hecho se
realice por dolo o culpa.

Existen formas de responsabilidad objetiva que se filtran en el Código Penal y

que se encuentran en abierta contradicción con este principio:

a) Los Delitos preterintencionales (Los delitos preterintencionales son

aquellos que se caracterizan porque la acción desplegada por el sujeto activo
es causal de un resultado punible que sobrepasa su intención, por lo tanto, el
problema comienza cuando las consecuencias de su acción van más allá de su
intención)
b) Delitos calificados por el resultado

El Código Penal también acogía el Derecho Penal del Acto y rechazaba el

Derecho Penal de Autor. Lo fundamental es la lesión al bien jurídico. Las
características del autor eran consideradas referencialmente, por ello se
eliminaban los criterios de reincidencia y habitualidad del delito, sin embargo
recientes modificaciones las han reincorporado a nuestra constelación
normativa.
La conducta para el derecho penal de autor es objeto de calificación,
inquisición y tratamiento penal, bajo las modernas etiquetas de la peligrosidad,
la capacidad de delinquir, el carácter del reo, el tipo criminal, la infidelidad y
otras similares. ZAFFARONI indica al respecto: El derecho penal de autor
considera que las conductas no pasan de ser un simple síntoma de la
“peligrosidad” del autor, o bien un simple síntoma de una personalidad enemiga
u hostil del derecho.

El Derecho Penal Peruano es un Derecho penal de acto y no de autor porque

solo la conducta traducida en actos externos puede ser calificada como delito y
motivar la reacción penal. Actualmente no existe el Derecho Penal de autor, ya
que no interesan la características personales del agente, solo se regulan los
hechos concretamente delimitados y no formas de ser o caracteres como los
que castigaba el derecho penal de autor.

9.- Principio de Proporcionalidad de la Pena

Denominado también principio de prohibición de exceso. Este principio implica

que la pena debe ser adecuada al fin del Derecho Penal que es la protección
de bienes jurídicos y respeto a la dignidad.

La pena no debe sobrepasar las exigencias de la necesidad; debemos tener

presente que la reacción punitiva es la última ratio: a ella se recurre cuando por
los medios no penales no se puede garantizar la eficacia del orden jurídico.

LÍMITES A LA FUNCIÓN PUNITIVA ESTATAL

La función punitiva del Estado social y democrático de Derecho se origina en

su soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la
sanción correspondiente (Derecho Penal Subjetivo).

De lo que se trata es de regular las diferencias entre desiguales: el Estado

como aparato coercitivo y el ciudadano generalmente inerme. A partir de las
atribuciones funcionales del Estado se pueden estudiar límites a su poder
penal: principio de necesidad, exclusiva tutela de bienes jurídicos, protección
de Derechos Humanos (Derecho Penal Garantista), etc. Es Estado ya no tiene
un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su poder punible lo
hace de acuerdo a determinados limites que lo rigen. Estos limites se expresan
en forma de Principios, la mayoría de los cuales, tienen un nivel constitucional.

DERECHO PENAL OBJETIVO

Es la posición clásica que considera que al Derecho Penal como el conjunto de

normas jurídicas penales (ius pénale) que tienen como presupuesto para su
aplicación el delito y su consecuencia es la pena o medida de seguridad.

LAS NORMAS JURÍDICO – PENALES: ESTRUCTURA

Según RUBIO CORREA, el derecho es el sistema de regulación de conductas

sociales más completo. Está integrado por dos tipos de elementos: las normas
jurídicas y los principios generales.

Las normas son reglas de conducta que tienen carácter obligatorio. La norma
es un concepto abstracto cuya plasmación se hace a través de la ley. Cuando
un sujeto realiza una acción jurídicamente relevante para el ordenamiento
jurídico, este reacciona de una forma determinada y se desencadena una
consecuencia.

En un plano enteramente lógico toda norma penal tiene dos aspectos:

a) Norma Primaria
b) Norma Secundaria

NORMAS DE VALORACIÓN Y NORMAS DE DETERMINACIÓN

Una norma sería de valoración si se limitase a expresar un juicio de valor,

positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dirigido a su
destinatario. En cambio, norma de determinación, significa la expresión de un
mandato o prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de
determinar la conducta del destinatario.

Según una dirección doctrinal, la norma jurídica con arreglo a la cual se mide la
antijuricidad de una acción, es sólo una norma de valoración. Para la misma, el
legislador ordena la convivencia humana mediante la constatación por las
normas jurídicas de los estados y acontecimientos que se corresponden con el
orden por él imaginado para la colectividad y de aquellos otros que se oponen
 a él. En esta concepción, el Derecho no es sino la suma de los juicios de valor
con cuya ayuda se distingue el comportamiento jurídico del antijurídico.

Toda norma jurídica es norma objetiva de valoración que permite enjuiciar el

actuar del hombre desde la perspectiva del orden comunitario. El Derecho no
contiene imperativos dirigidos a los particulares, sólo establece, como dice
MEZGER, un deber ser impersonal, al limitarse a caracterizar como deseables
o indeseables ciertos estados y acontecimientos.

Como norma de determinación, en cambio, el Derecho no ha de hacer

aparición hasta el momento de la culpabilidad. Sólo allí habrá que preguntar si,
y en qué medida pudo el hombre dejarse guiar por los juicios de valor
contenidos en las proposiciones jurídicas normas de determinación. Resulta, no
obstante, en opinión de JESCHEK, preferible la opinión contraria. El orden
jurídico penal se integra, según esta, de manifestaciones de voluntad del
legislador, que imponen un determinado comportamiento de parte de sus
destinatarios. Es preciso, por tanto, concebir sus normas como proposiciones
de deber ser dirigidas a todos.

NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS

1.- Norma Primaria: Es el supuesto de hecho o fáctico, este se encuentra

relacionado a un comportamiento humano y se expresa en un mandato o una
prohibición. Va dirigido al ciudadano ordenándole o prohibiéndole la conducta
que interesa.

2.- Norma Secundaria: Es la consecuencia jurídica, se refiere a la medida

o pena que se aplica por el incumplimiento del mandato o prohibición. Este
elemento va dirigido al Juez para que efectúe la aplicación de la sanción al
trasgresor de la norma primaria.

PROPOSICIONES JURÍDICAS INCOMPLETAS

Es aquella que no precisa la prohibición o la sanción, dejando la labor de

complementación a otra ley. Una norma penal completa es la que está
constituida por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

La ley penal incompleta tiene un sentido de complemento o de aclaración del

supuesto de hecho o de la consecuencia jurídica. Por ejemplo el art. 20 o 29.
Existen tres tipos penales incompletos:

a) Aclaratorias: Que sirven para determinar de forma mas concreta y exacta

el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica.
b) Restrictivos: Son aquellos que limitan el alcance de la ley penal; es decir
exceptúan ciertos casos concretos.

c) Remisivos: Se recurre a otra norma jurídica, como técnica.

DERECHO PENAL CIENTÍFICO O DOGMÁTICO JURÍDICO PENAL

CONCEPTO Y MÉTODO

Concepto

Es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración

y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en
el campo del Derecho Penal.

Método

Es el estudio concreto de las normas penales, de los tipos penales, de la ley en

sentido estricto, se le debe desmenuzar y entender de manera coherente; es
un método de investigación jurídico que centra su estudio en las normas,
observándolas desde un punto de vista abstracto, general, sistemático, crítico y
axiológico, el estudio consiste en determinar el verdadero sentido y genuino
alcance de las normas, correlacionarlas e integrarlas en totalidades coherentes
de progresiva generalidad, extraer los principios generales que rigen las
normas y los grupos racionales que de ellas se forman y desentrañar las
valoraciones políticas, constitucionales e internacionales en que esas normas
descansan o se inspiran. Esta disciplina se ocupa del estudio de un
determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y
sistematizar la normatividad jurídica, tratando de entenderla y descifrarla,
construyendo un sistema unitario y coherente, cuyo objetivo es integrar el
derecho positivo sobre el cual opera con conceptos jurídicos, fijando después
los principios generales o dogmas que señalan las líneas dominantes del
conjunto; desde este punto la dogmática constituye una ciencia pues posee un
objeto de estudio (el derecho positivo), un método(el dogmático) y unos
postulados generales o dogmas.

FUNDAMENTACION DEL DERECHO PENAL

El derecho penal se justifica porque tiende a resolver los problemas graves que
se producen dentro de la convivencia social, evitando la venganza privada,
procurando la defensa de la sociedad y confirmando los valores prevalentes de
ésta, con esta finalidad declara ciertos comportamientos como indeseables
(delitos) y amenaza su realización con sanciones de un rigor considerable; las
sanciones a la que se hace referencia son las más drásticas que puede
imponer nuestro sistema jurídico (penas y medidas de seguridad), a pesar de
adoptar estas sanciones el derecho penal tiene una fundamentación racional
que se centra en proteger tanto a los individuos(individual y colectiva) como al
sistema mismo.

El Derecho Penal solo debe intervenir cuando se han realizado hechos graves
que infringen reglas básicas de la Sociedad.

FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA PENAL

a)Función racionalizadora

La misión de la ciencia penal es desarrollar y explicar el contenido de las reglas

jurídico-penales en su conexión interna, es decir, sistemáticamente. Como
ciencia sistemática establece la base para una administración de justicia
igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del
Derecho liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad.

El derecho penal se refiere al uso que hará el Estado del poder penal. Y la realidad
del poder penal es tan fuerte, tan violenta (basta con recorrer una cárcel para
darse cuenta de ello) que todos los funcionarios y magistrados encargados de
aplicar ese poder penal deben tratar de evitar su arbitrariedad.
Por eso, la dogmática penal se ha propuesto elaborar un "modelo para la toma
de decisiones", es decir, ha tratado de desarrollar un método que le sirva al juez
-primordialmente, pero no sólo a él- para tomar las decisiones relativas al
ejercicio del poder penal del modo más seguro posible.

b) Función de traslado

Existe otra dimensión práctica de la dogmática penal de gran trascendencia. La

Constitución, los Pactos Internacionales y el mismo Código Penal toman
grandes decisiones de política criminal, tanto en el sentido de las garantías
como en el de la distribución del poder penal.

Suele ocurrir que estas grandes decisiones quedan escritas en los textos pero
poca vigencia tiene en la realidad cotidiana de la práctica judicial. Es aquí en
donde la dogmática penal cumple una función integradora del orden jurídico,
haciendo que esas grandes decisiones sean trasladadas al caso concreto sin
distorsiones.

Por eso la dogmática penal moderna no sólo se ocupa de la racionalidad o

lógica del sistema, sino fundamentalmente de esa función de traslado. Si los
instrumentos conceptuales de la dogmática penal no sirven para que esas
grandes decisiones tengan una vigencia absoluta en el caso concreto, más allá
de la racionalidad del sistema, algo estará fallando.

c) Función de control

Todo sistema judicial debe tener un sistema de control de las decisiones, en

especial el sistema de justicia penal. Desde la ratificación del Pacto de San
José de Costa Rica, que establece el derecho a un recurso, la existencia de
algún tipo de control se ha convertido en una condición de legitimidad de
cualquier sistema judicial. Pero muchas veces nos conformamos con un
sistema de control formal, antes que sustancial: con la existencia de prácticas
rutinarias respecto a los recursos (apelaciones, consultas, casación), que no se
traducen en un control real de las resoluciones judiciales y, al contrario, dilatan
el proceso sin beneficio para nadie.

El sistema de control de las decisiones esta íntimamente ligado a la garantía de

fundamentación de las resoluciones judiciales. Si observamos con honestidad la
realidad de la fundamentación de las resoluciones judiciales podremos
observar que, en verdad, ellas carecen de toda fundamentación.

d) Función ordenadora de la discusión procesal

El proceso penal, si está correctamente estructurado, implica una discusión de

los hechos y acerca del derecho aplicable. Por supuesto, esta discusión no
está totalmente separada porque la subsunción de los hechos al derecho y la
selección del derecho aplicable son un camino de ida y vuelta de los hechos a la
norma y de la norma a los hechos. El proceso penal, si está correctamente
estructurado, implica una discusión de los hechos y acerca del derecho
aplicable.

Lo cierto es que nuestros sistemas procesales no se caracterizan por una

profunda discusión en ninguno de los dos niveles. Y ello se debe, por un lado, a
la falta de una estructura acusatoria; por otro lado, a la falta de un lenguaje
común y técnicamente preciso por parte de todos los sujetos procesales.
Los planteos judiciales suelen ser tan difusos y confusos que cuesta establecer
el verdadero objeto de la controversia. Lo mismo ocurre con los recursos, aún
en aquéllos de mayor contenido técnico como es el de casación. La dogmática
común brinda un espacio conceptual y lingüístico común al servicio de la
controversia judicial y de la profundización del carácter acusatorio de un buen
sistema de justicia penal.
 TALLER: “DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN POLICIA”
Casuística

II UNIDAD

LA LEY PENAL

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Existe en la actualidad unanimidad en la doctrina en rechazar una concepción

mecanicista del juzgador. Se pretende que éste tenga la posibilidad de elegir
entre diversos significados y realizar una actividad creadora que se denomina
interpretación. La interpretación es aquella operación mental por la cual se
busca encontrar el sentido de la Ley, su verdadera voluntad; no se busca la
voluntad del legislador. MANZINI considera que es la operación de poner de
acuerdo a la Ley abstracta y genérica por naturaleza con lo concreto y variable
del caso particular.

CLASES DE INTERPRETACIÓN

1.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY SEGÚN EL INTÉRPRETE.

a) Interpretación Auténtica. Es la que realiza el legislador por medio de otra

Ley. Puede ser contextual, si lo interpretado se encuentra en el mismo texto de
la Ley y posterior, si la aclaración se realiza en otra Ley diferente.

b) Interpretación Judicial. Es la que realizan los jueces y tribunales al aplicar

la ley a un caso concreto.

c) Interpretación Doctrinaria. Es la que realizan los juristas. Este tipo de

interpretación no obliga en ningún caso.

2.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY SEGÚN LOS MEDIOS.

a) Interpretación gramatical. Se examina la ley de manera literal. CREUS

sostiene que se pretende desentrañar el sentido de la Ley según el significado
de los vocablos que emplea. El mismo autor sostiene que este tipo de
interpretación debe ser total, no se puede fraccionar, ya que los significados
pueden variar si se despojan las partes de la totalidad sintáctica.

b) Interpretación teleológica. Si la ley es clara, basta con la interpretación

gramatical; si la Ley es un tanto oscura, se debe buscar su “ratio legis”, su
finalidad; se debe determinar cual es su intención o espíritu.

c) Interpretación histórica. Se indagan sobre los antecedentes del precepto,

sus fuentes y proyectos que la han precedido.
Interpretación sistemática. La Ley debe examinarse como parte del sistema
legislativo, que es único y orgánico.

3.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY SEGÚN LOS RESULTADOS.

a) Interpretación extensiva. “La Ley dice menos de lo que se quiere decir”.

Cuando la norma tiene un alcance más allá de la letra, comprendiendo casos
que no alcanza su texto, pero sí, su sentido.

b) Interpretación restrictiva. “La ley dice lo que exactamente ha querido decir”

este caso se presenta cuando la Ley es vaga o genérica y es conveniente
establecer los límites.

c) Interpretación progresiva. Implica la adaptación de la ley a las

necesidades y concepciones del presente.

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, lo mismo que el

resto de la legislación estatal. En consecuencia, su validez aparece limitada en
el espacio por la extensión dentro de la cual se reconoce en la comunidad
internacional el ejercicio de la soberanía.

Las reglas del Derecho penal del Estado que establecen el ámbito en el que las
propias leyes penales son aplicables con exclusión de las de otros Estados son
propiamente reglas del Derecho interno de aquél. Sin embargo han sido
designadas con frecuencia como “Derecho penal internacional”. Se trata de
disposiciones que se refieren a la aplicación del Derecho penal del Estado en
casos en los que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto
personal del autor o de la víctima, cabría la posibilidad de aplicar el derecho
penal de otro Estado. En este sentido pueden ser consideradas normas para
resolver la colisión de diversos derechos penales aplicables a un caso.
Como expresión de la soberanía, las reglas que establecen la extensión del
propio Derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir
dentro del ámbito propio de la soberanía de otro Estado. De ahí que, cuando el
autor del delito se encuentre físicamente bajo la autoridad de otro Estado, se
requiere un procedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo
ante los propios tribunales (extradición).

PRINCIPIOS

1.- PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

La Ley penal es aplicable a todo hecho punible cometido en el territorio
nacional, sin tener en cuenta la nacionalidad del autor o el carácter de los
bienes jurídicos tutelados.

El territorio nacional comprende: La superficie terrestre enmarcada por los

límites políticos del Estado, el subsuelo, el mar territorial y el espacio aéreo que
cubre el suelo y el mar territorial; también, por ficción, se consideran las
representaciones diplomáticas en el extranjero y las naves y aeronaves
nacionales públicas.

Determinación del lugar de comisión; al respecto Por la Teoría de la Ubicuidad

se considera, como lugar de comisión, el lugar donde el agente realizó la
acción u omisión o el lugar donde se produjeron las consecuencias o el
resultado. Las dificultades aparecen cuando la actividad se desarrolla en
diferentes lugares delito de tránsito o en la producción de un resultado
separado de la acción en el tiempo y el espacio delito de distancia.

2.- PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD

a) Principio De Pabellón (Derecho De Bandera) O Territorio Flotante.

Por la ficción a la que hicimos mención, la aplicación de la ley penal se

extiende a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales
públicas, en donde se encuentren, y en naves y aeronaves nacionales privadas
que se encuentren en altamar o espacio aéreo donde ningún Estado ejerza
soberanía.

b) Principio Real o De Defensa

Cuando se trate de delitos acaecidos en el extranjero, pero el Estado Nacional
se sienta afectado; en este caso se aplica la ley nacional, porque el bien
jurídico tutelado corresponde a esa nacionalidad.

La ley peruana es aplicable a los delitos cuyas consecuencias se produzcan en

el territorio o en el lugar bajo la jurisdicción de la Nacionalidad: Delitos contra la
Seguridad o Tranquilidad Pública, delitos contra el Estado, contra la Defensa
Nacional o contra el Orden Monetario. Este principio también se aplica a los
delitos cometidos en el extranjero por funcionario o servidor público en
desempeño de su cargo.

c) Principio de personalidad.

Postula que la ley penal peruana se aplica a los ciudadanos peruanos

cualquiera sea el lugar en que delinca, elimina conceptualmente el lugar y
centra su atención en la persona.

*Personalidad pasiva. La ley peruana es aplicable a los delitos cometidos

fuera del territorio nacional en agravio de un nacional. En doctrina, el criterio
aún predominante afirma que es necesaria su aplicación de manera limitada,
debido a que el nacional no es siempre protegido de manera suficiente en el
extranjero.

*Personalidad activa. La ley peruana se aplica a todo nacional que hubiese

cometido una infracción fuera del territorio de la República.
La materialización de estos dos principios está condicionada a que el delito sea
pasible de extradición según la ley peruana, que exista doble incriminación y
que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República.

d) Principio De Universalidad o Justicia Universal o Cosmopolita

Se aplica en los delitos que lesionan gravemente los intereses de la sociedad;

por consiguiente, la sanción al autor se puede dar en cualquier lugar. En este
caso, se aplica la ley peruana por la existencia de los tratados internacionales.
Existe un interés común en la represión de aquellos actos que constituyen una
verdadera criminalidad mundial.

LUGAR DEL HECHO PUNIBLE.

Según el Código penal, lugar de comisión de un delito es aquel en el cual el

autor o partícipe ha activado u omitido la obligación de actuar, o en el que se
producen sus efectos.
La fijación del lugar que ha de tomarse como el de realización del delito es
fundamental para determinar la ley penal aplicable. Cuando la acción y el
resultado suceden en un mismo lugar no existe mayor dificultad en deparar qué
ley ha de aplicarse. Sin embargo, tratándose de los delitos a distancia así como
de los delitos de tránsito las soluciones se vuelven controvertidas. En doctrina
se han ideado tres soluciones en orden a la fijación del lugar de comisión:

a. Teoría de la actividad.- Estima como lugar de comisión donde el sujeto

practica su acción. De este modo más le interesa el desvalor del acto y la
actitud negadora del derecho por parte del sujeto.

b. Teoría del resultado.- Sostiene que sólo el resultado puede informar que el
delito se haya cometido. Así, lugar de comisión donde se lesiona el bien
jurídico.

c. Teoría de la ubicuidad.- Señala con razón que tanto uno como otro criterio
han de ser tomados en cuenta, ya que el Derecho penal ha de conjugar tanto el
desvalor del acto como de resultado y además que sólo así se evitan
impunidades injustas.

Esta tesis ha sido asumida por nuestro ordenamiento jurídico-penal. De

acuerdo a este principio, en los delitos a distancia (aquellos en los que la
acción tiene lugar distinto que del resultado) el lugar de comisión es tanto
dónde se actuó como dónde se produjo los efectos. En los llamados delitos de
tránsito (aquellos en que ni la acción ni el resultado se producen en el país del
proceso causal), Ej., la bomba que es enviada desde Colombia, pasa por el
Perú y explota en Chile) es de aplicar la ley peruana en caso que la bomba sea
interceptada; ello en razón que el trayecto significa una contravención de la ley
nacional y por razones de prevención general no puede renunciarse al poder
punitivo de la ley peruana.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

CONCEPTO

El Derecho penal internacional es la rama del Derecho que define los crímenes
internacionales y regula el funcionamiento de los tribunales competentes para
conocer de los casos en los que los individuos incurran en responsabilidad penal
internacional, imponiendo las sanciones que correspondan. El surgimiento de
esta rama supone una importante evolución respecto del Derecho internacional
clásico, que era esencialmente interestatal y no consideraba a la persona como
sujeto de Derecho internacional.
Dentro del Derecho penal internacional es especialmente relevante la
existencia de la Corte Penal Internacional, el primer tribunal de justicia
internacional permanente, creado en 1998 y con sede en La Haya.

Es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos

internacionales.  El derecho internacional es una ciencia eminentemente
jurídica, y debe ser diferenciada de otras que tienen como objeto también el
estudio de las relaciones internacionales, pero desde ángulos diferentes, el
derecho internacional trata de garantizar únicamente un mínimo ético, dejando
fuera de su campo a otro sector de la moral.

Este derecho no debe, ni puede, concebirse como una ciencia enteramente

autónoma; la correcta interpretación de los fenómenos de formación, respeto,
aplicación, violación, etc., de las normas internacionales, exige el menor
conocimiento de la realidad internacional que sólo es posible viéndola desde la
diversa óptica que dan las distintas ramas de las ciencias sociales que se
aplican a su estudio: historia diplomática y política internacional, economía
internacional, y, en fin, teoría de las relaciones internacionales.

El derecho internacional público, como conjunto normativo destinado a

reglamentar una realidad social, la realidad internacional, debe experimentar
una evolución paralela a la que experimenta esa realidad y de ahí según el
momento, revista una forma más o menos distinta lo que nos llevaría a
considerar el origen del Derecho internacional de acuerdo con la similitud que
guarde con el conjunto normativo que hoy representa.

CORTE PENAL INTERNACIONAL

La Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones Tribunal Penal

Internacional) es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión
es juzgar a las personas que han cometido crímenes de genocidio, de guerra y
de lesa humanidad como la esclavitud, el apartheid, el exterminio, los
asesinatos, las desapariciones forzadas, las torturas, los secuestros y la
agresión, entre otros. Tiene su sede en La Haya, Países Bajos.

La Corte está compuesta por 18 magistrados que tomaron posesión de sus

cargos el 11 de marzo de 2003. El magistrado Philippe Kirsch (Canadá) fue
elegido Presidente de la Corte, junto con dos vicepresidentes: Akua Kuenyehia
(Ghana) y Elizabeth Odio Benito (Costa Rica). Asimismo, la Corte cuenta con
un Fiscal: el señor Luís Moreno Ocampo, de nacionalidad argentina.

A su vez la Corte se subdivide en tres Cámaras separadas:

Cámara de asuntos preliminares

Cámara de primera instancia
Cámara de apelaciones

Además cuenta con un Secretariado Permanente para organizar el área

administrativa del tribunal y existe un órgano llamado Asamblea de Estados
Partes que es el llamado a administrar y modificar su estructura y normas.

La Corte funciona como un organismo autónomo de cualquier otro poder o

estado. Sin embargo, esto no obsta a que en el cumplimiento de su deber,
cuente con la colaboración de los poderes públicos de cada país.

Los crímenes que puede conocer la Corte se encuentran limitados a los

señalados en el artículo 5 del Estatuto de Roma, que son:

El genocidio
Los crímenes de lesa humanidad
Los crímenes de guerra
El delito de agresión

Historia
Los fundamentos políticos y doctrinales tras el establecimiento de un tribunal
internacional para el juzgamiento de crímenes son de larga data en occidente.
Ya en 1919, una vez terminada la Primera Guerra Mundial, los países
victoriosos quisieron juzgar al Káiser Guillermo II de Alemania por el crimen de
agresión, pero nunca se llegó a un acuerdo sobre la materia.

Su fundamento original más directo se encuentra en los Juicios de Nuremberg

y en los Juicios de Tokio. Pese a que el primero de estos ha sido objeto de
graves críticas -tanto por castigar penalmente a personas jurídicas como las
S.S. o la Gestapo, o por no aplicar principios de temporalidad y territorialidad
de los delitos- fueron en conjunto considerados un gran avance en materia de
justicia internacional.

Posteriormente, en los albores de la Organización de las Naciones Unidas, el

Consejo de Seguridad recomendó a un panel de expertos el que se explorara
la posibilidad de establecer una corte permanente de justicia en materia
criminal. Sin embargo, después de largos debates, la idea no prosperó hasta
los graves acontecimientos del genocidio yugoslavo (1991 - 1995) y el
genocidio ruandés (1994).

En parte por estos trágicos hechos, y por el desarrollo alcanzado por el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se celebró en la ciudad de
Roma una Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones
Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, en cuya acta
final, suscrita el día 17 de julio de 1998, se estableció la Corte Penal
Internacional. Se trata entonces del primer organismo judicial internacional de
carácter permanente encargado de perseguir y condenar los más graves
crímenes en contra del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

PRINCIPIOS DE VALIDEZ ESPECIAL DE LA LEY PENAL

1. Principio de territorialidad o territorial: De acuerdo con este principio, la

ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del estado,
basándose en el concepto de soberanía, expresión que sintetiza la idea de
independencia. Para este principio lo que decide la aplicación de la ley
penal del estado es el lugar de comisión del delito, es decir, la mencionada
ley penal se aplica a los delitos cometidos dentro del estado o sometidos a
su jurisdicción, sin que importe la condición del autor o del ofendido, ni la
"nacionalidad" del bien jurídico afectado.

2. Principio de la personalidad (personal) o de la nacionalidad: Expresa

Creus que en este principio es decisiva la nacionalidad de los sujetos que
intervienen en la relación jurídica originada por el delito. Considera que la
ley del Estado sigue al nacional dondequiera que él se encuentre, es decir,
los individuos son portadores de su propio estatuto personal. Agrega
Fontán Balestra que, según este principio, la ley del país a que el individuo
pertenece es la que debe aplicarse, fundándose esta tesis en el sentido de
dependencia persona de cada súbdito a su estado. Distingue este autor en
principio de personalidad activa cuando se trata del autor del delito, o
personalidad pasiva referida a la víctima.

3. Principio real, de protección o de defensa: Se basa en la necesidad de

proteger los intereses nacionales y lleva a castigar los delitos que ataquen
esos intereses, con arreglo a la legislación del país atacado, sin tomar en
consideración el lugar donde se cometió el delito. El ejemplo que indica
Fontán Balestra es el de la falsificación de moneda perpetrada en el
extranjero, que afecta al estado cuyo signo monetario es objeto de
imitación. De acuerdo con Creus, el principio de defensa es una derivación
"objetiva" del principio de nacionalidad, ya que el aspecto decisivo en él es
la nacionalidad del bien protegido, la ley penal ampara los "intereses
nacionales" y, por tanto, rige ella en todos los casos en que el delito vulnera
o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea su lugar de comisión
y sin que interese la nacionalidad del autor.

4. Principio Universal, justicia mundial o cosmopolita: En los delitos que

afecten por igual a todos los miembros de la comunidad internacional, cada
estado, como integrante de ella y con miras a su protección, debe proceder
 a juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio, cualesquiera sea
su nacionalidad y el lugar de ejecución del delito, como ocurre, por ejemplo,
con la trata de blancas, la piratería y el tráfico de estupefacientes.

En términos absolutos este principio indica que la ley penal tiene eficacia
extra territorial total, aplicándose a cualquier delito, cualquiera sea el lugar
de comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de los
bienes jurídicos que ataca, versión ésta que se considera "jurídicamente
infundada" como indica Bacigalupo.

LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

La Ley Aplicable al Delito desde el punto de vista temporal es la Ley vigente en

el momento de comisión del hecho punible. Se trata de una regla que se deriva
del principio de Legalidad que, como vimos, prohíbe la aplicación retroactiva de
la ley. Es decir, las leyes penales solo alcanzan a los hechos cometidos
después de su puesta en vigor, Por este motivo, las diferentes leyes penales
establecen el requisito de una Ley previa como justificante de la reacción penal.
La exigencia de la Ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho punible
como a la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las
consecuencias accesorias del delito.

PRINCIPIO DE RETROACTIBILIDAD DE LA LEY PENAL

La Ley penal, como cualquier norma jurídica, tiene su ámbito de vigencia

señalado por su momento de aparición y extinción. Esto significa que la ley es
la expresión fragmentada de la cultura siempre cambiante, pues la evolución
social impone las modificaciones necesarias al ordenamiento jurídico.

La leyes que devienen inoperantes y dejan de cumplir una necesidad social,

serán reemplazadas por otras que colmen nuevas aspiraciones, o simplemente
se derogan. La ley vale y rige hacia el futuro. De acuerdo a nuestra
Constitución Política señala que “la Ley es obligatoria desde el día siguiente de
su publicación en el diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte.”

Ley Penal es irretroactiva en razón que la misma se crea para regular una
determinada realidad social en un determinado tiempo, es una exigencia lógica
que la ley deba regir para el futuro.

LA SUCESIÓN DE LEYES PENALES

A. La ley nueva crea un delito no establecido en la ley anterior

Se establece una pena para un hecho que según la ley anterior era impune. La
nueva incriminación no puede aplicarse retrospectivamente, es decir a hechos
anteriores a su vigencia porque ello implicaría violar el principio de legalidad y
el de irretroactividad. Si las nuevas leyes tuvieron efectos retroactivos, la
libertad individual estaría seriamente amenazada por las arbitrariedades del
poder.

B. La ley nueva despoja el carácter delictivo de un hecho

Torna impune una acción que era castigada por la ley anterior. En efecto,
aquí se aplica el principio de la retroactividad de la ley penal. Es un absurdo
castigar un hecho que las valoraciones sociales han determinado su abolición,
insistir en la ley antigua sería incurrir en una injusticia. Este punto de vista
inspira el articulo 7 del Código Penal establecer que “sí, según la nueva ley, el
hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta
y sus efectos que extinguen de pleno derecho”. De este modo no hay sanción
penal para quien cometió un hecho previsto en la norma derogada inclusive si
existe condena, cesa su ejecución.

C. La ley nueva modifica las condiciones de incriminación de un delito,

variándolos favorablemente al reo

La regla para esta situación es la del artículo 6, 2do párrafo del Código Penal,
en tanto apunta que “si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley
más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley”.

En todas las situaciones que hemos señalado desempeñara un papel

relevante la retroactividad y la ultractividad de la ley penal. Entendemos por lo
último a la aplicación de la ley derogada (la correspondiente al momento de
realización del delito) en vista de la demora del juzgamiento y de la ejecución
penal. Sin embargo, el principio básico y general es que las leyes rigen para el
futuro, derivación consecuente del apotema de la legalidad “nullum crimen,
“nulla poena, sine lege”.

RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY

El punto de partida lo determina la Constitución. En efecto, el segundo párrafo

del articulo 103 de la constitución de 1993 reza que “Ninguna ley tiene fuerza
de efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”. La ley
más favorable es aquella que aplicaba al caso particular (incorrecto) y en
todas sus disposiciones (inglobo) conduce en definitiva a un resultado más
favorable para el inculpado.
La benignidad no solamente se refiere a la pena, sino también a la adicción de
los elementos nuevos en la figura delictiva, extendiendo así motivaciones de
impunidad, e inclusive, la exclusión del hecho del repertorio de delitos.
La aplicación de la ley más benigna es generosa por su extensión. Recorre
imponiéndose, durante todo el proceso penal, vale decir, desde la comisión del
hecho hasta la sentencia definitiva, igualmente le ley penal más benigna se
impone aún durante y después de la condena.

El fundamento de la retroactividad de la ley penal más favorable debe verse en

la ausencia de interés por parte del Estado ya sea en castigar determinadas
acciones o en aplicarles una penalidad más gravosa, es decir, en definitiva,
razones político – criminales que, precisamente por serlo, puede girar en torno
a una multiplicidad de consideraciones materiales reconducibles a las
exigencias del principio de prohibición de exceso.

LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES

Ambas leyes son transitorias y se denominan temporales porque ellas mismas

señalan su vigencia en forma expresa y determinada, precisando su
autoabrogación (Leyes financieras, de policía, etc.) y son excepcionales que
las motiva (terremotos, guerras, etc.).

El Código Penal estatuye que “las leyes destinadas a regir sólo durante un
tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometidos durante su
vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario”. Se
establece el carácter excepcional. Sería saludable incluir esto último a la
norma penal a fin de hacerla completa con las razones político-criminales que
motiva su creación.

Los problemas que suscita la punibilidad de los hechos que crean dentro de la
órbita de la legislación transitoria se resuelven aplicando las mencionadas
leyes ultractivamente, vale decir, las penas que las leyes temporales y
excepcionales contengan deben ser empleadas para los hechos acaecidos
durante su vigencia sin interesar que el juzgamiento sea realizado después de
perpetrado los actos en cuestión, y cuando la ley transitoria se encuentre
derogada.

Una problemática especial que plantean las leyes temporales y excepcionales

es de si son de aplicación retroactiva o en caso de finalizar su temporalidad,
asimismo son aplicables las leyes ordinarias sobre los hechos que fueron
materia de regulación por estas leyes. Siempre que la aplicación de la ley penal
sea favorable para el reo no existe objeción para su imposición.

LEYES INTERMEDIAS
La sucesión de las leyes puede ocasionar conflictos en tres o más normas
sucesivas. Esto ocurre cuando el delito se comete bajo el imperio de una ley, y,
en la etapa de la sentencia existe otra, y entre ambas se interponga una o
varias leyes que se denominan intermedias.
En este caso la solución es la aplicación de la ley intermedia, esto es, la
norma que no regía al momento de producirse el hecho ni cuando se formula
sentencia, siempre que resulte más benigna que las leyes de ambos extremos.

MOMENTO DEL HECHO DELICTIVO.

El código penal ha fijado que “el momento de la comisión de un delito es aquel

en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar,
independientemente del momento en que el resultado se produzca.

La determinación del momento de comisión del delito es el presupuesto

conceptual del principio de irretroactividad de las leyes penales, pues, sólo una
vez que se fije cuando se infringió la ley penal, podrá aplicarse el verdadero
alcance de aplicación de la ley penal en el tiempo.

No debe confundirse este problema con el de la determinación del lugar de

comisión del hecho delictivo, pues, este corresponde al caso de aplicación de
la ley en el espacio y que nuestro Derecho penal resuelve apelando a la teoría
de la ubicuidad.

EL CASO DE LAS LEYES PROCESALES EN MATERIA PENAL.

De esta manera aflora la relación con el Derecho Procesal Penal, cuya finalidad
es permitir que las disposiciones penales puedan ser llevados a la práctica en
los casos concre6tos que se presenten, mediante la presentación de pruebas
de cargo y de descargo que conducirán a una determinación judicial
consistente en una punición o una absolución dentro del proceso penal.

LA LEY PENAL EN FUNCIÓN A LAS PERSONAS

Concepto

Consiste en que la Ley Penal peruana se aplica a todos los habitantes de la

República, nacionales o extranjeros, sin excepciones y sin discriminaciones,
bajo el Principio de Igualdad ante la Ley, pero reconociendo algunas
excepciones aceptadas en nuestro ordenamiento jurídico, denominadas
prerrogativas y privilegios penales y procesales.

VALIDEZ DE LA LEY PENAL CON RELACIÓN A LAS PERSONAS.

Antecedentes

Con la Revolución Francesa triunfó la idea de la IGUALDAD ANTE LA LEY,

que también está contenido en la Constitución de los Estados Unidos de
América de 1,787.

En 1,945 las Naciones Unidas aprueban la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, y en su artículo 7 dice: “Todos son iguales ante la Ley y
tienen sin distinción derechos a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Igualdad ante la ley

El principio de igualdad ante la ley constituye una garantía jurídica de la

persona, a ser tratado igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar
sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica protección penal. El
código penal en el artículo lo prevé que la ley penal se aplica con igualdad. (Ver
supra Principio de igualdad).

Este es un principio fundamental en el derecho penal, que recogiendo de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, la introduce a nuestra
Constitución Política (artículo 7 inc. 2), cuando dice: “Toda persona tiene
derecho: a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económico o de
cualquier índole”; así también lo prescribe el artículo 10 del C.P.: “La Ley se
aplica con igualdad”.

EXCEPCIONES A LA LEY PENAL PERUANA

Excepciones al principio de igualdad ante la ley

Se han establecido algunas excepciones al principio de igualdad ante la ley. El

Derecho Constitucional y el Derecho internacional han establecido los criterios
y pautas que fundamentan esas excepciones. Nuestra Constitución en vigencia
(1993) reconoce las prerrogativas que se concede a altos funcionarios, como el
Presidente de la República, los congresistas, los ministros de Estado, etc. (art.
99).

El Código penal señala en el artículo 10 las prerrogativas que por razón de

función o cargo se reconocen a ciertas personas, habrán de estar
taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales. Con estos
preceptos, el derecho prevé la posibilidad que ciertas personas no sean objeto
de persecución penal, o por lo menos no antes que lo autorice el congreso.
Esta prerrogativa, como sostiene SOLER "es más funcional" y se particularizan
porque no enervan la virtualidad de la acción típicamente antijurídica, culpable
y adecuada a una figura, son meramente independientes de la punibilidad del
comportamiento; existen algunas prerrogativas que no tienen privilegios, que
se conceden a determinadas personas en función del cargo que ocupan,
cuando este es especialmente importante para la vida política del país.

La doctrina alemana cuando se refiere a las excepciones al principio que

venimos tratando, distingue: las exenciones en los que el Derecho penal
material atenúan, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro
Estado; las indemnidades es los que determinadas categorías de personas
quedan impunes por sus acciones realizados; y las inmunidades que
constituyen obstáculos procesales a la persecución penal

RESPONSABILIDAD PENAL DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

Nuestro sistema jurídico ha dejado de lado la idea del carácter sagrado e

inviolable que países monárquicos o absolutistas confieren a sus mandatarios
de Estado. La responsabilidad personal por las acciones realizadas es el
cimiento que sustenta el sistema democrático y que deja al margen la
impunidad; a ello no se pueden substraer personas por más alta jerarquía que
tengan como funcionarios.

El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente, pero, antes se

requiere que haya concluido su mandato, se declare vacante su cargo o haber
sido suspendido durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el
Congreso (Art. 112, 115 y 114 de la Constitución). La suspensión del ejercicio
de la Presidencia de la República (Art. 114) es realizada cuando se halla el
Presidente sometido a proceso judicial de conformidad con el artículo 117 de la
Constitución. El dispositivo precisa los delitos que puede cometer el Jefe de
Estado y sólo por ellos, ser acusado constitucionalmente: a) disolver el
Congreso, salvo en los casos previstos en el articulo 134, b), impedir la reunión
o funcionamiento del Congreso, del Jurado Nacional de Elecciones y otros
organismos del sistema electoral (art. 114 de la Constitución).

Para la persecución penal del Presidente de la República, se necesita, por un

lado, que se le suspenda en el ejercicio de su función por el Congreso y
mediante acusación constitucional que puede ser solicitado por cualquier
congresista o por cualquier persona directamente agraviada o por su
representante. (Art. 1, de la Ley 26231).
Otro de los requerimientos para la persecución penal es la declaración de
vacancia de la Presidencia de la República por el Congreso, por razón de
"incapacidad moral", por haber sido destituido por las infracciones cometidas
según el artículo 117 de la Constitución (Art. 113).
También la persecución penal puede realizarse cuando ha terminado el
mandato presidencial. Para ello se establece un plazo máximo de cinco años;
luego de cesado en sus funciones para poder acusarlo constitucionalmente.
Esta persecución penal implica que previamente se le haya realizado un
antejuicio que se establece para ciertos funcionarios de alta jerarquía, entre
ellos se encuentra el Presidente de la República.

La prerrogativa excepcional tiene su justificación, en razón de la elevada

función que desempeña el Jefe de Estado, por lo que no puede estar
condicionada a pequeños obstáculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal
ejercicio de su mandato. Lo que se pretende, es impedir que "cualquier causa",
como el interés político parcializado, pueda crear una inestabilidad política del
Estado.

RESPONSABILIDAD DE LOS MINISTROS DE ESTADO:

Otros funcionarios tienen sólo la prerrogativa procesal del ante juicio. Dentro de
esa prerrogativa además de comprender al Presidente de la República ya los
Congresistas se incluye a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal
Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los
Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblo
y al Contralor General. El artículo 992 de la Constitución señala que
corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los
funcionarios señalados por infracción a la Constitución y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que
hayan cesado en éstos. Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es
requisito que previamente haya pasado por ciertos requisitos procesales que
señala el artículo 100 de la Carta Magna.

El antejuicio y procedimiento

La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso ejecutado por órgano

ajeno al jurisdiccional, pero que está instituido de la potestad de acusar,
suspender, inhabilitar, o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa
según las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa procesal que
tienen algunos altos funcionarios, ser enjuiciados judicialmente, que
reconocidos taxativamente por la Constitución (art. 99), de no ser enjuiciados
judicialmente, sin antes haber sido autorizado por el Congreso.
Corresponde al Congreso realizar este juicio político que tiene potestad de
resolver sobre si se suspende, destituye y emite resolución acusatoria de
contenido penal o no.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARLAMENTARIOS:

La Constitución de 1993 señala que los Congresistas representan a la Nación.
No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.

Inmunidad parlamentaria.

La Constitución de 1993, señala que: los congresistas representan a la Nación.

No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No pueden ser
procesados, ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado
en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a
disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las
veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad o el
enjuiciamiento (Art. 93).

De este supuesto podemos inferir que la inmunidad implica primero, que los
congresistas no pueden ser procesados ni presos, sin antes tener la
autorización que exige la Constitución. Esto significa que la inmunidad de los
congresistas funciona como un obstáculo procesal a la persecución penal. En
todo caso, para la persecución penal de estos funcionarios se requiere
previamente de un procedimiento especial. En otras palabras, es que a ese
sometimiento (antejuicio constitucional) es lo que denominamos inmunidad.
Hay que señalar que la inmunidad tiene un estrecho vínculo con el antejuicio.

Sin embargo, es necesario precisar que tal prerrogativa, no es absoluta, pues,

además de ser perseguibles penalmente cuando hay autorización del Congreso
o de la Comisión Permanente, los congresistas pueden ser enjuiciados o
privados de su libertad en caso de cometer flagrante delito, en cuyo caso son
puestos a disposición del órgano legislativo dentro de las veinticuatro horas
para que dé autorización o no de privarle de su libertad y enjuiciarlo.

Inviolabilidad parlamentaria.

La prerrogativa que tienen los congresistas consiste en que durante el

desempeño de su función, se les excluye de responsabilidad penal. Este
privilegio no es absoluto, pues no se refiere a una completa exclusión. Sólo se
refiere como lo expresa la Constitución en el artículo 93, segundo párrafo: No
son responsables ante la autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por sus
opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.

La inmunidad es reconocida como una garantía para el ejercicio de las

funciones de los congresistas. Pero esa inmunidad no puede ser interpretada
como impunidad, es decir, que la función de estos funcionarios no es
compatible con la comisión de delitos, de ser así se estaría amparando el
privilegio arbitrario de ciertos funcionarios con lo que se violaría el principio de
igualdad de las personas ante la ley.

Por tanto, no se puede en ningún caso exigir a los congresistas responsabilidad

ni pueden ser sancionados por delitos de expresión por las opiniones y
votaciones que realizan en el ejercicio de sus funciones.

Una de las cuestiones que se discute es si las opiniones de los congresistas

deben ser consideradas como responsables si son realizados fuera del recinto
del Congreso. Esta posición sostiene que sólo de esta forma la inviolabilidad de
los congresistas deja de constituir un privilegio contrario al principio de igualdad
ante la ley y constituir un medio lícito que garantice la libertad de expresión de
estos funcionarios. Otra posición sostiene que las opiniones pueden ser
realizadas también en conferencias, en mítines, es decir fuera del recinto del
Congreso.

Con la inviolabilidad no se protege a la persona del congresista, sino sus

opiniones, discursos y votos como legislador. Este privilegio penal está
orientado a cautelar la función pública del legislador. Pues como expresa
SOLER: No se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el
acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona (1976:
202). La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad de expresión e
independencia de los legisladores. La naturaleza de la inviolabilidad radica que
en ejercicio de las funciones legislativas debe garantizarse su libre acción por
los altos fines políticos.

CONCURSO APARENTE DE LEYES

Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos

penales excluyentes entre sí y donde sólo uno de ellos debe ser aplicado. El
conflicto es sólo aparente, dado que el ordenamiento jurídico suministra los
conceptos rectores para aplicar la norma legal conveniente.

Es distinto del concurso ideal de delitos donde sí hay una verdadera

concurrencia de normas compatibles, es decir, no excluyentes, en las cuales la
mayor pena absorbe a la menor.

PRINCIPIOS PARA DETERMINAR LA LEY A APLICARSE EN CASO DE

CONCURSO IDEAL DE DELITOS

1.- Principio de Especialidad.

Si un mismo hecho es normado por dos o más leyes, será aplicable la especial.
Uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y además,
una característica complementaria.
El tipo con el mayor número de característica es especial, respecto del otro que
es general. Esta relación se da en los casos de los tipos básicos y calificados:
todo tipo calificado será especial respecto al tipo básico: Ejem. Homicidio
simple: disposición general. Parricidio: disposición especial.

2.- Principio de Consunción.

Se presenta cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una

disposición legal de mayor vastedad; se aplica cuando:

El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.

El autor consume al cómplice y el cómplice al encubridor, si ambas calidades

concurren en una misma persona.

El delito más grave consume a las figuras delictivas más leves. Los delitos
compuestos o complejos consumen a los delitos que los conforman. Los actos
anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

3.- Principio de Subsidiaridad.

Una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se

aplicará ésta, siempre que no se aplique la figura principal. Ejem.: La coacción
es subsidiaria del secuestro. CARLOS CREUS afirma: “existe subsidiaridad si
diferentes preceptos jurídicos tutelan el mismo bien jurídico en diferentes
grados de afectación”.

4.- Principio de Alternatividad.

Cuando dos artículos se comportan como secantes, como dice JIMÉNEZ DE

ASÚA, se debe elegir el de la pena más grave o el del bien jurídico más
importante. Ejem.: Falsificación de documentos y estafa