Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente: 102039
T.D. 20224694

OPINIÓN Nº 113-2021/DTN

Entidad: Empresa de Electricidad del Perú – ELECTROPERU S.A.

Asunto: Aplicación de penalidades

Referencia: Formulario de solicitud de consultas de las Entidades Públicas

sobre la normativa de contrataciones del Estado, presentado con
fecha 18.10.2021.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa

ELECTROPERU S.A., formula consultas sobre la aplicación de penalidades en el marco
de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444,
así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

 “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

 “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por Decreto Supremo N°377- 2019-EF, Decreto Supremo N°168-
Firmado digitalmente por FLORES
MONTOYA Carla Gabriela FAU
2020-EF, Decreto Supremo N° 250-2020-EF y Decreto Supremo Nº 162-2021-
20419026809 hard
Motivo: Doy V° B° EF.
Fecha: 30.11.2021 12:14:12 -05:00

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Todos los incumplimientos o deficiencias detectadas en las prestaciones

Firmado digitalmente por BURGOS
BARDALES Patrick FAU
20419026809 soft ejecutadas por contratistas, distintas a las establecidas como “otras penalidades”
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 29.11.2021 21:16:50 -05:00 en un contrato, pueden ser considerados como penalidades por mora en la
 2

ejecución de la prestación?”

2.1.1 De manera previa, debe recalcarse que las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos.
En esa medida, se advierte que este Organismo Técnico Especializado no puede
determinar el tipo de penalidad a aplicar en un contrato en particular, aspecto que
debe ser analizado y definido a partir de los elementos propios del caso.

Sin perjuicio de lo señalado, a continuación, se desarrollarán algunos criterios y

alcances de carácter general que pueden emplear los usuarios de la normativa de
contrataciones del Estado para determinar la aplicación de penalidades.

Finalidad y función de la penalidad por mora

2.1.2 En primer lugar, corresponde señalar que en el ámbito de aplicación de la normativa

de contrataciones del Estado1, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la aplicación de
penalidades al contratista o la resolución del contrato.

Al respecto, es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 161

del Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante
el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales deben
ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.

Asimismo, el citado artículo dispone en su numeral 161.2 que “La Entidad prevé
en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad
por mora; asimismo, puede prever otras penalidades (…)”. (El énfasis es
agregado).

En esa medida, se advierte que las penalidades que prevé la normativa de

contrataciones del Estado, son: i) la “penalidad por mora” en la ejecución de la
prestación; y, ii) “otras penalidades”; las cuales se encuentran reguladas conforme
a lo establecido en los artículos 162 y 163 del Reglamento, respectivamente.

Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades es

desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por
el perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o el retraso en la ejecución
de las prestaciones a su cargo.

2.1.3 Ahora bien, en relación con la “penalidad por mora” es preciso mencionar que ésta
tiene por finalidad incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en
el contrato; por tanto, la penalidad por mora sanciona el retraso en la ejecución de
las prestaciones a cargo de los contratistas, constituyéndose como el mecanismo
coercitivo idóneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones
asumidas por ellos.

1
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las Disposiciones de
carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
 3

Adicionalmente a lo expuesto, la aplicación de la penalidad por mora cumple una

función resarcitoria de los eventuales daños y perjuicios que el contratista haya
ocasionado a la Entidad con su cumplimiento tardío, la cual se concibe como un
mecanismo destinado a fijar la reparación en caso de cumplimiento tardío y siempre
que este incumplimiento sea imputable al deudor 2.

Aplicación de la penalidad por mora.

2.1.4 Conociendo la naturaleza de la penalidad por mora es preciso referirnos a su

fórmula de cálculo, la cual se encuentra establecida en el artículo 162 del
Reglamento conforme a lo siguiente:

“162.1. En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las

prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad
por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica automáticamente y se calcula
de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente

F x plazo vigente en días

Donde F tiene los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en
general, consultorías y ejecución de obras: F 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25
b.2) Para obras: F = 0.15

162.2. Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al monto vigente
del contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones
de ejecución periódica o entregas parciales, a la prestación individual que fuera
materia de retraso. (…)”.

Como se observa, la penalidad por mora se aplica de manera automática ante el

retraso injustificado del contratista en la ejecución de la prestación materia del
contrato; para calcularse dicha penalidad se aplica una fórmula que determina la
penalidad por cada día de atraso, fórmula que tiene en consideración el monto y
plazo vigentes del contrato (o ítem) que debió ejecutarse o, en el caso de contratos
de ejecución periódica o con entregas parciales, a la prestación individual que
fuera materia de retraso.

Cabe precisar que por “retraso” la norma se refiere a cierta prestación que “llegue
o suceda más tarde del tiempo debido o acordado”3. Por su parte, según criterio
establecido en la Opinión N° 143-2019/DTN, dicho retraso se entenderá
injustificado -para efectos de la aplicación de la penalidad por mora- cuando: i) el
contratista no hubiera solicitado ampliación de plazo; ii) habiéndola solicitado esta
no fue aprobada por la Entidad; o, iii) no se acredite objetivamente que el mayor
tiempo transcurrido no le resulta imputable.

2
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Vol. VI. 5ª edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1995. Pág. 224.
3
Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española, define el término “retrasar” en su primera acepción como “Hacer que
algo llegue o suceda más tarde del tiempo debido o acordado”. (https://dle.rae.es/retrasar).
 4

Por consiguiente, la penalidad por mora debe ser incorporada en todos los contratos
celebrados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, y será aplicada
siempre que el contratista incumpla injustificadamente con la prestación o las
prestaciones a su cargo, según los plazos previstos en el contrato.

Asimismo, el cálculo del monto de la penalidad por mora dependerá de los

elementos “monto” y “plazo” del contrato, cuyos valores, a su vez, dependerán de
la naturaleza del contrato que sea objeto de análisis. Si se trata de un contrato de
ejecución única deberá aplicarse el monto y plazo del contrato vigente a ejecutarse;
si, en cambio, se trata de un contrato de ejecución periódica o uno que, siendo de
ejecución única, hubiese contemplado entregas parciales, el cálculo de la penalidad
diaria se debe realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las
prestaciones individuales materia de retraso.

2.1.5 En relación con lo anterior, es preciso señalar que desde la perspectiva de la

ejecución de los contratos, éstos se dividen en contratos de “ejecución única” y
contratos “de duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución
única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será
“de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes4.

Así, en relación con los contratos “de duración”, el referido autor señala que éstos
se clasifican a su vez en contratos de “ejecución continuada” y de “ejecución
periódica”, siendo que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la
prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero
sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o
similares)”, y es de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por
regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por
ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg.
art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo,
cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono)”. 5

Adicionalmente, De La Puente y Lavalle6 precisa que “(…) el contrato es de

ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuando la obligación
contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter
(generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarse
periódicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de
la otra- durante la vigencia del contrato, por tener las partes interés de satisfacer
una necesidad que presenta el carácter de periódica. (…)”.

En ese sentido, y conforme a la definición indicada en la Opinión N° 089-

2019/DTN, un contrato de ejecución periódica es aquel en el cual existen varias
prestaciones, las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos de

4
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 429-
430.
5
Ídem, pág. 431.
6
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda edición, 2003,
pág. 184.
 5

tiempo entre cada una de ellas. Para mayor detalle puede revisarse el siguiente
gráfico:

Ahora bien, según De La Puente y Lavalle7, las “prestaciones parciales” están

referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar en el
tiempo durante el trámite de un contrato de ejecución periódica, precisando que
en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.

Asimismo, las prestaciones parciales deben estar determinadas o deben poder

determinarse indubitablemente, pues solamente así puede efectuarse cada una
de las contraprestaciones parciales, vale decir, los pagos parciales
correspondientes. De esta manera, si no es posible determinar la prestación parcial,
no puede realizarse el pago parcial respectivo, y en consecuencia no podrá
conocerse el monto de la referida prestación parcial.

Así, tanto el plazo como el monto de la prestación parcial deben encontrarse

definidos en el contrato o deben poder ser indubitablemente definidos a partir de
éste, el cual está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del
procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora,
así como por los documentos derivados del procedimiento de selección que
establezcan obligaciones para las partes.

Como se observa, para la aplicación de la fórmula de penalidad diaria prevista en

el numeral 162.1 del artículo 162 del Reglamento, la Entidad debe emplear tanto el
"monto" como el "plazo" del contrato o del ítem, salvo en los contratos que
involucren obligaciones de "ejecución periódica" o "entregas parciales", en los
cuales dicho cálculo debe realizarse tomando en consideración el plazo y el monto
de la prestación individual materia de retraso.

Aplicación de la penalidad por mora en contratos con entregas parciales.

7
Ídem, pág. 184.
 6

2.1.6 Teniendo clara la distinción entre un contrato de ejecución única y aquellos de

ejecución periódica, es pertinente anotar que, en el marco de los contratos regulados
por la normativa de contrataciones del Estado, cabe la posibilidad de que en un
contrato de ejecución única existan entregas parciales, conforme al criterio
establecido en la Opinión N° 103-2019/DTN.

Así, conforme al ejemplo establecido en la referida opinión, cabe la posibilidad de

que la Entidad, con la finalidad de asegurar la ejecución oportuna de un contrato de
consultoría de obra consistente en la elaboración de un expediente técnico,
contemple que el contratista deberá entregar en determinadas fechas establecidas
de antemano (en las bases) cada uno de los componentes que conforman el
Expediente Técnico. En tal supuesto, la circunstancia de que se hubiesen
contemplado tales entregas parciales no altera la naturaleza del contrato, es decir,
no cambia el hecho de que tal contrato de elaboración de expediente técnico sea un
contrato de ejecución única, pues la finalidad del contrato sólo será lograda en la
medida en que se entregue el documento final, esto es, el expediente técnico de
obra.

En ese sentido, el retraso injustificado del contratista en la ejecución de las

prestaciones objeto del contrato, da lugar a la aplicación automática de la penalidad
por mora. Cuando se trate de un contrato de ejecución única, como por ejemplo la
consultoría de obra para la elaboración de expediente técnico de obra, es probable
que dicho contrato –sin perjuicio de la penalidad que corresponda por el retraso en
la ejecución de la prestación única- prevea la obligación de realizar entregas
parciales; en tal caso, a efectos de aplicar automáticamente penalidades por el
retraso de cada una éstas, es necesario que tanto sus plazos como sus montos estén
definidos en el contrato8.

Aplicación de penalidades distintas a la penalidad por mora (“otras penalidades”).

2.1.7 Ahora bien, teniendo claros los conceptos previamente desarrollados, debe
señalarse que el numeral 163.1 del artículo 163 del Reglamento precisa que se
pueden establecer penalidades distintas a la penalidad por mora –regulada en el
artículo 162 del Reglamento-; es decir, contempla la posibilidad de establecer en
los documentos del procedimiento de selección “otras penalidades”, siempre y
cuando sean "objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de
la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de
penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para
cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a
penalizar".

En esa medida, se desprende que la Entidad tiene la facultad de establecer en los

documentos del procedimiento de selección la aplicación de “otras penalidades”,
distintas a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación; debiendo
precisarse que para tal efecto, la Entidad deberá: i) prever que dichas penalidades
sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la

8
En este extremo es pertinente anotar que el numeral 162.3. del artículo 162 del Reglamento señala que “En caso no sea posible
cuantificar el monto de la prestación materia de retraso, la Entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de
selección la penalidad a aplicarse”.
 7

contratación; ii) definir los supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben
ser diferentes al retraso injustificado o mora previsto en el artículo 162 del
Reglamento; iii) delimitar la forma de cálculo de la penalidad para cada uno de los
supuestos que previamente hubiera definido; y, iv) establecer el procedimiento a
través del cual verificará si se constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de
la penalidad.

2.2 “Considerando que toda prestación es susceptible de incumplimientos o de

presentar deficiencias durante su ejecución, ¿discrecionalmente o por otra razón,
la Entidad puede aplicar supletoriamente penalidades por mora a pesar de que
no se configuraría un retraso en la ejecución de la prestación, o aplicar otras
penalidades ante estos incumplimientos o deficiencias, a pesar de no estar
contempladas contractualmente?”

2.2.1 Al respecto, debe reiterarse que la aplicación de la penalidad por mora se produce
ante el retraso injustificado en la ejecución de prestación o las prestaciones objeto
del contrato, dicho retraso se configura cuando el contratista no cumple –de manera
injustificada– con su obligación dentro del plazo establecido.

Por tanto, la “penalidad por mora” debe incorporarse en todos los contratos
celebrados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, y debe ser
aplicada –de forma automática– cuando el contratista incumpla injustificadamente9
con las prestaciones a su cargo en el plazo previsto en el contrato.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que el cálculo del monto de la penalidad por
mora dependerá de los elementos “monto” y “plazo” del contrato, cuyos valores, a
su vez, dependerán de la naturaleza del contrato que sea objeto de análisis. Si se
trata de un contrato de ejecución única, deberá aplicarse respecto del monto y plazo
del contrato vigente o ítem a ejecutarse; si, en cambio, se trata de un contrato de
ejecución periódica o uno que, siendo de ejecución única, hubiese contemplado
entregas parciales, el cálculo de la penalidad diaria se debe realizar tomando en
consideración el plazo y el monto de las prestaciones individuales materia de
retraso10.

2.2.2 Por otro lado, la Entidad tiene la facultad de establecer en los documentos del
procedimiento de selección la aplicación de “otras penalidades”, distintas a la
penalidad por mora en la ejecución de la prestación; debiendo precisarse que para
tal efecto, la Entidad deberá: i) prever que dichas penalidades sean objetivas,
razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; ii) definir
los supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben ser diferentes al retraso
injustificado o mora previsto en el artículo 162 del Reglamento; iii) delimitar la
forma de cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente
hubiera definido; y, iv) establecer el procedimiento a través del cual verificará si se
constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de la penalidad.

9
Tal como se ha indicado previamente, de acuerdo con la Opinión N° 143-2019/DTN, el retraso en la prestación se entenderá
injustificado -para efectos de la aplicación de la penalidad por mora- cuando: i) el contratista no hubiera solicitado ampliación
de plazo; ii) habiéndola solicitado esta no fue aprobada por la Entidad; o, iii) no se acredite objetivamente que el mayor tiempo
transcurrido no le resulta imputable.
10
Dichas variables, “monto” y “plazo”, deberán estar contemplados en el contrato o deberán poder definirse indubitablemente a
partir de él.
 8

Este último tipo de penalidades, como se ha indicado, debe aplicarse a supuestos

distintos al retraso injustificado previsto en el artículo 162 del Reglamento.

2.3 “Si la respuesta de la consulta anterior es negativa, se pregunta si ¿Aplicar otras

penalidades utilizando supletoriamente las fórmulas de cálculo de penalidades
por mora, a situaciones de incumplimiento o deficiencias que no fueron
determinadas como otras penalidades, y a pesar de no estar contractualmente en
los términos de referencia o bases del procedimiento de selección, configuraría
una transgresión a la normativa de contrataciones del Estado?” (Sic.).

2.3.1 Al respecto, debe reiterarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos;
en ese sentido, este Organismo Técnico Especializado no puede determinar si se ha
contemplado y/o aplicado correctamente una penalidad en el marco de un contrato
en particular; aspecto que debe ser analizado y definido a partir de los elementos
propios del caso.

Sin perjuicio de ello, es importante recalcar que la aplicación de la penalidad por

mora se produce ante el retraso injustificado en la ejecución de prestación o las
prestaciones objeto del contrato, dicho retraso se configura cuando el contratista no
cumple –de manera injustificada– con su obligación dentro del plazo establecido.

Por su parte, las penalidades distintas a la penalidad por mora (“otras penalidades”)
se aplican a supuestos distintos al retraso injustificado previsto en el artículo 162
del Reglamento, debiendo precisarse que para tal efecto, la Entidad deberá: i) prever
que dichas penalidades sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales
con el objeto de la contratación; ii) definir los supuestos que originarían su
aplicación -los cuales, como ya se mencionó, deben ser diferentes al retraso
injustificado o mora previsto en el artículo 162 del Reglamento- iii) delimitar la
forma de cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente
hubiera definido; y, iv) establecer el procedimiento a través del cual verificará si se
constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de la penalidad.

3. CONCLUSIONES

3.1. La aplicación de la penalidad por mora se produce ante el retraso injustificado en

la ejecución de la prestación o las prestaciones objeto del contrato, dicho retraso se
configura cuando el contratista no cumple –de manera injustificada– con su
obligación dentro del plazo establecido.

3.2. El cálculo del monto de la penalidad por mora dependerá de los elementos “monto”
y “plazo” del contrato, cuyos valores, a su vez, dependerán de la naturaleza del
contrato que sea objeto de análisis. Si se trata de un contrato de ejecución única,
deberá aplicarse respecto del monto y plazo del contrato vigente a ejecutarse; si, en
cambio, se trata de un contrato de ejecución periódica o uno que, siendo de
ejecución única, hubiese contemplado entregas parciales, el cálculo de la penalidad
diaria se debe realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las
 9

prestaciones individuales materia de retraso. Dichas variables, “monto” y “plazo”,

deberán estar contempladas en el contrato o deberán poder definirse
indubitablemente a partir de él.

3.3. Las penalidades distintas a la penalidad por mora (“otras penalidades”) se aplican
a supuestos distintos al retraso injustificado previsto en el artículo 162 del
Reglamento, debiendo precisarse que para tal efecto, la Entidad deberá: i) prever
que dichas penalidades sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales
con el objeto de la contratación; ii) definir los supuestos que originarían su
aplicación -los cuales, como ya se mencionó, deben ser diferentes al retraso
injustificado o mora previsto en el artículo 162 del Reglamento- iii) delimitar la
forma de cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente
hubiera definido; y, iv) establecer el procedimiento a través del cual verificará si se
constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de la penalidad.

Jesús María, 29 de noviembre de 2021

Firmado digitalmente por FLORES

MONTOYA Carla Gabriela FAU
20419026809 hard
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 30.11.2021 12:15:05 -05:00

CARLA FLORES MONTOYA

Directora Técnico Normativa (e)

RMPP/.