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Monografia Del Pensamiento Juridico
Monografia Del Pensamiento Juridico
Monografia Del Pensamiento Juridico
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Facilitador: Participante:
Abog. Francisco Hernández Salazar Centeno Joelys
PFG-EJ II Trayecto 2020 CI 11.210.419
Ambiente: Simón Bolívar
PÁG.
INTRODUCCIÓN
1.1. La lógica del Derecho. El razonamiento jurídico como razonamiento dialéctico.
1.2. Silogismo Jurídico. Escuela exegética.
1.3. Las Concepciones teleológica, funcional y sociológica del derecho
1.4. La nueva retórica y los valores como expresión de la argumentación jurídica.
1.5. Pensamiento Jurídico
1.6. Características del Pensamiento Jurídico
1.6.1. Pensamiento problemático
1.6.2. Pensamiento práctico
1.6.3. Pensamiento valorativo, axiológico
1.6.4. Pensamiento dialéctico retoretórico
1.6.4.1 Discurso persuasivo
1.7. Visión trialista del Derecho
1.7.1. Cuarto enfoque del Derecho
1.8. ¿Qué es un argumento?
1.9. Argumentación jurídica
1.10. La argumentación y el lenguaje
1.11. Argumento para explicar la decisión
1.12. Argumento para justificar la decisión
1.13. Principales quince argumentos empleados en el campo del Derecho
CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
La relevancia que la argumentación tiene en el mundo jurídico parece estar fuera de toda
duda. Se ha dicho hasta la saciedad que una de las tareas fundamentales de cualquier jurista
(teórico o práctico) es la de ofrecer argumentos en defensa de sus tesis.
En general puede decirse que la mayoría de los discursos jurídicos se construyen a través de
argumentaciones que se desarrollan en el proceso de creación de normas o bien en el proceso de
aplicación de las mismas.
En este sentido los Derechos actuales aparecen como el resultado de un proceso discursivo
en el que las razones (las buenas razones) aportadas por los diferentes operadores jurídicos se
configuran como recursos de justificación.
Puede decirse, entonces, que las operaciones lógicas más importantes en la Lógica del
Derecho son, pues, las que tienen por objeto la elaboración del concepto y del juicio jurídico y,
también, la sistematización científica.
El derecho es visto como un instrumento flexible y capaz de adaptarse a valores que el juez
considera como prioritarios, para la sociedad, ya que su papel es conciliar estos valores con las
leyes y las instituciones establecidas, de manera tal que con ello se ponga de manifiesto no sólo la
legalidad, sino también el carácter razonable de sus decisiones.
Cuando se subraya la primacía de la ley, no solo se entiende que el juez solo está sometido
a ella, sino que también se reconoce al poder legislativo la facultad única como creador de toda
norma jurídica. Si mantenemos esta posición y no distinguimos, entre normas generales y
particulares, como diferenciara Kelsen, podremos observar que desde esta postura, el poder de
interpretación del juez depende de la invocación a la voluntad del legislador, de la que nos
hablara la escuela de la exégesis, como si esa voluntad continuara siendo la misma a pesar de la
evolución técnica, moral o política que se hubiera producido en el transcurso del tiempo.
Es una estructura de pensamiento que no solo incluye elementos de la lógica formal, sino
también de la lógica dialéctica, pretendiendo alcanzar cierto grado de verosimilitud, al fundarse
en argumentos retóricos que lo constituyen y estructuran.
El razonamiento jurídico pretende como fin último la búsqueda de una solución ante el
conflicto, por medio de la aplicación de una proposición normativa, que debe ser justificada y
fundada como fruto de una decisión.
La norma jurídica se presenta de este modo como una porción de vida humana objetivizada,
encarnando un tipo de acción, convirtiéndose en pauta normativa dentro de un proyecto jurídico.
Sin embargo ella debe ser adaptada por los órganos jurisdiccionales, que establecen su singular
aplicación. Este proceso de individualización y concreción nos muestra el sentido dinámico de las
normas jurídicas, que requieren de la utilización de una lógica de la acción humana referida a
valores y encaminada a la realización de fines.
Esto es lo que Recacéns Siches (1956) llama lógica de lo razonable, porque deberá tenerse
en cuanta: “a) las normas jurídicas, b) desde u punto de vista histórico, y c) según un aspecto
práctico o de aplicación del orden jurídico vigente” (p. 12).
Para utilizar el razonamiento dialéctico, es necesario tomar como punto de partida premisas
verosímiles, que si bien, no llegan a ser estrictamente verdaderas, pueden ser tenidas como
probables, siendo acreditadas por una general aceptación (Diez Picaso 1994).
La importancia que tiene la dialéctica, para el mundo jurídico, la podemos descubrir con
solo pensar, en el derecho procesal que tiene por fin regular la forma de la disputa o controversia
judicial, en el que las partes se lanzan en una discusión argumentando y rebatiendo, esperando
que un tercero imparcial de crédito a sus posturas y falle según lo dicte el derecho (Ghirardi
1987).
Silogismo Jurídico
En sentido estricto, el silogismo jurídico se puede construir como un tipo especial del
llamado modus Bárbara (o silogismo universal) o como una forma del modus Darii con término
singular.
Las teorías formalistas del Derecho consideraban que lo único que tenía que hacer el juez al
sentenciar era aplicar las normas jurídicas al caso particular para llegar a una consecuencia
jurídica. Esta aplicación de las normas tenía forma silogística.
Por ejemplo:
Premisa mayor (norma): quien dé muerte a otro (M) será condenado a 30 años de prisión
(P)
Premisa menor (hechos): Juan (S) dio muerte a Pedro (M)
Conclusión: Juan (S) será condenado a 30 años de prisión (P)
Algunos autores (en especial, Jerzy Wroblewski) han apuntado que el silogismo jurídico
solo sirve como modelo del argumento inmediato de la decisión del juez, pero en gran parte de
los casos es necesario, a su vez, brindar argumentos para justificar las premisas (menor y mayor)
del silogismo jurídico.
Por ejemplo, es posible que en el juicio se deba probar que, efectivamente, Juan asesinó a
Pedro. Los argumentos finales del juez valorando las pruebas con respecto a este punto serán
parte de la justificación externa de la sentencia. Tal vez, el juez establezca o justifique esa
premisa fáctica mediante testimonios, una grabación, lo que dicen los expertos, etc.
Asimismo, serán parte de la justificación externa las razones que dé el juez para justificar
una específica interpretación de la norma aplicada (premisa mayor). Es posible que el juez tenga
que interpretar la norma aplicable, usando, por ejemplo, un argumento de interpretación
gramatical o sistemática de la disposición normativa, empleando la analogía o los argumentos a
contrario sensu.
La escuela de la Exégesis.
Esta escuela fue, en Francia, el resultado necesario del triunfo de las ideas de la
Revolución, consagradas a través de la codificación.
Ello significa consolidar una total ruptura con el pasado, que llega en el examen de la ley
sólo a la voluntad psicológica del legislador.
Grave error, por cuanto la experiencia jurídica del hombre occidental tiene márgenes tan
amplios, que casi resulta imposible descubrir instituciones jurídicas dotadas de auténtica
originalidad, despojadas totalmente de conexiones con el pasado.
La metodología postulada por la Exégesis es sin duda una actitud simplista de análisis, que
inmoviliza el derecho positivo, el cual queda paralizado en la reducción a la ley y a la intención
real y efectiva del legislador. No es éste por cierto su único defecto, sino que esa identificación
entre Ciencia Jurídica y Ley importa el escamoteo del primer término, la abrogación de la ciencia
y, por cierto, la total despreocupación por la filosofía.
Lo que excluye que se pueda asimilar a un sistema formal, pues un sistema puramente
formal, al no ser un medio que trate de realizar un fin social, no tiene que tomar en consideración
las condiciones de su eficaz funcionamiento.
En estas concepciones, el derecho sólo se comprende en relación con el medio social en el
que es aplicable. El estudio de las prescripciones legales, de su eficacia y de su evolución, debía
emprenderse mediante el método tradicional de las ciencias sociales – las encuestas, la
investigación estadística, la observación del derecho comparado y, en lo posible, la
experimentación.
Esta pretensión de tratar el derecho como una ciencia, como si la elaboración de reglas
fuese un fenómeno natural al cual le fueran extrañas la voluntad y las aspiraciones de los
hombres, produce como consecuencia la reducción del derecho a la sociología.
Al respecto refiere, Perelman (op. Cit., pp. 77 -83) el trabajo del profesor Tarello, quien ha
examinado trece tipos de argumentos que permiten interpretar los textos en función de la
intención que se atribuye al legislador: el argumento a contrario; el argumento a simili o
argumento analógico; el argumento a fortiori; el argumento a completudine; el argumento a
coherentia; el argumento psicológico; el argumento apagónico; el argumento teleológico; el
argumento económico; el argumento ab exemplo; el argumento sistemático; el argumento
naturalista. Ninguno de los cuales deriva de la lógica formal, pues no conciernen a la forma, sino
a la sustancia y a la materia del razonamiento, esto es, al establecimiento de premisas a partir de
los textos.
Con frecuencia el juez continental distingue entre la legislación en vigor (de lege lata) y la
legislación deseable (de lege ferenda), u no se arroga los poderes del legislador. Pero cuando la
realidad jurídica constituye un freno inadmisible para una buena administración de justicia, y se
ve que la reforma por vía legislativa es muy difícil, para poner algún remedio algunas veces el
juez acude a mecanismos específicamente jurídicos como las presunciones jurisprudenciales
irrefragables e incluso, en los casos más extremos, a la ficción o calificación de los hechos que es
contraria siempre a la realidad jurídica; la ficción permite conservar las apariencias, u tanto, el
sistema.
El valor del derecho en las sociedades humanas está a la medida que permita y fomente: la
justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Para algunos autores el fin ideal del derecho es la
justicia, para otros es el que es consciente de los hechos reales.
Es una parte de la Filosofía Jurídica que procura descubrir los valores en los cuales se debe
inspirar el Orden Jurídico Positivo, dilucidando un modelo que primará, una lisa Teoría de la
Justicia.
Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones
lógicas de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a través de los
hombres permitiéndonos valorar las conductas y las normas. Estas tres dimensiones no funcionan
solas, se implican entre sí y no es posible su separación desde el plano metodológico, ni desde el
político debido a su peligrosidad, según Pérez Luño. Riofrío incluso añade que existe una unión
metafísica de las tres dimensiones. Así mismo, éstas se encuentran presentes en cualquier
experiencia jurídica.
Esta teoría ha dado lugar a una corriente jurídica trialista, con base en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en Argentina. Su principal exponente en la
actualidad es el Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani. En España, autores como Antonio Enrique
Pérez Luño de la Universidad de Sevilla abogan por esta teoría, pero distinguen una cuarta
dimensión, la "historia", como criterio temporalizador de las otras tres dimensiones, dotando de
un contexto histórico a esta visión para llegar a comprender a la realidad social jurídica de forma
diacrónica mediante el tetradimensionalismo jurídico.1 Finalmente, el fundador del trialismo
metafísico, Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba, señala que los elementos metafísicos de la
realidad (que incluye su devenir fáctico e histórico), de las concepciones jurídicas y de la
actuación jurídica (donde están las leyes, los contratos, las costumbres, etc.) se vinculan
metafísicamente mediante el concepto de espacio jurídico.
Lingüísticos
Se dividen en argumentos semánticos y sintácticos:
Los semánticos, se refieren al significado de las expresiones utilizadas, las cuales pueden
tener un significado de uso común o técnico. La regla de uso es que generalmente prevalece el
uso común, salvo cuando se trate de una materia especial que requiera de términos técnicos. El
argumento semántico puede determinar si los hechos son subsumibles en la norma o no. Estos
argumentos no siempre llevan a una respuesta, sino que solamente dicen si un concepto es vago,
ambiguo o evaluativamente abierto, y, por lo tanto, los hechos caen en dicho ámbito semántico.
El resultado de la interpretación semántica es la determinación de la existencia de un problema
que se resuelve con la ayuda de otros tipos de argumentos.
Los genéticos
Tienen por objeto conocer la voluntad del legislador histórico, por lo que deben vincularse
a otro tipo de argumentos. Su falta de independencia justificatoria hace que se conozcan como
argumentos transcategoriales. La dificultad de conocer la voluntad del legislador radica en el
problema de identificar en el tiempo al “legislador”. Debido a la dicotomía entre creación e
interpretación, resultan cuatro posibles objetivos de este tipo de interpretación: 1. La “voluntad
subjetiva” en relación con el momento de creación que busca conocer la voluntad fáctica del
legislador histórico; 2. La voluntad objetiva, en el momento de creación, y que pretende mostrar
el sentido racional de la ley en ese momento; 3. La voluntad subjetiva en el momento de
interpretación, que se refiere a la voluntad del legislador en el momento actual, y 4. La voluntad
objetiva al momento de interpretar la norma que se dirige al sentido racional de la ley en su
momento de aplicación. En la medida en que los argumentos genéticos pretenden determinar la
voluntad del legislador, son también argumentos teleológicos, puesto que tratan de establecer
hechos especificando el uso del lenguaje y considerando el propio proceso legislativo. En
general, contienen enunciados sobre la voluntad del legislador, que se extraen de los trabajos
preparatorios, de la exposición de motivos y de las discusiones en el seno del órgano Legislativo.
Los sistemáticos
Se fundan en la idea de la unidad o coherencia del sistema jurídico. Estos argumentos
revisan la situación de una norma en un texto legal; esto es, su relación lógica o teleológica con
otras normas, fines o principios. Se subdividen en: Se subdividen en argumentos que aseguran la
consistencia, argumentos contextuales, argumentos sistemáticos conceptuales, argumentos por
principios, argumentos jurídicos especiales, argumentos prejudiciales, argumentos históricos y
argumentos comparativos.
Los argumentos que aseguran la consistencia: hacen posible una interpretación que
impide o resuelve los conflictos entre normas. Esta forma de argumento es la más importante
para preservar la eficacia del derecho, porque indica la presencia de una contradicción normativa.
Los argumentos históricos: tienen por objeto proporcionar coherencia en la dimensión del
tiempo, para lo cual se aducen hechos que se refieren a los antecedentes históricos del problema
jurídico discutido, en cuanto a razones a favor o en contra.
Los argumentos comparativos, se conforman por citas de otros sistemas jurídicos con la
pretensión de generar universalidad o diferenciación, y se fundan en la consideración de un
estado de cosas jurídico de una sociedad distinta.
La dogmática,
Los empíricos,
La analogía,
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
Alexy, Robert, “Die juristische Interpretation”, Recht, Vernunft und Diskurs, Studien zur
rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995, p. 84 y ss.
Diez Picazo L. (1994) Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Ariel. Buenos Aires.
Ghirardi Olsen. A. (1987) Logica del proceso judicial. Córdoba. Lerner. Córdoba.
Las falacias, también llamados sofismas, son argumentos aparentes, pues no cumplen con las
reglas de inferencia; pueden ser formales o no formales (ya sean de atinencia o de ambigüedad).
En estos casos la refutación es aparente; su función es confundir o inducir al error.5 5Sobre el
análisis lógico de los argumentos véase Copi, Irving, Introducción a la lógica, México,
Limusa, 1997, capítulos 1-3.