TEMA 3 SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO

1. FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.

Fuente: significa principio u origen de algo. En el orden jurídico, el término fuente es

utilizado en sentido metafórico para indicar el principio, fundamento u origen del
Derecho.

a) Fuentes materiales
Responde a la pregunta: ¿Quién establece el Derecho?
En nuestro país la creación de leyes corresponde fundamentalmente al Poder
Legislativo (Parlamento del Estado, Parlamentos de las CCAA). También en algunos
casos al Poder Ejecutivo (Gobierno del Estado y de las CCAA. El Poder Judicial carece de
potestad normativa. DÓNDE

b) Fuentes formales
Responde a la pregunta: ¿En qué forma se establece el Derecho?
Nos referimos a los medios o maneras de establecer las normas. Las fuentes formales
del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Son los
instrumentos de que se valen los sujetos con poder normativo para crear normas
jurídicas. CÓMO

Artículo 1.1 del Código Civil

“Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho”.
• La enumeración de las fuentes tiene carácter exhaustivo. No se admiten más.
• Estas fuentes son las mismas para el Derecho común como para los derechos
forales.

2. LA LEY. 1

Norma jurídica elaborada, dictada y publicada por los órganos competentes del
Estado (Cortes Generales, Gobierno, Comunidades Autónomas).

a) Requisitos
• Legalidad: ser establecida con el procedimiento y requisitos que el
ordenamiento exige para legislar.
• Publicidad: inserción de la norma en el Boletín Oficial del Estado.
• Los destinatarios de las normas deben tener la oportunidad de conocerlas
mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y
contenido (en el caso de España, el BOE).
• Esta garantía es consecuencia de la proclamación de España como Estado de
derecho y está relacionada con el principio de seguridad jurídica.
• La ley se considerará publicada cuando haya terminado su completa inserción
en el BOE.
• El texto oficial de la ley es el insertado en el BOE
Normativa comunitaria europea
La Constitución Española
Ley de primer rango. Norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. Fue aprobada
por las Cortes Generales el 31 de octubre de 1978 y ratificada en referéndum el 6 de
diciembre.
-(Artículos 1 a 55): recoge principios básicos y derechos y deberes fundamentales.
-(Artículos 56 a 165): regulación de los principales poderes e instituciones del Estado:
La Corona, las Cortes Generales, el Gobierno y la Administración, el Poder Judicial, la
organización territorial del Estado y el Tribunal Constitucional.
-(Artículos 166 a 169): reforma de la Constitución.

Ley y normas con rango de ley

Leyes Orgánicas: debe regularse mediante ley orgánica todo lo relativo al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las normas que aprueban los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general.
Se caracterizan porque deben aprobarse, modificarse o derogarse por mayoría
absoluta del Congreso de los Diputados.
Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados internacionales
por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución (artículo 93 CE). Los Tratados Internacionales, una vez
publicados, formarán parte del ordenamiento interno (artículo 96 CE).

Leyes Ordinarias: son aprobadas por las Cortes Generales por mayoría simple y
regulan materias no reservadas a Ley Orgánica. Pueden también ser aprobadas por las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

Decretos legislativos: normas con fuerza y rango de ley que son dictadas por el
Gobierno. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar
normas con rango de ley sobre determinadas materias (artículo 82 CE).

Decretos-leyes: En casos de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá

dictar disposiciones legislativas con rango de ley que adoptarán la forma de decretos-
leyes. Éstos se someterán al Congreso, que se pronunciará sobre su convalidación o
derogación dentro de los treinta días a partir de su promulgación (artículo 86 CE).

Leyes de las Comunidades Autónomas: dictadas en base al principio de competencia

(artículos 148 y 149 de la CE).

Normas con rango inferior a la ley

Mediante Reglamento se desarrolla de forma más detallada lo establecido en las leyes.
Son dictados por el Poder Ejecutivo (artículo 97 CE). Desarrollo de ley, que no va en
contra de ella.

LAS NORMAS JURÍDICAS SE RELACIONAN ENTRE SÍ CONFORME A LOS SIGUIENTES

PRINCIPIOS:
El principio de jerarquía: Entre las normas existe una jerarquía u orden de prelación.
-Las normas de rango superior prevalecen sobre las normas de rango inferior.
-La Constitución está por encima de las demás normas.
-La ley es superior al reglamento.
-No puede ser aplicada una norma que discrepe de otra de rango superior.
Artículo 1.2 del Código Civil:
“Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”
Artículo 6 de la LOPJ:
“Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.

-La Administración no puede dictar disposiciones contrarias a las leyes. Tampoco

puede regular, salvo autorización expresa de una ley, materias que sean de exclusiva
competencia de las Cortes. Las disposiciones administrativas contrarias a la ley son
nulas.

El principio de competencia: Cada órgano con capacidad legislativa tiene atribuidas

distintas funciones o potestades respecto a asuntos o materias concretas.
-La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se
recoge en la Constitución Española (artículos 148 y 149).
-La ley de una Comunidad Autonómica tiene el mismo valor que una norma estatal.
-Su valor hay que referirlo al ámbito de sus respectivas competencias.
Las relaciones entre el derecho estatal y el Derecho de la Unión Europea también se
rige por el principio de competencia.

El principio de reserva de ley: exige que determinadas materias sean reguladas por
medio de normas con rango de ley.

3. LA COSTUMBRE. 2

El concepto de costumbre hace referencia a la práctica efectiva y repetida de una

determinada conducta o a la práctica tradicional de una colectividad o de un lugar
(RAE).

Definición
“La norma creada e impuesta por el uso social” (FEDERICO DE CASTRO)
ALBALADEJO cita la STS de 24 de febrero de 1962 que definía la costumbre como
“norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos
realizada con intención jurídica”.

a) Requisitos de la costumbre como fuente de derecho.

1. Uso repetido de manera uniforme, general y constante. Debe existir una

identidad esencial de los actos que se repiten. Han de ser practicados por una
mayoría de personas. Y, la repetición de actos debe ser continuada en el
tiempo.
2. La opinio iuris o elemento espiritual. La conducta constante que llega a formar
la costumbre debe realizarse con la convicción de que se está creando una
norma jurídica. Es necesario que concurra la voluntad de regulación jurídica.
3. No ser contraria a la ley, a la moral ni al orden público. La costumbre no
puede ir en contra de un precepto legal. Una costumbre posterior puede
derogar a una costumbre anterior, pero no puede prevalecer una costumbre
contraria a la ley, la moral o el orden público.
 b) Clases de costumbre

• Por su difusión territorial:

Puede ser general, regional o local.

• Por su relación con la ley:

Costumbre fuera de la ley o praeter legem: en materia no regulada o sobre aspectos
no previstos en las leyes.
Costumbre contra ley o contra legem: se opone a lo que la ley establece.
Costumbre según ley o secundum legem: corrobora lo que dice la ley, pero desarrolla
sus preceptos aplicándolos de una determinada forma.

c) Aplicación de la costumbre

• La costumbre rige en defecto de ley aplicable (artículo 1.1 del Código civil).
• La ley acepta la costumbre fuera de ley (en materia no regulada por la ley).
• Pero no se admite la costumbre contraria a la ley.
• Las leyes sólo se derogan por otras posteriores.
• Si una ley remite a una costumbre, la costumbre tendrá aplicación preferente.

d) Prueba de la costumbre

• Basta con alegar la ley para que ésta sea aplicada por los Tribunales.
• Sin embargo, para que la costumbre sea aplicada es necesario además
probarla.
• Quien alega la costumbre debe probar ante los Tribunales que aquella se
practica efectivamente.

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 3

a) Concepto
Por principios generales del Derecho se entienden las ideas fundamentales e
informadoras de la organización jurídica de la nación (DE CASTRO).

“Los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales que informan nuestro
Derecho positivo contenidos en las leyes y costumbre y, en última instancia, aquellas directrices
que derivan de la justicial tal y como se entiende por nuestro ordenamiento jurídico” (M.
ALBALADEJO).

• Son la tercera fuente del Derecho según nuestro Código civil (artículo 1.4).
• Completan el ordenamiento jurídico en defecto de ley o costumbre. Se aplican
directamente en los casos en los que no exista regulación por ley o costumbre.
• Se trata de principios que se logran determinar, por abstracción de las normas
jurídicas (ya sean leyes o costumbres).
• Los principios generales que aplique el Juez no serán los que resulten de sus
particulares convicciones sino los que deriven de la Justicia tal y como es
concebida en nuestro ordenamiento jurídico.
• Una parte importante de los principios generales del Derecho la constituyen los
principios constitucionales: Libertad, igualdad, justicia y pluralismo político
(artículo 1.1 de la Constitución).
Legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretoactividad de las disposiciones
no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 10 de la Constitución).

• Otros derivan del resto del ordenamiento jurídico: ej. “buena fe”, “interés
general” , “principio de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a las
funciones y empleos públicos”, “principio del interés superior del menor” etc.

b) Doble función de los principios generales del Derecho

• Carácter de fuente del ordenamiento jurídico: regirá si no existe ley o

costumbre aplicada al caso.
• Carácter informador del ordenamiento jurídico: informan, complementan el
ordenamiento jurídico. En caso de duda, la norma debe interpretarse de
acuerdo con tales principios.

c) Aplicación de los principios generals

• Deben ser aplicados por los Tribunales en defecto de ley o costumbre que
regule el caso concreto.
• Para que los Tribunales apliquen los principios generales del Derecho no es
necesario que sean alegados por las partes, ni probar su existencia.
• Ahora bien, si las partes del proceso invocan un principio general del derecho:
1. Deben probar su vigencia.
Hay que demostrar que el principio general es acogido por el ordenamiento
jurídico (citando textos legales, sentencias, etc).

2. El principio general debe ser aplicable al caso concreto.

Es necesario que no no exista ley o costumbre aplicable al caso.

d) La analogía
Consiste en la resolución de un caso, no regulado por ley o costumbre, mediante la
aplicación de un principio general que se induce de otra norma que regula otro u otros
supuestos.
Artículo 1.4 del Código civil.
“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un
supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón”

Requisitos para proceder a la aplicación de un principio general por medio de la

analogía:
• No debe existir ley o costumbre aplicable al caso.
• Entre el caso no previsto por la ley y el caso previsto (es decir, regulado por una
norma) exista una identidad sustancial.
5. LA JURISPRUDENCIA.

• En principio se refiere al conjunto de sentencias dictadas por los Tribunales.

• También se denomina jurisprudencia al criterio o modo habitual o reiterado de
los tribunales al decidir sobre una cuestión.
• En España, el término jurisprudencia queda referido a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo.
Artículo 1.6 del Código civil
“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca
el Tribuna Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

• Cuando la sentencia de un tribunal inferior se oponga a la doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo, ésta podrá ser anulada tras la
interposición de un recurso de casación.
• No crean jurisprudencia las resoluciones judiciales o cualquier otra resolución
o fallo que proceda de otros organismos (Abogacía del Estado, Dirección
General de los Registros y del Notariado, etc.) que no sean el Tribunal Supremo.

a) Requisitos

• Para establecer Jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha de dictar al menos dos

sentencias con la misma doctrina u opinión para resolver la cuestión de que se
trate.
• Las sentencias del Tribunal Supremo deben ser idénticas o uniformes. Ello
quiere decir que en dichas sentencias se debe estar ante el mismo problema y
que el criterio seguido por el Tribunal Supremo para resolverlo debe ser el
mismo o idéntico.
• El criterio o tesis seguida por el Tribunal Supremo debe haber sido establecido
en los fundamentos de la sentencia.

b) Cambio de jurisprudencia

• El Tribunal Supremo puede abandonar el criterio o jurisprudencia sentada

hasta un momento determinado y adoptar otra.
• El cambio de jurisprudencia puede producirse cuando existan razones
suficientes (nuevos criterios o puntos de vista que se consideren más
adecuados para resolver determinados casos).
• Por razones de seguridad jurídica no cabe rectificar la jurisprudencia sentada
en casos anteriores.
• El Tribunal Constitucional ha dicho que para que el cambio de jurisprudencia
no vaya en contra del principio de igualdad, debe estar fundamentado de
forma suficiente y razonable.

c) La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico

• La jurisprudencia no es fuente del Derecho.
• La jurisprudencia es un elemento más que sirve a la hora de aplicar las leyes.
Ello es lo que quiere decir el Código civil cuando dice que la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico.
• Su valor reside en que contribuye a unificar la interpretación de las normas
jurídicas. Y ello, porque las sentencias de los tribunales que se aparten de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo pueden ser casadas o anuladas.
 d) Jurisprudencia a efectos interpretativos y cita de la jurisprudencia

• El criterio u opinión del Tribunal Supremo mantenido en una sola sentencia o

cuando no forme parte de los fundamentos de la misma tiene valor
interpretativo.
• Ello quiere decir, que los tribunales inferiores deberán tenerlo en cuenta a la
hora de interpretar las normas.
• Las sentencias que constituyan jurisprudencia deben ser citadas con su fecha.

6. LA DOCTRINA CIENTÍFICA.

La doctrina científica es la expuesta por los autores de estudios de carácter científico

acerca del Derecho. [opiniones de los juristas o estudiosos del Derecho]
• No es fuente del derecho.
• Es un simple medio para conocerlo o profundizar en su estudio.
• No tiene más valor que el que le confiera la autoridad científica del autor que la
defiende.
• Los tribunales podrán apoyarse en la doctrina para dictar sus sentencias, pero
no están obligados a fallar según ella.

7. PRELACIÓN DE LAS FUENTES EN EL DERECHO COMÚN.

Artículo 1.3 del Código Civil
“La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público y que resulte probada”.
Artículo 1.4 del Código Civil
“Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico”
• La ley tiene primacía sobre la costumbre.
• Los principios generales se aplican siempre y directamente en tercer lugar.