El Delito de Enriquecimiento Ilícito

TomásAladinoGálvez Villegas
EL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS
Profesor de Derecho Penal, Política Criminal, y Metodología
de la Investigación en la Unidad de Posgrado de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
Segunda edición
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Centro Bibliográfico Nacional
344.528 Gálvez Villegas, Tomás Aladlno, 1959-
Delito de enriquecimiento ilícito / Tomás Aladino Gálvez V illeg as.- 2a ed.~
G16
2017 Lima : Instituto Pacífico, 2017 (Lim a : Pacífico Editores).
607 p . ; 25 cm.
Bibliografía: p. 583-607.
D.L. 2017-07507
ISBN 978-612-322-006-8
1. Delitos contra la administración pública - Perú 2. Enriquecimiento ilícito - A s
pectos legales - Perú 3. Delitos de los funcionarios - Aspectos legales - Perú I. Instituto
Pacífico (Lima) II. Título
BNP: 2017-1915
DEUTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Autor:
© TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS, 2001
Primera edición-julio 2001

Segunda edición-julio 201 7
Copyright 2017
Instituto Pacífico S.A .C .
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Instituto Pacífico S.A .C .-201 7
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ISBN : 97 8-612-322-006-8
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la legislación peruana.
A mi esposa
Susana Ivonne Guerrero López
PRESENTACIÓN
En el 2001, en ocasión en que el autor de este trabajo laboraba

com o fiscal provin cial en el A rea de E n riqu ecim ien to Ilícito y
Acusaciones Constitucionales de la Fiscalía de la N ación, creada de
conform idad con el artículo 41 de la Constitución Política del Estado,
concordante con la Ley O rgánica del M inisterio Público y la Ley
N .° 2 7 3 9 9 , p udim os contribuir a la organización de dicha área,
ayudando en la elaboración de protocolos de investigación o “plantillas”
para viabilizar las investigaciones por delito de enriquecimiento ilícito
y los dem ás delitos atribuidos a funcionarios con prerrogativa de
antejuicio constitucional.
Respecto de las investigaciones por delito de enriquecim iento

ilícito, se estableció dentro de la estrategia de investigación, realizar las
siguientes diligencias: levantamiento del secreto bancario, la reserva
tributaria y la reserva bursátil, así com o, recabar inform ación de los
registros públicos, de las m unicipalidades y demás entidades en las
que podía haberse registrado inform ación sobre la adquisición, trans
ferencia, posesión, arrendamiento o cualquier otro derecho real sobre
inmuebles o muebles registrados; asim ism o, sobre las transferencias y
diversas operaciones en el sistema bancario y financiero. Igualmente, se
solicitaba la inform ación sobre el funcionario denunciado, su cónyuge
y eventualmente de sus hijos. C on dicha información, se realizaba la
correspondiente pericia contable sobre su balance patrimonial y con
ello, en la mayoría de investigaciones, se esclarecía el caso. De este
m odo, se llegó a condenar a diversos im putados, así como a incautar y
decomisar diversos bienes y activos con los que se habían enriquecido
los funcionarios de ese entonces. Obviamente, en ese m om ento, dichos
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
funcionarios estaban tan confiados en la im punidad, a tal punto que

tenían todos los bienes a su nom bre, al de sus hijos o de su cónyuge.
En ese entonces bastaba una investigación formal y docum entarla para
llevar, a buen puerto, la estrategia de investigación.
A la fecha, todo esto ha cam biado, pues los funcionarios corruptos

que lucran con el ejercicio abusivo del cargo ya aprendieron la lección
y ya no tienen nada a su nom bre o al de sus familiares cercanos, con
lo cual la investigación docum entaría resulta insuficiente y en muchos
casos inútil; pues, nunca se recaba inform ación real sobre su patrim onio
o sobre el incremento ilícito de este y, por ello, casi la totalidad de inves
tigaciones por delito de enriquecimiento ilícito se archivan en la Fiscalía
de la N ación, y no precisamente porque los investigados sean inocentes,
sino porque ponen a buen recaudo el producto de sus delitos, y claro,
la investigación formal, que hasta ahora se sigue haciendo, no resulta
eficaz. Por el contrario, en la m ayoría de casos sirve para legitimar los
patrim onios criminales de los funcionarios corruptos, quienes luego de
las investigaciones en la Fiscalía de la N ación, se ufanan de que ya han
demostrado ante la más alta autoridad del M inisterio Público que su
cuantiosa fortuna am asada es lícita y, por ello, se ha archivado el caso.
Esto es, la mayoría de las investigaciones realizadas de este m odo sirven
poco m enos que para “santificar” a los agentes del enriquecimiento.
Por ello, en este trabajo, abogam os porque la Fiscalía de la N ación

delegue las investigaciones por enriquecimiento ilícito, especialmente
las seguidas contra funcionarios de los lugares m ás alejados de la capital
de la República, a los fiscales de dichos lugares, quienes podrían realizar
una investigación no exclusivamente form al o documentaría, debiendo
quedar a cargo de la Fiscalía de la N ación solo los casos de funcionarios
con prerrogativa de antejuicio constitucional o los casos que resulten
emblemáticas. Sobre todo, si se tiene en cuenta que, en principio,
conforme a una interpretación rigurosa de la norma, consideramos que
todos los casos de investigaciones por este delito, no son de competencia
de la Fiscalía de la N ación, la que tendría com petencia únicamente para
las investigaciones contra funcionarios que están obligados a presentar
8
PRESENTACIÓN
declaración jurada de bienes y rentas, tal com o estipula el artículo 41 de

la Constitución Política del Estado; en todo caso, no hay impedim ento
para una delegación de funciones a otros fiscales.
Al problema anotado, referido a la investigación inadecuada de este

delito, se sum a un problem a más grave aún, el referido a la supuesta
naturaleza subsidiaria del delito de enriquecimiento ilícito asumida, sin
fundam ento alguno, por la gran mayoría de jueces y algunos fiscales
con el beneplácito de los abogados patrocinantes de los im putados; lo
que ha llevado a que los poquísim os casos que superan las dificultades
de la investigación form al llevada a cabo en la Fiscalía de la N ación se
archiven en el Poder Judicial. Precisamente porque se sostiene en las
sentencias absolutorias o en las resoluciones de sobreseimiento que el
delito de enriquecimiento ilícito es subsidiario y por ello, solo puede
aplicarse si los hechos no configuran otro delito; pero como quiera que
los hechos investigados siempre configuran otro delito, el tipo penal
de enriquecimiento simplemente no se aplica; pues, todos los casos en
que un funcionario público incrementa su patrim onio ilícitamente y
abusando de su cargo configuran otro delito, sea abuso de autoridad,
peculado, exacción ilegal, colusión ilegal, cohecho, etc. Pero claro, el
caso es que no existen elementos para acreditar más allá de la duda
razonable la com isión de este otro delito, solo existen algunos indicios
con los cuales se concluye que habría otro delito y, por ello, no se aplica
el tipo penal de enriquecimiento ilícito (subsidiario). D e este m odo,
se pierde la oportunidad de sancionar por el incremento patrimonial
ilícito a pesar de que queda determinada su existencia.
Por nuestra parte, desde la primera edición de este trabajo, hemos

presentado argumentos suficientes, con los que claramente se deter
m ina que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito autónom o y
puede concurrir con otros delitos; lamentablemente nuestros jueces no
aceptan este criterio y terminan haciéndole el juego a la corrupción y
al enriquecimiento de los funcionarios que se valen del cargo. O bvia
mente, el criterio asum ido por nuestros jueces no es imparcial, puesto
que ha sido desarrollado, precisamente, por los abogados defensores
9
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ¡ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
de los investigados, y los jueces ingenuamente o por otras razones más

detestables asumen la postura de los abogados.
En este trabajo, reiteramos la autonom ía de este delito y presenta

m os argumentos más consolidados, sobre todo, presentamos y explica
m os la evolución de las legislaciones de los países de la región, las que,
en un prim er m om ento, establecieron tipos de enriquecimiento ilícito
subsidiarios, pero que al constatar la ineficacia de los mismos, puesto que
no hay form a de aplicar subsidiariam ente este tipo penal, m odificaron
sus legislaciones para com prender tipos autónom os. Esperam os que
con un criterio más racional e inform ado los jueces por fin entiendan
que se trata de un tipo penal autónom o.
D e otro lado, conscientes de que es de sum a im portancia privar al

agente de este delito del producto del m ism o (de los efectos y ganancias
del delito), desarrollamos criterios sobre el decomiso, sobre las m edidas
cautelares para asegurar el decomiso, así como tam bién algunos criterios
procesales útiles para investigar, procesar y condenar por este delito.
C on ello, una vez más pretendem os contribuir con algunas ideas a fin
de apoyar una auténtica, eficaz y decidida lucha contra la corrupción
y el nacimiento de ingentes patrim onios criminales en desmedro de la
ejecución de los proyectos de desarrollo del país y en pro de los más
necesitados. Y claro, desde aquí con todo respeto, invocamos a los
jueces a que de una vez por todas dejen de hacerle el juego a la corrup
ción, asum iendo los criterios parcializados e interesados elaborados
por los abogados en sus respectivas defensas. Asim ism o, llam am os la
atención de los colegas de la defensa, a fin de que sinceren el diálogo
y debate jurídico y dejen de presentar sus defensas penales, en las que
se magnifican los criterios que favorecen a sus patrocinados y om iten
intencionalmente los argum entos que no los favorecen a pesar de su
solidez argumentativa.
Lim a, junio del 2 0 1 7
Tomás Aladino Gálvez Villegas
10
ÍNDICE GENERAL
PRESENTACIÓN...................................................................................................................... 7
CAPÍTULO I
DOGMÁTICA PENAL Y BIEN JURÍDICO
I. FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL Y LA TEORÍA DEL DELITO.......... 21

II. DERECHO PENAL Y BIEN JURÍD ICO................................................................... 31
1. La administración pública como bien jurídico penalmente tutelado....... 39
CAPÍTULO II
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.......................................................................... 47
1. Concepto de administración pública.......................................................... 48
2. La función pública........................................................................................ 51
3. Los funcionarios y servidores públicos........................................................ 55
3.1. Concepto de funcionario y servidor público en el derecho
administrativo................... '......................................................................... 57
3.1.1. Los funcionarios públicos........................................................... 66
3.1.2. Los servidores públicos............................................................... 76
3.1.3. Los asesores.................................................................................. 77
3.1.4. Los trabaj adores de las empresas estatales y de las empresas
de economía mixta...................................................................... 78
3.2. Concepto de funcionarios y servidores públicos para el derecho penal. 78
3.2.1. Funcionarios de facto en el derecho penal.............................. 95
3.2.2. Funcionarios con prerrogativa de antejuicio constitucional.. 99
3.2.3. Los funcionarios en el Código Penal y los tratados
internacionales............................................................................. 102
11
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | D E U T O DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
3.2.4. Los notarios públicos: ¿Son o no funcionarios públicos?......... 104

3.2.5. Diferencia entre funcionarios y servidores públicos para
efectos penales................ 105
CAPÍTULO III
LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I. IMPUTACIÓN O ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL................. 113

1. Presupuestos para la imputación de responsabilidad p en al........................ 117
II. LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO
DELITOS ESPECIALES............................................................................................... 118
1. Delitos de dominio y delitos de infracción de deber.................................... 118
2. Participación delictiva........................................................................................ 126
2. 1. Cuestiones generales.................................................................................. 126
2 .2. Autoría y participación en los delitos de dom inio............................... 127
2.2. 1. Autoría ejecutiva, directa o inmediata en los delitos de dominio 130
2.2 .2. Coautoría en los delitos de dom inio....................................... 131
2.2.3. Autoría mediata en los delitos de dom inio............................. 132
2.2.4. La participación en los delitos de dominio............................. 135
2.3. Autoría y participación en los delitos de infracción de deber............. 144
2.3.1. Autor ejecutivo en los delitos de infracción de deber............ 145
2.3.2. Coautor en los delitos de infracción de deber......................... 145
2.3.3. Autor mediato en los delitos de infracción de deber............. 146
2.3.4. Participación en los delitos de infracción de deber................ 147
III. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA.
PRINCIPIO NEBISINIDEM .................................................................................... 155
IV RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES
PÚBLICO S.................................................................................................................... 166
CAPÍTULO IV
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
I. ANTECEDENTES LEGALES.............................................................................:...... 171

II. CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL......................................................... 173
III. EL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y ENRIQUECIMIENTO
INDEBIDO........................................................ 177
12
¡ ÍN D IC E G EN ER A L
IV. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO

IL ÍC IT O ........................................................................................................................ 186
1. Bien jurídico tutelado......................................................................................... 186
2. Tipo de delito....................................................................................................... 188
2.1. ¿Autonomíao subsidiariedad del tipo penal?.......................................... 193
2.1.1. Introducción................................................................................ 193
2.1.2. Estado de la cuestión en Latinoamérica................................... 196
2.1.3. Autonomía o subsidiariedad en el Perú................................... 207
2.1.4. La subsidiariedad en el marco del concurso aparente
de normas penales....................................................................... 215
2.1.5. Algunos cuestionamientos infundados en contra de
la autonomía del tipo penal de enriquecimiento ilícito........ 224
3. Análisis del tipo p en al........................................................................................ 228
3.1. Elementos objetivos.................................................................................. 228
3.1.1. Acción típica................................................................................ 228
3.1.2. Forma cómo debe realizarse el incremento “patrimonial” .
Abusando del cargo...................................................................... 242
3.1.3. Ilicitud del incremento patrimonial. Elemento normativo... 245
3.1.4. Desproporción del incremento patrimonial con los
ingresos legítimos delfuncionario o servidor público............. 251
3.1.5. Presunción de enriquecimiento ilícito..................................... 252
3.1.6. Sujetos del delito................................. 254
3.1.7. Imputación objetiva.................................................................... 257
3.2. Elementos subjetivos del tipo.................................................................. 262
2.3. Supuestos agravados.................................................................................. 263
2.3.1. Funcionarios de alta dirección en las entidades, organismos
o empresas del Estado................................................................ 263
3.3.2. Funcionarios públicos con prerrogativa de antejuicio
constitucional............................................................................... 265
4. Causales de justificación.................................................................................... 267
5. Causales de exculpación.................................................................................... 269
6. Excusas absolutorias, condición objetiva de punibilidad y requisito
de procedibilidad................................................................................................. 269
7. Tentativa, consumación y agotamiento........................................................... 271
8. Autoría y participación....................................................................................... 276
8.1. Autoría......................................................................................................... 276
8.2. Participación............................................................................................... 278
9. Concurso de delitos....................................................................................... 282

10. Enriquecimiento ilícito, lavado de activos, receptación y encubrimiento
real.................................................................................................................. 289
11. Enriquecimiento ilícito en la jurisprudencia............................................... 295
12. Conclusiones sobre la autonomía y subsidiariedad.................................... 305
CAPÍTULO V
CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
I. CONSIDERACIONES GENERALES........................................................................ 309

II. LAPENA......................................................................................................................... 310
1. Concepto y funciones......................................................................................... 310
2. Pena privativa de libertad................................................................................... 312
2.1. Determinación judicial de la pena privativa de libertad...................... 313
3. Pena de m ulta....................................................................................................... 317
3.1. Ejecución de la pena de multa y embargo............................................. 321
4. Pena de inhabilitación........................................................................................ 323
4.1. Ejecución de la pena de inhabilitación................................................... 326
5. Extinción de la acción penal.............................................................................. 332
5.1. Por muerte del agente................................................................................. 332
5.2. Por amnistía y derecho de gracia.............................................................. 334
5.3. Por cosa juzgada......................................................................................... 339
5.4. Por sentencia de la jurisdicción extrapenal............................................. 340
5.5. Por prescripción de la acción penal......................................................... 343
5.5.1. Interrupción del plazo de prescripción.................................... 346
5.5.2. Suspensión del plazo de prescripción...................................... 348
5.5.3. Reducción del plazo de prescripción........................................ 373
5.5.4. Ampliación (duplicación) del plazo de prescripción............. 373
5.5.5. Renuncia a la prescripción......................................................... 378
5.5.6. El plazo de prescripción para el extraneus................................ 380
5.5.7. La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción............... 381
5.5.8. “Principio” de combinación y prescripción............................ 384
5.5.9. Prescripción de la acción penal, reparación civil y
consecuencias accesorias............................................................. 388
14 ¡
ÍN D IC E G EN ER A L
6. Extinción de la ejecución de la p e n a ............................................................... 391

III. LA REPARACIÓN CIVIL EN LOS DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO......................................................................................................................... 393
IV. DECOMISO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO .................. 394
1. Naturaleza jurídica y definición...................................................................... 394
2. Decomiso y derecho de propiedad.................................................................. 406
3. Bienes, dinero y otros objetos materia de decom iso.................................... 416
3.1. Bienes........................................................................................................... 417
3.2. Dinero......................................................................................................... 418
3.3. Títulos valores............................................................................................ 418
3.4. Otros productos provenientes del delito................................................ 419
3.5. Ganancias.................................................................................................... 419
4. Tipos de decomiso.............................................................................................. 420
4.1. Decomiso de instrumentos del delito pertenecientes al agente del
delito o a terceros...................................................................................... 420
4.2. Decomiso de efectos del delito............................................................ ... 431
4.3. Decomiso de ganancias del delito........................................................... 436
4.4. Decomiso de objetos del delito............................................................... 442
4.5- Decomiso de valor de sustitución, valor equivalente o decomiso
impropio..................................................................................................... 445
4.6. Decomiso de bienes y activos de organizaciones delictivas................. 450
4.7. Decomiso de bienes de origen lícito mezclados con los de origen
delictivo...................................................................................................... 452
5. Prescripción de la acción de decom iso........................................................... 454
6. Decomiso y reparación civil................................... .......................................... 457
7. Decomiso y privación o extinción de dom inio............................................. 459
CAPÍTULO VI
ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN
Y PRUEBA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
I. ORGANISMOS COMPETENTES PARA LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 465

1. Ministerio Público..................................... ....................................................... 465
1.1. Fiscal de la N ación................................................................................... 465
TOMÁS ALADÍNO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
1.2. Fiscalía provincial...................................................................................... 470

2. Subcomisiones del Congreso de la República................................................ 471
II. INVESTIGACIÓN DEL DELITO. DILIGENCIAS ESPECIALES....................... 473
1. Inicio de la investigación por delito de enriquecimiento ilícito................. 473
2. Declaración jurada de los funcionarios públicos........................................... 476
3. La pericia valorativa del desbalance patrimonial ex ante y expost ........... 478
4. Diligencias necesarias para la incautación de efectos y ganancias '
y embargo de bienes............................................................................................ 479
III. MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL................................................................... 481
1. Medidas coercitivas de investigación y prueba.............................................. 481
1.1. Levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil....... 482
1.1.1. Levantamiento del secreto bancario......................................... 486
1.1.2. Levantamiento de la reserva tributaria..................................... 498
1.1.3. Levantamiento de la reserva de identidad bursátil................. 506
2. Medidas cautelares reales.................................................................................... 508
2.1. La incautación...................................................................................... 508
2.1.1. Concepto y funciones de la incautación en el proceso.......... 508
2.1.2. Objeto de la incautación............................................................ 515
2.1.3. Efectos de la incautación sobre el objeto, bien o activo
incautado...................................................................................... 517
2.1.4. Momento en que debe realizarse o disponerse y autoridades
que la disponen o ejecutan......................................................... 518
2.1.5. Procedimiento de ejecución de la incautación........................ 523
2.1.6. Confirmación judicial de la incautación.................................. 525
2.1.7. Provisionalidad y reexamen de la incautación........................ 529
2.1.8. Pérdida de eficacia de la incautación........................................ 530
2.1.9. Devolución de los bienes incautados........................................ 532
2.1.10. Administración y custodia de bienes incautados (¿Cadena
de custodia?)................................................................................. 537
2.1.11. Remate y destino de los bienes incautados.............................. 545
2.1.12. Incautación de documentos públicos y privados.................. 547
2.1.13. Incautación de correspondencia y envíos postales................. 548
2.1.14. Incautación de recursos financieros......................................... 549
2.1.15. Incautación y decomiso.............................................................. 552
2.2. Medida de aseguramiento e inhibición de enajenar o gravar bienes.. 554
16 ¡
ÍN D ICE G EN ER A L
2.3. Bloqueo o inmovilización de cuentas................................................... 557

IV. ACREDITACIÓN DEL DELITO Y CARGA DE LA PRUEBA............................ 558
1. Acreditación del delito de enriquecimiento ilícito....................................... 558
1. 1. La prueba indiciaría.............................................. ................................... 565
1.2. Carga de la prueba.................................................................................... 565
1.3. Inversión de la carga de la prueba en los procesos por delito de
enriquecimiento ilícito.................................................................. 567
1.4. Carga dinámica de la prueba en los procesos por enriquecimiento
ilícito............................................................................................................ 570
1.4.1. Inversión de la carga de la prueba en la pretensión de
decomiso....................................................................................... 576
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................... 583

CAPÍTULO I
DOGMÁTICA PENAL
Y BIEN JURÍDICO
I. FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL Y LA TEORÍA DEL
DELITO
L a dogm ática1jurídico-penal es el conjunto sistemático2 de conoci
mientos jurídicos rigurosamente estructurados, elaborados u obtenidos
a través de metodologías propias de las ciencias jurídicas3 (dogmática,
1 El término 'dogmática aun cuando no es el más feliz, ha sido aceptado universalmente

como sinónimo de ciencia del derecho o construcción jurídica sistemáticamente orga
nizada. Este término se acuñó para hacer referencia a las obras de los juristas franceses,
que por resultar de la coincidencia entre el derecho romano y las costumbres francesas,
se las consideraba como ‘dogmas’ aplicables a todos los países y a todos los tiempos, de
modo acrítico y sin necesidad de aportar justificaciones a las soluciones jurídicas plantea
das. N iño , Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidadpenal, Buenos Aires: Astrea,
1980, p. 67. .
2 Al respecto, debemos entender como sistema científico (sin entrar en detalles respecto a
la múltiple diversidad de conceptos de sistema) “ [...] la ordenación lógica de los conoci
mientos particulares alcanzada en la ciencia de que se trate [...] la renuncia a toda cons
trucción sistemática equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia.
En efecto, solo poniendo en relación lógica tales conocimientos [...] mediante el orden
sistemático puede llegarse a saber si son lógicamente compatibles entre sí o se contradi
cen”. ScHÜNEMANN, Bernd, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer
milenio, Lima: Idemsa, 2006, pp. 13 y 14.
3 “El derecho como ciencia (dogmática jurídica), esto es, como esquema conceptual cog
noscitivo comprensivo-explicativo de la realidad jurídica, posee: a) una estructura lógica
que le otorga consistencia y funcionalidad (principios de no contradicción o de con
tradicción soportable, de identidad, de tercio excluido, razón suficiente y de sistema-
ticidad); b) un campo significante de los conceptos y estimaciones teóricas de las que
hace uso [...] de manera rigurosa y sujeta a contrastación e íntimamente vinculados a
las a consecuencias jurídicas que de las mismas se deriven; c) un mecanismo normativo
sofisticadamente construido y pleno de valoraciones sujeto a cambios y agregados que
constituyen el medio habitual de visualizar el derecho, posibilitando el primer escalón
dogmático aplicado de la subsunción del hecho a la norma; y d) un objeto óntico social
radicado en los comportamientos relevantes interactivos como temática”. R ojas Vargas,
Fidel, Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito, Lima: Grijley, 1997, p. 34.
21
exegética, herm enéutica y sobre todo, la argum entación jurídica),

que señala los límites y define los conceptos o categorías jurídicas que
perm iten la aplicación segura y predecible del derecho penal4, lo que
a la vez dota de racionalidad a la actividad jurídico-penal sustrayén
dola de la arbitrariedad y la im provisación5. Sin embargo, este sistema
constituido por la dogm ática, no puede ser absoluto y cerrado por sus
propias premisas o conclusiones, por el contrario, debe estar orientado
a lograr la solución efectiva de los conflictos sociales6 y permanecer
abierto a los nuevos conocim ientos, a las nuevas soluciones o a los
nuevos problem as7.
Asim ism o, la dogm ática debe mostrarse capaz de resolver cualquier

tipo de antinomias que surjan al interior del sistem a u ordenamiento
4 “La ciencia jurídico-penal tendrá su punto central también en el futuro, en la sistemati

zación, la interpretación y el desarrollo del derecho nacional vigente, es decir en la dog
mática penal en sentido clásico. Esto vale tanto para el derecho penal como también para
el derecho procesal y las demás disciplinas parciales de nuestra ciencia”. R oxin , Claus,
La teoría del delito en la discusión actual, traducción por Manuel Abanto, Lima: Grijley,
2007, p. 3.
5 “A la dogmática penal le es inherente una notable estabilidad que se ha visto reforzada
por el influjo persistente de la jurisprudencia”. J escheck , Hans-Heinrich y Thomas Wei-
gend , Tratado de derecho penal. Parte general, traducción por Miguel Olmedo Cardenete,
Madrid, 2002, p. 211.
“Su finalidad última ha de ser la de proporcionar un modelo más explicativo de lo que en
realidad hacen los juristas intuitivamente,' racionalizándolo y posibilitando así la doble
finalidad de la dogmática: una aplicación segura y fiable del Derecho y una reducción
de la intervención penal y de su intensidad a los límites estrictamente necesarios”. S ilva
Sánchez , Jesús- María Aproximación a l derecho penal contemporáneo, Barcelona: Bosch,
1992, p. 64.
6 “ [...] en la base de la dogmática se halla tradicionalmente una dimensión de elaboración
de conceptos y de integración de los mismos en un sistema, orientado todo ello a la reso
lución de problemas jurídicos de un determinado modo”. Silva Sánchez , Aproximación
a l derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 49.
7 “En el futuro, la ciencia penal no tendrá que limitarse, tal como lo ha hecho durante mu
cho tiempo y como en parte todavía lo hace hasta hoy, al derecho positivo, a la lex lata,
sino tendrá que practicar una política criminal científica; esto es, independientemente
del asesoramiento actual, tendrá que diseñar una y otra vez el derecho penal del futuro
y con ello poner en movimiento un continuo proceso de reformas” . R oxin, La teoría del
delito en la discusión actual, ob. cit., p. 4. .
22
CAPÍTULO ! | DOGMÁTICA PENAL Y BIEN JURÍDICO
jurídico, a fin de salvar la ordenación lógico-sistemática que le da unidad

y coherencia8, de tal m odo que se superen los cuestionamientos respec
to a la falta de uniform idad en el diseño y contenido de las categorías
jurídicas, así como, tam bién respecto de las incertidumbres que podría
presentar la dogm ática fundada en diversas perspectivas desde las cuales
se la enfoca9. Igualmente, debe mostrarse idónea para superar la crítica
que a veces se le hace, fundada en el elevado grado de abstracción (con
8 Al respecto S ch Ünemann , acertada y sintéticamente, refiere: “[...] en resumen puede

asegurarse: 1) que el razonamiento sistemático y elaboración de un sistema son irrenun-
ciables para una cultura jurídica desarrollada y racional; 2) que soluciones contrarias al
sistema que no pueden ‘integrarse’ en este ni siquiera mediante una reforma del mismo
ponen de manifiesto eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurídico; 3) que,
por otro lado, jamás debe sobrevalorarse el alcance del sistema obtenido, de modo que la
aparición de nuevos problemas debe provocar el sometimiento a prueba de la sistemati
zación existente. En resumidas cuentas, el ideal de la elaboración sistemática del derecho
penal (como en la ciencia jurídica en general) viene presentado por un ‘sistema abierto’
que ordene y conserve los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate cien
tífico, pero que, por otro lado, no esté inmunizado frente a la modificación, o incluso
subversión, provocada por la aparición de nuevas soluciones a los problemas o de nuevos
conocimientos materiales”. S ch Ünemann , Cuestiones básicas del derecho penal en los um
brales del tercer milenio, ob. cit., p. 32.
9 N iño critica la perspectiva o metodología ‘conceptualista’ de la ciencia del derecho penal,
pues la considera ‘de aplicación en la actual’ dogmática penal, y sostiene que “ [...] la me
todología conceptualista no favorece sino que, por el contrario, perjudica a los ideales de
certeza y previsibilidad: en la medida en que las posiciones a favor de ciertas soluciones
para problemas de responsabilidad penal no se defiendan explícitamente sobre la base de
principios valorativos que se sometan al control de una discusión crítica [...], sino sobre
la base aparente de meras distinciones conceptuales fundadas, por ejemplo, en presuntas
intuiciones sobre la ‘naturaleza de las cosa, se abre el camino para que se proceda ar
bitrariamente a proponer soluciones divergentes mediante construcciones conceptuales
distintas, con la tranquilidad de conciencia de que ello no supone un determinado com
promiso axiológico”. N iño , Los límites de la responsabilidadpenal, ob. cit., p. 82.
Estas aseveraciones, sin embargo, resultarían pertinentes, para el caso de la dogmática
tradicional acusada de conceptualismo y positivismo de la que dimanó la jurispruden
cia de conceptos — actualmente superada—no solo con la inclusión de las dimensiones
axiológica y social en el seno de la dogmática, sino y sobre todo, con la integración de
la dogmática penal con las necesidades de política criminal que actualmente orientan el
desarrollo de la ciencia jurídico-penal, conforme a los planteamientos de R oxin. R oxin ,
Claus, Política criminaly sistema del derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi.
23
un lenguaje artificial o técnico) que m uchas veces alcanza10; debiendo

orientarse por criterios que no le hagan perder contacto con la realidad;
asim ism o, debiendo construir sus conceptos de tal m anera que queden
abiertos para nuevos resultados empíricos, desterrándose las posiciones
que descartan las investigaciones o com probaciones empíricas sobre la
eficacia del derecho penal o los fines de la pena11. Pues, no se puede
descartar la influencia de las cuestiones empíricas u ontológicas en le
determinación y desarrollo de la dogm ática12; así com o tam poco el
aporte de las ciencias sociales y naturales a efectos de una configuración
adecuada de los conceptos y categorías integrantes de la dogmática.
10 “Pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboración de los ‘criterios de relevan

cia’ relativos a la consideración de las realidades jurídicas están bien a la vista. Cuanto
más se convierte el lenguaje de la ley en un lenguaje artificial o técnico, con la finalidad
de favorecer la vinculación y el control del juez y desarrollo del ‘derecho judicial’ y de la
dogmática jurídica, más se aleja del lenguaje común, del de los no juristas, que es a quie
nes en definitiva la ley se quiere dirigir y a quienes se aplica. De aquí viene el reproche
que los ciudadanos dirigen contra el legislador, en el sentido de que regula demasiadas
cosas y se expresa mal, y contra los juristas en general, a quienes se acusa de haber perdido
la ligazón con la sociedad y la propia realidad, todo ello hasta el punto de que la palabra
‘dogmática se convierte en injuriosa”. H assemer, Winfried, Fundamentos del derecho
penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 117.
11 En similar sentido, R ojas Vargas señala que son funciones de la dogmática penal:
- Formar conceptos y reglas de disposición para el tratamiento de las normas jurídi
cas, sistematizando de este modo la materia jurídica, ordenándola según principios
y convirtiéndola en una masa dinámica y autocrítica.
- Posibilitar la “distancia crítica”. El sentido de la dogmática no está en la fijación de
lo ya de por sí establecido, sino en hacer posible la distancia crítica, en organizar
una estructura de reflexiones, de fundamentos y de valoración de relaciones, con el
que el material jurídico es controlado para la aplicación, más allá de su valor como
dato no mediato.
- La dogmática jurídica no solo debe de investigar el contenido de las normas jurídi
cas, sino también sus finalidades, sus formas de aplicación y sus efectos.
- Mantener el derecho penal bajo control, para que la pena no llegue más lejos de
donde el legislador se ha propuesto que llegue. Posibilitar la creación de leyes pena
les presididas por la calculabilidad y la seguridad jurídica propias de un auténtico
estado social de derecho”. R ojas V argas, Actos preparatorios, tentativa y consuma
ción del delito, ob. cit., p. 51.
12 Vid., R oxin , La teoría del delito en la discusión actual, ob. cit., p. 56 y ss.
24
!•
CAPÍTULO I I DOGMÁTICA PENAL Y BIEN JURÍDICO
La teoría del delito constituye la expresión científica mejor lograda

de la ciencia del derecho en general y de la dogmática penal en particular,
esta ha alcanzado un nivel de abstracción y sistematización plena y a
través del rigor de sus postulados ha legitimado al iuspuniendi estatal,
a la vez que ha dotado de seguridad jurídica al derecho penal13, tanto
desde la perspectiva del Estado, así como desde la perspectiva del pre
sunto destinatario de la norm a penal (agente del delito).
Las categorías elaboradas por la teoría del delito, a la par con los
principios reguladores del control penal (legalidad, exclusiva protección
de bienes jurídicos, hum anidad, proporcionalidad, lesividad, etc.),
definen y delimitan la actuación punitiva del Estado, legitimándola
solo en los casos en que las necesidades político-criminales lo exijan;
a la vez que diseñan la form a de la reacción estatal, determinando el
instrumento penal con el cual se debe hacer frente al delito (tipo de
pena, m edida de seguridad o una consecuencia “accesoria”). Asimismo,
protegen los derechos fundamentales de los justiciables, al impedir la
injerencia estatal en el ám bito privado de los sujetos, cuando esta no se
justifica por criterios de estricta necesidad político-criminal; a la vez que
la proporcionalidad de la reacción exigida por la teoría del delito, impide
la injerencia arbitraria del Estado sobre los derechos fundamentales de
las personas; pues a la fecha, todo el ordenamiento jurídico y la ciencia
del derecho que, al respecto se elabore, deberá respetar irrestrictamente,
el principio de interdicción de la arbitrariedad.
La teoría del delito proporciona la seguridad jurídica anotada, al

desarrollar de m odo claro y comprensible, cada uno de los conceptos,
elementos o niveles de análisis del delito, los que deberán acreditarse
en el m om ento que sea necesario para la concreción de la consecuencia
prevista por la norm a penal; estos conceptos deben coincidir con las
finalidades u objetivos político-criminales14 que orientan el ordenamien-
13 S ilva Sánchez , Aproximación a l derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 44, con cita de
J escheck .
14 Criterio compartido por la doctrina penal mayoritaria. R oxin , La teoría del delito en la
discusión actual, ob. cit., p. 42. Véase, al respecto, Schünemann , Cuestiones básicas del
25
to jurídico que la sociedad y el Estado se han trazado en determinado

m om ento histórico. En buena cuenta, la teoría del delito define las
características generales que debe tener una conducta para ser im putada
com o hecho punible así com o también la naturaleza, estructura y límites
de la respuesta penal (pena y otras consecuencias) que corresponde a
tal conducta. Asim ism o, la teoría del delito tiene incidencia en la for
m a com o se concreta la reacción penal en cada caso específico, esto es,
en el procesamiento del agente orientado a imponer la consecuencia
jurídica prevista por la norm a, ya que cada uno de los elementos del
delito deben ser susceptibles de ser probados en el proceso15.
Sin embargo, es necesario precisar que la teoría del delito no ha

tenido un desarrollo pacífico, así com o tam poco existe unanim idad
en el diseño y contenido de cada uno de sus elementos y categorías,
presentando especial interés el determinar si la teoría del delito debe sig
nificar una construcción jurídica abstracta válida para todos los ámbitos
y tiem pos o se debe elaborar a partir de la ley vigente en determinado
lugar. Al respecto, sin caer en los postulados del positivism o y formalis
m o (que abogaban por una ciencia del derecho neutral y exenta de toda
valoración y de toda referencia a lo social y lo político) y teniendo en
cuenta los criterios de política criminal imperantes, debem os afirmar,
de la mano de J e sc h e c k y W e ig e n d , que la “ [...]teoría general del
delito debe deducirse de la ley o, ser com patible con ella” 16; y claro, la
derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit. pp. 27 y 88. De igual modo S ilva
Sánchez , Aproximación a l derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 66.
15 “ [...] el concepto de delito debe ser compatible con las condiciones de la persecución
penal en un procedimiento formalizado. Para ello, tal procedimiento debe ser tan claro y
sencillo que puede ser tratado de modo igualitario y seguro en el proceder rutinario de la
policía, la fiscalía, y los tribunales que operan con un período limitado de tiempo y con
escaso personal. Además, los elementos del concepto delito deben ser comprobables en el
proceso penal y acreditables a través de los medios probatorios admisibles. Por ello los in
gredientes subjetivos únicamente pueden ser aplicados si se encuentran tan estrechamen
te vinculados a factores objetivos como para que puedan ser indagados con fiabilidad.
Esta es la razón por la que los elementos normativos deben poseer un núcleo esencial de
carácter descriptivo”. J escheck y Weigend , Tratado de derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 213.
16 Ibid., p. 211.
26
CAPÍTULO I ¡ DOGMÁTICA PENAL Y BIEN JURÍDICO
ley penal es expresión de la necesidad político criminal preventiva de

determinados hechos considerados antisociales e intolerables.
La teoría del delito, así com o el propio derecho penal, ha experi

m entado una notable evolución, asim ism o, existen diversas escuelas o
teorías que desde particulares perspectivas han elaborado y desarrollado
su contenido, a la vez que han delineado los diferentes elementos o
categorías integrantes del delito. Así, han surgido, a su turno, la teoría
clásica {form alista o causalista), la teoría neoclásica o neokantiana, la
teoría fin alista y las teorías teleológicas, estas últimas con sus variantes
m ás caracterizadas en el funcionalismo (teleologismo) moderado de
R o xin y el funcionalismo radical o sistémico de J a ko bs ; obviamente
cada una de estas teorías, a su vez, presentan variantes que no es del
caso desarrollar aquí.
Para abordar las categorías del delito, si bien podem os valernos de

todos los contenidos útiles de cada una de las teorías en mención, debe
mos interpretar cada concepto o elemento dentro de su marco categorial
y m etodológico, de tal suerte que no se atente contra la sistemática de
la teoría, así como tam poco se contradiga la coherencia y unicidad del
sistema elaborado por la teoría con la cual se trabaja.
Sin embargo, tal com o ya lo hemos adelantado, debem os tener en

cuenta que no existen m odelos jurídicos o teorías cerradas o completas,
estos solamente existen en las ciencias exactas com o la matemática, la
física o las formales como la lógica; en estas, los m odelos y, en buena
cuenta, las teorías científicas, están configurados por un conjunto de
axiomas (proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad
de demostración) y teoremas (proposición demostrable lógicamente
partiendo de axiomas o de otros teoremas ya dem ostrados, mediante
reglas de inferencia aceptadas), y claro, si se altera, varía o se introduce
algún elemento ajeno al axiom a o teorema, se falsea el m odelo o teoría
En nuestro medio, Villavicencio T erreros expresa que “la teoría del delito nace de la
ley y se desarrolla como un sistema de conceptos a través de un proceso de abstracción
científica”. Villavicencio T erreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, Lima: Grijley,
2006, p. 224.
27
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS [ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
científica y pierde su valor o utilidad. En cam bio, los m odelos o teorías

jurídicas (orientados a fines, valores o aspiraciones de justicia o legitimi
dad) no son exactos o cerrados, constituyen únicamente un conjunto de
argum entos lógico-jurídicos que resultan válidos solo si son aceptados
consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos,
estos pueden complem entarse o mejorarse con elementos provenientes
de otros m odelos o teorías jurídicas, en función de las finalidades que se
persiga, pues, estas teorías o m odelos están en el cam po del “deber ser”.
En el presente trabajo, seguim os fundam entalm ente los criterios

ideológicos com prendidos en la teoría ideológica o funcional m ode
rada de R o x in 17, esto es, la teoría que se orienta por las necesidades
político-criminales, tanto para la form ulación de la norm a penal, así
com o también para la construcción y sistematización de la teoría que
sobre ella se desarrolle, a la vez que para la determinación del contenido
y límites de cada uno de los conceptos o elementos del delito. En tal
sentido, las necesidades político-criminales deberán tenerse en cuenta
para la elaboración de la doctrina que se form ule a partir de las normas,
así como también para su posterior aplicación. O dicho con palabras del
propio R o xin : “ [...] los tres requisitos fundamentales que deben exigirse
a un sistema fructífero, claridad y ordenación conceptual, referencia a
la realidad y orientación en finalidades político-crim inales” 18.
Asum ir esta posición a la vez im plica que asum im os una teoría del
delito que reconoce la existencia de bienes o intereses vitales de la socie
17 Si bien, la teoría esbozada por R oxin no habría alcanzado aún los contornos de un sis
tema propiamente dicho, tal como lo indica S chünemann , pues la posición dominante
en la actualidad debe todos sus contenidos esenciales al finalismo. Véase S chünemann ,
Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit., p. 64 y jes -
check y weigend , Tratado de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 229.
Sin embargo, la nueva orientación de los principios de construcción del sistema iniciado
por este insigne penalista alemán, sienta las bases de un nuevo sistema. S chünemann ,
Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit., p. 64.
18 R oxin , Política criminal y sistema del derecho penal, traducción por Muñoz Conde, Bue
nos Aires: Hammurabi, p. 57. Véase, al respecto, el criterio compartido por Schünema
nn en S chünemann , Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio,
ob. cit., p. 64.
28
CAPÍTULO I | DOGMÁTICA PENAL Y BIEN JURÍDICO
dad y del Estado, que configuran verdaderos bienesjurídicos u objetos de

protección del derecho penal, a la vez que constituyen la piedra angular
del desarrollo de este y de la teoría del delito, cuya lesión o puesta en
peligro da contenido a las infracciones penales. Asim ism o, no podem os
desconocer la naturaleza ontológica que orienta la formulación de ciertos
conceptos jurídico-penales y, por tanto reconocer la causalidad como
elemento relevante en la configuración de m uchos delitos (delitos de
resultado). A un cuando debemos reconocer y auspiciar el desarrollo de
las categorías y conceptos normativos que integran el derecho penal y la
teoría del delito, los m ism os que han resuelto m uchos de los problemas
que se m ostraban irresolubles con las categorías causales o finales y han
contribuido a que la teoría del delito se erija en un instrumento lógico
y seguro. Sin em bargo, tam poco podem os equiparar, en el análisis (con
criterios estrictamente normativos), los supuestos dolosos o culposos,
o los activos y omisivos, puesto que los dolosos y comisivos despliegan
una mayor fuerza criminal y, por tanto, exigen una respuesta más severa.
En tal sentido, en el análisis de las categorías del delito (injusto penal

y culpabilidad), desarrollaremos cada una de sus categorías, aplicando
los criterios del derecho penal esbozados por R q xin y S c h ü n e m a n n ,
matizados con los desarrollos normativos de Jakobs, sin dejar de lado
las construcciones del derecho penal tradicional que analiza categorías
ontológicas, bienes jurídicos, causalidad e im putación objetiva.
D e otro lado, tam poco podem os perder de vista que, ante la

com plejidad de las relaciones intersubjetivas, se presentan múltiples
acciones que ameritan una respuesta penal, aun cuando no se puede
apreciar la afectación (lesión o puesta en peligro) de un bien jurídico u
objeto de protección específico, con lo que muchas veces se cuestiona
la validez del concepto “bien jurídico” com o elemento sistematizador
del delito o com o fundam ento legitimador de la intervención penal;
nos referimos a los supuestos que han devenido en llamarse delitos de
mera desobediencia.
C o n la existencia de estos delitos, se daría la im presión de que,

en efecto, el bien ju rídico sería prescindible en la configuración
29
de los tipos penales y, p or ello m ism o, se reforzaría la idea de que

únicam ente la vigencia de la n orm a determ in a la intervención del
derecho penal. Sin em bargo, en todo s estos casos de delitos de mera
desobediencia, en el fondo, siem pre está la necesidad de reforzar la
protección de un bien ju rídico im portan te. Así, p or ejem plo, en el
caso de los delitos de lavado de activos, el objeto de protección o
bien jurídico constituido p or el orden económ ico (representado por
le libre com petencia), así com o la eficacia de la adm in istración de
justicia (en cuanto se vincula directam ente a la protección del sistem a
económ ico) está presente en tod o s los tip o s penales contenidos en
las norm as de lavado de activos. P or ello, vinculado a este delito, se
san cion a la om isión de reporte de operaciones sospechosas, delito en el
cual no se puede apreciar un bien ju ríd ico específico, m ás allá del
deber específico im puesto por la n orm a; p o r lo que p o d ría asum irse
que se trata de la p ro p ia defensa de la vigencia de la n orm a (delito
de m era desobediencia). Sin em bargo, en realidad, este delito tiene
com o objeto de protección o bien ju ríd ico al m ism o bien que los
dem ás delitos de lavado de activos, solo que se trata de u n a protec
ción indirecta y necesaria, dado el alto grado de com p lejidad com o
se desarrollan las conductas p rop ias del delito de lavado de activos,
y, p o r ello m ism o, los tipos penales de lavado no son suficientes
p ara una verdadera protección; en tal sentido, el delito de om isión
de reporte de operaciones sospechosas viene a reforzar el criterio
de protección de los bienes ju rídicos p rotegidos contenidos en el
delito de lavado de activos, aun cuando a prim era vista se m uestra
com o un delito de sim ple infracción de deber.
Es este grado de com plejidad de las relaciones intersubjetivas,

el que ha determinado que se apele a los llam ados tipos abiertos, así
com o a los tipos o leyes penales en blanco, sin que ello signifique que
se falte al principio de legalidad, cuya observancia es la piedra angular
del derecho penal, o que se haya dejado de lado el bien jurídico como
fundam ento de la configuración de estos tipos penales.
IL D E R E C H O P E N A L Y B IE N JU R ÍD IC O
C om o se sabe, toda sociedad, para proteger los intereses o valores

considerados más importantes para la propia pervivencia de la com uni
dad y el desarrollo pacífico y armónico de las relaciones intersubjetivas
entre los componentes del grupo social, ha generado a lo largo de su
desarrollo socio-jurídico una serie de instrumentos para la protección
de dichos intereses; pasando por m ecanismos no formales provenientes
de la moral, la educación, el credo religioso, los usos, costumbres, con
vencionalismos, etc., hasta llegar a mecanismos de control formalizados
integrantes del ordenamiento jurídico. Por el hecho de ser protegidos
jurídicamente, esto es m ediante la coerción estatal, estos intereses, va
lores y facultades, prerrogativas, o condiciones consideradas positivas,
asumen la calidad de bienes jurídicos.
Estos bienes jurídicos inicialmente se han forjado teniendo una

perspectiva netamente individualista y a partir de los llamados derechos
subjetivos individuales — hoy integrantes de los llam ados “derechos
fundamentales de la persona hum ana”— para luego tam bién tomarse
en cuenta intereses y valores supraindividuales o intereses públicos
de toda la sociedad o del Estado. Sin embargo, estos bienes no gozan
de una protección en la m ism a intensidad de parte del ordenamiento
jurídico. Así, existen bienes jurídicos que no trascienden la esfera parti
cular o individual, cuya lesión im plica también un ataque a un interés
particular y, por tanto, son protegidos por una norm a proveniente
del derecho privado, tal es el caso de los bienes o intereses sujetos a la
responsabilidad civil. Igualmente, hay otros bienes que si bien son de
una connotación pública o general, su protección se ha encargado al
derecho administrativo sancionador, por considerarse que la afectación
de los m ism os no es de tanta trascendencia, por lo que no entraña la
imposición de una pena al agente de dicha afectación; estos son los
bienes sujetos a las sanciones administrativas o disciplinarias. Asimismo,
existen otros bienes jurídicos19 m ás trascendentes que tienen que ver con
19 U rquizo O laechea, refiriéndose a los bienes jurídicos penalmente tutelados: “ [...] son
bienes vitales, fundamentales para la existencia en común, que abarcan aspectos indivi-
31
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
los intereses públicos superiores que la com unidad en su conjunto y del

Estado en su representación, tienen especial interés en protegerlos; estos
son los bienes jurídicos penalmente tutelados, es decir, aquellos cuya
protección se realiza con el m ecanism o m ás severo e intenso de todo el
ordenam iento jurídico, com o es la pena, y cuya afectación entraña la
atribución de responsabilidad p en al al agente.
Esto es, se considera bien jurídico a todo interés, derecho o potestad

(público o privado) o a ciertas condiciones favorables a estos, suscepti
bles de ser protegidos por las norm as penales; los m ism os que, a la vez,
constituyen “ [•••] una síntesis jurídica concreta de una relación social
determinada y dialéctica, basada en un condicionam iento participativo
y pluralista de la sociedad”*20. Pues, tal com o refiere H ormazábal M a -
larée : “ [•••] l ° s bienes jurídicos son relaciones sociales concretas, de
carácter sintético, protegidas por la norm a penal que nacen de la propia
relación social dem ocrática com o una superación del proceso dialéctico
que tiene lugar en su seno”21. O tam bién, com o refiere R o x in : “L os
bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles
para el individuo y su libre desarrollo en el m arco de un sistem a social
global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines y para
el funcionam iento del propio sistem a”22. El contenido de los bienes
jurídicos en el Estado constitucional de derecho viene determinado por
el propio orden constitucional y, cuando no lo estuviera, debe deter
minarse y sustentarse conform e a los derechos fundam entales, valores
y principios constitucionalmente valiosos, dentro de los cuales tienen
duales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relación del indi
viduo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo”.
U rquizo O laechea, José, “El bien jurídico”, en Revista Peruana de Ciencia Penales, año
3, n.° 6, Lima: 1998, p. 811.
20 Bustos Ramírez, Juan, M anual de derecho penal. Parte especial, Barcelona: Ariel, 1991,
p. 5.
21 H ormazábal M alarée, Hernán, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho,
Lima: Idemsa 2005, p. 169.
22 R oxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traducción de la 2.a ed. alemana y notas por
Diego Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,
Madrid: Civitas, 1997, p. 56.
32
un papel preponderante la dignidad de la persona, los principios de

soberanía del pueblo y del Estado democrático, así com o de la propia
form a republicana de Gobierno — art. 3 de la Constitución Política
del Estado— 23.
Debe precisarse, sin embargo, que la teoría funcionalista sustentada

por Jakobs, distingue entre un concepto de bien jurídico en sentido
estricto, entendido como una relación funcional entre el sujeto y una
situación valiosa (por ejemplo, el bien jurídico en los delitos contra el
patrim onio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute
que se tiene sobre ella), y un concepto de bien jurídico propio del dere
cho penal, consistente en la prohibición contenida en la norm a penal,
como la prohibición de matar, dañar o agredir sexualmente, etc. En
tal sentido, para esta teoría, bien jurídico es un concepto normativo:
la vigencia de la norm a24.
23 Vid., R ojas Vargas, Actos -preparatorios, tentativa y consumación del delito, ob. cit., p. 459,
con cita de B ricola .
24 Para el funcionalismo sistémico, la función del subsistema penal es mantener la confianza
de los ciudadanos en el sistema. El derecho penal se concibe como un instrumento para
estabilización del sistema. La protección social se produce “reafirmando al que confía en
la norma”. El derecho penal tiene por función: a) ejercitar en la confianza en la norma y
b) ejercitar en la fidelidad al derecho; los que se resumen en el reconocimiento de la nor
ma. De esta manera, el derecho penal contribuye al mantenimiento de la configuración
social y estatal mediante la función de garante de normas. Esta garantía implica que las
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada
y exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas, con la
comisión de un delito. Por tal motivo, el bien jurídico penal que debe proteger el derecho
es la “firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la defraudación”. Por ello,
lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal no es la causación de una muerte,
sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. Pues, el derecho no se
concibe como protector de bienes jurídicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino
que es un instrumento de estabilización social.
La defraudación de la expectativa o la defraudación normativa, exigen la estabilización
del sistema mediante la reafirmación de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la
confianza en la norma y en la funcionalidad del sistema. El delito constituye una disfun
cionalidad y la pena el medio con el cual se produce la estabilización del sistema. La pena
reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la norma rige y que la disfunciona
lidad no.
33
M ás allá de su contenido valorativo, el bien jurídico se constituye

en el elemento sistematizador del derecho penal, pues todas las nor
m as de la parte especial se estructuran en base a una ordenación de los
bienes jurídicos. “El bien jurídico constituye la base de la estructura e
interpretación de los tipos [...]; es el núcleo material de toda norm a
de conducta y de todo tipo construido sobre ella. L a interpretación de
la ley penal — y con ella su conocim iento— , sin la directriz que le da
la noción del bien jurídico es sim plem ente im posible”25.
Los bienes jurídicos, en consecuencia, cum plen diversas funciones,

com o la de delimitar el iuspuniendi estatal; una función ideológica, en
cuanto proporciona los criterios para interpretar y determinar el sentido
y alcance de los tipos penales; una función determinante del núcleo
material de los injustos, indica qué debe proteger el derecho penal y para
qué; pero sobre todo, cum ple una “función de legitim ación material
de la norm a penal que com o expresión form alizada de control necesita
ser justificada racionalmente en el Estado dem ocrático”26.
L a protección de estos bienes incluso se adelanta o intensifica de

tal m odo que se sanciona no solo la afectación a través de una lesión
efectiva, sino que se protege de la simple puesta en peligro; además, se
protege no solo de las acciones o conductas consum adas, sino tam bién
de las afectaciones intentadas (delitos en grado de tentativa). Asim ism o,
en m uchos casos, ni siquiera se espera que se realicen actos ejecutivos
La infracción o desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente que para

el autor tal norma no rige; paralelamente, la imposición de la pena tiene el significado de
expresar que tal idea del infractor no es correcta, que la norma rige, que está vigente. De
manera que con la pena lo que expresa es la vigencia de la norma, por lo que con ellas se
mantienen estabilizadas las expectativas de la sociedad. Por ello, la misión de la pena, no
es evitar lesiones de bienes jurídicos, sino reafirmar la vigencia de la norma.
25 J eschecií y Weigend , Tratado de derecho penal. Parte general, traducción de Miguel Ol
medo Cardenete, Madrid, 2002; M aurach Reinhart y Heinz Z ift , Derecho penal. Parte
general, Buenos Aires: Astrea, 1995, pp. 275-339, citados en Villavicencio Terreros,
Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 300.
26 H ormazábal M alarée, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, ob. cit.,
p. 17.
34
CAPÍTULO I DOGMÁTICA PENAL Y BIEN JURÍDICO
orientados directamente a su afectación, sino que se adelanta la punición

a momentos previos configurativos de los llamados actos preparatorios.
A los bienes jurídicos penalmente tutelados integrados por los de

rechos fundamentales de la persona y que form an la base de existencia
del sistema — sin ellos no es posible la existencia de ningún sistema so
cial— integrados por la vida, la integridad física, la libertad, el honor,
el patrim onio, etc.; se sum an los que están en conexión con elfunciona
miento del sistema, que son aquellos que inciden en la creación de las
condiciones indispensables para que se den las bases de la existencia de
los primeros, se trata del medio ambiente, la libre competencia, etc., y
también los bienes que generan las condiciones para la interrelación de
los integrantes de la sociedad, tales com o la fe pública, la adm inistra
ción de justicia, la Adm inistración pública y los demás bienes jurídicos
denom inados institucionales27. Estos bienes relativos al funcionamiento
del sistema, hacen posible la real y efectiva vigencia de todos los bienes
jurídicos en general, tienen una connotación macro o supraindividual
y generan las vías de relación entre los diferentes bienes jurídicos.
En la llam ada m oderna sociedad de riesgo o del derecho penal de

la globalización, se vienen perfilando nuevos bienes jurídicos im pensa
bles en épocas pasadas, los que a la vez vienen determinando diversas
reacciones del propio ordenamiento jurídico penal, de tal manera que
se viene hablando de velocidades del derecho penal, referidas a la na
turaleza e intensidad de la respuesta penal (inclusive se está haciendo
referencia a una tercera y cuarta velocidad). Considerándose en una
primera velocidad, a la protección de los bienes tradicionales vinculados
a los derechos fundamentales y sus condiciones de vigencia, en los que
la reacción sería ordinariamente la pena privativa de libertad, pero por
contrapartida, se rodean de un irrestricto respeto de los principios y
garantías del derecho penal tradicional. En una segunda velocidad, a la
protección de los bienes llamados institucionales, supraindividuales o
difusos, en los que la reacción penal sería similar a la administrativa y
sin pena de prisión, pero con derechos, principios y garantías flexibili-
27 Bustos Ramírjez, M anual de derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 3.

zados. Asim ism o, una tercera (e incluso cuarta) velocidad, en la que se

matizan las dos anteriores, con penas privativas de libertad drásticas, a
la vez que tam bién con principios y garantías flexibilizados. Esto último
se asim ila a lo que ha devenido en llamarse el derecho penal del ene
m igo, para sancionar delitos de tráfico ilícito de drogas, crim inalidad
organizada, terrorismo, etc.28.
D ebe tenerse en cuenta, sin embargo, que no todos aceptan el “bien

jurídico” como criterio de ordenación y sistematización de la parte es
pecial del derecho penal y m enos aún, que la protección de los bienes
jurídicos sea el fundam ento o principio legitimador del derecho penal;
pues, existen posiciones com o las de la teoría funcionalista sistémica
del delito, que asume que el derecho penal no protege bienes jurídicos,
sino únicamente la identidad norm ativa de la sociedad o la expectativa
de vigencia de las normas jurídico-penales, o si se quiere, la fidelidad de
los individuos a dichas normas, o tam bién la confianza de la sociedad en
la vigencia de la norm a29; asum iendo que el derecho penal tiene como
función asegurar la defensa del sistem a social (sin interesar si detrás
de la funcionalidad del sistem a existen intereses o bienes jurídicos que
proteger), concretamente, a la vigencia de la norm a se la considera como
el “bien jurídico” u objeto de protección del derecho penal30.
28 Vid., S ilva Sánchez , Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política
criminal de las sociedades postindustriales, Madrid: Civitas, 2001, p. 159yss.
29 Al respecto, R oxin , refiriéndose al sistema de J akobs, señala: “Un planteamiento como
ese se ubica por encima de una concepción que ve su tarea dogmática en la realización de
las ideas rectoras de un Estado liberal y social de derecho. Tiene un contenido indiferente
y abierto. [...] la perspectiva funcional no se sujeta a ningún modelo determinado [...].
Quien solamente sabe que una sociedad está organizada funcionalmente, no sabe nada
sobre su configuración concreta. Bajo una perspectiva funcionalista solamente interesa la
‘fuerza autoconservadora’ del sistema. Entonces la función de la pena y de la dogmática
sería independiente de la Constitución y legislación concretas, y puede vincularse, de
igual manera, con un sistema social liberal, colectivista o totalitario. Cualquiera de ellos
puede ser estabilizado por el derecho penal, si bien de diferente manera”. R oxin , La teo
ría del delito en la discusión actual, ob. cit., 2007, p. 48.
30 Vid., J akobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputa
ción, traducción por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo,
Madrid, 1997.
36
c a p ít u l o i | d o g m á t i c a p e n a l y b ie n j u r í d i c o
N o obstante, debe tomarse en consideración que, si bien, pue

de asignarse funciones o roles funcionales a determinados sujetos o
instituciones dentro de la organización social, y sobre la base de esta
funcionalidad, aprestar el control penal (derecho penal), sin embargo,
consideramos que no puede funcionalizarse o tomarse como simples ele
mentosfuncionales de la organización social, a los derechosfundam entales
de la persona hum ana y sus condiciones de vigencia, sobre todo, a la dig
n idad hum ana, individualm ente concebida31; así com o tam poco a los
valores y principios supremos que rigen la vida de la sociedad. Pues,
estos constituyen la base de existencia de toda organización social, a la
vez que, en el Estado constitucional de derecho, la existencia de todas
las instituciones sociales y jurídicas, solo se justifica en la m edida que
propendan a la real vigencia de los derechos fundamentales, propiciando
mejores niveles de existencia y perfeccionamiento de la vida y dignidad
humanas. En tal sentido, funcionalizar los derechos fundamentales,
significaría la instrumentalización de la persona (individuo) respecto de
intereses sociales de estabilización del sistema, lo cual atentaría contra la
dignidad hum ana y, por ende, quedaría expuesto a cuestionamientos de
constitucionalidad32. Asim ism o, tam poco podem os contentarnos con
31 Esto es, no nos parece que se condiga con los principios del Estado constitucional de de
recho, la teoría funcionalista que en su perspectiva “[...] considera al hombre, aun cuan
do valora la acción humana para la consecución de ciertos fines, como un ser totalmente
social, esto es como un ser hueco y vacío al que solo la sociedad llena de sustancia. Luego
los fines del hombre son fines de la sociedad, solo que residen en él. El hombre queda así
mediatizado y postergado por el sistema que pasa a ser lo fundamental” . H ormazábal
M alarée, Bien jurídico y Estado socialy democrático de derecho, ob. cit., p.110.
32 Vid., R oxin , La teoría del delito en la discusión actual, ob. cit., 2007, p. 56.
J akobs contesta a R oxin, con respecto a la instrumentalización que este hace referencia,
señalando que con ello se desconocería que solamente se trataría de la descripción de las
condiciones de funcionamiento de la sociedad; la descripción no funcionaliza, sino deve
la instrumentalizaciones existentes desde hace mucho. A lo que R oxin añade que “ [...]
ello es consecuente, pero nuevamente muestra el punto que separa una dogmática orien
tada en pautas valorativas y un funcionalismo teórico-sistémico. Cuando la práctica, en
efecto impute, sin considerar el hecho real culpabilidad, por doquier allí donde crea ver
una necesidad social de pena, la dogmática tiene que persistir en que la culpabilidad
[...] en aras de preservar la libertad, coloca un límite a todos los objetivos preventivos,
que esto lo exigen tanto la ley como la Constitución, y que tiene que ser corregida toda
práctica que se aparte de esto en vez de ser meramente descrito”. Loe. cit.
37
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
un sistem a penal puram ente técnico y neutro, que deje de lado criterios
de solidaridad social, los derechos y valores com o entidades con exis
tencia y valor en sí m ism os33. M ás aún, si los derechos fundam entales
(que son los bienes jurídicos penalmente tutelados p or antonom asia)
están concebidos com o entidades connaturales a la propia existencia
de la persona hum ana (sin reconocim ientos norm ativos previos) por
los convenios y convenciones internacionales, que son las que actual
mente orientan la form ulación y desarrollo del derecho penal en casi
todo el orbe.
En tal sentido, particularmente en nuestro m edio, es la protec

ción de los bienes jurídicos la que da contenido y legitim a al derecho
penal y al control penal en general; tal com o ha establecido de m odo
expreso y contundente nuestro T C en doctrina jurisprudencial que
resulta vinculante para los operadores jurídicos, así com o para todos
los organism os y entidades vinculados a la adm inistración de justicia.
En efecto, el T C ha justificado el recurso al derecho penal sólo cuando
se trate de proteger bienes jurídicos, pues, de otro m odo, ha expresado,
no se justifica la pena. Así, ha señalado que:
[...] se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional

en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta
verificación va a ser uno de los ámbitos en los que se va a manifestar el
33 Este criterio, es el que diferencia a la teoría de Roxin de la de Jakobs, tal como refiere
el propio R oxin, luego de identificar coincidencias entre ambas teorías, al señalar: “La
diferencia con la concepción aquí perseguida radica, por cierto, también en cuando a la
limitación penal, en que Jakobs hace depender totalmente de cada uno de los contextos
la decisión a favor de delimitaciones liberales y de Estado de derecho. ‘Cuando una so
ciedad realmente derive hacia una disminución de libertades, lo hará no solamente en el
derecho penal [...]. El que se trate de ello de una sobrecriminalización innecesaria o de
una defensa necesaria de un núcleo, solamente podrá dilucidarse en la política, no en la
ciencia penal’. Aquí se destaca claramente el punto diferenciador. Y es que quien se orien
te en los presupuestos político-jurídicos de la Constitución (derechos fundamentales y
humanos, Estado de derecho y culpabilidad) tendrá que defender estos principios contra
la tendencia dominante en el momento dado, en vez de adaptarse a cualquier corriente
política predominante en el momento” . IbieL, p. 55.
aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así como

el principio de lesividad.
En efecto, la prohibición de una conducta mediante la limitación de

derechos fundamentales solo será constitucionalmente válida si esta tiene
como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional,
y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los
referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional
del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la
conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico, justifican que
este bien sea merecedor de protección por parte de Estado”34.
N o obstante, no se puede desconocer que también se tom a en cuen

ta “la infracción del deber” como factor de imputación penal, siempre
que dicha infracción se vincule a la afectación de un bien jurídico.
1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO BIEN JURÍDICO

PENALMENTE TUTELADO
El concepto de “bien jurídico” alude, en palabras de H o n ig , a la
síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico se esfuerza por
abarcar en forma concisa el significado y los fines de la norm a penal.
Se trata de una creación intelectual normativa asentada en una realidad
jurídica social en base a jerarquizaciones de valores que, en el caso de la
Administración pública, ha privilegiado la noción objetiva, es decir, las
diversas funciones desarrolladas para el cumplimiento de sus metas por
agentes individualizados. La protección del bien jurídico “Adm inistra
ción pública” se realiza, así, con prescindencia de la naturaleza del órgano
(judicial, ejecutivo, electoral, legislativo) y atendiendo a la competencia
específica de los cargos y funciones de los agentes que lo personalizan35.
34 T ribunal C onstitucional, Expediente N. ° 00012-2006-AI/TC, caso CAL contra

CJMP, Lima: 15 de diciembre del 2006, £ j. N.° 32 y otras sentencias en las cuales
el Tribunal se ha pronunciado en este sentido, con lo que ha consolidado la doctrina
jurisprudencial vinculante.
35 R ojas \ árgas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Grijley, 2002,
p. 11.
39
TOMÁS ALADÍNO GÁLVEZ VILLEGAS j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
El concepto del bien jurídico “A dm inistración pública” diverge

dependiendo de la concepción de Estado que se maneje. Así, por un
lado, puede hablarse de una adm inistración pública del Estado de policía
y por otro lado, una adm inistración pública del Estado de derecho36. En
nuestro m edio, el art. 43 de la C onstitución reconoce la form a de E s
tado de derecho, social y dem ocrático, con lo que a la vez se reconoce
la función social del Estado y de la administración pública, a la cual
se le reconoce una función eminentemente prestacional. Ello a la vez,
se reafirma con el contenido del art. 39 de la Constitución que indica
que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de
la N ación37. ‘
En la actualidad ha alcanzado consenso en la doctrina y jurispru

dencia el entendim iento que la protección penal que se dispensa a
través de los delitos contra la adm inistración pública se dirige hacia su
correcto funcionam iento e im parcialidad. Esta protección se dirige, ya
no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y ciudadanos para
con la administración, ni al ejercicio regular de la función pública, sino
al funcionam iento correcto de la adm inistración pública38. D esde esta
perspectiva, el bien jurídico en estos delitos es de carácter funcional
y colectivo, por lo que las conductas delictivas, más que lesionar al
bien jurídico, ordinariamente concretan una puesta en peligro, que se
advierte, sobre todo, con la infracción del deber del cual sus agentes
(funcionarios y servidores públicos) son portadores; aun cuando no se
descarta lesiones específicas al bien jurídico ‘administración pública’ a
través de determinadas conductas delictivas, dado que la administración
pública integra de múltiples intereses valiosos. E n tal sentido, pueden
producirse alteraciones, m enoscabos concretos o la desestabilización
de la regularidad del funcionam iento de la administración pública, en
cuyo caso estaremos ante un resultado lesivo para el bien jurídico; pero
36 R eyna A lfaro, Miguel, “El bien jurídico protegido en los delitos contra la administra
ción pública”, en Delitos contra la administración pública, Lima: Jurista Editores, 2009,
p. 249.
37 Loe. cit.
38 Ibid., p. 258.
40
generalmente se producen solo riesgos que, al reiterarse o al presentar

una entidad significativa, puede producir un riesgo de lesión, en tal
caso estamos ante una puesta en peligro39.
Obviamente, al tratarse la Administración pública de un ente que

involucra múltiples intereses, a la vez que al presentar una perspectiva
subjetiva y otra objetiva, com o se verá más adelante, no todos los ele
m entos o componentes de la Adm inistración constituyen verdaderos
objetos de tutela de las norm as penales, sino que deberán considerarse
solo aquellos vinculados al correcto funcionamiento y la imparciali
dad de la Adm inistración pública. Entre estos componentes, deben
considerarse: a) el debido ejercicio de las funciones y servicios públicos;
b) la regularidad (continuidad) y normal desenvolvimiento de tal ejer
cicio; c) el prestigio y dignidad de la función; d) la observancia de los
deberes del cargo o empleo; e) la protección del patrim onio público, de
los símbolos y distintivos estatales40, y especialmente, la imparcialidad de
la gestión y la función pública. Por lo que serán estos componentes de la
administración pública los que deberán tenerse en cuenta para apreciar
y evaluar la afectación (lesión o puesta en peligro) al bien jurídico41,
sea que se afecten en form a singular o conjuntamente. Pero teniendo
en cuenta que dichos componentes son solo elementos o aspectos de
la Adm inistración pública en general, a la m ism a que se tendrá com o
39 Desde una perspectiva funcional sistémica se podría decir que las expectativas, basadas
en las normas que se tienen, respecto de la actuación de los funcionarios estatales sobre
el rol que estos deben cumplir en nuestro sistema social, son defraudadas cuando los
funcionarios públicos incumplen su deber institucional de ‘sujeción a la ley’; es decir, no
actúan según las normas estatales prescritas. R eaño Peschiera, José Leandro, Formas de
intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, Lima: Jurista Editores, 2009,
pp. 29 y 30.
40 R ojas J ergas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., 2002, p. 16.
41 Es esta la razón por la que parte de la doctrina, inclusive considera que todos los tipos
penales relativos a los delitos contra la Administración pública, no tienen un único bien
jurídico tutelado. En este sentido, M uñoz C onde y O ctavio de T oledo , citados por
González Cussac, “se inclinan a pensar en la no existencia de un bien jurídico común en
todos estos delitos”. G onzález C ussac, José Luis, E l delito de prevaricación de autorida
des y funcionarios públicos, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 21.
41
bien jurídico o referente categorial42, y aun cuando la conducta delictiva

lesione singularmente solo a uno de estos componentes, será la A dm i
nistración pública la que se vea afectada directamente, pues se afectará
su correcto funcionam iento y la eficacia de la función o servicio que
está encargada de desarrollar,43 o tam bién la propia organización y fun
cionalidad de la m ism a, lo que en definitiva redundará en la afectación
a la función o al servicio público44.
En sentido similar, A ba n to V a sq u ez refiere “ [...] no todos los

actos ‘funcionales’ realizados por los sujetos considerados com o ‘fun
cionarios públicos’ pueden interesar al derecho penal, dado que este
com o el instrumento más grave, más lesivo, para las libertades de los
ciudadanos debe guiarse por el principio de m ínim a intervención”; y
agrega que en la doctrina penal se distinguen dos ám bitos en la rela
42 “ [...] el bien jurídico cumple una función político-criminal, en la medida en que opera
a modo de filtro en relación con los intereses que merecen tutela penal. Desde este óp
tica, parece poco plausible poner en discusión que la administración pública constituye
un elemento básico de la configuración actual de la sociedad, y por lo tanto, merece
dor de protección”. Suárez G onzález, Carlos J., “Los delitos consistentes en la infrac
ción de un deber. Particular referencia los delitos cometidos por funcionarios”, en S ilva
Sánchez , Jesús-María, La dogmática penalfrente a la criminalidad en la administración
pública y otros problemas actuales del derecho penal, 'Lima: Grijley, 2001, p. 161.
43 Algunos autores consideran la independencia de cada uno de los bienes jurídicos prote
gidos por cada uno de los tipos penales. Así, G onzález C ussac refiere: “Una primera
tendencia, en la que se inscriben entre otros Muñoz Conde, Octavio Toledo y los autores
antes nominados (refiriéndose a Quintano y Casabo), se inclinan a pensar en la no exis
tencia de un bien jurídico común a todos estos delitos”. G onzález C ussac, E l delito de
prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 21.
44 “La doctrina mayoritaria, concibe a la administración pública como bien funcional, con
lo que se hace referencia a su correcto funcionamiento. Lo que se protege no es, por tan
to, un ente abstracto con independencia de su función jurídico-social. En este sentido, se
ha señalado que la tutela penal de la actividad pública no puede desvincularse del marco
institucional en que esta se lleva a cabo [...] Precisamente por esta razón resulta impres
cindible la referencia a los principios y a los valores que constitucionalmente articulan su
funcionamiento [...] En este contexto jurídico-político, la actividad pública no se justi
fica ni legitima por sí misma, sino en cuanto instrumento al servicio de los ciudadanos,
como actividad prestacional, dirigida a la satisfacción de intereses generales”. Suárez
G onzález, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia
los delitos cometidos por funcionarios”, ob. cit., p. 162.
42
ción entre funcionarios y la administración pública: un ám bito interno

referido a la organización m ism a de la administración, que solo reviste
relevancia disciplinaria (administrativa), y el ám bito externo relativo
a las ‘acciones funcionales’ de la administración, cuyas infracciones a
este nivel, com prom eten su propia funcionalidad, y por tanto tienen
relevancia penal45.
D e otro lado, tam bién debe ser tom ado en cuenta, com o com po
nente de la administración pública, objeto de tutela penal, el interés del
Estado en el respeto a l principio de autoridad, para los casos específicos
de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad o los desacatos,
com o refiere V i v e s A n t ó n y O r t s B e r e n g u e r 46, puesto que el des
conocimiento a este com ponente tam bién afecta la funcionalidad de
la administración pública.
Finalmente, es necesario precisar que la administración pública

integra dentro del sistem a de bienes jurídicos penalmente tutelados,
los bienes jurídicos institucionales vinculados al “conjunto de procesos
y vías que aparecen com o necesarias dentro del sistem a para que los
sujetos puedan interrelacionarse”47, entendiendo com o sujetos en in
terrelación no solo a los individuos, sino a todo sujeto de derecho o
centro de imputación de derechos y obligaciones, com o los individuos o
personas en particular, las entidades o instituciones dotadas de perso
nería jurídica — personas jurídicas privadas y públicas— así como el
propio Estado en cuanto ente con personería representante de la socie
dad en su conjunto. Y claro, la adm inistración pública se refiere a las
relaciones entre el Estado y los m iem bros de la sociedad así com o a las
relaciones entre el Estado y las entidades u órganos del m ism o Estado,
y a las relaciones entre las distintas entidades estatales, por lo que la
adm inistración pública tiene particulares características en cuanto bien
45 Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal
peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 13.
46 Vives Antón , Tomás, Comentarios a l código penal de 1995, Vol. II, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1996.
47 Bustos Ramírez, M anual de derecho penal. Parte especial, ob. cit. p. 5.
43
jurídico48, pues en su tratam iento y concreción real entran en juego

todos los principios y norm as del derecho público49.
48 Sin embargo, no todos los autores comparten el criterio de considerar como bien jurídico
u objeto de protección del derecho penal a la administración pública, tal como la estamos
presentando, y por el contrario manifiestan que el objeto de la tutela penal viene dado
por el servicio público que presta la administración pública, en tal sentido, lo que se
protege específicamente es la idoneidad, eficacia y eficiencia del servicio público que presta,
la Administración.
Así, Vives A ntón refiere: “En efecto, la única justificación y razón de ser de la Admi
nistración y de sus empleados es prestar unos servicios al conjunto de los ciudadanos,
que con sus impuestos y el patrimonio común los mantienen, servicios que no serían
prestados o, al menos, no lo serían de la forma debida, con sujeción a los principios de
objetividad, imparcialidad y sumisión a la ley, si el servidor público actuara de acuerdo
con alguna de las tipicidades fijadas. La administración pública no es un bien en sí mis
ma y si interesa protegerla en su prestigio, integridad y buen funcionamiento no es por
ella, sino en beneficio de la comunidad a cuyo servicio se encuentra Vives A ntón ,
Tomás y otros, Derecho penal. Parte especial, Valencia: Tirant lo Blanch.1999, p. 733.
49 “[...] se incluirán en el derecho público aquellas normas que defienden o persiguen un
interés colectivo, en el sentido de crear o mantener condiciones de carácter general indis
pensables para que cada individuo pueda perseguir su interés particular [...] se caracteriza
por una perspectiva objetiva. La defensa del interés común [...]” F risancho A paricio,
Manuel y Raúl Peña C abrera, Delitos contra la administración pública, Lima: Fecat,
1999.
“El derecho público se manifiesta cuando el Estado o las corporaciones públicas obran
como poder público, o intervienen en la relación de dos sujetos de derecho apriorísti-
camente un interés público, muy amplio y general. De manera que no bastan que las
normas afecten al Estado o a las corporaciones públicas, si estas normas regulan estas
relaciones como un particular cualquiera”. A lvarez-G endin y B lanco, Sabino, Tratado
general de derecho administrativo, Barcelona: Bosch, 1958.
44
CAPÍTULO II
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
I. L A ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Actualmente queda fuera de duda la necesidad de tutela jurídico-

penal de la administración pública, al constituir un bien jurídico ge
nerador de las condiciones indispensables para las relaciones entre los
sujetos en la sociedad, específicamente, las relaciones entre el Estado y
sus organism os con los m iem bros de la com unidad, ya sea individual
0 colectivamente concebidos, y en aras de lograr la eficacia y buen fun
cionamiento de los servicios que está destinada a prestar dicha adm inis
tración; sobre todo, en la actualidad en que se ha producido un enorme
incremento de la com isión de delitos vinculados a la administración
pública como los delitos de concusión, peculado y corrupción, los que
han adoptado formas organizativas no tradicionales en su perpetración,
lo que a la vez viene propiciando el reclamo de la expansión del derecho
penal,1 para extender sus dom inios hacia áreas en que no se concebía la
intervención del control penal2. M ás aún si a la fecha, los dos grandes
1 S ilva Sánchez, aunque centrándose en la delincuencia de la globalización y la integra

ción, pero que por ello mismo tiene validez para cualquier ámbito, manifiesta al respecto
“Los fenómenos económicos de la globalización y de la integración económica dan lugar
a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos, así como la aparición de
nuevas formas delictivas. Así, la integración genera una delincuencia contra los intereses
financieros de la comunidad producto de la integración (fraude al presupuesto —crimina
lidad arancelaria- fraude de subvenciones), al mismo tiempo que contempla la corrup
ción de funcionarios de las instituciones de la integración. Por lo demás, genera la apa
rición de una nueva concepción de lo delictivo, centrada en elementos tradicionalmente
ajenos a la idea de delincuencia como fenómeno marginal; en particular, los elementos de
organización, transnacionalidad y poder económico”. S ilva Sánchez, Jesús -María, La
expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,
Barcelona: Bosch, 1992, pp. 69 y 70.
2 Esta expansión del derecho penal es constatado en el derecho español por González Cus-
sac, quien refiriéndose al nuevo CP indica “en términos generales la reforma de 1995 ha
supuesto una mayor penetración del derecho penal en ámbitos hasta ahora exclusivos
47
T o m á s a l a d in o g á l v e z Vil l e g a s | d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
problem as de las sociedades y del país, tienen su origen, precisamente,

en la delincuencia, esto es en la corrupción y en los delitos comunes
m asivos que han llevado a la llam ada “inseguridad ciudadana” .
Ahora bien, establecida la necesidad de que la adm inistración pú

blica sea protegida penalmente, es necesario determinar su naturaleza
y contenido.
1. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

E n general, y com o refieren los tratadistas y los diccionarios
com unes y jurídicos “ A dm inistración es ante todo, organización y
administración, en el sentido com ún del vocablo, es ordenar econó
m icamente los medios de que se dispone y usar convenientemente de
ellos para proveer a las propias necesidades”3; o también administrar,
servir, ejecutar, etc. T om an do frases de autores latinos significa dirigir,
gobernar gestionar”4. “Etim ológicam ente, adm inistración proviene de
las voces latinas a d y m inistrare, que significa servir, y según otros, de
la contracción de a d m anus trahere, que da la idea de m anejo o gestión,
de donde podem os decir que ‘se refiere a una gestión de intereses o de
asuntos, gestión que en todo caso es una actividad subordinada’, y en
sentido vulgar equivale a regir, cuidar y gobernar”5.
Si a este concepto le adicionam os el adjetivo ‘pública’, estamos

vinculando a la idea de m anejo, gestión o gobierno, el concepto de
poder público o actuación del Estado a través de sus diversos organis
m os para vincularse con los particulares o para desarrollar sus propios
planes o proyectos de desarrollo. Pero como quiera que las actuaciones
del derecho administrativo”. G onzález C ussac, José Luis, El delito de prevaricación de

autoridades y funcionarios públicos, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 17
3 C harny, Hugo citado en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1.1, Buenos Aires: Driskill, 1979,
p.483.
4 Álvarez-GENDiN y B lanco , Sabino, Tratado general de derecho administrativo, Barcelona:
Bosch, 1958, p. 54.
5 Angeles, Fernando y Manuel Frisancho Aparicio, Código Penal, t. Vil, Lima: Ediciones
Jurídicas, 1998.
48 !
CAPÍTULO II | ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
o funciones del Estado se organizan según el principio de separación

de poderes o asignación de competencias a los distintos organismos,
tendremos las actuaciones o funciones del Poder Ejecutivo, las del Po
der Legislativo y las del Poder Judicial, además de las competencias y
funciones de organismos constitucionales autónom os que no integran
ninguno de los poderes referidos, como el M P, la Defensoría del Pueblo,
el JN E , el T C y el C N M . Y claro, todas las funciones o actuaciones de
estos poderes y organism os autónom os quedarán inmersos dentro de
la administración pública6.
Entendida así, dentro de este ámbito o contexto, la administración

pública, tiene dos aspectos, uno objetivo y otro subjetivo, el primero
que concibe a la administración com o una actividad y el segundo que la
concibe como institución. “Objetivamente es el conjunto de actividades
llevadas a cabo por los agentes públicos y que constituye el desarrollo,
la dinám ica de la función misma. Subjetivamente, administración pú
blica ‘es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías,
entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias’”7. Esto es,
objetivamente está constituida por los actos o actividades de los poderes
u organism os que ejercen función pública, en cambio subjetivamente,
está constituida por la propia entidad, poder u organismo.
Sin embargo, la administración pública concebida en estos térmi

nos, es objeto de estudio del derecho administrativo y de las disciplinas
vinculadas al estudio específico de cada uno de estos poderes u organis
mos, pero para efectos del derecho penal, no puede ser considerada la
6 Tradicionalmente se consideraba integrante de la administración pública únicamente

las actuaciones y funciones del Poder Ejecutivo y organismos vinculados a este, pero la
doctrina más actual en forma unánime considera que integran la administración pública
las funciones de todos los poderes y organismos anotados. Así refiere Ferreira citando
a Ricardo Levene (h): “se ha empleado la expresión administración pública en un sentido
amplio, comprensivo de los tres poderes del Estado: el poder administrador o ejecutivo,
el poder legislativo y el poder judicial, tanto nacional como provinciales, incluso también
comprende el régimen Municipal”. Ferreira, Francisco J., Delitos contra la administra
ción pública, Bogotá: Temis, 1995. p. 3.
7 R ojas "Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Grijley, 2002,
p. 14.
49
adm inistración pública en su integridad ni en toda la am plitud de sus

aspectos subjetivo y objetivo, sino únicamente determinados aspectos o
elementos relevantes de esta; asim ism o, no se pueden considerar todas
las afectaciones a la adm inistración sino solo determinadas acciones
lesivas, al igual que sucede en el caso de otros bienes jurídicos.
Igualmente, la aplicación de las consecuencias jurídico-penales

previstas para los delitos contra la adm inistración pública, no se agota
en estos aspectos relevantes de la adm inistración, sino que am plía su
cam po de acción hacia supuestos que no están vinculados propiam ente
a la administración, tal es el caso de la protección de las testam en
tarías, tutorías, contadurías, etc., que no tienen nada que ver con la
administración pública y sin embargo, su afectación en los términos
previstos por el tipo penal correspondiente, configura el delito contra
la administra pública, tal es el caso de los supuestos previstos en el art.
386 del CP. Esto no quiere decir que el derecho penal tenga otro con
cepto de administración pública, com o habitualm ente refieren quienes
consideran que cada ram a del derecho m aneja sus propias categorías,
independientemente de las dem ás ramas o disciplinas del derecho8,
8 B obbio , Norberto, Teoría general del derecho, Bogotá: Temis, 1992, pp. 153-241.
Al parecer, el criterio seguido por muchos t Tríeos, sobre todo los penalistas —que agotan
todo su análisis en el contenido de la norma penal, en absoluto sometimiento al principio
de legalidad del derecho penal—, de considerar la autonomía de las ramas del derecho y la
creación de categorías jurídicas para cada una de estas, provendría de la concepción que
del derecho se ha tenido conforme a la teoría de la norma, o la perspectiva del derecho
como norma de conducta y no como un sistema de normas y principios integrados siste
máticamente en un ordenamiento jurídico. “ [...] En realidad las normas jurídicas no exis
ten nunca solas, sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre sí relaciones
particulares [...] Este contexto de normas se suele llamar ordenamiento”. “Se puede decir
que los problemas generales del derecho han sido estudiados tradicionalmente desde el
punto de vista de la norma jurídica, considerada como un todo autónomo, en lugar de
analizarlos desde un punto de vista que considera la norma jurídica como la parte de un
todo más vasto que la comprende”. “La norma jurídica era la única perspectiva a través
de la cual se estudiaba el derecho, dado que el ordenamiento jurídico era, cuando más,
un conjunto de mucha normas, más no un objeto autónomo de estudio, con problemas
particulares y diversos. Para considerarlo en una metáfora se consideraba el árbol, pero no
el bosque”. “Hemos tenido que ampliar nuestro horizonte hasta abarcar la consideración
50 |
sino únicamente evidencia el carácter fragmentario del derecho penal

y la am pliación de la protección penal a casos ajenos al bien jurídico
“administración pública” .
2. LA FUNCIÓN PÚBLICA
C om o se ha indicado, desde la perspectiva subjetiva, concebimos
a la administración pública como el conjunto de poderes9, órganos
o entidades dotadas de una esfera de atribuciones o competencias;
estos entes u organismos, en ejercicio de sus atribuciones o potestades
conferidas, realizan una serie de actividades o acciones orientadas a
cumplir sus fines y objetivos que justifiquen su existencia dentro del
quehacer público o estatal, fines y objetivos que en concreto buscan la
prestación de un servicio público10 eficaz y eficiente11 y que en abstracto
del modo con el cual una determinada norma es eficaz por una compleja organización
que determina la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas
y su ejecución”. B obbio , Teoría general del derecho, ob. cit. pp. 141-143.
9 Aun cuando actualmente ya no es muy usual hablar de poderes estatales propiamente, en
nuestro medio, y desde una óptica tradicional aún resulta ilustrativo referirse a poderes,
sobre todo para hacer referencia al órgano ejecutivo y al órgano jurisdiccional, por lo que
a efectos de facilitar el análisis de lo aquí sostenido, seguiremos haciendo referencia a “po
deres estatales”, debiendo entenderse con la reserva del caso, ya que propiamente dicho,
el poder estatal es uno solo y lo único que se divide es la asignación de competencias y
atribuciones entre los distintos organismos estatales.
10 Para B ielsa, citado por Rojas 'Vargas, el “Servicio público es toda acción o prestación
actual concreta (a diferencia del carácter abstracto y general de la función) realizada por
la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción puntual de
necesidades colectivas”. R ojas "Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit.,
p.30.
11 “Los servicios públicos se desenvuelven por acción honesta y eficaz de los diversos or
ganismos que integran toda la gama de la Administración pública: educación, salud,
alimentación, trabajo, vivienda, justicia, economía, comunicación, transporte, etc.” Pa
trón Faura, Pedro y Pedro Patrón Bedoya, Derecho administrativo y administración
pública en el Perú, 7.a ed., Lima: Grijley, 1998, p. 44.
La eficacia es entendida como la capacidad del sistema para lograr los resultados propues
tos, y la eficiencia, entendida como la obtención de ese resultado bajo condiciones de
tiempo y costos satisfactorios. S iles Yallejos, Modernización y reforma de los sistemas de
justicia en América Latina y el Caribe, Lima: Consejo de Coordinación Judicial, 1998, p.
45.
51
o en general buscan el bien com ún de los m iem bros de la sociedad12;

estas actividades o acciones de las entidades u organism os estatales, a la
vez constituyen la perspectiva objetiva de la adm inistración pública, y al
realizarse conforme a los fines concretos y abstractos de la adm inistra
ción conforman la llcLm adafanciónpública, 1314la m ism a que como queda
dicho necesariamente debe estar orientada hacia el bien com ún, estar
al servicio de los ciudadanos y propender a la generación de mejores
Tam bién el ordenam iento jurídico en diversas norm as define a la

función pública, así el art. 2 del C ódigo de Etica de la Función Pública,
Ley N .° 27815, precisa que se entiende por función pública toda activi
dad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona en nom bre o al servicio de las entidades de la administración
pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Y agrega que los fines
de la función pública son el servicio a la N ación, de conform idad con
lo dispuesto en la C onstitución Política, y la obtención de mayores
niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una
12 Peña-Cabrera Freyre, Alonso y Luis F rancia A rias, Delito de enriquecimiento ilícito,

Lima: Ediciones Jurídicas, 1993, p. 21
13 “La noción de función pública se distingue del servicio público y se ubica tanto en el
. derecho administrativo, como en el derecho público general y en la teoría del Estado. La
función pública comporta actividad, inclusive muy amplia, de todos los órganos del Es
tado y por eso se habla de la función de los órganos legislativo, ejecutivo, administrativo,
jurisdiccional. La función administrativa es una actividad del poder, que es uno”. Ruiz-
E ldredge, Alberto, La Constitución comentada 1979, Lima: Atlántida, 1980. p. 93.
14 “El Estado nace y se justifica para el servicio de los individuos. Fuera de esta considera
ción se transforma en un ente distinto, y desde luego muy peligroso”. G onzález C us-
sac, El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 23.
Esta concepción de la función pública, y por ende la administración pública, no solo res
ponde a criterios doctrinarios o dogmáticos, sino fundamentalmente a criterios norma
tivos o legislativos, pues en las distintas constituciones y leyes específicas de los distintos
países, se establece el carácter o interés público de la función pública.
En este sentido la Constitución Política de Colombia, que la llama función administra
tiva, la define de la siguiente manera: art. 209.- La función administrativa está al servicio
de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la des
centralización, la delegación y la desconcentración de sus funciones.
52
mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optim izando el uso de

los recursos públicos, conform e a lo dispuesto por la Ley M arco de
M odernización de la Gestión del Estado.
D e otro lado, la función pública “ [...] puede ser estudiada [...] des
de una perspectiva amplia, conceptualizándola genéricamente como la
esfera de asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido
marco legal y reglamentario por personas especialmente ligadas a esta y
que le sirven. Puede ser igualmente analizada en función a las específicas
competencias de los oficios o cargos asum idos por los funcionarios pú
blicos (perspectiva concreta), independientemente de cuál sea el órgano
o nivel de la estructura del Estado donde aquel ejerce funciones” 15.
Asimism o, al decir de V i v e z A n t ó n , “ [■ •■ ] la función pública puede
sintetizarse así: a efectos penales el carácter de la función pública viene
atribuido por la concurrencia de tres elementos: subjetivo (función
pública es la actividad llevada a cabo por un ente público); objetivo
(función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al
derecho público); y teleológico (función pública es aquella en la que
se persigue fines públicos)” 16. A partir de estas definiciones se podrá
determinar las dimensiones y contenido de las atribuciones y deberes
de los distintos funcionarios y servidores públicos y será a partir de la
infracción de estos deberes que se podrá responsabilizar penalmente a
dichas personas.
E n este sentido, más allá de la concepción genérica de la adm inis

tración pública, que tom a en cuenta su aspecto objetivo y subjetivo y
al cual nos hemos referido antes, lo importante para efectos penales,
es la protección de los elementos o componentes de la administración
referidos a la función pública de esta17, la m ism a que deberá ser realiza
15 R ojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., pp. 20 y 21.
16 Vives A ntón , Tomás, Comentarios al código penal de 1995, Vol. I, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1996, p.274
17 “El objeto de protección de los delitos contra la administración pública es el normal
desenvolvimiento y eficiencia de la función pública, concebida esta en sentido amplio”.
Ángeles y F risancho A paricio, Código Penal, ob. cit., p. 3079.
53
da dentro del marco constitucional y legal y conform e a los principios

propios del derecho público y del derecho administrativo en particular.
En tal sentido, dentro del ám bito del norm al funcionam iento de

la administración pública, será la indem nidad de la función pública
m ateria de protección del derecho penal. E n el sentido de preservar
su funcionalidad e im parcialidad así com o la confianza que con la
concreción de esta, se proyectará hacia la colectividad. E n tal sentido
esta indem nidad debe ser entendida com o norm al desenvolvimiento y
debido ejercicio de las funciones y la eficaz prestación de los servicios
públicos18, la regularidad o continuidad de estos, el prestigio y dignidad
de la función, la observancia de los deberes del cargo o empleo, la pro
tección del patrim onio público y el respeto al principio de autoridad;
y solo adquirirán relevancia penal las conductas que pudieran incidir o
incidan negativamente en el desarrollo o ejercicio de la función pública
tal com o queda descrita.
En síntesis, la función pública consiste en el conjunto de acciones

o actividades realizadas por funcionarios y servidores públicos en re
presentación de las entidades públicas orientadas a cum plir sus fines
y objetivos establecidos por la Constitución y las leyes, que buscan la
prestación de un servicio público eficaz y eficiente orientado al bien
com ún de los m iem bros de la sociedad. Entre las principales caracte
rísticas se pueden considerar:
a) Conjunto de actividades que realiza el Estado, esto es, cualquier

actividad referida a una función o servicio público, tiene como
titular al Estado, la m ism a que es dirigida a efectos de satisfacer
necesidades de carácter colectivo.
b) Búsqueda de bienestar general o bien común, se realiza con
la finalidad de satisfacer necesidades de la población a fin de
18 “Resulta impensable la sola existencia de funciones públicas sin servicios públicos, ambos
se hallan íntimamente correlacionados y condicionados. Todo servicio público obedece,
más allá de su ’ratio ontológicd a una función y finalidad pública del Estado”. R ojas Var
gas, Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 22 y 23.
54
CAPÍTULO II ¡ ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
lograr su bienestar general, a través de una adecuada prestación

de los servicios públicos.
c) Delegación de autoridad, puesto que se ejerce por los funcio
narios públicos que requieren de potestad de representación,
encargo o designación especial.
d) Investidura, que im plica derechos, deberes y obligaciones,
tanto de la administración así como del funcionario que ejerce
la función pública, los m ism os que deben enmarcarse dentro
de la Constitución y las leyes.
Normativam ente, el art. I de la Convención Interamericana contra
la Corrupción (29 de marzo de 1996) precisa que es toda actividad
temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquie
ra de sus niveles jerárquicos. Asim ism o el art. 3 de la Ley M arco de
M odernización de la Gestión del Estado, Ley N .° 27815, señala com o
fines de la función pública el servicio a la N ación, de conform idad con
lo dispuesto en la Constitución Política, y la obtención de mayores
niveles de eficiencia del aparato estatal, de m anera que se logre una
mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de
los recursos públicos.
3. LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

Establecido que el objeto específico de la protección penal lo
constituye la indem nidad de la función pública y su imparcialidad, es
decir el aspecto relativo a la connotación material de la administración
pública — tanto en su organización com o en su funcionamiento— ,
falta precisar el aspecto o connotación subjetiva de la administración,
la m ism a que está conform ada por los distintos órganos estatales, los
que a su vez están integrados por las personas o sujetos encargados de
ejercer o realizar la función pública o de prestar su concurso para que
esta sea realizada por los sujetos o agentes con capacidad de ejercerla.
Pues, no todas las personas que participan en el desempeño de la función
pública tienen atribuciones o potestades para ejercerla; pues, “ [...] un
55
em pleado no ejerce función pública y se halla en situación de subor

dinación en relación a los funcionarios” 19, que sí tienen atribuciones o
facultades para tal efecto.
En este sentido, los encargados de ejercer la función pública son

los llam ados precisamente funcionarios públicos; pero concurrirán a
la realización de la m ism a, otras personas conocidas com o servidores
públicos; igualmente podrán participar en las acciones vinculadas a
los funcionarios y servidores otras personas, a quienes tam bién les será
aplicable las consecuencias jurídico-penales previstas en las norm as
relativas a los delitos contra la adm inistración pública; además de que
han de aplicarse las consecuencias penales antedichas a otras personas
que no tienen la calidad de funcionarios o servidores y que tam poco
han participado en concurso con estos, tal es el caso de los sujetos
activos com prendidos en los arts. 386, 392, etc., del CP; y finalmente
tam bién se aplicará estas consecuencias a los particulares que realicen
las conductas típicas del delito de usurpación de autoridad, títulos y
honores, del delito de violencia y resistencia a la autoridad.
Si esto es así, es necesario precisar quiénes son los sujetos de las

conductas penalmente relevantes, delim itando debidamente estos con
ceptos y ubicándolos dentro a la am plia gam a de sujetos vinculados
a la administración pública y si en todos los casos de delitos contra la
administración pública, es necesaria la concurrencia de sujetos con
cualiñcaciones especiales para la configuración de cada uno de los ti
pos penales específicos; para esto es necesario definir en prim er lugar
el concepto de funcionario y servidor públicos y la calidad de los otros
sujetos a quienes también les resultan aplicables las consecuencias pre
vistas para estos tipos penales.
Asim ism o, es necesario precisar que no se m anejan los m ism os

criterios para definir y determinar ios efectos normativos en el ám bito
del derecho penal y del derecho adm inistrativo, por lo que resulta
pertinente, presentar algunas ideas para determinar a los funcionarios
19 Ibid.., p. 31.
56
y servidores públicos tanto en el ám bito administrativo así como en el

ám bito penal.
3.1. Concepto de funcionario y servidor público en el derecho

administrativo
En general, los conceptos de funcionario y servidor públicos es
tán vinculados esencialmente al derecho administrativo, pues son un
elemento de la administración pública. Com o queda dicho, la adm i
nistración pública realiza o ejerce la función pública (la que a su vez
tiene como fin último la prestación de un servicio público)20 pero este
servicio lo realiza a través de determinados sujetos con atribuciones o
facultades para tal fin, en concurso con otros personas que colaboran
con la realización de este objetivo; los primeros son los funcionarios
públicos y los segundos los servidores públicos, 21 y ambos integran la
llamada carrera administrativa, tal como se desprende de diversas nor
mas administrativas com o el D . Leg. N .° 276, Ley del Servicio Civil
N .° 30057, Ley M arco del Em pleado Público N .° 28175; Ley N .°
27815 (Código de Etica de la Función Pública), entre otras; las cuales
establecen y están sujetas a los principios y norm as del derecho público
en general y del derecho administrativo en particular.22 Así el art. 51
de la Ley del Servicio Civil N .° 30057, determina las atribuciones del
20 Debe entenderse el concepto de servicio público en su sentido amplio, el mismo que pue
da tener cabida inclusive la Administración de Justicia y todo tipo de función pública, no
únicamente entendido como una prestación o contraprestación que presta determinada
entidad o el Estado en general
21 Aun cuando la Constitución Política del Estado y la Ley de Bases de la Carrera Admi
nistrativa y las demás leyes orgánicas no hacen mayor referencia a la diferenciación entre
funcionarios y servidores públicos, para el presente trabajo y para el derecho penal en
general, es necesario hacer debidamente esta diferenciación, pues, los diferentes tipos
penales relativos a los delitos contra la administración pública, se han redactado deslin
dando claramente entre funcionarios y servidores públicos; por lo que a través de esta
diferenciación estaremos en condiciones de determinar el nivel y el ámbito de sus atribu
ciones.
22 “Hay un concepto genérico de funcionario público, que es toda persona investida por la
autoridad legítima de una función pública”. Álvarez-GENDIN y B lanco, Tratado general
de derecho administrativo, ob. cit., p. 1 8 8 .
57
funcionario en los siguientes términos: “E l funcionario público ejerce

atribuciones políticas, normativas y administrativas. Las dos primeras
son entendidas com o la facultad de diseñar y aprobar políticas y normas
o reglas de carácter general, en el ám bito y las materias de su com pe
tencia. L a tercera es entendida com o actos de dirección y de gestión
interna” . Sin embargo, es necesario precisar que estas leyes no definen
ni desarrollan un concepto y clasificación unitaria de los funcionarios
y servidores públicos23, a la vez que su tipología no resulta com patible
23 Así el art. 2 de la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil, presenta la siguiente clasificación
y definición de los servidores, del siguiente modo:
a) Funcionario público.
b) Directivo público.
c) Servidor Civil de Carrera.
d) Servidor de actividades complementarias.
En cualquiera de estos grupos pueden existir servidores de confianza.
Asimismo, en su art. 3 define a estos daños del siguiente modo:
a) Funcionario público. Es un representante político o cargo público representativo,
que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o interviene
en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas.
b) Directivo público. Es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organi
zación, dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o
proyecto especial.
c) Servidor civil de carrera. Es el servidor civil que realiza funciones directamente vin
culadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna
de una entidad.
d) Servidor de actividades complementarias. Es el servidor civil que realiza funciones
indirectamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de admi
nistración interna de una entidad.
e) Servidor de confianza. Es un servidor civil que forma parte del entorno directo e
inmediato de los funcionarios públicos o directivos públicos y cuya permanencia
en el Servicio Civil está determinada y supeditada a la confianza por parte de la per
sona que lo designó. Puede formar parte del grupo de directivos públicos, servidor
civil de carrera, o servidor de actividades complementarias. Ingresa sin concurso
público de méritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funciona
rio que lo designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan
al puesto que ocupa.
58
CAPÍTULO II I ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
con los criterios que se manejan en el ámbito penal24' 25. Tam bién el
24 Por su parte la Ley N “ 28175, Ley Marco del Empleado Público, en su art.4, realiza la
siguiente clasificación (aun cuando esta norma quedará sin efecto cuanto termine la im-
plementación de la Ley N.° 30057).
1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, recono
cida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población,
desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
El Funcionario Público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria.
b) De nombramiento y remoción regulados.
c) De libre nombramiento y remoción.
2. Empleado de confianza. El que desempeña cargo de confianza técnico o político,
distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa
o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá estable
cer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República
esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.
3. Servidor público. Se clasifica en:
a) Directivo superior. El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direc
ción de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la
elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formu
lación de políticas de gobierno [...].
b) Ejecutivo. El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejer
cicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal pre
ceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren
la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las
personas. Conforman un grupo ocupacional.
c) Especialista. El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce
función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo. El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Confor
man un grupo ocupacional.
25 Por su parte el Código de Etica de la Función Pública Ley N.° 27815, (modificado por
la Ley N .° 28496, del 16 de abril del 2005), en su art. 4 establece: “4.1. Para los efectos
del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor
de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea
este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades
o funciones en nombre del servicio del Estado. 4.2. Para tal efecto, no importa el régimen
jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación
al que esté sujeto. 4.3. El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del
presente Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento”.
59
art. 52 de esta ley establece una clase de funcionarios (sin em bargo, esta
disposición no resultaría com patible con la C onstitución).
En este sentido, la carrera adm inistrativa y la naturaleza o calidad

de sus integrantes viene determ inada por la Constitución Política del
Estado y las leyes anotadas y las dem ás norm as que regulan las activida
des de los distintos organism os o entidades que conform an el llam ado
sector público; quedando com prendidos dentro del m ism o, el Poder
Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial y los demás organismos
autónom os como el M P, el T C , el JN E , la Defensoría del Pueblo, el
C N M , la SBS, la O N P E , el R E N IE C , los gobiernos regionales y los
gobiernos locales.
La Constitución Política del Estado y las leyes orgánicas de cada

una de estas entidades, establecen en form a específica las atribuciones,
potestades, deberes, obligaciones y responsabilidades, de sus respectivos
funcionarios y servidores. Es así que, la Constitución Política en su
art. 39 establece que todos los funcionarios y “trabajadores” públicos
están al servicio de la N ación, y en su art. 40 indica que la ley regula
el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y respon
sabilidades de los servidores públicos26; asim ism o, la Ley de Bases de
la Carrera Adm inistrativa en su art. 1 establece precisamente que, la
carrera administrativa es el conjunto de principios, norm as y procesos
que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a
los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de
naturaleza permanente en la administración pública. Igualmente, refiere
que esta ley regula la incorporación del personal idóneo, garantiza su
permanencia y promueve su desarrollo personal en el servicio público
(debe entenderse, función pública); estos criterios, en general se repi
26 Cuando el art. 40 de la Constitución Política del Estado hace referencia a servidores

públicos, sin hacer referencia a “funcionarios” en su primer párrafo, debe entenderse que
está refiriéndose tanto a los servidores públicos propiamente dichos así como también a
los funcionarios; y cuando en su art. 39 hace referencia a trabajadores públicos, pareciera
que está refiriéndose únicamente a los servidores públicos.
60
C a p í t u l o II j a d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a y f u n c i ó n p ú b l i c a
ten en las demás normas anotadas y restantes leyes sobre los diversos
sectores de la administración pública.
Por otro lado, dicha ley establece en su art. 3, quiénes están com
prendidos en la carrera administrativa, y lo hace en sentido negativo,
es decir indicando qué trabajadores, “funcionarios” o servidores, pese a
mantener relación laboral con el Estado o con alguno de sus organismos,
no integra la carrera administrativa. Estableciendo que no pertenecen
a la misma, los servidores públicos contratados, los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza, los miembros de la FF.AA,
los m iembros de las FF.PP, los trabajadores de las empresas del Estado
y los trabajadores de las empresas de econom ía mixta.
Finalmente, es la Ley en comentario la que en su art. 3, establece

los deberes de los servidores públicos en general, entre los que podem os
señalar: a) C um plir el servicio público buscando el desarrollo nacional
del país y considerando que trasciende los períodos de gobierno; b) Su
peditar el interés particular al interés com ún y a los deberes del servicio;
c) Desem peñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad
y vocación de servicio y d) Conducirse con dignidad en el desempeño
del cargo y en su vida social27.
Si el funcionario o el servidor público incurrieran en incum pli

miento de cualquiera de los deberes anotados y de los demás que las
leyes complementarias y conexas pudieran establecer, incurrirá en falta
administrativa de carácter disciplinaria y consecuentemente será res
27 Como ya se ha indicado, la referencia a la dignidad en el desempeño del cargo, no está

referido a la dignidad de la persona del servidor público en sí, sino a la dignidad de la ca
lidad de funcionario en cuanto tal, la misma que a su vez se vincula con la funcionalidad
de la administración pública, a partir de la cual se genera la confianza de la sociedad en
la administración.
Adviértase, que estos deberes trascienden la esfera de injerencia de todo tipo de control
jurídico, sobretodo del control penal, por lo que estos deberes del servidor o funcionario
para con la administración pública, no puede ser objeto de tutela de las normas del CP.
Inclusive el control administrativo podría resultar altamente discutible, para ingresar al
control de la “honestidad” y “dignidad” del funcionario o servidor en su propia “vida
social”, lo que desde luego trasciende los aspectos propios de la injerencia jurídica.
61
T o m á s a l a d i n o g á l v e z V i l l e g a s | d e l i t o d e e n r i q u e c i m i e n t o il í c i t o
ponsable administrativamente y podrá hacerse acreedor de la sanción

disciplinaria a que hubiera lugar28.
Siendo así, para el derecho administrativo está debidam ente de

terminado quiénes son servidores públicos (incluyendo a funcionarios
y servidores propiam ente dichos), indicándose precisamente que son
tales, los que ingresan a la carrera administrativa (art. 1 del D . Leg. N .°
276, Ley de Bases). C on lo que queda claramente establecido que en el
ámbito administrativo, para la determinación de la calidad de funciona
rio o servidor público, rige el criterio de la “incorporación’ a la carrera
administrativa, y solo una vez incorporado se podrá decir que ejerce o
contribuye al ejercicio de la función pública; en tal sentido, no tendrá
la calidad de funcionario o servidor público, para ningún efecto (en este
ámbito), precisamente el que no ha sido incorporado. Esto im plica a
la vez, que la incorporación del servidor a la administración pública o
carrera administrativa obedece a un criterio de estrictez, en el sentido
de ceñirse rigurosamente a la ley, y a un criterio form al, en el sentido
de sujetarse a determinadas form alidades y requisitos.
En este sentido, se pueden considerar como requisitos para adquirir

la calidad de funcionario o servidor público, en el ámbito administrativo
a los siguientes: .
1. E l título ofundam ento jurídico, por el cual el funcionario o ser

vidor accede a la administración pública; este es el componente
material del acceso a la carrera; debe ser legítimo, o provenir
de una fuente u origen válidos y con capacidad para generar
el efecto vinculante entre el titulado y la administración pú
blica, lo que determina que am bas partes asum an los deberes,
atribuciones y obligaciones propios del cargo. D eterm ina la
forma com o el funcionario o servidor accede a la administra
ción pública.
28 Las sanciones disciplinarias son distintas de las sanciones penales o civiles y ordinaria
mente están referidas a amonestaciones verbales o escritas, suspensión sin goce de re
muneraciones, cese temporal sin goce de remuneraciones, destitución y en ciertos casos
multas administrativas.
62
c a p ít u l o ii I a d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a y f u n c i ó n p ú b l ic a
Las formas pueden ser: a) Elección, en este caso el título es

emitido directamente por el pueblo o m asa electoral, que de
conform idad con el art. 45 de la Constitución Política del Es
tado es el titular absoluto y primigenio del poder y soberanía
estatales; la elección puede ser directa (popular) o por repre
sentación o indirecta; según la elección la haga directamente el
pueblo o colectivo social con capacidad de voto, o que la haga
un grupo de electores que a la vez actúan en representación
de un grupo mayor, b) Nom bram iento o designación, es decir,
cuando el título es otorgado por una autoridad o entidad con
capacidad legal suficiente; esta es la forma mayoritaria por la
cual se accede a la administración o carrera administrativa y
normalmente sigue un orden descendente, es decir, la autori
dad o funcionario del más alto nivel nombra al inmediatamente
inferior y este a su vez al subsiguiente, y así sucesivamente, c)
Determinación norm ativa, es decir cuando, es la Constitución,
la ley u otro tipo de norm a jurídica, la que señala y determina
el acceso de determinada persona a la administración públi
ca, en el rango y escalafón correspondientes; tal es el caso del
acceso a la Presidencia de la República por parte del primer
o segundo vicepresidente electos conjuntamente con el pre
sidente, o el presidente del Congreso, de conform idad con el
art. 115 concordante con los arts. 111, 112, 113 y 114 de la
Constitución Política del Estado; o el caso de la asunción a la
alcaldía por parte del teniente alcalde o prim er regidor de la
propia lista, según dispone el art. 28 de la L O M 29.
2. L a investidura ojuram entación o asunción del cargo, es el elemen
to form al del acceso a la carrera administrativa, por este acto
29 Para el caso de los servidores o empleados contratados, el título u origen para su incorpo
ración a la Administración pública es el contrato de trabajo. Sin embargo, conforme a la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, estos no están comprendidos en la carrera, aun
cuando en la práctica y según la propia ley sí están sujetos a lo dispuesto por dicha ley en
lo que les fuera aplicable. En este caso, las contrataciones habitualmente son realizadas
por las direcciones o gerencias de personal de cada entidad u organismo público.
63
L.
el funcionario o servidor asum e objetiva y realmente el cargo

para el cual fue nom brado, elegido o llam ado por la ley; en este
acto se producirá la entrega formal del título de designación
o también lo que se conoce habitualmente com o la acción de
“entrega de credenciales” o docum entos que identificarán al
funcionario com o tal. Si se trata de un funcionario, recién a
partir de este m om ento podrá ejercer la función pública. Se
cumple con esta form alidad jurando por D ios, por el honor
o por alguna causa en la que el funcionario crea, de que va a
cumplir con las funciones para las cuales ha sido convocado,
sometiéndose a la Constitución, las leyes y los reglamentos. Si
se trata de un servidor público, el que no va a ejercer la función
pública, no se realiza la form alidad del juram ento y basta con
que este se ponga a disposición del servidor o funcionario a
cargo del cual se encuentra la repartición u oficina donde va
a desempeñar sus labores.
La exigencia de la form alidad del juram ento para el caso de
los funcionarios, no exigida para los servidores, explicaría la
mayor intensidad del com prom iso que asume el funcionario
de desempeñar adecuadam ente el cargo, lo que finalmente
tendría im plicancia en la asignación de la posición de garante
del funcionario a favor de la funcionalidad de la Adm inistra
ción pública, lo que a su vez acentúa el reproche o el nivel de
responsabilidad para el caso de los funcionarios en relación
con los servidores.
3. E stabilidad y perm anencia, es decir, para que el funcionario o
servidor se incorpore válidam ente a la carrera administrativa,
lo hará a un cargo o plaza que tenga el carácter de permanente,
de conform idad con los arts. 1 y 4 de la ley en referencia. Esto
está en relación precisamente con los principios de regularidad
y continuidad de la adm inistración pública. Aun cuando en la
práctica pueden existir cargos con cierto grado de tempo ral i-
dad, los funcionarios o servidores que desempeñan los mismos,

no estarán incorporados a la administración pública.
4. Rem uneración, norm alm ente, todo cargo o servicio, será
rem unerado, esto es, el funcionario o servidor percibirá un
sueldo o remuneración, precisamente com o contraprestación
a la labor que desem peñan. Sin em bargo, este requisito no
es im prescindible, ya que pueden existir los llam ados fun
cionarios adhonorem , que son personas que no perciben una
rem uneración a cam bio de sus servicios prestados al Estado
o sus organism os.
Estos requisitos, excepto el 4, que no resulta decisivo, tienen
que concurrir para considerar que la persona ha accedido a la
carrera administrativa o administración pública. Pues, si se
tiene el título o nom bram iento pero aún no se ha juramentado
o asum ido el cargo no se puede decir que el sujeto se ha incor
porado a la administración pública y por tanto no responderá
com o funcionario o servidor para efectos adm inistrativos.
Igualmente si el cargo no es permanente, sino solo accidental
o esporádico, tam poco se considerará incorporado a la carrera
administrativa al que desem peña el cargo, y en consecuencia
no le resulta aplicable ninguna de las consecuencias jurídicas
previstas para los funcionarios y servidores públicos, salvo
algunas excepciones de acuerdo a la naturaleza del servicio en
que de conform idad a la ley o los reglamentos, se establezca
una vinculación o tratamiento igualitario con el funcionario
análogo.
La incorporación de los funcionarios y servidores públicos a la
carrera administrativa, implica la asunción de potestades y atribuciones
representando a la administración, si se trata de funcionarios, pero sobre
todo, responsabilidades y deberes frente a la propia administración así
como frente a la ciudadanía a la cual esta sirve.
65
3.1.1. Los funcionarios públicos
D e la am plia gam a de agentes de la adm inistración30 o de personas

que prestan su concurso para el desarrollo de la función pública, no
todos tienen las m ism as facultades o atribuciones y no todos realizan
las m ism as actividades, por lo que no todos tendrán el m ism o grado de
responsabilidad llegado el caso; de allí las distintas categorías de agentes
públicos, com o la calidad de funcionarios y servidores; a la vez que
dentro de la m ism a clase de cada uno de estos tipos de agentes, existen
matices o subtipos; com o puede verse en las norm as administrativas
antes citadas (Ley N .° 3 0 0 5 7 y Ley N . ° 28175 p.e.).
Los funcionarios públicos son los agentes m ás importantes dentro

de la administración pública,31 pues precisamente son estos los titulares
del ejercicio de la función pública, la m ism a que precisamente es el
elemento fundam ental de la adm inistración. Los funcionarios son los
agentes públicos que tienen potestad o capacidad de decisión, gestión y
de representación del Estado o del organism o público en el cual realizan
sus actividades, tanto en sus relaciones al interior de la entidad estatal
así com o al exterior de la m ism a32.
30 Ruiz -Eldredge utiliza como término genérico, para referirse a los funcionarios y servi
dores públicos, los términos ‘agentes públicos o agentes individuales de la administración
pública’. Ruiz -Eldredge , La Constitución comentada 1979, ob. cit., p. 93. Lo cual nos
parece adecuado y la misma terminología asumimos en el presente trabajo.
31 “El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal de un
país. De acuerdo a las diversas legislaciones de los países asume distintos nombres o se halla
confundido en una denominación común, funcionario público es aquella persona física
que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a este (por nombramien
to, delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en
forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa
que tienden a fines de interés social o estatal. O como señala B ielsa, el “juncionariopúblico”
es todo aquel que, en virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo
formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a
constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando este se dirige a la realización
de un fin público”. R ojas \ árgas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 33
32 ‘Funcionario público‘ es quien actúa por delegación del Estado en las relaciones externas
de la Administración con los administrados, expresando, ante estos, la voluntad de aquel.
Ángeles Gonzáles y F risancho A paricio, Código Penal, ob. cit., p. 3079.
66
Por la potestad o capacidad de decisión diseñan y deciden la

política institucional de la entidad u organism o en el cual laboran,
a la vez que deciden sobre determ inadas acciones de gestión que
com prom eta la política institucional; asim ism o, poseen potestades
im perativas, reglam entarias, ejecutivas, sancionadoras y ju risdiccio
nales, en caso de funcionarios jurisdiccionales. Por la capacidad de
gestión, el funcionario puede dirigir a la entidad disponiendo los actos
adm inistrativos o acciones tendientes al logro de los fines y objetivos
del organism o o entidad estatal, así com o tam bién posee potestades
ejecutivas y de decisión dentro del ám bito de su respectiva com pe
tencia. Por la potestad o capacidad de representación el funcionario
puede realizar actos en nom bre o por cuenta de la A dm inistración
pública o específicamente en nom bre y representación de la entidad u
organismo por la cual actúa; por estos actos puede generar un derecho
o una obligación a favor o a cargo de su representada respectivam en
te. Estas potestades de representación o de decisión norm alm ente
provienen de la ley, la m ism a que asigna a los funcionarios un ám
bito de com petencia, de derechos y de obligaciones; pero tam bién
puede tener una fuente voluntaria, es decir que pueden provenir
de la decisión de un funcionario o autoridad de m ayor jerarquía o
nivel dentro del escalafón. C om o señala R u iz -E l d r e d g e , “ [...] en
el funcionario hay un m andato interno, que se connota por actos de
adm inistración (distintos de los actos adm inistrativos)33 y hay una
cierta representación hacia el exterior que puede llevar hasta el acto
adm inistrativo” 34.
33 “Acto administrativo es la parte de la norma jurídica individual, creada por un acto de

voluntad jurídica dictado en ejercicio de función administrativa, unilateral y que origina
consecuencias jurídicas inmediatas”. L inares, Juan Francisco, Fundamentos del derecho
administrativo, Buenos Aires: Astrea, 1975, p. 187.
Igualmente, “Todo acto administrativo dictado por autoridad competente para declarar
la voluntad del Estado con el objeto de crear efectos jurídicos es, por principio, decisión
ejecutoria”. B ielsa, Rafael, Sobre lo contencioso administrativo, Santa Fe: Castellvi, 1964,
p. 33.
34 R uiz-Eldredge, La Constitución comentada 1979, ob. cit., p. 94.
67
E l funcionario, por haber accedido a la carrera adm inistrativa

con el correspondiente título e investidura, queda sujeto a una serie
de deberes y obligaciones35, que por im plicar la confianza de la propia
administración y del público en general, le adjudican la posición de
garante del correcto funcionam iento de la administración pública; es
decir que asum e el com prom iso de cuidar que la administración cum pla
sus fines y objetivos (prestar los servicios públicos correspondientes)
y que funcione adecuadamente y sea imparcial, conform e a la C on s
titución, las leyes y los reglamentos; resultando por tanto su principal
deber, su lealtad a l ordenamiento ju ríd ico y a la administración pública
en general. Igualmente queda vinculado con el deber de actuar dentro
de su ámbito de competencia asignada36 y con sujeción al principio de
jerarquía, propio de la funcionalidad de la Adm inistración pública37.
35 A los deberes de los funcionarios ya se hizo referencia líneas arriba; en cuanto a las obli
gaciones el art. 21 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, establece que estas son:
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público;
b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos;
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse pare un mejor desem
peño;
e) Observar buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y
compañeros de trabajo;
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aun después de
haber cesado en el cargo;
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el
ejercicio de la función pública; y
h) Las demás que señalen las leyes y el reglamento.
36 La competencia asignada implica la limitación de las potestades y atribuciones concedi
das al funcionario público; en virtud a dicha competencia, el funcionario está obligado a
realizar determinadas acciones e impedido de realizar otras. Asimismo, estos actos o ac
ciones tienen que realizarse solo en la magnitud o calidad autorizada; cualquier exceso en
el ámbito de la competencia asignada puede implicar un acto arbitrario en perjuicio de la
propia administración o de terceros, lo que a su vez puede determinar la responsabilidad
penal, civil o administrativa del funcionario.
37 “La obediencia jerárquica se justifica por distintas consideraciones: técnica, ya que es la
condición de la unidad, de la continuidad y de la eficacia de la acción administrativa; ju
rídica, ya que las decisiones de los superiores jerárquicos son normas de derecho interno
y los funcionarios están en relación reglamentaria con la administración; y política, ya
Los actos de los funcionarios ante la administración o ante terceros

pueden afectar bienes jurídicos de distinta protección legal o contra
riar el m andato de distintas norm as, sean penales, administrativas o
del ámbito privado, lo que im plicará a la vez la responsabilidad penal,
administrativa o civil respectivamente; dependiendo esto de la calidad
de la infracción o de la intensidad de la misma.
a) Clases de funcionarios
i) Funcionarios políticos, es decir, los que tienen la condición o
ejercen la función de gobernantes38; estos encarnan el poder
del Estado. La C onstitu ción Política en su art. 45 establece
que: “El poder del Estado em ana del pueblo. Q uienes lo ejer
cen lo hacen con las lim itaciones y responsabilidades que la
C onstitución y las leyes establecen” . Lo que claramente hace
referencia a los funcionarios que ejercen el poder político39.
Sin em bargo, estos funcionarios a tenor de lo dispuesto por
el art. 2 de la Ley de Bases de la Carrera Adm inistrativa, D .
Leg. N .° 276, no están com prendidos en la carrera adm inis
trativa, lo cual no quiere decir que no puedan ser respon
sables adm inistrativam ente; pues, hasta los particulares, es
decir, las personas que no m antienen ningún vínculo laboral
o funcional con la adm inistración, pueden ser responsables
ad m inistrativam en te llegado el caso. E stos funcionarios
políticos, además de la responsabilidad adm inistrativa, ci
vil o penal que les pudiere corresponder, son responsables
políticam ente ante la sociedad y el Estado, y por tanto, de
que es la consecuencia directa del poder de mando que tienen los ministros que están a
la cabeza de la jerarquía y son responsables del funcionamiento de los servicios”.
Alvarez-GENDIN y B lanco, Tratado general de derecho administrativo, ob. cit., p. 193.
También se refiere a los funcionarios políticos, aun cuando hace referencia a Ministros,
Gobernadores, Directores Generales, etc., propios de los países de gobierno federal o con
reconocimiento de provincias o estados con autonomía del gobierno central.
38 R uiz -Eldredge, La Constitución comentada 1979, ob. cit., p.93.
39 En idénticos términos la Constitución Política de 1979 en su art. 81, hacía referencia al
poder del Estado y a los funcionarios que lo ejercen.
69
T o m á s a l a d in o g á lv e z Vil l e g a s | d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
incurrir en este tipo de responsabilidad, quedarán sujetos al

juicio político correspondiente, de conform idad con el art.
99 de la C on stitu ción concordante con el art. 89 y ss. del
Reglam ento del C ongreso, así com o a la Ley Electoral o del
JN E . Los funcionarios políticos son los de m ás alto rango
en los niveles y escalafón de la adm inistración pública a ni
vel nacional o de determ inada circunscripción territorial, y
cuentan con la prerrogativa de antejuicio político o acusación
constitucional ante el Pleno del C ongreso por parte de la
C om isión perm anente, previa la investigación pertinente a
cargo de la Subcom isión que en el seno de dicha C om isión
deberá form arse para tales efectos, o tam bién quedan sujetos
al desafuero o declaración de vacancia por parte del JN E .
N o se trata de los casos en que se somete al funcionario a
acusación constitucional a fin de viabilizar la acción penal y
someterlo ante el órgano persecutorio com o el M P o el órgano
jurisdiccional, cuando este ha cometido un delito (pues en estos
casos estaremos en el m arco de le responsabilidad penal), sino
en los casos en que se realiza una acusación constitucional por
infracción a la Constitución, en cuyo caso no se va a procesar
penalmente al funcionario, tam poco se le va a im poner una
sanción administrativa en el ám bito del Derecho administra
tivo disciplinario o responsabilidad administrativa, así como
tam poco queda sujeto a reparar un daño en el marco de la
responsabilidad civil, sino que se trata de la concreción del
reproche de la sociedad y del Estado en contra del funcionario
por haber infringido algún m andato o principio constitucional
(sin que dicho acto resulte típico penalmente), hecho que lo
inhabilita para seguir ejerciendo el cargo al haber defraudado
la confianza de la sociedad en general y del Estado en sus re
presentación; y por tanto, podrá ser suspendido, destituido o
inhabilitado por parte del Congreso de la República para ejercer
función pública, de conform idad con el art. 100 de la C onsti
tución Política del Estado concordante con el Reglamento del
70
Congreso de la República; o tam bién podrá ser vacado por el

JN E (caso de los alcaldes o gobernadores regionales).
ii) Funcionario-autoridad, es decir los funcionarios dotados de
la potestad de impartir órdenes y realizar actos de gobierno
al interior de la adm inistración y en determinados casos con
trascendencia general. Estos funcionarios están dotados de
m ando y poseen la facultad de decidir y resolver conflictos
propios de su competencia. Esto es, están “ [...] dotados de
m ando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional,
es decir, de un especial poder de decisión que los sitúa en una
relación de suprem acía en relación a otros funcionarios y a
los subordinados, pudiendo ejercer coerción, órdenes y exigir
obediencia en base a norm as de derecho público en un con
texto territorial determ inado”40. Solo los más altos agentes de
la administración pública son funcionarios de autoridad. Los
funcionarios políticos también son funcionarios de autoridad,
existiendo entre ellos una relación de especie a género; esto es,
todo funcionario político es funcionario de autoridad, pero no
todo funcionario de autoridad es funcionario político.
La característica diferenciadora entre ambos, radica en que
únicamente a los funcionarios políticos les asiste la prerrogativa
del antejuicio político o del pronunciam iento sobre su vacan
cia por parte del JN E ; a la vez que, únicamente estos podrán
ser responsables políticam ente (además de la responsabilidad
penal, civil o administrativa en que pudieren incurrir), en cam
bio los funcionarios de autoridad o simplemente autoridades,
pueden o no gozar de la prerrogativa de antejuicio político y
ser responsables políticam ente, según sean o no funcionarios
políticos.
iii) Funcionarios de confianza, son los que desempeñan funciones
de asesoramiento técnico-profesional o cum plen el papel de
40 Pagliaro, Antonio, Principi di diritto penale. Parte especíale citado por R ojas Vargas en
Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 42.
71
consejeros de algún funcionario político, de autoridad o cual

quier otro funcionario de alto nivel, aunque tam bién pueden
realizar funciones de alta especialización o dirección, com o el
cargo de gerente, adm inistrador, etc. Las distintas leyes de las
reparticiones estatales o de los organismos autónom os, estable
cen el número y la calidad de funcionarios de confianza que los
respectivos titulares del pliego presupuestario o encargados de
la dirección de la respectiva entidad están autorizados a contra
tar. Estos cargos norm alm ente tienen la calidad de temporales,
solo se m antendrán mientras se m antenga el nivel de confianza
de la persona a quien asesoran o prestan consejo, o mientras
sus acciones de alta especialidad (gerencia o administración)
gocen de la conform idad de la persona a quien rinden cuentas,
pues la “confianza” no está referida a la institución y organismo
sino a la persona, es decir, que la m ism a tiene una alta cuota
de subjetivismo. Por esta temporalidad, los funcionarios de
confianza, no integran propiam ente la carrera administrativa,
la m ism a que tiene com o una de sus características básicas la
perm anencia (art. 2 de la Ley de Bases de la Carrera A dm inis
trativa) .
El art. 2 de la Ley N .° 30 0 5 7 , precisa que el servidor de con
fianza: “Es un servidor civil que form a parte del entorno directo
e inm ediato de los funcionarios públicos o directivos públicos
y cuya permanencia en el servicio civil está determinada y su
peditada a la confianza por parte de la persona que lo designó.
Puede formar parte del grupo de directivos públicos, servidor
civil de carrera, o servidor de actividades complementarias.
Ingresa sin concurso público de méritos, sobre la base del poder
discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa. N o
conform a un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan al
puesto que ocupa” . Por su parte el art. 4 de la Ley M arco del
Em pleado Público, Ley N .° 2 8 1 7 5 , señala que el empleado de
confianza es: “El que desem peña cargo de confianza técnico
o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra
72
en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y

en ningún caso será mayor al 5 % de los servidores públicos
existentes en cada entidad. E l Consejo Superior del Empleo
Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad.
En el caso del Congreso de la República esta disposición se
aplicará de acuerdo a su Reglam ento” .
Adicionalmente, es necesario precisar que, normalmente to
das estas clases de funcionarios, estén o no incorporados a la
carrera administrativa, tienen un título válido emitido por la
autoridad competente a través de mecanismos legítimos; asi
mismo, ostentan su envestidura conforme a ley; por lo que el
funcionario resulta válidamente vinculado a la administración
pública, y consecuentemente la validez y efectos jurídicos de
sus actos quedan fuera de toda duda.
Sin embargo, en la vida real de nuestros Estados e instituciones
públicas, encontramos que no todos los funcionarios presentan
estas características, esto es, no todos ostentan un título válido
ni han asum ido al cargo observando las formas prescritas por
la Constitución, las leyes y los reglamentos; por lo que se han
generado otras clases de funcionarios caracterizados precisa
mente por la carencia, invalidez o irregularidad de los títulos
que los acreditan com o tales; o también la validez de su incor
poración a la administración no se ha realizado observando
las formalidades exigidas por la ley; lo que obviamente genera
el cuestionamiento de los actos del funcionario por parte de
los particulares o al interior de la institución, lo cual a su vez
genera duda en la propia actuación de la administración a
través de este tipo de funcionarios. Esto ha dado origen a la
existencia de funcionarios de iure y funcionarios de facto, es
decir, funcionarios de derecho y funcionarios de hecho.
iv) Funcionarios de iure (de derecho), estos son los funcionarios
que han sido incorporados válidamente a la administración
pública, contando con todos los requisitos que se han anotado
73
líneas antes, fundam entalm ente, el título y la investidura. Las

funciones o actos realizados por este tipo de funcionarios son
absolutamente vinculantes, tanto al interior de la institución
así como frente a terceros.
v) Funcionarios defacto (de hechoj, son los funcionarios que con
trariamente a los anteriores, no cuentan con un título que los
legitime, sea porque nunca lo tuvieron o el que tuvieron pese
a haber sido válido, ha caducado o ha sido declarado nulo; el
título que poseen es inválido o presenta irregularidades (posee
un vicio); o tam bién, cuando pese a contar con título válido, al
acceder al cargo no ha observado las formalidades establecidas
por la Constitución, las leyes o los reglamentos. Los actos de
estos funcionarios pueden tener diversas consecuencias, según
sea el caso, en algunos supuestos serán válidos, en otros convali
d a b a s y en otros nulos, en cuyo caso no resultarán vinculantes
para la adm inistración pública41.
C uando estos funcionarios, pese a ser defacto, ejercen el cargo sin
causar ningún perjuicio a la adm inistración, por el contrario, actúan
en interés de esta, lo hacen de buena fe, y con la finalidad de no inte
rrum pir la función pública o la continuidad del servicio, o como refiere
R ojas V argas , “ [•••] según que existan causales de interés funcional
que justifiquen su perm anencia en el cargo”42, se puede decir que sus
actos son válidos y resultan vinculantes para la administración. Puede
41 “En cuanto al funcionario de facto, es aquel que no siendo de iure está en posesión y
ejercicio de una función pública. Es el que en ciertas condiciones de hecho ocupa la
función, ejerce la competencia realiza el acto como consecuencia de una investidura irre
gular. La investidura irregular puede serlo desde el origen si se hubiera producido como
consecuencia de un nombramiento o elección irregular o puede referirse al supuesto de
una investidura que ha cesado, sea por revocación del acto administrativo del nombra
miento, por renuncia aceptada, por expiración del término o por incompatibilidad. El
funcionario de facto tiene una individualidad propia distinta del de iure y está investido
con ciertos derechos, poderes y deberes y tiene cierta responsabilidad frente al público”.
Angeles Gonzáles y F risancho Aparicio , Código Penal, ob. cit. p. 3082.
42 R ojas Vargas, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p.40.
74
' CAPÍTULO II | ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
tratarse de funcionarios que tienen título, solo que el m ism o, o la forma

en que tom an el cargo puede adolecer de alguna irregularidad.43
Por el contrario, los demás funcionarios de facto no tienen título

alguno (ni siquiera uno nulo o irregular); sus actos no resultan vin
culantes para la administración, por el contrario, dichos funcionarios
podrán incurrir en responsabilidades tanto frente a la Adm inistración
así como frente a terceros44.
U n tipo especial de funcionarios de facto son los llamados usurpado

res, es decir, los “funcionarios” que no tienen ningún título para ejercer
la función pública, ni regular ni irregular, y más bien la titularidad del
ejercicio de la función pública le corresponde, conforme al derecho
y a las leyes, a otro. Esto es, existe un funcionario público legítimo o
de iure al cual el usurpador priva o despoja de sus atribuciones y p o
testades para ejercerlas o utilizarlas sin derecho alguno45. El despojo o
privación de las atribuciones al funcionario legítimo, normalmente se
realiza por la violencia, aunque tam bién puede conseguirse a través de
actos fraudulentos o argucias de distinta índole. Puede presentarse el
43 “Podemos distinguir diversos conceptos de funcionarios de hecho; en primer lugar los

funcionarios que ejercen indebidamente sus funciones por adolecer su nombramiento
alguna irregularidad, no obstante la legalidad del título. N o son funcionarios propia
mente de hecho, sino de derecho con alguna irregularidad, que ejercen el cargo pacífica y
públicamente en interés general [...] Sus actos son válidos”. Álvarez-GENDÍN y B lanco,
Tratado general de derecho administrativo, ob. cit., p. 190.
44 R ojas Vargas nos indica que: “Son casos típicos, entre otros, de funcionarios de facto,
aquellos interinos, provisionales o accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios
suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad”. R ojas Vargas, Delitos contra la
Administración pública, ob. cit., p. 40. Con lo cual se estaría refiriendo a la ausencia de
un de los requisitos que debe reunir todo funcionario para integrarse a la Administración
pública, es decir el requisito de permanencia, lo que al faltar determina que estos funcio
narios no integren al carrera pública, de conformidad con el art. 4 de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa.
45 Conforme al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Usurpar significa
apoderarse de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro, por
lo general con violencia. Arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como
si fueran propios. D iccionario DE LA R eal A cademia E spañola, Vigésima Primera
Edición, 1997.
75
caso en que la persona a quien le corresponde el cargo aún no lo haya

asum ido, y precisamente la acción del usurpador im pide asumirla al
funcionario legítimo. “U surpador es aquel que sin apariencia alguna
de legitimidad de su título se inm iscuye en un cargo vacante y excluye
a la persona a quien le incum be el cargo46. Inclusive se sostiene que “el
usurpador no es jam ás un funcionario público” .47
Los actos de estos “funcionarios” ordinariam ente no son vinculan

tes para la administración pública, por el contrario, en la mayoría de
casos, resultan configurativos de delitos, específicamente de los delitos
previstos por el art. 361 del C P , así com o tam bién otros tipos penales
según sea el caso48.
3.1.2. Los servidores públicos
C om o se ha indicado, los agentes de la adm inistración que ejer

cen la función pública, son los funcionarios; pero hay otros agentes
que si bien no realizan o no ejercen la función pública, coadyuvan al
ejercicio de esta por parte de los prim eros, sobre todo están vinculados
directamente a la prestación o realización del servicio público a cargo
de la entidad para la cual laboran; estos son los servidores públicos o
tam bién llamados empleados públicos. Integran la am plia burocracia
gubernamental, tanto a nivel de gobierno central así como de gobiernos
regionales o locales y tam bién de los distintos organism os y entidades
estatales. A diferencia de los funcionarios los empleados o servidores
46 Ángeles Gonzáles y F eusancho A paricio, Código Penal, ob. cit., p. 3085.

47 B ernal Pinzón , Jesús, Delitos contra la administración pública, Bogotá: Temis, 1965, p.
7.
48 “La diferencia fundamental que existe entre ‘funcionario de hecho’ y el usurpador’, es
que mientras respecto del primero existe, cuando menos, un ‘título putativo’, esto es, un
nombramiento irregular que, al menos, le dé una apariencia constitutiva de la cualidad o
condición de funcionario público; respecto del segundo ello no opera, esto es, no cuenta
siquiera con ese ‘título putativo’, toda vez que el usurpador carece hasta de un simple
título putativo que es lo menos que puede exigirse para que la persona que ejerce la fun
ción pública pueda adquirir la condición de funcionario y consiguientemente poder ser
sujeto activo de este tipo de delitos”. M olina A rrubla, Carlos Mario, Delitos contra la
Administración pública, Medellín: Biblioteca Jurídica DIKE, 1995.
76
públicos, no tienen capacidad de decisión al interior de la institución

y se limitan mayormente a acatar las disposiciones de los primeros,
así como tam poco tienen capacidad de representación ni al interior
de la entidad pública o al exterior y frente a terceros49. Los servido
res a empleados públicos no resultan vinculados a la administración
pública con la m ism a intensidad que los funcionarios públicos, pues
su nivel de deberes y obligaciones no son de la m ism a m agnitud que
la de estos; inclusive normalmente no desem peñan cargos decisivos y
tam poco están a cargo de los presupuestos o encargados del patrimonio
de la entidad u organism o donde desempeñan sus labores, por lo que
tam poco pueden realizar determinadas conductas de apropiaciones o
mal uso de dicho patrim onio y menos aún incurrir en faltas o delitos
vinculados con el patrim onio público. Consecuentemente, el límite o
nivel de responsabilidad administrativa, civil o penal de los servidores,
no será de la m ism a m agnitud que la del funcionario, pues el grado de
reproche será menor, toda vez que no tienen la posición de garante de
la administración; es por eso que ciertos delitos o faltas solo pueden
ser com etidos por los funcionarios y no por los servidores; como por
ejemplo los delitos de lavado de activos agravados.
3 .1 .3 . Los asesores
Son profesionales o técnicos que son incorporados a la adm inis

tración pública con la finalidad de que presten su concurso o auxilio
fundam entalm ente a los funcionarios políticos o de autoridad y “con
sus informes, consejos especializados, diseños, proyectos, planes, etc.,” 50
contribuyen a la tom a de decisiones por parte de los funcionarios. En
49 “Se distinguen, a la vez, de los empleados públicos, por dos condiciones sutiles que la
doctrina establece con dificultad: en el funcionario hay un mandato interno, que se
connota por actos de administración (distintos de los actos administrativos) y hay una
cierta representación hacia el exterior que puede llevar hasta el actos administrativo. En
cambio, los empleados públicos acatan disposiciones; contribuyen subordinadamente a
los actos de administración; y no tienen ese matiz de representación, hacia fuera, hacia
el exterior, hacia otros órganos”. R uiz -Eldredge , La Constitución comentada 1979, ob.
cit., p. 94.
50 R ojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 45.
77
cada repartición o entidad, existe un ám bito de competencia de estos

asesores y según su naturaleza y fines podrán desempeñar funciones
propias de un funcionario o de un servidor; aun cuando existen opi
niones que estos por naturaleza no son funcionarios públicos.
3.1.4. Los trabajadores de las empresas estatales y de las empresas de

economía m ixta
En general, este término abarca tanto a los funcionarios así como a

los empleados o servidores de las empresas estatales o de las de econo
m ía mixta. Se ha discutido si estos trabajadores se incorporan o no a la
carrera administrativa, lo cual ha sido esclarecido normativamente en
nuestro Ordenamiento Jurídico. Así la Constitución Política de 1979
en su art. 59 ha establecido que los m ism os no están comprendidos en
la carrera administrativa, lo cual ha sido corroborado por la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa, D . Leg. N .° 27 6 , en su art. 2. En el mismo
sentido, el art. 40 de la Constitución Política establece que no están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Estado o sociedades de econom ía mixta. C o n lo que queda claro que
para todo efecto administrativo o de carácter público, estos trabajadores
no son considerados funcionarios ni servidores públicos en su caso.
3.2. C oncepto de funcionarios y servidores públicos p ara el derecho

penal
C om o se ha indicado, para el derecho administrativo queda debi

dam ente determinado quiénes son funcionarios y servidores públicos,
habiéndose establecido cuáles son sus deberes y obligaciones, cuáles
son sus atribuciones y potestades, así com o cuáles son sus derechos. Si
estos funcionarios incurrieran en alguna falta a sus deberes y obligacio
nes, en al ám bito del derecho adm inistrativo, cometerán precisamente
una in fracción adm inistrativa sujeta a la correspondiente sanción
disciplinaria proveniente de esta ram a del derecho51. Asim ism o, para
51 La sanción administrativa como lo refiere G arcía de E nterría , citado por Danos O r-

dóñez , “es un mal infligido por la administración a un administrado como consecuencia
la determinación de la calidad de funcionario o servidor públicos en

el derecho administrativo, se sigue el criterio de la “incorporación ” a la
carrera adm inistrativa, pues, solo una vez incorporado, m ediando el
título legítimo y la investidura formal correspondiente, así com o los
demás requisitos establecidos por las normas administrativas, estaremos
ante un funcionario o servidor público.
En el derecho penal, al igual que en el administrativo, se conside

ran com o funcionarios y servidores públicos a todos los incorporados
a la administración pública o carrera administrativa, ya que el derecho
penal igualmente, tom a en cuenta el criterio de la incorporación. En este
sentido, todo tipo de funcionario y servidor del derecho administrativo,
lo será también para el derecho penal — desde el funcionario político
hasta el funcionario de facto— , y llegado el caso les será aplicable la
consecuencia penal prevista en los tipos penales de los delitos contra la
administración pública, si es que cometieran cualquiera de las conductas
típicas configurativas de estos delitos.
Sin embargo, para el derecho penal también tiene relevancia la

participación de otros agentes, que pese a no haberse incorporado a la
carrera administrativa, resultan pasibles de las consecuencias previstas
por el derecho penal para los funcionarios y servidores válidamente
incorporados a la adm inistración; tal es el caso de los funcionarios que
desempeñan cargos públicos o de confianza, los miembros de las FF.AA
y FF.PP, así com o tam bién los agentes públicos que ejercen funciones
públicas o prestan su concurso para que otros la ejerzan, pero lo hacen
de una conducta ilegal”. D anos O rdóñez , Jorge, “Notas acerca de la potestad sancio-
nadora de la administración pública” en Ius et Ventas, n.° 10, año V, 1995, p. 156. De
biendo diferenciarse entre “la sanción administrativa de otras facultades reaccionales de
la administración que en puridad no son modalidades sancionadoras, sino la adopción de
medidas específicas con el objeto de exigir el cumplimiento de las leyes, restituyendo las
cosas a la situación originaria [...] tales como: cese de publicidad infractora, rectificación
de las informaciones engañosas, el comiso y/o la destrucción de los productos, envases y
material publicitario infractor, etc”. Loe. cit. Para Santaolalla citado por D anos O r
dóñez , “la sanción es siempre un plus, supone algo nuevo, inexistente al momento de
cometerse el ilícito, no la simple restauración de la realidad alterada por este último.” Loe.
cit.
79
sin el requisito de la perm anencia, es decir realizan funciones públicas

en calidad de suplentes o provisionales. Estos no están incorporados a la
carrera administrativa, pero esta circunstancia no resulta relevante para
efectos del derecho penal.52 Ya que el derecho penal m ás allá del criterio
de la incorporación a la adm inistración, tom a en cuenta el criterio de
la participación53 del sujeto en el ejercicio de la función pública, a la
vez que la participación en la com isión del evento delictivo.
E n este sentido, podem os decir que en el del derecho penal, m ás

allá de la form alidad para la consideración de la calidad de funciona
rio o servidor público, cuenta el aspecto material en el desempeño del
cargo o ejercicio de la función, pues, formalmente un funcionario no
puede estar revestido de los atributos propios de la función pública,
pero se com porta com o si lo estuviera; si en estas circunstancias co
metiera cualquiera de las conductas típicas de los delitos en estudio,
será considerado como funcionario o servidor (según sea el caso), para
determinar su calidad de agente del delito.
Igualmente, para efectos penales tam bién tiene trascendencia la

intervención de personas que no tienen ninguna vinculación con la
administración pública, pero que por administrar o custodiar bienes,
en cuya tenencia ha participado una autoridad o funcionario, se los
considera vinculados a la adm inistración y se les aplica la consecuencia
del derecho penal, tales son los casos de los administradores y custodios
de bienes embargados o depositados por orden de autoridad competen
te, previstos en art. 392 del CP. Asim ism o, por razones de la finalidad
52 A efectos penales’ quiere decir para imputarle cargos delictivos, atribuir responsabilidad
penal y fijar sanciones. R ojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p.
35.
53 Para el derecho penal “la idea nuclear que define lo que es funcionario viene dada por la
‘participación en las funciones públicas’. La idea de participación es en sí misma expresiva
de una intervención que no implica potestad propia de ejecutar los fines de la Admi
nistración o de la Jurisdicción”. Q uintero O livares, Gonzalo, Comentarios a l nuevo
Código Penal, Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 291.
En el mismo el art. 24 del CP español, refiere: “Se considerará funcionario público todo
el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autori
dad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas”.
80
CAPÍTULO II j ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
social o asistencial que pudieran cum plir determinados bienes de las

entidades de beneficencia o similares, o los bienes de las personas jurí
dicas, tam bién se les aplica a sus administradores o custodios, la sanción
prevista en el derecho penal para los funcionarios y servidores públicos
(art. 392 C P ), aun cuando en estos casos no existe vinculación entre el
agente del delito y la administración pública.54
Finalmente, se aplica las sanciones penales a los peritos, árbitros, con

tadores particulares, tutores, curadores y albaceas, aun cuando su actuación
no esté vinculada a la administración pública, y tampoco esté destinada a
fines sociales o asistenciales; como puede apreciarse en el art. 386 del C P .55
T od o esto, sin embargo, no quiere decir que el derecho penal haya

creado su propio concepto de funcionario o servidor público, distinto
del concepto del derecho administrativo; pues, com o ya se ha indica
do líneas antes,56 el ordenamiento jurídico es único y cada categoría
54 Igual criterio se sigue en la doctrina española, así por ejemplo M ir Puig refiere: “En los
delitos objeto de nuestro examen normalmente el sujeto activo de los mismos es una
autoridad o funcionario público — aunque en algunos preceptos el sujeto activo es un
particular, de algún modo asimilado al funcionario ex lege (así en el art. 422 los jurados,
árbitros peritos o personas que participan en el ejercicio de la función pública, en el cohe
cho, el art. 435 en la malversación impropia, etc.)— por lo que es de suma importancia
la determinación de lo que se entiende por funcionario público, o autoridad, pues de ello
dependerá, que una persona pueda o no ser sujeto activo de dichos delitos, en concepto
de autor” . M ir Puig , Carlos, Los delitos contra la administración pública en el nuevo Códi
go Penal, Barcelona: Bosch, 2000, p. 20.
55 En estos casos sin embargo, hay que precisar la particularidad de los delitos cometidos
por estos agentes, pues, si bien es cierto quedan enmarcados dentro de los delitos contra
la Administración Pública, su actuación no está vinculada a la misma, y por tanto el bien
jurídico no puede ser la 'administración pública’, sino más bien intereses particulares, y
por tanto, tampoco el titular del bien jurídico afectado será el Estado, sino el particular
específicamente afectado, y las conductas atribuidas a este tipo de agentes, podrá configu
rar el delito de estafa, defraudación, etc.; esto obviamente, constituiría una incoherencia
sistemática de este tipo penal ampliatorio dentro de los delitos contra la administración
Pública. Máxime, si como refiere R ojas Vargas, resulta de espacial dificultad, determinar
qué componentes típicos del art. 385, resulta aplicable en este caso. R ojas V argas, Deli
tos contra la administración Pública, ob. cit., p. 262.
56 Cada rama del derecho no debe entenderse como disciplinas autónomas e independien
tes, que crea sus propias categorías o conceptos con sus propios contenidos y su propia
81
debe interpretarse y concebirse dentro de este ám bito de unidad.57 Lo

que queremos indicar es únicamente que el derecho penal aplica sus
consecuencias jurídicas previstas en los delitos contra la administra
ción pública no solo a los funcionarios y servidores públicos sino a
otras personas. Lo cual tam poco quiere decir que se las equipare a los
funcionarios o servidores, sino únicam ente que por razones de política
penal se les aplica la consecuencia penal indicada. Pues, los conceptos
“funcionario público” o “servidor público” dentro del ordenamiento
jurídico, solo están referidos a quien ejerce función pública, o ayuda
a ejercerla, respectivamente, pero tam bién estas otras personas que se
consideran para aplicarles las consecuencias previstas para los funcio
naturaleza jurídica, sino por el contrario entender a cada categoría jurídica de determina
da rama del derecho en armonía con las de las otras ramas, y sobre todo en interrelación
dialéctica con todo el ordenamiento jurídico, que precisamente se caracteriza por su
unidad, su plenitud y su coherencia.
57 Aun cuando gran parte de autores, entre nosotros Abanto Yasquez, sostienen lo con
trario, indicando que el concepto administrativo de funcionario no debe asimilarse al
concepto que maneja el derecho penal al respecto. "... sobre el concepto de funcionario
público en la doctrina penal, lo único en donde hasta ahora hay consenso es en destacar
que no debe confundirse el concepto penal de funcionario público con el concepto admi
nistrativo o laboral. Es ampliamente conocida en doctrina la tendencia ala “equivocidad”
de los conceptos jurídicos según el área del Derecho que se trate, pues cada una de ellas
manejarán un concepto de funcionario público en función de los objetivos que busque”.
A banto \X squez, L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano.,
Lima: Palestra, 2001, p. 29.
Por nuestra parte nosotros sostenemos que pese a la autoridad de autores que sostienen
esta postura, la misma tendría su origen en la percepción equivocada de la mayoría de
los penalistas, que buscan crear para todos los efectos sus propias categorías, sin tener en
cuenta que el derecho penal, es solo una parte del ordenamiento jurídico, y específica
mente es solo el último de los recursos del control socialform al (proveniente del derecho),
y que los demás instrumentos como el control civil y el administrativo, que son los
menos gravosos, y por tanto preferentes, también integran dicho control social formal,
y no tienen por qué generar distancias categoriales, y más bien deben complementarse y
valerse recíprocamente de los desarrollos dogmáticos y prácticos. Pues debemos tener en
cuenta, como lo hemos dicho antes, que lo que rige en una comunidad jurídica, no es el
derecho pena], administrativo, civil, etc., como compartimentos estancos, sino el orde
namiento jurídico. Por lo demás, autores ilustres como B obbio , ya se han pronunciado
al respecto, como se hace referencia anteriormente.
82
narios públicos también infringen determinados deberes que los hace

pasibles de la imposición de las sanciones previstas por el derecho penal
para los funcionarios y servidores públicos. En este sentido, debe in
terpretarse el art. 425 del CP, pues este no crea un nuevo concepto de
funcionarios, ya que no establece quiénes son funcionarios, sino solo
que se los considera como tales, esto es los equipara a los funcionarios y
servidores públicos establecidos por el derecho administrativo, quienes
son portadores de deberes y potestades especiales.
Finalmente, cabe precisar que en el derecho penal, y específicamente
en los delitos contra la administración pública o contra la administración
de justicia, el concepto “funcionario o servidor público” únicamente
cobra importancia, dentro de la estructura de los delitos, cuando asume
la calidad de elemento del delito.
Como se sabe, “el delito” es concebido básicamente y casi por

unanimidad, como la “conducta o acción típica, antijurídica y cul
pable” y entorno a estos conceptos se articulan las otras condiciones,
valoraciones o consecuencias, como las condiciones objetivas de puni-
bilidad, la propia punibilidad, la necesidad y merecimiento de pena,
etc.58 Esto implica que, para determinar cuándo estamos frente a un
delito, en primer lugar tendremos que verificar si ante todo nos en
contramos frente a una acción penalmente relevante, en el sentido de
apreciar si dicha conducta ha afectado, sea a través de una lesión o de
una puesta en peligro, a un bien jurídico protegido por la norma penal,
y por tanto este hecho, conducta o acción tendrá relevancia penal; en
segundo lugar verificaremos si esta acción o conducta resulta típica, es
decir, si se subsume en el supuesto fáctico previsto por la norma penal
como conducta prohibida; en tercer lugar determinaremos si la acción
típica, —ya verificada— es antijurídica, en el sentido de ser contraria al
ordenamiento jurídico en su conjunto59 y finalmente, en cuarto lugar,
58 Vid. R oxin, Dogmática penal y política criminal, traducción de Abanto Vasquez, Lima:
Idemsa, 1998, p. 34 y ss; A banto Vasquez, Manuel, Derecho penal económico. Conside
raciones jurídicas y económicas, Lima: Idemsa, 1997, pp. 71-77.
59 Aun cuando existen autores, sobre todo recientes, que indican que para determinar la
antijuridicidad de la conducta típica solo debemos considerar el ordenamiento penal,
83
determinaremos si esta conducta típica y antijurídica es realizada por

un sujeto culpable, para lo cual debe cum plir con los requisitos de la
im putabilidad, el conocimiento de le prohibición y la exigibilidad. Si se
ha verificado positivamente todos estos niveles de análisis, direm os que
nos encontramos frente a un delito. Luego de esto, recién estaremos en
condiciones de determinar y decidir la punibilidad, teniendo en cuenta
las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias y de
ser el caso el merecimiento y la necesidad de pena.
Siendo así, dentro de este análisis, específicamente a nivel del estu

dio del tipo, analizaremos todos los elementos constitutivos del m ism o,
es decir, los elementos objetivos y los elementos subjetivos, 60 y solo
después de verificar que se presentan todos estos elementos, daremos
por sentada la presencia del tipo penal; si faltara cualquiera de estos, el
hecho será atípico penalmente.
es decir, el CP y las demás normas penales especiales, complementarias y conexas, no

interesando para tal fin las demás normas del ordenamiento jurídico. Véase, al respecto,
L uzón Peña, Diego Manuel y Santiago M ir Puig (coords.), C ausas de justificación y de
atip icid ad en el derecho penal, Pamplona: Aranzadi, 1995. Lo cual obviamente no nos
parece acertado, porque no creemos que se pueda sostener válidamente que la misma
conducta sea conforme a derecho de acuerdo a las normas de determinada rama del de
recho y a la vez ser contraria a derecho de acuerdo a las normas de otra rama del derecho
o específicamente del derecho penal; pues como venimos sosteniendo el ordenamiento
jurídico se caracteriza por su unidad su coherencia y su plenitud, por lo que debemos in
terpretar todo el derecho conforme a estos criterios rectores, y no hay por qué desagregar
al derecho penal del ordenamiento jurídico.
60 El componente “elementos subjetivos” del tipo penal, está integrado fundamentalmente
por el dolo, y este a su vez por el conocimiento y la voluntad del agente de lesionar el
bien jurídico específico, es decir, el dolo se compone de un elemento cognitivo (conoci
miento) y de un elemento volitivo (voluntad, querer realizar la acción o afectar el bien).
En la mayoría de casos la tipicidad subjetivo o elementos subjetivos del tipo se cumple
con la presencia del dolo. Sin embargo, en ciertos casos, para dar por determinada la tipi
cidad subjetiva, se requiere la presencia de otros elementos subjetivos distintos del dolo,
como el ánimo de lucro en los delitos contra el patrimonio (excepto el delito de daños)
— y también como veremos más adelante en los delitos de enriquecimiento ilícito— o el
anim ns ittjurian di en los delitos contra el honor; en estos casos nos encontramos en los
tipos llamados de tendencia interna trascendente.
84
C om o se sabe, los elementos objetivos están integrados por los

elementos descriptivos y los elementos normativos, “Los elementos des
criptivos del tipo son aquellos para cuyo conocimiento y comprensión
basta con el común saber empírico y lógico de los hombres sobre sí
mism os y sobre la realidad y fenómenos del m undo exterior, sin necesi
dad de recurrir a normas para comprender su significado [...]■ Frente a
esto, los elementos normativos del tipo requieren para el conocimiento
y com prensión de su alcance y significado el conocimiento de alguna
norm a (jurídica, social, ética o ético-social, etc.) a la que el elemento
está rem itiendo”61; o com o refiere M i r P u i g “Son elementos descrip
tivos los que expresan una realidad naturalística aprehensible por los
sentidos [...]. Son elementos normativos los que aluden a una realidad
determinada por una norm a jurídica o social” .62
Cabe sin embargo plantear com o hipótesis, en relación a los ele

mentos normativos, que, aun cuando se dice que la norm a de remisión
puede tratarse de una norm a jurídica, una norm a social, una norm a
ética o una ético-social, consideramos que en virtud al principio de
legalidad imperante en el derecho penal, — por el cual “no hay delito
ni es posible la im posición de una pena sino cuando existe una ley
que incrim ina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de
castigo a la que se encuentra som etido (nullum crimen, m illa poena
sine lege) ” 63. Esto es, todos sus elementos descriptivos, normativos y
subjetivos, deben tener una fuente legal. Entonces, en rigor, la norm a
de remisión a considerarse en los elementos normativos, tendría que
ser una norm a jurídica, y no cualquier otra norma, sea esta social, ética
61 L uzón Peña, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general I, Madrid: Universitas,
p. 351. En el mismo sentido Wessels, Johannes, Derecho penal. Parte general, Buenos
Aires: Depalma. 1980, p. 42. Así como también M uñoz C onde , Francisco y Mercedes
G arcía A ran, Derecho penal. Parte general, Valencia: Tirant lo Blanda, 1996.
Para mayor información, véase S uay H ernández, Celia, “Los elementos normativos y el
error”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 5, Lima 1997.
62 M ir P uig , Santiago, Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor, 1996, pp. 210 y
211 .
63 C u r y U rzúa, Enrique, Derecho penal. Parte general, Santiago: Editorial Jurídica de Chi
le, 1982, p. 123.
| 85
o ético-social, pues, estas norm as no tienen la fuerza vinculante de la

norm a jurídica — salvo que a la vez la norm a jurídica reenvíe a este tipo
de norm as, en cuyo caso la norm a de rem isión del elemento normativo
no será la norm a social o ética sino la norm a jurídica— , y por tanto,
no se estaría cum pliendo con las exigencias propias del principio de
legalidad o reserva de ley.64 Es más, la norm a de remisión debería ser,
no cualquier tipo de norm a jurídica, sino preferentemente una ley o una
norm a del m ism o rango,65 esto es, puede ser un Decreto Legislativo,
64 Al parecer, la generalización a normas sociales, éticas, o ético-sociales, tendría su origen

en que inicialmente, por elementos normativos se consideraba a aquellos en los que se
realizaba una “valoración”, y normalmente se decía que esta valoración está contenida en
una norma de cualquiera de las nombradas, además de la Jurídica; pero nos parece que
actualmente este criterio ha variado, por lo menos a juicio de algunos autores. En este
sentido, L uzón Peña, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general I, ob. cit.,
pp. 351 y 352, refiere que “no es exacto, en cambio, definir elementos normativos del
tipo como aquellos que suponen una valoración, pues si bien generalmente las normas
de remisión implicarán una valoración, a veces pueden limitarse a definir o regular un
hecho, persona objeto, etc., sin valorarlo”. Esto nos indica que lo que importa no es la
valoración, sino la existencia de la norma, a lo que habría que agregar a la vez, que la valo
ración para definir un elemento normativo de un tipo penal, tiene que estar contenido en
una norma jurídica, y no una norma jurídica cualquiera, sino una norma con jerarquía
o rango de ley, para cumplir con las exigencias del principio de legalidad en el derecho
penal. •
Pareciera que la diferenciación entre elementos normativos del tipo propiamente dichos,
y elementos valorativos en general, también lo sostendría R oxin , cuando diferencia entre
valoración jurídica, y dentro de la cual considera al “elemento funcionario público”, y
valoración cultural, dentro de las cuales ubica a “acciones sexuales de cierta relevancia.”
R oxin, ob. cit., p. 306; las que a nuestro juicio no pueden estar contenidas en una norma
propiamente dicha, sino que será parte de la evaluación que de la conducta o del resulta
do hará el juez.
65 Al respecto, L uzón Peña, al referirse al derecho español, — en el cual debemos tomar
en cuenta la pequeña diferencia de la organización estatal de España, que reconoce co
munidades autónomas— , indica que “desde la codificación, en nuestro derecho positivo
se ha venido exigiendo efectivamente (desde los primeros CP — salvo la excepción oca
sional del CP 1850— hasta los últimos) que la determinación de los delitos y penas (y
últimamente también de las medidas) se hiciera con normas con rango de ley en sentido
estricto, es decir aprobadas por el legislativo, y no por simples reglamentos emanados del
ejecutivo (con excepción en el derecho penal militar). Pero no había inconveniente en
que, además de las leyes ordinarias, elaboradas y aprobadas en su totalidad por el Parla
un T ratado66 o su norm a aprobatoria que es la Resolución Legislativa,

e inclusive, en casos excepcionales, podrá tratarse de un Decreto Ley.67
En el caso de las Ordenanzas M unicipales, el Reglamento del Congreso
y el Decreto de Urgencia, si bien es cierto que a través de estos no se
puede criminalizar propiam ente una conducta, sí pueden utilizarse
para definir o determinar los elementos normativos del tipo penal, sin
contrariar el principio de legalidad, por ser normas con rango de ley
(art. 2 01.4 de la Constitución Política del Estado).68
A silas cosas, los conceptos “funcionariopúblico”y “servidorpúblico”,

en la estructura o niveles de análisis del delito, se ubican a nivel del
tipo, como un elemento objetivo del m ismo, y específicamente com o
un elemento normativo del tipo.69 Entonces, si se trata de un elemento
mentó, se recurriera a la técnica de la delegación legislativa, mediante decretos legislativos

del Gobierno que aprobaban textos articulados o refundidos conforme a una ley de bases
o una ley de autorización del Parlamento, o a los decretos leyes aprobados primero por
el Gobierno por motivo de urgencia, pero luego ratificados por el Parlamento, ya que
en definitiva tales normas también tienen rango de ley”. L uzón Peña, Curso de derecho
penal, ob. cit., p. 138.
66 El tratado no puede por sí solo establecer tipos penales, pues estaría lesionando la so
beranía estatal, pero si el propio Estado aprueba el contenido de un tratado, sobre todo
respecto a decisiones relativas a la persecución de determinadas conductas delictivas, no
habrá inconveniente alguno para integrar su contenido en una norma de remisión válida
dentro del ordenamiento jurídico interno.
67 En general, para la tipificación del hecho en sí, no puede considerarse la ordenanza mu
nicipal o el reglamento del congreso, o un decreto de urgencia, que si bien es cierto,
tienen igual jerarquía que la ley, a tenor de lo dispuesto por el art. 200.4 de la Consti
tución Política del Estado, no pueden regular penalmente o criminalizar las conductas
humanas, porque su ámbitos de competencia se circunscribe a la competencia municipal,
a la organización y funcionamiento del Congreso de la República y a regular en forma
extraordinaria hechos relativos a materia económica y financiera, respectivamente.
68 Con lo manifestado en este punto, no pretendemos decir, sin embargo, que no se puede
hacer valoraciones fuera del contenido de una norma jurídica, pues existen valoraciones,
morales, sociales y culturales, únicamente queremos decir que para la determinación de
los elementos normativos de un tipo penal, la norma de remisión debe ser una norma
jurídica, y preferentemente una norma jurídica con jerarquía de ley.
69 Vid. L uzón Peña, Curso de derecho penal, ob. cit., p. 352.; Bustos Ramírez, Manuel
de derecho penal. Parte general, Barcelona: Ariel, 1999, p. 168.; S uay H ernández, L os
elementos normativos y el error, art. cit., p. 288.; R oxin , ob. cit., p. 307.
87
norm ativo, para el conocimiento y com prensión de su alcance y signi

ficado, debemos recurrir a una norm a jurídica vigente en nuestro orde
nam iento jurídico, sea esta una norm a extrapenal o también la propia
norm a penal (una norm a distinta, o un artículo diferente de la m ism a
ley o C ódigo); debiendo tenerse presente que podem os determinar la
norm a de remisión a través de un estudio y análisis sistemático de todo
el ordenamiento y no únicamente dentro del ám bito del derecho penal.
Entonces, en el ordenamiento jurídico en primer lugar encontra

m os que, nuestro CP, norm ativam ente ha establecido en su art. 425
a quiénes se consideran funcionarios o servidores públicos; y será esta
norm a la que nos señale el cam ino en la determinación del elemento
funcionario y servidor público, para efectos de nuestro orden jurídico
penal. D ebiendo precisarse que si bien es cierto solo a estos y única
mente a estos debemos tenerlos com o funcionarios o servidores públicos
según sea el caso, a efectos de im putarles la autoría de los delitos contra
la administración pública y contra la adm inistración de justicia, esto
no significa que solo a ellos debam os aplicarles las sanciones jurídico-
penales previstas para estos delitos; pues com o se ha dicho antes, también
se les puede aplicar a los particulares, (art. 386 del CP), o en los casos
en que el tipo está previsto precisamente para agentes no funcionarios
o servidores públicos, es decir particulares (Capítulo I del Título XV III,
Libro II del CP).
En este sentido, el art. 425 del C P 70, establece, que se consideran

funcionarios o servidores públicos a los siguientes:
1) Los que están comprendidos en la carrera administrativa
Esto es, los incorporados a la administración pública o carrera admi

nistrativa, conforme se ha referido detalladam ente al tratar el concepto
de funcionario o servidor público para el Derecho administrativo o el
derecho público. Es decir para este caso tendrem os en cuenta funda-
70 Modificado por el artículo único de la Ley N .° 30124, publicada el 13 diciembre del

2013.
88
c a p ít u l o II A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l ic a y f u n c i ó n p ú b l i c a
mentalmente el criterio de la incorporación y las normas administrativas

de los distintos sectores del gobierno central, regional o local y sobre
todo el D . Leg. N .° 276 y la Ley N .° 30057, Ley del Servicio Civil y
las norm as correspondientes. En todo caso, nos remitimos a todo lo
dicho al hablar de funcionario servidor para el derecho administrativo.
2; Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emana de \

elección popular ¡
Al respecto, ya se ha tratado sobre los funcionarios políticos o que

desempeñan cargo político, así como también sobre los funcionarios de
confianza, igualmente ya se ha hecho referencia a las formas que puede
presentar el título o fundam ento jurídico por el cual se asume la calidad
de funcionario o servidor, la m ismas que puede ser, el nom bram iento,
la determinación norm ativa o la elección.
En el presente caso, lo único que es necesario precisar, es que estos

funcionarios que desempeñan cargo político o de confianza, no están
incorporados a la adm inistración pública o carrera administrativa,
pues el prim er párrafo del art. 2 del D . Leg. N .° 276, Ley de Bases de
la Carrera Administrativa, los excluye, por lo que igualmente quedan
excluidos del primer inciso de este artículo del C P ; sin embargo, por
expreso m andato de la presente norm a les resultan aplicables las con
secuencias previstas para los delitos contra la administración pública y
contra la administración de justicia de ser el caso. Esto es, pueden ser
considerados sujetos activos de estos delitos.
3) Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,

mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de
economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y en
virtud de ello ejercefunciones en dichas entidades u organismos.
C om o se ha indicado antes, para que los agentes de la adm inis

tración pública queden vinculados válidamente a la administración, y
asuman la posición de funcionarios o servidores públicos, es necesario
89
que realicen función pública (el funcionario) o que contribuyan o

coadyuven a que otros la realicen (el servidor). Pero com o es sabido,
sobre todo en estos últim os tiem pos, no todos los agentes que desem
peñan función pública o coadyuvan a la m ism a, tienen la calidad de
funcionarios o servidores; por el contrario, la mayoría de agentes quedan
vinculados a la adm inistración a través de contratos sujetos a normas
de aplicación en la actividad o sector privado. Esto es, se contrata gran
cantidad de personal sujeto a las distintas m odalidades del régimen del
D . Leg. N .° 728, D . L. N .° 1057 (que regula el Régim en Especial de
Contratación Adm inistrativa de Servicios), Ley del Servicio Civil N .°
30057, Ley N .° 2 6 5 8 6 y dem ás norm as complem entarias y conexas.
Igualmente se contrata a través del Contrato de Locación de Servicios
sujeto a lo dispuesto por los arts. 1764 al 1770 del C ódigo Civil, esto
es, a través del contrato conocido com únm ente com o contrato de
“Servicios no personales” .
Estos trabajadores, si bien es cierto que no se incorporan a la carrera

administrativa — no por la naturaleza de su función, sino por la natura
leza de su contrato— participan del ejercicio de la función pública o en
todo caso contribuyen a la realización de la m ism a, según desempeñen
labores propias de los funcionarios o de los servidores públicos, por lo
que quedan vinculados a la administración pública para efectos penales.
Inclusive, no solo para efectos penales, sino tam bién para ciertos efectos
de la carrera administrativa, com o la responsabilidad administrativa,
que puede hacerlos pasibles de las correspondientes sanciones adm i
nistrativas, las m ism as que si bien es cierto son de la m ism a naturaleza
que las sanciones del sector privado, por la m ism a organización de la
entidad o institución pública adquiere particularidades propias de la
administración.
D ebe precisarse sin em bargo que, no todos los que m antienen

vínculo contractual con cualquier entidad u organism o estatal, por
este solo hecho pueden ser considerados, llegado el caso, com o agente
de delito contra la adm inistración pú blica o contra la adm inistración
de justicia, sino que para ello es necesario que la naturaleza de las
90
actividades que realizan, constituyan función pública o estén vincu

ladas directam ente a esta. En este sentido, se descarta la posibilidad
de considerar com o agente de estos delitos por ejem plo al personal de
limpieza, técnicos electricistas, técnicos en gasfitería u otros trabajos
similares y específicos no vinculados a la función propia de la entidad
u organism o.
D e otro lado, es necesario precisar que con la m odificación in

troducida por la Ley N .° 30124 , del 13 de diciembre de 2 0 1 3 , se ha
resuelto la discusión respecto a si se equiparaba o no a los trabajado
res de las em presas estatales o sociedades de econom ía m ixta com o
funcionarios y servidores públicos para efectos penales; pues, este
numeral del art. 425 los com prende expresamente, salvando toda
discusión al respecto.
4) Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositadospor

autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares
Se trata de la aplicación de las consecuencias previstas para los

delitos contra la administración pública y contra la administración
de justicia n particulares, pues estos administradores o depositarios no
tienen ninguna vinculación con la administración pública, y quedan
sujetos a las consecuencias previstas por los delitos en referencia, úni
camente porque han sido designados por autoridad competente; esta
autoridad competente, es la que ha dispuesto la administración, el
depósito o secuestro de los bienes; así por ejemplo, podrá tratarse de
un juez, sea penal o civil, de la autoridad administrativa, cuando esta
interviene en la designación del administrador o depositario, como en
los casos de comisos realizados por la autoridad de aduanas o la auto
ridad de Indecopi; así com o también puede tratarse de una autoridad
municipal. Para estos efectos no interesa la calidad del titular del bien
sujeto a la m edida de administración o depósito, este puede ser el E s
tado o un particular, lo que interesa es la intervención de la autoridad
competente y que el sujeto queda en administración o depositario de
los bienes m ateria de depósito.
91
5) Los miembros de la Fuerzas Armadas y Policía Nacional
Estos están excluidos de la carrera administrativa, según disposición

del art. 2 del D . Leg. N .° 2 7 6 y dem ás norm as pertinentes, pero por
participar en actividades propias de la función pública, el derecho pe
nal ha optado por aplicarles las consecuencias previstas para los delitos
C ontra la administración pública. E sta norm a resulta aplicable a todos
los integrantes de estas instituciones, sean altos oficiales generales o per
sonal subalterno de la m enor jerarquía, obviamente a m ayor jerarquía,
mayor será el reproche penal. Es necesario precisar sin embargo, que
estos agentes cometen los delitos en cuestión, cuando se trata de hechos
vinculados a la función que desem peñan según los propios estatutos
o leyes específicas, más no cuando se trata de hechos desvinculados de
la mism a, los cuales podrán configurar cualquier otro delito pero no
delito contra la adm inistración pública. Así por ejemplo, un policía
que realizando labores de seguridad particular, realiza un hecho que en
otras condiciones podría configurar un delito contra la administración
pública, en este caso no cometerá este tipo de delito, pues, no estaba
realizando acciones propias de sus funciones policiales — las que como
parte de la función pública tienen com o fines y objetivos la prestación
de un servicio público y en general buscar el bien com ún— , por lo
que tam poco podrá ser considerado sujeto activo de estos delitos, y
responderá, de ser el caso, com o cualquier particular.
6) Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para

desempeñar actividades ofunciones en nombre o a l servicio del Estado o sus
entidades
Ahora bien, con la publicación de la Ley N .° 3 0 1 2 4 se advierte

una novedad en el contenido del art. 425 del C P , la m ism a que se
encuentra en el presente inciso, en donde se indica que para efectos
punitivos, la condición de funcionario o servidor público solo se requiere
haber sido designado por autoridad competente, com o la persona para
desempeñar un cargo o una función, así com o tam bién desde que es
elegido, entendiéndose que para esto debe haberse llevado a cabo una
elección entre una o más personas para ocupar un cargo o ejercer una
92 I
CAPÍTULO II ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
función determinada; finalmente configura la condición de funciona

rio o servidor público el hecho de ser proclamado com o tal, situación
jurídica que debe realizarse de m anera solemne y con las formalidades
requeridas por ley, todas estas deben ser realizadas por autoridad com
petente, no requiriéndose una previa juram entación o ejercicio efectivo
de la función.71
Así por ejemplo, en el caso de elección, por ejemplo de un con

gresistas de la República, para efectos penales será considerado desde
el m om ento en que se produce el acto electoral y se conoce que ha
sido elegido, por lo que a partir de este m om ento ya podrá ser sujeto
activo de un delito contra la administración pública. El m ism o criterio
se aplicará si es que el sujeto ha sido designado por el funcionario que
tiene facultades para ello, y a partir de este m om ento podrá ser consi
derado agente de los delitos en cuestión, sin necesidad de juramentar
o de asumir el cargo. Asim ism o, si luego de un proceso eleccionario
el sujeto es proclam ado, con mayor razón podrá ser im putado de la
comisión de un delito contra la administración pública, aun cuando
todavía no juram ente ni asum a el cargo.
7) Los demás indicados por la Constitución Política y la ley
Este es un inciso amplio y abierto, no especifica concretamente

qué agentes pueden ingresar dentro de su ám bito, abriendo la posi
bilidad a que cualquier ley o la propia Constitución pueda establecer
a qué personas se les puede aplicar las consecuencias previstas por los
delitos contra la administración pública. En realidad este inciso sirve
únicamente para dar unidad a la norm a contenida en este artículo del
CP, de tal form a que resulte m ás fácil determinar a quiénes se les debe
considerar com o funcionarios o servidores públicos para efectos de las
71 Así pues, no es necesario que el agente asuma realmente el cargo o que juramente previa
mente. Estos últimos aspectos solo son tomados en cuenta para efectos de la adquisición
de los derechos laborales, como por ejemplo para el pago de remuneraciones o salario.
Salinas S iccha , Ramiro, Delitos contra la Administración pública, 3.a ed., Lima: Grijley,
2014, p. 10.
disposiciones contenidas en el articulado del CP, porque aun cuando

no existiera este inciso, si una ley o la C onstitución a través de una
norm a operativa o de aplicación directa estableciera que a determinadas
personas se debe considerar com o funcionarios o servidores públicos
para efectos penales, de todas m aneras se tendría que aplicar dicha
ley o la Constitución.72 En este sentido, si dentro del ordenamiento
jurídico en general, encontram os una norm a, com o por ejemplo la
Convención Interamericana contra la Corrupción (o la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción) que en su art. I nos da
una definición de lo que debem os entender por funcionario o servidor
Público, no tendremos otra alternativa que aplicarla. Claro que con
72 Para efectos operativos, nos parece de gran utilidad este inciso dentro de la sistemáti
ca establecida por la ley penal para los funcionarios y servidores públicos a efectos del
control penal, pues solo con una disposición abierta como esta, se podrá comprender
a determinados funcionarios que podrían pretender la impunidad de sus acciones am
parados en una deficiencia o vacío de la ley penal. Claro que como se ba dicho, solo
puede ser complementada la ley penal con una norma de jerarquía de ley para no atentar
contra el principio de legalidad del Derecho Penal. Sin embargo, también debe tenerse
en cuenta los criterios que afirman que esta complementación está referida únicamente
a un elemento normativo del tipo y no al hecho o acción penal en sí; y aun cuando se
puede sostener que el elemento normativo integra el propio hecho, también se puede
decir como lo indica R oxin, citado por S uay H ernández en Los elementos normativos y
el error, art. cit., p. 289, que en algunos casos el elemento normativo no integra el hecho
o acción, ni siquiera el tipo, sino la antijuricidad. Entonces, si este elemento normativo
no está referido directamente a la conducta típica, tanto que en algunos casos inclusive
puede evaluarse recién a nivel de la antijuricidad, no le alcanzaría el principio “nullum
crimen nullum pena sine lege”, ya que este está referido fundamentalmente a la acción
típica y a la pena, mas no así a otros elementos. Consecuentemente, no habría ningún
problema para ser complementado con un elemento normativo contenido en cualquier
norma jurídica, más aún si se trata de una norma con jerarquía de ley. Siendo así, el in
ciso en comento resulta de bastante utilidad, por lo que no entendemos la razón por lo
que Frisancho A paricio sostenga que este inciso debe ser eliminado del CP, toda vez
que solo tendría importancia si es que el CP no nos indicara quiénes son considerados
funcionarios o servidores públicos, solo en cuyo caso se podría recurrir a la Constitución
y a la ley. Esta posición nos parece que tendría su origen en una concepción de las normas
penales como compartimentos estancos dentro del ordenamiento jurídico, criterio que
no compartimos, pues toda norma debe interpretarse y aplicarse dentro del marco de
todo el ordenamiento jurídico.
94
la existencia de este inciso 6), podem os incluir sistemáticamente y

sin ningún problem a la definición de la Convención dentro del art.
425 del Código y así tendremos una concepción norm ativa unitaria
en relación a este concepto. D ebiendo precisarse que cuando este in
ciso refiere, “los demás indicados por la Constitución y la ley”, debe
entenderse dentro del concepto “ley” no solo a una ley formalmente
hablando, sino a todas las normas del m ismo rango de ley, esto es a
los Decretos Legislativos, los Tratados, el Reglamento del Congreso e
inclusive una O rdenanza M unicipal, — conforme a lo dispuesto por
el art. 200.4 de la Constitución— , más no así a una norm a de menor
jerarquía, para evitar colisionar con el principio de legalidad, fuente de
todo el derecho penal.73
3.2.1. Funcionarios defacto en el derecho p en a l
U n punto importante a tener en cuenta para efectos penales es

precisamente el relativo a los funcionarios que sin tener título válido
para el ejercicio de la función, por no haber sido nom brado, elegido o
designado conform e a la constitución y las leyes; sin embargo, de fac-
to o por la fuerza sume el cargo y “ejerce” la función pública. En este
caso nos encontramos frente a un problem a para determinar si poseen
o no las facultades y potestades para administrar, regular, representar
y vincular a la administración pública, tanto al interior de la m ism a
así com o al exterior o frente a terceros; asimismo, si realmente son
portadores de los deberes y obligaciones propios de todo funcionario;
deberes que califican su actuación y cuya infracción o incumplimiento
fundam entan la im putación penal.
73 Claro que hacemos referencia a una norma de jerarquía de ley, para reincidir en la refe
rencia al principio de legalidad, porque en buena cuenta, por tratarse de un elemento
normativo, el tipo panal está cerrado y con ello se cumple el principio de legalidad; sin
embargo, consideramos que en estos casos resulta preferible abundar en esta garantía a
costa de ser redundantes.
Asimismo, si bien es cierto que el reglamento del Congreso y las ordenanzas municipales,
tienen jerarquía de ley, a través de estas no se pueden criminalizar conductas, y solo ten
drán vigencia dentro de su ámbito de competencia.
95
Al respecto, si bien form alm ente no han accedido al cargo confor

me a las exigencias y formalidades establecidas por el Constitución, las
leyes y los reglamentos, no se puede desconocer que de todos m odos
se encuentran en la m ism a posición que los funcionarios de ture o vá
lidamente incorporados respecto a la adm inistración pública y frente a
la ciudadanía o administrados; por tanto, sus acciones comprom eten o
afectan a esta y a los ciudadanos. A sim ism o, la sociedad también tiene
la expectativa de cum plim iento de deberes y obligaciones por parte de
estos funcionarios, por lo que la defraudación de dicha expectativa tiene
incidencia en la configuración anóm ala de la administración pública.
Por ello, la doctrina y la jurisprudencia, especialmente la S T C N .°
2 7 5 8 -2 0 0 4 -H C /T C , caso Bedoya de Vivanco, del 23 de noviembre del
2 0 0 4 (a la cual le han seguido m últiples sentencias del T C y del PJ), ha
dejado claramente establecido que tam bién los funcionarios de facto
constituyen sujetos activos de los delitos cuyos agentes son funcionarios,
por lo que el debate ha quedado m ás o m enos aclarado; sobre todo, si se
tiene en cuenta la configuración de determ inados deberes de relevancia
penal pueden configurarse socialmente con la propia actuación de los
sujetos sin que necesariamente dicha configuración provenga directa
mente de una norm a jurídica formal; y claro en nuestra sociedad en
que no están debidamente configuradas las instituciones jurídicas en
m uchos casos el funcionamiento de la administración pública se realiza
sin las formalidades establecidas y la ciudadanía acepta como válida la
actuación de ciertos funcionarios que podríam os considerarlos de facto.
M ás aún, si tal como hemos referido líneas antes, estos funcionarios

pese a ser de facto, pueden ejercen el cargo sin causar ningún perjuicio
a la administración, por el contrario, pueden actuar en interés de esta,
lo hacen de buena fe y con la finalidad de no interrumpir la función
pública o la continuidad del servicio; tanto m ás si se trata de funcio
narios que tienen título, solo que el m ism o, o la form a en que tom an
el cargo puede adolecer de alguna irregularidad insalvable74.
74 “Podemos distinguir diversos conceptos de funcionarios de hecho; en primer lugar los

funcionarios que ejercen indebidamente sus funciones por adolecer su nombramiento
alguna irregularidad, no obstante la legalidad del título. No son funcionarios propia-
96
N o obstante, desde una perspectiva funcional-sistémica, en que

se asume la teoría de los roles y la infracción del deber como único
fundam ento de la im putación penal, no se acepta com o agente de los
delitos de infracción de deber (como los delitos contra la administración
pública) a los “funcionarios de facto” .
En efecto, G a r c í a C a v e r o con toda claridad refiere: “La im puta

ción del com portam iento de los delitos de infracción de un deber está
constituida por el incum plim iento de un deber específico que exige
una prestación positiva en el marco de una vinculación institucional.
En este primer nivel de la im putación objetiva debe responderse funda
mentalmente a tres cuestiones: quién está institucionalmente obligado,
cómo se infringe el deber institucional y los límites de la competencia
institucional. E n cuanto a la primera cuestión, hay que decir que autor
de un delito de infracción de deber no puede serlo cualquiera, sino so
lamente el obligado institucionalmente (por ejemplo el juez en el delito
de prevaricato). Para determinar la calidad de obligado institucional se
recurre por lo general, a un proceso formal de atribución con ciertos
procedimientos preestablecidos. L a sola asunción fáctica de una posi
ción institucional no permite afirmar el surgimiento de una vinculación
institucional. Únicam ente en los casos en los que la institución está
configurada solo socialmente y no responda, por tanto, a una acuña
ción previa hecha por otra rama jurídica, podría admitirse la entrada
excepcional de criterios fácticos para determinar la titularidad del de
ber especial. Pero la regla general es que solamente aquellos que están
formalmente vinculados a una institución social específica son titulares
de los deberes especiales que surgen de esa relación institucional. Los
extranei a la vinculación institucional específica no podrían responder
ni siquiera com o partícipes del delito de infracción de deber, pues el
delito se sustenta sobre la base de una competencia institucional que no
admite una graduación cuantitativa. Por otra parte, no hay manera que
la infracción de competencias por organización, por m uy grave que sea,
mente de hecho, sino de derecho con alguna irregularidad, que ejercen el cargo pacífica y
públicamente en interés general [...] Sus actos son válidos”. Álvarez-GENDÍN y B lanco,
Tratado general de derecho administrativo, ob. cit. p. 190.
97
configure una competencia institucional secundaria. E n este sentido,

solo el institucionalmente obligado puede responder penalmente como
autor de un delito de infracción de deber”75.
Por nuestra parte, tal com o hem os sostenido en otro lugar, si bien
el fundam ento de la im putación penal en los delitos de infracción de
deber, es el deber infringido, debe tenerse en cuenta que de todos m odos,
las normas penales que configuran los delitos, protegen exclusivamente
bienes jurídicos, tal como ha establecido el T C 76, y por tanto, para
considerar que estamos frente a un delito, en virtud al principio de
lesividad que orienta la respuesta penal, la sola infracción del deber no
es suficiente para fundam entar la im putación penal (solo es suficiente
para sustentar la im putación disciplinaria), aun cuando se trate de los
llam ados delitos de infracción de deber. E n tal sentido, más allá de la
infracción del deber se debe considerar la afectación al bien jurídico, la
naturaleza de la acción delictiva y la form a com o esta se ha producido
(dolosa o culposamente, omisiva o activamente), así com o la específica
participación de cada uno de los intervinientes en la comisión del hecho
delictivo (lesivo).
Consecuentemente, si el hecho delictivo se produce en ocasión en

que el agente se encuentra ejerciendo la función pública (aun de facto)
75 G arcía C avero, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2008, p.
385.
76 En efecto, la STC N.° 00012-2006-AI/TC, caso CAL contra CPMP, ha establecido: ‘En
cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional
en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificación va a
ser uno de los ámbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de exclusiva pro
tección de bienes jurídicos, así como el principio de lesividad. En efecto, la prohibición
de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales solo será constitu
cionalmente válida si esta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia
constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los
referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico
que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en
peligro tal bien jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte
de Estado”. T ribunal C onstitucional, ST C N . ° 00012-2006-AI/TC, caso CAL contra
CPMP,Lima: 15 de diciembre del 2006, f. j. n.° 32.
98
y dicho ejercicio involucra a la administración pública y vincula a los

ciudadanos, a la vez que las potestades y facultades correspondientes
al “cargo”, son las que han determinado la comisión del delito (de
otro m odo no se hubiese podido cometer), y claro, ello ha afectado al
normal y correcto funcionamiento de la administración pública o su
imparcialidad, con una participación exclusiva o relevante del funcio
nario de facto, no encontram os inconveniente alguno para aplicarle al
agente las m ismas consecuencias previstas por el derecho penal para los
verdaderos funcionarios públicos, por el m ism o hecho (además de que
podrá responder por el propio hecho de la usurpación de funciones).
L a negación de la im putación penal en estos casos, evidencia la

insuficiencia de la teoría funcional-sistémica para resolver casos como
estos en los que se reflejan defectos de nuestra organización institu
cional, o por lo m enos las soluciones que proporciona dicha teoría no
resultan satisfactorias.
3.2.2. Funcionarios con prerrogativa de antejuicio constitucional
Estos son los funcionarios de m ayor jerarquía del Estado, los que
realizan o ejercen las m ás altas funciones de gobierno, funciones polí
ticas, o de decisión de las altas cuestiones constitucionales, judiciales,
administrativas o de control en nom bre y representación del Estado
y su competencia siempre es a nivel nacional. Estos funcionarios y su
actuación funcional, proyectan la imagen y reputación del propio E s
tado o de sus instituciones, y precisamente por esto, se busca proteger
la indem nidad del ejercicio de dicha función o cargo del cual estos
funcionarios están legítimamente investidos, los m ism os que a la vez,
por su propia naturaleza y publicidad, pueden quedar expuestos a la
venganza política o de cualquier otra índole de parte de los adversarios
políticos o de la ciudadanía en general. E l procesamiento penal de
estos funcionarios, reflejaría el deterioro de esta imagen y reputación
así com o la deslegitimación de la propia moral y dignidad del país.
Por esta razón, no puede quedar sujeta a la sola voluntad de cualquier
particular, de la autoridad persecutoria o únicamente de la autoridad
99
judicial, la posibilidad de entablar un proceso penal en contra de estas

autoridades; es por ello que se ha establecido la llam ada prerrogativa
del Antejuicio Constitucional o Antejuicio Político.
Se denota como prerrogativa constitucional porque se realiza estric

tamente bajo los cánones o m andatos propios de los procedimientos
constitucionales, y en aplicación de la Constitución y Reglamento del
Congreso de la República, y no directamente bajo las norm as procesa
les penales en general; y político porque la decisión es tom ada bajo un
criterio de votación en el Pleno del Congreso por las diferentes fuerzas
políticas integrantes del O rgano Legislativo y no propiam ente con un
criterio técnico jurídico (aun cuando se debe buscar en lo posible la
orientación técnico-jurídica). E n este sentido, la Constitución Política
del Estado en su art. 99 dispone que el Presidente de la República, los
representantes al Congreso, los M inistros de Estado, los m iembros
del T C , los miembros del C N M , los vocales de la Corte Suprema,
los Fiscales Suprem os, el D efensor del Pueblo y Contralor General
de la República, previo a ser procesados penalm ente serán sometidos
al Antejuicio Constitucional77; a la vez, el art. 99 de la Constitución
debe interpretarse en concordancia con los arts. 93 y 201 de la m ism a
C arta M agna.
Asim ism o, el Antejuicio Constitucional se llevará a cabo con la

form ación de la Subcom isión correspondiente en el seno de la Co-
77 Sin embargo, no entendemos por qué no se ha comprendido dentro de la prerrogativa del

antejuicio constitucional o político, a los miembros del JN E ; pues al tratarse de un órga
no constitucional autónomo, cuyos miembros decidirán las altas cuestiones de la función
administrativa electoral igualmente quedan expuestos a todo tipo de cuestionamientos
que no necesariamente pudieran tener su origen en situaciones técnicas o jurídicas sino
más bien en posiciones políticas o electorales; y por tanto existe incluso mayor razón para
proteger la indemnidad de la función pública que estos realizan; por lo que de legeferenda
estos funcionarios deben ser protegidos por la prerrogativa del antejuicio al igual que los
demás funcionarios comprendidos dentro de los alcances del art. 99 de la Constitución.
A la fecha, ni siquiera los miembros del JN E que son vocal supremo o fiscal supremo,
tienen esta prerrogativa porque la misma está reservada para la función jurisdiccional y
fiscal respectivamente, y estos al integrarse al JN E, piden licencia de sus respectivas fun
ciones jurisdiccional y fiscal. .
100
m isión Permanente, para concluir con la Acusación Constitucional

decidida en el Pleno del Congreso, luego de lo cual recién intervendrá
el M P a través de la Fiscalía de la N ación, que será la instruya al Fiscal
Supremo competente para que formalice la Investigación Preparatoria
correspondiente, de lo cual comunicará al Vocal Suprem o competente
(el menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema) de conform i
dad con el art. 100 de la Constitución y el art. 89 del Reglamento del
Congreso de la República.
Es necesario precisar finalmente, que los términos de la denuncia

penal formalizada por el Fiscal de la N ación, no podrán exceder ni re
ducir los términos de la acusación del Congreso, decidida a través del
juicio político indicado. Sin embargo, ello está referido a la compren
sión de los hechos materia de imputación, más no así a la calificación
de los hechos (tipificación penal) o a la evaluación de la vigencia de la
acción penal o de alguna otra causa de extinción de la acción penal o
de la punibilidad, las mismas que podrán ser evaluadas por el M P y
eventualmente abstenerse de ejercitar la acción penal a través de la for-
malización de la correspondiente investigación preparatoria; tal como
lo ha establecido el T C .
Respecto a la concepción de la calidad de estos funcionarios sujetos

a la prerrogativa del antejuicio, para efectos del art. 425 del CP, los que
desempeñan cargo político como el Presidente de la República y los
M inistros de Estado, quedarán dentro del ám bito del inciso 2) de este
artículo, toda vez que no están incorporados a la carrera administrativa,
por expresa exclusión del art. 2 del D . Leg. N .° 276; en cambio los
demás funcionarios sí están incorporados a la adm inistración o carrera
administrativa, por lo que les resulta aplicable el art. 425.1 del CP.
Finalmente, es necesario precisar que esta prerrogativa de los altos

funcionarios tiene una vigencia solo durante 5 años contados desde que
el funcionario público cesa en el ejercicio de la función, vencido el cual
será procesado com o cualquier funcionario público, directamente por
el fiscal provincial — “Fiscal Especializado” conform e al Proyecto de
nueva LO M P de junio del 2017— y ante el respectivo juez de investiga-
101
ción preparatoria. N o obstante, si la investigación o el proceso se inicia

durante los 5 años (vigente la prerrogativa de antejuicio) continuará
ante la Fiscalía Suprem a y el juez suprem o correspondiente, hasta su
culminación.
3.2.3. Losfuncionarios en el Código Penal y los tratados internacionales
Para calificar debidamente los delitos de soborno internacional o

el delio de cohecho activo transnacional se requiere tener en cuenta los
criterios internacionales o los contenidos en los tratados y convenios o
convenciones internacionales. Asim ism o, cómo se sabe, en los últimos
tiem pos los im putados o investigados por delitos contra la administra
ción pública buscan refugiarse en el extranjero evitando ser investigados,
procesados y eventualmente sancionados por los delitos que han come
tido contra el patrim onio del Estado; ante ello, el Estado peruano tiene
que recurrir a los procesos de cooperación internacional y sobre todo
al proceso de extradición; para ello la calificación del delito imputado
así com o la definición o delimitación de cada uno de sus elementos
objetivos o norm ativos del tipo penal tienen que ceñirse a criterios
internacionales o convencionales, sobre todo, a los establecidos en la
Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención de
las Naciones U nidas contra la Corrupción, entre otros, a fin de que las
solicitudes sean aceptadas por el país de la extradición pasiva (ante el cual
se solicita la extradición). En tal sentido, es necesario especificar cuáles
son los criterios o definiciones establecidos en dichas convenciones y
concordarlas con nuestra norm atividad interna; sobre todo, teniendo
en cuenta que los tratados internacionales, una vez que son ratificados
por el Congreso de la República, form an parte del Derecho nacional,
de conform idad con el art. 55 de la Constitución Política del Estado.
Al respecto, la Convención Interamericana contra la Corrupción,

ratificada por el Estado peruano a través de D . S. N .° 012-97-R E de
fine al funcionario público o servidor público com o “ [...] cualquier
funcionario o em pleado de Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados o electos para desem peñar actividades o
102
CAPÍTULO ¡I | ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN PÚBLICA
funciones en nombre del estado o al servicio del estado en todo sus

niveles jerárquicos” .
Asim ism o, la Convención de las Naciones Unidas contra la C o

rrupción, define al funcionario público como “ [•••] toda persona que
ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un
Estado parte, ya sea designado o elegido, permanentemente o temporal,
remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de la persona en el
cargo [...]. iii) T o d a otra persona definida como ‘funcionario público’
en el derecho interno de un Estado Parte” .
A sim ism o, tam bién precisa que: “b) Por ‘funcionario público
extranjero’ se entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo,
administrativo o judicial en un país extranjero, ya sea designado o
elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país
extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública” .
Igualmente, señala que: “c) Por ‘funcionario de una organización inter
nacional pública’ se entenderá un empleado público internacional o toda
persona que tal organización haya autorizado a actuar en su nom bre” .
C om o puede verse aun cuando este instrumento internacional, a

diferencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción, no
se refiere a la sola selección, elección o nom bram iento com o criterios
para determinar la existencia del funcionario público, es de advertirse
que también considera como “funcionario público” a “toda otra persona
definida com o ‘funcionario público’ en el derecho interno del Estado
parte”; en tal sentido, como quiera que la Convención Interamericana
contra la Corrupción form a parte del derecho interno del Perú, confor
me al art. 55 de la Constitución Política del Estado, debemos concluir
que esta norm a tam bién considera com o funcionarios a los personas
desde que han sido seleccionados o electos.
Igualmente, la Convención para combatir el cohecho de servidores

públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, el
cual fue adoptado por la Conferencia negociadora el 21 de noviembre
de 1997, define com o “ ‘servidor público extranjero’ a toda persona '
que detente una posición legislativa, administrativa o judicial en un
103
país extranjero, haya sido nom brada o elegida; cualquier persona que
ejerza una función pública para un país extranjero, incluyendo para una
agencia pública o empresa pública, o cualquier funcionario o agente de
una organización pública internacional
Siendo así, en las relaciones internacionales, para definir a los

funcionarios en el delito de soborno internacional o en el cohecho
transnacional, o en los procesos de extradición pasiva y activa, se tendrá
que tom ar en cuenta estas definiciones de los convenios internacionales.
Sobre todo teniendo en cuenta que sistemáticamente el art. 4 2 5 .7 del
C P , el que prevé una cláusula abierta a través de la cual se incluyen en
el C ódigo a todos los demás funcionarios com prendidos en diversas
norm as, dentro de las cuales se considera a las definiciones establecidas
por estos convenios.
3.2.4. Los notarios públicos: ¿Son o no funcionarios públicos?
En la doctrina se discute si el notario es o no un funcionario público,

esgrimiendo argumentos razonables tanto los que sostienen que sí lo
son, así com o también los que sostienen lo contrario78; sin embargo,
para una adecuada tom a de posición se deberá tener en cuenta la form a
com o está articulado el notariado en el ordenamiento jurídico de cada
país. En nuestro medio, en que contamos con una organización notarial
de tipo latino, se ha descartado la calidad de funcionario público del
notario; pues, tal como establece la Ley, se trata de profesionales del
derecho que ejercen su función de form a autónom a e imparcial.
Este criterio ha sido expresado por el T C en la S T C N .° 03961-

2 0 0 8 -P C /T C , de fecha 15 de setiembre del 2 008, (criterio que ya había
sido establecido con anterioridad en la S T C N .° 0 04-1997-A I/T C ),
en la cual sostiene: “Este T ribunal ha subrayado la especial relevancia
del rol del notario en la sociedad, expresando que “nuestro país se ads
cribe al sistem a de organización notarial de tipo latino, en virtud del
78 Vid. Silva Sánchez , Jesús-María, “La responsabilidad penal del notario: Bases para una
teoría general”, en C aro C oria, Carlos, Anuario de derecho penal económico y de la em
presa, Lima: CEDPE, 2012, p. 391 y ss.
104
cual el notario es un profesional del derecho que, en form a imparcial

e independiente, ejerce una función pública consistente en autenticar,
redactar, conservar y reproducir los docum entos, así como asesorar de
manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la
certificación de hechos” [S T C 004-1997-A I/T C ]. A ello habría que
añadirle que se le encarga la tramitación de asuntos no contenciosos
previstos en las leyes de la materia, tal como ha sido determinado por
el art. 2 del D . Leg. N .° 1049, del N otariado. [...] esta importante
función no implica que el notario público pueda ser considerado como
una autoridad o un funcionario público, ya que actúa a nombre y por
cuenta propia, sin que sus actos comprometen a la administración, bajo
supervisión del Estado, es decir, no existe una relación administración-
adm inistrado” . Este criterio ha sido recogido por el art. 4 del D . S. N .°
003-2009-JU S, Reglamento del D . Leg. N .° 1049, del 5 de marzo del
2009, en el que se establece: “El notario no es funcionario público para
ningún efecto legal. Resultando relevante a este respecto el hecho que
este decreto supremo ya ha sido evaluado por el T C (S T C N .° 03961-
2008-P A /T C el m ism o que no lo ha encontrado contrario a derecho.
Con ello ha quedado zanjada normativamente esta discusión; más

aún, la exclusión de la calidad de funcionario público de los notarios
ha sido expresada por el m áxim o intérprete de la Constitución.
Esta discusión tiene im portancia en materia de delitos contra la

administración pública, especialmente respecto del delito de enrique
cimiento ilícito, puesto que si se considera al notario com o funcionario
público, será considerado como sujeto activo de este delito, de lo con
trario, no podrá serlo, en tanto no exista en nuestro m edio el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares.
3.2.5. Diferencia entre funcionarios y servidores públicos p a ra efectos

penales
C om o se ha indicado el art. 425 del CP, establece en términos ge

nerales, por vía normativa, a quienes el derecho penal peruano considera
funcionarios o servidores públicos. T al comprensión no necesariamente
105
coincide con la que se considera en el ám bito estrictamente administra

tivo. Es decir, no todos los que comprensivamente resulten involucrados
en el C P son strictu sensu funcionarios o servidores públicos.
Obviam ente una relación tan am plia de órdenes de sujetos públi

cos llam ados a responder penalmente reporta dificultades, tanto por
comprender a determinados sujetos que propiam ente no son funcio
narios ni servidores para el derecho público adm inistrativo (como los
depositarios o administradores de caudales y efectos o los particulares
vinculados vía contratación con la adm inistración pública), así como
por la cláusula abierta del numeral 7. Esto no ha variado con la m odi
ficación del art. 425 del C P , introducida por la Ley N .° 30124, del 13
de diciembre de 2013.
D e otro lado, dicho art. 425 del C P no precisa quiénes son con
siderados funcionarios y quiénes servidores. N o obstante, al emplear el
conector copulativo “o ” no está haciendo sinonim ia o equiparación
de significados, sino que está abarcando genéricamente dos grandes
ám bitos de sujetos públicos, optando por dejar a las respectivas leyes
de la m ateria y a la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, la so
lución del problem a79. L a determinación de quiénes son funcionarios
y quiénes únicamente servidores, en al ám bito penal resulta de vital
importancia, puesto que algunos tipos penales considera únicamente
com o sujetos activos de ciertos tipos penales agravados (com o el deli
to de enriquecimiento ilícito)80, solo a los funcionarios, m as no a los
servidores; asim ism o, en la generalidad de tipos penales contra la ad
ministración pública y dem ás tipos penales, resulta necesario hacer esta
diferenciación puesto que los deberes infringidos por los funcionarios
exigen un mayor reproche que la de los simples servidores, lo cual se
evidencia en la determinación de la pena81; en tal sentido, es importante
79 R ojas Y \ rgas, Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 45.

80 La Ley de Lavado de Activos, D. Leg. N.° 1106, establece tipos agravados en los que
considera la agravante solo para funcionarios y no para servidores, por ello es necesarios
diferenciar entre funcionarios y servidores públicos para efectos penales.
81 Desde la perspectiva funcionalista se sostiene que el fundamento de la mayor penalidad
reside por un lado, en la infracción de deberes y competencias institucionales que todo
106 !
desarrollar algunos criterios para definir quiénes son funcionarios y

quiénes servidores.
L a noción de funcionario público de la que parte la ley debe enten

derse en un sentido amplio y no restringido ni formal como la definición
administrativa de funcionario público contenida en la Ley de Bases de
la Carrera Adm inistrativa (D. Leg. N .° 27 6 , la Ley del Servicio Civil
N .° 300 5 7 o la Ley M arco del Em pleo Público N .° 28175 y demás
norm as complementarias y conexas); así el art. 51 de la Ley del Servicio
Civil N .° 30057, proporciona un concepto de funcionario en los si
guientes términos: “El funcionario público ejerce atribuciones políticas,
normativas y administrativas. Las dos primeras son entendidas como
la facultad de diseñar y aprobar políticas y normas o reglas de carácter
general, en el ám bito y las materias de su competencia. La tercera es
entendida como actos de dirección y de gestión interna” .
Sin embargo, estas norm as si bien definen el concepto de funcio

nario, lo hacen desde una perspectiva general, en la cual comprenden
diversos conceptos, más allá de la división tradicional entre funcionario
y servidor público, a la vez que establecen los criterios aplicables desde
un punto de vista vinculado a la selección, administración, gestión,
retribución y compensación del personal trabajador de las entidades
públicas, así como al ejercicio o desempeño de la función pública, mas
no tom an en cuenta criterios vinculados a la oportunidad y facilidad para
cometer el delito que otorgan las facultades y competencias de las que
está dotado en razón a su calidad o condición de funcionario público.
Estas facultades le permiten al funcionario, realizar la conducta típica de
un m odo oportuno, eficaz y eficiente, a la vez que le permiten asegurarse
la im punidad de su conducta y la de sus copartícipes. Es por ello que
funcionario público detenta respecto a la Administración pública, el que a la vez significa

una defraudación de la expectativa social de mayor envergadura; asimismo, el reproche
mayor también se sustenta en la facilidad con la que contaría el funcionario para favore
cer el delito o garantizar la impunidad desde el cargo o la función que desempeña. Cfr.
G arcía C avero, Percy, El delito de lavado de activos, Lima: Jurista Editores, 2013, p. 144.
107
las norm as penales vinculadas a la tipificación y sanción de conductas,

establecen su propio concepto de funcionarios y servidores públicos.
tración que ejerce la fu n dón pública, y en tal calidad, tiene capacidad de

decisión, gestión y representación, tanto al interior de la administración
o entidad a la que pertenece así com o al exterior (frente a terceros).
Los funcionarios públicos son los agentes m ás importantes dentro

de la administración pública,82 pues precisamente son estos los titulares
del ejercicio de la función pública, la m ism a que precisamente es el
elemento fundam ental de la administración. Los funcionarios son los
agentes públicos que tienen potestad o capacidad de decisión, gestión y
de representación del Estado o del organism o público en el cual realizan
sus actividades, tanto en sus relaciones al interior de la entidad estatal
así com o al exterior de la m ism a83.
Por la potestad o capacidad de decisión diseñan y deciden la políti

ca institucional de la entidad u organism o en el cual laboran, a la vez
que deciden sobre determinadas acciones de gestión que com prom eta
la política institucional; asim ism o, poseen potestades im perativas,
reglamentarias, ejecutivas, sancionadoras, jurisdiccionales y fiscales en
82 “El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal de

un país. De acuerdo a las diversas legislaciones de los países asume distintos nombres o se
halla confundido en una denominación común. Funcionario público es aquella persona
física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a este (por nom
bramiento, delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión deter
mina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza
diversa que tienden a fines de interés social o estatal. O como señala B ielsa, “funcionario
público” es todo aquel que, en virtud de designación especial y legal, y de una manera
continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, consti
tuye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando este se
dirige a la realización de un fin público”. R ojas Vargas, Delitos contra la administración
pública, ob. cit., p. 33
83 “Funcionario público es quien actúa por delegación del Estado en las relaciones exter
nas de la Administración con los Administrados, expresando, ante estos, la voluntad
de aquel”. Angeles Gonzáles y F risancho Aparicio, Manuel, Código Penal, ob. cit., p.
3079.
108
su caso. Por la capacidad de gestión, el funcionario puede dirigir a la

entidad disponiendo los actos administrativos o acciones tendientes al
logro de los fines y objetivos del organismo o entidad estatal, así como
también posee potestades ejecutivas y de decisión dentro del ám bito de
su respectiva competencia. Por la potestad o capacidad de representación
el funcionario puede realizar actos en nombre o por cuenta de la adm i
nistración pública o específicamente en nom bre y representación de la
entidad u organismo por la cual actúa; por estos actos puede generar
un derecho o una obligación a favor o a cargo de su representada. N o
obstante, en todos los actos de ejercicio de la función, normalmente el
funcionario plasm a su propia voluntad, pues, aun cuando esta va a estar
reglada por la Constitución, las leyes y los reglamentos, en definitiva
no deja de ser la voluntad del agente. Asim ism o, su actuación resulta
vinculante para la administración y para los terceros.
Estas potestades o facultades de decisión, gestión y representación

normalmente provienen de la Constitución, las leyes y los reglamen
tos, aunque en algunos casos pueden tener como fuente la voluntad
de otro funcionario de mayor jerarquía, con capacidad de delegación
de facultades. Serán estas facultades las que generan facilidades para la
com isión del delito o para encubrirlo, puesto que la propia Adm inis
tración queda a merced de la actuación del funcionario. En este caso, se
fundam enta la im putación penal (básica o agravada) en el hecho de que
el funcionario tiene el dom inio de un ám bito de especial vulnerabilidad
del bien jurídico84. Lo que les da la posición de garante de dicho bien
jurídico, y pese a ello, los funcionarios, defraudando las expectativas
de la com unidad, incurren en la com isión del delito.
Estas potestades obviamente no las poseen los servidores públicos,

y por ello m ism o no tienen los m ism os deberes o posición de garante
frente a la administración pública, a la vez que las escasas facultades
de las que están investidos, no resultan suficientes para realizar eficaz
mente las conductas típicas, o porque con ellas no resultan totalmente
potenciados com o para lograr la im punidad de sus delitos. Es más, el
84 G arcía C avero, Derecho p en al económico. Parte especial, Lima: Grijley, 2008, p. 517.
109
servidor público, no ejerce función pública, solo contribuye a que esta

sea ejercida por el funcionario.
Si bien a nuestro juicio estos son criterios válidos y razonables para

diferenciar a un funcionario de un servidor público para efectos penales,
en realidad será la jurisprudencia y la doctrina, en estricta observancia
de los criterios político-criminales, las que deberán perfilar el contenido
del concepto “funcionario” establecido en esta circunstancia agravante
del delito de lavado de activos. A un cuando, desde una perspectiva de
legeferenda, lo ideal sería que la propia norm a defina al concepto “fun
cionario público” , igualmente tom ando en cuenta los criterios a los que
hemos hecho referencia a fin de evitar incertidumbres y de contribuir
a la seguridad jurídica que hace falta.
110
CAPÍTULO III
LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I. IMPUTACIÓN O ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD
PEN AL
C o m o ya se ha indicado, los derechos fundamentales constituyen

los bienes jurídicos o verdaderos objetos de protección del derecho
penal; a los que hay que agregar los grandes principios y valores cons
titucionalmente valiosos que fundam entan y aseguran la propia sub
sistencia del Estado Constitucional de Derecho; pero también existen
los llam ados bienes jurídicos institucionales que precisamente crean las
condiciones de vigencia de los primeros, de allí su trascendencia, estos
son precisamente los bienes jurídicos vinculados a la protección penal
de la administración pública. La afectación a estos bienes jurídicos a
través de una lesión o de una puesta en peligro, constituyen hechos
de elevada dañosidad social que exigen una respuesta severa a fin de
prevenirlos o de reducir su com isión a límites tolerables.
Esta respuesta se concreta mediante la criminalización del hecho a

través de la ley penal, en la que se califica com o delito al referido hecho
antisocial. La ley penal, contiene toda la descripción del hecho y prevé
una sanción penal (pena) para el autor del m ism o, con cuya aplicación
busca proteger los bienes jurídicos (o desde otras perspectivas, preser
var la identidad norm ativa de la sociedad o preservar la vigencia del
orden jurídico). Esto significa que siempre que estemos ante el hecho
calificado com o delito, surge la hipótesis de im posición de la pena a
su autor o autores.
Pero para determinar si estamos o no ante el hecho contenido en la

ley, a fin de imponerle a su autor la pena prevista en esta, necesitamos de
bases firmes o buenas razones que destierren la arbitrariedad y legitimen
la actuación del sistem a penal y la concreción de su función preventiva.
Corresponde a la teoría del delito proporcionar estas buenas razones o
113
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ) DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
bases firmes para la correcta im putación o atribución penal. Pues solo

esta proporcionará al operador jurisdiccional los criterios seguros para
interpretar y aplicar la ley penal a la vez que para fundam entar sus deci
siones; con lo que a la vez la dogm ática cum ple su finalidad práctica1.
L a imputación pen al, im plica la determinación de la existencia de

un hecho delictivo y la atribución de este a su autor com o su propia
obra; o lo que es lo m ism o, tal com o se señala en las diversas sentencias
o ejecutorias penales: “la determinación de la com isión del delito así
com o la responsabilidad penal de su autor o partícipes por el hecho
im putado” . Solo luego de la atribución válida de responsabilidad p en al
al agente de la afectación del bien jurídico, precisado en un específico
objeto de protección, se puede legitimar la aplicación de la pena y
eventualmente las dem ás consecuencias previstas para el delito2.
L a responsabilidad p en al es la carga legal que recae sobre el autor

0 partícipe de un hecho punible, consistente en tener que afrontar las
consecuencias jurídicas de su hecho. Es la situación legal en que una
persona se ve inm ersa para asum ir coactivamente las consecuencias de
su obrar. Responsable, a su vez, es la persona que por haber ejecutado el
hecho punible en circunstancias que no lo exoneran de cargar con las
consecuencias jurídicas del m ism o, se ve constreñido por ley y la senten
cia a soportarlas, sufrirlas o llevarlas sobre sí. Responsable es la persona
com o tal; responsabilidad, la situación jurídica que se le hace asum ir a
esta por virtud de la sentencia condenatoria3. En otras palabras, “ [...]
1 Villavtcencio T erreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial\ Lima: Grijley, 2006, p.
223.
2 Tal como refiere R oxin, “El injusto penal presupone la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico y que sobre esa base, la teoría de la imputación objetiva fija el ámbito de lo
penalmente prohibido ponderando los particulares intereses de protección y de libertad” .
R oxin , Claus La teoría del delito en la discusión actual, traducción por Manuel Abanto,
Lima: Grijley, 2007, p. 95.
Un estudio detallado de las demás consecuencias aplicables al delito, véase en G álvez
Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en el proceso penal, 3.a ed., Lima: Instituto
Pacífico, 2016.
3 Fernández C arrasquilla, J., Derecho penalfundamental, vol. II, Bogotá: Temis, 1998,
p. 441.
114
CAPÍTULO III | L O S DELITOS C O N TR A LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
responder es dar cuenta, es contestar, y en últim o extremo — cuando

se dem uestra que nuestra acción es contraria a aquella que nos estaba
m andada— , esa obligación de rendir cuentas hace que se nos tenga por
responsables, y que debamos asumir las consecuencias de la violación
en que hemos incurrido4. “Responsabilidad es la consecuencia final de la
acción: reunidos todos los requisitos que la ley exige, el individuo debe
responder ante la sociedad. Esa responsabilidad se traduce, en lo penal,
en el cum plim iento de la pena, y en lo civil — generalmente— en el
pago de una indemnización”5. La responsabilidad que se le atribuye al
sujeto es la otra cara de la libertad, pues solo se puede hablar de un sujeto
responsable cuando estamos ante una persona que actuó libremente6.
4 T erragni, Marco Antonio, Culpabilidad penal y responsabilidad civil Buenos Aires:

Hammurabi, 1981, p. 16.
5 T erragni, Culpabilidad penal y responsabilidad civil, ob. cit., p. 160.
6 Para G arcía C avero con cita de K ant, “desde el punto de vista del sujeto racional, lo
existente tiene doble carácter: por una parte la realidad puede apreciarse como un suceso
sujeto a leyes naturales aprehensibles por la experiencia, y por el otro, como aquélla que
tiene lugar mediante una acción libre del individuo orientada teleológicamente. En el
primer ámbito, el criterio racional ordenador del conocimiento es la causalidad, mientras
que en segundo existe la posibilidad de oponerse a los procesos causales (causalidad por
medio de la libertad).
Al derecho le interesa fundamentalmente el segundo ámbito, donde el criterio configu-
rador de la realidad es la acción personal de un individuo. El individuo que actúa es en
tendido como un ser autofundante, es decir, su actuación se determinada por sus propias
capacidades de fundamentación. Aquí se ve también que no es una realidad externa al
sujeto la que establece los principios de ordenación, sino que éstos son determinados por
el sujeto mediante una labor racional ajena a todo condicionamiento empírico. En este
sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente espiritual de la realidad, lo que
significa que el sujeto tiene capacidad de determinar la realidad según la categoría de la
teleología interna, cuyo principio espiritual puede estar expresado en normas o reglas. El
sujeto racional no actúa según las leyes naturales, sino que debe actuar según su represen
tación de las leyes morales que se someten al imperativo categórico de seguir la máxima
mediante la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general. Sin embargo,
como se trata de un ámbito que no está regido por leyes causales, puede que el sujeto
no siga la teleología interna expresada en las normas (voluntad como libre arbitrio). La
autonomía del sujeto puede llevarle a actuar sin observar estas reglas de la acción. La
realización de un suceso objetivo según una regla del sujeto libre justifica la imputación
como su realidad, como aquella que él ha configurado libremente)”. G arcía C avero,
Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2008, p. 263.
| 115
Sin embargo, en el derecho penal no se ha trabajado mayormente

la responsabilidadpenal com o categoría propia de la teoría del delito, ha
biéndose incidido, sobre todo, en la culpabilidad. H a sido R o x i n quien
ha desarrollado la responsabilidad diferenciándola de la culpabilidad y
precisando los presupuestos para definirla o determinarla. Al respecto,
sostiene que “ [...] la responsabilidad, com o segunda categoría central
del sistem a del hecho punible, debe fundarse en la teoría de los fines
de la pena. M ientras que m ediante la teoría del injusto se responde a
la cuestión de cuáles hechos son objeto de las prohibiciones penales, la
categoría de la responsabilidad tiene que resolver el problem a de bajo
qué presupuestos el autor puede ser hecho penalmente responsable por
un injusto realizado p or él”7. Asim ism o, considera que no es suficiente
la culpabilidad para fundam entar la punibilidad, sosteniendo que para
ello es necesaria ‘una necesidad preventiva de punición’, ya que existen
casos en que pese a estar presente la culpabilidad puede prescindirse de
la pena o suspenderse su ejecución8, ya que: “C uando no exista una
necesidad de pena, sea bajo puntos de vista de prevención especial sea
bajo puntos de vista de prevención general, la pena carecerá de una
justificación penal. En tal caso, no tendría una legitimación social y
no deberá ser im puesta”9. Y concluye finalmente indicando que “ ...
la categoría delictiva que sigue al injusto tiene que hacer objeto del
juicio — naturalmente sin perder la vinculación a la ley— , junto a la
culpabilidad, también a la exigibilidad preventiva de sanción penal y
resumir am bos elementos bajo el concepto de ‘responsabilidad’” 10. Con
ello R o x i n establece un ‘concepto funcional de culpabilidad’.
7 R oxin , Claus, Dogmática penaly política criminal, Lima: Idemsa, 1998, p. 32.
8 Ibid., p. 33.
Criterio distinto expresa H assemer, quien señala que “ [...] tanto el sí, como el cómo de
la pena dependen de su efecto, no de cuestiones de culpa o de merecimiento” . “ [...] por
efecto’ se entiende primariamente, las consecuencias de la conminación penal y de la
pena en el individuo y, secundariamente, desde el punto de vista estratégico, las conse
cuencias en la general evolución de la criminalidad” . H assemer, Winfrid, Fundamentos
de derecho penal, Barcelona: Bosch, 1984, p. 10.
9 R oxin , La teoría del delito en la discusión actual, ob. cit., p. 44.
10 Ibid., p. 34.
116
CAPÍTULO III ¡ L O S DELITO S CON TRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
Así, R o x i n concibe un sistema bipartito del delito, dentro del

cual, si bien se encuentran todas las categorías tradicionales del delito
(acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) así como tam bién se
tom an en cuenta las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas
absolutorias o causales de inculpabilidad, las categorías que resultan
realmente importantes y determinantes son el ‘injusto penal’ y la ‘res
ponsabilidad penal’ 11.
En conclusión, para la im putación penal (atribución de responsa

bilidad al agente del hecho), se requiere determinar que estamos ante
un hecho delictivo y ante un sujeto responsable del m ismo, al cual se
le aplicará la pena.
1. P R E S U P U E S T O S PARA LA I M P U T A C I Ó N DE
RESPONSABILIDAD PENAL
E n los casos concretos (sea para la formulación de la ley penal o
para aplicarla), para la determinación del hecho delictivo y el sujeto
responsable, es necesario constatar la presencia de diversos presupuestos
o elementos que aseguren la im posición de la pena de m odo legítimo.
Estos presupuestos o elementos, al estar vinculados al obrar hum ano
son, de un lado, de carácter objetivo y de otro, subjetivo. Ello determi
na que el análisis del delito y la atribución de responsabilidad tengan
un aspecto objetivo y otro subjetivo; lo que en la teoría del delito,
conocem os como elementos objetivos y subjetivos o como criterios de
im putación objetiva y subjetiva.
Pero claro, estos presupuestos o elementos debemos determinarlos

tanto a nivel del hecho delictivo así como de la responsabilidad penal;
esto es, a nivel de lo que se conoce com o injusto p en al y como impu-
E1 mismo criterio expresa S chünemann , Bernd, Cuestiones básicas del derecho penal en los
umbrales del tercer milenio, Lima: Idemsa, 2006, pp. 236 y 246.
11 Este mismo criterio es sostenido por S chünemann refiriéndose a un sistema teleológico
del derecho penal, e indica: “De esta dicotomía de valoraciones básicas jurídico-penales
se desprende que únicamente un sistema bipartito satisface las exigencias lógicas [...] tan
solo dos elementos -esto es, el injusto y la responsabilidad- pueden conformar la base del
sistema teleológico del Derecho penal. Ibid., p. 76.
117
TOM ÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ¡ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
tación personal a su autor. M ediante la teoría del injusto se responde a

la cuestión de cuáles hechos son objeto de las prohibiciones penales,
m ientras que a través de la categoría de la responsabilidad se resuelve
el problem a de bajo qué presupuestos el autor puede ser declarado
penalm ente responsable.
Determ inar am bas cuestiones nos lleva directamente al análisis del

concepto de delito así com o de su estructura y los niveles de configura
ción del m ism o. N o obstante, previamente resulta necesario desarrollar
los criterios de im putación objetiva y subjetiva, que son los que en
los últim os tiem pos se han convertido en el centro de la reflexión o
análisis en la teoría del delito, a la vez que han contribuido a resolver
diversos problem as que con las categorías tradicionales se m ostraban
irresolubles. M ás aún, desde las perspectivas funcional-sistémicas, la
im putación objetiva y subjetiva (además de la im putación personal) son
las categorías que en general determinan las razones de la punibilidad,
sin requerir de otros conceptos o categorías referidos a la tipicidad y
dem ás elementos de análisis del delito.
II. LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

COMO DELITOS ESPECIALES
1. DELITOS DE DOMINIO Y DELITOS DE INFRACCIÓN DE

DEBER
T al como se acaba de señalar, para im putar la comisión de un delito
a una persona se debe determinar el injusto p en al así com o la responsabi
lid ad p en al de su autor (sustentada en su participación culpable); pues,
la teoría del injusto precisa qué hechos son los prohibidos penalmente,
mientras que la responsabilidad penal determina los presupuestos bajo
los cuales el autor o partícipe responde por el hecho.
En el caso de los delitos contra la administración pública12, el prin

cipal componente para la im putación penal es el hecho que sus agentes
12 Es necesario tener en cuenta que también los delitos contra la administración pública
pueden ser cometidos por particulares, así como también pueden ser considerados par
118
CAPÍTULO III I L O S DELITOS CONTRA LA ADM INISTRACIÓ N PÚBLICA
son portadores de ciertos deberes y obligaciones que los diferencia de

los agentes que no reúnen tal condición. En estos casos, es la infracción
del deber especial el principal título de la im putación penal (aun cuan
do no es el único, com o veremos más adelante). Siendo así, para tener
una idea clara de los delitos contra la administración pública, debemos
desarrollar algunas ideas sobre los delitos especiales y de infracción de
deber, diferenciándolos de los delitos comunes.
Los delitos comunes pueden ser cometidos por cualquier persona,

sin necesidad de cualificación o condición especial; en cambio los es
peciales, exigen en el sujeto activo una especial condición, relación o
cualificación. Estos últimos a la vez pueden ser delitos especiales propios
y delitos especiales impropios. Los primeros no cuentan con un figura
paralela en los delitos comunes, siendo la cualidad o condición especial
del agente el principal fundam ento de la im putación penal, por lo que
si no se presenta la cualificación especial, el hecho no tendrá relevancia
penal. Los delitos especiales impropios, por el contrario, cuentan con un
tipo com ún paralelo; en estos casos la calificación especial, ordina
riamente solo configura una circunstancia que da mayor gravedad al
hecho; ejemplo típico de estos delitos es el delito de peculado, en el que
para su configuración se requiere de un funcionario o servidor público
com o agente; pero si la conducta de apropiación o sustracción de los
bienes o caudales configurativa del peculado, las realiza un particular
(sin la calificación de funcionario o servidor público), no habrá delito
de peculado, pero el hecho calificará com o hurto o apropiación ilícita;
en estos casos se presenta la problem ática del intráneas y el extraneus,
la m ism a que abordaremos al desarrollar la autoría y participación en
los delitos de infracción de deber.
Los delitos de dominio sustentan la punibilidad en la propia acción,

esto es, tienen como núcleo de la imputación la afectación concreta al
bien jurídico (lesión o puesta en peligro) así como la infracción del deber
general de no dañar a nadie y comportarse conforme a los m andatos
tícipes ciertas personas que propiamente no tienen la condición especial para ser autores
por no ser funcionarios o servidores públicos.
119
TOM ÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
normativos generales; en este caso, se infringe un deber negativo general.

En cambio, los de infracción de deber suponen un agente portador de
deberes especiales, m ás allá de los deberes generales correspondientes a
toda persona, y sustentan la punibilidad precisamente en la infracción de
estos deberes; estos deberes configuran m andatos especiales para ciertos
grupos de personas como funcionarios o servidores públicos, ciertos
familiares respecto de otros, los profesionales, etc.,13 para que realicen
determinadas conductas positivas a favor de ciertos bienes jurídicos;
por ello con la com isión del delito se infringe un deber positivo.
M ás aún, desde la perspectiva funcional normativa, no se trata de

la infracción de un deber im puesto por el rol general de ciudadano,
sino de un rol especial o institucional. E l título de im putación en estos
últim os delitos se establece a partir de la infracción del deber, indepen
dientemente de si el agente actúa o no con dom inio del hecho. En otras
palabras, la imputación se sustenta en el incumplimiento de expectativas
vinculadas al rol del sujeto en el m arco de una institución (de funcio
nario público, de padre de fam ilia o de otro deber especial) y dirigidas,
no negativamente a la evitación de la lesión, sino positivam ente a la
generación de determinadas situaciones favorables para el bien jurídico.
Estos son los llamados, en term inología de J a k o b s , delitos en virtud de
una competencia institucional, por contraposición a los de dom inio que
son delitos en virtud de una competencia de organización14.
13 S uárez G onzález, Carlos J., “Los delitos consistentes en la infracción de un deber.

Particular referencia los delitos cometidos por funcionarios”, en S ilva Sánchez , Jesús
María, La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros
problemas actuales del derecho penal, Lima: Grijley, 2001, p. 150.
14 Peñaranda Ramos, Enrique; Carlos S uárez G onzález y Manuel C ancio M eliá , Un
nuevo sistema del derecho penal, Lima: Grijley, 1998, p. 42.
“ [...] cada individuo desarrolla diversos roles a nivel social, y que la correcta ejecución de
las actividades propias de cada uno de esos roles supone el cumplimiento de determina
das expectativas de comportamiento, cuya inobservancia genera una defraudación social
entendida como imperfecta ejecución de un rol; esas obligaciones que bajo determinadas
circunstancias debe cumplir el individuo constituyen su ámbito de competencia, y cada
persona asume frente al cumplimiento de esos deberes una posición de garantía frente
a la sociedad. La base de una responsabilidad penal radica entonces en los ámbitos de
competencia de cada individuo, pues solo a quien respecto de determinadas actuaciones
120
CAPÍTULO III | L O S DELITO S CONTRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
M ás detalladamente en palabras de G a r c í a C a v e r o , “la im puta

ción del com portam iento de los delitos de infracción de un deber está
constituida por el incum plim iento de un deber específico que exige
una prestación positiva en el marco de una vinculación institucional.
En este primer nivel de la im putación objetiva debe responderse funda
mentalmente a tres cuestiones: quién está institucionalmente obligado,
cóm o se infringe el deber institucional y los límites de la competencia
institucional” .
En cuanto a la primera cuestión, hay que decir que autor de un

delito de infracción de deber no puede serlo cualquiera, sino solamen
te el obligado institucionalmente (por ejemplo el juez en el delito de
prevaricato). Para determinar la calidad de obligado institucional se
recurre por lo general, a un proceso formal de atribución con ciertos
procedimientos preestablecidos. L a sola asunción fáctica de una posi
ción institucional no permite afirmar el surgimiento de una vinculación
institucional. Unicamente en los casos en los que la institución está
configurada solo socialmente y no responda, por tanto, a una acuña
ción previa hecha por otra ram a jurídica, podría admitirse la entrada
excepcional de criterios fácticos para determinar la titularidad del de
ber especial. Pero la regla general es que solamente aquellos que están
formalmente vinculados a una institución social específica son titulares
de los deberes especiales que surgen de esa relación institucional. Los
extranei a la vinculación institucional específica no podrían responder
ni siquiera com o partícipes del delito de infracción de deber, pues el
delito se sustenta sobre la base de una competencia institucional que
no admite una graduación cuantitativa. Por otra parte, no hay manera
que la infracción de competencias por organización, por m uy grave que
sea, configure una competencia institucional secundaria. En este sen
tido, solo el institucionalmente obligado puede responder penalmente
com o autor de un delito de infracción de deber [...]. En los delitos de
infracción de un deber el resultado no se presenta como la realización
posee una posición de garante puede serle reprochado su comportamiento desviado”.

R eyes A lvarado, Yesid, “El concepto de imputación objetiva”, en Derecho Penal Con
temporáneo. Revista Internacional, Bogotá: 2002, p. 29.
121
de un riesgo prohibido, sino com o la producción de una situación que

no se corresponde con la pretendida por la institución social en cues
tión. Por esa razón, una vinculación puram ente entre la infracción del
deber especial y el resultado no es constitutivo de la tipicidad objetiva
del delito” 15.
Obviamente, este razonam iento claro y preciso tiene sentido en el

marco del funcionalism o sistémico, en que el objeto de protección o
fin del derecho penal es la vigencia las norm as o la fidelidad del agente
el derecho, así com o en un contexto donde los roles están debidamente
determinados; sin embargo, en una concepción que considera al bien
jurídico como piedra angular de la estructura u funciones del derecho
penal, no sería suficiente, aun cuando tam bién es esta concepción, la
infracción del deber constituye el fundam ento principal de la im puta
ción penal en este tipo de delitos. Pero debe tenerse en cuenta que, en
estos casos, la infracción del bien jurídico así com o las norm as penales
que configuran dichos deberes, de todos m odos deben proteger bie
nes jurídicos, y por tanto, para la im putación penal debe cumplirse el
principio de lesividad, por lo que más allá de la infracción del deber
com o fundam ento de la im putación se debe considerar la naturaleza de
la acción delictiva y la form a com o se ha afectado al bien jurídico, así
com o la específica participación de cada uno de los intervinientes en
dicha afectación. C on ello resultarán responsables no solo portadores
del deber infringido sino tam bién los extraneus; en este caso se consi
dera la infracción del deber solo para sustentar la autoría, pero tam bién
responden los dem ás partícipes ajenos al deber, por su contribución a
la afectación al bien jurídico.
C on este criterio, que contradice la doctrina nacional casi unánime,

así com o la propia jurisprudencia de la Corte Suprem a, la Sala Per
manente estaría generando una total im punidad para los particulares
que participan en los actos de corrupción de los funcionarios públicos,
con lo que se está em itiendo un m ensaje lamentable a la ciudadanía, en
m om entos en que precisamente se exige un verdadero com prom iso de
15 García C avero, Lecciones de derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 385 y 388.
122
CAPÍTULO III | L O S DELITOS CO N TRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
la adm inistración de justicia y todos los organismos públicos y priva

dos vinculados a ella, en la lucha contra la corrupción; sobre todo, por
nuestros más altos organismos, com o la Corte Suprema. Felizmente,
el T C se ha pronunciado en sentido contrario, asumiendo la teoría de
la unidad del título de la im putación, y com o quiera que los pronun
ciamientos del T C tienen m ayor nivel de vinculatoriedad que los pre
cedentes vinculantes de la Corte Suprema, este criterio supuestamente
“vinculante” de la Sala Penal permanente, simplemente no tendría
ningún efecto vinculante.
E n sentido similar A banto V ásquez , precisa que “en los delitos

de infracción del deber, J akobs no quiere relacionar la “infracción del
deber” con la afección de bienes jurídicos, pero aparte de que esto es
plenamente discutible, la mera infracción del deber no puede sino ser
un elemento más de la autoría pues sin la corroboración de un atentado
contra un bien jurídico, no se podría explicar por qué tendría que san
cionarse penalmente, recurriendo al m ism o tipo penal, la participación
de los extranei (ellos no pueden infringir deber alguno). Y si el delito se
constituyera solamente por la desobediencia a la norm a (la “expresión
de una infracción normativa”), no se explica por qué se necesitaría un
resultado típico, por qué el injusto penal no debería agotarse ya con el
mero “desvalor de la acción” . L a “lesión de un objeto del bien jurídico”
reaparece para exigir el “resultado” en el injusto consum ado. N o eli
m ina la contradicción el recurso de J akobs de concebir el “resultado”
com o una “objetivación” (significancia suficiente) del proceso com u
nicativo, objetivación necesaria para distinguir la “consum ación” de
la “tentativa” , pues — si quisiera ser consecuente con el funcionalismo
sistémico— el “desvalor de la acción” debería interpretarse com o una
“objetivación” e injusto com pleto desde la perspectiva de la “infracción
de la norm a” ; exigir todavía un “resultado”, una “lesión de bienes”
equivale a adm itir la “afección de bienes jurídicos para fundam entar
el injusto” 16.
16 A banto V ásquez, Manuel, “Normativismo radical o normativismo moderado” en Revis

ta Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, n.° 5, Lima: 2004, p. 17 y ss.
123
En conclusión, los delitos contra la adm inistración pública son

delitos especiales de infracción de deber en los cuales la infracción del
deber fundam enta la im putación penal a título de autoría pero no des
carta la punibilidad de terceros no portadores del deber que contribuyen
a la realización del delito, aun cuando estos solo pueden responder a
título de inductores o cómplices.
D ebe precisarse sin em bargo, que algunos discuten y niegan la

división de los delitos en delitos de dom inio y delitos de infracción de
deber17; no obstante se dice que esta teoría es doctrina dom inante en
Alemania18y la asumen en España autores prestigiosos como G ó m e z B e -
n ites y B acigalupo 19 entre otros. Los autores españoles que no asumen
esta teoría, consideran que la m ism a extendería dem asiado el concepto
de autoría20; o que “ [...] ni el art. 28 ni los concretos tipos delictivos
lo acogen de un m odo general, salvo algunos supuestos específicos”21
(delitos com etidos por funcionarios y servidores públicos). Sin em bar
go, podem os sostener que a la fecha, en nuestro m edio, especialmente
para los delitos contra la adm inistración pública entre otros, la teoría
que acepta la división entre delitos de dom inio o acción y delitos de
infracción de deber es la que m ás se ajusta a los verdaderos fines del
17 M ir Puig, Carlos, Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal,
Barcelona: Bosch, 2000, p. 310.
18 Con opinión contraria de Stratenwerth. Ibid., p. 310.
19 Loe. Cit., también se pronuncian en contra, aunque aceptándola para algunos supuestos
(dentro de los cuales, en nuestro caso podemos ubicar a los delitos de enriquecimiento
ilícito). Vid. M uñoz C onde , Francisco, ob. cit. p. 813; M ir Puig , Santiago, ob. cit., p.
370; R odríguez M ourrullo , Gonzalo, ob. cit., p. 574; G inbernat O rdeig , Enrique,
ob. cit., p. 297., Aun cuando este último autor lo admite, cuando los tipos penales estén
constituidos como “infracción de deberes”. Citado, esta última, por A banto "VXsquez,
Manuel, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 49.
20 R odríguez M ourrullo, Gonzalo, “El autor mediato en derecho penal español”, en
AA. W ., Problemas actuales del Derecho penal y la Filosofía del Derecho. Homenaje al pro
fesor Luis Jiménez de Asúa, Buenos Aires, p. 310.
21 M uñoz C onde , Francisco, “Problemas de autoría y participación en la criminalidad
organizada”, en F erré O livé, Juan Carlos y Enrique A narte B orrallo, Universidad de
Huelva, Huelva: Fundación del Monte, 1999, p. 833.
124
CAPÍTULO III j L O S DELITO S CON TRA LA AD M INISTRACIÓN PÚBLICA
derecho penal22, y se asume mayoritariamente para la determinación

del autor y del partícipe.
D e este m odo, se pueden solucionar casos complicados como cuan

do el particular o sujeto no cualificado es quien ha tenido el dominio y el
sujeto especial solo ha contribuido a la realización del delito (participado
en el m ism o). En este caso, si nos sujetásemos a la teoría del dominio del
hecho, el extraneus no sería autor, por no reunir la condición personal
para ser tal; asim ism o, el sujeto especial tam poco lo sería, por no haber
tenido el dom inio del hecho. Entonces, estando a la accesoriedad de la
participación como institución jurídico-penal, am bas conductas serían
impunes-, pues no hay autor, y por tanto, tam poco habrá partícipes.
En cambio, aplicando la teoría de los delitos de infracción de deber, el
sujeto especial (funcionario o servidor por ejemplo) será autor, ya que
infringió su deber, y por tanto, está presente el título de imputación; y
el particular será partícipe (cómplice); pero estando a que el particular
ha tenido el dom inio del hecho, será un partícipe primario, y por tanto,
le corresponderá la m ism a pena del autor, en virtud al art. 25 del CP.
E n este caso, ambos agentes quedarán equilibrados en cuanto a

la pena a aplicárseles. El sujeto especial, pese a no haber dom inado el
hecho, por haber participado infringiendo su deber (lo que agrava su
conducta) y el particular, que si bien no ha infringido deber específico
alguno, ha tenido el dom inio del hecho. C om o se aprecia, aplicando
la teoría de los delitos de infracción de deber, se resuelven satisfacto
riamente casos que, con la teoría del dom inio del hecho quedarían sin
resolver.
Por otro lado, es necesario tener en cuenta que, tanto para la de
terminación de la calidad de autor a través de la teoría del dominio del
hecho, así com o tom ando en consideración la participación del sujeto
que infringe su especial deber frente al bien jurídico o al titular de este,
lo im portante es determinar la estructura o contenido del tipo penal de
22 Sobre todo si se cuenta con el aval de la autorizada doctrina alemana (Roxin, Jakobs,
Wessels, Herzberg, etc. Además de Bustos Ramírez, Bacigalupo, Rodríguez Mourrullo,
etc.).
125
que se trate, -la acción típica, el resultado, el nexo de causalidad entre

am bos y demás circunstancias relevantes-, pues com o refiere B usto s
R a m írez , “ [•••] no se puede ser autor en abstracto o en general sino
que se es solo autor de un delito determ inado, ya que las característi
cas de la correspondiente figura legal señalan los presupuestos básicos
ineludibles para señalar a una persona com o autor. El autor surge de
la parte especial de los delitos en particular”23.
2. PARTICIPACIÓN DELICTIVA
2.1. Cuestiones generales

Establecidos los criterios para determinar cuándo estamos frente a
un delito, corresponde establecer algunos criterios para determinar quié
nes pueden incurrir en la com isión del delito, sea com o intervinientes
principales o com o accesorios. Esto es, para determinar cuáles son los
grados de participación de cada interviniente; es decir, quiénes respon
derán a título de autores, inductores o cómplices (partícipes). Esto nos
remite a desarrollar brevemente la autoría, en sus tres variantes: autoría
ejecutiva, autoría m ediata y coautoría; así como la inducción o instigación
y la complicidad, sea esta últim a prim aria o secundaria; tanto en su
determinación y delimitación así com o en sus consecuencias jurídico
penales; puesto que cada uno de estos intervinientes delictivos tienen su
propio título de im putación. Aun cuando hay que hacer presente que
existen criterios que consideran que, tanto los autores com o los partí
cipes, son creadores de una m ism a unidad de sentido e intervienen en
un injusto colectivo que configura un sistem a unitario de participación;
por lo que propugnan un sistem a unitario de la participación delictiva;
debiendo diferenciarse la condición de cada partícipe únicamente en
base a criterios cuantitativos y no cualitativos24.
23 B ustos Ramírez, Juan, M anual de derecho penal. Parte especial, Barcelona: Ariel, 1991,
p. 285.
24 Vid. Peñaranda Ramos; S uárez G onzález y C ancio M eliá, Un nuevo sistema del
derecho penal, ob. cit., p. 92.
126
CAPÍTULO III I L O S D E LITO S CON TRA LA ADM INISTRACIÓ N PÚBLICA
Pero claro, para determinar los grados de participación indicados,

será necesario diferenciar entre los delitos de dominio y los delitos de
infracción de deber; puesto que en los delitos contra la administración
pública la infracción del deber sustenta la autoría del delito.
2.2. Autoría y participación en los delitos de dominio

C om o se sabe, los delitos de dom inio son aquellos cuyo autor no
requiere de calificación o cualidad especial alguna y el reproche penal
se centra en la concreción de la propia acción; esto es, tienen como
núcleo de la im putación a la afectación concreta del bien jurídico
(lesión o puesta en peligro) y la participación del agente en dicha afec
tación. Fundam entan la im putación en la infracción del deber general
negativo de no dañar a nadie (que tradicionalmente halla expresión en
el aforismo neminem laedere2526), y de no comportarse conforme a los
m andatos normativos generales. El título de im putación no se centra
en la condición especial del agente sino en el propio hecho20.
Para la teoría del dom inio, la realización de la acción típica no es

solo la ejecución material y objetiva del hecho, puesto que considera
que el hecho constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la
obra de una voluntad que conduce el suceso, de m anera que solo podrá
ser autor del delito quien dom ina el curso del hecho. Este dominio
es definido, en esencia, com o la capacidad de poder decidir sobre la
25 S uárez G onzález, “L os delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular

referencia a los delitos cometidos por funcionarios”, art. cit., p. 150.
26 La teoría funcionalista también concibe con claridad esta diferenciación, aun cuando
presenta otros razonamientos. Al respecto sostiene que el sistema funcionalista conforma
dos fundamentos de responsabilidad de la persona: a) la responsabilidad por organiza
ción, según la cual una persona puede organizar el mundo en la forma que tenga por
conveniente, pero será responsable de esa organización. En la responsabilidad por orga
nización la persona ha conformado el mundo organizando sus acciones defraudando las
expectativas sociales, esto es, desobedeciendo la norma; se presenta cuando se defraudan
las expectativas mediante los delitos de dominio, b) la responsabilidad institucional, según
la cual las expectativas sociales conforman el mundo en la que vive la persona y esta es
responsable en virtud del rol que le corresponde. La responsabilidad institucional se con
figura mediante los delitos de infracción de deber.
127
TOMÁS ALAD1NO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
realización del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos intervi-

nientes que tienen ese poder de configuración del hecho podrán ser
considerados autores del delito27.
Para determinar la autoría en los delitos de dom inio, la doctrina

mayoritaria se orienta, precisamente, por la teoría del dominio del hecho,
la m ism a que asum e las variantes de dom inio de la acción, dom inio de
la voluntad y dom inio funcional del hecho. Para la determinación del
autor material, directo, ejecutivo o inm ediato se tom a en consideración
el dominio de la acción, para el autor m ediato el dominio de la voluntad y
para los coautores el dominio fun cion al de la acción28. L a jurisprudencia
nacional ha asum ido la teoría del dom inio del hecho, com o puede verse
en la Ejecutoria Suprem a del 11 de marzo de 1999, Exp. N .° 5315-
98-La Libertad, en la que señala: “toda form a de autoría dolosa en los
delitos de resultado, sea en su m odalidad directa, m ediata o coautoría,
se caracteriza por el dom inio del hecho” .
En estos delitos la discusión se concentra en la determinación de

quién ha tenido el dom inio del hecho, para atribuirle la calidad de au
tor, sea directo, mediato o coautor29; a los dem ás sujetos que hubiesen
contribuido a la realización del delito, que no ostenten tal dom inio,
27 G arcía Cavero, Lecciones de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 559.
28 Vid. R oxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, traducción de la 6.a
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo,
Barcelona: Marcial Pons, 1998. Idem, “Las formas de participación en el delito: El esta
do actual de la discusión”, en Revista Peruana de Ciencia Penales, n. ° 9, Lima: 2000, p.
545 y ss; M aurach, Reinhart y Heinz Z ift , Derecho penal. Parte general, Buenos Aires:
Astrea, 1995; Wessels , Johannes, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Depalma,
1980; J escheck , Hans Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Barcelona:
Bosch ,1981; B ustos Ramírez, Juan, M anual de derecho penal. Parte general, Barcelona:
Ariel, 1989 y J akobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, Madrid: Marcial Pons, 1995.
29 “[...] autoría es realización del hecho, ora tenga esta lugar inmediatamente y por obra
de una sola persona, para se lleve a cabo valiéndose de otro como instrumento o se eje
cute conjuntamente con otros. En consecuencia las posibilidades de autoría son tres, a
saber: autoría inmediata, autoría mediata y autoría conjunta (coautoría)”. Vives Antón ,
Tomas, Comentarios a l código penal de 1995, Vol. I, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p.
280.
128
CAPÍTULO III L O S DELITO S CONTRA LA ADM INISTRACIÓ N PÚBLICA
solo se les podrá atribuir la calidad de partícipes (cómplices, o inducto

res). En efecto, R o x i n refiere: “Tiene el dom inio del hecho, y es autor
quien, a través de su influjo determinante en el acontecimiento, aparece
como figura clave, como figura central, en la realización del delito”30.
Es decir, “ [...] quien tiene realmente el poder sobre la realización del
hecho descrito en el respectivo tipo legal”31.
Los criterios de determinación del autor y del partícipe de un de

lito a través del dom inio del hecho32 funcionan únicamente para los
llamados delitos de dom inio o de acción33, más no así para los delitos
30 R oxin, Dogmática penaly política criminal, ob. cit., p. 385.

31 B ustos Ramírez, M anual de derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 284.
32 Para J escheck , citado por M ir Puig , la consecuencia concreta que tiene la teoría del do
minio del hecho es la siguiente: “ Io) siempre es autor quien ejecuta por su propia mano
todos los elementos del tipo; 2o) es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como
instrumento (autoría mediata); 3o) es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de
la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto típico
en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común resolución delictiva.
Como se ve, la teoría del dominio del hecho permite combinar el punto de partida del
concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en la autoría no
sólo al ejecutor material, sino también a la autoría mediata y a casos de coautoría sin un
acto típico en sentido estricto”. M ir Puig , Santiago, Derecho penal. Parte general, Barce
lona: Reppertor, 1996, p. 364.
33 B ramont-Arias T orres, citando a Bustos Ramírez y G ómez B enítez , refiere que tie
ne el dominio del hecho quien tiene en la mano dolosamente la complementación de la
descripción típica, es decir, domina el curso de la realización del hecho y tiene las riendas
del acontecimiento típico; y citando a M aurach, agrega, tendrá el dominio del hecho el
que de la manera indicada, está en condiciones de frenar o no según su voluntad, la rea
lización del tipo. B ramont A rias, Luis y B ramont-Arias T orres, Luis Alberto: Código
Penal anotado, 3 . a ed., Lima: San Marcos, 2001, p. 215.
Respecto a la última parte de esta cita, R oxin refiere que "la idea de que quien domina
el hecho puede, a su voluntad, dejar continuar el suceso o impedirlo se encuentra solo en
M aurach, no habiendo sido asumida por ningún otro partidario del dominio del hecho.
M aurach se sirve de esta fórmula para caracterizar el concepto del dominio del hecho en
general y para determinar con más precisión la coautoría en particular”. R oxin, Autoría
y dominio del hecho en el derecho penal, ob. cit., p. 340.
J akobs refiere al respecto: “A las múltiples variantes que se derivan de las posibilidades
de dominio y división del trabajo no pueden darle solución fórmulas que se orientan a
modelos únicos. La autoría hay que definirla más bien como dominio en al menos uno
! 129
de infracción de deberM\ cuyo fundam ento de la punición se centra

precisamente en el deber infringido y no en el dom inio ejercido por
el agente.
2.2.1. A utoría ejecutiva, directa o inm ediata en los delitos de dominio
Estam os ante esta, cuando el agente dom ina la acción realizando

de m anera personal el hecho delictivo, el autor realiza el hecho por sí
m ism o, sin necesidad de interm ediación de tercero, actúa con dominio 43
de los ámbitos de configuración, decisión o ejecución del hecho, no siendo relevante el

hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el
hecho. Por eso con la distribución en ámbitos de dominio diferentes en su contenido no
es que se reúnan elementos heterogéneos ni siquiera nominalistamente, sino que todos
los elementos son homogéneos en un aspecto: son los actos de organización que funda
mente plena responsabilidad”. J akobs, ob. cit., p. 742.
JAKOBS, refiriéndose a los criterios del dominio del hecho, aplicables para la determi
nación de los autores y partícipes de algunos delitos, a los que al parecer los asimila en lo
que él llama "ámbito de organización o de configuración”, refiere: “Las siguientes consi
deraciones se aplican a los delitos -la mayoría con mucho en el ámbito de la comisión- en
los que quien interviene tiene con la víctima (potencial) una relación exclusivamente
negativa: Quien toma parte debe mantener su ámbito de organización en tal estado que
no tenga output alguno en detrimento del ámbito de organización ajeno. Estos delitos
se llaman delitos de dominio, porque la responsabilidad surge de un acto organizativo”.
J akobs, ob. cit., p. 730.
“La configuración del hecho consiste en disponer el suceso que realiza- el tipo en su des
envolvimiento concreto, tal como se perfecciona desde la acción de ejecución hasta la
consumación (o hasta su fracaso en la tentativa). Las configuraciones son, pues, la orga
nización del autor, del objeto del hecho, de la medida de su lesión, del medio (incluso en
los simples delitos de resultado el medio empleado in concreto está prohibido en el tipo),
y en su caso de otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo.
J akobs, ob. cit., p. 751.
34 Sin embargo, un sector de la doctrina, entre los que se encuentra S uárez G onzález,
consideran que existe un grupo de delitos que participan de las características de los
delitos de dominio y de los de infracción de deber. “También son delitos de dominio
determinados delitos especiales, en los que lo determinante, a los efectos de la imputación,
no es la existencia de una vinculación de esferas, sino la creación de riesgos desaprobados
que dimanan del propio ámbito organizativo. Lo determinante en estos delitos no lo
conforma un rol especial, sino una posición determinada del rol general de ciudadano”.
S uárez G onzález, “L os delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular
referencia los delitos cometidos por funcionarios”, art. cit., p. 151.
130
CAPÍTULO III L O S DELITOS CONTRA LA ADM INISTRACIÓ N PÚBLICA
del hecho. En tal sentido, al decir de V i l l a y i c e n c i o T e r r e r o s : “Autor

es quien tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un
poder de conducción de todos los acontecimientos de form a tal que
le es posible encausarlo hacia el objetivo determinado”35. Se dice que
esta forma de autoría es la que sirve como punto de referencia a la des- '
cripción que se hace en cada tipo penal respecto del sujeto activo36. En :
ciertos supuestos en que el tipo penal establece un elemento especial, i;
sobre todo a nivel de la im putación subjetiva, para la determinación del
autor, más allá del dominio del hecho se requerirá que el sujeto actúe [
observando este elemento subjetivo adicional.
U na variedad de estos delitos son los llamados delitos de propia

mano, en los que se requiere que el agente, para ser autor ejecutivo
debe concretar “ [...] la realización corporal de la acción prohibida”37; !
ejemplo de estos delitos es el delito de violación sexual. ;
:
í
;
2.2.2. Coautoría en los delitos de dominio \
L a coautoría constituye una de las formas de la autoría; en esta f

varios agentes comparten el dom inio del hecho (tienen codo m inio). [
Los agentes previamente han planificado y se han puesto de acuerdo i
respecto a los detalles de la comisión del delito, distribuyéndose los roles ¡
o funciones que cada un desempeñará en la realización del m ismo. E n |
este caso, igualmente, se aplica la teoría del dom inio del hecho, en su
variante del dominio funcional de la acción. C ada uno de los agentes ;
codominantes no dom ina la totalidad de los actos delictivos que en i
conjunto significan la perpetración del delito, pero sí tiene el dom inio í
de la función o rol que se le ha asignado, la m ism a que debe ser de
tal envergadura que sin ella no se pueda perpetrar el delito, o en todo
caso, signifique un riesgo elevado que los agentes no estarían dispues
tos a correr. N o se requiere que se trate de agentes que integren una j
organización dedicada a la com isión de delitos; es suficiente con que se !
35 Villavtcencio T erreros, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 469.

36 Loe. cit., con cita de M uñoz C onde .
37 Bacigalupo, M anual de derecho penal, ob. cit., p. 187.
131
reúnan o se com uniquen y se pongan de acuerdo para cometer deter

m inado delito, m ostrando su decisión com ún en torno a la realización
del delito. Sin em bargo, no basta cualquier tipo de contribución para
la realización del delito, esta tiene que significar propiam ente un co-
dom inio del hecho globalmente percibido. Obviamente, cada coautor
debe reunir los requisitos para ser autor.
C om o quiera que hay un codom inio global del hecho, pese a que
cada coautor solo dom ina parte de este, responde por el hecho inte
gralmente, esto es, responde por su contribución así com o por la de los
demás; pudiendo darse el caso en que alguno de los coautores tenga una
contribución mayor conform e a la división de las tareas, sin embargo,
todos responderán por igual, pues todos participaron en la asignación
de mayores tareas a alguno de ellos.
En los delitos de propia m ano, no es posible configurar la coautoría,

ya que estos requieren de una realización corporal directa del propio
autor.
U n a figura que se aproxim a a la coautoría es la llam ada autoría

accesoria o concomitante, que se presenta cuando varios sujetos causan
el m ism o resultado actuando independientemente unos de otros, sin
que entre ellos haya existido un acuerdo previo o una decisión común.
Se trata simplemente de una coincidencia causal de varios supuestos
de autoría individual. En este caso, cada autor accesorio es responsable
por la parte que ha realizado com o autor único. Ejem plo: dos agentes
por su propia cuenta, y sin que se dé cuenta el otro, ponen sendas dosis
de veneno al alimento de su enem igo; en este caso, si cada una de las
dosis individualmente consideradas es suficiente para causar la muerte,
responderán cada uno por asesinato, pero no a título de coautoría38.
2.2.3. A utoría m ediata en los delitos de dominio
T al com o establece el art. 23 del C P , la autoría m ediata se presenta

cuando el agente realiza el delito por m edio de otro. Este otro debe
38 Villavicencio T erreros, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 490.
132
CAPÍTULO III LO S DELITO S CO N TRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
actuar como mero instrum ento35 del autor mediato, al que la doctrina
lo llam a “hombre de atrás” . Se considera com o instrumento al “hombre
de adelante” (quien ejecuta por sí mism o el hecho delictivo), porque no
actúa voluntariamente, pues su voluntad está dom inada por el “hom
bre de atrás” , el mismo que actúa con dominio de la voluntad (variante
de la teoría del dom inio del hecho). N o hay voluntad de parte del
ejecutor del delito porque este no actúa libremente, pues, el hombre
de atrás dom ina su voluntad, ya sea: a ) por violencia o intimidación
(física o psicológica-coacción o amenaza grave), cuando por ejemplo,
tras amenazar a una persona con una pistola, se le obliga a que realice
determinado acto delictivo; o b) por error, ya sea por engaño u otro
m edio fraudulento, que hace incurrir en error, o en todo caso, en un
estado de total desconocimiento o ignorancia al ejecutor. En esto se
diferencia de la instigación, ya que en esta, de todos modos, está presente
la voluntad del instigado, viciada o condicionada pero presente al fin y
al cabo. Por ello, el instigado normalmente es responsable penalmente,
al contrario de lo que sucede en los casos del instrumento en la autoría
m ediata, cuya participación es impune.
N orm alm ente se presentan los casos de autoría m ediata cuando

existe una posición de subordinación del ejecutor y una posición do
m inante de parte del hom bre de atrás.
C om o el “instrum ento” no actúa voluntariamente, respecto de

él no habrá acción relevante penalmente, y por tanto, no habrá tipo
penal y menos aún responsabilidad penal, la m ism a que se descarga en
el autor mediato. Si de algún m odo, el ejecutor tendría algún nivel de
dom inio o de voluntad en el accionar delictivo, ya no estaremos ante
un supuesto de autoría m ediata sino ante un autor ejecutivo (quien
ejecuta la conducta) y ante un instigador o cómplice (el hom bre de
atrás). N o es posible la autoría m ediata en delitos de propia mano,
com o por ejemplo en el delito de bigamia.39
39 Ibid., p. 471; señal que a este otro, no puede denominársele mero instrumento, término
que viene siendo abandonado paulatinamente para ser reemplazada por persona inter
puesta u hombre que actúa desde adelante.
N o obstante, existen límites respecto a la im putación de la au

toría m ediata al hom bre de atrás, com o cuando el ejecutor pudiese
cometer excesos, com o el caso en que se utiliza a un menor de edad
para vender droga, y dicho m enor además de vender la droga causa
lesiones a un eventual com prador. A sim ism o, si el ejecutor com ienza a
actuar responsablemente, reasume su com petencia penal por el hecho,
lim itando la competencia del hom bre de atrás; tal es el caso del sujeto
que mediante engaño es encom endado para sum inistrar un supuesto
tónico fortificante a un tercero; sin em bargo, antes de sum inistrar el
tónico se da cuenta que no se trata de un tónico sino de una dosis letal
de veneno, de continuar con la acción, será responsable de asesinato,
y el prim igenio hom bre de atrás no responderá com o autor mediato,
aun cuando se lo puede com prender com o inductor o com o cómplice.
D e otro lado, existen casos en que el ejecutor no es utilizado como

instrumento, por actuar voluntariam ente y en ejercicio de su libertad, y
sin embargo, es el “hombre de atrás” el que dom ina los acontecimientos
y decide la comisión del delito, com o en los casos de la actuación de
organizaciones delictivas clandestinas o las propias fuerzas o destaca
m entos de seguridad del Estado. E n estos supuestos, la existencia de
relaciones de subordinación jerárquica perm ite atribuir a los dirigentes
un dom inio sobre el curso de los acontecim ientos, puesto que son ellos
quienes tom an las decisiones respecto a la com isión de los delitos, lo
que am erita un reproche penal superior respecto a los simples ejecuto
res. Pues, estos últimos, sin llegar a ser instrum entos, solo constituyen
parte del engranaje de la m aquinaria que constituye la organización.
T al com o refiere R o x i n : “ [...] el instrum ento que posibilita al

hom bre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es solo y ni siquiera
mayoritariamente aquel que con sus propias m anos ocasiona la muerte
de la víctima. El verdadero instrumento es m ás bien al aparato como tal.
Este está com puesto por una pluralidad de personas que están integra
das en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones
relativas a la organización y cuyo entram ado asegura al hom bre de
atrás el dom inio sobre el resultado. El que actúa individualmente no
134 |
CAPÍTULO III LO S D ELITO S CON TRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
desem peña un papel decisivo para el actuar de la organización porque

esta puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que
se les pide”40, y agrega el referido autor: “ [...] el ejecutor y el hombre de
atrás poseen distintas formas de dom inio del hecho, que no se excluyen
m utuamente. El que m ata a la víctima con sus propias manos, ejerce el
denom inado dominio de la acción, es decir, un dom inio que se deriva
de la consum ación de un determinado acto del hecho. El hom bre de
atrás tiene, en cambio, el dominio de la organización, es decir una posi
bilidad de influir, que asegura la producción del resultado sin ejecución
del hecho de propia m ano a través del aparato de poder que está a su
disposición. Esta seguridad de resultado fundam enta el dom inio del
hecho. Se diferencia del dom inio de la acción del ejecutor, pero puede,
sin m ás coexistir con él”41. En este sentido, queda claramente estable
cido que tanto el autor ejecutivo, así com o el “hom bre de atrás” (jefe o
dirigente de la organización) tienen el dom inio de los acontecimientos,
el primero a través de un dom inio individual de la acción, y el segundo
a través del dom inio de la organización, la m ism a que le garantiza a
este últim o la obtención del resultado querido.
2.2.4. La participación en los delitos de dominio
L a participación es la cooperación o contribución dolosa a la rea

lización o concreción de un delito cuya autoría se le atribuye a otro,
quien actúa con dom inio del hecho. Existe un criterio general referido
a la participación en un delito, con el cual se alude a todos los que de
uno u otro m odo han contribuido a la realización del delito, sea en
calidad de autores, coautores, autores mediatos, inductores o cómplices.
Sin em bargo, en el sentido más exacto se consideran como partícipes
(y por tanto la participación está referida solo a estos) únicamente a las
personas que si bien contribuyeron a la comisión del delito, no actuaron
40 R oxin , Claus, “El dominio de la organización como forma independiente de autoría

mediata”, en Problemasfundamentales del derecho penaly la criminología, conferencia pro
nunciada el 23 de marzo del 2006, Sevilla: Universidad Pablo de Olavide.
41 Loe. cit.
| 135
TOM ÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
con dom inio del hecho; esto es, solo se considera a los inductores o
instigadores y a los cómplices (primarios o necesarios y secundarios).
a) Inducción o instigación en los delitos de dominio
Los casos de inducción (al igual que la participación) configura

una extensión típica a través de la cual se am plía la aplicación de los
tipos penales de la parte especial y de leyes penales especiales, para
com prender en la im putación penal la conducta de quien dolosamente
h a determinado la voluntad de otro para cometer el hecho punible,
tal como establece expresamente el art. 2 4 del CP. En tal sentido, se
descarta comprender com o instigación a una actuación culposa o im
prudente. Asim ism o, la conducta del instigador debe realizarse en un
m om ento previo a la realización de la conducta delictiva, aun cuando
no se descarta inducciones simultáneas en casos especiales.
L a instigación consiste en la realización de una conducta a través

de la cual el agente hace surgir en un tercero la idea, a la vez que deter
m in a su voluntad para cometer el delito (con lo que se descarta como
conducta instigadora a la om isión). L a conducta instigadora debe tener
tal fuerza de convicción o intensidad com o para determinar la voluntad
del inducido; esto es, debe poseer idoneidad o aptitud de convicción
suficiente. Es decir, la inducción debe tener un influjo psicológico
determinante en el inducido, de m odo que cualquier idea o actuación
que favorezca la convicción de este, que no signifique una influencia
determinante, no podrá ser considerada inducción.
Los m edios de los que se puede valer el instigador pueden ser

consejos, promesas, apuestas, ruegos, persuasiones, etc., siempre que
im pliquen una influencia psíquica; pero claro, cada uno de estos medios
debe ser lo suficientemente idóneo y eficaz para generar la convicción
de cometer el delito42.
El agente (inducido), previo a la conducta inductora, no debe

haber tenido la voluntad de cometer el delito, esta debe haber surgido
42 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 516.

CAPÍTULO III j LO S D ELITO S CON TRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
por acción del inductor; aun cuando pueden presentarse casos en que
el agente ya tenía la idea de cometer el delito, pero no estaba seguro de
cometerlo (estaba en duda) y recién a partir de la acción del inductor
tom a tal decisión, resolución o determinación de cometerlo. Inclusive se
presenta la inducción cuando el agente ya tenía la voluntad de cometer
el delito, pero uno menos grave o atenuado, sin embargo, el inductor
con su fuerza de convicción determina la voluntad de aquel para que
cometa un delito más grave; tales serán los casos en que el agente estaba
decidido a cometer un delito de hurto, y ante las dificultades que pre
sente su com isión (por la presencia de personas en el lugar) el inductor
lo convence para que com eta el delito de robo; o también el caso en
que el agente iba a robar sin causar lesiones o muerte a los agraviados,
y el inductor lo convence para que m ate a estos y así evitar un futuro
reconocimiento.
El instigador no participa en la ejecución del delito (a diferencia del

coautor y del partícipe), tam poco instrumentaliza al agente inducido,
ya que este actúa voluntariamente, solo que condicionado por la fuerza
convincente del inductor.
En cuanto al aspecto subjetivo del instigador, este debe de estar

dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor, a la vez
que debe abarcar y pretender la consumación del delito (no únicamente
que se intente); de este m odo se puede diferenciar al inductor del agente
provocador, quien normalmente no pretende la consumación del delito,
o por lo menos, no busca la afectación al bien jurídico protegido, sino
más bien busca que se conozca o acredite la comisión del delito, a fin
de lograr la sanción del agente; tales son los casos de los agentes encu
biertos o agentes especiales. Sin embargo, la conducta de este agente
provocador (agente encubierto) no debe ser la determinante para la
comisión de un delito por una persona que en ningún m om ento tuvo
la idea de cometerlo y que no estaba vinculada a la comisión de delitos,
y este tom ó tal decisión solo a partir de la conducta del inductor; pues
de tratarse de estos supuestos, la conducta del agente provocador no
podría ser justificada y por tanto respondería com o un inductor.
137
L a instigación tam bién puede realizarse a través de la coinstigación

así com o a través de la instigación m ediata; incluso es adm isible la ins
tigación en cadena. Esto es, puede tratarse de que dos o m ás personas
conjuntam ente determ inen la voluntad del inducido a la com isión
del delito. A sim ism o, que una persona determ ine la voluntad de otra,
p ara que esta a su vez instigue a un tercero a la com isión del delito;
igualm ente, puede tratarse que A instigue a B para que esta instigue
a C y finalmente la persona instigada o indu cida (al final) com eta el
delito.
D e otro lado, en cuanto a la pu n ibilidad de la instigación, la

n orm a penal (art. 2 4 ° C P) establece que la pena correspondiente al
instigador debe ser la m ism a que corresponde al autor. Sin em bar
go en determ inados casos puede dism inuirse en base a criterios de
proporcionalidad y ponderación, sobre todo, cuando la voluntad del
inducido no haya sido absolutam ente condicionada por el inductor.
A sim ism o, pueden presentarse casos en que al instigador le corres
p o n d a una pena m ayor que al agente inducido, com o p or ejem plo
cuando a este últim o le favorece alguna circunstancia atenuante como
la responsabilidad restringida u otra circunstancia no com unicable,
o tam bién cuando respecto al instigador se presentan circunstancias
agravantes no transmisibles.
b) Complicidad en los delitos de dominio
C om o ya se indicó la participación o com plicidad (al igual que la

inducción) es una extensión de la punibilidad, pues los tipos penales
únicamente describen la acción y persona del autor43; y se sustenta en
que la participación del cómplice constituye “ [...] un incremento del
riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico”44 e
infringe el deber general que toda persona tiene frente a la sociedad de no
participar o colaborar en la realización de actos prohibidos penalmente.
43 R oxin , ob. cit., p. 384.

44 R oxin , Dogmática penaly política criminal, ob. cit., p. 403.
138
CAPÍTULO III ¡ L O S DELITO S CO N TRA LA AD M INISTRACIÓN PÚBLICA
En los delitos de dominio, se consideran partícipes o cómplices en

general, a todos aquellos que, habiendo concurrido o contribuido a la
realización de la conducta típica, no han tenido el dom inio del hecho.
La participación, en nuestro ordenamiento penal, puede ser a título

de com plicidad primaria y secundaria, en el prim er caso la pena que
corresponde al partícipe será la prevista para el autor45. En el caso de
participación secundaria la pena se disminuirá prudencialmente (art. 25
del CP). E sta disminución de la pena se fundam enta en el hecho de no
haber creado o incrementado el riesgo para el bien jurídico en el m is
m o grado que el autor; pues en este caso el cómplice no ha realizado la
conducta típica, solo ha contribuido a su realización por parte del autor.
La colaboración o auxilio para la realización de la conducta típica,

debe de prestarse antes o simultáneamente con la realización de esta;
porque si fuera con posterioridad, los hechos ya no constituirían cola
boración para la materialización del delito, pues este ya está realizado
o consum ado; estos hechos posteriores podrán constituir un delito de
encubrim iento, de falsedad o cualquier otro, pero de ninguna manera
participación o com plicidad en el delito.
D e otro lado, constituye un aspecto im portante en la discusión de

esta materia, la cuestión de la accesoriedad de la participación; es decir la
determinación de su relación respecto a la autoría, en el sentido de si la
punición de la participación depende exclusivamente de la autoría o si
presenta ciertos aspectos de autonom ía. Al respecto, mayoritariamente
se sostiene que la participación com o instituto jurídico-penal es de na
turaleza accesoria respecto a la autoría, y consecuentemente seguirá en
todos los aspectos la suerte de esta46. Sin embargo, a la fecha se viene
perfilando cierta doctrina autorizada, que sostiene que si bien es cierto
45 En legislaciones como la española — Art. 27 del Código Penal español — a estos cóm
plices primarios, se los considera autores, y por tanto se les aplica la misma pena.
46 Ello conforme ya se ha indicado, de acuerdo a la teoría de la unidad del título de la im
putación.
139
no se puede descartar su naturaleza accesoria, la participación presenta

rasgos de autonom ía que no se pueden dejar de tom ar en cuenta47.
E sta discusión sobre la accesoriedad de la participación tiene im por

tancia igualmente, para la determ inación de la participación respecto
al análisis de los niveles de la estructura del delito; pues, si se considera
la participación a nivel de la tipicidad, se estaría am pliando en demasía
el ám bito de la participación, y se tendría por partícipes para efectos
penales, inclusive a los que participaron en el hecho del “autor” que
actuó premunido de una causal de justificación, es decir que su conducta
no es antijurídica; lo cual resulta un contrasentido, pues no puede ser
que la acción principal esté justificada y la secundaria o accesoria, sea
condenada penalmente. Igualmente, no resulta coherente la posición
que restringe en dem asía el ám bito de la participación al ubicarla a ni
vel de la culpabilidad; pues, en estos casos quedaría fuera del reproche
penal los supuestos de participación en una acción típica y antijurídica,
pero que excluyen la culpabilidad del “autor” al presentarse alguna
causal de exculpación; com o por ejem plo, quedaría fuera del reproche
penal, la conducta del partícipe que colaboró conscientemente en la
realización de un hecho realizado por un inim putable. En este caso, la
conducta del inim putable realiza el injusto penal (su conducta es típica
y antijurídica), pero por estar am parada, precisamente por la inimputa-
bilidad, como causal de exculpación, su conducta no constituye delito;
pero obviamente la conducta del partícipe reúne todas las condiciones
para la atribución de responsabilidad penal por su colaboración en la
perpetración del injusto penal.
47 En tal sentido, R oxin refiere: “Así si bien Cramer dice que el injusto de la participación
sería ‘dependiente del injusto del hecho principal’, sin embargo también encarnaría un
propio desvalor”. Si bien Jescheck considera el injusto de la participación ‘dependiente
del hecho principal en cuanto a su fundamento y a su medida’, sin embargo, al mismo
tiempo habla de la dirección del ataque al bien jurídico protegido, que también es exigi-
ble para el partícipe’. Para Wessels ‘ambas formas de participación derivan su contenido
de injusto del injusto del hecho principal. Esto no significa que la inducción y la com
plicidad no encarnen ningún desvalor propio’. Por cierto que es mucho menos claro en
qué consiste realmente la independencia parcial del injusto de la participación y cómo se
refleja en la práctica”. R oxin , Dogmática penaly política criminal, ob. cit., p. 379.
CAPÍTULO III | L O S D ELITO S CON TRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
Para evitar estos extremos, es que se ha optado por el principio de

accesoriedad lim itada de la participación/ spor el cual se atribuye rele
vancia penal a la participación del sujeto que concurrió a la realización
del injusto p en al (conducta típica y antijurídica), independientemente
de si el agente principal o “autor” es o no culpable, con lo que la teoría
se ubica en un razonable término medio.
U n criterio de singular im portancia actual en la evaluación de la

participación está referido a los criterios de imputación objetiva para
determinar la partición del agente en una acción delictiva. C on estos
criterios, para una imputación penal a título de partícipe se requiere que
la actuación del sujeto interviniente haya implicado por sí m ism a un
incremento del riesgo de afectación al bien jurídico (riesgo no perm iti
do) independientemente de la actuación propia del autor. Sin embargo,
conforme al criterio de la prohibición de regreso4
49,
8 no cualquier actuación
o acto que favorece la realización del hecho delictivo tendrá relevancia
penal o involucrará como partícipe a su agente; pues, precisamente,
la prohibición de regreso tiene como consecuencia inmediata afirmar
la neutralidad de la conducta, esto es, quitarle toda relevancia penal a
dichas conductas al considerarlas inocuas, estándares, estereotipadas,
48 R oxin , Autoría y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. Traducción de la sexta edición
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano G onzáles de Murillo, Ma
drid, Barcelona, 1998. El mismo autor: Dogmática Penal y Política Criminal. Idemsa,
Lima, 1998. El mismo: Las formas de participación en el Delito: el estado actual de la
discusión. Revista Peruana de ciencia Penales. N ° 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. M aurach
Reinhart y Z ift Heinz: Derecho Penal Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1995- Wes -
sels , Johannes: Derecho Penal Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1980. J escheck ,
Hans Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1981. Bustos
Ramírez, Juan: M anual de Derecho Penal. Parte General. Ariel, Barcelona, 1989. J akobs,
Günter: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Marcial
Pons, Madrid, 1995.
49 \j í prohibición de regreso es una de las instituciones desarrolladas y propuestas por J akobs
para afirmar o negar la imputación objetiva y de este modo afirmar o negar la relevancia
penal de la conducta. J akobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, Lima:
Grijley, 2001, p. 26.
141
cotidianas, inofensivas o conductas adecuadas al libre ejercicio de un

oficio o un actividad cotidiana50.
E n tal sentido, solo se configurará una participación delictiva

cuando se trate de aportaciones que no se encuadren dentro de estas
conductas neutrales y que signifiquen una verdadera contribución a la
creación de un riesgo no perm itido. Así, se descarta com o intervención
delictiva a cualquier tipo de intervención, aun cuando el partícipe hu
biese actuado conociendo que su aportación contribuía a la realización
del delito por parte del autor; obviam ente si desconocía tal situación,
no resulta relevante el análisis, puesto que se descarta la participación
aplicando cualquier teoría del delito, o incluso el conocimiento com ún
y cotidiano. C on el criterio de la prohibición de regreso (conductas
neutrales) se descarta, por ejem plo, la participación delictiva en el caso
del panadero que vende el pan sabiendo que va a ser utilizado por su
cliente para envenenar a su suegra (¿participación en hom icidio califica
do?); caso del vendedor de cuchillos que vende un cuchillo a un sujeto
que está participando (o acaba de participar) en un pugilato y con ese
cuchillo causa lesiones graves a su oponente (¿participación en lesiones
graves?); del taxista que traslada al agente al lugar donde va a cometer
el delito (¿participación en robo?); del abogado que orienta a su cliente
para ponerse fuera del alcance de la adm inistración de justicia (¿parti
cipación en encubrimiento?); del arrendador que alquila un inmueble
a unos narcotraficantes conociendo tal condición (¿participación en
T ID ?); etc.51.
Estos criterios, com o puede apreciarse resultan altamente técni

cos y seguros; por ello en nuestro m edio se ha aplicado en múltiples
casos, inclusive, a nuestro parecer, en algunos casos de m odo sesgado
e irreflexivo.
50 Al respecto, ver C aro J ohn , José Antonio, “Conductas neutrales no punibles en virtud
de la prohibición de regreso”, en C aro J ohn , Normativismo e imputación jurídico-penal.
Estudios de derecho penalfuncionalista, Lima: Ara, 2010, p. 89 y ss.
51 Al respecto ver C aro J ohn , “Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibi
ción de regreso”, art. cit., p. 96 y ss.
142
CAPÍTULO III | L O S D ELITO S CONTRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
D esde nuestra perspectiva, nosotros consideramos que en estos

casos puede resultar óptim a la aplicación de la prohibición de regreso
descartando la participación delictiva, pero en casos en que la partici
pación no significa propiamente una aportación o contribución a la
materialización de la conducta delictiva en sí mism a, com o el supuesto
del panadero, cuya acción está vinculada a la realización de actos prepa
ratorios por parte del autor; o en el caso que el taxista traslade al lugar
del delito a los agentes del robo. Sin embargo, no nos parece razonable
que pueda aplicarse en el caso del vendedor de cuchillos que participa
y entrega tal instrumento, precisamente, cuando se está realizando la
acción delictiva, contribuyendo con una aportación determinante y
decisiva en la realización del delito. Igualmente en el caso del taxista,
si es que este realiza la contribución para concretar propiamente la
acción delictiva, como cuando hace la carrera a lugar de los hechos
(conociendo del robo), espera que los asaltantes saquen las cosas y luego
los traslada lejos del lugar (como sucedió en el caso considerado en la
jurisprudencia); en este caso la actuación del taxista es determinante y
no nos parece razonable que su actuación pueda quedar dentro de su
rol, alegando que no es de su competencia cuidar los bienes de las per
sonas. D e admitirse un criterio en este sentido, estaríamos auspiciando
la existencia de sujetos absolutamente desvinculados de todo criterio
de solidaridad y ajenos al respecto de los bienes de los demás y ajenos
a toda necesidad social.
En todo caso, aun cuando el criterio dogmático relativo a la prohibi

ción de regreso y conductas neutrales se muestra com o una herramienta
técnica y segura, el problem a se trasladaría a los criterios referentes a
la determinación del “rol” , con lo cual ingresamos, de todos modos a
un terreno resbaladizo e inseguro, sobre todo si se tiene en cuenta que
en nuestra realidad los roles no están debidamente configurados y en
muchos casos se superponen, como en el caso en que el taxista es a la vez
policía, y más aún si se tiene en cuenta la pluriculturalidad de nuestro
país, lo que implica que no existe una visión y cosmovisión uniforme
de la realidad. Ello significa que las instituciones de la imputación o b
jetiva, en comento, aun cuando en muchos casos proporcionan criterios
143
óptim os para la resolución de m últiples problem as relativos a la teoría

del delito, en muchos otros, aún deben reajustar su configuración a una
realidad com o la de nuestro país.
2 .3 . Autoría y participación en los delitos de infracción de deber
L o s delitos de infracción de deber com o los delitos contra la

adm inistración pública presuponen el incum plim iento de mandatos
especiales de los que son destinatarios ciertos grupos de personas como
funcionarios o servidores públicos, ciertos familiares respecto de otros,
los profesionales, etc.52 C om o dirían los funcionalistas normativistas,
no se trata de la infracción de un deber im puesto por el rol general de
ciudadano, sino de un rol especial o institucional53.
Para la determinación de la autoría y la participación en los delitos

“de infracción de deber”, com o su propio nom bre lo indica, lo deter
m inante es la condición especial del agente del delito, el hecho de ser
“sujeto del deber” , y precisamente el título de im putación se establece
a partir de la infracción de este deber, independientemente de si el
agente tiene o no el dom inio del hecho54, la solo infracción del deber
no agota el fundam ento de la im putación com o se ha señalado líneas
antes. En estos delitos se consideran com o autores únicamente a los
sujetos que reúnen la cualidad especial — intraneus— , y el particular
(iextraneus) solo será partícipe, aun cuando pudiera haber ejercitado el
dom inio del hecho55.
52 S uárez G onzález, “L os delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular

referencia los delitos cometidos por funcionarios, art. cit., p. 150.
53 Como se sabe, los funcionalistas sustentan la imputación objetiva de un delito en la in
fracción de un deber de organización, aplicable a todas las personas y en la infracción de
un deber institucional, en este último sustentan los delitos de infracción de deber.
54 R oxin , Jakobs, Wessels, B ustos Ramírez, conforme a las citas antes expuestas.
55 Inclusive, desde una perspectiva de la imputación objetiva, se cuestiona hasta la posi
bilidad de la participación en este tipo de delitos, en efecto, se sostiene: “ [...] autor de
un delito de infracción de deber no puede serlo cualquiera, sino solamente el obligado
institucionalmente (por ejemplo el juez en el delito de prevaricato). Para determinar
la calidad de obligado institucional se recurre por lo general, a un proceso formal de
atribución con ciertos procedimientos preestablecidos. La sola asunción factica de una
144
CAPÍTULO III j L O S DELITO S CONTRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
2.3.1. A utor ejecutivo en los delitos de infracción de deber
Al igual que en los delitos de dom inio, en este caso el agente realiza
por sí m ism o la acción delictiva; solo que el fundamento de la im pu
tación penal no es el dom inio del hecho sino la infracción del deber
del cual es portador el agente. El círculo de autores está limitado a los
portadores del deber, como por ejemplo el caso específico del delito
de prevaricato, el cual puede ser cometido únicamente por los jueces o
fiscales, o el delito de enriquecimiento ilícito.
2.3.2. Coautor en los delitos de infracción de deber
T am bién se trata de supuestos de autoría. Para la configuración

de la coautoría deberá producirse una afectación en com ún del deber
especial, sea cual fuere el aporte de cada uno de los intervinientes56. Ello
solo será posible cuando exista un ám bito de asuntos confiado a varias
personas a la vez y todas ellas infringen su deber simultáneamente al
cometer el delito. La coautoría obtiene así, en los delitos de infracción
de deber, una estructura totalm ente distinta respecto del concepto
general de autor. En lugar de la imbricación de las aportaciones de
hecho en la fase ejecutiva, se da la determinación del resultado por
quebrantam iento conjunto de un deber. El ám bito de la coautoría se
restringe notablemente, pues solo cabe hablar de carácter común, en
posición institucional no permite afirmar el surgimiento de una vinculación institucio

nal. Unicamente en los casos en los que la institución está configurada solo socialmente
y no responda, por tanto, a una acuñación previa hecha por otra rama jurídica, podría
admitirse la entrada excepcional de criterios fácticos para determinar la titularidad del
deber especial. Pero la regla general es que solamente aquellos que están formalmente
vinculados a una institución social específica son titulares de los deberes especiales que
surgen de esa relación institucional. Los extranei a la vinculación institucional específica
no podrían responder ni siquiera como partícipes del delito de infracción de deber, pues
el delito se sustenta sobre la base de una competencia institucional que no admite una
graduación cuantitadva. Por otra parte, no hay manera que la infracción de competencias
por organización, por muy grave que sea, configure una competencia institucional secun
daria. En este sentido, solo el institucionalmente obligado puede responder penalmente
como autor de un delito de infracción de deber” . G arcía C avero, ob. cit., p. 385.
56 Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, Bogotá: Temis, 1996., p. 480.
145
este sentido, cuando varias personas se encuentran sujetas a un m ism o

y único deber57. E n tal sentido, si dos o más personas portadoras, cada
una, de un deber personal e individual frente al bien jurídico, se p u
sieran de acuerdo para realizar el delito, infringiendo cada una de ellas
su especial deber, no se tratará de u n a coautoría, puesto que cada una
de ellas infringe su propio deber, por lo que cada una de ellas es autora
directa, ejecutiva o inmediata, por sí mism a.
2.3.3. A utor m ediato en los delitos de infracción de deber
L a autoría m ediata58 en este tipo de delitos, no se centra en la deter

m inación o discusión respecto a la persona utilizada com o instrumento.,
si esta tiene voluntad o no, o si actuó bajo causa de justificación, de
error de tipo u otras circunstancias similares, sino m ás bien el problema
se traslada a los casos en que el agente portador del deber se sirve de
un intermediario carente de tal cualificación (no portador del deber,
un extraneus). Pues en los casos en que el agente especial se vale de una
persona a la que utiliza como “instrumento” (con ausencia de voluntad),
com o quiera que el fundam ento de la im putación penal es la infracción
del deber, tam bién en este caso el agente estará infringiendo su deber
de m odo directo, y por tanto, le será im putable el delito de infracción
de deber a título de autor directo o ejecutivo y no de autor mediato.
En efecto, cuando el intraneus se vale de un extraneus para la com i

sión del delito, se presenta el siguiente problem a: el extraneus no puede
ser autor por cuanto no es portador del deber especial, pero tampoco
el intraneus puede ser autor m ediato, porque el extraneus actuó volun
tariamente (no com o instrum ento); asim ism o, el intraneus tam poco
puede ser instigador porque para ello se requiere de un autor ejecuti
vo, y el extraneus no lo es; en estos casos, aparentemente se generaría
57 R o xin , A u to r ía y d o m in io d e l hecho en e l derecho p e n a l, ob. cit., p. 389.

58 “En los delitos de dominio un sujeto es autor mediato si dirige, dominándolo, el aconte
cer mediante coacción o engaño a otro, o en el marco de aparatos de poder organizado.
Por el contrario, en los delitos de infracción de deber para la autoría mediata no se re
quiere el dominio del hecho”. Ib id., p. 392.
146 |
CAPÍTULO III I L O S DELITO S CONTRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
una situación de im punidad intolerable, que debe ser resuelta por la

dogm ática penal. Ante tal situación, como venimos sosteniendo a lo
largo de este trabajo, y sobre todo, tom ando en cuenta las necesidades
político criminales preventivas de este tipo de conductas, debemos
tener presente que también en estos casos, es la infracción del deber
el fundam ento de la punición, y tal infracción solo la ha cometido el
intraneus, consecuentemente, será a este a quien debe imputársele la
autoría del hecho; por tanto, estaremos ante un caso de autoría direc
ta del intraneus. Pero claro, el extraneus ha intervenido en los hechos
desarrollando una actividad en la que ha tenido pleno dominio y con
las cuales ha incrementado el riesgo no permitido, por lo que resulta
ser un cómplice necesario al que debe corresponderle la m ism a pena
que la que le corresponde al autor. En sentido similar se pronuncia
V i l l a v i c e n c í o T e r r e r o s 59. E n este caso se m uestra una vez más el
rendimiento práctico de la definición de los delitos de infracción de
deber com o categoría dogmática.
2.3.4. Participación en los delitos de infracción de deber
En los delitos de infracción de deber, no interesa el dominio del

hecho para determinar la calidad de autor, partícipe o cómplice, pu-
diendo darse el caso en que el extraneus (que no tiene el deber) tenga
el dom inio del hecho, sin embargo, no se le puede considerar autor,
por cuanto en estos delitos el fundam ento de la im putación penal se
sustenta en la infracción del deber y no en el dom inio, y precisamen
te dicho particular (extraneusj no es portador del deber especial que
calibea el título de im putación de autoría. Ello a la vez significa que
si se trata de sujetos portadores del deber (garantes del bien jurídico),
independientemente del grado de su contribución a la comisión del
delito, responderán siempre en calidad de autores. Claro que en estos
casos, el m enor grado de participación tendrá incidencia al m om en
to de la determinación de la pena dentro de los extremos de la pena
conminada, pero de ningún m odo se niega la autoría. Sin embargo,
59 Villavicencio T erreros, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 491.
147
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS i DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
el deber especial deberá estar referido directamente a la protección del

bien jurídico atacado por el delito, porque de otro m odo, será consi
derado com o un particular m ás y no se le podrá atribuir la calidad de
autor; por ejem plo, en el caso del delito de peculado, el agente para
ser autor, además de la condición de funcionario o servidor público,
deberá tener el deber de custodia o adm inistración de los efectos o
caudales pertenecientes a la adm inistración pública m ateria del delito,
y si participara otro funcionario que no tiene tal deber, solo se le podrá
im putar la calidad de partícipe o cóm plice, aun cuando hubiese tenido
una participación determinante en la com isión del delito (que se podría
decir que ha dom inado el hecho).
En tal sentido, a cualquier particular (extraneus) que participe en

los delitos de infracción de deber solo se le podrá im putar participación
a título de cómplice, sea prim ario o secundario60, según el grado de su
contribución a la realización del delito.
L a contribución del partícipe puede concretarse a través de un

aporte comisivo o de una simple omisión, esto último cuando el partícipe
tenga algún deber especial de protección o de garante del bien afectado;
tales serían los casos del padre que om ite todo acto de protección en un
supuesto de abuso sexual de su hija. E n este caso, com o puede verse,
se trata de un supuesto de om isión im propia (comisión por omisión),
resultando difícil que pueda verificarse la participación omisiva en ca
sos de om isión propia. Obviamente, para determinar la complicidad
no será suficiente con la concreción objetiva de la om isión, sino que
se requerirá del dolo del agente, esto es, que su conducta omisiva esté
orientada a contribuir con la realización del delito por parte de los
autores u partícipes (comisivos).
60 “Si por ejemplo, alguien determina, dados los requisitos del art. 52, a un funcionario
a realizar torturas (art. 343 StGB), tiene, tal como hemos visto supra, el dominio del
hecho. Sin embargo, no es autor de las torturas del art. 343 StGB, lo que se deduce del
tipo de este precepto, que presupone un funcionario como sujeto de este delito”. Roxin ,
Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, ob. cit., p. 383.
148
8
8
CAPITULO III I L O S D ELITO S CO N TRA LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA r
C
H
Los delitos de infracción de deber en gran m edida se identifican con i
los delitos especiales, y por ello presentan los m ism os problemas referidos ¿
a los delitos especiales propios y a los delitos especiales impropios; especial- ¿
mente en cuanto a estos últimos, para la calificación y determinación :
del delito por el cual responderá el partícipe; esto es, si debe responder \
por el delito en el cual se ha tipificado la conducta del sujeto especial {
o en la que correspondería al extráñeos, de no haber participado com o \
autor dicho sujeto especial. 1
Al respecto, existen dos teorías para calificar y determinar el delito

por el cual responderá el partícipe {extráñeos); estas son las llamadas
teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del \
título de imputación. Ambas teorías hacen depender del dominio del i
hecho la im putación de la autoría61.
a) Teoría de la ruptura del título de la imputación

Esta considera que los delitos especiales están referidos exclusi- ¡
vam ente a los intráneos, por lo que de participar un extraneus este i
responderá solo por el delito com ún hom ologable, subyacente o sub
sidiario del delito especial. Así p or ejem plo, en el delito de peculado
(delito especial im propio), conform e a esta teoría, el funcionario o
servidor público que participa en los hechos será autor de este delito,
pero al particular o extraneus que interviene en el hecho, solo se le j
podrá atribuir la condición de partícipe (o autor si hubiera tenido el ¡
dom inio del hecho) en el delito com ún hom ólogo al peculado (hurto
o apropiación ilícita).
Esta teoría tiene grandes deficiencias para resolver los problemas

que se presentan en la práctica, adem ás de que sus postulados no resul
tan convincentes. En efecto, genera im punidad para los extraneus que
61 R eaño Peschiera, José Leandro, “Autoría y participación en delitos especiales de fun

cionarios públicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: Un análisis dog
mático a partir del delito de asociación ilícita”, en San Martín C astro, César; Dino
C aro C oria y José R eaño Peschiera , Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento
ilícito y asociación p ara delinquir , Lima: Jurista Editores, 2002, p. 272 y ss.
149
participan en los delitos especiales propios, puesto que estos delitos no

tienen su equivalente com ún o delito hom ólogo (com o sí lo tienen los
delitos especiales im propios) y por tanto, no se los podrá comprender
en el delito especial ni en delito com ún alguno.
Asimism o, tam poco resuelve la situación del intraneus en los delitos

especiales propios, cuando este, pese a ser portador del deber especial,
no actúa con dom inio del hecho (com o se ha indicado, esta teoría se
vale del dom inio del hecho para determinar al autor), y por tanto no
podrá ser autor del delito especial, pero com o quiera que el extraneus
tam poco puede ser autor por no ser portador del deber especial, la
situación del intraneus será de total im punidad en estos casos.
Asim ism o, desconoce y niega en diversos casos el principio de acce-

soriedad de la participación; en efecto, en el caso de los delitos especiales
im propios en los que el extraneus solo presta cierta contribución a la
realización del delito, le correspondería solo la condición de partícipe,
sin em bargo, al calificar su conducta en el delito com ún, se le atribuirá
la condición de autor (pues, no puede ser partícipe de un delito común
donde no hay autor).
Igualmente, esta teoría, pese a que se trata de un solo hecho, en

el que participó tanto el sujeto especial así com o el extraneus, crea
artificialmente dos hechos, uno configurativo del delito especial (por
ejemplo, peculado) y otro com ún (por ejem plo apropiación ilícita).
b) Teoría de la unidad del título de la imputación
Para superar las inconveniencias anotadas se ha desarrollado la teo

ría de la un idad del titulo de la imputación. Para esta teoría, el extraneus
puede ser partícipe del delito especial, tanto en los delitos especiales
propios así com o en los im propios; pues, si bien no es ni puede ser
autor, nada im pide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo
delito. En efecto, también a él se dirige la norm a subyacente al tipo
penal, pues se trata de proteger un interés determ inado (bien jurídico)
y la protección no solamente radica en interés de todos, sino que crea el
150
CAPÍTULO III ¡ L O S D ELITO S CO N TR A LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
deber de todos de no atentar contra esta protección62. E l contenido del

injusto de la participación se determina según el contenido del injusto
del hecho en el que participa. Esta teoría se apoya en la vigencia del
principio de accesoriedad limitada de la participación respecto de la
autoría, a la par que reconoce que la incom unicabilidad prevista en el
art. 26 del CP únicamente opera frente a las circunstancias modificati
vas de responsabilidad, más no ante las que fundam entan el injusto63.
D e otro lado, tal como hemos señalado líneas antes, si bien la

infracción del deber es el principal fundam ento de la im putación penal
en estos delitos, no es el único, puesto que en virtud al principio de
lesividad u ofensividad, la responsabilidad penal solo se fundamenta en
la protección de bines jurídicos, por lo que el cum plim iento del deber
del cual es portador el agente, presupone, además del criterio formal,
la garantía de protección del bien jurídico, y con la contribución del
extraneus a la infracción del deber, está contribuyendo a la afectación
del bien jurídico.
Finalmente, respecto a la aplicación de la pena, conforme a al art.

25 del CP, al partícipe (extraneusj que ha contribuido con una actuación
relevante le correspondería la m ism a pena que al intráneas-, no obstante,
com o quiera que no ha infringido deber especial alguno, el reproche
penal exigido no puede ser el m ism o que el que corresponde a quien sí
lo hizo; para evitar esta circunstancia de injusticia, el juzgador deberá
aplicar al partícipe una pena dentro de los límites de la pena conm i
nada pero siempre por debajo de la pena que le corresponde al autor.
Inclusive, podría rebajarse la pena hasta por debajo del mínim o legal,
en los casos de los delitos especiales im propios — hasta el límite de la
pena prevista para el delito en el cual se hubiese tipificado el delito si
es que no hubiese participado el sujeto especial— en aplicación de la
62 A banto Yasquez, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal

peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 44.
63 Reaño Peschiera , “Autoría y participación en delitos especiales de funcionarios públi
cos cometidos en el marco de organizaciones criminales: Un análisis dogmático a partir
del delito de asociación ilícita”, art. cit., p. 273.
151
analogía in bonarn p a r te é claro que esto no será posible en el caso de

los delitos especiales propios.
L a teoría de la unidad del título de im putación ha sido asum ida

ampliamente en nuestra jurisprudencia, tanto del PJ así como d e lT C 6465.
Sin embargo, también se sostiene que resulta insatisfactoria especial
mente en los casos en que el intraneus puede cooperar en un delito de
dom inio doloso realizado por un extraneus-, en cuyo caso, en los delitos
especiales im propios, el intraneus solo responderá com o partícipe del
delito común, mientras que en los delitos especiales propios, tanto el
intraneus como el extraneus resultarían impunes.
Obviam ente la situación descrita no resulta ju sta ni satisfactoria,

más aún, tal como refiere M u ñ o z C o n d e , “ [•••] sería un escándalo
que las dudas y vacilaciones de una dogm ática de la autoría no plena
mente perfilada en sus contornos, obligara a dejar impunes o a castigar
solo con la pena atenuada del cómplice lo que materialmente merece a
toda luces la pena del autor”66. En tal sentido, consideramos que para
resolver esta problemática y aplicar un criterio eficaz y satisfactorio,
debemos asumir la teoría de la un idad del título de imputación, pero
64 A banto Yasquez, Delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, ob.

cit., p. 51.
65 En efecto el TC, en aplicación de esta teoría, ha sostenido lo siguiente: “Siendo el tipo
penal de enriquecimiento ilícito un delito especial —propio en este caso- es absolutamente
posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición im
plique la ruptura del título de imputación; que la intervención de tercero en delitos es
peciales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno
de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores
públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría -el autor en este caso es quien infringe
un deber específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no
puede negar la consideración general que los partícipes -com o todas las personas- tienen
el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico que protege la norma jurídico-penal
en cuestión; que es claro entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación ju
rídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor
sino un simple partícipe” . T ribunal C onstitucional, Expediente N .0 2758-2004-H C/
TC, caso Bedoya de Vivanco, Lima: 23 de noviembre del 2004.
66 M uñoz C onde , “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”,
art. cit., p. 159.
152
CAPÍTULO III ¡ L O S D E L IT O S C O N TR A LA AD M INISTRACIÓN PÚBLICA
considerando la diferenciación entre delitos de dominio y delitos de

infracción de deber, y en estos últim os, fundam entando el título de la
im putación, precisamente en la infracción del deber, en reemplazo del
dom inio del hecho en los casos de los delitos especiales, tanto propios
com o impropios.
N o obstante, si bien el fundam ento de la im putación en los delitos

de infracción de deber, es el deber infringido, tal como hemos seña
lado, debe tenerse en cuenta que de todos m odos, las normas penales
que configuran los delitos protegen bienes jurídicos, y por tanto, para
considerar que estamos frente a un delito, se debe considerar el prin
cipio de lesividad, por lo que más allá de la infracción del deber como
fundam ento de im putación penal se debe considerar la naturaleza de
la acción delictiva y la form a de afectar al bien jurídico, así como la
específica participación de cada uno de los intervinientes en el hecho
delictivo.
Finalmente, debem os precisar que a la fecha, la Corte Suprema

de la República en una reciente Ejecutoria Suprem a de la Sala Penal
Permanente, Casación N .° 7 8 2 -2 0 15-D el Santa, del 6 de julio del
2016, a la que se le da la calidad de vinculante, ha generado un pro
blem a de interpretación de las norm as y una confusión doctrinaria
y jurisprudencial, pues, sostiene en su f. j. n.° 10: “El art. 26 del CP
recoge la tesis de la ruptura del título de la imputación. Esto significa
que en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda
im putar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón
estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que solo
pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conducta
está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que
permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel
que no la tenga escapa al radio punitivo de la norm a por aplicación del
principio de legalidad.
Así las cosas, el art. 25 del C P que prevé la com plicidad para quien
realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; o esencial,
en el caso del cómplice secundario, resulta de im posible aplicación al
153
delito de enriquecimiento ilícito. L a razón hunde sus raíces en lo ya

expresado, nadie más que el sujeto con status puede quebrantar la nor
m a de conducta, y todo apoyo o aporte que reciba escapará del radio
punitivo de la norm a que solo pretende alcanzar a un sujeto con con
diciones especiales. L a m ism a lógica se puede aplicar a la inducción” .
C on este criterio, que contradice la doctrina nacional casi unánime,

así com o la propia jurisprudencia de la Corte Suprem a, la Sala Per
manente estaría generando una total im punidad para los particulares
que participan en los actos de corrupción de los funcionarios públicos,
con lo que se está emitiendo un m ensaje lam entable a la ciudadanía, en
m om entos en que precisamente se exige un verdadero com prom iso de
la administración de justicia y todos los organism os públicos y priva
dos vinculados a ella, en la lucha contra la corrupción; sobre todo, por
nuestros más altos organismos, como la Corte Suprem a. Felizmente,
el T C se ha pronunciado en sentido contrario, asum iendo la teoría de
la unidad del título de la im putación, y com o quiera que los pronun
ciamientos del T C tienen m ayor nivel de vinculatoriedad que los pre
cedentes vinculantes de la C orte Suprem a, este criterio supuestamente
“vinculante” de la Sala Penal permanente, sim plem ente no tendría
ningún efecto vinculante.
En efecto, el T C en la S T C N .° 2 7 5 8 -2 0 0 4 -P H C /T C , del 23
de noviembre del 2004, C aso Bedoya de Vivanco: “Siendo el tipo
penal de enriquecimiento ilícito un delito especial — propio en este
caso— es absolutamente posible el concurso de terceros para su efec
tiva consum ación, sin que tal condición im plique la ruptura del título
de im putación; que la intervención de tercero en delitos especiales,
más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de
cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son
funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la
autoría — el autor en este caso es quien infringe un deber específico o
especial que el tipo penal asum e— ; accesoriedad que en todo caso no
puede negar la consideración general que los partícipes — com o todas
las personas— tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés
154
CAPÍTULO III I L O S DELITO S CO N TRA LA ADM INISTRACIÓ N PÚBLICA
jurídico que protege la norm a jurídico-penal en cuestión; que es claro

entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que
determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un
autor sino un simple partícipe” .
III. IM PU TA CIÓ N DE R E SPO N SA BILID A D PENAL Y

A D M IN IST R A T IV A . P R IN C IP IO N E B IS I N ID E M
C om o se ha indicado, el objeto de tutela del ordenamiento jurídico

respecto a la administración pública es la indem nidad de la función
pública, la m ism a que puede ser afectada a lesionada a través de m úl
tiples conductas de distinta gravedad; cuando se trata de afectaciones
graves se recurre al control penal para la protección de la función p ú
blica y prevención de las conductas lesivas, y cuando se trata de ataques
menores67, estos pueden ser enfrentados por mecanismos de la propia
administración. En el primer caso nos encontramos frente a conductas
configurativas de los delitos contra la administración pública y en el
segundo frente a las conductas constitutivas de las llamadas faltas o
infracciones adm inistrativas.68 Asim ism o, si nos encontramos ante un
67 Danos O rdóñez, citando a B lanca L ozano, refiere que: “(a) Se invoca la conveniencia
de no recargar en exceso las actividades de la Administración de Justicia con ilícitos de
gravedad menor, de modo que corresponde al derecho administrativo sancionador “el
rol de instrumento de control social alternativo al derecho penal [...] para colaborar con
la justicia en la prevención y punición de actos ilícitos menores” , (b) Asimismo señala el
Tribunal Constitucional, “la conveniencia de dotar de mayor eficacia al aparato represivo
en relación con este tipo de ilícitos”, y (c) “La conveniencia de una mayor inmediación de
la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados” . Danos O rdóñez, Jorge,
“Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración pública” en Ius et Veritas,
n.° 10, año V, 1995, pp. 149 y 150.
68 En el derecho penal, de acuerdo a la gravedad de las conductas penalmente relevantes,
se ha dividido a éstas en delitos y faltas; estas últimas, precisamente por su escasa lesi-
vídad, tienen un reproche social menor, y es por ello que en estos casos, no se sanciona
la tentativa, no se sanciona a los partícipes, sino únicamente a los autores, los plazos de
prescripción de la acción penal son menores — en todos los casos 6 meses, salvo casos de
interrupción, en que el plazo máximo de prescripción será nueve meses— , y sobre todo,
no se aplicará pena de privación de libertad, sino solamente multa y pena restrictiva de
derechos — prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilita-
155
delito, la consecuencia jurídica aplicable al agente del m ism o será la

pena69, para lo cual es necesario la im putación de responsabilidad pe-
n a¥ ° al referido sujeto; por el contrario si nos encontram os ante una
falta o infracción administrativa, la consecuencia aplicable al sujeto de
ción— . Sin embargo, sólo se ha considerado en nuestro Código Penal, las faltas contra la
persona, contra el patrimonio, contra las buenas costumbres, contra la seguridad pública
y contra la tranquilidad pública; esto es, no se ha considerado en nuestro ordenamiento
jurídico, comofaltas penales las afectaciones menos graves a la administración pública, por el
contrario, las distintas reparticiones u organismos de la administración pública, han sido
facultados para determinar las conductas configurativas de.faltas administrativas así como
las sanciones que le corresponderá a l agente de las mismas-, igualmente para la determinación
de los procedimientos a seguir para la efectivizar la sanción así como la autoridad com
petente para imponerla. En este sentido, la mayoría de las conductas que en otros casos
podrían constituir faltas penales, en el caso de la afectación de la administración pública,
configuran faltas o infracciones administrativas.
Hay que tener en cuenta sin embargo, que para la determinación de faltas administrativas
o delitos, según la gravedad de la afectación del bien jurídico Administración Pública, no
podemos tomar en cuenta las cuantías como en los delitos y faltas contra el patrimonio
o en ciertos casos de delitos económicos, ya que para la apreciación de esta afectación,
se tiene en cuenta la indemnidad de la Administración globalmente concebida. Véase, al
respecto, A banto V vsquez, Manuel, Derecho penal económico. Consideracionesjurídicas y
económicas, Lima: Idemsa, 1997, pp. 186 y 187
69 “La pena desde un punto de vista jurídico puede definirse como la privación o restricción
de bienes jurídicos, establecido por la ley e impuesta por un órgano jurisdiccional com
petente, al que ha cometido el delito” [...]. “En cuanto a la función de la pena, es decir, el
para qué se impone una pena, hay que tener en cuenta que no puede diferir de la función
del derecho Penal, y que por tanto su función es la protección de los bienes jurídicos más
importantes, y de los ataques más intolerables”. M olina B lázquez, Concepción, La
aplicación de la pena, Barcelona: Bosch, 1996, pp. 15 y 16.
70 “Responsabilidad es la carga legal (mejor seguramente es hablar de carga que de obli
gación) que recae sobre el autor o partícipe de un hecho punible, carga que consiste en
tener que afrontar las consecuencias jurídicas de ese hecho (...). La responsabilidad es
una situación legal en que una persona se ve inmersa para asumir coactivamente esas
consecuencias como la carga de su obrar. Responsable, a su vez, es la persona que por
haber ejecutado el hecho punible en circunstancias que no lo exoneran de cargar con las
consecuencias jurídicas del mismo, se ve abocado por la ley y la sentencia a soportarlas,
sufrirlas o llevarlas sobre sí Responsable es la persona como tal, responsabilidad la situación
jurídica que se le hace asumir por virtud de la sentencia condenatoria. Jurídicamente nadie
es responsable antes de ser condenado por el juez competente al término de un proceso
legal”. Fernández C arrasquilla, Derecho penalfundamental, ob. cit., p. 441.
156
CAPÍTULO III I L O S D ELITO S CO N TR A LA A DM INISTRACIÓ N PÚBLICA
la infracción será la im posición de una sanción administrativa, para

lo cual, igualmente será necesario la im putación de responsabilidad
administrativa77.
L a sanción administrativa com o refiere G a r c í a D e E n t e r r í a — en

cita de D a n o s O r d ó ñ e z — , “es un m al infligido por la administra
ción a un adm inistrado com o consecuencia de una conducta ilegal”7172;
debiendo diferenciarse “la sanción administrativa de otras facultades
reaccionales de la administración que en puridad no son m odalidades
sancionadoras, sino la adopción de m edidas específicas con el objeto de
exigir el cum plim iento de las leyes, restituyendo las cosas a la situación
originaria [...] tales como: cese de publicidad infractora, rectificación
de las informaciones engañosas, el com iso y/o la destrucción de los
productos, envases y material publicitario infractor, etc.”73 “La sanción
es siempre un plus, supone algo nuevo, inexistente al m om ento de co
meterse el ilícito, no la simple restauración de la realidad alterada por
este últim o”74.
L a diferencia entra la pena y la sanción administrativa, aun cuando

en la práctica cotidiana de los Tribunales y la administración pública
se las diferencia normalmente, técnicamente no ha podido ser determi
nada con claridad por la doctrina, así com o tam poco por la legislación
y la jurisprudencia, únicamente se han hecho aproximaciones que no
han definido el asunto, y tam poco han logrado unanim idad75. Así por
71 Véase, al respecto a la responsabilidad administrativa en relación a la responsabilidad

penal, G álvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en el proceso penal, Lima:
Idemsa, 1999.
72 G arcía de E nterría, Eduardo, citado por Danos O rdóñez, “Notas acerca de la potes
tad sancionadora de la administración pública”, art. cit., p. 156.
73 Loe. cit.
74 Loe. cit. Santaolalla, Fernando citado por D anos O rdóñez.
75 “A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una distinción cualitativa entre el ilí
cito penal e ilícito administrativo, queda claro que no hay elementos de juicio suficientes
para sostener la diferenciación, al no existir diferencia ontológica alguna. Entre ambos
ilícitos sólo podemos hallar una diferencia meramente cuantitativa en función a la mayor
o menor gravedad del hecho antijurídico”. Frisancho Aparicio y Peña C abrera, Deli
tos contra la Administración pública, ob. cit., p. 105.
ejemplo se ha sostenido que “Al contrario de la pena criminal, la m edida

disciplinaria no puede ser retribución por el hecho com etido [...], sino
únicamente m edio de corrección y m edida de protección” . Pero esta
construcción, que pretende justificar la acum ulación de la pena y la
m edida disciplinaria y eludir la prohibición del doble castigo [...] resulta
frágil ya por el hecho de que tam poco se puede concebir la pena como
retribución”76. Igualmente se ha sostenido con un criterio simplista, que
la pena es la sanción im puesta por los tribunales de justicia y la sanción
administrativa es im puesta por la adm inistración pública; esta antigua
posición -com partida aún en nuestro m edio por varios abogados-77 se
descarta porque no analiza la esencia o naturaleza jurídica de la pena
y la sanción administrativa, y únicamente se lim ita a determinar el
órgano que la im pone, con lo que elude un pronunciam iento real al
respecto. Asim ism o se sostiene que: “L a selección entre sanción penal
o administrativa dependerá de la entidad o trascendencia ético-social
de la conducta ilícita que se pretenda castigar”78; esta posición tam poco
aclara m ayormente el problema, si es que no se vincula a la poca tras
cendencia objetiva de la infracción o falta administrativa, de tal m odo
que se encuentra una aparente correspondencia entre la infracciones
administrativas y las faltas de contenido penal, en contraposición a los
delitos. E n este sentido Claus R o x i n refiere: “Realm ente la delimi
tación partiendo del objeto de la conducta incorrecta es m ás bien de
tipo cuantitativo y obedece al principio de subsidiariedad: L a cuestión
depende de si una falta com etida dentro de una organización o de una
profesión afecta tanto a la com unidad que hay que reaccionar contra
ella con una pena criminal, o si se puede resolver con los m edios más
benignos de la disciplina interna. A sí por ejem plo, un funcionario que
76 Roxin , ob. cit., p. 74. '

77 Así F risancho Aparicio y Peña C abrera, al parecer reflejando este criterio sostienen:
“Ambos ilícitos se diferencian desde el punto de vista formal, es decir, el único criterio
para diferenciarlos es el de la naturaleza de las sanciones -el ilícito penal se caracteriza por
ser castigado mediante una pena criminal, en cambio al ilícito administrativo se le asocia
una sanción administrativa-, pero no desde base material”. Ib id., p. 105.
78 D a n o s O r d ó ñ e z , Jorge, “Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración
pública”, ob. cit., p. 150.
158
CAPÍTULO III I L O S DELITO S CO N TRA LA A DM INISTRACIÓ N PÚBLICA
incurre en cohecho conm ociona tanto la confianza de la com unidad

en la fiabilidad de la administración estatal, que dicha conducta ha de
ser castigada con pena criminal. En cambio, otras faltas en el servicio
afectan menos a los intereses de la com unidad, por lo que cabe confor
marse con m edidas disciplinarias internas”79.
L a Corte Suprem a en el Acuerdo Plenario N .° 1-2007/ESV .22.,

con mayor aproxim ación ha establecido: “ Q ue el procedimiento adm i
nistrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto
de la administración pública, las sanciones disciplinarias tienen, en
general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta
establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas institu
ciones colectivas y, com o tal, suponen una relación jurídica específica
y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a
todas sin distinción, com o acontece en general con las normas jurídicas
penales; que las m edidas disciplinarias constituyen la contrapartida de
los deberes especiales a que están sometidos sus m iem bros y el derecho
administrativo sancionador que no se rige por el principio de lesividad
sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción adm i
nistrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos y generalmente opera com o respuesta ante conductas
formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en
cam bio el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto
y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el
m enoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito
con relación a la infracción administrativa” .
Aun así, la jurisprudencia y la doctrina respecto a la concurrencia

de las sanciones administrativas y la pena aún están lejos de ser claras;
no obstante, todas estas inconveniencias se viene superando aplicando al
derecho administrativo sancionador los principios rectores del derecho
penal80, como el principio de legalidad, tipicidad, irretroactividad de
79 R o x in , ob. cit., p. 74.

80 Vid. Abanto Vásquez, ob. cit., p. 185 y D anos O rdóñez, “Notas acerca de la potestad
sancionadora de la administración pública”, art. cit., p. 151
159
norm as desfavorables, presunción de inocencia, tutela jurisdiccional

efectiva y se espera m ás tem prano que tarde se respecte el ne bis in
idem. Pues se considera que el derecho penal y el derecho administra
tivo sancionatorio constituyen o articulan los dos grandes brazos del
iuspuniendi e s ta ta l y deben interpretarse y aplicarse armónicamente.
D e m om ento, se viene desarrollando una doctrina o dogm ática

administrativa que ha generado sus propios m ecanism os y principios
de justificación de su potestad sancionadora, — apelando fundam en
talmente, com o se ha indicado, a los principios del derecho penal— , a
la vez que se han determinado las autoridades encargadas de imponer
sanciones y las que deben hacerlas efectivas; por lo que en la práctica,
en los distintos ordenam ientos jurídicos tiene plena vigencia y viene
cum pliendo sus fines y objetivos el derecho administrativo sanciona
d o s En tal sentido, actualmente en nuestro ordenam iento jurídico se
acepta pacíficamente la facultad de las entidades administrativas para
determinar infracciones y aplicar sanciones en casi todos los sectores
de la vida social regulados por el derecho adm inistrativo”8182.
Es así com o Derecho administrativo sancionador y derecho penal,

en relación a la A dm inistración o la función pública, cum plen fines
com plem entarios com o elementos integrantes del ius punien di estatal
y participan de los m ism os principios o criterios rectores; el problem a
se presenta, con la aplicación del principio ne bis in ídem; pues com o se
sabe, en todo ordenam iento jurídico, con la finalidad de garantizar la
libertad y la seguridad personales, se ha establecido la prohibición de
sancionar dos veces por el m ism o hecho83, así com o procesar o juzgar
81 D anos O rdóñez, “Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración públi

ca”, art. cit., p. 150.
82 Ibid., 151
83 “... la garantía del ne bis in idem, cuyo reconocimiento constitucional de modo específico
se encuentra en el art. 139.13 de la Ley Fundamental, se expresa en dos exigencias. La
primera exigencia consiste en que no es posible aplicar una doble sanción, siempre que
se presente la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una
misma ilicitud [...]. Desde la perspectiva procesal, el ne bis in idem es un derecho cons
titucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en
CAPÍTULO III I L O S DELITO S C O N TR A LA A D M IN ISTRA CIÓ N PÚBLICA
dos veces por el m ism o hecho y su fundam ento, es así que se habla de
la garantía ne bis in ídem sustantivo y ne bis in ídem procesal.84 En este
caso, si se trata de un supuesto sujeto únicam ente a la com petencia
penal, no hay problem a al respecto, pues existe unanim idad en que
no se puede sancionar ni procesar doblem ente por el m ism o hecho,
ni siquiera en los casos de concurso aparente de leyes.85 Igualm ente,
si se trata de un caso sujeto a responsabilidad adm inistrativa, existe
unanim idad en que únicam ente se tiene que aplicar una sola sanción
adm inistrativa. Sin em bargo, cuando nos encontram os ante un hecho
o con ducta constitutiva de delito — específicam ente de un delito
contra la adm inistración pública— ,86 y a la vez sujeto al control de la
las exigencias particulares de libertad y seguridad del individuo”. San M artin Castro,
César, Derecho procesal penal, vol. I, Lima: Grijley, 1999, pp. 61 y 62.
84 “Ninguna persona debe ser investigada más de una vez por el mismo hecho por el cual
haya sido sometida a proceso, en el país o fuera de él, aunque se modifique la calificación
jurídica o se afirmen nuevas circunstancias. Se exceptúa el caso en que el proceso haya
concluido por falta de presupuestos procesales o defectos de procedimiento”. N icolie-
llo , Nelson, Diccionario de latín jurídico, Barcelona: Bosch, 1999, p. 200.
La posibilidad de procesar nuevamente al imputado absuelto en casos de falta de presu
puestos procesales o defectos de procedimiento es posible en la Legislación Penal Uru
guaya a tenor del art. 5 de su Código Procesal Penal; igualmente, es posible en la legis
lación boliviana, cuyo Código Procesal Penal lo permite inclusive cuando se absuelve en
aplicación del principio in dubio pro reo; sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico
no es posible este doble procesamiento en ningún caso.
85 San M artín C astro, citando a C arbonell M ateu, p. 151: “La segunda exigencia se
aplica en el concurso aparente de leyes, en cuya virtud se impide que por un mismo
contenido de injusto puedan imponerse dos penas criminales. ... esta garantía afecta a
la aplicación de varias normas que se refieren a una identidad de sujeto, hecho y funda
mento, esto es, que a un mismo individuo, como consecuencia de la realización de una
misma conducta y de la producción de un mismo resultado, no se le puede aplicar dos
normas distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del mismo bien jurídico”. San
M artín C astro, César, Derecho procesalpenal, vol. I, Lima: Grijley, p. 62.
86 “Una cuestión común a todos los delitos contra la administración pública es la atinente a
la doble sanción, penal y administrativa, que puede recaer sobre unos mismos hechos. En
efecto, la comisión de alguno de dichos delitos comporta al tiempo en incurrir en respon
sabilidad criminal y disciplinaria en sí, con arreglo a ello, se impone al funcionario una
pena y una sanción administrativa — que, a veces resulta ser la más severa— , hay muchas
probabilidades de vulnerar el principio constitucional nen bis in ídem. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional, en diferentes resoluciones, ha declarado la compatibilidad de
161
autoridad adm inistrativa correspondiente, se presenta la disyuntiva si

se puede aplicar am bas sanciones — pena y sanción adm inistrativa—
o solam ente una de ellas, y com o quiera que tanto el control penal
así com o al adm inistrativo, integran los dos brazos del ius punien di
estatal, la o p ció n lógica y coherente sería im p o n er ún icam en te
la p en a com o sanción m ás grave y no la sanción adm inistrativa.
En este sentido S a n M a r t ín C a st r o , citando a G arcía A lb er o
refiere que “ [.. .1 cuando se presente una ilicitud, de suerte que en el
cam po adm inistrativo — donde se presenta los m ayores problem as
en su relación con la jurisdicción penal— estará vedada im poner al
funcionario o servidor una sanción adicional a la penal cuando el
interés jurídicam ente protegido sea el m ism o que el protegido por el
ambas sanciones, cuando además de constituir delito la conducta del funcionario afecta
al servicio público que presta; aunque, eso sí ha establecido la prioridad de los Tribunales
de justicia sobre la Administración, al manifestar que ésta no puede actuar mientras no
lo hagan aquellos ni apartarse de sus planteamientos fácticos (vid. las STC 2/1981 y
77/1983)”. O rts B erenguer, Enrique, '“ Delitos contra la administración pública”, en
Vives Antón , Tomás (coord.), Derecho Penal. Parte Especial, Valencia: Tirant lo blanch,
1999, p. 736.
La primera parte de esta referencia de O rts B erenguer , nos parece plenamente com
patible con nuestro ordenamiento jurídico y con la conducta asumida por nuestras au
toridades penales y administrativas, esto es, la compatibilidad para ciertos casos de la
imposición de ambas sanciones; sin embargo la parte relativa a la necesaria actuación
de la administración con posterioridad a la actuación de los Tribunales de Justicia no
necesariamente ha sido asumida por nuestro ordenamiento y nuestras autoridades, pues
en algunos casos parece incuestionable la actuación adelantada de la administración im
poniendo la sanción administrativa, por lo menos las de carácter temporal; tal sería el
caso por ejemplo, de un juez que es descubierto infraganti en un acto de corrupción, nos
parece que nada obstaría para que se le imponga la sanción administrativa de suspensión
en el ejercido de la junción de magistrado, de inmediato y sin esperar el pronunciamiento
jurisdiccional definitivo, pues en este caso se habría afectado gravemente el servicio y
comprometido significativamente la actuación del referido funcionario en el desempe
ño de la magistratura. Igualmente, nuestra propia Constitución Política, ha consagrado
la posibilidad de imponer la sanción administrativa de suspensión en el ejercicio de la
función o la de destitución, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiera
corresponderle al funcionario destituido o suspendido; a la vez que dicha sanción púe-
de imponerse con anterioridad a todo pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional,
(art.100).
162
CAPÍTULO III I L O S DELITO S CO N TR A LA ADM INISTRACIÓ N PÚBLICA
tipo penal, no siendo suficiente al respecto, la sola invocación de las

relaciones de especial sujeción con la adm inistración” .87 En el m ism o
sentido D a n o s O r d ó ñ e z refiere: “Se trata de un principio general de
derecho que aunque no cuenta con respaldo constitucional expreso
en la C arta de 1993, es m uy im portante en orden a racionalizar el
ejercicio del poder punitivo del Estado, en cuya virtud no es posible
adm itir la aplicación de doble sanción, adm inistrativa y penal por los
m ism os hechos” .88
Sin embargo, este criterio, que en general resulta, lógico, coherente

e incuestionable, muchas veces no es com partido por los teóricos del
derecho así como tam poco por las autoridades penales y administrativas;
así que p or ejem plo A b a n t o V a s q u e z refiere: “ Particularm ente
discutible es el respeto al principio ne bis in ídem cuando se trata
de la aplicación de sanciones administrativas y penales. N o es raro
que la adm inistración tienda a im poner sanciones adm inistrativas
independientem ente de la sanción penal por la m ism a conducta
ilícita” .89 En el m ism o sentido, R o x i n , com entando el derecho alemán,
refiere: “Según el derecho vigente, se puede im poner cumulativamente
penas y medidas disciplinarias, ya que el art. 103 III G G solamente
prohíbe que una conducta sea “castigada más de una vez con base en las
leyes penales generales” ; igualmente com entando cierta jurisprudencia
alemana indica que “ [...] junto a una pena “solo se impondrán simples
m edidas disciplinarias, o de la dism inución de sueldo o la pensión
de retiro, si ello es necesario adicionalmente para mantener el orden
m ilitar o si se daña seriamente el prestigio del ejército federal” .90 M ás
específico es M u ñ o z C o n d e cuando refiriéndose a los delitos contra
la administración pública indica: “En todo caso debe tenerse en cuenta
que respecto al funcionario público, la responsabilidad penal en esta
m ateria corre paralela con la responsabilidad disciplinaria, dado el
87 San M artín C astro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 62.

88 D anos O rdóñez, “Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración públi
ca”, art. cit., p. 155.
89 A banto "Vasquez, ob. cit., p. 185.
90 R oxin, ob. cit., p. 75
163
carácter de infracción del oficio público que estos delitos tienen” .91
En nuestro m edio, igualmente, se im pone sanciones administrativas
adicionales a la pena; tales son los casos de bajas militares, por ejemplo
cuando un m ilitar o un efectivo policial comete un delito, o el cese del
funcionario en el servicio cuando es condenado por delito doloso; este
es el caso previsto norm ativam ente en el art. 100 de nuestra N orm a
Fundam ental, donde se establece que corresponde al Congreso sin
participación de la C om isión Permanente suspender al funcionario
acusado o inhabilitarlo h asta por diez años o destituirlo, lo que
indudablem ente se trata de sanciones administrativas impuestas a un
funcionario con prerrogativa de antejuicio constitucional, cuando luego
de la investigación correspondiente se lo encuentra presunto responsable
de la com isión de un delito; lo que evidencia que se aplica la sanción
administrativa independientemente de la sanción penal, y finalmente
de encontrárselo responsable penalmente luego de un debido proceso
judicial, se le im pondrá la pena, cum ulativam ente con la sanción
administrativa, que ya se im puso con anterioridad.
En tal sentido, el ordenam iento jurídico perm ite la im posición

de la pena y la sanción administrativa por el m ism o hecho, sin que se
considere afectado el principio ne bis in ídem com o puede verse en la
propia Constitución Política del Estado. Asim ism o, la Ley N .° 27444,
LPA G , en su art. 243, establece la autonom ía de am bas responsabilida
des, la penal y la Administrativa; a la vez que tam bién la autonom ía de
91 “Esta responsabilidad disciplinaria puede ser incluso más grave que la penal, pudiendo
llegar en los casos de infracciones muy graves (y la mayoría de los delitos comprendidos
en el título X IX lo son) a la separación definitiva del servicio (Ley de Funcionarios civi
les....). De este modo se infringe el principio non bis in ídem y se produce una subversión
de valores, poniéndose una vez más en nuestro ordenamiento la gravedad de la sanción
administrativa por encima de la gravedad de la sanción penal. El T C en diversas resolu
ciones [...] ha establecido una dependencia en cuanto a los hechos probados de la sanción
disciplinaria respecto de la sanción penal, pero mantiene la posibilidad de ambas san
ciones, cuando además de un delito la acción del funcionario afecta al servicio público”.
M uñoz C onde , “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”,
art. cit., pp. 833 y 834
164
CAPÍTULO III | L O S DELITO S CO N TRA LA AD M INISTRACIÓN PÚBLICA
la responsabilidad civil92. Esta línea de acción se sigue en todas las repar

ticiones de la administración pública, y las sanciones administrativas en
casos de hechos configurativos de delitos, son impuestas pacíficamente
(sin objeción alguna). El propio TC y la Corte Suprem a admiten la
im posición de la doble sanción, com o puede verse en S T C N .° 1209
-2003-A A /T C , S T C N .° 0 0 3 6 1 -2 0 10-PA /TC , S T C N .° 3265-2003-
A A /T C , S T C N ° 2169-2003-A A /T C , S T C N .° 2169-2003-A A /T C ,
entre m uchas otras, y la Corte Suprem a en el Acuerdo Plenario N .°
1-2007/E SV -22, entre otros pronunciamientos.
Esto sin embargo, debemos tomarlo con bastante cautela, pues

si bien es cierto que no encontramos mayores inconvenientes cuando
la naturaleza de la sanción administrativa es totalmente distinta de la
sanción penal, como el caso del cese en el cargo — sanción administra
tiva— de la pena privativa de libertad por ejem plo,93 nada justificaría
por ejem plo que se im ponga una sanción disciplinaria de multa y a la
vez una pena igualmente de m ulta; pues en este caso, la pena cumpliría
la m ism a función que la sanción administrativa, y por su propio carácter
penal, sería más gravosa y ejemplarizadora para el sujeto pasivo de la
pena y haría innecesaria la aplicación de la m ulta administrativa. Es
por ello que nos parece acertada la aseveración de O r t s B e r e n g u e r ,
quien luego de analizar la legislación Española y comentar la jurispru-
92 Ley N .° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Art. 243:
243.1. - Las consecuencias civiles, administrativas y penales de la responsabilidad de las
autoridades son independientes y se exige de acuerdo a lo previsto en su respectiva legis
lación.
243.2. - Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afec
tan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad adminis
trativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.
93 Esta posición es coherente con la aseveración de G racia M artín , cuando sostiene: “ [...]
la aprehensión de la totalidad de los aspectos jurídicos relevantes de un caso requiere
a menudo la intervención de diversos sectores del Ordenamiento Jurídico: el derecho
penal, el derecho administrativo, el derecho civil, el derecho de seguros, etc. Ello supone
que el hecho debe ser enjuiciado, sucesivamente con una pluralidad de criterios valora-
tivos”. G racia M artín, Luis, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias
personas jurídicas”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 4, Lima: 1994, p. 477.
165
T o m á s a l a d in o g á l v e z Vil l e g a s j d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
ciencia constitucional al respecto, concluye que: “L a com patibilidad

de sanciones puede aceptarse siempre que la penal y la administrativa
traigan causa distinta por responder a diferentes desvalores, a lesiones
de bienes jurídicos no coincidentes y no solo p or la finalidad diversa
de una y otra”94.
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS Y

SERVIDORES PÚBLICOS
C om o se sabe, dentro de los bienes jurídicos encontram os que no
todos tienen la m ism a im portancia o trascendencia, pues, existen bienes
jurídicos que se agotan en el interés particular o individual y otros que
trascienden el interés particular e implican verdaderos intereses públicos
de la com unidad en general. Cuando se ataca o lesiona un bien jurídico
particular se afecta un interés también particular o individual, surgiendo
la expectativa del particular de ver reparada la lesión causada o daño
sufrido; siendo esta expectativa de reparación la que se va a satisfacer
m ediante la responsabilidad civil. Es decir, la responsabilidad civil im pu
tará al responsable la obligación de reparar el daño y simultáneam ente
fiará surgir el derecho del afectado a obtener una debida reparación.
E sta reparación puede lograrse por vías extrajudiciales, o m ediante la
correspondiente acción civil ante el órgano jurisdiccional; sin embargo,
en am bos casos se resolverá aplicando los elementos y principios de la
referida responsabilidad civil, la m ism a que tiene sustento en el derecho
privado, sea este civil, comercial, etc. Siendo así, el fin perseguido por la
responsabilidad civil es lograr la reparación del daño, pero com o quiera
que se trata de la afectación de un bien de interés particular, com o toda
obligación de contenido privado, la obligación de reparar y el ejercicio
del derecho subjetivo de solicitar el cum plim iento de dicha obligación,
quedan sujetos a la libre voluntad y discrecionalidad del titular del bien
afectado, quien decidirá en definitiva si solicita o no la reparación.
En el caso de la com isión de un delito — excepto en los casos de

delitos de peligro abstracto o algunos casos de delitos en grado de ten-
94 O rts B erenguer, “Delitos contra la administración pública”, art. cit., p. 736.
166
CAPÍTULO III | L O S D ELITO S C O N TR A LA ADM INISTRACIÓN PÚBLICA
tativa— , a la vez que se afecta un interés público trascendente tutelado

por la norm a penal, se afecta un interés particular de la exclusiva titula
ridad del sujeto afectado, por lo que cuando se ejercite la acción penal
en contra del agente del delito simultáneam ente se ejercitará la acción
civil, tendiente a lograr la reparación del daño ocasionado. Y si el titular
del bien jurídico afectado fuera el Estado, será el propio Estado el que
se constituya en actor civil con la finalidad de obtener la reparación
del daño; en estos casos, el interés público afectado y reprimido con la
im posición de la pena, es el elemento constitutivo de la reacción penal
y el interés del Estado como sujeto de derecho privado, el elemento
constitutivo de la relación civil; am bas acciones se ventilarán en el
m ism o proceso penal.
Ahora bien, en el caso de los delitos contra la administración p ú

blica, estos delitos pueden ser de lesión, aunque también pueden ser
de peligro concreto o abstracto; en el caso de los de lesión, además de
la infracción del deber configurativo del delito, causa un daño indem-
nizable, por lo que el Estado o sus diferentes entidades u organismos, a
la vez que denunciar el delito deberán solicitar la reparación del daño.
Por lo que el funcionario o servidor público agente del delito, será
doblemente responsable, tanto penal com o civilmente95.
95 Para mayor información sobre este punto véase G álvez Villegas, Tomás Aladino, La
reparación civil en elprocesopenal, 3.aed., Lima: Instituto Pacífico, 2016.
167
CAPÍTULO IV
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
I. ANTECEDENTES LEGALES
El prim er esfuerzo normativo orientado a la persecución del enri
quecimiento ilícito lo encontramos en la Constitución Política de 1979,
que estableció en su art. 62: “Los funcionarios y servidores públicos
que determina la ley o que administren o manejen fondos del Estado o
de organism os sostenidos por él, deben hacer declaración jurada de sus
bienes y rentas al tomar posesión y la cesar en sus cargos, y periódica
mente durante el ejercicio de estos. El fiscal de la N ación, por denuncia
de cualquier persona o de oficio, form ula cargos ante el PJ cuando se
presum e enriquecimiento ilícito. L a ley regula la responsabilidad de los
funcionarios a los que se refiere este artículo”.
En realidad, este artículo de la C onstitución derogada, estaba

referido fundamentalmente a la declaración de bienes y rentas de los
altos funcionarios del Estado, más no propiam ente al delito de enri
quecim iento en sí, pues el control emanado de este artículo tenía una
connotación más administrativa que penal. Este aspecto del control
administrativo de los bienes y rentas de los altos funcionarios tenía
sus antecedentes en el diversas norm as de 1963, 1968 y 1973. C on
posterioridad y siempre referidos a la sanción administrativa de los
funcionarios que incurriesen en infracción respecto a la declaración
jurada de sus bienes y rentas, se dictaron otras norm as como el D . Leg.
N .° 276 del 6 de marzo de 1984 y su Reglam ento, D . S. N .° 005-90,
del 17 de enero de 1990, la Ley N .° 24801 del 6 de mayo de 1988 y
su Reglamento D . S. N .° 138-88-PC M del 24 de noviembre de 1988.
E n general estas normas establecían que los altos funcionarios estatales
estaban obligados a presentar declaraciones juradas de bienes y rentas
con una periodicidad de dos años, al tom ar posesión y al cesar en su
cargo. Sin embargo, estas normas de carácter administrativo cayeron
171
en letra muerta al no haberse im plem entado m ecanism os idóneos para

este tipo de control, es así que la presentación de estas declaraciones
quedaron a la discrecionalidad del funcionario, no realizándose segui
m iento alguno respecto a los bienes y rentas así com o tam poco respecto
a la veracidad de los datos declarados.
La C onstitución de 1979, aun cuando precisaba que el fiscal de

la N ación era el com petente para la form ulación de cargos ante el PJ,
es de advertirse que se trataba de un sim ple enunciado. Recién el 12
de junio de 1981 el D . Leg. N .° 121 tipifica penalmente el enriqueci
m iento ilícito. E sta norm a penal incluyó con el numeral 3 6 1 -A del CP
de 1924, al enriquecimiento ilícito.
Finalmente el C P de 1991 en su versión original, lacónicamente,

establecía en su art. 401: “E l funcionario o servidor público que, por
razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprim ido con pena
privativa de libertad no m enor de cinco ni mayor de diez años” . El
contenido de este artículo, ha sido m odificado por el art. 7 de la Ley
N .° 27482, publicada el 15 de junio del 2 001, luego por D . L. N .°
25489, del 10 de mayo de 1992 (que adicionó los arts. 4 0 1 -A y 401-B).
Posteriormente este tipo penal ha sido m odificado por diversas normas
con idas y venidas hasta que se ha llegado al texto vigente establecido
por la Ley N .° 2 9 758 del 2 ld e julio del 2011 y la Ley N .° 30111 del 26
noviembre 2013.
Por su parte la Constitución Política de 1993, en su art. 41, repro

duciendo sustancialmente el contenido del art. 62 de la Constitución
de 1979, establece en su art. 41: “Los funcionarios y servidores públi
cos que señala la ley o que administren o m anejen fondos del Estado
o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de
bienes y rentas al tom ar posesión de sus cargos, durante el ejercicio y
al cesar en los m ism os. L a respectiva publicación se realiza en el diario
oficial en la form a y condiciones que señala la ley. C uando se presume
enriquecimiento ilícito, el fiscal de la N ación, por denuncia de terceros
o de oficio, form ula cargos ante el PJ.
CAPÍTULO IV | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
II. CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

C om o es sabido, en la actualidad, se ha dejado de lado el sistema
cerrado del derecho penal, por el cual se asumía que la ciencia del dere
cho penal constituía un sistema lógico deductivo, m ás o menos exacto,
en el cual los conceptos elaborados por la dogmática, supuestamente
resolvían de m odo seguro, todos los problem as o conflictos suscitados
en la realidad; habiéndose optado por un sistema abierto de orientación
teleológica1 o político-criminal, asum iéndose m ayoritariam ente las
tesis de R o x i n respecto a orientar el sistem a del derecho penal por las
valoraciones de la política criminal2. Esto es, la política criminal, m ás
allá de aportar los criterios de valoración para establecer las normas ju
rídico penales (criminalizar o descriminalizar conductas) y establecer las
finalidades u objetivos que se persigue con la aplicación de las mismas,
será tom ada en cuenta al m om ento de la determinación del contenido
y límites de las instituciones o categorías jurídico-penales constitutivas
de la dogm ática penal, particularmente de la teoría del delito3. C on
este criterio, si bien el sistema del derecho penal “perderá en belleza” ,
ganará en funcionalidad y eficacia4. Y claro, ello resulta absolutamente
necesario, en la m edida en que una jurisprudencia de conceptos o un
1 S ilva Sánchez , Jesús-María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona:

Bosch, 1992, pp. 67- 69.
2 S ilva Sánchez , Aproximación al derecho penal contemporáneo, ob. cit. p. 68. Reitera este
criterio en “Política criminal en la dogmática: Algunas cuestiones sobre su contenido
y límites”, en el libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona: Bosch, 1997, pp. 18 y 19.,
al referir “que en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de
integrar consideraciones político-criminales en la construcción del sistema del delito y en la
atribución de contenido a sus diversas categorías [...] resulta muy difícil negar que todo
el derecho penal nace precisamente de exigencias de política criminal: en concreto, la de
hacer posible la convivencia en sociedad”. En el mismo sentido Z úñiga R odríguez, que
no se trata únicamente de un criterio mayoritario, sino que sostiene que se ha llegado
a un consenso en este sentido. Z úñiga R odríguez, Laura, Política criminal, Madrid:
Colex, 2001, p. 18.
3 S ilva Sánchez , Aproximación al derecho penal contemporáneo, ob. cit. p.68.
4 M uñoz C onde , Francisco, “Introducción” al libro de R oxin , en Política criminaly siste
ma del derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 23.
173
sistem a abstracto del derecho penal, se mostró incapaz de resolver los

problem as de trascendencia penal suscitados al interior de la sociedad.
Siendo así, es justo apelar a un sistem a de derecho penal caracteri

zado, al decir de R o x in , por su “claridad y ordenación conceptual, refe
rencia a la realidad y orientación en finalidades político-criminales”5.
A la vez, estas finalidades político-crim inales constituyen necesidades de
ordenación social a través de la prevención de las conductas antisociales
m ás graves con el objeto de lograr la paz social. Estas están presentes
en toda decisión de trascendencia penal, llámese tipificación penal
de conductas (creación de norm as jurídico penales) o aplicación de
las m ismas, así com o también en la creación de la jurisprudencia y el
desarrollo y elaboración de la dogm ática.
Estas finalidades político-criminales, surgen de la realidad social,

a partir de la evaluación de los hechos antisociales que contrarían el
orden y la paz social, y que por ello requieren de una urgente respuesta
preventiva o asegurativa. Claro que esta respuesta tiene que encuadrarse
dentro de los límites perm itidos al operador político criminal y penal
(legislador, juez, fiscal, policía, agente penitenciario, etc.), para que
su actuación no sea arbitraria ni ilegítima. Estos límites, están deter
m inados por la existencia de un Estado democrático de derecho, los
derechos fundamentales de la persona humana, la dogm ática p en al y
los criterios de eficacia; lo que determ ina que cualquier respuesta penal
tenga que provenir y ejecutarse por el órgano competente, se afecten
derechos fundamentales solo cuando sea estrictamente necesario y de
m odo racional, deban observarse los desarrollos del derecho penal y,
las m edidas im plem entadas com o respuestas deban ser adecuadas y
eficaces, descartándose el efecto únicamente simbólico que se le pre
tende atribuir al control penal. U n a respuesta de estas características
(enmarcada en estos límites) no se aleja de los planes económicos, so
ciales, políticos y jurídicos contenidos en el orden constitucional y en
el orden supranacional; a la vez que tam poco abandona o relativiza el
5 R oxin , Claus, Política criminal y sistema del derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi,
2002, p. 57.
174
CAPÍTULO IV j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
pensamiento sistemático, cuyos aportes en claridad y seguridad, jurídica,

son irrenunciables6. En este marco tam bién se descartan las respuestas
penales coyunturales orientadas por criterios electorales o de efectismo
político o represivo.
Las finalidades político criminales se van generando o decantando

conforme al surgimiento de hechos antisociales y de acuerdo a las ne
cesidades preventivas o asegurativas, por lo que están presentes en cada
acción de los operadores jurídico penales, particularmente en la deter
m inación de los nuevos criterios que han determinado la evolución del
derecho penal. Por ello, ante las nuevas necesidades político-criminales,
el derecho penal ha tenido y tiene que remozarse para mantener su
vigencia, habiendo ampliado sus ám bitos de acción e influencia. Ello
ha determinado la llam ada expansión del derecho penal, de la que am
pliamente habla S i l v a S á n c h e z 7, a la vez que ha determinado nuevas
concepciones de muchas de las categorías jurídico penales.
Asim ism o, con el avance de la ciencia y la tecnología y la expan

sión del proceso de globalización de la econom ía (con la consecuente
interconexión de los circuitos económ ico financieros regionales y
mundiales) y la instauración de la corrupción generalizada y el manejo
fraudulento de los presupuestos y econom ías de los estados por parte
de sus funcionarios, se ha generado la necesidad de acondicionar al
derecho penal para hacer frente a esta nueva tipología delictiva. En este
esfuerzo, y urgidos por la necesidad de prevenir estos hechos perniciosos,
los estados y los organismos internacionales, han tom ado la decisión de
asumir la tipificación penal en cada uno de sus ordenamientos penales,
las diversas formas de corrupción y particularmente, el enriquecimiento
ilícito de los funcionarios y servidores públicos.
En este nuevo marco de acontecim ientos y necesidades políticos

criminales, la O N U y la O E A a través de sendas convenciones contra
la corrupción, han dispuesto que los estados partes, con sujeción a sus
6 R oxin , Política criminaly sistema del derecho penal, ob. cit., p. 102.
7 S ilva Sánchez , Jesús-Mana, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política crimi
nal en las sociedades postindustriales, Madrid: Civitas, 2001.
175
constituciones y a los principios fundam entales de sus ordenamientos

jurídicos, deben tipificar como delito el enriquecimiento ilícito. Igual
mente, los países en sus respectivas constituciones, han establecido
expresamente la necesidad de tipificar el enriquecimiento ilícito como
delito, tales son las constituciones de Argentina (art. 36), C olom bia (art.
34), etc. En el m ism o sentido, y ya con anterioridad a las Convenciones
y Constituciones anotadas, en el Perú, se ha plasm ado este criterio en
el art. 41 de la C onstitución Política (igual criterio se establecía en la
Constitución de 1979).
En este m arco de finalidades y necesidades político criminales y

de referencia internacional y constitucional, los diversos países han ti
pificado el delito de enriquecimiento ilícito en sus respectivos Códigos
Penales. Lam entablem ente en m uchos de los casos se han estructurado
tipos penales, cuestionables, desde la perspectiva de la vigencia de los
derechos fundamentales, y en otros casos se ha elaborado tipos penales
defectuosos que ha im pedido una real aplicación de los m ism os. Tales
son los casos, por ejemplo, de la norm a penal argentina, en la que se
establece un tipo penal a partir de la obligación de justificar la licitud
del incremento patrim onial del funcionario, y de no hacerlo se tiene
por configurado el delito de enriquecimiento ilícito. Ello obviamente,
ha generado furibundas críticas, al considerarse que no se ha definido
con claridad la conducta típica, infringiendo el principio de legalidad;
a la vez que se habría producido una especie de inversión de la carga de
la prueba en contra del im putado, lo que atentaría contra el principio
de presunción de inocencia y al derecho a la no autoincrim inación,
entre otras críticas8. D e otro lado, en el caso de Colom bia, al haberse
establecido expresamente la subsidiariedad del tipo de enriquecimiento
ilícito respecto a otros delitos, este tipo penal ha resultado inaplicable,
tal com o señala la doctrina colom biana9.
8 Vid,, Sancinetti, Marcelo A., Delito de enriquecimiento ilícito defuncionario público, Bue
nos Aires: Ad—Hoc, 1994. pp. 16, 42 y otras. D onna, Edgardo Alberto, Delitos contra la
administración pública, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 363 y ss. Entre otros.
9 “ [...] según lo entendemos, el hecho de que se tome esta figura como lo ha hecho el
legislador, como un ‘tipo penal subsidiario’, habilita la formulación de dos fuerte críticas
176
CAPÍTULO IV [ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
En el caso de la norm a penal peruana, creemos, que no se le puede

asestar las críticas anotadas, tanto respecto al cuestionamiento sobre la
propia existencia y estructura del tipo penal así como tam poco respecto
a su constitucionalidad y la ineficacia atribuida al tipo penal colom bia
no. Pues, nuestro tipo penal de enriquecimiento ilícito contenido en
el art. 401 del CP, resulta ajustado a los criterios político-criminales
y dogm ático-penales así com o a las garantías constitucionalm ente
reconocidas. Debiendo, eso sí, tenerse bien presentes las finalidades y
necesidades político-criminales que orientan la configuración de este
delito, al interpretar y aplicar la norma penal.
III. EL TIPO P E N A L DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y

ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO
El ordenam iento jurídico protege los intereses particulares o
privados precisamente a través de mecanismos del derecho privado
(civil, comercial, etc.), los que ponen en funcionam iento la llamada
responsabilidad civil; y los intereses que trascienden estos ámbitos,
convirtiéndose en intereses vitales de toda la com unidad, a través de
m ecanism os provenientes del derecho penal, poniendo en funciona
m iento la responsabilidad penal. L a protección proveniente del dere
cho privado im plica la im posición de sanciones civiles, consistentes en
sanciones de ineficacia,10 cuando se realizan actos o negocios al margen
a esta disposición: de una parte, que la misma aparece como absolutamente inconstitu
cional; y de la otra, que ella resulta ser finalmente inaplicable. Lo primero, esto es, que
la norma en revisión sea ‘inconstitucional’, parte del supuesto de que, en la medida en
que el legislador ha concebido este tipo penal como ‘subsidiario’, es decir, es decir de
aplicación cuando no resulten aplicables otros tipos penales, lo que traduce es una ‘inver
sión de la carga de la prueba en materia jurídico penal, lo que contradice abiertamente
el principio de inocencia contemplado en el inciso cuarto del art. 29 de la Constitución
Nacional”. M olina Ajrrubla, Carlos Mario, Delitos contra la administración pública,
Medellín: Biblioteca Jurídica DIKE, 1995, p. 317.
10 “La ineficacia del contrato es, además, una sanción. Si por sanción entendemos la con
secuencia que el ordenamiento imputa o anuda a la infracción de sus preceptos, el ca
rácter sancionador de la ineficacia es claro. Existe una desarmonía o un desajuste entre
el contrato tal y como había sido previsto o contemplado por el ordenamiento jurídico
177
T o m á s a l a d i n o g á l v e z V i l l e g a s j d e l i t o d e e n r i q u e c i m i e n t o il í c i t o
de las normas o reglas previstas p o r el ordenam iento civil, y también

en sanciones resarcitorias11 cuando los hechos realizados por los sujetos
han causado un daño o m enoscabo a los bienes o intereses de terceros.
Pues, com o refiere D ie z P icazo , “uno de los principios que inspiran
el derecho civil patrimonial consiste en la idea de que el intercambio
de bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con los postulados es
tablecidos por el ordenamiento jurídico para realizar los dictados de la
justicia conm utativa.12 Asim ism o, la protección penal está orientada a
im poner la pena, con sus correspondientes fines preventivos general y
especial.
En este sentido, cuando se produce el enriquecimiento de una

persona, si este se hiciera fuera del ám bito de protección o de auspicio
del derecho, es decir, infringiendo el ordenam iento jurídico, será el
propio ordenam iento el que conceda las correspondientes acciones
para remediar este despropósito, volviendo, de este m odo, las cosas
a su estado norm al o de equilibrio en las relaciones Ínter subjetivas.13
Esto sucede por ejemplo, cuando en el marco de la estructuración o
funcionamiento de los contratos y obligaciones nacidas de cualquier
otra fuente obligacional,14 se incurre en un incum plim iento o en la
(tipo contractual hipotético) y el contrato tal y como fue llevado a cabo en realidad.
La discrepancia entre uno y otro plano entraña una infracción, puesto que sin duda las
normas ordenan el más perfecto ajuste entre una y otra categoría”. D iez -Picazo, Luis,
Fundamentos del derecho civilpatrimonial, Madrid: Civitas, 1996, p. 452.
11 Igualmente implica una sanción civil, imputar responsabilidad civil al causante de un
daño, y obligarlo a soportar el peso o costo del mismo, el cual pasa de la víctima (que es
quien la soporta en un comienzo) al responsable.
12 D iez-Picazo, Fundamentos del derecho civilpatrimonial, ob. cit., p. 89.
13 Pues como dice Alberto R ovira, “ [...] muchas ramas del derecho civil, tales como las
normas relativas a los derechos reales, el derecho de obligaciones, de sucesiones y en cierta
parte el derecho de familia, tienen por objeto determinar los casos en que es lícito enri
quecerse, pudiendo decirse que estas ramas del derecho civil tratan del enriquecimiento”.
R ovira, Alberto, citado por O ramas G ross, Alfonso, en El enriquecimiento sin causa
como fuente de obligaciones, Guayaquil: Edino, 1988, p.51.
14 Como se sabe las fuentes de las obligaciones civiles conforme a nuestro Código Civil son:
El contrato, la gestión de negocios, la promesa unilateral, la responsabilidad extracon
tractual y el enriquecimiento sin causa.
178
CAPÍTULO IV I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
inejecución de las obligaciones, en cuyo caso el ordenamiento otorga

al afectado la correspondiente acción a fin de permitirle procurarse
coercitivamente la prestación debida o la indemnización a que hubiera
lugar; pues, no está perm itida la obtención de un lucro, frustrando la
finalidad considerada por el ordenamiento como el fundamento o razón
de ser de las instituciones jurídicas establecidas por el derecho. Asim is
m o, también le otorgará la correspondiente acción real si se tratara de
situaciones en las que directamente estuviese com prom etido un bien o
un derecho real cualquiera. Es así com o se concede la acción de pago,
la acción subrogatoria, la acción revocatoria, la acción compensatoria,
la acción resarcitoria, la acción resolutoria, la acción rescisoria, la ac
ción de nulidad, la acción de anulabilidad, la acción reivindicatoria, la
acción petitoria, etc.
D ebiendo tenerse en cuenta que en todos estos casos, las acciones

están orientadas a evitar un enriquecimiento que se ha producido me
diando una infracción o violación de una norm a jurídica específica;15
sin embargo, en el mosaico de relaciones intersubjetivas, pueden pre
sentarse casos en que se produzca un enriquecimiento sin violar concre
tamente una norm a específica del ordenamiento jurídico, pero tampoco
el m ism o se hubiese producido al am paro de dicho ordenamiento,
com o dice O r a m a s G r o s s , “ [...] un enriquecimiento [...] anormal
o extraordinario, al margen de todo precepto legal que ni quebranta
la norm a jurídica ni está am parado por ella” .16 En estos casos nos
encontram os frente al llamado enriquecimiento sin causa,17 es decir,
el enriquecimiento que se ha producido sin tener com o fundamento
15 Estas normas específicas estarán previstas o integrarán el marco normativo de la corres

pondiente institución jurídica de que se trate, sea un negocio jurídico en general, un
contrato, la institución de la sucesión, de los derechos reales, de la responsabilidad extra
contractual, etc.
16 O ramas G ross, E l enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones, ob. cit., p.52.
17 “El principio que nos ocupa ha merecido diversos calificativos; así se habla de enriqueci
miento sin causa, injustificado, torticero, ilegítimo, ilícito, etc [...] de todos los califica
tivos empleados, dos son los más usados con más frecuencia para identificar a la institu
ción; la gran mayoría de la doctrina la llama como “enriquecimiento sin causa” mientras
que otros prefieren llamarlo como enriquecimiento injusto”. Ibid., pp. 62 y 63.
179
ninguna causa o razón perm itida por el derecho; o dicho de otro m odo,
enriquecimiento producido sin que exista justificación alguna para el
paso de bienes o activos integrantes del patrim onio de una persona, al
patrim onio de otra.18
Estos casos de enriquecimiento sin causa, no son tolerados por el

ordenamiento jurídico, pues, com o es sabido, todo ordenamiento se
sustenta en la justicia, la equidad y en una alta cuota de moralidad,
por lo que dicho enriquecimiento se considera injusto y reñido con la
propia moral; pues com o refiere O ramas G ro ss este enriquecimiento
“repugna la conciencia m oral y jurídica” ,19 y por ello m ism o, cuando
se produce, el ordenam iento jurídico otorga la correspondiente acción
p o r enriquecimiento sin causa; la m ism a que está orientada a lograr la
restitución o repetición de las sum as o m ontos con los cuales el dem an
dado se ha enriquecido indebidam ente y en la m ism a proporción en la
que se ha empobrecido el dem andante.
Para la concesión de la acción de enriquecimiento sin causa, tanto

en la doctrina así como en nuestro C C (arts. 1954 y 1955)20 se exigen
determinados requisitos o presupuestos:
1. E l enriquecimiento del dem andado, debiendo entenderse por

enriquecimiento a toda ventaja utilidad o provecho que una
persona ha obtenido; lo que a la vez debe implicar un incre
mento patrimonial. L a idea del enriquecimiento estará siempre
ligada al valor económ ico o pecuniario, descartándose aspectos
18 “El enriquecimiento indebido sobreviene cuando una persona obtiene una ventaja pa
trimonial en detrimento de otra, sin que haya fundamento de legitimidad intrínseco
para ello; por lo cual se concede a la segunda (el empobrecido) una acción de restitución
contra la primera (el enriquecido)”. L eón Barandiarán, José, Curso de acto jurídico,
Imprenta de la UNMSM, Lima, 1983, p. 85.
19 O ramas G ross, E l enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones, ob. cit., p.52.
20 Art. 1954.- Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a
indemnizarlo.
Art. 1955.- La acción a la que se refiere el artículo 1954 no es procedente cuando la
persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva
indemnización
180
o ventajas puramente morales o espirituales;21 aun cuando

pueden tomarse en cuenta a toda ventaja apreciable en dinero,
aun cuando no sea por sí m ism a de naturaleza patrimonial.
2. E l empobrecimiento del actor, para la procedencia de la acción,
no es suficiente con que se produzca el enriquecim iento,
sino que es necesario que se verifique el empobrecimiento
del demandante; es decir que se haya producido una pérdida
pecuniaria apreciable o una dism inución en su patrimonio.
D ism inución o pérdida que deben de haberse producido pre
cisamente por las acciones que originaron el enriquecimiento
del demandado.
3. Relación de causalidad entre enriquecimiento y empobrecimiento,
es decir, un nexo o vínculo entre ambos, de tal m odo que pueda
decirse que “el empobrecimiento del actor es precisamente la
causa del enriquecimiento del dem andado” .22 Este presupues
to en algunos casos puede generar algunas dificultades, como
por ejemplo cuando esta relación de causalidad no se presenta
directamente, sea porque la ventaja o bien patrim onial no ha
salido del patrim onio del actor para ingresar directamente
al patrim onio del dem andado o porque el enriquecido se ha
aprovechado del trabajo del actor, o tam bién cuando el enri
quecimiento se produce a través del patrim onio de un tercero.
En estos casos, será el prudente arbitrio de la autoridad la
que conforme a criterios de equidad y de justicia, determine
la existencia o no de la relación de causalidad entre ambos
componentes.
4. F alta de causa del enriquecimiento, esto es, que el enriqueci
miento no se justifique, que no tenga fundam ento o razón
por no haberse producido al dentro del ám bito de funciona
21 “La ventaja moral no alcanza a los supuestos de la acción que nos ocupa, que no busca
más que equilibrar el enriquecimiento efectivo traducido patrimonialmente por un en
riquecimiento de valor. D iez -Picazo, Fundamentos del derecho civilpatrimonial, ob. cit.,
p. 100.
22 Ibid., p. 103.
181
lidad del negocio jurídico o de las relaciones intersubjetivas

am paradas por el derecho.23 “El eje cardinal de la teoría del
enriquecimiento sin causa se encuentra por consiguiente, en el
tránsito sin causa de un valor económ ico de un patrim onio a
otro [...]. Para que la acción exista, debe, pues, faltar una causa
justa de la atribución patrimonial; por esta debe entenderse
aquella situación jurídica que autoriza, de conform idad con
el ordenam iento jurídico, al beneficiario de la atribución para
recibir esta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe
un negocio jurídico eficaz entre ellos o porque existe una ex
presa disposición legal que autorice aquella consecuencia”24.
La falta de causa en el enriquecimiento se refiere por lo tanto
a la falta de una razón jurídica eficiente.25
23 No debe confundirse el concepto de causa en el enriquecimiento ilícito que como se viene

diciendo, en general es “falta de una fuente que cree el derecho del beneficiario a hacer
suya la ganancia y genera la obligación de resarcir la merma” (Bejarano Sánchez , Ma
nuel, citado por O ramas G ross, Alfonso, en E l enriquecimiento sin causa comofuente de
obligaciones, ob. cit., p. 85.), o que la falta de causa en este enriquecimiento exige el em
pleo de medios reprobados para conseguirlo, (G oldstein , Mateo, “El enriquecimiento
sin causa” en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. X, Buenos Aires: Drisckill, 1982, p. 368),
con la causa como elemento esencial del acto jurídico, que es la finalidad jurídica del acto
o contrato, establecido por cada norma jurídica reguladora de cada negocio o contrato
en específico o por la propia voluntad de ambas partes contratantes, cuando las mismas
incorporan los motivos comunes de ambas, como razón determinante del contrato o
negocio. En este último sentido, se habla objetivamente, por ejemplo, de la causa del
contrato de arrendamiento, el transferir el uso de un bien a cambio de una renta. Y sub
jetivamente, los fines comunes de ambas partes.
“La causa, pues, se tipifica como un requisito de los negocios que encauza la esfera de la
autonomía de la voluntad y evita que una institución jurídica se constituya como medio
para regular intereses no admitidos por la conciencia jurídica social que el derecho recoge
[...] con arreglo a ello desde un correcto punto de vista, la causa subjetiva, o finalidad
común y compartida por las partes en un determinado negocio, siempre habrá de coin
cidir con una causa objetiva o legal con determinadas consecuencias de derecho. Es decir
que la finalidad de los intereses que las partes regulan al obligarse, encuentre su cauce y
marco adecuado en una causa legal que la recoge y la regula”. L ohmann L uca de T ena,
Guillermo, E l negocio jurídico, 2. a ed., Lima: Grijley, 1994, p. 95.
24 D iez Picazo, Fundamentos del derecho civilpatrimonial, ob. cit., p. 104.
25 O ramas G ross, E l enriquecimiento sin causa, ob. cit. p.86.
5. Subsidiariedad de la acción, en el sentido que la acción de enri

quecimiento indebido, solo se concede cuando estamos frente
a un enriquecimiento frente al cual no puede ser intentada
ninguna otra acción específica contenida en el ordenamiento
jurídico y proveniente de la infracción o violación de una
norm a jurídica determinada; es decir, proveniente de la ineje
cución de una obligación o de un contrato, una acción real,
de pago indebido, etc. Sin embargo, es de tenerse en cuenta
que si bien, en nuestro C C y dem ás legislaciones iberoame
ricanas, establecen claramente este presupuesto, “la doctrina
y la jurisprudencia modernas se inclinan decididamente por
negar el presupuesto de la subsidiariedad [...]. En términos
generales, debemos sostener que no existe en nuestro derecho
ninguna razón de fondo que determine la subsidiariedad de
la acción de enriquecimiento y que esta sea compatible con
otras acciones que puedan coincidir en los resultados que con
ella se pretende obtener. Puede darse por consiguiente, un
concurso de acciones, en el que tam poco hay nada en nuestro
derecho que obligue a los interesados a optar por una u otra,
de form a que la regla debe ser la posibilidad de acumulación
de las acciones”26.
Aun cuando, esta aseveración de D i e z P i c a z o , es hecha para el
derecho español, y en nuestro derecho no pueda realizarse una inter
pretación en este sentido por expresa disposición del art. 1955 del C C ,
nada obsta que en nuestro derecho, com o una opción de lege ferenda,
se pueda asumir este criterio.
Se hablará de acción de enriquecimiento indebido, cuando el titu

lar de la pretensión, lo haga valer a través del correspondiente proceso
judicial, ejercitando su derecho a la tutela judicial efectiva, pero fuera
del proceso únicamente existirá el derecho o sustenta la pretensión en
contra del enriquecido, la m ism a que puede ser satisfecha sin la nece
sidad de recurrir a la autoridad judicial.
26 D iez Picazo, Fundamentos del derecho civilpatrimonial, ob. cit., pp. 104 y 105
i
183
TOMÁS AIADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
C om o se puede apreciar, este tipo de enriquecimiento es antijurídi

co, por ser contrario al derecho, lo cual no im pide sin embargo, percibir
que existe el enriquecimiento lícito, es decir el producido al am paro del
ordenamiento jurídico. Este enriquecimiento indebido o sin causa, que
genera la acción anotada, es reprochable por el ordenam iento jurídico y
por tanto expulsado del cam po de la licitud; siendo la consecuencia de
la acción de enriquecimiento, la restitución de lo indebidamente obtenido
en detrimento del actor; esta restitución a la vez funciona com o form a
de resarcimiento del m enoscabo que im plica el em pobrecimiento, y
siempre, claro está, en la m edida del enriquecimiento.
Para que proceda la acción de enriquecimiento y por tanto la res

titución, no interesa la form a de la actuación del agente del enrique
cimiento, la m ism a que puede ser dolosa o culposa o no apreciarse ni
dolo ni culpa en el actuar del dem andado, pues, se trata de un supuesto
objetivo de atribución; es decir que es suficiente con que se acrediten
objetivamente los requisitos o presupuestos señalados, pará su proce
dencia, sin im portar la naturaleza de la acción del dem andado27.
Ahora bien, este tipo de enriquecimiento sujeto a reglas objetivas

de atribución y som etido a las norm as y acciones propias del derecho
civil, puede ser llevado a cabo por cualquier persona, sin que sea exigible
alguna condición personal o especial. Pero cuando el enriquecimiento
es realizado por un funcionario o un servidor público es decir por una
persona en quien el Estado ha depositado su confianza, dotándolo de
una serie de prerrogativas, facultades, deberes y obligaciones, y por tanto
convirtiéndolo en titular y garante de la función pública, el enriqueci
27 “El enriquecimiento sin causa y su acción de in rem verso pueden entenderse mejor si
se acepta la concepción de la obligación como vínculo entre patrimonios, y no como
una relación entre acreedor y deudor. En efecto, esta institución se fundamenta en la
necesidad en que se encuentra un patrimonio enriquecido sin causa, de reparar el empo
brecimiento sufrido por otro patrimonio, sin que haya intervenido en esas circunstancias
las voluntades, el consentimiento, de las personas que pueden aparecer como titulares de
dichos patrimonios. Podría hablarse de un verdadero caso de responsabilidad objetiva, ajena
al querer a la voluntad de los interesados”. Figueroa Yáñez, Gonzalo, E l patrimonio,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 314
184
!
miento tiene otra connotación y trascendencia. Pues, se espera que el

funcionario o servidor observe una conducta leal y proba, acorde con
la confianza en él depositada, y sobre todo, que actúe com o un celoso
guardián de la adm inistración pública28 y del patrim onio público
cuya administración se le ha confiado. En estos casos, si el funcionario
o servidor se ha enriquecido, o lo que es lo mismo, ha incrementado
sustancialmente su patrimonio, durante el ejercicio del cargo, función o
empleo, no deberá existir ningún velo de duda sobre la licitud de dicho
enriquecimiento; y si presentara esta duda o sospecha, el funcionario
estará obligado a dar razón sobre la procedencia lícita de su patrimonio
o del incremento del m ismo; sin que ello signifique la inversión de la
carga de la prueba, en caso de presunta comisión de delito.
En este sentido, el patrim onio o incremento patrimonial del fun

cionario o servidor puede tener una procedencia lícita, sea por que
proviene de su trabajo, del desarrollo de negocios jurídicos lícitos o
de actos mortis causa (herencias, legados, liberalidades, etc.), en cuyo
caso, no habrá problem a alguno. Pero también puede ser que pro
venga de actividades ilícitas o que tenga su origen en acciones sujetas
a responsabilidad civil, contractual o extracontractual, o inclusive de
actividades sujetas a la acción p or enriquecimiento indebido; en este caso,
su conducta queda obviamente sujeta a las normas y sanciones propias
del derecho civil. Asim ism o, el enriquecimiento puede provenir de
actividades delictivas, como delitos contra el patrim onio, contra la fe
pública, delitos económicos, delitos contra la administración pública,
contra la administración de justicia, etc., en este caso, el funcionario
quedará sujeto a la correspondiente responsabilidad penal y resultará
pasible de la pena a que hubiera lugar. Pero, también puede darse el
caso que el enriquecimiento del funcionario o servidor no proviniese
28 Como se ha venido indicando a lo largo de este trabajo, la administración pública, en

cuanto bien jurídica penalmente tutelado, tiene varios aspectos o extremos objeto de tu
tela penal, como puede ser: a) El ejercicio de funciones y servicios públicos; b) La regula
ridad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio; c) El prestigio y dignidad de la función;
d) La observancia de los deberes del cargo o empleo; y e) La protección del patrimonio
público, de los símbolos y distintivos estatales
185
de la com isión de un delito com o los indicados, ni de un acto sujeto a

responsabilidad civil (contractual, extracontractual o de otra fuente), así
como tam poco de un acto lícito, sino que se hubiese valido del ejercicio
del cargo, función o empleo para lograr el incremento sustancial de su
patrim onio, sin haberse llegado a determinar específicamente de qué
actos o negocios proviene el increm ento patrim onial. En este último
caso estaremos frente al delito de enriquecimiento ilícito previsto y pe
nado por el art. 401 de nuestro CP.
IV. A N Á L I S I S D O G M Á T I C O D E L T I P O PENAL DE
E N R IQ U E C IM IE N T O IL ÍC IT O
I. B IE N JU R ÍD IC O T U T E LA D O
N o existe uniformidad respecto a la determinación del bien jurídico

tutelado por la norm a penal relativa al delito de enriquecimiento ilícito,
aunque la tendencia mayoritaria considera que es “la administración
pública, en el sentido del resguardo frente al lucro y a la codicia co
rruptora de sus funcionarios y em pleados” ;29 la corrección, el prestigio,
la ética, la decencia y el decoro de los integrante de la administración
pública.30Asim ism o, C reus refiere que “se trata de prevenir conductas
anormales que persigan el logro de esos aum entos patrimoniales pre
valiéndose de la condición de funcionario por parte del agente” ;31 con
lo que estaría igualmente haciendo referencia a la dignidad, decoro y
salvaguarda del prestigio, dignidad y confianza de la administración
pública y de sus integrantes.
Por su parte los autores colom bianos no prestan m ayor interés a la

determinación del bien jurídico más allá de la consideración del m ism o
29 NÚñez , Ricardo C., M anual de derecho penal. Parte especial, Córdoba: Editorial Lerner,
1976, p. 439.
30 L aje Anaya, Justo, Comentarios a l Código Penal. Delitos contra la administración pública,
vol. 3, Buenos Aires: Depalma, 1981, p. 152.
31 C reus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Buenos Aires: Astrea, 1981, p.
417.
186
en la parte general de los delitos contra la administración pública, en

la que consideran como bien jurídico protegido, a la funcionalidad
de la administración pública, determinada por su eficacia, prontitud
y oportunidad;32 incluyendo dentro de la esfera de protección de la
administración pública a la fidelidad y observancia de la legalidad por
parte de sus integrantes.
En la doctrina nacional, con la tipificación penal de las conductas

configurativas de los delitos contra la administración pública, com o su
propio nomen ju ris lo indica, en general, el bien jurídico protegido por
estos tipos penales es la administración pública, pero no en su concep
ción como ente abstracto, sino en cuanto está referida a ciertos aspectos
o elementos relevantes, que determina la funcionalidad, corrección y
eficacia de dicha administración, fundam entalm ente los vinculados a la
indem nidad de la función pública. En sentido similar, R o j a s V a r g a s
considera que el art. 401 del CP busca garantizar el normal y correcto
ejercicio de los cargos y empleos públicos conm inando jurídico-penal-
mente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas
de honradez y servicio a la nación” .33 Por su parte, F r i s a n c h o A p a
r i c i o y P e ñ a C a b r e r a consideran que el bien jurídico protegido con
esta tipo penal, es el normal desarrollo de la administración pública,

así com o tam bién la confianza o credibilidad ciudadana en el correcto
desem peño de las funciones públicas34.
Por nuestra parte creemos que es m ás adecuado considerar, especí

ficamente com o bien jurídico u objeto de protección de este tipo penal,
la funcionalidad, regularidad e im parcialidad de la función pública, de la
m ism a que el funcionario o servidor tiene la condición de garante, al
haberle otorgado la administración pública diversas potestades, facul
32 O rtiz R odríguez , Alfonso, M anual de Derecho penal especial, Medellín: Universidad de

Medellín, 1981, p. 62.
33 R ojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Grijley, p.
464.
34 F risancho A paricio, Manuel y Raúl Peña-Cabrera F reyre, Delitos contra la adminis
tración pública, Lima: Fecat, 1999, p. 353.
187
tades y prerrogativas35; sin em bargo, en vez de cum plir y responder a

las expectativas sociales, el agente abusa de dichas facultades para in
crementar su patrim onio, generando la desconfianza y deslegitimación
de la ciudadanía en la adm inistración. N o obstante, no es necesario
que se afecte el patrimonio público36 para que se configure el delito
de enriquecimiento ilícito, pudiendo provenir los recursos m ateria del
incremento patrimonial de cualquier fuente, sea pública o privada, na
cional o extranjera, individual o colectiva, o de cualquier otra índole.37
2. TIPO DE DELITO
Dentro de la sistemática de los tipos penales el delito de enrique
cimiento ilícito es un delitos especialpropio, por lo que pude cometerlo
únicamente un agente que es portador de deberes especiales respecto a la
administración pública, descartándose la com isión a título de autoría de
las personas que no tienen tal condición; asim ism o, no presente un tipo
alternativo dentro de los delitos comunes que pudiera ser cometido por
35 “Las prerrogativas que nacen de la investidura del cargo y que le otorgan poder, distin
ción y ventajas al funcionario también le obligan, al haber asumido deberes y obligacio
nes para con el Estado y la sociedad, a salvaguardar los intereses y valores inherentes a la
administración pública. Es decir lo colocan en una posición de garante (de vigilante de la
correcta marcha de la administración pública en el ámbito de su competencia e injeren
cias), ya sea conduciendo sus actividades o comportamientos con sujeción a los dictados
de las normas y reglamentos, o bien cautelando activamente los intereses públicos de las
amenazas o lesiones que otros funcionarios, servidores o terceros efectúen contra ella”.
R ojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 92.
36 Debe entenderse, dentro del concepto patrimonio público, el patrimonio estatal pro
piamente dicho, es decir el correspondiente al Gobierno Central, Gobiernos Regionales
y Gobiernos Locales, así como al patrimonio de las distintas entidades u organismos
estatales. Y también el patrimonio de organismos sostenidos por este. Esto último, de
conformidad con la última parte del art. 80 del CP, modificado por el art. 2 de la Ley N .°
26360, del 20 de setiembre de 1994.
37 En este mismo sentido, en la doctrina colombiana, Ferreira refiere: “A nuestro ver las figuras
aludidas que sobre enriquecimiento ilícito’ tipifican las normas penales en vigencia, no pre
tenden tutelar el tesoro público’ ni el ‘erario público’, como inacertadamente dice el art. 34
de la Constitución de 1991 y la Corte Suprema de Justicia, porque este se halla protegido por
los tipos subordinantes como los de peculado, o los de cohecho o la concusión”. Ferreira,
Francisco J., Delitos contra la administración pública, Bogotá: Temis, 1995, p. 121.
188
los particulares (aun cuando sería necesario un tipo de enriquecimiento

de particulares). Asimismo, es un tipo de simple acción, puesto que para
su configuración no se requiere de un resultado específico, siendo sufi
ciente para su consumación la acción de incrementar su patrimonio por
parte del agente del delito; en este caso el resultado de la acción típica
(un patrimonio incrementado) no es relevante para la configuración del
tipo penal. Igualmente, es un tipo de peligro abstracto, puesto que para su
configuración no se requiere de una lesión o resultado lesivo específico al
bien jurídico, siendo suficiente la creación de un peligro general o abs
tracto que se presupone con el incremento patrimonial del funcionario
realizado abusando del cargo3839.Respecto a la tipología referida no existe
mayores problemas en la jurisprudencia ni en la doctrina, aceptándose
mayoritariamente, y si existiera alguna falta de consenso al respecto ello
no crea mayores inconvenientes para la interpretación y aplicación de
la norm a penal que contiene el tipo penal en cuestión.
D e otro lado, el incremento “patrim onial” materia del enriqueci

m iento puede darse a través de un solo hecho y sin intervalo de tiem po9,
com o el comprar un inmueble, adquirir acciones en la bolsa o de realizar
un viaje con gastos elevados, en cuyo caso el hecho quedará consum ado
precisamente con la realización de estos acontecimientos, configurán
38 Es necesario precisar, sin embargo, que en la doctrina nacional diversos autores con
sideran que se trata de un delito de resultado; así R ojas Vargas refiere que se trata de
un “ilícito de naturaleza comisiva, activa y de resultado condicionado” . R ojas Vargas,
Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 470. En el mismo sentido C astillo
Alva, refiere que se trata de un delito de resultado. C astillo Alva, José Luis y Eleazar
Albala da S ilva, “El caso Joy Way. sus connotaciones penales y tributarias, en Diálogo
con la Jurisprudencia, vol. III, n.° 3, Lima: junio, 2001.
Por nuestra parte, reafirmamos que es un delito de estado, de simple actividad y de peligro.
Pues consideramos que en los delitos de resultado tiene que expresarse en una afectación
al propio bien jurídico y no en un estado o consecuencia distintos. Debiendo precisar que
los delitos de estado habitualmente son de resultado pero también pueden ser un delito de
simple actividad, como el delito de enriquecimiento ilícito en que el subsiguiente estado de
enriquecimiento no integra el tipo, sino una circunstancia ajena a este.
39 “El carácter de instantáneo no se lo dan a un delito los efectos que él causa, sino la natu
raleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria”. S oler, Sebastián,
Derecho penal argentino, t. II, Buenos Aires: Tea, 1978, p. 154.
189
dose un delito de ejecución inm ediata. Pero tam bién puede darse el caso
de que el sujeto vaya increm entando su “patrim onio” , o com o hemos
dicho, vaya incorporando bienes a su “patrim onio” paulatinam ente, es
decir, a través de la realización de acciones similares u hom ogéneas en
diversos m om entos, pero vinculadas por la m ism a resolución criminal,
en este caso estaremos frente a un delito continuado.40 En este supues
to, cada una de las acciones de enriquecimiento constituyen delitos
consum ados por sí solos, y se resolverá el hecho de conform idad con
lo dispuesto por el art. 49 del C P , pero en este caso, com o se trata de
un solo delito, no hay delito m ás grave y m enos grave indicado en este
artículo, y por tanto se im pondrá únicamente la pena prevista por el art.
401 del CP. Siendo así, en la com isión del delito de enriquecimiento
ilícito, pueden presentarse tanto el supuesto de la ejecución inm ediata
así com o tam bién la del delito continuado41.
Sin embargo, si quisiéram os hacer una determinación del tipo de

delito dentro del cual se encuadra, podríam os ubicarlo dentro de los
llam ados delitos de estado42, es decir, en los delitos que se consum an
40 “Como suele ocurrir en delitos semejantes, el funcionario o servidor público no reali

za una solo acción para enriquecerse ilícitamente, también realiza varias acciones, to
das orientadas a aumentar su patrimonio; en este caso nos encontramos ante un delito
continuado, pues, existen varias violaciones diversas con actos ejecutivos de la misma
resolución criminal (enriquecerse ilícitamente)”. Peña C abrera F reyre, Alonso y Luis
F rancia A rias, Delito de enriquecimiento ilícito, Lima: Ediciones Jurídicas, 1993, p. 64.
“El carácter instantáneo o continuo de una infracción resulta del hecho o de la hipótesis
que la disposición legal contempla y es preciso no confundir las consecuencias ulteriores
que toda infracción produce, con el estado permanente que se prolonga en el tiempo,
característico de la infracción continua” M anzini, Antonio, citado por S oler, Sebastián
en Derecho penal argentino, ob. cit., p. 154.
41 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República se ha pronunciado con
siderando que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito continuado: “Es materia
de recurso de nulidad respecto a la excepción de prescripción deducida por [...] por cuya
razón es preciso determinar, en primer lugar, el ámbito temporal y la ley aplicable a los
ilícitos penales incriminados; es decir, la ley en relación al tiempo de producido el pre
sunto delio continuado de enriquecimiento ilícito”. Sala Penal Permanente, Expediente
N .° 01-2001, Ejecutoria Suprema del 28 de junio del 2001.
42 “Se denominan delitos de estado los hechos que están concluidos con la provocación de un
determinado estado (por regla general el resultado en los delitos de resultado), y por tan
190
con la realización de la acción típica, pero a raíz de ello, se produce un

cambio en el estado de las cosas43, en este caso, a partir del incremento
patrim onial ilícito se produce el cambio de la situación económica del
agente del delito (situación o estado de enriquecimiento o asunción del
agente de la “titularidad” de los bienes, activos o derechos configurativos
del incremento patrimonial). Sin embargo, por la producción de este
nuevo estado que se prolonga en el tiem po, no podem os considerar
a este, com o un delito permanente, en el cual el agente prolonga en el
tiempo la lesión al bien jurídico más allá de la consumación.
N o obstante, en la doctrina nacional M o n t o y a V i v a n c o sostiene

que la m antención de la situación de enriquecimiento o de acrecenta
miento de la m agnitud del patrimonio con bienes que provienen de
fuente jurídicamente no perm itida determina la naturaleza permanente
del delito, la cual cesaría cuando dicho patrim onio ilícito sea oportuna
mente “devuelto o denunciado” , o sea descubierto por el sistema penal;
asim ism o, que aun cuando se puede suponer actos de consumación
instantánea, ello no im pide en absoluto considerar a esta figura como
un delito permanente; pues, aduce que el núcleo de lo prohibido, en
esencia, es haber mantenido la situación de enriquecimiento44.
Obviamente, por nuestra parte discrepamos de esta posición, puesto

que con ella se confunde a los delitos permanentes con los delitos de
“estado” o los llamados “instantáneos con efectos permanentes. Com o
hemos referido, dichos delitos de estado son delitos instantáneos pero
que su realización produce una nueva situación respecto a la realidad,
to no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan”. R oxin, ob. cit.,

p. 329.
43 Estos serían los delitos a los que S oler llama de efectos permanentes, es decir, “ [...] los
delitos instantáneos de efectos permanentes y estos, que tan comunes son, deberán ser
cuidadosamente distinguidos de los verdaderos delitos permanentes, en los cuales lo que
permanece no es un mero efecto del delito, sino el estado mismo de la consumación”.
S oler, ob. cit., p. 154.
44 M ontoya Vivanco, Yván, “El delito de enriquecimiento ilícito como delito especial de
posesión” en Estudios críticos sobre los delitos de corrupción defuncionarios en el Perú, Lima:
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2012, pp. 67 y 68.
191
com o el estado de posesión del agente en los delitos de usurpación,

luego de materializar el despojo o desposesión del sujeto pasivo (acción
instantánea). En este caso, el agente no está constantemente despojando
al agraviado, sino que termina de despojar al agraviado y produce un
nuevo hecho consistente en su propia posesión del bien. T am bién es el
caso del homicidio, en el cual se produce el estado del deceso irreversible
y permanente de la víctim a luego de verificada la acción homicida; pero
por ello jam ás se puede sostener que se trata de un delito permanente. En
el m ism o sentido, S o l e r se refiere a los delitos con efectos permanentes,
es decir, “ [...] los delitos instantáneos de efectos permanentes y estos,
que tan comunes son, deberán ser cuidadosam ente distinguidos de los
verdaderos delitos permanentes, en los cuales lo que permanece no es
un mero efecto del delito, sino el estado m ism o de la consum ación”45.
En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, este se consum a con
la acción instantánea o continuada del incremento patrim onial ilícito,
luego solo queda un estado de enriquecimiento que no form a parte
del tipo penal. N o obstante, el análisis de M o n t o y a V i v a n c o , está
referido al tipo penal derogado, en el cual no se apreciaba una acción
típica concreta y solo se hacía referencia al estado de enriquecimiento,
y claro ello podía llevar al error de considerar a este delito com o uno
de naturaleza permanente, puesto que en efecto, el enriquecimiento
es un estado, pero, igualmente, este se produce a través de actos de
incremento patrim onial instantáneo.
“Esta distinción tiene im portancia práctica en primer término

para la autoría y participación y para la teoría del concurso de dis
tintas acciones punibles. En los delitos permanentes, incluso tras la
consum ación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperación o
com plicidad durante toda su duración”46; lo que no sucede en los
delitos continuados así com o tam poco en los delitos de estado. Igual
mente, tiene im portancia para la determinación de la prescripción de
la acción penal, específicamente para el inicio del cóm puto del plazo de
45 S oler, ob. cit., p. 154.

46 R oxin , ob. cit., p. 330.
192
CAPÍTULO IV ] DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
prescripción; así como para la determinación de la flagrancia delictiva,

con todas sus consecuencias.
D e otro lado, es de precisar que el punto que mayores problemas

presenta (en realidad un problem a de fondo) es el relativo a la determi
nación de si se trata de un tipo penal autónomo o de un tipo subsidiario,
residual o secundario. Pues el debate y la duda al respecto han llevado
a la ineficacia y arrinconamiento de este tipo penal y a su inaplicación
en la práctica procesal en nuestro país. Por ello el análisis, debate y
definición de este punto resulta indispensable y de sum a im portancia
para la propia asistencia de este tipo penal.
“Siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial

— propio en este caso-— es absolutamente posible el concurso de terceros
para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la rup
tura del título de im putación; que la intervención de tercero en delitos
especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material
concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en
tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo
exige para la autoría — el autor en este caso es quien infringe un deber
específico o especial que el tipo penal asume— ; accesoriedad que en
todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes
— com o todas las personas— tienen el deber de evitar la lesión del bien
o interés jurídico que protege la norm a jurídico-penal en cuestión; que
es claro entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurí
dica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque
no es un autor sino un simple partícipe.” (Exp. N .° 2 7 5 8 -2004-P H C /
T C . 23/11/2004.
2.1. ¿Autonomía o subsidiariedad del tipo penal?
2.1.1. Introducción
El delito de enriquecimiento ilícito, es un delito grave comprendido

entre los delitos de corrupción de funcionarios públicos (aun cuando
tam bién existe el enriquecimiento ilícito de particulares, como puede
193
verse en la legislación colom biana o argentina) tal com o se establece

en la Convención Interam ericana contra la Corrupción47 y se establece
concretamente en nuestro CP. L a corrupción, com o señala la Conven
ción, socava la legitim idad de las instituciones públicas, atenta contra
la sociedad, el orden m oral y la justicia; asim ism o, pone en cuestión
el propio sistem a dem ocrático, que es condición indispensable para la
estabilidad, la paz y el desarrollo integral de los pueblos. E n tal sen
tido resulta indispensable el com bate de toda form a de corrupción y
especialmente del enriquecimiento ilícito. Esta necesidad de combate
es reiterada por la Convención de las N aciones U nidas contra la C o
rrupción48.
E n concordancia con estos dos instrum entos y dem ás norm as

internacionales los países latinoam ericanos y de otras latitudes, con
excepción de Europa49, han establecido tipos penales con una sanción
47 El art. IX de la Convención establece: “Entre aquellos Estados Partes que hayan tipifica
do el delito de enriquecimiento ilícito, este será considerado un acto de corrupción para
los propósitos de la presente Convención”.
48 En efecto en el Preámbulo de dicha Convención se señala que el enriquecimiento perso
nal ilícito puede ser particularmente nocivo para las instituciones democráticas, las eco
nomías nacionales y el imperio de la ley; por lo que se decide prevenir, detectar y disuadir
con mayor eficacia las transferencias internacionales de activos adquiridos ilícitamente.
49 “Los informes que se elaboran en el marco de la Conferencia de los Estados Parte en la
Convención de las Naciones Unidas (Europa occidental) se muestran reacios a la sanción
penal del enriquecimiento ilícito por considerar que puede ser contraria a sus respectivas
constituciones, esencialmente en lo relativo a la presunción de inocencia y a la inversión
de la carga de la prueba”. B lanco C ordero , Isidoro, “El delito de enriquecimiento ilí
cito desde la perspectiva europea. Sobre la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal
Constitucional portugués”, en Francisco R. Heydegger y Jhuliana Athahuamán C.,
(coords.) Delitos contra la administración pública, Lima: Idemsa, 2013, p. 537.
No obstante, en algunos países como Francia existe un tipo penal similar al enrique
cimiento ilícito para los casos de proxenetismo y de criminalidad organizada. B lan
co C ordero, “El delito de enriquecimiento ilícito desde la perspectiva europea. Sobre
la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional portugués”, ob. cit.,
p. 452.
Ultimamente en Francia se ha dado mayor amplitud a este delito para comprender como
fuente las ganancias atribuidas a cualquier delito grave, aun cuando este tipo penal más
se asemeja al delito de lavado de activos. H ernández Basualto, Héctor, “El delito de
194
severa, para prevenir y sancionar el enriquecimiento ilícito de los fun

cionarios y empleados públicos. N o obstante, existen cuestionamientos
a este tipo penal proveniente de algunos sectores de la sociedad, a la
vez que los tipos penales muestran múltiples deficiencias que inciden
en su inadecuada aplicación y generan su ineficacia.
Específicamente, la cuestión que viene determinando la inaplica

ción del delito de enriquecimiento ilícito es el carácter subsidiario que
algunas legislaciones han establecido50 y el hecho que en otros países
como el nuestro, la doctrina y la jurisprudencia también hayan asum i
do mayoritariamente tal subsidiariedad, a pesar de que esta condición
no se ha establecido legislativamente. Obviamente, ello determina la
inobservancia de las recomendaciones y com prom isos asumidos por
los países al suscribir los Convenios Internacionales, lo cual a su vez,
im pide emprender una verdadera y eficaz lucha contra la corrupción.
enriquecimiento ilícito de funcionarios en el derecho penal chileno”, en Revista de Dere

cho, vol. 2, núm. XXVII, Valparaíso: 2. ° semestre del 2006, pp. 183-222.
50 En efecto, el Código Penal de Colombia establece en el art. 412 (modificado por el art.
29 de la Ley N.° 1474 del 2011) que “El servidor público, o quien haya desempeñado
funciones públicas, que durante su vinculación con la administración o dentro de los
cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento
patrimonial injustificado, incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro delito,
en prisión de nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente al doble del valor del en
riquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pú
blicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses”.
En la doctrina, queda expresada categóricamente, la inconveniencia de la subsidiariedad,
pues: “ [...] Según lo entendemos, el hecho de que se tome esta figura como lo ha hecho el
legislador, como un “tipo penal subsidiario”, habilita la formulación de dos fuerte críticas
a esta disposición: de una parte, que la misma aparece como absolutamente inconstitu
cional; y de la otra, que ella resulta ser finalmente inaplicable. Lo primero, esto es, que la
norma en revisión sea ‘inconstitucional’, parte del supuesto de que, en la medida que el
legislador ha concebido este tipo penal como ‘subsidiario’, es decir, de aplicación cuando
no resulten aplicables otros tipos penales, lo que traduce es una ‘inversión de la carga de
la prueba’ en materia jurídico penal, lo que contradice abiertamente el principio de ino
cencia contemplado en el inciso cuarto del art. 29 de la Constitución Nacional”. M olina
A rrubla, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 317.
195
E n tal sentido, resulta de im periosa necesidad reflexionar sobre la

referida subsidiariedad de este delito a fin de afirmarla o descartarla;
pues, com o se ha indicado, la doctrina y la jurisprudencia nacionales se
han decantado por asumir la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito
respecto a otros delitos51, pese a que la norm a penal ha establecido un
tipo penal autónom o. Resultando elocuente sin em bargo, el hecho que
sean, en gran medida, los propios abogados defensores de los im putados
por este delito los que han desarrollado este criterio doctrinario, y los
jueces (y en m enor m edida los fiscales) de m odo acrítico, llevados por
el facilismo, vienen asum iendo dicho criterio52.
Por nuestra parte, en todas las oportunidades que hemos reflexio

nado sobre este tema, hemos asum ido categóricamente que el enrique
cim iento ilícito es un delito autónom o y hemos descartado en nuestro
orden jurídico la supuesta subsidiariedad. En la presente reflexión,
vam os a desarrollar mayores argum entos que ratifican nuestra posición.
2.1.2. Estado de la cuestión en Latinoam érica
Com o se ha señalado, a pesar de la necesidad de sancionar las graves

conductas de enriquecimiento ilícito de los funcionarios y servidores
públicos, en Latinoam érica no se ha estructurado un tipo penal unifor
m e capaz de concretar las finalidades político-criminales consagradas
51 La jurisprudencia es casi unánime en asumir la subsidiariedad del delito de enriqueci

miento ilícito: “Tiene carácter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación a
que la conducta típica no configura otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto
cualificado. Esta última característica excluye la posibilidad de la figura del concurso
frente a otros tipos penales de la misma categoría — concurso aparente de tipos— . Ello
quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso, permiten deducir con certeza que el
incremento fue futuro, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al
servidor público se le condenará por peculado, por el cohecho, quedando excluido de su
aplicación el enriquecimiento ilícito — lexprimaria, derogat lex subsidiariae— .” P rimera
Sala Penal E special de L ima, (ponente Sra. Jueza Hilda Piedra, Expediente N. ° 85
2008, Lima: 11 de enero del 2011.
52 Al respecto, es de precisar que los criterios asumidos por los abogados para sustentar la
subsidiariedad de este delito, son los mismos utilizados en sus defensas penales — de los
imputados por enriquecimiento ilícito— , por lo que, no resultarían imparciales.
196
en las Constituciones y en los Convenios Internacionales. En efecto,

se han plasm ado a) tipos subsidiarios de otros delitos en g e n e ralb ) tipos
subsidiarios solo respecto de delitos más graves (subsidiariedad relativa) y
c) tipos autónomos; ello naturalmente viene im pidiendo del desarrollo
de criterios dogmáticos uniformes que constituyan verdaderas pautas
para la eficacia de estos delitos y una verdadera sanción a la avidez pa
trimonial de los funcionarios y servidores públicos que se enriquecen
valiéndose del cargo53.
a) Los países que han plasm ado un tipo penal subsidiario de otros
delitos en general, en form a expresa son Colom bia, Chile y
Ecuador.
En efecto el art. 412 del CP colom biano m odificado por la
Ley N .° 1474 del 2 0 1 1 , establece: “El servidor público, o
quien haya desem peñado funciones públicas, que durante su
vinculación con la administración o dentro de los cinco (5)
años posteriores a su desvinculación, obtenga, para sí o para
otro, incremento patrim onial injustificado, incurrirá, siempre
que la conducta no constituya otro delito, en prisión de nueve
(9) a quince (15) años, m ulta equivalente al doble del valor
del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta
m il (50.000) salarios m ínim os legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses” .
Aun cuando en este país la subsidiariedad se ha establecido
expresamente. Sin embargo, no son pocas las voces que cues
tionan esta estructura, precisamente porque ello convierte en
inaplicable a este delito en m uchos casos, con lo cual a la vez,
se incide en su ineficacia y revela el incum plim iento del m an
dato constitucional y de los Convenios Internacionales. Así, se
53 Obviamente, también existen cuestionamientos de orden constitucional a este tipo penal.

Véase Sancinetti, Marcelo A., Delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos,
Buenos Aires: Ad-Hoc, 1994 y H ernández Basualto, Héctor, “El delito de enriqueci
miento ilícito de funcionarios en el derecho penal chileno”, ob. cit., pp. 183-222.
197
puede ver el cuestionam iento de un sector de la doctrina, que

precisa “ [...] la norm a termina siendo inaplicable, porque no se
concibe com o un servidor público puede obtener un incremen
to patrimonial injustificado, precisam ente com o consecuencia
del ejercicio de su cargo o de sus funciones “que no constituya
otro delito” : creemos, pues que no vem os alternativa diferente,
que siempre que un funcionario ha obtenido un incremento
patrim onial injustificado, com o consecuencia del ejercicio de
su cargo o de sus funciones, es precisam ente porque ha co
m etido o un peculado, o un cohecho, o un prevaricato, o una
celebración indebida de contratos, en fin, porque ha cometido
algún delito “contra la adm inistración pública”54. Si ello es
así, obviamente la subsidiariedad determ ina la ineficacia de
este tipo penal en la legislación colom biana.
En el m ism o sentido, la jurisprudencia de la Sala Plena de
la C orte C o n stitu cio n al de ese país, en la Sentencia N .°
C - 3 19/96, de fecha 18 de julio de 1996, ha señalado: “En
primer término debe señalar la C orte que el enriquecimiento
ilícito es una conducta delictiva a la cual se refiere expresa
mente la Constitución Política y que, por tanto, dem anda
como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificación
legal”. Y agrega m ás adelante, “ [...] el delito de enriqueci
miento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonom ía de
rango constitucional, en cuanto a su existencia, y no puede,
por tanto entenderse com o subsidiario, al m enos cuando se
trata de sujetos indeterminados. D esde el punto de vista del
derecho com parado, pareciere exótico el que una Constitución
se ocupe específicamente de determ inado delito, com o lo hace
en este caso la de C olom bia con el enriquecimiento ilícito.
Pero no debe olvidarse que las constituciones — y en general
cualquier norm a— debe am oldarse a las exigencias que plan
tean las realidades sociales, políticas, económicas o culturales
54 M olina A rrubla, D elitos contra, la adm inistración p ú b lica, ob. cit., p. 318.
198
de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias

cambiantes de los tiempos”55.
Aun cuando, la Resolución de la Corte Constitucional de
Colombia, más adelante reconoce la autonomía del legislador
para determinar en forma expresa la estructura de un delito,
y por ello no declara inexequible (inconstitucional) al tipo pe
nal en cuestión, hace la invocación para que se establezca un
tipo penal autónomo cuando se trata del enriquecimiento de
funcionarios y servidores públicos, y considera directamente
autónomo al tipo penal de enriquecimiento de particulares, el
mismo que no contiene expresamente la subsidiariedad, y por
tanto se parece más a nuestro tipo penal.
En este sentido, en Colombia, la subsidiariedad del tipo penal de
enriquecimiento ilícito, aun cuando es establecida expresamente
por la norma penal, no deja de tener fuertes cuestionamientos por
considerarse que esta estructura del delito determina la ineficacia
del mismo. Iguales cuestionamientos se pueden esbozar para el
caso de Ecuador, como puede apreciarse de las duras palabras
contra el enriquecimiento ilícito expresadas por la doctrina al
respecto: “Desde hace algún tiempo, la ciudadanía está viviendo
con gran preocupación un delito que hasta la presente fecha no
tiene un resultado positivo de sanción, a estos malos elementos
de la sociedad. Será acaso que no tenemos al momento en el
país una buena infraestructura de jueces especializados y probos
o de leyes que sintonicen con la cultura jurídica presente”56.
55 Criterio similar se expresó en la Sentencia SU .1300/01 del 6 de diciembre de 2001 de la

Corte Constitucional de Colombia, la misma que tiene carácter vinculante o precedente
constitucional Asimismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
el caso por enriquecimiento ilícito contra el senador Alberto Santofimio Botero, refirió
categóricamente que “El enriquecimiento injustificado debe ser investigado y juzgado
como una conducta penal independiente. Pretender limitarlo a una actividad conexa
con otros delitos como narcotráfico o secuestro haría imposible una sanción definitiva de
quienes han incurrido en ilícito incremento patrimonial”.
56 G ermán R, Jorge W., “El delito de enriquecimiento ilícito”, en Revista Judicial Derecho
Ecuador, 17 de julio del 2013. Recuperado de <http://www.derechoecuador.com/articu-
199
Para el caso de Chile, más allá de los cuestionam ientos de

orden constitucional que se form ula contra este tipo penal,
consideramos que tam bién pueden enfilarse en su contra, los
cuestionam ientos realizados a la legislación C olom biana y
Ecuatoriana.
b) La otra tendencia sobre la naturaleza y estructura del delito
de enriquecimiento ilícito es considerar una subsidiariedad
relativa de este delito, esto es, el tipo solo será subsidiario si es
que se determina que el enriquecimiento se produjo a través
de la comisión de otro delito m ás grave, pero si dicho delito
es menos grave que el enriquecim iento ilícito, este últim o
funciona com o un tipo autónom o y principal. Este es el caso
del C P de Cuba, el m ism o que en su art. 150.1, establece: “La
autoridad, funcionario o em pleado que, directamente o por
persona intermedia, realiza gastos o aum enta su patrim onio
o el de un tercero en cuantía no proporcional a sus ingresos
legales, sin justificar la licitud de los m edios em pleados para
realizar los gastos u obtener tal aum ento patrimonial, incurre
en sanción de privación de libertad de dos a cinco años o
m ulta de trescientas a m il cuotas o ambas. 2. A los declarados
responsables del delito previsto en este artículo se les impone,
además, la sanción accesoria de confiscación de bienes. 3. Las
sanciones previstas en este artículo se imponen siempre que el
hecho no constituya un delito de mayor entidad” .
En el m ism o sentido, en los códigos m odificados de C osta
Rica, Panam á y Puerto Rico, se establecía esta subsidiariedad
relativa. Así, el C P de C osta R ica de 1971 establecía en su art.
344: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el fun
cionario público que sin incurrir en un delito más severamente
penado: [...] 4.- N o justificare al ser debidamente requerido, la
procedencia de un incremento considerable de su patrim onio
los/detalie/archive/doctrinas/derechopenal/2005/l 1/24/el-delito-de-enriquecimiento-
iliacutecito>
200
posterior a la asunción de un cargo público” . Este numeral 4

fue derogado por la Ley N .° 8422 del 6 de octubre del 2004.
En el m ism o sentido, el Código de Panam á de 1982 esta
blecía en su art. 335: “Será sancionado con prisión de seis a
dieciocho meses y de 25 a 65 días m ulta el servidor que sin
incurrir en un hecho punible más severamente penado: [...]
4.- N o justifique, al ser debidamente requerido, la procedencia
de un incremento patrim onial suyo o de persona interpuesta
para disimularlo, posterior a la asunción del cargo público. L a
persona interpuesta para disimular el enriquecimiento, será
sancionada con veinticinco a sesenta y cinco días m ulta” . Este
Código fue modificado sucesivamente por la Ley N .° 26 de
2008, la Ley S de 2 0 0 9 , la Ley N .° 68 de 2009 y la Ley N .°
14 de 2010, cuyo texto se verá más adelante.
Igual criterio se seguía en el art. 4 47 del C P (Decreto 270 del
13 de febrero de 1973) de Puerto Rico, el mismo que establecía:
“El funcionario que sin incurrir en alguno de los delitos de este
capítulo, se enriquece sin justa causa, a costa de la hacienda
pública o municipal, será sancionado con prisión de 6 meses
a seis años. Se presume enriquecimiento ilícito el aumento
de capital del funcionario o empleado, desde la fecha en que
haya tom ado posesión de su cargo hasta aquella en que haya
cesado en sus funciones, y fuere notablemente superior al que
normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos
y emolumentos de su capital, o de sus ingresos por cualquier
• >:>57
otra causa justa .57
57 En sentido similar, el art. 323 del Código Penal italiano (modificado por ley el 16 de
julio de 1997), establece: “Salvo che il fatto non costituisca unpiügrave reato, il pubblico
ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del ser-
vizio, in violazione di norme di legge o de regolamento, owero omettendo di astenerasi
in presenza di un interese proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescriti,
intenzionalmente procura a sé o ad altri un inguisto vantaggio patrimoniale owero arreca
ad altri un danno inguisto é punito con la reclusione da sei mesi a tre anni” . B eltrani,
Sergio, Códicepenale commentato, Napoli: Edizione Guiridiche Simone,1998, p. 802.
201
T o m á s a l a d in o g á lv ez V il l e g a s | d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
C om o puede apreciarse en estas norm as ya m odificadas cuya

estructura era similar al C P argentino, en cuanto a que el fun
cionario requerido debía justificar el incremento patrim onial,
con respecto a la subsidiariedad, esta solo era posible si nos
encontrábam os ante tipos m ás graves, con lo cual práctica
mente se salvaba el vicio de la subsidiariedad, puesto que se
evitaba la im punidad, ya que solo se dejaba de aplicar el tipo
penal de enriquecimiento ilícito cuando se descubría que el
enriquecimiento se realizaba a través de un delito más grave;
en todos los demás casos el tipo penal de enriquecimiento
funcionaba con autonom ía. N aturalm ente que esto generaba
inconvenientes para determinar la verdadera naturaleza de este
delito, a la vez que tam bién determinaba, en m uchos casos, la
im punidad del enriquecimiento.
Ante esta circunstancia, estos tres últim os países, con buen cri
terio y a fin de cum plir la finalidad político-criminal contenida
en los convenios internacionales (Convención Interamericana
contra la C orrupción y Convención contra la Corrupción
de la O N U ), optaron por establecer norm ativam ente tipos
autónom os, los m ism os que pueden entrar en concurso real,
ideal o m edial con otros delitos, especialmente con los delitos
contra la Adm inistración pública.
En efecto, el texto actual del C P de C osta Rica, aprobado por
la Ley N .° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimien
to Ilícito en la Función Pública, del 6 de octubre del 2004,
establece lo siguiente: “Art. 45.- Enriquecim iento ilícito. Será
sancionado con prisión de tres a seis años quien, aprovechando
ilegítimamente el ejercicio de la función pública o la custodia,
la explotación, el uso o la administración de fondos, servicios o
bienes públicos, bajo cualquier título o m odalidad de gestión,
por sí o por interpósita persona física o jurídica, acreciente su
patrim onio, adquiera bienes, goce derechos, cancele deudas o
extinga obligaciones que afecten su patrim onio o el de perso-
202
ñas jurídicas, en cuyo capital social tenga participación ya sea

directamente o por m edio de otras personas jurídicas” .
Igualmente, el texto en actual vigencia del C P de Panamá es
como sigue: “Art. 3 5 1 El servidor público que, personalmente
o por interpuesta persona, incremente indebidam ente su pa
trimonio respecto a los ingresos legítimos obtenidos durante
el ejercicio de su cargo y hasta cinco años después de haber
cesado en el cargo, y cuya procedencia lícita no pueda justificar,
será sancionado con prisión de tres a seis años [ ...] ”
A sim ism o, el C P de Puerto R ico m odificado por la Ley
N .° 146 de 30 de julio de 2012, en su art. 251, establece: “T odo
funcionario o empleado público, exfuncionario o exempleado
público que injustificadamente haya enriquecido su patrimonio
o el de un tercero, cuando tal enriquecimiento haya ocurrido
con posterioridad a la asunción del cargo, empleo o encomien
da y hasta cinco (5) años de haber concluido su desempeño,
será sancionado con pena de reclusión por un término fijo
de ocho (8) años. Se entiende que hubo enriquecimiento no
solo cuando el patrim onio se haya incrementado con dinero o
bienes, sino también cuando se hayan cancelado o extinguido
obligaciones que lo afectaban. El tercero beneficiado también
incurrirá en este delito” .
C om o puede apreciarse, estos países, que inicialmente esta
blecían la subsidiariedad relativa de este tipo penal ante las
inconveniencias de orden sustantivo, procesal y funcional,
han optado por establecer tipos autónom os, descartando la
subsidiariedad inicialmente prevista en sus respectivos tipos
c) Finalmente, M éxico, Argentina y El Salvador, entre otros,

han establecido tipos penales autónomos desde un principio,
es decir, tipos para cuya configuración y existencia no intere
sa si se acredita o no que los activos m ateria del incremento
patrim onial del agente provienen o no de un delito específico
20 3
TOMÁS ALAD1NO GÁLVEZ VILLEGAS j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
más grave o menos grave. Por tanto, se podrán presentar casos

de concursos del delito de enriquecimiento ilícito con otros
delitos (ideal, real o, inclusive, medial).
En efecto, el art. 2 24 del C P Federal de M éxico establece: “Se
sancionará a quien con m otivo de su empleo, cargo o com isión en el
servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe en
riquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar
el legítimo aumento de su patrim onio o la legítim a procedencia de los
bienes a su nom bre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca
como dueño, en los términos de la ley federal de responsabilidades de
los servidores públicos [ ...] ” .
A partir de esta estructura del tipo penal la doctrina es concluyen

te, al señalar que se trata de un delito autónom o. En efecto, L a g u n a
B a r r e r a expresa: “En razón de la independencia en la configuración
del delito de enriquecimiento ilícito, será un tipo autónomo o indepen
diente. El delito de enriquecimiento ilícito es un delito de resultado
material, toda vez que se requiere un incremento en el patrim onio del
sujeto activo” 58.
Por su parte, el CP argentino en su art. 268 del CP, reprime con

reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres
a diez años, al “ [...] que al ser debidam ente requerido, no justificare
la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o
de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un
cargo o empleo público” . Obviamente, en este país se incide bastante
en la gravedad de este delito y en la necesidad de su punición efectiva59.
58 Laguna Barrera, Gelacio, “Enriquecimiento ilícito con enfoque de política criminal”, junio del
2010. Recuperado de <http://bit.ly/2rbZTUr>.
59 Al respecto C aballero, al analizar el tipo penal de enriquecimiento ilícito en el marco
del numeral 5 del art. 36 de la Constitución Nacional argentina, refiere que este delito
“atenta contra el Estado democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, este autor quedará inhabilitado por el tiempo que
las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos [...]. De esta manera se
desea reducir la corrupción funcional que se ha desarrollado en gran escala en este sector
[...] el enriquecimiento ilícito previsto en el art. 268 (2) Código Penal representa la
204
A partir de esta estructura del tipo penal, la doctrina y la jurispru

dencia argentinas en todo m om ento consideran a este delito como un
tipo autónomo, descartando toda supuesta naturaleza subsidiaria. Así
puede verse, por todos, T e r r a g n i , quien precisa: “A partir de la reforma
de la Constitución nacional de 1994, el enriquecimiento ilícito quedó
considerado como ‘un delito grave y doloso que atenta directamente
contra el Estado democrático’. [...]. Corresponde señalar también que
existe un mandato proveniente del ám bito internacional para sancionar
como delito esta conducta”60; y agrega categóricamente más adelante:
“El art. 268.2 constituye un delito autónomo, cuya sustancia consiste
en la prohibición de enriquecerse aprovechando el desempeño de la
función pública”61.
U n aspecto importante de resaltar en la evolución de la legislación

argentina, primera en proponer y legislar sobre el delito de enrique
cimiento ilícito62 (en el Proyecto de CP de 1951 ya se proponía la
sanción penal del que “lucrare ilícitamente en beneficio propio o de
tercero, mediante el ejercicio de su cargo o de la influencia derivada
del m ism o”5, es que en los inicios, en el proyecto de S o l e r de 1960,
se proponía un tipo subsidiario de enriquecimiento ilícito. En efecto,
el proyecto establecía: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años y m ulta de 30 a 100 días, el funcionario público que, sin incurrir
en un delito más severamente penado [...] d) N o justificare, al ser de
culminación o mejor dicho aún, la coronación del esfuerzo de un Estado democrático

y republicano en su pretensión de obturar todo resquicio por donde pueda filtrarse la
corrupción funcional”. L evene, Ricardo (h.) y C aballero, José Severo, “El delito de
enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”, en D onna, Edgardo (dir.), Derecho
penal. Doctrinas esenciales, t. III, Argentina: La Ley, 2010, p. 141 y ss.
60 T erragni, Marco Antonio, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. III, Buenos Aires:
La Ley, 2012, pp. 533 y 534.
61 T erragni, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. III, ob. cit., p. 540.
62 Se propone la criminalización del enriquecimiento ilícito por primera vez en el Proyecto
Peco de 1941; aun cuando el propio Peco cita como primer precedente el artículo 323
del proyecto a la ley guatemalteca sobre probidad administrativa de 1931, inspirada en el
doble propósito de sancionar a los funcionarios deshonestos y salvaguardar a los hones
tos. Ibid., pp. 529 y 530.
205
bidamente requerido, la procedencia de un incremento considerable de

su patrim onio, posterior a la asunción de un cargo público”63; con lo
cual se proponía un tipo p en al subsidiario relativo, no de cualquier delito,
pero sí de delitos m ás graves o severos. Sin embargo, luego de los debates
correspondientes y de apreciar la poca pertinencia de la subsidiariedad
del tipo penal, se optó por establecer un tipo penal autónom o como
el tipo en actual vigencia. E n tal sentido, la doctrina argentina es casi
unánim e al sostener la autonom ía de este delito.
D e otro lado, el C P de El Salvador en su art. 33 3 , estipula: “El

funcionario, autoridad pública o empleado público, que con ocasión del
cargo o de sus funciones obtuviere incremento patrimonial no justifica
do, será sancionado con prisión de tres a diez años. E n la m ism a pena
de prisión incurrirá la persona interpuesta para sim ular el incremento
patrimonial no justificado. En todo caso, se im pondrá inhabilitación
especial para el ejercicio del cargo o empleo por el m ism o tiem po” . Con
lo que establece un tipo penal autónom o.
C o m o puede apreciarse claramente, en la gran m ayoría de legisla

ciones latinoamericanas el enriquecimiento ilícito es un tipo autónomo,
y lo m ás relevante es que en los países de C osta Rica, Panamá, Puerto
Rico, entre otros, que habían establecido tipos subsidiarios relativos (solo
subsidiarios respecto a delitos más graves), al constatarse la inconvenien
cia de dicha subsidiariedad se ha optado, en las modificaciones recientes
de sus códigos penales, por establecer tipos autónom os, como puede
apreciarse claramente de los artículos correspondientes consignados en
el presente. Asim ism o, en los países en que se ha optado por la subsidia
riedad de este delito, existen fuertes cuestionamientos al respecto, puesto
que ello lleva a la total ineficacia del tipo penal y a la defraudación de
las finalidades político-criminales que llevaron a la criminalización de
las conductas de los funcionarios y servidores públicos gobernadas por
su avidez patrimonial.
63 L evene y Caballero, “El delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”,

ob. cit., p. 114.
206
CAPÍTULO r v I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
2.1.3 • Autonomía o subsidiariedad en el Perú
En el Perú, en todo m om ento se estableció en la norma penal

una estructura típica independiente o autónom a, no dependiente ni
subsidiaria de algún otro tipo penal, tal com o puede verse en el texto
original del art. 3 6 1 -A del CP de 1924, introducido por el D . Leg. N .°
121 de 1981, con el cual se penaliza por primera vez, en nuestro medio,
el enriquecimiento ilícito. Igual estructura se ha m antenido en el texto
original del C P de 1991 y sus posteriores m odificaciones contenidas
en el D . L. N .° 25489 de 1992, la Ley N .° 274 8 2 del 2001, la Ley N .°
28355 del 2 0 0 4 y la Ley N .° 30111 del 2013 (en actual vigencia); cri
terio que se mantiene en el Texto del Anteproyecto de C P 2008-2010
elaborado por la Com isión Revisora del CP y en el último Anteproyecto
de CP, en actual discusión en el Congreso de la República.
Resulta relevante precisar que cuando se criminalizó el enrique

cimiento ilícito en nuestro m edio, ya se contaba con el texto del CP
colombiano, el argentino y otros similares, los m ism os que establecían
la subsidiariedad expresa, la subsidiariedad relativa y la autonom ía de
este delito, por lo que si el criterio del legislador hubiese sido plasmar
la subsidiariedad de este delito, se hubiera optado por establecerla de
m odo expreso, al igual que la norm a colom biana. En tal sentido, estan
do a la estructura del tipo penal, a la autonom ía norm ativa del tipo así
como a la finalidad político-criminal que determinó la criminalización
de estas conductas, quedaba fuera de toda discusión la autonom ía del
delito de enriquecimiento ilícito, tal como sucede en M éxico o Argentina;
sobre todo si con ello se cum plía con el m andato constitucional y las
recomendaciones contenidas en los convenios internacionales.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional

mayoritariamente han asum ido que el delito de enriquecimiento ilícito
es un tipo penal subsidiario que solo resulta aplicable si es que en la
investigación o proceso penal se llega a determinar que el incremento
patrimonial del funcionario o servidor público no obedece a la comisión
de algún otro delito específico.
20 7
Obviamente, para asum ir esta postura no se ha dado fundam ento

sólido alguno y, peor aún, no se ha tenido en cuenta la naturaleza y
evolución de la legislación de los dem ás países de nuestra región, en los
que en la gran mayoría se asum e la autonom ía de este delito y solo se
asum e la subsidiariedad cuando el legislador lo ha establecido expresa
mente, como en el caso de C olom bia; peor aún, no se ha tom ado en
cuenta que en el caso de la subsidiariedad expresa existen serias críticas,
puesto que este criterio vuelve inaplicable al tipo penal, contraviniendo
el m andato constitucional e internacional.
Sin mayor razón y usando argumentos deleznables, la gran mayoría

de autores nacionales refiere que la función que cumple la subsidiaridad
está relacionada con la necesidad político-crim inal de cubrir espacios
o ám bitos desprovistos de regulación y, por lo m ism o, susceptibles de
im punidad por deficiencias probatorias o restricciones descriptivo-
comprensivas de los tipos penales básicos o principales64. Asim ism o,
se precisa que “ [...] lo residual del hecho punible de enriquecimiento
ilícito significa que no hay form a de acreditar que el agente público ha
com etido tal o cual delito anterior, sin em bargo, aparece acreditado el
incremento de su patrim onio o de su gasto personal en el periodo de
ejercicio de su cargo público”65.
Sin embargo, el contenido de la subsidiariedad expuesta por los

autores nacionales no es uniform e, sobre todo cuando se trata de vin
cular los bienes m ateria del incremento patrim onial con otros delitos
o conductas ilícitas. Así, A b a n t o V a s q u e z acepta la subsidiariedad del
tipo de enriquecimiento ilícito solo en los casos en que se puede imponer
la sanción penal correspondiente por los delitos de los cuales proviene
64 R ojas áíirgas, Delitos contra la administración pública, ob, cit., p. 628.

65 Vid. Salinas S iccha, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 3.a ed., Lima:
Grijley, 2014, p. 619; Portocarrero H idalgo , Delitos contra la administración pública,
Lima: Osbac, 1995, p. 231; H ugo Á lvarez, Jorge B., “El delito de enriquecimiento ilí
cito en la reforma penal” en Diálogo con la jurisprudencia, n.° 76, Lima: enero del 2005,
p. 61 y N akazaki S ervigón, César, “Problema de aplicación del tipo penal de enrique
cimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria”, en Ius et Praxis, n.° 33,
Lima: enero-diciembre del 2002. Recuperado de <http://bit.ly/ln2jC e9>.
208
CAPÍTULO r v DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
los bienes materia del incremento patrimonial del agente, y reserva la

autonom ía del delito para los casos en los que el enriquecimiento pro
venga de conductas que no impliquen la comisión de delitos (aunque
sí por lo m enos la infracción grave de deberes funcionales — ilícitos
administrativos— ) o que, pese a suponer la comisión de delitos, no sea
posible la persecución penal, entre otras causas porque la acción penal
por el delito principal ha prescrito66. En el m ism o sentido, R o j a s V a r
g a s refiere que la subsidiariedad del tipo de enriquecimiento determina
que solo deberá aplicarse para casos en que el enriquecimiento provenga

de delitos prescritos y de ilícitos civiles como incum plim iento de obli
gaciones y contratos67. En conclusión, estos autores consideran que
el tipo de enriquecimiento ilícito solo será aplicable cuando los bienes
o activos materia del incremento patrim onial del agente provienen de
ilícitos administrativos, de ilícitos civiles o de delitos cuya acción se ha
extinguido — ha prescrito— .
Por su parte, la jurisprudencia, basándose en los criterios doctrina

rios mencionados, ha sostenido la subsidiariedad en diversas sentencias
de la Corte Suprem a y de la Corte Superior de Lim a, como puede
verse en la Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprem a de
Justicia recaída en el Exp. N .° 008-2008, del 11 de febrero del 2011;
Sentencia de la Primera Sala Penal Especial Corte Superior de Justicia
de Lim a recaída en el Exp. N .° 084-2008, del 7 de diciembre del 2010;
Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lim a recaída en el Exp. N .° 098-2001, del 20 de diciembre
del 2010, entre otras.
C om o puede apreciarse, los criterios asumidos por la doctrina y

jurisprudencia nacionales no se corresponden con la naturaleza o estruc
tura de nuestra norm a penal, la que en ningún m om ento se refiere a la
subsidiariedad, ni expresa ni tácita o implícitamente, y mucho menos
se corresponde con la finalidad político-criminal que llevó a crimina
lizar estas conductas. Simplemente se trata del sim plism o de nuestros
66 A banto V ásquez, ob. cit., p. 553.

67 R ojas Vargas, D elitos contra la adm inistración p ú blica, ob. cit., p. 607.
209
autores y operadores jurisdiccionales que han querido evitar el esfuerzo

de fundam entar la autonom ía y desarrollar criterios para su aplicación,
recurriendo al facilismo de parafrasear los criterios desarrollados para la
legislación colom biana, pese a que, com o ya lo hemos señalado, esta es
totalmente diferente68. Al respecto, C a r o C o r i a , aun cuando admite
la subsidiariedad, reconoce implícitamente que a partir de la estructura
de nuestro tipo penal de enriquecimiento ilícito no se puede inferir la
subsidiariedad del tipo, por lo m enos sin que frente a ello se levanten
fuertes reparos. En efecto, coincidiendo en parte con nuestra postura,
señala: “ [•••] de lege lata tam poco es satisfactoria la solución que adopta
casi toda la doctrina nacional en el sentido de preferir la aplicación de
cualquier delito contra la adm inistración pública, antes que el de enri
quecimiento ilícito, el cual, con excepción de algunos delito graves como
la colusión ilegal (art. 384) conlleva una mayor pena [...]. Frente a esta
disyuntiva, de legeferenda debería consignarse expresamente en el tipo
su carácter subsidiario y establecerse una pena necesariamente menor
que la de otros delitos [_] ”69. D e donde se aprecia que la estructura
de la norm a no permite asumir válidam ente la subsidiariedad.
Peor aún si tenemos en cuenta que la supuesta subsidiariedad

asum ida por la doctrina y jurisprudencia, en la práctica ha privado de
eficacia (aplicación) al tipo penal en cuestión, tal com o ha sucedido
en la legislación colom biana. C o n ello se ha consolidado una especie
68 Peor aún, en ciertos casos en que se investigó masivamente el delito de enriquecimiento

ilícito, luego de la caída del régimen del gobierno de Fujimori Fujimori, muchos de
los propulsores del criterio de la subsidiariedad de este delito fueron abogados de los
investigados por enriquecimiento ilícito y otros realizaron informes académicos para las
respectivas defensas de los investigados por este delito, y claro, lo hacían luego de cobrar
jugosos honorarios profesionales, lo que determina que sus opiniones no fuesen del todo
imparciales.
69 Para C aro C oria, la propuesta de lege feren da resulta a contracorriente, puesto que la
mayoría de las legislaciones en las cuales se establecía la subsidiariedad, a la fecha han
optado por descartarla y optar por la autonomía de este tipo penal, como puede verse de
las legislaciones de Panamá, Costa Rica, Puerto Rico, etc. Asimismo, la tendencia general
es a agravar la pena antes que a atenuarla. C aro C oria, Dino, “El delito de enriqueci
miento ilícito”, en D elito de tráfico de influencias, enriquecim iento ilícito y asociación p ara
delinquir, Lima: Jurista Editores, 2002.
210
de “defraudación a la ley” realizada por los teóricos del derecho y los

operadores jurídico-penales, pues la supuesta subsidiariedad determina
que este delito no sea aplicable en caso alguno, ya que no existen casos
en que el funcionario o servidor público se enriquezca o incremente
su patrimonio abusando de su cargo y estos hechos no constituyan un
delito o solo constituyan ilícitos administrativos, como sugiere A b a n t o
V á s q u e z , o solo ilícitos civiles, como señala R o j a s V a r g a s . Por tanto,
estas propuestas, además de impertinentes, resultan ingenuas, ya que
con ello se pretendería utilizar al derecho penal para buscar el cum pli
miento de las obligaciones y los contratos, con lo cual se pretendería
instrumentalizar al derecho penal para fines ajenos a su naturaleza y
se estaría desconociendo el principio de ultim a ratio del control penal.
Asimismo, tam poco nos parece correcto sostener que el tipo penal
de enriquecimiento ilícito solo será aplicable en los supuestos en que la
acción penal por el delito principal (que da origen a los bienes materia
del enriquecimiento) hubiese prescrito, ya que por la prescripción se
extingue el derecho del Estado para im poner la pena, por lo que si fuera
correcto que el enriquecimiento ilícito fuese un tipo subsidiario que no
puede aplicarse cuando se verifica que el incremento patrimonial se ha
realizado mediando otros delitos (como lo refieren los autores naciona
les) y la acción penal por estos delitos ya hubiese prescrito, el Estado ya
no tendría ninguna facultad para im poner pena alguna. Y claro, resulta
inverosímil, por decir lo menos, sostener que al haber prescrito la acción
por el delito principal (que en estricto debe ser más grave) se activaría
la acción penal por el delito subsidiario (menos grave)70.
M ás todavía, si se diera por válida la activación de la acción para

el delito subsidiario, esto es, se aplicaría el tipo de enriquecimiento
70 Con ello no descartamos la aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito en los
casos en que la acción penal por otro delito que concurrió a la materialización del incre
mento patrimonial — en concurso ideal con el tipo penal de enriquecimiento— hubiese
prescrito, pues tratándose el enriquecimiento de un delito autónomo y la acción penal
por este delito aún no hubiese prescrito, no existe ningún inconveniente para realizar un
proceso y sancionar por enriquecimiento ilícito independientemente de la consideración
del otro ilícito penal.
211
ilícito cuando la acción penal por el delito principal hubiese prescrito,

la prescripción se estaría utilizando com o una condición objetiva de
punibilidad71 del delito subsidiario (enriquecimiento ilícito); pero toda
condición objetiva de punibilidad tiene que establecerse expresamente
en el tipo penal, lo cual no sucede en el presente caso, por lo que tam
bién queda descartada esta posibilidad72.
Siendo así, si se asumiera los criterios de estos autores que proponen

la subsidiariedad del tipo penal en com ento (que hemos descartado),
simplemente el tipo de enriquecimiento ilícito no resultaría aplicable
en caso alguno (en ningún caso). Por lo que para ser consecuentes con
su criterio, estos autores deberían sostener la eliminación del delito de
71 Para definir la condición objetiva de p u n ib ilid ad , debemos utilizar el concepto general de

condición, en la medida en que no es contrario a las finalidades propias del derecho penal.
Y por tanto entendemos por condición a ‘todo evento incierto del cual se hace depen
der la punibilidad’, al igual que en el acto jurídico (derecho civil), se hace depender los
efectos del mismo de un evento incierto. Consecuentemente, cometido el delito (en el
mismo que se ha considerado una condición objetiva de punibilidad) solo sobrevendrá la
pena, si es que se presenta la ‘condición objetiva de p u n ib ilid a d . Un ejemplo de condición
objetiva de punibilidad presentaba el art. 244 del CP, antes de su modificación. En este
caso, el delito de concentración crediticia o crédito fraudulento quedaba consumado con el
otorgamiento de un crédito por parte del representante o administrador de la institución
bancaria (financiera u otra que opere con fondos públicos) a favor de una persona que no
calificaba para dicho crédito, o se otorgaba el crédito por cantidades no calificadas; este
hecho, por sí solo, configuraba una acción típica, antijurídica y culpable; sin embargo, el
hecho era punible o penado, solo si, a consecuencia del otorgamiento de dicho crédito,
sobrevenía el estado de insolvencia de la institución o entidad. De no presentarse la insol
vencia sobrevenida, el hecho no era punible. La condición objetiva de punibilidad, en este
caso, era el estado de insolvencia sobrevenido; obviamente, este era el evento del cual se
hacía depender la punibilidad. Asimismo, un caso claro de condición objetiva de punibi
lidad es la no justificación del incremento p atrim o n ial en legislaciones como la argentina,
en la que la estructura del enriquecimiento ilícito se hace depender de dicha condición.
72 No nos detendremos a analizar los criterios esgrimidos por los demás autores nacionales
para sustentar la subsidiariedad, ya que estos se limitan a repetir los criterios de R ojas
Vargas o de Abanto Vasquez sin proporcionar otros elementos sustentatorios. Así, CÁ-
ceres J ulca refiere que “ [...] puede darse el caso que durante el proceso frente al delito
de peculado surjan deficiencias de prueba, por lo que se podrá adoptar la figura del enri
quecimiento ilícito”. C áceres J ulca, Roberto, E l delito de enriquecim iento ilícito, Lima:
Idemsa, 2014, p. 109; lo cual nos parece inexplicable.
enriquecimiento ilícito de nuestro orden jurídico-penal, antes que sos

tener la subsidiariedad con argumentos impertinentes y defraudatorios
del contenido de la ley.
D e otro lado, no se puede sostener com o lo hace S a l i n a s S i c c h a ,

que el delito de enriquecimiento ilícito “ [••■ ] es subsidiario o residual,
[...]. Lo residual del hecho punible de enriquecimiento ilícito significa
que no hay forma de acreditar que el agente público ha cometido tal o
cual delito anterior, sin embargo, aparece acreditado el incremento de
su patrimonio o de su gasto personal en el periodo del ejercicio de su
cargo público”73. Pues ello atentaría contra derechos constitucionales,
como la presunción de inocencia y, en general, contra el debido proceso
y la imputación necesaria, a la vez que no se tomaría en cuenta la propia
estructura del art. 401 del CP, infringiéndose de este m odo el principio
de legalidad. Y es que, efectivamente, para acreditar el enriquecimiento
ilícito no se requiere acreditar otros delitos, pues ante el incremento
patrimonial notoriamente superior al que normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos o em olum entos percibidos, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa
lícita, simplemente se empieza la investigación y proceso por delito de
enriquecimiento ilícito, sin que se deba investigar otros delitos y, claro,
no es que estemos ante un caso en que no hay forma de probar un delito
anterior (como refiere este autor), sino que solo se buscará acreditar
los elementos configurativos del enriquecimiento ilícito, sin descartar
en ningún m om ento otros delitos. Proceder del m odo com o propone
este autor simplemente es contrario a todo criterio procesal y jurídico.
En efecto, el tipo penal establece que el incremento patrimonial

debe ser ilícito y realizado por agente que actúa abusando de su cargo.
Esto es, la acción delictiva (incrementar) tiene como característica su
naturaleza ilícita y la forma com o debe realizarse debe ser mediante
abuso del cargo; todo lo cual debe acreditarse m ás allá de la duda
razonable (en un debido proceso) para la configuración del delito de
73 Vid. Salinas S iccha , Delitos contra la administración pública, ob. cit., pp. 618 y 619 y
H ugo Á lvarez, Jorge B., “El delito de enriquecimiento ilícito en la reforma penal”, en
Diálogo con la jurisprudencia, n.° 76, Lima: enero del 2005, p. 60.
213
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ¡LÍCITO
enriquecimiento ilícito, de lo contrario, sim plem ente no estaremos ante

este delito, por lo que se tendrá que sobreseer la causa o absolverse al
im putado. Y claro, si se descartan las posibilidades de que concurra
una ilicitud civil o administrativa al incremento del patrim onio, dicha
ilicitud solo puede tener naturaleza penal74. En tal sentido, los bienes o
activos m ateria del incremento, necesariamente deben estar vinculados
a la comisión de algún delito previo o sim ultáneo (caso de concurso
ideal de delitos) para determinar la característica de la ilicitud, y esta
vinculación debe quedar establecida en el proceso a través de indicios
razonables, aun cuando será suficiente con la presencia de indicios de
m enor intensidad que aquellos que sirven para acreditar un delito75.
En tal sentido, no se puede sostener, com o implícitamente lo señala

este autor, que para la configuración del tipo en cuestión es suficiente
con que se trate de un incremento patrim onial realizado durante el
periodo de ejercicio del cargo, puesto que ello de ningún m odo cumple
con la verificación de la naturaleza ilícita del enriquecimiento ni la forma
de su realización y, por tanto, no se habrían acreditado los elementos
objetivos del tipo penal, con lo cual se infringiría el principio de lega
lidad. Asim ism o, al presuponer la existencia de estos presupuestos, se
estaría afectando al derecho a la presunción de inocencia.
M ás aún, si nos sujetásemos a la propuesta de este autor, en todos

los casos se tendría que investigar, en prim er lugar, el delito princi
pal (del cual provienen los bienes o activos m ateria del incremento
patrimonial) y solo después de descartar la presencia de elementos
probatorios suficientes sobre este delito, recién se pensaría en el tipo de
enriquecimiento ilícito, lo cual nos parece un despropósito, puesto que
74 Y claro, la acción penal debe estar vigente, de lo contrario no se podrá llevar adelante o
continuar con la investigación o el proceso penal, tal como lo ha estipulado el Tribunal en
diversas Resoluciones de público conocimiento. Véase G álvez Villegas, Tomás Aladino,
Nuevo orden jurídico y jurisprudencia. Penal, constitucional penal y procesal penal Lima:
Ideas Solución, 2014.
75 Véase, al respecto, el desarrollo de la vinculación de los activos a una actividad delictiva
previa en G álvez Villegas, Tomás Aladino, Autonomía del delito de lavado de activos.
Cosa juzgada y cosa decidida, Lima: Ideas, 2016, p. 83 y ss.
2 1 4
c a p ít u l o r v I d e l i t o d e e n r i q u e c i m i e n t o il íc it o
la investigación por este delito tiene que realizarse desde un comienzo

y seguirse conform e a la estrategia de investigación específica que co
rresponda a la naturaleza de dicho delito, máxime si en estos casos el
elemento que origina la investigación es precisamente la constatación
de la presencia del incremento patrimonial.
2.1.4. La subsidiariedad en el marco d el concurso aparente de normas

penales
En general, para referirnos a la subsidiariedad de un delito tenemos

que hacer referencia al concurso aparente de normas penales. En este
caso, al contrario de lo que sucede con el concurso de delitos (en que
estamos ante verdaderos concursos), com o su m ismo nombre lo indica,
estamos únicamente ante un "concurso aparente” y de lo que realmente
se trata es de resolver un problem a de interpretación de normas, para
determinar la ley aplicable y excluir a las demás. En estos concursos,
ante un m ism o supuesto de hecho, aparentemente más de un precepto
penal pretende comprenderlo dentro de su ámbito de aplicación; sin
embargo, el desvalor global que representa ese supuesto de hecho es
abarcado en su integridad por uno solo de los preceptos concurrentes,
cuya aplicación excluye la de los dem ás76. Es decir, solo será uno de los
preceptos norm ativos el que tenga que aplicarse al caso77.
76 M uñoz C onde , Francisco y Mercedes G arcía Aran , Derecho penal. Parte general, Va
lencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 488.
77 Aun cuando a la fecha la doctrina admite que los preceptos que son desplazados de todas
maneras tienen implicancia en la resolución definitiva del caso. “Así, si el límite mínimo
de la pena señalado por el precepto desplazado es superior al del precepto desplazante
(más grave en su límite máximo), no podrá imponerse una pena inferior a la permitida
por el precepto desplazado, pues se considera absurdo que la aplicación del precepto
más grave pudiera conducir a una pena inferior a la del menos grave” . M ir Puig, San
tiago, Derecho penal. Parte general, Barcelona: Reppertor, 1996, p. 668. En igual sentido,
Wessels, Johannes, Derecho penal parte general, Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 238 y
J escheck , Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal, traducción por Santiago Mir Puig y
Francisco Muñoz Conde, Barcelona: Bosch, 1981, p.1034.
Siendo así, si el precepto desplazado va a tener influjo o incidencia en la decisión del caso
concreto, ya no puede hablarse propiamente de concurso aparente de leyes o normas
penales; es por ello que parte de la doctrina prefieren hablar de la unidad de leyes.
215
TOMÁS ALADINO CALVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Estos casos de aparente concurso están referidos a las distintas

formas com o se relacionan o vinculan las norm as penales entre sí; estas
relaciones a la vez pueden ser de especialidad, consunción y subsidiarie-
dad, o tam bién (como refiere la doctrina y legislación españolas) una
relación de alternatividad/8.
Se presenta una relación de especialidad cuando concurre para

abordar el supuesto fáctico una norm a especial y una general, en este
caso se resuelve el aparente concurso optando por lo que disponga
el precepto especial, en virtud al principio lex specialis derogat legi
generali. Este es el caso m ás im portante de relación de norm as pena
les (inclusive es considerado por J a k o b s com o el único principio)7879;
este ha sido suficientem ente explicitado por la doctrina y aplicado
por la legislación y la jurisprudencia, tanto a nivel nacional, com o en
el derecho com parado. E n estos supuestos se establece entre am bas
norm as (especial y general) una relación de exclusividad, por la cual la
norm a especial rige en exclusiva, desplazando a la general, la m ism a
que no tendrá ninguna vigencia para el caso concreto. En este supues
to opera la exclusión de la norm a general, sin im portar si la norm a
específica establece una pena m ás grave o una m ás benigna, pues lo
que im porta es que la norm a especial realiza una descripción más
78 J akobs, sin embargo, refiere que el único principio para resolver el concurso de leyes o
normas penales, es el de especialidad, e indica que “la doctrina pasa por alto la posibilidad
de remitir todo el concurso de leyes al principio de especialidad, y ello porque no parte de
una proposición jurídica que esté concretada hasta la aplicabilidad al caso particular, sino
de una proposición jurídica con un grado de abstracción como el que escoge el texto de
la ley. De modo que hace depender el concurso de leyes de datos meramente externos de
técnica legislativa”. J akobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría
de la imputación, traducción por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid, 1995, p. 1050. En este sentido habla de la especialidad en virtud
de la intensidad de la descripción (especialidadJ; especialidad en virtud de concreción
de la consumación o de intensidad de la intervención o del resultado (subsidiariedad);
y especialidad relativa al hecho concomitante (consunción). J akobs, Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit. p. 1055 y ss.
79 Al decir de J akobs, “[...] la aplicación de una regulación con un contexto más rico con
duce al efecto de regulación pretendido mejor que la aplicación de otra con un contexto
más pobre”. Ibid., p. 1053.
216
intensa, exhaustiva o más específica del hecho. A sim ism o, la relación

de especialidad se establece al determinarse que el tipo específico está
contenido en el tipo general, solo que presenta, en relación a este,
un elemento o característica adicional, agravante o atenuante80 que
lo hace m ás específico.
En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, esta relación de

especie a género (norm a especial a norm a general) no se presenta, pues
la conducta típica del incremento ilícito del patrim onio del funcionario
o servidor público no está contenida en ninguna otra norma, ni especí
fica ni genérica; por tanto, resulta innecesario abordar su problemática
en el presente trabajo, aun cuando es pertinente enunciarlo a fin de
esclarecer y comprender los otros casos de relaciones de normas penales
respecto al delito en mención.
Se presenta la relación de consunción cuando concurre una norma

que contiene o incluye por sí sola el desvalor considerado en otra norma
respecto a determinado hecho81; esto es, cuando “ [•■ •] uno de los tipos
com porta una valoración tan francamente superior, que tanto el tipo
com o la pena de la figura más grave realizan cum plidamente la función
punitiva no solo por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo”82, es
decir, el tipo más grave consume al m enos grave, o como señala B a c i -
g a l u p o : “La relación de consunción se da cuando el contenido de un
ilícito y la culpabilidad de un delito está incluido en otro [...]. En otras

palabras se dará una relación de consunción cuando la realización de un
tipo (más grave) por lo menos, por regla general, incluye la realización
de otro (menos grave)”83.
80 “Hay varios criterios para establecer si se trata o no de una relación de especialidad: a)

una disposición es específica en relación a otra cuando esta se encuentra expresamente
comprendida en aquella; b) pero también lo es cuando la cuidadosa interpretación nos
muestre que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un hecho”.
S oler, Derecho penal argentino, ob. cit., p. 185.
81 M ir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 671.
82 S oler, Derecho penal argentino, ob. cit., p. 175.
83 Bacigalupo, Enrique, M anual de derecho penal. Parte general, Bogotá: Temis, 1998,
p. 241.
217
Se presentan relaciones de consunción, en prim er lugar, en el hecho

que acom paña normalmente a otro, y en segundo lugar en los actos pos
teriores impunes o copenados84. N o s encontramos en el prim er caso, por
ejemplo, en el delito de hurto con fractura, en el m ism o que se sustrae
un bien mueble y a la vez se causa daños en las puertas o ventanas del
dom icilio del agraviado; en este caso, el tipo del hurto consum e al tipo
de daños que también se cometería con la fractura de las puertas o
ventanas, por lo que la norm a aplicable será únicam ente la que tipifica
el delito de hurto agravado (con fractura), m as no así la que prevé el
tipo de daños. Y nos encontramos ante actos copenados, por ejemplo,
cuando se comete un acto que realiza un tipo penal posterior a otro,
pero ello se hace con la finalidad de aprovechar las ventajas o beneficios
del primer tipo penal, ya que si no se realizara esta segunda conducta,
la prim era no tendría sentido para el agente del delito. E n este caso, el
desvalor del segundo hecho ya está contenido y consum ido por el tipo
y la pena del primero. Este sería el caso de los supuestos de agotam ien
to del delito; pero tam bién podría tratarse de un supuesto anterior al
delito85, com o el caso en que se anticipe la pena para considerar como
delitos consum ados a determinados actos preparatorios dentro del iter
crim inis de determinado delito, en cuyo caso la norm a que sanciona
los actos preparatorios será desplazada (consum ida) por la norm a que
sanciona al hecho consum ado en su integridad.
En el delito de enriquecimiento ilícito no son posibles los casos de

consunción conforme al supuesto de hecho que acom paña normalmente
a otro. Sin embargo, conform e al segundo caso (actos copenados) sí se
presentará el concurso aparente de normas que será resuelto aplicando el
principio de consunción, cuando la incorporación de los bienes al patri
84 M ir Puig , Derecho penal. Parte general ob. cit., p. 672.

85 “En el camino del delito, está consumido por este todo lo que constituya una etapa me
nor o anterior, es decir, todo aquello que no tiene el carácter de hecho autónomo sino
de hecho previo, pero también quedan consumidas por el tipo todas aquellas acciones
posteriores que tampoco pueden ser consideradas autónomas, porque la producción de
ellas necesariamente presupone la imputación anterior”. S oler, Derecho penal argentino,
ob. cit., p. 177.
2 1 8 I
m onio del agente sea un acto posterior a la consum ación de otro delito
contra la administración pública, como peculado86, concusión, colusión
ilegal, etc., y dichos bienes o activos sean provenientes precisamente
de estos delitos. Pues en estos casos estaremos frente a un supuesto de
agotam iento del delito previamente cometido y, en tal sentido, el pos
terior incremento patrimonial, aun cuando objetivamente realice el tipo
del enriquecimiento ilícito, resulta consumido por el tipo penal previo,
en cuanto a su tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad.
En este m ism o sentido se pronuncia C r e u s al comentar la legislación
argentina87, comentarios que resultan válidos para nuestra legislación
por cuanto el agotamiento com o fase del iter criminis es igual para todos
los ordenamientos penales. Estos casos de agotamiento se consideran
consum idos por el tipo previo al enriquecimiento, justam ente porque
pretender una nueva punición implicaría una infracción al principio o
garantía ne bis in idem88.
N o obstante, si bien en estos casos se descarta la comisión del delito

de enriquecimiento ilícito en aplicación del principio de consunción
86 En el caso de peculado por apropiación, que se consuma cuando el agente se apropia de

los efectos y caudales públicos, la acción típica de peculado a la vez de consumar este
delito, consumará también el delito de enriquecimiento ilícito, por lo que estaremos ante
un concurso ideal de delitos que se resolverá aplicando la pena del delito más grave in
crementada hasta en una cuarta parte, tal como estipula el art. 48 del Código Penal, mo
dificado por la Ley N.° 2872 6 , del 9 de mayo del 2006. Criterio distinto maneja R ojas
Vargas; sin embargo, sus argumentos son fácilmente descartables, como más adelante lo
veremos.
No obstante, si se tratara de un supuesto de peculado de uso, estaremos en la hipótesis
tratada en este rubro.
87 C reus , Delitos contra la administración pública, ob. cit, 1992, p. 426.
88 En este caso, si bien es cierto que generalmente el supuesto que consume al otro debe
ser un tipo más complejo, superior o más grave, véase S oler, Derecho penal argentino,
ob. cit., p. 175 y Bacigalupo, M anual de derecho penal. Parte general, ob. cit. p. 241.
Excepcionalmente, puede tratarse de un tipo menos grave o de igual gravedad, como en
el caso del enriquecimiento ilícito, que siendo más grave que el peculado, concusión,
cohecho, etc., conforme a nuestro ordenamiento jurídico penal, es consumido por el tipo
penal previo (peculado, concusión, etc.). Esto es posible precisamente porque la relación
existente entre el tipo consumido y el tipo previo no es una relación de género a especie,
como en el caso de la especialidad.
219
(por tratarse de actos copenados), puesto que lo único que busca el

agente es la utilización o disfrute de los bienes obtenidos a través del
delito previo incorporándolos a su “patrim onio” , si luego de asum ida
la “titularidad de los bienes o activos” se realizan actos de conversión,
transferencia, posesión, custodia, recepción, adm inistración o transporte,
con el fin de ocultar el origen delictivo de los bienes o evitar su deco
m iso, todas estas conductas serán configurativas del delito de lavado
de activos89.
Finalm ente, estarem os frente a una relación de subsidiariedad

cuando “un precepto penal solo ha de encontrar aplicación de form a
auxiliar, para el caso de que no intervenga ya otro precepto penal”90. “El
fundam ento material de la subsidiariedad lo ve H o n ig en el hecho de
que “distintas proposiciones jurídico-penales protegen el m ism o bien
jurídico en distintos estadios de ataque”91. “L a relación de subsidiarie
dad puede enunciarse lógicamente en los siguientes términos: existe
subsidiariedad cuando una clase de hechos X se halla prevista en dos
grupos de preceptos, P (principales) y S (subsidiarios), de tal suerte que
todos los X que no sean P (y solo los que no lo sean) habrán de ser S. La
subsidiariedad no es, en consecuencia, una relación de género a especie,
sino una relación entre dos especies (principaly subsidiaria) de un mismo
género92. “Las figuras subsidiarias son, pues, necesariamente menores
que la principal y no tienen con ella la relación género-especie” 93. En
este sentido, la norm a secundaria o auxiliar solo resultará aplicable al
caso si es que se descarta la aplicación de la n orm a principal o primaria,
89 Ello determina que en realidad, al haberse criminalizado estas conductas como supuestos
de lavado de activos, este delito ha abarcado gran parte del ámbito reservado al delito de
enriquecimiento ilícito, aun cuando pueden presentarse casos de concurso real de delitos.
Véase G álvez Villegas, Tomás Aladino, Autonomía del delito de lavado de activos. Cosa
juzgada y cosa decidida, Lima: Ideas, 2016.
90 Vid., J escheck , ob. cit., p. 1036; M ir Puig , ob. cit., p. 670; Bacigalupo, ob. cit.,
p. 240; Wessels, ob. cit., p. 237 y Soler, ob. cit., p. 187.
91 J escheck , ob. cit., p. 1036.
92 C obo del R osal, Manuel y Tomás Vives A ntón , Derecho penal. Parte general, 4.1 ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 159.
93 Vid. S oler, ob. cit., p. 187; J escheck , ob. cit., p. 1037; M ir Puig , ob. cit., p. 670.
220
la m ism a que necesariamente debe ser m ás grave, o lo que es lo mismo,

debe establecer una mayor pena para el supuesto fáctico94.
Existe subsidiariedadexpresa95 “ [•■ •] cuando un concreto precepto

penal condiciona expresamente su propia aplicación a que el hecho por
él previsto no constituya un delito m ás grave”96. Y existe subsidiariedad
tácita cuando por vía de interpretación de la norma, se advierte que
esta no pretende ser aplicada “cuando concurre otra posible calificación
más grave del hecho por constituir este una form a de ataque más grave
o acabada del mismo bien jurídico97. Los casos de subsidiariedad expresa
están establecidos concretamente en la norma, como por ejemplo el
caso del art. 438 del C P peruano, en que la subsidiariedad está referida
a la estructura del tipo penal; o el art. 172 II del CP español98, en que
la subsidiariedad está referida a la pena; o también el caso del art. 412
del C P colom biano, m odificado por la Ley N .° 1474 del 2011, relati
vo el enriquecimiento ilícito. Los casos de subsidiariedad tácita se dan
“sobre todo en la relación entre delitos de peligro concreto y delitos de
lesión [...], entre tentativa y consum ación [...] así como entre formas
más leves y graves de participación. Así la instigación y la complicidad
son subsidiarias frente a todas las form as de autoría, y dentro de la
participación la com plicidad es subsidiaria frente a la instigación”99.
94 C aro C orla esboza el mismo criterio para el caso del enriquecimiento ilícito. C aro
C oria , “El delito de enriquecimiento ilícito”, art. cit., p. 155.
95 “La subsidiariedad expresa solo puede regir con el requisito de que la ley primaria abar
que el contenido delictivo de la subsidiaria” J akobs, ob. cit., p. 1054.
96 M ir P uig , Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 670.
97 Loe. cit.
98 Art. 172 del Código Penal español.- El que sin estar legítimamente autorizado impidiere
a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no
quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años
o con multa de seis a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o los medios
empleados.
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho
fundamental se impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera
señalada mayor pena en otro precepto de este Código.
99 Vid., Wessels, ob. cit., p. 237; J escheck , ob. cit., p. 1037 y J akobs, ob. cit., p. 1059 y
ss.
221
TOMÁS AXADiNO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Asim ism o, también existe subsidiariedad tácita en la com isión de los

delitos imprudentes respecto a los dolosos100. Igualmente “ [...] se acuerda
a todas las disposiciones generales del C ódigo el carácter de subsidia
rias, respecto a los posibles delitos previstos en las leyes especiales” 101.
Y, finalmente, también pueden considerarse subsidiarias las norm as de
la parte general respecto de las norm as de la parte especial del Código.
U n ejemplo de subsidiariedad tácita en nuestro m edio es el art. 376,
referido al delito de abuso de autoridad.
Respecto al delito de enriquecimiento ilícito, la mayor parte de

delitos contra la administración pública, así com o los otros delitos que
podrían ser la fuente del enriquecimiento, son m enos graves; tanto más
a partir de la últim a m odificación, en que para el supuesto agravado se
establece una pena privativa de libertad no m enor de 8 ni m ayor de 15
años, con lo que se trata del delito contra la administración pública más
grave en nuestro sistema penal. Consecuentemente, no puede establecer
se una relación de subsidiariedad del delito de enriquecimiento respecto
a los demás delitos contra la adm inistración pública; por el contrario,
si es que el sujeto al realizar el incremento patrim onial configurativo
del delito de enriquecimiento ilícito infringe alguna otra norm a penal
(incurre en otro delito), estaremos ante un concurso ideal de delitos,
que se resolverá aplicando el principio de absorción previsto en el art.
48 del CP, es decir, aplicando hasta la pena m ás grave, pudiendo in
crementarse esta hasta en una cuarta parte.
Resultaría un despropósito sostener la subsidiariedad y aplicar una

norm a levísima dejando de lado una norm a extremadamente grave;
ello determinaría un abierto fraude a la ley y una desnaturalización del
contenido de la relación de subsidiariedad en la teoría del concurso
aparente de normas. Así por ejemplo, si a alguien se lo estuviese inves
tigando por delito de enriquecimiento ilícito, cuya pena conm inada es
100 J escheck , ob. cit., p.1037.

101 S oler, Derecho penal argentino, ob. cit., p. 193. Aunque en algunas legislaciones, el pro
pio Código o la propia legislación lo establece expresamente, lo que le daría la calidad de
subsidiariedad expresa y no solo tácita, como sucede habitualmente.
222
hasta de 15 años de pena privativa de libertad (y por tanto está latente

la posibilidad de un m andato de detención y de una condena a pena
efectiva), podrá sostener que los bienes m ateria del enriquecimiento
provienen de la com isión de un delito de abuso de autoridad, por
ejemplo, o del delito de om isión de declarar (como en el caso jo y W ay),
cuya pena privativa de libertad es no mayor de dos años, con lo que
normalmente hasta que concluya el proceso por enriquecimiento ilícito,
que es especialmente complejo, la acción penal por los delitos de abuso
de autoridad u omisión de declarar ya habría prescrito. Com o puede
verse, con ello se defraudaría las expectativas punitivas y de prevención
del ordenamiento jurídico-penal, consolidándose un área de impunidad
totalmente injustificada a favor de la corrupción.
Siendo así, no podem os pretender apelar a las construcciones dog

máticas de la ciencia del derecho nacidas y desarrolladas precisamente
para dotar de instrumentos seguros a los operadores jurídicos, haciendo
operativo al derecho penal y afinando el rendimiento práctico de sus
instituciones para fines contrarios, com o generar im punidad, convir
tiendo en inútiles a sus norm as legítimamente diseñadas y orientadas
por necesidades político-criminales urgentes y unánimemente aceptadas,
tanto desde la perspectiva constitucional, com o de los convenios inter
nacionales. T anto más si, com o se ha señalado antes, la dogm ática penal
de los últim os tiem pos tiene como finalidad prim ordial hacer realidad,
en un marco de legitimidad, las necesidades político-criminales, aun
cuando ello im plique que el “edificio sistem ático” pierda belleza, si con
ello ganam os en funcionalidad y eficacia102, criterio que es ratificado
por S ilva S á n ch ez cuando sostiene que “ [...] resulta recomendable que
la labor de la dogm ática se centre más en el contenido de los conceptos
y categorías del sistema que en su mera ordenación o ‘presentación’
form al” 103.
102 M uñoz C onde , Francisco, “Introducción” al libro de R oxin, en Política criminaly siste
ma del derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 23.
103 S ilva Sánchez , Jesús-María, “Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito”,
en Wolter, Jürgen y Georg Freund , El sistema integral del derecho penal, Madrid: Mar
cial Pons, 2004, p. 16.
223
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS [ D EU TO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
2.1.5. Algunos cuestionamientos infundados en contra de la autonomía

del tipo p en a l de enriquecimiento ilícito
D e los argum entos esgrim idos en este trabajo, la conclusión inevi

table es que el enriquecimiento ilícito es un tipo penal autónom o que
no es subsidiario de ningún otro delito. Este criterio lo hemos expre
sado en todos nuestros trabajos académ icos; sin embargo, esta postura
ha sido objeto de diversas críticas, las m ism as que queremos rebatir en
esta oportunidad; así:
a) refiere que “ [• ■ •] el tipo penal del art. 401 no

R o ja s V a r g a s
describe conducta alguna ni aporta mayores elementos de tipi-
cidad que guíen el análisis jurídico, situación que contradice los
postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una
construcción típica anóm ala” 104; agregando m ás adelante “ [■ ••]
el tipo de enriquecimiento no posee naturaleza autónom a, en
tanto tipo penal, vale decir que carece de una conducta típica
propia, operando con carácter residual, esto es, con efecto de
recojo de aspectos de tipicidad de otros ilícitos, sin que pueda
confundirse con estos” 105.
Obviamente esta aseveración no se corresponde con la natura
leza del tipo penal m ateria de análisis, por lo m enos al tipo en
actual vigencia, puesto que este con toda claridad establece la
acción típica, utilizando el verbo rector “incrementar” el patri
m onio del agente; incremento que debe tener la característica
de ser ilícito (naturaleza ilícita) y la form a com o debe realizarse
es a través del abuso del cargo por parte del funcionario o ser
vidor público; asim ism o, la fuente del enriquecimiento debe
estar vinculada a un delito previo o simultáneo (concurso ideal
de delitos), a la vez que está debidam ente precisado el sujeto
activo; y claro, el elemento subjetivo será siempre el dolo.
104 R ojas ’Várgas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 616.
105 Loe. cit. Criterio que también señala Reátegui Sánchez , James, Delitos contra la admi
nistración pública en el Código Penal, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 785.
224
Si ello es así, lo expresado por R ojas V argas resulta de espaldas

a la realidad normativa o por lo m enos está desactualizado106.
Pues tal como se señala en la doctrina extrajera, no existe duda
para señalar la acción típica de este delito; así, Laguna Barrera,
comentando el tipo mexicano, que es casi igual al nuestro, señala:
“L a conducta desplegada por el sujeto activo para lograr el en
riquecimiento ilícito puede verificarse mediante una acción u
om isión. La conducta típica consiste en incrementar ilícita
mente elpatrim onio, lo cual generalmente se realiza a través de
una acción pero algunas veces puede ser por la om isión” 107.
b) Asim ism o, también R ojas V argas descarta el concurso ideal
del delito de enriquecimiento ilícito con otros delitos, se
ñalando que ello haría “ [...] innecesaria la existencia de los
delitos funcionales con contenido de ilicitud patrimonial” 108;
y agrega, “ [...] en el concurso ideal la m ism a acción debe pro
ducir efectos lesivos y jurídicos distintos, configurando otras
tipicidades” 109. C uestionam iento sim ilar tam bién form ula
C aro C oria 110.
E sta aseveración tam bién nos parece incorrecta, ya que al
tratarse de un bien jurídico, como la administración pública,
que es de carácter colectivo, institucional o supraindividual,
presenta múltiples ám bitos o esferas de protección, los mismos
que configuran verdaderos objetos de protección que son prote
gidas de modo específico también por tipos penales específicos;
así, el peculado protege la funcionalidad de la administración,
así com o también el uso adecuado de los fondos públicos; el
delito de colusión protege fundamentalmente la imparcialidad
106 Salvo que en trabajos posteriores, a los que no hemos tenido acceso, haya variado esta
postura.
107 Laguna Barrera, “Enriquecimiento ilícito con enfoque de política criminal”, junio del
2010. Recuperado de <http://bit.ly/2rbZTUr>.
108 R ojas \¿ argas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 610.
109 Ibid.
110 C aro C oria, “El delito de enriquecimiento ilícito”, art. cit., p. 155.
225
de los funcionarios o agentes que representan al Estado en los

contratos y dem ás actos análogos, a la vez que tam bién (en
algunos casos) los intereses patrim oniales del Estado; y el tipo
penal de enriquecimiento ilícito protege el norm al y correcto
ejercicio de los cargos y empleos públicos111, o com o decimos
nosotros, la indem nidad del ejercicio de la función pública; si
ello es así, una m ism a acción puede afectar a m ás de uno de
estos aspectos del bien jurídico, realizando más de un tipo penal
contra la Adm inistración pública, por lo que el concurso ideal
no puede descartarse. Claro que, tratándose de supuestos de
peligro, no se exige resultado o lesión concreta alguna, como
pretende R o j a s V a r g a s al criticar nuestra postura.
E n tal sentido, el hecho de que pu eda presentarse el concurso
ideal de delitos no convierte en inaplicables o innecesarios a
alguno de los delitos que entran en concurso, simplemente nos
encontramos ante una situación en la que el hecho infringe
simultáneamente a dos o m ás norm as y por ello es que se pue
111 En efecto, el bien jurídico en el delito de enriquecimiento específico es el “ [...] normal y

correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos, conminando jurídi-
co-penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad
y servicio a la nación” R ojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p.
614. El mismo criterio comparte Salinas S iccha, Delitos contra la administración públi
ca, ob. cit., p. 621. En cambio, el bien jurídico en el delito de colusión está determinado
por “ [...] la regularidad, el prestigio y los intereses de la Administración pública, expresa
da en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales
por parte de los funcionarios y servidores públicos”. R ojas Vargas, Delitos contra la
administración pública, ob. cit., p. 278. Criterio compartido por Salinas S iccha, Delitos
contra la administración pública, ob. cit., pp. 273 y 274, quien solo añade que el tipo de
intereses deben ser patrimoniales.
En el delito de peculado se protegerían dos aspectos de la Administración pública: “a)
garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración
pública y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servi
dor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el
principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están sometidos los
funcionarios y servidores”. R ojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob.
cit., p. 327.
2 2 6
CAPÍTULO IV ¡ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
de incrementar la pena prevista para el tipo penal que resulta

aplicable al caso.
c) D e otro lado, también se sostiene que la autonom ía del tipo y
particularmente el concurso ideal del enriquecimiento ilícito
con otros delitos, atenta contra el principio de ne bis in ídem,
ya que se sancionaría más de una vez a la m ism a persona por
el m ism o delito cometido, “ [•■ •] una vez por delito de ‘enri
quecimiento ilícito’, y otra por el delito principal contra la
Adm inistración pública” 112.
Al respecto, ello tam poco es exacto, puesto que el concurso
ideal no significa imponer doble pena, sino solo un incremento
de la misma, estando a que la conducta infringe dos normas
penales, con lo que a la vez afecta m ás de un objeto de protec
ción y por ello el merecimiento de pena se ve incrementado,
independientemente de si se trata de un delito de peligro o
de lesión, o uno de simple acción o de resultado. M ás aún, el
concurso ideal de delitos ha estado presente en la doctrina y
jurisprudencia sin que a nadie se le haya ocurrido sostener que
esta figura atenta contra el referido ne bis in idem.
d) Igualmente, R ojas V argas critica nuestra propuesta en la cual
rechazamos la subsidiariedad del delito de enriquecimiento ilí
cito respecto de otros delitos contra la Administración pública,
por cuanto este es conm inado con pena mayor. N o obstante,
para fundamentar su rechazo no desarrolla argumento alguno,
por el contrario, señala que estaríamos apelando a una razón
dominante en la esfera civil, sin tom ar en cuenta que la natu
raleza y característica del derecho penal es otra. Sin embargo,
la afirmación de este autor en ningún m om ento es sostenida
por nuestra parte, com o puede verse en nuestro trabajo al cual
critica.
112 Vid., C aro C oria, “El delito de enriquecimiento ilícito”, art. cit., p. 153 y R ojas Var
gas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 609.
3. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL
3.1. Elementos objetivos

C om o se sabe, en la parte objetiva del tipo “habrá com o m ínim o los
siguientes elementos: un sujeto activo, que requiere las condiciones de
la autoría, una acción o conducta, positiva u omisiva, e implícitamente
un bien jurídico -con su titular o sujeto pasivo- que se ve lesionado o
puesto en peligro por la acción. Luego se podrá añadir o no otros re
quisitos, com o la causación de un resultado y su im putación objetiva,
circunstancias especiales en los sujetos activos o pasivo o pluralidad de
los m ism os, concurrencia de ciertas m odalidades de ejecución, circuns
tancias de lugar, tiem po, m odo, etc.” 113
3 .1 .1 . Acción típica
C om o se sabe, la acción típica es la conducta com o expresión de

la personalidad que afecta al bien jurídico a través de una lesión o una
puesta en peligro. En el caso del enriquecimiento ilícito se ha discu
tido bastante al respecto, pues diversos autores han sostenido que el
tipo penal no determina concretamente la acción típica, por lo que
violaría el principio de legalidad; otros han referido que el tipo penal
no establece una acción propiam ente, sino que solo hace referencia a
un estado (de enriquecimiento) o a un autor114 y por ello sería un tipo
imperfecto o anóm alo115.
113 L uzón Peña, Diego-Manuel: Curso de Derecho Penal... p. 302.

114 M ontoya Vívanco, Yván, “El delito de enriquecimiento ilícito como delito especial
de posesión”, en Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en el Perú,
Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Cató
lica del Perú, 2012, p. 56. Con ciras de Abanto Vásquez y Salina Siccha.
115 En efecto, R ojas Vargas señalaba: “Nos encontramos frente a una figura penal técni
camente imperfecta pero social y políticamente legitimada. La imperfección radica en
el hecho de no describir una conducta concreta sino una situación o estado económico
cuya procedencia reputada ilícita está sujeta necesariamente a valoración judicial”. Delitos
contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Grijley, p. 457.
Si bien el texto original del Código no era claro al respecto y de

algún m odo se le podía endilgar estos cuestionamientos, con las diversas
modificaciones que ha experimentado el tipo penal y sobre todo con el
texto actual, creemos que todas estas objeciones ya han sido superadas.
En efecto, se aprecia que de la norm a vigente determina con claridad la
acción penal que forma el núcleo o verbo rector del tipo penal.
En efecto, la acción penal de este delito consiste en “incrementar”

el “patrim onio” 116 de m odo ilícito, acción realizada por el funcionario
o servidor público abusando de su cargo. En realidad, incrementar
significa incorporar bienes, derechos o activos al patrimonio personal,
familiar o de un tercero que actúa com o persona interpuesta,117 o de
extinguir o disminuir los pasivos (cargas, gravámenes, deudas, etc.),
que integran el patrimonio.
Sin embargo, no resulta pertinente hablar propiamente de incre

mento del patrimonio, puesto que a través de la com isión del delito no
se puede incorporar válidamente bienes o activos al patrimonio, en otras
palabras, no se puede asum ir la titularidad de derechos reales a través
de la com isión de un delito, pues estos bienes o activos serían efectos
del delito y sobre ellos el agente no adquiere derecho de propiedad,
com o se verá más adelante.
N o obstante, (solo a fin de explicar la acción típica de este delito),

es necesario precisar que el incremento o incorporación patrimonial
116 Colocaremos comillas [“ ”] a los términos “patrimonio” o “patrimonial” para indicar

que no se trata propiamente de un incremento patrimonial, situación que por naturaleza
es lícita, sino de una situación ilícita que solo genera una aparente situación de mejora
patrimonial; por ello es que se tiene que decomisar los bienes o activos materia del enri
quecimiento, sobre los cuales el agente no tiene derecho real alguno, como se verá más
adelante; pues, si tuviera derechos reales sobre estos, no se podría decomisar porque se
estaría violando el artículo 70 de la Constitución Política del Estado, que establece que el
derecho de propiedad es inviolable.
117 “El enriquecimiento puede haberse producido tanto en el patrimonio del agente, cuanto
en el de un tercero, siempre y cuando este se trate de una persona interpuesta, vale decir,
que actúa como personero del agente para disimular su enriquecimiento. Tal relación
debe ser probada en orden a la acreditación del delito”. C reus, Carlos, ob. cit., p. 421
229
TOM ÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
puede producirse a través de un acto comisivo o de uno omisivo. Se

trata de un acto comisivo cuando m ediante una conducta positiva o
activa (mediante un hacer), el sujeto asum e la aparente titularidad del
derecho real sobre el bien o activo m ateria del incremento “patrim o
nial” ; en el caso del acto omisivo, este se produce cuando el sujeto, sin
realizar concretamente ningún acto para incrementar su “patrim onio”
o adquirir bienes, permite que un tercero los realice o los adquiera a su
nom bre, o tam bién cuando el agente a través de una om isión consciente
y voluntaria permite que un tercero extinga o dism inuya su pasivo pa
trim onial (pago de una deuda o levantamiento de un gravamen sobre
un bien de su titularidad).
L a incorporación de los bienes o activos al “patrim onio” puede

consistir en un acto consensual (perfeccionado a través del simple
consentim iento, si se tratara de bienes inmuebles) o en un acto de tra
dición (perfeccionado a través de la entrega, si se tratara de muebles).
Pudiendo tratarse de otras form as de adquisición de determ inados
bienes y activos, tal com o el caso de acciones que se adquieren con la
inscripción en el correspondiente registro, de bienes sujetos a garantía
de W arrant (Ley de T ítulos Valores), que se adquieren con el endoso
o entrega del docum ento o título valor correspondiente; y si se trata
de dinero, desde que es depositado en una cuenta a nom bre del agente
del delito, de algún familiar suyo o de un tercero interpuesto; o desde
que se produce la entrega material del m ism o.
Es así que se podrá decir que el sujeto ha incorporado a su “patri

m onio” los bienes y activos con los cuales aum enta dicho “patrim onio”,
cuando aparentemente se ha convertido en propietario o titular de los
bienes o activos correspondientes, no interesando si al m om ento en
que se hace la apreciación del incremento “patrim onial” el sujeto se
encuentra ejercitando el derecho real o no. Igualm ente, cuando asume
consciente y voluntariamente la dism inución de los pasivos o deudas, lo
cual quedará concretado con la simple om isión de rechazar la conducta
del tercero que disminuye el pasivo patrim onial o cuando consciente
y voluntariam ente se adm ite la cancelación de una deuda a su cargo
230
por parte del tercero, o permite que el tercero libere de un gravamen o

carga a un bien de su titularidad.
En este caso se trata de una omisión impropia, toda vez que el tipo
describe únicamente un comportam iento activo. Pero como quiera que
el sujeto tiene el deber de garante de la Administración pública en el
sector o esfera en la que actúa, al permitir el incremento “patrim onial”
infringiendo su deber, la m ás elemental sensibilidad jurídica obliga a
considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir en
la descripción típica (comisiva) al com portam iento om isivo118. Pues, el
agente del delito, desde el m om ento en que asume la calidad de funcio
nario o servidor público, igualmente asume los deberes y obligaciones
frente a la Adm inistración pública, que lo convierten en garante119 de
su buen funcionamiento e imparcialidad, a la vez que asume el deber de
ejercitar sus facultades y atribuciones dentro de los límites de la C on s
titución y las leyes, sin incurrir en conductas arbitrarias o en abuso del
cargo o funciones120. Pero claro, el agente es garante únicamente dentro
118 M uñoz C onde y G arcía A ran, ob. cit., p. 256.

119 “En los llamados delitos de deber, cuyo tipo presupone una especialposición de deber (ejem
plos: el deber de asistencia patrimonial... o Imposición de garante en los delitos impropios
de omisión), la posibilidad de la autoría depende de la lesión de este deber especial típica
mente especificado, cometida por quien actúa o permanece inactivo. Pertenecen a dichos
delitos, verbigracia, los delitos cometidos en el ejercicio de un cargo y los delitos especia
les...”. Wessels , Johannes, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Depalma, 1980, p.
152.
Igualmente, R oxin refiere: “... forman parte de estos delitos de deber los hechos de omi
sión impropia en los cuales es irrelevante la conducta externa, mientras que la lesión de
un deber de garante constituya el tipo, por regla general también fundamenta la autoría”.
R oxin , Claus, Dogmática Penal y Política Criminal, Lima: Idemsa, p. 364.
Por su parte, J akobs también abona la tesis de la posición de garante de los funcionarios
públicos respecto a la Administración pública, aunque este autor lo hace refiriéndose al
principio de la confianza, al referir: “Los elementos de la autoría de los delitos especiales,
p. ej., la condición de funcionario, de especialmente obligado al servicio público (...) de
quien está vinculado por una relación de confianza”. J akobs, Günther, Derecho penal.
Parte general, Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 723.
120 “Las prerrogativas que nacen de la investidura del cargo y que le otorgan poder, distin
ción y ventajas al funcionario también le obligan, al haber asumido deberes y obligacio
nes para con el Estado y la sociedad, a salvaguardar los intereses y valores inherentes a la
231
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS j D EU TO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
de los límites y alcances de sus específicos y personales deberes frente

a la adm inistración (dentro del ám bito y de los límites en que puede
contribuir positivamente o en la m agnitud en que puede comprometerla
con el incum plim iento de sus deberes y obligaciones), m ás no así en
form a general o por el funcionam iento integral de la Adm inistración121.
Por lo que al om itir rechazar una ventaja indebida o un incremento de
su “patrim onio” de manera ilícita, precisam ente realiza una conducta
con efectos contrarios a lo que sus deberes y obligaciones le imponen.
Por otro lado, el enriquecim iento puede darse a través de un solo

hecho y sin intervalo de tiempo122, com o el com prar un inm ueble,
adquirir acciones en la bolsa o realizar un viaje con gastos elevados,
en cuyo caso el hecho qu edará co n su m ad o precisam ente con la
realización de estos acontecim ientos, configurándose un delito de
ejecución inm ediata. Pero tam bién puede darse el caso de que el sujeto
vaya increm entando su “p atrim on io” , o com o hem os dicho, vaya
incorporando bienes a su “patrim on io” paulatinam ente, es decir, a
través de la realización de acciones similares u hom ogéneas en diversos
m om entos, pero vinculadas por la m ism a resolución crim inal; en este
Administración pública. Es decir, lo colocan en una posición de garante (de vigilante de

la correcta marcha de la Administración pública en el ámbito de su competencia e inje
rencias), ya sea conduciendo sus actividades o comportamientos con sujeción a los dic
tados de las normas y reglamentos, o bien cautelando activamente los intereses públicos
de las amenazas o lesiones que otros funcionarios, servidores o terceros efectúen contra
ella”. R ojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Grijley,
p. 92.
121 “ [...] para la autoría [...] lo que convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber
específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los
implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la
autoría. Otro tanto es válido para los demás delitos de funcionarios y delitos especiales:
... no abarca toda lesión cometida por funcionario, sino que el hecho tiene que estar en
relación con un acto concreto de ejercicio de cargo” . R oxin , Claus, Autoría y dominio del
hecho en Derecho penal, traducción de la 6.a ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y
José Luis Serrano González de Murillo, Barcelona: Marcial Pons, 1998, p. 384.
122 “El carácter de instantáneo no se lo dan a un delito los efectos que él causa, sino la natu
raleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria”. S oler, Sebastián,
Derecho penal argentino, t. II, Buenos Aires: Tea, 1978, p. 154.
caso estaremos frente a un delito continuado .m En este supuesto, cada

una de las acciones de increm ento constituyen delitos consum ados
por sí solos y se resolverá el hecho de conform idad con lo dispuesto
por el art. 49 del C P; pero en este caso, como se trata de un solo
delito, no hay delito más grave ni m enos grave com o se indica en este
artículo, por lo que se im pondrá únicamente la pena prevista por el
art. 401 del CP.
Siendo así, en la comisión del delito de enriquecimiento ilícito

pueden presentarse tanto el supuesto de la ejecución inm ediata, como
también la del delito continuado124,. Sin embargo, aun cuando técnica
mente estos delitos pueden configurarse como delitos de estado, no es
posible su configuración como delitospermanentes, tal como hemos visto
líneas antes. T od o lo cual tiene im portancia para la determinación de
la prescripción de la acción penal, específicamente para el inicio del
cómputo del plazo de prescripción, así com o tam bién para la determi
nación de la autoría y participación, y la flagrancia delictiva.1234
123 “Como suele ocurrir en delitos semejantes, el funcionario o servidor público no reali
za una solo acción para enriquecerse ilícitamente, también realiza varias acciones, to
das orientadas a aumentar su patrimonio; en este caso nos encontramos ante un delito
continuado, pues existen varias violaciones diversas con actos ejecutivos de la misma
resolución criminal (enriquecerse ilícitamente)”. Peña C abrera F reyre, Alonso y Luis
Francia A rias, ob. cit., p. 64.
“El carácter instantáneo o continuo de una infracción resulta del hecho o de la hipótesis
que la disposición legal contempla y es preciso no confundir las consecuencias ulteriores
que toda infracción produce, con el estado permanente que se prolonga en el tiempo,
característico de la infracción continua” . M anzini, citado por Sebastián S oler, ob. cit.,
P. 154.
124 También la C orte S uprema de la R epública, se ha pronunciado considerando que
el delito de enriquecimiento ilícito es un delito continuado. “Es materia de recurso de
nulidad respecto a la excepción de prescripción deducida por ... por cuya razón es preciso
determinar, en primer lugar, el ámbito temporal y la ley aplicable a los ilícitos penales
incriminados; es decir, la ley en relación al tiempo de producido el presunto delito con
tinuado de enriquecimiento ilíc it o Sala Penal Permanente, Expediente N°. 01-2001,
Lima: 28 de junio del 2001.
233
a) ¿Se produce realmente un incremento patrim onial con la ac

ción típica del delito de enriquecimiento ilícito?
Com o hemos señalado líneas antes, si bien el texto del Código

hace referencia a “incremento del patrim onio” , no se trata pro
piamente de tal cosa, pues a través de la comisión del delito no
se puede incorporar válidamente bienes o activos al patrimonio;
en otras palabras, con la acción delictiva no se puede asumir la
titularidad de derechos reales, y menos el derecho de propiedad,
pues este solo puede nacer a través de actos válidos realizados
conforme al ordenamiento jurídico. Los activos o bienes obte
nidos com o producto del delito constituyen efectos del mismo
y sobre ellos el agente nunca puede adquirir el derecho de pro
piedad; por lo que estos bienes o activos jam ás formarán parte
del patrimonio del agente; consecuentemente, en este caso no
se puede hablar propiamente de un incremento patrim onial.
Tener en claro esta situación resulta de vital im portancia,
puesto que si se reconociesen derechos de propiedad sobre el
producto del delito, este no se podría incautar ni decomisar,
ya que de hacerlo se estaría infringiendo el art. 70 de la C on s
titución Política del Estado, que establece que: “ [e]l derecho
de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
arm onía con el bien com ún y dentro de los lím ites de la ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por
causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por
ley y previo pago en efectivo de indem nización justipreciada
que incluya com pensación por el eventual perjuicio” .
Pero claro, el ordenam iento jurídico no puede propiciar o
permitir que se lucre con la com isión del delito, o reconocer
derechos de propiedad sobre los efectos o ganancias del deli
to, por ello es que estos se incautan y decom isan sin ningún
problem a, precisam ente porque no se reconoce sobre estos
derecho real o patrim onial alguno y menos del derecho de
propiedad. Por ello, el incremento del patrim onio al que hace
referencia la acción delictiva del tipo penal en cuestión es solo
234
CAPÍTULO IV | DEUTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
una situación de hecho o un aparente incremento patrimonial.

En este sentido, debe interpretarse el contenido de este tipo
penal. Obviamente, para tener una idea clara al respecto de
bemos previamente tener en claro qué es el patrimonio como
atributo de la persona humana.
i) E l patrim onio como relación jurídico-económ ica y atributo de la

persona hum ana
1) L a concepción jurídica. Esta considera al patrimonio como
el conjunto de relaciones jurídicas (derechos, obligaciones
y situaciones jurídicas) debidamente determinadas en el
marco conceptual de los derechos subjetivos de la per
sona. Para esta concepción lo importante es la relación
real establecida entre el sujeto y el objeto del derecho,
sin evaluar el contenido o connotación económica de los
objetos materia de la relación. El mérito de esta teoría
está en el hecho de enfatizar la necesaria vinculación con
el derecho que debe tener la relación entre el sujeto y los
bienes para adquirir legitimación y tutela jurídica125.
Se objeta a esta posición su concepción netamente subje
tiva y el pasar por alto consideraciones objetivas capaces
de dotarlo de funcionalidad com o concepto jurídico.
Asimismo, que al no considerar el contenido económico
de los componentes patrimoniales, se puede incluir den
tro del patrim onio y, por ende, dentro de la protección
jurídica a objetos con valor simbólico solo para su titular
(carencia de todo valor para los demás), esto es, considera
como componentes del patrim onio no solo a elementos
objetivos sino tam bién a elementos con valoración sen
timental o afectiva de nula funcionalidad.
2) L a concepción económica. Atiende al poder fáctico del
sujeto y al valor económ ico de los bienes o situaciones.
125 Cfr. R ojas Vargas, Fidel, ob. cit., p. 55.
| 235
D esde este punto de vista, el patrim onio podría definirse

com o el conjunto de valores económ icos que de hecho
dispone una persona, sin interesar la licitud de la relación
entre el sujeto y el objeto integrante del patrim onio.
L a principal objeción realizada contra esta teoría es que,
al no considerar la necesidad de una relación jurídica
lícita entre los bienes y su titular, permite la protección
de posiciones patrimoniales ilegítimas o no reconocidas
jurídicam ente126; el derecho penal entraría así en con
flicto con otras ramas del ordenam iento jurídico, lo que
resulta absolutamente inaceptable dada la unidad básica
de este127. C o n esta concepción, entrarían en el patrim o
nio (reconociendo derecho de propiedad) bienes que la
supuesta víctim a detenta ilícitamente, com o el caso de
bienes robados o sustraídos, y no habría m odo de recu
perarlos, lo cual obviamente es un contrasentido.
Pero, com o se sabe, desde una perspectiva subjetiva, el
patrim onio com o atributo de la personalidad permite
que esta se desenvuelva y desarrolle en el ám bito de los
bienes; particularmente en un m undo económ ico donde
los sujetos se interrelacionan en el m ercado de bienes,
derechos y servicios. Para que el patrimonio constituya un
atributo, el sujeto tiene que adquirir u obtener derechos
reales sobre los bienes, esto es, adquirir la titularidad sobre
los bienes, especialmente asum ir la propiedad de dichos
bienes y activos.
Y claro, com o el derecho de propiedad es un derecho
fundam ental garantizado por la Constitución y los T ra
tados Internacionales, este debe gestarse, desarrollarse
y ejercitarse en arm onía con el bien com ún y dentro
126 M uñoz C onde , ob. cit., p. 348; Fiandaca, Giovanni y Erizo M usco, Diritto penale.
Parte speciale I delitti contro ilpatrimonio, vol. II, t. 2, Bologna: Zanichelli, 1996, p. 24.
127 Vives Antón , Tomás, Comentarios a l código penal de 1995, ob. cit., p. 1109.
236
de los límites de la ley, para ostentar reconocimiento y

protección; criterio que es reconocido unánimemente
por la doctrina128 y la legislación nacional y comparada,
com o puede apreciarse en la Ley de Pérdida de Dom inio
peruana, D . Leg. N .° 1104, concordante con el art. 948
del C C peruano y demás normas pertinentes; así también,
en la legislación española, el art. 1035 de su C C , etc.
Consecuentemente, en los casos en que a partir de una
actividad delictiva el sujeto adquiera una aparente titula
ridad sobre los efectos o ganancias del delito, no surge el
derecho de propiedad a favor del agente del delito, pues
existirá únicamente una situación o relación fáctica ilícita
(de origen delictivo) entre el agente del delito y el bien del
que se trate, surgiendo solo una apariencia de derecho; por
ende, el agente del delito no habrá incorporado ningún
bien a su patrimonio, esto es, no se produce propiamente
un incremento patrimonial.
3) L a concepción jurídico-económica. T am bién denominada
teoría m ixta, es la com binación de las dos anteriores.
Esta considera que se incluyen en el patrim onio las cosas
que revisten valor económico (concepción económica),
siempre que se incorporen a su esfera de dom inio o estén
128 En esta línea, B ravo C ucci, Jorge, “Incremento patrimonial no justificado”, en Diálogo
con la Jurisprudencia, Lima, noviembre, 2006, p. 313, señala: “Quien delinque no es titu
lar del producto de su ilegal actuar, razón por la cual no podría sostenerse que incrementó
su patrimonio y que, por ende, muestra una capacidad contributiva susceptible de tribu
tación”. En igual sentido, Falcón y T ella, Ramón, “La posibilidad de gravar los hechos
constitutivos de delitos”, en Quincena Fiscal, n.° 11, Madrid, 1999, p. 7, sostiene: “El
hecho de manejar fondos ilegalmente obtenidos, pese a la apariencia de propiedad que ello
puede generar, no puede identificarse con un derecho subjetivo reconocido y protegido
por el ordenamiento sobre dichos fondos...”. Así también, Ruiz D e E renchun Arteche,
Eduardo, “Ganancias de origen (ilícito) delictivo y fraude fiscal”, en S ilva Sánchez, Jesus-
María (coord.), ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Madrid: Marcial Pons, 2003,
p. 247, sostiene: “... ni el Derecho Penal ni el Derecho Civil (como no puede ser de otra
forma) reconocen dominio alguno sobre el dinero al autor del delito...”.
237
en poder del sujeto en virtud de una relación jurídica

lícita (concepción jurídica). C on ello se deja de lado las
situaciones en las que el sujeto detenta determ inados
bienes o cosas a raíz de una acción o situación ilícita, so
bre todo delictiva; asim ism o, no se considera dentro del
patrim onio a objetos o elementos con valor netamente
subjetivo (sentimental o afectivo). El valor económico
de un bien o elemento patrim onial se determinará ob
jetivamente por su valor de cam bio en el mercado. En
tal sentido, el patrim onio solo puede tener por objeto
material a bienes con valor económ ico; pero no basta con
que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la
cosa, sino que es preciso que esta relación esté protegida
por el ordenamiento jurídico. Esta concepción es la que
consensualmente se ha aceptado por la doctrina nacional
y extranjera (España, Alem ania, Italia, etc.)129, y claro,
resulta conforme a la lógica del ordenam iento jurídico y
a las estipulaciones constitucionalm ente consagradas.
129 También se ha desarrollado en la doctrina la llamada concepción funcional-personal. Esta

asume que el concepto personal de patrimonio antes que el valor económico del bien
pone énfasis en la utilidad que el bien reporta a su titular. Considera que el patrimonio
no es un fin en sí mismo, sino que es un medio de desarrollo de la personalidad del in
dividuo en el terreno económico. Según esta posición, lo importante no es la valoración
monetaria o económica de lo que está en el ámbito de disposición del ciudadano, sino la
capacidad misma de disposición, como posibilidad de aplicar o autodeterminar su desti
no conforme a preferencias o satisfacción de necesidades personales. Siendo así, la lesión
patrimonial se configurará, no cuando se atenta contra bienes que la víctima detenta
lícitamente y con ello se produce un detrimento valuable económicamente, sino cuando
con dicha conducta se frustra la aplicación de dichos bienes a los fines previstos por su
titular.
A esta postura se le objeta su mayor inseguridad en cuanto a la determinación del bien
jurídico protegido en los delitos patrimoniales, pues se trataría de una concepción mar
cadamente subjetivista, puesto que la funcionalidad del objeto dependerá de su aptitud
para satisfacer los intereses de su titular, en cuyo caso, el establecimiento de afectación
al patrimonio podría depender exclusivamente del criterio de su titular a la vez que se
estaría protegiendo situaciones fácticas de disponibilidad con independencia de que sean
“ilícitas civil o penalmente” . Sánchez , Tomás, citado por G arcía A ran, ob. cit., p. 21.
238 ]
C on esta concepción también se pueden insertar a las obli

gaciones como componentes patrimoniales. En efecto,
al concebirse al patrim onio en general com o universitas
iuris (conjunto de todos los bienes y derechos, así como
expectativas patrimoniales de la titularidad de un sujeto),
este se configura com o una relación de activos (integra
dos por diversos bienes y derechos) y pasivos (integrado
por deudas o gravámenes). En este caso, las obligaciones
tienen incidencia en la configuración del patrimonio (sea
com o incremento de un valor contable o expectativa de
dicho incremento) cuando el sujeto es acreedor en la
relación obligacional, y como carga o pasivo patrimonial
cuando el sujeto es el deudor en dicha relación.
Siendo así, y ya para vincular el patrim onio a la acción
típica del delito de enriquecimiento ilícito, cuando el
sujeto es un funcionario público que actúa fácticamente
“incrementa su patrim onio” a través del ejercicio abu
sivo del cargo que ostenta, o realiza la extinción de una
obligación patrimonial en la cual es deudor (con lo cual
reduce sus pasivos patrimoniales), realmente no habrá
logrado propiamente incrementar su patrim onio; por el
contrario, ha generado una situación de hecho ilícita que
debe de ponerse fin a través de la incautación y decomiso
de los bienes y activos com prom etidos, con el decomiso
directo en el caso del supuesto incremento patrimonial y
el decomiso por valor equivalente en el caso de la extin
ción de obligaciones. Al respecto, volveremos con mayor
am plitud al tratar el decomiso.
ii) Incremento patrim onial penalmente relevante
C om o se ha señalado, el incremento patrimonial puede consis

tir en un incremento de los activos o tam bién en la dism inu
ción de los pasivos (cargas, gravámenes o deudas que soporta
el patrimonio del sujeto). En am bos casos, es evidente que se
239
TOMÁS A1ADINO GÁLVEZ VILLEGAS [ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
produce una m ejora en el balance patrim onial, constituida por

la confrontación o contraste entre el activo y el pasivo o entre
los derechos y obligaciones de carácter patrimonial, lo cual
obviamente im plica la obtención de una ventaja y un cambio
en el estado patrimonial del sujeto (por lo menos fácticamente).
Ello significa que debem os considerar dos m om entos com pa
rativos respecto al estado del patrim onio, el primero al asumir
el cargo y el segundo cualquier m om ento posterior a este o al
cesar en el cargo.
N uestra legislación no exige nin gun a calificación del “in
cremento patrim onial” como sí lo hacen otras legislaciones,
com o la de Argentina, C osta Rica, Venezuela, Puerto Rico,
etc., donde los tipos penales se han estructurado estableciendo
que el incremento patrim onial o enriquecimiento para ser re
levante penalmente tiene que ser “apreciable”, “considerable”,
“notorio” y “notable” respectivamente, con lo que se descartan
los casos de incrementos insignificantes. Sin em bargo, estando
al principio de ofensividad y a las posibilidades de prueba del
incremento, tam bién consideramos que el incremento tiene
que ser significativo, puesto que solo un incremento im por
tante puede afectar realmente al bien jurídico tutelado y tener
impacto negativo social, al evidenciar una notoria solvencia in
justificada; tanto más si a partir de la modificación introducida
por la Ley N .° 2 7 4 8 2 se estableció que: “Se considera que existe
indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el incremento del
patrim onio y/o del gasto económ ico personal del funcionario
o servidor público, en consideración a su declaración jurada
de bienes y rentas, es notoriam ente superior [...]”; con lo cual
queda claramente establecido que dicha calificación no integra
el tipo penal, pero sí es una referencia para la interpretación
de la norma.
240
b) M om ento en que debe producirse la acción típica (incremento

“patrimonial”)
La acción típica o incremento “patrimonial” ilícito norm al
mente debe producirse durante el tiempo en que el funcionario
o servidor público ejerce el cargo, pues solo en este periodo está
en condiciones, precisamente, de “abusar del cargo o función”
para procurarse un incremento “patrim onial” , sea condicio
nando su función a la entrega de un beneficio, así como para
torcer la voluntad de la ley a cambio de una retribución, o
también para presionar o “ extorsionar” a los ciudadanos para
que le concedan un beneficio económico. Así por ejemplo,
estando en el cargo podrá solicitar una retribución a cambio
de no realizar una acotación im positiva tributaria, a cambio
de no dictar una sentencia condenatoria severa, a cambio de
gestionar y hacer aprobar una ley beneficiosa para cierto sector
económico o también para no realizar una cobranza coactiva
a favor del Estado.
Sin embargo, no se pueden descartar casos especiales en que el
sujeto, antes de jurar o asumir el cargos ya está aprovechándose
del m ismo para obtener beneficios ilegales, o también casos
en que pese a haber dejado el cargo, aún puede recibir
retribuciones o beneficios económicos a consecuencia de haber
realizado determinada acción en favor de ciertas personas o
empresas durante el ejercicio del cargo, y estas acciones las
realizó precisamente de m odo ilícito y abusando del cargo.
Ello es plenamente posible, por ejemplo, si el funcionario
ilegalm ente reconoció una deuda de una entidad pública
a favor de una empresa, a cambio de lo cual recibiría una
contraprestación importante cuando la deuda de honre, pero
esta aún no se paga cuando el agente deja el cargo, sin embargo,
aún puede influir para que la persona que quedó a cargo de la
entidad realice el pago.
241
3.1.2. F orm a cómo debe rea liza rse e l increm ento “p a tr im o n ia l”.
Abusando del cargo
Al respecto, es necesario tener en cuenta que el funcionario o ser

vidor público puede incrementar su patrim onio de diversas maneras y
obviamente no todas son ilícitas o delictivas. Así, puede realizarse: a)
a través de ahorros provenientes de su sueldo y em olum entos percibi
dos; b) a través de la realización de actividades económ icas lícitas que
legalmente no esté prohibido realizar; c) a través del incremento de su
propio capital o ingresos por cualquier causa lícita, com o la percepción
de los frutos naturales, civiles, comerciales o bursátiles de sus bienes
lícitos; y, d) a través de herencias o legados mortis causa; en cuyos caso
el incremento patrim onial es lícito y auspiciado, y reconocido por el
ordenam iento jurídico. A sim ism o, tam bién puede incrementar su pa
trimonio a través de la com isión de delitos comunes u otros especiales
en los que no se vale ni abusa de las facultades y atribuciones que le
concede el cargo; en cuyo caso, aun cuando el incremento patrim onial
tiene contenido delictivo, no es configurativo del delito m ateria de
estudio.
Pero tam bién puede incrementar su “patrim onio” a través de la

percepción de ingresos vinculados al “ejercicio del cargo” en razón a l
cargo o abusando del cargo, es decir, de las prerrogativas y facultades
que le otorga el cargo o función130. El primer caso, “en ejercicio del
cargo”, está referido a los supuestos en que el funcionario o servidor
130 Sin embargo, se dice que estos signos lingüísticos por razón del cargo', ‘durante el ejerci
cio de sus funciones’ y ‘abusando del cargo’ no serían relevantes para evaluar el delito de
enriquecimiento ilícito, que lo que importa es la ratio legis del precepto penal que siem
pre fue la misma: prohibir la obtención de beneficio económico mediante la utilización
del poder que la función pública otorga a quienes lo portan desde cualquier posición
administrativa. Consecuentemente que estas tres locuciones significan exactamente lo
mismo. G uimaray, Erick, "Apuntes de tipicidad sobre el delito de enriquecimiento”, en
Alerta Anticorrupción, n.° 9, Lima: 12 de abril. Recuperado de <http://idehpucp.pucp.
edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/alerta-anticorrupcion.pdf>.
Aun cuando resulta interesante esta reflexión, por nuestra parte consideramos que esta
forma de estructurar el tipo penal sí tiene relevancia al momento de determinar el conte
nido del tipo penal.
público obtiene los ingresos por haber realizado una acción o función
propia del cargo; esto es, cuando está en funciones y excediéndose de
sus facultades o torciendo la voluntad de la ley realiza algún acto a favor
o en contra de alguien y por ello es retribuido, o inclusive, puede que
realice el acto conforme a ley, pero por realizar el hecho percibe un
ingreso que no estaba autorizado a recibir.
El segundo caso, “ en razón al cargo” , es una expresión más am plia

y comprende, además de los supuestos anteriores, los casos en que el
funcionario o servidor público, fuera del ejercicio de sus funciones,
actúa prem unido de estas facultades para sus propósitos lucrativos, aun
cuando su actuación se desarrolle al margen del ejercicio de la función
que le compete; tal es el caso en que el funcionario, pese a que no se
encuentra laborando en la entidad correspondiente, por vacaciones,
viaje, licencia, permiso u otra razón, realiza acciones indebidas por las
cuales percibe un ingreso ilícito131. En efecto, valerse del cargo para
lograr prebendas, ventajas o beneficios es com ún en los altos funcio
narios, dada la alta cuota de poder de la que son titulares; no necesitan
realizar actos propios del ejercicio del cargo o la función, sino más
bien recurren a sus facultades para obtener ventajas en sus negocios
particulares o de personas afines; así por ejemplo, el funcionario puede
presentarse como asesor de una em presa exportadora y con ello logra
que esta no sea som etida al control aduanero de rigor, con el corres
pondiente beneñcio de la empresa y a cambio el funcionario recibe un
fuerte ingreso. Igualmente, valiéndose de la condición de M inistro de
Estado, se puede lograr la concesión autom ática de ventajas en negocios
jurídicos personales, familiares o personas afines.
Finalmente, la tercera expresión “abusando del cargo”, que es la

considerada y utilizada en la norm a vigente, significa que el funcio
nario utiliza las prerrogativas, facultades, potestades o atribuciones
para procurarse el incremento patrimonial, pudiendo encontrarse en
131 En el mismo sentido, Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la administración pública,
3.a ed., Lima: Grijley, 2014, p. 616. Igualmente, Portocarrero H idalgo, ob. cit.,
p. 139.
243
ejercicio del cargo realizando actos propios del m ism o o simplemente

valiéndose del cargo en cualquier m om ento y circunstancia realiza actos
indebidos para lograr sus propósitos pecuniarios. En este caso, el agente
instrumentaliza la función para lograr sus apetitos crematísticos. Pues,
“ [...] el ejercicio de la función pública, en m uchas ocasiones, no solo
otorga poder sobre bienes o caudales adm inistrados, sino que, y esto
es lo más com ún, otorga p oder sobre una serie de relaciones de interés
que sobrepasan la especificidad de las funciones administrativas y son
cuestiones que tienen que ver con redes de interés, influencias, cuotas
de poder en determinados asuntos, y toda situación que involucre de
una u otra m anera el uso del poder que otorga la función pública para
obtener beneficios económicos, directos o indirectos. L a relación funcio-
narial entre el cargo público y el enriquecimiento no versa sobre las
facultades de disposición m aterial sobre bienes, efectos o caudales en
virtud del cargo desem peñado [...] sino principalm ente, es factible el
enriquecimiento ilícito m ediante el aprovechamiento del poder polí
tico, de gestión o institucional que la función pública presupone, en
cualquiera de las instancias de la adm inistración132.
En tal sentido, el supuesto ‘abusando del cargo’ com prende a los

dos anteriores, pues el funcionario o servidor público puede actuar en
ejercicio del cargo o en razón al m ism o, pero claro, hace un uso inde
bido o abusivo de la función, torciendo la voluntad de la ley a su favor.
En este caso, el sujeto dolosam ente infringe los deberes que le impone
el cargo, que es en primer lugar cumplir la C onstitución y las leyes,
así com o velar por la indem nidad del ejercicio de la función pública,
propendiendo a su norm al desarrollo, así com o su eficacia, eficiencia
e imparcialidad.
En este caso, el funcionario o servidor “ abusa de su cuota de

poder: se vale y utiliza su puesto para lucrar con él” 133. Pues com o se
132 G uimaray, Erick, “Apuntes de tipicidad sobre el delito de enriquecimiento”, en Alerta

Anticorrupción, n.° 9, Lima: 12 de abril. Recuperado de <http://idehpucp.pucp.edu.pe/
wp-content/uploads/2012/071alerta-anticorrupcion.pdf> .
133 R ojas Vargas, ob. cit., p. 463.
244
CAPÍTULO IV I DEUTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
sabe, el cargo de funcionario o servidor público, sobre todo los altos

cargos que dan la calidad de dignatarios o autoridades del país, im pli
can precisamente cierta dignidad, reconocimiento y poder a favor del
agente estatal, y precisamente este usa estas prerrogativas en cualquier
circunstancia para procurarse una ventaja ilícita, abusando del cargo.
En tal sentido, para que el incremento patrimonial sea típico, entre

este y el abuso del cargo debe existir un nexo de causalidad a partir del
cual se realiza la imputación penal. Esta relación causal se hace evidente
fundamentalmente teniendo en cuenta elfactor temporal, pues es a partir
de la circunstancia de la coetaneidad del incremento patrimonial con
el tiempo del desempeño del cargo, que se formulan las imputaciones
y se determina las responsabilidades. En este sentido, no basta que se
trate del incremento patrimonial del funcionario o servidor público
para que se configure el delito de enriquecimiento ilícito, sino que
necesariamente tenemos que vincularlo al ejercicio de la función o más
ampliamente a los actos realizados valiéndose del cargo o abusando de
este, aun cuando estos no signifiquen ejercicio de la función pública
o propiamente ejercicio del cargo, pero se realizan en el periodo del
ejercicio de la función.
3.1.3. Ilicitu d del incremento patrim onial. Elemento normativo
C om o se sabe, en algunos casos los elementos del tipo objetivo,

pueden estar formulados en base a ciertas valoraciones preexistentes de
la sociedad o del sistem a jurídico; en estos casos no podem os apreciar
los o determinar su presencia y alcance apelando a nuestros sentidos;
por el contrario, para definirlos, delimitarlos o constatarlos, debemos
recurrir a las referidas valoraciones contenidas ordinariamente en otras
normas, sean estas de naturaleza penal o extrapenal, es decir, apelaremos
a las llamadas norm as de remisión, las m ism as que para cumplir con
el principio de legalidad deben ser norm as con jerarquía de ley, salvo
que estas remitan, a su vez, a un reglam ento u otra norm a de menor
jerarquía. N o obstante, en ciertos casos tam bién estas valoraciones
pueden ser netamente sociales o culturales, como por ejemplo el ele
245
m entó “material obsceno” , el m ism o que será determinado en base a

valoraciones culturales e incluso morales imperantes en la sociedad.
E n el delito m ateria de análisis, el incremento “patrim onial” , que es

la acción típica del delito, solo será relevante si es ilícito. Para determi
nar la ilicitud de un hecho en la doctrina m ayoritaria se m anejan dos
criterios: el primero que sostiene que “lo ilícito es en sentido estricto, lo
que va contra una concreta norm a legal” 134, en este sentido se equipara
a lo ilícito con lo ilegal, con lo prohibido, teniendo com o referente
al derecho positivo135; en cam bio el segundo sostiene que “ [...] en
sentido am plio, lo ilícito no queda atrapado ni se agota únicamente
en la malla de la positividad, sino que supone la violación de algunas
de las disposiciones de carácter superior y difuso que están en la base
del ordenamiento social” 136. Esto es, en términos generales, la ilicitud
consistirá en un acto que afecta a una concreta norm a legal o un prin
cipio general del derecho, sea que este esté contenido en una norm a
expresa, o sea que se manifieste com o un criterio rector m etanorm ativo
implícitamente contenido en el ordenam iento jurídico. Sin embargo,
para el derecho penal, siempre por respeto al principio de legalidad, la
ilicitud se determinará conform e al criterio estricto. En este sentido,
se considerará que el incremento patrim onial es ilícito cuando infrinja
una norm a concreta del ordenam iento jurídico en general, se trate de
una norm a penal o de una norm a administrativa (en este últim o caso,
cuando la violación de la norm a adm inistrativa im plica a la vez la
violación de una norm a penal). En el caso de los delitos contra la A d
ministración pública, o específicamente del delito de enriquecimiento
ilícito, las norm as a tenerse en cuenta serán las norm as administrativas
relacionadas con los deberes, obligaciones y responsabilidades de los
funcionarios y servidores públicos, o las norm as penales protectoras
de la Adm inistración pública contenidas en el propio Código Penal o
en una ley penal especial. Es decir, el enriquecimiento debe realizarse
134 Fernández Sessarego, Carlos, “Abuso del derecho”, en Tratado de derecho civil, Lima:
Universidad de Lima, 1990, p. 146.
135 Peirano Faccio , Jorge, Responsabilidad extracontractual, Bogotá: Temis, 1981, p. 241.
136 Fernández S essarego, ob. cit., p. 146.
246
de m odo “incom patible con la posición de garante y/o de servicio a la

nación asum ida por todo sujeto público” 137. En este sentido, la ilicitud
se determinará siempre teniendo en cuenta el contenido de valor de
las normas antedichas138, por lo que en efecto se trata de un elemento
normativo del tipo penal en cuestión.
Debem os precisar, sin embargo, que aun cuando podría sostener

se que la ilicitud como valoración de la contrariedad o conform idad
de la conducta con el ordenamiento jurídico debería de ser evaluada
recién a nivel de la antijuricidad y no a nivel de la tipicidad, hay que
tener en cuenta que, en ciertos casos com o el tipo del enriquecimiento
ilícito, la valoración jurídica del hecho está presente en el tipo, aun
cuando su análisis completo y definitivo se tenga que hacer a nivel de
la antijuricidad o determinación del injusto penal. En estos casos nos
encontraremos ante lo que R o x i n llam a valoración global del hecho y
Z a f f a r o n i tipicidad conglobante139. E n este sentido, la evaluación de
la licitud del incremento patrimonial la realizamos en el tipo y no en
la antijuricidad com o causal de justificación, pues no puede sostenerse
que ante el incremento patrimonial del funcionario o servidor público
determinemos la tipicidad sin haber establecido, o por lo menos sin
que existan suficientes elementos de juicio que dicho incremento ha
sido ilícito, al haber utilizado el funcionario o servidor su cargo para
lucrar indebidamente y a costa de la funcionalidad de la administración
pública; de lo contrario (si no se observa la ilicitud a nivel del tipo),
ante todo supuesto de incremento patrim onial se tendría que abrir una
investigación para determinar si el m ism o es lícito o ilícito, lo que ob
viamente trabaría las relaciones intersubjetivas de las personas, lo cual
contradiría precisamente la finalidad principal del derecho, consistente
137 R ojas Vargas, Fidel: ob. cit., p. 468.

138 “ [...] hay que descomponer los elementos de valoración global del hecho: todos los ele
mentos de valoración global del hecho (tanto positivos como negativos) pertenecen al
tipo, mientras que la propia valoración de conjunto pertenece al elemento antijurídica
mente” . R oxin , Claus, ob. cit., pp. 300 y 301.
139 R oxin, Claus, ob. cit., p. 299 y ss.; Zaffaroni, Eugenio Raúl, M anual de derecho penal.
Parte general, Lima: Ediciones Jurídicas, 1990, p. 384 y ss.
247
en la búsqueda del bienestar de las personas y su justo derecho de me

jorar su condición económ ica y su nivel de vida en general.
En tal sentido, el increm ento patrim onial será ilícito si el funcio

nario o servidor público actúa infringiendo los deberes que le im pone
la Constitución, las leyes y los reglamentos, esto es, abusando del cargo
para su beneficio personal, fam iliar o de terceros afines y en perjuicio
de la adm inistrcion pública. Sin embargo, se discute si debe tratarse de
una ilicitud de contenido civil, administrativo, disciplinaria o penal.
Al respecto, es de considerar que toda acción configurativa del in

cremento patrimonial de un funcionario público que actúa abusando
de las facultades, prerrogativas y atribuciones que le concede el cargo,
tiene naturaleza penal, esto es, configura algún delito previsto en el CP
o en una ley especial140; así por ejemplo, configurará un delito contra la
Administración pública (en los que claramente se evidencia la infracción
del deber y el abuso del cargo) com o del delito de abuso de autoridad
(requerimiento indebido de la fuerza pública, nom bram iento indebido
de cargo, etc.), concusión, exacción ilegal, colusión ilegal, patrocinio
ilegal, peculado, cohecho pasivo, soborno internacional, negociación
incom patible o aprovecham iento indebido del cargo, tráfico de in
fluencias, obstrucción a la justicia, prevaricato, denegación y retardo de
justicia, etc. Asim ism o, tam bién puede configurar algún delito común,
com o delitos contra el patrim onio cultural, delitos contra el orden
económ ico, delitos tributarios, delitos ambientales, delitos contra la
voluntad popular, delitos contra la libertad, contra la fe pública, inclu
sive delitos contra el patrim onio y otros más, en los que precisamente
el sujeto se vale de la función o cargo para facilitar lograr el incremento
140 “ [...] no se concibe cómo puede un servidor público obtener un incremento patrimonial
injustificado, precisamente como consecuencia del ejercicio de su cargo o de sus funcio
nes, “que no constituya otro delito”: creemos, pues que no vemos alternativa diferente,
que siempre que un funcionario ha obtenido un incremento patrimonial injustificado,
como consecuencia del ejercicio de su cargo o de sus funciones, es precisamente porque
ha cometido o un peculado, o un cohecho, o un prevaricato, o una celebración indebida
de contratos, en fin, porque ha cometido un delito contra la administración pública” .
M olina Arrubla, ob. cit., p. 318.
248
de su “patrim onio”, así com o para asegurarse im punidad; esto es, de no

haber contado el agente con las facultades o prerrogativas del cargo, no
se hubiese podido realizar el ilícito penal com ún al cual queda vinculado
el enriquecimiento; tal sería el caso en que el M inistro de Econom ía,
valiéndose de las facultades que le otorga su condición de ministro,
logra que no se le acote los tributos por una actividad comercial de sus
empresas, con lo que evita pagar una importante cantidad de tributos
y logra incrementar su patrim onio en la m ism a medida.
N o obstante, debe tenerse en cuenta que todos estos delitos, a la

vez, entrañan responsabilidad administrativas, puesto que de confir
marse se podrá disponer la destitución o separación del cargo o alguna
otra sanción administrativa que no contravenga el principio ne bis in
idem. Asimismo, también entrañará ilicitud civil o responsabilidad civil,
puesto que al causarse daños al bien jurídico, el Estado o el particular
agraviado podrá ejercitar la correspondiente acción resarcitoria, sea en
la vía penal o en la civil.
Consecuentemente, la ilicitud a la que debe estar vinculado el

incremento patrimonial del funcionario o servidor público solo puede
ser la ilicitud penal141. Obviamente, estas conclusiones obedecen a que
el delito de enriquecimiento ilícito es un delito autónom o, pues de asu
mirse la subsidiariedad del delito (que hem os descartado en el presente
caso, son suficientes argumentos) las conclusiones serían exactamente
las opuestas o contrarias a lo que estamos sosteniendo. Pero claro, ello
sería contrario al m ism o texto de la ley142.
141 En el mismo sentido, Peña C abrera Freyre, refiere: “Mostramos nuestros reparos,
cuando se dice que el tipo penal del artículo 401 del CP, puede aplicarse como figura 'au
tónoma , cuando se cometa infracción grave al deber funcionarial que no constituya delito;
somos de la consideración que el enriquecimiento, a que hace alusión el precepto, solo
puede tomar lugar cuando provenga de la comisión de hechos delictivos, si su origen son
infracciones graves, la consecuencia jurídica será una sanción administrativa y, no penal” .
Derecho penal. Parte general, t. v., Lima: Idemsa, 2010, p. 613.
142 En la doctrina colombiana M olina A rrubla considera que el enriquecimiento solo pue
de provenir de hechos que no configuren otro delito, dada la naturaleza subsidiaria del
tipo penal. Sin embargo, resalta la inconveniencia de un tipo penal de esta naturaleza,
que en la práctica resulta inaplicable. M olina A rrubla, Carlos Mario, ob. cit., p. 318.
249
N o obstante, las sim ples ilicitudes adm inistrativas o civiles no

serán suficientes para la configuración del presente tipo penal, sobre
todo porque ello n o significará abuso del cargo por parte del agente
de la infracción para lograr el increm ento patrim onial. A tal efecto,
hay que diferenciar los casos en que determ inados funcionarios están
prohibidos de realizar una actividad lucrativa o percibir rem uneracio
nes adicionales a las correspondientes a su calidad de funcionarios,
com o el caso de los jueces (art. 146 de la C on stitu ción ) y los fiscales
(art. 158 de la C on stitu ción concordante con los arts. 20 y 21 de la
L O M P , D . Leg. N .° 0 5 2 ); en cuyo caso si infringieran esta proh ibi
ción, podrán incurrir en una infracción adm inistrativa — que puede
ser sancionada con la correspondiente sanción disciplinaria— , pero en
ningún caso en la com isión de un delito o en responsabilidad penal;
pues con este hecho no lesionan la funcionalidad de la Adm inistración,
tutelada por los delitos contra la Adm inistración pública, y m enos aún
la im parcialidad de la m ism a, por lo que el increm ento patrim onial
que pudieran lograr por este concepto no reviste relevancia penal; en
tal caso, los bienes o activos m ateria del increm ento patrim onial no
constituyen efectos o ganancias del delito, por lo que no son m ateria
de incautación y decom iso. M áxim e si se tiene en cuenta que en estos
supuestos el juez o fiscal, o en su caso otro funcionario, no se está
valiendo del cargo o función para lograr el increm ento de su patri
m onio, sino de su actividad laboral o profesional. O bviam ente que,
en general, puede existir una frontera m uy tenue para determ inar en
qué casos actúa valiéndose del cargo y en qué casos no lo hace así, lo
cual se deberá establecer en cada caso específico. D esde luego que la
actividad que desarrollen los referidos funcionarios deberá ser una
actividad lícita, sujeta solo al im pedim ento establecido por su calidad
de juez o fiscal, m ás no así som etida a otro tipo de prohibiciones; por
el contrario, si se tratase de una actividad sujeta a responsabilidad
penal, no habrá inconveniente alguno para considerar al producto
lucrativo de la m ism a com o un increm ento patrim onial idóneo para
configurar el delito de enriquecim iento ilícito, si es que el funcionario
se hubiese valido del cargo para lograrlo.
Siendo así, podem os concluir que la fuente del incremento patri

m onial o enriquecimiento constitutivo del delito de enriquecimiento
ilícito será un acto ilícito penalmente relevante, esto es, configurativo de
un delito, fundamentalmente de un delito contra la Adm inistración
pública o contra la administración de justicia; asimismo, excepcional
mente podrá tratarse de un delito común, com o por ejemplo un caso
de estafa, en que el funcionario público se vale de su condición de tal
para m aterializar el engaño a la víctima del delito, o también el caso de
un delito contra la fe pública, o el caso de delitos tributarios, en que
el agente, valiéndose del cargo, burla el pago de los tributos y con ello
logra simultáneamente aminorar sus pasivos y de este m odo mejorar su
situación patrim onial.143 Asimism o, podrá tratarse de un incremento
patrim onial cuyo abuso del cargo configura un delito sujeto a la com
petencia del Fuero Privativo Militar.
3 .1 .4 . D esproporción d el increm ento p a tr im o n ia l con los ingresos

legítimos del funcionario o servidor público
Efectivamente, la norm a precisa que para la configuración de este

tipo penal, el funcionario o servidor público deben incrementar su
patrim onio abusando de su cargo, y dicho incremento debe ser ilícito
(penalmente relevante, como vimos líneas antes) y no debe guardar
proporción con sus ingresos legítimos. Ello significa (tal como ya lo hemos
adelantado en páginas anteriores) que se deben tener en cuenta dos
m om entos: en el primero, el nivel o m agnitud del patrim onio y rentas
del funcionario al asumir el cargo, para lo cual presentará la respectiva
declaración jurada de bienes y rentas (el no presentar la declaración
jurada, además de configurar una infracción o falta disciplinaria, puede
configurar un indicio incriminatorio en contra del funcionario144); y
143 Aun cuando en casos de estafa o contra la fe pública, se puede estar específicamente ante
casos de concurso de delitos (ideal o real), el incremento patrimonial obtenido a través
de estos actos también servirá para la configuración del enriquecimiento constitutivo del
delito en cuestión.
144 Pues debe tenerse en cuenta que en muchos casos la jurisprudencia ha procedido a ab
solver al imputado por cuando no se había determinado cuál era la magnitud del pa
251
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | D EU TO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
el segundo, el m om ento en el cual se evalúa el incremento patrim onial

presuntamente ilícito del funcionario; en tal sentido, será necesaria la
realización de una pericia contable respecto al patrim onio ex ante y ex
post. Obviam ente, el incremento del patrim onio del funcionario, en
principio, puede ser lícito por provenir de su sueldo y em olum entos
percibidos; por derivarse de la realización de actividades económicas
lícitas que legalmente no esté prohibido realizar; por provenir de ingresos
de cualquier causa lícita, com o la percepción de los frutos naturales,
civiles, comerciales o bursátiles de sus bienes lícitos; y, finalmente, por
haber obtenido una herencia o legado; o tam bién provenir de otros
delitos en que el funcionario no se vale del cargo. En estos casos, el
incremento patrim onial será lícito o irrelevante para el delito en cues
tión, respectivamente.
Solo si el incremento supera significativamente a los m ontos pro

venientes de estas causas lícitas, recién se podrá evaluar el incremento
abusivo presuntamente configurativo del delito de enriquecimiento
ilícito. Ello lleva necesariamente a la conclusión de que no todo incre
m ento será configurativo de este delito, sino solo aquel que no guarde
proporción con las rentas e ingresos lícitos del funcionario o servidor
público, el que además debe realizarse abusando de las facultades y
atribuciones que otorga el cargo. Esto lleva a tratar la presunción de
enriquecimiento establecido en la norma.
3.1.5. Presunción de enriquecim iento ilícito
L a norm a penal estipula que: “Se considera que existe indicio de

enriquecimiento ilícito cuando el aum ento del patrim onio o del gasto
económ ico personal del funcionario o servidor público, en considera
ción a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriam ente supe
rior al que norm alm ente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
em olum entos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus
trimonio al acceder al cargo como elemento de comparación para determinar si hubo

o no incremento patrimonial; por ello es indispensable que el funcionario cumpla con
presentar la correspondiente declaración jurada de bienes y rentas.
252
ingresos por cualquier otra causa lícita” . En realidad, esta estipulación no

configura un elemento del tipo penal o una estipulación con incidencia
sustantiva en el tipo; únicamente constituye una presunción de enrique
cimiento que significa una situación procesal que puede dar inicio a la
investigación por este delito y, de algún m odo, im pone al im putado el
deber de aportar información para desvirtuar la imputación, siempre
que conforme a su estrategia de investigación, no le resulte perjudicial.
Sin embargo, esta presunción no es suficiente para fundamentar una

acusación penal o sustentar una sentencia condenatoria, o el decomiso
de los bienes o activos materia del incremento patrimonial, pues, como
hemos adelantado, el enriquecimiento o incremento patrimonial puede
provenir de diversas fuentes lícitas o de actividad delictivas que no están
vinculadas al ejercicio del cargo o función. Consecuentemente, esta
presunción no exime al fiscal de asumir la carga de la prueba y sustentar
con prueba suficiente (idónea para enervar la presunción de inocencia)
todos los elementos del tipo penal contenidos en su acusación penal,
conform e a su teoría del caso. Pues el im putado está prem unido del
derecho a la presunción de inocencia, que para desvirtuarla se requiere
de prueba suficiente y ante cualquier duda sobre alguno de los elementos
del tipo, ello se resolverá en favor del im putado.
A l respecto, es necesario precisar que los convenios internacio

nales recomiendan en estos casos invertir la carga de la prueba, de tal
form a que una vez determinado el incremento notorio, significativo
o desproporcionado del patrim onio del agente o el gasto personal ex
cesivo o suntuoso del funcionario o servidor, sea este quien acredite
la licitud del origen de los bienes m ateria del incremento. Inclusive,
autores como P e ñ a C a b r e r a F r e y r e precisan que hacer recaer en la
parte acusadora la obligación de acreditar que el origen de los bienes
m ateria del incremento es ilícito y ha sido generado a través del abuso
del cargo, constituye un ejemplo de “prueba diabólica y un absurdo
jurídico”, pues probado el ingreso injustificado debe ser el im putado
el que deba acreditar su legitimidad, si ello es lo que afirm a145.
145 Peña C abrera Freyre, Alonso, t. V, Lima: Idemsa, 2010, p. 619, con cita de A sencio
253
T o m á s a l a d in o g á l v e z V il l e g a s ¡ d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
C o n esto, ante la presunción de enriquecimiento, si el funcionario

o servidor público alega la licitud del incremento patrim onial, tendrá
que aportar los elementos de prueba pertinentes; de lo contrario, si
bien no se puede presum ir la com isión del delito y la culpabilidad del
im putado, puesto que le asiste el derecho a la presunción de inocencia
(y obviamente, en el m odelo acusatorio es el fiscal quien asume la carga
probatoria), sin em bargo, conform e a los criterios de la carga dinám ica
de la prueba no existe im pedim ento para cargar al im putado el peso de
su inacción; en tal sentido, será lícito asumir que no existen elementos
indiciarlos o de prueba directa que contradigan la carga incrim inatoria
de la presunción iuris tantum y ante ello cobrarán fuerza los elementos
incriminatorios indiciarlos presentados por la acusación. En este caso,
el derecho a guardar silencio del im putado no sería lo m ás prudente,
puesto que está en posición privilegiada de desarm ar la acusación.
Sobre esto volveremos al tratar los criterios procesales aplicables al
enriquecimiento ilícito.
3.1.6. Sujetos d el delito
a) Sujeto pasivo
Indiscutiblemente, el sujeto pasivo de todo delito es el titular
del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. En el presente
caso, com o quiera que el bien jurídico u objeto de protección
penal es la adm inistración pública y el Estado es el titular de
este bien jurídico, el sujeto pasivo o agraviado es el Estado. Sin
embargo, en ciertos casos en que por ejemplo el funcionario o
servidor público, valiéndose del cargo o función, realiza una
conducta típica de estafa, fraude o falsificación, la m ism a que le
prodiga una ventaja económica, el hecho, además de configurar
el delito de enriquecimiento ilícito, realiza un delito común,
en concurso ideal o real según sea el caso; en este supuesto, el
agraviado por la acción o por una conducta conexa, p od rá ser
también un p articu lar cualquiera, pero claro está, este particu
M ellado, José María.
254
CAPÍTULO IV ! DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
lar entrará en la relación concursa! com o agraviado del delito

común en su agravio y no en el delito de enriquecimiento
ilícito.
b) Sujeto activo
C om o quiera que el enriquecimiento ilícito, al igual que los
demás delitos contra la Adm inistración pública, es un delito
especial en razón a la calidad o cualificación especial del sujeto
activo, este no puede ser otro que aquel que reúna esta calidad
especial; más aún si se trata de un delito especialpropio, en que
precisamente la calidad especial del sujeto funciona com o
fundam ento de la im putación penal146, lo que precisamente
lo convierte en un delito de infracción de deber. Es decir, el
sujeto activo solo puede ser un funcionario o un servidorpúblico
que actúa abusando del cargo, debiendo recalcarse que para la
determinación de la calidad de funcionario o servidor público,
“ [...] no se alude a aquel deber surgido de la norm a penal cuya
vulneración desencadena la sanción prevista en el tipo. Este
deber existe en todo delito. [...] [A]quí hay que atender solo a
la infracción al deber especial extrapenal [...]” . 147
Cabe precisar sin embargo, que si bien es cierto solo podrán
ser sujetos activos de este delito, en calidad de autores los fun
cionarios y servidores públicos, ello no significa que los parti
146 Los delitos especiales en razón a la calidad especial del autor, como se sabe, pueden ser:
“ [D]elitos especiales impropios, que son aquellos en que la condición especial que tiene el
autor solo agrava la pena, p. ej. parricidio; la relación parental en el caso de un homicidio
agrava la figura y se castiga como parricidio. Los delitos especiales propios, en cambio se
caracterizan por que la cualidad especial del autor fundamenta la ilicitud de la conducta,
un caso concreto de este tipo de delitos es el que analizamos: el enriquecimiento ilícito.
Aquí, la calidad de funcionario o servidor público fundamenta la punibilidad, por la lesión
del deber que tiene el sujeto". P eña C abrera F reyre, Alonso y Luis F rancia A rias, ob.
cit., p. 58.
147 R oxin , Claus, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, traducción de la 6.a ed. ale
mana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Barcelona:
Marcial Pons, pp. 385 y 391.
255
culares148 o terceros no puedan ser considerados com o sujetos

activos en calidad de partícipes o cómplices. Pues en este caso,
si los particulares participan en la obtención del incremento
patrim onial ilícito de un funcionario o servidor público, su
conducta será igualmente desvalorada por el ordenam iento
jurídico penal y por tanto serán considerados com o sujetos
activos de este delito, solo que en calidad de partícipes149.
En tal sentido, m arcam os distancia del contenido de la Casación
N .° 7 8 2 -2 0 1 5-Santa, del 6 de julio del 2 016, que niega la calidad
de cómplice al extraneus. Pues tal com o hem os referido antes, la sola
infracción del deber no fundam enta la infracción penal en los delitos
especiales, puesto que tam bién se tiene que cum plir con el principio
de lesividad respecto del bien jurídico, y en la generación de un riesgo
no perm itido para el bien jurídico precisam ente puede participar el
extraneus, resultando penalmente reprochable su conducta. T an to más
si el propio T C se ha pronunciado en sentido contrario150, y sus pro-
148 Como se ha indicado, en Colombia por ejemplo, además del delito de enriquecimiento
ilícito de funcionarios y servidores públicos, se ha tipificado penalmente el enriqueci
miento de particulares. En este sentido, en la legislación colombiana, el artículo 1 del
Decreto N.° 1895 de 1989 establece: “El que de manera directa o por interpuesta per
sona obtenga para sí o para otro un incremento patrimonial no justificado, derivado, de
una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión de 5
a 10 años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”.
149 En este mismo sentido, R ojas Margas, ob. cit., p. 471. Igualmente Frisancho A pari
cio , Manuel y Raúl Peña C abrera, ob. cit., p.537, entre otros.
150 En efecto, el T ribunal C onstitucional en la STC N .° 2758-2004-PHC/TC, del 23 de
noviembre del 2004, Caso Bedoya de Vivanco: “Siendo el tipo penal de enriquecimiento
ilícito un delito especial — propio en este caso- es absolutamente posible el concurso de
terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del tí
tulo de imputación; que la intervención de tercero en delitos especiales, más allá incluso
de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a
título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el
tipo exige para la autoría —el autor en este caso es quien infringe un deber específico o
especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la con
sideración general que los partícipes -como todas las personas- tienen el deber de evitar
la lesión del bien o interés jurídico que protege la norma jurídico-penal en cuestión; que
es claro entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina
2 5 6
nunciamientos son vinculantes para todos los poderes y autoridades;

por lo que el pronunciamiento de la Corte Suprem a configura una
decisión irregular que no puede generar efectos vinculantes.
3.1.7. Imputación objetiva
Para determinar y legitimar la punibilidad, se tiene que realizar la

imputación o atribución penal, a través de la cual se tiene por responsa
ble del injusto al autor o partícipe del m ism o. Para ello, en primer lugar
se tiene que realizar la verificación de que el hecho im putado presente
todos los elementos objetivos del tipo penal; asimismo, debe verificarse
la antijuricidad (ausencia de causales de justificación) y la culpabilidad
(im putación personal), así com o tam bién se deberán analizar otras
circunstancias o condiciones de la punibilidad, com o las excusas abso
lutorias y condiciones objetivas de punibilidad cuando corresponda.
Para determinar el tipo objetivo del delito151— que resulta ser el más
complejo de los puntos de análisis dentro de la teoría del delito, puesto
que se trata de hechos o supuestos fácticos percibidos en gran m edida
con criterios normativos— , las diversas teorías han elaborado un con
junto de criterios lógico-explicativos a fin de precisar cuándo estamos
realmente frente al tipo objetivo del delito; habiéndose llegado en los
últimos tiem pos a formular criterios exclusivamente normativos, de
jándose de lado los aspectos naturales u ontológicos para la explicación
de dicha parte objetiva del delito.
Sin embargo, para analizar el tipo objetivo, así como los dem ás
elementos o conceptos del delito, no podem os dejar de lado el com
ía autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor sino un simple partí
cipe”.
151 El tipo objetivo constituye el primer paso, a partir del cual, con posterioridad se analizará
el tipo subjetivo; y la teoría de la imputación objetiva intenta determinar, con carácter
general, las propiedades objetivas que han de concurrir en un comportamiento para que
este sea imputable a un autor para, a partir de su atribución, iniciar el análisis de la exi
gencia de responsabilidades penales. D e L a C uesta A guado, Paz Mercedes, “La teoría
de la imputación objetiva en la teoría del injusto en España”, en R oxin , La imputación
objetiva en el derecho penal, traducción de Manuel Abanto, Lima: Idemsa, 1997, p. 53.
2 5 7
ponente ontológico del delito, aun cuando no podem os perder de vista

los criterios norm ativos que se han desarrollado al respecto, y en este
contexto resultan válidos los criterios desarrollados por la teoría de la
im putación objetiva, la m ism a que m ás allá de proporcionar criterios
para la determinación e im putación del aspecto objetivo del delito, tiene
incidencia en todos los demás niveles de análisis de la teoría del delito152.
C on ello, trasciende el propio tipo penal objetivo tradicionalmente
concebido y prácticamente tiene fuerte incidencia en la culpabilidad
(im putación personal).
L a im putación objetiva es el conjunto de criterios norm ativos

establecidos a través de norm as jurídicas o sociales (dejando de lado
los criterios naturalistas) que perm iten determinar el tipo objetivo del
delito153. Estos criterios constituyen verdaderas instituciones dogmáticas
idóneas para resolver cuestiones vinculadas a la determinación del tipo
penal objetivo, así com o la im putación de este a su autor o partícipe.
Estos criterios, sin em bargo, no constituyen elementos adicionales del
tipo penal objetivo; por el contrario, son instituciones instrumentales
para evaluar y determinar el tipo penal objetivo y saber cuándo podem os
im putarlo a su autor o partícipe. En tal sentido, no añade un elemento
de análisis dentro de la estructura del delito, solo ofrece nuevos criterios
dogm áticos o una nueva form a de análisis de la tipicidad, dejando de
lado criterios de im putación naturalísticos.
152 D e L a C uesta A guado, Paz Mercedes, ob. cit., p. 39.

“Pues bien: lo que tienen de común todos estos usos de la palabra ‘imputación es que
expresan requisitos necesarios para poder atribuir a un sujeto la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico prevista en un tipo penal, y tales requisitos son necesarios para esta
blecer la relación que ha de existir entre dicha lesión o puesta en peligro y, en definitiva,
con el autor de un delito”. M ir Puig , Santiago, “Significado y alcances de la imputación
objetiva en Derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penaly Criminología, ISSN
1695-0194, artículos RECPC 05-05. Recuperado de <http://bit.ly/2tfa3UK>.
153 La teoría de la imputación objetiva no añade un elemento de análisis dentro de la estruc
tura del delito, solo ofrece nuevos criterios dogmáticos o una nueva forma o perspectiva
de análisis de la tipicidad con la que no se tienen en cuenta criterios de imputación na
turalísticos, sino fundamentalmente normativos.
258
La teoría de la imputación objetiva parte de la convicción de que

toda persona cumple un rol específico en la configuración social y
por ello solo será sujeto de im putación penal cuando haya infringido
su rol correspondiente. “El rol es definido com o el conjunto de ex
pectativas vinculadas a la conducta del portador de una determinada
posición, y, como tal, permite delimitar los contornos de los ámbitos
de competencia de los actores sociales. En el plano jurídico concreto,
el rol se muestra como una posición de deber que cada interviniente
tiene y administra como parte del sistema jurídico para posibilitar su
funcionam iento” 154. Conform e a su rol, a cada persona le corresponde
administrar un segmento de la realidad y es responsable por la conduc
ción o administración adecuada del m ismo. N o todo lo que suceda en
el m undo le compete o es competencia de todos, sino solo lo que le
corresponde conforme a su rol.
El cumplimiento del rol significa satisfacer la expectativa social, a

la vez que infringir un deber inherente al rol im plica defraudar dicha
expectativa. ,
El rol identifica a cada sujeto en el m undo social, pero también

sirve para que todos los ciudadanos sepan a qué atenerse; en tal sen
tido, sirve para interrelacionar a todos los ciudadanos en la sociedad.
Si alguien infringe su rol, los demás ciudadanos pueden válidamente
pedirle cuentas, originándose con ello la responsabilidad, en este caso,
la penal. E n tal sentido, el rol se convierte en fundam ento y límite de
la im putación o atribución de responsabilidad penal. Dicho en palabras
de J a k o b s : “ [...] los límites de los roles funcionan a la vez com o límites
de la responsabilidad [...], por consiguiente, quien se mantiene dentro
de los límites de su rol, no responde de un curso lesivo aun en el caso
en que bien pudiese perfectamente evitarlo” 155. El rol social que cada
uno desem peña determina la m edida de su responsabilidad. Pues, solo
154 C aro J ohn , José Antonio, “Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibición
de regreso”, en Caro J ohn , Normativismo e imputación jurídico-penal. Estudios de derecho
penalfuncionalista, Lima: Ara, 2010, p. 103.
155 J akobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, Lima: Grijley, 2001, p. 25.
2 5 9
se podrá im putar el tipo penal objetivo, si es que el agente ha realiza

do la conducta típica infringiendo dicho rol social, evidenciando una
expresión de sentido contrario a la vigencia de la norma.
El rol garantiza que al sujeto únicamente se le pueda responsabilizar

por un hecho punible si: a) tenía un rol propio (con sus derechos y sus
deberes) y b) si ha infringido un deber personal correspondiente a su
propio rol. En consecuencia, a nadie se le puede responsabilizar por la
infracción de un deber perteneciente a un rol ajeno156.
Existen los roles comunes que incum be a todos y configura un deber

de solidaridad m ínim o de todos los ciudadanos que interactúan en la
sociedad. Im plica el deber general de no dañar a nadie y com portarse
conforme a los m andatos norm ativos generales; en realidad, se trata de
un deber negativo general.
Asimismo, existen roles especiales que obligan únicamente a aquellos

sujetos que se encuentran en una posición especial que los distingue e
individualiza frente al resto de ciudadanos, estos son los tam bién lla
m ados roles institucionales. Estos no son deberes de solidaridad mínim a,
sino deberes de garante. El rol especial prim a sobre el general, puesto
que el primero incluye o presupone al segundo157. Los deberes insti
tucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro
para los bienes jurídicos y se fundam entan en la solidaridad que surge
por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata
de deberes positivos, porque, contrario a los negativos, en los cuales el
garante no debe invadir ám bitos ajenos, en estos debe protegerlos es
pecialmente contra ciertos riesgos.
Ejercer el rol significa cum plir la expectativa social y respetar la

norma. Por el contrario, apartarse del rol significa defraudar la expec
tativa social, esto es, infringir la norma. D esde este punto de vista, la
imputación penal puede definirse m uy sencillamente como la desviación
156 Polaino Navarrete, Miguel, Lecciones de teoría, d el delito, vol. I, Sevilla: Mergablum,
2010, p. 96.
157 Polaino N avarrete, ob. cit., p. 98.
2 6 0
respecto de aquella expectativa que com pete al portador de un rol o,

más escuetamente, como la desviación de un rol.
Aun cuando esta perspectiva de la imputación objetiva (funcional

sistémica) asume que con los criterios de la im putación objetiva se
resuelven los problemas del tipo penal objetivo de m odo óptimo, nos
parece que el problem a se traslada a la determinación de cuáles son los
límites de esos roles, respecto a los cuales, si bien se sostiene que están
debidamente determinados por criterios normativos o usos sociales
debidamente estructurados, ello no necesariamente se corresponde con
la realidad, sobre todo en una sociedad plurinacional y multicultural
como la nuestra158.
N o obstante, en el caso de los delitos contra la Adm inistración

pública, y específicamente en los delitos de enriquecimiento ilícito, por
tratarse de sujetos especiales portadores de deberes y obligaciones que
los convierte en garantes del bien jurídico, el rol de estos agentes queda
debidamente determinado y el incum plim iento del m ism o o de sus
deberes específicos fundam entará su responsabilidad penal, sobre todo,
si más allá del simple incum plim iento, los sujetos instrumentalizan el
rol (con sus facultades y atribuciones), precisamente para realizar el
incremento de su patrimonio. En tal sentido, algunos de los criterios
desarrollados por la im putación objetiva pueden servir para asegurar
158 En efecto, la concepción del rol resultaría funcional en una realidad estandarizada en
cuanto a las actividades y comportamientos sociales debido a una concepción uniforme
del universo, de la vida, de la sociedad y de las relaciones sociales en general; sin embargo,
en un país multinacional, multicultural con diversas cosmovisiones y culturas diversas,
el concepto y fines del rol ya no sería del todo funcional, por lo que también resulta ade
cuado reevaluar el funcionamiento de estas categorías jurídicas en nuestro medio y sobre
todo, en un ámbito intercultural. Al respecto, creemos que aún están por reformularse
muchas de nuestras categorías jurídico penales en un marco intercultural, y creo que
debemos de dejar de importar conceptos sin evaluarlos de un modo crítico, sobre todo
si estos corresponden a otras realidades no necesariamente compatibles con la nuestra,
en donde se aprecia claramente el pluralismo jurídico. Al respecto ver E spezÚa Salmón ,
Boris Gilmar, E l derecho desde la mirada del otro. Bases para la construcción del pluralismo
jurídico en el Perú, Lima: Ideas, 2016.
261
la im putación penal al funcionario o servidor público o eventualmente

para descartarla.
3.2. Elementos subjetivos del tipo

C om o quiera que se trata de un tipo penal doloso, es precisamente
el dolo el principal elemento subjetivo de este delito. En este caso, que
se trata de un incremento patrimonial ilícito realizado por el funcionario
abusando de su cargo, el dolo debe entenderse com o conocim iento y
voluntad del agente del delito, no siendo suficiente el conocimiento,
puesto que el agente debe condicionar e instrumentalizar el cargo para
concretar la acción típica, por lo que evidencia su voluntad en ese sen
tido159. Esto es, el sujeto tendrá que tener conocimiento de que todos
los elementos configurativos del delito se presentan en su conducta, es
decir, que es un funcionario o servidor público, que se está “incremen
tando su patrim onio” , que está abusando del cargo y que su actuación
es ilícita al infringir los deberes propios de su cargo.
El dolo concurrente a la configuración de este tipo penal puede

tratarse del dolo directo de prim er grado, cuando por ejem plo el agente
tiene conocim iento pleno del incremento patrim onial que está asu
m iendo y además quiere que este resultado se produzca. Igualmente
puede tratarse de dolo directo de segundo grado, com o sería en caso que
el sujeto tiene la intención de perpetrar determinado ilícito penal, pero
su voluntad no está orientada a lograr el incremento patrim onial, sin
159 Como se sabe, la definición tradicional del dolo precisa que está configurado por el cono
cimiento y la voluntad, pero existen teorías lógicamente coherentes en el sentido de que
el único elemento sería el conocimiento, no interesando mayormente la voluntad o el
querer, toda vez que existen casos en que sin concurrirpropiamente voluntad de realizar un
tipo penal, la conducta llevada a cabo parece, sin embargo, merecedora de la pena asignada
a la infracción dolosa, por ello autores importantes entienden que puede prescindirse de
la voluntad y afirmar el dolo siempre que el sujeto se haya representado como posible o
probable que el resultado podía acaecer, o haya actuado con la consciencia de estar crean
do un riesgo elevado de realización del tipo penal. Además, otro grupo de autores opta
por formular la definición del dolo negando que haga falta siempre y en todo caso, querer
la realización del tipo. Al respecto ver amplio desarrollo en Ragúes I Yallés, Ramón, El
dolo y su prueba en elproceso penal, Barcelona: Bosch, 1999, pp. 49 y ss.
262 ¡
embargo, conoce y acepta que su acción le reportará un incremento

patrimonial. Asim ism o, por lo menos teóricamente es posible el dolo
eventual, que podría presentarse, por ejemplo, cuando el agente realiza
determinada acción ilícita que podría tener como consecuencia probable
o posible la materialización de un incremento patrim onial a su favor,
y asum iéndola como tal, la acepta; este sería el caso, por ejemplo, del
funcionario que permite que un particular se apropie de caudales o
patrimonio estatal sin tener la seguridad de que este tercero va a hacerle
una retribución económica, pero la asume com o posible y efectivamente
dicha retribución se produce.
2.3. Supuestos agravados
El art. 401 del CP, en su segundo párrafo, establece un supuesto

agravado del delito de enriquecimiento ilícito referido al sujeto activo del
delito, esto es, cuando el agente es un funcionario público que ha ocupado
cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado;
asimismo, cuando se trata de un funcionario público con prerrogativa
del antejuicio, los mismos que para su procesamiento requieren del visto
bueno del Congreso de la República luego del correspondiente proceso
constitucional de acusación constitucional. En este caso, se sanciona con
una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años;
por contraposición del tipo básico que se sanciona con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
2.3.1. Funcionarios de alta dirección en las entidades, organismos o

empresas del Estado
C om o ya hemos referido líneas antes, los funcionarios públicos son

los agentes más importantes dentro de la Adm inistración pública, ya
que son precisamente los titulares del ejercicio de la función pública.
Estos son los agentes públicos que tienen potestad o capacidad de de
cisión, gestión y representación del Estado, del organismo o de la entidad
pública donde ejercen sus funciones, tanto respecto a las relaciones al
interior de la entidad, así com o al exterior de la misma. Por la capacidad
263
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS J DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
de decisión, son los encargados de diseñar y decidir la política institu

cional de la entidad u organism o correspondiente, a la vez que deciden
sobre determinadas acciones de gestión que com prom eta la política
institucional; asimismo, poseen potestades imperativas, reglamentarias,
ejecutivas, sancionado ras, jurisdiccionales y fiscales. Por la capacidad de
gestión, el funcionario puede dirigir a la entidad disponiendo los actos
administrativos o acciones tendentes al logro de los fines y objetivos
del organismo o entidad; asim ism o, poseen potestades ejecutivas y de
decisión dentro del ám bito de su respectiva competencia. Por la p o
testad o capacidad de representación, el funcionario puede realizar actos
en nom bre o por cuenta de la Adm inistración, entidad u organismo,
vinculando a los m ism os tanto interna com o externamente.
L a agravante en cuestión solo considera a los funcionarios de la

m ás alta jerarquía, es decir, solo a los que ocupan o han ocupado cargos
de alta dirección en las entidades, organism os o empresas del Estado,
cuya determinación específica estará contenida en las respectivas leyes
o reglamentos que rigen a dicha entidad u organism o; normalmente,
son los m iembros de directorios, gerentes generales o centrales, m iem
bros de los consejos directivos o ejecutivos de los organism os, así como
asesores de la m ás alta jerarquía; ello estará precisado en la respectiva
norm a que rige a la entidad u organism o.
El fundamento de la m ayor penalidad reside, por un lado, en que la

sociedad y el Estado han puesto a disposición y bajo la responsabilidad
de estos a sectores im portantes de la Adm inistración, por lo que tienen
o tenían la posición de garante de los m ism os y en lugar de proteger
su indemnidad, han hecho precisam ente lo contrario, abusando del
cargo para enriquecerse; todo lo cual significa la infracción de deberes
y competencias institucionales de la m ás alta envergadura y responsabi
lidad, que obviamente determ inan un m ayor reproche penal. D e otro
lado, la im putación agravada tam bién se sustenta en las facilidades con
las que contaría el funcionario para favorecer el delito o garantizar la
im punidad desde el cargo o la función que desempeña, dadas las altas
facultades y prerrogativas de las cuales es portador.
2 6 4 ¡
3.3.2. F u n c io n a rio s p ú b lic o s con p r e r r o g a tiv a d e a n te ju ic io

constitucional
Igualmente, estos son funcionarios de la mayor jerarquía del Estado,

los que realizan o ejercen las más altas funciones de gobierno, funciones
políticas, o de decisión de las altas cuestiones constitucionales, judiciales,
administrativas o de control, en nom bre y representación del Estado.
Estos funcionarios y su actuación funcional proyectan la imagen y
reputación del propio Estado o de sus instituciones, y precisamente
por esto, se busca proteger la indem nidad del ejercicio de su función
o cargo del cual estos funcionarios están legítimamente investidos, los
mismos que a la vez, por su propia naturaleza y publicidad, pueden
quedar expuestos a la venganza política o de cualquier otra índole de
parte de los adversarios políticos o de la ciudadanía en general. El pro
cesamiento penal de estos funcionarios reflejaría el deterioro de esta
imagen y reputación, así como la deslegitimación de la propia moral
y dignidad del país. Por esta razón, no puede quedar sujeta a la sola
voluntad de cualquier particular, de la autoridad persecutoria o única
mente de la autoridad judicial, la posibilidad de entablar un proceso
penal en contra de estas autoridades; es por ello que se ha establecido
la llam ada Prerrogativa delAntejuicio Constitucional o Antejuicio Político
como un privilegio a su favor.
Se dice que la prerrogativa es constitucional porque se realiza estric

tamente bajo los cánones o m andatos propios de los procedimientos
constitucionales y en aplicación de la Constitución y reglamento del
Congreso de la República y no directamente bajo las normas procesales
penales en general; y político, porque la decisión es tom ada bajo un
criterio de votación en el Pleno del Congreso por las diferentes fuer
zas políticas integrantes del Ó rgano Legislativo y no con un criterio
técnico-jurídico (aun cuando se debe buscar en lo posible la orienta
ción técnico-jurídica). En este sentido, la Constitución Política del
Estado en su art. 99 dispone que el Presidente de la República, los
representantes al Congreso, los M inistros de Estado, los m iembros
del T C , los m iembros del C N M , los vocales de la Corte Suprema,
265
los Fiscales Suprem os, el D efensor del Pueblo y Contralor General

de la República, previo a ser procesados penalmente, serán som etidos
al Antejuicio C onstitucional160; a la vez, el art. 99 de la Constitución
debe interpretarse en concordancia con los arts. 93 y 201 de la m ism a
C arta M agna. A sim ism o, el Antejuicio Constitucional se llevará a cabo
con la form ación de la Subcom isión correspondiente en el seno de la
Com isión Permanente, para concluir con la Acusación Constitucional
decidida en el Pleno del C ongreso, luego de lo cual recién intervendrá
el M P a través de la Fiscalía de la N ación, que será la que instruya al
fiscal Suprem o com petente que formalice la Investigación Preparatoria
correspondiente, de lo cual com unicará al vocal Suprem o competente
(el menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprem a) de conform i
dad con el art. 100 de la Constitución y el art. 89 del Reglam ento del
Congreso de la República.
Esta prerrogativa de los altos funcionarios tiene una vigencia de

5 años, contados desde que el funcionario público cesa en el ejercicio
de la función, vencido el cual será procesado directamente por el fiscal
provincial com o cualquier funcionario público (“Fiscal Especializado”
conforme al Proyecto de nueva L O M P ) y ante el respectivo juez de
Investigación Preparatoria. N o obstante, si la investigación o el proceso
se inició dentro de los 5 años (vigente la prerrogativa de antejuicio)
160 Sin embargo, no entendemos por qué no se ha comprendido dentro de la prerrogativa del
antejuicio constitucional o político, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones;
pues al tratarse de un órgano constitucional autónomo, cuyos miembros decidirán las
altas cuestiones de la Función Administrativa Electoral, igualmente quedan expuestos
a todo tipo de cuestionamientos que no necesariamente pudieran tener su origen en
situaciones técnicas o jurídicas, sino más bien en posiciones políticas o electorales; y por
tanto existe incluso mayor razón para proteger la indemnidad de la función pública que
estos realizan, por lo que de lege ferenda estos funcionarios deben ser protegidos por la
prerrogativa del antejuicio al igual que los demás funcionarios comprendidos dentro de
los alcances del artículo 99 de la Constitución.
A la fecha, ni siquiera los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, que son vocal su
premo o fiscal supremo, tienen esta prerrogativa, porque la misma está reservada para la
función jurisdiccional y fiscal respectivamente, y estos al integrarse al JN E, piden licencia
de sus respectivas funciones jurisdiccional y fiscal.
266
continuará ante la Fiscalía Suprem a y el juez Supremo correspondiente,

hasta su culminación.
Al igual que en el caso anterior, el fundam ento de la agravación

radica en el mayor reproche penal que implica la defraudación de las
más altas expectativas sociales depositadas en estos altos funcionarios
y el mayor contenido de los deberes infringidos; asim ism o, en las faci
lidades con la que cuenta el funcionario para favorecer la comisión del
delito y garantizar su im punidad.
4. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Si se ha determinado que un hecho, acción o conducta, reúne los
elementos de tipicidad exigidos por la norma, ya se tiene todos los
indicios para presumir que estam os igualmente frente a una conducta
antijurídica, esto es, ante un injusto penal (conducta típica y antijurí
dica), precisamente por el carácter indiciarlo del tipo como categoría
jurídico-penal. Sin embargo, para determinar con precisión la antijuri-
cidad, tenemos que descartar la presencia concreta de alguna causal de
justificación161, cuya existencia precisamente niega la antijuricidad de
la conducta, pues si se presenta alguna de estas causales, significa que la
conducta está perm itida por el ordenam iento jurídico y consecuente
mente no resulta antijurídica, por tanto, no revestirá naturaleza penal.
Estas causales fundam entalm ente son la legítim a defensa, el es

tado de necesidad justificante, el ejercicio legítim o de un derecho y
el consentim iento (para casos de libre disposición del bien jurídico).
En el caso del delito de enriquecim iento ilícito, obviam ente no se
pueden presentar las causales de legítim a defensa; tam poco el ejercicio
legítim o de un derecho, pues si el hecho del enriquecim iento fuera
legítimo, sería lícito, y por tanto no sería típico; igualmente, no podría
tratarse de un bien jurídico de libre disposición, a la vez que tam poco
el enriquecido ilícitam ente podría alcanzar el consentim iento de su
161 “Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación que excluya la
antijuricidad. En vez de causa de justificación también se puede hablar de “causas de
exclusión del injusto” . R oxjn , ob. cit, p. 557.
2 6 7
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
titular, y por tanto, no p o d ría presentarse esta causal de justificación.

En este sentido, estas tres prim eras causales se descartan sin problem a
alguno. L a dificultad se presenta en el caso del estado de necesidad
justificante, pues si consideram os que cualquier increm ento p atrim o
nial realizado en los térm inos ya referidos, reúne los elem entos del
tipo penal bajo análisis, no existe ningún problem a para considerar
com o enriquecim iento típico el caso en que un funcionario público
ha asum ido de facto la titularidad de un increm ento patrim onial,
por ejem plo, incorporando a su “patrim on io” determ inada sum a de
dinero, pero lo hubiese hecho con la única finalidad de atender la
enferm edad grave de su hijo u otro fam iliar, y en efecto destina el
dinero a los gastos estrictam ente necesarios para el tratam iento de la
enfermedad, gastos que no tenía ninguna otra posibilidad de asumirlos
de no haber ido increm entando ilícitam ente su patrim onio a través
de una conducta típica de enriquecim iento ilícito162. C laro que en
este caso, para que el hecho funcione com o un estado de necesidad
justificante, deberá reunir todos los dem ás requisitos exigidos por el
inciso 4 del art. 20 del C P . E n este sentido, no se descarta la p osi
bilidad de esta causal de justificación, la que negaría la antijuricidad
de la conducta típ ica.163
162 En la doctrina argentina, también se considera posible el estado de necesidad como causal
de justificación del tipo penal de enriquecimiento ilícito. C reus, Carlos, ob. cit. p. 426.
163 En la doctrina argentina, pese a la diferencia de la estructuración del tipo de enriqueci
miento ilícito en su legislación, también se considera como posible el estado de necesidad
como causal de justificación del tipo penal de enriquecimiento ilícito. En este sentido,
C reus sostiene: “En el ámbito de la antijuridicidad-justificación es concebible la operati-
vidad del estado de necesidad cuando el enriquecimiento se determina en una disminu
ción del pasivo, pero ello difícilmente ocurrirá cuando constituya un aumento del activo;
claro que aquí este estado de necesidad funcionará como fundamento de la justificación
del enriquecimiento, no como causal de justificación de la omisión de justificar”. C reus,
Carlos, ob. cit., p. 426. Claro que para el caso de argentina lo más importante no es
propiamente el enriquecimiento, sino más que todo, la obligación de justificación; en
cambio en nuestra legislación el tipo penal está estructurado fundamentalmente en base
al “enriquecimiento”, por ello, no resulta de aplicación para nosotros la última parte de
la aseveración de C reus .
5. CAUSALES DE EXCULPACIÓN
En cuanto a las causales de exculpación no creemos que pueda
existir algún supuesto de hecho que pudiera configurar alguna de estas
causales, ya que si se tratara de un caso de inim putabilidad, no estaría
m os frente a un funcionario o servidor público, por lo que la relevancia
penal se estos hechos se descartarán a nivel de la tipicidad; tampoco
creemos que pueda presentarse un caso de error de prohibición de algún
caso de inexigibilidad.
6. EXCUSAS ABSOLUTORIAS, CONDICIÓN O B JE T IV A DE

PUNIBILIDAD Y R EQ U ISIT O DE PROCEDIBILIDAD
Igualmente, no podrán presentarse casos de excusas absolutorias,
pues estas solo pueden establecerse por normas expresas, como el caso
de los arts. 208, 215 y la últim a parte del art. 406 del C P . Tam poco el
tipo penal del enriquecimiento ilícito se ha estructurado teniendo en
cuenta alguna condición objetiva de punibilidad164.
164 Muchas veces se confunde excusa absolutoria con condición objetiva de punibilidad. Estas
últimas son concebidas por la doctrina, unas veces dentro del tipo penal y otras como
un cuarto nivel de análisis de la estructura del delito. Así R oxin las considera como “las
circunstancias que han de añadirse a la acción que realiza un injusto responsable para que
se genere la punibilidad”. Roxin , Claus, ob. cit., p. 970. Ubicándolas de este modo fuera
del injusto penal e inclusive de la culpabilidad, a la que él prefiere llamar responsabilidad.
Por su parte, M ir Puig refiere “Las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen
al tipo penal por que condicionan su objetiva relevancia penal —a diferencia de lo que
sucede con las llamadas excusas absolutorias que tienen el carácter de causas personales
de exclusión o levantamiento de la pena y no empecen, por ello, el significado penal del
hecho sino solo de la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por su realización”. M ir
PuiG, Santiago, ob. cit., p. 144.
Finalmente, R oxin indica que las condiciones objetivas de punibilidad “se trata de casos
en los que, en una ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la
necesidad de pena”. R oxin, Claus, ob. cit., p. 977.
Concluyendo podemos decir que si se presenta una excusa absolutoria que favorece a!
sujeto, este queda al margen de la responsabilidad penal y de la punibilidad; en cambio,
en el caso de que se trate de un supuesto que exige una condición objetiva de punibilidad,
para que el sujeto quede dentro del ámbito responsabilidad penal o de la punibilidad, es
necesario que se presente dicha condición objetiva de punibilidad.
269
En cuanto a la exigencia de un requisito o elemento de procedibi-

lidad165 frecuentemente se viene sosteniendo que para poder procesar
a una persona por el delito de enriquecimiento ilícito, previamente y
como requisito deprocedibilidad, se debe practicar una pericia valorativa
o contable de los activos y pasivos patrimoniales del agente del delito,
es decir, una pericia com parativa o de contraste de la situación patri
m onial exante con la situación patrim onial expost (antes del presunto
enriquecimiento ilícito y después del m om ento en que presuntamente
este se produjo).
Al respecto, es de considerar que si bien es cierto resulta pertinente

realizar la pericia anotada previamente a la apertura de la instrucción
judicial correspondiente, a fin de determinar el dato objetivo del in
cremento patrim onial injustificado, la m ism a no resulta obligatoria y
tam poco puede exigirse com o requisito de procedibilidad, ya que un
requisito de este tipo solo puede ser establecido por la ley, a tenor de lo
dispuesto en el art. 77 del C dePP m odificado por el art. 1 de la Ley N .°
24388; y para el presente caso no existe ley alguna que exija la pericia
165 Muchas veces se confunde condición de procedibilidad, requisito o elemento de proce-

dibilidad con excusa absolutoria; por lo que es necesario tener presente que la primera
únicamente constituye un presupuesto que previamente al ejercicio de la acción penal
debe cumplirse, tal es el caso de requerimiento por la falta de pago en el libramiento in
debido; por el contrario, la excusa absolutoria implica una exención depena o exclusión de
punibilidad, es decir, el agente del delito -nótese que hay delito-, no será sujeto de pena,
y consecuentemente, no será responsable penalmente, por lo que tampoco se le podrá
iniciar un proceso penal, si es que la excusa absolutoria está debidamente determinada
desde antes de iniciarse la acción penal.
Ahora bien, en los casos en que no se cumple con la condición de procedibilidad, será
rechazada la acción o denuncia penal interpuesta, o se enervará el proceso penal inicia
do, pero una vez cumplida la condición se podrá válidamente iniciar el proceso penal o
recomenzar el enervado, y este proceso podrá terminar en una sentencia condenatoria.
Por el contrario, si nos encontramos ante la presencia de una excusa absolutoria, la ac
ción penal no podrá viabilizarse válidamente de ninguna manera; pues si bien es cierto
que nos encontramos ante la existencia de un delito, el propio ordenamiento jurídico
ha eximido de pena al agente del mismo. La excusa absolutoria incide directamente en
la responsabilidad penal del agente, y no queda a la discrecionalidad del juez, como los
casos de exención de pena previstos en el artículo 68 del Código Penal.
270
como requisito o elemento de procedibilidad. Siendo así, no habrá

ningún inconveniente para iniciar un proceso penal sin la actuación
previa de la pericia valorativa del patrim onio del presunto agente del
delito, ya que la pericia valorativa no constituye requisito de procedibi
lidad alguno, pues, como se sabe, las pericias no son obligatorias en un
proceso penal y solo serán necesarias cuando se requiera conocimiento
especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia
calificada. En los demás casos los operadores del proceso penal (fiscal
y juez) pueden decidir lo conveniente sin problem a alguno; tal sería el
caso, por ejemplo, de un supuesto de enriquecimiento en que aparezca
un servidor público como titular de un bien inmueble valorizado en
medio millón de dólares, cuando sus ingresos lícitos, por todo concepto,
únicamente pudieran haberse incrementado en cincuenta mil dólares
en el periodo de la adquisición del inmueble.
7. TENTATIVA, CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO

Si consideramos que la acción típica del delito en cuestión se realiza
con el incremento patrimonial ilícito, tal como ya lo hemos señalado,
nos encontramos frente a un delito de simple actividad166y de peligro
abstracto, pues dicho incremento patrim onial se materializa cuando el
agente incorpora a su “patrim onio” el de un familiar o de una persona
interpuesta cualquier bien o activo, sin que para ello deba exigirse al
gún resultado adicional. En este sentido, por la propia concepción de
dichos delitos de mera actividad no será posible la tentativa167, siempre
166 “ [S]on delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con
el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. Así
sucede con el allanamiento de morada [...] el falso testimonio [...] que llevan en sí mismas
su desvalor y cuya punibilidad no presupone ningún resultado ulterior”. R oxin, Claus,
ob. cit., p. 328.
167 “En los delitos de mera conducta el tipo solo requiere una determinada conducta, activa o
pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aquella [...] basta para la consu
mación de la conducta activa u omisiva acompañada de todas las circunstancias típicas,
pero sin necesidad de producir ningún resultado; y por eso mismo no cabefrustración en
los delitos de mera conducta, pues en cuanto se lleva a cabo toda la actividad o toda la
conducta omisiva, ya se ha consumado L uzón Peña, Diego Manuel, ob. cit., p. 306.
271
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ¡LÍCITO
que se trate de negocios que se perfeccionan con un solo acto168; sin

embargo, dentro de estos delitos de m era actividad existe un grupo para
cuya materialización de la acción típica se requieren de varios actos, en
estos será posible la tentativa:169; tal será el caso de los actos o negocios
desarrollados por los agentes delictivos, que por alguna causal se inte
rrumpen sin que se llegue a incorporar los bienes o activos al patrim onio
del agente, en cuyo caso no se llega a consum ar el enriquecimiento,
pues el iter crim inis se ha interrum pido y, consecuentemente, el delito
solo quedaría en grado de tentativa. T al sería el caso en que el agente
del enriquecimiento se encuentre realizando la formalización de la ad
quisición de la propiedad de un inm ueble y no llega a concluirla, por
lo que la propiedad todavía no se ha incorporado a su “patrim onio”.
En este caso, las acciones realizadas previamente configuran el delito
de enriquecimiento ilícito en grado de tentativa.
En sentido similar, F risa n ch o A paricio y P eña -C abrera F reyre ,

refieren: “Si el agente de acuerdo a su plan concreto realiza una activi
dad comercial ligada a su cargo, se presenta la tentativa en el supuesto
que el agente realiza actos orientados a formalizar un contrato que le
signifique una ventaja patrim onial” 170.
Siendo así, si se trata de un hecho en que basta un solo acto para

incorporar al patrimonio determinados bienes o activos, no será posible
la tentativa, pero si se requiere de varios actos no habrá ningún proble
m a para admitirla en la form a antes señalada. Ello desde luego no debe
confundirse con los casos en que por tratarse de distintas acciones de
168 Igualmente, L uzón Peña, refiere: “En cuanto a la tentativa (inacabada), aunque un sector
niega su posibilidad, cabe en los delitos de mera actividad, y no solo en los compuestos
de varios actos — en que se puede realizar alguno sin completar el o los siguientes— sino
también en los delitos de un solo acto, ya que la tentativa comienza ya cuando el autor se
dispone inmediatamente a realizar el primer acto típico” . L uzón P eña, Diego Manuel,
ob. cit., p. 307.
169 “En los delitos de simple actividad [...] cabe hablar de tentativa en aquellos hechos donde
se observe fragmentación de actos”. R ojas Vargas, Actos preparatorios, tentativa y consu
mación del delito, Lima: Grijley. p. 277.
170 F risancho A paricio, Manuel y Raúl Peña C abrera., ob. cit., p. 357.
272 |
I
:
CAPÍTULO r v | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
enriquecimiento realizadas de m odo repetido o continuo, que por sí !

m ism as incorporan al patrimonio determinados bienes o derechos, el \
delito queda consum ado desde la realización de la primera acción, no |
pudiéndose hablar de tentativa171, sino de delito continuado. (
r
Ahora bien, estas ideas resultan válidas tanto para los casos en que i:
se ha producido la asunción de la supuesta titularidad de los bienes ;
y activos de manera formal, es decir a través de la correspondiente j
inscripción en los registros públicos, o cum pliendo con los requisitos :
u otras formalidades exigidas por la ley, lo cual es lo m ás común, así
com o también para los casos en que el agente asume dicha titularidad ;
únicamente “de hecho”, es decir, sin formalizarla ante los registros
conforme a ley; en cuyo caso pudiera ser que el agente requiera de
m ás de una acción para lograr el dom inio o capacidad de disposición
de los bienes o derechos, y si no llegaran a concretarse todos los actos ¡
necesarios para obtener dicho dom inio, el delito igualmente quedará
en grado de tentativa. j
R o ja s V a r g a stambién considera que es posible la tentativa en el

delito materia de análisis; sin embargo, da otras razones para explicar
su opinión. Así, refiere: “Es admisible que se presenten actos de tenta- i
tiva en la m edida de incrementos fronterizos con los incrementos no
' :
significativos” 172173.En este caso, consideramos que no existe propiamente

tentativa, porque si ya realizó el incremento patrimonial, ya se trata de
un delito consumado, y si fuera m ínim o el incremento podría descartase
por falta de lesividad, pero igual no habrá tentativa.
Ahora bien, como se ha dicho, el delito queda consumado175con

la simple acción de incorporar los bienes o activos al patrim onio del
171 Como se sabe, los actos previos a la formalización de la titularidad de los bienes o dere
chos, no significan la conclusión o perfeccionamiento de los actos o negocios jurídicos
patrimoniales y, por tanto, no podemos decir que se produjo la acción de incremento
patrimonial (acción típica del delito en cuestión), esta se producirá únicamente con la
conclusión o perfeccionamiento del acto que otorga la titularidad (en este caso solo apa
rente) sobre el bien o activo objeto del enriquecimiento.
172 R ojas Vargas, Fidel, ob. cit., p. 470.
173 “El momento consumativo en algunas especies de delitos se produce al observarse deter-
273
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO D E ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
agente, o con la asunción de la supuesta titularidad de derechos patri

moniales sobre los mism os, sea que esto se logre a través de mecanismos
formales, com o la inscripción en los registros, o la sim ple asunción de
hecho, no requiriendo de acciones previas, así com o tam poco de ac
ciones posteriores174. En este sentido, para determinar la consum ación
del enriquecimiento no habrá m ayores problem as. Sin embargo, es
necesario precisar que cuando se trate de acciones de enriquecimiento
repetidas o continuas realizadas por el funcionario o servidor público,
al ir incorporando paulatinam ente bienes o derechos a su patrimonio,
todos estos hechos se considerarán com o un solo delito continuado y
cada acto o acción por sí solo será suficiente para la consum ación del
delito.
minada conducta (acción u omisión); en otras, al producirse determinado resultado. En

esta diferencia se funda la distinción entre delitos de pura conducta (delitos formales) y
delitos de resultado (delitos materiales), que en otro lugar hemos explicado. Por otra par
te, en los delitos permanentes la consumación presenta una especial característica: se pro
longa en el tiempo, comenzando en el tiempo en que están reunidos todos los elementos
del delito y concluyendo al cesar el estado dañoso o peligroso creado por la conducta
del reo”. A ntolisei, Francesco, M anual de derecho penal. Parte general, traducción de la
8.a ed., por Jorge Guerrero y Marino Ayera Redín, Bogotá: Temis, 1988. p. 336.
En igual sentido, R ojas Vargas, “[...] los tipos penales no coinciden necesariamente en
sus momentos consumativos y que es la manera como estén redactados lo que va a deter
minar la concreta manifestación de la consumación, ya sea que esta se halle contemplada
a nivel de resultado material, simple actividad-inactividad o de consumación anticipada” .
Rojas Vargas, Fidel, Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito, Lima: Grijley,
p. 413.
Igualmente, J escheck refiere: “La consumación no depende de si el autor ha conseguido
su meta, sino que se produce en el momento en que se realizan todos los elementos del
tipo”. J escheck , Hans Heinrich, ob. cit. p. 705.
174 En la doctrina se sostiene que entre la consumación propiamente dicha o consumación
formal del tipo penal y el momento del agotamiento del delito, existen fases intermedias,
conocidas como terminación (R ojas Vargas, Fidel, ob. cit., p. 419 y ss.; Peña C abrera,
Raúl, ob. cit., p. 348) o conclusión (Maurach, Reinhart y Heinz Z ift , Derecho Penal.
Parte General, t. II, Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 11 y ss.); sin embargo, para efectos
del presente trabajo no vamos a referirnos a estas fases de ejecución del delito, en primer
lugar porque no resultan de aplicación al delito bajo análisis, y también por la falta de
uniformidad entre los autores, para la determinación y denominación de estas fases.
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C a p í t u l o i v | d e l i t o d e e n r i q u e c i m i e n t o il íc it o
En el caso del agotamiento, llam ado por algunos consumación mate

rial175 del delito de enriquecimiento ilícito, parece más interesante su
problemática, por las confusiones y dificultades que se pueden presentar
especialmente en el caso del aparente concurso de este delito con otros
delitos, com o peculado, concusión, colusión ilegal, etc., para los casos
de la determinación de la coautoría y la participación, así como para
los casos de cóm puto del plazo de la prescripción de la acción penal,
como se verá más adelante.
El agotamiento del delito es una etapa posterior a la consumación y

su desvaloración o reproche penal ya está contenido en la desvaloración
de la consumación, por lo que no cabe la agravación del delito o un cri
terio de mayor punición, pues como refiere S o l e r : “En el camino de un
delito, está consumido por este todo lo que constituya una etapa menor
o anterior, es decir, todo aquello que no tiene el carácter de un hecho
autónom o sino de un hecho previo, pero también quedan consum idas
por el tipo todas aquellas acciones posteriores que tam poco pueden ser
consideradas autónomas, porque la producción de ellas necesariamente
presupone la im putación anterior” 176. O como indica R o j a s V a r g a s ,
“ [...] el agotamiento es la etapa postrera en la teoría del proceso del delito,
en la que se producen efectos y resultados cuya previsión no constituye
efectos del tipo [...] se trata de una ontologización de los correlatos del
delito, que carecen ya por lo general de relevancia jurídica en el plano
de la tipicidad para los fines de agravar la responsabilidad, idem para
comprender la participación o de enfocar la prescripción del delito en
relación al sujeto activo [...]. Agotar el delito estrictamente, significa
conseguir el propósito buscado por el agente” 177.
En el delito de enriquecimiento ilícito, el agotamiento se considerará

verificado cuando el agente se encuentre en la posición oposibilidad de hacer
uso de los bienes o derechos m ateria del enriquecimiento, el m ism o que
puede presentarse en cualquier m om ento luego de la consumación, no
175 Peña C abrera, Raúl, ob. cit., p.348. J escheck , Hans Heinrich, ob. cit., p. 348.
176 S oler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, Buenos Aires: TEA, 1978, pp. 177 y 178.
177 R ojas Vargas, Fidel, ob. cit., p. 421.
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interesando si este es inm ediatam ente después o luego del transcurso

de algún tiem po. D ebe tenerse en cuenta además, que por tratarse de
un delito de estado, la relevancia penal se verifica al m om ento en que
se produce el incremento patrim onial y, por tanto, en este m om ento
queda consum ado el delito, y aunque el autor siga aprovechándose
del estado creado por este hecho, ello no significa que constantem ente
siga incrementando su patrim onio abusando del cargo o com etiendo
sucesivamente conductas típicas.
8. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
8 .1 .A utoría
C om o se ha señalado en páginas anteriores, el delito de enriqueci

miento ilícito es un delito especíalo de infracción de deber, por lo que para
la autoría y participación resultan aplicables los criterios desarrollados
en el capítulo tercero (II.2.3.) de este trabajo.
Obviam ente, respecto a la autoría ejecutiva o directa no existe

problem a alguno, solo será autor el funcionario o servidor público que
es portador de deberes especiales que le dan la calidad de garante del
buen funcionam iento e im parcialidad de la adm inistración pública,
y precisamente incum pliendo estos deberes procede a incrementar su
“patrim onio”, abusando de las facultades y prerrogativas que le otorga
el cargo.
En cuanto a la coautoría, por tratarse el enriquecimiento ilícito de

un delito de infracción de deber, no resulta aplicable para determinar
la coautoría, el dom inio funcional del hecho178. Pues, aun cuando dos o
más personas se pusieran de acuerdo para realizar el delito, infringiendo
cada una de ellas su especial deber frente a la Administración pública, no
178 “La coautoría obtiene así en los delitos de infracción de deber una estructura totalmente
distinta que a tenor del concepto general de autor. En lugar de la imbricación de las apor
taciones de hecho en la fase ejecutiva, se da la determinación del resultado por quebran
tamiento conjunto de un deber. El ámbito de la coautoría se encoge notablemente, pues
solo cabe hablar de carácter común en este sentido cuando varias personas se encuentran
sujetas a un mismo y único deber”. R oxín , Claus, ob. cit., p. 389.
2 7 6
conseguirán realizar la conducta del enriquecimiento en forma conjunta,

pues al incorporar los bienes, derechos o activos a su “patrim onio” o
asumir la supuesta titularidad de los m ismos, ya estarán realizando un
hecho individual y, por tanto, cada uno realizará su propio enriqueci
miento y su propio delito en calidad de autor ejecutivo o directo.
El único caso en que puede presentarse la coautoría sería en el

supuesto en que teniendo todos los agentes el mismo deber frente a la
Administración179, comparten la titularidad de una determinada unidad
patrimonial, como una empresa, por ejemplo, y la incorporación de
los bienes lo hacen precisamente al patrim onio o titularidad de dicha
persona jurídica, a la vez que realizan esta acción m ediando un plan
conjunto y preconcebido e infringiendo su deber de form a conjunta.
Respecto a la autoría mediata:180, esta no es posible en ese tipo

de delitos, puesto que el sujeto portador de los deberes especiales los
infringe de m odo directo e inmediato, cuando abusando de su cargo,
incrementa su “patrim onio” o asume la supuesta titular de los bienes y
activos de m odo directo, o cuando lo hace a través de un familiar o un
testaferro. Pues la infracción del deber personalmente, se produce aun
cuando “ [...] el individuo que está sujeto a una relación de deber deje
la ejecución de la acción a una persona que se encuentra al margen de
la posición de deber que fundam enta la autoría” 181.
En el caso de que encargue a tercero la realización de las gestiones

o actos propios de la incorporación de los bienes a su patrimonio, ello
no significa que el tercero esté ejecutando la conducta típica, ya que
él no se está enriqueciendo, solo está colaborando o contribuyendo
para el enriquecimiento del funcionario o servidor que le encomendó
179 Habrá un ámbito de deberes conjuntos cuando, por ejemplo, “un ámbito de asuntos está
confiado a varias personas a la vez”. R oxin, Claus, ob. cit., p. 389.
180 “En los delitos de dominio un sujeto es autor mediato si dirige, dominándolo, el aconte
cer mediante coacción o engaño a otro, o en el marco de aparatos de poder organizado.
Por el contrario, en los delitos de infracción de deber para la autoría mediata no se re
quiere el dominio del hecho. R oxin, Claus, ob. cit., p. 392.
181 R oxin, Claus, ob. cit., p. 392.
277
o encargó la realización de estas acciones configurativas del incremen

to patrim onial ilícito. E n tal sentido, aun cuando el agente del delito
m ateria de análisis encargue la realización de los actos configurativos
del incremento patrim onial ilícito a un tercero que actúa por coacción,
engaño, error, m ediando causa de justificación, estará infringiendo su
deber, lo cual es suficiente para fundam entar la im putación penal a
título de autor directo.
8.2. Participación
C om o es conocido, la participación o complicidad es una extensión
de la punibilidad, pues los tipos penales únicamente describen acción y
persona del autor182 y se sustenta en que la participación del cómplice
constituye “un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal
para el resultado típico” 183, e infringe el deber general que toda persona
tiene frente a la sociedad de no participar o colaborar en la realización
de actos prohibidos penalmente.
E n los delitos de infracción de deber, pueden ser autores (directo,

m ediato o coautor) precisamente solo los agentes portadores del de
ber, esto es, los llam ados intraneus, por lo que solo serán partícipes o
cómplices todos los dem ás sujetos que concurran a la perpetración del
delito, aun cuando hubieran m anejado el desarrollo de la realización o
ejecución del delito, es decir, el dom inio del enriquecimiento del fun
cionario o servidor público. Este criterio es aplicable inclusive cuando
el extraneus, más allá de su contribución al enriquecimiento ilícito del
intraneus, realiza su propio enriquecimiento en concurrencia con el
funcionario, no interesando si entre ellos hubo acuerdo de voluntades
en este sentido. Sin em bargo, será distinto el caso en que el único que
se enriquece es el extraneus contando con la colaboración del intraneus
(funcionario o servidor), ya que en este caso no habrá conducta típica
de enriquecimiento ilícito, aun cuando el funcionario haya m ateria
lizado un conducta infractora de sus deberes, en cuyo caso esta podrá
182 R oxin , Claus, ob. cit., p. 384.

183 R oxin , Claus, Dogmática penaly política criminal, Lima: Idemsa, 1998, p. 403.
278
configurar otro delito, com o abuso de autoridad, concusión, colusión

desleal, etc. Igualmente, la conducta del extraneus se subsumirá, no en
un delito contra la Adm inistración pública, sino en un delito común
(estafa, defraudación, apropiación ilícita, etc.), y obviamente, el fun
cionario o servidor público será partícipe de dicho delito común.
En el caso de que un funcionario o servidor público concurra al

enriquecimiento de otro funcionario o servidor, estos responderán
únicamente como partícipes o cómplices, pese a haber infringido sus
deberes frente a la Adm inistración pública, pues no han realizado la
acción típica (incremento de su propio “patrim onio”). Si se hubiesen
enriquecido conjuntamente faltando a su especial deber, como se ha
indicado antes, responderán com o autores ejecutivos individualmente.
L a participación, com o se sabe, en nuestro ordenamiento penal,

puede ser a título de com plicidad primaria y secundaria; en el pri
mer caso, la pena que corresponde al partícipe será la prevista para el
autor184. En caso de participación secundaria, la pena se disminuirá
prudencialmente (art. 25 del CP). Esta dism inución de la pena, en el
caso de ser el cómplice otro funcionario, se fundam enta en que bien
infringió su deber, no realizó la acción típica, a la vez que la gravedad
de la infracción del deber no es de la m ism a m agnitud que la del autor.
En el caso de que se tratara de un particular (que es la mayoría de casos),
la dism inución de la pena se sustenta en que el sujeto cómplice no ha
infringido el deber al cual está sometido el autor (funcionario o servidor
público), no interesando para tal efecto si ha tenido o no el dom inio
del hecho (aun cuando en ciertos casos tam bién puede ser relevante el
nivel de su contribución a la comisión del delito).
Por otro lado, debe tenerse presente que la colaboración o auxilio

para la realización de la conducta típica debe de prestarse antes o si
m ultáneamente con la realización de la conducta del enriquecimiento,
porque si fuera con posterioridad, los hechos ya no constituirían colabo-
184 En legislaciones como la española, a estos cómplices primarios se los considera autores, y
por tanto se les aplica la misma pena. Art. 27 del Código Penal español.
279
ración para la m aterialización del delito, pues este ya está consum ado;
estos hechos posteriores podrán constituir un delito de encubrimiento,
de falsedad o cualquier otro, pero de ninguna manera participación o
com plicidad en el delito de enriquecimiento ilícito.
D e otro lado, constituye un aspecto im portante en la discusión de

esta materia, la cuestión de la accesoriedad de la participación, es decir, la
determinación de su relación respecto a la autoría, en el sentido de que
si la punición de la participación depende exclusivamente de la autoría o
si presenta ciertos aspectos de autonomía. Al respecto, mayoritariamente
se sostiene que la participación com o instituto jurídico-penal es de na
turaleza accesoria respecto a la autoría, y consecuentemente seguirá en
todos los aspectos la suerte de esta185. Sin em bargo, a la fecha se viene
perfilando cierta doctrina autorizada que sostiene que si bien es cierto
no se puede descartar su naturaleza accesoria, la participación presenta
rasgos de autonom ía que no se pueden dejar de tom ar en cuenta186.
Esta discusión tiene im portancia igualmente para la determinación

de la participación respecto al análisis de los niveles de la estructura del
delito, pues si se considera la participación a nivel de la tipicidad, se
estaría am pliando en dem asía el ám bito de la participación y se tendría
por partícipes para efectos penales, inclusive a los que participaron en
el hecho del “autor” que actuó prem unido de una causal de justifica
ción, es decir, que su conducta no es antijurídica, lo cual resulta un
contrasentido, pues no puede ser que la acción principal esté justificada
185 Ello conforme ya se ha indicado, de acuerdo a la teoría de la unidad del título de la im
putación.
186 “Así si bien C ramer dice que el injusto de la participación sería “dependiente del injus
to del hecho principal”, sin embargo también encarnaría un propio desvalor”. Si bien
J escheck considera el injusto de la participación “dependiente del hecho principal en
cuanto a su fundamento y a su medida” , sin embargo, al mismo tiempo habla de la di
rección del ataque al bien jurídico protegido, que también es exigible para el partícipe”.
Para Wessels “ambas formas de participación derivan su contenido de injusto del injusto
del hecho principal. Esto no significa que la inducción y la complicidad no encarnen
ningún desvalor propio”. Por cierto que es mucho menos claro en qué consiste realmente
la independencia parcial del injusto de la participación y cómo se refleja en la práctica”.
R oxin , Claus, Dogmática penaly política criminal, ob. cit., p. 379.
2 8 0 1
y la secundaria o accesoria, sea condenada penalmente. Asim ism o, no

resulta coherente la posición que restringe en demasía el ámbito de la
participación al ubicarla a nivel de la culpabilidad, pues en estos casos
quedarían fuera del reproche penal los supuestos de participación en
una acción típica y antijurídica, pero que excluyen la culpabilidad del
“autor” al presentarse alguna causal de exculpación, como por ejemplo,
quedaría fuera del reproche penal la conducta del partícipe que colaboró
conscientemente en la realización de un hecho realizado por un inim
putable. Para evitar estos extremos es que se ha optado por el principio
de la llam ada accesoriedad lim itada187, por el cual se atribuye relevancia
penal a la participación del sujeto que concurrió a la realización del
injusto penal (conducta típica y antijurídica), independientemente de
si el agente principal o “autor” es o no culpable, con lo que la teoría se
ubica en un razonable término medio.
Siguiendo el principio de la accesoriedad limitada en el análisis

del delito de enriquecimiento ilícito, podem os sostener que se descar
ta la participación penalmente relevante, por ejemplo, en los casos de
enriquecimiento del “autor” que actuó m ediando estado de necesidad
justificante, como se ha indicado anteriormente. Claro que en este caso,
para beneficiarse con el estado de necesidad justiñcante, se deberá reunir
todos los demás requisitos exigidos por el inciso 4 del art. 20 del C P 188.
Finalmente, es necesario indicar que resulta importante el aspecto

referido a la aplicación de la pena al partícipe, pues conforme al art. 25
de nuestro CP, al partícipe, en el presente al extraneus, pese a no haber
187 R oxin , Claus, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, traducción de la 6.a ed. ale
mana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Barcelona:
Marcial Pons, 1998. R oxin, Claus, Dogmática penal y política criminal, Lima: Idemsa,
1998. R oxin, Claus, “Las formas de participación en el Delito: El estado actual de la dis
cusión”, en Revista Peruana de Ciencia Penales, n.° 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. M aurach,
Reinhart y Heinz Z ift, Derecho Penal. Parte General, t. II, Buenos Aires: Astrea, 1995.
Wessels , Johannes, Derecho penal parte general, Buenos Aires: Depalma, 1980. J es-
check , Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Barcelona: Bosch, 1981.
Bustos Ramírez, Juan, M anual de derecho penal. Parte especial, Barcelona: Ariel, 1989.
J akobs, Günter, Derecho penal. Parte general, Madrid: Marcial Pons, 1995.
188 C reus , ob. cit., p. 426.
281
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ] DEUTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
infringido deber especial alguno frente a la Adm inistración pública, le

correspondería la m ism a pena que al autor, lo cual parecería injusto;
para evitar esta injusticia, el juzgador deberá aplicar al partícipe una pena
dentro de los límites de la pena conm inada, pero siempre por debajo
de la pena que le corresponda al autor, pudiéndose inclusive rebajar la
pena por debajo del m ínim o legal para los casos de los delitos especiales
impropios, en aplicación de la analogía in bonam parte— hasta el límite
del delito en el cual se tipificaría la conducta del sujeto de no haberse
cometido el delito especial— , com o lo propone A b a n t o V a s q u e z 189;
claro que esto no será posible para el caso del delito de enriquecimiento
ilícito, así com o tam poco para los dem ás delitos especiales propios.
Para concluir, direm os que los m ism os criterios esbozados para la

participación, resultan aplicables a la inducción del delito en referencia,
por lo que no hace falta abundar en detalles al respecto.
9. CONCURSO DE DELITOS
Asum ir el criterio de la autonom ía del delito de enriquecimiento
ilícito (descartando la subsidiariedad), no descarta la posibilidad del
concurso ideal y real de delitos.
En cuanto al concurso real, este es plenamente posible entre el en

riquecimiento ilícito con otros delitos, com o en efecto se ha producido
en casos em blemáticos resueltos por la jurisprudencia (casos Kouri-
M ontesinos y Jo y W ay). Pues, en general, es posible el concurso real
cuando por ejemplo, el funcionario o servidor público, valiéndose del
cargo, realiza acciones configurativas de delitos de peculado, concusión,
colusión ilegal o cualquier supuesto de corrupción de funcionario y,
simultáneamente, realiza actos de enriquecimiento incorporando a su
patrim onio bienes, derechos o activos distintos a los provenientes de
los otros delitos concurrentes190. Este será el caso de quien logra un
189 A banto Vasquez, Manuel A., ob. cit., p. 51.

190 “Los problemas de confluencia de figuras puede plantearse particularmente cuando el
enriquecimiento ha sido producido por otro delito. La relación que debe existir entre
el enriquecimiento y el desempeño funcional, que es la que caracteriza al bien jurídico
2 8 2
incremento patrimonial, por ejemplo, de un m illón de dólares, siendo

que por el delito concurrente cometido (peculado, concusión, etc.)
ha obtenido únicamente un beneficio de 100 000 dólares, habiendo
acum ulado el resto de los bienes o derechos con los que incrementa su
patrim onio a través de conductas propias del delito de enriquecimiento
ilícito; en este supuesto, am bas conductas delictivas serán concurrentes;
por un lado el peculado o cohecho a través de su acción típica correspon
diente y por otro lado el enriquecimiento ilícito concomitante. Claro
que para determinar la existencia del enriquecimiento ilícito (como
veremos al tratar los criterios procesales aplicables), no se requerirá de la
probanza directa de que los bienes o activos con los que se incrementa el
patrim onio provienen en form a específica de determinado delito, sino
que es suficiente con el recurso al argumento en contrario. Los casos de
concurso real obviamente se resolverán aplicando el principio sumatoria
de penas, sin olvidar el principio de proporcionalidad.
N egar el concurso real en estos casos (decantándose por la subsidia-

riedad) lleva a soluciones inaceptables, como la sucedida en una de las
sentencia impuestas por la Sala Penal Especial de la Corte Suprem a al
procesado Jo y W ay por delito de enriquecimiento ilícito, en la que se
había detectado y bloqueado en una cuenta bancaria en Suiza aproxima
damente la sum a de 13 millones de dólares, pero como la sala asumió la
subsidiariedad de este delito, y como se acreditó que también se había
com etido delito de corrupción de funcionario por un m onto de tres
millones y m edio de dólares, se concluyó condenándolo solo por delito
de corrupción y absolviendo por delito de enriquecimiento ilícito, pese
a que en la sentencia se determinó que se había enriquecido por más
de trece millones de dólares, pues se consideró a este delito como uno
subsidiario. Obviamente se dispuso el decomiso de tres millones y medio
de dólares y se guardó silencio (o no se supo qué hacer) con respecto
al resto del dinero, cuya devolución podía ser reclamada sin problem a
alguno. Este caso hubiese sido resuelto satisfactoriamente apelando al
protegido, no se dará cuando el delito que originara aquél nada tenga que ver con la
Administración”. C reus, ob. cit., p. 425.
283
concurso real entre los delitos de corrupción de funcionarios y el delito

de enriquecimiento ilícito.
En este caso, hay que tener bien en claro que no se trata de la

m ism a conducta o del m ism o hecho (si así fuera estaríamos frente a un
concurso ideal), sino de hechos concurrentes pero distintos; en efecto, el
incremento patrim onial logrado a través del delito concurrente no será
tom ado en cuenta para la determ inación del delito de enriquecimien
to ilícito. Si el enriquecimiento o incremento patrim onial procediese
únicamente del delito concurrente, no estaremos frente a un concurso
real (enriquecimiento ilícito y delito concurrente), sino únicamente
ante el delito concurrente (peculado, concusión, corrupción, etc.). El
hecho de haberse realizado la incorporación de los bienes o beneficios
económ icos provenientes del delito de peculado, concusión, cohecho,
etc., al patrimonio del funcionario o servidor público, no significa que
a la vez se haya com etido el delito de enriquecimiento ilícito, pues la
asunción de titularidad sobre los bienes o ventajas provenientes de
aquellos delitos ya ha sido desvalorada y com prendida en el delito que
se trate y, por tanto, ya no puede configurarse el enriquecimiento ilíci
to. En este sentido, este incremento patrim onial o disfrute de ventajas
obtenidas, se enm arca dentro de la fase del agotam iento del delito
concurrente (peculado, corrupción, etc.)191, por tanto, no podrá ser
191 También se llega a la misma solución si, en este caso, en lugar de considerar al incre
mento patrimonial como fase del agotamiento del delito de peculado, concusión, etc.,
consideramos que nos encontramos frente a una conducta posterior consumida por la
anterior, y por tanto solo se aplicará la pena prevista para el tipo penal del cual se trate;
encontrándonos en este caso de hechos posteriores copenados; esto es, se resuelve el hecho
aplicando el criterio de la consunción. En este sentido se pronuncia J escheck al referir:
“Una acción típica, posterior a un hecho punible, destinada a asegurar, a aprovechar o
realizar la ganancia antijurídica obtenida mediante el primer hecho, resulta consumida
si no se lesiona ningún nuevo bien jurídico y el daño no se extiende cuantitativamente
por encima de la medida del ya producido. [...] Lo típico de la relación existente entre
el hecho y el hecho posterior consiste aquí en que, normalmente, el autor también ha
de cometer el hecho posterior para que el principal pueda tener para él algún sentido”.
J escheck , ob. cit., p. 1038.
En igual sentido, M ir Puig : “Los actos posteriores impunes o, mejor dicho copenados.
Son hechos que por sí solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos
284
nuevamente considerado com o un ilícito penal adicional192193, pues ello

significaría sancionar dos veces el m ism o injusto y, de este m odo, se
estaría infringiendo el principio o garantía non bis in idemm .
Asim ism o, estaremos ante un concurso real de delitos cuando luego

de realizado el incremento patrim onial ilícito conform e al art. 401,
con posterioridad se realizan acciones de conversión, transferencia u
ocultamiento, con la finalidad de ocultar el origen de los activos o de
evitar su incautación y decomiso. En estos casos, los delitos resultan
vinculados por el objeto del delito, que en este caso son los bienes o
activos m ateria del enriquecimiento y de las acciones de lavado. En
el delito de enriquecimiento ilícito los fondos no deben tener origen
delictivo, recién tendrán dicho origen cuando el sujeto, abusando de
su cargo los incorpore a su patrim onio; por ello, a partir de este m o
mento cualquier acción realizada sobre estos configura delito de lavado
de activos. Si desde un comienzo los bienes y activos con los que el
funcionario incrementa su patrim onio (recibiéndolos, poseyéndolos,
etc.) tuvieran origen delictivo, estaremos ante un delito de lavado de
activos y no ante un delito de enriquecimiento ilícito (concurso aparente
de normas). En este caso, el abuso del cargo ya está considerado en la
por otro delito al cual siguen. La razón es que tales actos constituyen la forma de asegu
rar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan
ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho anterior ni aumentan el daño
producido por el mismo” . M ir P uig , ob. cit., p. 672.
192 Como ya se ha indicado, el agotamiento del delito es la etapa o fase del mismo en la cual
el agente obtiene objetivamente el beneficio o disfrute perseguido con la comisión del
delito.
193 “Alguna vez, atendiendo a los distintos momentos consumativos, creimos que entre el
delito contra la Administración origen del enriquecimiento y el enriquecimiento ilícito
del art. 268.2, que no podía aparecer, por consiguiente, como justificado, se daba un ver
dadero concurso real; sin embargo, es preciso reconocer que en esos casos, el enriqueci
miento será parte del iter criminis de aquel delito, constituyendo una faz de agotamiento;
salvo en las hipótesis en que el agotamiento supone un plus de conducta típica respecto
del delito agotado”. C reus, Carlos, ob. cit., p. 426. Cabe precisar sin embargo, que aun
cuando estas aseveraciones de dicho autor están referidas al tipo penal argentino, que tie
ne distinta estructura, el argumento descrito es válido también para nuestra legislación,
al tratarse igualmente de fases subsecuentes del iter criminis delictivo.
285
agravante del art. 4 de la Ley de Lavado de Activos, que establece una

pena privativa de libertad de entre 10 y 2 0 años, por contraposición a
la pena menor del enriquecimiento ilícito, inclusive para los supuestos
agravados. D ebe precisarse, en estos supuestos de posesión y tenencia,
que no se requiere de la intencionalidad adicional (tendencia interna
trascendente) de ocultar el origen o evitar su incautación y origen, com o
sí se requiere para los actos de conversión y transferencia y ocultamiento,
conform e al D . Leg. N .° 1249.
El problem a se presentaría cuando quien incrementa ilícitamente

su patrimonio es un servidor público (no un funcionario), puesto que en
este caso no existe un tipo de lavado agravado en el que específicamente
se considere el elemento del abuso del cargo. E n tal caso, se tendrán
que analizar detenidamente los elementos de los tipos concurrentes
para determinar cuál de las norm as resulta aplicable, pues nos encontra
m os ante un concurso aparente de norm as penales. Al respecto, com o
quiera que la ley de lavado de activos busca sancionar penalmente toda
conducta realizada sobre los bienes de origen delictivo, a fin de aislar al
agente del delito e im pedir que disfrute o use los bienes provenientes
de la actividad criminal, esta norm a será ley especial respecto a la de
enriquecimiento ilícito, que es general; por tanto, en virtud del principio
de especialidad com o criterio de resolución de antinomias, se aplicará
la norm a de lavado de activos y no la de enriquecimiento ilícito.
Finalmente, en el caso del concurso real de delitos nos encontra

m os ante dos delitos que deberán investigarse o sancionarse aplicando
los criterios del concurso real de delitos con todas sus consecuencias,
especialmente la sum atoria de las penas. C om o puede advertirse, los
bienes y activos m ateria del lavado tienen su origen o están vinculados
a la actividad criminal previa (delito de enriquecimiento ilícito).
En cuanto al concurso ideal del delito de enriquecimiento ilícito con

otros delitos, teniendo en cuenta que este delito se configura a partir
de la incorporación de los bienes, derechos o activos al patrim onio del
agente, cuando la realización de esta acción, a la vez de significar un
enriquecimiento tam bién constituye una apropiación de caudales o
286
CAPITULO IV I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
efectos a cargo del funcionario, tam bién se configurará el delito de pe

culado; esto es, el mismo hecho implica simultáneamente la apropiación
de caudales públicos y un incremento patrimonial configurativo del
delito de enriquecimiento ilícito. Igualmente, si el funcionario recibiera
dinero u otras ventajas patrimoniales en calidad de donativo, con la
finalidad de realizar un acto en violación de sus obligaciones, a la vez
que incrementa su patrimonio, realiza la conducta del cohecho pasivo
propio. Consecuentemente, en am bos casos, y en los demás delitos que
se estructuren a partir de elementos objetivos, com o recibir, aceptar,
etc., bienes o ventajas patrimoniales, o apropiarse de bienes o derechos,
siempre será posible el concurso ideal de alguno de estos delitos con el
delito de enriquecimiento ilícito, pues con la m ism a acción se infringen
ambas norm as penales.
Así, por ejemplo, cuando la apropiación se hace a través de una

transferencia de una cuenta de la entidad pública m anejada por el fun
cionario o servidor público a la cuenta del agente o de un testaferro194,
esta acción configura el tipo penal de peculado y simultáneamente el
de enriquecimiento ilícito, pues la m ism a acción realiza ambos tipos
penales; en tal caso, estaremos ante un concurso ideal de delitos que se
resuelve aplicando el art. 48 del C P , esto es, aplicando hasta el máxim o
de la pena prevista para el delito más grave, pudiendo incrementarse
hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso se supere los 35 años.
En el ejemplo, como quiera que am bos delitos (peculado y enriqueci
miento ilícito) presentan agravantes, la pena a aplicarse dependerá de la
presencia o ausencia de estas; así, si se tratara de un funcionario público
con prerrogativa de antejuicio, se aplicará la pena correspondiente al
enriquecimiento ilícito agravado, esto es, una pena privativa de libertad
de hasta 15 años, la m ism a que puede extenderse hasta un cuarto más
de este extremo, es decir, hasta 18 años y 9 meses adicionales. Si no se
tratara de altos funcionarios pero se com prom etiera caudales o efectos
194 En este caso, aun cuando se utilice un testaferro para mantener oculta a la persona del
funcionario, lo que evidencia un ánimo de ocultamiento del agente, no configura delito de
lavado de activos, porque no se aprecia la existencia de un delito previo al cual pudiera vin
cularse los activos apropiados y con los cuales se genera el incremento patrimonial ilícito.
2 8 7
destinados a fines asistenciales o program as de apoyo social, se aplicará

la pena correspondiente al peculado agravado, esto es, una pena priva
tiva de libertad de hasta 12 años, la m ism a que puede extenderse hasta
15 años. Y si se tratara de los supuestos básicos de am bos delitos, se
aplicará la pena correspondiente al delito de enriquecimiento ilícito,
es decir, una pena privativa de libertad de hasta 10 años, la que puede
extenderse hasta 12 años y 6 meses.
Obviamente, ello no im plica de m odo alguno una infracción al

principio non bis in idem, puesto que el caso no se resuelve aplicando
doble sanción o doble procesamiento, únicamente se aplica el principio
de absorción, conform e al art. 48 de nuestro CP, esto es, aplicando la
pena correspondiente al delito más grave, pudiendo aumentarse hasta
en su cuarta parte. En este caso, se considera la com binación de varios
tipos para contemplar el desvalor total de un hecho unitario195.
D e otro lado, tam bién podrán presentarse casos de concurso medial,

por ejemplo, cuando el agente aprovechando su condición de funciona
rio o servidor público elabora o utiliza docum entos falsos o falsificados
para lograr su enriquecim iento.196 C o m o puede apreciarse, no se trata
de una sola acción o hecho delictivo, sino de “dos objetividades jurí
dicas distintas” , com o lo refieren C o b o d e l R o s a l y V i v e s A n t ó n ,
las m ismas que lesionan dos bienes jurídicos distintos; sin embargo, se
hacen o utilizan los docum entos falsos o falsificados con la finalidad
de incorporar al patrim onio del agente los bienes o activos materia del
enriquecimiento, lo que solo sería posible lograrlo a través de estos
docum entos fraudulentos197. Estos supuestos, sin embargo, como se ha
195 C obo del Rosal, Manuel yTomás S. Vives A ntón , Derecho penal. Parte general, ob. cit.,
p. 696.
196 Casos como este son considerados directamente como concurso real por Peña C abrera
Freyre y Francia A rias: “E s posible que en concurso real se presente esta figura delictiva;
pensemos en el caso del funcionario público, fraguando documentos y falsificando firmas
de otros obtenga un incremento patrimonial, aquí se observa que concurre con delito con
tra la fe pública”. Peña C abrera Freyre, Alonso y Luis Francia Arias, ob. cit., p. 64.
197 Aplicando lo lógica de la legislación penal española (en la que no está previsto el delito
de enriquecimiento ilícito) a la legislación peruana para resolver casos de concurso me-
288
indicado, se resolverán com o casos de concurso real y no ideal, como

en la legislación española. Obsérvese que en este caso, aun cuando el
delito concurrente (contra la fe pública) con el delito de enriquecimiento
ilícito no es un delito de infracción de deber, se considera un caso de
concurso, por su especial vinculación existente (de medio a fin) entre
uno y otro delito, lo cual no podrá suceder en otros casos de delitos
que no sean de infracción de deber.
10. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, LAVADO DE ACTIVOS,

RECEPTACIÓN Y ENCUBRIMIENTO REAL
El delito de lavado de activos presenta cierta similitud con los delitos
anotados, ya que todos ellos están referidos a acciones realizadas sobre
bienes, activos o ganancias que provienen de delitos preexistentes; por lo
que en ciertos casos comparten algunos elementos típicos, presentando
estructuras típicas similares, a la vez que en otros casos presentan cierta
analogía respecto a los criterios político criminales determinantes de su
criminalización, presentándose supuestos concúrsales, tanto de delitos
como de norm as. Sin em bargo, cada uno de estos delitos presenta su
propia identidad, que nos permite diferenciarlos debidamente, teniendo
en cuenta, fundam entalm ente, el bien jurídico tutelado en cada delito,
el objeto de la acción, la calidad de los sujetos activos y pasivos de cada
uno, la presencia de elementos subjetivos distintos del dolo en algunos
de estos delitos y las formas especiales de ellos; así:
dial vinculados al delito de enriquecimiento ilícito, se podría decir que se da un caso

de concurso medial (y por tanto de concurso ideal), cuando el agente del delito comete
cualquier delito contra la Administración pública con la única finalidad de obtener una
ventaja económica, y al hacer suya esta ventaja incrementa su patrimonio, de tal modo
que realiza la conducta típica del enriquecimiento. Sin embargo, en nuestra legislación
no tendría importancia ni sentido un razonamiento de este tipo, porque el concurso
medial no se resuelve como concurso ideal sino como concurso real; de tal modo que no
se puede sostener que estamos ante la presencia de un concurso de delitos, al incorporar
al patrimonio del agente los bienes o activos obtenidos por el delito de que se trate, sino
que únicamente estaremos ante el agotamiento del delito inicial y no ante un delito de
enriquecimiento ilícito concurrente. Sostener el concurso en este caso, implicaría infrin
gir el principio non bis ín ídem.
289
a) El bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos es el

sistema económico, representado por la libre y leal competencia
y la adm inistración de justicia en cuanto esta últim a se vincula
con el primero. E n cam bio, en el delito de enriquecimiento
ilícito, el bien jurídico tutelado es indem nidad e im parcialidad
de la función pública y la confiabilidad de la sociedad en sus
funcionarios y servidores, los m ism os que constituyen objetos
representativos de la Adm inistración pública en general; con la
criminalización de las conductas configurativas de este delito,
se busca evitar que los funcionarios y servidores públicos se
enriquezcan, am asando grandes fortunas a través del abuso
de sus cargos. E n el delito de encubrimiento real, el bien ju
rídico tutelado es el norm al y correcto funcionamiento de la
administración de justicia, cuya eficacia se ve entorpecida por
las conductas encubridoras que im piden la verificación de la
comisión del delito y la individualización y sanción de sus
autores o partícipes, desapareciendo las huellas y ocultando las
pruebas o efectos del delito198. En la receptación, en cambio, el
bien jurídico protegido es el patrim onio en general (sea este
público o privado), esto es, el bien jurídico está determinado
por el m ism o objeto de protección del delito precedente, pues
a través de las conductas receptadoras, se mantiene la situación
de antijuricidad generada por el delito previo, impidiendo que
cese la m ism a y las cosas vuelvan a su legítim o titular199.
b) En cuanto al objeto de la acción, este está constituido en el delito
de lavado de activos por el dinero, bienes efectos o ganancias
que provienen de actividad criminal previa (delitos previos
idóneos para generar ganancias ilegales), com o expresamente
establece la ley, excepto los que pueden configurar delito de
receptación. En este caso, es suficiente con que los activos
198 Vid. Sánchez-O stiz G utiérrez , Pablo, E l encubrimiento como delito, Valencia: Tirant
lo Blanch, 1998.
199 Vid. G ómez Pavón, Pilar, E l bien jurídico protegido en la receptación, lavado de dinero y
encubrimiento, Madrid: Consejo del Poder Judicial, 1994.
290
CAPÍTULO rv | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
tengan su origen en actividad criminal previa, sin importar

si son efectos inmediatos o mediatos (ganancias), o si se trata
de los propios objetos sobre los cuales recayó la acción de los
delitos precedentes o de bienes sustitutivos (adquiridos con
los bienes objetos directos de la acción delictiva). En el delito
de enriquecimiento ilícito, puede tratarse de cualquier tipo
de bienes que se incorporen al patrim onio del funcionario o
servidor público, pero estos no deben provenir de una acti
vidad criminal previa (de ser así, estaremos frene a un delito
de lavado), sin embargo, pueden provenir del patrimonio del
Estado o de particulares, o de actividades configurativas de
ilícitos civiles o administrativos; lo que interesa es la forma
cóm o se incorporan al patrim onio del agente del delito, la que
se concreta cuando el funcionario o servidor público se vale
de su calidad de tal para lograr la “titularidad” de los bienes.
N o obstante, si la incorporación de los bienes o efectos al pa
trim onio del sujeto del delito no estuviera vinculada al cargo
o función pública que el agente desempeña, aun cuando se
tratase de bienes de origen delictivo, no constituirán objeto
de la acción del delito de enriquecimiento ilícito. En el caso
del delito de encubrimiento real, solo constituirán objeto de
la acción delictiva aquellos bienes o efectos que pudiesen
servir para descubrir la existencia del delito o a sus autores o
partícipes; esto es, se tratará únicamente de bienes o efectos
del delito que pudiesen servir de prueba en la investigación
preliminar o durante el proceso penal. Inclusive, puede tratarse
de objetos que no tienen ningún contenido u origen ilícito,
bastando que pudiesen servir com o elemento de convicción.
Asim ism o, puede tratarse de objetos o efectos sin contenido
patrimonial. En el caso del delito de receptación, el objeto del
delito se circunscribe a los bienes que configuran los objetos
del delito contra el patrim onio previamente cometido, aun
cuando con la reciente m odificación del C P en este extremo,
ya se puede comprender com o objetos de receptación en su
291
m odalidad agravada (art. 195) a objetos de otros delitos, com o

secuestro y trata de personas; esto es, el objeto del delito de
receptación es el propio bien hurtado, robado, apropiado, etc.,
aun cuando este ya hubiese sido objeto de una receptación
previa, pues en nuestra legislación se adm ite la receptación
sucesiva o en cadena200. Sin em bargo no podrá tratarse de
objetos indirectamente obtenidos o bienes sustitutorios de los
primeros, toda vez que en nuestra legislación no se adm ite la
receptación sustitutiva201.
c) En cuanto a los sujetos activos del delito, en el delito de lavado
de activos puede ser cualquiera, inclusive agentes calificados
como funcionarios públicos, solo que en este caso cometerán
el tipo agravado. Y en los casos del tipo previsto en el art. 1
de la ley y el correspondiente agravado, inclusive, podrán ser
agentes del delito los propios agentes del delito precedente. En
el delito de enriquecimiento ilícito solo podrán ser los funcio
narios y servidores públicos. E n el encubrimiento real podrá ser
cualquiera, excepto las personas estrechamente vinculadas al
sujeto del delito encubierto, de tal form a que el encubrimiento
se torna excusable. En la receptación puede ser cualquiera.
Respecto al sujeto pasivo, en los tres prim eros delitos el agravia
do es únicamente el Estado en representación de la sociedad;
en la receptación puede ser cualquiera, inclusive el Estado si
fuera titular del bien m ateria del delito contra el patrimonio.
d) Los cuatro delitos en estudio son supuestos dolosos, y todos
admiten el dolo directo y el dolo eventual. Sin embargo, los
tipos propiam ente de lavado de activos (conversión y transfe
rencia y ocultamiento, m as no así los de tenencia y posesión)
presentan un elemento adicional al dolo (tendencia interna
200 Según esta teoría de la receptación sucesiva o en cadena, es punible la receptación de la

receptación, esto es, cuando una persona recepta un bien que ha sido receptado anterior
mente por otra.
201 Al respecto, ver amplia información en G álvez Villegas, Tomás Aladino y Walther
Javier D elgado T ovar, Derecho penal especial, t. III, Lima: Jurista Editores, 2017.
292
trascendente); en este caso, la intención o finalidad de ocul

tar el origen delictivo de los activos o evitar el decomiso o la
incautación de los mism os, sin embargo, se descarta el ánimo
de lucro como elemento de tendencia202; en cambio, el delito
de receptación presenta elementos subjetivos adicionales a l dolo,
como es el ánimo de lucro203 (aprovechamiento del bien u
obtención de algún otro beneficio); igualmente, el delito de
encubrimiento real presenta este elemento referido a la inten
cionalidad de ocultamiento, pero no de los bienes u objetos
del delito de encubrimiento, sino ocultamiento de la comisión
del delito precedente o de sus autores o partícipes.
En el encubrimiento lo relevante es la existencia de autores o
partícipes del delito previo, mientras que en el lavado lo rele
vante es la existencia de bienes procedentes de una actividad
criminal previa, aunque los intervinientes en el delito ya hayan
sido juzgados, hayan fallecido, etc.204
Finalmente, en el delito de enriquecimiento ilícito no se requie
re ningún elemento de tendencia interna trascendente, aun
cuando siempre estará presente el ánimo de lucro, pero este
será com prendido dentro de la propia estructura del dolo.
e) D e otro lado, en los casos de los delitos de lavado de activos
y de enriquecimiento ilícito, los objetos del delito serán deco
misados, pasando la titularidad de los m ism os al Estado. En
cambio, en la receptación se entregará al agraviado con el delito
previo (delito contra el patrim onio). Y en el encubrimiento
real dependerá del delito precedente que se trata de ocultar;
en algunos casos procederá el decom iso y en otros la entrega
a su titular, además de que en otros casos puede tratarse de
202 El Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N .° 3-2010/CJ-l 16. FV: 7 al 38, del 16 de
noviembre del 2010, descarta que en el lavado de activos se pueda presentar el tipo de
tendencia del ánimo de lucro, como sucede en la receptación.
203 A ránguez Sánchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons,
2000, p. 364.
204 A ránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, ob. cit. p. 366.
293
objetos sin interés patrim onial, por lo que será irrelevante su

entrega o decomiso.
f) Asim ism o, es de precisarse que en el caso del delito de encubri
miento real, de conform idad con lo dispuesto por el art. 406
del C P , los agentes que m antengan relaciones estrechas con la
persona favorecida, quedarán exentos de pena, al beneficiarse
con una excusa absolutoria, pues en nuestra legislación se ha
considerado la excusa absolutoria para el caso del encubrimien
to personal así com o real205; en cambio, en la legislación penal
española, esta solo tiene aplicación para el caso del encubri
miento personal, m as no para el real206. Por el contrario, en los
otros delitos (lavado de activos, receptación y enriquecimiento
ilícito) no opera excusa absolutoria alguna.
g) Finalmente, cabe precisar una diferencia p ráctica entre los de
litos en cuestión, consistente en que mientras en el delito de
lavado de activos el agente busca realizar acciones o actos jurí
dicos de público conocim iento, precisamente con la finalidad
de darle apariencia de licitud a los activos sobre los cuales recae
la acción delictiva, pues este delito no consiste únicamente en
ocultar de la autoridad com petente a los activos ilícitos, sino
alejarlos de su origen ilícito a través de actos que impliquen
su ingreso legal al sistem a económ ico, o en todo caso, que
los actos de posesión y tenencia m ás allá de su ocultamiento
im pliquen actos de aparente licitud. Ello no sucede en los
demás delitos, en los que se busca el ocultamiento tanto de
las autoridades competentes, así com o del público en general,
y de este m odo lograr los fines perseguidos, que no son otros
que satisfacer el ánim o de lucro o de sim ple ocultamiento (en
el encubrimiento).
205 Loe. cit.

206 Q uintero O livares, Gonzalo, Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona: Aranzadi,
1996, p. 1947.
2 9 4
11. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA JURISPRUDENCIA

C om o ya hemos señalado en páginas anteriores, la jurisprudencia
nacional no ha observado criterios adecuados al resolver los casos de
delitos de enriquecimiento ilícito, habiendo observado en general
los criterios desarrollados en las teorías de los abogados defensores de
los im putados por este delito, com o la subsidiariedad del delito de
enriquecimiento ilícito respecto a los demás delitos, la negación de los
concursos de delitos y, en general, ha procedido a absolver de la acusación
penal por este delito. Peor aún, últim am ente se ha pronunciado,
inclusive, porque los extraneus no pueden ser considerados cómplices
en el delito de enriquecimiento ilícito. Estos despropósitos han sido
compartidos tanto por el Pj, así com o por el T C , el m ism o que se ha
pronunciado respecto a la investigación preliminar de este delito. N o
obstante, en algunos casos se han realizado pronunciamientos adecuados.
Particular interés refleja la sentencia emitida por la Sala Especial de

la Corte Suprem a en el caso del exministro Víctor J o y W a y , respecto
al delito de enriquecimiento ilícito, en síntesis precisa:
1. Se ha acreditado que el procesado ha incrementado su patrim o

nio por un m onto superior a los quince millones de dólares,
a través de transferencias realizadas por empresas chinas por
servicios prestados aprovechando su calidad de funcionario
público del Estado peruano.
2. Se ha acreditado que el procesado cometió delito de cohecho
pasivo propio, habiendo recibido dinero por una suma apro
xim ada de tres millones de dólares, por lo que el delito de
enriquecimiento ilícito no se ha producido por tratarse de un
tipo subsidiario que solo se tipifica en ausencia de otros delitos.
3. Que sancionar al procesado por delito de enriquecimiento ilícito
implicaría violentar el principio de legalidad jy el non bis in idem.
4. Q ue en el caso del delito de enriquecimiento ilícito se descarta
el concurso ideal y real de delitos.
Estos puntos, entre otros, convierten a esta sentencia en una con
traria a la necesidad político-criminal que sustenta la criminalización
295
del delito de enriquecimiento ilícito. Esto no sucedería si se asumiera

la autonom ía de este delito. Y aun cuando sus autores han tratado de
esmerarse para dotar de sustento a su contenido, creemos que los ar
gum entos esgrimidos no resultan correctos. En efecto:
Respecto al punto 1), si se ha probado el incremento patrimonial

ilícito de más de 15 millones de dólares y a través del cohecho pasivo
propio solo se comprende a tres millones, por qué no se han pronun
ciado respecto a los restantes 12 millones, que de todas maneras cons
tituyen enriquecimiento ilícito. Por qué elípticamente se deja de lado
disponer el decomiso de estas sum as ilícitamente adquiridas.
Respecto al punto 2), ya hem os dado las razones por las que consi
deramos que el delito de enriquecimiento ilícito es un tipo autónom o,
descartando la subsidiariedad, precisamente porque de asumirse esta,
se llega a estos despropósitos, pues: Si se acreditó la existencia de otro
delito, aun cuando pueda tratarse de un delito de bagatela, ya no se
puede configurar el enriquecimiento ilícito, pese a que la pena por este
delito pueda ser hasta de 15 años de pena privativa de libertad. Ello
obviamente resulta un despropósito.
E n cuanto al punto 3) y 4) creemos que se incurre en un grave

error al sostener que de no atenderse la subsidiariedad se afectaría el
principio de legalidad y el non bis in idem. Pues con la autonom ía del
delito no se im pone doble pena o sanción. N o se im pone la pena de
am bos delitos en caso de concurso, sino que por tratarse de un con
curso ideal en el que con una sola conducta se infringe dos normas, se
im pone la pena prevista en la norm a que sanciona con mayor gravedad
el hecho, pudiendo esta incrementarse hasta en una cuarta parte en su
extremo superior; y com o se sabe el concurso ideal de delitos es una
institución jurídico-penal aceptada unánim emente y a nadie se le ha
ocurrido sostener que con ella se lesiona el non bis in idem. Asimismo,
al determinarse la presencia de los elementos del tipo m ás grave e im
ponerse la pena que corresponde a este delito, se está cum pliendo con
el principio de legalidad, al contrario de lo que se sostienen en esta
sentencia. D e otro lado, no vemos por qué razón no se puede aplicar
296
el concurso real de delitos, pues, si com o se acepta en la sentencia, hay

un incremento patrim onial ilícito de más de 15 millones de dólares, y
por el cohecho pasivo propio solo se incrementó el patrim onio en tres
millones de dólares. En este caso, ¿por qué no condenar por enrique
cimiento ilícito por los doce millones restantes, tal com o se hizo en la
sentencia contra K o u r i , donde se sancionó por peculado en concurso
real con enriquecimiento ilícito?
a) Unidad del título de la imputación en el delito de enriquecimiento

ilícito
“Siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito espe

cial — propio en este caso— , es absolutamente posible el concurso de
terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique
la ruptura del título de imputación; que la intervención de tercero en
delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución m a
terial concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes
en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo
exige para la autoría — el autor en este caso es quien infringe un deber
específico o especial que el tipo penal asume— ; accesoriedad que, en
todo caso, no puede negar la consideración general que los partícipes
— como todas las personas— tienen el deber de evitar la lesión del bien o
interés jurídico que protege la norm a jurídico-penal en cuestión; que es
claro entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica
que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no
es un autor sino un simple partícipe” .
Exp. N .° 2 7 5 8 -2 0 0 4 -P H C /T C . 2 3 /1 1 /2 0 0 4 . C aso Bedoya de

Vivanco
Este pronunciam iento del T C nos parece correcto y este criterio
hemos asum ido a lo largo de este trabajo.
b) Subsidiariedad del delito de enriquecimiento ilícito
“Tiene carácter subsidiario en cuanto a que la ley supedita su aplica

ción a que la conducta típica no configura otro delito en el que hubiere
297
podido incurrir el sujeto cualificado. Esta últim a característica excluye

la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la
m ism a categoría — concurso aparente de tipos— . Ello quiere decir que
si las pruebas aportadas al proceso perm iten deducir con certeza que el
incremento fue futuro, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho,
etc., obviamente al servidor público se le condenará por peculado, por
el cohecho, quedando excluido de su aplicación el Enriquecim iento
ilícito — lexprim aria derogat lex subsidiariae— ” .
Exp. N .° 85-2008. Primera Sala Penal Especial de Lim a. 11

de enero del 2011.
c) Situación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito
“El art. 26 del C P recoge la tesis de la ruptura del título de la im

putación. Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor
im pide que se pueda im putar responsabilidad penal a otra persona
distinta de él. L a razón estriba en que los delitos especiales criminali
zan conductas que solo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho
el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que
tiene la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular
del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la
norm a por aplicación del principio de legalidad.
11. Así las cosas, el art. 25 del C P que prevé la com plicidad para
quien realiza un aporte esencial, en el caso del cóm plice prim ario;
o esencial, en el caso del cóm plice secundario, resulta de im posible
aplicación al delito de enriquecim iento ilícito. L a razón hunde sus
raíces en lo ya expresado; nadie m ás que el sujeto con status puede
quebrantar la norm a de conducta, y todo apoyo o aporte que reciba
escapará del radio punitivo de la n orm a que solo pretende alcanzar
a un sujeto con condiciones especiales. L a m ism a lógica se puede
aplicar a la inducción” .
Casación N .° 7 8 2 -2 0 15-Santa, fj. 10, del 6 de julio del 2016, a la

que se le da la calidad de vinculante.
298
CAPÍTULO ¡V I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Sobre el despropósito e incorrección de esta resolución ya nos

hemos pronunciado en páginas anteriores, al tratar la participación de
los extraneus en los delitos de infracción de deber, por lo que a esto
punto nos remitimos.
d) Investigación del delito de enriquecimiento ilícito por la Fiscalía de la

Nación
“ 15. D e acuerdo con el principio de interpretación conform e

a la Constitución, el art. 5 de la L O M P , a criterio del T C ,
establece dos principios de relación en cuanto al ejercicio de
las facultades reconocidas a los fiscales: en primer lugar, un
principio de autonomía; y, en segundo lugar, un principio de
jerarquía. En cuanto al primero es del caso precisar que si bien
es cierto que se reconoce a los fiscales el ejercicio independiente
de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la
form a que consideren más ajustada a los fines constitucionales
y legales que persigue el M P, tam bién lo es que el específico
m andato del art. 159 de la C onstitución debe ser realizado de
conform idad con criterios objetivos y razonables, y por tanto,
exentos de un ejercicio funcional arbitrario.
16. En segundo lugar, de acuerdo con el art. 5 de la LO M P , se
reconoce también un principio de jerarquía, según el cual los
fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado
y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus
superiores. T al disposición, si se quiere que sea conforme a
la Constitución, solo se justifica si de lo que se trata es de
dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones
constitucionales que establece el art. 159 de la Constitución.
D e ahí la necesidad de que se establezcan tam bién relaciones
de coordinación conjunta entre los fiscales de los distintos
niveles, en atención a que la política de persecución criminal
no puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues
ello corresponde al propio Estado.
17. Pero ese principio de jerarquía no puede llevar a anular la

autonom ía del fiscal de m enor jerarquía en el ejercicio de sus
atribuciones. D e ahí que se debe señalar que el art. 5 de la
L O M P no puede implicar, de ninguna m anera, que los fisca
les de m enor jerarquía se conviertan en una suerte de “mesa
de partes” de sus superiores; com o ha ocurrido en el presente
caso, dado que el fiscal em plazado se lim itó a dar trámite a lo
ordenado por la Fiscal de la N ación, sin realizar, por sí m ismo,
ningún acto de investigación, tal com o se aprecia claramente
de fojas 1277 a 1287.
18. T al actuación com porta una om isión del m andato consti
tucional previsto en el art. 159 inciso 4, que dispone que
corresponde al M P “ [cjonducir desde su inicio la investiga
ción del delito [...]” ; así com o tam bién de lo dispuesto en el
propio art. 5 de la L O M P , que prescribe: “los Fiscales actúan
independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las
que desempeñarán según su propio criterio y en la form a que
estimen m ás arreglada a los fines de su institución” ; pues el
fiscal emplazado no realizó la investigación correspondiente,
lim itándose a cum plir la im posición de la fiscal de la N ación
a formular denuncia penal, lo que constituye una abierta vul
neración tam bién del derecho fundam ental a la motivación,
exigencia que no se limita a las resoluciones judiciales (art. 139,
inciso 5), sino tam bién a la denuncia fiscal. T an arbitraria e
irrazonable es una resolución judicial que adolece de falta de
motivación, com o aquella denuncia fiscal en la que no existen
fundam entos objetivos y razonables — y sí, por el contrario,
argum entos subjetivos e injustificados— para que se formule
una denuncia penal contra una determ inada persona.
19. D e otro lado, la om isión del fiscal dem andado com porta tam
bién una afectación del derecho fundamental al debido proceso
del dem andante en su manifestación del derecho de defensa,
de acuerdo con el art. 139, inciso 14, de la Constitución. Ello
por cuanto al no haber sido notificado por el Fiscal denunciado
300
y al no haber realizado este la investigación correspondiente,

el recurrente no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa ni tam poco la posibilidad de presentar sus descargos
correspondientes. En consecuencia, en opinión del T C , en el
presente caso, se ha vulnerado el derecho fundam ental al de
bido proceso al no haberse perm itido que el recurrente ejerza
su derecho de defensa y formule sus descargos” .
Exp. N .° 6 2 0 4 -2 0 0 6 -P H C /T C . Caso Chdvez Sivina
Al respecto, tal com o hemos indicado en otro lugar, este punto de

vista del T C es absolutamente errado; en efecto:
1) C on esta decisión, el T C , desconoce la Facultad Constitucional

de la Fiscalía de la N ación para investigar y formular cargos por
el delito de Enriquecimiento Ilícito cometido por funcionarios
y servidores públicos en ejercicio de sus funciones, establecida
expresamente por el art. 41 de la Constitución Política del
Estado.
2) Desconoce el sistem a de competencias del M P establecido por
su Ley O rgánica y por la propia Constitución, en las que se
determina con toda claridad, y de m odo específico, los casos
que corresponde conocer a cada Fiscalía según su nivel y m a
teria.
3) Sin fundam ento y sin precisar norm a jurídica alguna, asigna
competencia a la Fiscalía Provincial para realizar investigacio
nes por la presunta com isión de delitos de enriquecimiento
ilícito, m ateria que, por su especialidad y com plejidad, la
Constitución ha determinado la competencia de la Fiscalía de
la N ación.
4) Confunde el derecho a la m otivación de resoluciones y deci
siones con la distribución de competencias al interior de un
organismo público.
5) Desconoce que la investigación previa o preliminar por estos
delitos queda a cargo de la Fiscalía de la N ación, la que en este
301
caso, ha realizado las investigaciones brindándole al im putado

todas las garantías para ejercitar su derecho de defensa, ha
biéndole notificado en varias oportunidades; sin embargo, el
tribunal erradamente sostiene que se ha violentado el debido
proceso, al no haberse respetado el derecho de defensa, porque
el fiscal provincial no realizó la investigación correspondiente
(obviamente la fiscalía provincial no puede realizar investiga
ción alguna, porque no es competente por razón de la m ateria).
6) El tribunal, erróneamente asume que la Fiscalía de la N ación,
había ordenado al Fiscal Provincial para que denuncie los he
chos, sin una investigación previa, cuando en realidad se trataba
de una “instrucción” de la Fiscalía de la N ación, conforme a su
competencia, y en estricto ejercicio de sus facultades, y luego
de realizar una investigación exhaustiva, con lo que se cumplió
con las exigencias de la investigación prelim inar a cargo del
M P.
El error en que incurre el T C en esta sentencia es tan evidente
que el propio T C , en otro caso similar, Exp. N .° 01404-2010-
P H C /T C , aun cuando sin claridad, ha tenido que asumir una
postura diferente (con lo que prácticam ente habría corregido
el contenido de esta sentencia). Sin em bargo, no lo hace ba
sándose en un análisis más profundo o reflexivo de los hechos
o del derecho aplicable al respecto, sino que sin dar mayores
razones, sostiene que en este caso que nos ocupa ( C h á v e z
S i b i n a ) el tribunal ingresó a analizar la eventual violación del
derecho a la defensa en la investigación preliminar, estimando
la demanda; pero que aun cuando no se trataba de una real
afectación concreta a la libertad personal del recurrente, se
tuvo en cuenta dos razones: la adecuación de las formalidades
al logro de los fines de los procesos constitucionales y llenar
el vacío legal sobre el control constitucional de los actos de
la investigación prejurisdiccional. C on lo que realmente no
fundam enta nada, por el contrario, sin asum ir una autocrítica
y enmendar su error, esboza criterios tangenciales sin abordar
302
CAPÍTULO IV | DEUTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
el tem a principal, referido a la competencia de la Fiscalía de

la N ación para la investigación del delito de Enriquecimiento
Ilícito. Peor aún, genera la duda para los operadores fiscales,
de no saber cuál criterio seguir. Y Peor todavía, desnaturaliza
el propio contenido del proceso de habeas corpus, que solo
resulta procedente, com o el propio T C lo ha establecido, para
la protección del derecho a la libertad y derechos conexos a esta,
mas no para enderezar los fines de los procesos constitucionales
o para llenar vacíos legales del control constitucional.
e) Investigación del delito de enriquecimiento ilícito por la Fiscalía de la

Nación
“ 3. [...] [E]ste Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado

que si bien la actividad del M P a nivel de la investigación
preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al formular
la acusación fiscal se encuentra vinculada al principio de in
terdicción de la arbitrariedad y al debido proceso (derecho de
defensa), tam bién lo es que dicho órgano autónom o en prin
cipio no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar
la libertad individual. En tal virtud, resulta válido afirmar que
la denuncia fiscal constituye solo una actuación postulatoria
del M P y en ningún caso decisoria sobre lo que la judicatura
resuelva, y menos constituye una amenaza o violación al de
recho a la libertad individual [...].
4. Q ue en el caso de autos, del análisis de lo expuesto en la de
m anda, así com o de la instrum ental recaudada, se advierte de
m anera objetiva que los hechos alegados como lesivos y que
se encontrarían materializados en la denuncia fiscal de fecha
8-04-2009, la que habría sido form alizada contra los favore
cidos sin que previamente se haya realizado una investigación
preliminar en la que se les haya notificado de la m ism a a efectos
que presenten sus descargos y/o ofrezcan pruebas, en m odo
alguno tienen incidencia negativa concreta sobre el derecho a
la libertad personal de los beneficiarios, sea como amenaza o
303
como violación; esto es, no determinan restricción o lim ita

ción alguna al derecho a la libertad individual. Q ué duda cabe
que com o consecuencia de la denuncia, el juez puede resolver
abrir instrucción acom pañada de una m edida restrictiva de
la libertad individual; en tal caso, la que incidirá de manera
negativa sobre la libertad será esta, sin que por ello resulte
per se inconstitucional, y no la denuncia fiscal, por lo que la
pretensión dem andada resulta m anifiestamente incom patible
con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad
5. Que, por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente

(hechos y petitorio) no está referida al contenido constitucio
nalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus,
resulta de aplicación el art. 5, inciso 1, del C P C on st., por lo
que la dem anda debe desestimarse” .
Exp. N .° 0 1 4 0 4 -2 0 1 0 -P H C /T C Caso Alberto M . Lozada Frías
C om o puede verse, en el presente caso, se resuelve en términos

exactamente contrarios a los observados en el caso anterior N .° 6204-
2 0 0 6 -P H C /T C de fecha 9 /0 8 /2 0 0 6 (Caso C h á v e z S i b i n a ) , y si bien
se corrige el error incurrido en esta últim a, causa preocupación como
el tribunal haya cambiado de criterio a su antojo (a “gusto del cliente”).
N o obstante, en el presente caso, se plasm an criterios distintos a los

esgrimidos en el caso C h á v e z S i b i n a . Aun cuando el tribunal no realiza
un análisis profundo y reflexivo de los hechos o del derecho aplicable
al respecto; por el contrario, señala que en el presente caso no entra al
análisis de la presunta violación al derecho de defensa del recurrente,
aduciendo que en el caso C h á v e z S i b i n a entró a analizar la violación
al derecho de defensa en la investigación preliminar (estimando la de
m anda) por dos razones: la adecuación de las formalidades al logro de
los fines de los procesos constitucionales y llenar el vacío legal sobre el
control constitucional de los actos de la investigación prejurisdiccional;
lo que en el presente caso no considera necesario realizar.
3 0 4
- 1
■■
Sin embargo, como puede verse, estas razones antes que verdaderos
argum entos constituyen una salida poco fundam entada del tribunal
a través de la cual evita incurrir en el m ism o grave error en el que ha
incurrido en el caso C h á v e z S i b i n a . Pues, ambos casos son similares,
por lo que, siendo coherentes, hubieran merecido el mismo tratamiento,
esto es, en ambos casos se hubiera am parado la acción de H aheas Cor
p u s o, en todo caso, desde el primer proceso constitucional se hubiera
desestimado la pretensión del demandante. M ás aún, si el fundamento
de esta nueva decisión fuera el hecho de que los demandantes (in
vestigados por Enriquecim iento Ilícito) conocían de la investigación
llevada a cabo por la Fiscalía de la N ación, en el primer caso también
se había notificado en múltiples oportunidades al investigado C h á v e z
S i b i n a , el m ism o que fue renuente a concurrir ante el requerimiento
de la Fiscalía de la N ación.
12. CONCLUSIONES SOBRELAAUTONOMÍAYSUBSIDIARIEDAD

1. D e los argum entos esgrimidos en el presente, la conclusión
inevitable es que el enriquecimiento ilícito es un tipo penal
autónom o, que no es subsidiario de algún otro delito (sea
contra la administración pública o un delito común.)
2. “Las figuras subsidiarias son necesariamente de menor grave
dad que la principal y no tienen con ella la relación género-
especie”207; el tipo penal de enriquecimiento ilícito es más grave
que todos los delitos contra la administración pública, por lo
que no puede ser subsidiario de estos.
3. En Latinoam érica la tipificación del delito de enriquecimien
to ilícito ha evolucionado desde la subsidiariedad hasta la
autonomía, com o puede verse en las legislaciones de C osta
Rica, Panamá, Puerto Rico, etc.; en donde inicialmente se
establecieron expresamente tipos subsidiarios, pero ante la
inconveniencia de ello, se plasm aron tipos de enriquecimiento
207 Vid., S oler, ob. cit., p. 187; J escheck , ob. cit., p. 1037; M ir Puig , ob. cit., p. 670.
305
ilícito autónom os en las recientes modificaciones de su códigos

penales.
4. En los lugares que se considera al enriquecimiento ilícito como
un tipo penal subsidiario, es porque la subsidiariedad se ha
establecido expresamente; descartándose una subsidiariedad
tácita o implícita.
5. En los países com o M éxico, Argentina, G uatem ala o Cuba,
en los que no se habla de subsidiariedad de m odo expreso, en
todo m omento se ha descartado la subsidiariedad, asumiéndose
categóricamente la autonom ía del delito.
6. Solo en nuestro país, a pesar que la norm a no habla de sub
sidiariedad, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, sin
fundam ento alguno, han asum ido tal subsidiariedad, a contra
corriente de lo que sucede en los demás países con tipos penales
como el nuestro.
7. A fin de acabar con el despropósito de la subsidiariedad asu
m ida que torna en ineficaz al tipo penal en cuestión, debe
establecerse la autonom ía del enriquecimiento ilícito de m odo
expreso, tal como se ha hecho con el delito de lavado de acti
vos en el D . Leg. N .° 1106, recientemente m odificado por el
D . Leg. N .° 1249. D e este m odo se dotaría de eficacia a este
tipo penal, a la vez que se cum pliría con la finalidad político-
crim inal contenida en la C onstitución y en los convenios
internacionales.
306
CAPÍTULO V
CONSECUENCIAS JURÍDICAS
APLICABLES AL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
I. CONSIDERACIONES GENERALES
C o m o es sabido, com etido el delito, o acreditada su comisión, las
consecuencias que de ello se derivan pueden ser de doble naturaleza, las
primeras referidas a las consecuencias personales, es decir las aplicables
contra la persona del agente del delito, y las segundas referidas a las
consecuencias patrimoniales o reales del delito; esto es, las vinculadas
con los efectos y ganancias provenientes del delito, las vinculadas al
objeto del delito y a los instrum entos del m ism o, así com o también al
patrim onio del agente del delito y en ciertos casos al de terceros vincu
lados al hecho delictivo o a la persona del agente.
En general, en todo delito las consecuencias personales aplicables

al agente, son la pena y las m edidas de seguridad. En el caso del delito de
enriquecimiento ilícito, resulta difícil que pueda presentarse supuestos
de la aplicación de una m edida de seguridad al agente del delito, aunque
no podría descartarse definitivamente esta posibilidad. Y en el caso de
la pena, el artículo en comentario establece una pena conm inada no
menor de cinco ni mayor de diez años de pena privativa de libertad, y
será dentro de este parám etro que el juzgador determinará la pena que
corresponda al caso concreto; salvo el caso del supuesto agravado en
que la pena privativa de libertad será no m enor de 10 ni mayor de 15
años de pena privativa de libertad. Claro que hay que tener en cuenta
que la pena aplicable a los autores necesariamente será mayor que la
que les corresponda a los partícipes o cómplices. Inclusive en el caso
de cóm plices primarios o necesarios, la pena será menor que la que le
corresponda al autor. Debiendo establecerse una pena dentro del marco
establecido por la norma, pero siempre m enor que la del autor; pues
el cómplice no será el enriquecido y por tanto el reproche penal en su
309
T o m á s a l a d i n o g á l v e z V i l l e g a s | d e l i t o d e e n r i q u e c i m i e n t o il íc it o
contra será siempre menor; o en todo caso, el cómplice no será portador

de los deberes de garante a favor del bien jurídico.
D e otro lado, las patrim oniales o reales previstas en la norm a para

el delito de enriquecimiento ilícito son en primer lugar la pen a de
m ulta, el decomiso de los instrum entos, efectos y ganancias del delito u
otros bienes o activos establecidos por la ley; el resarcimiento del daño
y obviamente la pena de inhabilitación; adem ás de las correspondientes
m edidas preventivas contra las personas ju ríd icas cuando corresponda.
II. LA PENA
1. CONCEPTO Y FUNCIONES
N o pretendemos enfrascarnos en el sinuoso debate sobre los funda
m entos, fines y función de la pena dentro del Ordenam iento Jurídico1,
dada la complejidad del tema, lo cual rebasa ampliamente los propósitos
del presente trabajo, más aún, si se tiene en cuenta que no hay acuer
do en la doctrina sobre la naturaleza o esencia de cada uno de estos
conceptos o categorías penales2; siendo así, nos limitarem os a indicar
1 M olina B lázquez, refiere que “ [...] el fundamento de la imposición de la pena es la re

tribución del mal causado por el delito, esta es la única postura coherente con la dignidad
de la persona. La sociedad puede imponer una pena al delincuente porque este ha optado
libremente por oponerse al ordenamiento jurídico [...].
En cuanto a la función de la pena, es decir el para qué se impone una pena, hay que
tener en cuenta que no puede diferir de la función del Derecho Penal, y que por tanto
su función es la protección de los bienes jurídicos más importantes de los ataques más
intolerables. En este sentido la función de la pena es la prevención del delito y no la
realización de la justicia ideal, función que resulta ajena al Estado, en cuanto que este se
legitima por procurar el bien temporal de sus ciudadanos [...] la función de prevención
puede conseguirse dotando a la pena de un fin concreto de retribución, o de prevención
general o de prevención especial [...]. De aquí que deba mantenerse que la función de la
pena se consigue atendiendo a los tres fines; retribución, que marca el límite máximo de
pena a imponer, y prevención general y especial, que determina la pena en concreto den
tro de ese límite”. M olina B lázquez, Concepción, La aplicación de la pena, Barcelona:
Bosch, 1996, pp. 15 y 16.
2 De manera distinta a lo sostenido por M olina B lázquez en la cita anterior, S ilva
Sánchez , Jesús-María, Aproximación a l derecho penal contemporáneo, Barcelona: Bosch,
310
CAPÍTULO V ¡ CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
que la pena cumple los fines del derecho penal, es decir la protección
de los bienes jurídicos fundam entales a través de la prevención de las
conductas que los atacan3, lo que a la vez responde a la interrogante del
p a ra qué de la pena; y que los fundam entos de la pena están vinculados
a la justificación o legitimación del propio derecho penal, que a la vez
nos contesta a la interrogante del porqué de la pena4.
Por otro lado, en cuanto al propio concepto de la pena tam poco

hay uniform idad en la doctrina, dependiendo de la perspectiva o del
criterio empleado com o referente para aproximarse a su definición5, es
1992, p. 180, hace referencia a los criterios sostenidos por F errajoli, quien alude a “fun
ción” para los usos descriptivos y el término “fin” para los normativos. ‘Poder y control",
1986, p. 26. También Pérez M anzano, Mercedes, Culpabilidad y prevención, Madrid:
UAM, p. 217 y 283; emplea el término “función” para los efectos o consecuencias objeti
vas (plano empírico social) y el término “fin” para la confrontación de los efectos con un
sistema valorativo concreto. También hacen la distinción entre “misión”, “fines” o “me
tas” (consecuencias queridas y “función” — consecuencias reales aunque sean no desea
das— ) H assemer, Winfrid y Francisco M uñoz C onde en Introducción a la criminología
y al derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 99. Por el contrario C obo D el R osal,
Manuel y Tomás Vives Antón , Derecho penal. Parte general, 4.a ed., Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 617 y ss., distingue entre “función”, como finalidad última e ideal, y “fines”
como objetos empíricos e inmediatos.
3 Desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho, se llega a la conclusión que
el Derecho Penal tiene costes bastante significativos, y por tanto se debe recurrir al mis
mo, y por tanto, a la pena, solo si es estrictamente necesario, porque si un hecho puede
prevenirse con mecanismos o instrumentos provenientes de otras ramas del derecho, se
preferirá estas últimas antes que la reacción penal; por ello “no cabe perseguir penalmen
te hechos que no se muestran ineficientes (pues en este caso la ineficiencia del Derecho
penal, por muy eficaz que este fuera, sería clamorosa)”. S ilva Sánchez, Jesús-María,
Política criminal y persona, Buenos Aires: AD-HOC, 2000, p. 60.
4 “El problema de la finalidad (del para qué) de la pena no es el único que haya de dilu
cidar una consideración abstracta y omnicomprensiva del Derecho punitivo en lo que
este tiene de universal e incondicionado, es decir, con independencia de su concreción en
cualquier ordenamiento jurídico determinado, sea del pasado del presente o del provenir;
consideración que abarca asimismo, por los menos, los del fundamento o la justificación
(del porqué) y los elementos universales y necesarios de semejante rama del Derecho y el
método de su conocimiento”. Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Hacia una nueva concep
ción de la pena, Lima: Grijley, 1995, p. 54.
5 “[...] la complejidad teórica, pero sobre todo política, que expresa la pena, y con ella el
Derecho Penal, no ha permitido hasta el presente sintetizar en una fórmula conceptual
311
por ello que siguiendo a P r a d o S a l d a r r i a g a 6, vamos a considerar el

criterio establecido por nuestra norm a penal, para aproximarnos a una
conceptualización y a una sistem atización de la pena. En este sentido,
y acercándonos a la definición que de la pena diera C u e l l o C a l ó n ,
consideramos que esta consiste en la privación, restricción o limitación
de un derecho fundam ental o de un bien jurídico, dispuesta por la ley y
aplicada jurisdiccionalmente al autor o partícipe de una infracción penal.
El art. 28 del C P establece que las penas son: a) Pena P rivativa de

libertad; b) Penas restrictivas de libertad (expulsión del país tratándose
de extranjeros); c) Penas lim itativas de derechos (prestación de servicios
a la com unidad, lim itación de días libres, e inhabilitación)-, y, d) Pena
de multa.
C om o ya se indicó de todas estas penas, son aplicables al delito de

enriquecimiento ilícito la pena privativa de libertad, la pena de m ulta y la
pena de inhabilitación, debiendo imponerse las dos primeras de manera
conjunta como penas principales y la tercera com o pena accesoria pero
tam bién de m odo conjunto con las otra penas. Asim ism o, estas deben
graduarse conforme a los criterios establecidos por la legislación, la
jurisprudencia y los acuerdos plenarios de la Corte Suprema.
2. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

L a entidad o naturaleza de esta pena no vam os a desarrollarla en el
presente trabajo, al no ser el propósito de este libro, solo nos ceñiremos
convincente las dimensiones formales, ideales y, claro está, reales de la pena”. P rado Sal
darriaga, Víctor Roberto, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Lima: Gaceta
Jurídica, 2000, p. 13.
6 “ [...] estimamos que para atender una exigencia metodológica en este dominio, la re
flexión y el análisis no pueden ni deben construirse fuera del marco legal vigente. Esto
es, en una definición de la pena no cabe excluir, al igual que en toda definición formal
del delito, los criterios de regulación que establece la ley. Pero, además, el contenido
que se elija como base ideográfica de dicha noción, debe reflejar también las relevantes
cuotas de experiencia acerca de la visión psicosocial que de la pena y de la penalidad ha
internalizado la población a través de la evolución y desarrollo de la sociedad”. Prado
Saldarriaga, Las consecuenciasjurídicas del delito en el Perú, ob. cit., p. 14.
312
CAPÍTULO V j CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
a realizar una aproximación a su individualización o determinación

judicial7, es decir, la determinación del quantum de la pena en cada
caso particular, la determinación en los casos de concursos de delitos
y en supuestos de autoría y participación. No obstante, debemos pre
cisar que la pena privativa de libertad prevista para el supuesto básico
del delito de enriquecimiento ilícito es no menor de 5 ni mayor de 10
años y para el supuesto agravado, no menor de 10 ni mayor de 15 años.
2.1. Determinación judicial de la pena privativa de libertad

Pese a que la determinación o individualización de la pena, no ha
sido objeto de mayor preocupación de los juristas y jueces, tanto en la
doctrina así como en la jurisprudencia nacional y extranjeras8, a la fecha,
y dentro de un Estado de libertades y garantías (Estado Constitucional
de derecho), este rubro se ha convertido en una preocupación constante
de los teóricos del derecho, habiéndose tornado su estudio en una tarea
impostergable. Es así como se han elaborado diversas teorías que tratan
de fundamentar la individualización y determinación de la pena9, con
7 “Toda descripción típica constituye un silogismo hipotético de carácter abstracto sobre

el que la sentencia ha de realizar una concreción referida a un hecho real. Cuando esta
sentencia es condenatoria, la consecuencia jurídico-penal más trascendente es la deter
minación de la pena”. L androve D íaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito,
Madrid: Tecnos, 1996, p.97.
8 “La praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive, a causa de
la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la pena, en una situación de
crisis permanente, que con su rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares
ha contribuido no poco a dañar la confianza de la comunidad en la administración de
justicia” . J escheck , Hans-Heinrich, citado por Mario M agariños, “Hacia un criterio
para la determinación judicial de la pena”, en Aa .Vv ., Determinación judicial de la pena,
Buenos Aires: Editorial del Puerto, 1993, p. 71. Igualmente, P rado Saldarriaga, Las
consecuenciasjurídicas del delito en el Peni, ob. cit., p. 95 y ss.
9 Las teorías más conocidas, respecto a la determinación de la pena son: “La teoría de la
pena exacta opuntual, que afirma que el juez debe determinar la pena conforme a aquella
que resulte exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin atender a los fines de la
pena o, en otras palabras, a las necesidades de prevención. Como se advierte con toda
claridad, se trata de una postura basada en una concepción retribucioncita de la pena. La
teoría del espacio dejuego o del margen de libertad, elaborada por la jurisprudencia alemana
y conforme a ella la pena ajustada a la culpabilidad comprende un marco determinado
313
T o m á s a l a d in o g á lv e z Vil l e g a s | d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
las m ism as que se busca desterrar el criterio de que la “elección y gra

duación de la pena en cada caso concreto*10, se encuentra librada, más
que al arbitrio, a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se
presenten sobre la base de una justificación racional” 11.
A un cuando estas teorías disienten entre sí, en general todas están de

acuerdo en que la pena debe determinarse en función a la culpabilidad
del agente en el injusto penal y a los fines preventivos de la pena; esto es,
que la graduación de la pena dependerá del grado de reproche que m e
rezca el agente del delito por su participación en el hecho punible12, así
entre un máximo y un mínimo, y no es, como lo propone la teoría de la pena puntual,

una magnitud exacta, sino que existe un margen de libertad que se limita en el grado
mínimo, por la pena ya adecuada a la culpabilidad y, en el grado máximo, por la pena
todavía adecuada a la culpabilidad. Así dicho marco constituiría para el juez un espacio
dejuego dentro del cual podría moverse para graduar la pena con mayor precisión, según
necesidades preventivas. La teoría del valorposicional o del valor de empleo, tiene en cuen
ta, tanto el punto de vista de la retribución de la culpabilidad, como el de la prevención,
pero atribuyendo a cada una un valor de empleo [...]. Así, mientras que a la culpabilidad
le asigna la función de decidir por sí sola la duración de la pena (determinación de la
pena en sentido estricto), a la prevención le otorga el rol de orientar, por sí sola también,
la decisión acerca de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida (determina
ción de la pena en sentido amplio). En este segundo aspecto solo importará la prevención
especial”. M agariños, Mario, “Hacia un criterio para la determinación judicial de la
pena” , ob. cit., p. 75.
10 Hay que hacer la debida diferenciación, entre la determinación legal y la determinación
judicial, de la pena; pues, la determinación legal está referida al proceso de creación del
marco legal abstracto hecho por el legislador -llamado pena conminada-, en el que se
subsumen todos los casos que reúnen determinados elementos configurativos del delito o
tipo penal, mientras que la determinación judicial está referida al proceso de concreción
de la pena en el caso específico, hecho por el juez luego del debido proceso legal, y den
tro del marco legal establecido por el legislador. Inclusive se habla de individualización
penitenciaria, que vendría a ser la llevada a cabo por los funcionarios encargados de la
ejecución de la pena privativa de libertad. Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuencias
jurídicas del delito, ob. cit., p. 100.
11 M agariños, Mario, “Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena”, art.
cit., p. 71.
12 “Si bien no existe ninguna duda de que el ‘hecho’ es el hecho del ilícito, y la culpabilidad
no es otra que la culpabilidad por el hecho, la existencia de escalas penales permite supo
ner la existencia de culpabilidades diferentes ante el mismo hecho, y supuesta la imputa-
bilidad, graduar la culpabilidad es idéntico a medir la pena, pero esto no puede ser hecho
314
como del merecimiento y necesidad de pena; o si se quiere, “ [...] el acto

de determinación judicial de la pena se configura esencialmente como
aquel en virtud del cual se concreta el contenido del injusto, culpabilidad y
pu n ib ilidad de un determinado hecho, determinándose subsiguientemente
cuál es la exacta medida de su merecimiento y necesidad de pena” 13.
En este sentido, tal com o refieren los distintos autores14 y lo es

tablece el art. 45-A del C P , m odificado por la Ley N .° 30076, para la
determinación de la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez
atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, y
determinará la pena siguiendo las siguientes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la

pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes.
2. Determ ina la pena concreta aplicable al condenado evaluan
do la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes
observando las siguientes reglas:
sin tener en cuenta qué finalidad cumple la culpabilidad, o dicho de otro modo, por qué
a tal culpabilidad le corresponde tal pena. Sin embargo los conceptos son valorativos, y
no parece posible traducirlos en magnitudes fijas expresadas en cifras”. Z iffer, Patricia,
“Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena”, en AA.
W , Determinación judicial de la pena, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 104.
13 Z iffer, Patricia, “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la
pena”, art. cit., p. 88.
“[...] al proceder a la operación de individualización del castigo, el operador judicial se
encuentra ante una pena temporal, cuya duración vendrá marcada por el Código, entre
una cifra mínima y una cifra máxima, y, dentro de este lapso de tiempo, el órgano judicial
determinará la duración que más se adecúe al agente y a las circunstancias concurrentes.
En efecto, cuando en la conducta del agente se aprecia una ‘responsabilidad’ mayor a la
normal (agravante) o, por el contrario, más reducida (atenuante), tales accidentes obliga
rán al operador, en el recorrido de la duración legal del castigo, a imponerlo en mayor o
menor extensión”. L orca O rtega, José, M anual de determinación de la pena, Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999, pp. 21 y 22.
14 J escheck refiere que “... el proceso de determinación judicial de la pena se estructura en
tres fases: la determinación de los fines de la pena, la determinación de los factores que
influyen en la determinación de la pena y el examen de los considerandos en los que se
fundamenta la determinación de le Pena”. J escheck , Hans-Heinrich, Tratado de derecho
penal. Parte general, vol. II, Barcelona: Bosch, 1981, p. 1194.
315
a) C uando no existan atenuantes ni agravantes o concurran

únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta
se determ ina dentro del tercio inferior. Obviam ente en
este caso tam bién se deberá diferenciar el caso en que solo
existen atenuantes, del caso en que no exista agravantes ni
atenuantes; en el primer caso se im pondrá la pena dentro
de la m itad inferior (del tercio inferior) y en el segundo
en la m itad superior.
b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de ate
nuación, la pena concreta se determina dentro del tercio
intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes,
la pena concreta se determina dentro del tercio superior.
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o
agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la
siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta
se determina por debajo del tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta
se determina por encim a del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes
y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los
límites de la pena básica correspondiente al delito.
Asim ism o, resulta im portante tener en cuenta los argum entos es
grim idos por la Corte Suprem a contenidos en el Acuerdo Plenario N .°
1 -2 0 0 8 /C J-l 16, de fecha 18 de julio del 2 008, en donde se establecen
criterios para la determinación de la pena en casos de reincidencia y
habitualidad, así como otros supuestos vinculados a las circunstancias
agravantes y atenuantes de diversos niveles com o los contenidos en el
Acuerdo Plenario N .° 2 -2 0 1 0 /C J-1 1 6 .
Aflora bien, en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, la Ley

no ha establecido alguna circunstancia específica, distinta a las conte
316
CAPÍTULO V CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
nidas en los arts. 45 y 46 del Código, que pudiera tener implicancia en

la determinación de la pena por encima o por debajo de los límites de
la pena conminada. Por el contrario, todas las condiciones específicas
del agente o circunstancias del hecho, han sido contempladas como
elemento configurativo del tipo penal, por lo que la presencia de alguna
de estas, determina la tipificación de la conducta en un tipo penal agra
vado; tales son los casos en que el “el agente es un funcionario público
que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o
empresas del Estado, o está som etido a la prerrogativa del antejuicio y
la acusación constitucional”, en cuyo caso la conducta se encuadra en
el supuesto agravado en el segundo párrafo del art. 401 del CP. Siendo
así, las calidades especiales del sujeto y las circunstancias específicas del
hecho, no resultan modificativas de la pena, sino m ás bien, elementos
configurativos del tipo penal.
igualm ente, especial énfasis deberá ponerse en los casos de concur

so real de delitos, en los que de conform idad con el art. 50 del C P se
resuelve sum ando las penas privativas de libertad que fije el juez para
cada delito, hasta un m áxim o del doble de la pena del delito más grave,
no pudiendo exceder de 35 años.
3. PENA DE MULTA
C o m o se sabe, la m ulta es la sanción penal que recae sobre el patri
m onio del agente del delito. L a esencia de esta “ [...] viene determinada
por la privación, al culpable de una infracción, de un bien de contenido
económ ico” 15. N uestro C P en su art. 41, define a la pena de multa, a
la vez que indica la form a com o debe determinarse, precisando que:
“La pena de m ulta obliga al condenado a pagar al Estado una sum a
de dinero fijada en días m ulta” . C on ello queda establecido que solo
puede pagarse con dinero y no con otra clase de bienes, en todo caso,
el obligado tendrá que convertir cualquier bien a dinero para ejecutar
o pagar la multa. Asim ism o, al indicar que será fijada en días multa,
15 Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuenciasjurídicas del delito, Madrid: Tecnos, 1996, p.
85.
317
refiere que se deberá determ inar la renta que el agente percibe, sea
anual, mensual, sem anal o diariamente, por todo concepto, y luego se
prom ediará dicha renta en el número de días, y este resultado o m onto
obtenido, configurará el equivalente a un día m ulta o m onto del día
multa. En caso que no se pudiese determinar objetivamente la renta o el
patrim onio del agente, el im porte del día m ulta se establecerá tom ando
en cuenta su nivel de gastos y dem ás signos exteriores de riqueza.
Al respecto la jurisprudencia nacional ha precisado que: “El sistema

del día de m ulta persigue perm itir una m ejor individualización de la
pena multa, tom ando en cuenta tanto el delito y la culpabilidad del
autor, así como la situación económica de este que asimismo, cada delito
establece el marco penal en que va a poder ser im puesta [límites máximo
y m ínim o], en este orden de ideas, se debe señalar que la concreción
del número de días m ulta se debe hacer tom ando en consideración el
desvalor de la acción, desvalor del resultado y la culpabilidad del autor,
m otivándose dicha concreción en la sentencia, siendo que posterior
mente se fija el importe de cada cuota tom ando en consideración las
circunstancias económicas del reo” . R .N . N .° 3 8 6 4 -2 0 13-Junín, Sala
Penal Transitoria, del 2 2 de enero del 2015.
Entre la ventajas de la pena de m ulta respecto de las demás penas

se ha señalado que su im posición no degrada a quien se le impone,
com o sí lo hace las penas privativas de libertad; que puede constituir
una fuente de ingresos para el Estado, lo que resulta especialmente im
portante para los países pobres que designan presupuestos exiguos para
la administración de justicia; su eficacia, en estos tiempos de sociedad
con econom ía consumista, al afectar la principal fuente de consum o
del agente del delito; su fácil reparación en caso de error judicial. Entre
sus desventajas se han señalado: su ineficacia para el cum plim iento de la
función resocializadora de la pena; su carácter no estrictamente personal;
el hecho de que su im posición genera desigualdad de trato entre las
personas según sus posibilidades económ icas, pues, para los solventes,
su im posición no implicaría mayores problem as, en cambio para las
318
personas de escasos recursos podría significar un gran sacrificio16. D el

análisis comparativo de ventajas y desventajas, se desprende la preem i
nencia de las ventajas, tanto así, que a la fecha, la multa se ha impuesto
en todas las legislaciones, habiendo reemplazado significativamente a
las penas privativas de libertad de corta duración, así como tam bién
muchas de estas últimas, pueden convertirse en penas de multa. En este
último sentido se ha legislado en nuestro C P ; habiéndose establecido
que la pena de m ulta se extenderá desde 10 días m ulta hasta 365, salvo
disposición distinta de la ley. Igualmente, se ha determinado que para
los casos en que el agente tenga como único ingreso las remuneraciones
provenientes de su trabajo, el importe no podrá ser menor del 25 por
ciento ni mayor del cincuenta por ciento de estas.
C om o quiera que la m ulta es una pena, para su imposición se pre

cisa de la culpabilidad o responsabilidad penal del agente, esto es, que
se le deberá imputar la com isión del delito, en cuanto a su realización
típica antijurídica y culpable, inclusive, si se requiriese de una condi
ción objetiva de punibilidad para la im posición de la pena, deberá de
exigirse este requisito para la im posición de la multa. Igualmente, si el
hecho estuviese som etido a alguna excusa absolutoria, de presentarse
esta, ya no se podrá im poner la multa.
E n nuestro sistem a penal, la pena de m ulta se ha previsto única

mente como pena principal, y por tanto se puede aplicar cuando está
prevista como pena única o com o pena conjunta, pero no en calidad
de pena accesoria como la inhabilitación.
Para el caso de los delitos de enriquecimiento ilícito, se ha previsto

la p en a de m u lta p ara tod o s los su p u esto s típicos, h abién do se
considerado para todos los supuestos (básico y agravado una pena de
m ulta de trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-m ulta;
de donde se aprecia que la m agnitud de la m ulta conm inada prevista
para este delito es totalm ente elevada, si tenem os en cuenta que el art.
42 del CP estipula que en general la pena de m ulta se extenderá de un
16 L androve Díaz, Gerardo, Las consecuenciasjurídicas del delito, ob. cit., pp. 86, 87 y 88.
319
mínimo de diez días-m ulta a un máximo de trescientos sesenta y cinco días-

m ulta, pero claro, deja a salvo que la ley puede establecer una m ulta
m ás elevada, com o se hace en el presente caso. Ello resulta coherente
con el elevado nivel de ingresos y rentas que habitualm ente ostentan
los agentes de estos delitos, el m ism o que se alcanza precisam ente a
través de la realización de las conductas típicas en cuestión, así com o
de su especial posición que habitualm ente ocupan en la escala social
y económ ica de la sociedad.
D e otro lado, el art. 43 del CP, estipula que el importe del día-
m ulta no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni m ayor del
cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado, cuando viva
exclusivamente de su trabajo.
Asimismo, para la determinación concreta del monto del día-multa,

se deberá indagar durante la etapa de instrucción así como tam bién
a en el juicio oral, el nivel de ingresos o rentas del condenado, de tal
m odo que pueda tenerse una cifra específica al m om ento de determinar
la m agnitud del referido día-multa; de este m odo se evitará la inde
terminación de la pena de multa, que se presenta en los casos en que
se señala el número de días m ulta pero no se indica a cuánto equivale
cada uno, lo que convierte en inejecutable la pena de multa, tal como
señala P r a d o S a l d a r r i a g a 17.
Ahora bien, en casos de concurso real del delito de enriquecimien

to ilícito con otro m ás grave que no prevea la pena de multa, de todos
m odos se aplicará la pena de multa, toda vez que actualmente con la
modificación del art. 50 del CP, se suman las penas que corresponde a
cada delito hasta un máximo del doble de la pena más grave; esto es, de
todos modos se aplica la pena prevista para cada delito; por lo que en el
caso que nos ocupa, al corresponder la pena de multa para el delito de
enriquecimiento ilícito, de todos m odos se impondrá dicha pena, además
de la pena que corresponde al otro u otros delitos. En el caso de concurso
17 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú,
Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 87.
CAPÍTULO V | CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
ideal de delitos, si la multa solo estuviese prevista como pena para el delito
menos grave, se podrá imponer en la sentencia, puesto que con la actual
modificación del art. 48 del CP, relativo al concurso ideal de delitos, la
norma que sanciona al delito menos grave, también tiene incidencia en
la determinación de la pena, al contrario de lo que sucedía antes de la
modificación, en que en virtud a la aplicación del principio de absorción
(con el cual se resolvía este tipo de concursos), la norma correspondiente
al delito menos grave prácticamente era dejada de lado.
Cabe indicar igualmente, que de conform idad con el art. 56 del

CP, la pena de m ulta im paga puede convertirse en una pena privativa
de libertad, a razón de un día de pena de prisión por cada día m ulta
no pagado.
Finalmente, la acción o potestad para cobrar la m ulta está sujeta

a prescripción, siendo el plazo de dos (2) años, a tenor de lo dispuesto
por el art. 86 concordante con el art. 80 del CP, en cuanto refieren
que el plazo de prescripción de la pena es igual al de la prescripción de
la acción penal, y que cuando se trata de penas distintas a la privativa
de libertad, este plazo es de dos años; plazo que puede interrumpirse y
suspenderse, pero en todo caso, prescribirá a los 3 años, es decir trans
currido al plazo ordinario de prescripción más el extraordinario. Com o
puede apreciarse, en esto se diferencia la pena de m ulta de la reparación
civil, ya que para esta últim a el plazo de prescripción, de conform idad
con el art. 2001 del C C , prescribe a los diez años y no rige el criterio
de la prescripción “en todo caso” que rige para las penas, y por tanto,
el plazo para la ejecución de la reparación civil puede interrumpirse
indefinidamente.
3.1. Ejecución de la pena de multa y embargo

C om o se ha dicho, una de las ventajas de la pena de m ulta es que
su im posición y ejecución constituye un ingreso para el Estado, por
ello resulta imprescindible implementar los mecanismos adecuados para
hacer efectiva su cobranza, pues a la luz de la práctica jurisprudencial
y de ejecución de las sentencias, se puede advertir que ordinariamente
321
TOM ÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ] DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
no se hace efectiva esta pena. Esto tal vez pueda deberse, a que no se
determ ina debidamente los m ontos de las multas o a que no existen
m ecanism os de ejecución o de cobranza adecuados.
Por ello es necesario tener en cuenta que la multa impuesta al agente

del delito, constituye una obligación patrim onial a favor del Estado y a
cargo del condenado; la m ism a que resulta exigióle desde el m om ento
en que la sentencia queda firme; inclusive a tenor del art. 44 del CP, el
condenado deberá pagar la m ulta en el plazo de diez días; salvo los casos
en los que a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el
Ju ez haya establecido que deba pagarse en cuotas mensuales.
A hora bien, en caso de incum plim iento voluntario por parte del
condenado, y habiéndose determ inado su solvencia económ ica, se
p o d rá actuar, com o en toda obligación de naturaleza patrim onial,
sobre los bienes integrantes del patrim onio del condenado, de con
form idad con el art. 56 del C P , concordante, en este extremo, con el
art. 3 3 7 y 338 del CdePP, el art. 3 0 2 y siguientes del CPP. Asim ism o,
p o d rá aplicarse los criterios contenidos en el C P C a tenor de la pri
m era disposición com plem entaria y final del C P C que establece que
sus disposiciones se aplican supletoriam ente a todo proceso judicial,
siem pre que sea com patible con su naturaleza; y este extremo del
proceso penal, precisam ente, resulta plenam ente com patible con las
disposiciones del C P C . Igualm ente, tam bién resultan aplicables las
norm as del C C , relativos a los efectos y a la inejecución de obliga
ciones; norm as que se aplicarán al proceso de ejecución de la m ulta
dispuesta en el proceso penal en calidad de pena, en virtud a que
se trata de una obligación patrim onial determ inada y exigióle. D e
no ser posible la ejecución de la obligación patrim onial establecida
com o pena de m ulta, se puede sustituir o convertir la pena de m ulta
p o r pena privativa de libertad, a razón de un día de pena privativa de
libertad por un día m ulta.
E n este sentido no habrá inconveniente alguno para que el juez

encargado de la ejecución de la pena de m ulta realice el embargo
correspondiente sobre los bienes del condenado y proceda al remate
3 2 2
hasta por el m onto de la m ulta. Debe precisarse no obstante, que en

este caso, no podrán ser afectados bienes de terceros, como el caso
del tercero civil (aun cuando en el delito de enriquecimiento ilícito
resulta m ás que difícil que pueda presentarse un caso de tercero civil,
justamente porque se trata de delitos de peligro), al m ism o que si bien
se le puede embargar sus bienes para efectos del pago de la reparación
civil, no puede verse com prom etido en el pago de la pena de multa,
que tiene carácter personal y com prom ete únicamente a los bienes del
condenado.
Finalmente, es necesario precisar que el art. 302 del CPP autoriza

a trabar embargo con fines de pago de la m ulta inclusive durante la
investigación del delito o tram itación del proceso; esto es, autoriza el
embargo cautelar o preventivo para garantizar el pago de la multa que
se pudiera establecer en la sentencia final. Debiendo anotarse que aun
cuando este artículo del C PP no hace referencia al embargo cautelar para
garantizar específicamente el pago de la pena de m ulta, este se refiere a
“consecuencias pecuniarias del delito” en general; y dentro de estas se
encuentra la reparación civil, las costas procesales y la pena de multa.
4. PENA DE INHABILITACIÓN
Por la pena de inhabilitación se establece mediante sentencia ju d i
cial determinadas privaciones, impedim entos o incapacidades contra
el agente del delito, y com o toda pena, tiene efectos estrictamente
personales. En nuestro ordenam iento jurídico, la inhabilitación está
prevista com o pena p rin cipaly como pena accesoria. Es principal, cuando
se impone com o pena autónom a o alternativamente con otra pena prin
cipal; en este caso, de conform idad con el art. 38 del CP, su duración es
de 6 meses a 10 años. Es accesoria, cuando se im pone com o refuerzo o
complementariamente a una pena principal, ordinariamente a la pena
privativa de libertad. En este supuesto, como en todos los casos de acce-
soriedad, la inhabilitación seguirá la suerte de la pena principal en cuanto
a su duración, tal com o establece el art. 39 del Código; igualmente, en
los casos de liberación condicional o de otorgamiento de otro beneficio,
323
en dichos beneficios también comprenderán a la pena accesoria, esto

es, a la inhabilitación, tal como refiere P rado Saldarriaga18.
La im posición de la pena de inhabilitación se justifica e impone,
a tenor de lo dispuesto por el art. 39 del Código, en la m edida en
que la comisión del delito configure un abuso de autoridad, de cargo,
de profesión, oficio, poder o de violación de un deber inherente a la
función pública, comercio, industria, etc. Precisamente porque las fa
cultades, capacidades o prerrogativas de que estaba investido el agente
le permitieron cometer el delito, y claro, que el condenado m antenga
tales facultades constituye un peligro fundado de que pueda ejercitarlas
abusivamente y pueda incurrir en la com isión de nuevos delitos. C on
la im posición de la inhabilitación se priva al sujeto de su potencialidad
delictiva, procurándose de este m odo, la efectiva protección de los
bienes jurídicos.
En este sentido, por la inhabilitación, se priva temporalm ente al

agente del delito, de la capacidad legal para desempeñar determinada
función o cargos público, sea que estos provengan de nombramiento, de
elección popular o de cualquier otra fuente; o para ejercer determinada
profesión, oficio, actividad o industria; ya que precisamente el ejercicio
o desempeño de estos, convierten al sujeto en un potencial agente de
delitos. Al respecto resulta necesario ver el criterio vinculante contenido
en el Acuerdo Plenario de la Corte Suprem a N .° 2 -2 0 0 8 /C J-l 16, de
fecha 18 de julio del 2008.
En el caso de los delitos de enriquecimiento ilícito, la pena de in

habilitación está prevista implícitamente, esto es com o pena accesoria,
pues se trata de un típico caso de abuso del cargo. En efecto, el art.
4 2 6 del C P establece que los delitos previstos en el Capítulo II de este
título, dentro de los cuales está el delito de enriquecimiento ilícito, se
sancionan, además, con pena de inhabilitación accesoria, con igual
tiem po de duración que la pena principal, lo que equivale a decir que
18 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, Las consecuenciasjurídicas del delito en el Perú, ob.
cit., p. 66.
3 2 4 |
la pena de inhabilitación en el supuesto básico será de 5 a 10 años y en

el supuesto agravado de 10 a 15 años.
En este caso, tal com o estipula el Acuerdo Plenario de las Salas

Penales de la Corte Suprem a N .° 2 -2 0 0 8 /C J-l 16, del 18 de julio
del 2008 la inhabilitación significa: “Privación de la función, cargo
o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección
popular”, com o la norm a alude a una relación de derecho público e
indica “privación”, es de entender que el penado pierde el cargo, no
solo su ejercicio — privación de titularidad— . Se trata por tanto de
una privación definitiva ■— no es una pena perpetua sino instantánea,
a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente, como aclara
Jacobo L ó p e z B arja D e Q uiroga — . Solo en la suspensión se impide
el ejercicio de un derecho o actividad, de form a que aquél se recupera
tras cumplir la pena. En este caso, la pena surte el efecto de privar de
los derechos desde que la condena queda firme, por lo que en este caso
la inhabilitación im portará la pérdida del empleo o cargo público que
el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere
con posterioridad al delito (Conform e: Z affaro n i /S lokar )” .
Adem ás de la inhabilitación principal y accesoria a que hace re

ferencia el CP, en el delito de enriquecimiento ilícito también puede
resultar de aplicación la llam ada inhabilitación política; esta, tal como
establece la S T C N .° 3760-2004-A A /T C , “ 17 [...] es una sanción
política discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitu
cional, que im pone el Congreso de la República. Esto lo hace distinta,
precisamente por su naturaleza, a la inhabilitación penal (prevista en el
art. 36 del CP) y a la inhabilitación administrativa (según establece el
art. 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el art. 159 de su Regla
mento y la Ley M arco del Em pleo Público), las cuales son de carácter
estrictamente jurídicos. 18. E n tal sentido la inhabilitación política es
una sanción política que im pone el Congreso de la República a los más
altos funcionarios del Estado com prendidos en el art. 99 de la C o n s
titución por infracción a la Constitución y por los delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones, los m ism os que solo comportan una
325
restricción en el ejercicio de los derechos políticos del funcionario que

sea sancionado19” . ,
Pero los alcances y efectos de la inhabilitación política, no están

referidos propiamente a la privación de los derechos y facultades esta
blecidas en el CP, por el contrario: “L a inhabilitación política despliega
sus efectos sobre los derechos políticos que son aquellos m ediante los
cuales los ciudadanos participan en la form ación y dirección de las
actividades del Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los
ciudadanos participar en la vida política y pública” .
Este tipo de inhabilitación puede aplicarse en los casos de en

riquecim iento ilícito de altos funcionarios som etidos al antejuicio
constitucional o prerrogativa del antejuicio conforme al art. 99 de la
Constitución Política del Estado.
4.1. Ejecución de la pena de inhabilitación

Para efectos de la ejecución de la pena de inhabilitación se debe
observar las reglas establecidas por el Acuerdo Plenario N .° 2-2008/
C J-116, del 18 de julio del 2 0 0 8 , con calidad de vinculante (fj. 15 y
16), que señala:
15 • La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta

como pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al
adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional
de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el art. 332 del
CdePP. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para
su inscripción en el registro judicial y, si correspondiera, al INP y al
Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuación, ese
mismo órgano judicial debe remitir la causa al juez penal competente
para dar inicio al proceso de ejecución. Este último procederá, en lo
pertinente, a lo siguiente:
19 T ribunal C onstitucional, Expediente. N .° 3760-2004-AAJTC, Lima: 18 de febrero

del 2005.
3 2 6
A. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición

impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de
desobediencia a la autoridad (art. 368 del CP).
B. Remitirá al registro personal el correspondiente testimonio de
condena, conforme a lo dispuesto en los arts. 2030 y 2032 del
CC.
C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter

público o de su incapacitación (art. 36. 1 y 2 del CP) remitirá
testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba
servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en
atención a la función, cargo o comisión afectadas.
D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones
públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos
políticos (art. 36. 1, 2 y 3 del CP), se deberá remitir testimonio de
condena al JN E para su debida anotación y difusión.
E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio,
arte o industria, enviará testimonio de condena al colegio
profesional respectivo o a la Federación de Colegios profesionales
de la profesión concernida cuando se trate de aquellas de necesaria
colegiación; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del
ejercicio de una actividad sujeta a control público.
F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para
portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio
de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior
encargado de su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación
de la autorización para conducir vehículos, el testimonio de
condena se remitirá a los organismos competentes del ministerio
del ramo o del gobierno regional, así como del Ministerio del
Interior encargado del control del tránsito.
G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o
cúratela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien
se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada
de designar a quien haya de sustituir al penado, así como —
si correspondiere— a la autoridad judicial o administrativa
competente en materia de institución tutelar o de acogimiento,
incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho
de Familia del que sea parte el condenado.
3 2 7
H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares

o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el
testimonio de condena se remitirá a la institución o corporación
que las otorgó.
16. El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones

impuestas, como queda expuesto, corresponde al juez penal, quien
deberá comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad
administrativa competente — nacional, regional o municipal— y, en
todo caso, a la policía.
Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación,

el penado recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución
judicial, el goce del ejercicio de los derechos suspendidos o afectados,
con exclusión — claro está— de aquellas privaciones definitivas de
derechos ya indicadas en el fundamento jurídico pertinente.
Asim ism o, durante el trámite del recurso im pugnatorio deben

observarse las reglas establecidas por el Acuerdo Plenario N .° 10-2009/
C J- 1 16, del 13 de noviembre del 2009 (fj. 7 a 9), el m ism o que estipula:
“ 7- U n problema, no abordado con la extensión y profundidad debida
en el Acuerdo Plenario anterior (N .° 2 -2 0 0 8 /C J-l 16), es el referido a la
relación entre la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio; esto
es, si el inicio de la ejecución de la pena de inhabilitación tiene lugar
inm ediatam ente — aunque de m odo provisorio, o a título de ejecución
provisional— o si es de esperar que la sentencia recurrida adquiera fir
meza. Este conflicto interpretativo derivado es relevante, sobre todo si
se tiene en cuenta la actual vigencia paralela de dos Códigos que regulan
el desarrollo del proceso penal en el país y que delinean sus propios
m odelos y reglas de ejecución de sentencias condenatorias, así como la
eficacia de los recursos im pugnatorios que se interpongan contra ellas.
Concretamente, el tem a objeto de análisis y aclaración, por pro

mover cierto nivel de controversia hermenéutica, está vinculado con el
párrafo 15 del Acuerdo Plenario número 2 -2 0 0 8 /C J-l 16, del 18 de julio
del año próximo pasado. En él se estipuló lo siguiente: “L a ejecución
de la pena de inhabilitación, [...], requiere, com o paso previo, que al
adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de

instancia que la dictó cum pla con lo dispuesto en el art. 332 del CdePP.
[...] A continuación, ese m ism o órgano judicial debe remitir la causa
al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecución
Tam bién dem anda, con igual finalidad aclaratoria, un reexamen el pá
rrafo 9 del citado Acuerdo Plenario en cuanto acotó que ”E1 término
de la inhabilitación, en caso de ser im puesta como pena conjunta, corre
paralelamente a las otras penas principales, y se com puta a partir de la
fecha en que la sentencia queda firme” .
Ahora bien, no resulta discutible, desde luego, que la inscripción

de la pena en el registro judicial y su comunicación a los órganos pe
nitenciarios — en caso de inhabilitación conjunta o accesoria a pena
privativa de libertad— solo deba producirse una vez que quede firme
la sentencia condenatoria correspondiente. Este es el principio rector
sancionado expresamente tanto en el art. 332 del CdePP de 1940 — en
adelante, A C P P — , com o en el art. 403.1 del nuevo C P P de 2004 — en
adelante, nuevo C P P — . El tema en discusión es si la ejecución de la
pena de inhabilitación requiere com o presupuesto la firmeza del fallo
que la im ponga o su inscripción en el Registro Judicial.
Es evidente que la regulación del m om ento inicial de la ejecución

de una pena es un ám bito que incum be al legislador procesal — el
CP, por lo demás, no ha establecido un precepto al respecto— . En
su relación con los recursos, puede existir, com o regla, el sistema de
ejecución provisional o el sistem a suspensivo. En la legislación procesal
penal nacional se ha optado por am bos modelos. En este contexto cabe
precisar lo siguiente:
A. Si se examina el régimen del nuevo C PP, podrá advertirse, en el

caso de la sentencia condenatoria, la inclinación por el primer
m odelo: la im pugnación no tiene efecto suspensivo — así lo
dispone el art. 402.1 nuevo CPP com o regla específica frente
a la genérica del art. 412.1 nuevo C P P — , con la excepción
de la im posición de las penas de m ulta o limitativas de dere
chos, una de las cuales es, por cierto, conforme al art. 31.3
3 2 9
del C P , la pena de inhabilitación. Ello significa, entonces, que

solo las sentencias que im ponen penas privativas de libertad
y restrictivas de libertad que consignan los arts. 29 y 30 del
C P — en adelante, C P — se cum plen provisionalmente pese a
la interposición de un recurso im pugnatorio contra ellas. Por
tanto, si el condenado estuviera en libertad y se im pone pena o
m edida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo,
el Juez Penal, interpuesto el recurso, según lo autoriza el art.
4 0 2.2 nuevo CPP, podrá optar por su inm ediata ejecución o
por im poner alguna restricción de las previstas en el art. 288
nuevo CPP. A su turno, el T ribunal de Revisión, en caso se
hubiera optado por la inmediata ejecución de la pena impuesta,
podrá suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso,
según el art. 418.2 nuevo CPP. T al efecto suspensivo concluirá
cuando la sentencia queda firme.
En consecuencia, la pena de inhabilitación conforme a las dis
posiciones pertinentes del nuevo C P P no se ejecuta hasta que
la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente,
en este dom inio, el denom inado sistem a suspensivo.
B. D istinta es la regulación norm ativa adoptada por el A C PP.
En efecto, su art. 330 adm ite expresamente el sistema de la
ejecución inm ediata o provisional para todas las penas, salvo
las de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación.
Cabe anotar que las tres primeras penas no fueron ratificadas
por el C P de 1991, por lo que en dicho caso el aludido pre
cepto procesal carece actualmente de significación alguna. La
sentencia condenatoria im pugnada, solo si im pone pena de
expatriación, exigirá que el encausado quede “ [• • •] entre tanto,
bajo vigilancia de la autoridad política” — así lo precisa el art.
331 in fin e A C PP — . Al respecto es pertinente señalar que si
bien la pena de expatriación ha sido reconocida en el art. 30.1
C P, su legitim idad es inaceptable desde la perspectiva superior
del art. 22.5 de la Convención Am ericana sobre Derechos
H um anos, lo cual ha determ inado que el Congreso discuta su
330
CAPÍTULO V I CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
posible exclusión. En cambio, la pena de expulsión del país,

que igualmente es una pena restrictiva de libertad, prevista en
el art. 30.2 CP solo para extranjeros, no tiene ese grave vicio
de ilegitim idad y, por ende, será posible instrumentar los m e
canismos de vigilancia adecuados si su aplicación promueve
la interposición de un recurso impugnatorio.
En consecuencia, la pena de inhabilitación según las normas
del A C PP — con diferencia del régimen del nuevo CPP— se
ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de
excepción similar a la contenida en el nuevo C PP). Siendo así,
no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que
la im ponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación.
El sistem a que para esta clase de pena sigue el A C PP, ante la
interposición de un recurso, es el de la ejecución provisional.
En conclusión, resulta obvio, entonces, que los alcances de la pena

de inhabilitación respecto del Acuerdo Plenario N .° 2-2008/C J-116,
del 18 de julio de 2008, funcionan plenamente en aquellos Distritos
Judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al nuevo CPP,
en especial los fundam entos jurídicos 9 y 11. Esta pena se ejecuta una
vez que la sentencia condenatoria que la impuso adquirió firmeza. Por
ende, el plazo de ejecución se inicia desde esa fecha, no antes.
D istinto es el caso de la pena de inhabilitación im puesta bajo el

régimen procesal del A C PP, pues la impugnación que se interpone
contra ella no tiene efecto suspensivo. Así las cosas, concedido el recurso
impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al Juez de Ejecución
— el Juez Penal según el A C PP y la L O P J— para que inicie el proce
dimiento provisional de ejecución, según las reglas sancionadas en los
fundam entos jurídicos 15 al 16. Por otro lado, en aplicación supletoria
del art. 380 del C P C , si la sentencia es anulada o revocada se declarará la
ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El juez penal,
en este caso, precisará las actuaciones que quedan sin efecto atendiendo
a lo resuelto por el superior” .
331
TOMÁS ALAD1NO GÁLVEZ VILLEGAS j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
5. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

A tenor de lo establecido por el art. 78 del CP, la acción penal se
extingue por muerte del im putado, prescripción y am nistía e indulto;
por autoridad de cosa juzgada; y en los casos en que solo procede el
ejercicio privado de la acción penal, por desistimiento o transacción.
C asos a los que hay que agregar el supuesto previsto en art. 79 del CP
que establece que se extingue la acción penal si de la sentencia ejecu
toriada dictada en la jurisdicción civil resulta que el hecho imputado
com o delito es lícito.
5.1. Por muerte del agente

En el caso de muerte del agente del delito, com o quiera que la
responsabilidad penal es personalísim a y la m uerte pone fin a la per
sonalidad del sujeto, no existe problem a alguno para la admisión de
esta causal de extinción de la responsabilidad penal (así com o también
de la responsabilidad administrativa), aun cuando quedarán vigentes
la responsabilidad civil y en su caso, la aplicación del decomiso a que
hubiera lugar o la im posición de m edidas preventivas a las personas
jurídicas, como veremos más adelante.
En este caso, si bien es cierto que no se podrá iniciar proceso penal

alguno, no pudiéndose ejercitar la acción resarcitoria en el proceso penal,
puede iniciarse la m ism a en la vía civil, y en este caso se interpondrá
contra los terceros civilmente responsables y/o contra los herederos
del agente del delito, los que resultarán obligados en la m edida de los
alcances de la herencia; siendo el caso que si bien, entre las normas
jurídico-penales o procesales penales no existe norm a expresa y específica
alguna al respecto, a esta conclusión se llega interpretando y aplicando
el art. 1218 del C C , que establece que las obligaciones se transmiten a
los herederos, salvo cuando sean inherente a la persona, lo prohíba la
ley o exista pacto en contrario; precisándose que conform e al numeral
IX del Título Preliminar del C C , las disposiciones de este Código se
aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas
por otras leyes, siempre que no sean incom patibles con su naturaleza. Y,
332
aun cuando algunos sostienen que este dispositivo (art. 1218 del C C .)
está referido específicamente a las obligaciones de naturaleza contractual,
mas no a las relaciones de naturaleza extracontractual (que es la que
surge de la com isión del delito), esta posición no es exacta, puesto que
este artículo está referido a las obligaciones en general, comprendiendo
a todas las fuentes de las obligaciones dentro de las que están la contra
tación en general ( responsabilidad contractual), la gestión de negocios,
el enriquecimiento sin causa, la prom esa unilateral y la responsabilidad
extracontractual; constituyendo el art. 1218 del Código, así como los
demás artículos correspondientes al Libro de Obligaciones del C C la
parte general de las fuentes de las obligaciones. En este orden de ideas,
resulta claro que puede emplazarse a los terceros civiles o a los herede
ros del agente delictivo en la vía civil, aunque no se haya acreditado la
responsabilidad penal del agente del delito (obligado principal o el de
cujus); en estos casos, sin embargo, el recurrente o dem andante tendrá
que probar, que el causante (agente del delito), fue efectivamente el
autor del daño, que el daño efectivamente se ha producido, la relación
de causalidad entre la acción del responsable y el daño, así como la
entidad y m agnitud del propio daño, y obviamente el correspondiente
factor de atribución de responsabilidad civil, el m ism o que puede ser
objetivo o subjetivo20.
Asim ism o, en el caso de que el fallecimiento del agente del delito

se produjera una vez que se ha dictado la sentencia que condena al re
sarcimiento del daño, no habrá impedim ento para que el resarcimiento
se materialice en la propia vía penal, vía ejecución de sentencia, de
conform idad con los arts. 337 y 338 del CdePP o el art. 4 93 del CPP.
En este caso sin em bargo, también se podrá comprender com o obliga
dos a los herederos, conform e lo establece el art. 96 del C P ; siempre,
claro está, dentro de los límites de la herencia y dentro de la propia
formalidad del debido proceso.
20 Al respecto ver G álvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en el proceso penal,
3.aed., Lima: Instituto Pacífico, Lima, 2016.
333
Por otro lado, en el caso de que falleciera el agraviado, o acreedor

directo en la obligación resarcitoria, el derecho a exigir el resarcimiento
se transmitirá a sus herederos, derecho que podrán ejercitarlo a través
de la correspondiente acción, sea en la propia vía penal •— caso de la
existencia de coautores, susceptibles de ser procesados— o extrapenal-
mente en la vía civil.
En el caso del delito de enriquecimiento ilícito no resulta de gran

im portancia la reparación civil, pues, la m ayor im portancia la reviste la
privación a los agentes de los bienes y activos ilícitamente obtenidos; es
decir, es indispensable concretar el decomiso de los efectos y ganancias
del delito. En este caso, si se hubiese producido la muerte del agente
del delito, se iniciará la correspondiente acción de pérdida o extinción de
dominio fuera del proceso penal, conform e al D . Leg. N .° 1104, como
veremos más adelante21.
5.2. Por amnistía y derecho de gracia

El inciso 1) del art. 78 del C ódigo señala que la acción penal se
extingue entre otras razones por muerte del im putado, prescripción,
am nistía así como p or el derecho de gracia, asimismo, el art. 85 del Código
establece que la ejecución de la pena se extingue entre otras causales por
muerte del condenado, am nistía, indulto y prescripción. Apreciándose que
existen tres conceptos diferenciados, esto es, la am nistía, el indulto y el
derecho de gracia; al respecto sin em bargo, no hay unanim idad en la
doctrina para definirlos o delimitarlos, tal com o señala R oy F reyre 22;
dependiendo en cada caso del tratamiento que se les dé legislativamente
en cada país, aun cuando hay algunos pronunciamientos internacionales
que brindan algunos criterios unificadores.
21 Ver información detallada en G álvez Villegas, Tomás Aladino y Walther Javier D elga
do T ovar, La acción de pérdida de dominio y otras pretensiones en el proceso penal, Lima:
Jurista Editores, 2009.
22 R oy Freyre, Luis E., Causas que extinguen la acción penaly la pena, Lima: Grijley, p. 177.
3 3 4
Al respecto, unos afirman que el derecho de gracia es el género

que com prende a la am nistía y al indulto23 y otros diferencian los
tres conceptos, aun cuando no resultan coincidentes las definiciones
que esbozan al respecto; inclusive, entre una legislación y otra, hasta
cambia la autoridad con competencia para concederla24. Así en Italia,
el indulto se puede conceder por Ley de la Cám ara, a la vez que se
identifica al derecho de gracia con el indulto considerado en las demás
legislaciones25; en cambio, en la mayoría de países, el indulto es una
facultad presidencial, al igual que el derecho de gracia, y la amnistía
solo se concede por ley del Congreso de la República. Por nuestra parte,
tom ando en cuenta los artículos anotados (78 y 85) del C P y el art. 118
numeral 21 de la Constitución Política del Estado, así com o asumiendo
ciertos criterios de la doctrina extranjera, trataremos de aproximarnos
a una definición de estas tres instituciones en cuanto se vinculan a la
extinción de la acción penal y de la pena; precisando conforme a las
normas referidas, que el derecho de gracia extingue la acción penal y
el indulto la pena; a la vez que, la am nistía puede extinguir la acción
penal así com o también la pena.
La am nistía, consiste en el perdón al agente del delito, de las con

secuencias penales del m ism o, por razones de justicia, equidad o de
convivencia social. Pues, ordinariamente constituye un medio para
lograr la tranquilidad pública después de hondas conmociones internas,
y funciona com o auxiliar poderoso para promover la reforma moral
del agente del delito. Se concede a través de una ley del Congreso de
la República p or la cual se exime de responsabilidad penal al agente, y
por tanto opera la extinción de la acción penal por el delito amnistiado.
Por la amnistía, el Estado renuncia a su potestad punitiva, olvidando
los efectos penales del delito, sustrayendo al hecho del marco de apli
23 C obo del R osal, Manuel y Tomás S. Vives Antón , Derecho penal. Parte general, 4.a ed.,
Valencia: Tirant lo Blandí, 1996, p. 862.
24 C uello C alón , Eugenio, Derecho penal. Parte general, 1. 1, México D.F.: Editora Nacio
nal, p. 628 y ss.
25 Fiandaca, Giovanni y M usco, Enzo: Derecho penal. Parte general. Temis, Bogotá, 2006,
p. 802, 824 y 825.
335
cación de la ley penal26. L a discusión se presenta respecto al tipo de

delitos que pueden ser m ateria de amnistía; pues se sostiene que solo
resulta aplicable a delitos políticos27 o en todo caso a delitos conexos
a los políticos28, pero no a otro tipo de delitos; precisamente porque
el fundam ento de la am nistía está en la especial situación de conm o
ción o implicancia política y social que pudiera generar el hecho de
sancionar a los agentes de los delitos m ateria de la amnistía, sea por
el reconocimiento social de la licitud de su conducta o porque existe
un número considerable de personas que apoyan la acción desplegada
por el agente del delito; asim ism o, porque se considera que el móvil
perseguido estaba subordinado evidentemente a un fin político.
A un cuando la am nistía deja sin efecto las consecuencias penales

aplicables al delito, la obligación resarcitoria del daño a favor de los
agraviados así como el decomiso de los efectos y ganancias del delito
subsisten29; para ello el titular de la reparación civil ejercitará su pre
26 Sobre el derecho de grada, pese a que no hay duda de su utilidad en el Derecho, no todos
los especialistas comparten su validez y utilidad, y por el contrario hay autores que consi
deran que estos institutos no debieran existir en el Ordenamiento jurídico. “Elderecho de
gracia se formaliza mediante la “amnistía” y el “indulto” y este último puede ser general y
particular. La amnistía y el indulto general no son más que expresión aguda de la “mala
conciencia” en la legislación y la justicia penales. En ese sentido, constituyen la más
flagrante negación del Derecho penal vigente, pues por lo general es la propia ley la que
desempeña esa función negadora. La doctrina penal ha mostrado verdadera repugnancia
por ambos institutos, y no cabe duda que ni la amnistía, ni el indulto general, debieran
existir en una correcta concepción del Estado de Derecho”. C obo del R osal, Manuel y
Tomás S. Vives Antón , Derecho penal. Parte general, 4.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
1996, p. 862.
27 “Delitos políticos puros. Son los que están dirigidos contra la organización y funciona
miento del Estado como ente público por excelencia, actuando el agente con móvil po
lítico o finalidad progresiva”. R oy Freyre, Luis E., Causas que extinguen la acción penaly
la pena, Lima: Grijley, p. 162.
28 “Delitos comunes conexos al delito político. Se estiman como tales las conductas ordinarias
que se materializan en relación de subordinación a un delito político o a una finalidad
política”. Loe. cit.
29 Respecto a la obligación resarcitoria, la doctrina consultada es uniforme, como puede
verse en C uello C alón , Eugenio, Derecho penal. Parte general, 1.1, México D.F.: Editora
Nacional, sif, pp. 631. Asimismo, Flandaca, Giovanni y Enzo M usco, Derecho penal.
336
tensión en el respectivo proceso civil; asimismo, se podrá demandar el

decomiso del producto del delito (efectos y ganancias) así como de los
instrumentos del delito en el correspondiente proceso de extinción o
pérdida de dom inio ante el propio Juez penal, puesto que no se puede
permitir el enriquecimiento indebido del agente del delito con el pro
ducto del m ism o30. T od o ello dependerá sin embargo, del contenido de
la ley de amnistía, porque puede ser que el propio Estado se encargue
de las reparaciones a las víctimas, tal como en efecto, se ha procedido en
varios casos de amnistía, en los cuales se ha indemnizado a las víctimas
de delitos cometidos por miembros de las FF.AA; más aún, cuando sea
el propio Estado el agraviado por el delito.
Finalmente, resulta necesario precisar que, si bien estam os refirién

donos a la am nistía com o una form a de extinción de la acción penal,
aplicable cuando el agente del delito aún no ha sido sujeto de una
Parte general, 4.a ed., traducción de Pablo Eiroa, Bogotá: Temis, 2006, p. 807. Zaffaro-
n i , Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte general, 1.1, Buenos Aires: Ediar. p. 484.
En la jurisprudencia nacional y en diversa normas también se ha seguido este criterio.
En efecto, este fue el criterio seguido en nuestro Ordenamiento Jurídico, cuando en el
artículo 1 de la Ley N .° 9014, del 23 de noviembre de 1939, se estableció que el causan
te del daño no queda eximido de la responsabilidad civil (Espino Pérez , Julio, Código
penal. Concordancias, 6.a ed., Lima: Importadora Sevillano. 1982. p. 485), ley que si
bien ha sido derogada por el Código Penal de 1991, no se ha establecido concretamente
un criterio contrario. Asimismo, el D. Ley N .° 23214, Código de Justicia Militar, en su
artículo 58, establece que el agente del delito de todas maneras queda vinculado al pago
de la reparación civil. En tal sentido, pese a que el agente delictivo fue favorecido con la
amnistía, se podrá interponer la correspondiente acción resarcitoria en la vía civil contra
el mismo, y en todo caso, también se podrá demandar al tercero responsable. Asimismo,
la acción de privación de dominio, queda expedita, si es que hubiera bienes materia de
decomiso.
30 No resulta ajustado a los fines del derecho penal y del ordenamiento jurídico en general,
no aplicar las demás consecuencias accesorias como el decomiso. Pues, la amnistía se dicta
precisamente para evitar la conmoción política y social que significa la aplicación de la
pena contra la persona que cometió el delito político o conexo, pero no se ajusta a esta
finalidad tolerar el enriquecimiento ilícito del agente del delito o la no afectación de los
instrumentos del delito, por ejemplo. Por el contrario admitir que el agente del delito
haga suyo el producto del delito, significaría la negación del propio derecho, y específica
mente privar de sus fines preventivos al derecho penal.
337
condena firme (incluso, podría darse el caso que ni siquiera hubiera

sido procesado), también la am nistía puede otorgarse cuando el agente
ya ha sido sujeto de sentencia condenatoria firme, produciendo en este
caso la extinción de la pena.
En cuanto al derecho de gracia, como otra de las formas de extinguir

la acción penal, es una facultad exclusiva del Presidente de la República
y no requiere de ley autoritativa. Consiste en el perdón de la respon
sabilidad penal, por razones de justicia y equidad, a im putados que
están siendo procesados y el plazo de la investigación ya ha vencido en
exceso, tal com o establece el art. 118 numeral 21 de la Constitución
Política del Estado; esta causal de extinción de la acción penal no opera
para extinguir una condena firme o pena im puesta, sino únicamente
para procesados; sin embargo puede operar para cualquier delito (salvo
algunas excepciones de delitos graves en que se niega esta gracia), a
diferencia de la amnistía, que opera únicamente para casos de delitos
político sociales o delitos conexos a estos. En este caso, al igual que en
la amnistía, solo quedan sin efecto las consecuencias penales del delito
(penas principales y accesorias), incluido en ciertos casos la m edida
de seguridad; sin embargo, subsisten la reparación civil y el decomiso,
pudiendo ejercitarse la correspondiente pretensión a fin de concretar
estas consecuencias.
D e otro lado, el indulto consiste en el perdón total o parcial de la

pena im puesta o la conm utación de la m ism a por otra menos grave o
menos aflictiva, concedida por razones de equidad y de justicia, para
cualquier tipo de delito (con excepciones respecto a ciertos delitos
graves en que se prohíbe expresamente)31. Igualm ente, es potestad del
Presidente de la República, el m ism o que lo realiza a propuesta de una
com isión existente para tal propósito. Solo opera para reos con condena
31 “Por lo que al indulto se refiere no es más que la remisión o exclusión total o parcial de la
pena. No obstante persisten los demás efectos, pues no debe olvidarse que es de “rango
inferior dentro del derecho de gracia, puesto que tanto su extensión cuanto sus efectos
son más reducidos, ya que tan solo remite la pena o parte de ella, ora verifica una conmu
tación de la misma”. C obo del R osal y Vives A ntón , Derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 862.
3 3 8 |
firme, y por tanto, no constituye una causal de extinción de la acción

penal, sino de extinción de la pena. Igualmente, solo extingue la pena,
mas no así las demás consecuencias jurídicas del delito.
En el caso de los delitos de enriquecimiento ilícito, esta causal será

difícil que se presente, puesto que al actuar el agente abusando de las
facultades y potestades que le otorga el cargo, no resulta posible de
que pudiese actuar orientándose por fines o móviles nobles como los
políticos o subordinar sus actos a estos fines. N o obstante, nada impide
que en algún supuesto excepcional, se pudiera recurrir al indulto por
razones humanitarias.
5.3. Por cosa ju zgad a
Debe tratarse de una sentencia firme (consentida o ejecutoriada);

sin interesar si ha sido dictada por autoridad jurisdiccional nacional o
extranjera. Debe tenerse en cuenta sin embargo, que en el proceso penal
se discuten la pretensión punitiva del Estado tendente a la concreción de
la responsabilidad penal y la pretensión privada del agraviado orientada
al resarcimiento del daño (eventualmente pueden haberse insertado en
el proceso, otras pretensiones como la de decomiso, la de nulidad de
acto jurídico de disposición fraudulenta, etc.), por lo que al concluir
el proceso y dictarse la resolución definitiva, necesariamente se tendrá
que resolver todas las pretensiones ejercitadas en el proceso, bajo san
ción de nulidad de la resolución. En este sentido, una vez finalizado
el proceso penal por resolución firme, se produce la “cosa juzgada”
en dichos extremos, descartándose la posibilidad de que el agraviado
pudiera recurrir a la vía civil o a la acción de pérdida de dominio en
busca del resarcimiento o del decomiso respectivamente. N o obstante,
si al resolverse estas últimas pretensiones no se hubieran com prendido
todos los conceptos resarcitorios generados por el delito o los efectos
y ganancias del delito, es posible recurrir a las vías antes citadas un vez
concluido el proceso penal, independientemente de si el agraviado se
constituyó o no en actor civil32 o ejercitó o no la pretensión de decomiso.
32 AI respecto ver amplia información en G álvez Villegas, Tomás Aladino, ‘Posibilidad
339
En el caso específico del delito de enriquecimiento ilícito, pueden

presentarse casos en que se dicte sentencia absolutoria por que no se
llegó a determinar el incremento patrim onial ilícito im putado, o se
acredita que el bien o activo incriminado tiene origen lícito, sin embargo
con posterioridad posterioridad se descubren bienes y activos con los
cuales se habría incrementado ilícitamente el patrim onio; en este caso,
la cosa juzgada no opera, puesto que se trata de otro objeto del delito
(otro fundam ento del proceso) por lo que se debe iniciar una nueva
investigación o proceso; y si por alguna razón no se pudiera iniciar el
proceso penal se debe recurrir a la acción de pérdida de dom inio a fin
de privar al agente delictivo o eventuales terceros del producto del delito
(efectos o ganancias).
5.4. Por sentencia de la jurisdicción extrapenal

El art. 79 del C P establece que “se extingue la acción penal si de
la sentencia ejecutoriada en la jurisdicción civil, resulta que el hecho
im putado com o delito es lícito” . Este artículo refleja la esencia de la
unidad del ordenamiento jurídico y de la función jurisdiccional, así
com o tam bién la unidad de la cosa ju zgad a, al considerar que si un
hecho som etido a la jurisdicción civil ha quedado decidido mediante
resolución firme, ya no puede ser som etido a nuevo conocimiento o
enjuiciam iento; pues de admitirse esta situación, en general, se estaría
quebrantando el principio de la cosa juzgada, a la vez que se estaría
creando un clima de inseguridad jurídica total. Pues, las sentencias
firmes em iten un mensaje de certeza y veracidad sobre lo resuelto,
mensaje que mientras no sea contradicho m antendrá esta calidad; por
lo que en este caso, si se ha resuelto en el sentido que un hecho es lí
cito, no puede subsistir al m ism o tiem po una pretensión punitiva del
Estado33 que sustente una acción judicial en la que se sostenga precisa
de recurrir a la vía civil luego de concluido el proceso penal cuando el agraviado se ha

constituido en actor civil y su pretensión ha sido amparada”, en Actualidad. Jurídica, t.
T il, Lima: octubre, p. 33 y ss.
33 De todo delito no nace la acción penal sino la pretensión penal. “La distinción entre
acción penal y pretensión punitiva no solo nos parece útil sino exacta. De un delito no
3 4 0
mente lo contrario, es decir, que el hecho es ilícito desde la perspectiva

penal. Ya que la licitud de un hecho, se declara teniendo en cuenta el
ordenamiento jurídico en su conjunto y no únicamente una rama del
derecho. Y precisamente si un hecho tiene contenido delictivo, jam ás
va a ser lícito; y si por el contrario se ha encontrado que es lícito (desde
una perspectiva del derecho civil) jam ás podrá constituir delito. U n
hecho ilícito civilmente puede ser o no delito (no siempre será delito),
en cambio un hecho delictivo siempre será un hecho ilícito34; entre
ellos existe una relación de género a especie, siendo el género el ilícito
civil y la especie el ilícito penal o delito. Consecuentemente, si se ha
determinado que un hecho es lícito, no existirá la posibilidad de que
pueda ser delito, salvo los supuestos de delitos de peligro abstracto en
que no se causa daño concreto alguno por lo que no opera, para este
caso, la responsabilidad civil.
C uando se habla de “jurisdicción civil”, al decir de R o y F r e y r e

(opinión que la suscribim os), se “admite una interpretación en sentido
am plio que com prende toda jurisdicción extra-penal, ya sea civil pro
piamente dicha, laboral o administrativa”35.
nace la acción penal, sino la pretensión punitiva, o sea: el derecho del Estado para castigar
al que ha violado una norma penal. Si de todo delito naciera la acción penal, no podría
mos explicarnos, cuando se resuelve en un juicio que no había delito que perseguir, qué
fue lo que ejercitó en realidad el Ministerio Público durante el proceso, ya que la acción
penal — por no haber delito— , no llegó a nacer”.
La pretensión punitiva, como afirma M assari, es la expresión subjetiva de la norma
penal, es el derecho subjetivo a la aplicación de la sanción cuando se ha verificado la
violación del precepto. Y como tal pertenece al derecho sustancial o material. En cambio
la acción es una actividad procesal que no lleva más fin que el llegar a establecer si el dere
cho punitivo nació para el Estado en un caso concreto que se plantea. C astro, Juventino
V., El Ministerio Público en México, México: Porrúa, 1996, p. 36.
34 Un hecho delictivo siempre será un hecho ilícito, precisamente porque el delito es la con
ducta típica, antijurídica y culpable. Y precisamente la antijuricidad muestra la connota
ción de ilicitud del hecho o acción. En este sentido, para estos efectos, debemos entender,
a la ilicitud al igual que la antijuricidad, es decir como contraria al ordenamiento jurídico
en su conjunto.
35 R oy Freyre, Luis E., Causas que extinguen la acción penal y la pena, Lima: Grijley, 1997,
p. 183.
341
Este supuesto de extinción de la acción penal resulta aplicable en

los casos en que se hubiese iniciado un proceso penal por determinado
hecho, y por alguna razón ha llegado a la vez a conocimiento de la
jurisdicción civil (sea porque el hecho ya era m ateria de conocimiento
de esta, porque se puso en su conocim iento con posterioridad al inicio
del proceso penal, o porque se entabló una cuestión prejudicial) y en
esta vía se resuelve que el hecho es lícito. E n este caso, la acción penal
ejercida para dar inicio al proceso penal quedará extinguida en aplica
ción del art. 79 del CP, concluyendo el proceso penal en el estado en
que se encuentre, (ello resulta concordante con el art. 4 del CdePP y el
pertinente del CPP). Igualm ente, la acción penal quedará extinguida
aun cuando la m ism a no se hubiere ejercitado.
E l supuesto de extinción de la acción penal previsto en al art. 79

del C ódigo cobra im portancia cuando el hecho es lícito; en efecto, así
se declara p or sentencia en la vía civil, sin em bargo, pese a la licitud
del hecho, se ha iniciado un proceso penal p or este; entonces, ante
tal supuesto, en virtud a este artículo, se extingue la acción penal
que se ha ejercitado, cortán dose el respectivo proceso penal. Pues
com o se sabe, el derecho de acción es abstracto y no depende de la
legitim idad de la pretensión m aterial o sustancial contenida en la
acción; la pretensión puede ser am parada o rechazada en el proceso,
pero de todas m aneras se ha ejercitado la acción penal que ha dado
inicio al proceso.
En tal sentido, no es correcto sostener que pese a que se ha declarado

la licitud del hecho, el proceso penal iniciado tiene que “continuar hasta
su term inación” , puesto que resultaría contrario al derecho y a los pro
pios fines del proceso penal, continuar un procedim iento que desde ya
se conoce el sentido de la resolución final, es decir, que necesariamente
va a terminar en un sobreseimiento o una absolución, precisamente
porque el hecho instruido es lícito, y por tanto, no constituye delito.
Ahora bien, la form a procedimental de dar fin al proceso iniciado, será
la declaración de la extinción de la acción penal por el propio juez, pre
cisamente en aplicación del referido art. 79 del C P ; o también, puede
recurrirse a la excepción de naturaleza de acción o improcedencia de la

acción, conform e al nuevo texto procesal p e n a l.
En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, puede tener im por

tancia esta form a de extinción de la acción penal, para los casos en que
se inicie un proceso por este delito ante la presunción o ante la presen
cia de indicios fundados de la ilicitud del incremento patrimonial del
funcionario o servidor público, sin embargo, en la jurisdicción civil
se declara precisamente que, la operación realizada por el im putado,
resulta conform e a Derecho, puesto que se trata de la obtención de una
herencia, un legado, una donación o cualquier otra form a de transfe
rencia lícita de la propiedad u otro derecho real.
5.5. Por prescripción de la acción penal

N orm al y ordinariamente, de conform idad con el art. 80 del CP,
la acción penal prescribe al transcurrir un plazo igual al máxim o de la
pena fijado para el delito, si se trata de pena privativa de libertad; pero
en ningún caso el plazo de prescripción será superior a 20 años, excep
to cuando el delito esté sancionado con pena privativa de libertad de
duración indeterm inada (“cadena perpetua”), en cuyo caso el plazo de
prescripción máxim o se extiende hasta los 30 años.
E n realidad, determ inar estos plazos para la vigen cia de la

persecución penal, es totalm ente razonable y responde a razones
político-criminales vinculadas a las finalidades de la pena y eficacia
de la m ism a y del control penal en general. Pues, si la sanción penal
se im pusiera luego de transcurrido estos plazos, resultará poco menos
que im posible que pudiere cum plir algún fin o función, tanto desde las
perspectivas generales de prevención y expectativas sociales, así como
desde la perspectiva vinculada al agente del delito; pues, no constituiría
una m edida protectora y aseguradora de bienes jurídicos ni una m edida
resocializadora o reeducadora del agente del delito. En efecto, si una
persona cometió un delito, por ejemplo a los 50 años de edad, carecerá
de todo sentido que se le im ponga una pena cuando ya tiene más de
80 años.
343
A ello debe sum arse que la prescripción es una especie de sanción

al titular del derecho que, por negligencia o p or cualquier otra causa
a él im putable, no ejercita su derecho oportu n a y eficazmente o lo
ejercita de m odo inadecuado; en este caso, configura una sanción al
Estado por su negligencia en el ejercicio de su potestad punitiva (ius
puniendi), y por ello m ism o, no se le puede hacer una concesión tan
larga al titular negligente del derecho. E n este sentido, la sum a de
los plazos ordinarios y extraordinarios de prescripción de la acción
penal, en todos los casos, no podrán ser superiores a 20 y 30 años,
respectivamente, salvo casos en que por la naturaleza del hecho entren
en juego su im prescriptibilidad.
En los casos en que el delito esté sancionado con otro tipo de

pena — distinta de la privativa de libertad— , el plazo de prescripción
ordinario será de dos (2) años, al que sum ado el extraordinario en todo
caso, se producirá la prescripción a los 3 años.
Respecto al plazo de prescripción de la acción penal por delitos

sancionados con pena privativa de libertad, sin em bargo, es de tener
en cuenta que la Corte Suprem a de Ju sticia de la República a través
del Acuerdo Plenario N .° 9 -2 0 0 7 /C J-l 16, de fecha 16 de noviembre
del 2 007, ha establecido como doctrina vinculante a tener en cuenta por
los jueces, que: los plazos extraordinarios de prescripción de la acción
penal son de 30 años, para el caso de delitos sancionados con pena
privativa de libertad determinada y de 45 años para los casos de pena
indeterm inada (“cadena perpetua”). Esto sin em bargo, nos parece un
despropósito, estando a las ideas anotadas en el párrafo anterior y so
bre todo, teniendo en cuenta que no se puede perseguir penalmente a
una persona prácticamente durante toda su vida; pues ello implicaría
afectar el derecho de libertad de la persona hum ana de m odo despro
porcionado, inidóneo e innecesariamente, sin cumplir ninguna finalidad
constitucionalmente valiosa. En tal sentido, de asumirse esta posición
se estaría violando arbitrariamente el contenido esencial del derecho
a la libertad, lo que generaría la posibilidad de interponer una acción
de babeas corpus.
c a p ít u l o v | c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s a p l ic a b l e s .al d e l i t o d e e n r i q u e c i m i e n t o il íc it o
M ás aun, del análisis estricto de la ley (art. 80 del CP), consideramos

que no se puede llegar a la conclusión a la que arriba la Corte Suprema,
pues, la norm a señala en general, que la prescripción no será mayor a
20 y 30 años respectivamente; sin indicar que ello solo sea aplicable a
los plazos ordinarios; por lo que no se puede realizar una interpretación
extensiva del precepto penal en perjuicio del im putado, debiendo por el
contrario realizarse una interpretación restrictiva conform a al principio
de favorabilidad (respecto a los derechos fundamentales) que inspira a
todo ordenamiento jurídico, y que se plasm a normativamente en di
versos contenidos normativos como los numerales 9 y 11 del art. 139
de la Constitución Política del Estado, entre otros.
D e otro lado, si bien, la normatividad vigente establece las facul

tades de las salas de la Corte Suprema para establecer criterios doctri
narios vinculantes, ello solo es incuestionable en los casos en que se
trate de ejecutorias supremas dictadas al conocer en grado determinado
caso, m as no existe respaldo normativo alguno para establecer criterios
vinculantes para todos los jueces y demás entidades vinculadas a la ad
m inistración de justicia, por parte de la Corte Suprema, a través de los
llam ados Acuerdos Plenarios, los mism os que más que todo tienen por
finalidad, unificar la jurisprudencia o doctrina jurisprudencial.
Siendo así, consideramos que el contenido del Acuerdo Plenario

respecto a los plazos de prescripción de la acción penal determinados por
la Corte Suprema, no resultan vinculantes para los demás operadores,
los m ism os que podrán desvincularse sin problem a alguno esgrimiendo
los argum entos aquí anotados, entre otros.
El plazo de prescripción en el delito enriquecimiento ilícito como

quiere que se trata de un delito de ejecución instantánea no presenta
mayores problemas, pues el plazo de prescripción empezará a contarse
desde que se produjo el incremento patrim onial en form a específica;
siempre que ello queda acreditado en el proceso o resulte claramente
determinado por aparecer en los registro públicos o en operaciones ban
carias o financieras. Sin embargo, de no poder acreditarse el m om ento
del incremento patrim onial de m odo específico, se tendrá en cuenta el
345
periodo de ejercicio del cargo, pues, solo en este podía actuar el agente
abusando del cargo. E n tal caso, el plazo de prescripción comenzará a
contarse desde el m om ento en que el agente cesa en el cargo o se en
cuentra en la im posibilidad com probada de actuar abusando del cargo.
Al respecto deben descartarse posturas que asumen que se trata de

un delito permanente36, solo por el hecho que se m antiene el estado
de enriquecimiento producido por el incremento patrimonial, pues,
este se produce través de la acción típica “incrementar ilícitamente el
patrim onio abusando del cargo” . Obviam ente en el caso de supuestos
continuados, el inicio del plazo de prescripción deberá com putarse a
partir del m om ento en que cesan los actos continuados.
5.5.1. Interrupción d el p la zo de prescripción

E l plazo de prescripción de la acción penal puede interrumpirse, en
cuyo caso empezará a contarse nuevamente, sin considerar el tiempo
transcurrido hasta la interrupción; es decir que empezará un nuevo
cóm puto a partir de la cesación del acto de interrupción. Los supuestos
con los que puede interrumpirse el plazo de prescripción de la acción
penal lo constituyen las actuaciones del M P 37, las actuaciones judiciales
36 Al respecto, descartamos la tesis de M ontoya VlVANCO que considera al delito de enri

quecimiento ilícito como un delito permanente. M ontoya Vivanco, “El delito de enri
quecimiento ilícito como delito especial de posesión”, art. cit., p. 67.
37 Se ha discutido, si interrumpe o no el plazo de prescripción de la acción penal, el solo
hecho de que el Ministerio Público tome conocimiento de los hechos delictivos; lo que
se resolvería indicando que su solo conocimiento no configura ninguna interrupción,
pero si el fiscal, además, ha dispuesto alguna actuación fiscal, ya constituye una interrup
ción; esta actuación puede consistir en la disposición que ordena a la Policía realizar las
investigaciones pertinentes o cualquier otra actuación; pues al disponerse la investigación
policial, ya se está concretando por parte del Ministerio Público la persecución penal
tendiente al ejercicio formal de la acción penal. Distinto, será el caso en que se inicie la
investigación sin la participación del Ministerio Público, por ejemplo únicamente ante la
policía o cualquier otra autoridad, en cuyo caso no se configura la interrupción, por no
encuadrarse dentro de lo dispuesto por el artículo 83 del Código Penal.
Debe quedar claro que todas las actuaciones del Ministerio Público orientadas a viabilizar
el ejercicio de la acción penal constituyen supuestos de interrupción del plazo de pres
cripción y no de suspensión del mismo; no obstante, el artículo 339.1 del Código Pro
346
y la com isión de un nuevo delito doloso. En estos casos para que opere
la prescripción, se requiere agregar al plazo ordinario de prescripción,
la m itad del mismo. Entonces, cuando se interrum pe la prescripción,
en todo caso, operará la m ism a cuando transcurra el plazo ordinario
más el extraordinario de prescripción — la m itad del ordinario— . La
interrupción opera para todos los casos, sea para delitos sancionados
con pena privativa de libertad o para los sancionados con otros tipos de
pena. Asim ism o también opera para la acción penal por faltas, porque
la ley dispone la interrupción en términos generales sin hacer excepción
alguna, comprendiendo en consecuencia, el ám bito de los delitos y las
faltas y cualquier tipo de pena. En este sentido, cuando se trate de un
delito sancionado con pena distinta a la privativa de libertad, prescribirá
ordinariamente a los 2 años, y de operar alguna causal de interrupción,
se requerirá agregar el plazo extraordinario, por lo que en todo caso
prescribirá la acción penal por estos delitos, a los 3 años. Asim ism o, si
se tratara de faltas, el plazo ordinario de prescripción es de un año, y de
interrumpirse, en todo caso, prescribirá la acción penal al año y medio.
L a acción penal no puede interrumpirse indefinidamente, por

que por más interrupciones que hubiesen, en todo caso prescribirá
la acción cuando transcurra el plazo ordinario de prescripción más el
extraordinario, a diferencia de la prescripción de la acción civil (acción
resarcitoria del daño) o de otras acciones reales (acción de decomiso) que
pueden interrumpirse indefinidamente, según los actos de interrupción
que pudiera hacer el titular del derecho o acreencia; es por eso que en
ciertos casos puede pretenderse el resarcimiento del daño, aun cuando
la acción penal ya se encuentra extinguida por prescripción. Sin em
bargo, el plazo de prescripción penal, en todo caso, no será superior a
20 años si la pena privativa de libertad es determ inada y de 30 si fuera
indeterminada; descartándose el criterio del Acuerdo Plenario de la
cesal Penal equivocadamente considera que la formalización de la investigación realizada

por el Fiscal constituye un acto suspensión, lo que ha llevado a confusiones a las Salas
Penales de la Corte Suprema de Justicia, las que en los Acuerdos Plenarios N .os 1-2010/
CJ-116 y 3-2012/CJ-l 16, esgrimiendo argumentos endebles concluyen que se trata de
un supuesto de suspensión y no de interrupción.
3 4 7
C orte Suprema, en el sentido de que para el plazo extraordinario sería

de 30 y 45 años respectivamente.
D e otro lado, tam bién la Ley N .° 26641 hace referencia a un su

puesto de interrupción del plazo de prescripción de la acción penal; sin
em bargo, creemos que se trata propiam ente de un caso de suspensión
del plazo de prescripción, como lo veremos más adelante.
5.5.2. Suspensión del p la zo de prescripción
El plazo de prescripción de la acción penal también puede sus

penderse, en cuyo caso, no corre el período transcurrido durante el
tiem po que dura la suspensión, pero una vez cesado este, se sumarán
am bos períodos, el transcurrido antes de la suspensión y el que opere
después de cesada esta; pues, aun cuando el C P no lo dice, por tratarse
de una institución proveniente del derecho civil, debemos aplicar el
m ism o criterio seguido en este ám bito jurídico, y precisamente el C C
en su art. 1995, refiere que “desaparecida la causa de la suspensión, la
prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido
anteriormente”38.
Interpretando al art. 84 del C P se advierte dos tipos de suspensión;

en primer lugar, la suspensión de origen, la cual se configura por imperio
legal, directo y absoluto, cuando no es posible el inicio de un proceso
penal sin previa autorización específica que regula la ley, caso de la
inm unidad parlamentaria y al antejuicio constitucional; y en segundo
lugar, la suspensión sobreviviente, que es la que tiene lugar en función a
una circunstancia posterior a la incoación del proceso penal, pero que
im pide su prosecución hasta que el obstáculo producido sea superado,
caso de las cuestiones prejudiciales o los procedim ientos de extradición
activa39. La prescripción queda en suspenso por no poder ejercitarse
38 R oy Freyre, Causas que extinguen la acción penal y la pena, ob. cit., p. 86. Asimismo,.
B ramont Arias y B ramont-Arias T orres, ob. cit., p. 303.
39 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. Al respecto ver Sala Penal
E special (ponente: Sr. Juez Víctor Prado Saldarriaga), Recurso de Nulidad N. ° 07-
2007-Lima, Lima: 4 de mayo del 2010.
348
C a p í t u l o V I CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
(desde el inicio) la acción penal o por no poder continuar el proceso

en el cual se ha ejercitado la misma.
C asos específicos de suspensión del plazo de prescripción de la

acción penal son:40 los supuestos de cuestión previa, de cuestión pre
judicial, o los casos de Antejuicio Constitucional y Desafuero C onsti
tucional41. Asim ism o, por Acuerdo Plenario N .° 6 -2 0 0 7 /C J-l 16 de la
Corte Suprem a de la República de fecha 16 de noviembre del 2007, se
ha establecido que se suspende el plazo de prescripción en los casos de
Recurso de Q ueja, desde la interposición del m ism o hasta la remisión
de la copia certificada de la Ejecutoria Suprem a que estima el recurso
de queja y concede el recurso de nulidad.
40 R oy F reyre, Causas que extinguen la acción penal y la pena, ob. cit., p. 86 j ss.
41 Los casos de antejuicio constitucional están referidos al procedimiento que se sigue ante
el Congreso de la República, para determinar si Ha lugar a la Formalización de Causa o
No, contra altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99° de la Constitu
ción Política del Estado, por delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta 5
años después de que hayan cesado en estas. También procede el antejuicio constitucional
contra dichos funcionarios por casos de infracción constitucional.
En cambio el Desafuero Parlamentario, está referido al procedimiento seguido ante el
Congreso de la República, para autorizar el procesamiento o detención de un Parlamen
tario (Congresista), por delito cometido fuera del ejercicio de sus funciones, y en general
cuando se trate de un delito flagrante, o también en los casos de delitos cometidos con an
terioridad a haber sido elegidos Congresistas, siempre que el proceso penal no se hubiese
iniciado antes de esta fecha. Este instituto procesal está previsto en el art. 93 de la Cons
titución Política del Estado concordante con el artículo 16 del Reglamento del Congreso,
el mismo que restringe los alcances de la inmunidad parlamentaria, estableciendo que
no protege a los Congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que
se ejerzan en su contra, ni respecto de los procesos penales iniciados, ante la autoridad
judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no serán paralizados ni sus
pendidos (Párrafo modificado. Resolución Legislativa del Congreso N .° 015-2005-CR,
publicada el 3 de mayo del 2006). Asimismo, el T ribunal C onstitucional mediante
sentencia de fecha 8 de marzo del 2007, dictada en el Expediente N ° 0026-PI/TC (Fun
damento N ° 29), señala que la inmunidad de arresto de los Congresistas se mantiene,
aun cuando deba continuar el proceso penal iniciado en su contra; constituyéndose tal
garantía en un límite a la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 16 del Regla
mento del Congreso.
3 4 9
TOM ÁS AIADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
O tro supuesto de suspensión del plazo de prescripción es el esta

blecido por la Ley N .° 26 6 4 1 , la m ism a que establece que tratándose
de reos contumaces, se interrum pe los términos prescriptorios. Y que
el Ju ez encargado del proceso declara la suspensión de la prescripción.
E n aplicación de esta Ley, el T ribunal Constitucional, con fecha 6

de junio del 2005, en el Exp. N .° 4 1 1 8 -2 0 0 4 -H C -T C , ha establecido
que “ [• ■ •] tratándose de reos contum aces, los plazos de prescripción se
interrumpen, si es que existen evidencias irrefutables que el acusado
rehúye del proceso, hasta que el m ism o se ponga a derecho, debiendo
el Juez declarar dicha suspensión de conform idad con el art. 1 de la Ley
2 6 6 4 1 ”. D e ello se desprende que, para que opere la suspensión del plazo
de prescripción, es necesario que el órgano jurisdiccional lo establezca
expresamente, sea en la resolución que declara la contum acia, o en
una resolución posterior. En este sentido, tam bién se ha pronunciado
la C uarta Sala Penal Especial, en Resolución en Juicio O ral de fecha
7 de abril del 2009, en el caso del Congresista R affo A r c e , en la que
establece que: “D e conform idad con el artículo 1 de la Ley N .° 26641,
concordante con el art. 84 del C P , la declaración de contum acia debe
declarar suspendido el plazo de prescripción de la acción penal” . Sin
embargo la jurisprudencia de la Corte Suprem a Exp. A .V . 45-2003.
2 6 /0 7 /2 0 0 6 . FJ. 7. Caso: F u jim o r i F u jim o r i , estipula que no es in
dispensable que en la propia resolución que declara la contum acia se
disponga la suspensión del plazo de prescripción, pues, la suspensión
es un efecto natural de la declaración de contum acia; más aún, de suje
tarse a esta exigencia, se estaría asum iendo que la suspensión del plazo
de prescripción queda a la discreción del órgano jurisdiccional, el que
puede hacerlo o no, con lo cual se estaría desconociendo que es la ley
y solo la ley la que determina la suspensión del plazo de prescripción
en todos los casos42.
42 Sala Penal E special (jueces César San M artín , Raúl Yaldez R oca y José Luis L eca-
ros C ornejo ), Expediente A.V. 45-2003, Lima: 26 de julio del 2006. Referido al caso
Fujimori Fujimori, establece en su f. j. n.° 7. “Que si bien por auto [...] se declaró reo
contumaz al encausado [...], adicionalmente no se dispuso la suspensión del plazo pres-
criptorio, por lo que corresponde subsanar esta omisión, meramente formal; que es de
3 5 0
Asim ism o, otro supuesto de suspensión del plazo de prescripción,

tal com o ha establecido el T C es el caso en que el Estado se niega a
investigar un delito o realiza una investigación con el ánimo evidente de
encubrirlo o de generar su im punidad; en estos casos, no se considerará
para efectos del plazo de prescripción, todo el periodo transcurrido
hasta que se den las condiciones de llevar adelante una verdadera in
vestigación y juzgam iento del delito por las autoridades competentes
y autónom as43.
precisar que cuando la última frase del art. uno de la aludida ley N.° 26641 estatuye ‘ [...]
El Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la
prescripción, no reconoce al Juez una potestad discrecional para disponer o no la suspen
sión de la prescripción, tampoco permite entender que si no se pronuncia expresamente
al respecto ha de estimarse que la prescripción no ha sido suspendida, por cuando se trata
de un efecto jurídico necesario — imposible de obviar— de la prolongación del plazo de
prescripción, de suerte que declarada la contumacia automáticamente se une, por minis
terio de la ley, el efecto de la suspensión del plazo de prescripción; esta se produce por la
declaración de la contumacia, no es independiente de ella ni requiere un juicio adicional
de justificación”.
43 En efecto, el T ribunal C onstitucional en el Expediente N .° 00218-2009-PHC/TC,
del 11 noviembre del 2010 referido al caso Roberto Contreras, ha establecido: “13. El art.
139.13 de la Constitución prevé que ‘la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada’. Así, la prescripción de la acción
penal constituye una garantía del individuo ante la persecución penal estatal, que no
puede prolongarse ad infinitum. Sin embargo, este Tribunal debe reiterar que ninguna
disposición constitucional, puede ser interpretada aisladamente. En la medida en que
forma parte de la Ley Fundamental, la determinación de sus alcances y límites debe reali
zarse bajo el principio de unidad de la Constitución. 14. Así, la prescripción de la acción
penal, que supone la defensa del individuo contra los excesos del Poder estatal, no puede
ser utilizada con la finalidad de avalar el encubrimiento que el Estado haya realizado de
hechos que deben ser investigados. 15. Así como la CID H en los casos Veldsquez Rodrí
guez y Godínez Cruz ha señalado que los instrumentos que sirven para la protección de
derechos no pueden ser concebidos como meras formalidades, sino que deben constituir
efectivas herramientas de protección (caso Veldsquez Rodríguez, sentencia de fondo fun
damento 68; caso Godínez Cruz contra, sentencia de fondo fundamento 71). En el caso,
el propio Fuero Militar declaró nulos los actuados ante esa instancia para investigar los
hechos que son objeto del proceso penal que se sigue contra el favorecido. 16. Asimis
mo, este T C ha reconocido que del deber de protección de los derechos fundamentales
reconocido en el art. 44 de nuestra Constitución, se deriva la obligación de investigar y
sancionar graves actos como las ejecuciones extrajudiciales [...]. 17. De este modo, una
351
O tro punto im portante respecto a la suspensión del plazo de pres

cripción es el relativo a determinar si tam bién resulta aplicable el último
párrafo del art. 83, que establece que en todo caso prescribe la acción,
en casos de interrupción, cuando el tiem po transcurrido sobrepasa en
la m itad el plazo ordinario. Al respecto R o y F r e y r e , considera que
el C P no ha previsto esta circunstancia, para los casos de suspensión,
expresa ni tácitamente, com o sí lo hacía el C ódigo de 192444, y que
por tal razón, no resultaría aplicable al caso en comento. Sin embargo,
por nuestra parte creemos, que interpretando las norm as penales en
referencia, al am paro de los principios fundam entales del Estado cons
titucional de derecho45 y en aplicación de la analogía in bonam parte
y de los criterios informantes del respeto a los derechos fundamentales
de la persona hum ana, sí se puede aplicar la prescripción obligatoria
“en todo caso”, a los supuestos de suspensión del plazo de prescrip-
interpretación conforme a la Constitución de las normas de prescripción de la acción

penal implica dejar de contabilizar todo el lapso en que se sustrajeron los hechos de una
efectiva investigación, a través de órganos judiciales incompetentes y leyes de amnistía
inconstitucionales. [...]. 19. Sin embargo, según lo interpretado por este Tribunal, los
obstáculos para el procesamiento de los hechos fueron recién removidos por el Estado en
enero de 2002, cuando se anuló el proceso seguido ante el Fuero Militar. En efecto, con
forme a lo ya mencionado supra, no pueden contabilizarse los plazos de prescripción de
la acción penal cuando el ordenamiento jurídico o el accionar del Estado represente un
obstáculo para el procesamiento de hechos tan graves como los que motivan el proceso
penal que se cuestiona en la demanda”.
44 R oy Freyre, Luis E., Cansas que extinguen la acción penal y la pena, Lima: Grijley, ob.
cit., pp. 89 y 90.
45 “Contemporáneamente puede distinguirse con precisión las características básicas del
Estado de Derecho, aquellas se sintetizan en cuatro conceptos que el profesor Elias D íaz
las expone así:
a) Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.
b) División de Poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
c) Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente control judicial.
d) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva realización
material”.
C aro J ohn , José Antonio, “La problemática constitucional de la combinación de leyes
penales. Discutida posición en la jurisprudencia”, en Revista de Ciencias Penales, N .° 4,
Lima, 1994, p. 739.
3 5 2 |
CAPÍTULO V ( CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
ción, pues en ambos casos, creemos que existe igual razón, y se trata
de un supuesto de hecho análogo, por lo que nada im pide aplicar por
analogía el “en todo caso” a ambos supuestos (de interrupción y de
suspensión); debiendo descartarse interpretaciones meramente formales
de la legalidad, para orientarnos por criterios de legalidad estricta o legi
timación sustancial46, que propendan a la plena vigencia de los derechos
fundamentales. M ás aún, si se considera que el C P anterior disponía la
aplicación de este precepto a ambos supuestos, y el hecho que el Código
actual no lo diga, solo se trataría de una om isión por negligencia, y no
de una disposición en contrario. Por lo demás, el propio R oy F reyre ,
desde una perspectiva de legeferenda, considera necesaria la limitación
del plazo de prescripción, aun cuando se suspenda su cómputo. Pues,
de lo contrario, se podría extender el plazo de prescripción de manera
indefinida47, lo cual obviamente resulta atentatorio contra los derechos
fundamentales, particularmente del derecho a la libertad, que se pone
en riesgo con el reconocimiento indefinido del iuspuniendi estatal en
contra de la persona. T an to m ás si las Salas Penales de la Corte Supre
m a en el Acuerdo Plenario N .° 3 -2 0 1 2 /C J-l 16, FJ, 11, concluyen que
46 Al respecto resultan ilustrativas las afirmaciones de Luigi Ferrajoli, cuando analizando

el Estado de Derecho refiere que debe entenderse por tal “no simplemente un ‘estado
legal’ o regulado por la ley, sino un modelo de estado nacido con las modernas Constitu
ciones y caracterizado: a) en el plano formal, por el principio de legalidad, en virtud del
cual todo poder público -legislativo, judicial y administrativo- está subordinado a leyes
generales y abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se halla
sometida a control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo e indepen
dientes (Tribunal Constitucional para las leyes, los jueces ordinarios para las sentencias,
los tribunales administrativos para las decisiones de este carácter); b) en el plano sustan
cial, por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en
su Constitución de los deberes públicos correspondientes”. F errajoli, Derecho y razón.
Teoría delgarantismopenal, Madrid: Trotta, p. 856. Agregando asimismo, que: “En todos
los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a subordinar todos los actos a
la ley, cualquiera que sea, coincide con su legitimación formal, mientras que la estricta le
galidad, al subordinar todos los actos, inclusive las leyes, a los contenidos de los derechos
fundamentales, coincide con su legitimación sustancialIbid., p. 857.
47 R oy F reyre, Causas que extinguen la acción penal y la pena, ob. cit., p. 90.
353
tam bién debe aplicarse esta disposición (“en todo caso”) a los supuestos
de suspensión del plazo de prescripción de la acción penal.
a) Caso de supuesta “suspensión” del plazo de prescripción por inicio de

la investigación preparatoria conforme al art. 339 del CPP
U n punto que ha generado especial debate en los últim os tiempos

es el referido a los efectos que genera el inicio de la investigación prepa
ratoria en aplicación del art. 339.1 del C P P ; pues, la norm a señala que
se trata de un supuesto de “suspensión” pero en realidad la naturaleza
del hecho se ajusta a un supuesto de “interrupción” antes que a uno de
suspensión. Ello h a llevado a que algunos autores consideren a dicho
supuesto como un caso de “suspensión” y otros a considerarlo com o un
supuesto de “interrupción” . A sim ism o, las decisiones jurisdiccionales
tam bién apuntan en am bos sentidos. L a situación se ha agravado cuan
do las Salas Penales de la Corte Suprem a han tom ado sendos acuerdos
plenarios, pronunciándose porque se trata de un caso de “suspensión”
pero sin esgrimir argum entos convincentes o persuasivos, de tal suerte
que muchos de los operadores jurisdiccionales no asumen los criterios
asum idos en los acuerdos.
Por nuestra parte creemos que estam os ante un caso de “interrup

ción” y para ello presentam os nuestros argum entos luego de presentar
y analizar el contenido de los acuerdos plenarios en cuestión.
El Acuerdo Plenario N .° 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre del

2010, señala:
23. El apartado uno del art. 339 del nuevo CPP prescribe que “la
Formalización de la Investigación Preparatoria suspende el curso
de la prescripción de la acción penal” . Entonces la discusión de ese
párrafo está centrada en las cuestiones de legitimidad, legalidad y
razonabilidad.
24. La “suspensión” de la prescripción prevista en el art. 84 del CP

consiste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de
correr porque se presenta una situación particular determinada
por la Ley que impide la persecución penal — constituye la
3 5 4
excepción al principio general de la continuidad del tiempo

en el proceso— . La continuación del proceso dependerá de la
decisión de una autoridad extra penal, que puede ser un juez del
ámbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos los
casos se paraliza el inicio o la continuación del proceso desde que
se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su
prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa cuestión. Por
consiguiente, el término de la prescripción sufre una prolongación
temporal.
25. La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido

con anterioridad al momento en que se presentó la causa que
suspendió el proceso no se pierde y se sumará al que transcurra
después de su reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la
vigencia de la suspensión no se computa para los efectos de la
prescripción extraordinaria.
26. Sin embargo, la literalidad del inciso 1) del art. 339 del CPP
evidencia que regula expresamente una suspensión “sui generis”,
diferente a la ya señalada, porque afirma que la Formalización de
la Investigación Preparatoria emitida por el Fiscal, como director y
coordinador de esta etapa procesal — quien adquiere las funciones
de las que actualmente goza el juez de instrucción— , suspende el
curso de la prescripción de la acción penal. Con la formulación
de la imputación se judicializa el proceso por la comunicación
directa entre el fiscal y el juez de la Investigación Preparatoria
y culmina la etapa preliminar de investigación practicada por el
fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que transcurre
desde este acto Fiscal hasta la culminación del proceso con una
sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta
que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del fiscal.
27. La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula

la institución de la “suspensión” con todas las consecuencias y
matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso
reglamentar un supuesto de “interrupción” de la prescripción,
porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es
motivo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta
norma es la prolongación del tiempo necesario para considerar
extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho
355
TOMÁS AIADINO GÁLVEZ VILLEGAS ¡ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
y, en ese sentido, cuando existe actividad procesal del fiscal —

formalizando la investigación— el plazo de prescripción deja de
computarse desde que se declara.
28. Esta previsión legal tiene que ser analizada desde dos aspectos
concretos:
A. Que es obligación del Estado proveer de los mecanismos

necesarios para la realización de la pretensión punitiva
derivada de un delito, pues los intereses tutelados por
las normas penales son eminentemente públicos, y en
ese contexto preordena el proceso penal para asegurar la
persecución del delito contra todo ilegítimo obstáculo.
B. El Estado por medio del Ministerio Público ejerce la

pretensión punitiva que se deriva de un delito, promueve
la aplicación de la sanción correspondiente y solicita que se
ejecute el fallo.
29. Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de

suspender el plazo de prescripción dirigiendo el procedimiento
contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el
Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de manifiesto que
aún se vislumbran posibilidades de éxito en la investigación del
presunto delito y que la infracción pueda ser castigada — el acto
del fiscal que constituye la formalización del proceso se realiza
después que se identificó e individualizó plenamente al imputado,
se describió los hechos, se tipificó la conducta en la norma
correspondiente y se reunió indicios reveladores de la comisión
del delito, valorando adecuadamente todas las circunstancias
del caso— para evitar la sensación de impunidad en la sociedad,
como marco de la política criminal del Estado.
30. Por tanto, la suspensión del plazo de prescripción significa que la

ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito.
Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea
del Estado para asegurar el éxito en la persecución del hecho
delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de
obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el
MP prescrita en el art. 159 de la Carta Política.
3 5 6 |
31. La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho

fundamental del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas
programado en el inciso tres del art. 139 de la Constitución —
inserto en la garantía del debido proceso— y tampoco se afecta el
derecho a que la causa se resuelva por el Juez Penal en un tiempo
razonable, por lo siguiente:
A. El fenómeno de la prescripción regulado en la norma

constitucional y sustantiva está determinado esencialmente
por una autolimitación del Estado para ejercer su potestad
represiva cuando no ejerce la acción eficaz y oportunamente
en un tiempo determinado. Por tanto, el legislador es el que
decide si los actos que se realizan para iniciar la persecución
penal, como “la Formalización de la Investigación Preparatoria”
es una causa que suspende el curso de la prescripción.
B. Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de

la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando
a los órganos encargados de la persecución penal. Una
interpretación distinta, supone aceptar que la prescripción
es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo
a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de
la prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés
social en la persecución de los delitos.
C. La suspensión del plazo de la prescripción no origina un

problema de condiciones de desigualdad entre el Ministerio
Público y el imputado por la creación de una posibilidad
que afecta derechos fundamentales, pues cuando el hecho
imputado de carácter delictivo conserva su contenido
de lesividad, es necesario una sanción a su autor por ser
legítima. En ese sentido, no se puede sostener la existencia de
desigualdad — relevante jurídicamente— cuando se persigue
y castiga una infracción punible.
D. No puede concebirse que los imputados tengan derecho a la

resolución del proceso en un plazo razonable en los que el
retraso pueda ser provocado por su propia actitud procesal
para evitar el avance del procedimiento y prescribir el delito,
lo que debe evitarse.
357
E. La reforma del sistema procesal implicó cambios radicales

e importantes constituyendo uno de los más significativos
relevar a los jueces de las labores de investigación dentro del
proceso penal — propio de un sistema acusatorio— y por
otro lado, la reforma de la aplicación de instituciones dentro
del nuevo sistema. En ese contexto, en el ordenamiento
procesal la “suspensión de la prescripción” se forja en un
proceso estructurado que respeta las garantías del debido
proceso, promueve valores constitucionales medulares y
definitivos para la protección jurisdiccional efectiva.
F. En el nuevo CPP las etapas del proceso tienen un plazo

establecido: La investigación policial o fiscal veinte días, la
investigación preparatoria ciento veinte días, ampliado a
sesenta días y para casos complejos hasta ocho meses y si
bien el juzgamiento no tiene plazo definido, no obstante
una de sus características principales como innovación
del nuevo modelo procesal es su celeridad y continuación
ininterrumpida hasta su conclusión, evitando dilaciones y
pérdida de concentración, como la propia Ley lo señala en el
art. 360 [inciso 1 y 5] — “si no fuera posible realizar el debate
en un solo día, este continuará durante los días consecutivos
que fueran necesarios hasta su conclusión y no podrá realizarse
otros juicios hasta su culminación”— . Es evidente que el
nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar,
acelerar y hacer más eficiente la Administración de Justicia
penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en
cuanto a la decisión de los jueces solo se someten las causas
que están en capacidad de resolverse oportunamente.
G. Por otro lado, la propia norma procesal en los arts. 334

[inciso 2] y 343° regula las situaciones en las que el plazo de
la investigación preliminar y preparatoria exceda su duración
y reconoce al afectado el derecho de acudir al juez de la
investigación preparatoria — juez de Garantías considerado
como el custodio de la legalidad del procedimiento de
investigación que realiza el MP y tiene como función esencial
tutelar las garantías del imputado— para que resuelva el
conflicto y ordene la culminación de esas etapas procesales
cuando las considere excesivas — se materializa por medio de
358
CAPÍTULO V [ CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
una audiencia de control de plazos— . Es evidente el interés

y voluntad del legislador de someter a control el plazo del
proceso por el juez que ejerce las funciones del control de
garantías — y reglado en el sistema procesal penal— en virtud
del principio medular del Estado de derecho para no dejar a
completo arbitrio del Fiscal la duración de la investigación.
32. En ese contexto, es claro que el plazo de la suspensión del proceso

se produce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado
y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva
norma procesal y el marco de política criminal del Estado. Por
tanto, con los límites racionales regulados no habría un exceso de
tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento
que ponga término del modo más rápido posible a la situación de
incertidumbre porque con la previsión de la ley fijando pautas de
duración de los procesos no debería existir menoscabo a un juicio
justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la sociedad a
defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo
que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro. Con esto
debe resaltarse que si bien los actos del procedimiento suspenden
el curso de la prescripción de la acción persecutoria, no obstante
lo hacen hasta cierto límite”.
COMENTARIO CRÍTICO:
En realidad resulta difícil entender las razones por las que las Salas
Penales Supremas llegaron a las conclusiones contenidas en este Acuerdo
Plenario; pues, la diferencia entre la “interrupción” y la “suspensión” del
plazo de prescripción ha estado siempre clara, tanto en la doctrina así
como en la jurisprudencia, es más, en el propio texto de este Acuerdo se
establece con toda claridad el contenido y fundamento de la suspensión
del plazo p rescripto rio.
En efecto, si se tiene en cuenta, com o la propia Corte Suprem a

ha señalado, que en un Estado de derecho la prescripción cum ple una
función de garantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad
judicial y constituye una sanción a los órganos encargados de la per
secución penal por el retraso en la ejecución de sus deberes (Acuerdo
359
Plenario N .° 1—2 0 1 0 /C J—116. FJ. 7); resulta evidente que la prescrip

ción opera ante la falta de ejercicio oportuno del derecho por parte de
su titular (en este caso, del iuspuniendi estatal, que se ejercita a través
de las acciones del M P). Esto es, se sanciona al titular del derecho, con
la privación del m ism o (caducidad) o con la extinción de la acción
para hacerlo valer ante la autoridad jurisdiccional, precisamente por
la inactividad o negligencia en el ejercicio de tal derecho. Por ello, la
prescripción extingue el ius puniendi estatal (no se trata de una renuncia
al ius puniendi, com o equívocamente sostienen algunos48) .
En tal sentido, la actuación del fiscal iniciando la investigación

preparatoria (debería incluirse tam bién las actuaciones previas a esta
etapa procesal), revela la voluntad de ejercer el ius puniendi, es más, con
ello se está preparando el ejercicio de la acción penal que se concreta
claramente con la acusación penal, lo que descarta cualquier indife
rencia o descuido en el ejercicio del derecho, que pudiera ser afectada
con la prescripción; obviamente, la consecuencia de ello es que queda
sin efecto el tiem po de prescripción que hubiese transcurrido hasta la
actuación del fiscal iniciando la investigación preparatoria. Esto es, la
apertura de la investigación interrumpe el plazo de prescripción que ya
estaba transcurriendo. C on lo que se configura claramente un supuesto
de interrupción del plazo de prescripción. Aun cuando también se puede
interrumpir la prescripción por hechos im putable al agente del delito,
como el cometer nuevo delito doloso; en cuyo caso, la interrupción se
concreta porque se actualiza el reproche penal contra el im putado, el
que ya estaba siendo olvidado por efecto del paso del tiempo.
Por el contrario, la suspensión del plazo de prescripción, como bien

se señala en el propio Acuerdo m ateria de comentario, consiste en la
creación de un estado en el cual el tiem po deja de considerarse (de co
rrer para el proceso o investigación) porque se presenta una situación *2
48 Pariona A rana, Raúl, “La prescripción en el código el código procesal penal de 2004.
¿Suspensión o interrupción?”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, n.° 23, mayo, 2011, p.
222. Sostiene que “ [1]a prescripción es una autolimitación (excepcional) del Estado que
renuncia a la persecución penal”.
particular determinada por la Ley que im pide la persecución penal, esto

es, constituye la excepción al principio general de la continuidad del
tiempo en el proceso. En este caso, la continuación de la investigación
o el proceso dependerá de la decisión de una autoridad extra penal o
de cuestiones ajenas a la propia conducta de los agentes involucrados
en la investigación y represión del delito; en estos supuestos, no se
puede iniciar la investigación o proceso, o se paraliza una vez iniciado,
precisamente por la existencia de una circunstancia que determina la
im posibilidad de su inicio o prosecución; y solo se reiniciará cuando
se supere o resuelva dicha cuestión.
Com o puede verse, los supuestos de interrupción del plazo de

prescripción constituyen actuaciones diligentes del titular del derecho
(tus puniendi estatal en este caso) orientadas a ejercitar el derecho, o
también a hechos propios del agente del delito que agravan su situación
y actualizan el reproche penal en su contra; en cambio, los supuestos
de suspensión constituyen obstáculos para el inicio o la prosecución de
la investigación o del proceso. Obviamente, estos criterios doctrinarios
deben observarse al m om ento de legislar y al interpretar la ley, puesto
que la doctrina configura cierto límite a la potestad legislativa, a la vez
que constituye un elemento útil para la interpretación y aplicación de
la ley.
En este sentido, no se puede sostener, como se hace en este Acuerdo

Plenario, que el inciso 1) del art. 339 del CPP, regula expresamente una
suspensión “sui generis” , diferente a la ya señalada; pues ello implicaría
desconocer la naturaleza de las cosas y desvirtuar los fundam entos y
funciones de las instituciones jurídicas, creando caos interpretativo y
confundiendo a los operadores procesales.
Igualm ente, debe descartarse la interpretación exclusivamente

literal que se realiza en este Acuerdo (en cuanto se sostiene que la re
dacción y el sentido del texto de la norm a es claro, en cuanto regula
la “suspensión” con todas las consecuencias y matices y no es posible
deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrup
ción” de la prescripción), puesto que con ello se estaría contradiciendo
361
los fundam entos y funciones de am bas instituciones. Por ello m ismo,

al contrario de lo que se sostiene en el Acuerdo, consideramos que el
Legislador se confundió al redactar la norm a (como en efecto ha in
currido en diversos errores conceptuales u operativos que exigen una
pronta m odificación). T an to más, si se tiene en cuenta que los funda
m entos que se esgrimen en el Acuerdo no son pertinentes, habiéndose
lim itado a desarrollar criterios respecto a la necesidad de contar con un
plazo adecuado para la investigación y procesamiento de los delitos, sin
embargo, no proporciona elementos para fundam entar que se trata de
un caso de suspensión y no de una interrupción.
En consecuencia, los criterios contenidos en este Acuerdo no desa

rrollan argumentos doctrinarios persuasivos e idóneos para vincular a los
operadores procesales. T an to más, si dejan de lado conceptos e institu
ciones que se encuentran debidamente desarrollados por la doctrina y la
jurisprudencia. Es por ello que en los casos en que se ha presentado la
oportunidad de aplicar la prescripción basada en el inc. 1) del art. 339
del CPP, los operadores se han apartado del contenido de este Acuerdo,
com o puede verse en la sentencia de la Sala de Apelaciones de H uaura
en el Exp. N .° 00592-2 0 08-49-1302-JR , del 21 de marzo del 2011, en
que con toda corrección desvirtúa el contenido del Acuerdo Plenario
bajo análisis. Asum iendo que el inicio de la investigación preparatoria
por parte del Fiscal (com unicando al Juez) constituye un supuesto de
interrupción y no de suspensión com o erradamente se sostiene en el
presente acuerdo.
Por su parte el Acuerdo Plenario N .° 3 -2 0 1 2 /C J-l 16, señala:
[•••]
6. El Acuerdo Plenario N .° 1-2010/CJ-l 16, del 16 de noviembre de

2010, al analizar la naturaleza y efectos de la configuración del art.
339 inciso 1 “La formalización de la investigación suspenderá el
curso de la prescripción de la acción penal” declaró expresamente
en su fundamento jurídico 27 lo siguiente: “La redacción y el
sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la
‘suspensión’ con todas las consecuencias y matices que conlleva
y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un
362
supuesto de ‘interrupción de la prescripción, porque la voluntad

fue establecer que ese acto del Fiscal es motivo de suspensión. En
la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolongación del
tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad
penal por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe
actividad procesal del fiscal — formalizando la investigación— el
plazo de prescripción deja de computarse desde que se declara” .
7. Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo Plenario un sector

minoritario de la doctrina y de la judicatura nacional ha vuelto
a insistir en la conveniencia de asumir que lo previsto en dicha
norma como suspensión debe ser entendido como interrupción y
que, incluso, procede a apartarse de lo establecido en el Acuerdo
Plenario sobre la materia (Cfr. Sentencia de Apelación del 21 de
marzo del 2011, recaída en el Exp. N.° 00592-2008-49-1302-JR-
PE-01, Corte Superior de Justicia de Huaura, fundamentos
4.1 a 4.10 y Voto Singular del Juez Superior R eyes Alvarado.
Asimismo, comentario a dicha sentencia de José David B urgos
Alvarado, “La Formalización de la Investigación Preparatoria
¿Suspensión o interrupción de la acción penal?”, en Gaceta Penal
y Procesal Penal, t. 22, abril del 2011, p. 261 y ss.).
Entre estas posturas también se ha afirmado, sin mayor detalle

argumental y de modo reiterado, que la disposición del art. 339
inciso 1 del CPP, ha derogado las reglas sobre interrupción y
suspensión de la prescripción de la acción penal que contienen
los arts. 83 y 84 del CP sustantivo. Frente a ello, otro calificado
sector de la doctrina ha ratificado la coherencia y validez de
lo establecido por las Salas Penales de la Corte Suprema de
Justicia (Cfr. Pariona A rana, Raúl, “La Prescripción en el
Código Procesal Penal de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la
prescripción?”, en G aceta Penal y Procesal Penal, t. 23, mayo del
2011, p. 221 y ss.). Las ponencias presentadas en la Audiencia
Pública Preparatoria del 12 de marzo han puesto también de
manifiesto estas discrepancias con diferentes argumentos en uno
y otro sentido, siendo común a todas la ausencia de un análisis
del origen histórico y comparado del inciso 1 del art. 339 y que
resulta imprescindible para esclarecer definitivamente la función
y alcances dogmáticos así como prácticos de tal disposición legal.
363
§ 2. La fuente legal extranjera del art. 339 inciso 1 valida la posición

hermenéutica asumida en el Acuerdo Plenario de 2010.
8. La influencia directa de la reforma procesal penal chilena en la

redacción del art. 339 inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al
igual que la norma nacional, el literal a) del art. 233 del CPP de
Chile también establece que “La formalización de la investigación
preparatoria producirá los siguientes efectos: a) Suspenderá
el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad
a lo dispuesto en el art. 96 del CP”. Ahora bien, en el artículo
aludido del texto fundamental del derecho Penal sustantivo del
vecino país del sur los efectos y causales de la suspensión de la
prescripción de la acción penal están claramente diferenciados
de los que corresponden a la interrupción: “ [e]sta prescripción
se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que
el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se
suspende desde que el procedimiento se dirige contra él” . Esto
significa, sencillamente, que en Chile siempre la incoación de un
proceso contra el autor de un hecho punible es causal de suspensión
de la prescripción de la acción penal y no de interrupción. Lo
mismo ocurre ahora en el Perú desde la puesta en vigencia del
CPP de 2004. Por tanto, la interpretación hecha por el Acuerdo
Plenario es correcta y tiene plena validez técnica y práctica.
§ 3. La suspensión e interrupción de la prescripción de la acción

penal en el derecho penal histórico peruano han regulado siempre
causales y efectos distintos.
9°. En el derecho penal histórico nacional, también los efectos y

las causales de interrupción y suspensión de la acción penal han
estado claramente estipulados sin que haya posibilidad alguna
de confundirlos. Remitiéndonos únicamente al CP de 1924
podemos constatar incluso que los arts. 121 sobre interrupción y
el 122 sobre suspensión ponían en evidencia tales diferencias.
Es más, en el segundo de los artículos citados, incluso se estipulaba
que los efectos de la suspensión no alcanzaban a los plazos de
la prescripción extraordinaria de la acción penal prevista en el
párrafo in fine de la primera de dichas normas: “Si el comienzo o
la terminación del proceso dependiese de cualquier cuestión que
deba resolverse en otro procedimiento, se considerará en suspenso
3 6 4
la prescripción hasta que esté concluido, salvo lo prescrito en la

última parte del artículo anterior”.
Importante salvedad que no fue reproducida por el actual art.
84 del CP vigente, demostrando con ello, una vez más, que no
existe en la legislación vigente ninguna relación de identidad ni
dependencia residual entre la interrupción y la suspensión de la
prescripción de la acción penal. De esta manera, desde el plano
histórico, se vuelve a ratificar la pertinencia y solidez hermenéutica
de lo acordado en el Acuerdo Plenario N .° 1-2010/CJ-l 16.
§ 4. Las relaciones intrasistemáticas entre los arts. 83 y 84 del CP

de 1991, con el art. 339 inciso 1 del CPP de 2004 son de plena
compatibilidad funcional
10. Frente a la ya demostrada autonomía de las reglas y efectos de

la suspensión en relación a las que gobiernan la configuración y
eficacia de la interrupción de la prescripción de la acción penal,
cabe concluir señalando que el art. 339 inciso 1 del CPP de 2004
no ha derogado ni modificado, directa o indirectamente, las reglas
contenidas en el art. 83 de CP vigente. El art. 84 del CP tampoco
ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos por el inciso 1 del
art. 339 del CPP.
Fundamentalmente porque ambas disposiciones son
independientes aunque aludan a una misma institución penal
como lo es la suspensión de la prescripción de la acción penal.
Se trata solamente de disposiciones compatibles que regulan,
cada una, causales distintas de suspensión de la prescripción de
la acción penal que pueden operar de modo secuencial, paralelo
o alternativo. Efectivamente, la prejudicialidad considerada por
la norma sustantiva puede paralizar incluso la continuación
de un proceso penal en trámite y donde la formalización de la
investigación preparatoria que considera la norma adjetiva, ya
decretó la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal.
Es más, a ello se refiere también de modo expreso el art. 5° en
sus incisos 1 y 2: “ 1. La cuestión prejudicial procede cuando el
Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria, pese a
que fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada
al carácter delictuoso del hecho incriminado. 2. Si se declara
fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la
365
otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a rodos

los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que
no la hubieren deducido” .
Por consiguiente, desde el dominio de las relaciones intra-
sistemáticas de las normas sustantivas o adjetivas, vinculadas a la
interrupción o prescripción de la acción penal en la legislación
nacional vigente, no se configura ni se condiciona la presencia
de una antinomia legal que demande la modificación o
complementación del Acuerdo Plenario N .° 1-2010/CJ-l 16.
§ 5- Necesidad de un plazo razonable para la suspensión de la

prescripción en el caso del art. 339 inciso 1 del CPP de 2004.
11°. Es pertinente y oportuno establecer un límite temporal para la

duración de la suspensión de la prescripción de la acción penal,
generada por la Formalización de la Investigación Preparatoria.
Tal requerimiento fue también reiteradamente planteado en las
ponencias sustentadas durante la audiencia pública preparatoria
del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario por lo que expresan una
fundada demanda de la comunidad nacional. Pero, además, ella
guarda estricta coherencia con las exigencias, límites y efectos que
derivan del principio de plazo razonable para la realización de la
justicia. En ese contexto, pues, y atendiendo a los antecedentes
históricos de la suspensión de la prescripción en nuestra legislación,
cabe asimilar, para satisfacer tal expectativa social, el mismo límite
temporal que contenía el derogado art. 122 del CP de 1924.
Esto es, en adelante debe entenderse que la suspensión de la
prescripción en el caso del art. 339 inciso 1, no podrá prolongarse
más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario
de prescripción más una mitad de dicho plazo. Por lo demás este
mismo criterio se mantuvo en los Proyectos de CP de setiembre
de 1984 (art.96), de octubre de 1984 (art. 83), de agosto de 1985
(art. 89) y de abril de 1986 (art. 88) que precedieron al CP de
1991 por lo que su razonabilidad es admisible” .
CO M EN TA R IO C R ÍT IC O :
T al com o expresáram os en el com entario al A cuerdo Plenario

anterior (N .° 1 -2 0 1 0 C J-1 16), en realidad resulta difícil entender
366
por qué las Salas Penales Suprem as reiteran este criterio errado; pues,
la diferencia entre la “interrupción” y la “suspensión” del plazo de
prescripción ha estado siem pre clara, tanto en la doctrina así com o
en la jurisprudencia y en la legislación; es recién a partir del lapsus
(error en el térm ino m ás que en natura) en que incurrió el legislador
en el numeral 339.1 del C P P (m ateria del presente Acuerdo) que se
ha creado el presente problem a, determ inado por la literalidad de
la norm a. Por ello, resulta entendible que ciertos autores asum an
que estam os hablando de un supuesto de “suspensión” y no de una
“interrupción” , si es que tom an en cuenta exclusivamente el criterio
literal. Pero, esbozar otros fundam entos, com o se hace en el presente
acuerdo, la verdad que no nos parece serio. Por suerte, com o ya va
quedando claro para la com unidad jurídica que los Acuerdos Plenarios
de la Corte Suprem a no son vinculantes. En efecto, la vinculatoriedad
de los precedentes judiciales o de la doctrina jurisprudencial está
sustentada únicam ente en las norm as autoritativas del ordenam iento
jurídico com o el art. 3 0 1 -A del C dePP, el art. 4 3 3 .3 del CPP, el art.
4 0 0 del C P C , el art. 37 del T U O del Proceso Adm inistrativo, el art.
40 de la Ley Procesal del T rabajo (N .° 2 9 4 9 7 ), y en general los arts.
V I y V II del C P C o n st. (respecto a la vinculatoriedad de las sentencias
del T C ); quedando claro que dichas norm as no autorizan expedir
Acuerdos Plenarios generales y abstractos com o el presente (que en
m uchos casos son desacertados). En tal sentido, al no existir una
norm a que sustente la vinculatoriedad de estos Acuerdos, únicamente
se fundan en la fuerza persuasiva de sus argum entos, esto es, en su
coherencia lógico-dogm ática; por lo que en casos com o el presente,
cuya argum entación no resiste el m ayor análisis, consideram os que
no puede vincular a los operadores jurisdiccionales, y m enos a los no
jurisdiccionales.
Analizando ligera y sintéticamente el presente Acuerdo, encontra

m os que para concluir que se trata de un supuesto de “suspensión” del
plazo de la acción penal y no de un caso de “interrupción”, esboza los
argumentos siguientes:
367
1. Q ue la fuente procesal chilena, literal a) del art. 233 del CPP

de Chile establece que: “La formalización de la investigación
preparatoria producirá los siguientes efectos: a) suspenderá el
curso de la prescripción de la acción penal en conform idad con
lo dispuesto por el art. 96 del C P ” . A la vez que la norm a del
C P establece: “Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose
el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente com eta
nuevamente crimen y sim ple delito, y se suspende desde que
el procedimiento se dirige contra él” .
D e ello, en el Acuerdo se concluye que en “Chile siempre la
incoación de un proceso contra el autor de un hecho punible
es causal de suspensión de la prescripción de la acción penal y
no de interrupción. Y se agrega: “Lo m ism o ocurre en el Perú-
desde la puesta en vigencia del CPP de 2004. Por tanto la in
terpretación hecha por el Acuerdo Plenario (se refiere al N .°
1 -2 010C J-116) es correcta y tiene plena validez y práctica” .
2. Q ue se trata de un supuesto de “suspensión” y no de “inte
rrupción” de la prescripción, por razones históricas del derecho
peruano (antecedente el CP de 1924).
C om o ya lo hemos señalado al comentar al Acuerdo anterior
sobre la m ism a materia, la actuación del Fiscal iniciando la
investigación preparatoria revela la voluntad de ejercer el ius
puniendi, con ello se está preparando el ejercicio de la acción
penal propiam ente dicho contenido en la acusación penal, lo
que descarta cualquier indiferencia o descuido en el ejercicio
del derecho por parte de su titular. El efecto de ello es poner
fin al plazo de prescripción que ya estaba transcurriendo, en
trando claramente en el supuesto de la interrupción del plazo
de prescripción (aun cuando también se puede interrumpir la
prescripción por hechos imputable al agente del delito, como
el cometer nuevo delito doloso; en cuyo caso, la interrupción
se concreta porque se actualiza el reproche penal contra el
368
im putado, el que ya estaba siendo olvidado por efecto del paso

del tiempo).
Por el contrario, la suspensión del plazo de la prescripción
consiste en la existencia o creación de un estado en el cual el
tiem po deja de ser considerado (deja de correr para el proceso)
porque se presenta una situación particular determinada por
la Ley que im pide la persecución penal, esto es, constituye la
excepción al principio general de la continuidad del tiempo en
el proceso. En este caso, la continuación de la investigación o
del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extrape
nal o de cuestiones ajenas a la propia conducta de los agentes
involucrados en la investigación y represión del delito; en estos
supuestos, no se puede iniciar la investigación o proceso, o se
paraliza el ya iniciado, precisamente por la existencia de una
circunstancia que determina la im posibilidad de su inicio o
prosecución; y solo se reiniciará cuando se supere o resuelva
dicha cuestión.
C om o puede verse, los supuestos de interrupción del plazo de
prescripción constituyen actuaciones diligentes del titular del
derecho (iuspuniendi estatal en este caso) orientadas a ejercitar
el derecho; en cambio, los supuestos de suspensión constituyen
obstáculos para el inicio o la prosecución de la investigación
o del proceso. Obviamente, estos criterios doctrinarios deben
observarse al m om ento de legislar y al interpretar la ley, puesto
que la doctrina configura cierto límite a la potestad legislativa,
a la vez que constituye un elemento útil para la interpretación
y aplicación de la ley.
T am poco se puede sostener, com o se reitera en este Acuerdo
Plenario, que el inciso 1) del art. 339 del CPP, regula expresa
mente una suspensión sui generis, diferente a la suspensión ya
señalada; pues ello im plicaría desconocer la naturaleza de las
cosas y desvirtuar los fundam entos y funciones de las institu-
369
dones jurídicas, creando caos interpretativo y confundiendo

a los operadores procesales.
Ahora bien, entrando al análisis de los fundam entos presentados
en el presente Acuerdo, es de concluirse:
1. Respecto a que la fuente procesal chilena, literal a) del art.

233 del C PP de Chile considera al inicio de la investigación
preparatoria com o un supuesto de “suspensión” del plazo de
prescripción y no de “interrupción”, es una cuestión que pro
bablemente tenga sentido en el ordenamiento jurídico chileno,
que no podem os analizar en este m om ento, y que tam poco
se ha analizado al elaborar el presente Acuerdo; no obstante,
a simple vista se puede apreciar que en dicho ordenamiento
jurídico penal se da un tratamiento totalm ente distinto al que
se prodiga en el nuestro a las instituciones de la suspensión e
interrupción del plazo de la prescripción penal. Y si bien, el
legislador peruano “copió” el contenido de este artículo de la
norm a chilena, estam os seguros que se hizo de m odo descui
dado e irreflexivo, pues de lo contrario hubiese adaptado tal
instituto a la norm a nacional (CP peruano). En tal sentido, no
se puede presentar com o un argum ento sólido y convincente,
un criterio extrapolado de otra legislación y que contradice toda
la sistemática de nuestra legislación respecto a las instituciones
tratadas.
2. Pese a lo anotado, aun cuando no aporta mayores razones el
• fundam ento anterior, podríam os decir que no existen funda
m entos categóricos para rechazarlo del análisis del problem a
que nos ocupa; por el contrario, el supuesto fundam ento his
tórico al que se hace referencia, creemos que no resiste el más
m ínim o análisis. En efecto:
Se dice que la causales de interrupción y suspensión han estado
claramente estipuladas sin que haya posibilidad alguna de confundir
las; que remitiéndonos al C ódigo Penal de 1924 podem os constatar
que los arts. 121 sobre interrupción y el 122 sobre suspensión ponían
370
en evidencia tales diferencias. Q ue es más, el segundo de los artículos

citados, estipulaba que los efectos de la suspensión no alcanzaba a los
plazos de la prescripción extraordinaria de la acción penal prevista en
al párrafo in fine de la primera de dichas normas: “Si el comienzo o la
terminación del proceso dependiese de cualquier cuestión que deba
resolverse en otro procedimiento, se considerará en suspenso la pres
cripción hasta que esté concluido, salvo lo prescrito en la últim a parte
del artículo anterior” . D e ello, deduce el Colegiado, que “no existe en
la legislación vigente ninguna relación de identidad ni de dependencia
residual entre la interrupción y la suspensión de la acción penal” . A la
vez, que finalmente concluye: “D e esta manera, desde el plano histórico,
se vuelve a ratificar la pertinencia y solidez hermenéutica de lo acordado
en al Acuerdo Plenario N .° 1 -2 0 1 0 /C J-l 16” . En realidad este párrafo
resulta ininteligible.
L a verdad es que no encontramos cuál es el razonamiento o la

inferencia lógica (formal, óntica o alética), para llegar a la conclusión
a la que llega el colegiado; resultando evidente que se incurre en una
falacia, puesto que la conclusión no se corresponde con el contenido
de las premisas.
Pero lo que es peor, la norm a del CP de 1924, a la que se hace

referencia, establece exactamente lo contrario a lo que se aduce en
este Acuerdo, por lo que este com ponente histórico más bien abona
al criterio de que el inicio de la investigación preparatoria constituye
un supuesto de “interrupción del plazo de prescripción” y no uno de
suspensión como se sostiene en el Acuerdo. En tal sentido, este “funda
m ento” , con el cual se pretende esbozar las razones de la “suspensión” ,
demuestra exactamente una conclusión contraria a la que se presenta
en el Acuerdo bajo comento.
En efecto, el C P de 1924, en su art. 121 estipula: “La prescripción

de la acción penal se interrumpe:
1. Por denuncia del M inisterio Público;

2. Por dictarse auto de apertura de instrucción;
371
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ¡ D EU TO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
3. Por emitirse acusación escrita del M inisterio Público;

4. Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral;
5. Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciar el
Juicio Oral;
6. Por interponerse recurso de apelación o de nulidad;
7. Por expedirse orden judicial de citación o de captura.
Por su parte establecía el art. 122: “Si el comienzo o la terminación
del proceso dependiese de cualquiera cuestión que debe resolverse en
otro procedimiento, se considerará en suspenso la prescripción hasta
que este quede concluido
C om o se aprecia con toda claridad, conform e al C P de 1924, en

concordancia con toda la doctrina existente al respecto (se descarta
criterios literalistas que no aportan mayores argum entos), todas las
actuaciones del M P y del juez orientadas a viabilizar la acción penal o
al inicio o continuación del proceso, son casos de interrupción, nunca
de suspensión. L a suspensión está prevista únicamente para los casos
en que no se puede iniciar o comenzar el proceso por alguna situación
ajena al ejercicio de la acción penal; u obstáculo al ejercicio de la acción.
Es más, si queremos hacer un símil, respecto del inicio de la inves

tigación preparatoria con los supuestos contenidos en el art 121 del C P
de 1924, encontramos que podem os equipararlo con la “denuncia del
M P ” o con el dictado del “auto de apertura de instrucción”; y precisa
mente estos casos, son considerados com o supuestos de interrupción
y no de suspensión.
En consecuencia, la “fuente histórica” descarta con toda claridad

que el inicio de la investigación preparatoria se trate de un supuesto
de “suspensión” del plazo de prescripción de la acción penal, com o
se sostiene en el presente Acuerdo. Por el contrario ratifica con toda
certeza, que se trata de un supuesto de “interrupción” .
Así las cosas, una vez más tenemos que discrepar de este Acuerdo
Plenario e invocamos a los Señores Vocales Suprem os que apelando a
372
la hum ildad y autocrítica, eviten en incurrir en errores tan garrafales.

M ientras tanto, este acuerdo no puede vincular a operador jurídico
alguno.
5.5.3. Reducción del p la zo de prescripción
El plazo prescriptorio de la acción penal tam bién puede reducirse,

como sucede cuando el agente del delito cuenta con más de 18 años pero
menos de 21, o cuando tiene más de 65 años; en cuyo caso el plazo de
prescripción se reduce a la m itad del que corresponde ordinariamente.
En este supuesto, si hubiera interrupción o suspensión, para que opere
el plazo prescriptorio se aumentará en todo caso la m itad del plazo
dism inuido o reducido. Así en el delito de enriquecimiento ilícito en
su m odalidad básica, el plazo ordinario de prescripción es de 10 años
(correspondiente al extremo máximo de la pena), por lo que el plazo
reducido a la m itad será de 5 años; si este plazo reducido se interrum
pe, se agregará su m itad; por lo que se producirá la prescripción, en
todo caso, cuando transcurran 7 años y seis meses desde la realización
del incremento patrimonial o desde que cesó el funcionario o servidor
público en el cargo.
5.5.4. Ampliación ( duplicación) d elp la zo de prescripción
T am bién puede am pliarse el plazo de prescripción, tal es el caso

en que el delito es com etido por un funcionario o servidor público, y
el objeto del delito es el patrim onio del Estado o de organismos soste
nidos por este; en cuyo supuesto el plazo de prescripción ordinario se
duplica49. Al respecto el Acuerdo Plenario N .° 1-2010/C J-116, del 16 de
noviembre del 2010 de las Salas Penales de la Corte Suprem a señalan:
49 La última parte del artículo 80 del Código Penal, respecto a la duplicación del plazo de
prescripción, fue incorporado por Ley N .° 26314, del 28 de mayo de 1994. Habiendo
quedado vigente, a la fecha conforme a lo establecido por al artículo 2 de la Ley N.°
26360, del 29 de setiembre de 1994. Estas disposiciones penales se dictaron para armo
nizar el Código Penal con el precepto constitucional contenido en el último párrafo del
artículo 41 de la Constitución Política del Estado de 1993.
373
La ley consideró que tenía que reconocerse un mayor reproche,

traducido en el plazo de la prescripción, por tratarse de un atentado
contra el normal funcionamiento de la Administración Pública, la
seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pública y la
inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público
hacia el patrimonio público desde la perspectiva de las obligaciones
del cargo o función que ejerce y abusa. En tal sentido, el ataque contra
el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la
Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se colocó
al bien en una posición de especial vulnerabilidad por aquellos. Esto
implica un mayor desvalor de la acción — como conducta peligrosa
para los bienes jurídicos— complementado con el desvalor de
resultado derivado de la específica función de protección que tienen
esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que
proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen
para encubrir sus actividades ilícitas. [...]. Por tanto, se incrementó el
plazo de prescripción para obtener una variante en cuanto a la acción
persecutoria o ejecución de la pena y dar a estos casos concretos una
regla especial con la finalidad de otorgar al organismo encargado de la
persecución del delito un mayor tiempo para que pueda perseguir el
hecho punible y establecer una mayor dificultad para que el delito no
quede impune50.
En este caso, si se interrum pe el plazo de prescripción am pliado

o aum entado, en todo caso, la prescripción operará cuando transcurra
adicionalmente la m itad de dicho plazo am pliado. Así en el tipo básico
50 Sin embargo, es de resaltar que no todos los delitos contra la administración pública
cometidos por funcionarios y servidores públicos afectan el patrimonio del Estado o
tienen contenido patrimonial, Así lo han afirmado las Salas Penales de la Corte Suprema
en el Acuerdo Plenario N .° 1-2010/CJ-l 16, del 16 de noviembre del 2010: “ [...] por lo
que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido
para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos
tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o solo afectan el correcto
funcionamiento de la administración pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio
de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad,
la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento
normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, la imparcialidad en el desen
volvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio
del Estado como tal y excluidos”.
del delito de enriquecimiento ilícito, cuyo plazo ordinario de prescrip

ción es de 10 años (extremo mayor de la pena conm inada), el plazo
duplicado será 20 años, y si este plazo se interrumpe, para que opere la
prescripción será necesario que transcurra adicionalmente su m itad; es
decir, prescribiría, en todo caso, a los 30 años; sin embargo, este plazo
se reducirá a 20 años, porque el plazo máximo de prescripción no puede
ser mayor de este período (art. 80 CP).
Igualmente, si en el m ism o caso de enriquecimiento ilícito el plazo

de prescripción quedara sujeto a algún supuesto de reducción de la
pena, por ejemplo el agente tiene más de 65 años de edad; en principio,
el plazo reducido sería de cinco (5) años, y si al agente además fuera
funcionario o servidor público y se hubiese afectado el patrim onio del
Estado, este plazo de 5 años se duplica, siendo el plazo de prescripción
ordinario, 10 años; y si hubiera alguna interrupción o suspensión, en
todo caso, operaría la prescripción a los 15 años.
Se advierte en consecuencia que los requisitos para que se produzca

la am pliación del plazo de prescripción, son: en primer lugar, que el
hecho sea cometido por un funcionario o un servidor público, y en
segundo lugar que el objeto afectado, sea el patrimonio del Estado o de
un organismo sostenido por este. En el caso del delito de enriquecimien
to ilícito, aun cuando el bien jurídico no es el patrim onio del Estado,
pueden presentarse estos casos de am pliación del plazo de prescripción
cuando en este delito participan funcionarios en ejercicio de su función
y con su accionar delictivo afectan el patrimonio del Estado. Ejem plo de
am pliación sería el caso en que un funcionario del Banco de la N ación
(que tiene la obligación de velar por la indem nidad del patrim onio del
Banco), abusando de las facultades que le concede el cargo, realiza la
transferencia a su cuenta personal del m ism o banco de una importante
sum a de dinero.
Pero ojo, tienen que presentarse las dos condiciones, que se trata
de un funcionario o servidor público que actúa abusando de su cargo
y que se afecte el patrim onio del Estado. Si el funcionario incrementa
su patrim onio valiéndose del cargo, pero el afectado es el patrimonio
375
de particulares (por ejemplo, realiza exacciones ilegales con las que

incrementa su patrim onio, en estos casos no se produce la duplicación
del plazo de prescripción. En tal sentido, queda claro que la duplica
ción del plazo de prescripción se puede producir en el caso del delito
N o obstante, respecto a esta últim a parte no existe un criterio

uniforme respecto a la duplicación del plazo de prescripción, así, el
Acuerdo Plenario N .° 1 -2 0 1 0 /C J-l 16; antes referido en su fj. 15, refiere:
15. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción

es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los
funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una
vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso
de tres presupuestos concretos: a) Que exista una relación
funcionarial entre el agente infractor especial del delito —
funcionario o servidor público— y el patrimonio del Estado, b)
El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio
del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de
administración, percepción o custodia sobre bienes públicos,
c) Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y
facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es
posible que a través de una disposición verbal se pueda también
transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones
concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes
públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel
y facultades específicas no poseía. 16°. Una interpretación distinta
sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta
de los funcionarios y servidores públicos respecto del patrimonio
del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna
diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal. 17.
Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la
acción material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o
de propiedad privada, a) En cuanto a la primera modalidad, se trata
de bienes íntegramente del Estado, b) La segunda modalidad se
refiere a bienes de Sociedades de economía mixta donde el Estado
tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del
sector público como del sector privado y se comparte la propiedad
376
de los bienes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido

en el art. 40 y 60 de la Constitución y en el art. 2 del D. Leg. N .°
674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre
la promoción de la inversión privada en las empresas del Estado,
c) La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada
que se encuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la
administración temporal para fines institucionales o de servicio a
través de un acto jurídico legalmente válido.
Por nuestra parte, tal como hemos señalado líneas antes, considera
mos que en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, el funcionario
o servidor público puede enriquecerse, abusando del cargo, no solo
cuando incrementa su patrim onio con bienes y activos del Estado, cuya
administración, percepción o custodia estaba a su cargo, sino que es
suficiente que se aproveche del cargo para apropiarse del patrimonio
público aun cuando los bienes o activos no se encuentren bajo su ad
ministración. T al sería el caso en que un Congresista de la República,
un fiscal o juez supremo en connivencia con el responsable de la adm i
nistración y custodia del patrim onio de la respectiva institución, como
el gerente general o gerente financiero, incrementan ostensiblemente su
patrim onio a expensas del patrim onio de sus respectivas instituciones,
y solo se tendría que duplicar el plazo de prescripción para los gerentes,
mas no para el Congresista, el Fiscal o Juez Suprem o, a pesar de que las
facultades y potestades de estos facilitó el enriquecimiento, aun cuando
no estaban a cargo del patrim onio público.
En tal sentido, consideramos que el contenido de este acuerdo en

este extremo, no resulta afortunado; puesto que lim ita arbitrariamente
los supuestos en que resulta de aplicación la duplicación del plazo de
prescripción. Pues, existen muchos otros supuestos que cumplen con la
finalidad político criminal que orientó la decisión de duplicar el plazo
de prescripción, como es el caso en que el agente no administra, percibe
o custodia los bienes públicos, y sin embargo, su ejercicio funcional no
está vinculado directamente a los actos de disposición o gravamen del
patrim onio público, com o sería por ejemplo el caso de un funcionario
vinculado al otorgam iento de concesiones mineras o forestales, que
377
T o m á s a l a d i n o g á l v e z V i l l e g a s | d e l i t o d e e n r i q u e c i m i e n t o il íc it o
adulterando los hechos realiza una concesión perjudicando al Estado.

E n estos casos obviamente, el patrim onio del Estado es afectado por
el funcionario público en ejercicio de du función; sin em bargo, este
supuesto no estaría abarcado por el Acuerdo Plenario, por lo que nos
parece que la restricción interpretativa realizada resulta arbitrario y
contraria a los intereses del Estado, que es precisamente la finalidad
perseguida con la duplicación del plazo de prescripción.
Finalm ente, tam bién se produce la duplicación del plazo de

prescripción, cuando los funcionarios que abusando de su cargo in
crementan su patrim onio, pero lo hacen de m odo organizado a través
de una organización crim inal51; esto es, los funcionarios enriquecidos
form an parte de una organización crim inal. En este caso, no interesa si
es afectado el patrim onio del Estado o si se valen del cargo para extor
sionar a particulares; lo único que interesa para la duplicación del plazo
de prescripción, es que se haya actuado a través de una organización
criminal o como m iem bro de dicha organización.
5.5.5. Renuncia a la prescripción

Por otro lado, el im putado tiene el derecho a renunciar a la prescrip
ción de la acción penal, en cuyo caso podrá exigir el pronunciam iento
final de la autoridad jurisdiccional, aun cuando ya hubiese transcurrido
el plazo de prescripción y la acción penal ya se hubiera extinguido por
prescripción. Estos casos se presentan fundam entalm ente, cuando el
im putado está seguro de que en los actuados no existe en su contra
prueba incriminatoria alguna, a la vez que está convencido de que el
juzgador lo absolverá de los cargos form ulados en su contra, y de este
m odo se declarará judicialm ente su inocencia; lo que no sucedería si se
declarase prescrita la acción penal; en cuyo caso no hay pronunciamiento
alguno respecto a la responsabilidad o inocencia del im putado. Esto
obviamente, tiene importancia para efectos de interés del procesado, que
51 Conforme a la modificación del artículo 80 del Código Penal introducida por la Ley
N .° 30077, publicada el 20 agosto del 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de julio
del 2014.
378
desea desvirtuar totalmente cualquier antecedente o cualquier prejuicio

a su honor surgido a partir de su procesamiento, y claro, cuando esté
convencido de su inocencia.
D ebe entenderse, que el derecho de renuncia a la prescripción, está

referido a la prescripción ya ganada, mas no así en términos generales;
pues, el derecho a beneficiarse con la prescripción es irrenunciable, y
todo pacto destinado a im pedir los efectos de la prescripción es nulo,
a tenor de lo dispuesto en el art. 1990 del C C , aplicable en este caso
supletoriamente a la prescripción de la acción penal, por tratarse de
prescripción extintiva.
D e otro lado, es necesario precisar que la renuncia a la prescrip

ción, tendría efectos solo para absolver al procesado, más no así para
condenarlo, porque si bien es cierto que le asiste al procesado el dere
cho a renunciar, a fin de que sea “judicialmente declarado inocente”
en salvaguarda de sus derechos fundamentales al honor y al “estado de
inocencia”52, esta situación no revive la potestad del Estado (jus pu-
niendi) a concretar la acción penal e imponer la pena, puesto que este
derecho o facultad ya se ha extinguido; más aún, si se tienen en cuenta
los criterios de legitimación sustancial que deben orientar la aplicación
del Derecho penal y la afectación de los derechos fundam entales53.
Por ello, la principal diferencia entre la prescripción de la acción

penal y la acción civil es que por esta últim a se extingue la acción,
quedando subsistente el derecho, lo que se evidencia en la institución
del pago indebido, en que pese a que la acción civil hubiese prescrito,
el acreedor hace suyo lo pagado, sin que ello sea contrario al derecho,
pues, aun después de haber operado la prescripción de la acción civil,
el acreedor aún conserva su derecho; en cambio, por la prescripción de
52 Varios autores, fundamentalmente de derecho constitucional, sostienen que la inocencia,

más allá de una presunción de efectos procesales o formales, es un estado, al igual que la
libertad, es connatural a la persona humana.
53 Para una idea clara respecto a este punto ver Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del ga-
rantismopenal, ob. cit., p. 851 y ss; específicamente la Parte V titulada, “Para una teoría
General del Garantismo”.
379
la acción penal se extinguen tanto la acción así com o el derecho, pues,

el iuspuniendi sin la respectiva acción penal simplemente no existe. En
este caso, el fundam ento es similar al principio non reformado in peius.
E sta situación también se evidencia con el hecho de que en un proceso
civil el fallo judicial no se puede fundar en la prescripción, si es que no
ha sido invocada -artículo 1992 del C ódigo Civil-, en cambio, en un
proceso penal, el Juez necesariamente declarará extinguida la acción
penal por prescripción, aun cuando no haya sido invocada por el im
putado (inclusive en los casos en que el im putado hubiese renunciado
a la prescripción, com o queda dicho).
5.5.6. E lplazo de prescripción p ara el extraneus

Com o queda claro, el fundam ento para la duplicación del plazo de
prescripción es la especial reprochabilidad de la conducta del funciona
rio público, quien a pesar de tener la posición de garante del correcto e
imparcial funcionam iento de la Adm inistración Pública, y en su caso,
del cuidado del patrimonio público, infringiendo sus deberes y abusando
de los m ism os ataca a dicho patrim onio. Obviam ente, si estamos ante
una situación distinta, es decir cuando se trata de la participación de
un extraneus, no estam os ante este tipo de reproche. Por ello a estos
últim os no les será de aplicación la duplicación del plazo en cuestión,
aun cuando se afecte intencionalmente, por parte de estos extraneus el
patrim onio del Estado. Significa que solo a los autores de los delitos
que lesionan el patrim onio del Estado o de organism os sostenidos por
este, les alcanza la dúplica de la acción penal54.
Sin embargo, si se tratase de la participación de un extraneus como

parte de una organización crim inal, de todos m odos se aplicará la du
plicación del plazo de prescripción, pues en este caso, el fundam ento
de la am pliación del plazo no está en la infracción del deber, sino en
la gravedad que revisten los hechos, puesto que la organización crimi
nal tiene los m edios para facilitar el delito así com o para generar su
54 En el mismo sentido Salinas S iccha , Delitos contra la administración pública, ob. cit.,
pág. 27.
3 8 0 I
im punidad. Inclusive, en estos casos no se requiere ni siquiera que el

afectado sea el patrimonio del Estado; pues, basta que el funcionario o
servidor púbico haya actuado abusando del cargo y en el marco de la
organización criminal para realizar el incremento patrimonial.
En el m ism o sentido, el Acuerdo Plenario N .° 2 -2 0 1 1 /C J-l 16

del 06 de diciembre de 2011, en el que se presenta nuevos alcances de
la prescripción, se precisa que los agentes que no detentan deberes de
protección del bien jurídico (ausencia de defraudación de confianza
y com prom iso) no infringen el deber jurídico especial que vincula al
agente con la administración pública, por lo que no son merecedores
de un mayor reproche penal vinculado a la extensión del plazo de la
prescripción.
D esde la perspectiva m encionada y al am paro de los principios

de p roporcion alidad y razonabilidad, es necesario que exista una
diferenciación entre el intraneus y extraneus derivada de su diferente
condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre
intervenciones principales y accesorias abona a la impartición de una
justicia ju sta y un equilibrio punitivo en función a la real m agnitud de
la participación del agente. Esta posición, asimismo, guarda coherencia
con la regulación prescrita en el art. 88 C P que precisa que la prescrip
ción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno
de los partícipes del hecho punible.
5.5.7. L a im prescriptihilidad de los delitos de corrupción
La gravedad de los delitos de corrupción com etidos por los fun

cionarios públicos que actúan y tienen a su cargo sectores de la adm i
nistración pública de especial vulnerabilidad, ha llevado al surgimiento
de una corriente radical con respecto a la prescripción de estos delitos,
que en esencia constituyen parte de los delitos contra la administración
pública. Esta corriente plantea la im prescriptihilidad de los delitos de
corrupción, en base a que es intolerable en un Estado de derecho, que
los actos de corrupción prescriban dejando m aniatada a la justicia.
381
En esta misma corriente, en el plano internacional, Bolivia, Venezue

la, Puerto Rico y Ecuador han adoptado en su legislación (constitucional
y legal) disposiciones que declaran la imprescriptibilidad de los delitos
de corrupción. Esta tendencia, con todas sus expresiones nacionales e
internacionales, confirma que la corrupción es un problema fundamental
para nuestras naciones y que su prevención y erradicación son tareas que
comprometen por igual a la sociedad civil y a los Estados55.
D e otro lado, Puerto Rico establece en su C P la imprescriptibilidad

no solo para delitos de corrupción o contra la Adm inistración Públi
ca sino también para diversos delitos graves. Así precisa: “ [•••] en los
siguientes delitos la acción penal no prescribe: delito grave de primer
grado, genocidio, crimen de lesa hum anidad, asesinato, secuestro y
secuestro de menores, malversación de fondos públicos, falsificación
de docum entos públicos y todo delito grave tipificado en este Código
o en ley especial cometido por un funcionario o empleado público en
el desempeño de la función pública” . D e esta manera, Puerto Rico
am plía el ám bito de la no prescripción a otro tipo de delitos cometidos
por funcionarios públicos que no sean explícitamente definidos como
corrupción. Asim ism o, según el C P puertorriqueño, un delito grave
es “aquél que conlleva una pena de reclusión mayor de seis meses” , los
graves de primer grado tiene 99 años de prisión56.
55 Sin embargo, algunos autores se muestran contrarios a la imprescriptibilidad de la acción

penal, así Pariona A rana señala: “Debe existir una decidida lucha contra la impunidad
por prescripción de los delitos de corrupción. Sin embargo, considero que la solución de
la imprescriptibilidad no es la más correcta. En estricto, declarar imprescriptibles los deli
tos de corrupción no soluciona el problema de la impunidad de los delitos de corrupción.
Contradice principios fundamentales del Derecho penal. En el marco de nuestro dere
cho, sería una medida ilegítima, además de contraproducente para la propia lucha contra
la impunidad. Vista correctamente, ni siquiera es necesaria”. “La imprescriptibilidad de
los delitos de corrupción de funcionarios. ¿Medida necesaria para evitar la impunidad?”,
en Actualidad Penal, N .° 1, Lima: julio, p. 174.
56 En el caso peruano, existen más de 40 proyectos de ley planteando la no prescripción de
los delitos de corrupción. Fueron presentados a lo largo de 10 años, desde el 2001, pero
no han sido debatidos en el Congreso. Por eso, organizaciones de sociedad civil impulsan
una campaña para presentar una Iniciativa Legislativa Ciudadana en esta materia. Dispo
nible en <http://www.psf.org.pe/decuelloblanco2012/?p=373>.
382
C om o es de observarse, la corriente de la imprescriptibilidad va

adoptando mayor consenso dentro de la com unidad jurídica; pues se
sostiene que la fórmula de la imprescriptibilidad calza perfectamente
con los com prom isos internacionales asumidos por el Perú para luchar
contra la corrupción (especialmente los que derivan de la Convención
Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción57, así como tam bién la Convención de
las N aciones Unidas contra el Crim en Organizado Transnacional58;
en estos docum entos los Estados miembros dan señales claras de lucha
contra la corrupción al considerar que socavan la legitimidad de las
instituciones públicas, atentan contra la sociedad, el orden m oral
y la justicia, así com o contra el desarrollo integral de los pueblos;
con este contenido se presentó ante el Congreso de la República del
Perú el Proyecto de Ley N .° 7 9 /2 0 1 1-CR, que propone la reforma
constitucional para incorporar la imprescriptibilidad59.
En realidad los documentos antes mencionados, m ás que la impres

criptibilidad de los delitos de corrupción, proponen una mayor sanción
y por con ello un tiempo mayor para la realización de investigación
57 G amarra H errera, Ronald y Jacqueline Pérez C astañeda, “La imprescriptibilidad de

los delitos de corrupción”. Recuperado de <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendoc-
bib/con4_uibd.nsf/4FF7F25F90AD8E2405257AF400601D26/$FILE/La_impres_Ro-
nald.pdf>, p. 24.
En este informe propuesto por Ronald Gamarra, propone la imprescriptibilidad de los
delitos cometidos por funcionarios públicos y servidores públicos, en los que incluso
pueden concurrir particulares, a título de partícipes, así como delitos dirigidos contra el
Patrimonio del Estado, precisando que ello resulta una respuesta legítima y razonable.
58 En su artículo 11.5, esta convención recomienda: “Cada Estado establecerá en su legis
lación nacional un plazo largo de prescripción para poder comenzar los procedimientos
por cualquier delito objeto de esta convención y un periodo más largo cuando el ofensor
se hubiese evadido de la administración de justicia”. IbitL, p. 6.
59 “En la regulación de la prescripción de los crímenes de corrupción cometidos por fun
cionarios públicos extranjeros, se establecerá un plazo lo suficientemente largo para per
mitir la investigación y persecución de este delito”. Vid. Proyecto de Ley N. ° 79/2011-CR:
Proyecto de Reforma Constitucional, para incorporar la imprescriptibilidad, presentado el
22 de agosto del 2011, p. 5. Recuperado de <http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/
PL0007922081 l_%281%29.pdf>.
383
de los hechos que configuren esta clase de delitos, situación legal que
medianamente ya se ha logrado en nuestro m edio con la duplicación
del plazo de la prescripción.
5 5 . 8. “Principio” de com binación y prescripción
Respecto a la aplicación tem poral de las leyes, prevista en el art. 6

del CP, antes de la vigencia de la Constitución de 1993, se generó en
nuestro medio, la discusión respecto a cuál de las leyes se debe aplicar
en caso de conflicto de norm as penales en el tiem po, cuando, tanto la
ley derogada (vigente al m om ento de la com isión del hecho) así como
la nueva ley, establecían por su cuenta, situaciones m ás favorables al
im putado; como por ejem plo, cuando la ley antigua era m ás favorable
respecto a la tipificación del hecho o a la sanción penal, pero para otros
efectos, com o la prescripción de la acción penal, resultaba más gravosa
o desfavorable.
Esto trajo com o consecuencia, que un sector de la doctrina y cierta

jurisprudencia de la Corte Suprem a, se pronunciaran por la aplicación
del llam ado “principio de com binación” , al am paro de lo dispuesto por
el art. 233 inc. 7 de la Constitución de 1979, que establecía que son
garantías de la adm inistración de justicia: “L a aplicación de ‘lo’ más
favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes en el tiem po” .
Precepto que fue asum ido por el legislador del CP de 1991, en su
Exposición de M otivos; el que hacía referencia expresamente al referido
principio de “com binación” , aun cuando en la parte norm ativa prácti
camente olvida a dicho principio. Este criterio fue plasm ado en sendas
ejecutorias supremas y sentencias de vista de las Salas Superiores60.
Por este “principio de com binación” , se escogía lo m ás favorable

de ambas normas, la vigente y la antigua, y el resultado de la com bi
nación de dichas norm as se aplicaba para resolver el caso. Es decir,
en la práctica, no se aplicaba ni la nueva ley ni la antigua, sino que se
60 Al respecto ver Ejecutoria y Sentencia de Vista en C aro J ohn , José Antonio, “La pro
blemática constitucional de la combinación de leyes penales. Discutida posición en la
jurisprudencia”, en Revista de Ciencias Penales, N .° 4, Lima, 1994, p. 751 y ss.
384
resolvía el caso con una especie de tertium genus, o sea una tercera ley
compuesta de los aspectos más favorables al reo contenidos en cada una
de las leyes. El fundam ento de esta actuación, indicaban sus mentores,
se encontraba, en que el artículo indicado de la Constitución de 1979,
preceptuaba que debe aplicarse, ‘lo más favorable a l reo; y decir, “lo ”
más favorable, no se refiere a un ley específica, sino a todo lo que en
general, sea más favorable, y precisamente, lo m ás favorable al reo se
encontraba com binando am bos preceptos (incluso podía darse el caso
en que se obtenga lo más favorable, com binando más de dos leyes).
Sin em bargo, este criterio de com binación que podía ser bien
intencionado, chocaba con el principio básico del derecho penal, esto
es, con el principio de legalidad, así com o también con el principio de
unidad de la ley aplicable, que informan el derecho penal, e implicaba un
atentado contra el Estado de derecho (caracterizado fundamentalmente
por la división de poderes y competencias).
En efecto, por el principio de legalidad, tanto el supuesto de

hecho así com o la sanción, deben estar previstos expresamente en
una ley previa, estricta y escrita em anada del Poder Legislativo, o en
su caso del ejecutivo, (cuando fuese delegado por el Congreso para
dictar Decretos Legislativos); por lo que, al crearse una tercera norm a
por parte del juez, esta norm a “ju dicial” , rom pe el esquem a de este
principio. Por el principio de unidad de la ley, una vez determ inada
la ley aplicable al caso, será esta, con todas sus consecuencias, la que
se aplique al caso; y ello niega la posibilidad de recurrir a m ecanism os
judiciales de articulación o com binación de fracciones de distintas
norm as para form ar una nueva ley, y resolver el caso conform e a esta
nueva “creación norm ativa” . A sim ism o, en el Estado de derecho, se
encuentran debidam ente determ inadas las com petencias y funciones
de cada uno de los “poderes” del Estado y de sus distintos organismos;
y precisam ente, la com petencia y función de dictar las leyes penales,
se ha asignado al Poder Legislativo (excepcionalm ente al Ejecutivo),
no así a otro organism o, al PJ o a los jueces, quienes únicamente
deben interpretar y aplicar la ley pero no crearla; dejándose a salvo
385
obviamente la facultad de integración norm ativa, a cargo del intérprete

de la norm a, que es la aplicación de la analogía (en general para
cualquier esfera del derecho y solo in bonam partem cuando se trata
del derecho penal).
En este sentido no resultaba conform e a derecho ni a la debida

interpretación de las norm as penales, la creación de una nueva norm a
en aplicación de este “principio” de com binación, y mucho menos aún,
la idea de asignarle la función de principio dentro del ordenamiento
jurídico penal, tal como señala C a r o J o h n 61. Debiendo tenerse en
cuenta que si bien en la exposición de m otivos del Código se ha pre
tendido consagrar este “principio”, al am paro de lo dispuesto por la
Constitución Política de 1979 (lo que en general sirvió para tergiversar
la interpretación del art. 6 del C P que claramente establece que se apli
cará la ley más favorable y no lo m ás favorable en general), a la fecha ya
no es posible sostener una interpretación en este sentido, no solo por
razones sistémicas sino, y sobre todo, por razones normativas. Pues, la
Constitución de 1993, establece en el inciso 11 de su art. 139 que: Son
principios y derechos de la función jurisdiccional. La aplicación de la
ley másfavorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales; de donde puede advertirse claramente que se ha superado la
redacción confusa de la Constitución de 1979, que establecía “lo más
favorable”62.
61 “[...] la combinación de leyes es un mecanismo de interpretación no permitido por el

principio de legalidad, y que por el contrario lo viola, siendo aún más escandaloso el
pretender atribuirle el rango de principio,!...]”. Caro J ohn , “La problemática constitu
cional de la combinación de leyes penales. Discutida posición en la jurisprudencia”, ob.
cit., p. 736.
62 Mayor información en: Paredes Pérez , Jorge Martín, Para conocer el código penal, Lima:
Grijley, 1994, pp. 57 y 58. C aro J ohn , “La problemática constitucional de la combi
nación de leyes penales. Discutida posición en la jurisprudencia”, ob. cit., p. 733 y ss.,
Peña C abrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. II-A, Lima: Ediciones
Jurídicas, p. 239 y ss. y U rquizo O laechea, José, 'El principio de combinación en el
nuevo código penal”, en Revista Peruana de Ciencia Penales, N ° 1, Lima, 1993, p. 253 y
ss. .
3 8 6
Lamentablemente, los jueces aún siguen empecinados en la aplica

ción de este seudo principio de combinación de leyes en el tiempo. Peor
aún, la Corte Suprem a de la República mediante el Acuerdo Plenario
N .° 2 -2 0 0 6 /C J-l 16, del 13 de octubre del 2006, ha establecido por
mayoría, que debe aplicarse dicho principio; felizmente en el m ismo
acuerdo, los más connotados m agistrados de la Corte Suprema, se han
pronunciado proscribiendo dicha aplicación. Por ello m ism o, a la fe
cha, esta combinación se sigue aplicando en algunos casos y en otros se
deja de lado. Obviamente, la posición correcta es la que deja de lado su
aplicación. M ás aún, el T C en sentencia del 26 de noviembre del 2008,
Exp. N .° 0 1 9 5 5 -2 0 0 8 -P H C /T C , se ha pronunciado estableciendo que
debe optarse por el principio de unidad de la ley y no por el principio
de “ com binación” , que en realidad atenta contra el principio de lega
lidad. Lamentablemente en los trabajos de la Com isión Revisora del
CP del Congreso de la República (2008 - 2009) se ha insistido en el
despropósito de mantener este seudo principio de “com binación” de
leyes penales en el tiempo.
Finalmente, debe precisarse que estando a la configuración de los

tipos penales (conforme a sus circunstancias atenuantes o agravantes)
que pueden variar en el tiem po, así com o las consecuencias jurídicas
aplicables, se puede determinar con facilidad cuál es la norm a más favo
rable o desfavorable para un im putado. Pero pueden presentarse casos
en que, pese a que la norm a penal resulta más gravosa o desfavorable
al im putado en cuanto al tipo penal, a la pena o a las demás conse
cuencias aplicables, sin embargo, en cuanto a situaciones tangenciales
com o el plazo de prescripción o la concesión de beneficios procesales o
penitenciarios pueden resultar más favorables el im putado (o también
la situación inversa); en estos casos surgirán dificultades para determi
nar cuál es realmente la norm a más favorable o desfavorable; ante ello,
consideramos que en aplicación del principio de razonabilidad63, debe
63 La razonabilidad, guarda estrecha relación con el carácter práctico del Derecho. Alude a
la necesidad de un espíritu de adaptación de alguien respecto a algo o a algún otro, con
el fin de evitar conflictos, mediante la adopción de soluciones que satisfagan a todos
en el mayor grado que las circunstancias permitan. Razonable, en el lenguaje común
387
ser el propio im putado en el caso concreto, quien determine cuál es la

norm a que más le favorece, dejándose de lado soluciones generales que
aun siendo coherentes y sistemáticas no resultan las m ás satisfactorias.
5.5.9. Prescripción de la acción penal, reparación civily consecuencias

accesorias
Por la prescripción se extingue la acción penal, con lo cual fenece
la posibilidad de im poner una pena al agente del delito; en este caso, a
diferencia de lo que sucede en el derecho civil, donde la prescripción
extingue únicam ente la acción, dejando vigente el derecho, con la
prescripción de la acción penal se extingue inclusive el ius puniendi
estatal (derecho del E stad o a im p on er una pena), n egándose en
térm inos absolutos la posibilidad de im poner la pena; inclusive en el
(sé razonable) es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a

“composiciones” en las que haya espacio, no solo para una, sino para muchas razones.
Resolución conforme al pluralismo reinante en las actuales democracias. En la aplicación
judicial, el carácter razonable del derecho se evidencia en la categorización de los casos
a la luz de los principios y en la búsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la
categorización de los hechos que toma en cuenta todos los principios concernidos. Es
razonable la regla, individualizada en el marco de las condiciones limitadoras del derecho
como ordenamiento, que responde a las exigencias del caso. Con la razonabilidad se
concreta las exigencias de justicia y equidad.
Lo razonable implica una connotación limitativa, que excluye en primer lugar la infali
bilidad de la razón y, en segundo lugar, incluye la consideración de los límites y de las
circunstancias por las cuales la razón misma debe obrar. Por lo tanto “ser razonable” sig
nifica, en el lenguaje común, darse cuenta de las circunstancias y de las limitaciones que
implican abordar el caso específico. Razonable, “ser razonable”, significa darse cuenta de
lo necesario que es para la coexistencia llegar a “composiciones” en las que haya espacio,
no solo para una, sino para muchas razones.
En el lenguaje del derecho (particularmente en el de nuestro Tribunal Constitucional) la
exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. El requisito
de razonabilidad excluye la arbitrariedad. Guarda estrecha relación con el carácter prác
tico del derecho. Alude a la necesidad de un espíritu de adaptación de alguien respecto
a algo con el fin de evitar conflictos, mediante la adopción de soluciones que satisfagan
a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. En la aplicación judicial, el
carácter razonable del derecho se evidencia en la categorización de los casos a la luz de los
principios y en la búsqueda de la regla aplicable al caso.
388
caso de renuncia a la prescripción hecha por el im putado, el Estado

no podrá im poner la pena, puesto que por la prescripción de la acción
penal se extinguen tanto la acción así como el derecho; pues, el ju s
puniendi sin la respectiva acción penal sim plem ente no existe. En este
caso, el fundam ento es el m ism o que el del principio non reformatio
inpeius. Esto, como se sabe, no sucede en el derecho civil, donde aun
cuando prescribe la acción, el acreedor puede válidam ente realizar
gestiones para cobrar su acreencia, y si el deudor pagara, este pago
será totalm ente válido y no un pago indebido; por lo que el deudor
que pagó estando prescrita la acción para exigírsele el pago ya no
podrá exigir la repetición. Esto dem uestra la vigencia del derecho (en
el m arco de la obligación civil) pese a la prescripción extintiva de la
acción. En cam bio en el caso penal jam ás se podrá im poner la pena
una vez prescrita la acción penal.
Sin embargo, si bien es cierto que operada la prescripción no existe

posibilidad alguna de imponer una pena, en el caso del delito de enri
quecimiento ilícito, no habrá problema alguno para disponer el decomiso
(“consecuencia accesoria”) de los efectos y ganancias del delito, es decir
de los bienes o activos m ateria del incremento patrimonial del funcio
nario o servidor público; toda vez que este (pese a su denominación de
consecuencia accesoria) no es propiam ente accesorio de la pena, y por
tanto, no depende de la acción penal ni de la pena, sino de la no tole
rancia de p arte del ordenamiento ju rídico de un enriquecimiento indebido
(ilícito), surgido precisamente, contrariando a dicho ordenamiento, y
por ello, el derecho no puede prestar am paro o tutela jurídica a los “su
puestos derechos” del agente del delito sobre los efectos y ganancias del
m ism o, en este caso, sobre los bienes o activos ilícitos64. En este sentido,
el derecho del Estado de solicitar a la autoridad judicial competente
que declare la pérdida de los supuestos derechos del agente y su con
64 “Para que el derecho de dominio, y en general cualquier derecho real, acceda a la pro
tección del Estado, se precisa que haya surgido como consecuencia inmediata de título y
causa justos, esto es, no contrarios a la ley, al orden público, ni a las buenas costumbres,
y cumpla la función social que le es propia”. E spitla G arzón, Fabio, La extinción del
derecho de dominio, Bogotá: Ediciones Jurídica Gustavo Ibáñez, 1998, p. 41.
389
TOMÁS AlADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
secuente traslado a la titularidad del Estado, no quedan sujetos a con

dicionamientos de tiem po o de cualquier otro tipo, y podrá ejercitarse
en cualquier m om ento, a través del correspondiente proceso de pérdida
de dominio, a seguirse ante el propio Juez penal, de conform idad con
el D . Leg. N .° 1104 (Ley de Pérdida de D om in io). Pues, en los casos
de decomiso de efectos y ganancias del delito, el dem andado no tiene
ningún reconocimiento de parte del ordenamiento jurídico65; inclusive,
el demandado no podrá ni siquiera adquirir los bienes o derechos por
prescripción adquisitiva, ya que tal com o sostiene E spitla. G arzón al
comentar la legislación colombiana, “ [...] la prescripción protege a quien
no tiene título, no a aquel que lo ha obtenido en form a espuria [...]”66.
Este criterio debe aplicarse incluso a casos en que hubiese prescrito la
propia acción resarcitoria por el perjuicio ocasionado.
65 La adquisición de bienes o derechos patrimoniales por parte de cualquier persona, a

la fecha, siempre se realizará a través de actos o negocios jurídicos, y para que el negocio
jurídico produzca sus efectos, necesariamente tiene que reunir todos los elementos, re
quisitos y presupuestos de validez, de lo contrario no tendrán amparo del derecho. Es
por ello que los actos nulos, no son convalidables por el Derecho y no producirán efecto
jurídico alguno; inclusive la acción de nulidad es imprescriptible, conforme a la doctrina
más autorizada, (aun cuando nuestro Código Civil en su artículo 2001 equivocadamente
considera que prescribe a los 10 años, deficiencia que felizmente ha sido superada en el
Trabajo de la Comisión Revisora del Código Civil). Si esto es así, el agente del delito no
tiene ningún amparo del Derecho para incorporar válidamente los bienes o “derechos”
efectos del delito a su patrimonio; por el contrario, el mismo ordenamiento jurídico otor
ga la correspondiente acción al que tenga legítimo interés, para privarlo de los mismos.
En el caso del delito de lavado de dinero o del delito de enriqu-ecimiento ilícito, el Estado
estará legitimado para solicitar el decomiso de estos efectos del delito, en cualquier mo
mento, siendo esta acción imprescriptible. Ver al respecto cualquier tratado u obra de
acto o negocio jurídico, especialmente, Taboada C órdova, Lizardo, Nulidad del acto
jurídico, curso de capacitación a distancia para magistrados, Lima: Academia de la Ma
gistratura, 2000. A lbaladejo, Manuel, E l negocio jurídico, Barcelona: Bosch, 1958. D e
los M ozos, José Luis, E l negocio jurídico: estudios de derecho civil, Madrid: Montecorvo,
1987. D iez Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid: Civitas,
1996. L ohmann L uca de T ena, Guillermo, El negocio jurídico, 2.a ed., Lima: Grijley,
1994. Zannoni, Eduardo, Inejicaciay nulidad de los actosjurídicos, Buenos Aires: Astrea,
1986.
66 Es pitia Garzón, La extinción del derecho de dominio, ob. cit., p. 55.
390
6. E X T IN C IÓ N D E LA E JE C U C IÓ N D E LA PENA
Al tratar de la extinción de la acción penal, estamos haciendo re

ferencia a la posibilidad o hipótesis de im poner una pena al presunto
agente de un delito, esto es, nos ubicam os espacio-temporalmente,
antes de la sentencia que pone fin al proceso penal; en otras palabras,
nos referimos a la pretensión punitiva del Estado, sea que esta se haya
ejercitado en el correspondiente proceso o que se m antenga latente.
En cambio al hablar de la ejecución de la pena, nos ubicam os espacio-
temporalm ente después de la correspondiente sentencia condenatoria;
en cuyo caso ya no nos referimos únicam ente a una posibilidad o
hipótesis de pena, sino a una pena en concreto, es decir a una pena
determinada y cuantificada67.
A tenor de lo dispuesto por el art. 85 del CP, la ejecución de la

pena, al igual que la acción penal, se extingue en prim er lugar, por
muerte del condenado, en este caso, dado el carácter personal de la pena
no es necesaria mayor explicación al respecto. En segundo lugar, por
am nistía e indulto; al respecto resultan válidos los m ism os argumentos
esgrimidos para la extinción de la acción penal, precisándose que en
este caso, corresponde en form a específica el indulto, el cual no es apli
cable para la extinción de la acción penal68. En tercer lugar, la pena
se extingue por prescripción, al respecto los plazos son los mismos que
67 Comentando la legislación española, (y para este efecto resulta asimilable a la nuestra),

M anzanares Samaniego, José Luis, refiere “De las seis causas del artículo 130 del nuevo
Código Penal, la prescripción del delito (léase de la acción penal — agregado nuestro— )
es anterior a la condena por sentencia firme, pero son posteriores al indulto, la pres
cripción de la pena y el cumplimiento de la condena”. En C onde -Punpido Ferreiro,
Cándido (dir.), Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, Trivium, Madrid, 1997, p. 1571.
68 El indulto consiste en la condonación total o parcial de la pena impuesta o la conmuta
ción de la misma por otra menos grave o menos aflictiva, concedida por razones de equi
dad y de justicia, para cualquier tipo de delito (con excepciones respecto a ciertos delitos
graves en que se prohíbe expresamente). Conceder el indulto es potestad del presidente
de la República, quien lo realiza a propuesta de una comisión especial existente para tal
propósito. Solo opera para reos con condena firme, y por tanto, no constituye una causal
de extinción de la acción penal, sino de extinción de la pena. Igualmente, solo extingue
la pena, mas no así las demás consecuencias jurídicas del delito.
391
los considerados para la prescripción de la acción penal. Sin embargo,

resulta necesario indicar que el plazo deberá com putarse desde que la
sentencia condenatoria queda firme, pudiendo interrumpirse por el
comienzo de la ejecución de la pena así com o también si el condenado
fuese detenido (aprehendido) a causa de la com isión de un nuevo delito
doloso. En estos supuestos, pese a la interrupción del plazo de prescrip
ción, en todo caso prescribirá la ejecución de la pena, si transcurriera
el plazo ordinario de prescripción más su m itad (plazo extraordinario).
Casos especiales de inicio del plazo de prescripción resultan ser los

supuestos en los cuales se ha dictado una pena de ejecución suspendida
o una reserva de fallo, en los m ism os que empezará a computarse desde
el día en que la suspensión o reserva son revocadas, independientemente
de si el condenado es detenido o no, pues la norm a no hace referencia
a condicionamiento alguno y m ás bien textualmente se refiere única
mente a la revocación.
O tra de las causas de extinción de la ejecución de la pena, es el

cumplimiento de la misma, pues com o toda consecuencia u obligación
proveniente de un hecho de consecuencias jurídicas, esta se extingue
precisamente, por su cumplimiento. Asim ism o, se extingue la ejecución
de la pena, por causa de exención de pena, de conform idad con el referido
art. 85; este supuesto es una novedad respecto al C P anterior, y resulta
de aplicación a los casos en que se im pone una pena condicional o de
ejecución suspendida, o una condena con reserva de fallo, pues en estos
casos no se cum ple la pena, y sin em bargo, si el agente cumple las reglas
de conducta durante el plazo de suspensión establecido en la sentencia
condenatoria, queda exento de pena69. Creem os que no resulta de
aplicación a otros supuestos, ya que no existe otras posibilidades en
que el agente pueda ser condenado (pues no se puede hablar concre
tamente de ejecución de pena o de la extinción de la posibilidad de su
69 En otras legislaciones como la española, no se hace referencia a una forma de extinción

de la pena, por causal de exención de pena, pese a que en esta legislación, también está
prevista la condena condicional o suspensión de la ejecución de la pena y la reserva del
fallo condenatorio. .
392
ejecución, sin que haya efectivamente una pena) y luego quede exento
de cumplir la pena, sin que se haya producido la muerte del m ism o o
la extinción por el decurso del tiempo (prescripción de la pena). Pues,
los casos en que nuestro C P hace referencia a exención de pena, como
el art. 20, se trata de supuestos en que no se im pone una condena con
su consecuente pena, precisamente porque el sujeto está exento de
responsabilidad penal; sea porque no se ha acreditado la comisión del
delito por la presencia de una causa de atipicidad, de justificación o de
exculpación, o también por la presencia de una excusa absolutoria o la
ausencia de una condición objetiva de punibilidad.
III. L A R E P A R A C I Ó N C I V I L E N LOS D ELIT O S DE

E N R IQ U E C IM IE N T O IL ÍC IT O
Com o hemos sostenido en anteriores trabajos, la reparación civil,

tanto en el ámbito civil así como en el penal, tiene como finalidad reparar
el daño causado, y por tanto, solo tiene relevancia cuando se trata de
delitos de lesión, más no así en los delitos de peligro70, en los cuales no
se ha causado daño alguno, precisamente por tratarse de hechos que
únicamente crean un riesgo o peligro para el bien jurídico y por ello
mismo, no habrá surgido la pretensión resarcitoria a favor del titular del
bien jurídico, en este caso, el Estado. Distinta será la pretensión que surge
a favor del Estado referida a las costas procesales, las que tienen como fin
cubrir pecuniariamente los costos que demandan llevar adelante el proceso
penal correspondiente. Las costas están establecidas en el CPP, por lo que
se hace necesario tenerlas en cuenta71. En los delitos de enriquecimiento
ilícito como delitos de peligro y tratarse de bienes jurídicos y objetos
de protección colectivos o institucionales, la verdad no vemos cómo
puede causarse un resultado configurativo de un perjuicio concreto que
exija una reparación civil. Por ello, ratificamos los criterios desarrollados
70 G álvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en el proceso penal, Lima: Idemsa,
1999. corroborado en la edición del 2005 y del 2016.
71 Al respecto, ver la parte pertinente de nuestro trabajo, G álvez Villegas, Tomás, Hamil-
ton C astro T rigoso y William Rabanal Palacios, El código procesalpenal. Comentarios
descriptivos, explicativos y críticos, Lima: Jurista Editores, 2008.
393
concibiendo a los delitos de enriquecimiento ilícito, como supuestos de

peligro y de mera actividad, aun cuando no se descartan casos en que,
conforme a la naturaleza del hecho delictivo así como a la magnitud del
enriquecimiento ilícito, el juzgador pudiera establecer alguna cantidad
de dinero como concepto resarcitorio, recurriendo a criterios de equidad;
sin dejar de lado obviamente a los supuestos de restitución a favor del
Estado o de algún agraviado particular, dependiendo del origen de los
bienes o activos materia del incremento patrimonial.
IV. D E C O M IS O E N E L D E L I T O D E E N R I Q U E C IM IE N T O
IL ÍC IT O
Para hablar de decomiso o com iso7273* en nuestro ordenamiento ju

rídico penal nos ubicam os en las llam adas “consecuencias accesorias”
del delito previstas en los arts. 102 y siguientes del CP. Pero como ya
hem os desarrollado en otros lugares, en realidad se trata de medidas
autónom as que no tienen nada de accesorias y pueden imponerse in
dependientemente de la pena, la reparación civil u otras consecuencias.
Asim ism o, es necesario precisar que las m al llamadas “consecuencias
accesorias” no tienen la m ism a naturaleza jurídica
1. NATURALEZA JU R ÍD IC A Y D E F IN IC IÓ N
Respecto a la naturaleza jurídica del decomiso77*, al igual que de

las consecuencias accesorias en general, no existen criterios uniformes
72 En nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia ambos términos se usan como sinó

nimos, el mismo criterio vamos a seguir en este trabajo. En otros lugares, como Costa
Rica, su Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado
y actividades conexas, Ley N.° 8204, llama comiso al decomiso propiamente dicho (tal
como nosotros lo conocemos) y decomiso a la incautación.
73 Determinar la naturaleza jurídica de una institución jurídica significa una explicación de
su esencia para entenderla y utilizarla aprovechando todo su rendimiento en la solución
de casos prácticos; lo cual no se agota en la expresión de ideas o conclusiones que pue
den tener una cuota elevada de abstracción pero que finalmente no son de utilidad en la
práctica. Por el contrario, de lo que se trata es que la reflexión teórica haga posible una
práctica jurídica segura y confiable (conjunción de la teoría y la práctica) y solo así se
justifica la reflexión sobre las instituciones y la elaboración de la doctrina jurídica.
394
c a p ít u l o v ¡ c o n s e c u e n c i a s j u r í d ic a s a p l ic a b l e s a l d e l it o d e e n r i q u e c im ie n t o il íc it o
en la doctrina; pues, la determinación de la m ism a ha dependido de

la particular form a com o se ha legislado al respecto en los diversos
ordenamientos jurídicos, a la vez que de la evolución de cada uno de
estos. Así, se ha dicho que es una ‘pena’, una ‘pena accesoria, una
‘m edida de seguridad’, una ‘garantía para la efectiva indemnización
de los daños y perjuicios’ y en general una m edida de naturaleza
com pleja74. Asim ism o, también se dice que es una consecuencia de
orden civil y que no reviste naturaleza penal75. Así, G r a c i a M a r t í n
refiere que: “Las consecuencias accesorias, y entre ellas el comiso, son
consecuencias jurídicas del delito que no pertenecen sin embargo, en
rigor, al derecho penal, pues sus presupuestos no son ni la culpabilidad
ni la peligrosidad crim inal”76; agregando el m ism o autor que “ [...] el
llam ado comiso de ganancias [...] tiene la naturaleza de una m edida
civil de com pensación”77.
Estos criterios no resultan asumióles a partir del análisis de nuestra

legislación, dada su particular regulación; en las legislaciones que se ha
establecido que el decomiso tiene finalidades indemnizatorias, podría
asumirse alguna de estas conclusiones, sin embargo, ello no resulta de
recibo en nuestra legislación, donde el decomiso tiene finalidades ajenas
a la reparación civil.
Dicho esto, veamos cómo la doctrina y la legislación, tanto extran

jera como nacional, tratan el tema del decomiso y cómo los operadores
judiciales emplean esta figura en los respectivos procesos sometidos a
su conocimiento.
74 Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal. Parte general, Bogotá: Temis, 1995. p.
714.
75 Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, 4.a ed., Madrid: Tecnos,
1996, p. 123 y ss.
76 G racia M artín , Luis, Miguel Angel B oldova Pasamar y María Carmen A lastuey
D obón , Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Valencia: Tirant lo Blanch, 1998,
pp. 375 y 376. También en Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal
español, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 447.
77 G racia M artín , Luis, Estudios de derecho penal, Lima: Idemsa, 2004, p. 286.
395
En la doctrina alemana, y siempre en atención a su estructura nor

mativa, se diferencia la confiscación de provechos ilícitos provenientes
del delito, del comiso de efectos e instrum entos del mismo. Según
J e s c h e c k , la “ [...] confiscación supone una regulación clara, necesaria
y justa de la privación de los beneficios ilícitamente obtenidos, que
solo indirecta e imprecisamente podría conseguirse con la m ulta”78. Se
entiende por comiso o decom iso, a la afectación de los instrumentos
(instrum enta sceleris), efectos y ganancias del delito (producía sceleris),
con la consecuente declaración de titularidad a favor del Estado, hecha
por decisión jurisdiccional, con la que a la vez se priva al agente del
delito o eventuales terceros, de cualquier facultad o prerrogativa de
hecho que pudiesen ostentar sobre los m ism os. Esta afectación se rea
liza independientemente de que se trate de un delito doloso o culposo,
o de un delito grave o menos grave, pudiéndose afectar igualmente
bienes de terceros especialmente vinculados a la comisión del delito79.
Asim ism o, mediante la Ley de lucha contra el tráfico de drogas y otras
form as de criminalidad organizada, del 15 de julio de 1992 (que m o
difica en las partes pertinentes al C P alemán), se incluyó dentro de las
llamadas “M edidas”80 al com iso de ganancias, además del comiso de
efectos e instrumentos y la inutilización, así com o también el deco
m iso de valor sustitutivo, etc.; con lo cual se ha dado un tratamiento
m ás o menos extenso a estas m edidas; habiendo precisado el Código
78 J escheck , Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, traducción de José

Luis Manzanares Samaniego, Granada: Contares, p. 1099.
79 J escheck , Tratado de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 1099 y ss.; M aurach, Rein-
hart, Karl-Heinz G óssel y Heinz Z ift , Derecho penal. Parte general, t. II, Buenos Aires:
Astrea, 1995, p. 676 y ss.
80 Aun cuando se consideran a estas “medidas” en el catálogo de sanciones, dado su carácter-
preventivo y cuasi condicional, de naturaleza no penal, se las ha denominado con la for
ma neutral de medidas, y se las ha regulado en un título propio bajo la rúbrica de Verfall
undWinziehung. “Con la consideración de ambas sanciones como “medidas” y su regula
ción en un título propio, el legislador pone de manifiesto que no nos encontramos ante
penas ni ante medidas de seguridad y corrección — también consideradas medidas en el
sentido del 11.8 StGB— , sino que nos hallamos ante un grupo distinto de sanciones,
sobre cuya naturaleza no se pronuncia expresamente el legislador” . Aguado C orrea,
Teresa, E l comiso, Madrid: Edersa, 2000, pp. 142 y 143.
CAPITULO V ¡ CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
alemán, en su (artículo) párrafo § 74-e, que: “Cuando un objeto sea

confiscado se transmitirá al Estado, con la firmeza de la resolución, la
propiedad sobre la cosa o el derecho confiscado” . A la vez que también
establece la posibilidad del ejercicio de una acción autónoma orientada
a la concreción del decomiso o confiscación, del objeto o del valor
sustitutorio, fuera del proceso penal, independientemente de la acción
penal correspondiente (§ 76-a del C P ); especialmente en los casos en
que la acción penal hubiese prescrito o por alguna razón no se pudiese
perseguir al agente del delito; con ello, descarta toda posibilidad de la
supuesta accesoriedad de esta m edida y la desvincula de la culpabilidad
del agente.
Por su parte la legislación y la doctrina españolas elaboradas a partir

del nuevo CP de 1995 y sus modificaciones, entienden al decomiso
com o la privación de los efectos, ganancias e instrumentos del delito,
impuesta precisamente para prevenir la continuidad de la actividad
delictiva y los efectos de la m ism a (arts. 127, 128, y 129 inc. 3 del
CP). Se precisa asim ism o que, en términos generales, los “ [...] bienes
y efectos a los que puede alcanzar el com iso son amplísim os, al incluir
cualquier transformación que hayan podido experimentar las ganancias,
expresión que en el C P anterior solo se contenía en el comiso de las
ganancias del narcotráfico [...]. En todo caso, se concede un amplio
arbitrio judicial para renunciar al com iso si los objetos son de lícito
comercio y su privación puede resultar desproporcionada (art. 128)”81.
En cuanto a los efectos del delito, conform e a la legislación antigua,
se manejaban dos criterios interpretativos, en un sentido restrictivo,
únicamente se consideraba com o efectos materia de comiso a “ [...] los
objetos creados, transformados o adulterados a través de la realización
de la propia infracción penal {producía sceleris) como serían la m oneda
falsificada, los alim entos adulterados, etc. En un sentido extensivo,
en cambio, se incluían en su ám bito, además de los producía sceleris,
las ganancias o provecho obtenido por el delito, e incluso los medios
de prueba, el precio del delito, etc., hasta abarcar todas las cosas que
81 M uñoz C onde y G arcía A ran, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 632.
397
entren en el patrim onio del ofensor” 82. Sin embargo, a partir del C P
de 1995 (que trata específicamente y en form a diferenciada el comiso
de efectos del delito y el com iso de ganancias del m ismo) se descarta la
posibilidad de comprender a las ganancias provenientes del delito, entre
los efectos de este, precisamente porque estas han sido recogidas por
el C ódigo de manera explícita y por separado. Asim ism o, se establece
expresamente que el com iso tendrá com o finalidad cubrir el pago de la
reparación civil y demás obligaciones pecuniarias del penado.
E l art. 127 del C P español, en su texto original, establece que

toda pena por delito o falta dolosos, llevará consigo la pérdida de los
instrumentos, efectos y ganancias provenientes de estos; con lo que
parecería vincular la im posición de las consecuencias accesorias en
general, y específicamente el com iso, a la im posición de una pena p o r
delito doloso, generando de este m odo dificultades para aplicarlo en
los casos de supuestos imprudentes. A sim ism o, no quedaba claro el
comiso en los casos en que se presentaban causales de inculpabilidad
o inclusive cuando se presentaban casos de excusas absolutorias. T od o
ello ha sido superado con la inclusión, m ediante L O 15/2003, del 23
de noviembre, del tercer párrafo de dicho artículo, en el cual se esta
blece que el juez o tribunal podrá acordar el comiso, aun cuando no
se im ponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad
criminal o por haberse esta extinguido, siempre que quede acreditada
la situación patrimonial ilícita; con lo que queda claro que el decomiso
no depende de la culpabilidad o responsabilidad del agente del delito.
A sim ism o, en el caso de tratarse de bienes de lícito comercio,

vincula al comiso al pago de las responsabilidades civiles, esto es, no
prosperaría el comiso si es que estas estuvieran totalmente cubiertas
(pagadas), con lo que se establece una diferencia m arcada respecto a
las dem ás legislaciones, sobre todo, con la nuestra (como se verá más
adelante). Q uedando claro, sin em bargo, en la legislación y doctrina
españolas, que el decomiso no constituye pena ni m edida de seguridad;
82 G uiñarte C abada, Gumersindo, Comentarios al Código Penal de 1995, dirigido por

Tomás Vives Antón, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 659.
398
pero no existe aún un criterio mayoritario respecto a su naturaleza jurí

dica, tal como sucede en la doctrina general83. Establece con claridad,
eso sí, que no operará el decomiso, si es que los bienes constitutivos de
los efectos y ganancias, hubieran sido transferidos a terceros de buena fe.
En nuestro país, el art. 102 del C P ha experimentado modifica

ciones con el D . Leg. N .° 982 y finalmente con la Ley N .° 30076,
vigente a la fecha con las modificaciones introducidas por el D . Leg.
N .° 1351, publicado el 07 de enero del 2017. El art. 102 del CP, con
forme a la modificación vigente define al decomiso com o el traslado
de la titularidad de los bienes o activos a la esfera de la titularidad del
Estado. Asimism o, establece que el Juez resolverá el comiso o pérdida
de los efectos y ganancias provenientes del delito o de los instrumentos
con los que se hubiera ejecutado aun cuando pertenezcan a tercero no
interviniente en la infracción, salvo que estos no hubiesen prestado su
consentimiento para su utilización. Igualmente, establece que se de
comisarán los objetos del delito cuando atendiendo a su naturaleza no
corresponda su devolución. Tam bién establece el decomiso de los bienes
intrínsecamente delictivos, de los bienes de origen delictivo mezclados con
bienes de origen lícito; finalmente, tam bién establece el decomiso por
valor equivalente.
Asim ism o, en algunos otros artículos específicos del CP se hace

referencia al decomiso, tales son el art. 221, relativo a los derechos de
autor; el art. 231, respecto a los delitos contra los bienes culturales;
y específicamente los arts. 4 0 1 -A y 401-B , referidos al decomiso de
donativos, dádivas o presentes en el delito de enriquecimiento ilícito.
Igualmente se refieren al decomiso leyes especiales com o la Ley N .°
28008, Ley de D elitos Aduaneros; el D . Ley N .° 22095, relativo a la
represión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, la Ley Penal contra
el Lavado de Activos, Ley D . Leg. N .° 1106; y tam bién se refiere al
83 M ir Puig indica: “No es correcta, sin embargo, la consideración del mismo como una
pena, siquiera accesoria. El comiso no se prevé como amenaza destinada a disuadir de la
comisión del delito ni como castigo merecido por el delito”. M i r Puig, Santiago, Derecho
penal. Parte general, Barcelona: Reppertor, 1996. p. 788.
399
Tomás aladino gálvez Villegas ] delito de enriquecimiento ilícito
decom iso la actual ley de pérdida de dom inio (D . Leg. N .° 1104), la

m ism a que establece una especie de decom iso fuera del proceso penal,
dispuesto a través de una acción real, patrimonial, judicial y autónoma84;
en esta últim a norm a tam bién se establece el decom iso de los bienes de
las organizaciones criminales o de sus miembros.
Esto es, nuestro ordenam iento jurídico prevé el comiso de objetos,

instrumentos, efectos y ganancias del delito, teniendo sin embargo, cada
uno de estos tipos de decom iso su propio fundam ento. Asimism o, a
través de la Ley de Pérdida de D om in io, prácticam ente se ha incorpo
rado en nuestro sistema jurídico otros tipos de decomiso, com o es el
decomiso de bienes y activos de las organizaciones delictivas, el decomiso
p o r valor equivalente o decomiso impropio y el decomiso de bienes o activos
lícitos mezclados con los de origen delictivo; estos dos últimos, tal como
ya lo señalamos, también están contenidos en el art. 102 del CP, m o
dificado por la Ley N .° 30076.
Para la imposición del decom iso no es necesario acreditar la culpa

bilidad del agente del delito, siendo suficiente que el hecho im putado
(sobre la base del cual se im pone el decom iso) sea un injusto pen al,
es decir, una conducta típica y antijurídica; pues, tal como se verá
detalladamente más adelante, el decom iso se sustenta en la peligrosi
dad objetiva de los instrum entos u objetos del delito así como en el
propósito de evitar el enriquecimiento indebido del agente del delito,
cuando se trata de efectos o ganancias, lo cual nada tiene que ver con la
culpabilidad del agente a quien se le im puta el hecho. En este sentido,
debe quedar claramente determ inado que la im posición del decomiso
no está sujeta a la culpabilidad o responsabilidad penal del agente, así
como tam poco a la determinación de la punición vinculada a las excusas
84 La pérdida de dominio constituye una forma de decomiso, pues, tal como lo establece ar
tículo 102 del CP: “El juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción
penal o los instrumentos con los que se hubiere ejecutado así como los efectos [...]”; con
cordando este norma con la ley de pérdida de dominio, sobre todo con los fundamentos
y fines de la referida acción queda claramente determinado que la pérdida de dominio es
propiamente un decomiso fuera del proceso penal, el mismo que se concreta a través de
una acción real y autónoma.
400
absolutorias o a las condiciones objetivas de punibilidad85, sino por el

contrario, tiene su propia finalidad y naturaleza jurídica; pues, como
ya hemos indicado, no es una consecuencia accesoria, como mal se lo
denom ina normativamente.
Pero debe quedar claro, por lo menos desde la perspectiva de

nuestra legislación, que el decomiso constituye una medida propia del
derecho penal, en tanto su disposición o imposición es consecuencia
de la comisión de un delito86; al contrario de lo que sostiene G racia
M a r tín , com o hemos hecho referencia líneas antes87. Pues, no tiene
carácter privado como la reparación civil y no se equipara a las sanciones
de carácter administrativo como las medidas preventivas aplicables a las
personas jurídicas previstas en el art. 105 de nuestro CP; a la vez que no
tiene su origen ni determina su estructura y contenido en otras ramas
del derecho, como las consecuencias antes indicadas (la primera en el
derecho civil y las segundas en el derecho administrativo). Esto es, en
la reparación civil, la pretensión resarcitoria puede operar o ejercitarse
judicialm ente sin necesidad de recurrir a las normas propias del dere
cho penal, recurriendo únicamente a la legislación civil (es más, en lo
85 En el mismo sentido San M artín C astro refiere: “No hace falta que su autor haya co
metido el delito con culpabilidad, tampoco que se haya acreditado la responsabilidad del
imputado, por lo que un auto de sobreseimiento puede incluir tal medida si se acredita
que el objeto está vinculado a un delito”. San M artín C astro, Derecho procesal penal,
ob. cit., p .l 195.
Igual criterio expresa G racia M artín , Estudios de derecho penal, ob. cit., p. 305, entre
otros.
86 Igual criterio parece asumir C hoclán M ontalvo cuando refiere: “El comiso [...] su
estudio pertenece, pues, a la teoría de la pena — en sentido amplio— . Son consecuencias
accesorias aquellas que se imponen al sujeto como consecuencia jurídica de la realización
de un hecho punible, pero que no cumplen los fines propios de la pena, de la medida de
seguridad, ni se destinan de modo directo a reparar el daño civil. Son consecuencias que
presentan una función autónoma pero que presentan evidentes analogías con las otras
consecuencias penales”. C hoclán M ontalvo, José A., El patrimonio criminal. Comiso y
pérdida de ganancias. Madrid: Dykinson, 2001, p. 28.
87 G racia M artín , Luis, Miguel Ángel B oldova Pasamar y María Carmen A lastuey
D obón , Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito, ob. cit., p. 375 y 376. También en
Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo código penal español, ob. cit. p. 447.
401
TOMÁS AJLADINO GÁLVEZ VILLEGAS ¡ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
fundam ental el propio C P nos remite al C C ); m ás aún, el propio CPP

establece que la pretensión resarcitoria se puede ejercitar en la vía civil,
sin recurrir al proceso penal. En sentido similar, las medidas preventivas
aplicables a las personas jurídicas pueden imponerse sin la necesidad
de recurrir a las norm as contenidas en el C P , pues en esencia no tienen
diferencia alguna con las sanciones administrativas referida a los mismos
supuestos. En cambio, el decomiso en ningún caso procederá sin recurrir
necesariamente, a las norm as del C P o leyes penales especiales y recu
rriendo a la autoridad jurisdiccional penal88. D ebiendo diferenciarse, el
decom iso de efectos y ganancias, cuyo fundam ento es la no tolerancia
del enriquecimiento indebido de parte del agente del delito así com o la
reafirmación del orden jurídico (al privar de los efectos y ganancias del
delito a los agentes del m ism o), del enriquecimiento indebido previsto en
los arts. 1954 y 1955 del C C , en el que se trata de un interés particular
sujeto a las norm as del derecho privado y hay un enriquecimiento de
un sujeto a expensas de otro (hay un ‘enriquecido y un ‘empobrecido)
ante lo cual el ordenamiento jurídico otorga la respectiva acción civil
al em pobrecido a efectos de que reclame del enriquecido, la respectiva
indemnización, en la m edida que el enriquecimiento de este último
haya generado el em pobrecim iento del primero. En este caso (enrique
cimiento del C C ), estam os ante la presencia de un interés particular
y por tanto ante una pretensión privada, facultativa, transmisible Ínter
vivos o mortis causa, y de carácter estrictamente patrim onial, en cambio
en el caso del decomiso, nos encontram os ante un interés público y una
pretensión pública, obligatoria y no necesariamente patrim onial.
Siendo así, resulta adecuado asum ir que el decomiso pertenece al

ám bito penal, pues tiene com o única causa o antecedente al delito, y
ninguna otra rama del derecho se ocupa de estos actos ilícitos y sus con
secuencias públicas. En este sentido, al contrario de lo que la mayoría
sostiene, creemos que sí se puede asignar al derecho penal o en general
88 Queda a salvo el llamado comiso administrativo, que en nuestro país, en calidad de

sanción administrativa lo impone la autoridad administrativa correspondiente, Aduanas,
las Municipalidades, Indecopi, etc., conforme a sus respectivas competencias establecidas
por ley.
402
CAPÍTULO V CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
al control penal, finalidades distintas a las perseguidas con la pena y

la m edida de seguridad. Situación que creemos debe ser estudiada a
profundidad a fin de determinar su viabilidad y rendimiento en la so
lución de casos jurídico-penales concretos; tanto más, si las finalidades
tradicionales perseguidas con la pena, no han pasado de ser una simple
aspiración, pues no han tenido eficacia alguna en la práctica. C on este
criterio, pese a que negamos la calidad de pena o m edida de seguridad
del decomiso, reconocemos su finalidad preventiva dentro del sistema
de consecuencias del delito8990.
En sum a, el comiso o decomiso se conceptúa, como la pérdida de

p arte del agente del delito o de eventuales terceros de los objetos, efectos,
ganancias e instrumentos de la infracción pun itiva o de los demás bienes
o activos establecidos p o r la leyJ0, y el correlativo traslado directo e inme
diato de la titularidad de los mismos a fav o r del Estado, la misma que es
dispuesta por la autoridad jurisdiccional, luego de un debido proceso con
la observancia de todas las garantías legales correspondientes. Salvo que
se trate de bienes intrínsecamente delictivos o bienes sobre los cuales
el ordenam iento jurídico no reconoce derechos reales a los particula
res, en cuyo caso el decom iso es autom ático y realizado por cualquier
autoridad competente. N orm alm ente, el decomiso se concreta en el
proceso penal y excepcionalmente fuera de este a través de la acción de
89 En todos nuestros trabajos, venimos abogando por la imposición de consecuencias pa

trimoniales como complemento de la pena, toda vez que esta, especialmente la pena
privativa de libertad no ha tenido eficacia alguna en la práctica.
90 Pues, en la Ley de Pérdida de Dominio (D. Leg. N .° 1104), se establece que también se
puede decomisar los bienes de las organizaciones criminales, aun cuando no constituyan
objetos, efectos, ganancias o instrumentos del delito; asimismo, los bienes lícitos mezcla
dos con los de origen ilícito, así como también bienes de la titularidad del agente del de
lito, con finalidades compensatorias, cuando se trate del decomiso por valor equivalente.
Es necesario precisar sin embargo, que en este caso, estamos asumiendo que la pérdida de
dominio es un tipo de decomiso realizado fuera del proceso penal.
Obviamente el criterio expuesto se corrobora con el hecho que la ley más reciente, Ley
N .° 30076, también ha establecido el decomiso de bienes lícitos, mesclados con los de
origen delictivo y bienes de la titularidad del agente del delito, cuando se trata de decomiso
por valor equivalente; habiendo dejado de lado solo el decomiso de los bienes de las organi
zaciones criminales o de sus integrantes.
pérdida de dom inio. Adem ás existe el llam ado comiso adm inistrativo^1,
que se im pone en calidad de sanción adm inistrativa a los autores de
infracciones (no constitutivas de delito) de conform idad a la Ley de
D elitos Aduaneros N .° 2 8 0 0 8 , las norm as m unicipales, las relativas a
la defensa de la propiedad intelectual, de la salud pública, etc., cuya
com petencia para im ponerlo, la tienen la A utoridad Aduanera, las
M unicipalidades, el IN D E C O P I, la D IG E S A , etc.
El fundam ento del decomiso dependerá de cuál es la materia o bien

a decomisar; así, si se trata de instrumentos del delito el fundamento será
la peligrosidad objetiva de los bienes o activos en poder del agente del
delito o eventuales terceros, quienes pueden utilizarlos o permitir su
utilización por terceros en la com isión de futuros delitos; en el m ismo
sentido, si se rrata de bienes intrínsecamente delictivos, el fundamento
del decom iso también es la peligrosidad objetiva de estos, pero no pro
piamente del peligro de que estos puedan ser utilizados en la comisión de
futuros delitos, sino del peligro que su propia existencia significa para la
sociedad, y por ello estos bienes se decom isan con fines de destrucción.
D e tratarse de efectos o ganancias del delito, en cam bio, el fundamento
del decom iso es la no tolerancia por parte del ordenamiento jurídico
del enriquecimiento ilícito a través del delito de parte de sus agentes o
eventuales terceros, o tam bién la no perm isión de una situación de an-
tijuricidad patrimonial creada por el delito; con lo que a la vez se emite 91
91 De conformidad con el artículo 26 de la Ley de Delitos Aduaneros, constituye infracción

administrativa vinculada al contrabando, los casos de contrabando que por no exceder
de cuatro Unidades Impositivas Tributarias, no llegan a constituir delito. Estas infrac
ciones administrativas, se sancionan conjunta o alternativamente con: a) Comiso de las
mercancías; b) Multa; c) Suspensión o cancelación definitiva de las licencias, concesiones
y/o autorizaciones pertinentes; d) Cierre temporal o definitivo de los establecimientos; y
e) Internamiento temporal de vehículos.
Igualmente, de acuerdo al artículo 17 de la referida ley tratándose de medicamentos
incautados o comisados administrativamente, serán entregados al Ministerio de Salud para
que este los adjudique previa certificación de su estado.
Asimismo, también realiza comiso administrativo el Indecopi, a su Ley Orgánica y leyes
complementarias y conexas. Igualmente, la Ley de Derechos de Autor, D. Leg. N .° 822,
faculta a Indecopi a realizar el correspondiente decomiso.
404
el mensaje de consolidación y vigencia del orden jurídico, realizándose

una especie de profilaxis jurídica en aras de proteger el sistema jurídi
co. Asim ism o, el fundam ento de los demás tipos de decomiso, será de
contenido compensatorio o de protección general de la sociedad, según
se trate del decomiso de bienes por valor equivalente o de decomiso de
bienes de las organizaciones delictivas.
C om o ya se dijo, el decomiso no está vinculado a la culpabilidad

o a cualquier condicionante de la pena como las excusas absolutorias y
condiciones objetivas de punibilidad o supuestos de necesidad o m e
recimiento de pena, así com o tam poco queda vinculado al pago de la
reparación civil; por el contrario, si nos encontramos ante la presencia
de instrumentos, efectos o ganancias del delito o ante los demás bie
nes respecto de los cuales procede el decomiso, necesariamente deberá
concretarse en todos los casos; salvo que se trate de instrumentos per
tenecientes a terceros no vinculados a la com isión del delito, y estos
hubiesen disipado la peligrosidad objetiva de los bienes en poder de
sus detentadores. Es por ello, que incluso, resulta viable la acción real
de decom iso, autónom a e independiente del proceso penal.
Asim ism o, es necesario precisar que queda claro que el decomiso

procede cuando se trata de delitos dolosos; pues, respeto a los delitos cul
posos o imprudentes no apreciamos una norm a autoritativa, y del art. 102
del C P y demás normas especiales, no podem os deducir que también
opera para delitos culposos, más aún, si tenemos en cuenta que cuando
el ordenamiento jurídico penal quiere aplicar consecuencias penales a
determinada conducta culposa lo hace expresamente, lo cual no apre
ciamos que haya ocurrido. En tal sentido, y tom ando como referencia
la legislación com parada podem os concluir que no opera para los de
litos culposos. Así tenemos, el art. 100 del CP colombiano, establece
que la m edida se aplicará solo en los delitos dolosos. Igualmente, el
art. 127 del CP español estipula: “T o d a pena que se im ponga por un
delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de
ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado, así com o las ganancias provenientes del delito o
405
falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido

experimentar” . Finalm ente, el artículo § 7 4 del C P alemán establece:
“Si se b a cometido un hecho punible doloso entonces, el tribunal puede
confiscar los objetos que m ediante el hecho punible doloso se obtuvie
ron o para su com isión o preparación se hayan utilizado o hayan sido
destinados para tal fin” .
2. D E C O M ISO Y D E R E C H O D E P R O PIE D A D
C om o quiera que el decom iso significa la pérdida de los aparentes

“ derechos reales” (propiedad) que pudiera detentar el agente del delito
sobre los bienes decomisables, los cuales pasan a la titularidad del Estado,
el m ism o debe realizarse respetando todas las garantías correspondientes
a la defensa y protección de los derechos fundam entales de la persona
hum ana, ya que las distintas Constituciones Políticas de los diversos
Estados, y la nuestra en particular, en el inciso 16 de su art. 2, asignan
al derecho de propiedad esta calidad.
Sin embargo, la adquisición y el ejercicio de los derechos reales

(en especial el de propiedad), deben realizarse en arm onía con el bien
com ún y dentro de los lím ites de ley, según lo establece el art. 70 de
la. Constitución92. Siendo así e interpretando sistem áticam ente este
últim o párrafo, en concordancia a las norm as de eficacia e ineficacia
de los actos o negocios jurídicos y normas relativas a los derechos rea
les93, se concluye, que p a ra el reconocimiento y protección por p arte del
92 Otras constituciones políticas como la colombiana, va más allá respecto a la función so
cial que se asigna al derecho de propiedad. De esta manera el art. 58 de su Constitución
establece que “ [s]e garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública
o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad
por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público y social” .
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una
función ecológica.
93 Al respecto ver cualquier tratado de negocio jurídico, derechos reales o enriquecimien
to ilícito, especialmente: D iez Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial,
Madrid: Civitas, 1996, L ohmann L uca de T ena, Guillermo, E l negociojurídico, 2.a ed.,
4 0 6
ordenamiento jurídico, de los derechos que nacen de los negocios jurídicos

o de cualquier acto originario generador de derechos reales, estos deben de
gestarse, desarrollarse y ejercitarse, precisamente, en el marco de protección
del derecho. M uy especialmente, se exige la causa lícita en los negocios
jurídicos, para que estos accedan a la protección del ordenamiento
jurídico, y en general, la licitud de los actos es requisito indispensable
para que puedan originar válidamente derechos reales.
Pues, sería un contrasentido que el derecho amparase, precisamente

a las acciones y situaciones surgidas de conductas contrarias al m ismo;
es decir, que amparase su propia negación. En este sentido, E s p i t i a
G a r z ó n , comentando la legislación colom biana, cuyo análisis resulta
plenamente aplicable a la nuestra, sostiene con toda razón, que “ [...]
para que el derecho de dom inio y, en general cualquier derecho real,
acceda a la protección del Estado, se precisa que hayan surgido como
consecuencia inm ediata de título y causa justos, esto es, no contrarios
a la ley, al orden público ni a las buenas costumbres, y cum pla la fun
ción social que le es propia” . Y agrega, refiriéndose a los efectos del
delito, que “ [...] la extinción del derecho de dom inio94 sobre efectos
provenientes del delito, no resultan consecuencia penal de la conducta,
sino la propección jurídica de un acto inepto para producir efectos
jurídicos o anular los existentes”95. En el m ism o sentido, en el C C
Lima: Grijley, 1994, yTABOADA C órdova, Lizardo, La causa en negocio jurídico, Lima:
Fondo Editorial, 1994.
94 Si bien es cierto que este autor colombiano hace referencia al “derecho de dominio” que
al agente tendría sobre los efectos y ganancias del delito, por nuestra parte consideramos
que no hace falta hablar propiamente de “derecho”, porque ello implicaría reconocer la
titularidad de los bienes o activos a favor del agente del delito, lo que creemos que nuestra
legislación en ningún momento permite; siendo el caso que, la circunstancia por la cual
los bienes o activos se encuentran en posesión del agente del delito, es simplemente una
circunstancia de hecho, pero no implica reconocimiento de derechos reales a favor del
agente del delito o de sus testaferros; y por ello se puede perseguir a los bienes y activos
efectos del delito, aun cuando estos estuvieran en poder de terceros por haberse realizado
un acto de transferencia a su favor, lo cual no podría suceder si es que se reconociera
derecho de “dominio”, porque en este caso, dicha transferencia sería válida, y ya no se
podría afectar el bien que se encuentre en poder de tercero.
95 E spitia G arzón, Fabio, La extinción del derecho de dominio, ob. cit., p. 41.
407
español (art. 1.305) se establece que si el hecho constituye un delito

o falta com ún a am bos contratantes, carecerán de toda acción entre sí
y se dará a las cosas la aplicación preventiva del C P respecto a los ins
trum entos y efectos del delito. D e ello se puede advertir, que en estos
casos, tam poco se reconocen derechos o acciones reales respecto a los
bienes com prendidos en estos actos.
En este sentido, cuando el agente de un delito, a través de la acción

delictiva, incorpore determinados bienes o activos a su patrimonio, esta
relación no es am parada por el derecho, por lo que no surge titularidad
alguna del agente sobre los bienes o activos. Por ello, el propio orde
nam iento jurídico autoriza y dispone la pérdida de cualquier aparente
“derecho” sobre estos bienes transfiriendo la titularidad de los m ism os
a favor del Estado. Ello resulta totalm ente adecuado, puesto que signi
fica la propia autoprotección del orden jurídico; y más aún, implica la
asunción de la titularidad por parte del Estado, de bienes que no tienen
un titular reconocido, y por ende pertenecen al Estado96. Inclusive,
cuando se trata de acciones causantes de un enriquecimiento indebido
sujetas a las normas del derecho civil, se autoriza al interesado, ejercitar
la correspondiente acción orientada a privar del derecho al agente del
enriquecimiento97. Pues los derechos reales, y particularmente el derecho
96 Del inciso 4 del artículo 968 del Código Civil entre otras normas de contenido similar,
se puede inferir que los bienes que no tienen titular (no pertenecen a nadie), pertenecen
al Estado. Por lo que en el caso del decomiso de efectos y ganancias del delito, lo único
que se hace con la resolución judicial que dispone el decomiso, es declarar la propiedad
del Estado sobre los bienes o derechos, la misma que por ley, ya lo detentaba.
97 En este caso hay que diferenciar, el enriquecimiento sin causa o indebido sujeto al Códi
go Civil, del enriquecimiento ilícito sujeto a responsabilidad penal. Pues, en el caso del
primero, se precisa de un empobrecimiento (en buena cuenta de un daño) de parte de
quien tiene la acción de enriquecimiento indebido, y la privación de los bienes indebida
mente acumulados por parte del enriquecido, obedece propiamente a la necesidad de de
jar indemne (resarcido) al empobrecido; en cambio en el caso el enriquecimiento sujeto
a responsabilidad penal, la privación de los bienes ilícitamente obtenidos, se sustenta en
la no permisión de conductas y efectos contrarios al derecho al interior del mismo; más
aún, si se trata, como en el delito de enriquecimiento ilícito, de un agente (funcionario
o servidor público) que se ha valido de la confianza y las atribuciones que el Estado y la
sociedad le han encargado, y sobre todo, al haber incumplido su especial deber que tenía
frente a la Administración Pública.
408
CAPÍTULO V I CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL, DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
de propiedad solo surge al am paro del ordenamiento jurídico, mas, no

contradiciéndolo a través de la comisión de conductas ilícitas, y menos
aún, a través de conductas configurativas de delitos.
A este respecto, es necesario precisar que la doctrina de los derechos

reales, y por tanto, del derecho de propiedad, ha desarrollado diversos
criterios para sustentar y fundam entar el nacimiento y naturaleza de los
mism os. Así la teoría clásica consideraba que el derecho real consistía en
una relación que nacía entre el sujeto del derecho y el objeto del mismo
(bien o cosa) y que la sola existencia de esta relación daba fundamento
al derecho real, lim itándose el ordenamiento jurídico únicamente a
reconocer y proteger dicha relación. C on esta concepción, podían surgir
derechos reales inclusive de actos o acciones ilícitas (inclusive delictivas),
pues lo importante era la materialización de la relación antedicha, sin
importar otras consideraciones o presupuestos.
Esta teoría fue cuestionada al considerarse que una relación de este

tipo simplemente era imposible, pues: “Las relaciones o vínculos jurí
dicos solo se dan entre personas, jam ás entre objetos con aquellas [...].
T od a relación jurídica se resuelve en facultades y deberes, por ende, una
cosa no puede formar parte de ella. Derechos y deberes tienen solamente
las personas”98. C on estos nuevos criterios se descartó la concepción
del derecho real com o relación sujeto-objeto, asumiéndose que “ [...]
el dom inio jurídico de una persona sobre una cosa no consiste sino en
una determinada relación del sujeto con otros sujetos, es decir en el
deber de estos últimos de no perturbar al propietario en su posibilidad
de disposición sobre la cosa, en la posibilidad jurídica del uno de ex
cluir a todos los otros del goce de las cosas”99. Pero esta relación entre
sujetos, solo es posible bajo el am paro y regulación del Ordenamiento
Jurídico, esto es, solo puede nacer y desarrollarse am parada por este;
por lo que cualquier ocupación o establecimiento de contacto entre el
98 M orineau O., citado por Max A rias S chereiber Pezet, Exégesis del código civilperuano
de 1984, Lima: Gaceta Jurídica, p. 18.
99 K elsen , Hans, citado por Arjas S chereiber Pezet, ob. cit., p. 19. Este criterio también
es asumido por Planiol, Marcel y Georges R ipert, tai como reitera Arias S chereiber.
409
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS í DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
sujeto y el objeto y la consecuente relación de sujeto a sujetos que de

ello nace, no puede producir efectos jurídicos y m enos aún generar el
nacimiento del derecho de propiedad am parada por el propio ordena
m iento jurídico. Pues como refiere R o sm in i en cita de C arrara : “El
hom bre [...] cuando ocupa una cosa de la que tiene necesidad y deseo,
y la ocupa con intención de hacerla suya, la vincula a sí m ism o; [...].
Em pero com o la intención de hacer propia la cosa que se ocupa no
puede existir si no va acom pañada de la conciencia de poderlo hacer
sin violar la ley ju ríd ica, la ocupación no produce dom inio si recae
sobre una cosa que se sabe ya ocupada por otro, pues en esta hipótesis
se tendría una mera unión física” 100. Criterio similar expresan, entre
otros, D iez -P icazo Y G u ll ó n , al referirse no solo a la propiedad, sino
en general a todo derecho real, en tanto indican: “C om o todo derecho
subjetivo, el derecho realesú. constituido sustancialmente de facultades
que el ordenamiento jurídico atribuye a su titular y que contempla
com o algo unitariamente agrupado” 101.
D e todo ello se concluye que, todo derecho de propiedad solo nace

y desarrolla dentro del marco del derecho y nunca contraviniéndolo102.
100 C arrara, Francesco, Programa de derecho criminal, vol. IV, t. 6, Bogotá: Temis, 1987, p. 5
101 D iez-Picazo, Luis y Antonio G ullón , Sistema de derecho civil, vol. III, t. V., Madrid:
Tecnos, 2002, p. 50.
102 Criterio similar expresa R uiz D e E renchun A rteche , comentando la adquisición de la
propiedad a través de un acto ilícito, al sostener: “... quien a través de una actividad ilícita
genera unos fondos u obtienen unas ganancias no deviene, en principio, en propietario
legítimo de los mismos”. Ruiz D e E renchun A rteche , Eduardo, “Ganancias de ori
gen (ilícito) delictivo y fraude fiscal”, en S ilva Sánchez , Jesus-María (coord.), ¿Libertad
económica o fraudes punibles?, Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 221.
En el mismo sentido J eschecic Hans-Heinrich y Thomas Weigend , refiriéndose a las
críticas referidas a la supuesta afectación al derecho de propiedad con la confiscación de
beneficios de origen delictivo, expresan: “El acentuado menoscabo del derecho de propie
dad (art. 14 GG) del autor o de tercero (en los casos del 5 73d I 2) se legitiman en todo
caso por el hecho que desde un principio los objetos adquiridos delictivamente, con
independencia de su situación jurídica de naturaleza civil, no pueden ser considerados
como ‘propiedad’ en el sentido del art. 14.1 G G frente a la intervención del Estado”. Tra
tado de derecho penal. Parte general, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Madrid,
2002 .
410
Este criterio ha sido plasm ado normativamente en la Ley de Pérdida

de D om inio (D. Leg. N .° 1104) y su antecesora la Ley N .° 29212, la
que expresa el criterio del Ó rgano Legislativo respecto al nacimiento y
protección de los derechos reales, en este caso, la propiedad (o dominio).
Por lo dem ás, el m ismo criterio se maneja en el C P español, el que en
su art. 127, al referirse al decomiso de bienes y derechos, solo excluye
de este a los que pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable
del delito, que los haya adquirido legalmente103; de donde se infiere que
en caso de adquisición ilegal no se reconocerá la propiedad o derecho
real de dicho tercero; asimismo, en caso de ejercicio contrario al orde
namiento jurídico, igualmente, se desconocerá el derecho válidamente
adquirido104.
D e otro lado, como se sostiene en la doctrina y establece en la le

gislación com parada y nacional, la propiedad puede adquirirse a través
de actos originarios (ocupación en general) y actos de transmisión; los
primeros para casos en que los objetos no han tenido un propietario
anterior y los segundos para casos en que los bienes tienen un legítimo
titular y este los transmite a un tercero. Además, tam bién se adquiere
la propiedad a través del reconocimiento de una situación de hecho por
parte del ordenam iento jurídico, com o sucede en los casos de prescrip
ción adquisitiva. Y claro, a través de actos mortis causa cuando se trata
de herencia o legado. Fuera de estos supuestos no existe posibilidad
válida de adquirir el derecho de propiedad.
103 El mismo criterio expresa G arcía C avero, Percy, en Derecho penal económico. Parte espe
cial, Lima: Grijley, 2007, p. 445; (con cita de Juana D el-Carpio-D elgado).
104 De igual modo, la jurisprudencia constitucional colombiana no reconoce la propiedad
o dominio de bienes de origen delictivo, como puede apreciarse de la Sentencia N.°
C-740/03, en la que sostiene: “Quien adquirió bienes gracias al ejercicio de actividades
ilícitas, intentará darles apariencia de licitud transfiriéndolos a terceros y adquiriendo con
su producto otros no vinculados directamente al ejercicio de tales actividades. En estos
supuestos, de no proceder la extinción sobre bienes equivalentes, se estaría permitiendo la
consolidación de un patrimonio adquirido mediante títulos injustos y este efecto, desde
luego, es contrario a la pretensión del constituyente de que sólo goce de protección el
patrimonio que es fruto del trabajo honesto”.
Los casos de transm isión deberán revestir la form a de un acto ju

rídico válido. Esto es, deben cum plir o presentar todos los elementos,
requisitos y presupuestos necesarios p ara su validez, especialmente el
elemento esencial referido a la causa o fin lícito, sin el cual, el acto
jurídico será nulo e ineficaz (no producirá efecto jurídico alguno y,
m enos aún, generar el derecho de propiedad sobre el objeto del acto
jurídico).
Consecuentem ente, en los casos en que a partir del delito, se

obtenga, de hecho, un bien o derecho (objeto del delito), se produzca
o nazca un bien o derecho (efecto o ganancia del delito), con m ayor
rozón, no surgirá el derecho de propiedad; pues, únicam ente esta
rem os ante una situación o relación ilícita (delictiva) entre el agente
del delito y el titular del bien, o la p ro p ia relación del agente y el
bien o derecho de que se trate; surgiendo únicam ente una apariencia
de derecho, la m ism a que debe ponerse fin a través del decom iso.
A sim ism o, de tratarse de un aparente “acto ju ríd ico ” traslativo del
derecho, este será nulo e ineficaz.
Si se tratase de un tercero adquirente, puede nacer el derecho de

propiedad a su favor, únicamente en el caso que hubiera actuado de
buena fe y a título oneroso105, si se tratara de los efectos y ganancias del
delito. Si se tratase del objeto del delito, no podrá adquirir la propiedad,
aun actuando de buena fe y a título oneroso; pues el titular tiene derecho
para recuperar el bien del poder de quien lo tenga, a tenor del art. 94
del CP. Salvo que a su favor hubiese transcurrido el plazo de prescrip
ción adquisitiva106. Debiendo reiterarse que, si el bien permaneciera
105 La protección a terceros en nuestro ordenamiento jurídico solo es posible cuando concu
rren ambos presupuestos, no únicamente alguno de ellos, tal como puede apreciarse del
artículo 178 del Código Procesal Civil.
106 En el caso específico de los bienes objeto de los delitos contra el patrimonio (hurto, robo y
otros), sin embargo, debe tenerse en cuenta que las legislaciones no han asumido un criterio
unitario. “El BGB y el Code Napoleón conceden acción reivindicatoria a quien ha sufrido
un robo o una pérdida, incluso contra un tercero poseedor de buena fe; la acción prescribe a
los 10 años en el BGB (§ 995) y a los 3 en el Code Napoleón (art. 2279); el código civil suizo
adopta la solución intermedia de prescripción a los 5 años (art. 993). Otros países como
412
en poder del agente del delito, este de ningún m odo podrá adquirir
la propiedad del m ism o por prescripción, tal com o se sostiene en la
doctrina107; criterio que por lo demás es asumido de m odo específico
en el art. 948 de nuestro C C .
Siendo así, con el decomiso no se afecta derecho real alguno del

agente del delito o del poseedor de m ala fe de los bienes producto del
delito (efectos o ganancias del delito). Por el contrario, a través de este,
el propio ordenamiento jurídico establece una especie de profilaxis res
pecto de los actos o situaciones antijurídicas que se realizan o producen
contraviniendo el orden establecido por el derecho, y concede al Estado
la titularidad de los bienes sobre los cuales no existe un titular reco
nocido. Consecuentemente, las normas y procedimientos establecidos
para disponer y concretar el decomiso, obedecen a criterios razonables
y necesidades jurídicas o político criminales adecuadas y necesarias en
todo ordenamiento jurídico. Por lo que estos actos no resultan con
trarios al art. 70 de nuestra Constitución Política, que establece que el
derecho de propiedad es inviolable.
Italia, han cambiado de sentido con los años: el código civil italiano de 1865 reproducía la
regla francesa; el de 1942 no prevé ninguna excepción a la regla general de la adquisición de
las cosas muebles mediante la posesión de buena fe (art. 1153)”.
En este último caso, como se advierte “resulta sacrificado el interés de quien sufre el robo,
cuyo bien haya pasado del ladrón a un receptador y de este a un adquirente de buena
fe. La policía podrá descubrir al ladrón, llegar hasta el receptador, incluso encontrar la
cosa robada; pero, si la encuentra en las manos de un poseedor de buena fe, este no que
dará obligado a restituirla, ni siquiera aunque la hubiera recibido por donación. Aquí el
interés de quien sufre el expolio está destinado, a través de una valoración legislativa, a
sucumbir frente a un interés considerado superior: el interés general de una segura, am
plia y rápida circulación de los bienes muebles”. G algano, Francesco, Atlas de Derecho
privado comparado, traducción de Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera
Server, Madrid: Fundación cultural del notariado, 2000, p. 102.
Esta última solución, sin embargo no es asumida legislativamente en nuestro ordena
miento jurídico, en el que como queda dicho se ha adoptado una solución contraria, la
misma que nos parece más equitativa y acorde a nuestra cultura jurídica.
107 “ [...] [L]a prescripción protege a quien no tiene título, no a aquél que lo ha obtenido de
forma espuria”. E spitia G arzón, La extinción del derecho de dominio, ob. cit., p. 55.
413
Inclusive, en el derecho com parado, la afectación de los supuestos

“derechos” adquiridos ilícitamente y la correspondiente transferencia
de la propiedad a favor del Estado, ha sido establecida constitucional
m ente108, evitando de este m odo cualquier discusión interpretativa
108 La Constitución Política de Colombia, en su artículo 34, establece: “Se prohíbe las pe
nas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se
declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la Moral Social”.
Desarrollando esta disposición, se ha dictado la Ley N .° 333 de 1996 (esta Ley ha sido
derogada por la Ley 793 del 27 de diciembre del 2002), sobre la extinción de Dominio
sobre bienes adquiridos en forma ilícita. Interpretando esta ley en concordancia con la
disposición constitucional anotada, E spitia G arzón sostiene que “[e]l estado no protege
derechos ilegítimos ni la propiedad surgida ilegalmente o desnuda de su función social,
siendo viable exigir ante las autoridades el cumplimiento de la función social o el desco
nocimiento del derecho”. E spitia G arzón, L a extinción del derecho de dominio, ob. cit.,
p. 40.
Asimismo, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con las últimas
modificaciones establecidas a propósito de viabilizar la Extinción de Dominio, establece
en su artículo 22 que “Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infa
mia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la
confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena
deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado”.
“No se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea de
cretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial
para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se
considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en
caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109, la aplicación a favor del
Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones
aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En el
caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las si
guientes reglas:
I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal;
II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro,
robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:
a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya
dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos sufi
cientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.
b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido
utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando
se reúnan los extremos del inciso anterior.
4 1 4
innecesaria. Sin embargo, el hecho de que en nuestra Constitución

no esté establecida específicamente esta figura, no obsta para que el
decomiso pueda operar conforme a las normas de desarrollo consti
tucional, y sobre todo, para que el legislador pueda prom ulgar una
norm a genérica por la que se establezca las correspondientes acciones
judiciales o extrajudiciales, cuando sea necesario autorizar la privación
de los efectos o ganancias ilícitas a los agentes de los delitos, tal como ya
se ha hecho al establecer el decomiso de m odo general. Dentro de estas
acciones obviamente se comprende a una acción real a ejercitarse fuera
del proceso penal en los casos en que dicho proceso no pueda iniciarse
o no pudiese continuar, esto es la mal llamada “acción de privación o
extinción de dom inio” .
Ahora bien, en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, tal como

hemos señalado en páginas anteriores, el incremento patrimonial ilícito,
es solo aparente, puesto que si el agente no puede obtener derechos
reales (y menos el derecho de propiedad) sobre el producto del delito, es
decir, sobre los efectos y ganancias del delito con los cuales se produce el
enriquecimiento ilícito, menos va a poder incrementar su patrimonio;
esto es, tam poco estos bienes o activos pueden formar parte o integrarse
a su patrim onio. Pues, el patrim onio está integrado por los bienes o
derechos lícitamente obtenidos, y por ello se le reconoce a su titular
todos los derechos reales correspondientes, especialmente el derecho
de propiedad. Por ello, el estado de enriquecimiento producido con
el incremento “patrim onial” im porta solo una situación de aparente
titularidad de derechos, la m ism a es ilícita o reprobada por el ordena
miento jurídico, constituyendo más bien una situación antijurídica
c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su
dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impe
dirlo.
d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos
para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada,
y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.
III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para
demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que
estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes”.
415
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS í DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
a la que debe poner fin el propio ordenam iento jurídico, realizando

una especia de profilaxis jurídica. Es por ello que al realizar el análisis
dogm ático de este delito hemos referido que propiam ente no se trata
de un incremento patrim onial109.
3. BIENES, DINERO Y OTROS OBJETOS MATERIA DE

DECOMISO
En general, el art. 102 del C P m odificado por la Ley N .° 30076
y el D . Leg. N .° 1351, establece el decom iso de los efectos y ganancias
provenientes del delito, los instrumentos con los que se hubiera ejecu
tado, los objetos del delito, los bienes intrínsecamente delictivos, los bienes
de origen delictivo mezclados con bienes de origen lícito y bienes p o r valor
equivalente (decomiso impropio); lo que debe complementarse con el
decomiso de los bienes de las organizaciones criminales, establecido en el
D . Leg. N .° 1104, Ley de Pérdida de D om inio.
Respecto a esto último debe quedar claro, que la pérdida de do

minio constituye una form a de decom iso, pues, tal com o establece art.
102 del C P: “El juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la
infracción penal o los instrumentos con los que se hubiere ejecutado así
com o los efectos [ ...] ”; lo que concordado con lo estipulado con la ley
de pérdida de dom inio, sobre todo, con los fundam entos y fines de la
acción real y autónom a que se consagra en dicha ley, queda claramente
determinado que la pérdida de dominio es propiam ente un decomiso
fuera del proceso penal; siendo este criterio el que en todo m om ento se
manejó en la Com isión que elaboró el Proyecto de esta Ley, en donde
quedó claramente establecido que se trataba de una acción con distinto
contenido al de la ley similar de C olom bia y se coincidía mayormente
con la Constitución y Ley mexicanas, que, en general, también considera
a esta acción como una form a de decom iso fuera del proceso penal.
109 Por ello, en todos los casos en que hemos hablado de incremento patrimonial, hemos
colocado comillas, para indicar que no se trataba de una situación patrimonial lícita. En
otras palabras, el patrimonio del agente realmente no se incrementa, solo se produce una
aparente situación de mejora patrimonial.
416
Así las cosas, queda claro que los objetos o activos sobre las que recae
el decomiso (así como también la acción de pérdida de dominio) son los
bienes, dinero o cualquier otro producto proveniente del delito, asimismo
también se considera a los títulos valores. A su vez estos bienes en su
relación con el delito pueden configurar objetos, instrumentos, efectos o
ganancias del delito; en las líneas subsiguientes desarrollamos algunas
ideas respecto a cada uno de estos elementos.
3.1. Bienes
Para definir este elemento hay que tener en cuenta que se trata de
un concepto normativo definido por la legislación civil y la legislación
comercial, bancaria y financiera, la m ism a que considera como bienes
a toda cosa con valor económico o patrimonial sobre la cual se puede
reconocer derechos reales; debiendo comprenderse dentro de estos a los
derechos y valores patrimoniales inmateriales, cuya inclusión dentro del
concepto “bien” , muchas veces se ha discutido en la legislación civil.
Pues, “bien” no es solo una cosa material, sino también cualquiera que
goza de un valor de cambio en el mercado y respecto a la cual puede
establecerse un derecho transmisible110. L a referencia a bienes alude
a muebles e inmuebles, a elementos corporales como incorporales y
abarca también a derechos y valores en general111. D icha noción de
bienes coincide con el art. 1 de la Convención de Yiena que prescri
110 Vid. B ottke , Wilfried, “Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en

Alemania” en Revista penal, n.° 2, Barcelona, 1998, p. 4; M uñoz C onde , Francisco,
Derecho penal. Parte especial, 12.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, p. 522: “Por bien habrá
que comprender cualquier beneficio valorable económicamente” .
111 Cfr. M artínez-B uján Pérez , Derecho penal económico. Parte especial, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1998, p. 297; Q uintero O livares, Gonzalo Comentarios al nuevo código penal,
Pamplona: Aranzadi, p. 708; M oreno C ánoves, Antonio y Francisco Ruiz M arco,
Delitos socioeconómicos, Madrid: Edijus, 1996, pp. 388 y 391; C alderón C erezo, Angel
y José A. C hoclán M ontalvo, Derecho penal. Parte especial, t. II, Barcelona: Bosch,
2001, p. 338; D el -Carpio-D elgado, Juana, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo
código penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 93 y 97: “Los bienes sobre los que recae
las acciones constitutivas de blanqueo comprenden los muebles e inmuebles, corporales
e incorporales, y los derechos y valores que, al ser susceptibles de ser valorados económi
camente, están en condiciones de ser incorporados al tráfico económico”.
4 1 7
be que por bienes debe entenderse a: “Los activos de cualquier tipo,

corporales e incorporales, muebles o raíces, tangibles e intangibles y
los instrum entos legales que acrediten la propiedad sobre dichos acti
vos” . N o ingresan en la noción de bienes aquellos objetos, materiales
o inmateriales que carecen de valor económ ico o valor de cambio en
el mercado. Q uedan así descartadas las cosas que solo poseen un valor
afectivo o sentim ental112.
3.2. Dinero
N o existen mayores problemas al respecto; debemos entender como
tal, al efectivo circulante. Puede tratarse de dinero o m oneda nacional
o extranjera, sea que se encuentre circulando libremente o se encuen
tre depositado en una entidad bancaria o financiera; y si estuviera en
alguna de estas entidades, no interesa la condición o contrato u ope
ración bancaria a la que estuviese som etido. T am poco interesa que se
trate del dinero objeto del delito, que se trate de efecto o ganancia del
m ism o, o tam bién que se haya utilizado com o instrum ento o medio
para cometer el delito. Así, no im porta si se trata del dinero sustraído
(mediante robo, hurto o peculado), o si se trata del dinero obtenido de
la venta de la droga o del obtenido por el sicario (efectos), o del dinero
obtenido como interés de una sum a de dinero depositada en una cuenta
bancaria, o si se trata de cualquier producto del m ism o (ganancia), o
si es el dinero lícito utilizado para camuflar dinero de origen delictivo
(instrumento o medio del delito).
N o obstante, no se considera (por lo m enos por ahora) al llamado

dinero electrónico sujeto a la Ley N .° 2 9 9 8 5 , la m ism a que regula las
características básicas del m ism o, de las cuales se aprecia que difiere
significativamente del dinero en efectivo.
3.3. Títulos valores

Son los docum entos que representan o en los que se han incor
porado un valor patrimonial o m onetario (el valor se ha incorporado
112 Cfr. M artínez—B uján Pérez, Derecho penal económico. Parte especial, ob. cit., p. 298.
418
al soporte material del título). Obviamente, para tener la calidad de

título valor tiene que reunir los requisitos estipulados por la ley de la
materia (Ley de títulos valores o alguna ley específica). Es característica
esencial del título valor su transmisión por endoso o por cualquier otro
m odo de transferencia (como su entrega material o la cesión del derecho
contenido en el título) que implica, a la vez, la transferencia o entrega
del valor patrim onial incorporado o representado en el título. En el
enriquecimiento ilícito, para ocultar el incremento “patrimonial” es
usual que los agentes delictivos recurran a al uso de estos títulos valores
representativos de un valor monetario o patrimonial, los m ism os que
serán materia de decomiso.
3.4. Otros productos provenientes del delito

En realidad con los criterios anotados, al referirnos a bienes y
dinero, ya agotam os todos los supuestos referidos a objetos, efectos o
elementos que pueden ser materia de decomiso, al constituir el producto
del delito; por lo que este punto quedaría vacío; sin embargo, la ley al
considerar la riqueza y com plejidad de las operaciones vinculadas al
delito y de los m ecanism os sofisticados con los que se puede cometer,
ha creído oportuno considerar una cláusula general com o está a fin de
evitar vacíos o salidas a través de las cuales los agentes del delito pu
diesen burlar la acción de la justicia y poner a salvo sus “patrimonios
criminales” obtenidos a través del delito, especialmente cuando se trata
de organizaciones criminales. En tal sentido, en este punto se podrán
considerar cualquier form a de “derechos” o activos cuya naturaleza y
configuración a la fecha no aparece determinada.
3.5. Ganancias
L a norm a (art. 102 del CP) también ha considerado dentro de los
bienes u objetos que pueden ser materia de decomiso a las ganancias (del
delito) como si se tratara de otro elemento de naturaleza y contenido
diverso que los anteriores; sin embargo, en realidad las ganancias son
el propio dinero, bienes, activos u otros productos que se han obtenido
com o efecto m ediato del delito; es decir, los frutos que se han obtenido
de los efectos directos del delito, com o veremos m ás adelante.
4. TIPOS DE DECOMISO
4.1. Decomiso de instrumentos del delito pertenecientes al agente del

delito o a terceros
Constituyen instrumentos del delito los medios u objetos con los
cuales se cometió o intentó cometerlo, sea que el delito se haya consu
m ado o haya quedado en grado de tentativa113, pero claro, siempre que
se trate de delitos dolosos, pues, com o hemos señalado líneas antes, no
encontramos norm a autoritativa para el decom iso en delitos culposos
o imprudentes.
Com o refiere G r a c i a M a r t í n , “ [...] son instrumentos (instrumenta

scaeleris) los objetos que, puestos en relación de m edio a fin con la in
fracción, hayan servido para su ejecución, com o por ejemplo las armas
con las que se haya ejecutado la m uerte o lesiones corporales, los útiles
que se hayan empleado para la com isión del robo o los medios de los
que se haya valido el falsificador” 114, debiendo diferenciarse entre lo que
“sirve para la ejecución del delito” y lo que sim plem ente “se refiere”
al m ism o, com o señala J e s c h e c k 115. Pues, no todo elemento material
del delito es instrum ento para la com isión del m ism o; así sucede con el
113 “ [...] Acerca del legítimo comiso de los objetos destinados a la perpetración de todo el
delito, aun cuando no llegue éste a su último y completo desarrollo, sino que se quede
en los grados respectivamente inferiores de frustración, tentativa, conspiración o propo
sición. Hoy abunda en esta exégesis, Córdoba, recordando que ‘se ejecuta también un
delito si su realización no llega al grado de consumación”, M anzanares Samaniego, José
Luis, Las penas patrimoniales en el código penal español, Barcelona: Bosch, 1983, pp. 264
y 265.
114 G racia M artín , Luis, Miguel Ángel B oldova Pasamar y María Carmen A lastuey
D obón , Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Valencia: Tirant lo Blanch, 1998,
p. 379.
115 J escheck , Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. II, traducción
y adiciones de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Barcelona: Bosch, 1981,
p. 726.
4 2 0
objeto de la infracción o con otros objetos vinculados al delito, como

veremos más adelante.
El fundam ento jurídico del comiso de los instrumentos del delito

no es, como en algún momento se entendió, la culpabilidad o la peli
grosidad criminal, sino la peligrosidad objetiva de los instrumentos (la que
sin embargo, en algunos casos deberá de vincularse con ciertos criterios
subjetivos respecto a la conducta, intención o voluntad del agente),
es decir, la posibilidad de que puedan ser utilizados en el futuro por
el m ismo agente o por terceros, para cometer nuevos delitos116. Esta
peligrosidad objetiva, implica que el derecho reconocido por el ordena
miento jurídico a su titular, no ha sido ejercitado o usado conforme al
orden jurídico, y por ello, dicha titularidad se desvanece, surgiendo la
necesidad de desconocerla o de no protegerla. En otras palabras, por el
ejercicio contrario al ordenamiento jurídico, el titular del instrumento
o medio del delito pierde el derecho de propiedad u otro derecho real
que el ordenamiento jurídico le había reconocido sobre el bien.
El m edio o instrumento, puede pertenecer al propio agente del

delito o a tercero, pues en am bos casos está presente la peligrosidad
objetiva. Sin embargo, en el últim o caso, existe la posibilidad de que
el propietario o titular del bien, pueda disipar dicha peligrosidad im pi
diendo que el instrumento quede a merced de los potenciales agentes
del delito, en cuyo caso, desaparecerá el fundamento del decomiso, y
por tanto, este ya no deberá concretarse. Pues, tal com o refiere G r a c i a
M a r t í n , “ [•••] el comiso de instrum entos peligrosos pertenecientes a
terceros debería ser procedente cuando estos u otras personas en su
nombre tengan deberes de vigilancia sobre tales objetos y no ofrezcan
garantías de que no serán utilizados por ellos mism os o por otros en la
comisión de delitos en el futuro” 117. Se descartan en este último caso los
116 “ [...] [L]a cosa se hace peligrosa cuando es tenida por el sujeto, pero no necesita ser in
trínsecamente peligrosa”. C hoclán M ontalvo, Elpatrimonio criminal. Comiso y pérdida
de ganancias, ob. cit., p. 42.
117 G racia M artín , Luis, Miguel Angel B oldova Pasamar y María Carmen Alastuey
D obón , Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, Valencia:
Tirant lo Blanch, 1996, p. y 447.
421
supuestos en que es el propio tercero (titular del bien o instrumento)

quien facilita al agente del delito el uso del medio o instrumento de modo
doloso o incluso con negligencia grave (como la ignorancia deliberada o
la indiferencia extrema)118.
Sobre la ignorancia deliberada e indiferencia extrema, en la doctrina

y la jurisprudencia se viene discutiendo si estos casos constituyen su
puestos que exigen el reproche penal correspondiente a las conductas
dolosas119120,aun cuando no estemos ante el conocimiento (o conocimien
to y voluntad) configurativo del dolo. Al respecto, consideram os que el
caso de la ignorancia deliberada puede asimilarse sin problem a alguno
al dolo eventual; o por lo menos, el reproche penal es el m ism o; pues,
com o se dice para la determinación del dolo en la com isión del delito
“ [...] el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza
al dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran
el tipo delictivo com etido” 920; en el caso del decom iso de instrumentos
de propiedad de terceros, el no querer conocer el uso que se va a dar el
bien o instrum ento, equivale a aceptar el uso delictivo que finalmente
el agente le da al bien; sobre todo, en los casos en que el sujeto puede
y debe conocer el uso del bien, si es que se tratase de un bien riesgoso;
es decir, si está en la posibilidad de acceder a la inform ación necesaria,
a la vez que está en la obligación de hacerlo.
Actúa en estado de ignorancia deliberada, tal com o refiere R agúes

i V a lles , “ [...] todo aquel que pudiendo y debiendo conocer deter
118 Este criterio también es válido para fundamentar las medidas aplicables a las empresas
cuando exista peligrosidad objetiva de la organización de los medios materiales o de las
concretas actividades que llevan a cabo; al respecto véase, San M artín Castro, Derecho
procesal penal, ob. cit., p. 862.
119 Tal como lo señala Ragúes I Valles, al comentar las decisiones de la Corte Norteameri
cana y la doctrina del willful blindness. Ragúes I Vállés, ob. cit., p. 77. En estos casos,
se equipara el reproche penal previsto para los supuestos de ignorancia deliberada con el
previsto para las conductas dolosas. O también las conductas orientadas por la indiferen
cia en el actuar del agente; tal como lo señala J akobs, ob. cit., p. 345 y ss.
120 Sentencia del Tribunal Supremo español, citado en Ragúes I Valles, ob. cit., p.28. O
como se dice en la doctrina norteamericana: “quien no quiere conocer lo que ignora, en
realidad conoce aquello que cree ignorar”.
422
CAPÍTULO V [ CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
minadas circunstancias penalmente relevantes de su conducta, tom a

deliberada o conscientemente la decisión de mantenerse en la ignorancia
respecto de ellas” 121. El m ism o autor define las características de la igno
rancia deliberada, señalando como tales: a) ausencia de representación
suficiente; b) capacidad de obtener la información ignorada; c) deber
de obtener la inform ación ignorada; d) decisión de no conocer122. En
estos casos, la doctrina y cierta jurisprudencia del T ribunal Supremo
español así como la jurisprudencia norteamericana, equiparan el re
proche penal correspondiente a estas conductas al correspondiente a
los supuestos dolosos123.
121 Ragúes I W llés, ob. cit., p. 158.

122 Ragúes I Valles, ob. cit., pp. 156 y 157.
123 Estos supuestos de ignorancia deliberada o de indiferencia, tal como refiere la doctrina,
merecen un reproche mayor que las conductas simplemente imprudentes, equiparándose
con las conductas dolosas. Por lo que resulta pertinente, en nuestro medio, investigar,
desde una perspectiva de lege ferenda, las posibilidades de complementar los criterios
de imputación penal subjetivos, puesto que éstos se muestran insuficientes, tal como
lo ha constatado la doctrina. Al respecto, inclusive se sostiene que el Sistema Jurídico
Norteamericano resulta superior que el europeo continental, al considerar factores de
imputación subjetivos adicionales al dolo y la culpa.
En este sentido, Ragúes I Valles, señala: “El sujeto que realiza una conducta objetiva
mente típica sin representarse que concurren en ella los concretos elementos de un tipo
legal, pero sospechando que está actuando de manera potencialmente lesiva para algún
interés ajeno y que, pudiendo desistir de tal conducta, prefiere realizarla manteniéndose
deliberada o conscientemente en una ignorancia prolongada en el tiempo como medio
para obtener algún beneficio, sin asumir riesgos propios ni responsabilidad, muestra un
grado de indiferencia hacia el interés lesionado no inferior al del delincuente doloso-
eventual y, en términos preventivos merece la misma pena que éste”. Ragúes I Valles,
ob. cit., p. 192.
Por ello este autor, con toda razón, agrega: “ [...] resulta obvio que no existe vulneración al
guna de la legalidad en la decisión de incluir los casos de ignorancia deliberada en el dolo,
precisamente porque éste es un concepto cuya definición se encuentra totalmente en ma
nos de los consensos de la ciencia penal, que puede perfilarlos según sus necesidades con
el único límite de que las consecuencias sean asumibles por el propio sistema jurídico.
Con todo, aun en el caso de asumirse la versión más restringida de dolo, como “engaño,
fraude o simulación”, no existiría problemas insalvables para incluir en estos términos,
casos como los de ignorancia deliberada, en que el sujeto construye artificiosamente su
desconocimiento con el ánimo de eludir su responsabilidad”. Ragúes I Valles, ob. cit.,
pp. 195 y 196.
4 2 3
Asimismo, en el caso de la indiferencia extrema, el reproche es mayor

al que corresponde a la simple imprudencia, en tanto que el tercero no
m ostraría el más m ínim o interés en el cuidado y la diligencia que el
ejercicio del derecho de propiedad exige conform e a la Constitución y
la ley, por lo que resulta razonable que pierda el derecho de propiedad,
debiendo concretarse el decom iso124.
D e otro lado, la peligrosidad objetiva del m edio o instrumento se

aprecia claramente en los delitos consumados, pero también está presente
en el delito intentado (tentativa), pues en este últim o caso, ya se inició la
ejecución del delito, y la falta de consum ación se debe a factores ajenos
al agente, no así a la inidoneidad del m edio o la dificultad o im posibi
lidad de su uso por parte del agente. Claro que, de tratarse de medios
absolutam ente inidóneos para la concreción del delito, la peligrosidad
del m ism o no estará presente y por tanto no será necesario ni posible
el decomiso, por falta de fundam ento objetivo.
Al respecto, dicho autor hace referencia a planteamientos modernos respecto a los fac
tores subjetivos de imputación penal, orientados a redefinir el concepto de dolo, dando
cabida a ciertos casos de ignorancia deliberada, señalando las siguientes opciones: a)
abandonar la férrea vinculación del concepto de dolo con determinadas hechos psíquicos
y tratar de reformular este concepto partiendo de expresiones de sentido de las actuacio
nes que se consideran dolosas; incluyendo las expresiones de hostilidad e indiferencia, b)
Mantener la tradicional referencia a los hechos psíquicos en la definición general, pero
dando entrada en ella a los casos de ignorancia deliberada (como una excepción).
A la vez que señala que parece imponerse la evolución hacia sistemas como el Model
Penal Code que acoge un mayor número de modalidades de imputación subjetiva, que a
su vez permiten captar adecuadamente las peculiaridades de cada caso y disponer un tra
tamiento más proporcionado en las consecuencias. En efecto, en Model Penal Code en su
sección 2.02. bajo el epígrafe de “requisitos generales de culpabilidad” establece que un
sujeto sólo puede ser declarado culpable si actúa a propósito (purposefullly), a sabiendas
(knowingly), con desconsideración (recklessly) o negligentemente (negligently) respecto de
los elementos materiales que configuran la infracción penal. Ragúes I Valles, ob. cit., p.
205 y ss.
124 Al respecto resultarían aplicables las ideas desarrolladas por J akobs, “Indiferencia como
dolo indirecto”, en Z ugaldía E spinar, José Miguel y Jacobo L ópez Barja de Q uiroga,
Dogmática y ley penal, libro homenaje a Enrique Bacigalupo.
4 2 4
Este criterio, sin embargo, no podrá sostenerse para los actos prepa
ratorios125, en los que aún la peligrosidad objetiva no se ha concretado,
salvo, claro está, los supuestos en que los meros actos preparatorios hayan
sido tipificados como delitos consum ados, o los supuestos en que el
bien sea intrínsecamente peligroso. Igualmente, la peligrosidad objetiva
no podrá operar para sustentar la tentativa de una falta, pues en estos
casos la tentativa no reviste relevancia penal, conforme a nuestro CP.
D ebe tratarse de instrum entos necesarios para la com isión del

delito, com o refiere la doctrina y jurisprudencia españolas, y no de
casos en que el uso del bien no guarda relación con la materialización
del delito. “Esta necesidad no significa que el éxito del plan depende
necesariamente de la utilización del bien, y que este no sea sustituible
por otro en términos absolutos, sino que esa necesidad debe valorarse
de acuerdo con el plan del autor y la función que la utilización del bien
tiene para su consecución”126. Por ello se distingue, entre un instrumento
propiam ente tal y un bien relacionado con el delito pero que no ha
desem peñado un papel relevante en su ejecución127.
Debe quedar claro que, los instrumentos del delito, son únicamente
los utilizados en su perpetración, descartándose los utilizados en los
actos preparatorios o los utilizados con posterioridad a su consumación,
como los que sirvieron para la fuga del agente del delito; salvo que se
trate de instrumentos utilizados por terceros (o en su caso por el propio
agente — lavado de activos— ), que a la vez constituyan instrumentos
de delitos de encubrimiento real o personal, receptación o lavado de
125 En algunas legislaciones como la alemana, también se consideran como instrumentos

del delito a los utilizados en los actos preparatorios, como puede apreciarse del artículo
§ 74, en el que se establece que cuando se comete un delito en forma premeditada, los
objetos que hayan sido utilizados para ‘prepararlos podrá ser confiscados. Código Penal
Alemán. StGB. Código Procesal Penal Alemán. StPO, traducción de Emilio Eiranova En
cinas (coord.), Madrid: Marcial Pons, 2000, p.56.
126 C hoclán M ontalvo, E l patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias, ob. cit.,
p. 43.
127 J escheck , Tratado de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 726. En igual sentido, C h o
clán M ontalvo, El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias, ob. cit., p.43.
42 5
TOM ÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DEUTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
activos; en cuyo caso operará el decom iso de los m edios o instrumentos,

no porque se los vincule al delito previo, sino al delito subsecuente.
Para la aplicación del decom iso de instrum entos bastará con la

previa realización de un hecho típico y antijurídico sirviéndose de tales
objetos peligrosos y con el pronóstico de probabilidad de que pudieran
ser utilizados en el futuro para la com isión de nuevos delitos, sin nece
sidad de que el hecho previo fuera además culpable128. D e faltar estos
requisitos, no podrá ordenarse el decom iso, toda vez que no cumpliría
su función preventiva com patible con el fin para el que fue creado129.
A este respecto, la doctrina extranjera y nacional es unánim e130, por lo
que no es necesario abundar sobre ello.
Debe quedar en claro, asim ism o, que los instrum entos del delito
sugieren la idea de corporeidad o m aterialidad de los objetos emplea
dos131, pero no debe comprenderse com o tales a todo objeto o medio
material empleado, referido o vinculado a la com isión del delito, sino
únicamente aquellos que en efecto, constituyen elementos específicos y
necesarios para realizar las conductas configurativas del delito, como el
caso de las armas, ganzúas, cuños para fabricar m oneda falsas o máquinas
para elaborar billetes falsos, accesorios o instalaciones para producir o
almacenar droga, alimentos adulterados o sustancias prohibidas, etc.,
128 G racia M artín , Estudios de derecho penal, ob. cit., pp. 446 y 447.
129 C astillo A lva, José Luis, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, Lima: Idemsa,
2001, p. 207.
130 M aurach, Reinhart, Karl-Heinz G óssel y Heinz Z ift , Derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 681 y ss. J escheck , Tratado de derecho penal Parte general, ob. cit., p. 1098 y ss.,
G racia M artín , Estudios de derecho penal, ob. cit., p. 371 y ss., M anzanares Sama-
niego , ob. cit., p.251 y ss., G uiñarte C abada, Comentarios a l Código Penal de 1995,
ob. cit., p. 685 y ss., M orales P rats y G arcía Albero , “Título VIII: Delitos contra la
libertad e indemnidad sexual”, ob. cit., p. 610 y ss., M uñoz C onde , Francisco y Mer
cedes G arcía A ran, Derecho penal Parte general, ob. cit., p. 631. Z affaroni, Tratado de
derecho penal. Parte general, ob. cit., p.257 y ss., Prado Saldarriaga, Las consecuencias
jurídicas del delito en el Perú, ob. cit., p. 178. San M artín C astro, Derecho procesalpe
nal, ob. cit., p. 865. C astillo A lva, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, ob.
cit., p. 192 y ss.
131 C astillo Alva, Las consecuenciasjurídico-económicas del delito, ob. cit., p. 219.
4 2 6
cuya posesión y tenencia por parte del agente o tercero tiene como
único fin, su uso directo en la comisión del delito; en este caso no ha
brá inconveniente alguno para disponer el decomiso de la totalidad de
estos objetos o elementos, pues la peligrosidad objetiva es indiscutible.
D istinto será el caso de bienes u objetos como inmuebles, vehículos

o m aquinarias, cuya posesión, tenencia o propiedad, normalmente obe
dece a una finalidad o uso lícito o perm itido, y solo excepcionalmente
pueden ser utilizados o vinculados con la comisión del delito. En estos
supuestos, se tendrá que evaluar razonablemente, si está o no presente
la peligrosidad, pues objetivamente esta no se expresa sino que recién
será posible advertirla si es que vinculamos a estos bienes, vehículos o
maquinarias con la intencionalidad con la que estos bienes son poseídos
por parte del agente del delito o eventuales terceros. Así por ejemplo,
si se ha obtenido o com prado un inmueble o un vehículo exprofesa
mente para cometer el delito, como un depósito para acopiar droga o
un vehículo para transportarla, no habrá duda de que se trata de un
m edio o instrumento del delito. En cambio, si circunstancialmente se
usó el inmueble o vehículo para tal fin, habrá que determinar su cali
dad de m edio a fin (resultado), sobre todo, cuando se trata de bienes
pertenecientes a terceros.
En el caso de que los bienes (vehículos, inmuebles u otros) se

utilizaran para encubrir u ocultar el delito, deberá determinarse si las
acciones en las que se utiliza el bien configura un delito de receptación,
encubrimiento real o personal, o de lavado de activos, en cuyo caso
habrá que establecer si los bienes en posesión de los agentes constitu
yen realmente un peligro de la comisión de nuevos delitos, y de ser
así, procederá el decom iso, pero no porque se trate de un instrumento
del delito encubierto u ocultado, sino por constituir un instrumento
del nuevo delito (receptación, encubrimiento o lavado de activos). Si
no se llegara de terminar su peligrosidad, sea porque el uso del bien
fue circunstancial o porque pertenecía a tercero, y este tercero, objeti
vamente garantiza que no será usado en lo sucesivo en la comisión de
futuros delitos, el decomiso no deberá disponerse.
427
En el caso de delitos culposos o imprudentes cometidos utilizando

vehículos autom otores no se ha establecido el decomiso. M ás aún, no
se puede sostener que el vehículo es un instrumento del delito, puesto
que para ello es necesario que el vehículo, haya sido utilizado con fines
propios de la com isión del delito, y en estos delitos el vehículo no es
utilizado para cometer el delito, sino con otra finalidad (trasladarse de
un lugar a otro)132. Esto es, para que proceda el decomiso, se requiere
de una intencionalidad en el uso del instrum ento, o como dice S a -
m a n ieg o : “El instrum ento exige una ordenación finalista que falta en
am bos casos” 133.
Pero claro, si se utilizara el vehículo para atropellar intencional

mente a una persona, estam os ante un supuesto doloso en el que la
calidad de instrum ento o m edio de parte del vehículo queda fuera de
toda discusión. En los delitos de peligro común cometidos a través de
la conducción de vehículos en estado de ebriedad o drogadicción, igual
mente, se trata de delitos dolosos, inclusive cuando el agente esté con
el discernimiento totalmente dism inuido, puesto que en estos casos
resultará de aplicación la actio libera in causa, que implica reconocer
que el agente gestó y puso en acción al curso causal cuando poseía la
capacidad de discernir; en estos casos, para que opere el decomiso,
el vehículo deberá pertenecer al agente del delito. En tal sentido, en
estos supuestos procederá el decom iso de los vehículos automotores o
m aquinarias utilizados; en el m ism o sentido se pronuncia C h o clá n
M ontalvo , quien sostiene: “Es claro que cuando se trata de un delito
contra la seguridad del tráfico el vehículo constituye instrumento nece
sario para su realización” ; y discrepando abiertamente con M anzanares
S am aniego , agrega que en los delitos de esta clase es precisamente en
132 M anzanares Samaniego, Las penas patrimoniales en el Código Penal español, ob. cit., p.
262. Agrega que, “ [...] sostener que en la conducción ilegal de automóviles este consti
tuye un instrumento, porque sin él no se concibe la figura delictiva, equivale a afirmar
que en la fabricación de documentos también el documento mismo en el que se realiza
la adulteración de la verdad posee carácter instrumental”.
133 Manzanares Samaniego, Las penas patrimoniales en el Código Penal español, ob. cit., p.
262.
428
los que el com iso del instrumento guarda relación con la naturaleza del
delito134. N o obstante, como reconoce este m ismo autor135, la jurispru
dencia en estos casos considera que deberá tenerse en cuenta criterios
de proporcionalidad a fin de no incurrir en actos arbitrarios en contra
del sujeto pasivo del decomiso.
Claro que en estos supuestos, la necesidad de reparación de los

daños será prioritaria, por lo que operará preferentemente el embargo
con la finalidad de asegurar el pago de la reparación civil136 y más espe
cíficamente el secuestro conservativo de vehículos motorizados de servicio
de transporte, conforme al D . Leg. N .° 1190. Pero si la reparación del
daño estuviera suficientemente cubierta o garantizada, no hay problema
para que opere el decomiso, puesto que estará presente la peligrosidad
objetiva que fundam enta el decomiso de medios o instrumentos; sin
que constituya un obstáculo el hecho que el bien pudiese ser de un
tercero, en cuyo caso se tendrá que demostrar además que dicho ter
cero ha perm itido el uso del vehículo por parte del agente del delito,
sea intencionalmente o con grave negligencia (ignorancia deliberada o
indiferencia extrema); lo cual obviamente evidencia que en el futuro
se puede seguir cometiendo este tipo de delitos utilizando el vehículo
motorizado.
Asim ism o, si se utiliza el vehículo para cometer el delito, por ejem

plo trasladar a la víctima al lugar del asesinato137, o para secuestrar o
realizar asaltos o hurtos, la instrum entalidad del vehículo queda fuera
de toda duda, por lo que necesariamente debe disponerse el decomiso
del vehículo; salvo que este pertenezca a tercero no involucrado en el
delito, en cuyo caso no prosperará el decomiso, salvo que este hubiera
134 C hoclán M ontalvo, ob. cit., p. 43.

135 Loe. cit.
136 Respecto a la prioridad de la reparación del daño causado en relación a las obligaciones
pecuniarias a favor del Estado, dentro de las cuales puede considerarse la concreción del
decomiso. Véase G álvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en elproceso penal,
2. a ed., Lima: Idemsa, 2005, pp. 294, 295 y 296.
137 En el mismo sentido, J escheck y Weigend , Tratado de derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 858.
429
prestado su consentimiento para el uso del vehículo en la com isión del

delito, caso en el cual, además responderá com o partícipe del delito;
o con grave negligencia hubiera perm itido el uso de su vehículo en la
com isión del delito.
Asim ism o, en los casos del delito de contrabando com etido utili
zando (como es común) vehículos m otorizados (fundamentalmente ca
m iones), la calidad de instrumento del m ism o resulta evidente, en cuyo
caso deben ser decomisados, salvo los supuestos en que los vehículos
pertenezcan a terceros no involucrados en el delito, y se acredita que la
autorización del uso del vehículo por parte de su titular, está referida a
usos lícitos y desviando este fin, el agente del delito ha com prom etido
al vehículo en la com isión del delito de contrabando, sin contar con la
anuencia de su propietario.
En el delito de lavado de activos, cuando se usa dinero para concretar

la operación de lavado, especialmente mezclando el dinero de origen
delictivo con dinero lícito con la finalidad de encubrir el origen delictivo
del primero, no hay duda que el dinero lícito, con el cual se mezcla
el activo ilícito, constituye un m edio o instrumento para concretar el
delito de lavado, y por tanto no hay problem a alguno para decretar el
decomiso del dicho dinero lícito. El m ism o criterio se puede seguir para
el uso de dinero en otros delitos de similar estructura.
A hora bien, en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, es más

difícil el uso de instrum entos para realizar el incremento patrimonial
ilícito, aun cuando no se descartan supuestos excepcionales en que
existan m edios o instrum entos decomisables, dependiendo de la forma
com o se concreta el incremento o de la naturaleza de los bienes y ca
tivos con los cuales se realiza dicho incremento. Así puede tratarse de
un vehículo para retirar de la esfera de dom inio del Estado de terceros
los bienes involucrados; asim ism o, puede tratarse de dinero utilizado
para mezclar el dinero ilícito a fin de confundir y la eventual víctim a
de los bienes m ateria del incremento patrimonial.
430
4.2. Decomiso de efectos del delito

Conform e a la doctrina mayoritaria, constituyen efectos provenien
tes del delito los llamados producto, scaeleris; es decir, todas las consecuen
cias, estados o nuevas situaciones jurídicas que surjan teniendo como
“causa” al delito. Son las cosas, o elementos producidos u obtenidos
m ediante la acción delictiva, como por ejemplo los alimentos adultera
dos o la m oneda o docum entos falsificados, o el dinero producto de la
estafa o la venta de la droga o el dinero recibido por el sicario. En este
últim o caso (cuando se trata de dinero) habitualmente se suele confun
dir con las ganancias, por lo que es necesario precisar que efectos solo
será el dinero producido u obtenido directamente con la comisión del
delito, y los efectos m ediatos o indirectos serán considerados ganancias,
si es que además constituyen frutos de los efectos directos.
El decomiso de los efectos del delito st fundam enta en la no tole

rancia por parte del ordenamiento jurídico del enriquecimiento ilícito,
a través del delito, por parte de sus agentes o eventuales terceros, o en
la no perm isión de una situación de antijuricidad patrimonial creada
por el delito, emitiendo con la concreción del decomiso un mensaje de
consolidación y vigencia del orden jurídico, realizándose una especie de
profilaxis jurídica en aras de proteger el sistem a jurídico; o como dice
S a n M a r t í n C a s t r o 138, s u fundam ento se encuentra en determinados
aspectos del principio de no tolerancia del enriquecimiento injusto o
de una situación patrimonial ilícita. Inclusive, el ordenamiento jurídico
no tolera el enriquecimiento indebido, cuando el m ism o se produce a
través de actos sujetos a las reglas del derecho civil; por lo que con mayor
razón, el enriquecimiento con los efectos del delito resulta reprobado por
el derecho, cuando se realiza infringiendo las normas penales, que son
precisamente las que protegen a los bienes jurídicos más trascendentes
y preciados de la comunidad. Ello se puede apreciar con mayor claridad
cuando se trata del delito de lavado de activos, cuya protección abarca
la licitud de la tenencia y circulación de los bienes y activos en el mer
cado. En este caso, el decomiso de los efectos del delito, significa una
431
reposición de la situación de licitud o la exacción del bien o “derecho”

(provecho) obtenido con la perpetración del delito139. Este fundamento
resulta también aplicable para el decomiso de las ganancias del delito140.
Sin em bargo, si se tratara de efectos intrínsecamente delictivos o de
ilícito comercio que im plican un peligro para la sociedad, la privación
a los agentes de estos elementos configura una labor de protección de la
propia sociedad, conform e al art. 44 de la Constitución; y por tanto, el
fundam ento del decom iso de estos bienes o elementos está constituido
por la peligrosidad objetiva de los m ism os, al igual que en el caso de
los instrumentos del delito; pero claro, no necesariamente un peligro
de que pudiesen ser utilizados en la com isión de nuevos delitos, sino
su peligrosidad directa para los bienes jurídicos de la sociedad.
En los delitos de om isión, com o en los casos de delitos tributarios

com etidos al dejar de pagar determinada obligación tributaria, resulta
discutible si la cantidad dejada de pagar y que permanece en el patri
m onio del agente, constituyen objeto, efecto o ganancia del delito.
E n este caso, el dinero no ha sido producido o ganado con la omisión
del pago (comisión del delito), este dinero se ha obtenido por otros
m edios lícitos, y por lo tanto, sobre este, el agente tiene la titularidad;
consecuentemente no puede constituir efecto ni ganancia del delito
(respecto de los cuales no se le reconoce al agente titularidad alguna);
a la vez que tam poco constituye objeto del delito, pues la acción de
lictiva no recae sobre dicho dinero dejado de pagar141. D istinto será el
caso, en que el delito tributario se comete a través de la apropiación de
tributos de los cuales el agente es receptor o retenedor, como el caso
del Im puesto General a las Ventas (IGV) u otro tipo de tributo que
el agente no lo paga por sí m ism o, sino que lo retiene de otro, y en
139 J escheck y Weigend , ob. cit., p. 851.

140 M uñoz C onde , y G arcía A ran, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 631. M au-
rach, Reinhart, Karl-Heinz G óssel y Heinz Z ift , Derecho penal. Parte general, ob. cit.,
p. 677.
141 Criterio similar maneja D el -Carpio-D elgado, “Principales aspectos de la reforma del
delito de blanqueo: especial referencia a la reforma del art. 301.1 del Código Penal”, en
Revísta Penal, N.° 28, 2011, p. 78.
432
lugar de entregar al Fiscal las sumas retenidas, las hace suyas; en este
caso sí estaremos ante un objeto del delito identificado, constituido
por las cantidades retenidos dejadas de entregar al Fisco. Igualmente,
constituirán efectos del delito, los casos en que a través de maniobras
fraudulentas el agente del delito reciba un beneficio o crédito fiscal de
parte de la administración tributaria.
Así las cosas, podem os sostener que en los delitos omisivos, como
el caso de no pago del tributo u otros similares, difícilmente podrán
surgir objeto, efectos o ganancias del delito que configuren m ateria del
decom iso; pues el patrimonio con sus correspondientes activos con
serva su statu quo142; no ha experimentado ninguna transformación o
incremento, solo que queda sujeto a la deuda tributaria como lo estuvo
a partir de la acotación tributaria. Distintos serán los casos en que para
incurrir en la om isión (dejar de hacer algo a lo que estaba obligado), el
sujeto reciba algún beneficio patrimonial concreto, con el cual aparen
temente incrementa su patrimonio, en cuyo caso, dicho incremento sí
constituye un efecto del delito, puesto que tiene su origen en el hecho
delictivo, y por tanto, el sujeto no tiene derechos reconocidos sobre los
m ism os, y constituirán efectos delictivos materia de decomiso. En este
últim o caso, si se trata de un funcionario o servidor público estaremos
ante un delito de enriquecimiento ilícito.
En el caso de los delitos de contrabando, se puede discutir si la mer

cadería ingresada delictivamente a territorio nacional constituye o no
efecto del delito (previo). Al respecto, se puede sostener, en principio,
que la mercancía, un vehículo por ejemplo, no es producto del delito,
ya que este no es propiamente el resultado de la acción configurativa
del delito de contrabando, puesto que ya existía antes de la acción de
lictiva de contrabando, y por tanto, podría sostenerse que no es efecto
ni ganancia del delito, sino más bien objeto del delito. Sin embargo,
debem os tener en cuenta que, una cosa es la mercancía (el vehículo)
fuera del territorio nacional (antes de ingresar al m ism o), situación y
142 C hoclán M ontalvo, El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias, ob. cit.,
p. 53.
433
TOMÁS AJLADINO GÁIVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
m om ento en los que propiam ente, no tiene existencia para el mercado

y territorio nacionales, y claro, si no se lo hace ingresar lícitamente (o
ilícitamente), no existirá para el m ercado nacional; y otra m uy distinta
es el vehículo ya en el territorio nacional, con docum entación falsa y
puesto en valor en el mercado. El vehículo en el territorio nacional
(com o producto del contrabando), constituye nueva mercadería, esto
es, un nuevo valor en el mercado (que antes del contrabando no existía),
por lo que la acción delictiva de contrabando, realmente, produce un
efecto o un bien de distinta naturaleza al bien que se encontraba fuera
del territorio; no de distinta naturaleza física o material sino de una
nueva condición y naturaleza jurídica.
C o n secu en tem en te, la m ercan cía in gresada de co n traban d o

constituye efecto del delito a partir de la cual se pueden concretar las
acciones propias del delito de lavado de activos. En este caso, la ley de
delitos aduaneros, habla en general de mercancías, medios de transporte,
bienes y efectos del delito, a los cuales los considera objeto del delito
y en tal calidad dispone el decomiso de la mercancía, pero ello es un
error conceptual, ya que nos encontramos propiam ente ante m edios
o instrumentos y efectos del delito. Sin embargo, este error conceptual
m edianamente se corrige cuando la propia ley de Delitos Aduaneros
N .° 28008, en su art. 22 establece que: “El Juez resolverá en la sentencia
el decomiso de las mercancías incautadas, de los instrumentos con que
se hubiere ejecutado el delito aduanero y las ganancias obtenidas por la
com isión de los delitos tipificados en esta Ley. Asim ism o, cualesquiera
que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar las
mercancías o instrum entos” , de donde se aprecia que no considera a
la mercadería de contrabando com o objeto del delito, sino m ás bien la
llam a por su propio nombre “m ercadería”, lo cual podem os asimilar a
lo que realmente son: “efectos” . L a calidad de la mercadería ingresada
de contrabando como efecto y no como objeto del delito, queda más
clara aun, con lo dispuesto con toda claridad por D S N .° 093-2012-
P C M (Reglamento de la Ley de Pérdida de D om inio, D . Leg. N .° 1104)
el que en su art. 3 estipula: “Para fines de la aplicación del Decreto
Legislativo N ° 1 104 y del presente Reglamento, se entenderá también
4 3 4
por “Efectos” a los bienes o activos que se obtienen como producto

directo de la actividad delictiva, incluyendo las mercancías m ateria del
delito de contrabando y defraudación tributaria” . C on lo cual se está
corrigiendo el error en que habitualm ente incurren las normas sobre
decom iso de objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito de
contrabando.
Igualmente, resulta pertinente precisar si deben comprenderse los

efectos en bruto o solo en su monto neto; es decir, si procede el decomiso
de los activos o dinero lícito invertido en la producción del efecto, esto
es, en la acción y operación delictiva. Al respecto, de conform idad con
la doctrina m ayoritaria143, debe concluirse que el decomiso se realizará
sobre el monto bruto de los efectos. Así por ejemplo, en un caso de
tráfico ilícito de drogas en el que se ha invertido una fuerte cantidad
de dinero para producirla y comercializarla, no puede deducirse o
descontarse en el decomiso, dicha cantidad invertida, por tratarse de
dinero lícitamente adquirido; ya que si bien, este dinero no constituye
efecto del delito (al haber tenido existencia con anterioridad al m ism o),
es indiscutible su calidad de medio o instrum ento para la com isión del
delito, por lo que procederá su decomiso com o instrumento. Este cri
terio tam bién resulta aplicable para las ganancias, puesto que, con ello
se cum pliría la finalidad práctica de evitar las dificultades del cálculo
de las ganancias, con lo que se hace más funcional la institución del
decom iso, y de este m odo se propende al cum plim iento de su finalidad
político criminal preventiva.
En este sentido, tratándose de efectos del delito, resulta necesario

disponer el decomiso, en todos los casos en que se pueda determinar
los fundam entos indicados, pues, el decom iso de los beneficios ilícita
mente obtenido cum plirá una función esencial de desincentivación o
de prevención. En el caso específico del delito de enriquecimiento ilícito,
143 C hoclán M ontalvo, E l patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias, ob. cit., p.
54. A guado C orrea, E l comiso, ob. cit., p. 101. Aun cuando estos autores se refieren a
ganancias y no a efectos, el criterio resulta asimilable, toda vez que en nuestro sistema, las
ganancias son una modalidad de efectos.
435
es evidente que los bienes, dinero o activos en general con los cuales se
realiza el incremento “patrim onial” o el enriquecimiento del agente, son
efectos del delito, pues precisamente aparecen dentro del patrimonio del
agente a partir de la realización de la conducta configurativa del delito.
Esto es, es producto de la acción delictiva del funcionario o servidor
público realizada abusando del cargo.
4.3. Decomiso de ganancias del delito

D ebe entenderse por tales a los efectos m ediatos del delito, obteni
dos a través de operaciones aparentemente lícitas sobre los efectos del
delito previamente cometido; es decir, los bienes, activos u objetos (en
general cualquier provecho patrim onial o económico) que el agente
hubiese obtenido a partir de los efectos del delito, pero cuyo origen o
génesis no está directa ni inm ediatam ente vinculado a la acción delic
tiva, sino solo de m odo m ediato; esto es, constituyen frutos o rentas
de un efecto directo. Así, son ganancias, el producto de las operaciones
financieras realizadas sobre los efectos del delito, com o las operaciones
realizadas con el dinero obtenido del tráfico ilícito de drogas, por ejem
plo. En buena cuenta, la ganancia es un fruto de los efectos directos del
delito. Y claro, los frutos que produzca el capital ilícito tam bién deben
ser considerados ilícitos144. Estos frutos, pueden ser naturales, cuando
provienen del bien sin intervención humana; industríales, cuando son
producidos por el bien con intervención hum ana; o civiles, cuando son
producto de una relación jurídica de disposición, intercambio, arren
damiento, etc. (art. 891 del C C ); caso especial de estos frutos civiles
son las rentas o intereses producidos por el dinero en las operaciones
bancadas y financieras.
T am bién se considerarán ganancias los beneficios o utilidades

obtenidos de la actividad económ ico-productiva de las empresas de
fachada; en cuyo caso, aun cuando el capital empresarial constituiría
objeto o efectos de los delitos previos, las utilidades de la empresa que
se obtienen de la actividad empresarial constituirán ganancias del delito.
144 A ránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, p. 212.
43Ó
En el caso en que la empresa trabaje con capital mezclado (un porcentaje

lícito con otro de origen delictivo) en principio, si el capital ilícito es
significativo y los socios conocían de tal ilicitud, todas las utilidades de
la em presa constituirán ganancias materia de decomiso, puesto que el
dinero lícito estaría siendo utilizado como instrumento para encubrir
el dinero ilícito.
Pero claro, determinar el nivel de significancia del porcentaje o

fracción ilícita resulta de difícil determinación y nuestro ordenamiento
jurídico no cuenta con ninguna cifra que pudiera extrapolarse a esta
figura; únicamente, se cuenta con la cifra de la remuneración m ínim a
vital establecida en el art. 444 del CP para diferenciar un delito de una
falta, por lo que los términos de insignificancia podríam os equipararla
a esta cifra. Distinto será el caso en que alguno de los socios aporte una
cantidad de dinero de origen delictivo sin que los demás conozcan tal
origen, en cuyo caso, esta fracción de capital no puede contam inar a
todo el capital de la empresa, puesto que no se puede afectar los de
rechos patrimoniales de los demás socios que actuaron de buena fe y
con fondos de origen lícito, es más no se puede sostener en este caso
que el dinero lícito está siendo utilizado com o instrumento o medio
para encubrir el dinero ilícito como en el caso anterior. En este caso,
no podrá considerarse como ganancia materia de decomiso a todo el
producto del capital de la empresa sino únicamente a la fracción que
tenga origen delictivo.
Las ganancias deben provenir de actos jurídicos aparentemente

lícitos realizados sobre los efectos del delito, a diferencia de lo que su
cede con los efectos o productos inmediatos de la actividad criminal,
cuya obtención siempre es ilícita, puesto que se obtienen o los produce
la propia acción delictiva; tales son los casos del dinero obtenido por
la venta de la droga o el dinero obtenido por el sicario, etc. Si con los
efectos del delito previamente com etido se cometiera otro delito (se los
usa com o medios o instrumentos) y se obtiene alguna ganancia a partir
de este nuevo acto delictivo, esta no será ganancia del delito previo sino
efecto del nuevo delito.
43 7
Los bienes obtenidos m ediante hurto, robo, etc., no son efectos

ni ganancias de estos delitos, sino objetos del delito. En este caso, las
utilidades o frutos que se hubieran obtenido a partir de estos objetos
del delito tam poco son efectos o ganancias del delito, sino que pasarán
a form ar parte del objeto del delito, y por tanto pertenecerán al titular
de dichos objetos sustraídos, y no serán m ateria de decomiso; por el
contrario, deberán ser entregados a sus titulares conjuntam ente con los
bienes que conform an el objeto del delito del cual provienen.
Las ganancias seguirán siendo tales aun cuando con ellas se realicen
una secuencia de actos jurídicos, a la vez que seguirán siendo ganancias,
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido expe
rimentar, puesto que todos estos seguirán teniendo su origen m ediato
en el delito previamente com etido. Al respecto, G a r c í a C a v e r o (con
cita de diversos autores españoles), es del parecer que, a fin de mantener
las condiciones m ínim as de funcionam iento del mercado, se deben
establecer ciertas limitaciones normativas a fin de evitar actuaciones
arbitrarias145. Por nuestra parte consideramos que si los bienes o activos
siguen teniendo com o causa o fuente al delito previo, no existe razón
alguna para legalizarlos normativamente; de hacerlo se estaría desna
turalizando la ratio legis o razón político criminal del decomiso, y se
lo estaría privando de su efecto preventivo. Así, de establecerse estos
límites normativos, com o por ejemplo, cuando se hubiesen realizado
m últiples operaciones sobre las ganancias, a los agentes delictivos les
bastaría con darles diversos m ovim ientos a sus activos ilícitos, para sus
traerlos de la persecución penal y de este m odo evitar el decomiso, con
lo que se estaría generando una fuente de enriquecimiento a través del
delito, lo que obviamente constituiría una especie de im pulso o carta
abierta a la delincuencia en general y particularmente a la económ ica
y a la actividad de las organizaciones criminales.
D e otro lado, resulta problem ático determinar en form a específica

la m agnitud de las ganancias m ateria de decom iso; por ejemplo, cuando
145 G arcía C avero, Percy, Derecho peital económico. Parte especial, Lima: Grijley, 2007, p.
502.
438
k
CAPÍTULO V ] CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
a través de negocios o actos lícitos sobre las ganancias se ha incremen

tado el valor de estas, o cuando se han mezclado con bienes de origen
lícito a partir de cuya mezcla se ha obtenido un bien único e indivisible
o un conjunto de bienes cuyo antecedente causal no es identificable.
En estos supuestos, para efectos de decomiso, hay que considerar que
cualesquiera que fuesen los cambios o los incrementos que hubieran
experimentado las ganancias, seguirán teniendo su origen en el delito,
independientemente de los actos jurídicos lícitos que se hubieran rea
lizado con ellas, debiendo considerarse para tal efecto el m onto total
en su conjunto, sin diferenciar los bienes antecedentes lícitos e ilícitos;
pues, a los bienes de origen lícito al mezclarlos con las ganancias (así
como tam bién con los efectos y objetos del delito) siempre será posible
considerarlos como instrumentos o medios para el encubrimiento de
los bienes de origen delictivo (comisión del delito de lavado de activos),
esto es, ocultar su origen o evitar su incautación y decomiso.
En este sentido, discrepamos de la posición asum ida por G a r c í a

C a v e r o , en cuanto refiere (parafraseando a A r Án g u e z S á n c h e s 146) que
si se considera que todos los fondos y los derivados de esos fondos se
convertirían en ilegales, ello no sería lo más adecuado para el funciona
miento de la economía, puesto que la contam inación se extendería por
la econom ía lícita como una m ancha de aceite147, o en cuanto sostiene
que solamente la parte ilegal debería ser considerada a los efectos de
decom iso148; pues, no porque se establezca un límite a la persecución
penal desaparece la contam inación de la econom ía o esta queda lim pia
de la influencia perniciosa del delito, simplemente quedaría evidenciada
la tolerancia de la sociedad y la econom ía a la contam inación delictiva,
a la vez que quedaría dem ostrada la ineficacia de la administración de
146 A rÁnguez Sánchez , E l delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 210.

147 G arcía C avero, Derecho penal económico. Parte especial, ob. cit., p. 503.
148 G arcía C avero, Percy, “Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos. El
delito previo y la cláusula de aislamiento”, en A banto 'Vásquez, Manuel, José Antonio
C aro J ohn y Luis Miguel M ayhua Q uispe (coords.), Impunidad y sistema, Lima: Ara,
2012, p. 424. En el mismo sentido, A rÁnguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales,
ob. cit., p. 207.
439
justicia para proteger la limpieza del sistem a económ ico. Asim ism o,
si aceptamos esta posición, bastaría con que los agentes de los delitos
mezclen sus activos ilícitos con otros lícitos y realicen diversos actos
jurídicos con el producto mezclado, para que opere la im punidad y el
enriquecimiento con el producto criminal; lo cual obviamente defrau
daría la justa expectativa político criminal de la com unidad.
Finalm ente, otro supuesto que se discute en la doctrina, es si se

considera o no com o ganancia a un activo de origen delictivo pero
que su valor económ ico se ha reducido significativam ente que ya no
tiene m ayor incidencia patrim onial. Al respecto debem os señalar,
que en la m edida en que el activo ilícito siga m anteniendo un valor
económ ico susceptible de tasación o determ inación el bien será p a
sible de decom iso.
El fundam ento p a ra el decomiso de ganancias es igualmente, la no

tolerancia del enriquecimiento indebido por parte del agente del delito
o terceros vinculados; debiendo bastar la prueba de que el delito pro
dujo determinado beneficio y que estos representan para su detentador
un enriquecimiento sin causa, un provecho ilícito149. O com o refiere
C h o c l á n M o n t a l v o “ [...] la privación de las ganancias [...] responde
principalm ente a la finalidad de restablecer el orden económ ico, sin
perjuicio de que con esta m edida tam bién se persigan fines preventivos
especiales y generales” 150. En este sentido, el decomiso de ganancias
com o una forma de efectos del delito, no se basa en la culpabilidad
del agente151, sino m ás bien en la necesidad de restaurar el equilibrio
150 C hoclán M ontalvo, El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias, ob. cit.,
p. 49. Agrega este autor, que como señala la ST D H de 9 de febrero de 1995, que la
pérdida de la ganancia priva a una persona de los productos que derivan de un delito, al
considerarse que nadie puede enriquecerse sobre la base de un hecho antijurídico; asi
mismo, se impide la utilización futura del producto de la infracción para la realización de
nuevos hechos punibles. IbicL, p. 50.
151 En el mismo sentido, A guado C orrea, El comiso, ob. cit., p. 94, reñere que “ [...] no
existe razón político-criminal alguna para excluir el comiso de ganancias en los casos en
los que el sujeto se ha enriquecido a través del hecho cometido, aunque no haya actuado
culpablemente o no sea punible”.
4 4 0
jurídico roto por la creación y surgimiento de un patrim onio criminal

(el m ism o que no tiene un titular legítimo) que redunda en la m ulti
plicación del delito. T al com o se dijo para el decomiso de efectos del
delito, se busca evitar el enriquecimiento ilícito, a través del delito, de
parte de sus agentes o eventuales terceros, poniendo fin a la situación
de antijuricidad patrim onial creada por el delito y emitiendo con la
concreción del decomiso un mensaje de consolidación y vigencia del
orden jurídico, realizándose una especie de profilaxis jurídica en aras
de proteger el sistema.
En consecuencia, de encontrarnos frente a cualquier ganancia

del delito, se procederá al decomiso, cualquiera que hayan sido las
transformaciones que esta hubiese experimentado, cumpliendo desde
luego con las formalidades procedimentales propias del debido pro
ceso. Resulta especialmente necesario el decom iso de las ganancias
de las organizaciones criminales, las mismas que a través de gestiones
propias de la gerencia m oderna, incrementan desm edidam ente sus
patrim onios criminales, con el consecuente efecto m ultiplicador de su
actividad criminal, su influencia nefasta en la corrupción generalizada
(deteriorando y deslegitimando a las instituciones jurídicas y a la ad
ministración de justicia) y en el deterioro del sistem a económ ico y la
estructura política de los países a través de sus acciones de lavado de
activos y enriquecimiento ilícito.
D eben decomisarse todo tipo de ganancias, sea que pertenezcan a

personas naturales o a personas jurídicas, no existiendo razón alguna
para diferenciar entre am bas; puesto que en am bos casos nos encon
tramos frente a la relación causal del delito respecto a la ganancia
(patrimonio criminal); es por ello que consideramos que el art. 104 de
nuestro C P , que dispone que en el caso de las personas jurídicas, solo
se debe decomisar las ganancias necesarias para cubrir el pago de la re
paración civil, resulta fuera de contexto y contrario a todos los criterios
preventivos que orientan la im posición de consecuencias jurídicas a los
agentes del delito, y más aún, este artículo se habría abrogado con la
prom ulgación de las normas en actual vigencia, referidas al decomiso,
441
privación de dom inio, lavado de activos y dem ás consecuencias patri

moniales aplicables al delito.
En el caso específico del delito de enriquecimiento ilícito, las ganan

cias del delito están constituidas por los frutos rentas o cualquier otro
beneficio económico obtenido por el funcionario o servidor público que
ha incrementado su “patrim onio” abusando de su cargo. Esto es por
todos los beneficios obtenidos a partir de operaciones aparentemente
lícitas realizadas sobre los bienes o activos con los que directamente se
realizó el enriquecimiento del agente, esto es, los efectos m ediatos del
enriquecimiento. Obviam ente, todas estas ganancias son m ateria de
decomiso previa la incautación correspondiente.
4.4. Decomiso de objetos del delito

El texto original del art. 102 del C P no com prendía a los objetos
del delito como elementos m ateria de decom iso, por ello en trabajos
anteriores habíamos puesto en tela de juicio la procedencia del decomiso
de dichos objetos del delito o de la infracción; recién con la modificación
introducida a través del D . Leg. N .° 982 y ratificada por la Ley N .°
30076, en el referido artículo del C P se introdujo de m odo expreso a
los objetos del delito com o m ateria de decom iso152.
C om o se sabe, el objeto del delito u objeto de la infracción penal,

es todo bien, derecho o interés sobre el cual recae la acción delictiva; es
decir, el bien afectado a través de una lesión o de una puesta en peligro
por la acción u om isión del im putado, pudiendo ser la propia persona,
cuando se trata de atentados contra la vida, el cuerpo o la salud. Estos
bienes (objetos del delito) pueden ser afectados a través de un ataque
al interés protegido respecto al m ism o bien, sin afectar su esencia o
152 Este criterio ya se había establecido en la Ley de Delitos Aduaneros N .° 28008, en la que
se establecía: “El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de
transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados
por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia
condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o
disponga su devolución al propietario” .
442
naturaleza, com o en el caso en que se sustrae el bien privándolo del

m ism o a su titular; o también cuando se perjudica la propia esencia del
bien, com o en los casos en que se destruye el bien. Ello significa que
normalmente el objeto del delito implica la existencia de una titularidad
(lícita y legítima) del agraviado sobre el bien configürativo del objeto
del delito, y precisamente la acción delictiva lesiona o pone en peligro
tal titularidad.
C on la m odificación introducida se com plem enta la figura del

decomiso y se supera las constantes críticas que se venía realizando en
la doctrina; com o por ejemplo en la española (que en esto era similar
al texto original del art. 102 del CP), en la que se criticaba el no com
prender com o materia de decomiso al objeto del delito, particularmente
en los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo,
como señala A g u a d o C o r r e a 153, con cita de M a n z a n a r e s S a m a n i e -
g o , quien, además, señala que en la legislación alem ana sí está prevista
esta situación.
El objeto del delito normalmente (al tratarse de un bien con una

titularidad reconocida) no es m ateria de decomiso, y ante su hallazgo
o recuperación lo que corresponde es realizar la entrega inmediata a su
titular, salvo que sea necesario mantenerlo temporalmente en poder
de la autoridad a efectos de realizar alguna pericia con fines de esclare
cimiento de los hechos. Sin em bargo, en los casos del delito de lavado
de activos y de financiam iento del terrorismo o algunos otros de similar
estructura que pudieran existir, los objetos del delito sí pueden ser m ate
ria de decom iso, en tanto que pueden constituir efectos o ganancias del
delito previo (no procede si fueran objetos del delito previo), respecto
a los cuales el agente del delito de lavado no tiene titularidad alguna
(pues no se obtienen derechos reales a través del delito); si se tratara de
un tercero no interviniente en el delito precedente, este en la mayoría
de los casos, tam poco habrá obtenido derecho alguno (salvo casos de
transferencias de buena fe y título oneroso), puesto que su transferente
no podía realizar transferencia válida alguna.
153 A guado C orrea, E l comiso, ob. cit., p. 151 y ss.
4 4 3
En el caso del delito de financiam iento del terrorism o, se de

com isan los objetos del delito (dinero u otros bienes), pese a que
pudiesen tener un origen lícito, debido a que estos bienes o dinero
necesariamente están vinculados o están al servicio de determ inadas
organizaciones delictivas dedicadas a la actividad terrorista, y por
ello, su propia existencia o tenencia en poder de quien se encuentren,
entraña una peligrosidad objetiva para bienes jurídicos trascendentes
y por ello se justifica su afectación a través de la incautación para
asegurar su posterior decom iso.
En el caso del supuesto “objeto del delito” de contrabando, consti

tuido por los bienes o mercadería ingresada al territorio nacional, estos
no constituyen propiam ente objetos de dicho delito. Pues, com o ya lo
hemos dicho en páginas anteriores, una cosa es la mercancía fuera del
territorio nacional, de donde, si no se la hace ingresar lícitamente, no
tendrá existencia para el mercado nacional, y otra m uy distinta, es la
mercancía en el territorio nacional, con documentación falsa y puesta en
valor en el mercado. L a mercancía en el territorio nacional (como pro
ducto del contrabando), constituye un nuevo valor en el mercado, valor
producido por la acción delictiva de contrabando. Este valor, constituye
un efecto o producto de distinta naturaleza al bien que se encontraba
fuera del territorio, no de distinta naturaleza física o material pero sí
de una nueva condición y naturaleza jurídica. Consecuentemente, la
acción de contrabando produce efectos (mercancía ingresada subrep
ticiamente, burlando los controles aduaneros) y sobre ellos procederá
el decomiso sin problem a alguno, pero no porque constituyan objetos
del delito, sino porque configuran efectos del delito o infracción penal.
A un cuando en las norm as contenidas en la Ley de Delitos Aduaneros
N .° 28008, m odificada por el D . Leg. N .° l i l i , se sigue consideran
do, erradamente, a los efectos del delito com o objetos del delito, es de
destacar, como ya se señaló con anterioridad, que normas con m ayor
criterio dogm ático y doctrinario, com o el D S N .° 0 9 3 -2 0 12-PC M
(Reglamento de la Ley de Pérdida de D om inio, D . Leg. N .° 1104) con
toda claridad consideran a las mercancías ingresadas de contrabando,
com o efectos y no com o objetos de dicho delito.
4 4 4
Asim ism o, procede el decomiso de objetos del delito cuando estos

constituyen bienes intrínsecamente delictivos (drogas, medicinas adultera
das, etc.) o bienes fu era del comercio (armas de guerra) o también bienes
cuya propiedad o posesión está sujeta a limitaciones o regulaciones como
el caso de las armas de fuego de uso civil, cuando no se cumple con los
requisitos necesarios para su tenencia y posesión lícita, etc. En todos
los demás casos no procederá el decomiso sobre el objeto del delito, a
pesar de que el artículo bajo comentario no hace distingo alguno.
En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, gran parte de los

bienes o activos con los cuales se realiza el supuesto incremento pa
trimonial del funcionario o servidor público provienen de las arcas
de particulares pero normalmente luego de un contubernio entre el
particular con el funcionario o servidor público (agente del delito de
enriquecimiento ilícito), por tal razón, dicho particular pierde cualquier
derecho sobre dicho bien o activo, por lo que pasará a ser únicamente
efecto del delito de enriquecimiento ilícito y será decomisado en tal
condición. Pero si hubiera sido víctim a de una exacción o amenaza por
el funcionario abusando de su cargo, el particular podrá recuperar su
bien o activo del cual fue despojado.
E n el caso que los bienes o activos materia del enriquecimiento

del agente pertenecieran al Estado, y el funcionario hubiese procedido
a apropiarse a través del abuso del cargo, no existe problem a para ser
considerado objeto de la acción de enriquecimiento del agente y en tal
condición puede ser recuperado directamente por el Estado, siempre
que quede debidamente establecido que el bien pertenece al Estado. En
cuyo caso no opera el decomiso sino la recuperación del bien sustraído
o apropiado.
4.5. Decomiso de valor de sustitución, valor equivalente o decomiso

impropio
El agente del ilícito penal, con la finalidad de evitar que los ins
trumentos, efectos o ganancias del delito sean intervenidos por las au
toridades de control y sean incautados y decomisados, ordinariamente
4 4 5
busca alejarlos del delito o transformarlos, de m odo que sea difícil (en
muchos casos imposible) su vinculación con el hecho delictivo; con ello
busca frustrar la actuación de la adm inistración de justicia a la vez que
buscan mantener a salvo su “patrim onio” criminal. Particularmente,
esta situación se presenta cuando los bienes o efectos delictivos han
sido transferidos a terceros, quienes han adquirido la titularidad de los
m ism os por haber actuado de buena fe y a título oneroso, y por ello
ya no se puede concretar el decom iso. D e permitirse estas actuaciones
a los agentes del delito, se estaría perm itiendo la consolidación de un
estado antijurídico que, finalmente, introduciría los efectos y ganancias
del delito dentro de la propia esfera de protección del derecho, y por
tanto, legalizaría el “patrim onio” criminal. Ante este estado de cosas,
se habla del decomiso del valor de sustitución así com o del decomiso de
valor equivalente o decomiso impropio.
El primer caso, se refiere a los supuestos en que el agente ha ena

jenado los bienes materia de decom iso a tercero de buena fe y a título
oneroso y por tanto dicho tercero ha adquirido un título incuestionable
sobre el bien, frustrándose de este m odo su incautación y decomiso. En
este caso, el bien adquirido com o contraprestación es un bien nuevo no
vinculado directamente con el delito y mucho menos tiene propiamente
su origen en la acción delictiva. Sin embargo, al tener como causa la tras-
ferencia del bien que es efecto del delito, también constituye un efecto
indirecto, y por ello no existe inconveniente para dictar su decomiso.
Pues, el fundamento del decom iso está presente, esto es, la necesidad
de impedir situaciones de enriquecimiento indebido a través del delito;
pues, los efectos del delito, son decomisables independientemente de las
transformaciones que hubieran experim entado, toda vez que la fuente
de su origen sigue siendo el delito.
En el caso de los instrum entos del delito, si estos hubieran sido

enajenados, y por tanto ya no se encontraran en posesión del agente,
habrá desparecido el peligro de que puedan ser utilizados en otros
delitos, y por tanto, habrá desaparecido la razón para fundam entar su
decomiso. Salvo claro está, que el bien fuese peligroso en sí m ism o o se
4 4 6
tratase de un bien intrínsecamente delictivo o de ilícito comercio o de

uno respecto del cual se requiriese autorización especial para poseerlo
o portarlo, en cuyos casos se los podrá perseguir donde quiera que se
encuentren y disponer su correspondiente decomiso.
El caso del decomiso de valor equivalente, tal com o lo establece la

últim a parte del art. 102 del CP, se presenta cuando el agente oculta,
destruye, consum e o enajena el bien materia de decomiso (efecto o
ganancia) a tercero que actúa a título oneroso y de buena fe, quien ad
quiere un título firme sobre el bien, más aún, si dicho tercero inscribe
su derecho en los registros correspondientes154. En este supuesto el título
del tercero es incuestionable, y por tanto, ya no se podrá decomisar el
bien o efecto.
A diferencia del decomiso del valor de sustitución o sustituido, en

que se conoce cuál es el bien por el cual se ha sustituido a los efectos
o ganancias del delito, en el decomiso por valor equivalente, si bien se
sabe que el delito produjo efectos o ganancias, no se conoce ni se ha
determinado la existencia del bien o efecto obtenido com o contrapres
tación (obviamente en el caso de destrucción o consum o del bien no
podem os hablar de contraprestación alguna) pero sí se ha determinado
la existencia o identificado bienes o activos de la titularidad del agente,
los m ism os que los ha obtenido lícitamente y por ello tiene derechos
reconocidos sobre los m ismos. E n este caso, se procede al decomiso de
estos bienes de origen lícito com o compensación porque el agente ha
desaparecido o mantiene ocultos los verdaderos efectos o ganancias del
delito que originalmente serían m ateria de decomiso.
C om o se sabe, este tipo de decomiso está previsto expresamente

en la gran mayoría de la legislación comparada; así, lo está en el §74c
S T G B (CP alemán), en el CP español155, en la legislación colom biana
154 Al respecto ver información completa en G álvez Villegas, Tomás Aladino y Walther
Javier D elgado T ovar, Nulidad de actos jurídicos de disposición de bienes en el proceso
penal, 2.a ed., Lima: Jurista Editores, 2013.
155 En el texto original del Código Penal español no estaba previsto el decomiso de valor
equivalente, tal como lo constata C hoclán M ontalvo, El patrimonio criminal. Comiso
4 4 7
entre otras; asimismo, también lo está en los Convenios Internacionales.

En nuestra legislación está previsto en el art. 102 del CP, m odificado
por la Ley N .° 30076, y también en el numeral 5.2 del art. 5 de la Ley
de Pérdida de D om inio, D . Leg. N .° 1104 (com o tenem os dicho, la
pérdida de dom inio es un tipo de decomiso fuera del proceso penal)156.
Igualmente, tam bién la jurisprudencia establece este tipo de decomiso.
Así, en la jurisprudencia colom biana (Sentencia N .° C -740/03) se esta
blece: “ Quien adquirió bienes gracias al ejercicio de actividades ilícitas,
intentará darles apariencia de licitud transfiriéndolos a terceros y adqui
riendo con su producto otros no vinculados directamente al ejercicio
de tales actividades. En estos supuestos, de no proceder la extinción
sobre bienes equivalentes, se estaría perm itiendo la consolidación de
un patrimonio adquirido m ediante títulos injustos y este efecto, desde
luego, es contrario a la pretensión del constituyente de que solo goce de
protección el patrim onio que es fruto del trabajo honesto” ; aseveración
que nos parece totalmente adecuada, en la lucha contra la criminalidad.
El fundam ento del decom iso, de estos bienes es el criterio com

pensatorio, que busca equilibrar la situación patrim onial del agente del
delito, evitando el enriquecimiento a través de la actividad criminal,
y con ello, a la vez, preservar la vigencia del sistem a jurídico. Se trata
de una situación com pensatoria puesto que en estos casos (efectos o
ganancias del delito) el agente o eventual tercero, no tienen derecho
real alguno sobre estos bienes o activos, tal com o hemos señalado con
anterioridad, por el contrario, estos bienes son de titularidad del Estado,
de conform idad con el inciso 4 del art. 968 del C C , que establece que
los bienes abandonados pertenecen al Estado, del m ism o que se infiere
que pertenecen al Estado los bienes que no tienen dueño. En este caso,
sobre los efectos y ganancia no ha surgido el derecho de propiedad del
y pérdida, de ganancias, ob. cit., p.46; sin embargo, con la modificación introducida al
numeral 3 del artículo 127 por la LO 15/2003, se prevé específicamente esta forma de
decomiso.
156 En nuestra legislación antigua, ya estaba prevista esta institución, como puede verse en
el artículo 66 del Código Penal de 1924, aun cuando en el capítulo correspondiente a la
reparación civil, que como ya hemos indicado es una institución distinta del decomiso.
448
agente, y en el caso de los instrumentos del delito, el derecho de pro

piedad que tenía lo ha perdido por haberlo ejercitado contraviniendo
el ordenamiento jurídico penal. Es por ello que el art. 102 y demás
pertinentes del C P establecen la obligación del Juez de declarar la pér
dida o decomiso de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del
delito, sin que ello contravenga el art. 70 de la Constitución Política
del Estado157.
En tal sentido, si los bienes (instrumentos, efectos o ganancias)

que debían decomisarse fueron, ocultados, destruidos, consum idos
o dispuestos por el agente del delito, y estos pertenecían al Estado, el
decomiso por valor equivalente sobre los bienes de la titularidad del
agente funciona com o compensación por la pérdida del Estado de los
bienes que debían decomisarse.
Si bien lo anotado está referido al caso en que el agente dispone

a fav o r de tercero (que adquiere título firme sobre los mismos) de los
instrumentos, efectos y ganancias del delito, el m ism o fundam ento se
encuentra presente en los casos en que el agente oculta a los m ism os o
los ha destruido con la finalidad de encubrir su origen delictivo o evitar,
precisamente su decomiso o incautación.
En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, es plenamente

posible que el agente del delito m antenga ocultos los bienes con los
cuales incrementó su “patrim onio” , pero ha quedado establecido que
se produjo tal incremento, por ejem plo a través del levantamiento
del secreto bancario se ha determinado que realizó movimientos por
cantidades im portantes de dinero pero ya lo ha retirado de las cuentas
y se ha perdido del rastro de tales sum as de dinero, por lo que de ser
posible, se realizará el decomiso por valor equivalente sobre sus bienes
lícitamente obtenidos.
157 El artículo 70 de la Constitución Política del Estado establece que el derecho de propie
dad es inviolable y que a nadie se le puede privar de este derecho, sino exclusivamente
por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de una indemnización justipreciada que incluya la compensación por el daño
causado.
449
4.6. Decomiso de bienes y activos de organizaciones delictivas

En nuestros días, las form as de crim inalidad son cada vez más
sofisticadas, por el empleo de los avances tecnológicos, informáticos,
científicos, entre otros; así com o, por la presencia de organizaciones
criminales, cuya actuación organizada les permite contar con mejores
y mayores medios para facilitar la com isión delictiva; asim ism o, con
tar con mayores posibilidades de maxim izar sus ganancias delictivas.
C om o se sabe estas organizaciones se gestan y subsisten sobre la base
de móviles económicos; por ello, m ás allá de la implem entación de
mecanismos orientados a concretar las penas privativas de libertad o de
multa, así como la reparación del daño causado y el pago de las costas
procesales, debe buscarse, en todos los casos, privar a los agentes de estas
organizaciones criminales de los beneficios obtenidos com o producto
del delito. M ás aún, si se tiene en cuenta que con la actuación de estas
organizaciones, que administran el producto de sus delitos con crite
rios de eficiencia empresarial, se han gestado verdaderos “patrimonios
criminales” , que al permanecer en poder de los delincuentes tienen alta
incidencia en la m ultiplicación de la criminalidad, sobre todo, en la
com isión de m últiples delitos de lavado de activos orientados a legali
zar el producto del delito, para obtener protección legal y disfrutarlo
tranquilamente.
Pero claro, la mayor cantidad de estos bienes integrantes de los

patrim onios criminales de las organizaciones criminales constituyen
efectos o ganancias del delito, o en algunos casos, instrum entos o
medios del delito, por lo que en tal condición operará el decomiso de
todos ellos sin problem a alguno. L a cuestión se presente respecto a los
bienes o activos de la titularidad de los m iem bros de las organizaciones
criminales así com o de los bienes que aparecen a nom bre de la propia
organización delictiva, cuando esta ha tom ado la configuración de
una persona jurídica existente bajo el aparente am paro de las normas
jurídicas; esto es, respecto de los bienes que no son efectos, ganancias
o instrumentos de delito alguno, pero están dedicados al uso o servicio
de la organización criminal.
4 5 0
Estos bienes, no tienen una relación de m edio a fin con los delitos
cometidos por la organización, pero por encontrarse a disposición o al
servicio de la organización delictiva y contribuir a su propia subsistencia,
aun cuando no son utilizados para la comisión específica de los delitos
que comete la organización, significan un peligro objetivo para los bie
nes jurídicos de la sociedad y por ello se justifica su decomiso, al igual
que en otros casos de decomiso cuyo fundam ento es precisamente su
peligrosidad objetiva (bienes intrínsecamente delictivos, bienes de ilícito
comercio o instrumentos del delito). Esto es, debido a la peligrosidad
objetiva de estos bienes o activos, resulta legítimo privarlas de estos a
las organizaciones delictivas; puesto que las organizaciones delictivas al
usar o servirse de estos bienes, aseguran su subsistencia y el desarrollo
de sus actividades delictivas. Es por ello que en los Convenios interna
cionales así com o en la legislación com parada se dispone el decomiso
de los referidos bienes de las organizaciones delictivas.
En tal sentido, se justifica plenamente el decom iso de los activos

integrantes de los patrimonios de estas organizaciones criminales aun
cuando no se haya determinado una relación de causalidad con la acti
vidad delictiva, puesto que en estos caso, estos patrim onios criminales
en sí mism os evidencia una alta peligrosidad para la sociedad en su
conjunto, al estar vinculados a la com isión de diversos delitos; y más
aún, si es imposible desvincular a estos patrim onios de la comisión de
delitos futuros o de descartar su procedencia de delitos previos. En estos
casos, el decomiso efectivo de la totalidad del “patrim onio criminal”
puede prevenir los efectos perniciosos del accionar de las organizaciones
delictivas158.
158 En efecto, el artículo 17 de la Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, inci
diendo en la necesidad de decomisar los bienes de las organizaciones delictivas, establece
que “[e]n todas las investigaciones y procesos penales por delitos cometidos a través de
una organización criminal, según lo previsto por la presente Ley, la Policía Nacional del
Perú no necesita autorización del fiscal ni orden judicial para la incautación de los ob
jetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del
delito o al servicio de la organización criminal, cuando se trate de una intervención en
flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, debiendo darse cuenta inmediata
de su ejecución al fiscal”.
451
Es más, en la mayoría de casos estos bienes pueden ser considerados

com o instrumentos del delito, pues, la sola existencia de la organización
delictiva constituye el delito de asociación delictivo u organización cri
minal, por lo que al estar estos bienes al servicio de la m ism a, aseguran
la propia subsistencia de la m ism a, por lo que constituyen m edios para
la configuración del delito de asociación ilícita. .
Com o se ha indicado antes, el delito de enriquecimiento ilícito,

tam bién puede cometerse a través de una organización delictiva, en tal
caso, podrían existir bienes que estén al servicio de la m ism a por lo que
sobre estos operaría la incautación y el decomiso.
4.7. Decomiso de bienes de origen lícito mezclados con los de origen

delictivo
En el marco de la actividad delictiva, sobre todo, en la actuación de
las organizaciones criminales y la crim inalidad económ ica, los agentes
delictivos necesariamente buscan ocultar o blanquear sus ganancias ilí
citas, y la m ejor manera de hacerlo es a través de la mezcla o fusión con
bienes de procedencia lícita; por ejem plo, cuando un narcotraficante
decide aumentar el capital social de una em presa constituida con patri
m onio de origen lícito y que realiza actividades form alm ente lícitas en
el mercado, aportando dinero proveniente del narcotráfico; en este caso,
el dinero ilícito contam ina a los activos lícitos y por ello, en conjunto
se convierten en nocivos para la econom ía lícita. En general en estos
casos, los activos o dinero lícito funcionan como instrumentos o medios
para lavar los activos ilícitos, y por ello se convierten en instrumentos
del delito de lavado de activos, con lo cual se justifica su decomiso.
En estos supuestos el decom iso resulta legítimo en tanto los bienes

lícitamente adquiridos han sido utilizados com o medios o instrum en
tos de la comisión delictiva, evidenciando su peligrosidad objetiva (no
del dinero en sí, sino del dinero en poder del agente del delito o de
la organización delictiva) esto es, en los supuestos en que han servido
para ocultar o lavar bienes de ilícita procedencia, por ejemplo, en los
supuestos en los que se mezclan bienes para evitar su identificación y
452
posterior decomiso en los delitos de lavado de activos o de enrique

cimiento ilícito. Es decir, procederá el decomiso cuando la mezcla de
bienes perm ita la ocultación o aprovechamiento de los bienes ilícita
mente adquiridos o la obtención de ganancias ilícitas; por lo que, en
los supuestos en los que a pesar de existir una mezcla de los bienes,
la finalidad sea distinta a la antes reseñada, o también cuando pueda
diferenciarse objetivamente unos de otros, estaremos fuera de este tipo
de decomiso, en cuyo caso solo podrá disponerse el decomiso hasta el
límite de los bienes ilícitamente adquiridos (mezclados), conforme lo
estipula el art. 5 de la Convención de las Naciones U nidas contra el
Tráfico Ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que esti
pula “cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de
fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautación o
embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar dichos bienes hasta
el valor estimado del producto mezclado en los m ism os términos
se pronuncia la Convención de Palermo, en su art. 12159. Obviamente,
si se trata de una mezcla de bienes de origen lícito con bienes de origen
ilícito, aun cundo dicha mezcla no esté destinada a ocultar o lavar los
últimos, resulta razonable disponer el decomiso íntegro de los mism os,
cuando no sea posible diferenciar unos de otros; pues, lo contrario im
plicaría un enriquecimiento indebido de su tenedor. En este sentido, el
art. 5 del D . Leg. N .° 1104, sobre pérdida de dom inio, estipula que la
citada acción procede sobre bienes de origen lícito que se confundan,
mezclen o resulten indiferenciables con alguno de los bienes materia
de decomiso o pérdida de dom inio.
Finalmente, es necesario precisar que también existe el decomiso de

bienes intrínsecamente delictivos así como el decomiso de bienes fuera
del comercio o de aquellos cuya posesión y propiedad de particulares
requiere del cum plim iento de determinados requisitos y estos no se
159 “Art. 12. Decomiso e Incautación.

[...] 4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes
lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo
preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del pro
ducto entremezclado [...]”.
453
han cum plido. Sin embargo este tipo de decom iso no es posible que
se presente en los casos de delitos de enriquecimiento ilícito, por lo que
no vam os a desarrollarlos en este trabajo160.
5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE DECOMISO

Al tratarse de una pretensión legítim a del Estado sobre la propie
d ad de los efectos y ganancias del delito, la pretensión de decomiso no
debería quedar sujeta a un plazo de prescripción o caducidad, por el
contrario, estando a lo dispuesto por el art. 927 del C C , la acción de
decomiso debería considerarse imprescriptible, en términos similares
a la acción de reivindicación; pues, es criterio casi unánim e en nuestra
tradición jurídica que el agente del delito no se beneficie con la pres
cripción adquisitiva, puesto que esta favorece a los poseedores que no
tienen título por alguna razón, pero no a los agentes que contravienen
dolosamente el ordenamiento jurídico, sobre todo, las normas jurídico-
penales. En este sentido, E s p i t i a G a r z ó n , com entando la legislación
colom biana, cuyo análisis resulta plenamente aplicable a la nuestra,
sostiene con toda razón, que “ [...] para que el derecho de dom inio y,
en general cualquier derecho real, acceda a la protección del Estado,
es preciso que hayan surgido com o consecuencia inm ediata de título
y causa justos, esto es, no contrarios a la ley, al orden público ni a las
buenas costumbres, y cum pla la función social que le es propia” . Y
agrega, refiriéndose a los efectos del delito, que “ [...] la extinción del
derecho de dom inio sobre efectos provenientes del delito, no resultan
consecuencia penal de la conducta, sino la propección jurídica de un
acto inepto para producir efectos jurídicos o anular los existentes” 161.
Sin embargo, el art. 3 de la Ley de Pérdida de D om inio, D . Leg.

N .° 1104, ha establecido que la acción de pérdida de dom inio prescribe
a los 20 años. Si bien esta norm a no está referida a la pretensión de
decomiso dentro del proceso penal sino a la acción real a ejercitarse
160 Al respecto ver amplio desarrollo en G álvez Villegas, Tomás Aladino, Decomiso, incau
tación y secuestro, Lima: Ideas, 2015.
161 E spitia G arzón, La extinción del derecho de dominio, ob. cit., p. 41.
4 5 4 |
fuera del proceso penal, tal como ya hemos señalado en páginas ante
riores, en ambos casos se trata de la m ism a acción de decomiso, por
lo que dicha norm a genera enormes confusiones al respecto. Pues, en
aplicación de esta norma, después de transcurridos 20 años del uso de
los instrumentos en el delito, o de producidos los efectos y ganancias
del delito, ya no será posible interponer la acción de pérdida de dom i
nio (decomiso fuera del proceso penal); pero com o esta norm a nada
dice respecto al decomiso en el proceso penal, podría pensarse que este
puede materializarse en el proceso penal aun después de los 20 años,
siempre que la acción penal esté vigente; sin em bargo, como quiera
que de conform idad con el art. 80 del CP, la prescripción de la acción
penal se produce a los 20 años, tam poco podrá concretarse el decomiso
en el propio proceso penal. En tal sentido esta disposición de la Ley de
Pérdida de D om inio significa un despropósito en nuestro ordenamiento
jurídico. N o obstante, en los casos en que el delito esté sancionado con
pena privativa de libertad indeterminada (cadena perpetua), en cuyo
caso el plazo de prescripción puede prolongarse hasta los 30 años, en
tal supuesto todavía podrá ejercitarse la pretensión de decomiso en el
propio proceso penal.
El referido plazo de prescripción empezará a correr desde la co

m isión del delito, teniéndose en cuenta en este caso, si se trata de un
delito instantáneo, continuado o permanente.
Es necesario precisar, que este art. 3 del D . Leg. N .° 1104 no nos

parece coherente ni acorde a los propios criterios político-criminales
que inspiran a la ley de pérdida de dom inio, pues, con ello se estaría
permitiendo la apropiación por parte del agente del delito de los efectos
y ganancias del m ism o, lo cual contradice abiertamente su finalidad
preventiva. M ás aún, su interpretación y aplicación va a generar una
serie de problemas que a la postre van a determinar su inaplicabilidad.
Peor aún, resulta innecesario establecer este tipo de prescripción. En
efecto, en el seno de la com isión que elaboró el Proyecto de la ley de
Pérdida de D om inio nunca se habló de esta prescripción, por el contra
rio, en todo m om ento se consideró la imprescriptibilidad de la acción
4 5 5
TOMÁS ALADÍNO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
conforme a la norm a civil; recién con la revisión de ciertos asesores (que

ordinariamente desconocen la materia) es que se colocó este plazo de
prescripción, que en definitiva no resulta aplicable y solo contribuye a
generar confusiones.
Particular problem ática se presentará por ejem plo, en el cóm puto

del plazo de prescripción de la acción de decomiso de las ganancias
del delito, puesto que estas norm alm ente no se producen al mom ento
de la comisión del delito (no son producidas por este) sino con pos
terioridad al m om ento de dicha com isión; esto es, cuando mediante
actos, normalmente lícitos, realizados sobre los efectos del delito, se
obtienen “utilidades” adicionales a estos; presentándose el problema
de saber si comenzamos el cóm puto del plazo de prescripción desde la
com isión del delito o desde la producción de la ganancia. En este caso,
si la ganancia se produjera com o renta civil del propio efecto del delito,
com o los intereses de una cuenta bancaria, obviamente, se tendría que
considerar el m om ento de la com isión del delito, que es el m om ento
en que se produce el dinero que genera los intereses; sin embargo, hay
que considerar que si esta ganancia se produjera com o consecuencia
de haber realizado alguna operación específica con posterioridad a la
com isión del delito que produjo el dinero, esta operación constituirá
a su vez, delito de lavado de activos, y por lo tanto, estaremos ante un
nuevo delito y ante un nuevo cóm puto del plazo de los 20 años.
En realidad, estando a la naturaleza real y patrimonial de la acción

de decomiso o de pérdida de dom inio, creemos que esta acción debe
considerarse imprescriptible; m ás aún, com o quiera que se trata de la
prescripción de una acción real (no penal), la interrupción del plazo de
prescripción puede realizarse las veces que sean necesarias y en cualquier
m om ento, antes que concluya el plazo de prescripción, de conformidad
con el artículo 1996 del C C 162, a la vez que pueden hacerse de m odo
indefinido, ya que en la prescripción de la acción real (civil) no existe
162 Artículo IX del Título Preliminar del Código Civil: “Las disposiciones del Código Civil
se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.
456
la disposición que establece que en todo caso se produce la prescripción

cuando transcurren el plazo ordinario de prescripción más el extraordi
nario, como ocurre con la prescripción de la acción penal (art. 83 del
C P ). En tal sentido, siempre que se interrumpa el plazo de prescripción,
carecerá de sentido hablar de prescripción de esta acción.
M ás todavía, tratándose de efectos y ganancias del delito, quien

se encuentre en posesión o tenencia de estos, si conoce tal condición,
cometerá delito de lavado de activos, y como quiera que se trata de accio
nes permanentes, ni siquiera se habrá iniciado el plazo de prescripción.
Los únicos casos en que opera la prescripción son los supuestos

de prescripción adquisitiva a favor de terceros de buena fe, puesto
que solo en estos casos la posesión de los bienes m ateria de decom iso
no im plica además la com isión del delito de lavado de activos, y
por ello los terceros adquirentes pueden adquirir por prescripción,
pero no a los 20 años de la com isión del delito, com o lo establece
la Ley de Pérdida de D o m in io, sino a los 10 o 5 años si se trata de
casos de buena fe y ju sto título y de bienes inm uebles, y a los 4 y
2 años si se trata de bienes inm uebles (arts. 950 y 951 del C . C.
respectivam ente). Pero com o puede apreciarse, en estos casos no se
trata de la prescripción extintiva sino de prescripción adquisitiva. En
el primer caso, la prescripción libera de la obligación o de la situación
de im putación penal, en el segundo caso, la prescripción hace nacer
el derecho real de propiedad a favor del poseedor; y claro ya no se
puede iniciar una acción real de decom iso o de privación de dom inio
contra el nuevo p ro p ietario 163.
6. DECOMISO Y REPARACIÓN CIVIL

El decomiso es una consecuencia patrimonial mal llam ada “acce
soria” por el CP, por la cual la titularidad del bien, instrumento, efecto
o ganancia del delito pasa al Estado sin costo ni retribución alguna. En
163 En nuestro trabajo: Decomiso, incautación y secuestro, hemos expresado algunas ideas dis
tintas, pero luego de análisis más exhaustivo de esta parte, en el presente esbozamos una
idea más consolidada.
4 5 7
cambio la reparación civil es la com pensación, indem nización o resti

tución del menoscabo causado a los bienes jurídicos de la titularidad
particular del agraviado. El decom iso se sustenta en un interés público
(la peligrosidad objetiva del bien o evitar el enriquecimiento ilícito del
agente del delito) en cambio la reparación civil se sustenta en un interés
privado resarcitorio.
Conform e al C P de 1924 (art. 66), el decom iso estaba vinculado

a la reparación civil, y en efecto estaba tratado en el título correspon
diente a esta, y por tanto, los instrum entos, efectos o ganancias del
delito podían afectarse con fines de reparación civil; lo m ism o sucede
en otras legislaciones com o la española y la argentina, entre otras; en
cambio en nuestro C P en vigencia, se ha desvinculado al decomiso de
la reparación civil. Criterio que nos parece adecuado, si tenemos en
cuenta que ambas instituciones tienen su propio fundam ento y función
dentro del sistema de consecuencias aplicables al delito.
En este sentido, no se pueden afectar los instrumentos, efectos o

ganancias del delito con fines de reparación civil; sencillamente porque
al constituir la reparación civil una obligación patrim onial a cargo del
agente del delito o eventuales terceros, la m ism a debe ser cum plida con
los bienes patrimoniales de estos; es decir, con sus bienes adquiridos
lícitamente, y que por ello, integran su patrim onio; no pudiendo ser
cum plida la obligación resarcitoria, con bienes o efectos que no integran
el patrim onio de los obligados. C o m o se ha señalado, sobre los efectos
y ganancias del delito, el ordenam iento jurídico no reconoce derecho
real alguno al agente del delito o a eventuales terceros, por lo que al no
integrar el patrim onio de los obligados quedan excluidos del pago de
la reparación civil.
La confusión puede presentarse cuando se trate de delitos en agravio

del Estado, en cuyo caso, por el decom iso pasan los bienes a propiedad
del Estado, y tam bién la reparación civil és a favor de este, con lo que
se produce una conjunción cuya diferenciación resulta irrelevante,
pues en am bos casos, el Estado es el que adquiere la titularidad. Sin
embargo, el m ism o criterio no se puede aplicar para los casos de agra
458
viados particulares, en los cuales la reparación es a favor de terceros y

el decomiso a favor del Estado; a la vez que en el caso del decomiso,
la medida cautelar que corresponde dictarse es la incautación, con la
consecuente desposesión de los bienes a sus eventuales detentadores,
sin necesidad de contracautela o medida de aseguramiento alguna; en
cambio, en el caso de la reparación civil, lo que corresponde es la medida
cautelar de embargo; en cuyo caso, por tratarse de bienes de la titula
ridad de los afectados (imputado o tercero civil), conforme a los arts.
302 y siguientes del nuevo CPP, resultan exigibles la correspondientes
contracautelas y demás medidas asegurativas, salvo que la medida sea
solicitada por el propio fiscal, el mismo que está exonerado de prestar
contracautelas, conforme a ley.
Siendo así, lo que corresponde, en aras de la seguridad jurídica,
es aplicar debidamente las instituciones y aprovechar su funcionalidad
y rendimiento conforme a los fundamentos de cada instituto y evitar
confusiones que deslegitiman la administración de justicia. En este
sentido, no compartimos los criterios que vienen aplicando las distintas
Salas Penales que disponen el embargo de efectos o ganancias del de
lito con fines de pago de la reparación civil, pues, en estos casos, no se
trata de una medida de embargo sino propiamente de una incautación.
Claro que con la legislación vigente, esta confusión no reviste mayor
problema, pero con el nuevo CPP la diferenciación es fundamental, a
efectos de evitar las exigencias de contracautela.
7. DECOMISO Y PRIVACIÓN O EXTINCIÓN DE DOMINIO

Como ya se ha indicado, en general, y como efecto disuasivo y pre
ventivo en la comisión de los delitos, se debe buscar que los beneficios
que sus agentes obtengan, sean mínimos; de lo contrario, si los beneficios
del delito son altos, su comisión se convierte en una actividad eficiente
para sus autores, y por tanto, siempre habrá un estímulo utilitarista a
favor de la comisión del delito. Es por ello que una de las medidas más
efectivas en la lucha contra el delito, debe ser la privación a sus agentes
de todo efecto o ganancia del mismo.
E sta m edida, debe ser em itida necesariamente por resolución ju di

cial, ya sea a través de un auto, cuando se trata de algunos instrumentos,
o de una sentencia, cuando se trata de bienes, efectos o ganancias del
delito; lo que im plica que necesariamente se tiene que llevar a cabo un
proceso judicial, en este caso un proceso penal (salvo el decomiso de
bienes intrínsecamente delictivos o de ilícito comercio). Sin embargo,
en los procesos judiciales no siempre se realizan las diligencias necesarias
para determinar y ubicar los productos del delito, lo que obviamen
te determina que el decom iso no pueda concretarse; más aún, en la
mayoría de casos, los agentes del delito im piden por todos los medios
que se inicie un proceso judicial, y si ya se hubiese iniciado, tratan de
evitar la emisión de la sentencia, generalmente dándose a la fuga. En
estos casos, aun cuando se hubiesen intervenido bienes producto del
delito, no se puede decidir el decom iso; hasta que al final dichos bienes
son reclamados por sus aparentes titulares, al haberse beneficiado por
alguna de las formas de extinción de la acción penal, fundamentalmente
por la prescripción. D e este m odo se burla la acción de la justicia, y los
agentes del delito, hacen suyos los productos del m ism o, con lo cual
logran eficazmente el principal objetivo que se propusieron al cometer
el delito (satisfacer su apetito lucrativo). C o n ello se burla la finalidad
preventiva del delito, y por el contrario, la actividad delictiva se torna
en una actividad altamente rentable para sus agentes.
Ante estas circunstancias, se ha viabilizado la acción real de pérdida

de dominio, contenida actualmente en la Ley de Pérdida de D om inio,
D . Leg. N .° 1104, que ha derogado a la anterior ley del mismo nombre
N .° 29212; esta acción real no es sino la propia acción de decomiso fuera
del proceso penal, viabilizándose dicha acción en los casos siguientes: a)
cuando no se puede iniciar o continuar el proceso penal por cualquier
razón, com o cuando se ha producido una causal de extinción de la
acción penal (fundamentalmente prescripción, muerte del imputado,
etc.), o el agente se da a la fuga; b) cuando el proceso penal ha conclui
do por cualquier causa sin haberse desvirtuado el origen delictivo de
los objetos, instrumentos, efecto o ganancias del delito; c) cuando los
objetos, instrumentos o ganancias del delito se descubriesen con poste-
4 6 0
rioridad a la etapa intermedia del proceso o luego de concluida la etapa

de instrucción; d) cuando los objetos, instrumentos, efecto o ganancias
del delito se descubriesen con posterioridad a la conclusión del proceso.
En todos estos casos, debe viabilizarse dicha acción independientemen
te del proceso penal. Esta acción denom inada de pérdida de dominio
tiene carácter real, jurisdiccional, autónom a y patrimonial; tal como
está prevista en la legislación colombiana, mexicana, costarricense, etc.164
164 Al respecto ver amplia información, con desarrollo de la acción autónoma de decomiso
en G álvez Villegas, y D elgado T ovar, La acción de privación de dominio en el ordena
miento jurídico peruano, Lima: Jurista Editores, 2013.
461
CAPÍTULO VI
ASPECTOS PROCESALES DE LA
INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
En general, como todo proceso penal, el seguido contra los agentes
del delito de enriquecimiento ilícito se realizará con todas las garantías
propias del debido proceso; y como en todo delito cuyo ejercicio de la
acción penal es pública será el M P el que ejercite la acción penal corres
pondiente ante el PJ, debiendo actuar a solicitud de parte o de oficio.
Sin embargo, tratándose de este delito, por m andato expreso del art. 41
de la Constitución Política del Estado concordante con el art. 66 de la
L O M P , la competencia del M P para conocer este tipo de delitos, no se
ha determinado conforme a los criterios de la Justicia Penal ordinaria,
que empieza por la investigación preliminar de los delitos o el ejercicio
de la acción penal por parte del Fiscal Provincial; habiéndose reservado
la competencia para conocer estos casos, a la Fiscalía de la N ación; aun
cuando también pueden conocer las investigaciones preliminares por
estos delitos, otras autoridades como a continuación pasamos a ver.
L ORGANISMOS COMPETENTES PARA LA INVESTIGACIÓN

PRELIMINAR
1. MINISTERIO PÚBLICO
1.1. Fiscal de la Nación
T o d o funcionario o servidor público, además de los derechos y
prerrogativas que por su calidad de funcionario o servidor poseen, están
sujetos a una serie de deberes y obligaciones; entre estos últimos el de
presentar y publicar su declaración ju rad a de ingresos, bienes y rentas; de
conform idad con el art. 40 de la Constitución Política del Estado con
cordante con la norm atividad administrativa específica de cada sector o
entidad pública, con el art. 22 del D . Leg. 2 7 6 y la Ley N .° 27482 y su
Reglamento D S N .° 080-2001-P C M , presentación y publicación que
465
TOM ÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
deberán hacerlo en el diario oficial, con una periodicidad de un año y

al tom ar posesión del cargo así com o al cesar en el m ismo.
Sin embargo, aun cuando todos los funcionarios públicos tienen

esta obligación, no sucede lo m ism o con los servidores públicos, quie
nes solo estarán obligados dependiendo de la entidad o lugar donde
desem peñan sus funciones o cuando administren o manejen fondos del
Estado o de organism os sostenidos por este. En tal sentido el art. 41
de la Constitución Política del Estado establece que los funcionarios y
servidores públicos que señala la ley o que adm inistran o m anejan fondos
del Estado o de organismos públicos sostenidos p o r este, están obligados
a presentar su respectiva declaración jurada. En este caso, la ley a que
hace referencia la Constitución, es la Ley N .° 2 7 482 en concordancia
con el D . Leg. N .° 276. Esta ley establece en su art. 2 (y el D . Leg.
N .° 276 en su art. 22), que están sujetos a la obligación de presentar y
publicar su declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas, entre
otros los siguientes funcionarios y servidores públicos: 1) El presidente
de la República y los Vicepresidentes, los Congresistas, los M inistros y
Viceministros, los Jueces Fiscales, m iem bros del T C , del C N M , etc.;
2) Alcaldes y Regidores; 3) Oficiales Generales y Almirantes de las
Fuerzas Armadas y Policiales; y 4) en general todos los que administren
o m anejen fondos del Estado o de organism os sostenidos por este; etc.
Entonces, serán estos funcionarios y servidores los que están obligados
a presentar y publicar la declaración aludida. Observándose que esta
relación, no agota el número total de agentes de la administración que
pueden enriquecerse en razón al cargo que desempeñan; pues quedan
fuera de esta obligación la m ayoría de los servidores públicos, que
precisamente no adm inistran ni m anejan fondos y por tanto no están
comprendidos en la ley indicada ni en el D . Legislativo m encionado,
así com o tampoco dentro de los alcances del art. 41 de la Constitución
Política del Estado.
D e otro lado, interpretando sistem áticam ente la segunda parte del

referido art. 41 de la C onstitución y en lo posible orientándonos por
el criterio teleológico, se concluye que: cuando se presume enriqueci
miento ilícito, el Fiscal de la N ación será competente para investigar
CAPÍTULO VI [ ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
y formular cargos solo contra los funcionarios o servidores públicos,

que se encuentren dentro de los alcances del referido artículo; esto es,
los que están obligados a presentar y publicar su declaración jurada;
más no así para los servidores no com prendidos en este artículo. Pues
debemos tener en cuenta que la Fiscalía de la N ación, es el Órgano de
Gobierno y Gestión del Ministerio Público y su estructura en sí misma,
no está diseñada para realizar investigaciones preliminares en general
por los delitos anotados; m ás aún si se tiene en cuenta que los delitos
de enriquecimiento ilícito pueden cometerse en las distintas circuns
cripciones del territorio nacional y por funcionarios y servidores de los
más distintos niveles y jerarquías.
En estos casos resulta contrario a los fines de la investigación y

también a los derechos y garantías del debido proceso, el centralizar
las investigaciones en la sede de la Fiscalía de la N ación, esto es en la
Capital de la República, con el consecuente encarecimiento de los
costos de la investigación y del derecho de defensa de los investigados
residentes en otros lugares de la República, adem ás de la falta de inm e
diación para efectos probatorios. Es por ello que resulta conveniente y
ajustado a los fines de la investigación, interpretar restrictivamente al
art. 41 de la Constitución y considerar que la Fiscalía de la N ación, solo
es competente para conocer los casos previstos en el referido artículo.
D ejándose los demás casos sujetos a los criterios de la competencia
penal ordinaria. O en todo caso, establecer criterios para que el Fiscal
de la N ación pueda delegar en otros fiscales, conforme a las respecti
vas competencias la investigación de este tipo de delitos, reservándose
para sí únicamente los casos de enriquecimiento ilícito im putados a
los funcionarios con prerrogativa de antejuicio constitucional. Este
mismo criterio se ha plasm ado en el anteproyecto de L O M P elaborado
por la com isión designada por el Fiscal de la N ación del presente año
(2017) pendiente de aprobación en la Ju n ta de Fiscales Suprem os para
su remisión al Congreso de la República.
Lamentablemente, a pesar de todas las inconveniencias, a la fecha,

la Fiscalía de la N ación viene asum iendo la investigación de todos los
casos de enriquecimiento ilícito, aun cuando se trate de funcionarios o
4 6 7
servidores públicos de menor nivel y com etidos en lugares apartados del

país. Ello lleva a la falta de inm ediación e ineficacia de la investigación,
a tal punto que la mayoría de casos denunciados terminan archivados
en la Fiscalía de la N ación a pesar de que se trata de verdaderos casos
de enriquecimiento ilícito. La investigación del caso rendiría sus frutos
si es que la realizara el fiscal del lugar de com isión del hecho (con la
respectiva delegación del Fiscal de la N ación) atendiendo a que la in
mediatez y la facilidad con la que puede contar con los testigos y demás
personas que pueden aportar inform ación sobre el enriquecimiento del
funcionario o servidor público im putado. O jalá que esto cambie si es
que se llega a aprobar la nueva L O M P .
Ahora bien, determinada la com petencia de la Fiscalía de la N ación

para conocer los delitos de enriquecimiento ilícito, circunscrita a los
funcionarios y servidores obligados a presentar declaración jurada o a
los que no delegue a otras fiscalías, es necesario determinar cóm o debe
ejercitar dicha competencia y qué atribuciones le concede la misma.
E n efecto, el segundo párrafo del art. 41 de la Constitución, establece:
“C uando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la N ación,
por denuncia de terceros o de oficio, form ula cargos ante el P J” .
Interpretar las dos primeras partes de este párrafo no resultan com

plicadas, pues ya se precisó para qué casos resulta competente la Fiscalía
de la Nación; igualmente, que procederá por denuncia de terceros o de
oficio, queda fuera de toda duda; el problema se presente para interpretar
la última parte, ya que debe esclarecerse si la referida “formulación de
cargos” , debe entenderse como ejercicio de la acción penal o no.
C om o se sabe, a tenor de lo dispuesto por el inciso 5 del art. 159

de la m ism a Constitución, concordante con el art. 11 del D . Leg.
052, el “M P, es el titular de la acción penal pública” ; lo que debemos
entender como: “titular del ejercicio público” de la acción penal, por
contraposición al ejercicio privado, (ya que toda acción es pública, entre
ellas tam bién la penal, no existiendo la posibilidad de una acción penal
privada). Siendo esto así, es necesario determinar cuándo estam os ante
el ejercicio de la acción penal.
4 6 8
CAPÍTULO VI | ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
Sobre el particular, no hay unanim idad entre los autores, así, en

nuestro m edio San M artín C astro sostiene que: “La acción penal
se ejerce en los delitos públicos, a través de la denom inada “denuncia
formalizada” del Fiscal (art. 94.2 L O M P ) o en el caso del Código de
1991 al poner en conocimiento del Juez Penal la “resolución m otivada
de formalización y continuación de investigación” (art. 4 y 114). [...] L a
acción se ejercita y se agota al poner en m archa la actividad j urisdiccional,
al crear en el Juez la obligación de dictar una resolución de determinado
contenido sobre la petición de apertura del proceso” 1. Sin embargo,
M o n tero A roca , O rtells R am os , G óm ez C o lo m er y M o n tó n
R e d o n d o , citando jurisprudencia del T C español sostienen que, la
acción penal también implica que en el propio proceso penal tiene que
“haber alguien que sostenga la acción” ; lo cual significa que la acción no
se agota con la puesta en m archa de la actividad jurisdiccional, a través
de la resolución de apertura del proceso, sino que se seguirá ejerciendo
la acción a lo largo del Proceso2. Esto es, el ejercicio de la acción penal
implica no solamente la formalización de la denuncia o la formalización
y continuación de la investigación (preparatoria) realizada por el Fiscal
sino que implica además, formular la acusación y sostenerla en el juicio,
tal como había establecido en su m om ento el CPP de 1991.
Por otro lado, form ular cargos, solo “significa en su acepción verbal:
reducir a términos claros y precisos un m andato, una proposición o
un cargo. Iniciar. Proponer. Manifestar. Preparar. Elaborar”3. En este
sentido, el Fiscal de la N ación cum plirá con el mandato constitucional,
cuando luego de la correspondiente investigación preliminar a cargo de
su Despacho, “le da form a” a través de una síntesis clara y precisa a las
imputaciones, que han surgido luego de dicha investigación prelim i
nar, en contra del presunto autor del delito. Inclusive, puede delegar
la función de realizar la investigación preliminar a otro fiscal de menor
1 San M artín Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 219.

2 M ontero A roca, Juan y otros, Derecho jurisdiccional, Barcelona: Bosch, 1996, pp. 24 y
15.
3 Flores Polo , Pedro, ob. cit., p. 603. Real A cademia de la L engua E spañola, Diccio
nario de la Lengua Española, 21.a ed., Madrid: Espasa Calpe, 1992.
4 6 9
jerarquía, según las necesidades de la función o cuando los fines de

la investigación así lo exijan, com o por ejem plo, cuando se tiene que
investigar a un funcionario o servidor público por hechos acaecidos en
distritos judiciales distantes o de difícil com unicación. Pues será sufi
ciente en este caso, con que finalmente sea el Fiscal de la N ación, quien
“formule los cargos” , esto es realice la form ulación correspondiente.
Igualmente, “formular cargos” , no im plica que necesariamente el

propio Fiscal de la N ación tenga que presentar la denuncia ante el Juez
Penal competente; pues com o se ha indicado, se cumple con la for
m ulación de cargos, precisamente cuando se determina en form a clara
y precisa el contenido de los cargos, sin necesidad de que los m ism os
sean presentados ante el Poder Judicial. Claro que al respecto podrá
decirse que la propia Constitución dice, “form ular cargos ante el P J \ y
que es claro que ello significa que el propio Fiscal de la N ación presente
los cargos; sin embargo, una interpretación en este sentido, no resulta
com patible con el CPP vigente, que establece que es el Fiscal de los
diversos niveles, el que realiza la Investigación Preparatoria del delito.
Por lo que el Fiscal de la N ación solo instruirá con la formulación de
cargos al fiscal competente para realizar la Investigación Preparatoria,
conform e a la jerarquía del funcionario o servidor público im putado.
Así, podrá tratarse de la Fiscalía Suprem a encargada de la investigación
de altos funcionarios o funcionarios con prerrogativa de antejuicio
constitucional, o de un Fiscal Superior, o de un Fiscal Provincial (Fis
cal Especializado en term inología del Anteproyecto de Ley Orgánica).
Siendo así, debemos concluir, que no se debe identificar form ular

cargos ante el Poder Ju d icial, con ejercitar la acción penal; así como
tam poco, que debe ser el propio Fiscal de la N ación, quien deba inter
poner la denuncia ante el Poder Judicial, sino m ás bien que el Fiscal
de la N ación debe instruir a un Fiscal Provincial, un Fiscal Superior o
un Suprem o correspondiente.
1.2. Fiscalía provincial

Estando a las conclusiones arribadas, respecto al art. 41 de la C ons
titución Política del Estado, concordante con la Ley N .° 2 7 4 8 2 y el D .
4 7 0
CAPÍTULO VI ¡ ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
Leg. 276, y determinada la competencia de la Fiscalía de la N ación solo

para conocer los casos considerados por las normas anotadas, se con
cluye igualmente, que las Fiscalía Provinciales de los distintos Distritos
Judiciales del País, tienen competencia para conocer los casos de delitos
de enriquecimiento ilícito com etidos por funcionarios o servidores no
obligados a presentar declaración jurada de ingresos, bienes y rentas,
a pesar de que actualmente de m odo inadecuado viene asumiendo la
investigación la Fiscalía de la N ación.
Así por ejemplo, no están obligados a presentar declaración jurada,

los Jueces de Paz, los fiscales adjuntos provinciales, los secretarios de
cortes o de juzgados, los oficiales subalternos de las Fuerzas Armadas
y Policiales que no laboran en unidades operativas a cargo de la lucha
contra el narcotráfico o Grandes Unidades e Intendencias, y en general
todos los m iem bros subalternos de la Fuerzas Arm adas y Policiales,
así como tam poco lo está la gran mayoría de la burocracia estatal de
menor nivel; y sin embargo, estos servidores, pueden enriquecerse en
razón al cargo. Para estos casos el competente debe ser cualquier fiscal
provincial de los distintos D istritos Judiciales del País, conforme al
turno preestablecido; no requiriendo de la participación de del Fiscal
de la N ación, debiendo asumir el conocimiento del caso de manera
inmediata y directa, o en todo caso, estos fiscales debieran actuar con
la respectiva delegación o autorización del Fiscal de la N ación.
2. SUBCOMISIONES DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

D e conform idad con el art. 97 y 99 de la Constitución Política
del Estado, el Congreso de la República puede iniciar procedimientos
de investigación o procedimientos de acusación constitucional respectiva
mente. El prim ero corresponde para todo caso de interés público, entre
los que puede estar la investigación de un delito de enriquecimiento
Ilícito im putado a altos funcionarios públicos o a personas expuestas
políticamente. L a investigación en este caso, se realiza cuando la in
vestigada sea cualquier persona (que no tiene la prerrogativa del ante
juicio constitucional) o se trate de un delito com etido por funcionario
que sí cuenta con la prerrogativa del antejuicio constitucional, pero

el hecho se hubiese realizado fuera del ejercicio de las funciones. E l
procedimiento de esta investigación está previsto por el Reglam ento
del Congreso de la República; para realizarla se nom brará la respectiva
Com isión Investigadora, la que cuenta con la prerrogativa del recurso
a la fuerza pública para hacer cum plir sus m andatos, puede solicitar al
juez que dicte el allanamiento de dom icilio y los demás aprem ios que
considere convenientes, pudiendo solicitar asim ism o, el levantamiento
del secreto bancario, la reserva tributaria y demás diligencias pertinen
tes. La realización de este tipo de investigaciones no se interrumpen
cuando se inicie una investigación fiscal o un proceso judicial, por lo
que en este caso no resulta de aplicación el art. 410 del C P , relativo al
delito de avocamiento indebido. Luego de la investigación la Com isión
puede concluir formulando denuncia contra los presuntos responsa
bles; debiendo remitir todos los actuados a la Liscalía de la N ación.
Sin embargo sus conclusiones no obligan ni a la Fiscalía ni al PJ, los
que pueden apartarse de las m ism as si lo consideran convenientes; a la
vez que tam poco interrumpe el curso del proceso penal que pudiera
existir al respecto.
El Procedimiento de Acusación Constitucional, se realiza para casos de

altos funcionarios del Estado, que tienen la prerrogativa del Antejuicio
Constitucional prevista en el art. 99 de la Constitución; y puede reali
zarse por casos de infracción a la Constitución y por la presunta comisión
de un delito en ejercicio de funciones, entre lo que puede estar el delito
de enriquecimiento ilícito. Su procedim iento está previsto en el art. 89
del Reglamento del Congreso, se realiza a través de la correspondiente
Subcom isión del Congreso, la que luego de la investigación concluye
con un informe ante la Com isión Permanente, la que luego de evaluarlo,
podrá formular la correspondiente acusación ante el Pleno del C on
greso, el cual de aprobar la acusación form ulará los cargos específicos,
determinando los delitos y los denunciados, y declarará H aber lugar a
la form ación de causa, emitiendo la Resolución Legislativa correspon
diente, cuyos términos son vinculantes para la Fiscalía de la N ación al
m om ento de formalizar la denuncia y tam bién para el fiscal instruido
472
CAPÍTULO VI j ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
(por el Fiscal de la Nación) cuando tenga que iniciar la Investigación

Preparatoria, en virtud al art. 100 de la Constitución. N o obstante, a
la fecha, solo resulta vinculante para el Fiscal de la N ación y el Fiscal
encargado de la Investigación Preparatoria, la Resolución Legislativa en
cuanto a los hechos contenidos en la resolución, los cuales permanecerán
invariable, m as no así la calificación de los hechos o la evaluación de la
vigencia de la acción penal, las mismas que pueden variarla los fiscales,
procediendo con criterio técnico-jurídico, a diferencia del Congreso
que su evaluación es sobre todo política.
II. INVESTIGACIÓN DEL DELITO. DILIGENCIAS ESPECIALES
1. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN POR DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
T al com o establece el art. 321 del CPP la investigación tiene
por finalidad determinar si la conducta incrim inada es delictuosa, las
circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o
partícipe y de la víctima, así com o la existencia del daño causado; y
respecto al delito de enriquecimiento ilícito habría que agregar, averiguar
e incautar el producto del delito materia del incremento patrimonial y
demás bienes decomisables. Obviam ente para la práctica de los actos
de investigación, el Fiscal puede requerir la colaboración de las auto
ridades y funcionarios públicos, así como de las entidades públicas y
privadas, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias
y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen
conforme a la Ley.
En el delito de enriquecimiento ilícito el inicio de la investigación

se origina, en la m ayoría de los casos, a partir de la identificación de
bienes o activos en poder del funcionario o servidor público o de
su nivel de gastos no com patibles con su nivel de ingresos lícitos;
asim ism o, por denuncia de parte en la que se im puta el incremento
patrim onial injustificado. T am bién puede iniciarse a raíz de la inves
tigación de otro delito en la que se recaba inform ación del presunto
enriquecim iento; igualm ente puede iniciarse com o consecuencia del
47 3
desbalance encontrado en sus declaraciones juradas o a partir de la

inform ación proporcionada por la C on traloría o la U n id ad de Inte
ligencia Financiera.
C on el fin de obtener los elementos de convicción necesarios para

ejercitar la acción penal y acreditar el delito (art. 65 del CPP) el Fiscal
deberá elaborar una estrategia de investigación que com prenda la realiza
ción de diligencia comunes y especiales, la coordinación con las personas
y entidades que deben proporcionar o ayudar a recabar la información
necesaria para acreditar cada uno de los elementos configurativos del
tipo penal y la participación de cada uno de los agentes comprendidos en
la investigación o también para concretar el decom iso del producto del
delito; asimismo, para descartar la participación del im putado o agente
comprendido en la investigación, de ser el caso. Para ello ordenará y
dispondrá la aplicación de las pautas, técnicas y m edios indispensables
para la eficacia de la investigación. T o d o ello respetando los derechos
de los involucrados así com o la legitim idad o regularidad de los actos
o diligencias de investigación.
L a estrategia para la investigación del delito de enriquecimiento

ilícito, más allá de las diligencias com unes a todas las investigaciones,
comprenderá la realización de actos investigativos destinados a determi
nar el origen de los bienes o activos com prendidos en la investigación
o el historial e incremento patrim onial del investigado; pues de lo que
se trata, en primer lugar, es de llegar a la convicción de si estamos o
no frente a la existencia de un incremento patrim onial ilícito. Para
ello, fundamentalmente debe realizarse el levantamiento del secreto
bancario, así com o de la reserva tributaria y bursátil; asim ism o, se re
cabará información de los registros públicos, de las m unicipalidades,
de las notarías y dem ás entidades donde puedan aparecer antecedentes
del historial patrim onial del im putado o de algún bien importante
comprendido en el incremento patrim onial presuntamente ilícito; en
buena cuenta se investigará el historial patrim onial del im putado y de
los bienes incriminados.
4 7 4
Siendo así, la elaboración de la estrategia de investigación de este

delito, resulta especialmente com pleja y dificultosa, puesto que el habi
tual proceder de las autoridades siempre ha estado orientado a investigar
a las personas, mas no a los patrim onios o el origen o la form a como se
realiza el incremento del patrim onio involucrado; lo cual se complica
aún más si tenemos en cuenta que el delito de enriquecimiento ilícito se
concreta a través de operaciones complejas, enmarañadas o subrepticias
que tienen com o fin asumir la supuesta titularidad de los bienes sin
dejar rastro de su origen ilícito; esto es, se realizan las acciones teniendo
todo el cuidado necesario para hacer aparecer el incremento patrimonial
de manera plenamente lícita. Por ello, es evidente la necesidad de que
los operadores de justicia (Fiscalía de la N ación, Policía Nacional, M i
nisterio Público, Poder Judicial) tengan los suficientes conocimientos
en materias extrapenales para poder determinar si los movimientos
inusuales, sospechosos y subrepticios que se realicen sobre bienes y
activos constituyen acciones ilícitas o son parte del curso normal del
vertiginoso m ovim iento del mercado.
En tal sentido, en la investigación del delito de enriquecimiento

ilícito, sobre todo cuando se vean involucradas personas jurídicas o em
presas, se debe recabar, solicitar o procesar información económica como
las cifras de crecimiento económico de una empresa o del patrimonio
personal, datos sobre reparto de utilidades, antecedentes sobre las acti
vidades económicas de la empresa, balances de ingresos y adquisiciones,
entre otros; información financiera com o estados de cuenta, expedición
y uso de talonarios de cheques, movimientos bancarios y financieros,
reportes de actividades financieras en sucursales, registro de clientes
y otros de esta naturaleza; información contable como la contenida en
libros de caja, libros de ingresos y egresos, libros contables, declaraciones
juradas presentadas ante la Sunat, registros de planillas de pago, boletas
de venta, facturas, recibos por honorarios, etc.; información m ercantil
como detalles sobre negocios en general, utilización de títulos valores
en contratos, índices de participación en la Bolsa de Valores, detalles
sobre convenios con entidades de otros o del m ism o rubro, así como
otros detalles de interés mercantil; finalmente, información em presarial
475
com o datos internos de las empresas, actas de reuniones de directorio,

actas de acuerdos de ju n ta de accionistas, actas de elecciones de m iem
bros del directorio, proyectos gerenciales y cum plim iento de metas,
registro de base de datos de em pleados y gerentes, planes y estrategias
de mercado entre otros4. Obviam ente, siempre que la inform ación re
ferida sirva para acreditar o descartar el incremento patrimonial ilícito.
En este punto, la investigación p or enriquecimiento ilícito se asemeja
a la investigación por el delito de lavado de activos.
D e otro lado, a efectos de realizar una investigación adecuada y

evitar arbitrariedades, es necesario precisar qué periodo de tiempo debe
comprenderse en la investigación; pues, no se puede comprender todo
el periodo de vida del involucrado, sino solo el tiempo en que ejercía
la función pública y estaba en condiciones de abusar de su cargo para
lograr el incremento patrim onial ilícito.
Finalmente, es de considerar que para la debida investigación del

delito de enriquecimiento ilícito así com o en el lavado de activos, uno
de los grandes problem as es la carencia de peritos especializados, lo
cual es un problem a generalizado en toda la Región, tal com o señala
la Asociación Ibero Am ericana de M inisterios Públicos (A IA M P)5,
y obviamente, la situación es m ás crítica en nuestro m edio, pues, no
se pueden concretar las investigaciones, precisamente por falta de este
tipo de especialistas.
2. DECLARACIÓN JURADA DE LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS
C om o se ha indicado, de conform idad con el art. 41 de la C on s
titución Política del Estado, concordante con el art. 1 de la Ley N .°
4 Páucar C happa, Marcial Eloy, La investigación del delito de lavado de activos, Lima: Ara,
2013, pp. 66 y 67.
5 A sociación Ibero Americana de M inisterios Públicos (Aiamp), “Guías de buenas
prácticas. Lucha contra el tráfico de drogas, pp. 12 y ss. Recuperado de: <http://www.mpf.
gov.ar/Organigrama/AsistenciaJuridicaInt/PDF_OR/AIAMP_Guia_de_Buenas_Practi-
cas_en_Materia_de__Drogas .p df>.
476
27482, el art. 22 del D. Leg. 276 y demás normas de cada entidad

pública, determinados funcionarios y servidores públicos, están obli
gados a presentar su declaración jurada de ingresos, bienes y rentas, las
m ismas que serán publicadas en el D iario Oficial bajo responsabilidad
del titular de la respectiva Entidad Pública. En la declaración se incluirá
las remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por bienes arrenda
dos o subarrendados, intereses originados por colocación de capitales,
rentas vitalicias, dietas o similares, ahorros, colocaciones, depósitos e
inversiones en el sistema financiero, y otros bienes e ingresos del decla
rante, y todo aquello que reporte un beneficio económ ico al obligado
(art. 5 del Reglamento de la Ley N .° 27482).
Estas declaraciones serán recibidas, registradas y archivadas en la

Dirección General de Administración o la dependencia que haga sus
veces en cada entidad o institución, a la vez que serán remitidas para su
conocimiento y fines pertinentes a la Contraloría General de la República.
El archivo de declaraciones juradas de cada dependencia o en su caso, de
la Contraloría, servirá como referente patrimonial para la determinación
del incremento del patrimonio en caso de enriquecimiento ilícito. Por lo
que será este monto declarado el que sirva de referente comparativo de
cuál es la entidad y m agnitud del patrimonio del funcionario al momento
de entrar a la Administración Pública y al momento de su retiro. Esto es,
para la determinación del patrimonio exante y expost.
Los datos contenidos en la declaración son de sum a importancia,

toda vez que al comparar el m onto de lo declarado y los correspondientes
frutos, intereses o incremento patrimonial en general que lícitamente
se pueden obtener de este m onto declarado, con el patrim onio que el
agente tiene o posee en otro m om ento (en el que se quiere realizar la
investigación), según la diferencia encontrada, si fuera apreciable, será
elemento suficiente para empezar una investigación válida en contra
del presunto agente del delito. Pues de conform idad con la m odifica
ción del art. 401 del CP, a partir de este incremento comparativo, se
considerará que existe indicio de enriquecimiento ilícito.
4 7 7
TOMÁS ALADINO CALVEZ VILLEGAS I DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
3. LA PERICIAVALORATIVA DEL DESBALANCE PATRIMONIAL

E X ANTE Y E X P O S T
Los bienes y activos integrantes del patrim onio del funcionario o

servidor público, no siempre es fácil de determinar, sobre todo cuando
integran el mismo bienes inmateriales como derechos, cuentas bancadas,
colocaciones bancadas, inversiones en Bolsa de Valores y en general
todo tipo de bienes y derechos. Para ello es fundam ental, realizar una
pericia contable de determinación de la real m agnitud del patrimonio.
En las investigaciones llevadas a cabo ante la Fiscalía de la N ación, la
realización de esta pericia se ha convertido en una necesidad ineludible.
En este sentido la pericia contable constituye en este m om ento una de
las diligencias más im portantes en le investigación de los delitos de
enriquecimiento ilícito. Sin em bargo, esta pericia, aun cuando nos da
los elementos probatorios fundamentales para la determinación objetiva
del incremento patrim onial de los agentes del delito, no es suficiente
para la debida determinación de la real m agnitud del patrimonio. Así
por ejemplo, cuando el patrim onio está integrado por bienes inmuebles,
muebles de elevado valor, joyas o algún derecho de valor indeterminado,
el elemento contable no arroja la realidad del valor del bien; en este caso,
se hace necesaria una pericia de valorización adicional. Pues únicamente
después de que se ha determinado el valor (precio) del bien, recién se
podrá realizar la pericia contable con datos fidedignos. Entonces, serán
estas pericias las que determinen si hubo o no hubo desbalance entre
los ingresos lícitamente obtenidos y el incremento patrimonial que
ostenta el agente; con lo que se habrá determ inado el dato o elemento
objetivo fundam ental del tipo penal en cuestión. Sin embargo, si bien
es cierto que son fundamentales estas pericias, (aun cuando la segunda
no se está realizando, por lo m enos a nivel de Fiscalía de la N ación),
la realización de la m ism a, no constituye un requisito deprocedibilidad
para ejercitar una acción penal o iniciar un proceso penal por el delito
de enriquecimiento ilícito, inclusive tam poco lo sería para condenar,
de ser el caso. Pues com o se sabe, un requisito de procedibilidad tiene
que estar determinado expresamente en una ley, y en el presente caso
no hay ley alguna que establezca que previo al ejercicio de la acción
penal o a la iniciación del correspondiente proceso penal por la presunta

com isión del delito de enriquecimiento ilícito, se tenga que practicar
previamente las pericias valorativa y contable correspondientes. Es más
como se ha indicado, a la fecha no se está realizando la pericia valorativa;
y más aún en algunos casos el incremento patrimonial es tan evidente,
que ni siquiera resulta necesaria la realización de pericia alguna. Pues
com o se sabe, se requiere de pericia en el proceso penal, únicamente
cuando la explicación y m ejor comprensión de algún hecho requiera
conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o
de experiencia calificada; más no así en todos los casos.
4. DILIGENCIAS NECESARIAS PARA LA INCAUTACIÓN DE

EFECTOS Y GANANCIAS Y EMBARGO DE BIENES
O tra de las particularidades que se presenta en la investigación y
juzgamiento de los delitos de enriquecimiento ilícito, es precisamente
el relativo a la determinación y ubicación de los bienes materia del in
cremento patrimonial, que como lo hem os señalado antes, constituyen
efectos o ganancia del delito (producto del delito). C om o es sabido,
nuestros operadores del proceso penal, únicamente orientan la actividad
probatoria hacia la prueba de la responsabilidad penal del procesado
o investigado, m as no así a la acreditación de las demás pretensiones
orientadas a la concreción de las dem ás consecuencias jurídicas del de
lito, como el decomiso y las obligaciones resarcitorias, que también se
incorporan al proceso e integran el objeto del m ism o6. Es por ello que
en los distintos procesos judiciales, no se investiga sobre la situación
patrimonial del procesado, y por ello es que con m uy poca frecuencia se
realizan incautaciones o decomiso de efectos o ganancias provenientes
del delito; lo cual contribuye a que el efecto preventivo del derecho
penal a este respecto, sea prácticamente nulo; pues el ánimo de lucro
del agente del delito no se ve m enoscabado en nada con el proceso y la
6 Al respecto ver G álvez Villegas, Tomás Aladino y Walther Javier D elgado T ovar, La
acción depérdida de dominio y otras pretensiones en elproceso penal, Lima: Jurista Editores,
2009. Y, G álvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en elproceso penal, 3.aed.,
Lima: Instituto Pacífico, 2016.
479
posible condena del procesado, sobre todo, cuando se trata de condenas

cuya ejecución de la pena se suspende o se reserva la propia declaración
de la condena.
Para evitar esta situación de ineficacia del control penal y forta

lecer el carácter preventivo del m ism o respecto a la investigación y
procesamiento del delito de enriquecimiento ilícito, se debe propender
a la realización de todas las diligencias tendentes a la determinación y
ubicación de todos los bienes m ateria del incremento patrimonial, así
como los demás bienes del procesado; los prim eros con fines de incau
tación y decomiso y los segundos con fines de em bargo para asegurar
o garantizar el pago de la reparación civil a que hubiera lugar, así com o
el pago de las costas procesales y eventualmente al pago de la pena de
m ulta que fuere impuesta. Para ello deberán realizarse (sobre todo a
nivel de investigación Preliminar), las diligencias pertinentes ante los
registros públicos, las entidades bancarias y financieras, la SU N A T , C O -
N A S E V (Bolsa de Valores), las N otarías Públicas, las M unicipalidades,
la Contraloría y las dem ás entidades donde se pudieran encontrar datos
sobre los bienes del im putado. Solo así se podrá determinar los bienes
configurativos de efectos o ganancias del delito, o la real m agnitud del
enriquecimiento, y se podrá realizar el decom iso de los activos ilícitos,
lo que obviamente contribuiría a desalentar a los potenciales agentes
de estos delitos.
U na form a de lograr este propósito, sería a través de la celebración

de convenios del M P con los registro públicos, municipalidades y no
tarías públicas, con la Superintendencia de Banca y de Seguros y en
general con todas las entidades vinculadas al tráfico de bienes y servicios,
de tal forma que en las investigaciones de los delitos de enriquecimien
to ilícito a así com o de lavado de activos, se pueda contar con toda la
inform ación respecto a los bienes y activos sub-materia.
D e o tro la d o , c o m o q u ie r a q u e c o n s titu y e u n a v e rd a d
incuestionable, que los agentes del delito de enriquecimiento ilícito
utilizan siem pre testaferros, a través de los cuales esconden sus
verdaderas identidades, de tal m odo que en las investigaciones que
4 8 0 I
se realicen en su contra, los activos ilícitos queden siempre a buen

recaudo, debe de viabilizarse una form a de investigar a todo el entorno
fam iliar y am ical del im putado, quienes deberán quedar obligados
a presentar la prueba respectiva sobre la titularidad de sus bienes
y activos, sin que ello pueda considerarse una afectación arbitraria
de derechos fundam entales del investigado y pueda viabilizarse las
acciones de garantía. Solo de este m odo las investigaciones serán
eficientes y se podrá lograr un verdadero efecto preventivo del control
penal. M ás allá de que para el futuro, debería implem entarse o crearse
una entidad con fines de “Inteligencia Económ ica o Patrim onial”
encargada de recabar y procesar inform ación relativa a la licitud de
los patrim onios.
III. M E D ID A S D E C O E R C IÓ N P R O C E SA L
1. M ED ID A S CO ERCITIVAS D E IN V E ST IG A C IÓ N Y PRUEBA
A diferencia de las medidas cautelares que tienen por finalidad

asegurar el cum plim iento de lo que se resuelva en la sentencia final,
hay otras m edidas de coerción real que tienen por finalidad asegurar los
medios de prueba; es decir, su objetivo o propósito es eminentemen
te probatorio o de investigación. Estas medidas tienen por finalidad
conservar cualquier bien u objeto, y en general cualquier elemento de
prueba, que deba ser incorporado al proceso y valorado por el órgano
jurisdiccional en el m om ento pertinente, en el estado inicial en que se
encontraban, de m odo que puedan ser útiles para sustentar eficazmen
te la acusación y la sentencia7. O com o refiere G im en o S en dra : “S u
función no es sino la de conservar las cosas en su estado inicial para que
puedan ser apreciadas en su justa m edida por el órgano competente
para el conocimiento y fallo [...]. Son simplemente m edidas de asegu
ramiento y conservación de bienes y cosas que deberán ser apreciadas
por el tribunal con posterioridad: son medidas de aseguramiento de la
7 O ré G uardia, Arsenio, “La coerción real en el proceso penal”, en Aa . Vv., II Congreso

Internacional de Derecho Penal. Consecuencias Jurídicas del Delito, Lima: Ara, 1997, p. 96.
481
prueba en fase oral”8. En este sentido estas m edidas de coerción real

quedan debidamente diferenciadas de las m edidas cautelares reales,
pues las primeras cum plen su fin en sí m ism as com o actos procesales o
de investigación, en cambio, las segundas, resultan instrumentales res
pecto a lo que se resuelva en la sentencia definitiva; esto es, sirven para
que las consecuencias jurídicas del delito, establecidas en la sentencia,
sean realmente ejecutadas o cum plidas. En un m odelo acusatorio, en
el que es el fiscal quien acopia o recaba los elementos de convicción,
estas m edidas son dispuestas y ejecutadas por el propio Fiscal sin previa
autorización o confirmación por parte del Juez, solo excepcionalmente
cuando la aplicación de la m edida im plique una significativa afectación
de un derecho fundam ental será necesario que la disponga el juez,
sobre todo, cuando el afectado se oponga a la ejecución de la m edida
y se tenga que afectar un derecho fundam ental concreto para dicha
ejecución. Dentro de estas m edidas de coerción real con fines de inves
tigación, tiene particular im portancia en el proceso penal, el secuestro,
el que lamentablemente se lo confunde con la incautación, pero que su
tratamiento y funciones, en este caso no difiere de las investigaciones en
general, p or lo que nos rem itimos a los criterios generales desarrollados
en nuestro trabajo: M edidas de coerción personales y reales en el proceso
penal9. La m edida o diligencia que sí es necesaria desarrollarla en este
trabajo, es el correspondiente al levantamiento del secreto bancario, la
reserva tributaria, así com o la reserva bursátil.
1.1. Levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil

L a confidencialidad y reserva del m anejo de las operaciones y tran
sacciones bancarias por parte de los funcionarios y servidores de los
bancos y organism os de control, constituye un elemento fundamental
de la actividad bancaria y financiera, a tal punto que se sostiene que: “La
8 G imeno S endra, Vicente, Víctor M oreno C atena y Valentín C ortez D omínguez,

Lecciones de derecho procesalpenal, Madrid: Colex, 2003, p. 303.
9 Al respecto ver amplio desarrollo en G álvez Villegas, Tomás Aladino, Medidas de coer
ción personales y reales en el proceso penal. Conforme a la modificación constitucional y
decretos legislativos. Ideas, Lima, 2017.
4 8 2
CAPÍTULO V I I ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
protección secreta de los clientes bancarios es, más bien, inherente a la

banca en todos los confines civilizados del m undo y es, probablemente,
tan vetusta como la banca m ism a” 10. El manejo confidencial, reservado
o protección secreta de las operaciones y transacciones financieras, es
lo que en la actividad Bancaria ha devenido a configurar el llamado
secreto bancario. Asim ism o, la confidencialidad en el tratamiento de la
conducta tributaria o de las obligaciones del sujeto tributario en relación
con la administración tributaria, constituye la llam ada reserva tributa
ria. En el m ism o sentido la confidencialidad y manejo reservado de las
operaciones y concurso de los sujetos al M ercado de Valores — Bolsas
de Valores— , así com o el flujo de sus valores acumulados, configura
la llam ada reserva bursátil.
Respecto al secreto bancario, se ha discutido y se discute aún, sobre

su contenido y naturaleza jurídica, sosteniéndose en un comienzo que
estaba referido a los usos y costumbres impuestos por la propia actividad
bancaria, com o una form a de protección de la confidencialidad de las
actividades de los clientes11; luego se lo vinculó al derecho a la intimidad
del cliente en cuanto persona hum ana12. Es en esta últim a perspectiva
10 Pachlatko, Andreas, “El secreto bancario suizo, sus alcances y limitaciones”, en Memo
ria, XVI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario, Costa Rica: Fundación UNA,
1997, p. 34.
11 “Algunos juristas han considerado que el secreto bancario y la confidencialidad es pro
ducto de la práctica y los usos de la banca que permite establecer este tipo de sigilo o
reserva”. B outini, Gilberto, “El secreto bancario en el derecho panameño”, en Memoria
delXVI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario, San José: EUNA, 1997, p. 70.
“El secreto Bancario está enraizado en la práctica tradicional del Common lato y consti
tuye una dimensión importante de la vida privada de las personas y de las sociedades co
merciales. “La no divulgación de información financiera a los competidores, proveedores,
acreedores y clientes es un derecho que el mundo de los negocios da por sentado (...),
la confidencialidad y la utilización oportuna de la información suelen ser consideradas
en el mundo de los negocios como una de las reglas fundamentales de la economía de
mercado”. B lum, Jack A., Michel L evi, R. Thomas N aylor y Phil Williams, Refugios
financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero, Viena: ONU. p. 102.
12 Gilberto B outini, refiere que el secreto bancario “ [...] es una obligación legal prevista en
la norma, cuya violación puede engendrar la acumulación, tanto de la responsabilidad
penal de quien la infrinja, como la responsabilidad civil, basado en un mismo hecho
483
que el secreto bancario adquirió la categoría de un derechofundam ental

protegido por los ordenam ientos constitucionales13. En este sentido,
se sostiene que el derecho al secreto bancario es un derecho que “en
principio se vincula a dos derecho fundam entales: uno, en el orden
de los derecho individuales, el segundo, en el orden de los derechos
fundam entales sociales” 14. En cuanto a su vinculación con los derechos
individuales, la doctrina adm ite sin discusión, que el secreto bancario
form a parte del derecho a la privacidad15, que es un desgajamiento del
derecho a la intim idad16.71Asim ism o, tam bién se lo considera como parte
integrante del secreto profesional}7. Sin em bargo, el derecho al secreto
bancario ha sido relativizado por el propio T ribunal Constitucional
el m ism o que ha establecido en la S T C N .° 0 2 8 3 8 -2 0 0 9 -P H D /T C
Fundam ento 14, que “ [...] dado que ni el secreto bancario ni la reserva
tributaria forman parte del contenido esencial del derecho fundamental
a la intim idad, únicamente se encuentran constitucionalmente pros
critas aquellas limitaciones cuyo propósito es el de quebrar la esfera
privada del individuo y ocasionarle perjuicios reales y/o potenciales de
la m ás diversa índole, mas no aquellas que, manteniendo el margen
coetáneo que permita ambas acciones”. “El secreto bancario en el derecho panameño”,
ob. cit., p. 71.
13 El Tribunal Supremo de los Estado Unidos ha reconocido su jerarquía de Derecho Cons
titucional vinculado al derecho a la Intimidad. B lum ., L evi, N aylor y Williams, Refu
gios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero, ob. cit., p. 102.
14 A driasola, Gabriel, “Concurso de monografía bancaria”, en Memoria delXV I Congreso
Latinoamericano de Derecho Privado, San José: EUNA, p. 127.
15 “En Suiza, el secreto Bancario siempre ha sido considerado como un componente im
portante del derecho personal a la privacidad y a la libertad, y ha sido constantemente
protegido por los Tribunales Federales Suizos desde que fueron establecidos, en 1874”.
Pachlatko, Andreas, “El secreto bancario suizo, sus alcances y limitaciones”, ob. cit., p. 34.
16 Ibíd., p. 127.
17 Loe. cit.
También Luis L amas Puccio citando a M arcuse, refiere: “Los banqueros, como los abo
gados y los médicos, consideran que las operaciones que les son confiadas por sus clientes
son de carácter confidencial y deben de ser mantenidas en absoluto secreto”. L amas Puc -
cio , Luis, Transaccionesfinancieras sospechosas, Lima: Librería y Ediciones Jurídicas, 2000,
p. 52. Con lo que obviamente está considerando al secreto bancario, como un derecho
vinculado al derecho al secreto profesional.
4 8 4
CAPÍTULO V I | ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines

constitucionalmente legítimos y se encuentren dentro de los márgenes
de lo inform ado por la razonabilidad y la proporcionalidad” .
En cuanto a su vinculación con derechos fundamentales de orden

social, más allá de la privacidad, se considera que “también involucra el
interés político de los estados en cuanto constituye un factor esencial del
desarrollo de las economías y de los centros financieros [...] no hay banca
sin un sólido secreto bancario” 18. En este orden de ideas, el secreto ban-
cario en su vinculación con los derechos fundamentales del orden social
convierte a este instituto en norma del orden público internacional19.
En nuestro ordenam iento constitucional tam bién adquiere la

jerarquía de un derecho fundam ental previsto im plícitam ente en el
inciso 5 del art. 2 de la C onstitución Política del Estado, y de este
m odo vinculado al derecho a la intim idad, y dentro de este, a la pri
vacidad. Pero al ser connatural a la actividad bancaria, fom entada y
garantizada por el ordenam iento constitucional, podem os sostener
que tam bién se vincula con los derechos sociales fundam entales,
tal com o la doctrina antes glosada lo refiere. El contenido y alcance
del secreto bancario están desarrollados en los arts. 140 y siguientes
de la Ley General del Sistem a Financiero y del Sistem a de Seguros
y O rgánica de la Superintendencia de Banca y de Seguros. En esta
norm a se establece qué operaciones o transacciones están com pren
didas en el secreto bancario, quiénes están obligados a guardarlo, las
responsabilidades que im plica su violación y la inform ación que no
está com prendida dentro de su ám bito.
El mismo planteamiento desarrollado para el secreto bancario puede

aplicarse para la protección de la reserva tributaria y la reserva bursátil,
pues ambas resultan vinculadas, por un lado al derecho fundamental a la
intim idad y dentro de este a la privacidad, así como también al derecho
18 Ajdriasola, “Concurso de monografía bancaria”, ob. cit., p. 128.

19 Loe. cit.
485
de contenido social vinculado a los intereses públicos conformantes del

desarrollo económico y financiero.
1.1.1. Levantamiento del secreto bancario

E l derecho (o la obligación — al decir de B a u t i n i — ) a mantener
en secreto, o por lo menos en reserva, las operaciones que una persona
realiza ante las instituciones financieras, ha im pedido a las distintas
autoridades tener acceso a la inform ación necesaria para la investigación
y esclarecimiento de diversos hechos delictivos cometidos utilizando,
precisamente, al sistema financiero; pues am parándose en el secreto
bancario, los banqueros o los funcionarios del sistema, se han mostrado
reticentes a informar a las autoridades encargadas de la persecución y
procesam iento de acciones delictivas20; ello a pesar de las altas probabi
lidades de que dichos funcionarios podían tener conocimiento, o por
lo m enos, podían sospechar, de la ilicitud de las operaciones realizadas
al interior de sus entidades, o tam bién de las altas probabilidades de
que podían conocer el origen ilícito de los fondos com prendidos en las
diversas operaciones o transacciones realizadas en los bancos y demás
entidades financieras.
E sta situación se vio agravada con la aparición en la escena delic

tiva, de organizaciones criminales dedicadas a la com isión masiva de
delitos económicos, perpetrados precisamente utilizando la estructura
del sistem a financiero, com o es el caso de la com isión a gran escala de
delitos de blanqueo de capitales o lavado de activos. Ante ello, los pro
pios banqueros conjuntamente con los representantes de los Estados o
de sus gobiernos, llegaron a constatar que el propio sistem a financiero
podía deslegitimarse y colapsar, si es que perm anecían impasibles ante
el avance desm edido de estos nuevos tipos de criminalidad; además de
que advirtieron los inmensos daños y el nivel de desestabilización que
20 Por todos, B lanco C ordero, Isidoro, “El delito de enriquecimiento ilícito desde la pers
pectiva europea. Sobre la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional
portugués”, en Francisco R. Heydegger y Jhuliana C. Athahuamán (coords.), Delitos
contra la Administración pública, Lima: Idemsa, p. 17.
4 8 6
podía causar el hecho de permitir que los fondos ilícitos tuvieran un rol
preponderante en la actividad ñnanciera de cada uno de los países y de la
actividad ñnanciera internacional. Ante este estado de cosas, los bancos e
instituciones financieras así como los estados, decidieron aunar esfuerzos
para enfrentar de m anera conjunta este flagelo. Es así com o en diversas
reuniones llevadas a cabo al interior de organismos internacionales, entre
los propios agentes financieros y entre los Estados o sus gobernantes, se
elaboraron diversos documentos, pronunciamientos y recomendaciones
en los que se asume el com prom iso de evitar que el sistem a financiero
sea utilizado por los delincuentes y sobre todo por los blanqueadores de
capitales y activos. Entre estos documentos, recomendaciones y acuerdos
podem os citar: a) La convención de las Naciones Unidas contra el T rá
fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Convención
de V iena de 1988); b) L a Declaración de Principios de Basilea; c) L a
Recom endación del C onsejo de Europa; d) Las Recomendaciones del
G rupo de Trabajo sobre Acción Financiera (FA TF); e) L a Convención
Europea sobre Blanqueo, Rastreo, Em bargo y Confiscación de los pro
ductos del Crim en; f) El Reglamento M odelo sobre Delitos de Lavado
relacionados con el T ID y otros delitos conexos (O EA —C IC A D ); g)
La Declaración M inisterial de Buenos Aires concerniente al Lavado
de Dinero e Instrum entos del Delito (Com unicado M inisterial); etc.
Corolario de estos docum entos y pronunciam ientos, fue el com

prom iso de los Estados, los Banqueros y las Entidades Financieras en
general, de implementar mecanismos de carácter penal y administrativos
capaces de evitar el lavado de activos utilizando el Sistem a Financiero.
C om o resultado de ello se crim inalizaron las conductas configurativas
del lavado de activos por un lado, y por otro, se estableció la obligación
de los agentes del Sistem a Financiero de evaluar a sus clientes (política
de “conozca a su cliente”); comunicar a las autoridades encargadas de
la investigación y procesam iento de los delitos de lavado de activos, las
operaciones o transacciones sospechosas realizadas en el interior de las
entidades financieras; y el levantamiento del Secreto Bancario-, debiendo
implementarse, para cum plir tales obligaciones, diversos mecanismos de
control idóneos para llevar a cabo estos cometidos.
4 8 7
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
AI disponerse, el levantamiento del secreto bancario, las autoridades

de control (Superintendencia), así com o todas las empresas y entidades
del Sistem a Financiero, quedan obligados a inform ar a las autoridades
competentes, respecto a toda la inform ación obrante en sus respectivos
registros y acervo docum ental en general, referida a todas las operacio
nes, transacciones, colocaciones, etc., que el investigado o procesado
hubiera realizado al interior del Sistema. D ebiendo la autoridad com pe
tente utilizar esta información, únicamente con fines de investigación,
procesamiento y resolución del caso específico para cuyo fin se solicitó
la inform ación secreta; salvo casos de interés público, en que podrá
ponerse en conocimiento de otras autoridades o del público en general.
L a im plem entación de los m ecanism os capaces de lograr estos

com etidos, no quedó únicamente a nivel de declaraciones, recomen
daciones o pronunciam ientos, sino que adem ás de la suscripción y
ratificación de convenciones de contenido norm ativo obligatorio,
tam bién se implemento la norm atividad interna de carácter vinculante
en cada uno de los países com prom etidos con la lucha contra el lavado
de activos utilizando el sistem a financiero. Es así que en nuestro País,
la propia Constitución Política del Estado en el numeral 5 de su art. 2
regula el levantamiento del Secreto Bancario; indicando que el m ism o
podrá ser levantado a solicitud del juez, del F iscal de la N ación y de una
Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a Ley. Y es la Ley de
General del Sistem a Financiero y del Sistem a de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N .° 26702, la que
en su art. 143 desarrollan y da contenido al levantamiento del secreto
Bancario. Refiriendo que ios jueces o tribunales en ejercicio de sus fun
ciones y con específica referencia a un proceso determinado podrán
disponer el levantamiento del secreto bancario. Igualmente que podrá
solicitar su levantamiento el Fiscal de la N ación, en las investigaciones
por presunto delito de enriquecimiento ilícito, TID , terrorismo o lavado
de dinero o activos. Asim ism o, que podrá ser solicitado por la autoridad
competente del gobierno de un país con el que el Perú tenga celebrado
convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas,
el terrorismo o el lavado de dinero o activos. Q ue también podrá solici
4 8 8 j
tar el levantamiento del secreto bancario el Presidente de una Comisión

Investigadora del Poder Legislativo ( Congreso), conforme a los fines y
objeto de la investigación de que se trate, cuando se refiera a hechos
que com portan un interés público. Finalmente, y ello únicamente con
fines de naturaleza administrativa, podrá levantar el secreto bancario
el Superintendente de Banca y de Seguros.
Asimism o, la Ley de Lavado de Activos (D. Leg. N .° 1106) dispone

en su art. 7 para la investigación de los delitos de lavado de activos, el
fiscal podrá solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario, el
secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil.
Precisando que la información obtenida en estos casos solo será utili
zada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron.
Igualmente, otras normas penales como la Ley para adoptar M edidas
Excepcionales de Lim itación de Derechos en Investigaciones Prelimi
nares (N .° 27379), concordar con Ley contra el Crim en Organizado
faculta a las indicadas autoridades, recabar información en el marco
de una investigación preliminar o en un proceso penal, recurriendo
al levantamiento del secreto bancario, de la reserva tributaria y de la
reserva bursátil.
A un cuando implícitamente ya está indicado en líneas anteriores,

creemos que resulta conveniente hacer una precisión en cuanto a las
autoridades que pueden realizar o solicitar el levantamiento del secreto
bancario, los casos en que pueden hacerlo y cómo deben realizarlo. En
este sentido:
Si se trata del Ju ez o de un Tribunal (debiendo entenderse única

mente a Tribunales Judiciales y no a otro tipo de tribunales como T ri
bunal Fiscal, Tribunal de Defensa de la Com petencia y de la Propiedad
Intelectual de IN D E C O P I, etc.), estos podrán disponer directamente
el levantamiento del secreto bancario, y pueden hacerlo dentro de un
proceso de naturaleza civil, laboral, penal o contencioso-administrativo,
con la única condición de que se refieran específicamente a un proceso
determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa financiera de
quien se solicita la inform ación. Com o puede verse, en este caso, no
489
resulta necesaria la participación de la superintendencia; sin embargo,

por cuestiones operativas y de eficacia, si se tiene que solicitar la in
form ación a las diversas entidades o empresas del Sistem a Financiero,
es preferible hacerlo por intermedio de la Superintendencia, a fin de
que esta, a través de los m ecanism os m ás eficientes con los que cuenta
al respecto, comunique a las diversas entidades y empresas; claro que
dichas empresas, podrán remitir directam ente al Juez o T ribunal la
información.
Si fuera el F iscal de la N ación la autoridad solicitante solo podrá

levantar el secreto bancario por intermedio del Superintendente. Esto es,
el Fiscal de la N ación no dispone el levantamiento del secreto bancario,
únicamente lo solicita, y será el superintendente quien lo disponga u
ordene. El Fiscal de la N ación, solicitará el levantamiento del secreto
bancario, solo en investigaciones preliminares por delito de enriqueci
miento ilícito, tráfico ilícito de drogas, terrorismo y lavado de dinero o
activos. Asim ism o, en caso de investigación de otros delitos conforme
al C P P o conforme a la Ley para adoptar M edidas Excepcionales de
Lim itación de Derechos en Investigaciones Preliminares, N .° 2 7 3 7 9 21,
si una Fiscalía Provincial estuviese realizando una investigación pre
liminar por estos delitos, podrá solicitar el levantamiento del secreto
bancario por intermedio de la Fiscalía de la N ación o tam bién a través
del correspondiente juez especializado.
Si lo solicita la autoridad competente de un p aís con quien se haya

celebrado convenio, igualmente esta autoridad, solo lo solicita, no puede
disponerlo (por razones de soberanía), y será el Superintendente quien
lo disponga y solo podrá hacerlo en el m arco de una investigación por
los delitos de T ID , terrorismo o lavado de activos. Ello no quiere decir
21 Los delitos comprendidos en el artículo 1 de la Ley N .° 27379 son entre otros: delitos
perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que
en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionario o
servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos,
delitos de peligro común; delitos contra la administración pública; delitos aduaneros; de
litos tributarios, delitos de terrorismo; tráfico ilícito de drogas; lavado de dinero; delitos
contra la humanidad; delitos contra el estado y la defensa nacional; etc.
490
que en otros casos no se pueda proporcionar a la autoridad extranjera

la inform ación registrada en el Sistema Financiero, pues a través de
la carta rogatoria correspondiente, canalizada a través de la autoridad
competente, también se podrá proporcionar dicha información; en
este caso, sin embargo, no será la Superintendencia quien disponga
el levantamiento del secreto bancario, sino la autoridad judicial, aun
cuando puede realizarse la debida coordinación entre ambas autoridades;
sin perjuicio de la inform ación que pueden intercambiar las máximas
autoridades de los sistemas financieros de cada país, en virtud a la
coordinación y colaboración plasmadas en los convenios y acuerdos
firmados por el país, orientados a la lucha contra el lavado de activos
a nivel nacional e internacional y de conform idad con el art. 15 de la
Ley N .° 27693, Ley de la U nidad de Inteligencia Financiera del Perú.
Igualmente, si el solicitante del levantamiento del secreto es el

presidente de una Comisión Investigadora del Congreso, constituida
de conform idad con el art. 97 de la Constitución Política del Estado,
quien lo dispone es el Superintendente. Estas comisiones se constituyen
cuando el interés público así lo requiera; en estos casos también puede
tratarse de cualquier delito, siempre claro está, que esté referido a un
objeto de interés público.
Cuando, realiza el levantamiento el superintendente a su propia

iniciativa, solo será con fines de cumplir con sus funciones de control,
conforme al art. 87 de la Constitución y a su Ley Orgánica.
Ú ltim am ente se viene discutiendo en nuestro medio la posibilidad

de conceder a la U nidad de Inteligencia Financiera (U IF) - Perú, la
facultad de levantar el secreto bancario como sucede en otras latitudes
y lo recomiendan organism os internacionales como el G A F ISU D , el
m ism o que considera un inconveniente el hecho que la U IF no cuente
con esta facultad; en efecto, señala en la Evaluación G A F ISU D —P ER Ú
del 31 de julio del 2008: L a U IF no puede acceder en form a oportuna a
las informaciones sujetas a secreto bancario y la protección constitucio
nal del secreto bancario y de la reserva tributaria puede obstaculizar el
intercambio de inform ación entre la U IF y sus hom ólogos extranjeros,
491
no existiendo un procedimiento específico que perm ita atenuar las difi

cultades que ello determina, ni facilitar esta inform ación. Obviamente
este preocupación resulta atendible, sin em bargo, por cuestiones de
orden constitucional, no puede atenderse a esta recom endación de
G A F IS U D , puesto que es la propia Constitución la que establece las
autoridades que pueden levantar o solicitar el levantamiento del secreto
bancario; en tal sentido para conceder esta facultad a la U IF se requiere
de una modificación constitucional.
En las investigaciones por delito de enriquecimiento ilícito, como

se ha indicado, se hace necesaria la determ inación del patrim onio
exante y expost del presunto agente del delito, así com o las operaciones
o transacciones y sus respectivos m ovim ientos que al interior de las
entidades financieras pudiera haber realizado el presunto agente del
delito; esto es, resulta indispensable conocer la existencia de cuentas
o colocaciones bancadas a nom bre del im putado, de sus familiares o
personas de su entorno, por lo que es imprescindible el levantamiento
del secreto bancario.
L a realización de esta diligencia, si bien es cierto que no configura

un requisito de procedibilidad, su no realización significaría una omisión
insalvable, pues en la mayoría de los casos de lavado de activos, los su
jetos hacen uso del Sistem a Financiero, precisamente por las facilidades
que este presta (sobre todo a través de las operaciones y transacciones
virtuales) para ocultar o legalizar los efectos y ganancias del delito. D e
este m odo se podrá determinar la verdadera situación patrim onial del
sujeto, y se podrá orientar debidamente las investigaciones, buscando
que el investigado dé razón de la procedencia de sus activos y de sus
m ovim ientos bancarios.
En el caso de que se requiera información de instituciones bancadas

del extranjero, el levantamiento será realizado a través de la autoridad
competente del país de que se trate y la autoridad peruana se dirigirá
a la extranjera a través de la C arta Rogatoria correspondiente; y aun
cuando no se hubiese celebrado un convenio a propósito con el país
requerido, se podrá sustentar en la Convención de Viena, de la m ism a
4 9 2
que son suscriptores la mayor parte de los países del orbe. En todo caso,
siempre será posible invocar el principio de reciprocidad.
La consecuencia inm ediata del levantamiento del secreto banca-

rio, y la determinación de cuentas bancarias cuyos fondos resultaran
presuntamente materia del delito de enriquecimiento ilícito, es que se
puede disponer el bloqueo o inmovilización de losfondos de las cuentas (con
fines de posterior decomiso) cuando se trate de una entidad bancaria
nacional, o la solicitud de bloqueo o inmovilización si se trata de una
entidad extranjera, hasta que se viabilice la correspondiente carta roga
toria, con la finalidad de repatriar los activos. En este caso, el bloqueo
o inmovilización, por tratarse de una m edida cautelar, necesariamente
deberá ser dispuesta por el Juez, aun cuando el caso se encuentre a nivel
de investigación preliminar. N o obstante, en ciertos casos y conforme
a la legislación del país de que se trate, podrá viabilizarse a través de la
A utoridad Central (Fiscalía de la N ación).
a) M ateria u objeto del levantamiento del secreto bancario y modo de

solicitar la medida
Pese a la im portancia del levantamiento del secreto bancario en

la investigación del delito de enriquecimiento ilícito y otros delitos
contra la administración pública y delitos económicos, esta diligencia
no ha tenido mayor utilidad ni ha aportado elementos de convicción
o probatorios en las investigaciones y procesos en los cuales se ha lle
vado a cabo, debido fundam entalm ente a que la información ha sido
insuficiente, no ha podido ser interpretada debidamente por los peri
tos o los propios fiscales no han podido sustentarla en el juicio o los
jueces no han terminado por entender su contenido. Ello se ha debido
fundam entalm ente a que los fiscales no han especificado debidamente
la m ateria del levantamiento en sus respectivas solicitudes debido a
que desconocen qué inform ación obrante en las entidades bancarias o
financieras resultan de utilidad para la investigación. Asimismo, no se
ha tenido en cuenta que no toda la información obrante en las referidas
entidades bancarias queda protegida por el secreto bancario y por tanto
493
puede ser solicitada por el propio fiscal de la investigación, sin recurrir

al Juez o al Fiscal de la N ación.
En tal sentido, resulta de vital im portancia reflexionar sobre esta

materia, y proponer criterios, que aun cuando pueden aparecer redun
dantes, es necesario comprenderlos en las solicitudes de levantamiento
a efectos de que los funcionarios de las entidades bancadas o financieras
cum plan debidamente con proporcionar la información útil, puesto que
es conocido que dichos funcionarios buscando evitar comprometerse en
la investigación o proteger a sus clientes, habitualm ente no proporciona
toda la inform ación bancada o financiera, existiendo casos en que solo
proporcionan información sesgada y parcial que no constituye ningún
aporte al esclarecimiento de los hechos. En tal sentido, compartien
do experiencias con uno de los fiscales m ás form ados y acuciosos en
esta materia, com o es el Dr. W alther Javier D elgado T ovar (Fiscal
Anticorrupción Titular de Lim a), proponem os qué inform ación debe
solicitarse y la form a com o debe hacerse.
En efecto, al formularse el requerim iento de levantamiento de

secreto bancario a las Entidades del Sistem a Financiero, debe solicitarse
expresamente:
1. E stad o s de cu en ta p o r d e p ó sito s de ah orro, en cuen ta

corriente, a plazo C T S , solicitudes de alquiler de cajas de
seguridad, así como cualquier otra form a de ahorro e inversión
canceladas y/o vigentes, los cuales deben contener a su vez la
siguiente inform ación: núm ero de la cuenta, período de la
operación, concepto o tipo de operación, im porte cargado
y/o abonado, y los saldos m antenidos por los clientes en la
entidad financiera así com o la procedencia y destino de los
m ism os, identificando los apellidos y nom bres de las personas
y/o em presas vinculadas.
2. Transferencias y remesas de fondos locales así com o transfe
rencias al extranjero vía stvifi, Internet u otros, usando cuentas
y sin uso de cuentas. En estos casos el reporte de transferencia
deberá indicar los siguientes datos: ordenante, beneficiario,
4 9 4
CAPÍTULO V I I ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
número de cuenta de la cual proviene, número de cuenta de

destino, importes, fecha, motivo de la transferencia y bancos
corresponsales (formato M T 103).
3. En general, todas aquellas operaciones y servicios no señalados
anteriormente que representen para el cliente obligaciones.
4. La docum entación sustentatoria como notas de cargo y abono,
recibos o comprobantes de depósito, reportes de transferencias
(solicitadas por cualquier medio), liquidaciones de dinero, así
com o, docum entos en los que consten las autorizaciones del
cliente, solicitudes de transferencia, cartas de autorización,
cheques certificados, cheques de gerencia y similares, letras, pa
garés, cartas de fianza y transferencias de dinero que mantiene
el cliente, contratos de seguro y, en general, toda información
y docum entación que se vincule y/o sustente las operaciones
señaladas en los párrafos anteriores.
5. Los formularios de apertura de las respectivas cuentas, asim is
m o, informe sobre las direcciones de las agencias y/o sucursales
bancadas, así com o de los cajeros, desde los cuáles se habrían
realizado los depósitos, retiros, giros y otras operaciones ban
carias que aparecerían en las respectivas cuentas; igualmente,
la remisión de copias de los videos de seguridad en los que
aparecerían los retiros que se habrían realizado desde las res
pectivas cuentas.
Asim ism o, si se solicita el levantamiento a las Empresas de Trans
ferencias de Fondos, estas deben brindar información sobre las trans
ferencias y remesas de fondos locales usando cuentas y sin uso de
cuentas; debiendo remitir un informe detallando: las generales de ley
de la persona que realiza el envío/transferencia, las generales de ley de
la persona que recibe el envío/transferencia, la fecha de la transferencia
(envío), la fecha de recepción, el m onto de la transferencia y el lugar
del envío y transferencia.
Igualmente, al plantear el requerimiento corresponde también que

se solicite que la ejecución de la m edida (por parte de las entidades del
495
Sistem a Financiero y Empresas de Transferencia de Fondos) se verifique

en un determinado plazo (sin perjuicio de lo señalado por el art. 235.5
del CPP, que estipula que la inform ación deberá ser proporcionada en
el plazo m áxim o de 30 días) y que se señale taxativamente tam bién las
responsabilidades en las que incurrirían las empresas o entidades reque
ridas si es que no cum plen con proporcionar la inform ación solicitada
en el plazo previsto.
A ñora bien, es com ún que las entidades del Sistem a Financiero

solo brinden los Estados de Cuenta, los que resultan engorrosos y en
poco ayudan a los fines de investigación, tanto más si se tiene en cuenta
que la mayoría de Estados de Cuenta brindan inform ación con abre
viaturas o utilizando códigos, por lo que se debe exigir a la entidad que
proporcione la “leyenda” o significado de las operaciones y sucursales o
agencias a las que se refiere en sus respectivos Estados; puesto que es a
partir de esos datos que se va a analizar la inform ación bancaria que se
brinde; asimismo, se identifique si existieron transferencias vía internet,
transferencias desde el extranjero, retiros vía cajero autom ático, entre
otros; ello resulta de vital im portancia ya que solo así se puede identi
ficar si las operaciones realizadas se hicieron por el titular de la cuenta
o por un tercero, así como, se conseguiría identificar si se verificaron
depósitos y retiros consecutivos o inm ediatos, para así determinar cuál
fue la circulación del dinero y de ser el caso, identificar quien fue el
destinatario final de los m ontos.
A partir de la identificación de las agencias desde las que se hi

cieron determ inadas operaciones, se p odrá hacer un análisis conjunto
con el levantam iento del secreto de las com unicaciones (donde se
identifican las antenas que captaron las llam adas realizadas por los
afectados con la m edida), a efectos de determ inar si los titulares de las
cuentas bancadas, daban cuenta de sus actos, una vez que se cum plía
con realizar las operaciones bancarias. A efectos de realizar el análisis
conjunto al que nos hem os referido precedentem ente, es indispen
sable que se solicite las horas en las que se realizaron las operaciones
cuestionadas o sospechosas.
496
D e otro lado, es importante que al formular el requerimiento, se

coloque expresamente que el Levantamiento del Secreto Bancario reque
rido, no solo recae sobre las empresas del Sistem a Financiero (bancos,
Cajas, Financieras, etc.), sino sobre las empresas de transferencias de
fondos com o SER V IB A N , A R G E N P E R , Perú Espress, etc.
Igualmente, se debe colocar también en el requerimiento que la

información a proporcionar debe ser remitida tanto físicamente como
digitalmente, recomendándose que se envíe en form ato excel, a efectos
de facilitar el procesamiento de la información.
Es indispensable que los bancos y las demás empresas del Sistema

Financiero, proporcionen información no solo sobre cuentas de aho
rro, o cuentas corrientes, sino también que cum plan con proporcionar
información — conforme el detalle del requerimiento antes puntualiza
do— sobre cuentas a plazo, cuentas de C T S , solicitudes de alquiler de
cajas de seguridad, así como cualquier otra forma de ahorro e inversión
canceladas y/o vigentes.
Es tam bién fundam ental que las empresas de transferencia de fon

dos brinden inform ación sobre el tráfico del dinero, esto es, indiquen
quien es el remitente, el destinatario, el país de origen, país de destino,
m onto, entre otros.
En el caso en que se hayan dado transferencias del exterior, a través

de una entidad del Sistem a Financiero, es importante que las empresas
proporcionen la denominada “orden de pago remitida por swift” , puesto
que en ella se especifica el remitente, la ciudad desde la que se hizo el
depósito, el tiem po que dem oró la operación, entre otros.
T am b ién es indispensable que las em presas o entidades reque

ridas proporcion en los contratos de apertura de cuentas, así com o
las afiliaciones a determ inadas tarjetas, a fin de identificar la vin
culación con alguno de los im putados (coincidencia de direcciones
por ejem plo).
En los estados de cuenta en que conste que se han verificado trans

ferencias vía internet, es com ún que la cuenta de destino de la transfe-
4 9 7
ren d a no aparezca completa, por lo que se debe solicitar a la entidad

que cum pla con proporcionar dicho número, así como el nombre de los
titulares de las cuentas, lo cual podría llevar a requerir el levantamiento
del secreto bancario de estos últim os, para así identificar a las personas
vinculadas con el delito investigado.
Finalmente, en los estados de cuenta en que conste que se han

verificado recargas telefónicas, es im portante examinar tales número,
puesto que los titulares de dichas líneas podrían estar vinculados al
delito investigado.
Finalmente, es necesario precisar que el periodo por el cual se soli

citará el levantamiento del secreto bancario del funcionario o servidor
público investigado, será el m ism o durante el cual ejerció el cargo o
función pública, puesto que solo en este periodo está o estuvo en la
posibilidad de abusar del cargo e incrementar su patrim onio. Pues,
a diferencia del delito de lavado de activos, en el delito de enriqueci
miento ilícito solo es relevante la acción con la que se incrementa el
patrim onio, las demás acciones realizadas sobre los bienes o activos
m ateria del enriquecimiento no son relevantes para este delito. Sin
em bargo, estas son constitutivas del delito de lavado de activos, por
lo que se presentará un concurso real de delito; este caso, obviamente
presenta mayores com plejidades respecto al m om ento o periodo por
el cual debe levantarse el secreto bancario; al respecto nos remitimos
al desarrollo detallado realizado en nuestro trabajo sobre el delito de
lavado de activos22.
1.1.2. Levantamiento de la reserva tributaria

L a reserva tributaria está prevista im plícitam ente com o parte del
derecho a la privacidad (dentro de este a la intim idad) en el inciso 5
del art. 2 de la Constitución Política del Estado23 y desarrollada al
22 Al respecto ver Gálvez Villegas, Tomás Aladino, E l delito de lavado de activos, 3.a ed.,
Lima; Instituto Pacífico, 2014.
23 Aun cuando el contenido de este derecho también ha sido relativizado por el Tribunal
Constitucional en ST C 02838-2009-PHD/TC, fundamento 14.
4 9 8
detalle en el art. 85 del C T , D . Leg. 816, del 21 de abril de 1996. En

este m ism o artículo del C T concordante con el citado artículo de la
Constitución, se establece que la reserva tributaria no incluye las exhi
biciones de docum entos y declaraciones que ordene el Poder Judicial
en los procedimientos sobre tributos, sobre alimentos, disolución de
sociedad conyugal o en los procesos penales. Así como tampoco cuando
lo ordene el Fiscal de la N ación en el curso de investigaciones por la
presunta com isión de un delito.
La inform ación que proporcione a la administración tributaria

respecto a las declaraciones o pagos que hubiese realizado el investigado
será de gran utilidad, pues, servirán para determinar los ingresos o rentas
imponibles obtenidas por el im putado en el período de investigación,
lo cual a la vez, brindará una idea clara de la m agnitud de gran parte
del patrim onio del im putado. Pero, lo fundamental es que nos dará
una idea exacta de las declaraciones que el im putado no hizo respecto
al patrim onio que ostenta y que quiere demostrar su licitud. Pues como
se sabe, ordinariamente el investigado pretenderá probar que los activos
o el incremento patrimonial determinado en la investigación proviene
de operaciones lícitas; pero com o no las ha declarado, ello constituye
un indicio de su ilicitud, lo que sin embargo, deberá ser acreditado con
otros elementos probatorios.
Los agentes del delito de enriquecimiento ilícito ordinariamente

declaran ante S U N A T m ontos menores sobre su patrim onio y el in
cremento del m ism o, pues, buscan mantener oculto dicho incremento,
a diferencia de las declaraciones en ios delitos de lavado de activos,
en los que ordinariamente el agente aparece como un contribuyente
diligente y oportuno, pagando tributos por actividades económicas
imponibles que no han tenido lugar o que no han generado rentas por
las que debe pagar tributos; pues, lo que él quiere es dotar de legalidad
a los fondos o activos de procedencia delictiva, y una buena forma de
hacerlo es declarando supuestas actividades rentables por las que paga
sus im puestos puntualmente. Esto obviamente, es al revés en el delito
499
Es necesario precisar sin em bargo, que en el ám bito nacional

e x iste un elev ad o ín d ic e de in fo r m a lid a d en las ac tiv id a d e s
económ icas grabadas tribu tariam en te, pues, no todos pagan sus
tributos o no se p aga por todas las actividades im ponibles, lo cual
lim ita el valor p robatorio del levantam iento de la reserva tributaria;
pues, aun cuando no aparezca en los registros de S U N A T el pago de
los tributos p or actividades económ icas realizadas, ello no determ ina
directam ente que la actividad lícita no se haya realizado, significa
únicam ente que no se ha cu m plido con pagar el tributo, por lo que
p odríam os encontrarnos ante la com isión de un delito tributario
pero no necesariam ente ante un delito de enriquecim iento ilícito o
lavado de activos. E n estos casos sin em bargo, se hace necesaria una
explicación ju stificato ria o excu lpatoria razonable que elim ine o
dism in uya el efecto incrim inatorio de estos indicios; en este sentido
se ha pron un ciado el A cuerdo Plenario de la C o rte Su prem a de
Ju stic ia con cita del T ribu n al E u rop eo de D erechos H u m an os, caso
Salabiaku, del 7 de octubre de 1 9 8 8 24.
Finalmente, en cuanto al marco temporal del levantamiento de la re

serva tributaria para efectos de investigación del delito de enriquecimiento
ilícito, es de precisar que solo comprenderá al periodo en el cual ejerció
el cargo; no obstante, como ya se anotó, en este caso normalmente se
presentará un concurso real de delitos con el delito de lavado de activos,
por lo que el periodo de levantamiento de la reserva tributaria puede ser
mayor, al respecto ver nuestro trabajo sobre la vado de activos.
24 Acuerdo Plenario 03-2010/CJ-l 16. Considerando 34. Acápite D. “La ausencia de expli
cación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles
o sobre las anómalas operaciones detectadas. La existencia de los indicios referidos a las
adquisiciones y destino de operaciones anómalas, hace necesaria una explicación excul
patoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de tales indicios — tal situación,
conforme aclaró la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Salabiaku
del 7 de octubre de 1988, no vulnera la presunción de inocencia en tanto en cuento tal
presunción no tiene carácter irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad pro
batoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho a través de causa
que la excluyen— ”.
500
a) Información protegida y no protegida por la reserva tributaria
El art. 85 del C T aprobado mediante D . Leg. N .° 816 establece

que “T endrá carácter de información reservada, y únicamente podrá
ser utilizada por la Adm inistración Tributaria, para sus fines propios,
la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base im ponible o, cua
lesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las
declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los
contribuyentes, responsables o terceros” .
Asim ism o, establece que están exceptuados de la reserva tributaria:
a) Las exhibiciones de docum entos y declaraciones que ordene el

PJ en los procedimientos sobre tributos, alimentos, disolución
de la sociedad conyugal o en los procesos penales; el Fiscal de
la N ación en los casos de presunción de delito; y la Com isión
de Fiscalización o de las Com isiones Investigadoras del C o n
greso, con acuerdo de la comisión respectiva, con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado.
b) Los expedientes de procedimientos tributarios respecto de los
cuales hubiera recaído resolución que ha quedado consentida,
cuando sea autorizado por la administración tributaria.
c) La publicación que realice la adm inistración tributaria de
los datos estadísticos, siempre que por su carácter global no
perm ita la individualización de declaraciones, informaciones,
cuentas o personas.
d) Las publicaciones sobre Com ercio Exterior que efectúe la Su
perintendencia N acional de Aduanas (A D U A N A S), respecto
a la información contenida en las declaraciones referidas a los
regímenes y operaciones aduaneras consignadas en los formu
larios correspondientes aprobados por dicha entidad y en los
docum entos anexos a tales declaraciones.
Adicionalm ente, aju icio del jefe del órgano administrador de
tributos, la administración tributaria, m ediante Resolución
de Superintendencia o norm a de rango similar, podrá incluir
501
dentro de la reserva tributaria determinados datos que el con

tribuyente proporcione a la administración tributaria a efecto
que se le otorgue el Registro U nico de Contribuyentes (R U C ),
y en general, cualquier otra inform ación que obtenga de los
contribuyentes, responsables o terceros. En virtud a dicha
facultad no podrá incluirse dentro de la reserva tributaria:
1. L a publicación que realice la administración tributaria de
los contribuyentes y/o responsables, sus representantes
legales, así como los tributos determinados por los citados
contribuyentes y/o responsables, los m ontos pagados, las
deudas tributarias m ateria de fraccionam iento y/o apla
zamiento, y su deuda exigible, entendiéndose por esta
última, aquélla a la que se refiere el art. 115. L a publicación
podrá incluir el nom bre comercial del contribuyente y/o
responsable, si lo tuviera.
2. L a publicación de los datos estadísticos que realice la
administración tributaria, siempre que por su carácter
general no permitan la individualización de declaraciones,
informaciones, cuentas o personas.
3. L a inform ación que solicite el G obierno Central respec
to de sus propias acreencias, pendientes o canceladas,
por tributos cuya recaudación se encuentre a cargo de
la Superintendencia N acional de Adm inistración T ri
butaria - S U N A T o la Superintendencia N acional de
Adm inistración de Aduanas - A D U A N A S, siempre que
su necesidad se justifique por norm a con rango de Ley o
por Decreto Suprem o. [...].
L a obligación de mantener la reserva tributaria se extiende a
quienes accedan a la inform ación calificada com o reservada
en virtud a lo establecido en el presente artículo, inclusive a
las entidades del sistem a bancario y financiero que celebren
convenios con la adm inistración tributaria de acuerdo al art.
55, quienes no podrán utilizarla para sus fines propios.
502
N o incurren en responsabilidad los funcionarios y empleados

de la administración tributaria que divulguen información no
reservada en virtud a lo establecido en el presente artículo, ni
aquéllos que se abstengan de proporcionar información por
estar com prendida en la reserva tributaria.
C om o puede apreciarse, no toda la inform ación útil para la in
vestigación del delito en este caso el de enriquecimiento ilícito, está
protegida por la reserva tributaria, existiendo gran cantidad de infor
m ación que puede ser pública o que no requiere de las formalidades
(especialmente la jurisdiccionalidad), para que sea remitida al fiscal
en la investigación de un delito, esto es, dicha inform ación puede ser
directamente solicitad por el fiscal sin la intervención del juez. Claro
que esta inform ación puede resultar reducida, escueta e insuficiente
ya que de proporcionar una inform ación detallada e ilustrativa podría
revelar la cuantía, la fuente de rentas, los gastos, la base imponible o
cualesquiera otros datos relativos a ellos, lo que está sujeto a la reserva
tributaria y quien proporcione informes al respecto quedaría sujeto a
las correspondientes responsabilidades al haber violado el derecho a la
reserva. N o obstante, pese a ser insuficiente esta inform ación, en casos
específicos, podría servir para dirigir el rumbo o trazar la estrategia
inicial de la investigación, pudiendo inclusive proporcionar elementos
determinantes para iniciar una investigación preliminar o disponer
el archivo definitivo de la causa. Recurrir a esta inform ación resulta
im portante sobre todo cuando no existen elementos de convicción
que sustenten la solicitud del levantamiento de la reserva tributaria o
cuando esta ha sido denegada.
Finalmente, es necesario precisar que una de las deficiencias en las

investigaciones por el delito de enriquecimiento ilícito, en lo que respecta
al levantamiento de la reserva tributaria, es que el pedido del Ministerio
Público se ejecuta bajo el entendido de que esta solo se realiza sobre
las rentas declaradas por los contribuyentes sujetos a investigación por
el delito; es decir, rentas de primera, segunda, tercera, cuarta categoría
y las que se declaran por quinta categoría; es más, en algunos casos, ni
siquiera se realiza el pedido exigiendo ese detalle; dando por entendido
503
que la administración tributaria hurgaría en su sistem a sobre esta infor

m ación para facilitarla al fiscal; y, efectivamente, es la administración
tributaria la que generalmente interpreta el pedido, buscando en su
sistem a las rentas declaradas por el contribuyente y las proporciona al
solicitante con el detalle que allí aparece.
Sin embargo, esta no es la única inform ación que puede obtenerse

de la administración tributaria ya que esta no es una m esa de partes de
recaudación de tributos sino que, en el ejercicio de sus funciones de
administración, aplicación, fiscalización, recaudación, sanción, ejecu
ción, control, inspección, prevención de delitos, represión y demás que
señala la Ley, la S U N A T accede a im portante y riquísim a información
útil para la investigación delito, la cual no se acostum bra pedir como
parte del levantamiento de la reserva tributaria, lim itándose el Fiscal
a solicitar el “levantamiento de la reserva tributaria” en general, sin
especificar cuál es la inform ación que realmente requiere; pudiendo
inclusive omitir solicitar inform ación que la adm inistración tributaria
m antiene com o reservada y que no se revela por cuanto hacerlo no es
su función y no es sujeto obligado a reportar.
M ás aún, com o ya se ha indicado, el Fiscal no pide información

que puede ser recabada de inm ediato al no estar protegida por la reser
va tributaria, por lo que no requiere la autorización previa del órgano
jurisdiccional.
b) Algunas recomendaciones para las solicitudes de levantamiento de la

reserva tributaria
Puede parecer poco probable pero en la práctica se presentan algu
nos detalles en el propio pedido del levantamiento de la reserva tributaria
que limitan o dificultan el otorgam iento de la inform ación por parte
de la administración tributaria, lo cual debe evitarse; a tal fin, al dirigir
el pedido se tiene que tener en cuenta cuestiones administrativas de
sum a im portancia para evitar dilación en la entrega de la información
solicitada que puede llevar a que se torne inoportuna o perjudicial para
la investigación.
504
En el pedido tiene que mencionarse expresamente, la investigación

o el proceso por el cual se dispone el levantamiento de la reserva tribu
taria, las partes involucradas en dicho proceso, la identificación plena de
las personas sobre las cuales se dispone esta medida; esta información es
de suma importancia, por cuanto los casos de hom onim ia o parecido en
los nombres generaría inseguridad a la administración tributaria respecto
a qué persona debe levantarse la reserva, lo que lleva a que se devuelva
el pedido pidiendo aclaraciones que generan dilaciones innecesarias;
motivo por el cual, los requerimientos del levantamiento de la reserva
tributaria deberán contener la identificación plena de las personas por
las cuales se dispone la m edida; es decir, como información m ínim a
deberá contener: personas naturales: Identificadas con sus nombres y
apellidos com pletos, debiendo consignarse el número de D N I, C ar
net de Extranjería, pasaporte y/o cédula diplom ática de identidad en
caso se trate de ciudadano extranjero; y, con respecto a las Personas
Jurídicas: Identificarlas con su denom inación o razón social completa,
debiendo consignar su número de R U C y de ser posible el nombre de
su representante.
En algunos casos se solicita el levantamiento de la reserva tributaria

de un tercero que no se encuentra involucrado en el proceso. En estos
casos la administración tributaria puede entender que “la información
no es imprescindible para resolver el proceso” o que puede haber un
error material y por consiguiente, tendrá que solicitar una aclaración;
a fin de evitar estos despropósitos sería recomendable que, de ser el
caso, se señale expresamente que “la información es imprescindible
para resolver el proceso” .
Independientemente de lo m encionado anteriormente, el levanta

miento de la reserva tributaria de todos m odos penetra en el contenido
esencial del derecho constitucionalmente protegido a la intimidad, por
consiguiente, cuando el pedido se lim ita a requerir el levantamiento de
la reserva tributaria, sin m encionar el periodo, genera tam bién confu
siones que requerirían de una aclaración, sobre los periodos tributarios
o ejercicios gravables, por los cuales se ordena esta m edida; por lo que
505
el pedido siempre tiene que ser claro sobre los periodos tributarios o
ejercicios gravables, por los cuales se ordena esta medida.
E n algunos casos, por ejem plo, el levantam iento de la reserva

tributaria nace de un informe policial que trae com o consecuencia
el pedido por parte del M P que finalmente es acogido por el Juez de
turno que no necesariamente será el que conocerá la investigación en
sede judicial; generando que cuando se remita la inform ación tributaria
solicitada o algún tipo de consulta de la administración, la inform a
ción jam ás llegue al expediente o llegue en form a inoportuna; por lo
que sería pertinente señalar expresamente ¿A qué entidad se le tiene
que entregar dicha inform ación?, consignando los datos com pletos
y la respectiva dirección, según corresponda al caso concreto; de tal
m anera que, si la Judicatura que ordena el levantamiento de la reserva
tributaria, dispone que la inform ación sea remitida a otra autoridad
distinta al juzgado (M P), deberá redactarse la orden judicial de form a
precisa, clara y expresa, señalando el nom bre del despacho de esa otra
autoridad, así com o la dirección a donde la adm inistración tributaria
deberá remitir la información.
Por otro lado, no se puede olvidar que el pedido tiene que llevar
siempre la firma del Juez que ordena la m edida o el Fiscal de la N ación
de ser el caso; no es pertinente que el secretario o asistente de la Ju d i
catura envíe un oficio m encionando que existe una resolución o acta
judicial en la que se dispone el levantamiento de la reserva tributaria,
lo cual sería tam bién motivo de consultas, generando el m ism o efecto
dilatorio m encionado anteriormente.
1.1.3. Levantam iento de la reserva de iden tidad bursátil
L a reserva bursátil está contenida en el D . Leg. N .° 861, LM V , del

22 de octubre del 96, en el m ism o que se establece que está prohibido
a los directores, funcionarios, trabajadores de las sociedades agentes, así
como a los miembros del Consejo Directivo, funcionarios y trabajadores
de las bolsas, sum inistrar cualquier inform ación sobre los compradores
o vendedores de los valores transados en bolsa, a m enos que se cuente
506 |
con autorización escrita; y en general, que los funcionarios y trabaja

dores de C O N A S E V (Com isión N acional Supervisora de Empresas y
Valores) están obligados a mantener reserva respecto a la información a
la que acceden. Asim ism o, que no opera la reserva cuando la inform a
ción es solicitada por las autoridades judiciales y fiscales competentes;
sobre todo cuando se trata de la investigación de delitos de tráfico ilícito
de drogas y de lavado de activos. En este sentido, a través del Juzgado
correspondiente, o de la Fiscalía de la N ación (cuando se trata de in
vestigaciones preliminares), se ha venido solicitando información a la
C aja de Valores y Liquidaciones, C A V A L IIC L V S. A. (Bolsa de Valores
de Lim a) respecto a si el investigado registra movimiento bursátil de
transferencia de acciones, bonos, letras hipotecarias, cuotas de partici
pación y otros valores, así com o la liquidación de operaciones tanto de
fondos como de valores, en el registro contable a su cargo, por el período
investigado. Igualmente, también se pide la m ism a información a la
C O N A SE V . Obviam ente estas solicitudes se han hecho en el marco
de la investigación de un delito.
Sin em bargo, debe precisarse que para efectos de prevención e in

vestigación de los delitos, tanto en el ám bito administrativo así como
penal, el M ercado de Valores, ahora regido por la Superintendencia
del M ercado de Valores (SM V ), no comprende únicamente a la Bolsa
de Valores, por el contrario, el art. 1 de la Resolución S M V N .° 0 3 3
201 l-E F /9 4 .0 1 ., modificado por la Resolución S M V N .° 007-2013-
S M V /01.1, del 2 2 de marzo de 2013, comprende a todas las entidades
y sujetos cuya autorización de funcionamiento la otorga SM V ; estos
sujetos son: i) sociedades agentes de bolsa, ii) sociedades intermediarias
de valores, iii) sociedades administradoras de fondos m utuos de inver
sión en valores, iv) sociedades administradoras de fondos de inversión,
v) sociedades titulizadoras, vi) bolsas de valores, vii) instituciones de
com pensación y liquidación de valores, viii) empresas administradoras
de fondos colectivos; así como a cualquier otro sujeto, con autorización
de funcionam iento otorgada por la SM V . Siendo así, en una investi
gación por delito de enriquecimiento ilícito se puede pedir información
a todas estas entidades.
507
C om o puede apreciarse, el levantamiento del Secreto Bancario

y la Reserva Tributaria y Bursátil, resulta de sum a utilidad para la
determ inación de la m agnitud del patrim onio del investigado, así
com o respecto al tiempo de la adquisición de los bienes, derechos o
valores integrantes del patrim onio investigado. Sin que ello signifique
la presencia de un requisito de procedibilidad para el procesam iento de
los delitos referidos así com o de los delitos de lavado de activos; sin
embargo, si una investigación pretende ser exhaustiva, necesariamente
realizará este tipo de diligencias. A la fecha, todas estas diligencias se
vienen desarrollando ordinariamente en las investigaciones de delitos
de enriquecimiento ilícito y lavado de activos, tanto en las investigaciones
preliminares seguidas ante las Fiscalías Provinciales así com o ante la
Fiscalía de la N ación.
2. MEDIDAS CAUTELARES REALES
2.1. La incautación
2.1.1. Concepto y funciones de la incautación en el proceso
Aun cuando no hay definiciones consensuadas respecto a esta

institución (existiendo únicam ente criterios elaborados desde las
particularidades de cada legislación de los diferentes países), creemos
que de la propia gestación del C P P y de las dem ás norm as que se
refieren a la incautación25, se puede definir su naturaleza jurídica y
25 Los convenios y normas que se refieren a la mcautacióti a los que nos referimos, entre
otros, son:
- Convención de Viena, relativa a la proscripción del T ID y Lavado de dinero.
- La Convención de Estrasburgo, sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación
de productos del delito.
- Convención de Palermo, Convención contra la delincuencia organizada transna
cional.
- El Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el TID y otros
delitos graves.
- Otros convenios internacionales.
- Igualmente, en la legislación nacional se habla de incautación especialmente en el
numeral 10 del artículo 2 ° de la Constitución Política del Estado; igualmente en:
508
fundam ento, sobre todo, a partir del art. 316.3 del CPP, que estipula
que para dictar la m edida de incautación se deberá tener en cuenta
las previsiones y lim itaciones establecidas en los arts. 102 y 103 del
C P , los cuales están referidos exclusivam ente al decom iso y nada
tienen que ver con el secuestro o con alguna otra m edida de carácter
procesal vinculada a los fines de investigación del delito.
Lamentablem ente, en nuestro medio todavía existen posturas erra

das que confunden la incautación con el secuestro y les dan el mismo
tratamiento com o si se tratara de una m ism a institución jurídica. Estas
posturas han tenido influencia en la configuración de los arts. 316 a
320 y los art. 218 a 23 4 del CPP en los que, a pesar de tratarse de dos
instituciones distintas (la incautación y el secuestro respectivamente),
el C ódigo les da a am bas el mismo tratamiento a pesar de que la incau
tación es una m edida cautelar para asegurar el decomiso y el secuestro
es un acto de investigación mediante el cual se recaba elementos de
investigación y prueba del delito. La confusión se agrava en la medida
que se traslada a la jurisprudencia y a los acuerdos plenarios del PJ,
com o puede verse en el Acuerdo Plenario N .° 5 - 2 0 1 0/C J—116, del 16
de noviembre del 2010 (fundamentos jurídicos del 7 al 15).
Obviam ente, esta confusión ha determinado que se distorsione el

contenido y aplicación de la incautación y el secuestro en el proceso
- Ley de lavado de activos, Decreto Legislativo N ° 1106, y leyes previas como la Ley
N ° 27765.
- Ley de Delitos Aduaneros, N ° 28008.
- Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investiga
ción Preliminar del delito, N ° 27934. Derogado por el D. Leg. N ° 989.
- Ley N ° 27652. Sobre recusación de Magistrados.
- Ley N ° 27938. Sobre uso de bienes incautados en casos de delitos de Secuestro y
contra el Patrimonio, Derogada por el D. Leg. N ° 988.
- Ley N ° 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limi
tación de derechos en investigaciones preliminares
- Decreto Ley N ° 22095.
- Código Penal: Art. 102° (Modificado por la Ley N° 30076); Art. 401° —B (Delito
de enriquecimiento ilícito); Art. 221° (Delitos contra los Derechos de autor), artí
culo 231° (Delitos contra los bienes culturales); etc.
509
penal. Al haberse dispuesto que el secuestro tenga que ser necesaria

mente ordenado por el juez y, si hubiese sido ejecutado por la policía
y el fiscal en casos de urgencia, deba ser necesariamente confirmado
por el juez para recién tener efectos procesales, lo cual contradice to
talmente el sistem a acusatorio plasm ado en la referida norm a procesal,
que deja a cargo del fiscal la prim era etapa del proceso penal (investi
gación preparatoria); pues, le niega la posibilidad de realizar de m odo
oportuno y eficaz uno de los principales actos de investigación com o es
el acopio de pruebas materiales. C on ello, frustra la realización de una
adecuada investigación, propiciándose la im punidad (como en efecto
está sucediendo en todos los lugares en que está vigente el CPP). En
tal sentido, desde aquí abogam os por la pronta m odificación del CPP
en este aspecto26.
Esas doctrina erradas pretenden sustentarse en la autoridad de

autores com o L e o n e o C l a r i á O l m e d o ; sin em bargo, resulta evidente
que estos autores desarrollaron sus ideas en una época y unas circuns
tancias en que todavía no se había evidenciado la necesidad de privar
del producto del delito a los agentes delictivos y especialmente a las
organizaciones criminales, m ás allá de la afectación de bienes con sim
ples fines de esclarecimiento de los hechos (secuestro). Obviamente, en
aquellos m om entos no se vislum braba la diferencia entre la necesidad
de concretar el decomiso en los procesos penales y la consecuente im-
plementación de la m edida cautelar de incautación para asegurar esta
pretensión, y la im plem entación del secuestro con fines investigativos;
lo que a la fecha se ha convertido en una necesidad impostergable y ha
quedado plasm ado en los convenios internacionales y en la mayoría
de normas de los respectivos estados suscriptores de tales convenios.
En efecto, en todos los instrum entos o norm as internacionales

se hace referencia a la incautación, como m edida cautelar que afecta a
26 En efecto, en el marco del Anteproyecto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que
se viene elaborando por disposición de la Fiscalía de la Nación, ya se ha advertido este de
fecto de la norma procesal, y se está tratando de corregir desde las disposiciones orgánicas
del Ministerio Público (Facultades y atribuciones de los Fiscales Provinciales Penales).
510
los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito, orientada a

asegurar el decomiso de dichos bienes o efectos; no atribuyéndole a la
incautación fines propios de la investigación o del esclarecimiento de
los hechos, lo que dejan a cargo del secuestro, al cual en todo caso lo
llama con otro nombre pero siempre diferenciándolo de la incautación27.
27 Esta teoría, a nuestro juicio errada, es particularmente sostenida por san M artín cas
tro — con cita de L eone— , quien habla de secuestro cautelar y de secuestro instrumental
refiriéndose al primero como la afectación de los instrumentos y efectos del delito, y al
segundo como la afectación de las cosas que tengan relación con la prueba del delito, ya
se trate de cosas sobre las que recayó la acción delictiva u otras de relevancia probatoria.
En Derecho procesal penal, vol. I, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003, pp. 594-595. Este criterio
errado ha sido trasladado al CPP 2004, del cual este autor fue su principal promotor.
Asimismo, San M artín C astro — con cita de Clariá O lmedo — , también señala: “La
incautación o secuestro consiste en la aprehensión y retención de bienes relacionados
con el hecho que se investiga, e implica que se priva al poseedor de su tenencia y que
quedan en custodia a disposición del tribunal” . En: San M artín C astro , César, De
recho procesal penal, ob. cit., p. 583.
Estos criterios a su vez han sido plasmados en el Acuerdo Plenarío N ° 5 -2 0 1 0/C J-116,
del 16 de noviembre del 2010 (fundamento jurídicos del 7 a 15), en el que textualmente
se sostiene en sus fundamentos 11, 12 y 14: “La incautación, instrumental o cautelar,
es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a conti
nuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria
[...] En los casos de flagrancia delictiva -en las modalidades reconocidas por el art.
259° NCPP- o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración
situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno
u otro modo, con el hecho punible. [...]. Se requerirá previa orden judicial cuando el
peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción
de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (art. 317 NCPP).
La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo anterior,
que requiere resolución judicial previa -el Juez tiene aquí la primera palabra-, la regla
es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por decisión de la Fiscalía, el
Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que puede ser confir
matoria de la decisión instada por el Fiscal o desaprobatoria de la incautación policial-
fiscal. [...]. En los dos supuestos de incautación, instrumental y cautelar, no se exige
la celebración de una audiencia; sólo el previo traslado a las partes o sujetos procesales,
en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la me
dida — si el conocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición
u ocultamiento del bien o cosa delictiva— [...].
Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la va-
lorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es
511
El criterio plasm ado en las norm as internacionales ya estaba

previsto en nuestro ordenam iento positivo, en el que, igualm ente,
se hace referencia a la incautación com o m edida cautelar orientada
el decom iso de instrum entos, efectos o ganancias del delito, dife
renciándola de la m edida coercitiva dictada con fines propios de la
investigación. Esto se aprecia ya en el art. 71 concordante con el
59 del C deP P , en donde se establece que la Policía Ju d icial pondrá
a disposición de los jueces a los responsables de los delitos o faltas,
con “los elem entos de prueba y efectos que se hubiesen incautado” ;
con lo que diferencia a am bas m edidas (secuestro ■— elem entos de
prueba— e incautación — efectos incautados— ), aun cuando dicha
diferenciación no se advierte claramente. Recién el C P P de 1991
(que no entró en vigencia real) habló del secuestro com o sinónim o
de la incautación, generándose la confusión que aparece en el C PP
actual, aun cuando en este últim o se ha evitado hablar de secuestro,
m anteniéndose el térm ino incautación para todos los casos, tanto
para los que se trata propiam ente de “ incautación” así com o para los
que realm ente se trata de “secuestro” .
N o obstante lo dicho, creemos que con el tratam iento dado a la

incautación por norm as posteriores al C ódigo Procesal Penal com o
el D . Leg. N .° 982 y los D . Leg. N .° 1104 y 1106, relativos a la pér
dida de dom inio y al delito de lavado de activos, así com o tam bién
los D . Leg. N .° 983, N .° 986, N .° 988, N .° 989 y N .° 992 se puede
apreciar nítidam ente su fundam ento y finalidad cautelar. Estas normas
refuerzan el criterio que los artículos del CPP que resultan aplicables
a la incautación son los arts. 3 1 6 a 3 20 descartándose la aplicación de
posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se

ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir
acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad
judicial debe realizar, con carácter previo pero en ese mismo acto, una evaluación de
la legalidad de la incautación. De no ser posible el aludido examen por la necesidad
de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la
solicitud que, como dato esencial, se sustentó en la incautación a fin de definirla anti
cipadamente y, emitida la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su mérito”.
512
los arts. 218 a 234 del m ism o cuerpo procesal, los cuales son aplica
bles únicam ente al secuestro. A sim ism o, tam bién deberá descartarse
el contenido del Acuerdo Plenario de la C orte Suprem a, en cuanto
trata a la incautación y al secuestro com o una m ism a institución.
En este sentido, tom ando en cuenta, en parte, lo dispuesto por el

art. 316.1 del CPP, podem os definir a la incautación como la medida
cautelar de carácter real dictada sobre bienes o activos, que se presume,
constituyen objetos28, instrumentos, efectos o ganancias29 del delito, para
asegurar la concreción de su decomiso; asimismo, también puede recaer
sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre los bienes de p ro
p ied ad del agente por un valor equivalente a l de los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito, que hubiese transferido a terceros de modo
definitivo o los mantuviese ocultos. En síntesis, es la m edida cautelar
dictada o ejecutada con la finalidad de asegurar el decomiso de instru
m entos, efectos y ganancias del delito30.
28 En anteriores trabajos no habíamos considerado a “objetos del delito” como materia de

incautación y decomiso, sin embargo, tal como hemos señalado en nuestros últimos tra
bajos (Decomiso, incautación y secuestro), “los objetos del delito”, en casos excepcionales
también pueden ser materia de decomiso, y por lo tanto, previamente pueden ser materia
de incautación; tales son los casos por ejemplo: el objeto del delito de lavado de activos o
de financiamiento del terrorismo.
29 El D.S. N .° 093-2012-PCM (Reglamento del D. Leg. N .° 1104, Ley de Perdida de
Dominio o Reglamento de la Comisión Nacional de Bienes Incautados —CONABI)
en su art. 3, asumiendo la postura que hemos desarrollado desde nuestros primeros tra
bajos, denomina “Efectos a los bienes o activos que se obtienen como producto directo
de la actividad delictiva, incluyendo las mercancías materia del delito de contrabando y
defraudación tributaria. Asimismo, se entenderá también por “Ganancias” a los efectos
mediatos del delito; esto es, los bienes, derechos, títulos, objetos o cualquier provecho
patrimonial o económico obtenidos como producto indirecto de la actividad delictiva,
incluidos los que provienen de actos lícitos realizados sobre los efectos del delito”.
30 En el mismo sentido se pronuncia San M artín C astro, en “Las medidas cautelares
reales en sede preliminar: la incautación”, en Ius et veritas, N.° 19, Lima: PUCP, p. 245;
donde también constata el nivel de confusión existente entre la incautación y el secues
tro, y considera a la incautación como secuestro cautelar, en contraposición, al secuestro
propiamente dicho, al cual lo llama secuestro instrumental.
513
Este mismo criterio se ha establecido en el D S N .° 0 9 3 -2 0 12-PCM

(Reglamento del D . Leg. N .° 1104, Ley de Perdida de D om inio o Regla
mento de la Com isión N acional de Bienes Incautados - C O N A B I), el
que denomina: “Incautación” a la m edida cautelar que puede disponerse
sobre los instrumentos, efectos, ganancias del delito y los demás bienes
y activos establecidos por Ley, con la finalidad de garantizar la posterior
declaración de pérdida de dom inio en la sentencia correspondiente”; y
claro, la acción de pérdida de dom inio es la propia acción de decomiso
que se ejercita fuera del proceso penal, en contraposición al decomiso
que se ejercita en el propio proceso penal31.
En el caso de los instrumentos, la incautación se concreta con la

finalidad de asegurar la privación de los medios u objetos con los cuales
se ha cometido el delito, y cuya posesión o tenencia en poder del agente
del delito o eventuales terceros implica un peligro que es necesario evitar.
En el caso de efectos y ganancias del delito, la incautación se concreta
porque se presume que el detentador de estos no tiene titularidad alguna
sobre los mismos, por el contrario, la posesión de estos por parte de los
agentes del delito significa una situación de ilicitud o contravención
al propio derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; pues,
el Estado, en una suerte de protección del ordenam iento jurídico o
profilaxis jurídica debe intervenir estos bienes, tom ando posesión o
asum iendo su titularidad, privándolos de ellos a los agentes del delito
o eventuales detentadores.
Consecuentemente, la incautación no cum ple propiam ente fines

de investigación, los bienes afectados con ella no tienen una utilidad
para el esclarecimiento de los hechos. Si estos resultaran útiles para la
investigación, en buena hora, pero, en principio, no es la razón por la
cual se dicta o ejecuta esta medida. Si los bienes m ateria de incautación
pudieran servir como elemento o fuente de prueba para la investigación
y procesamiento del delito, será necesario disponer adicionalmente su
secuestro, en cuyo caso se levantará un acta de secuestro e incautación
31 Al respecto ver información detallada en G álvez Villegas, Tomás Aladino, Decomiso,

incautación y secuestro, Lima: Ideas, 2016.
y de este m odo se aprovechará la utilidad probatoria de los objetos,

instrumentos, efectos y ganancias del delito. Es por ello que pueden
incautarse bienes o derechos que nada tengan que ver con los fines de
la investigación o del proceso pero que constituyen efectos o ganancias
del delito. Si se asumiera el criterio de equiparar la incautación con el
secuestro, y se tom ara com o fundamento, su utilidad en la investiga
ción, los bienes que no revisten interés para el esclarecimiento de los
hechos, no podrían incautarse, con lo que se dejaría a salvo el patrimonio
criminal de los agentes delictivos, aun cuando la calidad de efectos o
ganancias del delito quedase debidamente evidenciada.
D ebe precisarse que pueden ser objeto de incautación cualquier

tipo de bienes y derechos, mereciendo destacarse que si se tratara de
bienes muebles, la incautación se concretará con la aprehensión y tom a
bajo custodia, en cambio, si se tratara de inmuebles se realizará a tra
vés de la ocupación por parte de la autoridad, con la correspondiente
desposesión al detentador o poseedor, formalizándose además con la
respectiva inscripción en los registros correspondientes, si se tratase de
un bien inscrito.
2.1.2. Objeto de la incautación

C om o ya se ha indicado, constituyen m ateria u objeto de la incau
tación todos los bienes, derechos, cosas u otros elementos susceptibles
de decom iso; esto es, todo lo que constituya objetos, instrumentos,
efectos y ganancias del delito. Aun cuando el art. 316 del CPP no hace
referencia a ‘ganancias’, de conformidad con las demás normas anotadas
con anterioridad, principalmente el art. 102 del CP, m odificado por la
Ley N .° 30076, queda claro que tam bién se comprende a estas; lo que
queda más claro aún, con las disposiciones de la últim a Ley de pérdida
de dom inio y la nueva Ley de lavado de activos (Ds. Legs. 1104 y 1106,
r esp ectivamente)32.
32 G racia M artín en el prólogo al libro Las consecuencias jurídico-económicas del delito de

José Luis castillo alva, así como este último, expresaban su criterio categórico en el sen
tido de que las ganancias no estaban comprendidas en el decomiso, y por tanto tampoco
515
Asim ism o, tam bién constituyen objeto de la incautación (puesto

que son materia de decomiso), los bienes y activos de las organizaciones
criminales, así com o tam bién los bienes de la titu laridad del agente del
delito, cuando existan suficientes elementos de convicción de que con
el delito se han obtenido bienes o activos de valor significativo y, sin
embargo, el agente los ha consum ido, los m antiene ocultos o los ha
transferido a tercero de m odo definitivo (el tercero ha actuado de buena
fe y a título oneroso); o tam bién cuando los ha destruido, sobre todo,
con la finalidad de evitar que se conozca su origen (art. 102 del CP,
modificado por la Ley N .° 30076). En estos casos se trata del deco
miso por valor equivalente y, por ello, previamente deberá dictarse la
incautación, sea en la investigación o proceso penal, o en un proceso de
pérdida de dom inio. Finalmente, tam bién pueden incautarse bienes de
origen lícito que se hayan mezclado o confundido con bienes de origen
delictivo y resulten indiferenciables o form an un todo indivisible. En
este caso, pudiese ser que los bienes de origen lícito se hubiesen utilizado
con la finalidad de blanquear a los de origen delictivo, en cuyo caso
serán considerados com o medios o instrum entos del delito de lavado
de activos y, en tal calidad, se producirá su incautación.
Es claro que todos aquellos elementos, bienes u objetos m ateria de

incautación (con fines de decomiso) serán susceptibles de valoración
económ ica (muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o dinero).
En general, son todos aquellos sobre los cuales se puede configurar o
adquirir cualquier derecho real o titularidad patrimonial. Asim ism o,
se comprende dentro de ellos a los frutos de los efectos, esto es, las ga
nancias o los productos del delito. D e este m odo, quedan descartados
como objetos de incautación aquellos elementos sin valor económ ico
o patrimonial, si nos encontramos ante este tipo de elementos, solo
podrán ser m ateria de secuestro, siempre que tengan alguna utilidad
para el esclarecimiento de los hechos.
podían ser materia de incautación; claro que estos criterios fueron esbozados antes de la
dación de las últimas normas que aclaran el panorama. C astillo A lva, José Luis, Las
consecuencias jurídico-económicas del delito, Lima: Idemsa, 2001.
CAPÍTULO VI I ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
2.1.3. Efectos de la incautación sobre el objeto, bien o activo incautado

La incautación se realiza cuando existe suficientes elementos de
convicción de que nos encontramos frente a objetos, instrumentos,
efectos o ganancias del delito, respecto de los cuales el agente o eventual
tercero no tiene derecho real alguno, pese a que se trata de bienes y
objetos sobre los cuales es posible reconocer derechos o titularidades33.
En tal sentido, si bien provisionalmente, con la incautación se está des
conociendo todo posible derecho real que pudiera tener el afectado o
detentador de los bienes o activos. En buena cuenta, se está asumiendo
que el im putado o eventual tercero, no tiene la propiedad del bien o
activo en cuestión, por ello, de forma transitoria, se pone en tela de
juicio toda titularidad del poseedor afectado sobre el bien. Ello lleva
a que la autoridad competente aprehenda, tome posesión u ocupe el
bien, quedando el afectado impedido de ejercer todo derecho sobre el
m ism o; sobre todo, queda impedido de realizar actos de disposición o
de gravamen.
Siendo así, el efecto de la incautación sobre el bien incautado radica

en que priva al afectado de realizar todo acto de posesión, disposición,
disfrute, gravamen o cualquier otro que signifique ejercicio de cualquier
derecho real. Ello queda claramente determinado con el contenido de la
sexta disposición complementaria y final del D . Leg. N .° 1104 (Ley de
pérdida de dominio), que establece: “Q ueda prohibida toda anotación
o inscripción de actos o contratos con posterioridad a la m edida de
incautación o decomiso ordenada por la autoridad judicial, quedando
la partida registral bloqueada” .
Realizar esta precisión resulta importante porque de este m odo se

diferencia a un bien incautado de uno secuestrado, respecto del cual
no entra en discusión el derecho de propiedad o posesión del afectado,
y por tanto, en condición de titular puede disponer, gravar o realizar
cualquier acto referido al ejercicio de sus derechos aun cuando el bien
permanezca secuestrado.
33 Ver fundamentos al respecto, en G álvez Villegas, Tomás Aladino, Decomiso, incauta

ción y secuestro, Lima: Ideas, 2015.
517
2.1.4. Momento en que debe realizarse o disponerse y autoridades que

la disponen o ejecutan
L a incautación puede ser realizada durante las prim eras diligencias o
en el curso de la investigación preparatoria, por la policía o por el M P,
siempre que exista peligro en la demora; esto es, cuando la urgencia del
caso lo amerite, particularmente en los supuestos de delito flagrante,
en que se hallen o descubran los objetos, instrum entos, efectos o ga
nancias del delito, tal com o establece el art. 316 del CPP. En este caso,
la policía puede realizar la incautación por propia iniciativa, dando
cuenta de inm ediato al fiscal, quien a la vez, solicitará la confirm atoria
de parte del juez de la investigación preparatoria. Asim ism o, tam bién
en las diligencias previas o en casos de delito flagrante, la Policía puede
realizar la incautación por disposición del fiscal, a la vez que tam bién
puede realizarla el propio Fiscal.
Igualmente, durante la investigación preparatoria, la incautación la

realiza la policía por disposición del fiscal o por propia iniciativa cuando
se descubren o encuentran los objetos, instrumentos o productos del
delito (efectos y ganancias). Esto es así siempre que se trate de casos de
urgencia, en los que, de no realizarla, se corra el riesgo de desaparición,
ocultamiento o disposición definitiva de los instrum entos, los efectos o
las ganancias del delito, frustrándose la posibilidad de la concreción de
la incautación y el decomiso. L a competencia de la policía para realizar
la incautación por propia iniciativa queda más claramente determinada
cuando se trata de delitos atribuidos a organizaciones criminales34. En
todos estos casos, el fiscal de inmediato solicitará la confirm ación del
juez de la investigación preparatoria. Por otro lado, si no existiera peligro
en la demora, debe solicitar al juez que expida la orden para realizar
34 Al respecto el art. 17 de la Ley N .° 30077, señala que “ [e]n todas las Investigaciones y
procesos penales por delitos cometidos a través de una organización criminal, según lo
previsto por la presente Ley, la Policía Nacional del Perú no necesita autorización del fis
cal ni orden judicial para la incautación de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito o cualquier otro bien proveniente del delito o al servicio de la organización
criminal, cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de
su perpetración, debiendo darse cuenta inmediata de su ejecución al fiscal”.
la m edida de incautación, ejecutándola el fiscal conjuntamente con la

Policía. Tam bién tendrá que solicitarse el m andato judicial cuando,
pese a la urgencia, no sea posible realizar la incautación por oposición
del afectado o porque los objetos, instrumentos o productos del delito
permanecen ocultos o en lugar privado (cerrado) al cual no puede in
gresar el fiscal sin autorización de su titular o del Juez.
D e otro lado, Si bien el C PP dispone que la incautación solo

pueda realizarse durante las primeras diligencias o la investigación
preparatoria, el art. 4 inciso c) de la Ley de pérdida de dom inio (D .
Leg. N .° 1106) establece que tam bién puede realizarse durante la
etapa interm edia, si es que los instrum entos, efectos o ganancias del
delito, se descubren con posterioridad al inicio de la etapa intermedia.
O bviam ente ello resulta razonable, puesto que durante la etapa inter
m edia el fiscal puede presentar un escrito a través del cual m odifica,
aclara o integra la acusación, a la vez que las partes pueden presentar
sus respectivas pruebas, así com o tam bién el Juez de la investigación
preparatoria puede devolver la acusación al fiscal para que realice un
nuevo análisis. En estas condiciones, consideram os que no existe in
conveniente para insertar la pretensión de decom iso en la acusación
y com prender en ella los bienes o activos incautados o los que solicita
su incautación, teniendo las partes todas las posibilidades de ejercitar
su derecho de defensa. Ello resulta posible, de acuerdo al m andato de
la ley, aun cuando no es lo m ás adecuado.
E n los casos en que durante la investigación ya se hubiese conocido

la existencia de los objetos, instrumentos (m edios), efectos y ganancias
del delito y se hubiese ejercitado la pretensión de decomiso solicitándose
la incautación, pero esta no se hubiese ejecutado por razones ajenas a la
voluntad del fiscal, la pretensión de decom iso puede estar comprendida
en la acusación, por lo que no habrá problem a alguno para realizar o
ejecutar la incautación en la etapa interm edia; en este caso, inclusive,
puede concretarse la incautación durante el desarrollo del juicio, puesto
que se trata de una pretensión com prendida en la acusación y por tanto
será m ateria de debate en el contradictorio.
519
D e otro lado, en el caso que el proceso estuviera en etapa interme

dia o en juicio oral, y se descubren bienes m ateria de incautación, el
fiscal solicitará la im posición de esta m edida al Juez de la investigación
preparatoria, no al Juez penal o de juicio; pues, tal como dispone el
art. 323.2 del C PP y lo ha dispuesto la C orte Suprem a en la casación
correspondiente, es el juez de la investigación preparatoria quien está
facultado para pronunciarse sobre las m edidas limitativas de derechos
que requieren orden judicial.
D e otro lado, en los casos seguidos conform e al antiguo CdePP,

la incautación será dispuesta y realizada durante la investigación pre
liminar a cargo de la Policía N acional o del fiscal, o durante la etapa
de instrucción (sin que pueda realizarse durante la etapa intermedia,
puesto que en este procedim iento no se aprecia claramente la existencia
y operatividad de dicha etapa).
Si los objetos, instrum entos, efectos o ganancias del delito, o los

dem ás bienes materia de decom iso (bienes de las organizaciones cri
minales; bienes lícitos por valor equivalente a los m ateria de decomiso
transferidos, ocultados o destruidos; y, bienes de origen lícito mezclados
con los de origen delictivo) se descubrieran o encontraran con poste
rioridad a la etapa interm edia o concluida que sea la etapa de instruc
ción (procesos conforme al C P P 2 0 0 4 y CdePP, respectivamente), el
decomiso se realizará a través de la acción real autónom a conocida como
acción de pérdida de dominio, esto es, en un proceso distinto al proceso
penal; en el m ism o, que tam bién se realizará la incautación tal como
refiere la Ley de Pérdida de D om inio. Lo m ism o sucederá cuando, por
cualquier causa, no sea posible iniciar o continuar el proceso penal,
cuando este hubiese concluido sin haberse desvirtuado la condición de
efecto o ganancia del delito de los bienes incautados en dicho proceso,
o tam bién cuando los bienes o activos m ateria de decomiso se descu
briesen con posterioridad a la conclusión del proceso penal. E n este
supuesto, será el juez que conozca el proceso de pérdida de dom inio,
quien disponga, autorice o confirme la incautación. En este caso, será el
fiscal que realiza la investigación por pérdida de dom inio quien solicite
520
la incautación al juez, autorice a la policía, o la ejecute m otuproprio en

casos de urgencia o peligro en la demora.
N o obstante, si la incautación ya se hubiera realizado en el proceso

penal y este concluyese por extinción de la acción penal, sobreseimiento
o sentencia absolutoria, o por cualquier mecanismo de terminación
temprana, sin haberse desvirtuado la calidad decomisable de los bienes o
activos incautados, o también cuando se condena al procesado pero no
se ha resuelto el extremo del decomiso, pese a existir incautación, esta
m edida m antendrá su eñcacia hasta que el juez del proceso de pérdida
de dom inio disponga lo pertinente, tal com o establece el art. 12.5 de
la Ley de pérdida de dominio.
En conclusión, la incautación puede solicitarse, disponerse (ordenar

se) o ejecutarse, en las diligencias previas, en la investigación preparatoria
y en la etapa intermedia del proceso penal seguido conforme al CPP.
Asim ism o, en este proceso tam bién puede ejecutarse en el propio juicio
oral, si es que ya hubiese sido solicitada y ordenada en la investigación
preparatoria o en la etapa intermedia. En este supuesto, las autoridades
que pueden ejecutarla son la Policía y el Fiscal por iniciativa propia en
casos de urgencia, en cuyo caso el fiscal solicitará la confirm ación al
juez de la investigación preparatoria; asim ism o, el propio Fiscal puede
disponerla u ordenarla y la policía ejecutarla.
En los casos de procesos conforme al CdePP, igualmente, es la p o

licía y el fiscal quienes la ejecutan (el fiscal tam bién puede disponerla)
en casos de urgencia, en las investigaciones preliminares, solicitando la
confirmatoria al juez especializado en lo penal, y será este juez quien lo
disponga u ordene, pudiendo también ejecutarla el propio juez durante
la etapa de la instrucción.
Ahora bien, si se tratara de un proceso de pérdida de dom inio, la

incautación se solicita, dispone y ejecuta en la investigación prelim i
nar prevista en el art. 13.1 de la Ley de Pérdida de D om inio (D. Leg.
N .° 1104). Podrá ejecutarla la Policía por propia iniciativa en casos
de sum a urgencia, poniendo de inm ediato en conocimiento del fiscal.
Asim ism o, podrá ejecutarla o disponerla el fiscal, en casos de urgencia
521
en los cuales no pueda solicitar inm ediatam ente el m andato judicial;

obviamente, también podrá solicitarla al Ju ez y ejecutar la incautación
con su autorización. Si por alguna razón no se hubiera ejecutado la
incautación, pero esta ya estuviese ordenada, podrá m aterializarse
inclusive cuando ya se ha dictado el auto adm isorio de la dem anda
de pérdida de dom inio, ejecutándola siempre el Fiscal conjuntam ente
con la Policía, dando cuenta al juez de la pérdida de dom inio. Incluso,
puede presentarse el caso en que aun cuando no se hubiese ordenado la
incautación en la investigación preliminar, se solicite y autorice durante
la actuación judicial35.
Para concluir este punto, es necesario precisar que tam bién puede
realizarse la incautación en un proceso por faltas seguido ante el juez
de paz. Asim ism o, se discute si en el marco de la investigación de un
delito, las autoridades administrativas pueden realizar la incautación,
tal com o lo venía haciendo la Sunat, Indecopi, Inrena, D igesa, etc.,
en aplicación de los arts. 13 y 35 de la Ley de delitos aduaneros N .°
28008, m odificado por el D . Leg. N .° 1111 y demás norm as relati
vas al funcionamiento y com petencia de las otras entidades anotadas;
pues, tal com o establece el art. 316 del CPP, serán el fiscal y la policía
los competentes para realizar la incautación; pues solo de esta manera
las actas de incautación, com o pruebas pre-constituidas, podrán ser
incorporadas válidam ente al proceso con todos los efectos que ello
implica. Q ueda a salvo, no obstante, la facultad de las entidades adm i
nistrativas para intervenir previamente a la actuación fiscal, y una vez
encontrados o descubiertos los efectos o ganancias del delito, pueden
dar cuenta de inm ediato al Fiscal, o excepcionalmente a la Policía,
para que estos concreten la disposición y ejecución de la incautación
y demás diligencias pertinentes, tal com o establece la décim o primera
disposición complem entaria de la Ley de D elitos Aduaneros, Ley N .°
28008, m odificada por el art. 7 del D . Leg. N .° 1122, del 16 de julio
del 2012.
35 Al respecto, mayor información en G álvez Villegas, Tomás Aladino y D elgado T ovar,

Walther Javier, La acción de extinción de dominio, 2.a ed., Lima: Jurista Editores, 2013.
522
N o obstante, es necesario precisar que en el ám bito administrativo:

Sunat, Indecopi, Inrena, Digesa y las municipalidades, en cuanto tienen
la facultad de realizar el decomiso administrativo, previamente a ello
pueden disponer y ejecutar la incautación de bienes y activos sujetos a
los procedimientos propios de sus respectivas competencias.
2 .1.5. Procedimiento de ejecución de la incautación

C om o ya se indicó, conforme al art. 316 del CPP 2004, la incau
tación se solicita, dispone y ejecuta durante las primeras diligencias y
en el curso de la investigación preparatoria, ya sea por la policía o por
el M P directamente cuando se trate de casos de urgencia o peligro en
la demora, o mediante requerimiento por parte del fiscal al juez de la
investigación preparatoria. Este requerimiento deberá sustentarse en
indicios de criminalidad m ínim os y reunir los elementos de convicción
necesarios que lleven a la presunción fundada de que los bienes cuya
incautación se solicita constituyen objetos, instrum entos, efectos y
ganancias del delito, o los otros bienes sujetos a decom iso conforme a
ley (Ley N .° 30076 y D . Leg. N .° 1104). Los elementos de convicción
que deben acompañarse a la solicitud serán los recabados directamente
por el fiscal o los aportados por las partes en la investigación, sin que
se requiera de elementos de convicción necesariamente aprobados
por el juez36. Ya que la autoridad competente para acopiar elementos
de convicción en la investigación de un delito, en el modelo penal
acusatorio, es el fiscal; mientras no se cuestione su actividad, prim a la
presunción de licitud de las actuaciones fiscales, sobre todo, teniendo
en cuenta que el fiscal está obligado a realizar actos de investigación,
36 En tal sentido, no resulta de aplicación lo dispuesto por el Acuerdo Plenario N. ° 5—2010/

CJ—116, del 16 de noviembre del 2010, que en su f. j. n.° 14 establece que: “Siendo in
dispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la valorabilidad de
toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como
evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el co
rrespondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir acerca de una petición
concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad judicial debe realizar, con
, carácter previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación” .
523
no solo en contra del im putado, sino tam bién a favor de este, siendo su
actuación objetiva y no necesariamente orientada a la acreditación de
la responsabilidad del agente o a acreditar su pretensión de decomiso
o cualquier otra; además de que tam bién es el defensor de la legalidad
de todo tipo de actuaciones.
El juez no podrá disponer la incautación de oficio, pues, se requiere

en todos los casos, el requerimiento del fiscal, quien a su vez podrá ac
tuar de oficio o a instancia del Procurador Público. La resolución que
la disponga debe contener los fundam entos por los cuales se dispone
la incautación, pudiendo llegar hasta disponer el descerraje cuando sea
necesario para concretarla en lugares cerrados o privados. Sin embargo,
en casos de urgencia, no será necesaria la autorización del juez, y será
el fiscal quien la disponga o ejecute; pudiendo ser la policía, quien por
propia iniciativa o, por disposición del fiscal, realice la incautación
dando cuenta de inm ediato al Fiscal en el primer caso, quien a su vez
solicitará la confirmación de parte del juez.
La incautación se ejecuta aprehendiendo o tom ando en custodia los

bienes muebles, y si fuera posible se inscribirá la m edida en el registro
correspondiente. Si se tratase de bienes inmuebles o de derechos sobre
ellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de m anera que dicha
m edida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instará la or
den judicial que corresponda. Igualmente, si se tratase de títulos valores
u otro tipo de derechos, se concretará la incautación tom ándolos en
custodia o inscribiendo la m edida en los registros correspondientes, de
tal suerte que el supuesto titular no pueda disponer de ellos ni gravarlos
o enajenarlos. En el caso de cuentas o dinero en entidades bancarias
o financiares, la m edida se concretará disponiendo su inmovilización
en la propia entidad; en estos casos, más que incautación se habla de
bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias, lo cual en m uchos casos
tiene un tratamiento específico.
En la solicitud y resolución por la cual se dispone la incautación

se deben consignar con exactitud y debidam ente individualizados los
bienes m ateria de la m edida, así com o el lugar donde se encuentran,
524 ¡
CAPÍTULO VT ¡ ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
en poder que quien están y demás condiciones que resulten rele

vantes; asim ism o, se levantará el acta de ejecución correspondiente,
detallándose los aspectos a los que se ha hecho referencia y los dem ás
que resultaran pertinentes; debiendo establecerse los m ecanism os de
seguridad para evitar confusiones. El acta de ejecución de la m edida
será firm ada por todos los participantes en la diligencia, especialmente
los afectados con la m edida, de quienes se debe consignar su dicho,
de ser el caso. L a resolución que la dispone puede ser im pugnada ante
el superior jerárquico.
2.1.6. Confirmación ju dicial de la incautación

En principio, la incautación debe ser dispuesta u ordenada por el
juez de la investigación preparatoria en los procesos conforme al CPP;
asim ism o, por el juez que conoce la acción de pérdida de dom inio;
o por el juez penal conform e al CdePP. Pues, la incautación implica
una presunta injerencia en el ám bito de los derechos patrimoniales
del afectado, particularmente de su derecho de propiedad; ya que para
imponerse la medida solo se requiere de elementos de convicción m íni
m os respecto a que los bienes o activos incautados configuran objetos,
instrumentos, efectos o ganancias del delito, no habiéndose descartado
de m odo cierto y definitivo que sobre dichos bienes o activos el afectado
pueda tener realmente derecho de propiedad. Y claro, la realización de
la incautación, en este caso, configuraría una verdadera injerencia a los
derechos patrimoniales del afectado; injerencia que para ser legítima
solo puede realizarla el juez.
Sin embargo, en casos de urgencia el fiscal puede disponer o ejecutar

la incautación. Incluso puede ejecutarla la policía, por propia iniciativa
o por disposición del fiscal. T o d o s estos casos se tratan de supuestos de
urgencia o de peligro en la dem ora (particularmente, casos de flagrante
delito), en los que de no realizarse la incautación se correría el riesgo
fundado de que los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito
puedan desaparecer tornándose im posible la realización posterior de la
incautación, sea porque el agente puede transferirlos a favor de terceros
525
de m odo definitivo (tercero de buena fe y título oneroso), o porque

puede ocultarlos, destruirlos o consum irlos37.
E n estos últim os supuestos necesariamente se requiere que el juez

evalúe la decisión, sea para confirmarla o para dejarla sin efecto. Debe
quedar claro que la confirm ación resulta indispensable, puesto que
la disposición de la m edida constituye una injerencia significativa en
contra de los posibles derechos reales del afectado, lo cual solo puede
ser realizada por el juez. Pues, mientras se m antiene la incautación, se
pone en tela de juicio todo derecho de propiedad del afectado sobre
el bien incautado, es por eso que se realiza la desposesión, a la vez que
luego de la incautación, el afectado ya no puede realizar actos de dis
posición o de gravamen; tanto más cuando se inscribe la m edida en los
correspondientes registros públicos.
N o obstante, el hecho que la incautación dispuesta por el fiscal o

por la policía no sea confirm ada oportunam ente por el juez, no acarrea
la nulidad de la m edida, puesto que ello significaría descartar la posibi
lidad del decomiso de los instrumentos, efectos y ganancias del delito,
y por tanto, am parar el tácito reconocimiento de derechos reales sobre
estos al agente del delito, lo cual sería absolutam ente contraproducente
e implicaría una decisión auspiciosa de la com isión del delito, a la vez
que significaría la legalización del producto del delito, en abierta con
tradicción con los criterios orientados a proscribir este tipo de acciones
a través de la persecución de los delitos.
37 VXsquez R odríguez, juez de paz con funciones en el Juzgado de Investigación Prepara

toria de Madre de Dios, aduce que por “ [...] [Pjrincipio constitucional se requiere que el
Juez haga el control de legalidad ex ante justamente para prevenir y evitar arbitrariedades,
que, ejecutadas, difícilmente podrán ser resarcidas, incluso siendo rechazadas luego por
el Juez”. V ts Q U E Z R odríguez, Miguel Angel, “El plazo de apelación de la incautación
y la eficacia de la prueba obtenida por medio de incautación confirmada extemporánea
mente”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, n.° 20, Lima, 2011, p. 236. Con lo que abona
porque la incautación solo debiera ser autorizada por el Juez, restándole eficacia en los
demás casos; criterio que obviamente no compartimos. Tanto más, si este autor también
maneja los mismos criterios (a nuestro juicio, errados) que se manejan en el Acuerdo
Plenario sobre la incautación y contenidos en la norma procesal penal, cuya confusión y
errores describiremos más adelante.
5 2 6 |
Se presume que la incautación se ha realizado porque existen in

dicios suficientes de que los bienes o activos afectados, efectivamente,
constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, res
pecto de los cuales el afectado no ostentaría derecho real alguno, por lo
que nada justificaría que se le haga entrega de bienes o activos que no le
pertenece, solo porque se ha incumplido una exigencia formal que de
ningún m odo puede favorecerlo con el reconocimiento y otorgamiento
de derechos reales inexistentes.
Es por ello que el propio Acuerdo Plenario N .° 5 -2 0 1 0 /C J-l 16

estipula: “ [...] la confirmación judicial constituye un requisito más
de la incautación com o actividad compleja que, sin embargo, solo
persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de
actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro m odo
dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la soli
citud de confirmación judicial — al no importar la infracción de un
precepto que determine la procedencia legítima de la incautación— no
determina irremediablemente la nulidad radical de la propia m edida
ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de
la incautación — sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que
acarrea al Fiscal omiso— . Su incumplimiento no está asociada, com o
consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones pro
cesales: nulidad absoluta o anulabilidad — requisito indispensable para
anudar los efectos jurídicos correspondientes— ” .
Lamentablemente, ni en este acuerdo plenario ni en las subsiguien

tes casaciones de la Corte Suprema, se ha diferenciado entre la incau
tación propiam ente tal, en que la confirmación judicial es obligatoria,
y el secuestro (mal llam ado incautación instrumental para búsqueda
de pruebas), que es un acto de investigación y consecuentemente de
competencia del fiscal y no requiere de confirmación alguna; pues,
contradiciendo el sistema acusatorio y la competencia de investigación
del fiscal, la Corte Suprem a para ambos casos exige la confirmación
judicial con lo que realmente entorpece la investigación fiscal38.
38 En efecto en la Casación N .° 136-2013-Tacna, del 1 de junio del 2014, la Sala Penal
5 2 7
D e otro lado, se discute en qué plazo debe solicitar el fiscal la

confirmación de la incautación, cuando esta ya ha sido realizada por el
fiscal o por la policía; precisándose que debe ser de inm ediato. Pero se
ha trasladado la discusión a qué se debe entender por “de inm ediato o
inm ediatam ente”; al respecto el Acuerdo Plenario de la C orte Suprem a
N .° 5 - 2 0 1 0 /C J - 116. 1 6 /1 1 /2 0 1 0 (fundam ento jurídico 13) refiere
que: “ [...] esto significa que entre el m om ento en que tiene lugar la
incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no
debe m ediar solución de continuidad. D ebe realizarse enseguida, sin
tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las
circunstancias concretas del m ism o. L a justificación de la tardanza se
examinará con arreglo al principio de proporcionalidad”; lo cual nos
parece razonable.
N o obstante, el acuerdo plenario en cuestión aduce que se puede

negar todo efecto probatorio a los activos o elementos incautados, con
lo cual nuevamente confunde la incautación con el secuestro. Al res
pecto tam bién V á sq uez R o d r íg u ez incurre en la m ism a confusión y
desarrolla una serie de argum entos que consideramos innecesarios39;
o que, en todo caso, resultarían útiles para evaluar el efecto probatorio
del secuestro dentro del proceso penal pero no de la incautación. Pues
Permanente, expresa: “Con el rótulo de “incautación”, el Código Procesal Penal de

2004 ha establecido dos instituciones jurídico-procesales, una como medida de búsque
da de pruebas con restricción de derechos y otra como medida de coerción [...]. 3.10.
En ambos casos, el legislador ha establecido como imperativa la obligación del Minis
terio Público, debe recurrir al órgano jurisdiccional para la expedición de la resolución
confirmatoria, lo que evidencia que la medida, ya sea instrumental o cautelar, siempre
será necesaria la revisión del órgano jurisdiccional y la expedición de la correspondiente
resolución confirmatoria. En ese sentido, los juzgados que evalúen dichos requerimientos
deberán revisar no solo el plazo en el que es presentado el requerimiento, sino además
y con mayor rigor, la proporcionalidad de la medida, la existencia efectiva de elementos
de convicción que acrediten la relación con un evento delictivo, la fundamentación sufi
ciente en la que se haga distinción en el tipo de incautación, la necesidad de la misma y
los efectos sobre derechos del titular de los bienes”.
39 Yasquez R odríguez, “El plazo de apelación de la incautación y la eficacia de la prueba
obtenida por medio de incautación confirmada extemporáneamente”, ob. cit., p. 231 y
528
c a p ít u l o vi ¡ a s p e c t o s p r o c e s a l e s d e l a i n v e s t ig a c i ó n y p r u e b a d e l d e l i t o ...
como venimos sosteniendo, la incautación no tiene como funciones

o fundam entos contribuir al esclarecimiento de los hechos, sino que
constituye una m edida cautelar para asegurar el decomiso que final
mente se disponga en la sentencia.
2.1.7. Provisionalidady reexamen de la incautación

L a incautación es una m edida cautelar, por lo que está sujeta a la
provisionalidad, temporalidad o variabilidad; en tal sentido, para que
se m antenga se tiene que verificar que subsisten los presupuestos que
determinaron su solicitud, disposición y ejecución; ello implica que
está sujeta a reevaluación o examen constante. En este sentido el art.
319 del CPP, establece que si varían los presupuestos que determina
ron la im posición de la medida, esta será levantada inmediatamente, a
solicitud del M P o del interesado. L a referida norm a procesal inclusive
admite que las personas que se consideren propietarias de los bienes
incautados y que no han intervenido en el delito investigado, puedan
solicitar el levantamiento de la incautación. L a decisión que tomará el
juez será previa audiencia de reexamen, mediante resolución apelable40.
Por su parte el Acuerdo Plenario N .° 5 -2 0 1 0 /C J-l 16, al que es

tam os refiriéndonos, estipula: “ !•••] que el afectado por la medida de
incautación, que tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos
opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de
la m edida. L a institución del reexamen se asocia a la incorporación de
actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la
realización del acto mismo, que m odifique la situación que inicialmente
generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un
inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso
interponer el respectivo recurso de apelación” .
Asim ism o, dicho Acuerdo Plenario establece que: “ [...] el tercero

que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido
40 La doctrina nacional también es consecuente con la provisionalidad de la incautación y

admite el reexamen, como puede verse en San M artín C astro, “Las medidas cautelares
reales en sede preliminar: la incautación”, ob. cit., p. 882.
5 2 9
en el delito, dice el art. 319-2 nuevo CPP, puede solicitar el reexamen

de la m edida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el
bien de su propiedad. Esta norm a no significa que solo tiene esta opción,
pues m uy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente
— no la que puede aportar con posterioridad a la incautación— puede
intentar derechamente la apelación. El reexamen, por lo demás, importa
un análisis de la m edida a partir de nuevos indicios procedimentales o
elementos de convicción; no controla la incautación sobre la base de
las evidencias existentes cuando esta se decretó o efectivizó” .
2.1.8. P érdida de eficacia de la incautación
El art. 320 del CPP refiere que con la sentencia absolutoria, el

auto de sobreseimiento o el de archivo de las actuaciones, los bienes
incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de
bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite
alguno, será de ejecución inmediata. Aun cuando este artículo, con toda
claridad, establece que la entrega será de inmediato y sin trámite alguno,
lo que llevaría a pensar que, dictada la absolución, el sobreseimiento o
el archivo, procede la devolución, aún en caso de que se haya apelado
la sentencia o auto respectivo, creemos que ello debe interpretarse en
armonía con el art. 494.2 del CPP 2004, que establece que se procederá
a la entrega una vez que quede firme la resolución autoritativa; salvo los
casos en que mantener la incautación podría causar un daño irreparable,
en cuyo supuesto el juez determinará la razonabilidad de la entrega. Esta
interpretación es congruente con las dem ás m edidas cautelares reales
en que siempre se exige, para levantar la medida, una resolución firme
(a diferencia de las m edidas personales cuya apelación no tiene efecto
suspensivo). Asimism o, resulta concordante con lo dispuesto por el art.
13 de la Ley de delitos aduaneros, Ley N .° 28008, m odificado por el D .
Leg. N .° l i l i , que refiriéndose a la incautación dictada en los procesos
por delitos aduaneros, establece lo siguiente: “Q ueda prohibido, bajo
responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las mercancías,
medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del deli
to, así com o de los m edios de transporte o cualquier otro instrumento
530
CAPÍTULO V I [ ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
empleados para la comisión del m ism o, en tanto no m edie sentencia

absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme
que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión
de delitos aduaneros” .
D e otro lado, la restitución será rechazada, si es que a pedido de

alguna de las partes legitimadas, los bienes concernidos deban afectarse
en garantía del pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las
costas procesales. Pues, como se sabe, se devuelven los bienes o activos
incautados, no necesariamente porque se haya absuelto al afectado con
la incautación, sino porque, pese a ser condenado y quedar obligado
al pago de la reparación civil, al pago de la multa o de las costas pro
cesales, se ha determinado que los bienes incautados no configuran
objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito y por tanto no
serán materia de decomiso; en tal caso, se solicitará que se embarguen
los bienes incautados o que directamente sean rematados para cubrir
dichas responsabilidades.
Asimismo, tampoco procederá la devolución si se determina que los

bienes incautados son intrínsecamente delictivos, o el reconocimiento
de derechos reales sobre los m ism os está sujeto al cumplimiento de
determinados requisitos y el que debiera recibirlos no ha cumplido
con ellos; en cuyo caso, pese a la absolución del procesado, los bienes
serán destruidos o pasarán a propiedad del Estado, com o en el caso de
la incautación de armas de fuego. A un cuando en muchos de estos casos
la m edida que normalmente se traba sobre los bienes será directamente
el decomiso y no la incautación, no se descartan casos excepcionales.
Adem ás, debe tenerse en cuenta las razones por las que se ha ab
suelto al sujeto afectado con la incautación, puesto que puede tratarse
de una absolución por supuestos de inculpabilidad, de excusas abso
lutorias o de ausencia de la condición objetiva de punibilidad exigida
por el tipo penal; en estos casos, aun en los supuestos de absolución o
sobreseimiento, se puede dictar el decomiso, puesto que para que este
opere, es suficiente con que se trate de un hecho típico y antijurídico y
que los bienes incautados constituyan objetos, instrumentos, efectos o
531
TOMÁS ALADÍNO GÁLVEZ VILLEGAS ¡ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
ganancias del delito, u otro tipo de bienes y activos sujetos a decom i

so41. Incluso, puede presentarse el caso en que se absuelva al im putado
porque se ha acreditado que no participó en el delito, sin em bargo, no
se han desvinculado los bienes de la com isión del delito, esto es, no
se ha desvirtuado su condición de instrum entos, efectos o ganancias
del delito. Consecuentemente, no resulta exacta una interpretación
literal de la norm a en el sentido que ante la sentencia absolutoria o el
sobreseimiento, necesariamente se produce la devolución de los bienes
incautados.
Finalmente, es necesario precisar que si al finalizar el proceso, sea

con sentencia absolutoria, con un sobreseimiento o m ediante cualquier
m ecanismo de terminación temprana, sin poder expedir una decisión
definitiva sobre la procedencia o improcedencia del decomiso, puede
mantenerse la incautación hasta que se defina la situación de los bienes
o activos en el correspondiente proceso de privación de dom inio, tal
com o dispone su art. 12.5 de la Ley de pérdida de dom inio, D . Leg.
N .° 1104.
2 .1.9. Devolución de los bienes incautados

El art. 318 del CPP 2 0 0 4 dispone: “ [• • •] s i no peligran los fines de
aseguramiento que justifican la adopción de la m edida de incautación,
los bienes o derechos incautados pueden ser: a) Devueltos al afectado a
cambio del depósito inmediato de su valor; o, b) Entregado provisio
nalmente al afectado, bajo reserva de una reversión en todo m om ento,
para continuar utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del
proceso. En el prim er supuesto, el im porte depositado ocupa el lugar
del bien; y, en el segundo, la m edida requerirá que el afectado presente
caución, garantía real o cum pla determinadas condiciones” .
Por nuestra parte, consideramos que resulta discutible la corrección

o conveniencia de la devolución, puesto que con ello entraría en cues-
41 Sobre los diversos tipos de decomiso ver G álvez Villegas, Tomás Aladino, Decomiso,
incautación y secuestro, Lima: Ideas, 2015.
tionamiento la propia naturaleza y finalidad de la incautación; ya que,

como hemos dicho, la incautación se concreta únicamente si existen
indicios razonables de que los bienes o activos incautados, efectivamente,
constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito (o cualquier
otro bien materia de decomiso), y si estos presupuestos permanecen,
necesariamente tiene que mantenerse la incautación para asegurar el
decomiso de los mism os, sin que sea razonable o conforme a derecho
proceder a su devolución o entrega, en tanto sea posible disponer el
decomiso en la sentencia.
En tal sentido tam poco resulta adecuado hablar de una entrega a

cambio del depósito de su valor o de entregar el bien incautado, bajo
reserva de una reversión, para continuar utilizándolo hasta la conclusión
del proceso prestando una caución o garantía, como estipula el citado
artículo del C P P 2004; pues, com o puede apreciarse, esta disposición
solo se explica en la m edida que en dicho cuerpo legal se confunde la
incautación con el secuestro. Pues, solo en esta últim a medida es po
sible el uso del bien afectado para utilizarlo con fines de investigación
o esclarecimiento de los hechos, m as no así en la incautación, que lo
único que busca es asegurar el decom iso; a la vez que solo en el caso
del secuestro se puede entregar el bien afectado condicionando la en
trega a la presentación del m ism o si fuera requerido por la autoridad
competente; lo cual no tendría sentido en el caso de bienes incautados.
Similar criterio se establece en el art. 222 del C P P 2004, el que

realmente está referido al secuestro y no a la incautación, aun cuando
por la confusión de conceptos que hemos señalado, se utiliza el término
“incautación” en lugar de secuestro; en efecto, en este artículo se señala:
“El fiscal y la policía con conocimiento del primero podrá devolver al
agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados
que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento
del juez de la investigación preparatoria. Asimism o podrá devolverlos al
im putado si no tuvieren ninguna relación con el delito. L a devolución
podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo
disponerse su exhibición cuando fuera necesario. [...] Si el fiscal no
533
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ¡LÍCITO
accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del

tercer día, la decisión del juez de la investigación preparatoria” . C on
ello queda claro que estas ideas son desarrolladas para el secuestro, mas
no para la incautación, como erradamente se considera en el Código.
Si se hubiera desvirtuado todo indicio de que los bienes pudiesen

constituir efectos o ganancias del delito, com o en toda m edida cautelar,
se procederá al levantamiento de la incautación de m odo inm ediato,
a solicitud del M P o del interesado, tal com o estipula el art. 319 del
CPP. Ello será más urgente si se determina que el bien afectado con
la incautación pertenece a un tercero no im putado de la com isión del
delito. Para la devolución de los bienes o activos, en estos caso, no se
requiere el otorgam iento de una caución, un depósito o una garantía,
como lo exige el literal a) del numeral 3 del referido artículo, sim ple
mente se procederá a la entrega sin condición o requisito alguno. En
este último caso (cuando el bien pertenece a tercero), se autorizará la
participación de dicho tercero en el proceso (participante de la incau
tación como refiere el C ó d ig o ).
Finalmente, en cuanto a la devolución de los bienes incautados,

tam bién es necesario tener en cuenta el art. 13 de la Ley N .° 28008,
modificado por el D . Leg. N .° l i l i que establece la prohibición de
disponer la entrega o devolución de los bienes incautados en tanto no
medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de
resolución firme que lo ordene, en los procesos seguidos por la com i
sión de delitos aduaneros. Esta prohibición alcanza igualmente a las
resoluciones o disposiciones dictadas por el M P, cuando luego de las
diligencias preliminares se declara que no procede prom over la acción
penal o se disponga el archivo de la denuncia.
E n este caso hay que diferenciar dos supuestos, el primero, referido

a los casos en que nos encontramos ante una investigación preparatoria
conforme al nuevo CPP, en cuyo caso, no cabe duda que tiene que ser el
Juez de la investigación preparatoria, quien deba levantar la incautación
disponiendo la devolución de los bienes afectados, pues, la investigación,
com o primera etapa del proceso, ya tiene un control jurisdiccional. El
534
segundo supuesto, referido a los casos en que nos encontramos ante

una investigación preliminar, sea conform e al nuevo C PP o con el
sistema procesal antiguo, y si en este estado, el Fiscal, luego de haber
trabado la incautación decide archivar el caso, el Juez no tiene ninguna
injerencia, lo único que queda es interponer el recurso de queja corres
pondiente ante al Fiscal Superior, y si este aprueba la decisión del Fiscal
Provincial, el procedimiento habrá concluido, generando en muchos
casos la llam ada cosa decidida (cuando se concluya que el hecho no es
conñgurativo de delito o no es justiciable penalmente)42.
C om o puede verse en este últim o supuesto, resulta excesivo el

contenido del art. 13 de la Ley N .° 28008, en cuanto estipula que el
fiscal no puede disponer la devolución de los bienes incautados; pues,
en estos casos, el fiscal es la única autoridad competente para resolver lo
conveniente al respecto, no resultando conforme a la Constitución esta
disposición de la ley anotada en cuanto pretende otorgar facultades a la
administración aduanera para pronunciarse sobre actuaciones propias
de la investigación del delito que solo son de com petencia del M P y
de los jueces. En tal sentido, consideramos que este párrafo de la ley
en cuestión no resulta aplicable por ser inconstitucional. En todo caso,
el afectado tendrá siempre la protección de los procesos de garantía,
quedando los funcionarios de la administración aduanera sujetos a las
responsabilidades correspondientes.
Al respecto la Corte Suprema se ha pronunciado en la Casación N .°

4 5 -2 0 12-Cusco, del 13 de agosto del 2013 (Pub. el 21 de junio del 2014)
en la que señala: “En ese sentido, se tiene que ambas normas precitadas,
colisionan entre sí, pues mientras el primer enunciado estrictamente
requiere que se haya emitido una resolución firme, ya sea de sobresei
miento, sentencia absolutoria o condenatoria, para que se determine la
42 Obviamente nos referimos a casos en que la incautación, por cualquier razón, no haya
sido confirmada por el juez, puesto que de ser así solo este podrá levantarla y disponer
la devolución de los bienes. Al respecto ver amplia información en G álvez Villegas,
Tomás Aladino, Autonomía del delito de lavado de activos. Cosa juzgada y cosa decidida,
Lima: Ideas, 2016.
535
suerte del bien incautado — sea una orden de decom iso o la devolución
del m ism o— ; el segundo enunciado se refiere a la facultad de devolver
el bien, cuando ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con
conocimiento del juez de la investigación preparatoria, empero, tiene
concordancia con el artículo doscientos dieciocho del C P P [...]. Enton
ces, se tiene que los vehículos incautados si bien quedan bajo custodia
de la Adm inistración Aduanera por disposición del fiscal, ello debe ser
así hasta que se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria
o absolutoria proveniente de resolución firme que ordene su decomiso
o disponga su devolución; lim itándose la función de dicha entidad a la
“custodia del bien” , no siendo esta quien determine el futuro del bien
incautado; sino es el Juez quien reexamina y dispone la devolución del
bien, quedando esto com o doctrina jurisprudencial” .
C om o se aprecia, si bien esta Casación aclara una parte del proble

ma, es decir, cuando el Juez ya tiene participación en la investigación
(investigación preparatoria), sin embargo, no tom a en cuenta el caso
en que de urgencia se ha realizado la incautación y sin mediar confir
mación judicial, por la prem ura del tiem po, el fiscal decide sobreseer el
caso, en el m ism o que no interviene el juez, sin embargo, la autoridad
competente para resolver el fondo del asunto y sus incidencias es el
fiscal, por lo que no puede ser la autoridad aduanera la que resuelva
en definitiva sobre el destino de la incautación; pues ello, com o se ha
indicado sería inconstitucional, por atribuir a la autoridad aduanera
una función vinculada a la investigación del delito, la m ism a que es
competencia del M inisterio Público por disposición constitucional.
D e otro lado, es necesario precisar que, si en la sentencia se dispone

el decomiso de bienes o efectos que no han sido m ateria de incautación
durante el proceso, el juez de la investigación preparatoria (o el juez
penal, según sea el caso), dispondrá la aprehensión del bien o activo (art.
494.1 del CPP 2004). Igualmente, si durante el proceso se advirtiera
suficientes elementos de convicción respecto a la existencia de instru
mentos, efectos o ganancias del delito sujetos al decomiso, que no han
sido incautados, se com unicará al Fiscal respectivo a fin de que se inicie
536
CAPÍTULO V] j ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
la correspondiente acción de pérdida de dominio. Igualmente, si no se

hubiese descartado la calidad de instrumentos, efectos o ganancias del
delito de los bienes incautados, pero en la sentencia no se ha podido
disponer su decomiso, se procederá a ejercitar la acción de pérdida de
dominio, manteniéndose la incautación hasta que el juez de la pérdida
de dom inio disponga lo pertinente.
2.1.10. A dm inistración y custodia de bienes incautados QCadena de

custodiaf)
Al ser afectados los bienes y activos con la m edida de incautación,

se requiere asegurar las condiciones para evitar su deterioro, alteración,
destrucción o riesgos de pérdidas, y en general para asegurar su con
servación para su devolución a su titular o para los fines pertinentes,
luego que se disponga su decomiso. Para ello se requiere de un órgano
encargado de su administración y custodia.
Con anterioridad a la vigencia de la Ley de pérdida de dominio,

D . Leg. N .° 1106 y su Reglamento, D S N .° 093-2012-P C M , del 8
de setiembre del 2012, así com o de la modificación de la Ley de deli
tos aduaneros, Ley N .° 28008, por el D . Leg. N .° l i l i , los órganos
encargados de la administración, custodia, remate y adjudicación de
los bienes incautados eran diversos, lo que no generaba condiciones
adecuadas para una debida administración y custodia de los bienes y
activos incautados.
Pues, tal como hemos señalado al tratar el secuestro com o medida

de investigación, se había creado el Fondo de Pérdida de D om inio
(F O N D E P ), para la custodia, seguridad, conservación, administración
y disposición de los bienes sujetos al proceso de pérdida de dominio.
Tam bién se creó la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas (O F E C O D )
para administrar y controlar los bienes muebles e inmuebles incautados
en los procesos por delito de tráfico ilícito de drogas. Igualmente, se
había creado el Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido
Ilícitamente en perjuicio del Estado (F E D A D O I), encargado de recibir
y disponer del dinero proveniente de actividades ilícitas en agravio del
537
TOMÁS ALADINO CALVEZ VILLEGAS ¡ DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Estado, vinculadas con los supuestos previstos en las Leyes N .° 27378,

y N .° 27379 referida a la adm inistración del llam ado dinero mal ha
bido43; otra entidad vinculada era la C om isión de Adm inistración de
Bienes Incautados y D ecom isados (C O M A B ID ), encargada, entre
otros, de administrar, custodiar y conservar los bienes incautados y
decomisados puestos a disposición del M inisterio de Justicia de con
form idad a lo previsto en el art. 401-B del CP. En el m ism o sentido,
la administración aduanera, conform e al art. 13 de la Ley N .° 28008,
en los delitos aduaneros, quedaba encargada de custodiar las m ercan
cías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyen objeto del
delito, cuya incautación era dictada en un proceso o investigación por
delito aduanero. Asim ism o, los bienes incautados relacionados con los
delitos de terrorismo, eran adm inistrados y custodiados provisional
mente por la Superintendencia de Bienes Nacionales, de conform idad
con lo previsto en la cuarta disposición com plem entaria del D . Leg.
N .° 922-2003. Finalmente, el art. 220.5 del CPP 2 0 0 4 , establece que
“ [• • •] la Fiscalía de la N ación, a fin de garantizar la autenticidad de lo
incautado, dictará el Reglam ento correspondiente a fin de norm ar el
diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento
de seguridad y conservación de los bienes incautados” . Así tam bién el
art. 318 del CPP 2004 prevé que la Fiscalía de la N ación dictará las
disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y
eficacia de la diligencia de incautación, así com o para determinar el
lugar de custodia y las reglas de administración de los bienes incautados.
C on ello, se atribuye al M P la titularidad de la cadena de custodia de
los bienes incautados en todos los delitos.
Esta pluralidad de organism os encargados de la administración

y custodia de los bienes incautados había generado cierto caos en el
43 Conforme a la Ley N .° 28476 se entiende por “dinero mal habido” el dinero constitutivo
de fondos públicos, de cualquier índole y origen, sobre el que ha recaído la conducta de
lictiva en perjuicio del Estado, así como todo aquel de origen u obtenido como producto
de la actividad delictiva, o que haya servido para la perpetración de la conducta delictiva.
En suma, serán materia de administración de dicho fondo el dinero que constituye obje
to, efectos, ganancias o instrumentos de delitos en agravio del Estado.
538
m anejo de tales bienes. Ante ello, la Ley de Pérdida de D om inio, D .

Leg. N .° 1104, del 18 de abril del 2012, ha creado la C O N A B I, ads
crita a la Presidencia del Consejo de M inistros, para la administración
y custodia bienes y activos incautados. Precisándose que esta entidad
administrará los bienes incautados, no solo referidos a la pérdida de
dominio, sino en general, a la incautación realizada en la investigación
y procesamiento de todo tipo de delitos.
Las funciones de la C O N A B I son: a) recibir, registrar, calificar,

custodiar, asegurar, conservar, administrar, asignar en uso, disponer
la venta o arrendamiento en subasta pública y efectuar todo acto de
disposición legalmente perm itido de los objetos, instrumentos, efectos
y ganancias de delitos cometidos en agravio del Estado; b) organizar
y administrar el Registro N acional de Bienes Incautados - R EN A BI,
que contiene la relación detallada de los objetos, instrumentos, efectos
y ganancias de delitos com etidos en agravio del Estado; c) solicitar y
recibir de la autoridad policial, fiscal y judicial la inform ación sobre
los bienes incautados y decomisados; d) designar, cuando corresponda,
administradores, interventores, depositarios o terceros especializados
para la custodia y conservación de los objetos, instrumentos, efectos y
ganancias de delitos cometidos en agravio del Estado; e) disponer, de
m anera provisoria o definitiva, de los objetos, instrumentos, efectos
y ganancias del delito incautados o decom isados, así com o subastar y
administrar los m ism os; f) dictar las m edidas que deben cum plir las en
tidades del sector público para el correcto m antenimiento, conservación
y custodia de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias de delitos
cometidos en agravio del Estado; g) conducir, directa o indirectamente,
cuando corresponda, las subastas públicas de los objetos, instrumentos,
efectos y ganancias de delitos com etidos en agravio del Estado, que sean
incautados o decomisados; h) disponer, al concluir el proceso o antes de
su finalización y previa tasación, que los objetos, instrumentos, efectos
y ganancias del delito, incautados o decom isados, sean asignados en
uso al servicio oficial de las distintas entidades del Estado, así como
de entidades privadas sin fines de lucro; i) disponer el destino de los
recursos producto de las subastas públicas; j) suscribir los convenios de
539
TOMÁS A1ADINO GÁLVEZ VILLEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
administración de objetos, instrum entos, efectos y ganancias de delitos

cometidos en agravio del Estado, con entidades públicas y privadas;
k) proponer el presupuesto de la C on abi y los recursos destinados al
m antenimiento, conservación y custodia de los objetos, instrumentos,
efectos y ganancias de delitos com etidos en agravio del Estado.
Para concretar la adm inistración y custodia de los bienes y activos

incautados por Conabi, la Policía N acional del Perú, el Fiscal, el juez o
la autoridad correspondiente, inform arán a la C on abi inm ediatam ente
de producida la incautación o decom iso para su registro y demás fun
ciones a cargo de esta entidad.
En los casos en que los bienes incautado o decom isados fuesen: a)

peligrosos o dañinos para la seguridad pública; b) hayan servido, sirvan
o sean objeto para la com isión de ilícitos penales; c) generen perjuicio
a derechos de terceros; o, d) sean nocivos a bienes jurídicos protegidos,
podrán ser destruidos o inutilizados por la Policía N acional del Perú
o la autoridad competente, en el lugar en que se encuentren o en un
lugar en que no se genere riesgo a terceros. En estos supuestos, si el bien
destruido pudiere resultar útil para el esclarecimiento de los hechos, el
representante del M P, levantará el acta de constatación respectiva, con
los m edios de prueba idóneos (fílmicos o fotográbeos). Excepcional
mente, en los casos de inm inente peligro o daño irreparable que pueda
significar la existencia de los objetos señalados en el párrafo anterior,
se faculta a la Policía N acional del Perú o la autoridad competente a
su destrucción o inutilización levantando el acta respectiva y dando
cuenta inm ediata al M P.
En el caso de que se tratase de drogas ilegales, estupefacientes o sus

tancias psicotrópicas la Policía N acional será la encargada de la custodia
para su oportuna y eficaz destrucción; para tales efectos, inform ará a la
Conabi de manera inm ediata acerca de las incautaciones o decomisos
realizados y la destrucción a la que hubiere lugar.
En el caso de insumos químicos, sea que puedan usarse para la

minería ilegal, para la producción de drogas o para la comisión de
cualquier otro delito, la encargada de la incautación o decomiso, de
la administración, destrucción o disposición de los bienes incautados

es la Sunat. Se asume que por la incautación o decomiso, se adjudica
dichos insum os al Estado, tal como lo estipula el art. 6 del D . Leg. N .°
1103. Aun cuando este criterio resulta adecuado par al caso de decomiso
de estos insum os, consideramos que no resulta adecuado para el caso
de la simple incautación, puesto que en este caso, aún se desconoce si
quedan los bienes definitivamente en poder del Estado (el que puede
disponer su adjudicación, destrucción, etc.) o se tiene que devolver a
sus detentadores, una vez que se determina su posesión lícita44.
Igualm ente, en cuanto a la custodia y conservación de la joyas,

valores o bienes sim ilares (dinero, o títulos con cierto grado de liquidez
— recursos financieros— ) si bien estarán a cargo de C on abi, nece
sariam ente serán adm inistrados por entidades financieras del sector
público o privado con las cuales C onabi deberá suscribir ios convenios
correspondientes; tal com o lo estipula el art. 29 del Reglam ento de
la Ley de pérdida de dom inio, D .S. N .° 0 9 3 -2 0 1 2 -P C M . C on ello
cam bian los criterios m antenidos en la legislación anterior, que esta
blecía que en estos casos, las joyas y recursos financieros, debían ser
depositados necesariam ente en el Banco de la N ación.
Es necesario precisar que estas facultades concedidas a Conabi,

resultan aplicables únicam ente para la incautación de bienes y acti
vos, m as no así para los casos de secuestro de bienes, cuya cadena de
custodia necesariam ente deberá quedar en m anos del M P , com o ya
hem os visto al tratar el secuestro (que es un acto de investigación y
no una m edida cautelar). Resulta necesaria tal aclaración, puesto que
el C P P , equivocadam ente, habla de incautación tanto para referirse
al secuestro así com o para la incautación propiam ente dicha, con lo
que se podría entender que tam bién los bienes secuestrados con fines
probatorios deben quedar a cargo de C on abi, lo cual sería un despro
44 C onabi, para llevar adelante sus funciones y optimizar su actuación, ha dictado su Re
glamento (el mismo que aparece como Reglamento del Decreto Ley N .° 1104), mediante
Decreto Supremo N.° 093-2012-PCM, del 8 de setiembre del 2012.
541
pósito, puesto que quien tiene que estar a cargo de los elem entos de
convicción o de prueba será siem pre el fiscal o el juez.
En cuanto a las facultades concedidas a la C on abi, es necesario

señalar que, aun cuando, en general, nos parecen adecuadas, ya que
se necesita un tratam iento uniform e y unitario respecto a los bienes
incautados; la norm a que conceden dichas facultades, esto es, el D .
Leg. N .° 1104, incurre en algunos errores significativos que deben
ser subsanados. A sí, pareciera que, al establecer las facultades de
Conabi, desde el m om ento en que se traba la incautación, se considera
que el Estado ya es el titular de los bienes o activos y puede disponer
libremente de ellos; lo cual es un error, puesto que, com o sabemos, la
incautación es solo una m edida cautelar para asegurar el decomiso, y
de ella no puede surgir derecho real alguno. Solamente luego de que
una resolución judicial firme ordene el decom iso, el Estado tendrá la
titularidad de los bienes afectados. Ejercer actos de disposición de los
bienes desde el m om ento en que son incautados im plicaría afectar
el derecho constitucional de propiedad, y por ello la actuación sería
inconstitucional y arbitraria. Lo antes dicho, deja a salvo, por supues
to, los casos en que se trate de bienes intrínsecamente delictivos o de
bienes respecto de los cuales no se reconoce ningún derecho real a los
particulares; en este caso no habrá posibilidad de afectar derecho real
alguno, pero claro en estos casos no se trata de objetos incautados, sino
propiamente de bienes decom isados45. Igualmente, dejando a salvo los
supuestos en que se trata de bienes peligrosos, perecibles o que su cui
dado resultase excesivamente oneroso, en cuyos casos resulta razonable
que se disponga de ellos y la contraprestación recaudada o su valor se
m antenga en depósito en espera del resultado final del proceso. En tal
45 El ordenamiento jurídico no reconoce derecho real alguno sobre los bienes intrínseca
mente delictivos, pues normalmente la simple existencia de estos configura un peligro
para la sociedad y los bienes jurídicos de las personas; por lo que siempre que se halle este
tipo de bienes, como una forma de protección jurídica de la sociedad, opera automáti
camente el decomiso, sin necesidad de una medida cautelar previa como la incautación;
pues, esta procede cuando sobre el bien existe una apariencia de la existencia de derechos
reales sobre el bien incautado, mas no si ello no es así.
542
sentido, debemos entender que C O N A B I puede disponer de ios bienes

afectados, únicamente cuando:
- Se trate de bienes respecto de los cuales no se reconocen de

rechos reales a los particulares.
- Se haya dispuesto el decom iso mediante resolución judicial
firme.
- Se trate de bienes incautados que, por su naturaleza o carac
terísticas, puedan ser objeto de pérdida o deterioro, así como
cuando el valor de su custodia o conservación sea demasiado
oneroso — tal como establece el numeral 6.2 de la sexta dispo
sición complementaria final del D . Leg. N .° 1104— . En estos
casos, si finalmente se ordena la restitución del bien o activo a
quien lo detentaba o a quien corresponda, se restituirá el valor
del bien más los intereses legales correspondientes.
Las facultades concedidas a Conabi se enmarcan en el contexto de
una lucha frontal contra el delito y el interés por privar a los agentes
del producto del m ismo. Sin embargo, ello debe realizarse de un m odo
legítimo, esto es, respetando el marco constitucional, el orden jurídico
del Estado constitucional de derecho, que establece límites a la actua
ción de los sujetos de la política criminal dotados de potestades para
dictar medidas preventivas o de persecución de los hechos antisociales.
U no de esos límites de nuestra form a de Estado es la proscripción de la
arbitrariedad, y una de sus garantías el auspicio de la vigencia de los de
rechos fundamentales. En consecuencia, cualquier actuación arbitraria
resulta inconstitucional y, por ello m ism o, inaplicable; quedando, en
todo caso, sujeta a las acciones o procesos de garantía y a las responsa
bilidades correspondientes.
D e otro lado, si bien se ha establecido que C onabi es la entidad

competente para administrar, custodiar y disponer de los bienes incau
tados (o decomisados) en las investigaciones o procesos por cualquier
delito (exceptuándose las drogas o sustancias estupefacientes, así como
los insumos quím icos, que quedan a cargo de la P N P y la Sunat, res
pectivamente); el propio D . Legislativo que crea la C onabi (D. Leg.
543
N .° 1104) excluye de su com petencia los bienes y activos incautados

o decomisados en la investigación de los delitos tributarios y aduaneros
(sujetos al D . Leg. N .° 1053 y la Ley N .° 280 0 8 y sus modificatorias —
en los cuales se realiza gran cantidad de incautaciones y decom isos— ).
M ás aún, el art. 13 de la Ley N .° 2 8 0 0 8 , m odificado por el D . Leg.
N .° l i l i , establece que las mercancías, m edios de transporte, bienes
y efectos que constituyan objeto de los referidos delitos, así com o los
instrumentos utilizados para su com isión, que sean incautados, serán
custodiados por la adm inistración aduanera, en tanto se expida el auto
de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de
“resolución firme” , que ordene su decom iso o disponga su devolución
al propietario.
Finalmente, resulta necesario precisar que m ediante Resolución

de Fiscalía de la N ación N .° 7 2 9 -2 0 0 6 , se ha aprobado el Reglam en
to de la Cadena de C ustodia de elementos materiales, evidencias y
adm inistración de bienes incautados. D icho reglam ento, de form a
inadecuada, da un m ism o tratam iento a los indicios o evidencias re
cogidos en la escena del delito (por ejemplo las impresiones dactilares,
manchas de sangre, etc., necesarios para la posterior prueba del hecho
y del responsable) y a los instrum entos, efectos o ganancias del delito
incautados. Asim ism o, reproduce los m ism os errores en que incurre
el C P P 2004, al confundir la naturaleza incautación con la m edida de
secuestro del material probatorio para la acreditación de los hechos
m ateria de im putación penal, sobre los cuales determinadas personas
ostentan titularidad y, por ende, después de haberse utilizado deben ser
devueltos a sus titulares. Obviamente, aun cuando este Reglamento está
pésimamente elaborado, resultará aplicable para los bienes sujetos a la
m edida de secuestro (realizado con la finalidad de esclarecimiento de
los hechos), mas no así para los bienes y activos sujetos a incautación;
más aún si los criterios respecto a la cadena de custodia sobre los bienes
o activos “incautados” han sido m odificados por las nuevas norm as
com o los Ds. Legs. N .° 1104, N .° l i l i , etc.
544
CAPÍTULO VI ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
2.1.11. Remate y destino de los bienes incautados

C om o ya se ha indicado, una vez expedida la sentencia final los
bienes incautados son decomisados si en el proceso penal se determina
que constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito,
o que se trata de otros bienes decomisables conform e el art. 102 del
CP (m odificado por la Ley N .° 30076) y el art. 5 de la Ley de pérdida
de dom inio, D . Leg. N .° 1104. Con el decomiso, la titularidad de los
bienes pasa a poder del Estado. En este caso, aplicando los criterios es
tablecidos en la disposición complementaria m odificatoria del referido
D . Leg., que modifica el art. 223 del C P P 46, tenemos que los bienes
o activos incautados (objetos, instrumentos, efectos y ganancias del
delito, y los demás que son materia de decomiso) cuya titularidad ha
sido declarada a favor del Estado, serán rematados en pública subasta y
el producto del remate será destinado preferentemente a la lucha contra
la minería ilegal, la lucha contra la corrupción y el crimen organizado47.
N o obstante, este no es el único destino que se puede dar a los bienes

incautados y finalmente decomisados, pues, conform e al D . Legislativo
anotado y su reglamento, tam bién se pueden adjudicar temporal o de
finitivamente a entidades públicas o privadas dedicadas a fines sociales,
a instituciones vinculadas a la administración de justicia, entre otras
46 Es necesario tener en cuenta que el contenido del Decreto Legislativo N .° 1104 está
referido con toda claridad a la incautación y el artículo 223 del nCPP, aunque de modo
confuso, está referido solo al secuestro (el que es confundido con la incautación en el
referido cuerpo procesal), por lo que, no resultaba pertinente realizar tal modificación,
en razón a que son normas no implicantes, donde cada una tiene su propio contenido y
ámbito de aplicación. Ello evidencia que aún se mantienen las confusiones respecto a la
incautación y el secuestro, pero confiamos en que ello se aclare finalmente, y para el logro
de tal objetivo estamos aportando las ideas comprendidas en el presente trabajo.
47 Con anterioridad, conforme a la Ley de pérdida de dominio, N.° 29212, se había estable
cido que los fondos provenientes de la incautación y del decomiso de objetos, instrumen
tos, efectos y ganancias del delito debían destinarse a la implementación de los penales y
la implementación del nCPP; criterios que resultaban aplicables también para el decomi
so en general, puesto que la pérdida de dominio no es más que una forma de decomiso
realizado fuera del proceso penal; sin embargo, esta situación no resultaba clara, como sí
lo está abora en el Decreto Legislativo N .° 1104.
que cum plan con los requisitos establecidos en el referido reglamento.

Precisándose que los detalles y pormenores de la adjudicación se reali
zará en subasta pública, luego de la cual, conform e a lo dispuesto en el
numeral 6.4 de la sexta disposición complementaria final del D . Leg. N .°
1104, cancelado el precio de venta, se levantarán todos los gravámenes,
cargas, medidas cautelares y dem ás actos que pesen sobre el bien, sin
que se requiera para tales efectos m andato judicial o la intervención de
acreedores garantizados con dicho bien. E l registrador deberá inscribir
el levantamiento de dichas m edidas, bajo responsabilidad. L a C O N A B I
gestionará la transferencia y levantamiento de m edidas cautelares sobre
el bien decomisado ante cualquier entidad registral a nivel nacional.
Tratándose de la venta de bienes que garanticen obligaciones de terce
ros, se deberá considerar los derechos reales de garantía inscritos sobre
los m ism os, evaluando el pago de tales créditos de conform idad con lo
establecido por la Com isión.
D e otro lado, es necesario aclarar que el D . Leg. N .° 1104, que

establece el destino de los bienes y activos incautados o decom isados,
no deja sin efecto al art. 2 2 3 del C P P 2004, el cual señala que el pro
ducto del remate de los bienes incautados son depositados en el Banco
de la N ación a la orden del M P o del PJ, según el caso, en virtud a que
este artículo está referido a los bienes m ateria de secuestro y no a los
bienes incautados, com o erradamente ha señalado el legislador. En tal
sentido, si consideramos que la nueva norm atividad del D . Leg. N .°
1104 está referida a la incautación (mas no al secuestro), la norm a del
CPP 2004 conserva plena vigencia para los casos de bienes sujetos a la
m edida de secuestro48; debiendo, eso sí, interpretarse debidamente su
contenido, de tal m anera que se descarte com prender a la incautación
dentro del secuestro.
48 En efecto, el art. 19 de la Ley N .° 30077, referido a la administración y custodia de los

bienes de carácter delictivo, señala: “El fiscal o la Policía Nacional del Perú ejercen sus
funciones de conformidad con las normas y los reglamentos que garantizan la seguridad,
conservación, seguimiento y control de la cadena de custodia de los bienes señalados en
el artículo 17 de la presente Ley”.
546
A hora bien, en caso de absolución, se entregarán los bienes o

derechos a su titular o a quien los detentaba al m om ento que se
concretó la incautación, tal com o establece el art. 4 9 4 del C P P
2 0 0 4 , y en el caso que se hubiera dispuesto de los bienes incautados
o se hubieran enajenado, en razón a las características del bien o a
la onerosidad de su custodia y adm inistración, se deberá restituir
su valor más los intereses legales que correspondan. Finalm ente, si
los bienes fueran intrínsecam ente delictivos o de ilícito com ercio
deberán ser destruidos.
2.1.12. Incautación de documentos públicos y privados

Las normas del C PP 2004 se refieren, en un amplio desarrollo, a
la incautación de documentos no privados y docum entos privados; sin
embargo, del análisis del articulado se advierte claramente que todas
las intervenciones o afectaciones vinculadas a estos docum entos están
referidos a actuaciones con fines propios de la investigación, y ninguna
de estas medidas tiene como finalidad el posterior decomiso. En tal
sentido, se trata propiamente de casos de secuestro, mas no de incauta
ción; aun cuando se trate de documentos o comunicaciones utilizados
como medios para cometer el delito, o de docum entos fraudulentos que
constituyan efectos del delito; pues, lo que se busca con la afectación
de dichos docum entos no es el decomiso, con los fines propios de esta
institución, sino utilizar su calidad de elemento probatorio o elemento
de convicción.
En tal sentido, no tiene relevancia hablar de incautación de do

cumentos públicos o privados, salvo, cuando se trate de docum entos
que pudiesen tener cierto contenido de liquidez por constituir títulos-
valores o que incorporen dentro de sí un contenido económico (títulos
valores, como letras de cambio, cheques, pagarés, W arrants, acciones,
etc.), en cuyo caso prosperará la incautación con fines de decomiso,
y estaríamos hablando de incautación de recursos financieros, como
veremos más adelante.
547
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ( DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
2.1.13. Incautación de correspondencia y envíos postales

C om o se sabe, el num eral 10 del art. 2 de la C onstitución Política
del E stado establece el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
y documentos privados, “ [...] reconociendo a la persona la facultad de
exclusión de toda injerencia de extraños en sus relaciones privadas”49,
sea que pertenezcan al ám bito de lo personal, lo íntim o o lo reservado.
En ese m ism o sentido la jurisprudencia española “ [•••] b a realizado
una interpretación extensiva de la garantía protectora del secreto de la
correspondencia, incluyendo todos los envíos que puedan facturarse
utilizando la vía del servicio postal o de entidades que presten este
servicio, sean cartas o correspondencia personal, o se trate de otros
envíos (paquetes)” 50. Por ello, la perturbación de la inviolabilidad de
las com unicaciones (correspondencia o envíos postales) con fines de
investigación o de decom iso será excepcional y solam ente procederá
cuando sea indispensable para la investigación de delitos graves.
En general, la afectación de la correspondencia o envíos postales

se realizará a través del secuestro, en térm inos similares a la de los
docum entos públicos o privados, conform e lo hem os indicado líneas
antes. Sin em bargo, com o tam bién se puede incluir dentro de los
envíos postales a ciertos paquetes, cuyo contenido puede ser diverso,
no se descarta que dentro de estos se rem itan instrum entos, objetos,
efectos o ganancias del delito, o algún otro bien sujeto a decom iso
según ley, siendo plenam ente posible que dichos elementos u objetos
puedan tener valor económ ico que justifique su posterior decom iso,
aun cuando en principio puedan tener una utilidad netam ente p ro
batoria. Si ello es así, no hay problem a alguno para que estos envíos
postales puedan ser m ateria de incautación en casos excepcionales.
En este caso, como en cualquier tipo de incautación, el juez deberá

autorizarla, salvo supuestos excepcionales, de extrema urgencia y nece
sidad, en los que podrá realizarla el fiscal o la policía; pues, al tratarse
49 C alderón C erezo, Ángel y José A. C hoclán M ontalvo, ob. cit., pp. 267 y 268.
50 G imeno S endra, Vicente, Víctor M oreno C atena y Valentín C ortez D omínguez,
Lecciones de derecho procesalpenaU Madrid: Colex, p. 246.
548
de una injerencia de cierta significación en el ámbito de lo personal,

íntimo o reservado de la persona, en primer lugar debe autorizarse la
interceptación postal, sea de los envíos del sospechoso o de los que a este
se envían; inclusive, puede realizarse sobre envíos remitidos a terceros,
si es que se tiene la certeza que en realidad estos son remitidos por o al
sospechoso a través de tercera persona.
El CPP 2004 realiza un am plio desarrollo referido a la incautación

de correspondencia y envíos postales; sin em bargo, tal como ya lo he
mos adelantado, ello está referido fundam entalm ente al secuestro con
fines de investigación y no propiam ente a la incautación con fines de
decomiso, por ello, el tratamiento detallado de esta cuestión la hemos
desarrollado al tratar el secuestro.
2.1.14. Incautación de recursosfinancieros

C om o ya lo hemos referido, para fundam entar la incautación y
el posterior decomiso de bienes o activos se requiere que estos tengan
un valor económico, pues, el fundam ento del decomiso del producto
del delito es privar al agente del m ism o de un enriquecimiento inde
bido a través del delito y solo en el caso de instrumentos o medios del
delito el fundam ento es la peligrosidad objetiva, esto es, el peligro de
utilización del instrumento en la com isión de nuevos delitos. Inclusive
en el caso que se trate de bienes intrínsecamente delictivos com o las
drogas, alimentos o medicinas vencidas, si bien el decomiso se realiza
con fines de destrucción o incineración, estos bienes, que son objeto
del delito, constituyen elementos apreciados económicamente y con
valor económico o patrim onial elevado para el sujeto que los porta, los
posee o trata de comercializarlos.
O bviam ente, la gran m ayoría de bienes posee valor económ ico

o patrim onial, por lo que, no hay problem a para disponer su incau
tación y posterior decom iso; sin em bargo, el ordenam iento jurídico
reconoce valor patrim onial a ciertos elem entos u objetos, a los cuales
se los considera portadores en sí m ism os de valor económ ico, aun
cuando en principio, m aterialm ente no tienen dicho valor econó
549
m ico, p or ejem plo, los títulos valores m aterializados (contenidos en

soportes materiales com o form atos de papel, etc.), que representan
o incorporan derechos patrim oniales, siem pre que estén destinados a
la circulación y reúnan los requisitos form ales esenciales establecidos
p o r la ley, según su naturaleza. T am bién se consideran valores pa
trim oniales, con los m ism os efectos de los títulos valores, a aquellos
valores desm aterializados representados p or su “anotación en cuenta
y su registro ante una Institución de C om pen sación y Liquidación de
V alores” (Superintendencia de Banca y de Seguros o la Superinten
dencia del M ercado de Valores (ex C O N A S E V )51, de conform idad con
los arts. 1 y 2 de la L T V N .° 2 7 2 8 7 , en este últim o caso, los valores
no aparecen representados o incorporados en soporte material alguno,
sim plem ente se reconoce su existencia p or la anotación respectiva.
Los títulos valores se rigen por el principio de literalidad, es decir,

su valor patrimonial debe estar expresado en una sum a de dinero con
el respectivo signo o unidad monetaria, lo cual constituye requisito
esencial para su existencia y efectos jurídicos (art. 5 de la L T V ).
Los principales títulos valores son la letra de cambio, el pagaré, la

factura conformada, el cheque, los certificados bancarios en m oneda
extranjera y nacional, el certificado de depósito y el W arrant, los títu
los de créditos hipotecario negociables, el conocimiento de em barque
y la carta porte, los valores inm obiliarios (valores representativos de
participación, acciones de sociedades, certificado de participación en
fondos m utuos de inversión, valores em itidos en procesos de tir.nliza-
51 Mediante la Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, apro

bada por Ley N.° 29782, que entró en vigencia el 28 de julio del 2011, se sustituyó la
denominación de Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores por la de Su
perintendencia del Mercado de Valores, otorgándole a su vez mayores facultades para el
cumplimiento de sus funciones.
La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) es un organismo técnico especia
lizado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas que tiene por finalidad velar por
la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su
supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesa
ria para tales propósitos. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de
autonomía funcional, administrativa, económica, técnica y presupuestal.
550
ción, valores representativos de deuda, bonos, papeles comerciales, letras

hipotecarias, cédulas hipotecarias, certificados de depósitos negociables,
bonos públicos, etc.), tal com o establece la LT V .
Los títulos valores y valores en general configuran un valor pa

trimonial autónom o, por lo que pueden incautarse o decomisarse sin
problem a alguno. A estos títulos y valores tam bién se les conoce com o
recursos financieros, tal com o señala la quinta disposición complem en
taria final del D . Leg. N .° 1104. En tal sentido podem os afirmar que los
recursos financieros son los activos que tienen algún grado de liquidez,
y obviamente entre estos recursos tam bién se comprende al dinero en
efectivo. Por ello, en general, al hablar de recursos financieros, se hace
referencia al dinero en efectivo, a los títulos valores, los créditos, los
depósitos en entidades financieros, las divisas y las tenencias de accio
nes, bonos, etc.
D e estos títulos o recursos financiaros que son materia de incau

tación com o el dinero en efectivo, los más importantes son los “ins
trumentos negociables em itidos al portador” referido por el D . Leg.
N .° 1249, concordante con el Anexo del Decreto N .° 195-2013-EF
del 1 de agosto del 2013. Por tales instrumentos debemos entender,
de conform idad con el Anexo del Decreto N .° 195-2013-EF del 1 de
agosto del 2013, a los cheques de viajero, cheques a l portador, pagarés a l
portador, que se transmitan con la entrega; bonos, certificados bancarios en
moneda extranjera, instrumentos incompletosfirmados o no en los cuales se
consigna el monto pero se omite el nombre del beneficiario; y claro, estos
instrumentos financieros circulan y son aceptados en el mercado finan
ciero com o si se tratar de dinero en efectivo, por ello su incautación,
llegado que sea el caso resulta indispensable.
Aun cuando no se trata de dinero o instrumentos financieros, es de

tomar en cuenta al llamado dinero electrónico, sujeto a la Ley N .° 29985.
E l D . Leg. N .° 1104 y su reglam ento, D S N .° 0 9 3 -2 0 1 2 -P C M ,

establece que los recursos financieros incautados o decom isados se
depositan en las cuentas que determ ine la D irección General de E n
deudam iento y Tesoro Público - D G E T P del M inisterio de Econom ía
551
y Finanzas, en coordinación con la C on abi, aun cuando de todos m o

dos están a cargo de esta últim a entidad, y para ello, esta institución
deberá suscribir los convenios correspondientes con las respectivas
entidades financieras, tal com o estipula el art. 29 del Decreto Suprem o
m encionado. C on ello, tal com o ya lo hem os anotado, cam bian los
criterios establecidos en la legislación anterior, donde se estipulaba
que los recursos financieros debían ser depositados necesariam ente
en el Banco de la N ación.
2.1.15. Incautación y decomiso

C on lo dicho hasta este m om ento queda clara la diferencia entre el
decomiso y la incautación, lamentablemente esta diferenciación aún no
ha sido comprendida debidamente por m uchos de nuestros operadores
jurídicos; es por eso que no está demás plasm ar las siguiente diferencias
entre ambas instituciones:
a) L a incautación es de naturaleza procesal e instrum ental,

dada su calidad de m edid a cautelar, se realiza con fines de
aseguram iento de la concreción del decom iso, llegado que
sea el m om ento (la sentencia o resolución definitiva); en
cam bio, el decom iso es una m edid a de naturaleza sustantiva
y asum e propiam en te la calidad de “consecuencia aplicable
al delito” .
b) L a incautación es de carácter temporal, mientras que el deco
miso es de carácter definitivo.
c) Por la incautación no se priva al agente de la titularidad del de
recho que aparentemente detenta, aun cuando dicha aparente
titularidad queda en suspenso; m ientras que por el decomiso
se traslada los bienes o activos a la esfera de titularidad del
Estado.
d) L a incautación puede ser dispuesta por el fiscal e inclusive por
la policía (arts. 59 y 94 del C dePP y art. 316 del CPP); en
cambio, el decomiso solo puede ser dispuesto por la autoridad
jurisdiccional; sin em bargo, am bos pueden ser dispuestos por
552
la autoridad administrativa, cuando se trate de la investigación

de infracciones administrativas o de la im posición de las san
ciones respectivas.
e) La incautación puede efectuarse en una investigación policial
(por lo menos por ahora), en una investigación fiscal pre
liminar, en una investigación preparatoria o en un proceso
penal; el decomiso solo se efectúa en un proceso penal, sea al
concluir el proceso mediante sentencia condenatoria o cuando
el proceso concluya por cualquier otro mecanismo de termina
ción temprana (salvo los casos de decomiso directo de bienes
intrínsecamente delictivos o de bienes sujetos a limitaciones
para la obtención de derecho reales).
f) Si hay absolución, no se producirá el decom iso (salvo casos
de instrum entos o m edios peligrosos o efectos de ilícito
com ercio o ciertos casos de absolución por inculpabilidad,
excusas absolutorias o ausencia de condiciones objetivas de
punibilidad exigidas por el tipo); en cam bio, la incautación,
al producirse fuera del proceso (en la investigación policial
o en la investigación fiscal prelim inar), se realiza previam en
te a la sentencia, por lo que no depende de esta; inclusive
cuando se dicta dentro del proceso, igualm ente no depende
de la sentencia. M ás aún, con la sentencia definitiva, caduca
o pierde eficacia la incautación, ya que de ser condenado el
procesado “titular” de los bienes incautados, en la propia
sentencia se dispondrá la conversión de la incautación en
decom iso, o en todo caso se dispondrá la devolución de los
bienes a su titular, salvo casos de bienes de ilícito comercio;
y si fuera absuelto, norm alm ente no habrá decom iso, sino,
en general, devolución de los bienes; aun cuando esto últim o
no es absoluto, puesto que el decom iso no depende de la
acreditación del delito, siendo suficiente que estemos frente
a un injusto penal (acción típica y antijurídica), sin que sea
necesaria la culpabilidad o la punibilidad.
553
TOMÁS AIADINO GÁLVEZ VILLEGAS j DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
2.2. M edida de aseguram iento e inhibición de enajenar o gravar bienes
Com o m edida para garantizar la eficacia de la pretensión de deco

miso, el M P puede solicitar la m edida cautelar de inhibición de disponer
o gravar bienes. C on esta m edida se procura mantener el estado de las
cosas mientras se resuelva la pretensión principal, al existir el peligro
de que se altere la situación de hecho o de derecho presentada al m o
m ento de admisión de la dem anda, pudiendo influir dicha innovación
en la sentencia m ism a o en su ejecución; esto es, se busca evitar que los
instrumentos, efectos o ganancias del delito sean dispuestos o transferi
dos por el agente del delito o terceros y con ello frustrar su decomiso;
asim ism o, tam bién se busca evitar que el obligado (agente del delito
o tercero civil) disponga de sus bienes a fin de burlar el cum plim iento
de sus obligaciones pecuniarias.
Se trata de una m edida m uy semejante a la m edida cautelar de no

innovar, la que com o señala L inares es una “ [...] m edida precautoria
dictada por un órgano judicial intim ando a cualquiera de las partes se
abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre
que versa o versará la litis, existente en el m om ento de notificarse di
cha m edida”52. Igual criterio expresa L in o P alacio al indicar que esta
m edida se encuentra entre las m edidas cautelares encaminadas a pre
servar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de
determinada situación de hecho o de derecho53. Sin embargo, la medida
de inhibición de enajenar o gravar bienes, a diferencia de la m edida de
no innovar, es una m edida específica orientada solo a im pedir que se
disponga o grave determinaos bienes, m ientras que la segunda m edida
es m ás general54.
52 L inares, Juan Francisco, “La prohibición de innovar. Bases para su sistemática”, en Re
vista del Colegio de Abogados, Buenos Aires, noviembre-diciembre. 1992, p. 821.
53 Citado por H inostroza M ingues , Alberto, E l embargo y otras medidas cautelares. Lima:
Jurídicas, 1998, p. 231.
54 El artículo 687 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo N .°
1069, Decreto Legislativo que mejora la administración de justicia en materia comercial,
modificando normas procesales, regula las medidas de no innovar señalando: “Ante la in
minencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar
5 5 4
En la legislación procesal penal, la Ley N .° 27379 -Ley de Procedi

miento para adoptar m edidas excepcionales de limitación de derechos
en investigaciones preliminares-, m odificada por D . Leg. N .° 988,
también prevé la m edida de inhibición para disponer o gravar bienes55;
asimismo el CPP, en su art. 310, contempla la m edida de inhibición,
que puede ser solicitada por el fiscal o el actor civil y puede recaer sobre
los bienes de propiedad del im putado o del tercero civil. Si bien, en
este últim o caso la citada m edida está vinculada fundam entalm ente la
pretensión anulatoria de actos de disposición fraudulentos realizados
con la finalidad de evitar el pago de la reparación civil prevista en el art.
15 del C P P ; sin embargo, esto no im pide que pueda ser aplicable para
evitar la disposición de bienes que pudieran ser materia de decomiso;
pues existe para ello, mayor fundam ento aún.
la situación de hecho o de derecho, cuya situación vaya a ser invocada en la demanda y,

se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso [...]”. La me
dida cautelar regulada por el art. 687 CPC es de carácter genérica y tiene como finalidad
impedir que se innove en perjuicio del actor; por lo que, en razón de ésta, el juez puede
adoptar las medidas innominadas más adecuadas y aptas para impedir que se cambie el
estado del patrimonio del obligado; sin perjuicio de la imposición de alguna otra medida
cautelar singular o específicas prevista por la ley con la misma finalidad.
55 Resulta discutible el plazo de duración de la medida de inhibición regulada por la nor
ma antes citada, puesto que se prevén dos plazos, así el numeral 4 del artículo 2, que
específicamente contempla la medida cautelar materia de comentario, prevé un plazo de
quince días prorrogable, excepcionalmente, por un plazo igual; mientras que, el artículo
4 prevé un plazo de noventa días, prorrogable por noventa días más. Una interpretación
restringida de la norma en comentario sostiene que el plazo aplicable es de quince días,
en atención a que es el plazo previsto en el propio numeral que contempla la medida de
inhibición, así como atendiendo a la temporalidad de las medidas cautelares; sin em
bargo, tal interpretación no toma en cuenta que en muchos casos el plazo de 15 días,
prorrogable por 15 más, resulta por demás limitado, sobre todo, en los casos de investi
gaciones complejas; asimismo, la provisionalidad de las medidas cautelares conlleva a que
éstas sean aplicables durante el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines, en
consecuencia mientras se encuentren vigentes las causas que motivaron la aplicación de
la medida cautelar, ésta puede mantenerse, siempre que dicha medida resulte adecuada
y necesaria para los fines investigatorios y se respeten y observen los principios y presu
puestos que sustentan las medidas cautelares, debiendo tenerse como límite máximo el
plazo de noventa días, prorrogable por noventa días más, siendo el juzgador, quien con la
apertura de instrucción, decidirá sobre la subsistencia o revocación de la medida cautelar.
555
D ebem os reconocer que tratándose de instrum entos, efectos o

ganancias del delito, la m edida m ás eficaz y eficiente es la incautación,
sin em bargo la inhibición de enajenar o gravar podría ser útil en casos
excepcionales en que la m edida de incautación podría resultar excesiva.
Aun cuando, no se han previsto los requisitos para solicitar dicha

m edida cautelar, sin embargo, conform e a lo previsto en el CPP, se
deberá presentar una solicitud debidam ente m otivada en la que se
sustenten los presupuestos requeridos en todas las medidas cautelares:
fiim us boni iuris y periculum in mora, esto es, se debe sustentar, de un
lado, la apariencia del derecho, en este caso, la vinculación de los bienes
com o instrumentos o efectos de un delito y, de otro, la existencia de
fundado peligro de que los bienes puedan ocultarse o desaparecer, o sea
posible que se graven o vendan, frustrando de ese m odo el decomiso
de los mism os.
En la solicitud deberá identificarse el bien m ateria de afectación

por la m edida cautelar. N o se exigirá contracautela56, al encontrarse ex
ceptuado (ya que el M P es el solicitante de la m edida cautelar), a tenor
de lo previsto en el art. 302 del nuevo C P P y el art. 614 del C P C . La
m edida inhibitoria es inscribible en los registros públicos correspondien
tes, claro está, en los casos de bienes registrados (muebles o inmuebles).
Obviamente en las investigaciones de delitos de enriquecimiento

ilícito este m edida resulta de vital im portancia toda vez que los bienes
o activos con los cuales se realiza el incremento ilícito del patrim onio,
que constituye efectos o ganancias del delito, deberán ser decomisados
56 Con la contracautela se afectan determinados bienes o derechos del solicitante, teniendo

como finalidad garantizar los posibles daños que podrían ocasionarse con la ejecución de
la medida cautelar, ante la eventualidad de que la pretensión principal no sea amparada.
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el
juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que considera pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real
o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el
escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el
secretario respectivo.
556
y para concretar esta medida, la incautación y la m edida de inhibición

son las m edidas asegurativas m ás eficaces.
2.3. Bloqueo o inmovilización de cuentas

C uando se trata de la afectación de dinero depositado en cuentas
bancarias, se dicta una form a especial de incautación a la que se la
conoce com o bloqueo o inmovilización de cuentas, tal como establece
el art. 12 de la Ley de pérdida de dom inio (D. Leg. N .° 1104). E sta
m edida tam bién se encuentra prevista en el numeral 5 del art. 2 de la
Ley N .° 273 9 9 y el art. 1. del D S N .° 043-94-JU S, así como el art.
235 del C PP. C on el bloqueo o inmovilización, se impide que el agente
pueda retirar, transferir o realizar cualquier operación bancaria con el
dinero de la cuenta.
Esta m edida, como toda m edida cautelar debe disponerla el juez

a solicitud del fiscal y se concreta oficiando a la entidad bancaria o
financiera en la cual se encuentran los fondos o las cuentas, quienes
quedan en la obligación de m antener los fondos y sus intereses hasta
que el juez disponga la entrega de los m ism os o hasta que se disponga
su transferencia final al tesoro público. D e incum plir los funcionarios
de los bancos o entidades financieras con la retención de los fondos en
el m odo indicado por la autoridad jurisdiccional y proceder a entregar
los fondos, quedarán obligados como retenedores en general y tendrán
que reponer los fondos cuando la autoridad competente los reclame.
En este caso quedan solidariamente obligados, el funcionario así com o
la entidad financiera.
C abe precisar, que cuando el bloqueo o inmovilización de cuentas,

y de la inmovilización en general, son realizadas durante el plazo de in
vestigación o etapa de acopio de información por el Fiscal Provincial
(conforme al CdePP) esta m edida solo podrán tener una duración de 15
días, lo que no sucederá cuando el bloqueo o inmovilización sea dispuesto
por el Ju ez durante la actuación ju d icial o en los procesos conforme al
CPP, en cuyo caso durarán todo el tiem po que dure el proceso o lo que
el juez considere conveniente.
Obviamente, para la inmovilización o bloqueo de cuentas, el M P

debe tener inform ación exacta de la entidad bancaria y número de
cuenta en la que se encuentra depositado el dinero materia de cuestio-
nam iento, en realidad serán pocos los casos en los que el Fiscal pueda
contar con dicha inform ación si es que previamente no ha solicitado
el levantamiento del secreto bancario.
W. A C R E D IT A C IÓ N D E L D E L IT O Y C A R G A D E L A P R U E B A
1. A C R E D IT A C IÓ N D E L D E L IT O D E E N R IQ U E C IM IE N T O
ILÍC IT O
En principio, tratándose de cualquier delito, conforme establece

el art. 72 del CdePP, y lo clarifica el art. 321 del CPP, el proceso penal
está orientado a probar o acreditar la existencia del delito o conducta
incriminada, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identi
dad del autor o partícipe y de la víctima, así com o la existencia del daño
causado, y en todo caso, el contenido de las dem ás pretensiones que se
ejerciten en el proceso penal. Siendo así, para el logro de este objetivo
o fin del proceso, se debe precisar el llam ado “ themaprobandum” 57589, en
torno de este deberá desarrollarse la actividadprobatoria^ , y a través de
un adecuado tratamiento de los medios o elementos deprueba5<), deberán
57 [AJquello sobre el que se dirige, se concentra la conciencia; aquello que es materia

del conocimiento. Objeto es el ente sobre el cual se concentra la actividad cognoscitiva.
”. M ixán M ass, Florencio, Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal,
Trujillo: BLG, 1996, pp. 342.
58 “Se debe tener en cuenta que la actividad probatoria es un proceso de conocimiento;
de allí que: “objeto de prueba” es todo aquello que constituye materia de la actividad
probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado, debatido, conocido, y demostrado.
Debe tener la calidad de real o probable o posible”. M ixán M ass, Florencio, Categorías y
actividad probatoria en elprocedimiento penal, ob. cit., p. 343.
59 “Medio de prueba es aquello que vincula a la conciencia (en actitud cognoscitiva) con
el objeto del conocimiento. El medio de prueba permite a la consciencia penetrar en la
esencia, propiedades y circunstancias del objeto del conocimiento. El medio de prueba
cumple una función binaria de reciprocidad: conduce a la consciencia hacia el thema pro-
bandum; pero, a la vez expone (presenta, coloca) a éste ante aquella para que lo descubra,
lo conozca”. M ixán M ass, Florencio, Categorías y actividadprobatoria en elprocedimiento
558
CAPÍTULO VI [ ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ...
elaborarse los correspondientes argumentos probatorios60 sobre el objeto

del proceso (thema probandum).
En este sentido, la materia u objeto sobre lo que versará el proceso

es el hecho delictivo, incluyendo a la persona de su autor, al mismo
que habrá de atribuirle responsabilidad penal61, a partir de la cual se
im pondrá la pena correspondiente, así com o tam bién el proceso versa
rá sobre el contenido de las demás pretensiones ejercitadas. Para ello,
concretamente debe acreditarse en primer lugar, que nos encontramos
ante una conducta típica, antijurídica y culpable, y que no existe al
guna excusa absolutoria, con lo que se habrá acreditado, la comisión
del delito. Y si se ha individualizado a la persona del autor o partícipe
de esta conducta, diremos que en el proceso penal se ha acreditado la
responsabilidad penal del autor o partícipe del delito, y consecuen
temente, sobrevendrá la punibilidad en general y la pena concreta,
de ser el caso. Ello a la vez significa que, al haberse acreditado el tipo
penal, se habrá probado la presencia de todos los elementos objetivos
y subjetivos del delito en cuestión. Pero también deberá determinarse
penal, ob. cit., p. 340.

60 “El argumento probatorio es el producto lógico y final que se obtiene gradualmente a
través de cada medio probatorio y luego como síntesis de toda la actividad probatoria. Su
obtención exige una rigurosa valoración de la “prueba”. El argumento probatorio permite
asumir el dominio del thema probandum para concluir el procedimiento resolviendo el
caso de acuerdo a ley y a la luz de la justicia”. M ixán M ass, Florencio, Categorías y acti
vidad probatoria en el procedimiento penal, ob. cit., p. 340.
61 La responsabilidad penal es “la carga legal (mejor, seguramente, es hablar de carga que de
obligación) que recae sobre el autor o partícipe de un hecho punible, carga que consiste
en tener que afrontar las consecuencias jurídicas de ese hecho [...]. La responsabilidad
es la situación legal en que una persona se ve inmersa para asumir coactivamente esas
consecuencias como la carga de su obrar. Responsable, a su vez, es la persona que por
haber ejecutado el hecho punible en circunstancias que no lo exoneran de cargar con las
consecuencias jurídicas del mismo, se ve abocado por ley y la sentencia a soportarlas,
sufrirlas o llevarlas sobre sí [...]. Responsable es la persona como tal, responsabilidad la
situación jurídica que se le hace asumir por virtud de la sentencia condenatoria. Jurídi
camente nadie es responsable antes de ser condenado por el juez competente al término
de un proceso legal”. F ernández C arrasquilla, ]., Derecho penalfundamental, vol. II,
Bogotá: Temis, 1998, p. 441.
559
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS J DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
si son o no procedentes y fundadas las demás pretensiones contenidas

en el proceso penal.
En general, este es el procedim iento para todos los delitos y su ex

plicación no es materia del presente trabajo. Sin embargo, en el caso de
la acreditación del delito de enriquecimiento ilícito, se presentan ciertas
particularidades relativas a la especial naturaleza de la acción típica, y
a la evaluación de la “ilicitud” en el m arco de la tipicidad objetiva62.
E n efecto, la acción o conducta típica, consistente en el hecho

de incorporar al patrim onio los bienes o derechos m ateria del incre
m ento patrimonial, no es algo que se pueda determinar con facilidad,
pues para ello será necesario evaluar no propiam ente la conducta del
agente, sino la consecuencia que esta produce luego de realizarse, es
decir, el estado de enriquecimiento. Este estado no es la acción penal,
sino la consecuencia necesaria de esta (con la cual tiene una relación
de necesidad) que permanece en el tiem po más allá del m om ento de
su ejecución instantánea o continuada; en este caso, si se acredita la
existencia del estado de enriquecimiento, necesariamente asumiremos
que la acción a partir de la cual este se ha generado, igualmente queda
acreditada. Es por ello que la prueba no necesariamente estará dirigida
a la acreditación propiamente de la acción típica, sino a aprobar su
consecuencia (el estado de enriquecimiento generado); es por ello que
la determinación exante y expost del patrim onio resulta imprescindible
en estos delitos.
D e ello tam bién se aprecia su autonom ía de cualquier otro delito

(descartando la subsidiariedad) puesto que en la investigación por este
delito, no vam os a detenernos a investigar las acciones a través de las
62 Como se ha dicho al tratar la ilicitud como elemento objetivo del tipo penal de enrique
cimiento ilícito, este elemento puede parecer un elemento de la antijuricidad, esto es que
sólo debe de analizarse cuando se haya determinado la tipicidad. Sin embargo, creemos,
(como lo hacen R oxin y Zaffaroni para casos similares, ver citas en la parte indicada),
que no podemos hablar de una conducta típica de enriquecimiento ilícito, si es que no
determinamos a este nivel, la contrariedad con el Ordenamiento Jurídico en que se pro
duce el enriquecimiento.
560
cuales se produce el incremento patrimonial, sino su consecuencia; y

por ello no puede admitirse que solo si se descarta otras acciones típicas
recién aplicaremos la norm a penal del enriquecimiento ilícito, pues,
estas conductas no son materia de investigación en estos delitos, si se
llegaran a determinar, en buena hora, pero ello no cam bia la naturaleza
del delito. Solo se deberá acreditar el estado de enriquecimiento y su
vinculación con el ejercicio abusivo del cargo.
Esta diferenciación de la acción típica y el “estado de enriquecimien

to”, esclarece y sirve también para resolver los problemas relativos a la
prescripción de la acción penal por este delito; pues, si confundimos la
acción con el estado, podríamos concluir erradamente, que se trata de un
delito permanente, y el inicio del plazo de prescripción quedaría sujeto
al cese de la permanencia; en cambio, si determinamos la acción típica
únicamente com o una acción de ejecución inmediata (aun cuando en
algunos casos puede tratarse de un supuesto continuado) será a partir
de la consum ación del incremento patrimonial, desde donde empezará
a transcurrir el plazo de prescripción. Igualmente, si consideramos al
estado de enriquecimiento como la prolongación de la acción típica,
siempre que el agente permanezca en posesión de los bienes o derechos
materia del enriquecimiento, podrem os decir que permanece en estado
de flagrancia, con todas sus consecuencias.
O tra particularidad, que presenta la prueba de este delito, está

referido al elemento o característica de la acción, relativa a la ilicitud
como elemento del tipo. En realidad acreditar la ilicitud como elemento
valorativo del tipo resulta discutible, pues, se sostiene que la ilicitud es
precisamente el componente determinante de la antijuricidad, y por
ello mismo no sería un elemento del tipo objetivo. Al respecto ya nos
hemos pronunciado al analizar el tipo penal, y de conform idad con la
tesis de R o xin y Z affaroni , sostenemos que debe ser evaluada a nivel
del tipo.
Ahora bien, sea en el tipo específicamente hablando, o desde una

perspectiva global (conglobante al decir de Z a f f a r o n i ) , se presenta el
problem a de la prueba o probanza de la ilicitud (del enriquecimiento).
561
Pues si la ilicitud la apreciáramos o analizáramos a nivel de la antijuri-

cidad, como en los demás delitos, no habría problem a alguno, ya que
teniendo en cuenta el carácter indiciarlo del tipo penal, asumiríamos
que las conductas típicas (penalmente), a la vez son antijurídicas y
consecuentemente ilícitas, y solo negaríamos la antijuricidad si nos
encontrásemos ante una causal de justificación que niegue la antijuri
cidad de la conducta típica. Pero, si tenem os que analizar dicha ilicitud
a nivel del tipo (como tiene que ser, conform e a la estructura del tipo
penal en cuestión), sí que se presentan múltiples dificultades; ya que
com o tenemos dicho, la investigación o instrucción del hecho no están
referidas a la acción penal en sí, sino a su resultado o consecuencia. Sin
embargo, si se quiere atribuir responsabilidad penal al agente del delito,
necesariamente se tendrá que probar la presencia de todos los elementos
configurativos del tipo penal, en este caso, la ilicitud del incremento
patrimonial o dism inución de pasivos.
Entonces, para probar la ilicitud tenem os que valernos de las

distintas formas por las que se puede llegar a la convicción de que el
estado de enriquecimiento del funcionario o servidor efectivamente es
ilícito. Para ello, como en toda argum entación jurídica no es necesario
probar una relación de necesidad o de form alidad lógica exacta63, sino
que es suficiente con arribar a conclusiones razonables e investidas de
un alto grado de probabilidad, para lo cual debemos servirnos de los
argumentos jurídicos aceptados pacíficamente; pues com o se sabe, a
63 “Si queremos aferrar la experiencia lo más posible, estamos obligados a comprobar que
los razonamientos jurídicos van acompañados de incesantes controversias, y ello tanto
entre los juristas eminentes como entre los jueces que ocupan sus puestos en los tribuna
les más prestigiosos. Estos desacuerdos en la doctrina y en la jurisprudencia obligan, con
frecuencia, tras eliminar aquellas soluciones que parecen por completo faltas de razón,
a imponer una solución por vía de autoridad, ya se trate de la autoridad de la mayoría o
la de las instancias superiores, que por otra parte, lo más frecuente es que se combinen”.
Perelman, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid: Civitas, 1988, p. 15. Con
lo que se hace referencia a la relatividad del razonamiento jurídico, que más allá de su co
rrección formalmente lógica o la exactitud de sus premisas, más que “más que los juicios
jurídicos verdaderos y cornetos, lo que se busca son juicios razonables y justos”. Perelman,
Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, ob. cit., p. 14.
562
c a p ít u l o v i j a s p e c t o s p r o c e s a l e s d e l a i n v e s t ig a c i ó n y p r u e b a d e l d e l it o ...
la verdad nunca se puede llegar únicamente a partir de juicios recons

tructivos en los que consiste el proceso.
En este sentido, si nos encontramos ante el dato objetivo y cierto

del incremento patrimonial del funcionario o servidor realizado durante
el período de ejercicio o desempeño del cargo, sin que exista una razón
lícita evidente o notoria que justifique dicho incremento, además de que
el agente no proporciona una explicación razonable y verosímil de tal
incremento patrimonial, resultará legítimo para la sociedad y el Estado
a través de las autoridades competentes, realizar las correspondientes
indagaciones a fin de determinar la licitud del hecho en cuestión.
En la investigación y proceso lo primero que debe hacerse es ave

riguar o determinar por todos los medios, la totalidad de los ingresos
económicos lícitos que hubiese podido percibir el agente durante el
período del incremento patrim onial coincidente con el desempeño del
cargo. Para lo cual será de sum a utilidad la información que se recabe
de las distintas entidades e instituciones donde el agente hubiese podido
declarar o dejar consignada la adquisición de bienes o derechos, tales
como Notarías Públicas, Registros Públicos, Municipalidades, entidades
bancarias, la Sunat, la Bolsa de Valores, etc.; igualmente será de utilidad
la información que pudiera recabarse de otras fuentes de prueba como
testigos, peritos, etc.; y también constituirá una importante fuente de
prueba, (sobre todo de descargo) el propio im putado, el que puede
presentar las explicaciones y justificaciones correspondientes, y en ge
neral todo elemento que interese a su defensa, y desvirtúe la naturaleza
ilegal del enriquecimiento.
N o obstante, el investigado puede no aportar prueba alguna o

guardar silencio respecto al origen de los bienes materia del incremento
patrimonial, sin que ello im plique la falta de justificación de la licitud
de dichas adquisiciones, pues el im putado no está obligado a declarar
contra sí m ism o o a acreditar su inocencia, ya que esta se presume, y de
conform idad con el parágrafo e) del numeral 24 del art. 2 de la Consti
tución Política del Estado tiene la calidad de derecho fundamental de
la persona humana. En tal sentido, para im putar responsabilidad penal
563
a una persona, precisamente, se tendrá que desvirtuar con elementos

probatorios suficientes esta presunción de inocencia. Claro que el hecho
de guardar silencio o negarse a dar razón sobre la licitud de su patrim o
nio por parte del agente im putado, lleva directamente a la presunción
de que no existen elementos que apunten a la licitud del incremento
patrimonial; pero claro, no a presum ir su culpabilidad, la m ism a que se
acreditará con elementos adicionales, sino únicamente a que no existen
elementos a favor del im putado que desvirtúen el contenido délos datos
incriminatorios, por m ínim os que estos sean.
D e otro lado, debe tenerse en cuenta que no resultan configurativos

del delito de enriquecimiento ilícito, los incrementos patrimoniales
que se realicen infringiendo alguna norm a de naturaleza civil, ya que
se debe respetar siempre el carácter de última ratio del derecho penal.
En conclusión, para acreditar la ilicitud del incremento patrimonial,

la autoridad competente, tendrá que actuar todas las pruebas necesarias
para su demostración, de tal m odo que al agotarse todas las posibilidades
de actuación lícita de parte del funcionario o servidor en el incremento
patrimonial, por argumentación en contrario64 se haga evidente que el
m ism o es ilícito, sobre todo si se ha realizado coetáneamente con el
desempeño del cargo y el agente se ha negado o no ha podido presentar
elementos de descargo. Esto es, no existen elementos que acreditan que
el incremento patrimonial ha tenido una causa u origen conforme a
derecho. Sin embargo, no se trata de probar propiam ente el hecho que
dio origen al enriquecimiento, o el acto por el cual el agente asume la
titularidad del incremento patrimonial, sino que es suficiente con la
comprobación del estado de enriquecimiento, a partir del cual se inferirá
la realización de la acción típica.
64 Sobre argumentación en contrario, ver Perelman, Ch., La lógica jurídica y la nueva re
tórica, ob. cit., pp. 18 y 19. R lug, Ulricb, Lógica ju rídica, Bogotá: Temis, 1990, p. 176
y ss. M ixán M ass, Florencio, Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal,
ob. cit., p. 395 y ss.
564
1.1. La prueba indiciaría

Para dar por acreditado el delito de enriquecimiento ilícito, se tiene
que acreditar, m ás allá de la duda razonable, cada uno de los elementos
del tipo penal; para ello resulta fundam ental la prueba indiciaría. Pero
en este caso, los indicios no son suficientes para acreditar todos los
elementos típicos, pues, el incremento patrimonial, tiene que quedar
acreditado fundam entalm ente con prueba material o prueba directa,
esto es, se debe haber identificado y ubicado el dinero, los bienes, los
efectos o las ganancias con los cuales se produjo el incremento; en este
caso, las demás pruebas (entre ellas, los indicios) solo servirán para co
rroborar tal presencia, pero si no existiera prueba material al respecto
no podremos concluir que hubo incremento patrimonial. Claro que
no será necesario, en todos los casos, que se ubiquen, intervengan o
incauten los activos materia del incremento patrimonial, sino que será
suficiente con que a través de elementos probatorios indubitables se
determine que existieron; por ejemplo, que estos activos estuvieron
depositados en un banco, que se trasladaron de un lugar a otro (giro,
depósito) o que se transfirieron a favor de terceros, etc.
Determ inada la existencia del incremento patrimonial, podremos

recurrir a los indicios para establecerla vinculación de este con el abuso
del cargo y consecuentemente con su ilicitud. Obviamente, no resulta
trascendente acreditar la presencia del dolo; pues, si se determinar que
se abusó de las facultades del cargo para obtener el incremento patrim o
nial, automáticamente queda determinado que el proceder del agente
fue doloso, toda vez que todo abuso de facultades con el consecuente
beneficio patrimonial tiene naturaleza dolosa.
1.2. Carga de la prueba

C om o se sabe, la carga de la prueba ha sido ideada fundam ental
mente para los procesos regidos por el principio dispositivo65, como el
65 Al respecto la Sala Suprema Civil de la Corte Suprema en la Casación N.° 4445-2011

Arequipa, del 25 de noviembre del 2012, ha precisado en su f. j. n.° 3: “Que, en líneas
generales puede definirse el sistema procesal dispositivo como aquél en virtud del cual se confia a las
565
proceso civil; su fundam ento se encuentra en “ [■ ••] los principios de la

lógica, la justicia distributiva y la igualdad de las partes ante la ley y el
proceso, esto es, en la necesidad de darle a todas las partes una adecua
da oportunidad y una guía segura para la defensa de sus derechos y de
su libertad”66. La carga de la prueba “ [...] es una noción procesal que
contiene la regla de juicio, por m edio de la cual se indica al Juez cómo
debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza
sobre los hechos que deben fundam entar su decisión e indirectamente
establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para
evitar las consecuencias desfavorables”67; esto es, si a determinado sujeto
procesal le corresponde la carga de la prueba, deberá cum plirla a fin de
evitar una consecuencia contraria a sus intereses procesales68.
En este sentido, “ [...] la teoría de la carga de la prueba es, pues,

la teoría de las consecuencias de la falta de prueba”69. Pues, de faltar
partes la iniciación y desarrollo del proceso, la delimitación del contenido de la tutela y la

aportación de los hechos y de las pruebas que constituirán fundamento de las sentencias. Este
principio dispositivo está consagrado por el artículo 196 del Código Procesal Civil, siendo que
la carga de probar sus dichos y afirmaciones recae en las propias partes. Esto significa que
el demandante y el demandando son los primeros Mandados a ofrecer y proporcionar los
medios probatorios que respaldan y demuestran la veracidad de lo que dicen en la demanda
y contestación de demanda, respectivamente. La regla general de la carga de la prueba contenida en
nuestro Código Procesal Civil responde al carácter dispositivo que tiene el proceso civil en el
Perú, y en una gran parte de países”.
66 D evis E chandía, Hernando, “La carga de la prueba”, en Módulo de derecho civily proce
sal civil-AMAG, Lima, 1998, p. 511.
67 D evis E chandía, Hernando, “La carga de la prueba”, ob. cit., p. 495 y 496.
68 “La regla es en, por tanto en su fórmula más general, que la falta de certeza de un hecho
perjudica a aquella de las partes que tiene interés en su afirmación y, por tanto, la falta de
certeza del hecho constitutivo perjudica a quien hace valer el derecho, mientras que la falta de
certeza del hecho extintivo o invalidativo perjtidica a aquel contra quien se lo hace valer. De
la aplicación de esta regla deriva un nuevo aspecto de la carga de la prueba, en el sentido
de que cada una de las partes tiene que proponer la prueba de los hechos en cuya afirma
ción está interesada, no solo en cuanto dicha prueba no puede el juez buscarla por sí, sino
en cuanto el hecho será reconocido inexistente también si falta la prueba”. C arnelutti,
Francesco, Instituciones delproceso civil, Buenos Aires: Euro América, 1973, p. 347.
69 Pietro C astro, Leonardo, citado por M iranda E strampes, Manuel, La mínima activi
dad probatoria en elproceso penal, Barcelona: Bosch, 1997, p. 80.
566
la prueba para acreditar lo que se afirma en juicio, simplemente no

se dará mérito a lo afirmado; por ello quien afirma queda vinculado
con la “carga de la prueba” respecto de la exactitud de su afirmación.
En efecto en el proceso civil la carga la prueba le corresponde a quien
afirma algo sobre lo cual el Juez debe decidir, es decir, en este sentido
operará la carga de la prueba, y si no proporcionara la correspondiente
prueba de lo que ha afirmado no se le asignará consecuencias jurídicas
a su afirmación.
13. Inversión de la carga de la prueba en los procesos por delito de

enriquecimiento ilícito
En determinados casos por la naturaleza de los hechos o del ob
jeto de prueba, se libera al que afirma algo dentro del proceso, de la
obligación de probar, o lo que es lo m ism o, se le levanta la carga de la
prueba. Ello debido a que en ciertos casos se “ [...] debe ponderar la
situación que cuando quien tiene la carga de probar se enfrenta a la
prueba diabólica, mientras que quien está en la contraparte tiene fácil
acceso a los medios probatorios, pero que al verse beneficiado por no
estar gravado con la carga de la prueba y en consecuencia no tener in
centivos para aportar las mismas, tom a ventaja de esta situación para
ganar posiciones dentro del proceso o probablemente obtener un resul
tado final favorable ante la im posibilidad de quien alega los hechos de
com probar sus afirm aciones”70. En estos casos, corresponderá a la otra
parte procesal, desvirtuar el mérito de la afirmación de la primera, y de
no hacerlo, deberá asum ir la consecuencia de la falta de prueba. Estos
son los casos de la llam ada inversión de la carga de la prueba.
La inversión de la carga de la prueba funciona sin problemas para

los casos de procesos regidos por el principio dispositivo, especialmente
para el proceso civil, fundam entalm ente en los casos en que existen
presunciones legales en determinado sentido, en cuyo caso soporta la
carga de la prueba el que contradice la presunción legal, pero también,
70 Casación N.° 4445-2011 Arequipa, Sala Suprema Civil de la Corte Suprema, del 25 de
noviembre del 2012, f. j. n.° 5.
567
com o se ha señalado en casos en que la racionalidad aconseja liberar de

la carga a la parte que no está en la posibilidad de aportar la prueba, y
por el contrario, la parte que está en posición de presentar la prueba,
no lo hace porque la ausencia beneficia a sus intereses. Pues, tal como
afirm a la Corte Suprem a en la Casación anotada, “ [•••] si bien los pro
cesos en teoría fueron creados para darle finalmente la razón a quien
la tiene, en la práctica esto no ocurre necesariamente de esa manera,
pues son m uchos los factores que intervienen dentro de los m ism os y
en consecuencia condicionan su resultado, es determinante la habilidad
con que las partes estructuren sus posiciones, pues al igual que en los
juegos, en los procesos, para ganar no basta con conocer las reglas sino
que además se debe tener pericia para jugar, gana quien persuade al Juez
que le dé la razón, [...] puede ocurrir que el proceso de instrumento de
justicia, creado para dar razón al más justo, pase a ser un instrumento
de habilidad técnica, creado para dar la victoria al más astuto”71. Sin
embargo, el proceso penal, en el que se ventila la atribución de respon
sabilidad penal al procesado y que se orienta por el principio acusato
rio, no opera la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo
única y exclusivamente al órgano acusador (M P) asum ir la carga de la
prueba. En tal sentido el art. 14 de la L O M P , D . Leg. N .° 052, prevé
que: “Sobre el M P recae la carga de la prueba de las acciones civiles,
penales y tutelares que ejercite, así como de las faltas disciplinarias que
denuncie” . C on lo cual queda claramente establecido que la carga de
la prueba en el proceso penal únicamente corresponde a dicho órgano
del Estado; y no puede ser de otro m odo, puesto que el procesado está
prem unido del derecho a la presunción de inocencia.
En este sentido, solo se asum irá que se ha probado o acreditado

la com isión de un delito y la responsabilidad penal de su autor o par
tícipe, cuando el M P haya aportado la prueba suficiente con la cual
acredita el hecho denunciado y la vinculación del procesado al hecho,
con lo cual a la vez desvirtúa la presunción de inocencia que le asistía
al im putado. En tal sentido, en el proceso penal, el im putado no tiene
71 Casación N .° 4445-2011 Arequipa, Fj., sexto.
568
í
CAPÍTULO VI I ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA DEL DELITO ... j
obligación de probar o carga probatoria alaguna; pues, corresponde

al acusador presentar la prueba idónea y suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia. Consecuentemente, para la atribución de
responsabilidad penal no podrá presentarse ningún caso de inversión de
la carga de la prueba-, es más, ni siquiera opera en el proceso penal la
distribución de la carga de la Prueba, com o lo reconoce unánimemente
la doctrina m ás autorizada72.
¡
Sin embargo, sabem os que en el proceso penal no solo se ejercita la

pretensión punitiva orientada a la atribución de responsabilidad penal
al im putado, sino tam bién otras pretensiones de carácter patrimonial
que no dependen de la atribución de responsabilidad penal, tales son la
pretensión resarcitoria, la pretensión de nulidad de acto jurídico y, sobre
todo, la pretensión de decomiso, orientada a privar al agente del delito
del producto o beneficios obtenidos por la acción delictiva. Particular
im portancia reviste este criterio en los procesos por enriquecimiento \
ilícito en los que se tiene que ejercitar necesariamente la pretensión de j:
decomiso para privar al agente del delito de los bienes y activos materia j:
del incremento patrimonial, que como ha quedado claro, normalmente !
constituyen efectos y ganancias del delito. j
M ás aún, para la propia atribución de responsabilidad penal por ;

delito de enriquecimiento ilícito se tiene que tener en cuenta que ante ;
la determinación o acreditación del incremento patrim onial durante el ¡
periodo de ejercicio del cargo, y ante la afirmación del origen lícito de í
los bienes u activos m ateria del incremento, el funcionario o servidor j.
público queda vinculado a la entrega de los elementos de prueba ne- j
cesarios para sustentar su afirmación, de no hacerlo, resulta razonable ;
hacerle cargar el peso de su inacción, indiferencia o conducta ocultista. I
Al respecto resulta ilustrativo el criterio desarrollado por F l e t c h e r , en ;
cuanto refiere que cuando el im putado afirme, por ejemplo, una causal i
de legítima defensa o estado de necesidad la carga de la prueba resuelve j
el problema. Si corresponde a la acusación probar la ausencia de legítima i
72 Por tocios, M iranda E strampes, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, ob.
cit., p. 82.
569
defensa, y esta no lo hace, entonces el acusado debe ser declarado en

esas circunstancias, no culpable; pero si es el acusado quien tiene que
probarla y no la prueba, entonces la solución es justam ente la contraria:
la legítima defensa se considerará no probada y, por tanto, el acusado
debe ser declarado culpable [.,.]”73.
1.4. Carga dinámica de la prueba en los procesos por enriquecimiento

ilícito
C om o ya se indicó podem os afirmar que en los procesos por enri
quecimiento ilícito, necesariamente tendrá que ejercitarse la pretensión
de decom iso de los bienes y activos m ateria del incremento patrim o
nial. Asim ism o, una vez que se hayan detectado los bienes y activos
m ateria del enriquecimiento y existan elementos a través de los cuales
se los puede vincular al ejercicio abusivo del cargo del funcionario o
servidor público, si este afirmara que estos tienen origen lícito, queda
en la obligación de aportar los elementos necesarios para acreditar tal
afirmación. En este caso, opera lo que se conoce com o la distribución
de la carga probatoria o carga dinámica de la prueba.
En la doctrina procesal civil, y en general cuando se trata de pre

tensiones vinculadas a derechos reales, se ha desarrollado este concepto
de cargas probatorias dinámicas, (expresión utilizada por el profesor A r
gentino Jorge P eyrano, cuyo origen se atribuye a Jerem ías B enthan ),
a fin de morigerar el tradicional esquem a de distribución de la carga
probatoria. Conform e a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, está
obligado a probar quien se encuentra en mejores condiciones técnicas,
profesionales o fácticas para ello, y cuando la contraparte se encuentra en
la im posibilidad o extrema dificultad de recabar o presentar el material
probatorio correspondiente. Esta teoría tiene su principal fundam ento
en la realización del valor justicia; y se sustenta en el deber de las partes
de colaborar entre sí y con el órgano jurisdiccional para desentrañar la
73 F letcher , George P., Conceptos básicos de derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch,
verdad objetiva de los hechos, y en el deber de conducirse en el proceso

con lealtad, probidad y buena fe.
N o se trata de que la carga probatoria dinámica opere ante la au

sencia de prueba (ocasionando un perjuicio al dem andado, afectando
su derecho al debido proceso), sino que en un especial caso concreto,
quien se halle en m ejor situación de aportar los elementos de prueba
tendientes a la verdad objetiva, asume el peso de la prueba, debiendo
el Juez valorar su conducta, por la cual, a pesar de encontrarse en las
mejores condiciones de colaborar con el fin último del proceso: des
entrañar la verdad objetiva de los hechos controvertidos, se escuda en
su inactividad.
La carga probatoria dinám ica ya ha adquirido legitim idad en

nuestra jurisprudencia civil y constitucional, así el T C se ha pronun
ciado refiriendo: “Se ha señalado prim a facie que la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo presenta el art.
196 del C P C . Frente a ello, la carga probatoria dinám ica significa un
apartam iento de los cánones regulares de la distribución de la carga de
la prueba, cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas
para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario
plantear nuevas reglas de reparto de la im posición probatoria, haciendo
recaer el onusprobandi sobre la parte que está en mejores condiciones
profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva
[...] . La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para
responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción
m ás dinám ica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto
planteado. Así, no correspondería al dem andante la carga de la prueba
del hecho (de índole negativo) sino que el dem andado tendría la carga
de probar el hecho positivo. C abe recordar que la prueba dinámica
no es ajena a nuestro ordenamiento. Por ejemplo, se han utilizado en
los siguientes supuestos: violación de derechos hum anos (párrafo 70
de la sentencia del caso Paniagua M orales y otros, párrafo 65 de la
sentencia del caso D urand y U garte y párrafo 63 de la sentencia del
571
C aso C astillo Petruzzi, todas ellas de la C orte Interamericana de

Derechos H um anos), cum plim iento de condiciones de los trabajadores
(art. 27 de la Ley Procesal del T rabajo, Ley N .° 26636) e im pugnación
de pago de tasa en tributación m unicipal (sentencias recaídas en el Exp.
N .° 0041-2004-A I/T C y en el Exp. N .° 0 0 5 3 -2 0 0 4 -A I/T C )”74.
En la propia Convención de V iena de 1988, en su art. 5-17 se habla

de la inversión de la carga de la prueba, cuando se trata de la determi
nación de los bienes materia de decomiso, al respecto señala: “C ada una
de las partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba
respecto al origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a
decomiso [ ...] ” . En nuestra legislación vigente, aun cuando no se habla
propiam ente de la inversión de la carga de la prueba, la Ley N .° 2 8 3 0 6
(Sexta D isposición Com plem entaria, T ransitoria y Final) establece:
“L a no acreditación del origen lícito del dinero o de los instrumentos
financieros negociables em itidos ‘al portador’ en el plazo establecido,
se considera indicio de la com isión del delito de lavado de activos, sin
perjuicio de la presunta com isión de otros delitos” .
En el mism o sentido, el fundam ento 34 — Acápite D — , del Acuer

do Plenario de la C S N .° 0 3 -2 0 1 0 /C J-1 1 6 , estipula: “L a ausencia de
una explicación razonable del im putado sobre sus adquisiciones y el
destino que pensaba darles o sobre las anóm alas operaciones detecta
das. La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino
de operaciones anómalas, hace necesaria una explicación exculpatoria
que elimine o disminuya el efecto incrim inatorio de tales indicios —
tal situación, conforme aclaró la Sentencia del T ribunal Europeo de
Derechos H um anos Salabiaku del 7 de octubre de 1988, no vulnera
la presunción de inocencia en tanto en cuanto tal presunción no tiene
carácter irrefutable y no im pide al afectado desarrollar actividad pro
batoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho
a través de causa que la excluyen— ” .
74 ST C N .° 1776-2004-AA/TC, f. j. n.° 50-c, caso Víctor Augusto Morales Medina.
572
La jurisprudencia nacional (Sala Penal Permanente de la Corte

Suprem a en el R N N .° 1254-2007/Callao, del 18 de diciembre del
2007) ya aplica medianamente la carga dinám ica de la prueba, cuando
concluye que ante el desbalance patrimonial del im putado, que este
no justificó, y además, no demostró el origen de una sum a de dinero y
tam poco justificó el destino que le dio al dinero desembolsado, puesto
que no presentó el balance general correspondiente al ejercicio anual
investigado, dicho desbalance obedecería a sus actividades de tráfico
ilícito de drogas. C on mayor claridad, la Sala Civil de la Corte Suprema
en la Casación N .° 4445-2011 Arequipa, del 25 de octubre del 2012,
se pronuncia por la aplicación de la carga dinámica de la prueba75.
75 La Sala S uprema C ivil se ha pronunciado mediante Ja Casación N.° 4445-2011Arequi

pa, del 25 de octubre del 2012 que estableció:
Cuarto: Que, no obstante lo expuesto, la carga dinámica de la prueba es una teoría del
derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se encuentre en
mejores condiciones de hacerlo. Esta modalidad de carga procesal fue aplicada por el
Tribunal Constitucional en la sentencia número 1776-2004-AA/TC, respecto a la uti
lización de la prueba dinámica señalando que: “es necesario plantear nuevas reglas de
reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onusprobandi sobre la parte que
está en mejores condiciones profesionales, técnicas o tácticas para producir la prueba
respectiva”. Es así que en su primera fase, la carga probatoria dinámica fue utilizada pero
con una inversión probatoria que se tornó estática, posteriormente se fueron unificando
conceptos para determinar que la carga dinámica probatoria debía ser aplicada siguiendo
sus lincamientos y no a través de la petrificación de una regla de prueba.
Sétimo: Que, siguiendo esta idea es natural que las partes actúen estratégicamente dentro
del proceso para disimular sus falencias y acrecentar sus fortalezas a fin de convencer al
Juzgador sobre sus pretensiones. Una de las piezas claves con las que juegan este ajedrez
es la prueba, el litigante sagaz dentro de su estrategia tendrá presente además de sus
fortalezas y debilidades las de su contraparte, y dentro del esquema que plantee tratará
de debilitar las fortalezas del contrario y explotar sus falencias, siendo muy importante
dentro de este esquema la evaluación de los medios probatorios que serán ofrecidos y es
tablecer a quien corresponde la carga de la prueba, a fin de propiciar escenarios favorables
a sus intereses. En tal sentido, es importante que nuestro ordenamiento a fin de pro
curar un fallo justo proporcione al Juzgador las herramientas necesarias para evitar que
los obstáculos o barreras que puedan poner las partes le impidan acercarse a la realidad
de los hechos, siendo que además de las alternativas que da el Código Procesal Civil al
Juez en materia probatoria, sería importante incorporar como una norma los principios
de disponibilidad y facilidad probatoria que flexibilizan el criterio de distribución de la
carga probatoria.
573
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS ¡ D EU TO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Igualmente, en el ám bito de protección del usuario, y basándose

en la asimetría de inform ación, se ha perm itido la variación de la carga
de la prueba, buscándose proteger al consum idor de la im posibilidad
de probar que fue engañado o que recibió inform ación insuficiente
(Punto 2 la Resolución N .° 1 0 2 -9 7 -T D C -IN D E C O P I)” .
E n la doctrina com parada R o x i n señala : “Recientem ente, el

principio in dubio pro reo parece haber entrado en crisis tam bién por
el desarrollo de la crim inalidad económ ica y la crim inalidad organiza
da, pues aquí, en algunas situaciones fracasa la posibilidad de probar
Octavo: Que, al respecto, Alvaro Luna Yerga nos explica lo siguiente: “La disponibilidad
probatoria consistirá en que una de las partes posee en exclusiva un medio probatorio
idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta imposible para la otra parte
acceder a él. Por su parte, el Principio de Facilidad, de alcance más amplio que el an
terior, exige tener en cuenta la existencia de impedimentos que dificulten a una de las
partes la práctica de un medio de prueba, mientras que para la otra ésta resulta más fácil
o cómoda. Con la aplicación de estos principios, el Juzgador si bien inicialmente deberá
tomar en consideración la regla que estable que quien afirma los hechos debe probarlos,
al momento de sentenciar podría invertir la carga probatoria si la parte que tiene facilidad
o disponibilidad de los medios o fuentes de prueba no colabora con el proceso u obsta
culiza el acceso a los mismos.
Décimo: Que, atendiendo a que en el proceso existen “cargas”, es decir, situaciones de
necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal.
Con otras palabras, se trata de “imperativos del propio interés”. Las cargas procesales
se hallan en una estrecha relación con las posibilidades” procesales, puesto que toda
“posibilidad” impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su perdida. El que
puede, debe; la ocasión obliga (es decir, grava), y la más grande culpa frente a uno mismo
es la de haber perdido la ocasión. Y ponderado que es la parte demandada quien ostenta
la mejor posibilidad de demostrar que las convocatorias materias de controversia fueron
realizadas cumpliendo con las formalidades de ley, y no obstante ello no acreditó en autos
sus argumentos de defensa, en consecuencia, el recurrente ha violado la carga de probar
lo que alega.
Undécimo: Que, en dicho contexto, resulta adecuado aplicar al caso de autos la carga de
la prueba dinámica atendiendo a que era el recurrente quien se encontraba en mejores
condiciones de probar lo que alega en su defensa, habiendo omitido la parte demandada
acreditar lo que alega en su defensa, resulta adecuado lo resuelto por el Colegiado en aras
del principio de facilidad y de acceder a la verdad legal para dilucidar la presente contro
versia, por lo que carece de asidero legal argumentar la aplicación de los artículos 196 y
200 del Código Procesal Civil en el presente proceso, deviniendo en inviable la causal
denunciada por el recurrente.
574
la culpabilidad de alguien, generalmente a causa de inconvenientes

probatorios insuperables [.,.]”76. Por su parte, O s p i n o G u t i é r r e z ,
refiriéndose a la inversión de la carga de la prueba afirma: “Panam á por
ejemplo, ya lo implem ento en materia penal para el lavado de activos;
y si nosotros observamos con la óptica que se nos antoje el delito de
enriquecimiento ilícito de servidor público (refiriéndose a la legislación
colombiana) tipificado en nuestro código de las penas el cual ya fue
estudiado en cuanto a su constitucionalidad por parte de la Corte co
rrespondiente, llegando a la conclusión de que es conforme a la Carta
Política, tenemos que allí se tiene una clara inversión de la carga de
la prueba. En efecto, qué significa el hecho de que al estar dado que
se trata de servidor público y se dé un incremento injustificado en su
patrim onio, ello permite presumir el origen espurio de dichos recursos,
teniendo en consecuencia que entrar el servidor público a probar lo
contrario; pensamos que allí está clara la inversión que tanto hace rasgar
las vestiduras a nuestros garantistas”77.
C onsecuentem ente, com o ya se adelantó en líneas anteriores, en

el proceso por enriquecimiento ilícito no se puede descartar a priori
toda actuación del im putado para desvincularse de la im putación
penal; en efecto, frente a la existencia del incremento patrim onial
desproporcionado con el nivel de los ingresos del funcionario o ser
vidor público, realizados coetáneam ente con el ejercicio del cargo, si
el im putado no diera una explicación razonable, se podrá asum ir que
el m ism o es ilícito o este hecho podrá ser considerado com o indicio
incrim inatorio, que en concurso con otros puede dar form a y conte
nido a la im putación penal.
76 R oxin , Claus, Derecho procesal penal, traducción por Daniel Pastor y Gabriela Córdoba,
Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 112.
77 O spino G utiérrez, Julio, “Sobre la prueba”, en AA.VV., La Ley de Extinción de Domi
nio, Bogotá: Carrera, 2004, p. 73.
1.4.1. Inversión de la carga de la pru eba en la pretensión de decomiso
Para resolver las pretensiones de carácter patrim onial o real que

pudiesen haberse ejercitado en el proceso penal, debe flexibilizarse los
principios procesales, puesto que tales pretensiones de naturaleza pa
trimonial, no están am paradas por la presunción de inocencia y demás
garantías correspondientes al im putado cuando se trata de atribuirle
responsabilidad penal; por lo que sin problem a alguno, puede operar
la inversión de la carga de la prueba o las cargas probatorias dinámicas
que acabam os de señalar.
A l respecto, C h o c l a n M o n t a l v o señala: “Las tendencias dom i

nantes en la actualidad se dirigen, com o veremos, hacia una menor
exigencia probatoria de los presupuestos fácticos de la confiscación, de
m odo que resulte favorecida la m edida confiscatoria en caso de aumento
no justificado del patrim onio del acusado”78. T am bién la legislación
internacional ha venido prom oviendo una relativización de las exigen
cias para la prueba de la ilícita procedencia de los bienes adquiridos
com o producto del delito, im poniendo al afectado la obligación de
probar su licitud.
Así la Convención de Palermo contra la delincuencia organizada trans

nacional, en su inciso 7, art. 12 señala: “Los Estados Parte podrán considerar
la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del
presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la
medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y
con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas”. Igualmente,
la Convención de Viena de 1988, en su art. 5-17 propone a los estados
miembros la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto a l origen
lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso.
En la m ism a línea, las recomendaciones N .° 38 y 4 6 del Program a

de la U nión Europea para el principio del m ilenio, sobre prevención y
control de la delincuencia organizada señalan: “ [...] es preciso estudiar
la posibilidad de invertir la carga de la prueba tras la sentencia conde-
78 C hoclán M ontalvo, Elpatrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias, ob. cit., p. 17.
576
natoria firme de un delincuente o por un delito grave, en relación con

el origen de los activos en su posesión. D icha inversión requeriría que
sea la persona condenada la que demuestre que ha adquirido dichos
activos lícitamente. Si el Tribunal no queda convencido se puede decla
rar que dichos activos son productos ilegales del delito y confiscarse” .
Obviamente, estas norm as no imponen com o obligación la inversión
de la carga de la prueba sino que dejan abierta tal posibilidad, siempre
que esto no colisione con el derecho interno de cada Estado parte.
En este orden de ideas, en la pretensión de decomiso, no se pueden

descartar los criterios referidos a la carga dinámica de la prueba y en casos
específicos, en los que el dem andado esté en la posición preeminente
de acreditar la licitud de los bienes y activos en cuestión, y no lo hace,
se le puede hacer cargar las consecuencias de su inacción; en este caso,
asum ir la ilicitud del origen de los activos.
Antes de la promulgación de la Ley de Pérdida de Dom inio, D. Leg.

N .° 1106 (que en buena cuenta consagra una pretensión de decomiso
fuera del proceso penal), se venía discutiendo si en esta m ism a materia
existía un supuesto de inversión de la carga de la prueba en contra del
dem andado o esta quedaba exclusivamente a cargo del M P. E n efecto,
el D . Leg. N .° 992, en su art. 9, preveía que: “Durante el proceso, se
garantizan los derechos de los afectados, en particular, los siguientes:
a) acreditar, de ser el caso, el origen legítimo del patrim onio, mediante
prueba idónea; b) acreditar que los bienes no se encuentran en las causa
les que sustentan el proceso de pérdida de dom inio; c) acreditar, de ser
el caso, que respecto al patrim onio o a los bienes que específicamente
constituyen el objeto de esta acción, se haya expedido una decisión ju
dicial firme, que deba ser reconocida como cosa juzgada, dentro de un
proceso de pérdida de dom inio; o, en otro proceso judicial en el que se
haya discutido la licitud del origen de los mism os bienes, con identidad
respecto a los sujetos” . A pesar de que esta disposición normativa se
encontraba bajo el epígrafe de: “protección de derechos”, la doctrina
consideraba que con esta se im ponía al afectado cierta carga probato
ria; esto es, se asum ía que la norm a en referencia posibilitaba al Estado
577
iniciar una investigación sobre pérdida de dom inio (decomiso) basada

en sim ples sospechas de ilicitud e im ponía al afectado la obligación
de acreditar el origen lícito de sus bienes. E n esta línea, determinadas
posiciones habían sostenido que “ [...] la carga de la prueba recae en el
afectado, quien debe dem ostrar la licitud del origen de sus bienes”79 80.
D e otro lado, es necesario precisar que, el derecho a la presunción de

inocencia, como derecho fundamental de la persona humana, se encuen
tra consagrado en el art. 2, numeral 24, parágrafo e) de la Constitución
Política del Estado, por el cual, toda apersona será considerada inocente,
mientras no se desvirtúe este estado de inocencia con prueba suficiente y
actuada en un debido proceso; esto es que “ [...] para llegar a la condena es
necesario que, mediante una adecuada actividad probatoria de cargo, rea
lizada con todas las garantías [...] practicadas en juicio para hacer posible
la contradicción [...] y sin que los medios probatorios traídos al proceso se
hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales, quede
desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas
pruebas convicción jurídica de la existencia de los elementos fácticos
que constituyen el delito. Si no han quedado probados estos elementos
fácticos, el Tribunal no puede entender sustituida la inicial inocencia por
la culpabilidad y debe absolver al enjuiciado”798081.
79 C hang K comt, Romy, “Ley de pérdida de dominio un enfoque civil y penal”, en Revista
Ju s Doctiina y Práctica, n.° 4, Lima: abril, 2008, p. 420. En sentido contrario, Avalos
R odríguez, Constante Carlos, “Notas sobre la pérdida de dominio en el derecho perua
no”, Lima: febrero. Recuperado de <http://portal.mpfn.gob.pe/ncpp/files/26cl44_arti-
culo%20dr.%20avalos%202.pdf>.
80 Contra este criterio se levantaron posiciones que consideraban que invertir la carga de
la prueba significaba una desigualdad procesal (a favor del Estado) constitucionalmen
te insoportable y que incluso constituiría una afectación del principio de presunción de
inocencia. Este era el criterio de Avalos R odríguez , Constante Carlos, “Notas sobre la
pérdida de dominio en el derecho peruano”, ob. cit., p. 10. Mario A moretti M avarro
también consideraba que el derecho a la presunción de inocencia podría ser vulnerado
con los procesos de pérdida de dominio, precisando que esto podría presentarse por la
existencia de un proceso paralelo al proceso penal. Amoretti N avarro, Mario, “Los
cambios en el proceso de pérdida de dominio. Comentarios a la Ley N .° 29212”, en
Revista Jus Legislación, n. ° 4, Lima: abril, 2008, p. 2.
81 R amos M éndez , Francisco, Elprocesopenal Barcelona: Bosch, 1993, pp. 359 y 360.
578
Sin embargo, este derecho, al igual que la prohibición de la analogía

in m aiam parte, solo es exigible en el proceso penal, en cuanto se ejercita
la pretensión punitiva del Estado, y se im puta a determinada persona la
comisión de un delito y se espera del órgano jurisdiccional la imposición
de una pena. Esto es, dada la gravedad de la imputación y su consecuencia
jurídica, la constitución prevé esta garantía, exigiendo que exista suficiente
prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia del
imputado; en cambio, tratándose de pretensiones de contenido patrimo
nial (civil) como el decomiso (o la pérdida de dom inio — acción real— ■),
distinta a la pretensión penal, la presunción de inocencia no resulta exigi
ble, al igual que la prohibición de la analogía; pues como ha reconocido
e lT C , en supuestos similares: “ [•••] esta vocación expansiva del derecho al
debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se
extiendan, toutcourt, a todos los procesos o procedimientos a los que antes
se ha hecho referencia [...]. Incluso en un mismo ámbito, como puede ser
el debido proceso judicial, los derechos que lo conforman varían, según
se trate de un proceso penal o de uno civil. Si en el primero, un derecho
que integra el debido proceso es el de que no se aplique la ley penal por
analogía; en cambio, no sucede lo mismo en el proceso civil, donde el
juez no puede excusarse de poner fin a la controversia so pretexto de la
inexistencia de una norm a jurídica positiva”82.
Para tal efecto, debe quedar claro que aun cuando exista una de
term inada vinculación entre la pretensión de decom iso y la pretensión
punitiva del Estado, sin embargo la pretensión de decomiso no gira en
torno a la responsabilidad penal del imputado sino en torno al origen de
los bienes en actividades delictivas; teniendo am bas acciones (decomiso
y acción penal) naturaleza, fundam ento y finalidad distintos.
Siendo así, aun cuando en la pretensión de decomiso debe llevarse

a cabo una actividad probatoria intensa tendente a acreditar el origen de
los bienes, el am paro de dicha pretensión no constituye un indicio de
responsabilidad penal ni tiene los efectos de la im posición de una pena,
82 Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006, Expediente N .0 6149-2006-AAJTC, f. j. n.°s

38 y 39.
579
sino únicamente que se ha reconocido al Estado su derecho a obtener

la titularidad sobre determinados bienes, conform e a lo previsto en el
art. 102 del C P y demás norm as especiales.
Este criterio tiene acogida tam bién en la jurisprudencia constitu

cional y doctrina comparada; así, en C olom bia ante el cuestionamiento
hecho contra la Ley de Extinción de D om in io, por considerar que
contiene un supuesto de inversión de la carga de la prueba y vulnera la
presunción de inocencia, como ha expresado Pedro Pablo C am argo 83,
la Corte Constitucional C olom biana respondió señalando que: “En
primer lugar, la Corte debe reiterar que la extinción de dom inio es una
acción constitucional pública [...]. D e acuerdo con esto, no se trata, en
m anera alguna, de una institución que haga parte del ejercicio del poder
punitivo del Estado y por ello no le son trasladables las garantías consti
tucionales referidas al delito, al proceso penal y a la pena. Por lo tanto,
en el ám bito de la acción de extinción de dom inio no puede hablarse
de la presunción de inocencia y, en consecuencia, no puede hablarse
de la prohibición de la inversión de la carga de la prueba pues estas
garantías resultan contrarias a la índole constitucional de la acción”84.
83 Este autor ha señalado: “Pues bien, como consecuencia del derecho constitucional funda
mental a la presunción de inocencia, toda persona involucrada en una acusación, cualquiera
que sea, no está obligada a probar su inocencia, sino que es al Estado, y en el caso de la extin
ción de dominio, a la Fiscalía General de la Nación a la que corresponde la carga de la prueba
conforme al antiguo principio universal de onus probandi incumbit acusationif. C amargo,
Pedro Pablo, La acción de extinción de dominio, 3.a ed., Bogotá: Leyer, 2003, p. 138.
84 Sentencia C-740/03, fundamento 36.
Lamentablemente, la Corte Constitucional del citado país esbozando una posición am
bivalente al respecto ha señalado que ello no exonera al Fiscal de la obligación de aportar
las pruebas necesarias para acreditar que los bienes afectados se encuentran dentro de
las causales previstas por la ley para ejercitar la pérdida de dominio a favor del Estado,
en este sentido señaló: “De lo expuesto no se infiere, sin embargo, que el Estado se en
cuentre legitimado para presumir la ilícita procedencia de los bienes objeto de extinción
de dominio pues una cosa es que ésta sea una acción constitucional pública consagrada
de manera directa y expresa por el constituyente y legalmente regulada como una insti
tución autónoma de la acción penal, a la que no le resultan aplicables garantías penales
como la presunción de inocencia, y otra completamente diferente que aquél se encuentre
exonerado del deber de demostrar esa ilícita procedencia. Una exoneración de esa índole
580
En conclusión, la acción de decomiso tiene naturaleza distinta a la

penal, por ende no le resulta aplicable la presunción de inocencia; siendo
así, tratándose de una acción real, fundamentalmente de contenido civil
patrimonial — aun cuando reconozcamos su vinculación con categorías
propias del derecho penal— no se exige que el M P sea el único encargado
de probar el origen de los bienes materia de decomiso, lo que obviamente
tampoco faculta para presumir la ilicitud de los bienes y realizar una total
inversión de carga de la prueba, de manera que sea el demandado quien
tenga que probar el origen de sus bienes, sino que el órgano fiscal si espera
una resolución favorable deberá llevar a cabo la actividad probatoria para
acreditar su pretensión; en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, acre
ditar el incremento patrimonial desproporcionado y que son coétaneos
con el ejercicio del cargo (abuso de la función), y si el imputado alega el
origen lícito corresponderá a este acreditar tal afirmación.
Por todo ello, y siendo conscientes de la complejidad de la sociedad

actual, del fenómeno de la globalización que posibilita el fácil ingreso
y salida de capitales, el anonim ato en las relaciones económicas, la po
sibilidad de realizar muchas transacciones en un solo día y a través de
medios informáticos, la existencia de paraísos fiscales y cuentas cifradas
que perm iten esconder el producto del delito, no podem os imponer al
órgano demandante — en m ateria probatoria— las exigencias propias
del proceso penal, sino que será necesario adoptar criterios flexibles
que perm itan una actividad eficiente; m áxim e si tom am os en cuenta
que la finalidad consustancial a las organizaciones criminales (de índole
económica) es maximizar sus ganancias y por ende siempre buscarán
ocultar el producto del delito, insertándolo en la econom ía lícita a
través de m ecanismos formales, para darles apariencia de legitimidad.
Siendo así, es plenamente válido aplicar la prueba por inferencias

a partir de los indicios acreditados en el proceso; esto es, si bien no se
presume la ilicitud de los bienes, se puede llegar a esta conclusión a
no existe, pues el Estado se halla en la obligación ineludible de recaudar un conjunto de

elementos de convicción que le permita concluir, de manera probatoriamente fundada,
que el dominio ejercido sobre unos bienes no sólo no tiene una explicación razonable,
sino que además obedece al ejercicio de actividades ilícitas”.
581
partir de ciertos datos objetivos acreditados en el proceso. Aún más,

dada la naturaleza de la acción de decom iso, com o acción real, resulta
plenam ente lícito la distribución de la carga probatoria, de form a que
corresponde probar a quien afirma algo dentro del proceso, en este caso
le corresponderá probar al demandado, cuando alega la licitud del origen
de los bienes m ateria de la acción. Esto es, se le atribuirá cierta carga
probatoria dentro del proceso correspondiente. Sobre todo, teniéndose
en cuenta que obviamente, es el dem andado quien se encuentra en me
jores condiciones para acreditar el origen de sus bienes, pues, es el único
que cuenta con la inform ación y docum entación necesaria para ello.
Este criterio ha sido asum ido por la Corte Constitucional C olom

biana, la que ha señalado: “iii) Si bien a ella no le resulta aplicable la
presunción de inocencia, el Estado no se encuentra legitim ado para
presum ir la ilícita procedencia de los bienes objeto de extinción de do
m inio, pues este se halla en la obligación ineludible de recaudar un com
pendio probatorio que le perm ita concluir, de manera probatoriamente
fundada, que el dom inio sobre unos bienes no tiene una explicación
razonable en el ejercicio de actividades lícitas sino ilícitas, iv) Satisfecha
esa exigencia el afectado tiene derecho a oponerse a la declaratoria de
la extinción de dom inio, pues esta es una facultad legítim a que está
llam ada a materializar el derecho de defensa del afectado y en virtud de
la cual puede oponerse a la pretensión estatal de extinguir el dom inio
que ejerce sobre los bienes objeto de la acción, v) Al ejercer ese derecho,
el actor debe aportar las pruebas que acrediten la legítim a procedencia
de los bienes objeto de la acción pues, com o titular del dom inio, es
quien se encuentra en m ejor condición de probar ese hecho” , vi) En
ese marco, el reconocim iento al afectado del derecho a probar el origen
legítim o de los bienes, a probar que estos no se adecúan a las causales
de extinción y a probar la existencia de cosa juzgada, constituye una
manifestación de la distribución de la carga probatoria a que hay lugar
en el ejercicio de la acción de extinción de dom inio y tal manifestación
no es contraria al art. 29 Constitucional”85.
85 Sentencia C- 740/03.
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2001 Política crim inal, M adrid: Colex.
Este libro se terminó de imprimir
en julio del 2017 en los
talleres gráficos de
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovlrreyna N.° 224 - Breña
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
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TomásAladinoGálvez Villegas

DEUTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Primera edición-julio 2001

Diseño, diagramación y montaje:

Edición a cargo de:

Registro de Proyecto Editorial : 31501051 700683

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

En el 2001, en ocasión en que el autor de este trabajo laboraba

Respecto de las investigaciones por delito de enriquecim iento

funcionarios estaban tan confiados en la im punidad, a tal punto que

A la fecha, todo esto ha cam biado, pues los funcionarios corruptos

Por ello, en este trabajo, abogam os porque la Fiscalía de la N ación

declaración jurada de bienes y rentas, tal com o estipula el artículo 41 de

Al problema anotado, referido a la investigación inadecuada de este

Por nuestra parte, desde la primera edición de este trabajo, hemos

de los investigados, y los jueces ingenuamente o por otras razones más

En este trabajo, reiteramos la autonom ía de este delito y presenta­

D e otro lado, conscientes de que es de sum a im portancia privar al

Lim a, junio del 2 0 1 7

Tomás Aladino Gálvez Villegas

I. FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL Y LA TEORÍA DEL DELITO.......... 21

3.2.4. Los notarios públicos: ¿Son o no funcionarios públicos?......... 104

I. IMPUTACIÓN O ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL................. 113

I. ANTECEDENTES LEGALES.............................................................................:...... 171

IV. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO

9. Concurso de delitos....................................................................................... 282

I. CONSIDERACIONES GENERALES........................................................................ 309

6. Extinción de la ejecución de la p e n a ............................................................... 391

I. ORGANISMOS COMPETENTES PARA LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 465

1.2. Fiscalía provincial...................................................................................... 470

2.3. Bloqueo o inmovilización de cuentas................................................... 557

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................... 583

1 El término 'dogmática aun cuando no es el más feliz, ha sido aceptado universalmente

exegética, herm enéutica y sobre todo, la argum entación jurídica),

Asim ism o, la dogm ática debe mostrarse capaz de resolver cualquier

4 “La ciencia jurídico-penal tendrá su punto central también en el futuro, en la sistemati­

jurídico, a fin de salvar la ordenación lógico-sistemática que le da unidad

8 Al respecto S ch Ünemann , acertada y sintéticamente, refiere: “[...] en resumen puede

un lenguaje artificial o técnico) que m uchas veces alcanza10; debiendo

10 “Pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboración de los ‘criterios de relevan­

CAPÍTULO I I DOGMÁTICA PENAL Y BIEN JURÍDICO

La teoría del delito constituye la expresión científica mejor lograda

La teoría del delito proporciona la seguridad jurídica anotada, al

to jurídico que la sociedad y el Estado se han trazado en determinado

Sin embargo, es necesario precisar que la teoría del delito no ha

ley penal es expresión de la necesidad político criminal preventiva de

La teoría del delito, así com o el propio derecho penal, ha experi­

Para abordar las categorías del delito, si bien podem os valernos de

Sin embargo, tal com o ya lo hemos adelantado, debem os tener en

científica y pierde su valor o utilidad. En cam bio, los m odelos o teorías

En el presente trabajo, seguim os fundam entalm ente los criterios

dad y del Estado, que configuran verdaderos bienesjurídicos u objetos de

En tal sentido, en el análisis de las categorías del delito (injusto penal

D e otro lado, tam poco podem os perder de vista que, ante la

C o n la existencia de estos delitos, se daría la im presión de que,

de los tipos penales y, p or ello m ism o, se reforzaría la idea de que

Es este grado de com plejidad de las relaciones intersubjetivas,

C om o se sabe, toda sociedad, para proteger los intereses o valores

Estos bienes jurídicos inicialmente se han forjado teniendo una

los intereses públicos superiores que la com unidad en su conjunto y del

En este trabajo, reiteramos la autonom ía de este delito y presenta

4 “La ciencia jurídico-penal tendrá su punto central también en el futuro, en la sistemati

10 “Pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboración de los ‘criterios de relevan

La teoría del delito, así com o el propio derecho penal, ha experi

A los bienes jurídicos penalmente tutelados integrados por los de

N o obstante, debe tomarse en consideración que, si bien, pue

En tal sentido, particularmente en nuestro m edio, es la protec

N o obstante, no se puede desconocer que también se tom a en cuen

En la actualidad ha alcanzado consenso en la doctrina y jurispru

1 S ilva Sánchez, aunque centrándose en la delincuencia de la globalización y la integra

Ahora bien, establecida la necesidad de que la adm inistración pú

Sin embargo, la administración pública concebida en estos térmi

E n este sentido, más allá de la concepción genérica de la adm inis

em pleado no ejerce función pública y se halla en situación de subor

Si el funcionario o el servidor público incurrieran en incum pli

Siendo así, para el derecho administrativo está debidam ente de