Tutela de La Libertad Sindical Ok

césar toledo corsi
tutela de la libertad
sindical
en especial de la sanción de las prácticas antisindicales.
análisis doctrinario y jurisprudencial
tutela de la libertad sindical
en especial de la sanción de las prácticas antisindicales. análisis doctrinario
y jurisprudencial
© César Toledo Corsi
2013 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 2510 5000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 224.855 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 296 - 8
1ª edición enero 2013 Legal Publishing Chile
Tiraje: 500 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
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los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Dedicado a Paula Andrea, José Tomás, y Paulita Antonia, por
ser el cálido estímulo para empezar y terminar este libro
Agradezco a María Piedad Karelovic por sus valiosos comentarios y
observaciones al borrador de este libro.
Índice
Página
Prólogo.............................................................................................. IX
Introducción . .................................................................................... 1
Capítulo I
Algunas consideraciones acerca de la libertad sindical 7
Título I
El contenido de la libertad sindical ................................................ 18
1. Dimensiones más estáticas de la libertad sindical....................... 19
1.1. El derecho de constitución sin autorización previa ........... 19
1.2. El derecho de afiliación sindical . ...................................... 20
1.3. El derecho a la desafiliación y a la no afiliación ............... 21
1.4. Derecho a la personalidad jurídica del sindicato................ 22
1.5. El derecho de las organizaciones sindicales a esta-
blecer sus propios fines ..................................................... 22
1.6. El derecho de la organización a elegir libremente a
sus representantes .............................................................. 23
1.7. El derecho de las organizaciones sindicales a darse
su propia reglamentación.................................................... 24
1.8. Libertad colectiva de disolución......................................... 26
II Índice
Página
1.9. El derecho a concurrir a la creación de organizaciones

sindicales de orden superior y a afiliarse y desafiliarse
a tales organizaciones ya creadas....................................... 27
2. Dimensiones más dinámicas de la libertad sindical.................... 29
Título II
Fuente normativa ¿Reconocimiento constitucional de la
libertad sindical? .............................................................................. 32
Título III
Reconocimiento de la libertad sindical en las normas inter-
nacionales vigentes en Chile ............................................................ 34
Título IV
Titulares del derecho de libertad sindical ..................................... 36
Título V
El rol del Estado chileno en materia de Libertad Sindical . .......... 49
Título VI
Consideraciones sobre el reconocimiento de la libertad sin-
dical por el legislador ..................................................................... 53
Título VII
Mecanismos legales de tutela de la libertad sindical. ................... 55
Título IX
Comentario previo sobre la precariedad del recurso de pro-
tección como tutela de la libertad sindical .................................... 55
Capítulo II
El fuero sindical 57
Título I
Referencia histórico-legislativa del fuero en Chile ....................... 58
Título II
¿Identidad o complementariedad de los mecanismos de tute-
la? ..................................................................................................... 80
Índice III
Página
Título III
El non bis in idem, el fuero y la tutela de la libertad
sindical .............................................................................................. 84
Título IV
El abuso del fuero sindical............................................................... 94
Título V
Alcances de la protección legal del fuero ..................................... 95
Capítulo III
La sanción de las prácticas antisindicales
Título I
Consideraciones preliminares............................................................ 103
Título II
Las prácticas desleales en el Plan Laboral.................................... 107
Título III
Las prácticas antisindicales a partir de la Ley Nº 19.069
de 1991................................................................................................ 112
Título IV
La ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT por
Chile y sus efectos en materia de sanción por prácticas
antisindicales..................................................................................... 116
Título V
Las prácticas antisindicales a partir de la Ley Nº 19.759
de 2001................................................................................................ 121
Título VI
Las prácticas desleales o antisindicales en la ley chi-
lena..................................................................................................... 123
1. La definición legal de las prácticas antisindicales....................... 124

IV Índice
Página
2. Los sujetos activos de las prácticas antisindicales...................... 129

3. Los sujetos pasivos de las prácticas antisindicales...................... 133
4. Los titulares de la acción............................................................. 136
5. Incompatibilidad de la acción de prácticas antisindicales
con la interposición de un recurso de protección........................ 137
6. Compatibilidad con el ejercicio de acciones penales.................. 138
Título VII
Compatibilidad entre las sanciones impuestas en sede admi-
nistrativa y la sanción judicial por prácticas antisindicales.
¿Infracción al principio del non bis in idem?...................................... 138
Título VIII
Prácticas antisindicales o desleales del Libro III v/s prác-
ticas desleales en la negociación colectiva del Libro IV
del Código del Trabajo. ¿Sólo un problema de denomina-
ción?.................................................................................................... 157
Título IX
Los elementos de la conducta antisindical...................................... 160
Título X
Las conductas antisindicales según el ámbito de aplicación
temporal............................................................................................. 185
1. En el acceso al trabajo................................................................. 186

2. En el desenvolvimiento de la relación laboral............................. 186
3. Al momento del término de la relación contractual (el
despido discriminatorio sindical)................................................ 188
Título XI
Las conductas antisindicales según el titular de lalibertad
sindical afectado. .............................................................................. 189
1. Conductas antisindicales que afectan a los representantes

sindicales..................................................................................... 190
Índice V
Página
1.1. La separación ilegal de representantes sindicales (do-

tados de fuero sindical)....................................................... 192
1.2. La negativa de acceso a las instalaciones de la empre-
sa u otras formas de hostigamiento a los directores
sindicales............................................................................ 206
1.3. Discriminación en el otorgamiento de beneficios en
perjuicio del representante sindical.................................... 214
1.4. El ejercicio del ius variandi del art. 12 CT por parte
del empleador, respecto de un representante sindi-
cal........................................................................................ 216
1.5. No otorgar el trabajo convenido a un director sindi-
cal........................................................................................ 219
2. Conductas antisindicales que afectan a los trabajadores
que concurren a la constitución de un sindicato.......................... 220
3. Conductas antisindicales que afectan a los trabajadores
que, encontrándose ligados a un contrato de trabajo, se
encuentran afiliados a una organización sindical o buscan
afiliarse a un sindicato ya constituido......................................... 224
3.1. Amenaza de despido........................................................... 224
3.2. Despido de trabajadores sindicalizados.............................. 225
3.3. Afectación a la libertad de afiliación y desafiliación
sindical por medio de la citación a socios de un sindi-
cato para ratificar el descuento de la cuota sindical........... 231
3.4. Afectación a la libertad de afiliación y desafiliación
sindical por medio de la injerencia del empleador en
la renuncia de los socios a un sindicato.............................. 232
3.5. Discriminación antisindical en perjuicio de los socios
de un sindicato.................................................................... 234
4. Conductas antisindicales que afectan directamente a la
organización sindical................................................................... 239
4.1. Actos de injerencia sindical................................................ 239
VI Índice
Página
4.2. La obstaculización al rol del sindicato como repre-

sentante de los intereses de sus afiliados............................ 255
4.3. Actos de hostigamientos en contra de la organización
sindical................................................................................ 255
5. Prácticas antisindicales o desleales que afectan a los titu-
lares de la libertad sindical que negocian colectivamente........... 257
5.1. Consideraciones previas relativas al derecho a nego-
ciar colectivamente en Chile............................................... 257
5.2. La concepción neoliberal y la negociación colectiva......... 257
5.3. La construcción de un edificio fantasmal........................... 259
5.4. La olvidada productividad.................................................. 261
5.5. Prácticas en perjuicio de representantes sindicales
limitando la representación de intereses de sus socios
durante la negociación colectiva......................................... 266
5.6. Negociaciones paralelas con un grupo negociador............. 266
5.7. Negociaciones paralelas con trabajadores sindicali-
zados................................................................................... 269
5.8. Despido o perjuicios de otra especie a trabajadores
que pretenden negociar, se encuentran negociando
o han negociado colectivamente . ...................................... 271
Título XII
Prácticas antisindicales que afectan el derecho de huelga............ 273
1. Consideraciones previas sobre el derecho de huelga en

Chile............................................................................................ 273
2. Prohibición/limitación indirecta. No podrán ejercer el
derecho de huelga por no poder negociar colectivamente
de modo reglado.......................................................................... 282
3. Prohibición/limitación directa..................................................... 284
a) Prohibición del derecho de huelga...................................... 284
Índice VII
Página
4. Otras restricciones al ejercicio del derecho de huelga................ 287

5. ¿Y qué nos dice la realidad acerca de la huelga?........................ 287
6. Crítico escenario para el derecho de huelga................................ 291
7. Reintegro indebido de trabajadores en huelga............................ 314
Consideraciones preliminares...................................................... 314
Título XIII
Prácticas intrasindicales.................................................................. 319
Comentario previo.............................................................................. 319

Título XIV
Despido antisindical........................................................................... 320
Capítulo IV
Procedimiento judicial aplicable a la tramitación
de las denuncias por prácticas antisindicales 323
1. Plazo para interponer la denuncia............................................... 328

2. Improcedencia de la acumulación de acciones............................ 330
3. Preferencia................................................................................... 330
4. Titulares de la acción................................................................... 330
5. Requisitos para interponer una denuncia por prácticas
antisindicales............................................................................... 331
6. Desistimiento de la demanda....................................................... 332
7. Patrocinio de abogado................................................................. 334
8. Contestación de la demanda........................................................ 334
9. Normas especiales....................................................................... 335
10. Facultades del juez para garantizar eficacia de tutela de la
libertad sindical durante la tramitación del juicio....................... 339
11. La prueba de las prácticas antisindicales..................................... 340
VIII Índice
Página
12. Requisitos de la sentencia dictada en procedimiento de

prácticas antisindicales................................................................ 346
12.1. La declaración de existencia o no de la lesión de
derechos fundamentales denunciada.................................. 347
12.2. En caso afirmativo, deberá ordenarse, de persistir
el comportamiento antijurídico (antisindical) a la
fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo
el apercibimiento de cursarse una multa de cincuenta
a cien unidades tributarias mensuales, la que podrá
repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de
la medida decretada............................................................ 348
12.3. La indicación concreta de las medidas a que se
encuentra obligado el infractor, dirigidas a obtener
la reparación de las consecuencias derivadas de la
vulneración de derechos fundamentales, bajo el
apercibimiento señalado en el inciso primero del
artículo 492 CT, incluidas las indemnizaciones que
procedan.............................................................................. 348
12.4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar................. 354
13. Los recursos................................................................................. 356
14. El avenimiento o transacción...................................................... 357
15. La publicidad de las condenas por prácticas antisindica-
les................................................................................................ 364
16. La limitación en la contratación pública para las empresas
condenadas por prácticas antisindicales...................................... 365
Conclusiones...................................................................................... 367
Bibliografía . ...................................................................................... 373

Prólogo
Dos son las maneras, a través de las cuales el Derecho del Trabajo clásico
fue recogiendo las demandas y aspiraciones del movimiento obrero surgido
como una respuesta defensiva a las deplorables condiciones que caracte-
rizaron la denominada “cuestión social”. Por un lado, la ley fue dotando
a los trabajadores, en el plano individual de las relaciones laborales, de un
conjunto de derechos mínimos e irrenunciables, reforzados mediante la
acción fiscalizadora del Estado y del resguardo jurisdiccional, con el fin de
suprimir las asimetrías de poder negociador entre trabajador y empleador y
morigerar así los excesos que podría conllevar el ejercicio de las potestades
empresariales. Por lo anterior, esta área del Derecho del Trabajo se caracte-
riza por su carácter interventor, por el establecimiento de un orden público
laboral y por una tutela heterónoma de los derechos laborales guiada por
el principio de protección de los trabajadores.
Por otro lado, la respuesta normativa a las problemáticas y conflictos que

pueden suscitarse en la dimensión colectiva de las relaciones laborales ha
tenido desde siempre una función distinta, pues ha tendido a dar reconoci-
miento y legitimidad a las instituciones creadas por los propios trabajadores
al momento de enfrentarse al Estado y al empresariado reacio ha acoger
sus demandas de mejoras laborales. En efecto, si bien las primeras leyes
sociales fueron transformando a los obreros en trabajadores, al dotarlos de
derechos laborales, no se hicieron siempre cargo de la acción colectiva que
éstos asumieron y que los fue posicionando como un actor social y político
relevante.
Así, entonces, será el paulatino proceso de reconocimiento del derecho

de sindicación, del derecho a negociar colectivamente y del derecho a
X Prólogo
huelga, lo que posibilitará construir una dimensión colectiva de tutela de

los derechos laborales acorde a los intereses colectivos de los trabajadores
y que dé cuenta de su realidad en un plano superior al de los mínimos le-
gales. De esta forma, el ejercicio de la acción colectiva sindical frente a los
empresarios dará lugar a acuerdos que resolverán los conflictos colectivos
e irá cimentando un camino de diálogos, con mayores o menores tensiones,
gracias al cual se producirá un importante grado de democratización de las
relaciones laborales.
Por lo antes expuesto, no es posible desconocer que el desarrollo de las

relaciones colectivas de trabajo no es indiferente desde un punto de vista
político y económico, toda vez que tiene que ver con el reconocimiento de los
trabajadores organizados en un contexto superior al meramente laboral y con
la aspiración a participar más equitativamente en la distribución del poder
social en sus diversas manifestaciones. Por consiguiente, la libertad sindical
como derecho fundamental en torno al cual se hermanan los derechos de sin-
dicación, negociación colectiva y huelga puede tornarse amenazante frente
a la aspiración de mantener posiciones de privilegio o de poder económico
y político, ante lo cual los instrumentos internacionales, las constituciones
y las normas legales buscan asegurar los equilibrios necesarios para que el
ejercicio de la acción colectiva se realice con autonomía y con resguardo
de otros bienes jurídicos que puedan también ser socialmente valiosos.
En lo que respecta a la realidad chilena, el proceso antes esbozado no ha

sido sencillo ni pacífico, según lo demuestra la historia de nuestro movimien-
to obrero a comienzos del siglo pasado. Además, si bien la legislación dictada
a partir del año 1924 trazó un cauce a través del cual se fueron desarrollando
y perfeccionando las relaciones colectivas entre sindicatos y empresarios, no
es posible obviar que el quiebre de la institucionalidad en 1973 –ya antece-
dida por la criminalización de las huelgas generales y la persecución sindical
bajo la vigencia de la tristemente célebre “Ley Maldita”– ha supuesto un
trastorno y una crisis de la acción colectiva sindical que hasta la fecha no
ha podido ser resuelta ni consensuada democráticamente.
En efecto, las transformaciones políticas y económicas impuestas por la

dictadura bajo el predominio de una marcada ideología económica de corte
neoliberal han repercutido directamente en la forma de entender el sentido
de la legislación laboral y de sus principales instituciones, como es el caso
Prólogo XI
del sindicato y la huelga, pues se ha menospreciado su valoración jurídica,

política, social y económica en aras de hacerlas funcionales a un modelo de
libre mercado. En consecuencia, en este escenario, el nuevo ordenamiento
jurídico laboral va a limitar sensiblemente las posibilidades de ejercicio
de la libertad sindical, por ser disfuncionales a un sistema que apuesta por
privilegiar las relaciones laborales individuales. Las manifestaciones más
sensibles de estas limitaciones son las restricciones para constituir sindicatos,
el excesivo reglamentarismo de la negociación colectiva, la contratación
de personal de reemplazo durante la huelga o el efecto personal limitado
de los contratos colectivos, por mencionar sólo algunas.
De igual manera, merece un comentario la escasa valoración que esta

legislación otorgaba a la tutela de la libertad sindical expresada en la sanción
de las prácticas antisindicales y desleales, la que se limitaba a la aplicación
de multas de baja cuantía y a una inoperante e intrascendente sanción social
a través de la publicación de las sentencias condenatorias por la Dirección
del Trabajo.
Con el retorno a la democracia, el restrictivo legado de los “Chicago

boys” en materia laboral ha sido suavizado en gran medida, eliminándose
algunas restricciones demasiado burdas, como aquella que limitaba la
huelga a un plazo máximo de 30 días, transcurrido el cual el empleador
podía despedir a todos los huelguistas sin derecho a indemnización, o bien,
poniendo fin a ciertas omisiones históricas, como se hizo con la reforma
que reconoció explícitamente el derecho de los trabajadores a constituir
centrales sindicales.
No obstante, fue necesario esperar hasta el año 2001 para que tuviera
lugar la reforma más emblemática para el fortalecimiento –aunque sea más
bien nominal– de la libertad sindical, toda vez que la tardía ratificación de
los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, cerca
de 50 años después de su aprobación, hizo necesario una reforma estructural
al derecho sindical, con miras a adecuar el contenido general del Libro III
del Código del Trabajo a las normas y principios de dichos instrumentos
internacionales. Aun así, el ánimo reformador no permitió avanzar en los
cambios relevantes que se adeudan hace años al derecho a la negociación
colectiva y a la huelga, expresiones de la libertad funcional de la libertad
sindical, por tratarse de aspectos más sensibles en lo político y, en particular,
XII Prólogo
en relación con los pilares económicos del modelo laboral de corte neoli-
beral que asume nuestro Código del Trabajo y que los nuevos Gobiernos
fueron aceptando y validando más allá del esperado debate democrático
sobre el tema.
En fin, a pesar de las deudas subsistentes para asegurar un reconoci-

miento efectivo de la libertad sindical que posibilite un diálogo igualitario
entre sindicatos y empresarios en cualquier tema que sea de su interés,
cabe destacar que, en la línea de análisis que asume el libro que hoy
se presenta, la reforma del año 2001 contribuyó también a mejorar el
alicaído sistema de tutela de la libertad sindical, al poner de manifiesto
que las prácticas desleales no representan una infracción cualquiera a la
normativa laboral, sino que una de extremada gravedad, por conllevar
la vulneración de un derecho fundamental. En esta línea se explican los
cambios que experimentaron los montos de las multas, el procedimiento
especial que contemplaba el anterior texto del artículo 292 del Código
del Trabajo, como asimismo, el reconocimiento explícito de la figura del
despido antisindical en el artículo 294 de este texto legal, el cual fue la
primera disposición en la historia de la legislación laboral chilena que re-
conoció la posibilidad de condenar al responsable de una práctica desleal
al pago de una indemnización reparatoria, independiente de las derivadas
del término del contrato, en razón de que se trata de un comportamiento
lesivo de un derecho fundamental.
El otro imprescindible y feliz eslabón de esta cadena no tan fina de forta-

lecimiento de la libertad sindical iniciada desde el retorno a la democracia,
está constituido por la reforma procesal del año 2008, la que posibilitó la
creación de un procedimiento especial para la tutela de los derechos fun-
damentales en el ámbito de la empresa, en el contexto de lo que la doctrina
ha denominado la “ciudadanía en la empresa”, y que para alegría de los
actores sindicales resulta aplicable también para las vulneraciones a la
libertad sindical.
En definitiva, cabe destacar que más allá de la tardanza en los esperados

cambios legales, tenemos en la actualidad, desde un punto de vista normati-
vo, un sistema de resguardo de la libertad sindical que se ha visto significa-
tivamente fortalecido, así como un mecanismo procedimental idóneo para
garantizar una tutela más efectiva de la libertad sindical. Sin perjuicio de
Prólogo XIII
ello, la ratificación de los convenios de la OIT sobre la materia han permitido

superar las lecturas restrictivas y disgregadas del Código del Trabajo sobre
prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva, poniendo
de manifiesto un reconocimiento más pleno de la libertad sindical como
derecho fundamental, tanto en su dimensión orgánica como funcional.
Teniendo en consideración las líneas generales del marco normativo

dentro del cual se desenvolverá el análisis que presenta el libro del profe-
sor Toledo, corresponde indudablemente destacar el grandioso aporte que
representa su estudio, pues es posible afirmar, sin temor a equivocarse, que
la presente obra representa el esfuerzo más completo, sistemático y valioso
que se ha realizado hasta la fecha para analizar el actual sistema de tutela
de la libertad sindical y de sanción de las prácticas desleales. Cabe llamar
la atención, asimismo, de que este libro es el resultado de una profunda
reflexión de su autor, enriquecida por su experiencia como abogado de la
Dirección del Trabajo, sus estudios de especialización y posgrado, su que-
hacer docente e investigativo en el área del Derecho del Trabajo, como a su
vez, por su gran manejo y conocimiento de la jurisprudencia administrativa
y judicial sobre la materia.
Por consiguiente, estamos frente a un libro que será un referente obli-

gado a nivel nacional para abogados y jueces que deben aplicar y resolver
conflictos jurídicos relacionados con el ejercicio y resguardo de la libertad
sindical, pues aporta elementos de juicio, antecedentes jurisprudenciales,
referencias doctrinales chilenas y extranjeras como, a su vez, una mirada
crítica al actual estado de la jurisprudencia judicial, lo que esperamos con-
tribuya a elevar el nivel de debate y de argumentación jurídica en torno a
la calificación y sanción de las prácticas antisindicales.
Al concluir estas líneas, expreso mis más sinceros deseos para que el
libro que hoy presenta César Toledo a nuestra comunidad jurídica incida
positivamente en el esfuerzo que tanto él como otros autores están realizando
para fortalecer no sólo desde una perspectiva académica, sino que también
práctica, el ejercicio de la libertad sindical, con el convencimiento de que
ello es una vía fundamental para la construcción de un verdadero estado
democrático de derecho. De igual forma es de esperar que este esfuerzo
contribuya al aumento de las tasas de sindicalización y de negociación co-
lectiva que permitan alejar la amenaza de que Chile sea un país “en el que
XIV Prólogo
la libertad sindical cuenta con una adecuada tutela para un derecho vacío
de titulares”, según lo expresa el autor de este estudio.
Dr. Eduardo Caamaño Rojo

Profesor de Derecho del Trabajo
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Director de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
Introducción
En los tiempos que corren, el derecho del trabajo ha debido soportar la

embestida constante de quienes siempre bien aperados con precisos términos
económicos –con su sentido de lo inevitable y de leyes inefables a cuestas–
predican a viva voz su pronto deceso sin epitafio siquiera o, lo que implica
seguir un derrotero que en nada se diferencia del anterior, pretenden subirlo
al carro de la metamorfosis, apostando, de este modo, por mantenerlo sólo
funcional a la única preocupación que parece atendible y merecedora de
respeto: la promoción del empleo y, con ello, al mejoramiento de la com-
petitividad en el mercado global. Así, expresiones como adaptabilidad y
globalización parecieran tener patente garantizada de demolición de todo
cuanto pudiere identificarse como derecho del trabajo. Y si los vientos que
soplan vienen con aroma a crisis económica, mejor ni hablar.
Los malos augurios generan tal estado de tensión, que se ha llegado a

afirmar por el siempre cáustico profesor boloñés Umberto Romagnoli que
los juristas de su generación –y, agreguemos, no pocos de las generacio-
nes posteriores– se sienten como Noé al leer el boletín de las previsiones
meteorológicas.1
En la constante de tales agoreros, aparecen dentro de los ámbitos más

resistidos, aquellos relativos al derecho colectivo del trabajo. El cuestiona-
1 Romagnoli, Umberto, ¿Un arca de Noé para el Derecho del Trabajo? Lección inaugural
del curso ítalo-latinoamericano para expertos en los problemas laborales, organizado por la
OIT, la Universidad de Bolonia y la Universidad de Castilla La Mancha. Bolonia, 15 septiem-
bre 2007. Traducción de José Luis López Bulla y de Antonio Baylos. Visitado en el sitio web
http://baylos.blogspot.com.
2 César Toledo Corsi
miento a ciertas formas de sindicalismo, así como las alarmas que genera
cualquier intención de cambio en las normas que sobrerregulan y asfixian
la negociación colectiva consumen demasiada tinta, aunque no alcanza a
arribar a los límites de escozor que otro de sus clásicos institutos, como la
huelga, tiene la cualidad de generar.
Así las cosas, el escenario para cualquier reflexión sobre sindicatos,

huelga y negociación colectiva, llevará la marca de aquellos detractores
no dispuestos a transacciones normativas ni de otra especie que limiten su
quimera, plasmada, en el caso chileno, hace ya más de treinta años.
Paralelamente y como suele ocurrir con el derecho laboral desde sus

orígenes, en las antípodas de los comentarios referidos, aparecen las voces
que reclaman una modificación profunda en el ámbito del derecho colectivo
del trabajo, partiendo de la valoración que supone el desarrollo de sindicatos
con genuino poder de representación y representatividad que favorezca la
reivindicación de derechos que disminuyan los efectos propios del grosero
desnivel de poderes que caracteriza la relación individual de trabajo.
En nuestro país esas modificaciones se dirigen a la estructura normativa

nacida al amparo del Plan Laboral de 19792, denominada acertadamente por
Magdalena Echeverría como una joya ingenieril,3 que no se ha visto afectada
por las modificaciones introducidas a partir de 1990, por más méritos que
hayan tenido algunas de ellas, especialmente la Ley Nº 19.759, de 2001.4
Nos inscribimos dentro de esta última perspectiva, constatando que las

fortísimas limitaciones impuestas a los institutos colectivos del trabajo
mediante el Plan Laboral vinculadas directamente con la vigencia de otros
derechos fundamentales, son responsables de un déficit democrático que
2
Nos estamos refiriendo a las normas sobre derecho colectivo del trabajo dictadas en 1979,
contenidas en los D.L. Nºs. 2.755 a 2.759.
3 Cita extraída del sitio web http//www.revistalaboralical.cl/ver_laborales.asp?id=sxh6sy.
4 Buena expresión de las bondades de esta legislación para la tutela de la libertad
sindical formula Caamaño Rojo, Eduardo, en “La tutela de la libertad sindical” Rev. De-
recho (Valdivia). [online]. jul. 2006, vol.19, Nº 1 [citado 15 marzo 2008], págs. 77-104.
Visitado en el sitio web http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502006000100004&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
Tutela de la libertad sindical 3
aqueja a nuestro país, intolerable para un Estado de Derecho en la actua-

lidad.
La libertad sindical, en la que confluyen tales institutos, debe concentrar

la máxima atención, en especial por parte del Estado como encargado que es
de remover todo obstáculo que impida el desarrollo de quienes habitan este
territorio y, en particular, de aquellos que teniendo la calidad de trabajadores,
buscan en la organización con sus pares, una mejora en sus condiciones de
trabajo y, con ello, de vida y participación en sus propios destinos.
Los efectos en la paz social tenida en cuenta ya en 1919 en la Constitución

de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en su refundación de
Filadelfia, en 1944, que supone el reconocimiento de la libertad sindical,
se mantienen plenamente vigentes.
Así como no puede ponerse en tela de juicio la legitimidad de los mo-

vimientos y protestas de grupos empresariales frente a las circunstancias
que los afectan, incluso en aquellos casos en que la única cara visible del
malestar pareciera no ser sino
“ el mercado con toda su crudeza, también se
impone asumir como intolerables las trabas que a semejante necesidad de
coalición se imponen, cuando afecta a los trabajadores.
Destinaremos parte de la atención a la vigencia de la libertad sindical en

nuestro país, acotándola a los trabajadores del sector privado. Lo anterior,
supondrá revisar en qué medida la legislación chilena aplicable a dichos
trabajadores se acomoda o no a tal derecho fundamental. Pero, sin me-
nospreciar lo anterior, y asumiendo ciertamente la necesidad de introducir
modificaciones profundas al ámbito de la negociación colectiva y la huelga,
con el sindicato como agente natural y exclusivo de tal negociación, el prin-
cipal objetivo será dar cuenta de los contornos de dicho derecho, de cara a
la atención central de este libro, cual es, la tutela de la libertad sindical que
brinda el legislador, esencial para la vigencia del derecho fundamental del
que es tributaria, coincidiendo con las expresiones de Graciela Giuzio cuan-
do afirma que “es necesario un adecuado andamiaje normativo, procesal
e institucional para garantizar la vigencia de la libertad sindical”.5
5 Giuzio, Graciela, “La protección de la libertad sindical en el Uruguay. Una puesta al día”.
Visitado en el sitio web www.audtss.com.uy/jrpoct2005volunt/giuziojrp.pdf.

Estas materias no han sido sino desde hace pocos años, objeto de aten-
ción por parte de la doctrina nacional6, lo que reafirma la preeminencia de
una marcada desatención del derecho tutelado, a pesar de ubicarse dentro
de aquellos que conforman los cimientos del derecho internacional del
trabajo.7
Nuestra atención para alcanzar el objetivo trazado se centrará, en pri-

mer término, en reflexionar sobre la libertad sindical, entendiendo que ello
resulta indispensable previo a tratar dos mecanismos de protección de ese
derecho. Junto con referir las manifestaciones de la libertad sindical, nos
abocaremos a un análisis acerca de los titulares de la libertad sindical, así
como el rol del Estado de cara a este derecho.
En lo que constituye la médula de este estudio, daremos cuenta de los

mecanismos legales que cautelan la libertad sindical.
Respecto del fuero sindical, se revisará la evolución que ha tenido desde

su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico hasta su actual consa-
gración, haciéndonos cargo de tópicos fundamentales en la discusión actual
de este instrumento, como son su identidad o complementariedad con la
sanción por prácticas antisindicales, la posibilidad de reconocer el principio
del non bis in idem como freno a la sanción del fuero sindical y, finalmente,
un comentario sobre el abuso del fuero.
En cuanto a la sanción por prácticas antisindicales, explicaremos su

gestación y las modificaciones que ha experimentado desde su nacimiento,
haciéndonos cargo de dos tópicos que nos parecen de relevancia, como la
6 Destacando especialmente la atención que le han dado autores como Sergio Gamonal
Contreras, José Luis Ugarte Cataldo, Eduardo Caamaño Rojo y Francisco Tapia Guerrero.
7 Ya el Preámbulo de la Constitución de la OIT en 1919 da cuenta de la urgente necesidad
del reconocimiento del principio de la libertad sindical; la Declaración de Filadelfia de 1944

se erige, por su parte y entre otros, en el principio de la libertad de asociación; por último,
la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de
1998, declaró que todos sus Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos,
tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización, de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, entre los cuales se
encuentra la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho
de negociación colectiva.
compatibilidad entre las sanciones judicial y administrativa, así como su

relación con las prácticas desleales en la negociación colectiva. Se anali-
zarán también los elementos constitutivos de toda práctica antisindical, y
se dará cuenta de las conductas que más frecuentemente les ha correspon-
dido conocer a los juzgados del trabajo, de manera tal de permitir traer
a la vista los elementos necesarios para valorar el mérito de las normas
legales sobre tutela de la libertad sindical, así como sus defectos a la hora
de salvaguardar este derecho, con la convicción previa en cuanto al dé-
ficit de reconocimiento pleno de la libertad sindical por parte de nuestro
ordenamiento jurídico.
Nos ocuparemos, también, del procedimiento aplicable a las denuncias

por prácticas antisindicales y su incidencia en la tutela del fuero sindical,
con el fin de analizar si su estructura y aplicación han facilitado la eficacia
de la tutela inhibitoria, reparatoria y restitutoria de la libertad sindical.
Respecto de la relación entre los dos medios cautelares de la libertad

sindical que ocuparán nuestro análisis, asumimos que la protección que
otorga el fuero sindical resulta complementaria a la que brinda la sanción
por las prácticas antisindicales, aunque su íntima conexión, así como al
hecho de que los sancionadores emanan de diferentes poderes del Estado,
requiere de una especial atención, habida cuenta de que una interpretación
diversa, que tendiera a privilegiar sólo uno de estos mecanismos, pondría
en riesgo la tutela efectiva de la libertad sindical.
También prevenimos que la complementariedad aludida recién se justi-

fica en Chile, toda vez que la expresión “fuero” tiene aquí un sentido más
acotado que el que suele dársele en derecho comparado, más cercano al
concepto que en nuestro país se tiene en consideración para referirse a la
sanción por las prácticas antisindicales.8
8 Así,el recordado maestro uruguayo Óscar Ermida Uriarte, se refiere al fuero sindical
como la más difundida y acendrada protección contra las prácticas antisindicales, definiéndolo
como “un conjunto de medidas de protección del dirigente y del militante sindical, que tienden
a ponerlos a cubierto de los perjuicios que puedan sufrir por su actuación y a posibilitar un
desarrollo normal y eficaz de la actividad sindical”. (Ermida Uriarte, Óscar, La protección
contra los actos antisindicales, Fundación de Cultura Universitaria, 1ª reimpresión, 1995,
Montevideo, Uruguay, pág. 9).
Pretendemos, con este análisis, aportar al debate y servir al análisis sobre

un aspecto del todo relevante para los partícipes del sistema, teniendo la
convicción de que la tutela legal de la libertad sindical en la que nos centra-
remos, ha avanzado silenciosamente (especialmente a partir del año 2001),
en claro contraste al ruido que provoca, como indicáramos, cualquier asomo
de mejora sustancial en la consagración legal de los derechos sustantivos
que aquélla pretende cautelar.
En suma, este trabajo pretende suministrar los elementos de juicio ne-

cesarios para razonar acerca de si efectivamente la vigencia del derecho
a la libertad sindical se ha ido transformando con el tiempo, en un límite
efectivo al ejercicio de las potestades empresariales, dentro de los inmensos
obstáculos que supone un débil reconocimiento de la libertad sindical por
el legislador.
Capítulo I
Algunas consideraciones acerca de la libertad sindical
A diferencia de la percepción que de este derecho se tuvo en el pasado

relativamente reciente, en los tiempos que corren no se advierte ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia de los tribunales nacionales, un mayor
disenso al momento de definir los alcances materiales de la libertad sindi-
cal, reconociéndose la amplitud de la misma y, con ello, no tan sólo su faz
organizacional, sino también aquella dinámica centrada en el ejercicio del
derecho. Incluso, advirtiéndose en las distintas definiciones que han dado
los autores nacionales9 y la jurisprudencia judicial10 y administrativa, di-
9 Sergio Gamonal define la libertad sindical como el “derecho de los trabajadores y sus
agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes”. Gamonal Contreras, Ser-
gio, Derecho Colectivo del Trabajo, Segunda edición revisada y actualizada, Abeledo Perrot
LegalPublishing Chile, Santiago, 2011, pág. 59. A su vez, Mario Varas, poniendo el acento en
las diferentes manifestaciones de la libertad sindical, la entiende como “el derecho que asiste
a los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse de ellas, a darse su
propia normativa, sin intervención de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la
actividad sindical por medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y promoción de los
intereses que le son propios, en particular la Negociación Colectiva y el Derecho de Huelga”.
Varas Castillo, Mario, “Libertad Sindical y Negociación Colectiva en Chile: Un diagnóstico
de la Ley Nº 19.759”, Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, agosto 2003, Lexi-
Nexis, Santiago de Chile, pág. 4.
10 Por su parte, la jurisprudencia judicial mayoritariamente ha recepcionado desde la entrada
en vigencia de la Ley Nº 19.759 de 2001 un concepto más amplio, desde el punto de vista de
la titularidad del derecho, que la contenida en las definiciones doctrinarias ya revisadas. Así,
se ha asumido que “la libertad sindical es la facultad de los trabajadores y empleadores para
constituir sindicatos y afiliarse libremente a los mismos, del mismo modo, que la facultad de las
organizaciones sindicales, una vez constituidas, para desarrollar libremente su programa traza-
do, tanto en lo referente a su vida interior como externa respecto de sus contrapartes sociales”.
Así, en sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 31 de marzo de 2003,
ferencias vinculadas a la titularidad del derecho, éstas no cargan tras de sí

con una discusión con reflejos perceptibles en su aplicación práctica.
Entendemos la libertad sindical, al igual que Alfredo Villavicencio, como

“el derecho de los trabajadores a constituir y a afiliarse a organizaciones
sindicales, y el de éstas y de aquéllos a desarrollar actividades sindicales
en defensa de sus intereses”.11
Se comprende, así, en la estructura jurídica del derecho de libertad sindi-

cal la convivencia de un elemento estático (de corte organizacional), con uno
dinámico (derecho a la actividad sindical),12 y necesariamente reclama del
Estado no tan sólo el deber de promoción de la libertad sindical, sino el de
garantizar una tutela efectiva de la misma, para que pueda hacerse realidad el
que la libertad sindical consista (siguiendo a N. Bobbio) no en la posibilidad
abstracta de hacer, sino el poder hacerlo concretamente.13
La complejidad de la estructura de este derecho se expresa también, como

afirma Hugo Fernández Brignoni, en que contiene elementos subjetivos de
carácter individual y colectivo “que incluyen derechos vinculados con el
hacer y el no hacer de diversos sujetos del sistema de relaciones laborales
y que resultan fuertemente comprometidos en términos jurídicos en cuanto
a la vigencia del propio derecho se refiere”.14
La libertad sindical tiene una validez instrumental, desde el momento

que se ocupa de todos los derechos,15 así como una validez universal, como
rol Nº 2.862-2002, en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con Inversiones La
Piccola Italia”. En el mismo sentido, entre otras, sentencia dictada el 12 de febrero de 2004 por
el Noveno Juzgado Laboral de Santiago, conociendo en los autos por prácticas antisindicales
rol Nº 1.568-2003, caratuladas “Loi Calfuquir con Empresa Orden S.A.”.
11 Villavicencio Ríos, Alfredo, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de
la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga, Fundación de Cultura Universitaria, 1ª
edición, 2007, Montevideo, pág. 33.
12 Fernández Brignoni, Hugo, “Un enfoque teórico de la libertad sindical”, pág. 82.
13 Bobbio, Norberto, citado por Ghezzi, Giorgio y Romagnoli, Umberto, Il Diritto sinda-
cale, quarta edizione, Zanichelli Bologna, 1997, pág. 42.
14 Fernández Brignoni, Hugo, ob. cit., pág. 81.
15 Expresión suprema de esta afirmación lo constituye la “resolución de los derechos
sindicales y su relación con las libertades civiles” de 1970, en la cual se: 1. Reconoce que los
ha quedado reflejado en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y

Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998 y su seguimiento. Se trata
de una afirmación indiscutible16, al punto que se ha llegado a afirmar por
Helios Sarthou que el derecho sindical no es autosuficiente.17 De ahí que no
pueda desarrollarse un movimiento sindical libre dentro de un régimen que
no garantiza los derechos fundamentales.18 Resulta paradojal, entonces, que
en el caso chileno el nudo central de la legislación laboral colectiva haya
nacido en tiempos de dictadura, con severas restricciones a los derechos
fundamentales.19
Compartimos con María Sepúlveda Gómez el que el fin esencial del sindi-
cato en orden a tutelar los intereses de los trabajadores se lleva a cabo sea que
se configuren o no éstos como derechos. En el caso que no los configuren, el
Estado no interviene reconociendo el interés, pero permite que por medio de
la libertad sindical los sindicatos y trabajadores puedan defenderlo. Se trata
así de una autotutela articulada a través de la libertad sindical.20
derechos conferidos a las organizaciones de trabajadores y de empleadores se basan en el respeto

de las libertades civiles enumeradas, en particular, en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que el concepto de
derechos sindicales carece totalmente de sentido cuando no existen tales libertades civiles. 2.
Hace especial hincapié en las libertades civiles que figuran a continuación, libertades que se
definen en la Declaración Universal de Derechos Humanos y que son esenciales para el ejercicio
normal de los derechos sindicales: a) el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona y a
la protección contra la detención y la prisión arbitrarias; b) la libertad de opinión y de expresión
y, en particular, de sostener opiniones sin ser molestado y de investigar y recibir información
y opiniones, y difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión; c) el
derecho de reunión; d) el derecho a proceso regular por tribunales independientes e imparciales;
e) el derecho a la protección de la propiedad de las organizaciones sindicales.
17 Citado por Fernández Brignoni, Hugo, pág. 83.
19 Aspecto nada novedoso si consideramos que la legislación colectiva de 1924 surgió
días después del Golpe de Estado del 11 de septiembre dicho año y que el Código del Trabajo
de 1931, receptor en buena medida de las normas del 24, nació durante la dictadura de Carlos
Ibáñez del Campo (1927-1931) excediendo, además, los márgenes de la delegación de facul-
tades otorgadas por el Congreso.
20 Sepúlveda Gómez, María, Los medios de protección de la libertad sindical, Editorial
Bomarzo, Primera Edición, 2006, Albacete, España, págs. 7-8.

Respecto de las características de la libertad sindical, siguiendo a Helios

Sarthou diremos que es un instituto autonómico del derecho del trabajo en
tanto tiene un origen, naturaleza y finalidad totalmente distintos al derecho
de las asociaciones civiles o comerciales, asemejándose sólo en que se trata
de la unión de sujetos de derecho21; asimismo, tiene un carácter sistémico-
democrático, en tanto carece de efectividad o vigencia real si no se apoya en
el goce de otras libertades civiles y políticas22; también, se trata de un derecho
que se ve afectado por las dimensiones de espacio y tiempo, incidiendo así
como nota de relatividad de su vigencia, en las condiciones de la realidad
social, económica, política, sindical, etc.23; por último, la libertad sindical
está ligada a la autenticidad y a la representatividad real, condiciones fun-
damentales para que el sindicalismo no sea un fin en sí mismo, sino un medio
para la realización de la justicia social.24
Por su parte, Óscar Ermida pone el acento en que la libertad sindical es

un instrumento de desigualdad compensatoria o igualación, en tanto permite
constituir un contrapoder que limita, acota o compensa el poder económico
del empleador al tiempo que un elemento constitutivo de la democracia tanto
material como formal, tanto porque importantes sectores de la población no
pueden (o no sin dificultad) ejercer muchos de los derechos civiles tradi-
cionales, sin la acción igualadora del sindicato, como porque las modernas
democracias pluralistas requieren del sindicato como uno de los actores
representativos de este pluralismo que les es consustancial.25
En cuanto a las funciones de la libertad sindical y tomando como referencia

el estudio realizado por Alfredo Villavicencio26, cabrá reconocer, a partir de
Sarthou, Helios, “Trabajo, Derecho y Sociedad”, Tomo I, Estudios de Derecho Colectivo

21
del Trabajo, Fundación de Cultura Universitaria, 1ª Edición, 2004, Montevideo, pág. 19.
22 Sarthou, Helios, “Trabajo, Derecho y Sociedad”, ob. cit., pág. 22.
23 Sarthou, Helios, “Trabajo, Derecho y Sociedad”, ob. cit., págs. 23-24.
Ermida Uriarte, Óscar, “Crítica de la libertad sindical”, en Derecho Laboral, Tomo LIV-
25
Nº 242, abril-junio 2011, Fundación de Cultura Universitaria, 2011, Montevideo, pág. 228.
26 Villavicencio Ríos, Alfredo, “La crisis del sindicalismo y la necesidad de promoción
de la libertad sindical como expresión del interés público”, en Derecho Colectivo del Trabajo,
Ius et Veritas, Lima, Perú, 2010, págs. 211-221.
su contraste con la vigencia de este principio en nuestro país, que el estándar

de cumplimiento de las mismas es de un nivel preocupantemente bajo.
El escaso poder de los sindicatos impide cumplir con la función de

equilibrio y, con ello, no se advierte por medio del ejercicio de la libertad
sindical, una compensación de la asimetría de poder entre el empleador y el
trabajador, sin que puedan mitigar los rasgos de subordinación estructural del
vínculo laboral. Por otra parte, en tanto la legislación nacional desconoce el
conflicto laboral, por medio de una reglamentación extrema de sus naturales
manifestaciones, toma para sí esta función, con un resultado ya conocido:
escasa relevancia de las organizaciones sindicales en la pacificación del
conflicto industrial.
A su vez, tanto por el efecto relativo de los instrumentos colectivos de

trabajo, así como por la fuerte presencia aún del acuerdo individual, se
contribuye al incumplimiento de la función normativa con la cual debieran
regularse las condiciones laborales de los distintos colectivos de trabajo en
una empresa o sector.
El desolador escenario en que se desenvuelve la libertad sindical en

nuestro país conlleva también a que las organizaciones sindicales no se
encuentran en condiciones de cumplir con la función de cohesión social y de-
mocracia material, limitándose a representar, y no sin grandes dificultades,
intereses de un grupo muy reducido de trabajadores y siempre vinculados
básicamente a condiciones de remuneraciones. No puede extrañar, entonces,
que el aporte de la libertad sindical en Chile a la vigencia real del derecho
del trabajo sea ciertamente nulo.
Cuando se hace referencia a la evolución histórica de la libertad sindi-

cal27,se suele sostener que ésta ha debido pasar por un camino pantanoso,
pero progresivo, hasta arribar a la consagración como derecho fundamental.
Así, en una primera etapa, razona la doctrina dominante, el tono estuvo
marcado por la prohibición, identificándose, en sus inicios con la ley
francesa Le Chapelier (1791) y las leyes inglesas Combinations of Wor-
27 Así, Villavicencio Ríos, Alfredo, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos
de la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga, Fundación de Cultura Universitaria, 1ª

edición, 2007, Montevideo, págs. 15 a 17.
kmen Acts de 1799 y 1800. Estas últimas hacían ilegales los aumentos de
salarios y aplicaban penas de reclusión para el que incurriera en coalición
o incitación a la huelga,28 mirando al sindicalismo como un resurgimiento
de las corporaciones.29 En Francia, el Código Penal de 1810 convertía en
delincuentes a los trabajadores que incurrían en los delitos de asociación
y de coalición o huelgas30, considerándose la libertad sindical contraria a
los principios del liberalismo económico31, a partir de lo cual en Estados
Unidos, durante el siglo XIX los tribunales castigaban a los sindicatos por
el delito de conspiración contra la libertad de comercio, sosteniéndose que
entre individuo y Estado no debía existir intermediario alguno32; la segunda
etapa se caracteriza por la tolerancia estatal, coincidente en su reconoci-
miento inicial con la dictación de la Combination Laws Repeal en Inglaterra
(1824)33, siendo típicas manifestaciones de ella la eliminación de las pro-
hibiciones y penalizaciones en contra de la libertad sindical. Como afirma
Alfredo Villavicencio, su ejercicio no se asume en esta etapa como ilícito,
pero tampoco se trata como un interés jurídicamente tutelado34. A partir de
1824 resultaba posible en Inglaterra celebrar contratos colectivos, pero los
empresarios no tenían obligación de aceptarlos, circunstancia que comen-
zará a cambiar a partir del fortalecimiento de la unión de los trabajadores,
especialmente en Inglaterra, Bélgica, Francia y Alemania, generalizándose
los convenios colectivos35. En esta etapa se registra el que se supone fue
el primer contrato colectivo, celebrado en 1862 para los tejedores de lana
de Inglaterra36, constituyéndose, según sostiene Mario de la Cueva, como
28 Sarthou, Helios, “Trabajo, Derecho y Sociedad”, ob. cit., págs. 17 y 18.
29 Pérez del Castillo, Santiago, Introducción al Derecho de las Relaciones Colectivas de
Trabajo, Fundación de Cultura Universitaria, 1ª edición, 1995, Montevideo, pág. 35.

31 Supiot, Alain, El Derecho del Trabajo, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2008, pág.
56.
Pérez del Castillo, Santiago, Introducción al Derecho de las Relaciones Colectivas de
32
Trabajo, ob. cit., págs. 34-35.

33
Por las que se derogaron las dos leyes inglesas que marcaban la prohibición de la libertad
sindical.
34 Villavicencio Ríos, Alfredo, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de
la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga, ob. cit., pág. 16.

35 De la Cueva, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo II, reimpresión, Editorial
Porrúa S.A., México, 1961, pág. 474.

36 De la Cueva, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., pág. 473.
la respuesta de la clase trabajadora al abstencionismo del Estado37; y una

tercera etapa se identifica con el reconocimiento como derecho de la libertad
sindical, siendo su punto de partida la Trade Union Act inglesa de 1871. En
Francia, a pesar de que en 1864 se habían derogado las normas prohibitivas
y penalizadoras del Código Penal sólo en 1884, con la dictación de la Ley
Waldek-Rousseau se consagró el principio de la libre constitución de las or-
ganizaciones sindicales, estableciendo las bases sobre las cuales se desarrolló
el movimiento sindical en Francia.38 El desarrollo de este derecho arriba a
su cota más alta con su reconocimiento constitucional, a partir de las Cartas
constitucionales de Querétaro (1917) y Weimar (1919) y en la Constitución
de la naciente Organización Internacional del Trabajo (1919).
Como bien lo sintetiza Helios Sarthou, el desenvolvimiento dinámico

de la libertad sindical “engendró, para el mundo jurídico, un nuevo sujeto
de derecho: el sindicato; una nueva figura de consenso: el convenio colec-
tivo y un nuevo medio de lucha: la vía de hecho juridizada en el derecho
de huelga”39. “La magia de esta libertad nació en las entrañas vivas del
acontecer social y no del gabinete aséptico y formal del jurista”.40
Para Osvaldo Mantero de San Vicente, la incorporación de la libertad

sindical al elenco de los derechos fundamentales está íntimamente relacio-
nada con dos transformaciones del concepto de derecho fundamental: el
reconocimiento de los derechos sociales y el reconocimiento de que existen
ciertos derechos fundamentales cuyo titular no es el hombre aislado sino
el conjunto de personas.41 Para el mismo autor, la libertad sindical debe
entenderse tanto como una libertad en el sentido del s. XIX que implica el
deber de abstención del Estado, así como derecho subjetivo, frente al cual
el Estado ha de asumir una posición de sujeto pasivo u obligado.42
37 De la Cueva, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., pág. 474.
38 S upiot, Alain, El Derecho del Trabajo, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2008,
pág. 57.
41 Mantero de San Vicente, Osvaldo, Derecho Sindical, Fundación de Cultura Universitaria,
reimpresión de la 1ª edición, 2004, Montevideo, pág. 77.

42 Mantero de San Vicente, Osvaldo, Derecho Sindical, ob. cit., pág. 78.
En el caso de Chile, manteniendo un análisis histórico normativo, no

podría trazarse un íter similar al descrito sin incurrir en una deformación
grosera de nuestra realidad histórica.
En el siglo XIX no encontramos el desarrollo industrial que vivieron

aquellos países en que se prohibió y/o criminalizó expresamente el ejercicio
de actividad sindical ni (casi por consecuencia) una normativa similar. Lo
cierto es que las huelgas (de cierta entidad) de trabajadores y la organiza-
ción permanente de estos últimos, recién verían la luz a fines del siglo y
la normativa legal que tenderá a ser utilizada en adelante con ocasión de
huelgas generadoras de graves desórdenes públicos no será una especial-
mente dictada para esos efectos, sino que se acudirá al artículo 269 del
Código Penal, que sancionaba a los que perturbaran la tranquilidad pública
por causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier
otro fin reprobado.
Como hemos señalado en otra ocasión43, no consideramos fácil tarea

la de identificar el nacimiento del derecho del trabajo en nuestro país,
pero entendemos que ello debió ocurrir cuando las doctrinas de Gustavo
Courcelle-Seneuil44, fundadas en un fuerte individualismo que –llevado al
terreno de las relaciones de trabajo implicó un vacío prácticamente absoluto
en materia de protección del trabajo45– cedieron, aunque tímidamente en los
43 Toledo Corsi, César, “Comentario al informe sobre la subordinación jurídica: estado de
la cuestión en Chile”, elaborado por José Luis Ugarte Cataldo, visitado en el sitio web http://
ctoledoc.blogspot.com/2007/09/comentario-al-informe-sobre-la.html.
44
Profesor francés que fundara en Chile la enseñanza de la Economía Política. Según Po-
blete y Álvarez, merced a su labor de divulgación y propaganda, el individualismo económico
ha llegado a dominar sin contrapeso y por más de medio siglo en la enseñanza, en la opinión
ilustrada y en el elemento dirigente, teniendo una influencia muy apreciable en que la legisla-
ción social obrera hasta 1924 no hubiera adquirido el desarrollo de otros países americanos,
siendo la reacción del Estado en favor de la protección legal de los trabajadores lenta y tardía.
(Poblete Troncoso, Moisés y Álvarez Andrews, Óscar, Legislación Social Obrera Chilena.
Recopilación de Leyes y disposiciones vigentes sobre el Trabajo y la Previsión Social), Santiago
de Chile, 1924, pág. 11).
45
Tal individualismo constituye para Íñiguez Irarrázabal, uno de los factores que explican
el descuido de la “clase dirigente” de sus deberes respecto de la “clase trabajadora” (Íñíguez
Irarrázabal, Pedro, “Notas sobre el desarrollo del pensamiento social en Chile (1901-1906)”,
Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Universidad Católica de Chile, Memoria
Nº 39, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1968, págs. 11-13.
primeros lustros del siglo XX46 , frente a quienes entendían como necesidad
la protección de los trabajadores,47 comprendiendo que, como sostuviera
Menger, “no hay desigualdad mayor que la de aplicar un mismo derecho
a los que de hecho son desiguales”48.
Ese escenario es el propio del período de tolerancia “a la chilena” (se

tolera no como reacción a la presión del movimiento social, sino por la
inocuidad de éste) y fue testigo de la resistencia a los movimientos sociales
por parte de los empresarios y de la autoridad pública (Intendentes y cuerpo
de policía, por lo general), verificándose huelgas de gran magnitud en zonas
urbanas (para De Shazo la mayoría de las huelgas tuvieron lugar, a diferencia
de lo que suele sostenerse, precisamente dentro de los límites urbanos)49 y
mineras que fueron frecuentemente reprimidas brutalmente, llevaron en no
pocos casos (algo también muy poco relevado por la doctrina) a acuerdos,
generalmente por medio de la utilización de la mediación o del arbitraje.50
Incluso uno de los casos que referimos ocurrió después de la segunda huel-
ga con mayores víctimas mortales que registró la primera década del siglo
46 De lo cual es fiel reflejo la primera ley de descanso semanal de 1907 que consagraba la
irrenunciabilidad del derecho al descanso dominical sólo respecto de los menores de 16 años
y de las mujeres.
47 Necesidad de protección negada por Zorobabel Rodríguez, uno de los seguidores de
Courcelle-Seneuil en nuestro país, para quien “en un país en que son libres la industria, las
artes y el comercio no puede haber una clase obrera y trabajadora, porque esa clase, a existir,
comprendería a todos los habitantes”. Rodríguez, Zorobabel, “La cuestión obrera II”, artículo
aparecido en “El Independiente” en Santiago el 14 de diciembre de 1976, en “La cuestión social
en Chile. Ideas y debates precursores (1804-1902)”, Fuentes para la historia de la República,
Volumen VII, Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, Centro de Investigaciones Barros
Arana, Santiago, 1995, pág. 261.
48 Citado por Letelier, Valentín en “Los pobres”, artículo publicado en La Ley, órgano
del Partido Radical en Santiago el 1º de enero de 1896 en “La cuestión social en Chile. Ideas
y debates precursores (1804-1902)”, Fuentes para la historia de la República, Volumen VII,
Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, Centro de Investigaciones Barros Arana, San-
tiago, 1995, pág. 425.
49 DeShazo, Peter, “Trabajadores urbanos y sindicatos en Chile 1902-1927”, Centro de
Investigaciones Diego Barros Arana, 1ª edición en español, Santiago, 2007, pág. 173.
50 Ver al respecto, Grez Toso, Sergio, “¿Autonomía o escudo protector? El movimiento
obrero y popular y los mecanismos de conciliación y arbitraje (Chile: 1900-1924)”, visitado

en http://revistahistoria.uc.cl/estudios/1861/
recién pasado.51 Sin estas experiencias no se explicarían los Reglamentos

sobre solución de huelgas, a los que ya nos referiremos.
Este período de “tolerancia” se caracterizó por el prácticamente nulo

interés del legislador por regular precisa y efectivamente aquellas materias
que tendían a repetirse en los pliegos de peticiones de los trabajadores a fines
de siglo XIX y principios del XX entre éstas, sobre el descanso dominical,
accidentes del trabajo, protección del pago de remuneraciones y limitación
de la jornada de trabajo. Por eso, la inocuidad de las normas legales vigentes
llevaba a afirmar a fines del siglo XIX que “mientras el rico usa el dere-
cho civil casi todos los días en las transacciones, contratos, sucesiones,
etc., etc., el pobre no lo hace; de modo que la mayor parte de los códigos
no le llegan sino en rarísimos casos. Para el pobre, en materia de ley del
orden práctico –no hablamos de las que tratan del orden familiar, ni de la
condición civil–, la principal es la que trate del trabajo, pues en él está su
vida y todo su ser”.52
No cabe, entonces, hablar de un período de tolerancia como espacio

para desarrollar actividad sindical después de un tiempo no menor de
fuertes prohibiciones, sino como una etapa en que a falta de preocupación
normativa sobre la materia, las manifestaciones de la libertad sindical se
desarrollaron en su estado “natural”, teniendo como principales obstáculos
no sólo al actor empresarial (dueños del capital en la jerga de la época), sino
al poder público, siempre presto a acudir a salvaguardar el orden público
amenazado por huelgas masivas.
Puestos a identificar el inicio del período de reconocimiento como de-

recho de la libertad sindical, lo situamos en la dictación del Reglamento
Nº 4.353, de 14 de diciembre de 1917 (denominado “Solución de huelgas”)
mediante el cual se reconoció el derecho de huelga, sin perjuicio de dotar al
Intendente o Gobernador respectivo –siempre a solicitud de cualquiera de las
partes interesadas– de la facultad para ordenar la constitución de una Junta
de Conciliación tendente a lograr un acuerdo sobre las materias en conflicto.
De un tenor similar será el Reglamento Nº 1.947, de 24 de octubre de 1921
51 Nos referimos a la huelga de los trabajadores de la Compañía Inglesa de Vapores a la que
se sumaron los de la Compañía Sudamericana de Vapores, ocurrida en Valparaíso en 1905.

52 Ibíd.
(denominado “Forma de solucionar los conflictos en las faenas marítimas

de los puertos”).
Estas normas reglamentarias pudieron ser las piedras sobre las que se edi-
ficasen las normas legales que reconocieron plenamente la libertad sindical,
mas ello no ocurrió así; por el contrario, la primera legislación laboral chilena
que cubrió el ámbito colectivo del trabajo (1924) se alejó de la filosofía de
las normas reglamentarias que le precedieron, situándose desde una óptica
llena de temores respecto de la libertad sindical. No es extraño entonces que
a partir de esta época, como afirmara Alfredo Gaete, nazca la división entre
sindicalismo libre y sindicalismo legal.53 El peaje a pagar por el reconoci-
miento legal de la libertad sindical será altísimo.
Así, a partir de 1924, la lectura que el poder público hará del reconoci-
miento de la libertad sindical presentará un giro notable, puesto que, aunque
se reconocerá el derecho de sindicación, el derecho de huelga y el derecho
a negociar colectivamente, el legislador se encargará de fijarle infinidad de
limitaciones y prohibiciones completamente ajenas a la inspiración de la
Constitución de la OIT (organización de la cual Chile es uno de los países
fundadores), alejándose del criterio de legitimidad de la libertad sindical
de los reglamentos de 1917-1921 construyéndose, a partir de 1924, un edi-
ficio endeble para el desarrollo de la actividad sindical que no escatimará
esfuerzos en excluir a amplios segmentos de trabajadores de los derechos
sindicales, cayendo a un pozo sin fondo luego del Golpe de Estado de 1973,
cuya salida tomó la forma típica de una normativa inspirada en el más puro
neoliberalismo económico, esto es sobrerregulando el derecho colectivo de
trabajo y estableciendo una serie de limitaciones y prohibiciones en materia
de derechos sindicales.
Si tuviéramos, entonces, que ponernos a establecer el tránsito histórico

de la libertad sindical en Chile desde el otero de su ordenamiento jurídico,
cabría reconocer una primera etapa de tolerancia “a la chilena” que permi-
tió asistir a manifestaciones de la libertad sindical y a soluciones pacíficas
y violentas a las demandas de los trabajadores, seguida de un período de
reconocimiento reglamentario explícito de la huelga e implícito del derecho
53 Gaete Berríos, Alfredo, Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo III,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1967, pág. 29.

a negociar colectivamente y a sindicalizarse y de excesivas prevenciones

por parte del legislador, que fueron cediendo muy lentamente hasta arribar
a la constitucionalización del derecho de sindicación y de huelga (1971) y a
reformas legales que reconocieron el derecho de libertad sindical a sectores
sempiternamente excluidos (trabajadores agrícolas), para luego caer al foso
de la prohibición de la libertad sindical en su más cruda expresión, pasando
luego a un período que ya supera los 30 años de reconocimiento limitado
de la libertad sindical tanto en la Constitución como en la ley que, a pesar
de ciertas modificaciones legislativas (cosméticas a fin de cuentas) y de la
ratificación de tratados internacionales que reconocen la libertad sindical de
forma plena, se han mantenido en el tiempo.
De esta forma, lejos de consolidarse una cultura de la negociación y de

diálogo en el ámbito laboral, así como de legitimación del conflicto y de la
organización sindical como representante genuina de los intereses de los
trabajadores, se persistió en la lógica de la injerencia estatal en las condi-
ciones de trabajo para suplir espacios restados al poder de los trabajadores
organizados, con un marcado sello de individualización de las relaciones
labores y de la concentración de la negociación al nivel de la empresa,
percibiéndose una profundización de esta política a partir de la irrupción
de la doctrina neoliberal en materia laboral implantada por la dictadura,
de acuerdo a cuya lectura los derechos colectivos del trabajo constituyen
elementos distorsionadores del libre mercado, plasmándose así, en las nor-
mas dictadas a partir de 1979, una desconfianza indisimulada frente a la
negociación colectiva y la huelga.
Título I
El contenido de la libertad sindical
La libertad sindical tiene dimensiones individuales y colectivas depen-

diendo de sus titulares, las que se traducen en diversas conductas destinadas
a materializar el ejercicio del derecho. Precisamente nos abocaremos a esos
ámbitos, soslayando a sus titulares, dado que, como veremos más adelante,
según de cuál de éstos se trate, el alcance del contenido tenderá a contraerse
o a expandirse.
Comenzaremos analizando las dimensiones más estáticas de la libertad

sindical, para culminar con las de corte dinámico o de actividad.
1. Dimensiones más estáticas de la libertad sindical
1.1. El derecho de constitución sin autorización previa
No deben existir distinciones de ninguna especie al momento de constituir

un sindicato, ni exigirse autorización previa para tal efecto54, determinándose
libremente, como afirma Gamonal, el tipo de agrupación que se forma.55
Soslayando los alcances que corresponda realizar de acuerdo al titular del

derecho de que se trate y según ya examinaremos, este atributo de la libertad
sindical reconocido, como se ha señalado, en diversos tratados internacionales
suscritos por Chile56 no ha generado mayores discusiones en los alcances
de su reconocimiento normativo, salvedad hecha de las facultades que la
ley le otorga a las Inspecciones del Trabajo para controlar la legalidad de la
54 Manifestación de ésta, la encontramos en el art. 19 Nº 19 de la Constitución, al disponer que

la personalidad jurídica de las organizaciones sindicales estará dada por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que disponga la ley. Tal exigencia
del constituyente se encuentra dirigida a evitar el establecimiento de requisitos o condiciones que
impidan o dificulten la formación de organizaciones sindicales. Una lectura distinta la estimamos
inconciliable con la norma del artículo 1º de la Constitución, inciso 3º, que da cuenta del recono-
cimiento y amparo, por el Estado chileno, de los grupos intermedios de la sociedad.
55 Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., pág. 117.
56 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (decreto promulgatorio Nº 778 de
30.11.1976, publicado en el Diario Oficial el 29.04.1989) dispone en su artículo 22.1. que “Toda
persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos
y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (decreto promulga-
torio Nº 326 de 28.04.1989, publicado en el Diario Oficial el 27.05.1989) también lo reconoce
como una garantía a ser respetado por todo Estado miembro, en su artículo 8.1. a). (“Los Esta-
dos Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona
a fundar sindicatos…”).
La Convención Americana de Derechos Humanos (decreto promulgatorio Nº 873 de
23.08.1990, publicado en el Diario Oficial el 05.01.1991) consagra en su artículo 16.1. que:
“Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines… laborales… o de cualquier
otra índole”.
El Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo consagra también la libertad
de constitución al establecer en su artículo 2º que: “Los trabajadores y los empleadores, sin
ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones
que estimen convenientes…”.
(Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación,
adoptado en la 31a Conferencia de la OIT el 09.07.1948. Entró en vigor para Chile el 1º de
febrero de 2000).
constitución de los sindicatos y sus estatutos que, ciertamente, pugnan con

la sana vigencia de esta manifestación de la libertad sindical.
Tiene una dimensión individual y colectiva, según sea el titular un trabajador

o un empleador individualmente considerado o una organización sindical.
En nuestro país se encuentra garantizado el pluralismo sindical, sin que

se establezca ningún límite que prevenga una exagerada proliferación de
sindicatos en una misma unidad de negociación colectiva.
1.2. El derecho de afiliación sindical
Supone que los trabajadores, los empleadores57 y sus respectivas orga-

nizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones
que deseen.58
Al titular del derecho se le reconoce el poder para incorporarse a una

organización sindical, de conformidad a los estatutos de la misma.
Su reconocimiento lo encontramos en el artículo 19 Nº 19 de la Consti-

tución59, al contenerse dentro del derecho de sindicación.
En una sentencia iquiqueña se condenó por prácticas antisindicales a una

empresa al no haber dado igualdad de oportunidades a los dos sindicatos
existentes en la empresa, desincentivando la afiliación a un sindicato y pro-
moviendo la afiliación al otro. No resulta inocuo, afirma la sentenciadora
que la empresa denunciada tenga en su poder, al momento de la suscripción
de los contratos de trabajo una hoja de afiliación de uno de los sindicatos,
teniendo como resultado que todos los trabajadores incorporados a la em-
presa pertenezcan a dicho sindicato.60
Justo López considera el derecho a permanecer en la afiliación implícito

en el derecho de afiliación, puesto que si fuera posible la exclusión incon-
57 Para el caso que asuma que los empleadores son titulares de la libertad sindical.
58 Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo de Trabajo, ob. cit., pág. 94.
59 Al disponer: “(...) La afiliación sindical será siempre voluntaria”.
60 Sentencia dictada por doña Marcela Mabel Díaz Méndez, Jueza Titular del Juzgado del
Trabajo de Iquique el 03.05.2010, RIT S-2-2010.

dicional del afiliado se vaciaría el derecho a la afiliación ya que, ejecutado

ese derecho, se podría dejar fuera, inmediata o mediatamente, al trabajador
que lo ejerció.61
La afiliación sindical implica, como sostiene Antonio Baylós, la acepta-

ción del programa y la estructura del sindicato elegido, así como la obliga-
ción de contribuir económicamente a dicha organización mediante el pago
de la cuota sindical.62
También tiene una dimensión individual y colectiva, según sea el titular

un trabajador o un empleador individualmente considerado y una organi-
zación sindical.
1.3. El derecho a la desafiliación y a la no afiliación
A un sindicato ya formado: implica que los trabajadores y empleadores

son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de
no pertenecer a organización alguna.63
En cuando a la desafiliación sindical, de acuerdo al Comité de Libertad

Sindical (CLS) del Consejo de Administración de la OIT, si una disposición pu-
diera en algunas circunstancias plantear dificultades prácticas a los trabajadores
que deseasen darse de baja de un sindicato, dicha disposición podría limitar el
libre ejercicio de su derecho a afiliarse a organizaciones de su elección. Para
evitar esto, en un caso el CLS consideró que se “debería examinar la posibili-
dad de prever otra forma de desafiliación que no entrañe ninguna dificultad
de orden práctico o económico para los trabajadores interesados”.64
No tienen en nuestro país cobertura constitucional las más típicas cláu-

sulas de seguridad sindical.
61 López, Justo, “Libertad Sindical”, en Derecho Colectivo del Trabajo, Álvarez, Bermúdez,
Fernández Madrid, G. López, J. López, Rial Rodríguez, Mancini, Scotti, Simón, Valdovinos
y Von Potobsky, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1998, pág. 116.
62 Baylós Grau, Antonio, Sindicalismo y Derecho Sindical, 3ª edición corregida, Editorial
Bomarzo, Albacete, 2006, pág. 14.

64 “La libertad sindical”. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical de 2006, párrafo 361, visitado en página web ww.ilo.org.

Esta dimensión de la libertad sindical aparece reconocida en diversos

tratados internacionales suscritos por Chile y actualmente vigentes.65
1.4. Derecho a la personalidad jurídica del sindicato
Supone el derecho de la organización sindical a ser reconocida como

sujeto de derecho sin mayores trabas. En tal sentido se inscribe el inciso 2º
del artículo 19 Nº 19 de la Constitución, según el cual “Las organizaciones
sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley”, y el artículo 7º del Convenio 87 de la OIT, dispone: “La adquisi-
ción de personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a
condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los
artículos 2º, 3º y 4º de este Convenio”.
Vale decir, las condiciones que se le impongan no puede afectar la libertad

de constitución sindical, la libertad de reglamentación, la libertad de repre-
sentación, el derecho de actuación sindical interna y externa, limitando con
ello todo acto de injerencia estatal, incluyendo la posibilidad de disolución
o suspensión por vía administrativa.
1.5. El derecho de las organizaciones sindicales a

establecer sus propios fines
Deriva de la autonomía sindical que encuentra cabida en el reconocimiento

constitucional a la autonomía de los cuerpos intermedios para cumplir sus
65 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce la libertad

de afiliación como una garantía a ser respetado por todo Estado miembro, en su artículo 8.1.
a). (“Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con suje-
ción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger
sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de
este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática
en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos
y libertades ajenos”).
Por último, el Convenio Nº 87 de la O.I.T. reconoce la libertad de afiliación, al disponer, en
su artículo 2º, que los trabajadores y empleadores tienen el derecho de afiliarse a las organiza-
ciones que constituyan, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
propios fines específicos, tal como consagra el artículo 1º, inciso 3º de

la Constitución y que específicamente refuerza el artículo 19 Nº 19 de
la Constitución, al disponer que la ley contemplará los mecanismos que
aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales. A su vez, apelan-
do al sentido de la norma del artículo 10 del Convenio 87 de la OIT, todo
sindicato tiene por objeto fomentar y defender los intereses de quienes lo
conforman.
1.6. El derecho de la organización a elegir libremente

a sus representantes
Implica, como advierte Sergio Gamonal, que la elección de los repre-

sentantes se realice “sin injerencia del Estado y con la única limitación de
respetar el principio democrático”.66
Este derecho, encuentra también su justificación en el derecho a la

autonomía de los cuerpos intermedios para cumplir sus propios fines
específicos que consagra el artículo 1º, inciso 3º de la Constitución, y,
específicamente, se encuentra reconocido expresamente en el artículo
3.1. del Convenio 87 de la OIT67, al disponer que: “Las organizaciones
de trabajadores y de empleadores tienen el derecho (...) elegir libremente
sus representantes...”.
Los representantes sindicales gozan de una protección específica en el

Convenio Nº 135 de la OIT, de acuerdo al cual, la expresión representantes
de los trabajadores comprende a las personas reconocidas como tales en
virtud de la legislación o la práctica nacionales, sea que se trate de represen-
tantes sindicales, es decir, nombrados o elegidos por los sindicatos o por los
afiliados a ellos, o de representantes electos, esto es, libremente elegidos por
los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la
legislación nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se
67 Respecto de esta libertad, debe tenerse presente el contenido del Convenio 135 de la OIT
sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores
en la empresa, vigente para el Estado chileno.
extiendan a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas

exclusivas de los sindicatos.68
En cuanto al alcance de su protección, el artículo 1º del mismo Convenio,

dispone que:
“Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar

de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el
despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores,
de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su partici-
pación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen
conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en
vigor.” Por último, en lo atingente a tan importante norma internacional,
se dispone que, teniendo en cuenta las características del sistema de rela-
ciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibi-
lidades de la empresa interesada y que la concesión de dichas facilidades
no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada,
los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de
las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz
de sus funciones.69
En cuanto a los actos perjudiciales para los representantes sindicales

éstos abarcan una amplia gama, incluyendo el despido indebido, el incum-
plimiento de las condiciones contractuales, el cambio de funciones y/o de
lugar de trabajo, la negativa injustificada a ser recibidos por el empleador,
en el ejercicio de sus funciones y la limitación de los permisos sindicales,
entre otras.
1.7. El derecho de las organizaciones sindicales

a darse su propia reglamentación
En nuestro sistema se asocia fundamentalmente con el derecho a redac-

tar sus propios estatutos, el cual deriva, también, de la autonomía de los
cuerpos intermedios consagrada en el artículo 1º inciso 3º de la Constitución,
68 Así se dispone en el artículo 3º del Convenio 135 de la OIT.

69 Así se dispone en el artículo 2º del Convenio 135 de la OIT.
consiste en la facultad autónoma de las organizaciones sindicales para dictar

sus propios estatutos.70
Un reconocimiento normativo más preciso aún, lo encontramos en el

artículo 3.1. del Convenio 87 de la OIT al disponer que: ”las organizacio-
nes de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus
estatutos y reglamentos administrativos”.
El artículo 231 inciso 1º CT exige que el estatuto del sindicato contemple

los requisitos de afiliación, de desafiliación y los derechos y obligaciones
de sus miembros, los requisitos para ser elegido dirigente sindical, los me-
canismos de modificación del estatuto o de fusión del sindicato, el régimen
disciplinario interno y la clase y denominación de sindicato que lo identi-
fique, que no podrá sugerir el carácter de único o exclusivo.
A su vez, el artículo 223 CT faculta a la Inspección del Trabajo respec-

tiva para, dentro del plazo de 90 días corridos contados desde la fecha del
depósito del acta de constitución, formular observaciones a la constitución
del sindicato si faltare algún requisito para constituirlo o si los estatutos no
se ajustaren a lo prescrito por el Código del Trabajo.
Se trata de normas no exentas de discusión pues, a priori, puede enten-

derse que sobrepasan la muralla de la autonomía sindical, pero cumplen
con el estándar que los compromisos internacionales le exigen a Chile, al
resultar concordante con la doctrina sustentada por el Comité de Libertad
Sindical, según la cual “una disposición que prevea que los estatutos sindi-
cales deben cumplir los requisitos de la legislación nacional no constituye
una violación del principio de que las organizaciones de trabajadores deben
tener el derecho de redactar sus propias constituciones y estatutos en plena
libertad, siempre que esos requisitos reglamentarios no infrinjan el principio
de la libertad sindical y de que, además, la aprobación de los estatutos por
la autoridad competente no se halle sometida a la facultad discrecional de
dicha autoridad”.71
70 Gamonal Contreras, Sergio, La libertad sindical en el ordenamiento laboral chileno y
los Convenios 87 y 98 de la OIT, pág. 8.


El rol de la Inspección del Trabajo en este sentido debe situarse es-

trictamente dentro de los límites de los requisitos obligatorios que debe
contener todo estatuto sindical, de acuerdo a la ley. De lo contrario, nos
encontraríamos en presencia de un intolerable acto de injerencia en asuntos
propios del sindicato, con la agravante de que dicha actuación puede culmi-
nar en la caducidad de la personalidad jurídica de la organización sindical,
circunstancia opuesta al mandato de las normas OIT según las cuales a la
Administración no puede caberle ninguna responsabilidad en la disolución
de un sindicato.
1.8. Libertad colectiva de disolución
Como afirma Mantero de San Vicente, “así como la organización tiene el

derecho de crearse cuando lo estime conveniente, también ella y solamente
ella, es titular del derecho a disolverse cuando lo estime conveniente, median-
te el procedimiento que ella misma determine”72. Encuentra reconocimiento
explícito en el artículo 4º del Convenio 87 de la OIT, según el cual “las or-
ganizaciones de trabajadores y empleadores no están sujetas a disolución o
suspensión por vía administrativa”.
Como recuerdan Thayer y Novoa, la doctrina de la Dirección del Tra-

bajo, contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs. 5.258 de 07.11.1984
y 322 de 19.01.1993, sostiene que el sindicato de trabajadores de una
empresa conserva su existencia legal en tanto no se declare judicialmente
su disolución, aun cuando concurra a su respecto una causal de disolución
contemplada en la ley.73
Aunque no encuentra respaldo en el Convenio 87, las mismas razones

que pesan contra la disolución por la vía administrativa, se dan cuando la
organización es disuelta por ley.74
Thayer Arteaga, William y Novoa Fuenzalida, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo,
73
Tomo IV, Segunda Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 78.
74 Mantero de San Vicente, Osvaldo, Derecho Sindical, ob. cit., pág. 113. Al igual como
en otros países latinoamericanos, luego del Golpe de Estado de 1973 se sucedieron muchas
disoluciones de organizaciones sindicales en nuestro país, por medio de decretos leyes.
Actualmente, el legislador nacional sólo reconoce el poder de disolución

de una organización sindical en la voluntad de sus afiliados, así como a
resolución firme de la autoridad judicial, fundada en incumplimiento grave
de las leyes o por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios
para su constitución.
En cuando a la acción judicial para pedir la disolución sindical, ésta

se le reconoce a cualquier socio de la organización sindical, así como a la
Inspección del Trabajo respectiva. Hasta la dictación de la Ley Nº 19.759
de 2001, también podía solicitarla el empleador.
La Dirección del Trabajo ha reglamentado, mediante la Orden de Ser-

vicio Nº 9, de 09.11.2005, modificada por la Orden de Servicio Nº 6, de
14.04.2011, la discrecionalidad de la facultad para requerir judicialmente
la disolución sindical. Estas directrices dirigidas a los funciones de dicho
Servicio se limitan, dentro de las dos circunstancias que permiten instar por
la disolución judicial, en la de haber dejado de cumplir con los requisitos
necesarios para su constitución. Respecto de ésta se ha definido por aquélla
como único criterio fundante del requerimiento el que la organización regis-
tre, a la fecha en que éste se formule, una afiliación inferior al mínimo legal
que se le exigiría para constituirse a esa fecha, de conformidad al tipo de
organización de que se trate. Si esta condición se constata, debe verificarse si
la misma obedece o no a una práctica antisindical para lo cual se verifica en
primer término que no exista una sentencia condenatoria por tales prácticas
y, de no advertirse aquélla, se debe realizar una investigación tendente a
verificar eventuales indicios de prácticas antisindicales. En definitiva, será
el Director Regional respectivo quien ponderará los antecedentes recaba-
dos y decidirá si procede iniciar la petición de disolución ante el Juzgado
correspondiente.
1.9. El derecho a concurrir a la creación de organizaciones

sindicales de orden superior y a afiliarse y desafiliarse a tales
organizaciones ya creadas
En doctrina, se le reconoce a esta manifestación de la libertad sindical

como la libertad colectiva de federación. Emana de su derecho a autorregu-
larse.75 Esta manifestación de la libertad sindical, históricamente resistida
por el legislador nacional76, permite organizaciones sindicales más fuertes

y eficientes para sus propios fines77. La existencia de federaciones y con-
federaciones “permite una forma de acción sindical orientada a la defensa
de los intereses de clase y no limitada a los aspectos del lugar de trabajo o
la rama de actividad”.78 Los gestores del Plan Laboral no disimularon su
desprecio por las organizaciones sindicales de grado superior, al asumirlas
muy orientadas a la actividad política79 y lo propio manifestaron respecto
de los sindicatos por área de actividad económica.80
76 En cuanto a reconocerle a las organizaciones sindicales de nivel superior, el ejercicio de
los mismos derechos de los sindicatos de base.

79 Así, en la Sesión de la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en el Acta
Nº 372-A, el entonces Ministro del Trabajo José Piñera Echenique expresó: “La idea de una
organización puramente racional sería que un sindicato perteneciera a una federación y la
federación a una confederación. Pero a nosotros no nos gusta este esquema, porque el esquema
piramidal tiende a que las confederaciones se orienten en demasía a la actividad meramente
política. O sea, en la medida en que hacemos una pirámide, resulta lógico, pero es lógico
para obtener poder en la cúpula. Y un poco el objetivo de este esquema, de todo el proyecto,
es fortalecer al sindicato de base que realmente defienda al trabajador y debilitar cualquiera
organización de cúpula, que generalmente tiende a desvirtuar su objetivo, como lo señala la
experiencia chilena en forma clara”. “Creemos que, en el fondo, estamos debilitando muy
fuertemente a la confederación, pero a través de un mecanismo democrático, llamémoslo, que
tiene una aceptación interna y externa muy buena y estamos cumpliendo el mismo fin que con
la prohibición, casi. Esa es un poco la finalidad”. Visitado en el sitio web http://historiapolitica.
bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761.
80 Eso explica que el D.L. Nº 2.756 de 1979 describiera a los sindicatos de trabajadores
de la construcción como aquel que “que agrupa a trabajadores de esa rama de actividad,
el cual tendrá por especial objeto proveer de puestos de trabajo a sus asociados, actua-
les o futuros, en las condiciones previamente acordadas con los distintos empleadores.
Los acuerdos celebrados entre estos sindicatos y las respectivas empresas, no tendrán el
carácter de contrato de trabajo para ningún efecto legal, sin perjuicio de los contratos in-
dividuales de trabajo a que ellos den origen”. Este carácter de sindicato como símil a una
agencia de empleo se estimó por el entonces Ministro del Trabajo en la Sesión de la Junta
Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en Acta Nº 372-A, como “la única manera de
evitar el sindicato por área de actividad, que es mucho más nocivo, porque sí monopoliza
toda la oferta”. Visitado en el sitio web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/
visorPdf?id=10221.3/34761.
Las normas insertas en tratados internacionales ratificados por Chile y

actualmente vigentes, son precisas en su reconocimiento81 y de acuerdo a este
estándar deben ajustarse las normas internas, así como las interpretaciones
que de las mismas se realicen.
2. Dimensiones más dinámicas de la libertad sindical
Al derecho de la organización sindical a ejercer actividad sindical en for-

ma autónoma, se le denomina en doctrina,82 libertad colectiva de actuación
sindical, y se reconoce en tratados internacionales ratificados por Chile y en
el contenido del artículo 1º inciso 3º y 19 Nº 19 inciso final (primera parte)
de la Constitución Política, constituyendo la materialización de los fines
de toda organización sindical que, en tanto cuerpo intermedio amerita la
protección estatal en tal propósito, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
1º inciso 4º de la Constitución.
Dentro de esta dimensión encontramos la facultad de los sindicatos para

organizar libremente su administración y actividades internas, con el único
límite del respeto al principio democrático en la adopción de las decisiones83
y, por otro, “el derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de
los intereses de los miembros de la organización”84. Lo anterior compren-
de, entre otras manifestaciones, el derecho a realizar asambleas sindicales,
a defender los intereses de los afiliados al sindicato ante las autoridades
administrativas, judiciales y, por cierto, en su dimensión externa, frente al
empleador o empleadores de sus afiliados, particularmente en lo referente
a la negociación colectiva y la huelga.
81 Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo
8.1.a, consagra el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales

y el de éstas para fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Una
norma similar contiene el artículo 5º del Convenio 87 de la OIT, al disponer: “Las organizaciones
de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones,
así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o confederación tiene el
derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores”.
83 Para garantizar la vigencia del principio democrático en la adopción de las decisiones
Sergio Gamonal sostiene la posibilidad del Estado de establecer reglas mínimas que aseguren tal
democracia. Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo de Trabajo, ob. cit., pág. 96.
Para graficar la relevancia de esta dimensión de la libertad sindical,

conviene recordar las palabras de Óscar Ermida, para quien “el objeto
central –aunque no excluyente– del concepto de libertad sindical no es ni
el individuo y su derecho de asociación, ni la organización sindical, sino
la actividad sindical, la acción gremial o colectiva, exista o no una orga-
nización sindical estructurada”.85
El derecho a ejercer libremente sus actividades o derecho a la actividad sin-

dical supone reconocer la facultad de utilizar los medios de acción necesarios
para que el sindicato cumpla sus funciones institucionales86. Respecto a esto
último, hace un siglo, Paul Pic señalaba que “sería contradictorio establecer
que los sindicatos tienen exclusivamente por objeto el estudio y defensa de
los intereses de la profesión, negándole los medios de acción eficaces para
la realización de esta defensa colectiva”.87
En su dimensión individual al trabajador se le reconoce el derecho de

participar en la constitución de un sindicato, así como el de afiliarse, no
afiliarse o desafiliarse a uno ya creado, y a desarrollar actividad sindical
al interior de la organización, lo que, entre otros efectos88, lleva implícito
el participar en reuniones sindicales, expresarse libremente, poder elegir
representantes sindicales, así como poder ser elegido y, en este último caso,
poder desarrollar su rol de representante sindical, incluyendo, también,
el derecho a votar la huelga. Se infiere entonces que la actividad sindical
también puede desarrollarse fuera del sindicato, como ocurrirá cuando uno
Ermida Uriarte, Óscar, La protección contra los actos antisindicales, Fundación de

85
Cultura Universitaria, 1ª reimpresión, 1995, Montevideo, Uruguay, pág. 22. En el mismo

sentido, Villasmil Prieto, Humberto, “La libertad sindical: historia y fundamentos”, Oficina
Internacional del Trabajo, 2002, visitado en el sitio web dwt.oit.or.cr/index.php?option=com_
docman&task=doc...
86 En tal sentido, Alonso Olea, Manuel y Casas-Baamonde, María Emilia, Derecho del
Trabajo, 16ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1998, pág. 601.

87
Pic, Paul, “Legislation Ouvriere”, Paris 1912, citado por Jorge Rubén Morales-Álvarez,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIII, Imprenta Cervantes, Santiago, 1926.
88 Pues, como afirma Mario Grandi, la actividad sindical es una noción “susceptible de
asumir significados y contenidos diversos” (citado por Sanguineti Raymond, Wilfredo, “Lesión
de la Libertad Sindical y comportamientos antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido
del juicio de antisindicalidad”, Colección Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales Nº 2,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, España, 1993, pág. 142.
o más trabajadores inicien las primeras actividades destinadas a constituir

una organización sindical.89
Todos los derechos que nacen a partir de la afiliación sindical, suponen

el respeto, por parte del trabajador, de los estatutos de la organización sindi-
cal. Desde otra perspectiva y como afirma Wilfredo Sanguinetti, aunque se
trata de derechos de titularidad individual, debe tenerse en cuenta que están
destinados a operar en una dimensión intersubjetiva y que, en su ejercicio,
adquieren una indiscutible trascendencia colectiva,90 operando como límite
el respeto a la democracia sindical, entendiendo por ésta “el derecho de los
afiliados a un sindicato a participar activamente en la toma de decisiones
de la organización, así como en la elección de sus representantes, en pie de
igualdad con sus pares y con absoluto respeto de las opiniones disidentes
o minoritarias”.91
A este respecto el CLS ha sostenido que “es admisible la existencia de

disposiciones que tienen por finalidad promover los principios democrá-
ticos en el seno de las organizaciones sindicales. Ciertamente la votación
secreta y directa es una de las modalidades democráticas y en este sentido
no sería objetable”.92
Todos los elementos indicados se enmarcan dentro del núcleo mínimo o

indisponible del derecho, por contribuir de forma primordial al desenvolvi-
miento de la actividad sindical y, como tales, constituyen límites concretos
que debería respetar el legislador que regule o complemente lo concerniente
a la libertad sindical, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la
Carta Fundamental.
89 En este sentido, Mantero de San Vicente, Osvaldo, Derecho Sindical, ob. cit., pág.
135.
90 Sanguinetti Raymond, Wilfredo, “Lesión de la Libertad Sindical y comportamientos
antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido del juicio de antisindicalidad”, ob. cit.,
pág. 139.

De todas las manifestaciones de la libertad sindical se desprende el re-

conocimiento de un denominador común, cual es la autonomía colectiva
que, siguiendo las palabras de Helios Sarthou, supone un tríptico de pode-
res jurídicos reconocidos: facultad o poder de autoconformarse, de crear
por consenso preceptos de alcance subjetivo abstracto y efecto normativo
y de ejercitar por voluntad unilateral actos jurídicamente relevantes93, lo
que encuentra su justificación normativa en la Constitución, así como en
el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. Para Pérez del Castillo, los tres
aspectos de la autonomía colectiva son: el aspecto institucional, que supo-
ne darse sus propios estatutos, organizarse como les parezca respetando la
legalidad; el aspecto normativo, que implica establecer reglas jurídicas para
sus propios afiliados unilateralmente o negociándolas con los empleadores
y la autotutela, que consiste en la capacidad de utilizar recursos de hecho
para defender sus propios intereses aun existiendo vías jurisdiccionales
para hacerlo.94
Pero el contenido de la libertad sindical no se basta con lo referido, pues

comprende necesariamente el derecho de los titulares de la libertad sindical
a ser protegidos contra todo acto u omisión que les afecte en su ejercicio.
Título II
Fuente normativa ¿Reconocimiento constitucional
de la libertad sindical?
A diferencia de otras Cartas Fundamentales de la Región95, la Consti-

tución chilena no consagra explícitamente la libertad sindical en toda su
94 Pérez del Castillo, Santiago, “Introducción al Derecho de las Relaciones Colectivas
de Trabajo”, ob. cit., págs. 42-43.

95 Así, la Constitución de Perú en su artículo 28º, dispone: “El Estado reconoce los derechos
de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los con-
flictos laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala
sus excepciones y limitaciones”.
dimensión, sino que se limita a reconocer de modo fragmentario ciertas

manifestaciones de tal derecho, dejando de manifiesto una concepción del
mismo que lo limita al derecho de sindicación (artículo 19 Nº 19), estable-
ciendo al mismo tiempo, la incompatibilidad entre los cargos directivos
superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos su-
periores, nacionales y regionales, de los partidos políticos y la prevención
al legislador para establecer las sanciones que corresponda aplicar a los
dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a
los dirigentes de los partidos políticos que interfieran en el funcionamiento
de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia
ley señale (art. 23). Con todo, al derecho de sindicación se le garantiza con
la acción de protección. En cambio y sin gozar de esta garantía, se consagra
en otro numeral referido a disímiles derechos constitucionales96 el derecho
a negociar colectivamente pero limitado a la empresa en que se labore y
respecto del derecho de huelga, antes que reconocerlo positivamente, lo
prohíbe respecto de numerosas personas97
Distinta es la opinión de Sergio Gamonal, para quien la Constitución chi-

lena reconoce plenamente el principio de libertad sindical98, lo que explica
por medio de la consagración en diversas disposiciones constitucionales de
las distintas manifestaciones de la libertad sindical.99
96 Libertad de trabajo y de libre elección del trabajo; libertad de contratación, derecho a
una justa remuneración, derecho a la no discriminación en materia laboral, etc.
97 Los funcionarios del Estado, de las Municipalidades ni quienes trabajen en corporacio-
nes o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios
de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.
99 Así,explica que el art. 19 Nº 19 incs. 1º y 2º de la Constitución consagran el derecho
de sindicación y de la libertad sindical negativa; el art. 19 Nº 19 inc. 3º reconoce la autonomía
colectiva de las organizaciones sindicales, reforzado por la consagración de la autonomía de
los cuerpos intermedios en el art. 1º inciso 3º; finalmente refiere que el art. 19 Nº 16 inciso
5º consagra el derecho a negociar colectivamente con la empresa en que se labore. Gamonal
Contreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, 2ª Edición revisada y actualizada, ob. cit.,
pág. 76.
No han sido pocas, en todo caso, las sentencias que han asumido la
libertad sindical como un derecho reconocido en la Constitución100, al
tiempo que otras se han limitado a afirmar que el derecho consagrado en la
Constitución es el de sindicación101
Lo cierto es que a partir de la modificación constitucional de 1989, la

libertad sindical, en tanto derecho fundamental, constituye un límite a la
soberanía estatal, siendo obligación del Estado remover todo obstáculo para
la plena vigencia del derecho. Entre esos obstáculos, a no dudar, se encuen-
tra la defectuosa consagración constitucional de las manifestaciones de la
libertad sindical, particularmente del derecho de huelga y a negociar colec-
tivamente. En el primer caso, no sólo por haberse ocupado el constituyente
originario únicamente de su prohibición, sino por incluir dentro de aquellas
personas que no pueden ejercer la huelga a un ámbito de trabajadores que
excede los contornos a que obligan las normas internacionales del trabajo
(NIT). En el segundo, por pronunciarse respecto del nivel (vinculante de
la negociación colectiva) vulnerando la autonomía sindical, así como el
criterio que emana de las NIT.
Título III
Reconocimiento de la libertad sindical en las
normas internacionales vigentes en Chile
El Estado de Chile ha ratificado diversos tratados internacionales que

consagran plenamente todas las dimensiones de la libertad sindical. Así, se
reconoce el derecho a constituir sindicatos102, a afiliarse a organizaciones
sindicales ya creadas103, con la sola condición de observar los estatutos de
dichas organizaciones104 , estatutos cuya redacción también se reconoce
100 Así,
sentencia dictada por doña Ximena Cárcamo Zamora, Jueza Titular del Juzgado
Laboral de Valparaíso, 16.11.2010, RIT S-15-2009; en igual sentido, sentencia dictada por doña
Lorena Flores Canevaro, Jueza Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,
14.06.2010, RIT: T- 34-2010.
101 Sentencia dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo, 19.07.2002, Rol Nº 2.447-2002.
102 Art. 8.1.a. PIDESC, 16.1 CADDHH; art. 2, C87 OIT.
103 Art. 8.1.a. PIDESC, 16.2 CADDHH; art. 2, C87 OIT.
104 Art. 2, C87 OIT.
como derecho de las respectivas organizaciones105. A propósito del reco-

nocimiento de ambos derechos se precisa que no pueden imponerse otras
restricciones que las que prescriba la ley y que, además, sean necesarias en
una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden
público o para la protección de los derechos y libertades ajenos106. En tal caso
se encuentran los miembros de las fuerzas armadas y de la policía107.
Vinculado al reconocimiento de la libertad de constitución, se establece

que la adquisición de la personalidad jurídica por parte de las organizacio-
nes sindicales no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite el
ejercicio de la libertad sindical.108
Asimismo, el reconocimiento de la libertad sindical en las normas inter-

nacionales del trabajo, contenidas en tratados ratificados por el Estado de
Chile, supone reconocer el derecho de los sindicatos a formar federaciones o
confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales
internacionales o a afiliarse a las mismas109.
A su vez se encuentra reconocido el derecho de las organizaciones sin-

dicales para elegir libremente a sus representantes, así como de organizar
sus actividades y el de formular su programa de acción110, íntimamente
vinculado con el reconocimiento a los sindicatos a funcionar sin obstáculos
ni otras limitaciones que las que prescriba la ley y que, además, sean nece-
sarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del
orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenos111,
así como el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de
cada país.112
105 Art. 3.1 C87 OIT.

106 Art. 8. 1.a. PIDESC.
107 Art.16.3 CADDHH.
108 Art. 7 C87 OIT.
109 Art. 8. 1.b. PIDESC; art. 5 C87 OIT.
110 Art. 3.1 C87 OIT
111 Art. 8.1.c. PIDESC.
112 Art. 8.2. PIDESC.
Fiel reflejo de un reconocimiento amplio de la libertad sindical, se le

reconoce a toda persona el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la
ampare contra actos que violen la libertad sindical, aunque sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.113
El Estado de Chile se compromete a adoptar, de acuerdo a los proce-

dimientos constitucionales y a las normas de la CADDHH, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo
tal derecho,114 impidiéndole la adopción de medidas legislativas que me-
noscaben la libertad sindical, en la forma consagrada por el Convenio 87
OIT.115 Pero esta última limitación también se exige respecto de todos
quienes tengan la facultad para aplicar la ley, de modo que se menoscabe
el referido derecho.116 En fin, toda autoridad pública se encuentra obligada
a abstenerse de cualquier intervención que tienda o a limitar o a entorpecer
el ejercicio de la libertad sindical.117
Título IV
Titulares del derecho de libertad sindical
Descrito el ámbito de extensión de la libertad sindical, cabe hacerse cargo

de la titularidad del derecho a la libertad sindical.
En Chile, ni aun a partir de la ratificación de los principales Convenios

OIT en materia de libertad sindical, ha constituido un tema de estudio la
titularidad de tal derecho, acusando la jurisprudencia de los tribunales si-
milar silencio.
Un primer foco de tensión se advierte con la expresión trabajadores. La

entendemos en sentido amplio, abarcadora, tanto de aquellos que cumplen
servicios bajo subordinación, sea en el sector privado o público y se encuen-
113 Art. 25.1 CADDHH.

114 Art. 2 CADDHH.
115 Art. 8.3. PIDESC; art. 8.2 C87 OIT.
116 Art. 8.3. PIDESC.
117 Art. 3.2 C87 OIT.
tren o no privados de libertad, así como inclusiva de aquellos trabajadores

independientes a que se refiere la ley chilena.
En el caso de los trabajadores subordinados libres del sector privado,

si bien no se advierte disenso sobre su carácter de titulares del derecho de
libertad sindical, la dimensión colectiva de este derecho encuentra inconsis-
tentes limitaciones, cuando no derechamente prohibiciones, específicamente
en materia del derecho a negociar colectivamente y de la huelga.118
Por su parte, la ley limita el derecho a negociar colectivamente:
a) En el caso que la negociación colectiva que afecte a más de una em-

presa requerirá siempre acuerdo previo de las partes;”119
b) A los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que todos

ellos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración;,
a las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores, y a los tra-
bajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa, ejerzan
dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén
dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos
o de comercialización, siempre y cuando en estos tres casos, la prohibición
constare expresamente en sus contratos de trabajo;
c) A los trabajadores que hayan ingresado a una empresa en la que ya

existe un contrato colectivo vigente, etc.
118 Así,la ley prohíbe el derecho a negociar colectivamente: a) a quienes laboren en las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen
con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales
la prohíban; b) a aquellos trabajadores que laboren en las empresas o instituciones públicas
o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido
financiadas en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos
(excepción hecha respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados
en conformidad al decreto ley Nº 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos
educacionales técnico-profesionales administrados por Corporaciones Privadas conforme al
decreto ley Nº 3.166, de 1980); c) los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos
que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria
o de temporada; d) a los trabajadores que laboren en una empresa sin que haya transcurrido a
lo menos un año desde el inicio de sus actividades”.
119 Art. 303 inc. final CT, con relación a los arts. 334 y siguientes CT.
En cuanto al derecho de huelga, la Constitución Política prohíbe decla-

rarse en huelga a quienes trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera
sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del
país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. Por su
parte, la ley, sin importar propiamente una prohibición expresa, mas asu-
miéndose como tal, contempla el ejercicio del derecho de huelga sólo para
aquellos trabajadores que participan de un tipo específico de negociación,
denominada reglada y siempre y cuando no se encuentra dentro de aquellos
que laboran en empresas que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización, por su naturaleza, cause grave daño a la salud, al abastecimiento
de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.
Particular mención cabe hacer respecto de la titularidad del derecho de

huelga. En Chile, la titularidad, de acuerdo al Código del Trabajo, es de
carácter individual, no obstante que su ejercicio deba ser colectivo.120
Con todo, en la negociación colectiva reglada la huelga enfrenta nume-

rosas limitaciones, a saber:
a) Debe ser votada en un tiempo preciso fijado por el legislador, bajo

el apercibimiento de asumirse como voluntad de los trabajadores la última
oferta del empleador;
b) Debe votarse de acuerdo a una mayoría fijada por el legislador (ma-

yoría absoluta);
c) Una vez votada, no puede materializarse, sino al inicio del tercer día
laboral siguiente a su declaración;
d) Una vez materializada, puede verse fracasada si un porcentaje dis-

puesto por la ley de los trabajadores en huelga, rompe la huelga a contar
del primer día;
e) Una vez materializada y cumpliendo ciertos requisitos básicos, el em-

pleador puede reemplazar a los huelguistas e, incluso, sin respetar más que la
exigencia de ofrecer una cantidad de dinero determinada por reemplazante,

puede reemplazarlos a contar del día 15 de materializada la huelga, etc.
A lo anterior debe añadirse que la huelga únicamente encuentra como

modalidad legal, la paralización permanente y de todos los trabajadores en
huelga de las labores.
En el caso de los trabajadores subordinados privados de libertad con-

tratados de acuerdo a las normas que rigen el sector privado, no existe
consenso. Sabido es que, de acuerdo a las directrices contenidas en el punto 5
de la Declaración de los Principios Básicos para el tratamiento de los reclusos,
adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su resolución Nº 45/111, el 14 de diciembre de 1990:
“(…) con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias

por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los
derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea
parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo, así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos
de las Naciones Unidas”.
Parece, entonces, no sólo conciliable con el régimen carcelario sino

exigible en atención al respeto de la libertad sindical, la constitución de un
sindicato en el que participen trabajadores privados de su libertad, consti-
tuyendo limitaciones necesarias vinculadas a su condición, todas aquellas
que supongan una transgresión a las limitaciones ambulatorias a las que se
encuentran sujetos.
En tal sentido se inscribe la doctrina de la Dirección del Trabajo, la que,

con ocasión del caso de los internos del Complejo Penitenciario Huachala-
lume de La Serena, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 19 de la
Constitución Política de la República, determinó que les asiste el derecho a
constituir sindicatos y a participar en procesos de negociación colectiva, razón
por la cual deben ser aquéllos considerados para los efectos de la aplicación
de los quórum exigidos por el artículo 227 del Código del Trabajo para la
constitución de un sindicato de empresa o de establecimiento, sin perjuicio
todo ello de las facultades de control y mantenimiento del orden al interior
de los recintos penales conferidas a la Dirección Nacional de Gendarmería

de Chile.121
Sin embargo, una sentencia judicial más reciente122, en las antípodas de

la doctrina de la Dirección del Trabajo, pronunciándose respecto de una
reclamación judicial efectuada por un sindicato en contra de las observa-
ciones de legalidad de dicho Servicio a la constitución y estatutos de dicha
organización gremial, dispuso que la formación de esta última “no parece
que sea un acto encaminado dolosamente a ser discriminatorio, a dejar sin
protección la libertad sindical de los internos, a ser caprichosos, antojadizos,
sino todo lo contrario, refleja simplemente la realidad de los trabajadores
que prestan (…) servicio en el Centro Penitenciario (…), uno de ellos con la
intención de permanencia, es decir, los externos y otra simplemente aceptando
una situación u opción que le otorga nuestro sistema carcelario, en cuanto
a poder trabajar durante algún tiempo de encierro”. A partir de lo anterior,
corresponde “considerar que el quórum total de trabajadores implicaría
afectar el derecho a la libertad sindical de los trabajadores y en definitiva a
hacer ilusorio su derecho al encontrarse obligados a tener el consentimiento
y a tratar de conciliar el mismo régimen que tienen los trabajadores internos
con los externos, situación que de acuerdo a lo que señala Gendarmería
parece absolutamente irreconciliable”.
Sin que signifique necesariamente el fin del debate, el decreto Nº 943, de

14.05.2011, que aprueba “Reglamento que establece un estatuto laboral y
de formación para el trabajador penitenciario” ha dispuesto en su artículo
4º que:
“La relación entre internos y terceros. Las relaciones entre internos y terceros
ajenos a Gendarmería de Chile, que se encuentren regidas por la legislación
laboral común, suponen la vigencia plena de todas las disposiciones que compo-
nen dicha normativa; sin embargo, el ejercicio de los derechos colectivos como
el derecho a huelga, a sindicalizarse, a negociar colectivamente, u otros que
las normas del trabajo contemplen, estará limitado por el respeto al régimen
121 Dictamen DT Nº 3.033/048, de 12.07.2010.

122 Sentencia dictada por don Pablo Vegara Lillo, Juez Titular del Juzgado del Trabajo de
Rancagua el 03.02.2011, RIT I-25-2010.

penitenciario a que se encuentran sometidos los trabajadores internos, el que

no podrá ser alterado en modo alguno en razón de estos derechos”.
Por su parte, respecto de los funcionarios de la Administración del

Estado, el reconocimiento de su calidad de titulares lo encontramos en el
Convenio Nº 151 con relación al 87 de la OIT, limitando su ejercicio, en
concordancia con el ordenamiento jurídico nacional, a las fuerzas arma-
das, a la policía y a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se
considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos
directivos o a los empleadores cuyas obligaciones son de naturaleza alta-
mente confidencial.
Sin embargo, la E. Corte Suprema en una sentencia reciente (con voto

disidente) se ha puesto en la orilla contraria al estándar que emana de las
NIT recién referidas. Así, en sentencia de 19 de enero de 2012, acogió una
apelación en contra del fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago123
recaído en un recurso de protección interpuesto con ocasión del descuento
masivo de las remuneraciones a los funcionarios del Servicio de Impuestos
Internos, durante la paralización de actividades convocadas por la ANEF
y AFIICH entre noviembre y diciembre de 2010. La E. Corte Suprema no
sólo no hizo referencia en la justificación de su decisión, a los Convenios
Internacionales suscritos por Chile en materia de libertad sindical de los
funcionarios públicos, sino que se limitó a dar cuenta del contenido del
art. 84 de la Ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo), que dispone que
123 Dictada por la Séptima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 16.09.2011,
rol Nº 544-2011. Esta sentencia razonó, con cita a Sergio Gamonal en el sentido que: “En el
sector público se producen numerosas negociaciones informales, se firman acuerdos y pro-
tocolos que a veces son verdaderos contratos colectivos y se ha vuelto común la realización
de huelgas y paralizaciones ilegales a fin de presionar a la autoridad respecto de una deter-
minada pretensión”.
“Se trata, al decir del autor citado, de ‘numerosas huelgas informales’ en el sector público
y, según es público y notorio, movilizaciones o paralizaciones, cuya existencia indesmentible
ha venido a caracterizar y aun condicionar –desde hace ya tiempo– las relaciones laborales
en los servicios públicos, sin que se haya necesariamente desvirtuado ni la función pública
ni su debida continuidad, merced a la reflexiva prudencia de acuerdos y consensos entre la
autoridad y los funcionarios involucrados, al cabo de las referidas movilizaciones”.
“Ello resulta concordante con la normativa del citado Convenio 151 de la OIT, ciertamente
proclive a la protección de los derechos sindicales de los funcionarios públicos, entre los cuales
debe entenderse ínsito el derecho a negociar colectivamente”.
los funcionarios públicos no pueden participar en huelgas, interrupción o

paralización de actividades totales o parciales…”, así como las normas que
disponen que los funcionarios públicos no podrán gozar de remuneraciones
por el período en que no se cumplió jornada de trabajo. El ejercicio del
derecho de huelga consagrado en una norma de superior jerarquía, pasó a
ser un asunto de falta funcionaria a la obligación de cumplir jornada, sin
que, por lo demás, se haya reparado en que la autoridad administrativa no
acreditó la responsabilidad administrativa por medio de una investigación
sumaria como debió hacerse.
Por medio de la jurisprudencia de la E. Corte Suprema a que nos estamos

refiriendo, de cara a una huelga (o como se quiera llamar) total o parcial
del sector público, todo funcionario habrá de saber que manifestarse a fa-
vor de la huelga (sin que ello signifique, por cierto, demandar el pago de
remuneraciones por el tiempo de su duración) significará haber incurrido
en una falta funcionaria que puede significar su destitución.
Sin embargo, las limitaciones que las fuentes normativas de origen na-
cional imponen para ser titular de la libertad sindical exceden con creces las
directrices de las normas internacionales del trabajo (NIT), comprometiendo
la responsabilidad del Estado de Chile, de cara al derecho de los tratados.
Así, se priva del derecho de libertad sindical en todas sus dimensiones a los
funcionarios del Poder Judicial, al tiempo que respecto de los funcionarios
de la Administración del Estado y de las Municipalidades se les priva, por
la Constitución Política originaria, del derecho de huelga.
En cuanto a la titularidad de la libertad sindical de los trabajadores

independientes, su fuente no la encontramos con claridad en las normas
internacionales del trabajo, sino en el artículo 19 Nº 19 de la Constitución
cuando, sin distinguir entre trabajadores independientes o dependientes y,
con mayor precisión por el legislador, quien los identifica como aquellos
que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de em-
pleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia, reconociendo
como uno de los tipos específicos de sindicatos que, de modo no taxativo
define, precisamente al sindicato de trabajadores independientes como
aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.
Ciertamente, el ámbito de la libertad sindical pertinente a los trabajadores
independientes tiene las limitaciones propias que emanan del carácter no
subordinado de sus afiliados, lo que, por cierto, no impide el ejercicio de

actividad sindical en defensa de sus intereses, frente a sus contradictores
y/o el Estado.
En lo que concierne a la dimensión colectiva de la libertad sindical no

cabe duda de su reconocimiento a las organizaciones sindicales de traba-
jadores. De ahí que las dimensiones contenidas en la definición ya dada,
se puedan extender a las organizaciones sindicales mismas. Ahora bien, a
pesar del rol que les caben a partir de las NIT, y del reconocimiento que
encuentran en el citado artículo 19 Nº 19 de la Constitución, el legislador
nacional, luego de la modificación del año 2001, reconoce el derecho de
constituir cualquier tipo de organización sindical, sin perjuicio de lo cual
define algunas con precisión (de empresa, de establecimiento de empresa,
interempresas, de trabajadores eventuales o transitorios y de independien-
tes). Sin embargo, las dimensiones de la libertad sindical respecto de las
cuales el legislador no pone obstáculos a las organizaciones sindicales,
son pocas. Desde luego, y advirtiendo que los sindicatos no tienen la
titularidad del derecho a negociar colectivamente, sólo un tipo de organi-
zación sindical, el sindicato de empresa, goza del privilegio que supone
representar a sus afiliados y adherentes ocasionales, en una negociación
colectiva reglada de carácter vinculante (la que permite el ejercicio del
derecho de huelga por parte de los trabajadores); en cambio, las restantes
organizaciones sindicales, han de contar con la voluntad favorable de los
respectivos empleadores para iniciar una negociación colectiva, bastando
una negativa, sin exigírseles justificación alguna al respecto.
Por último, a las organizaciones sindicales de nivel superior, sin perjui-

cio del reconocimiento de una supuesta identidad con las finalidades de toda
organización (esto es, inclusive la de representación en las instancias de
negociación colectiva), su rol tiende a limitarse al de asistencia y asesoría
de las organizaciones de inferior grado que agrupen, toda vez que, para
poder actuar como agentes directos en la negociación colectiva, requerirían
contar con el acuerdo previo de los empleadores respectivos y que en la o
las empresas respectivas alcanzadas por la negociación colectiva, la ma-
yoría absoluta de los trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar,
acuerden conferirle en votación secreta en asamblea ante ministro de fe, la
representación respectiva. En suma, la titularidad de la libertad sindical de
las organizaciones sindicales de nivel superior más que a lo activo, tiende

a lo decorativo.
En cuanto a la titularidad de la libertad sindical de los grupos nego-

ciadores, nos parece que no corresponde predicar tal calidad, en atención
a que se trata de una organización de representación de los intereses de
trabajadores en la negociación colectiva que, una vez cumplido con su fin
último y suscrito que fuere el pertinente instrumento colectivo, cesa auto-
máticamente su carácter de representante de intereses ajenos, provocando
su disolución la imposibilidad de asistir a la fiscalización del cumplimiento
de lo pactado y con ello, a la representación de los trabajadores afectos al
instrumento colectivo. Ciertamente, la importancia (similar a la que le asig-
na a los propios sindicatos) que le otorga la ley no alcanza para otorgarle
la titularidad de la libertad sindical, máxime cuando su consagración está
teñida de antisindicalidad al servir como instrumento óptimo (y la práctica
así lo ha confirmado) para inhibir el actuar de los sindicatos. Claro está que
directamente en las NIT no encuentra tampoco fundamento dicha titulari-
dad, sin perjuicio de la tolerancia a su presencia, por parte de los órganos
de control de la libertad sindical limitada en aquel escenario en el que no
tenga existencia una organización sindical. Tampoco hay base para sostener
su titularidad en la Constitución Política.
Con aún mayor énfasis debe negarse el carácter de titular de la libertad

sindical a los delegados del personal, quienes precisamente para ser ele-
gidos requieren que sus electores, pudiendo constituir un sindicato, opten
por elegir a tal delegado con el objeto, dispuesto por la ley, de servir de
nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido
y el empleador y demás niveles jerárquicos de la empresa, así como para
representar a los trabajadores ante las autoridades del trabajo y sin que se
les asigne rol alguno en materia de negociación colectiva. El aroma a anti-
sindicalidad de esta figura, se huele desde mucha distancia.
En cuanto a la titularidad de la libertad sindical por parte de los emplea-

dores, tampoco se ha presentado como una pretensión gremial en Chile. El
modelo de negociación existente ciertamente justifica la inocuidad del punto,
puesto que defender la titularidad de la libertad sindical por parte de los
empleadores, implicaría reconocer interés en la dimensión colectiva de tal
derecho, lo que supondría abrir las puertas a la negociación colectiva a nivel
supra empresarial, nada extraño para la plenitud de ejercicio de la libertad
sindical, pero sí ajeno a la voluntad de las organizaciones empresariales

chilenas que, claramente y más allá de las consideraciones teóricas de las
que nos haremos cargo, no necesitan en lo absoluto de este derecho.
En cualquier caso, respecto de este punto, Sergio Gamonal admite que se

pueda hablar de la libertad sindical de los empleadores, aun cuando la concibe
sólo como una proyección del derecho de asociación de estos últimos.124
En derecho comparado se asiste a esta discusión, bien sintetizada en

palabras de Ghezzi y Romagnoli, para quienes “el origen proletario de la
garantía constitucional de la libertad sindical podría sugerir la idea que
extender el campo de aplicación hasta incluir a los empleadores”, pero ello
significaría “permitirles vivir de la rapiña, porque el sindicalismo patronal,
es, históricamente, un sindicalismo de reacción, esto es, para defender la
dictadura contractual que los empleadores individuales poseían en su con-
frontación con los trabajadores antes que éstos los agredieran (presionaran)
organizándose sindicalmente”125. Pero, agregan los mismos autores, se
trataría de una rapiña inútil por cuanto “el empleador puede actuar solo, sea
en la fase de contratación, sea en la fase de conflicto, ejercitando un poder
susceptible de un impacto no inferior a aquel de un grupo organizado”126
(de trabajadores). Por el contrario, la autotutela sindical de los trabajadores
no puede ser ejercitada sino en forma organizada.127
A lo anterior, se suma el que la libertad sindical es esencialmente una

libertad colectiva, característica ajena para los empleadores, quienes basa-
dos en la iniciativa económica privada, ejercen una libertad esencialmente
individual, agregándose a ello importantes diferencias en los aspectos es-
tructurales de la organización y también en los medios de acción entre las
organizaciones de trabajadores y empleadores128.
Ghezzi, Giorgio y Romagnoli, Umberto, Il diritto sindacale, quarta edizione, Zanichelli,
125
Bologna, 1997, pág. 47.

126 Ghezzi, Giorgio y Romagnoli, Umberto, ob. cit., pág. 48.
128 Ver Fernández Brignoni, Hugo, “Un enfoque teórico de la libertad sindical”, ob. cit.,
pág. 91.
Con todo, agregan Ghezzi y Romagnoli, la tesis según la cual la libertad

sindical únicamente pertenece a quienes la han conquistado y tienen nece-
sidad de ella, es una tesis perdedora, completamente hostil a la enseñanza
tradicional que considera a la libertad sindical de los empleadores como
el simple equivalente de la de los trabajadores, citando al efecto a favor
de la tesis amplia las fuentes internacionales del derecho sindical y, para
el caso italiano, los pronunciamientos de la Corte Constitucional, todo lo
cual lleva a aseverar que las organizaciones de empleadores no son menos
sindicales que las de los trabajadores y que deben poder aprovecharse del
mismo principio de libertad.129
Aún entonces, habiendo prevenido la escasa significación práctica de

esta discusión en Chile y siguiendo a Ghezzi y Romagnoli, no se puede
soslayar que el Convenio Nº 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y
a la protección del derecho de sindicación, dispone que los empleadores
tienen el derecho, sin ninguna distinción y sin autorización previa, a consti-
tuir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a
las mismas, con la sola condición de observar sus estatutos, definiendo a la
organización de empleadores como toda organización de empleadores que
tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de
los empleadores correspondiendo predicar los mismos derechos reconocidos
para los sindicatos de trabajadores.130

130
Respecto de las mismas, se predica que tienen el derecho de redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su
administración y sus actividades y el de formular su programa de acción, gozando del derecho
a no estar sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa (art. 4º), teniendo el derecho
de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, así como el
derecho de las mismas, así como el de toda federación y confederación a afiliarse a organizacio-
nes internacionales de empleadores (art. 5º); tienen también el derecho a que la adquisición de
su personalidad jurídica no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación
de lo dispuesto en los arts. 2º, 3º y 4º del mismo Convenio (art. 7º); deben en el ejercicio de sus
derechos, respetar la legalidad (art. 8.1). A su vez, en otro Convenio (el Nº 98, sobre el derecho
de sindicación y de negociación colectiva), se les reconoce a las organizaciones de empleadores
el derecho a gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de parte de las organiza-
ciones de trabajadores, ya sea se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en
su constitución, funcionamiento o administración (art. 2.1.). Por último, en este último Convenio,
se ordena a los Estados Miembros a adoptar las medidas adecuadas a las condiciones nacionales,
cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y sus organizacio-
nes, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
Cabe advertir, en todo caso, que estudios de la OIT dan cuenta de que
en los últimos lustros, “en un número significativo de países, las organi-
zaciones de empleadores y sus dirigentes y afiliados han sido víctimas de
ataques, a veces de inusitada gravedad, contra los derechos consagrados
por las normas de la OIT y, de manera muy particular, el Convenio sobre
la libertad sindical y el derecho de sindicación (núm. 87), 1948 y el Conve-
nio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (núm. 98),
1949”131. Pero, y estos casos así lo reflejan, el asociacionismo empresarial
no aparece, como sostiene Santiago Pérez del Castillo, ni principalmente
para ser interlocutor de los movimientos gremiales, sino para defender
sus intereses propios frente al Estado, para la promoción de su actividad e
incluso la coordinación entre ellos.132
Por eso, aunque las organizaciones de empleadores no hayan sido re-

conocidas a la par que las de los trabajadores y difieran en su evolución
histórica133, ello no altera el reconocimiento que otorga la OIT a dichas
organizaciones.
Frente al argumento fundado en el texto del Convenio 87 de la OIT, Ós-

car Ermida reacciona rechazando la bilateralidad de la libertad sindical que
supone asumir entre sus titulares a los empleadores desde el punto de vista
dogmático, tanto por contradecir el origen histórico del sindicato como por su
función. El sindicato y la libertad sindical nacieron para compensar el poder
económico del empleador, compensación que quedaría en nada en caso de
reconocerle al empleador la titularidad de la libertad sindical.134 En apoyo
de esta interpretación aparecen para Ermida normas positivas contenidas en
procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos

colectivos las condiciones de empleo (art. 4º).
131 Así, en “Las Organizaciones de Empleadores y los mecanismos de control de la OIT”,
Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Centro Internacional de Formación, Turín, Primera
Edición, 2005, pág. iii, visitado en http://training.itcilo.org/ils/materials/public/spanish/Publi-
cacion_empleadores.pdf.
132 Pérez del Castillo, Santiago, “Introducción al Derecho de las Relaciones Colectivas
de Trabajo”, ob. cit., pág. 29.
133 Hoyos, Arturo, “Las organizaciones de empleadores”, en El Derecho Sindical en Amé-
rica Latina (varios autores), Fundación de Cultura Universitaria, 1ª Edición, febrero de 1995,
Uruguay, pág. 115.
134 Ermida Uriarte, Óscar, Crítica de la libertad sindical, ob. cit., págs. 230-231.
tratados internacionales. Así, el artículo 23.4 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos atribuye el derecho de sindicación a “toda persona” en
el marco de una disposición que en titularidad se refiere a los trabajadores;
la misma unilateralidad del derecho se encuentra reconocido en el artículo 8
del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y en
el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.135
Las mismas normas de la OIT previas al Convenio 87 justifican la tesis

de la unilateralidad (así, Convenio 11 de 1921 y Declaración de Filadelfia
de 1944).136
De esta manera, la justificación de la norma del Convenio 87 que le recono-

ce titularidad de la libertad sindical al empleador sería puramente pragmática y
política, en atención a la necesidad de contar con el apoyo del grupo empleador
para la aprobación del Convenio y no a una concepción científica.137
Para Osvaldo Mantero de San Vicente, tanto las organizaciones de traba-

jadores como las de empleadores tienen la misma naturaleza jurídica (sindi-
cato), pero ello no implica un tratamiento forzosamente simétrico en todos
los aspectos.138
En el caso chileno, la libertad sindical, si bien no encuentra ni en nuestro

constituyente ni en nuestro legislador un reconocimiento a los empleadores
como titulares de tal derecho139, no puede obviarse la existencia de normas
internacionales del trabajo ratificadas por el Estado de Chile que los reconocen
como sujetos titulares de la libertad sindical.140
135 Ermida Uriarte, Óscar, Crítica de la libertad sindical, ob. cit., pág. 232.
139
Inequívocamente nos llevan a tal conclusión la lectura del artículo 19 Nº 19 con relación
al 19 Nº 16 y del Libro III del Código del Trabajo.
140 El artículo 2º del Convenio 87 de la OIT dispone: “Los trabajadores y los empleadores,
sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organiza-
ciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condición de observar los estatutos de las mismas”.
A partir de tal reconocimiento, los empleadores no podrían ser objeto

de impedimento alguno que dificultara su derecho a constituir sus propias
organizaciones, así como de afiliarse, desafiliarse y no afiliarse a las orga-
nizaciones de empleadores ya creadas, ocupando para ello la figura de las
asociaciones gremiales141. Claro está que se trata de una protección con una
clara dimensión colectiva y no alcanzará al empleador cuando actúe indivi-
dualmente en la interacción con trabajadores organizados sindicalmente.
En tales condiciones un empleador individualmente considerado que se

viera afectado por acciones hostiles de una organización sindical durante
una negociación colectiva, no podría solicitar la tutela de la libertad sindical
que otorga el Libro III del Código del Trabajo por medio de la sanción a las
prácticas antisindicales, pues su derecho carece de la dimensión colectiva
que justifica el reconocimiento que el Convenio 87 de la OIT otorga a los
empleadores como titulares de la libertad sindical. Tomando las palabras de
Ignacio Albiol Montesinos, cabrá sostener que en tales casos nos encontra-
mos con actividades materialmente sindicales, como la negociación colec-
tiva, desarrollada por sujetos distintos de los sindicatos, aunque no estarán
cubiertos por el derecho de la libertad sindical.142 En tal evento, debiera
el empleador limitarse a la tutela que brinda el Libro IV del Código del
Trabajo con la sanción a las llamadas prácticas desleales en la negociación
colectiva, al no exigir para su aplicación que el afectado con las prácticas
reprochadas, ser titular de la libertad sindical, sino únicamente ser parte en
algún proceso de negociación colectiva.
En suma, las fuentes normativas nacionales no le conceden la titularidad de

la libertad sindical a los empleadores, por lo que aquél de éstos que pretenda
tal atribución deberá buscar cobertura en las normas del Convenio 87 OIT.
Título V
El rol del Estado chileno en materia de Libertad Sindical
Frente a la libertad sindical, el Estado de Chile jurídicamente se encuentra

obligado a poner en práctica las disposiciones sobre la libertad sindical y
141 D.L. Nº 2.757 de 1979.

142 Albiol Montesinos, Ignacio, El Convenio Colectivo en la Jurisprudencia, Tirant lo
Blanch. Colección laboral Nº 65, Valencia, España, 1998, pág. 26.

la protección del derecho de sindicación contenida en los diversos tratados

internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, lo que supone,
entre otras medidas:
a. El compromiso de adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas

para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del
derecho de sindicación;143
b. La prohibición por vía administrativa de disolver o suspender a una

organización de trabajadores o de empleadores;144
c. La obligación de crear los organismos adecuados, cuando esto sea ne-

cesario para garantizar el respeto del derecho de sindicación, incluyendo el
otorgamiento a los trabajadores de la adecuada protección contra todo acto
de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical con relación
a su empleo;145
d. La obligación de adoptar las medidas adecuadas a las condiciones

nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre
los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y
las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por
medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo;
e. El deber de adoptar, de ser necesario, medidas adecuadas a las con-

diciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utili-
zación de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas
competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las
condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los
representantes de los empleados públicos participar en la determinación de
dichas condiciones;146
143 Art. 11 C87 OIT.

144 Art. 4º C87 OIT.
145 Art. 1º C98 OIT.
146 Art. 7º C151 OIT.
f. El compromiso de garantizar el derecho de toda persona a fundar sindi-

catos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos
de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses
económicos y sociales, sin que sea posible imponerse otras restricciones al
ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias
en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden
público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;147
g. El compromiso de garantizar el derecho de los sindicatos a formar

federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organiza-
ciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;148
h. El compromiso de garantizar el derecho de los sindicatos a funcionar

sin obstáculos y ni otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean
necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacio-
nal o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades
ajenos;149
i. El compromiso de garantizar el derecho de huelga, ejercido de con-

formidad con las leyes.150
El estándar de las obligaciones que le caben al Estado de Chile en materia

de respeto de la libertad sindical es pobre y de ello dan cuenta los informes
que permanentemente remite al Gobierno chileno el Comité de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.151
147 Art. 8.1.a PIDESC.

148 Art. 8.1.b PIDESC.
149 Art. 8.1.c PIDESC.
150 Art. 8.1.d PIDESC.
151 Dicha Comisión en su Informe de 2010 recordó en su Informe que, en sus comentarios
anteriores, se refirió a las siguientes disposiciones del Código del Trabajo que no están en
conformidad con las disposiciones del Convenio:
– el artículo 1º del Código del Trabajo dispone que este último no se aplica a los funcionarios
del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones
del Estado o de aquéllas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que
dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial;
– el artículo 82 del Código del Trabajo que establece que “en ningún caso las remunera-
ciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o contratos colectivos o
fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva” y el artículo 305, 1), que establece que
los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente
para el desempeño en una determinada obra o faena o de temporada no podrán negociar co-
lectivamente;
– el artículo 304 del Código del Trabajo no permite la negociación colectiva en las empresas
del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el supremo
Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que las leyes especiales las prohíban, ni
en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los
dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más de un 50 por ciento por el Estado,
directamente, o a través de derechos o impuestos;
– al tiempo que aprecia la declaración del Gobierno en la que manifiesta que tendrá en
cuenta las observaciones planteadas a este respecto, la Comisión recuerda que de conformidad
con los artículos 5 y 6 del Convenio sólo puede excluirse de la negociación colectiva a las
fuerzas armadas y la policía y a los funcionarios públicos en la administración del Estado. La
Comisión estima en consecuencia que las categorías de trabajadores mencionadas más arriba
deberían gozar del derecho de negociación colectiva;
– el artículo 334, inciso b) que establece que dos o más sindicatos de distintas empresas,
un sindicato interempresa o una federación o confederación podrán presentar proyectos de
contrato colectivo de trabajo en representación de sus afiliados y de los trabajadores que se
adhieran a él, pero para ello será necesario que en la empresa respectiva la mayoría absoluta
de los trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar colectivamente, acuerden conferir
en votación secreta, tal representación a la organización sindical de que se trate en asamblea
celebrada ante ministro de fe. La Comisión aprecia la declaración del Gobierno de que tendrá
en cuenta estos comentarios en futuras discusiones legales. La Comisión considera que estas
condiciones son difíciles de obtener y no fomentan la negociación colectiva y deberían por lo
tanto suprimirse o modificarse;
– el artículo 334 bis que dispone que para el empleador será voluntario o facultativo ne-
gociar con el sindicato interempresa y que en caso de negativa los trabajadores de la empresa
afiliados al sindicato interempresa podrán presentar proyectos de contrato colectivo conforme
a las reglas generales del libro IV (sobre negociación colectiva).
La Comisión aprecia la declaración del Gobierno de que tendrá en consideración estos comen-
tarios en la oportunidad correspondiente. La Comisión estima de manera general que estas disposi-
ciones no fomentan adecuadamente la negociación colectiva con las organizaciones sindicales;
– los artículos 314 bis y 315 del Código del Trabajo establecen la posibilidad de que grupos
de trabajadores, al margen de los sindicatos, presenten proyectos de convenios colectivos. A este
respecto, la Comisión toma debida nota de que el Gobierno informa que actualmente se encuentra
en estudio un proyecto de ley que recoge varias modificaciones a la actual legislación sobre nego-
ciación colectiva que permitirá negociar colectivamente a los grupos de trabajadores unidos para
este efecto, sólo en aquellas empresas en donde no exista sindicato de trabajadores vigente;
– el artículo 320 del Código del Trabajo dispone que el empleador tiene la obligación de
comunicar a todos los trabajadores de la empresa la presentación de un proyecto de contrato
colectivo para que puedan presentar proyectos o adherirse al proyecto presentado. La Comisión
toma nota de que el Gobierno se compromete a mantener informada a la Comisión respecto de
las medidas que se adopten a este respecto en el futuro. La Comisión recuerda que la negociación
directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas
cuando las mismas existen, puede ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular
Más adelante y siendo ello el núcleo fundamental de este trabajo, nos

ocuparemos de analizar tanto en el plano teórico, como en su aplicación,
dos importantes instituciones vinculadas a la obligación del Estado de Chile
en orden a crear mecanismos que garanticen la libertad sindical, cuales son
el fuero y la sanción por las prácticas antisindicales. Se trata, entonces, de
un examen que difícilmente permitirá dimensionar las flaquezas del respeto
estatal a la libertad sindical que sí se avizoran en los constantes informes del
CEACR, al centrarse en normas de naturaleza tutelar que encuentran, por
lo mismo, como primer gran obstáculo, las limitaciones al reconocimiento
pleno de la libertad sindical que hace el propio legislador.
Título VI
Consideraciones sobre el reconocimiento de la
libertad sindical por el legislador
Un examen de la legislación laboral, en especial de los Libros III y IV,

arroja una lamentable impresión. Lejos de constituirse en normas que fa-
vorecen el ejercicio de la libertad sindical y/o su promoción, no hacen sino
obstaculizar el cumplimiento de sus fines, para lo cual, luego de reconocer
el derecho de sindicación, construye un sistema en el cual el derecho a ne-
gociar colectivamente se encuentra no sólo sobrerreglamentado, sino que
plagado de prohibiciones excesivas en atención a diversas circunstancias
(naturaleza del trabajo, antigüedad de la empresa, existencia de instrumento
colectivo vigente, etc.), limitado al nivel de empresa152, sin garantías serias
de hacerlo en un marco de debida información, ni de reconocimiento del
sindicato como único agente negociador por parte de los trabajadores; por
último, completamente ajeno, al igual que en materia de negociación colecti-
va al estándar fijado por las normas internacionales del trabajo, el legislador
se hace cargo de la huelga como una instancia al final del procedimiento
de negociación colectiva reglamentado, cuidando antes que la eficacia del
derecho, el que llegue a causar el menor impacto en el funcionamiento de
y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores y que

los grupos de trabajadores sólo deberían poder negociar convenios o contratos colectivos en
ausencia de tales organizaciones.
Destacó, en fin la Comisión que, después de varios años, continúan habiendo restricciones
importantes al ejercicio de los derechos consagrados en el Convenio.
152 La posibilidad de extenderlo a varias empresas, supone la manifestación de voluntad
favorable de ellas.
la empresa, siendo numerosos los obstáculos impuestos para su desarrollo,

ya que se limita únicamente a la negociación colectiva reglada, restando su
ejercicio cuando los trabajadores participan representados por su sindicato
en una negociación colectiva informal o no reglada153, al tiempo que la
torna imposible de ejercer respecto de una gran cantidad de trabajadores a
quienes se les prohíbe negociar colectivamente en la modalidad reglada;
se reglamenta en exceso su ejercicio, determinándose por el legislador (y
no autónomamente por quienes debieran ejercerla colectivamente) cuándo
puede declararse (con la agravante de que la inobservancia de las actuaciones
relativas a la huelga en la oportunidad legal, traen como consecuencia el que
los trabajadores deban optar por la última proposición del empleador), sus
alcances temporales (no podría, a modo ejemplar, votarse una huelga por una
hora), cuándo se entiende ineficaz (se entenderá que no se ha hecho efectiva
la huelga en la empresa si más de la mitad de los trabajadores involucrados
en la negociación, continuaren laborando en ella), entre otras.
En cuanto a la utilización de reemplazantes durante la huelga (rompehuel-

gas), baste señalar que la ley antes que reconocer el ejercicio del derecho
de huelga154 establece los requisitos que deberá cumplir el empleador para
seguir funcionando durante el tiempo que dure la huelga con reemplazantes
(vale decir, en principio, la figura de los rompehuelgas se encuentra ple-
namente amparada por la ley), o la oportunidad en que ello podrá ocurrir
cuando no hubiere cumplido alguno o todos esos requisitos, restándole la
fuerza a la huelga como legítimo instrumento de igualación de fuerzas en
la negociación.
De esta forma, el legislador pone serios obstáculos al ejercicio de este

derecho, sin que la ratificación de normas internacionales del trabajo pos-
teriores al Plan Laboral, hubieren generado el impulso para remover las
disposiciones legales que atentan en contra de la libertad sindical.
Corresponde ahora examinar los mecanismos de tutela legal de la libertad

sindical y analizar la aplicación práctica de los mismos de las que da cuenta
la jurisprudencia de los tribunales.
153 En base a la norma del artículo 314 del Código del Trabajo.
154 A lo que está comprometido el Estado de Chile de acuerdo a lo establecido en el artículo
8º d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Título VII
Mecanismos legales de tutela de la libertad sindical
Como sostuviera Óscar Ermida, la protección típicamente laboral opera
tanto autónoma como heterónomamente. La de carácter autónomo, también
se la conoce como autotutela o tutela colectiva. La heterotutela es la pro-
tección que brinda el Estado por medio del poder legislativo (dictación de
leyes protectoras del trabajador), de la Administración (control de la efica-
cia normativa por medio de la Inspección del Trabajo) y Judicial (justicia
especializada y procedimiento autónomo).155
Nos ocuparemos de analizar las dimensiones propias de la heterotutela,
con especial énfasis en su ámbito legislativo y judicial, asumiendo que en
Chile la autotutela no goza de carta de ciudadanía, lo que explica buena
parte del déficit en materia de respeto y promoción de la libertad sindical
y que la atención deba dirigirse a analizar en detalle los alcances de la he-
terotutela, con una convicción inicial, cual es la precariedad legislativa de
la libertad sindical que necesariamente habrá de condicionar (veremos en
qué forma y alcance) la tutela heterónoma legislativa, judicial y, en menor
dimensión, la administrativa.
Compartimos las opiniones de Alfredo Villavicencio, en cuanto a que

“es unánime el reclamo respecto de lo imprescindible que resulta la adop-
ción de un adecuado andamiaje normativo, procesal e institucional para
garantizar la vigencia de la libertad sindical que será tanto más necesario
cuando más débil sea el movimiento sindical”.156
Título IX
Comentario previo sobre la precariedad del recurso de protección
como tutela de la libertad sindical
Soslayando las críticas que pueden a estas alturas formulársele en térmi-

nos comprensivos de todos los derechos fundamentales que busca cautelar157
156 Villavicencio Ríos, Alfredo, “La protección de la libertad sindical (limitada y simbólica)
en el Perú”, en Compendio de Derecho Colectivo del Trabajo, Jurista editores, 2010, Lima,
págs. 241-242.
157 Ámbito en el cual coincidimos plenamente con las críticas formuladas por Andrés
Bordalí en Bordalí Salamanca, Andrés. “El recurso de protección entre exigencias de

lo cierto es que el recurso o acción de protección desde su aplicación hace

casi treinta años no ha supuesto una protección a los derechos constitucio-
nales laborales y esto puede explicarse tanto por la intencionalidad de sus
redactores originales, plasmada en el texto constitucional (que excluye de
protección, entre otros, al derecho a negociar colectivamente), como por la
labor de las Cortes de Alzada que no han ayudado a desarrollar una doctrina
en torno a la tutela de la libertad sindical y, antes que ello, ha contribuido
en no pocas ocasiones, a la ineficacia de aquélla a través de la tesis res-
trictiva de las facultades de las Inspecciones del Trabajo generando, como
bien sostiene Álvaro Flores Monardes, un desamparo en el ámbito de los
derechos fundamentales y laborales, a lo que se une el desuso por parte de
los trabajadores.158
Asumiendo, entonces, que el recurso de protección y la jurisprudencia,

desarrollada a su respecto, casi nulo efecto han tenido en la vigencia de
la libertad sindical, nos abocaremos a analizar los dos mecanismos de
protección de la libertad sindical típicamente laborales de origen legal que
consagra el ordenamiento jurídico laboral chileno, a saber: el fuero sindical
y la sanción por las prácticas antisindicales.
urgencia y seguridad jurídica”. Rev. Derecho (Valdivia) [online]. 2006, vol. 19, n. 2 [cita-
do 2010-03-11], págs. 205-228, visitado en <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-09502006000200010&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/
S0718-09502006000200010.
158 Flores Monardes, Álvaro, “Algunas notas sobre Derechos Fundamentales y Derecho
del Trabajo”, 2004 visitado en página web www.iej.cl”. Esta opinión peyorativa del recurso de
protección, específicamente referida a la tutela de la libertad sindical, la comparte la doctrina
laboral. Así, Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., pág. 486.
Capítulo II
El fuero sindical159
El fuero sindical es la protección que brinda el legislador principalmente

a ciertos representantes sindicales y a aquellos trabajadores que, no siéndolo,
realizan específicas actividades dispuestas por la ley vinculadas al ejercicio
de la libertad sindical, que se materializan en concretas limitaciones a las
facultades del empleador, sea por no poder despedir a tales trabajadores,
sin previa autorización judicial y por las taxativas causales que fija la ley,
sea en materia de ius variandi o en lo relativo a la obligatoria tolerancia de
los permisos sindicales de los dirigentes sindicales.
Se focalizará nuestro análisis en el fuero de los dirigentes y delegados

sindicales, en el fuero de los candidatos a dirigentes sindicales, en el de los
trabajadores que constituyen una organización sindical y en el de los traba-
jadores que participan de un proceso de negociación colectiva reglada.
El fuero sindical en nuestra legislación es una protección que confía en

la fuerza de las reglas y, por su propia naturaleza, no apela a más exigencias
que la de la certidumbre de verificarse los elementos objetivos que le dan
vida, cuales son la calidad de sujeto protegido por la norma que concede
el fuero y la efectividad de la conducta del empleador prohibida por el
legislador (usualmente, el despido). Se trata, entonces, de una protección
159 En este punto nos basamos en lo sostenido en Toledo Corsi, César, “El derecho de
sindicación y su protección: su tratamiento en los distintos modelos normativos que han regido
en Chile” en Cincuenta años de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social: Homenaje, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Irene
Rojas Miño (Coordinadora), Abeledo-Perrot LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, págs.
135 a 176.
que se limita personalmente, a actores bien precisos respecto de los cuales

se fortalece su estabilidad en el empleo, a partir de la calidad que ostentan
o de la participación en una actividad sindical específica, prescindiendo
de otras exigencias a su respecto. Esta característica si bien, desde una
perspectiva ayuda a la eficacia de la protección, desde otra permite que, en
ciertos casos concretos, pueda generarse un distorsionado escenario en que
el fuero termine protegiendo a quien busca una finalidad (principalmente
patrimonial) del todo ajena a los terrenos que el derecho de libertad sindical
busca proteger. La búsqueda del fuero por el fuero.
Título I
Referencia histórico-legislativa del fuero en Chile
El Código del Trabajo de 1931 reconoció “el derecho de asociación en

Sindicatos a las personas de ambos sexos, mayores de dieciocho años, que
trabajen en una misma empresa, o faena, o que ejerzan un mismo oficio
o profesión u oficios o profesiones similares o conexas, sean de carácter
intelectual o manual” (art. 362 CT).160
160 Como ocurrirá en otras materias también, la legislación de 1931 dará cuenta de la dis-
tinción entre trabajadores respecto de los cuales resultada predominante el elemento intelectual
(empleados) y aquellos en que predomina el elemento manual (obreros). El sindicato reservado
para los obreros se denominó sindicato industrial, y se encontraba conformado únicamente
por obreros de cualquier empresa, sea minera, salitrera, de transporte, fábricas, manufacturas,
talleres y demás industriales o comerciales que registraren más de 25 obreros.
Los sindicatos industriales sólo podían federarse y confederarse para fines de educación,
asistencia, previsión y para el establecimiento de economatos y cooperativas, vale decir, para
fines marginales dentro de una organización sindical.
El sindicato industrial era voluntario en tanto los obreros no estaban obligados a formarlo,
pero, una vez constituido, para lo que requería un mínimo del 55% del personal de obreros,
todos los obreros de la empresa o establecimiento donde se había organizado el sindicato se
consideraban automáticamente sindicalizados.
A su vez, el sindicato típicamente vinculado a los empleados fue el sindicato profesional,
formado por personas que ejercían una misma profesión, industria o trabajo, o profesiones,
industrias o trabajos similares o conexos, con el fin de ocuparse exclusivamente en el estudio,
desarrollo y legítima defensa de los intereses comunes de los asociados, requiriendo la concu-
rrencia de 25 personas para su formación. En teoría podían ser tanto de obreros como de emplea-
dos, o de trabajadores independientes, profesionales o empleadores, aunque en la práctica fue
fundamentalmente de empleados (Walker Errázuriz, Francisco, “La institucionalidad laboral
chilena”, en Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 96, Santiago, 1997, pág. 3).
En cuanto al ámbito de aplicación personal, dicha legislación reconoció

el fuero sindical a los dirigentes sindicales161, a los candidatos a miembros
del Directorio provisional o definitivo de la organización162, a los repre-
sentantes obreros y empleados ante las Juntas de Conciliación163 y a los
Por la vía de los sindicatos profesionales se constituyeron en la década del sesenta y pri-
meros años de la década del setenta del siglo XX, algunos sindicatos denominados únicos de
industria, al nivel nacional, que abarcaron parte importante de los trabajadores, incluyendo
empleados y obreros, de una rama industrial o de una gran empresa. (Thayer Arteaga, Wi-
lliam, El padre Hurtado y su Lucha por la libertad sindical, Santiago, 2000, pág. 399).
La protección legal del derecho de sindicación tomará, como ya lo hemos anunciado,
únicamente la forma del fuero, pero, en su versión original el legislador restringió el ám-
bito de aplicación del mismo. Se protegió a los directores sindicales, en la medida que se
hubieran cumplido con las formalidades pertinentes a la comunicación de la elección del
directorio sindical, al disponer que aquéllos no podían ser separados de la empresa sino
con acuerdo del Juez del Trabajo, desafuero este que se podía otorgar en base a todas las
causales de terminación de contrato, con excepción de la expiración del plazo, por la con-
clusión del trabajo o servicios que dieron origen al contrato y por voluntad de una de las
partes (art. 376 CT).
161 En el caso del dirigente del sindicato profesional, el fuero lo amparaba desde que se
hubiere hecho la primera de las tres publicaciones consecutivas en un diario de la localidad y
siempre que estuviere avisado el Inspector del Trabajo y hasta su elección y a los dirigentes
electos, hasta seis meses después de cesados en sus funciones (las directivas sindicales debían
renovarse anualmente en ambos tipos de sindicatos), salvo que hubieren sido removidos por
censura u otra medida disciplinaria adoptada por la asamblea del sindicato; en cambio, respecto
del fuero del dirigente de sindicato industrial, bastaba, en lugar de los tres avisos en un diario,
con el aviso al jefe de la empresa. La doctrina de la Dirección del Trabajo, sostuvo que la
inamovilidad concedida a los candidatos a directores les aprovechaba aunque la elección no
se hubiera realizado y duraba, en tal caso, hasta el término del mes siguiente a su designación
como tales (dictamen DT Nº 5.599, de 14.07.1952). De acuerdo a la doctrina, si el director
sindical era censurado, el fuero cesaba ipso jure, puesto que se asumía que los seis meses
adicionales se reconocían por el legislador siempre que dejare su cargo por motivos no puni-
bles (Gaete Berríos, Alfredo, Derecho del Trabajo, Empresa Editora ZigZag S.A., Santiago,
1943, pág. 401). En caso de renuncia a su cargo por parte del director sindical, conservaba su
fuero (dictamen DT Nº 9.493, de 14.12.1934).
162 Que hubieren sido designados en Asamblea preparatoria celebrada el mes anterior a la
elección, debiendo la lista haber sido comunicada a los respectivos patrones y al Inspector del
Trabajo de la localidad.
163 De acuerdo al artículo 808 del Código del Trabajo de 1931 tales representante ante las
Juntas no podían ser removidos de sus puestos en la empresa, establecimientos o faenas en

que trabajaren, sino en virtud de causa justificada estimada suficiente por el respectivo Juez
del Trabajo. Esta inamovilidad subsistía por seis meses después de la cesación en el cargo.
obreros y empleados cuando, en este último caso, se hubiere planteado un

conflicto colectivo164 y hasta que éste terminara.165
Pero el Código del Trabajo de 1931 no reconoció el fuero a quienes hu-

bieren participado de la constitución de un sindicato, ni contuvo disposición
alguna que resguardara a quienes se afiliaban a una organización sindical.
Tampoco se reconoció el fuero a los directores de Confederaciones de

Sindicatos.166
Por último, tampoco protegió expresamente a los representantes sindi-

cales de otras decisiones de los empleadores, distintas del despido.
164 Desde que se hubiere planteado el conflicto colectivo, ningún obrero o empleado
podía ser suspendido de su trabajo, a menos que hubiere atentado en contra de los bienes
o propiedades de la empresa o incitare al público a abstenerse a los productos que elabo-
re, rezaba el artículo 509 del Código del Trabajo. En todo caso, la interpretación de esta
disposición no estuvo exenta de dificultades. Hubo quienes sostuvieron que lo prohibido
era interrumpir o paralizar el trabajo de una empresa, establecimiento o faena durante la
existencia de un conflicto colectivo, pero en ningún caso que no pudiera desahuciar, siendo
entonces la norma de obligación bilateral. En contrario, Gaete Berríos sostuvo que la ley
lo que disponía era que ningún obrero o empleado podía ser desahuciado durante el tiempo
que durara el conflicto colectivo. En cuanto a los efectos de su contravención tampoco hubo
unanimidad. Para unos, la infracción estaba sancionada con la nulidad del acto (del desahu-
cio); para otros, constituía una mera infracción sancionada con multa sin perjuicio de las
indemnizaciones que procedieran. Gaete Berríos estimó que el efecto era que el desahucio no
tuviera valor, esto es, que el contrato de trabajo continuaba vigente porque de lo contrario,
la garantía del art. 509 CT sería ilusoria, ya que el trabajador habría perdido igualmente
su trabajo (Gaete Berríos, Alfredo, Derecho del Trabajo, Empresa Editora ZigZag S.A.,
Santiago, 1943, págs. 429-430).
165
De acuerdo al dictamen Nº 10.629 de 29.11.1935 de la Dirección General del Trabajo,
los conflictos colectivos terminan: 1º Por arbitraje y 2º Por acuerdo o consentimiento expreso
de las partes que, a su turno, podía producirse por: a) Por aceptación total o parcial de las
peticiones formuladas, o b) Por acatar la negativa del patrón con el abandono o desistimien-
to consiguiente de las peticiones (citado por Gaete Berríos, Alfredo, Derecho del Trabajo,
Empresa Editora ZigZag S.A., ob. cit., pág. 432).
166 La Dirección del Trabajo, en dictamen Nº 2631, de 06.04.1938, dispuso que “el fuero
de inamovilidad que el art. 376 del Código del Trabajo otorga a los directores de Sindicatos
no es extensivo a los directores de Confederaciones, por cuanto se trata de un privilegio
que la ley concede expresa y determinantemente a aquéllos y no a las entidades llamadas
Confederaciones de Sindicatos (…)”.
Pero la protección de los directores sindicales a través del fuero no estuvo

exenta de controversias, puesto que, frente a los efectos de la decisión de
un empleador que, a pesar de la prohibición, procedía a la separación de un
director sindical o de un candidato a miembro del Directorio provisional
o definitivo, no se estableció norma específica tendente a ordenar su rein-
corporación inmediata y al pago de las remuneraciones correspondientes
al tiempo de separación.
La reacción jurisprudencial ante tal omisión legislativa no fue categórica

en la defensa del derecho a la mayor estabilidad en el empleo de los repre-
sentantes sindicales ni se apoyó para ello en la nulidad del despido, como
era de esperar, teniendo en cuenta que su objeto se encontraba prohibido
por la ley. Si bien es posible encontrar sentencias de la E. Corte Suprema
sosteniendo que “tiene derecho a ser reincorporado el Director de un Sin-
dicato, cuando ha sido separado de su puesto, sin que se hubiera solicitado
la autorización judicial, requerida por el Código del Trabajo”167, ello se
verá morigerado por el mismo tribunal que, en un criterio poco feliz, per-
mitió que la reincorporación pudiera quedar al arbitrio del empleador, al
sentenciar que “el precepto contenido en este artículo que prohíbe separar
a los obreros durante el tiempo que desempeñan los cargos de Directores
de Sindicato y en los seis meses siguientes, debe entenderse incorporado en
el respectivo contrato, y si el patrón contraviene esa prohibición, conforme
a las reglas generales, el obrero puede pedir a su arbitrio la terminación
de él o su cumplimiento con indemnización de perjuicios y habiendo ex-
presado el patrón su intención decidida de no admitir a esos obreros en
su fábrica, el cumplimiento de los contratos no puede realizarse y sólo
queda su terminación, por lo cual debe desecharse su petición para que
se les reintegre al trabajo, y sólo tienen derecho a ser indemnizados de los
perjuicios consiguientes”.168
167 E. Corte Suprema, recurso de queja, Rev. Jurisprudencia al Día, año VIII, 1936,
Nº 354-355, pág. 357, citado por Honorato M., Juan, Código del Trabajo, Tomo I, Editorial
Nascimento, 1941, pág. 213.
168 Corte Suprema, recurso de queja, Rev. Der. y Jur., Tomo XXXII, 1935, 2ª parte, sec. 1ª,
pág. 5, citado por Honorato M., Juan, Código del Trabajo, Tomo I, (1941), págs. 212-213. En un
sentido similar, reconociendo la ineficacia de la reincorporación, se dispuso: “Teniendo derecho
a sindicalizarse los obreros agrícolas, los Directores de tales Sindicatos que son separados sin
cumplimiento de las formalidades legales, deben ser indemnizados por los perjuicios que les
La prohibición del despido del dirigente sindical quedaba relegada a la

más completa ineficacia, limitando con ello, la posibilidad de un desarrollo
de la actividad sindical en la empresa.
Desde la óptica de la Dirección del Trabajo, la prohibición de despedir

a un trabajador con fuero sindical, anulaba también cualquier desahucio
producido durante el período de inamovilidad, incluso aquel dado para surtir
efectos una vez finalizada la inamovilidad (Dictamen de la Dirección del
Trabajo Nº 10.356, de 13.11.1942)169
Ahora, en cuanto a la obligación de pagar las remuneraciones del director

sindical aforado, por el tiempo que hubiere durado su separación ilegal,
nuevamente la disparidad de parecer se hizo presente, encontrándonos
con sentencias que, fieles a un criterio garantista, asumieron la necesidad
de pagar las remuneraciones del período de la separación ilegal170, y otras
que, fundándose en que no se vinculaba la separación del dirigente al daño
causado, no cabía indemnizarlo.171
ocasiona tal separación”. (Juzgado del Trabajo de Santiago, Rev. Jurisprudencia al Día, año
XII, 1939, Nº 499-500, pág. 444, citado por Honorato M., Juan, ob. cit., pág. 213).
169 Citado por Morgado, Emilio, La inamovilidad de los mandatarios en el derecho laboral
chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961, pág. 41.

170 Así, se dispuso que: “La sentencia que ordena reincorporar a unos empleados que eran
directores de un Sindicato por no haberse solicitado previamente la respectiva autorización

y se les manda cancelar sus sueldos desde el día en que se les separó hasta su reincorpora-
ción, declara implícitamente vigente el contrato de trabajo, lo que trae por consecuencia que
conforme a lo dispuesto en la ley no pueden prescribir los derechos que de él emanan, sino en
el plazo de 60 días contados desde la fecha de la terminación del mismo y, por consiguiente,
no procede acoger la prescripción que se invoque en contra de la demanda del patrón para
separar a dichos directores de sus funciones”. (E. Corte Suprema recurso de queja, Revista
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIII, 1936, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 368, citado por Honorato
M., Juan, ob. cit., pág. 213).
se dispuso que: “El precepto contemplado en este artículo, según el cual los Di-
171 Así,
rectores de Sindicatos no pueden ser separados de la empresa, sino con acuerdo del Juez del
Trabajo, es de carácter prohibitivo y debe entenderse incorporado al respectivo contrato, y su
incumplimiento, a falta de disposiciones especiales, está sujeto a las de la legislación común
y según las cuales, si alguno de los contratantes no cumple lo convenido, el otro puede pedir
o la terminación del contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios, pero estos
perjuicios, en caso de que proceda la resolución del contrato, porque las partes no deseen
perseverar en él, son los que efectivamente se hayan causado y no los sueldos que se hubieren
devengado durante el período de inamovilidad. Por lo tanto la sentencia que manda abonar
estos sueldos infiere al empleador un agravio que procede enmendar por la vía de la queja,
En otra sentencia, se estableció por la E. Corte Suprema que la indemni-

zación por fuero sindical debía corresponder exactamente a los perjuicios
que realmente se hubieran sufrido y no constituir una ocasión de lucro o
de ganancia, por lo que los Tribunales podían regularla prudencialmente,
máxime si durante el tiempo que se reclama el dependiente había prestado
servicios a otro empleador o había ejercido libremente una ocupación.172
Nuevamente asomaba un criterio suavizante de la prohibición legal y con
ello, del efecto disuasivo esperable de la misma.
Pero la omisión legislativa respecto de la vigencia del fuero sindical de

cara a otras decisiones del empleador no fue óbice para un reconocimien-
to adicional por parte de la jurisprudencia de los tribunales. Así, estos se
pronunciaron respecto de la limitación que la calidad de dirigente sindical
suponía, para el ejercicio del ius variandi por parte de los empleadores. Al
respecto y consecuente con la protección de los dirigentes sindicales del
modo que favoreciere el ejercicio de sus labores sindicales, la E. Corte Su-
prema dispuso que “la cláusula por la cual se estipula que el empleado u
obrero se obliga a prestar sus servicios en cualquier sucursal del empleador
o patrón rige, naturalmente, para empleados y obreros en general, pero no
tiene eficacia respecto del que desempeña el cargo de director de sindicato
o delegado del personal, toda vez que dicha cláusula no se aviene con el
fuero sindical o con el del delegado del personal, ya que el mandato que
se le ha conferido lleva envuelto el derecho de permanecer precisamente
en el lugar en que se desempeñan sus cargos, con el objeto de que puedan
cumplir adecuada y oportunamente las funciones inherentes a sus cargos
durante el tiempo por el cual han sido elegidos. Este fin no se obtendría
si los directores de sindicato pudieran ser trasladados del lugar en que se
desempeñan sus cargos a lugares apartados del país, lo que equivaldría a
una verdadera movilidad”.173
dejándose sin efecto la respectiva declaración y ordenando pagar en concepto de perjuicios

únicamente los que se prueben en la ejecución del fallo”. (Corte Suprema, recurso de queja,
Rev. Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVII, 1940, 2a. Parte, sec. 1ª, pág. 263, citado por
Honorato M., Juan, ob. cit., pág. 214).
172 Sentencia E. Corte Suprema, 20.07.1958 en Díaz Salas, Juan, Código del Trabajo,
Tomo IX, 1960, pág. 154, Nº 129, citado por Davis, Pedro R., Jurisprudencia del Trabajo,
Santiago, 1963, pág. 129.
173 E. Corte Suprema, Recurso de Queja, sentencia de 7 de septiembre de 1954, Rev. Cine-
matográfica Central Chilena S.A.C., contenida en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia

Chilenas, 2007, pág. 164.
Pero, tal como sucedió con la respuesta frente al fuero vinculado al

despido y al pago de las remuneraciones por el tiempo de la separación, la
jurisprudencia no fue unánime. Así, en la vereda opuesta se inscribió una
sentencia de la E. Corte Suprema al disponer que procedía la autorización
para separar a un director sindical que se negaba a trabajar aduciendo que
se había modificado unilateralmente su contrato, si, por el contrario, consta
que no se trataba de un cambio de labores permanente, perjudicial para sus
intereses, sino que de un simple reemplazo, en la misma sección, con igual
remuneración y con un trabajo más limpio y más fácil y aún de duración
breve, pedido como muestra de colaboración con la industria, por encontrarse
el trabajo atrasado y para salir de una emergencia.174
En todo caso, la jurisprudencia nacional dio cuenta de excepciones, en

aquellos casos en que se admitió la limitación del ejercicio del ius variandi
respecto de un director sindical. Así, frente a un caso estimado como fuerza
mayor, como el terremoto que en 1960 asoló al sur de Chile, se dispuso
mediante dictamen de la Dirección del Trabajo respecto del caso de traba-
jadores que laboraban en secciones o faenas o en partes de ellas que fueron
destruidas por el sismo con imposibilidad de reincorporación inmediata,
que, “si entre el personal había directores de sindicatos, conforme a lo
prevenido en el art. 39 del Reglamento Nº 1030, deben ser trasladados a
otras secciones o faenas, conservándoles su salario”.175
Respecto de la exclusión de las causales de desafuero176 también encon-

tramos pareceres en direcciones opuestas. Por una parte, se sentenció que
”la expiración del plazo es precisamente una de las causales que el Juzgado
no puede acoger para autorizar la separación de un Director de Sindicato
por prohibírselo expresamente la ley”177. Por otra, en cambio y asumiendo
la tesis absolutamente mayoritaria, se dictaminó que “no es necesario so-
Sentencia E. Corte Suprema, 29.07.1958, en Díaz Salas, Juan, Código del Trabajo,
174
Tomo IX, 1960, pág. 154, Nº 130, en Davis Davis, Pedro R., ob. cit., pág. 129.
Dictamen Nº 3.048, de 07.07.1960, citado por Davis Davis, Pedro R., Jurisprudencia
175
del Trabajo, Santiago, 1963, pág. 127.

176 Expiración del plazo, por la conclusión del trabajo o servicios que dieron origen al
contrato y por voluntad de una de las partes.

177 Corte Suprema, recurso de queja, Gaceta del Empleado, agosto de 1940, pág. 41, citado
por Honorato M., Juan, ob. cit., pág. 213.

licitar autorización judicial para separar de la empresa a un director que

fue contratado para prestar servicios por un plazo determinado, pues en tal
caso sus servicios terminaron ipso jure al vencimiento del plazo”.178
Por último, también el fuero encontró una limitación en el caso de la

terminación de una empresa. Así, la E. Corte Suprema estableció que no
podía invocarse respecto de una empresa que cierra definitivamente, pagando
a su personal los desahucios e indemnizaciones legales.179
Pero un análisis de la protección legal del derecho de sindicación durante

la vigencia del Código del Trabajo de 1931, no puede limitarse a dar cuenta
de las principales normas contenidas en él como garantía de tal derecho,
así como de la interpretación que de las mismas hicieron los tribunales y la
Administración del Trabajo, pues ello supondría un retrato inexacto de la
experiencia legislativa, la misma que vio florecer un fuerte antisindicalismo
promovido desde el poder del Estado.
Fue lo que ocurrió con la Ley Nº 8.987, de 3 de septiembre de 1947,

eufemísticamente llamada “Defensa Permanente de la Democracia”.
Esta ley, cuya duración se extendería cerca de diez años, tuvo como afirma
Thayer, un impacto demoledor del sindicalismo, bastando tener presente
para tal juicio, el que haya dispuesto la eliminación de los registros electo-
rales a los partidos políticos Comunista y Progresista Nacional, así como
el haber dispuesto borrar de los registros electorales y municipales a todos
sus miembros y a los miembros de las asociaciones, entidades, partidos,
facciones o movimientos que desarrollaran actividades prohibidas por dicha
ley, disponiendo que ninguna persona eliminada de los registros electorales
podía ocupar cargo alguno de tipo sindical.180 Teniendo en cuenta la ma-
yoritaria participación de comunistas en las directivas sindicales (William
178 E. Corte Suprema, recurso de queja, sentencia 7 de noviembre 1952, rec., E. Burnier,
contenida en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, 1958, pág. 379.

179 Sentencia de la E. Corte Suprema de 30.03.1960, contenida en Boletín Oficial de la
Asociación de Funcionarios del Trabajo, Año XV, Nº 181, pág. 74, citado por Davis Davis,
Pedro R., ob. cit., págs. 127-128. En igual sentido, sentencia E. Corte Suprema, de 04.12.1959,
contenida en Revista de Trabajo y Seguridad Social, Año I, Nº 1, pág. 8, citado por Davis Davis,
Pedro R., ob. cit., pág. 128.
180 Thayer Arteaga, William, El padre Hurtado y su Lucha por la libertad sindical, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 183.

Thayer asigna a tal participación el 80%), los efectos fueron devastadores

para el sindicalismo nacional.
Las normas relativas al fuero sindical contenidas en el Código del Trabajo

de 1931 se mantendrán prácticamente inalterables para la generalidad de los
trabajadores, por cerca de treinta y cinco años. La excepción la constituirán
dos sectores bien precisos de la actividad económica que tendrán una legis-
lación especial: la actividad agrícola y la Gran Minería del Cobre.
En el caso de los Sindicatos de los trabajadores de la Gran Minería del

Cobre, de acuerdo a su Estatuto, contenido en el D.F.L. Nº 313 de 1956181,
el fuero de los directores sindicales duraba desde el momento en que eran
designados candidatos, durante los tres años de su mandato y hasta seis
meses después de cesar en sus funciones182, rigiéndoles el referido estatu-
to, el Código del Trabajo y demás leyes complementarias, sobre cuya base
podían constituir toda clase de sindicatos, según se verificaren la condicio-
nes exigidas por el Código del Trabajo. Siguiendo a Gaete, cabrá recordar
que el referido Estatuto de los Trabajadores de la Gran Minería del Cobre
dispuso un nuevo concepto, cual era el centro de trabajo como centro de
imputación de los denominados sindicato único de empleados y sindicato
único de obreros.183
La legislación en comento reconocía el fuero de negociación colectiva a

los trabajadores afectados con el pliego de peticiones, desde su presentación
hasta la terminación del conflicto colectivo.184
En materia de fuero, se regían por las normas comunes del Código del
Trabajo y, más adelante y en lo pertinente, por la Ley Nº 16.455 de 1966.
181 Modificado por la Ley Nº 16.624 que eliminó la distinción entre obreros y empleados
para fines sindicales.

Gaete Berríos, Alfredo, Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago,
182
1967, Tomo III, pág. 94.

183 Gaete Berríos, Alfredo, ob. cit., pág. 93.
184
El conflicto colectivo podía terminar: a) Por encontrarse ejecutoriada la resolución
que declara la ilegalidad de la totalidad de las peticiones formuladas en el pliego; b) Por ave-
nimiento logrado por gestiones directas de las partes o por intervención de la Junta Especial
de Conciliación para la Gran Minería del Cobre; c) Por sentencia judicial, o d) Por no haberse
iniciado la huelga en los plazos legales.
Al igual que en el caso del Código del Trabajo de 1931, no se reconoció

el fuero a quienes hubieren participado en la constitución de un sindicato,
ni contuvo disposición alguna que resguardara a quienes se afiliaban a una
organización sindical. Tampoco protegió expresamente a los representantes
sindicales de otras decisiones de los empleadores distintas al despido.
Pero a los directores sindicales se le reconocieron también otros derechos

desconocidos por el legislador de 1931: los permisos sindicales.185
En el caso de la sindicación de los trabajadores agrícolas, la primera ley

que la reguló, fue la Nº 8.811 de 1947, reglamentada por el decreto Nº 261,
de 26 de febrero de 1948, legislación tardía, ya que la sindicación de los
trabajadores agrícolas se había decidido excluir de la legislación de 1924 y
de 1931, ya que se estimó que debido a la naturaleza de las faenas agrícolas,
con modalidades propias, cabía diferenciarlos de los sindicatos industriales
propiamente tales.186 Lo anterior, sin perjuicio de que el Consejo de Defensa
Fiscal y el Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo sostuvieron
que la agricultura debía ser considerada como una industria, razón por la
cual en las faenas agrícolas con más de 25 obreros podían, según su parecer,
formarse sindicatos industriales.187
El resultado legislativo fue nefasto para la sindicalización agrícola y

ello se reflejó también en materia de fuero, al no reconocerlo a los direc-
185 Podían dedicar hasta un máximo de quince días laborables en cada mes calendario a la
atención de los asuntos sindicales de los asociados, tiempo por el cual tenían derecho a que la
organización respectiva les abonara los jornales o sueldos, bonificaciones, asignaciones y demás
prestaciones que el director hubiere dejado de percibir en el caso de trabajar para la empresa (art.
8º inc. 1º). Durante el curso del mes, los directivos sindicales debían desempeñar efectivamente
sus labores contractuales dentro de la empresa por lo menos durante diez días laborables conse-
cutivos (art. 8º inc. 2º). Además, los dirigentes sindicales tenían derecho a percibir los viáticos y
gastos de movilización que establecieren los reglamentos internos de la organización respectiva,
aprobados por la Dirección del Trabajo (art. 11).
186 Walker Linares, Francisco, “Ley sobre Organización sindical de los Obreros Agríco-
las en Chile”. Anales de la Facultad de Derecho. Vol. XII - Años 1946 y 1947 - Nº 44 al 51.
http://www.analesderecho.uchile.cl/CDA/an_der_articulo/0,1361,SCID%253D2115%2526IS
ID%253D186,00.htm.
187 Dictamen Nº 111, de 23.07.1934, de la Dirección General del Trabajo, confirmado por el
dictamen Nº 397, de 25.10.1934, del Consejo de Defensa Fiscal (citados por Gaete Berríos, Al-
fredo, Derecho del Trabajo, Empresa Editora ZigZag S.A., Santiago, 1943, págs. 402-403).
tores sindicales ni a los candidatos a directores ni a los representantes ante

la Junta de Conciliación como tampoco a los trabajadores de cara a un
conflicto colectivo.188
Diametralmente opuesto será el nivel de protección que brindará, casi 20

años después, la Ley Nº 16.625 de 1967 sobre Sindicación Campesina. Esta
ley dispuso que gozaban de inamovilidad desde el momento de su elección,
los directores elegidos con las más altas mayorías, pero limitaba el beneficio
a sólo cinco directores y a dos más por cada mil afiliados en exceso sobre
los primeros mil, hasta enterar un máximo de once.189
Asimismo, la ley expresamente se hizo cargo del fuero de constitución

de organización sindical, disponiendo el goce de inamovilidad todos los
miembros del sindicato en formación desde el momento del envío de la
nómina respectiva a la Inspección del Trabajo hasta su constitución legal,
período de tiempo que no podía ser superior a dos meses.
188 La ley de sindicación de los trabajadores agrícolas de 1947, se apartará de toda protec-
ción del derecho de sindicación. Recordando los efectos de esta ley, a través de las palabras de
Walker Linares, diremos que restringió el principio de la libertad de asociación sindical, al darle
al sindicato escasas atribuciones, impidiéndole federarse, no otorgándole fuero a sus directores
sindicales, prohibiendo que un obrero formara parte de más de un sindicato, limitando la vida
del sindicato a un solo fundo, limitándola, así, por medio de una debilidad generada a partir de la
carencia de recursos y de los pocos afiliados. La inmensa mayoría de los trabajadores agrícolas
quedó al margen de los sindicatos agrícolas, debido a la dificultad de cumplir con los requisitos
exigidos por el legislador. El inciso 1º del art.16 de la Ley Nº 8.811, dispuso: “El sindicato
agrícola podrá constituirse en toda propiedad agrícola que tenga más de 20 obreros mayores
de 18 años de edad, con más de un año de servicio consecutivo en el mismo predio, que repre-
senten el 40% a lo menos de los obreros del respectivo fundo. A lo menos 10 obreros deben
saber leer y escribir”.
Por último, se prohibían las interrupciones del trabajo por los obreros, así como las huelgas
campesinas. La conciliación y el arbitraje ante juntas especiales eran obligatorias en los conflictos
colectivos y, para completar tan oscuro escenario sindical, el abandono colectivo del trabajo
por más del 55% de los obreros sindicalizados, arrastraba la disolución del sindicato. Walker
Linares, Francisco, ob. cit. La sola prohibición para constituir confederaciones de trabajadores
bastaba, en opinión de Guzmán, para echar al suelo todas las esperanzas de una acción sindical
efectiva, dejando al sindicato agrícola aislado, con una falta de oxígeno social tan grande, que
tal vez haya nacido muerto. (Guzmán Vial, Eulogio, La sindicación de los obreros agrícolas,
Santiago, 1948, pág. 23, citado por Gaete Berríos, Alfredo, ob. cit., pág. 90).
189 La inamovilidad duraba todo el período del ejercicio del cargo y hasta seis meses des-
pués. En cuanto a los candidatos a directores de sindicatos, federaciones, confederaciones u otras

agrupaciones intersindicales agrícolas, ellos gozaban de inamovilidad desde el momento de su
designación hasta el día de su elección, plazo este que no podía ser superior a dos meses.
Volviendo ahora a la legislación general, la Ley Nº 16.455 de 1966, es-

tableció la estabilidad relativa en el empleo, reguló más extensamente que
el Código de 1931 lo relativo al desafuero, al disponer que quienes, como
los delegados del personal, directores sindicales y candidatos a esos cargos,
gozaran de inamovilidad, no podían ser exonerados por el empleador sino
con previa autorización del Juzgado, la que éste podía conceder en los ca-
sos de conclusión del trabajo o servicio que dieron origen al contrato, en el
caso de necesidades del funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio y de la expiración del plazo del contrato. Los numerosos directores
sindicales contratados por obra, servicio o a plazo fijo vieron aumentado el
nivel de protección legal, sin que la precariedad de sus contratos constituyan
una limitación insalvable como hasta entonces.
Se dispuso también la facultad del juez para decretar excepcionalmente

y por causa muy grave, en cualquier estado del juicio o como medida pre-
judicial, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin
derecho a remuneración, siendo susceptible de modificarse (art. 10). Si el
Juzgado no daba lugar a la exoneración de alguno de los trbajadores con
fuero ya referidos, debía ordenar la inmediata reincorporación del afecta-
do que hubiere sido suspendido de sus funciones, así como el pago de las
remuneraciones completas correspondientes al período de suspensión y a
las indemnizaciones que procedieren conforme lo establecido en el inciso
2º del artículo 8º de la Ley Nº 16.455 (art. 11).190
De esta forma, la Ley Nº 16.455 mejoró el sistema de inamovilidad para

todo trabajador que tuviera fuero191, conviviendo con un entorno en que
existía una legislación tanto constitucional como legal, que establecía las
garantías básicas y principios reconocidos de la libertad sindical.192
190 Esta última disposición establecía que si el empleador se negaba a reincorporar al tra-
bajador dentro del plazo de dos días hábiles, el juez debía fijar de oficio o a petición de parte y
por vía incidental, la respectiva indemnización, la que no podía ser inferior a un mes por año
de servicios continuos o discontinuos prestados a la misma empresa y fracción no inferior a
seis meses, sin perjuicio de cualquier otro beneficio o indemnización que las leyes o contratos
otorguen al trabajador.
191 Macchiavello, Guido, Derecho del Trabajo, (Santiago, 1986). Tomo I, pág. 537.
192 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de País (Chile) 1985, visitado
en http://www.cidh.org/countryrep/Chile85sp/Indice.htm.
El escenario que precederá a la dictación de la normativa de 1979 co-

nocida como Plan Laboral, será desolador para el ejercicio y la tutela de la
libertad sindical. Se trató de una legislación que, como afirma Francisco
Tapia193, tuvo como marco un autoritarismo político reflejado en las políticas
e instituciones laborales, definiéndose en el nuevo sistema de relaciones
laborales, claramente su contenido ideológico. Como señala Pedro Irureta,
si bien en lo formal siguió rigiendo parte importante del Código del Trabajo
de 1931 y sus leyes complementarias, en la práctica se tomaron una serie
de medidas de restricción claramente limitativas de la actividad de los sin-
dicatos y de sus dirigentes,194 según pasamos a revisar.
Mediante el D.L. Nº 12 (D.O. del 24.09.1973) se dictó la primera nor-

mativa que iba a afectar el funcionamiento de las organizaciones sindicales.
A través de ella se canceló la personalidad jurídica de la Central Única de
Trabajadores (CUT), “por haberse transformado en un organismo de ca-
rácter político, bajo la influencia de tendencias foráneas y ajenas al sentir
nacional”. Diez días más tarde, mediante el D.L. Nº 32 (D.O. 04.10.1973)
se dispusieron causales adicionales de terminación del contrato de trabajo195
que, alejadas de toda finalidad concerniente a la relación de trabajo y a la
tutela del derecho que ocupa nuestra atención, rebajó aún más la protección
de este último, al disponer que frente a la aplicación de dichas causales no
193 Tapia Guerrero, Francisco, “Notas críticas sobre el derecho sindical chileno”, en De-
recho del Trabajo: Normas y Realidad, (Santiago, 1993), pág. 151.

Uriarte, Pedro, “Regulación de la libertad sindical entre 1973 y 1990”, en Li-
194 Irureta
bertad sindical y Derechos Humanos Análisis de los informes del Comité de Libertad Sindical
de la OIT (1973-1990) Lira, Elizabeth y Rojas, Hugo (Editores), Lom, Santiago, 2009.
195
Estas causales eran:
a. La comisión de actos ilícitos que impidan al trabajador concurrir a su trabajo, o cumplir
con sus obligaciones laborales;
b. El atentado contra los bienes situados en las empresas;
c. Todo acto que haya destruido o destruya materiales, instrumentos o productos de trabajo,
o mercaderías, o disminuyan su valor o causen su deterioro;
d. Haber dirigido o dirigir la interrupción o paralización ilegales de actividades, totales o
parciales, en las empresas o en los lugares de trabajo, o en la retención indebida de personas
o bienes;
e. Haber incitado a destruir, inutilizar, interrumpir, o participar en hechos que dañen insta-
laciones públicas o privadas;
f. Haber participado o participar en la introducción al país, fabricación, almacenamiento, trans-
porte, entrega, al título que sea, de cualquier tipo de armas sin la autorización competente.
operaban los fueros.196 El ilícito laboral irradiaba una fuerza irresistible sobre
el fuero preestablecido.197 Esta disposición con escasas modificaciones198,
se incorporó a la Ley Nº 16.455 en los términos dispuestos en el artículo
2º del D.L. Nº 930 de 1975.199
El D.L. Nº 198 (D.O. del 29.12.1973) declaró prorrogada la vigencia de

los mandatos de las directivas sindicales200, así como de los delegados del
personal, que hubieren estado vigentes al 11 de septiembre de 1973. Asimismo,
estableció que las organizaciones sindicales y sus dirigentes debían abstenerse
de toda actividad de carácter político en el ejercicio de sus funciones.
Pero no serán las únicas normas que afectarán el desarrollo de la actividad

sindical y que rebajarán el ámbito de la protección de la libertad sindical.201
196 Pero no puede dejar de mencionarse que el mismo D.L. Nº 32 de 1973 dispuso la crea-
ción de Tribunales Especiales a cargo del conocimiento de las reclamaciones interpuestas por
toda persona cuyo contrato hubiese sido caducado o lo fuese en el futuro, siendo los integrantes
de aquéllos, el juez del departamento con competencia para conocer de los asuntos del trabajo,
un representante de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile designado por el Intendente
o Gobernador respectivo y por un Inspector del Trabajo designado por el Director del Trabajo,
actuando este último como relator y secretario del tribunal.
197 Irureta Uriarte, Pedro, ob. cit., pág. 3.
198 La principal fue aquella que incorporó como nueva causal: “La comisión de un delito
contemplada en la Ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, y sus modificaciones o en la Ley
Nº 17.798 sobre Control de Armas, y sus modificaciones. El empleador deberá dar cuenta de la
comisión de dicho delito a la autoridad respectiva para que ésta proceda a efectuar la denuncia
si lo estima conveniente”.
199 Esta norma se mantuvo en el D.L. Nº 2.200 de 1978 (artículo 15 con relación al 22)
agregando que si por sentencia firme se determinaba que el trabajador sujeto a fuero no había
incurrido en causal de caducidad (la norma no distinguía y podía entonces referirse tanto a las
clásicas, como las incorporadas por el D.L. Nº 930 en 1975), la medida que se hubiere adop-
tado, no producía efecto alguno. A su vez, la forma como fue recogida por el D.L. Nº 2.200 se
plasmó en el Código del Trabajo de 1987 (arts. 157 y 165).
200 El inciso 2º del artículo 2º del D.L. Nº 198 dispuso: ”Las organizaciones sindicales que,
por cualquier causa no hubieren tenido directiva o cuyo plazo de vigencia hubiere expirado
con anterioridad a la fecha señalada y aquellas cuya directiva esté integrada por un número
de dirigentes inferior mínimo que legal o estatutariamente les permita funcionar o sesionar,
completarán su directorio hasta el mínimo antes señalado, con los miembros de las referidas
organizaciones que sean los más antiguos trabajadores de la respectiva industria, faena o acti-
vidad, cualquiera que sea la naturaleza de éstas”.
201 Así, el D.L. Nº 2.347 de 1978 (D.O. 20.10.1978) declaró ilícitas y contrarias al orden
público las asociaciones o grupos de personas que asuman la representación de sectores de

trabajadores sin tener personería para ello, de acuerdo a la legislación laboral o al derecho
Formalmente, las normas relativas al fuero sindical permanecían vi-

gentes202, pero en un escenario de completa hostilidad al desarrollo de la
actividad sindical.
La norma central en materia de fuero en el D.L. Nº 2.200 de 1978, se

consignó en su artículo 22, de corte similar –pero más acotada– a la norma
común. Los infractores eran sancionados con pena de presidio menor en sus grados medios a
máximo.
El último D.L. dictado antes del Plan Laboral, al que luego nos referiremos, fue el D.L.
Nº 2.376 publicado en el D.O. el 28.10.1978, que estableció las características de los nue-
vos sindicatos de trabajadores, que sustituyeron a los sindicatos industriales y profesionales
regulados por el Código del Trabajo de 1931, entre las que se encontraba la de no distinguir
entre empleados y obreros para efectos sindicales, toda vez que tales denominaciones habían
sido derogadas por el D.L. Nº 2.200. Se estableció que la base de actividad del sindicato de
trabajadores sería la faena, el establecimiento o la empresa en que prestaren sus servicios los
trabajadores; respecto a sus finalidades no se innovó con relación a lo dispuesto por la legisla-
ción de 1931; en cuanto a la afiliación se estableció que ésta sería absolutamente libre para los
trabajadores que se desempeñaran en la base de actividad del sindicato; se prohibía afiliarse
a alguna organización sindical cuando la empresa en que se trabajase existiese un número de
trabajadores permanentes suficientes para constituir un sindicato; para obtener personalidad
jurídica se mantuvieron los mismos requisitos existentes en la legislación de 1931. Pero una de
las materias fundamentales reguladas por este D.L., a través de sus disposiciones transitorias
fue el que se dispuso la renovación de todas las directivas de sindicatos de trabajadores, sin
que pudieren optar en esas elecciones los que a la misma fecha fueren dirigentes. Los electos
durarían cuatro años en sus cargos.
El mismo 28.10.1978 se publicó el D.S. Nº 159 que reglamentó las elecciones sindicales
dispuestas en el D.L. Nº 2.376, las que se llevaron a efecto el 31.10.1978 en todo el país. Para
aquellos sindicatos que tuvieron dificultades comprobadas se autorizó la prórroga de sus man-
datos, siempre que ellos hubieren estado vigentes al 31 de octubre (resolución Nº 15 exenta
D.O. 17.01.1979). Esto implicó una renovación masiva de todos los directorios de los sindicatos
industriales y de los profesionales constituidos sobre la base de empresa, establecimiento o faena.
Por no afectarles el D.L.Nº 2.376 no se renovaron las directivas de los sindicatos profesionales
que no tenían base empresarial, de los trabajadores marítimos, de la Gran Minería del Cobre y
de los sindicatos campesinos, que tampoco eran de base empresarial.
El 09.02.1979 se publicaron en el Diario Oficial, los D.L. Nºs. 2.544 y 2.545, preámbulos
del Plan Laboral. El primero de ellos, derogó el art. 4º transitorio del D.L. Nº 198 de 1973,
eliminándose así, al menos formalmente, las trabas para las reuniones sindicales. El D.L.
Nº 2.545 estableció la cotización obligatoria para todos los afiliados de organismos sindicales
o de las asociaciones gremiales del sector público, precisando que tales organismos eran libres
para fijar su sistema de recaudación de cuotas sociales, si bien reguló el descuento por planillas
de las mismas. También este D.L. determinó que el 1º de junio de 1979 era la fecha en la cual
deberían estar regularizados, de acuerdo a la nueva legislación, las cotizaciones sindicales o
gremiales y las afiliaciones.
202 Las normas pertinentes de la Ley Nº 16.455 modificadas por los D.L. en la forma como
hemos analizado, fueron incorporadas al D.L. Nº 2.200 de 1978.

ya comentada de la Ley Nº 16.455 de 1966, protegiendo con fuero a los

trabajadores beneficiados, con la excepción introducida en 1975203, y con
una redacción que permitía, sin mayor consecuencia, optar por la indem-
nización antes que la reincorporación del trabajador aforado. Esta última
salida parecía del todo armónica con las expresiones vertidas por el principal
ideólogo del Plan Laboral de 1979, que retrata la visión que del fuero se
tenía en esos tiempos: “¿Qué conexión intelectualmente defectuosa, qué-
cortocircuito mental puede llevar a creer que se protege a los trabajadores
con leyes de inamovilidad?”.204
El artículo 28 del D.L. Nº 2.756 reconoció a los directores sindicales el

fuero (establecido en el artículo 22 del D.L. Nº 2.200, de 1978), desde la
fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo
(dos años era la duración), siempre que dicha cesación en él no se hubiera
producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el
tribunal competente en cuya virtud haya de hacer abandono del mismo, por
disolución del sindicato o por término de la empresa. Con posterioridad, la
Ley Nº 18.464 de 1985 limitó la disolución del sindicato como factor de
caducidad del fuero, al caso que tuviere lugar por aplicación de las letras
c) y e) del art. 52 o de las causales previstas en sus estatutos cuando, en
este último caso, tales causales importaren culpa o dolo de los directores
sindicales.
Por otra parte, se dispuso que los directores sindicales que participaren
o incitaren a participar a sus afiliados en las conductas descritas en el art.
15 del D.L. Nº 2.200 serían sancionados con la cesación del cargo y con
la inhabilidad para ejercer esas mismas funciones en cualquier sindicato
por un período de tres años, sin perjuicio de las sanciones penales que pu-
dieren corresponderle (art. 29). Esta norma actuó también como resquicio
con la finalidad de burlar el procedimiento de desafuero, pues bastaba con
citar alguna de las causales del art. 15 que no brindaban fuero, para que el
trabajador se considerara despedido. La reclamación judicial del trabaja-
dor “aforado” aunque tuviera éxito no le reportaba su reincorporación al
trabajo, sino el pago de la indemnización correspondiente (art. 19). Este
203 D.L. Nº 930, tributario del D.L. Nº 32 de 1973, por el que se negaba la vigencia del fuero,
respecto de la aplicación de numerosas causales de terminación del contrato de trabajo.

204 (…) Piñera Echenique, José, ob. cit., pág. 148.
abuso explica que la Ley Nº 18.018, de 1981, dispusiera que si el empleador

invocaba maliciosamente, entre otras, aquellas causales, debía… indemni-
zar los perjuicios irrogados! Tal norma, lejos de proteger al aforado con el
reintegro a su lugar de trabajo, optó por persistir en la lógica de compensar
indemnización por fuero burlado, aunque se tratare de una indemnización
adicional a las legales y convencionales, más aún si recordamos que la
misma Ley Nº 18.018 permitió pactar libremente (valga el eufemismo) a
las partes la indemnización por años de servicios para todos los trabajadores
contratados a partir del 14 de agosto de 1981.
Respecto del desafuero, se dispuso por el D.L. Nº 2.200 que en el caso

de los trabajadores sujetos a fuero sindical, el empleador no podía poner
término al contrato de trabajo, sino con previa autorización del juzgado, la
que éste podía conceder en los casos señalados en los artículos 13 letras b)
y c) y 14, con excepción de su inciso final (art. 22). Posteriormente, la Ley
Nº 18.018 eliminó del art. 22 del D.L. Nº 2.200 la expresión fuero sindical,
reemplazándola por fuero laboral.
Significativa será también para la debida tutela de la libertad sindical la

dictación del D.L. Nº 2.347, de 1978, al declarar ilícitas y contrarias al orden
público las asociaciones o grupos de personas que asumieren representación
de sectores de trabajadores sin tener personería para ello, de acuerdo a la
legislación laboral o al derecho común, creándose una nueva figura delictiva.
Los infractores eran sancionados con pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo. Por una parte, se disolvían organizaciones sindicales205,
especialmente las de grado superior, para luego criminalizar a las organi-
zaciones que pretendían llenar el espacio dejado por las disueltas.206 Este
D.L. tuvo un impacto inmediato en las organizaciones sindicales pues como
consecuencia de su promulgación, 35 sindicatos quedaron fuera de la ley y
sus dirigentes sujetos a las sanciones legales previstas en el mismo.207
205
Manifestación de lo cual lo constituye el D.L. Nº 2.346 (D.O. 17.10.1978) que disolvió
siete federaciones sindicales y las organizaciones sindicales adheridas a ellas.
206
Especial importancia tendrá esta política, pues tal criminalización de la actividad sindical
será particularmente fértil durante la década del ochenta a raíz de la convocatoria de protestas
nacionales en contra de la Dictadura.
207 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de País (Chile) 1985, visitado
en http://www.cidh.org/countryrep/Chile85sp/cap10.htm.
También la Ley Nº 18.464 dispuso que durante el lapso que durare el

fuero, el empleador no podía, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer
respecto de los directores sindicales la facultad del ius variandi contenida
en el artículo 12 del D.L. Nº 2.200.
A su vez, el art. 67 del D.L. Nº 2.756 dispuso que los directores de fede-
raciones y confederaciones gozarían de fuero, pero sólo cuando estuvieren
en posesión del cargo de director del sindicato afiliado y los permisos sin-
dicales serían de seis horas semanales.
La sobreabundancia de normas teóricamente protectoras del derecho de

libertad sindical no impedían, en los hechos, el despido de trabajadores con
fuero sindical afectándoles no solamente en el ámbito patrimonial, sino tam-
bién mediante la separación del escenario en que su actividad era requerida,
con la consiguiente inhibición del resto de los trabajadores.208
En cuanto al fuero de constitución del sindicato, el D.L. Nº 2.756 nada

dijo al respecto, sin que ello pueda extrañar, más aún viniendo de normas
que limitaron su ejercicio, al exigir para constituir un sindicato que la em-
presa tuviera un año de antigüedad.
208 De esta forma, no cuesta mucho encontrar manifestaciones de la ineficacia de la sanción
dispuesta por vulneración al fuero sindical. A título referencial cabe citar el siguiente caso. Es
el caso de una queja presentada en contra del Gobierno de Chile ante el Comité de Libertad
Sindical. Se trata del caso núm. 1.152 nacido de una queja presentada con fecha 18 de agosto
de 1982 por la Unión Internacional de Sindicatos de Trabajadores del Comercio, basada en el
despido por una empresa de calzado en la que laboraba hace 18 años, del Presidente de la Fe-
deración Nacional de los Trabajadores del Comercio y Cooperativas de Chile. Reconociendo en
su informe el Gobierno, que el despido se había producido sin haberse solicitado la autorización
judicial previa como lo exigía la legislación vigente, el inspector del trabajo aplicó a la empre-
sa la multa máxima prevista por la legislación equivalente a 450 dólares de Estados Unidos.
Precisamente por la aplicación de esta sanción el Gobierno estimó ante el CLS que ninguna
violación de la libertad sindical se había verificado. Frente al despido, el dirigente sindical,
según da cuenta el informe del CLS, interpuso un recurso en contra de su empleador ante los
tribunales. Las conclusiones del CLS fueron que: “Teniendo presente que el empleador ha sido
sancionado, el Comité estima sin embargo que la aplicación de multas de cuantía relativamente
modesta a empresas que infringen las disposiciones que protegen a los dirigentes sindicales
no siempre constituyen un elemento suficientemente disuasivo para impedir las prácticas de
discriminación antisindical. Uno de los medios que permitiría garantizar una protección eficaz
podría consistir en considerar que el despido de un dirigente sindical es nulo mientras no se
haya obtenido la autorización previa”. Comité de Libertad Sindical de la OIT. Informe núm.
218 (Vol. LXV, 1982, Serie B, Núm. 3) visitado en el sitio web http://webfusion.ilo.org/public/
db/standards/normes/libsynd/index.cfm?Lang=SP&hdroff=1.
Respecto del fuero de los candidatos a directores, mediante la Ley

Nº 18.464 (D.O. 21.11.1985) se incorporó un art. 23-A al D.L. Nº 2.756,
que fue mantenido más tarde con el Código del Trabajo de 1987 (art. 224)
en el que se consignó que, en el caso de los sindicatos de empresa, los tra-
bajadores que reunieran los requisitos para ser elegidos directores sindicales
en él, gozarán de fuero, desde que se comunique por escrito al empleador
la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última, anticipación
que no podía ser superior a quince días. Esta norma no se interpretó en el
sentido que pudiera alcanzar al fuero de constitución sindical.
El D.L. Nº 2.200 no contempló una multa especial para quien vulnerara

cualquier fuero, incluido el sindical, por lo que cabía acudir, en opinión de
la doctrina, a la multa genérica del art. 165.209
El oscuro panorama para la protección de la libertad sindical tuvo otro

factor negativo en el hecho que desde 1981 a 1986 se eliminaron por ley
los juzgados del trabajo existentes desde 1927, así como las tres Cortes del
Trabajo, conociendo en su reemplazo de las causas laborales durante dicho
período únicamente jueces civiles.
Además del fuero sindical analizado, el D.L. Nº 2.756 dispuso, como lo

hiciera antes la legislación respecto de los dirigentes sindicales de la Gran
Minería del Cobre, que los empleadores debían conceder a los directores
sindicales los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el
objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podían
exceder de cuatro horas semanales por cada director, acumulables dentro
del mes calendario correspondiente (no considerándose en tal cómputo el
tiempo ocupado en citaciones practicadas a los directores en su calidad de
tales por autoridades públicas). El tiempo del permiso se entendía trabaja-
do para todos los efectos legales y el pago de los mismos era de cargo del
sindicato respectivo (art. 36). Con posterioridad, la Ley Nº 18.464 de 1985
dispuso que los sindicatos que agruparen 250 o más afiliados disponían de
hasta seis horas semanales de permiso sindical, al tiempo que estableció
que los permisos podían cederse entre dirigentes previo aviso escrito al
empleador.
209 Macchiavello, Guido, ob. cit., pág. 541.

Por último, se dispuso que los empleadores podían convenir directamente

con uno o más directores sindicales, licencias sin goce de remuneración por
el período de tiempo que pactaren, entendiéndose ese tiempo trabajado para
todos los efectos legales, correspondiéndole el pago de las remuneraciones
al sindicato respectivo.
En resumen, con el Plan Laboral de 1979 y las leyes que lo complemen-

taron en los doce años siguientes, la tutela de la libertad sindical, si bien
aritméticamente debiera entenderse que sumó en protección, al adicionarse
al fuero una nueva forma de tutela, cual fue la sanción de las prácticas
desleales, en la práctica y como hemos sostenido en otra ocasión, tuvo una
frágil presencia, consecuente con la debilidad del derecho protegido según el
reconocimiento que le dieron los decretos leyes en que se materializó.210
A las puertas de la nueva década, se disponía de dos mecanismos de

protección del derecho de sindicación: un alicaído fuero sindical y una débil
sanción de las prácticas desleales bien firmes en la estantería de lo inútil,
de lo que dan cuenta diversos casos planteados vía queja ante el Comité de
Libertad Sindical (CLS) del Consejo de Administración de la OIT.211
Se llegó, así, al retornar a la Democracia, con normas que formalmente

resguardaban el fuero sindical y el ejercicio de la libertad sindical, pero la
aplicación práctica de las mismas daba cuenta de que el único instrumento
de protección real se daba por medio de la aplicación de una multa bastante
insignificante ante el despido de un trabajador con fuero sindical.
Las necesidades de modificar tan alicaído escenario de protección del

derecho de sindicación eran mayúsculas. El camino escogido será el de ir
210 Toledo Corsi, César, “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la le-
gislación y jurisprudencia del período 1979-2006”, en Estudios Laborales Nº 1-2007, Revista

de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LegalPublishing,
2007, pág. 105.
211 Resulta ilustrativo al respecto analizar el caso Nº 1051, Informe núm. 211, recaído
en el caso de un trabajador que con 13 años de antigüedad en una empresa y habiéndose de-
sempeñado los últimos 6 como dirigente sindical fue despedido (01.04.1981) la víspera de la
elección a la que concurría como candidato. La Administración, lejos de brindarle apoyo por
vía de reincorporación, declaró su inhabilidad como dirigente, dando cuenta de la completa
inutilidad del fuero sindical, en la práctica.
aumentando el número de trabajadores protegidos por el fuero sindical, así

como perfeccionando la sanción de las prácticas desleales, de lo que da
cuenta la siguiente relación:
a. Mediante la Ley Nº 19.010 (D.O. 02.11.1990), en materia de fuero,

se mantuvo la norma relativa a las causales de desafuero provenientes del
D.L. Nº 2.200 de 1978212, pero se eliminaron todas aquellas causales de
terminación del contrato de trabajo que no requerían desafuero provenien-
tes del D.L. Nº 32 de 1975, con la modificación incorporada por el D.L.
Nº 930 de 1975;
b. Respecto del fuero de los candidatos a directores sindicales, mediante

la Ley Nº 19.069 (D.O. 30.07.1991) se eliminó la expresión que lo limitaba
únicamente a los sindicatos de empresa y se hizo lo propio con la norma que
impedía otorgarlo en caso de votaciones parciales. Se dispuso, además, que
las formalidades para la presentación de candidaturas a director sindical no
se aplicarían a la primera elección de directorio, caso en el cual se consi-
deraban candidatos todos los trabajadores que participaban de la asamblea
constitutiva. El fuero, al igual que en las normas anteriores, se contaba
desde que se comunicara por escrito al empleador la fecha de realización
de la elección y hasta esta última.
Con posterioridad, la Ley Nº 19.630 de 1999 limitó el fuero de los can-

didatos a directores sindicales a dos oportunidades en el año, con el objeto
de evitar las denominadas “bicicletas sindicales”;213
c. No quedó expresamente dispuesto el reconocimiento del fuero de cons-

titución, lo que sería salvado, en un caso concreto, mediante una sentencia
de la E. Corte Suprema de 2000 y, de modo general, por la Ley Nº 19.751
de 2001214;
212 Contenido en el artículo 157 del Código del Trabajo de 1987.

213 Abuso reconocido expresamente en dictamen DT Nº 3.315/98, de 18.08.2003.
214
Sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 11.09.2000, rol Nº 3394-2000, conociendo
recurso de casación en el fondo interpuesto en los autos caratulados “Améstica Stuardo Víctor
y otro con Santa Isabel S.A.”.
d. Se dotó de fuero a los directores de las organizaciones de grado su-

perior quienes, como recordaremos, durante la vigencia del D.L. Nº 2.756
tenían tal fuero sólo mientras mantuvieran tal privilegio en la organización
de base;
e. Los permisos sindicales aumentaron: no podrían ser inferiores a seis

horas semanales por cada director ni a ocho tratándose de directores de
organizaciones sindicales con 250 o más trabajadores (art. 38);
f. Se estableció que los directores de sindicatos interempresa podrían

utilizar los permisos sindicales por el lapso no superior a un mes con motivo
de la negociación colectiva que el sindicato realizare (art. 39);
g. Se estableció como una nueva licencia aquella derivada del acuerdo

entre empleadores y directorio por el cual se conviene que uno o más de
los dirigentes sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones
por el tiempo que pactaren (art. 40);
h. Se dispuso que los trabajadores de una empresa que estuvieren afilia-

dos a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios,
siempre que sean ocho o más y que no se hubiere elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, a un delegado sindical, a quien se
dotó del mismo fuero y permiso que a los directores sindicales;
i. Mediante la Ley Nº 19.069 se dispuso que a los directores de sindica-

tos eventuales o transitorios contratados a plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero los ampara sólo durante la vigencia del contrato, sin
necesidad de solicitar el desafuero.
A fines del siglo XX, se sentaron las bases de las modificaciones que
ocurrirían en la primera década del siguiente siglo en materia de protección
de la libertad sindical y aquéllas las podemos encontrar en la ratificación de
los Convenios de la OIT 87 y 98 que, a poco andar, sirvieron de sustento a
la importante reforma contenida en la Ley Nº 19.759 (publicada en el Diario
Oficial el 5.10.2001), incorporando como principales modificaciones en
materia de fuero sindical, las siguientes:
a. Se reconoció expresamente el fuero de constitución del sindicato a

los trabajadores que formaren sindicatos de empresa, de establecimiento
de empresa, interempresa y eventuales o transitorios, cubriendo un perío-

do de 10 días antes de la Asamblea Sindical y 30 días después de ésta (no
pudiendo exceder de 40 días), salvedad hecha con los sindicatos eventuales
o transitorios en que se limita hasta el día siguiente de la Asamblea (no
pudiendo exceder de 15 días);
b. Se aumentó a tres la cantidad de los delegados sindicales aforados en

las empresas en la medida que en la entidad respectiva laboraren 25 o más
trabajadores afiliados al respectivo sindicato;
c. Se dispuso que en el caso de los sindicatos con 3.000 o más trabajado-

res, y que tuviera presencia en dos o más regiones el número de directores
aforados aumentaría en dos (quedando así en 11);
d. Se eliminó la norma que disponía que el fuero sindical no subsistía en

el caso de la disolución del sindicato;
e. En cuanto a la comunicación al empleador, post constitución del

sindicato, se aumentó el plazo para efectuarla a tres días hábiles laborales
siguientes a dicha constitución y se dispuso que, en tal comunicación se
deberá expresar quiénes, dentro del directorio, gozarán de fuero;
f. Se dispuso que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de

establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios
o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita en el artículo an-
terior, gozarán del fuero previsto en el inciso primero del artículo 243 CT,
desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o
empleadores y a la Inspección del Trabajo215 que corresponda, la fecha en
que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta última.
Título II
¿Identidad o complementariedad de los mecanismos de tutela?
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759 de 2001, se advierte

que la protección brindada por el fuero sindical encuentra un fortalecimiento
215 Antes de la Ley Nº 19.759 no se exigía la comunicación a la Inspección del Trabajo.

en las modificaciones dispuestas en materia de sanción por prácticas anti-

sindicales. Con anterioridad a su vigencia, los afectados por las vulnera-
ciones al fuero sindical contaban, en los hechos, como único recurso, con
la labor de la Dirección del Trabajo, cuya actuación se limitaba a exigir la
reincorporación del afectado y, ante la negativa del empleador, a la aplica-
ción de la sanción administrativa. No fueron pocos los casos en que, dado
el bajo monto de las multas, los empleadores persistieron impunemente en
su conducta contraria a reincorporar a los directores aforados despedidos.
Al ordenar la nueva ley al juez la reincorporación inmediata del aforado
separado de sus funciones se fortaleció su protección, fomentando al mismo
tiempo la interposición de denuncias por prácticas antisindicales fundadas
en la vulneración del fuero.
Pero, en su aplicación práctica subsistirán dos inconvenientes para res-

guardar adecuadamente a aquellos representantes sindicales a quienes se les
desconociere el fuero por su empleador: la falta de sanción precisa aplicable
al caso del empleador que, luego de reincorporar al trabajador aforado lo
despidiere nuevamente, así como la ausencia de una norma expresa que
establezca la obligación del pago de las remuneraciones por el tiempo que
durare su separación. Ambos tópicos fueron resueltos por la Ley Nº 20.087
de 2006, que dispuso que junto con la reincorporación, el juez debe ordenar
el pago de las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas derivadas de
la relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del despido
y aquella en que se materialice la reincorporación, bajo apercibimiento de
multa de 50 a 100 UTM, pudiendo reiterarlo indefinidamente ante la nega-
tiva del empleador. El mismo apercibimiento se contempló ante el caso de
separaciones posteriores del trabajador aforado.
El fuero, apegado a las reglas, durante buena parte de la primera década

del siglo XXI, se ciñó al ámbito de la Dirección del Trabajo, reclamando
la reincorporación del trabajador aforado (coincidente, generalmente,
con la calidad de director sindical) a través del expediente de la visita
del fiscalizador y el apercibimiento de la aplicación de una o más multas.
Asimismo, ante la negativa de los empleadores a reincorporar al represen-
tante sindical, a pesar de la actuación fiscalizadora y sancionadora de la
Administración, ésta dispuso la interposición de denuncias por prácticas
antisindicales en beneficio del afectado. El puente entre la vulneración
del fuero sindical y la configuración de una práctica antisindical pasó a
configurarse a partir de la renuencia del empleador a reincorporar en sus

funciones al director sindical (o a otro actor dotado del fuero sindical), a
pesar del requerimiento y multa posterior de la Inspección del Trabajo, tal
como ya tuviéramos ocasión de señalarlo en un análisis anterior.216 Los
tribunales no dudaron en calificar tal conducta como práctica antisindical,
sea implícita o explícitamente.217
Pero tal criterio tuvo un giro a partir de la sentencia de la E. Corte Su-

prema el 11.07.2006, rol Nº 5.889-2004, mantenida hasta la fecha, según la
cual el sancionar una conducta antisindical (relativa a la separación de un
representante sindical, sin autorización judicial) luego de haberse cursado
sanción o sanciones administrativas, supone una violación al principio del
non bis in idem.218
La Dirección del Trabajo, y ello explica, a nuestro entender, que la dis-

cusión judicial del tema desapareciera a este respecto, cambió sus instruc-
216 Toledo Corsi, César, La represión de las conductas antisindicales, ob. cit., pág. 136.
dentro de estas últimas se ha sostenido: “(…) indudablemente una de las más im-
217 Así,
portantes formas de tutela de la libertad sindical es el fuero laboral protección que posibilita
la libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales y que se encuentra
regulado en los artículos 243 y 174 del Código del Trabajo, norma esta última que establece
el mecanismo de la autorización judicial para poner término al contrato de trabajo, cuando
el trabajador aforado ha incurrido en alguna causal de caducidad del mismo”. “(…) en con-
secuencia, la denunciada al haber separado de sus funciones a una trabajadora aforada, sin
haber obtenido la autorización judicial, negándose a su reincorporación pese a haber sido
instada a ello en dos oportunidades por el fiscalizador de la Inspección del Trabajo, incurrió
en una conducta constitutiva de una práctica antisindical en los términos del artículo 289 del
Código del Trabajo (…)”. (Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de San Mi-
guel el 07.12.2007, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Supermercados
Monserrat S.A.C.”, rol Nº 416-2007, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel
el 01.01.2008, rol Nº 18-2008 Tr.). En igual sentido, sentencia dictada por el Tercer Juzgado
del Trabajo de Santiago el 19.07.2002, en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo
con Colegio Particular Bertrand Russel”, rol Nº 2.447-2002; Sentencia dictada por el Quinto
Juzgado del Trabajo de Santiago el 05.04.2007, en autos caratulados “Dirección General del
Trabajo con Express de Santiago Uno S.A.”, rol Nº 2.374-2006 y Sentencia dictada por el Sexto
Trabajo con Servicios Alimenticios Bravissimo Ltda.”, rol Nº 2.941-2006.
218 Ver al respecto, Toledo Corsi, César, “Análisis crítico de la aplicación del principio del
non bis in idem por la E. Corte Suprema en las sanciones por prácticas antisindicales”, publicado
en Estudios Laborales Nº 4, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009.
ciones219, al disponer que frente a la constatación de una vulneración a un

derecho fundamental susceptible de ser sancionada con multa, se deberá
denunciar directamente ante los tribunales como práctica antisindical de
acuerdo al procedimiento de tutela de derechos, sin cursar previamente
multas. De esta forma el fuero sindical –en lo que respecta a la actuación
de la Dirección del Trabajo– sólo ha quedado vigente como medio de
protección en función de la tutela brindada por la sanción de las prácticas
antisindicales, pasando a identificarse con esta última, con la excepción de
la separación ilegal de delegados sindicales.
El hecho de denunciar como práctica antisindical toda vulneración del

fuero sindical frente a la negativa de los empleadores a reincorporar al tra-
bajador indebidamente despedido ha supuesto trasladar la tutela del ámbito
de los principios, al espacio propio de las reglas, bajo la convicción de que
necesariamente todo atropello del fuero sindical constituirá, a su vez, una
vulneración de la libertad sindical. Así lo han asumido muchas sentencias220
y pareciera justificado si asumimos que el fuero sindical se vulnera siempre
en un escenario de antisindicalidad. Sin embargo, la experiencia de la última
década nos indica que, en no pocos casos, se ha tendido a crear fueros allí
donde no es propiamente la libertad sindical el principio transgredido por el
empleador al momento de adoptar la decisión de despedir. Se habla así del
abuso del fuero sindical221, sobre el que reflexionaremos más adelante.
219 Así se dispuso en la Circular Nº 67, de 12.06.2008, reemplazada posteriormente por la

Orden de Servicio Nº 09, de 31.12.2008, que mantuvo la misma directriz. Esta última Orden
de Servicio fue dejada sin efecto por la Orden de Servicio Nº 2, de 04.02.2011, modificándose
el criterio vigente hasta ese momento, quedando limitada la aplicación de multas en el plano
sindical, únicamente para el caso de separación ilegal de delegados sindicales y de trabajadores
que invoquen el fuero retroactivo del art. 221 del Código del Trabajo.
220 Así, Sentencia del Primer Juzgado del Trabajo de San Miguel, 07.12.2007, rol Nº 416-
2007; en igual sentido, sentencia dictada por el Cuarto Juzgado del Trabajo de Santiago el
18.04.2007, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Inspecciones y Proyectos
S.A.”, rol Nº 2780-2006.
221 En una de las primeras sentencias que se ocupó de esta situación, se desestimó una
denuncia por prácticas antisindicales, al sostenerse que no había conducta antisindical en el
despido comunicado al trabajador con 30 días de anticipo al haber precedido varios días a la
designación del actor como representante sindical, precisamente dentro de esos 30 días (Sen-
tencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, 25.04.2003, rol Nº 5.450-2002).
De la preocupación de las prácticas abusivas del fuero sindical dio cuenta también el Mensaje
Estimamos que el camino más adecuado es la complementariedad entre

la protección que brinda el fuero sindical y la sanción por las prácticas anti-
sindicales. Así, el primer mecanismo de tutela regiría esencialmente en sede
administrativa bajo la modalidad de las reglas y persiguiendo únicamente
resguardar la estabilidad en el empleo de sus beneficiarios y que tiene a la
multa administrativa como herramienta de tutela, lo que conlleva que la
vía de protección del empleador se encamine hacia el procedimiento de
reclamación judicial de la multa; por su parte, la sanción de las prácticas
antisindicales tendría aplicación ante la vulneración efectiva de la libertad
sindical, circunstancia esta no taxativa que incluye el caso de despido o
separación de representantes sindicales o de otros trabajadores que gocen
del fuero sindical, pero que excluye los escenarios abusivos del fuero en
que la libertad sindical no se roza siquiera.
Estimamos que una distinción conceptual entre el fuero sindical y la

sanción de las prácticas antisindicales resulta imprescindible a la hora de
analizar dos tópicos, cuales son, el denominado non bis in idem invocado
ante la eventual aplicación de las sanciones de ambos mecanismos de pro-
tección para un caso concreto, y el abuso del fuero sindical.
Pero, sostener la tesis de la complementariedad entre el fuero y la sanción

por las prácticas antisindicales supone hacerse cargo de los argumentos
de aquellos que sostienen su identidad y, por ello, la imposibilidad de que
puedan verificarse ambos, sin vulnerar el principio del non bis in idem.
Título III
El non bis in idem, el fuero y la tutela de la libertad sindical
Una primera lectura de este escenario nos dirá que las posibilidades
de conexión entre las infracciones a normas legales relativas a la libertad
sindical (fuero, no descuento de cuotas sindicales, etc.) y la sanción de las
prácticas antisindicales, son escasas dado el ámbito limitado de tales in-
fracciones y los efectos inhibitorios esperables de la sanción administrativa
en la conducta reprochada. Con todo, los casos en que, particularmente a
Presidencial del año 2008 (ver http://www.gobiernodechile.cl/viewNoticia.aspx?idarticulo=2

3439&estilo=2).
partir de fines de 2001, se han denunciado prácticas antisindicales ante los

Tribunales, entre cuyas circunstancias se aludió a la falta de respeto a las
mentadas infracciones (por sobre todas la más recurrente, la vulneración del
fuero sindical) no son escasos, justificándose en el caso de la vulneración
del fuero, atendida la ineficacia de la sanción administrativa, al persistir el
empleador en la conducta infractora. Precisamente sobre este tipo de casos,
nos abocaremos a continuación.
El puente entre la vulneración del fuero sindical y la verificación de una

práctica antisindical comenzó a estructurarse a partir de aquellos casos de
empleadores renuentes a reincorporar en sus funciones a los directores
sindicales despedidos indebidamente, a pesar del requerimiento y multa
posterior de la Inspección del Trabajo, tal como ya tuviéramos ocasión de
señalar en un análisis anterior.222 Los tribunales, a poco andar la puesta en
práctica de la Ley Nº 19.759, de 2001, no dudaron en calificar tal conducta
como práctica antisindical, sea implícita o explícitamente.223 Tampoco du-
daron en calificar la conducta empresarial en dichos casos, como un acto
de autotutela.224 La doctrina, a su vez, se ha inclinado por la plena com-
222 Toledo Corsi, César, “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la legis-
lación y jurisprudencia del período 1979-2006”, en Estudios Laborales Nº 1, 2007, Revista de
la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LexisNexis, Santiago,
pág. 136.
223 Así, dentro de estas últimas se ha sostenido: “(…) indudablemente una de las más im-
portantes formas de tutela de la libertad sindical es el fuero laboral protección que posibilita
la libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales y que se encuentra
regulado en los artículos 243 y 174 del Código del Trabajo, norma esta última que establece
el mecanismo de la autorización judicial para poner término al contrato de trabajo, cuando
el trabajador aforado ha incurrido en alguna causal de caducidad del mismo.” “(…) en con-
secuencia, la denunciada al haber separado de sus funciones a una trabajadora aforada, sin
haber obtenido la autorización judicial, negándose a su reincorporación pese a haber sido
instada a ello en dos oportunidades por el fiscalizador de la Inspección del Trabajo, incurrió
en una conducta constitutiva de una práctica antisindical en los términos del artículo 289 del
Código del Trabajo (…)”. (Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de San Mi-
guel el 07.12.2007, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Supermercados
Monserrat S.A.C.”, rol Nº 416-2007, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel
el 01.01.2008, rol Nº 18-2008 Tr.). En igual sentido, sentencia dictada por el Tercer Juzgado
del Trabajo de Santiago el 19.07.2002, en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo
con Colegio Particular Bertrand Russel”, rol Nº 2.447-2002.
224 “Que la separación de los trabajadores aforados, procede tenerla como constitutiva de
práctica antisindical, esto, porque como se ha dicho el despido de los trabajadores se registró
patibilidad –en el caso de la violación del fuero sindical– entre la sanción

administrativa por medio de la aplicación de la multa y la actuación del
órgano jurisdiccional para sancionar la práctica antisindical.225
el día 31 de julio de 2002, y la calidad de dirigente sindical de aquellos le fue comunicada a

la empresa el día 2 de agosto del mismo año, por lo que en dicha oportunidad, la demandada
debió haber procedido a su inmediata reincorporación, sobre todo por lo dispuesto en el ar-
tículo 221 inciso tercero del Código del Trabajo, norma en virtud de la cual los trabajadores
concurrentes a la constitución de un sindicato gozan de fuero desde los 10 días anteriores a la
celebración de la respectiva asamblea constitutiva, por lo que al momento de la separación, los
señores Soto y Ramírez ya estaban amparados por fuero. Sin embargo, la empresa denunciada
optó por desatender con contumacia dicho fuero, pues no sólo se negó a la reincorporación a
solicitud de los mismos trabajadores, sino que también a las instrucciones impartidas por un
fiscalizador de la Inspección del Trabajo, y a la orden emitida por este Tribunal a fojas 109.
Que la denunciada ha pretendido justificar su actitud, en la circunstancia que a la fecha del
despido no se le había notificado la calidad de dirigentes sindicales de los trabajadores, pero
este aspecto no puede ser considerado como suficiente, toda vez que dicha comunicación no ha
sido exigida por el legislador, no porque no haya sido advertida, pues como consta en las actas
de sesión, el Honorable Congreso realizó un amplio debate sobre este punto”. Sentencia dictada
por el Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago el 12.12.2002, en autos caratulados “Inspección
Provincial del Trabajo con Comercial Siglo XXI”, rol Nº 4.140-2002. En el mismo sentido,
pero tratándose de un procedimiento diverso al de prácticas antisindicales, se ha sostenido que:
“Que ante la evidente situación de existencia y constitución del sindicato, la reclamante debió
acceder a la reincorporación de los trabajadores en tanto no se resolviera la validez jurídica
de los procesos de creación de la organización, pues en caso contrario implicaría entregar a la
discreción patronal la calificación de la legalidad de tales actos, lo cual en todo caso derivaría
en vulneración de los principios que inspiran la legislación laboral en cuanto a la protección
de las organizaciones sindicales manifestado específicamente en la existencia de fuero y los
procedimientos especiales para el cese de las funciones en relación a los trabajadores que
gozan de tal derecho”. Sentencia, recaída en reclamación de multas, de fecha 06.04.2006,
dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago, en autos rol Nº 4.025/2003. En sentido
similar y ante igual procedimiento, sentencia dictada por el Quinto Juzgado del Trabajo de
Santiago el 31.03.2006, en autos caratulados “Empresa Constructora Huarte Andina con Di-
rección del Trabajo”, rol Nº 520-2005. También, pero recayendo en una denuncia por prácticas
antisindicales, se dispuso en otra sentencia que: “(…) Que por otro lado, al empleador no le
corresponde analizar o no la legalidad de la constitución de un sindicato, puesto que ese ha
sido el argumento señalado por el denunciado para explicar la negativa y demora en reincor-
porar al trabajador a sus labores, puesto que para ello, existe un procedimiento especial en
materia laboral”. Sentencia dictada por el Cuarto Juzgado de Letras de Copiapó el 03.07.2007,
en autos caratulados “Director Regional del Trabajo de Atacama con Industrias Coemin S.A.”,
rol Nº 368-2007. Lejos de agotar los casos, cabe referir en sentido similar la sentencia dictada
por el Cuarto Juzgado del Trabajo de Santiago el 30.09.2002, en autos caratulados “Inspección
Provincial del Trabajo con Transportes Cruz del Sur”, rol Nº 2.446-2002.
225 Así, Caamaño Rojo, Eduardo, “La tutela de la libertad sindical”, en Revista de Derecho
de la Universidad Austral, Vol. XIX, Nº 1- julio 2006, pág. 95, y Tapia Guerrero, Francisco,
Sindicatos en el Derecho chileno del trabajo, LexisNexis, 2005, Santiago, pág. 433.
Pero también en las sentencias dictadas en los primeros años de la dé-

cada pasada se dio cuenta, en más de una oportunidad, de la postura de
empleadores denunciados por prácticas antisindicales, tendente a evitar el
doble castigo (multa Inspección del Trabajo/multa del Tribunal), pero sin
mayor eco. Así, en un caso en el cual el empleador denunciado por prácticas
antisindicales (caso de despido de trabajadores con fuero de constitución
sindical y negativa del empleador a reincorporarlos ante la actuación admi-
nistrativa) alegó la improcedencia de la búsqueda de la sanción judicial por
tales prácticas fundado en una anterior sanción cursada por la Inspección
del Trabajo, se sentenció que:
“(…) es procedente desestimar sus argumentaciones respecto a que la facultad

sancionadora de la Inspección que se materializa en la aplicación de multas es
de derecho estricto y, por ende, no puede calificar y sancionar una conducta
que ya calificó y sancionó, en razón de que existen atentados contra la libertad
sindical a las que la ley laboral reconoce como infracciones laborales cuya
sanción aplica la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de que ellos constituyan,
además, fundamento para una denuncia judicial de prácticas antisindicales;
que en este caso la calificación de tales y su resolución es materia de la
competencia de los Juzgados del Trabajo quienes determinarán si los hechos
denunciados las constituyen y en el evento asertivo aplicará la multa que en
derecho corresponda”.226
En forma excepcional, también hubo referencia en ese mismo período,

aunque sin mayores explicaciones, a la necesidad de evitar dobles castigos
a los responsables de conductas antisindicales.227
226 Sentencia dictada por el Juzgado del Letras de Arauco el 12.07.2002, en autos cara-
tulados “Inspección Comunal del Trabajo de Curanilahue con Servicios Amonites Limitada”,
rol Nº 37-2002.
227 Así, en un caso en que, entre otras conductas denunciadas como antisindicales, se re-
prochó el haber extendido beneficios de un instrumento colectivo sin efectuar los descuentos
a que obliga el artículo 346 del Código del Trabajo, en circunstancias que ya se había multado
por lo mismo en forma previa por la Inspección del Trabajo (sin que se deje constancia si el
empleador, luego de la sanción administrativa, mantuvo o no la conducta que motivó la multa),
se concluyó que “si bien es cierto que la mencionada infracción se encuentra acreditada en
el proceso, de acuerdo a los principios de equidad que rige todo nuestro ordenamiento jurí-
dico, no es posible sancionar dos veces un mismo hecho, toda vez que proceder de esa forma
constituiría un elemento que vulneraría el principio de justicia que debe regir en todo proceso
judicial, así lo ha recogido nuestro ordenamiento a través del tiempo, a modo de ejemplo, en
nuestro ordenamiento penal se contempla la norma del artículo 63 en materia de agravantes,
Pero, a partir de julio de 2006, la E. Corte Suprema modificó su doctrina,

al aceptar el criterio según el cual la aplicación de las sanciones administrati-
vas y judicial en las circunstancias descritas, supone violentar el principio del
non bis in idem, asumiendo que se trata de sanciones de idéntica naturaleza,
sugiriendo, a modo de solución para casos futuros, que la Inspección del
Trabajo opte entre sancionar administrativamente la vulneración al fuero o
denunciar judicialmente la práctica antisindical.
Previo a referirnos a los elementos que se requieren para que estemos en

presencia del principio del non bis in idem, cabe destacar una circunstancia
que por elemental parece olvidarse frecuentemente en los análisis que sobre
la materia se realizan y es el que la dimensión material del non bis in idem
exige que estemos en presencia de dos sanciones, circunstancia esta que no
se verificará en aquellos casos en los que el órgano jurisdiccional hubiere
decidido descontar el monto de la multa administrativa, pues en tal evento,
no resulta admisible reprochar desproporcionalidad alguna en el ejercicio
de la potestad punitiva del Estado.228 Tampoco sucederá, por más obvio
que parezca, desde el punto de vista material de este principio, cuando la
sanción administrativa no se encontrare ejecutoriada.229
Respecto a la identidad del sujeto sancionado, ésta se reconduce a la

determinación de si existe coincidencia entre la persona sancionada ya en
una ocasión por unos hechos y la que puede ser sancionada de nuevo por
esos mismos hechos.230 Cobra especial importancia el análisis de este ele-
por lo mismo no le es lícito a este Sentenciador sancionar dos veces un mismo hecho aunque,
como sostiene la denunciante, los principios envueltos en la norma del artículo 346 y en la del
art. 289, tengan un carácter diverso”. (Sentencia dictada por el Juzgado de Letras de Puerto
Montt el 17.10.2002, en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con Hospitales
de la Seguridad S.A.”, rol Nº 3.796-200). Se asume en este caso el principio de la equidad
como fundamento del rechazo a sancionar como práctica antisindical una conducta ya multada
previamente en sede administrativa y no deja de llamar la atención que se concluyera de tal
manera, a pesar de reconocerse explícitamente que los principios envueltos en las normas que
justifican las sanciones administrativa y judicial son diversos.
228 Sentencia del Tribunal Constitucional Español (Pleno) Nº 2/2003, de 16 de enero de
2003.
229 Vela Guerrero, Anderson, “El nen bis in idem y el derecho sancionador peruano. Su
aplicación a partir de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, ob. cit.

230 De León Villalba, Francisco Javier, ob. cit., pág. 459.
mento cuando las sanciones se dirigen por separado, a la persona jurídica

(sanción administrativa) y a quien la representa (sanción penal). Se admite
mayoritariamente en derecho comparado que, en los casos de responsabi-
lidad penal de la persona física no se incumple el non bis in idem por el
hecho de sancionar administrativamente a la persona jurídica, ya que la
sanción a ésta se basa en títulos ajenos a los que fundamentan la declara-
ción de responsabilidad criminal de aquélla.231 Frente a este caso, una de
las alternativas que se barajan –cuando el conflicto se plantea entre sanción
administrativa y sanción penal– a nivel de doctrina comparada es que el
órgano administrativo sancione a la persona jurídica y remita lo actuado
al Ministerio Público para la investigación y sanción del representante de
aquélla, caso en el cual, por cierto, no podría alegarse el principio del non
bis in idem, por no tratarse de la misma persona.232
En cuanto a la identidad fáctica de las conductas sancionadas afirmada

para fundamentar la prohibición de non bis in idem, se ha entendido que los
hechos son idénticos cuando hablamos de supuestos de hecho contemplados
en la norma, o, lo que es lo mismo, se ha de tener en cuenta, partiendo evi-
dentemente del desarrollo naturalístico de los hechos, aquellos elementos
que “en su consideración conjunta, han sido tomados por el legislador
para construir el supuesto de hecho de la sanción”. La posibilidad, pues, de
que un hecho acaecido sea subsumible en una norma y que esa subsunción
permita la imposición de la sanción es lo que determina la identidad del
hecho en la que se fundamenta la prohibición del non bis in idem.233 En
este caso, se habla de una identidad fáctica normativa234 y se la contrapone
a la identidad fáctica material, que no exige identidad del tipo.235
231 Terradillos Basoco, Juan María, La siniestralidad laboral como delito, Editorial

232 Vela Guerrero, Anderson, “El ne bis in idem y el derecho sancionador peruano. Su
aplicación a partir de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, extraído del sitio web
http://www.teleley.com/articulos/art-anderson.pdf.
233 Díaz Pita, María del Pilar, “Informe español sobre el principio non bis in idem”, ob.
cit.
235
En otras latitudes esta distinción se ha trasladado a la jurisprudencia con decisiones
dispares (así en el caso español, ver De León Villalba, Francisco Javier, ob. cit., págs. 482-488).
En nuestro país, para el caso que nos ocupa, asumir la identidad fáctica normativa supondría
acudir al tipo infraccional que sirve de sustento a la sanción administrativa (v. gr. el contenido
Una de las materias que generan discusión dice relación con aquellos
casos en los cuales se castiga el hecho de haber sido sancionada una deter-
minada persona una cantidad determinada de veces, aparte de cada sanción
específica que contribuye a dicha suma.236
Así también, se ha sostenido en el conflicto sanción administrativa/

sanción penal, que no estamos en presencia de una identidad de hechos
y, por lo mismo, puede admitirse el examen por la Administración de los
presupuestos fácticos objeto de anterior pronunciamiento jurisdiccional,
siempre que la sentencia judicial fuere absolutoria no porque niegue la
existencia absoluta de los hechos, sino porque los probados no son rele-
vantes desde el punto de vista penal, pero sí desde el punto de vista de la
Administración.237
Por último, en cuanto a la identidad de la fundamentación de las sancio-

nes, se exige que la doble sanción tenga un fundamento diferente, esto es,
que cada uno de los castigos impuestos a título principal esté orientado a
la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección
cada uno de ellos de acuerdo al legislador o a la potestad reglamentaria y
tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria.238 No se dará
la identidad de fundamento cuando en la base legitimante de las sanciones
confluyan intereses cualitativamente distintos.239
en el artículo 243 con relación al artículo 174 del Código del Trabajo) y, como en el caso de
las prácticas antisindicales éstas no son taxativas, únicamente podría discutirse la vulneración
al principio del non bis in idem, si idénticas circunstancias de hecho hubieren sido descritas
expresamente por el legislador como prácticas antisindicales. En cambio, asumiendo la identidad
fáctica, basta que las mismas circunstancias de hecho hayan servido como presupuesto para la
sanción administrativa y judicial.
236 El voto mayoritario en Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 188/2005,
de 07.07.2005, consideró que la nueva sanción no suponía la consideración de un nuevo

hecho.
237 ArroyoZapatero, L., “El ne bis in idem en las infracciones al orden social. La preven-
ción de riesgos laborales y los delitos contra los derechos de los trabajadores y la Seguridad
Social”, citado por Terradillos Basoco, Juan María, La siniestralidad laboral como delito,
Editorial Bomarzo, Albacete, 2006, pág. 128.
238 Así, Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 188/2005, de 07.07.2005.

Como ya señaláramos con ocasión de un análisis de la tutela de la liber-

tad sindical240, la jurisprudencia de los tribunales no ha dado cuenta de un
mismo criterio en cuanto a precisar la relación entre fuero y libertad sindi-
cal, por lo que en modo alguno se ha asentado la tesis de la identidad entre
fuero y lesión a la libertad sindical, ni siquiera de una relación de especie
a género. Así como se aprecian sentencias en las que, dando cuenta de la
estrecha vinculación entre ambas, se concluye que “el derecho a sindicarse
que garantiza la Constitución Política del Estado en el artículo 19 Nº 19,
comprende un conjunto de derechos tanto individuales como colectivos
relacionados con la protección de los derechos de los trabajadores y con-
forman o dan contenido a la garantía constitucional en comento, dentro
de los cuales se comprende el fuero laboral, el cual se traduce en uno de
sus aspectos, en la imposibilidad de poner término al contrato de trabajo
de las personas que gozan de este fuero, mientras no lo autorice el tribu-
nal competente,”241 en otras, en cambio, se ha partido del supuesto que la
afectación a un fuero, propio de quien ha de ejercer actividad sindical, no
necesariamente se vincula con una lesión a la libertad sindical.242 En este
sentido se enmarca la mencionada sentencia de la I. Corte de Apelaciones
de Concepción (del 8 de enero de 2008, rol Nº 316-2007) al disponer que
“(…) el despido de un trabajador que goza de fuero sindical no implica de
por sí una práctica antisindical (…)”.
En nuestra opinión, no resulta armónico con nuestro ordenamiento jurí-

dico, aseverar que siempre se verificará la plena identidad entre la sanción
administrativa –en los casos referidos– y la sanción judicial por prácticas
antisindicales. Partiendo del supuesto elemental, según el cual ninguna duda
240 Toledo Corsi, César, “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la
legislación y jurisprudencia del período 1979-2006”, ob. cit., pág. 114.

241 Sentencia dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago el 19.07.2002, en autos
caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con Colegio Particular Bertrand Russel”.
242 Así, en sentencia dictada por el Primer Juzgado Laboral de Santiago el 25 de abril de
2003, en autos rol Nº 5.450-2002, caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con So-
ciedad de Inversiones Guadi Limitada”, que dispuso “(...) Que, en consecuencia, el despido
del trabajador Sr. Tapia no tiene relación alguna con su elección como director sindical, y
habiendo adoptado la empleadora la decisión de prescindir de sus servicios con casi un mes
de anterioridad a dicha designación, procede rechazar la denuncia por práctica antisindical,
al no existir conductas lesivas de la libertad sindical, en ninguna de las formas previstas por
los artículos 289, 290 y 291 del Código del Trabajo”.
cabrá acerca de la falta de identidad cuando la denuncia judicial por prácticas

antisindicales incorpore más conductas que las que justificaron la sanción
administrativa, tampoco ocurrirá cuando se verifique que ambas sanciones
protegen bienes jurídicos diversos, como suele ocurrir frecuentemente. La
multa administrativa persigue lograr la inhibición de la conducta infractora,
con completa independencia de la vigencia del derecho (sindical) de quienes
no sean los directamente afectados.
En un caso concreto, para la aplicación de la multa por separación ile-

gal de un director sindical sin autorización judicial previa, será inocua la
afectación al ejercicio de derechos de actividad sindical que suponga dicha
separación. Los efectos en las diversas manifestaciones de la libertad sindi-
cal que puede naturalmente provocar el alejamiento del director sindical en
los socios de la organización, en nada importará para materializar la multa
a beneficio fiscal, que corresponde aplicar a la Inspección del Trabajo. La
razón: la finalidad del fuero únicamente se limita a garantizar la estabilidad
en el empleo de aquel trabajador que se encuentra en un especial estado de
vulnerabilidad. Sólo mira al interés preciso y excluyente del beneficiado.
Se trata de un tipo de tutela cuyas circunstancias fácticas, por cierto, se en-
cuentran previstas por el legislador, bastando acreditar la calidad de aforado
y la separación dispuesta por el empleador, para dar cuenta de la violación
al fuero sindical. Consiste en una protección limitada, simple, anterior a la
protección que brinda la sanción por prácticas antisindicales. Insistimos,
dada su naturaleza, al estar focalizada en la estabilidad en el empleo de un
trabajador determinado, podría no aparecer vulnerada la libertad sindical.243
En cambio, la protección que brinda la sanción por las prácticas antisindi-
cales, busca reprimir una o más violaciones a alguna de las manifestaciones
de la libertad sindical, protegiendo así a los titulares de la libertad sindical.
A diferencia de lo que sucede con el fuero, sólo excepcionalmente el legis-
lador preconfigura lo que ha de determinarse como práctica antisindical,
atendida la no taxatividad de estas conductas.
243
Imaginemos el siguiente caso. Un sindicato se constituye como de “empresa”, aunque
todos sus socios son trabajadores eventuales (por obra) que laboran para una obra cuya duración
es de seis meses. Termina la obra y el único director sindical reclama el fuero que le otorga la
calidad del sindicato, por sobre la naturaleza de su contrato. Asumiendo (más allá del abuso de
derecho que pudiera imputarse) que la ley le otorga la protección del fuero, no cabría concluir
que se le brinda la protección propia del ejercicio de la libertad sindical.
En los casos que han motivado la recepción del principio del non bis in
idem por parte de los tribunales, no se han verificado los requisitos que copu-
lativamente debieran haber concurrido para poder concluir con certeza que
se estaba en presencia de una vulneración del principio del non bis in idem,
a saber: 1) Que a una misma persona natural o jurídica se le sancionara con
una multa por el tribunal; 2) Que el o los hechos en que se fundaren hubieren
sido exactamente idénticos a los tenidos en cuenta por la Inspección del
Trabajo en forma previa para sancionar con multa administrativa; 3) Que el
fundamento de ambas sanciones persiguiere cautelar idéntico bien jurídico;
4) Que la primera sanción (administrativa) estuviere ejecutoriada, y 5) Que
la primera sanción hubiere resultado eficaz (prohibición de autotutela).
A modo de conclusión, de acuerdo al análisis efectuado respecto de

diversas sentencias de la E. Corte Suprema que, a partir de julio de 2006,
han recogido el principio del non bis idem en el orden punitivo laboral y
determinado la incompatibilidad con dicho principio con la posibilidad de
que un empleador sea sancionado con multas cursadas primeramente por la
Inspección del Trabajo y luego por el tribunal que conozca de la denuncia
por práctica antisindical recaída en los mismos hechos que los conocidos en
sede administrativa, nos parece que, antes siquiera de analizar cada uno de
los elementos que la constituyen, debieron darse buenas razones acerca de
cuál o cuáles normas específicas determinan su aplicación para el caso que
ocupa nuestra atención –los votos disidentes no han ayudado a superar esta
omisión– para, luego, sólo si fuere respondido favorablemente dicho cues-
tionamiento, hacerse cargo de la verificación de cada uno de los requisitos
que exige el respeto del non bis in idem. Estimamos que este principio no
puede encontrar carta de ciudadanía si no se repara en la situación en que
ha de quedar, con su aplicación, el derecho fundamental al que eficazmente
persigue proteger el procedimiento en el que se pretender aplicar. De lo
contrario, un principio como el non bis in idem, enmarcado en un contexto
garantizador de los derechos fundamentales del individuo244, puede termi-
nar sirviendo, paradojalmente, para restarle eficacia a la protección de un
derecho fundamental, como es la libertad sindical.
244 Navarro Cardoso, Fernando, “El principio nen is in idem a la luz de la sentencia del
Tribunal Constitucional 177/1999: Exposición crítica”, en Homenaje al Dr. Marino Barbero

Santos: “in memorian”/coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de
la Torre, Vol. 1, 2001, pág. 1221.
Título IV
El abuso del fuero sindical
Otro aspecto que encuentra cabida en la relación entre estas dos formas
de protección de la libertad sindical, lo encontramos en aquellos casos en
los cuales quienes gozan de fuero no ejercen actividad sindical alguna y
cuya pretensión, por ende, no es defender su derecho a desarrollarla sin
obstáculos, sino los beneficios que conlleva el fuero en lo que se refiere a
la estabilidad en el empleo y a la eventual negociación de esta última con
el empleador.
Nos estamos refiriendo a casos en que la tutela del fuero y, consiguien-

temente, la de la sanción por prácticas antisindicales, se persigue frente
a despidos en que se advierte la ignorancia de parte del empleador de la
calidad de representantes sindicales de quienes buscan amparo del fuero.
De allí la denominación vulgar de “fueros del día después” que se les ha
venido asignando a estos casos. Volveremos al análisis de este tema, con
ocasión de la revisión de los fueros abusivos.
Ponemos el acento en los casos de abuso del fuero que han demandado
la atención pública en orden a buscar su erradicación por vía legislativa245.
Se trata de situaciones en que en lo tocante al fuero y su protección, a falta
de una reacción legislativa, no parecen encontrar obstáculos (la Inspección
del Trabajo no podría desconocer el fuero, ni las consecuencias que derivan
de su infracción al mismo, y no tiene, por otra parte, facultades para cali-
ficar la falta de apartamiento de la libertad sindical, cuya fuerte protección
no permite tal discusión), pero que sí lo enfrentan de cara a la protección
que brinda la sanción por prácticas antisindicales desde el momento que
ésta requiere, como esencial y obvio requisito, el que se esté afectando el
ejercicio de la libertad sindical, cuestión que, en los casos en comento, no
se verifica.
Ciertamente, nos estamos refiriendo aquí a esos casos en que el uso del
fuero dista de la finalidad prevista por el legislador y no a aquellas situa-
245 Así, se dejó constancia por parte de la entonces Presidenta de la República Michelle
Bachelet en el discurso del 21 de mayo de 2008, sin que ello se concretara en un proyecto de
ley.
ciones en que, a partir de vicios comprobados, no se acreditó la existencia

del fuero.246
Título V
Alcances de la protección legal del fuero
A continuación analizaremos el alcance del fuero sindical en nuestra

legislación, según quién sea su titular.
1. Para la ley chilena, el fuero por actividades sindicales encuentra como

titulares a los directores sindicales y comprende:
1.1. La protección frente a la decisión empresarial de poner término al

contrato de trabajo del director sindical o del delegado sindical
Limitando tal decisión únicamente a las causales vencimiento del

plazo convenido en el contrato, por conclusión del trabajo o servicio que
dio origen al contrato o por cualquiera de la causales de caducidad del
contrato a que se refiere el artículo 160 del Código del Trabajo, y siempre
que ello fuere autorizado por sentencia judicial dictada en procedimiento
de desafuero. La protección se extiende temporalmente desde la fecha
de la elección del director sindical y hasta seis meses después de haber
cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido
por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por término
de la empresa.
En el caso de los directores sindicales de una federación o confedera-

ción, el fuero lo mantendrán de similar modo, aun cuando no conserven su
calidad de dirigentes sindicales de base, prorrogándose dicho fuero mien-
tras el director sindical de la federación, confederación o central sindical
246 Asísucedió en el caso recaído en sentencia dictada por doña Mónica Soffia Fernández,
Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, el 20.05.2005, RIT S-4 y S-7-
2009. En igual situación encontramos los casos en que no se ha acreditado el vínculo laboral
(pretendido por la demandante) con la empresa denunciada. Así, sentencia dictada por doña
Ximena Cárcamo Zamora, Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso el
13.05.2009, RIT S-5-2009.
sea reelecto en períodos sucesivos. Tratándose de directores o delegados

sindicales de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, cuyos
contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado,
el fuero sólo los amparará durante la vigencia del respectivo contrato, sin
necesidad de demandar desafuero.
Claramente, el legislador estableció dos requisitos copulativos: que

se tratara de un director sindical o delegado sindical de un sindicato de
trabajadores eventuales o transitorios y que dicho representante sindical
se encuentre regido por un contrato de plazo fijo o por obra o servicio
determinado.
Tratándose de otras causales de terminación de contrato de trabajo que

dependen de la voluntad unilateral del empleador, no incluidas expresamente
en el artículo 174 del Código del Trabajo, no procedería utilizarlas respecto
de un trabajador con fuero sindical. Sería el caso de las causales necesidades
de la empresa, desahucio y caso fortuito o fuerza mayor.247
En caso de incumplimiento por el empleador de la prohibición de des-

pedir a aquellos trabajadores que gozan de fuero sindical, corresponderá
la aplicación de una multa a beneficio fiscal cuya graduación dependerá
del tamaño de la empresa, pudiendo duplicarse o triplicarse tratándose de
infractores considerados empresas medianas o grandes (art. 506 CT).
1.2. La protección frente a la decisión del empleador de ejercer el ius

variandi a que se refiere el artículo 12 del Código del Trabajo
Lo que supone que no se podrá alterar, por parte del empleador, la natu-
raleza de los servicios de un director sindical ni el sitio o recinto en que éste
desempeña sus labores ni modificar el inicio de su jornada de trabajo hasta
en sesenta minutos, salvo la ocurrencia de fuerza mayor. Esta protección
también la concede el legislador a los delegados sindicales.
Dado el tenor de la protección, el director o delegado sindical a quien

se le comunique la decisión del empleador de alterar de sitio o lugar de
247 En este último caso, el dictamen Nº 1.412/021, de 19.03.2010, expresamente dispuso que
el caso fortuito o fuerza mayor es una causal que no puede fundar una acción de desafuero.
trabajo o la naturaleza de servicios o la alteración de su horario de ingreso,

se encuentra autorizado a negarse a acatar la decisión ilegal, ejerciendo lo
que en doctrina se denomina ius resistentiae. La única razón por la cual al
representante sindical no le cabría más que acatar la decisión empresarial,
sería que ésta se fundara debidamente en una situación de fuerza mayor, en
cuyo caso, nacerían para dicho representante, los mecanismos de impugna-
ción ordinarios que contempla el artículo 12 del Código del Trabajo.
Ciertamente, en caso de que el representante sindical hiciere uso del

fuero y frente a la ineficacia de la decisión del empleador optare por negarse
a darle el trabajo convenido, nacería para aquél la acción para exigirle a
dicho empleador tal otorgamiento, bajo apercibimiento de la aplicación de
una multa a beneficio fiscal.
1.3. La protección del ejercicio de la actividad sindical
Se concreta en:
1.3.1. El derecho a hacer uso de permisos con el objeto de ausentarse de

sus labores para cumplir labores sindicales fuera del lugar de trabajo248
Entendiéndose que dicho tiempo se entenderá trabajado para todos los

efectos249; adicionalmente y reuniéndose ciertos requisitos contemplados
248 Será no inferior a 6 horas semanales por cada director, la que aumentará a 8 horas
semanales tratándose de directores sindicales de organizaciones sindicales con 250 o más

trabajadores, y a 10 horas semanales en el caso de un director de federación o confederación y
de 24 horas semanales tratándose de un director sindical de una central sindical. A estas horas,
deberán sumarse el tiempo que ocupen los directores sindicales cuando se tratare de citaciones
practicadas a ellos en su carácter de tales por las autoridades públicas. De acuerdo al dictamen
DT Nº 189, del 17 de enero de 1986, las funciones pueden cumplirlas los directores sindicales
fuera del recinto de la empresa o dentro de él, pero fuera del sitio mismo de trabajo (citado por
Thayer Arteaga, William y Novoa Fuenzalida, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo,
Tomo IV, Editorial Jurídica, 2ª Edición actualizada, Santiago, junio 2000, pág. 113).
249 Será, de acuerdo a la ley, de cargo del sindicato respectivo el pago de las remuneracio-
nes, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador que puedan corresponder a
aquellos durante el tiempo de permiso, sin perjuicio de que esto pueda ser objeto de negociación
con el empleador. Lo anterior, como bien recuerdan Thayer y Novoa citando doctrina de la DT,
que “el nexo que une al directorio con el sindicato es la representación legal y no el contrato
de trabajo” (Thayer Arteaga, William y Novoa Fuenzalida, Patricio, Manual de Derecho del
Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurídica, 2ª Edición actualizada, Santiago, junio 2000, pág. 113).
en el artículo 250 del Código del Trabajo (para directores sindicales de

base) se tendrá derecho a permisos adicionales.250
En caso de vulneración de esta protección, corresponderá aplicar

por parte de la Inspección del Trabajo la respectiva multa conforme a
la norma contenida en el art. 506 CT.
1.3.2. El derecho a hacer uso de licencia sindical sin goce de remu-

neraciones, en la medida que lo convengan el directorio sindical y el
empleador, considerándose dicho período de licencia como trabajado
para todos los efectos legales. En el caso de los directores de las fe-
deraciones, confederaciones o centrales sindicales, podrán excusarse
de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte
del período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado
éste.
1.3.3. El derecho a estar cubierto por la Ley de Accidentes del Trabajo

y Enfermedades Profesionales en el ejercicio de la actividad sindical. De
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 3º de la Ley Nº 16.744 de
1968 que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales “se considerarán también accidentes del trabajo los sufri-
dos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión del
desempeño de sus cometidos gremiales”.
250
De acuerdo a la doctrina de la Dirección del Trabajo, contenida, entre otros, en el dic-
tamen Nº 4.544/322, de 22.09.1998. “No resulta procedente que el empleador rebaje de las
cuotas sindicales que debe retener y depositar al sindicato en conformidad al artículo 262 del
Código del Trabajo, aquellos pagos de permisos sindicales que ha efectuado sin estar obligado
a ello”. Asimismo, de acuerdo al mismo dictamen, “Los directores sindicales están obligados
a dar aviso al empleador de la oportunidad en que harán uso del permiso sindical, sólo en
cuanto sea necesario para que la empresa adopte las providencias del caso y se evite un en-
torpecimiento en las actividades de la misma”. A su vez, mediante dictamen DT Nº 2.884/156,
de 04.06.1999, se ha dictaminado que el empleador se encuentra facultado “para controlar
las horas de permiso sindical fuera y dentro del recinto de la misma y a descontar de las re-
muneraciones el tiempo no laborado por los dirigentes sindicales que excedan el lapso legal,
sin perjuicio de las condiciones de ejercicio de los permisos sindicales que puedan negociarse
y que modifiquen los mínimos legales vigentes, como asimismo, sin perjuicio también de la
finalidad a que debe estar supeditado dicho sistema de control”.
1.4. El fuero sindical y la quiebra de la empresa
Tal como ha tenido ocasión de pronunciarse la Dirección del Trabajo251,

la declaratoria de quiebra no significa la extinción de la empresa fallida, y
por esta misma circunstancia, no se extinguen, por ejemplo, los respectivos
contratos individuales o colectivos de trabajo, como tampoco el fuero del
que, por cualquiera causal legal, pudieren gozar algunos de sus dependientes,
incluyendo a sus dirigentes sindicales, debiendo agregarse, de igual modo,
que no podrá afectarse la existencia de organizaciones sindicales de base
constituidas en la empresa fallida mientras ésta no cese completamente su
actividad. Lo antes expresado se ve reforzado con la circunstancia que en
la especie la empresa en quiebra ha sido declarada en continuidad de giro,
esto es, ha persistido como “organización de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines econó-
micos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada”, al tenor del concepto legal de empresa del artículo 3º, inciso
final, del Código del Trabajo.
Sin embargo, no se trata de una doctrina unánimemente aceptada. Si se

atiende a lo sostenido al respecto por la E. Corte Suprema:
“(…) Que, asimismo, esta Corte ya ha señalado que sin perjuicio del carácter
de garante de la autonomía sindical que posee el fuero, su existencia se justifica
en la medida que se encuentren en actividad tanto el sindicato como la empresa
en la cual este último se haya constituido, por cuanto la normativa aplicable
en la especie regula la protección desde el punto de vista del ejercicio de la
actividad sindical y ésta sólo puede darse en el contexto de una empresa en
funcionamiento, razonamiento que se ve ratificado por los términos del artículo
243 mencionado, que señala las circunstancias en las que el dirigente sindical
que ha cesado en el cargo, no goza de la protección que otorga el instituto
del fuero, entre las que se encuentra precisamente el término de la empresa”.
“(…) Que, por otra parte, este tribunal de casación ya ha señalado que ‘con-
siderando que la empresa ha sido concebida como la coordinación de ciertos
elementos orientados a la obtención de finalidades de variada índole’ resulta
obvio deducir que tal organización ha concluido si la misma ha sido declarada
en quiebra –la persona jurídica que ella constituía ha finalizado sus actividades
como tal–, de modo que ‘tal declaratoria debe entenderse como el término’ a
que alude el artículo 243 del Código del Trabajo, de manera que, aún gozando
de fuero los dirigentes sindicales que como tales ejercían en el sindicato de
251 Dictamen DT Nº 3.929/155, de 12.07.1996.

la empresa demandada, se ha producido la cesación en sus cargos por una de

las circunstancias previstas en la ley, motivo por el cual aparece como impro-
cedente sancionar al empleador con el pago de las remuneraciones por todo
el período del fuero sindical de los actores, desde que tal protección ha sido
establecida en el entendido de la existencia y subsistencia del sindicato y de la
empresa, y la pertinente sanción consistente en el pago aludido, no se justifica,
por cuanto el empleador no ha dejado de respetar la garantía fundamental del
fuero en examen, sino que se ha producido una situación prevista por la ley que
ha extinguido la protección de que disfrutaban los demandantes. (Sentencia rol
Nº 4.130-01, antes citada)”. “(…) Que la conclusión precedente se refuerza
con lo dispuesto en el artículo 2100 del Código Civil, pertinente por la expresa
referencia que realiza al efecto el inciso 2º del artículo 4º de la Ley Nº 3.918,
que señala, en lo que interesa, que ‘la sociedad se disuelve, asimismo, por su
insolvencia’, lo que demuestra que la declaración de quiebra, que tiene como
supuesto ineludible la insolvencia del deudor, ha puesto término a la empresa
como tal, y por consiguiente, se cumple la hipótesis de extinción del fuero de los
dirigentes sindicales que contempla el artículo 243 del Código del Trabajo”.
“(…) Que, asimismo, es erróneo estimar que se ha desvirtuado lo concluido
precedentemente, respecto del término de la empresa en virtud de la declaratoria
de quiebra, por el hecho de haber sido decretada la continuidad de giro de la
misma, entendiendo que ella ha persistido como organización en los términos
que establece el artículo 3º del Código del Trabajo, por cuanto dicha continua-
ción de giro se refiere únicamente a la permanencia de la actividad económica
o comercial de la empresa fallida, con el fin de facilitar la enajenación del
patrimonio concursado, conforme lo señalan los artículos 99 y 113 de la ley
del ramo”. “(…) Que tampoco es obstáculo a lo señalado en el fundamento
6º que precede, la circunstancia de gozar los actores del llamado ‘fuero de
federación’, consagrado en el artículo 274 del Código del Trabajo, toda vez
que el fin último de la referida protección es la verificación del deber de no
interferencia que pesa sobre quienes –como los empleadores– tienen la aptitud
de afectar la capacidad de autogobierno de las organizaciones sindicales. De
esta manera, la tutela del representante tiene como bien jurídico protegido la
posibilidad de la actividad sindical libre, cuestión que confiere a las garantías
que la hacen posible un rol eminentemente funcional, siendo entonces ‘medio
para un fin’ y no un fin en sí mismas. De este modo, si lo que se ha determinado
es el cese del fuero por la extinción del ente ‘empresa’, el sistema de garantías
que protege al dirigente de federación debe ceder ante supuestos de los que es
dable inferir, objetivamente, que la medida cuestionada se adoptó por razones
que no tienen que ver con la investidura del afectado”.252
252 Sentencia (de reemplazo) dictada por la E. Corte Suprema el 02.10.2008, rol Nº 3.531-
2008.
2. El legislador reconoce también la protección del fuero a quienes

participan en la constitución de una organización sindical de empresa, de
establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o
eventuales. En este último caso, el fuero se prolonga desde los diez días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta el
día siguiente de ésta, sin que pueda exceder de quince días. En los restantes
casos descritos, el fuero se prolonga desde los diez días anteriores a la cele-
bración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días después
de realizada ésta. Aparte del límite temporal señalado, la ley dispone que,
en todos estos casos, los trabajadores podrán gozar del fuero sólo dos veces
durante cada año calendario. Lo anterior encuentra explicación en una mo-
dificación introducida al Código del Trabajo por la Ley Nº 19.630, de 1999.
Durante la tramitación de ésta, se justificó la necesidad de esta restricción al
fuero, aplicable a la primera elección sindical y a las renovaciones futuras de
directorio, en la práctica asumida por algunas organizaciones sindicales cuya
directiva renuncia en pleno para llamar a una nueva elección, notificando al
empleador que todos los socios son candidatos en dicho acto eleccionario,
procedimiento que se repite sin cesar, creando un fuero permanente a favor
de todos los afiliados al sindicato.253 Con tal modificación se intentó evitar
este abuso del derecho conocido como “bicicleta”.254
En caso de vulneración de esta protección, corresponderá a la Inspección

del Trabajo aplicar la respectiva multa conforme a la norma contenida en
el art. 506 CT.
3. También gozan de fuero los trabajadores de los sindicatos de empresa,

de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o
eventuales, que sean candidatos a directores sindicales. El fuero se extiende
desde que el directorio en ejercicio le comunica por escrito al empleador
o empleadores y a la Inspección del Trabajo que corresponda, la fecha en
que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta última, debiendo
practicarse dicha comunicación con una anticipación no superior a quince
días de aquél en que se efectúe la elección; si ésta se postergare, el fuero
cesará en la fecha en la que debió celebrarse aquélla. Este fuero también se
253 Así se da cuenta en Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social recaído en
proyecto de la Ley Nº 19.630, Segundo Trámite Constitucional (Boletín Nº 1.745-13).

254 Dictamen DT Nº 3.315-98, de 18.08.2003.
aplica respecto de quienes presenten candidaturas para la renovación parcial

de directorio. En todo caso, este fuero sólo protege dos veces durante cada
año calendario, cuya justificación ya fuera explicada.
Su vulneración también es sancionada con multa, que la Inspección del

Trabajo respectiva, deberá aplicar conforme al art. 506 CT.
4. A su vez, el legislador otorga fuero a quienes participan de un proceso

de negociación colectiva reglado. Dado que nuestro estudio dice relación
con actividades que tienen un cariz netamente sindical, nos concentraremos
en aquella negociación colectiva reglada en la que participa, de una parte
uno o más empleadores y de otra uno o más sindicatos. El fuero de los tra-
bajadores que participan de dicha negociación abarca desde diez días antes
de presentado el proyecto de contrato colectivo y hasta treinta días después
de la suscripción de este último o de la fecha de notificación a las partes del
fallo arbitral que se hubiere dictado. En el caso de los trabajadores sujetos a
contratos de plazo fijo, no se requiere solicitar el desafuero cuando el plazo
expirare dentro del período recién indicado, alcanzando el fuero sólo hasta
la fecha de expiración del plazo convenido.
La vulneración de esta protección prerrogativa será objeto de sanción por

parte de la Inspección del Trabajo, quien deberá aplicar la multa prevista
en el art. 506 CT.
Capítulo III
La sanción de las prácticas antisindicales
Título I
Consideraciones preliminares
Las prácticas antisindicales son todas aquellas conductas que, por vía de
acción o de omisión, lesionan la libertad sindical afectando a los titulares
de este derecho.
La jurisprudencia de los tribunales nacionales tiende a coincidir con esta

definición, sin perjuicio de matices relativos al sujeto activo de la conduc-
ta255, al modo de la afectación256, a la amplitud del derecho protegido257 o
la fuente normativa de la protección258.
255 Así, se ha sostenido que pueden provenir “de cualquier persona o institución” (sentencia
dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 12.04.2010, rol Nº 15-2010) o de “cualquier

persona, organización o institución” (sentencia dictada por don Alonso Fredes Hernández, Juez
Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Rancagua, 12.11.2010, RIT S-11-2010).
256 “(…) que directa o indirectamente tiendan a impedir u obstaculizar el ejercicio de la
libertad sindical” (sentencia dictada por don Alonso Fredes Hernández, Juez Titular del Juzgado
de Letras del Trabajo de Rancagua, 12.11.2010, RIT S-11-2010).
257 “(…) son aquellas conductas que atenten contra cualquiera de dichos aspectos, a saber,
libertad de constitución, libertad de afiliación, libertad de actuación, entre otros atributos”

(sentencia dictada por don Sergio Ariel Ortiz Huechapán, Juez Suplente del Juzgado de Letras
del Trabajo de Calama, el 12.11.2010, RIT S-11-2010).
258 “(…) Que, además, la protección que en tal sentido emana de los Convenios Internacio-
nales ratificados por nuestro país en la materias, entre ellos el Convenio 98 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre aplicación de los principios del derecho de sindicación y ne-
gociación colectiva, que establece en su artículo 1º, numeral 1, que ‘Los trabajadores deberán
gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
No hay práctica antisindical sin lesión259 a la libertad sindical. En cam-

bio, no constituye un elemento significativo la intencionalidad del sujeto
activo.260
Compartimos con el recordado Profesor Óscar Ermida que “la protección

contra los actos o prácticas antisindicales, incluye toda medida tendiente a
evitar, reparar o sancionar cualquier acto que perjudique indebidamente al
trabajador o a las organizaciones sindicales en el ejercicio de la actividad
sindical o a causa de ésta o que les niegue injustificadamente las facili-
dades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción
colectiva”.261
Previo a abocarnos a los elementos estructurales de toda práctica anti-

sindical, corresponde dar cuenta, tal como se hiciera con el fuero, de un
análisis de la historia de este mecanismo de tutela de la libertad sindical,
con especial referencia al particular escenario que rodeó a su nacimiento,
cobijada por el denominado Plan Laboral de 1979.
libertad sindical en relación con su empleo’; y el numeral 2 del citado artículo que señala que
tal protección debe ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: ‘b) despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento
del empleador, durante las horas de trabajo’; y el Convenio Nº 135, sobre los representantes
de los trabajadores, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los represen-
tantes de los trabajadores en la empresa, que establece en su artículo 1º que los representantes
de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que
pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los
trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación
en la actividad sindical”. (Sentencia dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Jueza Titular
del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 2.7.2010, RIT S-24-2010).
259 Más adelante nos haremos cargo del alcance de esta expresión con más detalle.
260 En España, la perspectiva objetivista, como la planteada aquí, caracteriza las conductas
antisindicales, sustentándose en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Sangui-

netti Raymond, Wilfredo, “Lesión de la Libertad Sindical y comportamientos antisindicales”,
ob. cit., pág. 165. En Italia, en cambio, debido a la ambigua redacción del artículo 28 del
Statuto dei Lavoratori, hubo quienes exigieron en la conducta antisindical el aspecto subjetivo
del sujeto activo (Sanguinetti, ob. cit., pág. 165) hasta que por sentencia Nº 5.296 de 1997 de
la Corte de Casación se afirmó la irrelevancia, para la concretización de la conducta sindical,
del elemento sicológico (culpa o dolo).
261 Ermida Uriarte, Óscar, “La protección contra los actos antisindicales”, ob. cit., págs.
18-19.
En nuestro país se dio lo que afirmara en su momento Óscar Ermida,

en cuanto a que “las normas sobre prácticas desleales vinieron a sumarse
a un sistema preexistente de fuero sindical más o menos amplio o más o
menos restringido”.262
Resulta a lo menos paradojal que las normas que sancionan las prácticas
que atentan contra la libertad sindical tuvieran su origen en plena dictadura,
en momentos en que la actividad sindical sufrió un receso forzado a partir
del 11 de septiembre de 1973 y se multiplicaron las graves agresiones en
contra de quienes habían desempeñado algún rol sindical o pretendían
hacerlo en la clandestinidad, de todo lo cual dieron cuenta las constantes
quejas ante instancias internacionales, que se reflejan en los informes que
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos elaboró en diferentes
oportunidades durante esa época.
Se trató de un período caracterizado por la fuerte represión política a

la dirigencia sindical263, cuyos rasgos centrales, como afirman Mizala y
Romaguera, durante los años 1973 y 1978 son una normativa restrictiva o
anuladora de muchos derechos y la suspensión y prohibición de la nego-
ciación colectiva y de la actividad sindical.264
Puestos a buscar alguna explicación acerca del sentido de la legislación

en la que se materializó el Plan Laboral aparece, en primer término, la nece-
sidad que tal régimen tuvo de ofrecer un cuerpo de normas que, formalmente
262 Ermida Uriarte, Óscar, “La protección contra los actos antisindicales”, ob. cit., pág.
13.
263
Mizala, Alejandra y Romaguera, Pilar, “La legislación Laboral y el mercado de trabajo
en Chile: 1975-2000”.
264 Tal como ocurrió con otras dictaduras de la Región. Así, en Argentina, la Junta Militar
asumida el 24 de marzo de 1976 suspendió la actividad gremial, intervino el Consejo Direc-

tivo de la Confederación General del Trabajo (CGT) y bloqueó sus fondos, cuentas bancarias
y bienes patrimoniales, suspendió los actos eleccionarios, asambleas y congresos sindicales y
facultó al Ministerio del Trabajo de la Nación para prorrogar y restablecer los mandatos de los
representantes de los trabajadores y de los miembros de los cuerpos directivos de las entidades
gremiales (Ackerman, Mario E., “Panorama normativo y tendencias actuales del Derecho
del Trabajo en la Argentina”, en Tendencias actuales del Derecho del Trabajo. Perspectiva
Iberoamericana. Varios autores, Universidad de Murcia, 1990, pág. 18). Símbolo normativo
de aquella época aparece la Ley Nº 22.105, de 1979, cuyo objetivo inequívoco fue erosionar
el movimiento sindical.
y en apariencia, pretendiera dar cierta apertura a la actividad sindical, en

momentos en que se encontraba latente la amenaza de la AFL-CIO265 de
promover un boicot a las exportaciones chilenas con miras a que se verifi-
caría el 8 de enero de 1979, en represalia por la dictación del D.L. Nº 198
de 1973266 que, al prohibir el derecho de reunión cerraba toda puerta a la
más insignificante actividad sindical que pretendiera realizarse. La primera
motivación, a no dudar, fue la necesidad de evitar la materialización de tal
boicot.267
De esta manera, la partida de nacimiento de las normas cuya eficacia

examinaremos supo a estrategia (detallada en el libro La revolución laboral
por José Piñera), situada en las antípodas de la búsqueda de la protección
genuina de quienes desarrollaran actividad sindical.
La segunda explicación se refiere ya no a la gestación de tal normativa,

sino a su contenido y se encuentra en la necesidad de darle una garantía
normativa a un mercado sometido al experimento neoliberal, de tal modo
que, como afirman Caamaño y Ugarte, la implementación del nuevo marco
regulatorio del ejercicio de derechos colectivos fuera no sólo concordante,
sino que estuviera al servicio del modelo neoliberal268
Tal justificación aparece indisimulada desde un primer momento, como

se refleja en palabras de uno de los gestores del Plan Laboral quien, refi-
riéndose a tal normativa, comentó que, “el propósito que fundamentalmente
las animó fue compatibilizar el funcionamiento del mercado laboral con
el esquema de una economía social de mercado y con un modelo libre de
desarrollo”.269
265 Federación Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones Internaciona-

les.
266
Gutiérrez, Néstor, “Los derechos laborales en el régimen militar”, artículo de opinión
publicado en el Diario La Nación del día 17 de diciembre de 2006.
Piñera Echenique, José, La revolución laboral en Chile, Editorial Zig-Zag, Quinta
267
Edición, Santiago, 1990, pág. 12.

268 Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José Luis, Negociación colectiva y libertad
sindical. Un enfoque crítico, LegalPublishing, 1ª edición, Santiago, 2008, pág. 7.

269 Álamos M., Rodrigo, “La modernización laboral”, versión revisada del Documento de
Trabajo Nº 75 editado por el Centro de Estudios Públicos en diciembre de 1986, extraído de
En tal contexto, los derechos sindicales debían encontrarse en equilibrio

respecto de los derechos de los empleadores, reconociendo, al mismo tiempo,
la existencia de terceros afectados por la relación laboral: los consumidores,
los desempleados y los trabajadores no sindicalizados.270
Así, el Plan Laboral nacerá y será del todo funcional a la desregulación

del mercado laboral y la disminución del poder sindical.271 No puede ex-
trañar entonces que la inocuidad de la sanción por las prácticas desleales
fuese su marca de nacimiento.
Se aplicó lo que en estos tiempos reflexiona Alain Supiot, en cuanto a

que “en vez de basarse la libre competencia en el derecho, es el derecho
el que se quiere basar en la libre competencia”.272
Título II
Las prácticas desleales en el Plan Laboral
El D.L. Nº 2.758 de 1979, en el que se consignaron las normas tutelares

de la libertad sindical dentro del Plan Laboral, optó por sancionar las prác-
ticas lesivas a este derecho, bajo la denominación “prácticas desleales”273,
la página web del CEP. Estos mismos argumentos fueron expresados en repetidas ocasiones
por el entonces Ministro del Trabajo José Piñera Echenique, en las discusiones llevadas al
efecto en la Junta Militar. Sesión de la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida
en Acta Nº 372-A, visitado en el sitio web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/
visorPdf?id=10221.3/34761.
270 Álamos M., Rodrigo, ob. cit.
271 Son las características del período 1979-1989 según Mizala y Romaguera.
272 Supiot, Alain, “Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008”, en Revista Inter-
nacional del Trabajo, vol. 129 (2010), núm. 2, visitado en http://www.ilo.org/public/spanish/

revue/download/pdf/s1supiot.pdf.
273 Esta denominación tiene su origen en la Ley Nacional de Relaciones de Trabajo de
1935 (Ley Wagner) de EE.UU., que prohibió determinadas conductas (únicamente) patronales
calificándolas como “prácticas desleales” (la obstrucción del ejercicio de los derechos sindicales,
los actos de injerencia de los empleadores en las organizaciones de trabajadores, ciertos actos
de discriminación antisindicales y la negativa a negociar colectivamente). Con posterioridad
la Ley de Relaciones Obrero-Patronales de 1947 (Ley Taft-Hartley) bilateralizó en EE.UU. las
prácticas desleales, calificando como prácticas desleales determinados actos cometidos por
las organizaciones de trabajadores en perjuicio de empleadores, como el uso de la violencia,
centrándose, en cuanto a los bienes jurídicos que debería protegerse, tanto

en la libertad sindical274 –sancionando como prácticas desleales las acciones
atentatorias de aquélla275– como en la negociación colectiva, sancionando,
igualmente, como prácticas desleales las acciones que la entorpecieran a
ésta y aquellos que entrabaran sus procedimientos.276 A continuación de
tal delimitación, se dio el legislador a la tarea de describir latamente una
cantidad de conductas atentatorias de los mismos, incurriendo, como ya
acusara la doctrina coetánea a su gestación277, en una deplorable técnica
legislativa que arrastra sus defectos hasta el día de hoy.
Respecto a la sanción por prácticas desleales, el D.L. Nº 2.758 de 1979 la

limitó únicamente a una multa de 1/10 del Ingreso Mínimo Mensual (IMM)
hasta 10 Ingreso Mínimo Anual (IMA) a beneficio fiscal. Lo insignificante
del monto de la multa generó comentarios desde el primer minuto.278
Al acotarse la sanción a la aplicación de una multa, en nada se diferenció

de aquella prevista para la vulneración del fuero sindical, sin perjuicio de
la mayor cantidad de conductas cubiertas nominalmente por la sanción por
prácticas antisindicales.
Por otra parte, al no disponerse ningún procedimiento especial destinado

a sancionar las prácticas desleales, se generó, en un primer momento, una
discusión en cuanto a si lo que correspondía frente a una conducta desleal
la intimidación, la represalia, la negativa a negociar. (Ermida Uriarte, Óscar, “La protección

contra los actos antisindicales”, ob. cit., págs. 10-13).
274 Concebida restrictivamente, limitándola al derecho de sindicación.
275 Artículos 66, 68 y 70 del D.L. Nº 2.758. En el caso del art. 70 describiendo directamente
a dos conductas como infracciones contra la libertad sindical.

276 Artículos 67 y 69 del D.L. Nº 2.758.
277 Cisternas, Lamberto, Larraín, Patricio y Zamora, Luis, Nueva legislación laboral,
comentarios y textos, Nenum, primera edición, Santiago, 1979, pág. 136.

278
Durante la celebración de una Sesión por la Junta Militar de Gobierno que dio lugar a
la norma en comento en su versión original, el entonces Ministro del Trabajo respondiendo una
inquietud del Almirante José Toribio Merino, le señaló que 10 IMA representaban a ese tiempo
300 y tantos mil pesos, a lo que aquél respondió: “No es nada para una empresa que tiene un
ingreso de 30 millones. Se abanica” (…) “es poca cosa” “(…) Ganaron las empresas”. Sesión
de la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en el Acta Nº 372-A, visitado en el
sitio web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761.
era, en virtud de la Ley Nº 14.972, de 1962 y el D.F.L. Nº 238, de 1963,

aplicar una multa por parte de la Inspección del Trabajo o si era el inspector
del trabajo quien debía interponer la denuncia infraccional ante los tribu-
nales279, para que éstos cursaren las multas pertinentes.280
La ineficacia de la tutela de la libertad sindical mediante la aplicación del

Plan Laboral no fue sino la consecuencia directa de la inocuidad perseguida
con tal normativa. A modo referencial, cabe citar el siguiente caso:
La Unión Internacional de Sindicatos de Trabajadores del Comercio

presentó ante el Comité de Libertad Sindical una queja en contra del Go-
bierno de Chile con fecha 18 de agosto de 1982 (específicamente el caso
Nº 1.1529), basado en el despido del Presidente de la Federación Nacional
de los Trabajadores del Comercio y Cooperativas de Chile por su empleador,
una empresa fabricante de calzado en la que laboraba hace 18 años.
Reconociendo en su informe el Gobierno que el despido se había produ-

cido sin haberse solicitado la autorización judicial previa como lo exigía la
legislación vigente, se informó que el inspector del trabajo respectivo había
cumplido con aplicar a la empresa la multa máxima prevista por la misma
normativa, equivalente a 450 dólares de Estados Unidos.
Precisamente por la aplicación de esta sanción el Gobierno estimó ante

el CLS que ninguna violación de la libertad sindical se había verificado.
Frente al despido, el dirigente sindical –según da cuenta el informe del CLS–
interpuso un recurso en contra de su empleador ante los tribunales. A partir
de tales constataciones, el CLS arribó a las siguientes conclusiones:
“Teniendo presente que el empleador ha sido sancionado, el Comité estima

sin embargo que la aplicación de multas de cuantía relativamente modesta a
empresas que infringen las disposiciones que protegen a los dirigentes sin-
dicales no siempre constituyen un elemento suficientemente disuasivo para
impedir las prácticas de discriminación antisindical. Uno de los medios que
permitiría garantizar una protección eficaz podría consistir en considerar que
279 Ver Cisternas, Lamberto, Larraín, Patricio y Zamora, Luis, Nueva legislación laboral,
comentarios y textos, ob. cit., pág. 138.

280 Cisternas, Lamberto, Larraín, Patricio y Zamora, Luis, ob. cit., pág. 137.
el despido de un dirigente sindical es nulo mientras no se haya obtenido la

autorización previa”. 281
Con posterioridad, el Código del Trabajo de 1987282 introduciendo aún

mayor confusión, separó las conductas descritas en el Título VII del D.L.
Nº 2.758 de 1979, dejando al capítulo VIII del Libro III283 las prácticas
desleales consistentes en las acciones que atentan contra la libertad sindi-
cal284 y en el Título VIII denominado “De las prácticas desleales y de su
sanción” del Libro IV285, las prácticas desleales consistentes en acciones
que entorpecieren la negociación colectiva y sus procedimientos.
La sanción por incurrir en prácticas desleales se sancionaba con una

multa de 1/10 de 1 Unidad Tributaria Mensual a 10 Unidades Tributarias
Anuales, teniéndose en cuenta para determinar su cuantía la gravedad de
la infracción y la circunstancia de tratarse o no de una reiteración (art. 269
CT inc.1º, ex 71 inc. 1º D.L. Nº 2758).
El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales

fue encomendado a los reaparecidos Juzgados de Letras del Trabajo, con
sujeción a las normas del Título I, del Libro V, quedando facultadas las partes
interesadas para formular la respectiva denuncia directamente al tribunal.
La explicación más atendible para semejante técnica legislativa, que

distinguió entre prácticas desleales y desleales en la negociación colecti-
va la ha dado Sergio Gamonal,286 al referirla a una lectura restrictiva de
la libertad sindical,287 en que a la negociación colectiva se la reconocía
281 Comité de Libertad Sindical de la OIT. Informe núm. 218 (Vol. LXV, 1982, Serie B, Núm. 3)
http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?Lang=SP&hdroff=1
282 Ley Nº 18.620.
283 Denominado “De las organizaciones sindicales y del delegado del personal”.
284
Otro artículo, que, en un texto casi idéntico corresponde al actual artículo 291 del Có-
digo del Trabajo, describía dos tipos de infracciones que atentan contra la libertad sindical, sin
denominarlas previamente como prácticas desleales.
285 Denominado “De la negociación colectiva”.
287 Lectura, por lo demás, propia de la comunidad laboral nacional en el siglo XX, como
bien da cuenta Ugarte Cataldo, José Luis (“Libertad Sindical y Constitución: Cómo superar
solamente en su dimensión instrumental.288 Refuerza esta interpretación

la circunstancia de haber descrito el legislador las conductas que espe-
cialmente constituyen un atentado contra la libertad sindical, limitándolas
prácticamente al ámbito de la libertad de constitución y de afiliación
sindical.289 En abono a la tesis de Gamonal aparece la opinión de uno de
los gestores del Plan Laboral quien sostuvo que el D.L. Nº 2.756 de 1979
contempló la más amplia libertad sindical al establecer la libre formación
de sindicatos y de libre afiliación y desafiliación de ellos,290 expresiones
que, además de ratificar la estrechísima concepción de la libertad sindical
de la que fue tributaria el Plan Laboral, condiciona, por lógica, el ámbito
de la tutela de tal derecho.291
Si la concepción de la libertad sindical es limitada, también habrá de

serlo su protección. En efecto, en el D.L. Nº 2.758, escasamente aparecen
una vieja lectura”, Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Publitecsa, diciembre 1999,
págs. 31 y ss.
288 Caamaño Rojo, Eduardo, “La tutela jurisdiccional de la libertad sindical”, Revista de
derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, vol. 19 Nº 1, 2006, visitado

en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502006000100004-
&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/S0718-09502006000100004.
289 Así, se sanciona la obstaculización de la formación de sindicatos (art. 266.a del CT
1987), el ofrecer u otorgar beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la forma-
ción de un sindicato (art. 266.b del CT 1987); el realizar algunas de las acciones ya indicadas a
fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato ya existente (art. 266.c del CT 1987);
ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado, así
como condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un
sindicato (art. 266.d del CT 1987); ejercer discriminaciones indebidas entre trabajadores con
el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical (art. 266.e
del CT 1987); el que acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las
prácticas desleales contra la libertad sindical en conformidad al art. 266 CT 1987 (art. 267.a del
CT 1987); ejercer (cualquier persona) fuerza física o moral en los trabajadores a fin de obtener
su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un
sindicato, y los que en igual forma impidan u obliguen a un trabajador a promover la formación
de una organización sindical (art. 268 del CT 1987).
290 Álamos M., Rodrigo, “La Modernización Laboral”, CEP Chile, visitado en www.
cepchile.cl/dms/archivo_1627_1091/rev26_alamos.pdf.
291 Reconociendo que en otras latitudes, normas de estrecho contenido han dado pie a
protecciones plenas, por medio de interpretaciones finalistas, como sucedió con la ya mítica
Sentencia 11/81, de 8 de abril, del Tribunal Constitucional Español.
ciertas referencias a otros ámbitos este derecho292, resaltándose también, la

descripción minuciosa de conductas calificadas de atentatorias en contra de
la libertad sindical, referidas a las actuaciones del sindicato293.
Seguía entonces la tutela de la libertad sindical siendo absolutamente

funcional a la precaria relevancia asignada a la efectiva vigencia del dere-
cho tutelado.
Título III
Las prácticas antisindicales a partir de la Ley Nº 19.069 de 1991
Con el retorno a la democracia, se buscó ampliar la protección de la

labor sindical, entre otras medidas, a través de la eliminación de ciertos
requisitos innecesarios que se exigían por la ley para ser director sindical,
el aumento de los permisos sindicales y el fortalecimiento sustantivo (en
palabras de quien fuera Ministro del Trabajo entre 1990-1994) del sistema
de sanción a las prácticas desleales o antisindicales, ampliando los casos
que podían ser objeto de reclamo ante los tribunales, estableciendo, además,
un procedimiento más efectivo y expedito e incrementando la multa por
este tipo de conductas.294
292 Así, se sanciona al que ejecute actos de injerencia sindical tales como intervenir activa-
mente en la organización de un sindicato; discriminar entre los diversos sindicatos existentes

otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracon-
tractuales (art. 266.d) del CT 1987).
293 Así,
se sanciona acordar con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o
discriminación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas de un sindicato y
el que de cualquier modo presione al empleador en tal sentido (art. 267 b) del CT 1987); apli-
car sanciones de multas o de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste una decisión
ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicios y los directores sindicales
que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus críticas
a la gestión interna (art. 267 c) del CT 1987); presionar al empleador a fin de imponerle la
designación de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante
para el procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del
empleador exigiendo su reemplazo o la intervención de personal de éste (art. 267 d) del CT
1987); entorpecer o impedir física o moralmente la libertad de opinión de los miembros de un
sindicato (art. 268 b) del CT 1987).
294 Cortázar, René, Política Laboral en el Chile Democrático. Avances y desafíos en los
noventa, Dolmen Economía y Gestión, Santiago, 1993, pág. 106.

Mirada con la ventaja de los años transcurridos, dicha ley, por una parte
no sólo mantuvo la criticada técnica legislativa a que se ha hecho referen-
cia, sino que también la fortaleció al agregar otras conductas específicas
constitutivas de prácticas atentatorias de la libertad sindical295. Sin embargo,
por otra parte, dio cuenta de la intención de perseguir una tutela efectiva
de la libertad sindical, muestra de lo cual fue que se hubiera incorporado la
denominación “prácticas antisindicales”, como sinónimo de la expresión,
“desleales”.
En la misma dirección, se aumentó el monto de las multas296, se agregó

como mecanismo destinado a darle eficacia a la tutela de la libertad sindical,
la obligación del juez de disponer la subsanación o enmienda de los actos
constitutivos de prácticas desleales o antisindicales297, y el establecimiento
de la obligación de la Dirección del Trabajo de publicar semestralmente la
nómina de las empresas o sindicatos que hubieren sido declaradas judicial-
mente como reincidentes por prácticas antisindicales.
A tales medidas dirigidas a favorecer la eficacia de la tutela de la libertad

sindical, debe agregarse el procedimiento específico para la tramitación de
las denuncias por prácticas antisindicales, según el cual estas causas serían
conocidas por los Juzgados de Letras del Trabajo, en única instancia y sin
forma de juicio.
Por último, se permitió la comparecencia personal ante el tribunal por

parte de los afectados con una práctica antisindical sin necesidad de patro-
295 La obstaculización del funcionamiento de un sindicato, la negativa injustificada a recibir

a los dirigentes sindicales, la ejecución maliciosa de actos destinados a alterar el quórum de
un sindicato, la obstaculización de la formación y funcionamiento de los Comités Paritarios,
el ejercer discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o
desestimular la afiliación o desafiliación sindical, el aplicar las estipulaciones de un contrato
colectivo a los trabajadores a que se refiere la ley, sin efectuar el descuento correspondiente,
el divulgar los miembros del directorio de la organización sindical a terceros ajenos a ésta los
documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de
reservado.
296 Con la ley Nº 19.069 de 1991 la multa quedó fijada en un rango de una unidad tributaria
mensual a diez unidades tributarias anuales tanto para las prácticas desleales o antisindicales
(art. 68) como para las prácticas desleales en la negociación colectiva (art. 165).
297 Con la excepción de los casos en que la conducta hubiere importado la terminación del
contrato, en cuyo caso el monto mínimo de la multa a aplicar se aumentó.

cinio de abogado, en una errada forma de asumir el libre acceso a la justicia

y el derecho a defensa.
En todo caso, esta apuesta legislativa no estuvo exenta de reproches,

resultando ilustrativo del estado de las cosas en materia de tutela de la li-
bertad sindical de la época, el que, durante la tramitación del proyecto que
concluyó en la Ley Nº 19.069, se sostuviera, con respecto a la publicidad
de las sentencias condenatorias en materia de prácticas antisindicales, que
ello suponía introducir un elemento que complicaría una institución que
estaba empezando a funcionar, pues forzaría tanto a los sindicatos como a
los empleadores acusados de infractores, a hacer uso de todos los recursos
para defenderse de una condena, al estar involucrada una sanción mayor
que el solo pago de una multa.298
Con todo, el mecanismo de tutela de la libertad sindical contemplado

en la Ley Nº 19.069 resultó insuficiente para conocer y sancionar los actos
de vulneración de la libertad sindical. La poca consistencia de las reformas
sustantivas al Plan Laboral, se hermanaba con la insuficiencia de las enmien-
das en materia de sanción de las prácticas antisindicales, cuya consecuencia
fue la ineficacia de buena parte de las normas legales nacidas al amparo
de la Ley Nº 19.069, situación que no fue atenuada con las leyes dictadas
entre los años 1991 y 2001, como lo demuestra la insignificante cantidad
de sentencias registradas por la Dirección del Trabajo al año 2001299 para
tal período.
298 Así
lo sostuvo el senador William Thayer, “Diario Oficial de la República de Chile,
Leyes anotadas y concordadas Nº 10, D.F.L. Nº 1 de 1994 del Ministerio del Trabajo y Previ-
sión Social”, editado por el Diario Oficial de la República de Chile, Talleres Offset La Nación,
Santiago de Chile, pág. 168.
299 El autor, en tal año, antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19. 759, constató que
el registro de sentencias de la Dirección del Trabajo daba cuenta de 14 sentencias en materia de

prácticas antisindicales o desleales, 10 de ellas condenatorias. Se trata de las sentencias recaídas
en los casos “Sindicato de Trabajadores Interempresas, Estaciones de Servicio, Servicentros,
Bombas Bencineras y Lubricentros del Área Metropolitana con Alberto Salinas Stolze”, 6º
J.L.T. Stgo., de 27.12.1994, J.L. Temuco, “Leal c/Soc.Agrícola G. y F. Criadero Freire Ltda.”,
de 19.07.1995, “Sindicato c/Unimed”, 4º J.L.T. Stgo., de 31.07.1996, “Sind. de Trab. c/The
Jeans” , 6º J.L.T. Stgo., de 10.06.1997, “Sindicato Zofrisa c/Empresa Zofri S.A.”, 1º J.L.T.
Iquique, de 18.04.1997, “Sindicato c/Editorial”, 3º J.L.T. Stgo., de 25.08.1999 (rechazada la
denuncia), “Sindicato de emp. c/Agrícola Ariztía”, 2º J.L.T. San Miguel, de 05.01.2000, “Sind.
Emp. c/Emp. Calsuave S.A.”, 1º J.L.T. S.Miguel, de 03.03.2000 (rechazada la denuncia), “Sind.
Como ya expusiéramos en otra oportunidad300, las sentencias dictadas

entre la vigencia de la Ley Nº 19.069 (1991) y la Ley Nº 19.759 (2001) die-
ron cuenta de ciertas constantes, varias de las cuales reflejan la ya indicada
ineficacia de las modificaciones de 1991. Así, sólo una mínima cantidad
de sentencias asumieron la tarea de ordenar la subsanación o enmienda de
los actos constitutivos de prácticas desleales o antisindicales; asimismo, a
las denuncias por prácticas antisindicales se les dio una tramitación propia
de juicio ordinario laboral, desoyendo el mandato legal de tramitarlas “sin
forma de juicio” y con un rol activo del juez; por otra parte y aproximándose
más a las sanciones penales que a una afectación a un derecho fundamental, se
buscó por los sentenciadores la tipificación exacta de las conductas sanciona-
das en alguna de las circunstancias descritas por el legislador, prescindiendo
para ello de la genérica descripción de lesión de la libertad sindical.
Esa ineficacia fue advertida, sin embargo, fracasaron los intentos por
remediarla. A este respecto, a principios de 1996, Luis Lizama acusaba
como una de las dificultades que permitían explicar tan escaso número de
sentencias, la acreditación de los hechos constitutivos de práctica desleal,
los que, en no pocas ocasiones, sostenía, tenían una apariencia de legalidad,
que sólo podía ser destruida probando que se había realizado con el fin de
lesionar los derechos protegidos.301 Se asumía, en sus palabras, la opción por
la teoría subjetivista en materia de prácticas antisindicales, y como solución,
Empresa c/Vulco”, 3º J.L. San Bernardo, de 29.04.2000 (rechazada la denuncia), “Sind. c/ Co-
telsa S.A.”, 1º J.L.T. S.Miguel, de 05.05.2000 (rechazada la denuncia), “Sindicato c/Starco”, 6º
J.L.T. Stgo., de 02.06.2000, “Sind. Trab. C/SQS Chile Ltda.”, 1º J.L.T. S.Miguel, de 14.07.2000,
“Contreras c/Clínica Bellolio”, 5º J.L.T. Stgo., de 16.09.2000, “Urrutia c/Servicios”, 6º J.L.T.
Stgo., de 25.04.2001.
300 Toledo Corsi, César, “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la legis-
lación y jurisprudencia del período 1979-2006”, en Estudios Laborales Nº 1-2007, Revista de

la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial LexisNexis,
págs. 109-110.
301 Lizama Portal, Luis, “Comentario a la sentencia definitiva del Juzgado de Letras de
Temuco en la causa ‘Sindicato de Trabajadores Agrícolas Interempresas Bernardo O’Higgins

con Sociedad Agrícola Ganadera y Forestal Criadero Freire Limitada’, confirmado por la I.
Corte de Apelaciones de Temuco, sobre prácticas antisindicales del empleador”, Boletín Oficial
de la Dirección del Trabajo, Año VIII, Nº 86, marzo 1996, Publitecsa, Santiago, pág. 142. En
un sentido similar, Olate Gutiérrez, Sara, “Las prácticas antisindicales y desleales frente a las
modificaciones establecidas por la Ley Nº 19.481”, Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo,
Año IX, Nº 99, abril 1997, Publitecsa, Santiago, pág. 1.
se procuraba que los jueces hicieran uso de todas las facultades derivadas
de la apreciación de la prueba en conciencia, sobre cuya base aquéllos no
se encontraban limitados para valorar o ponderar la prueba rendida.302
Tales dificultades probatorias justificaron el proyecto de ley que derivó

en la dictación de la Ley Nº 19.481, publicada en el Diario Oficial el 3 de
diciembre de 1996,303 que incorporó la norma según la cual el Juez que
conociera de denuncias por prácticas antisindicales debía pedir un informe a
la respectiva Dirección Regional del Trabajo, estableciendo que los hechos
de que diera cuenta tal informe constituirían presunción legal de veracidad
incluso para efectos judiciales.
La ineficacia de la Ley Nº 19.481 respecto de la tutela de la libertad sin-

dical se vio reflejada en que su dictación no logró alterar el pobre escenario
anterior relativo a dicha protección, al no constituirse la vía judicial en el
canal natural de destino de los numerosos casos de denuncias de prácticas
antisindicales presentados ante las Inspecciones del Trabajo e investigados
por éstas. En la práctica, el único mecanismo legal de protección de la li-
bertad sindical (con todas sus limitaciones) era el fuero sindical.
Con todo, y en el aspecto meramente formal, mediante la Ley Nº 19.069

de 1991, el capítulo VIII pasó a denominarse “De las prácticas desleales o
antisindicales y de su sanción” y el Título VIII pasó a denominarse “De las
prácticas desleales en la negociación colectiva y de su sanción”, las que
se mantienen hasta hoy, respecto del capítulo IX, del Título I, del Libro III
y del Título VIII del Libro IV del Código del Trabajo.
Título IV
La ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT por Chile y sus
efectos en materia de sanción por prácticas antisindicales
En el mes de noviembre de 1998 el Congreso Nacional aprobó los

Convenios Nº 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
302
Lizama Portal, Luis, “Comentario a la sentencia definitiva del Juzgado de Letras de
Temuco...”, ob. cit., pág. 142.
303 El proyecto original entregaba al Director Regional del Trabajo la competencia para
conocer y resolver las infracciones por prácticas desleales o antisindicales, de cuya resolución
podía reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo respectivo.
sindicación de 1948 y Nº 98 sobre el derecho de sindicación y de negocia-

ción colectiva de 1949, ambos de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), siendo promulgados mediante el decreto Nº 227 del 17 de febrero de
1999, publicado en el Diario Oficial el 12 de mayo de 1999.
Dicha ratificación supuso para Chile profundizar304 el compromiso ante

la comunidad internacional del respeto y promoción de la libertad sindical,
sirviendo de sustento inmediato para importantes reformas, destacando por
sobre todas, la Ley Nº 19.759 de 2001 en cuyo proyecto se estableció, como
primer objetivo, el “perfeccionamiento de normas sobre organizaciones de
trabajadores y de protección contra las prácticas antisindicales”.305-306
Según Sergio Gamonal307 la libertad sindical se encontraba consagrada

en el sistema constitucional chileno antes de la ratificación de los Conve-
nios Nº 87 y Nº 98, por los principios que la Carta Fundamental estatuía en
materia sindical y por la reforma constitucional de 1989, que modificó la
redacción del artículo 5º inciso 2º, de la Constitución Política, elevando a ran-
go constitucional diversos tratados internacionales sobre derechos humanos
que la comprendían, entre los cuales se encontraba en Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por ello, sin pretender
restarle importancia al hecho, la ratificación de los referidos Convenios
OIT no hizo sino reafirmar tal evidencia y definir como faro a seguir en la
interpretación de las normas sustantivas, especialmente de carácter legal,
cuya inconsistencia con el estándar OIT no generaba dudas.308
304 En tanto la libertad sindical ya se encontraba inserta en otros tratados internacionales
ratificados por Chile con anterioridad a los Convenios 87 y 98 de la OIT.

305 Historia de la Ley, compilación de textos oficiales del debate parlamentario, Ley
Nº 19.759, Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago, Chile, 2001, pág. 3.

306 Ver al respecto, Tapia Guerrero, Francisco, “Modificaciones al derecho sindical en la Ley
Nº 19.759”, Exposición en el seminario organizado por el Colegio de Abogados y la Sociedad

Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de 20 de noviembre de 2001.
307 Gamonal Contreras, Sergio, “La libertad sindical en el ordenamiento laboral chileno
y los Convenios 87 y 98 de la OIT”, Cuadernos Jurídicos Nº 14, Facultad de Derecho, Uni-
versidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, junio del 2000, pág. 80.
308 En tal sentido, asumimos como un aporte de dicha ratificación el haber asumido el
Estado chileno el compromiso de respetar la norma según la cual “los trabajadores deberán
gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar
la libertad sindical en relación con su empleo” (artículo 1.1. del Convenio Nº 98 de la OIT),
Importante manifestación de los relevantes efectos de la ratificación

de los Convenios Nº 87 y Nº 98 de la OIT, fue la sentencia de la E. Corte
Suprema de 19 de octubre de 2000309, por medio de la cual se anuló una
sentencia que había rechazado la demanda de dos dirigentes sindicales
despedidos inmediatamente antes de realizarse la asamblea de constitución
del sindicato del cual fueron electos representantes.
El argumento jurídico de la sentencia casada fue que el fuero recién na-

cía con la constitución del sindicato, y por tanto no cabía aplicar la norma
(art. 237 CT) que vincula al fuero de candidato a dirigente sindical desde
el momento del aviso de la elección al empleador, por carecer de Secreta-
rio que practique dicha comunicación como por lógica consecuencia de la
inexistencia de organización sindical. Vale decir, “el fuero de los candidatos
para la primera elección sindical, en definitiva, no tendría lugar, atendido
que no ha existido el sujeto pasivo de la obligación de comunicar”.
La E. Corte Suprema, en una recordada sentencia redactada por el abo-

gado integrante y profesor de Derecho del Trabajo, don Patricio Novoa
Fuenzalida, dispuso que:
“la inexistencia del fuero sindical respecto de los candidatos a la primera

elección, no es dable que sea sustentada ante nuestro ordenamiento y en rela-
señalando que dicha protección, debía ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por
objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato
o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sin-
dicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas
de trabajo (artículo 1.2. del Convenio Nº 98 de la OIT). En esa dirección, precisamente, se
inscriben la modificaciones introducidas por la citada Ley Nº 19.759, en materia de tutela de la
libertad sindical (en lo referido al aumento de monto de la multa por prácticas antisindicales; al
establecimiento de reglas básicas a respetar por el juez en la tramitación de las denuncias por
prácticas antisindicales; en la eliminación del requisito de la reiteración de la condena para la
procedencia de la publicidad de la empresa y/o sindicato condenado por prácticas antisindicales,
bastando a partir de tal ley, con una sola condena para tal efecto; la posibilidad de demandar
el despido antisindical por parte de quienes no siendo titulares de fuero sindical, hubieren sido
despedidos con ocasión de una práctica antisindical, pudiendo instar por su reincorporación a
una indemnización suplementaria a la que ordinariamente le corresponde por años de servicios,
y la obligación de la Inspección del Trabajo respectiva, de denunciar al tribunal competente,
los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los que se tome
conocimiento.
309 Rol Nº 3.394-00.
ción con un momento bastante crucial para el derecho de sindicación, como

lo es el de la constitución de una organización sindical”. Sostuvo que los
candidatos a la primera elección sindical tendrían fuero aunque no se hubiere
efectuado comunicación alguna al empleador, en consonancia con el derecho
a sindicarse consagrado en el artículo 19 Nº 19 de la Constitución, reforzando
la argumentación mediante la referencia a la consagración en el Convenio 87
OIT de tal derecho “sin ninguna distinción y sin autorización previa”, indi-
cando que “si con motivo de la constitución de un sindicato y elección de su
directiva se despide a los dirigentes por necesidades de la empresa, las que no
se acreditan, nuestra legislación no se amoldaría a la preceptiva internacional
de aceptarse la tesis de la sentencia recurrida”.
Pero lo cierto es que, en adelante, la constante será que las citas en las
sentencias de normas internacionales del trabajo no han supuesto una solu-
ción que, salvando vacíos y/o contradicciones de la ley laboral, se acerque
al principio de la libertad sindical, alejándose de la posibilidad de atemperar
las notorias contradicciones de las normas disposiciones legales chilenas
con el estándar de las normas internacionales del trabajo vigentes. Más bien,
han tendido a citarse “a mayor abundamiento”.
Por su parte, la Dirección del Trabajo, al momento de elaborar su doctrina

sobre la base de su facultad de interpretación de la legislación laboral, ha
utilizado las normas internacionales del trabajo en diversas circunstancias.
Así, ha dispuesto que, de acuerdo a “las normas (…) tanto insertas en
tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile, como la Carta
Fundamental, aparece que los procesos de negociación colectiva deben
constituirse en el escenario en que se materialice por los trabajadores su
derecho constitucional a negociar colectivamente, sea que participen en
ellos organizados sindicalmente o a través de un grupo negociador, lo que
supone afirmar que el proceso de negociación colectiva que se lleve a cabo
con tales actores ha de tener como requisito esencial, el que se manifiesten
las voluntades libremente en orden a alcanzar un acuerdo común sobre
condiciones de trabajo y de remuneración”310.
También se ha sostenido que, “en cuanto a aquella parte del artículo 3º

del Convenio Nº 87, que dispone que las organizaciones de trabajadores
310 Dictamen DT Nº 214/004, de 15.01.2009.

y de empleadores tienen el derecho de ‘organizar su administración y sus

actividades y el de formular su programa de acción’, que la propia OIT, en
el sexto estudio de dicho Convenio, sostuvo que ello importa que ‘la libertad
sindical confiere a las organizaciones de trabajadores el derecho a organizar
con plena libertad sus actividades y de formular sus programas de acción,
con miras a defender todos los intereses profesionales de sus miembros’. Lo
anterior abarca, agrega la OIT, “ciertas actividades políticas de las organi-
zaciones, así como el derecho de huelga y, en términos más generales, toda
actividad relativa a la defensa de los derechos de sus miembros” (cit. en
Boletín Dirección del Trabajo, año 1999, “Libertad Sindical y Constitución:
cómo superar una vieja lectura”. José Luis Ugarte C.)311.
Asimismo, dicho Comité ha señalado que “Los gobiernos deben garan-

tizar el acceso de los representantes sindicales a los lugares de trabajo, con
el debido respeto del derecho de propiedad y de los derechos de la dirección
de la empresa, de manera que los sindicatos puedan comunicarse con los
trabajadores para que puedan informarles de los beneficios que pueden
derivarse de la afiliación sindical”.312. Agrega el referido Comité que “La
prohibición de entrada a los dirigentes sindicales en las instalaciones de
empresas, a causa de la presentación de un pliego de condiciones con-
flictivo, constituye una grave violación del derecho de las organizaciones
sindicales a realizar libremente sus actividades, que incluye la presentación
de reivindicaciones, incluso en el caso de que no se trate del sindicato que
haya concluido el convenio colectivo vigente”. (Op. cit., pág. 210, párrafo
955).313
Por último y sin agotar las manifestaciones de los Convenios OIT en

materia de libertad sindical contenidas en la doctrina de la Dirección del
Trabajo, se ha dispuesto que atendida “(..) la autonomía de que gozan las
organizaciones, con el fin de facilitar el correcto ejercicio de la libertad
sindical, principio este consagrado por la Constitución Política de la Repú-
blica, en su artículo 19 Nº 19 y en el Convenio 87 de la OIT, ratificado por
nuestro país, en opinión del suscrito, nada obsta a que una confederación
311 Dictamen DT Nº 4.271/166, de 15.09.2010.


313 Dictamen DT Nº 2.422/140, de 25.07.2002.
establezca en su estatuto el sistema de votación directa para la elección de

su directorio, con la participación de todos los socios afiliados, a través de
una organización de base, a aquélla”.314
En suma, la ratificación de los Convenios OIT señalados, si bien supuso

una gran expectativa de mayor reconocimiento de la libertad sindical y de
fortalecimiento de su tutela, en los hechos, ha tenido efecto en la dictación
de ciertas leyes, pero en menor medida, para la elaboración de la doctrina
de la Dirección del Trabajo y para la dictación de sentencias judiciales.
Título V
Las prácticas antisindicales a partir de la Ley Nº 19.759 de 2001
La Ley Nº 19.759, de octubre de 2001, contuvo normas tanto sustantivas

como instrumentales en materia de libertad sindical y, en lo que respecta a
su tutela, soslayando lo ya señalado al referirnos al fuero sindical, consignó
importantes reformas, aunque con destinos disímiles, a saber:
1. A sabiendas de la inoperancia de la exigencia de tramitación sin for-

ma de juicio, se establecieron escasas, pero precisas reglas en materia de
procedimiento judicial por prácticas antisindicales;
2. Se estableció que, para el caso pertinente, en la primera resolución

judicial, debería ordenarse la reincorporación de aquel dirigente sindical
aforado separado indebidamente de su trabajo;
3. Se normó el despido antisindical, otorgándole el derecho de elección

al trabajador afectado a pedir una indemnización adicional o el reintegro a
sus funciones en caso de declararse judicialmente;
4. Se dispuso también la obligación de las Inspecciones del Trabajo de

denunciar ante los Tribunales toda práctica antisindical de la cual hubieren
tomado conocimiento315, y
314 Dictamen DT Nº 216/2, de 17.01.2006.

315 La legislación anterior según la doctrina (así, Feres Nazarala, María Ester, “La protec-
ción de los derechos sindicales en la legislación”, en Derecho del Trabajo: Normas y Realidad.
5. Se eliminó la exigencia de una segunda condena por prácticas anti-

sindicales para hacer exigible la publicación de las empresas y sindicatos
condenados por tales conductas, lo que permitió aumentar el poder inhi-
bitorio de las condenas por antisindicalidad, potenciado más tarde con la
dictación de la Ley Nº 20.238, de 2008 que, ya no tan sólo referida a la tutela
de la libertad sindical, sino también de los demás derechos fundamentales,
el establecimiento de una prohibición para aquellas empresas condenadas
por prácticas antisindicales de participar de compras del Estado por un
período de dos años.
Pero los avances legislativos en materia de libertad sindical no se vie-

ron correspondidos con mejoras a las normas sustantivas reguladoras de
la libertad sindical, exigencia mínima que debía imponerse el Estado por
haber ratificado los más importantes Convenios OIT en materia de libertad
sindical, justificando con ello constantes llamados de atención de los órga-
nos de control de la libertad sindical de esa organización, en especial de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.
Precisamente la multiplicación de denuncias judiciales por prácticas

antisindicales ocurrida a partir de las reformas de fines de 2001, justifican
en buena parte el presente texto, pues, a diferencia de lo sucedido en la
década del 90 del siglo XX, son cientos las sentencias dictadas durante la
primera década del siglo XXI y ello permite vislumbrar la doctrina que se
ha asentado sobre la tutela de la libertad sindical.
Tal eficacia permite explicar que la posterior modificación de relevancia

–Ley Nº 20.087 de 2006 y leyes adicionales, entre ellas la Nº 20260– haya
partido de un rango de cumplimiento que no tuvo la Ley Nº 19.759, apuntan-
do las nuevas modificaciones fundamentalmente en el plano procedimental,
más que nada a los defectos detectados en la aplicación de las normas del
2001, a saber:
1. Se contempló el establecimiento de un plazo para la interposición de

la denuncia;
Estudios en homenaje al Profesor Ramón Luco Larenas, Universidad Nacional Andrés Bello,
1ª Edición, 1993, pág. 204) entregaba la posibilidad de hacerse parte a las Inspecciones del
Trabajo, pero no hay registro que ello haya ocurrido.
2. Se dotó al juez de la facultad para decretar la suspensión de los efectos

del acto denunciado, cuando apareciere de los antecedentes acompañados
al proceso, que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulne-
ración denunciada pueda causar efectos irreversibles, bajo apercibimiento
legal;
3. Se incorporó la exigencia, para el caso de las prácticas antisindicales

fundadas en la vulneración al fuero sindical, del pago de las remuneraciones
y demás prestaciones derivadas de la relación laboral durante el período
comprendido entre la fecha del despido y aquel en que se materialice la
reincorporación;
4. Se otorgó la facultad del juez para ordenar en la sentencia, en caso

de persistir el comportamiento antisindical a la fecha de la dictación de la
misma, su cese inmediato, bajo apercibimiento legal, y
5. Se estableció la obligación del juez de consignar en la sentencia las

medidas concretas a que se encuentra obligado el infractor, dirigidas a ob-
tener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de la
libertad sindical, bajo apercibimiento legal.
Corresponde dar cuenta ahora del estudio de la sanción de las prácticas

antisindicales en la legislación actualmente vigente.
Título VI
Las prácticas desleales o antisindicales en la ley chilena
Como afirma Kahn-Freund, cuando se habla de libertad sindical, estamos

indicando dos cosas diferentes: la ausencia de prohibiciones o restricciones
y la existencia de garantías positivas para su ejercicio.316
En nuestro país, sabido es que las restricciones para el ejercicio de la

libertad sindical dispuestas por la Constitución y las leyes no son escasas,
especialmente en el ámbito del derecho de actividad sindical, y de ello
316 Kahn-Freund, Otto, Trabajo y Derecho, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1987, pág. 277.

dan cuenta los periódicos informes de los órganos de control de la libertad

sindical de la OIT.
Por su parte, de entre los mecanismos dispuestos por la ley para la

protección de la libertad sindical, la sanción por las prácticas desleales o
antisindicales, nacida al amparo del Plan Laboral de 1979, se caracterizó,
como hemos fundamentado, durante las dos primeras décadas de su vigen-
cia, por su evidente ineficacia, hecha salvedad del cambio experimentado
a partir de la reforma legal de 2001317, que favoreció una tutela judicial de
la libertad sindical de una efectividad inédita para aquellos ámbitos de ese
derecho no cubiertos por las prohibiciones.318
Sin embargo, como veremos, este escenario en los últimos años se ha visto
alterado, al haberse generado criterios jurisprudenciales que han incorporado
nuevos elementos para el reconocimiento de toda práctica antisindical.
1. La definición legal de las prácticas antisindicales
De acuerdo a los artículos 289 y 290 del Código del Trabajo (CT), serán
consideradas prácticas desleales las acciones que atenten contra la libertad
sindical. Se trata de una descripción que en pocas, pero precisas palabras,
condensa lo necesario para satisfacer el objetivo de garantizar eficazmen-
te la libertad sindical. Sin embargo, lo que sigue a esa descripción de las
conductas antisindicales, por medio de la designación, en ambos artículos,
de varias circunstancias que, en el evento de manifestarse, significará para
sus sujetos activos haber incurrido en conductas antisindicales319, echa
317 A través de la Ley Nº 19.759 (D.O. de 05.10.2001).

318
Ver al respecto, Toledo Corsi, César, “La represión de las conductas antisindicales.
Análisis de la legislación y jurisprudencia del período 1979-2006”, ob. cit.
319 Quedando, en definitiva, el texto de los artículos 289 y 290 del Código del Trabajo, de
la siguiente manera:
“Artículo 289. Serán consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que
atenten contra la libertad sindical.
Incurre especialmente en esta infracción:
a) El que obstaculice la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores negán-
dose injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones mediante amenazas de
pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso
de acordarse la constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare actos tendientes
a alterar el quórum de un sindicato.
por tierra la que hubiera sido una celebrada técnica legislativa. Su origen,
como ya hemos señalado320, se encuentra en el D.L. Nº 2.758 de 1979,
extendiéndose la misma descripción, criticada desde el momento mismo
Las conductas a que alude esta letra se considerarán también prácticas desleales cuando
se refieran a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad o a sus integrantes;
b) El que se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la informa-
ción a que se refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315;
c) El que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la
formación de un sindicato;
d) El que realice alguna de las acciones indicadas en las letras precedentes, a fin de evitar
la afiliación de un trabajador a un sindicato ya existente;
e) El que ejecute actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la orga-
nización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un
sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no
a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar
la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de
una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones;
f) El que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de in-
centivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical, y
g) El que aplique las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores
a que se refiere el artículo 346, sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo des-
contado según dicha norma dispone.
Artículo 290. Serán consideradas prácticas desleales del trabajador, de las organizaciones
sindicales, o de éstos y del empleador en su caso, las acciones que atenten contra la libertad
sindical.
Incurre especialmente en esta infracción:
a) El que acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas
desleales atentatorias contra la libertad sindical en conformidad al artículo precedente y el
que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos;
b) El que acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o discrimi-
nación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de
cualquier modo presione al empleador en tal sentido;
c) Los que apliquen sanciones de multas o de expulsión de un afiliado por no haber aca-
tado éste una decisión ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y
los directores sindicales que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en
represalia por sus críticas a la gestión de aquélla;
d) El que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designación de
un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el proce-
dimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador
exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste, y
e) Los miembros del directorio de la organización sindical que divulguen a terceros ajenos
a éste los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el
carácter de confidencial o reservados”.
320 Toledo Corsi, César, “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la le-
gislación y jurisprudencia del período 1979-2006”, ob. cit., pág. 106.

de su dictación,321 a las denominadas prácticas desleales en la negociación

colectiva, reguladas en el Libro IV del Código del Trabajo.
Dicha técnica legislativa sugiere, a lo menos, las siguientes críticas:
a. La circunstancia de asumir, sin derecho a reparo (dada su descripción

al modo de infracción) como antisindicales, conductas que pueden afectar
a quienes no son titulares de la libertad sindical.322
Este cuestionamiento teórico no ha suscitado discusión doctrinaria ni ha

acusado recibo en los casos que han arribado a sede judicial, sin perjuicio
de lo cual cabe afirmar que en el evento de presentarse un caso con estos
rasgos, debiera interpretarse con suma restricción dado que supone un com-
pleto apartamiento de la finalidad de defensa de los titulares del derecho
de libertad sindical;
b. Tiende a asumir la naturaleza de regla, con la consiguiente dificultad

para tutelar un principio, a lo que se une, en clara sintonía con esa tesis, una
búsqueda legislativa por seguir incrementando la descripción de conductas
antisindicales especiales, que no parece cesar.323
c. La descripción de numerosos tipos de prácticas desleales o antisin-

dicales puede generar la impresión que las conductas antisindicales son
taxativas.324
321 Así, Cisternas, Lamberto, Larraín, Patricio y Zamora, Luis, Nueva legislación laboral,
comentarios y textos, ob. cit., pág. 136.

322 Es el caso de las conductas descritas en el inciso 2º de la letra a) del art. 289 CT en la
que se considera como sujetos pasivos a los Comités Paritarios y a sus integrantes, así como
en las letras d) y e) del art. 290 CT, en que el sujeto pasivo de las conductas es el empleador
individualmente considerado.
323 Así, entre varios, proyecto de ley que busca tipificar como nueva conducta antisindical
“el que ejerza actos de discriminación al momento de decidir la contratación de un trabajador,

en función de su actividad sindical en el desempeño de un empleo anterior”. (Boletín Nº 4.729-
13).
324
No han sido pocos los casos de demandados que han pretendido la desestimación de
una denuncia por prácticas antisindicales, en base a que la conducta imputada no se encuentra
específicamente enunciada por el legislador (así, en contestación a denuncia de prácticas anti-
sindicales presentada ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, rol Nº 30.358,
según da cuenta sentencia dictada el 30.05.2007).
Este problema ha trascendido la teoría y de su aplicación dan cuenta los

casos en los cuales ciertos tribunales, especialmente en el pasado más lejano,
se negaban a admitir a tramitación denuncias por prácticas antisindicales
en tanto no se les singularizara el o los tipos legales que justificaban la
denuncia o, derechamente, se ha percibido en aquellos casos en que se han
desestimado denuncias por estimarse que no correspondían las conductas
antisindicales reprochadas con ninguna de las descripciones legales.325
Esta discusión pareció disiparse desde que, hace más de un lustro, la E.

Corte Suprema estimara que “las conductas descritas en las normas que
rigen la materia no constituyen una enumeración taxativa (…)”326.
De este modo, se ha asumido que “es posible establecer que un deter-

minado comportamiento es configurativo de aquellos actos aun cuando sea
distinto de los especialmente descritos en la ley (…)”327 , por cuanto, “el
artículo 289 del Código del Trabajo, nos dice que son aquellas ‘acciones que
atenten contra la libertad sindical’, enumerando a continuación una serie
de actuaciones constitutivas de dicha práctica, sin que ellas, de acuerdo a
lo señalado unánimemente por la doctrina, tengan el carácter de taxativas;
por lo que cualquier acto que atente contra la libertad sindical podrá ser
objeto de sanción.(…)”.
En definitiva, a partir de la no taxatividad de las conductas antisindica-

les, “será necesario establecer si los hechos denunciados han vulnerado
el derecho fundamental de la libertad sindical”.328
325 En este caso se encuentra la sentencia del Juzgado del Trabajo de Valdivia dictada el
05.06.2009, RIT T-5-2009, que desestimó una denuncia por prácticas antisindicales, en parte,
porque las conductas denunciadas no resultaba posible encuadrarlas en ninguno de los tipos
legales (más allá, en nuestra opinión, que el defecto que sí debió consignarse fue que de accio-
nara por tutela de libertad sindical, por parte de quien no es titular de este derecho).
326 Sentencia dictada el 23.03.2004, rol Nº 1.967-2003. En igual sentido, sentencia de la
E. Corte Suprema, dictada el 19.12.2006, rol Nº 6.123-06.
327 Sentencia del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Pucón, dictada el 19.03.2007,
rol Nº 611.
328 Sentencia del Juzgado de Letras y Garantía de Porvenir dictada el 22.11.2007, rol
Nº 501, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, dictada el

08.04.2008, rol Nº 1-2008.
Se trata, aparentemente, de una aprensión añeja. Sin embargo, a todas

luces parece haber revivido de la mano de la exigencia, por parte de algunos
jueces, de ciertos componentes que, si bien no se exigen en la descripción
que genéricamente confiere el legislador de práctica desleal o antisindical,
aparecen en la descripción de aquellas conductas definidas especialmente
como constitutivas de prácticas antisindicales. Dada su singularidad, que
ha supuesto entre otros efectos, la permeabilidad de la conducta genérica
antisindical, cabrá referirnos por separado y a continuación, al principal
punto crítico que, a partir de la jurisprudencia de los tribunales, se ha deri-
vado de esta singular forma de interpretar las normas que tutelan la libertad
sindical.
Preocupa, entonces, que, en una sentencia reciente se haya considerado

que “una denuncia por práctica antisindical si bien constituye un procedi-
miento destinado a comprobar la vulneración de derechos fundamentales
específicos, contiene en sí mismo un aspecto o cariz propios del derecho
sancionatorio y exige, por ende, del denunciante, la descripción de un he-
cho que típico o no pueda llevar a ser encuadrado dentro de alguna de las
figuras que sobre el particular establece la legislación laboral”.329
4. La descripción especial de conductas antisindicales en las que se exi-

ge la presencia del elemento subjetivo del sujeto activo (algo así como la
intención positiva de cometer una práctica antisindical), particularmente,
aquellas que describen conductas discriminatorias por sindicalización.
Esta consecuencia, como lo hemos señalado con mayor detención en otro

análisis330, se han dictado en los últimos años no pocas sentencias que han
partido del supuesto de la exigencia del elemento subjetivo en toda conducta
antisindical, pudiendo afirmarse que su punto de partida de ese criterio y
su (sólo en apariencia) de cierre, se encuentran dados por sentencias de la
E. Corte Suprema.
329
Sentencia dictada el 06.01.2012 por don Eduardo Ramírez Urquiza, Juez del Trabajo
de Castro, RIT S-4-2011.
330 Toledo Corsi, César, “La irrelevancia del elemento subjetivo en las prácticas antisindi-
cales”, en Revista de Derecho de la Empresa Nº 21, enero-marzo 2010, Facultad de Derecho,

Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago, págs. 77-98.
Pero, en el último tiempo, a los riesgos de la ineficacia de la tutela de

la libertad sindical derivada de la descripción de conductas antisindicales
especiales, se les ha sumado, a juzgar por un número no desdeñable de
sentencias, los efectos que derivan de asumirse por algunos jueces, a partir
de la definición genérica que da la ley de prácticas desleales o antisindi-
cales, elementos que, por lo mismo, estarían implícitos en toda conducta
antisindical, como sucede, entre otras, con la exigencia de la reiteración de
la conducta antisindical.
De esta manera, se hace manifiesta la necesidad de revisitar la concep-

tualización de las conductas o prácticas antisindicales, a partir del modo
como la concibe nuestro legislador, haciéndose cargo tanto de las nuevas
argumentaciones jurisprudenciales, como de aquellas expresiones que,
puestas en la definición legal, pudieran generar algún equívoco en el futuro
al momento de establecerse cuáles son los elementos constitutivos de toda
práctica antisindical, teniendo siempre como norte la necesidad de tutelar
la libertad sindical a partir del estándar contenido en la Constitución y en
los tratados internacionales ratificados por Chile sobre la materia.
2. Los sujetos activos de las prácticas antisindicales
De la lectura de las normas sobre tutela de la libertad sindical del Título

I, Capítulo IX del Libro III del Código del Trabajo, se desprende que, res-
pecto de las prácticas antisindicales, por regla generalísima, únicamente son
estimados como sujetos activos de la conducta reprochable, el empleador,
el trabajador individualmente considerado y/o la organización sindical. Tal
conclusión se desprende de las normas contenidas en los artículos 289 y 290
del Código del Trabajo, que no se ve alterada ni por las especificaciones de
“infracciones a la libertad sindical” que en cada caso se formulan, ni por la
deficiente técnica legislativa que repite como sujeto activo al empleador,
para referirse, en la primera parte de ambas disposiciones legales recién
citadas, al atentado genérico en contra de la libertad sindical.
Cualquiera de tales actores, entonces, puede lesionar la libertad sindical

en alguna de sus dimensiones.
Excepcionalmente, en cuanto algunas de las prácticas antisindicales es-

pecíficas, cuales son aquellas que consisten en ejercer fuerza física o moral
en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical

o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato, o que
pretenda, de igual forma, impedir u obligar a un trabajador a promover
la formación de una organización sindical, así como las que por cualquier
medio entorpezcan o impidan la libertad de opinión de los miembros de un
sindicato, el sujeto activo es amplísimo.
Nos estamos refiriendo a la norma contenida en el artículo 291 del Có-

digo del Trabajo, que, a diferencia de lo dispuesto en los dos artículos que
lo anteceden, establece un sujeto activo amplio de conductas atentatorias
en contra de la libertad sindical, vale decir, esta norma, cuyo origen se
encuentra en el artículo 70 del D.L. Nº 2.758 de 1979, y tal como se sos-
tuvo por parte de la doctrina coetánea a su establecimiento331, se refiere a
conductas que “podrían ser obra de cualquiera persona, al margen de la
calidad de empleador o trabajador que pueda detentar, como asimismo si
se trata de una organización sindical”. En las actas que dan cuenta de la
gestación del Plan Laboral se expresó en más de una oportunidad que las
prácticas desleales podían también emanar de terceros. Los demonios que
se pretendían exorcizar con esta norma eran los “grupos políticos”.332
La doctrina posterior, concuerda también con que el art. 291 CT con-

templa un sujeto activo amplio. Así, Sergio Gamonal, en concordancia con
los Profesores William Thayer y Patricio Novoa, opina que “el Código
contempla incluso la posibilidad de prácticas desleales realizadas por
cualquier persona en su artículo 291, por ejemplo de las directivas polí-
ticas o los funcionarios de gobierno”.333 En tal sentido, compartimos con
Gamonal la idea que una práctica antisindical podría tener como sujeto
activo a una empresa principal, tratándose de los trabajadores en régimen
de subcontratación y a una empresa usuaria, respecto de los trabajadores
puestos a disposición.334
331 Así,
Cisternas, Lamberto, Larraín, Patricio y Zamora, Luis, en “Nueva Legislación
Laboral, comentarios y textos”, ob. cit., pág. 136.
332 Así, en la Sesión de la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en
Acta Nº 372-A, visitada en el sitio web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/

visorPdf?id=10221.3/34761.
Siguiendo con la técnica legislativa que caracteriza a las normas tutelares

de la libertad sindical de orden legal, la disposición en comento especifica
conductas que especialmente la configuran, sin agotar las conductas anti-
sindicales posibles, toda vez que como bien ha establecido la Excma. Corte
Suprema335, las mismas no son taxativas.
El vínculo laboral no ha de asumirse como un obstáculo insalvable a

la hora de analizar los sujetos activos de las prácticas antisindicales. Si
el legislador hubiera querido limitar el sujeto activo al darse a redactar la
norma del artículo 291 del Código del Trabajo, lo habría hecho, tal como
lo hizo con relación al artículo 290 del mismo Código.
En tal sentido se ha pronunciado el Comité de Libertad Sindical de la

Organización Internacional del Trabajo al exponer:
“En base a los principios de libertad sindical, todos los trabajadores –con la
sola excepción de los miembros de las fuerzas armadas y la policía–deberían
tener derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así
como de afiliarse a las mismas. El criterio para determinar las personas cu-
biertas por este derecho no se funda por tanto en la existencia de un vínculo
laboral con un empleador, que a menudo no existe, por ejemplo en el caso de
los trabajadores de la agricultura, los trabajadores autónomos en general o
los que desempeñan profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar
del derecho de organizarse”.336
Así también, en este sentido se ha pronunciado la legislación comparada.

En efecto, la Ley Orgánica de Libertad Sindical Española, promulgada en
1985, dispone expresamente en su artículo 13:
“Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de

libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Adminis-
traciones Públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o
privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a
través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales
de la persona”.
335 Sentencia dictada en autos rol Nº 1.967-2003, de 23 de marzo de 2004.


Sin embargo, esta tesis no ha encontrado aceptación en la doctrina susten-

tada por la E. Corte Suprema. Así, en la sentencia de fecha 16 de septiembre
de 2008337, conociendo de un recurso de casación en el fondo interpuesto
en contra de un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago que había
ratificado una condena por prácticas antisindicales en contra del Consejo
Superior de la Hípica Nacional y la Comisión de Patentes y Disciplina por
diversas acciones en contra de los directores del Sindicato de Trabajadores
Independientes, Jinetes de Caballos Fina Sangre de Carreras, sostuvo que
“para estimar concurrente una práctica antisindical ha de estar presente,
además de la conducta base, es decir, actos que limiten o afecten de alguna
manera el ejercicio del referido derecho a la libertad sindical, otra pre-
misa también esencial, cual es, la existencia de una relación que importe
subordinación o dependencia o injerencia cierta y efectiva en la actividad
sindical que puedan desarrollar el o los afectados. Así, las figuras contem-
pladas en los artículos 289 y 290 del Código del Trabajo, hacen referencia
al empleador, a los propios trabajadores y a las organizaciones sindicales
como sujetos activos de las prácticas antisindicales”.
En cuanto al sentido específico de la norma en discusión se sostuvo en la

misma sentencia, que “aparece que la disposición contenida en el artículo
291 del Código del Trabajo, si bien no pormenoriza a los sujetos activos
de las conductas que, especialmente, describe, no es menos cierto que no
pueden sino considerarse como especificaciones de las detalladas en las
normas que lo preceden, en las cuales se identifica al sujeto activo como
empleador, los propios trabajadores y las mismas organizaciones sindicales.
En consecuencia, forma parte de los requisitos necesarios para estimar con-
currente las prácticas antisindicales, el resultado efectivamente limitante de
la conducta desplegada por el o los autores en relación con los afectados”,
concluyendo que, “en el caso, de acuerdo a los hechos fijados, el supuesto
afectado está constituido por un Sindicato de Trabajadores Independien-
tes, cuyos integrantes no reconocen como empleador a las denunciadas,
ni a ninguna otra persona, de modo que la negativa a otorgar patente a
los dirigentes sindicales que se individualizan en la denuncia respectiva,
fundada en la ausencia de las exigencias pertinentes, no puede estimarse
como práctica que limite o restrinja el derecho a la libertad sindical, en
la medida en que no se presenta entre las partes –supuestos afectados y
337 Sentencia por la E. Corte Suprema el 16.09.2008, rol Nº 2.399-2008.

denunciadas– la relación que conduce o permite el resultado pernicioso,

cuya ocurrencia se trata de evitar a través de la regulación establecida
en las disposiciones legales contenidas en los artículos 289 a 294 bis del
Código del Trabajo”.
Queda en evidencia que la actual doctrina de la E. Corte Suprema, deja

en completa indefensión a una multiplicidad de trabajadores, entre ellos,
además de los sindicatos de trabajadores independientes y sus integrantes,
a los titulares de la libertad sindical que se encuentren laborando en calidad
de trabajadores subcontratados o de trabajadores transitorios, respecto de
posibles conductas, de ordinaria frecuencia particularmente tratándose de
trabajadores subcontratados, de las empresas principales y/o usuarias, por
la vía de determinar dicho Tribunal Superior que tales dictámenes no son
susceptibles de sancionarse como prácticas antisindicales. Así, explicando tal
doctrina a un caso hipotético, quedaría impune la negativa de una empresa
principal a otorgarle el ingreso a las faenas de construcción, a todo trabaja-
dor subcontratado que tenga la calidad de director sindical. Tampoco sería
susceptible de sanción la afectación a la libertad sindical negativa fundada,
cuando no se contrata al trabajador.
La externalización de servicios pasa a convertirse en una grosera forma

de eludir el cumplimiento de la obligación de respetar el ejercicio de la
libertad sindical, sin ninguna sanción a cambio.
3. Los sujetos pasivos de las prácticas antisindicales
Lo constituyen los trabajadores, los socios de un sindicato (aunque no ten-

gan la calidad de trabajadores), los sindicatos y los dirigentes sindicales.
Excepcionalmente, por así disponerlo el legislador según se desprende

de la ya criticada técnica legislativa, se extiende también al comité paritario
de higiene y seguridad y sus integrantes 338 y lo propio sucede respecto del
empleador en dos casos específicos contenidos en el artículo 290 del Código
del Trabajo en que, a no dudar, se trata de dos figuras de prácticas desleales
en la negociación colectiva que, por error, se incluyeron en la categoría de
prácticas antisindicales a partir del Código Laboral de 1987.
338 Artículo 289 del Código del Trabajo.

Debe también entenderse como sujeto pasivo al potencial trabajador

que es discriminado por causa antisindical al momento de ofertársele un
trabajo. Aunque en teoría puede asumirse en este ámbito aquellos casos en
que quien oferta trabajo condiciona la contratación a un compromiso de no
sindicalizarse (no aceptado por el postulante al puesto de trabajo), lo cierto es
que la modalidad más típicamente conocida en sede judicial ha sido aquella
en que se condiciona la contratación de un trabajador a la afiliación a una
organización sindical promovida por el empleador.
Por último, si bien, atendido el carácter de derecho fundamental de la

libertad sindical, no cabe duda alguna en cuanto a que deben entenderse
también como sujetos pasivos de prácticas antisindicales los funcionarios
públicos, municipales, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, cuestión
distinta es si a aquéllos les asiste el derecho a acudir a la acción de tutela
para demandar la sanción por las prácticas antisindicales, asumiendo que
este aspecto no fue advertido por el legislador al tramitar las leyes que
componen la denominada Reforma a la Justicia Laboral339.
Para dar cuenta de las dificultades que encierra asumir el derecho de los
funcionarios públicos a recurrir al procedimiento de tutela, debe incorporarse
a la reflexión, los casos en que estos últimos han demandado por esta vía,
la tutela de sus derechos fundamentales en general.340
Como sostiene Juan Vergara, todo depende de la interpretación que los

jueces den de las reglas generales de competencia, contenidas en los artículos
1º, 420 y 485 CT.341 Los sentenciadores que han estimado la procedencia
del procedimiento de tutela de derechos para los funcionarios públicos
afectados por lesiones a sus derechos fundamentales se han fundado, sin
mayor explicación en las normas referidas recién (especialmente, el artículo
339 En el mismo sentido, Vergara Montoya, Juan, “Despidos en el sector público: apli-
cabilidad del procedimiento de tutela laboral”, visitado en http://www.escuelasindical.org/

blog/wp-content/uploads/despidos-en-el-sector-publico-y-tutela-laboral-FINAL23-09-2010en-
negro11.pdf.
340
Particular fertilidad ha tenido este accionar, con ocasión de las múltiples desvincu-
laciones que se han producido a partir de la asunción de las nuevas autoridades a contar de
marzo de 2010.
341 Vergara Montoya, Juan, “Despidos en el sector público: aplicabilidad del procedimiento
de tutela laboral”, ob. cit.

1º CT)342 o bien, no han advertido incompatibilidad alguna en su aplicación

con las normas estatutarias que rigen a los funcionarios públicos.343 Desde
esta vereda interpretativa, entonces, los funcionarios públicos afectados por
una práctica antisindical pueden accionar acogiéndose al procedimiento de
tutela de derechos regulado por el Código del Trabajo.
Ciertamente esta discusión no alcanza a los funcionarios públicos regidos

por el Código del Trabajo.344
También quedan excluidas aquellas personas vinculadas a la Administra-

ción Pública por medio de un contrato a honorarios, al no tener la calidad de
funcionarios públicos345 ni corresponder, por tanto, la aplicación supletoria
del Código del Trabajo.
La tesis contraria, mayoritaria en la jurisprudencia actual, se contiene

en la sentencia dictada por la E. Corte Suprema con ocasión de un recurso
de unificación de jurisprudencia.346 La base del rechazo se sostiene en la
preeminencia de las normas del Estatuto Administrativo, excluyentes del
imperio del derecho laboral, sobre la base del sentido que emana de los
artículos 1º y 11 de tal estatuto, artículos 1º CT y 13 del Código Civil. A
su vez, se señala que el artículo 485 CT establece que el procedimiento de
tutela de derechos se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la
relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten derechos
fundamentales de los trabajadores allí precisados, esto es, a una vinculación
surgida en los términos de los artículos 7º y 8º CT pero, en caso alguno, a la
relación estatutaria a la que se someten los funcionarios públicos. A partir
342 Así, sentencia I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, dictada el 04.09.2009, rol Nº 267-
2009.
343
Así, sentencia I. Corte de Apelaciones de Coyhaique, dictada el 04.02.2010, rol
Nº 1-2010.
344
Vergara Montoya, Juan, “Despidos en el sector público: aplicabilidad del procedimiento
de tutela laboral”, ob. cit. En este mismo sentido se inscribe la jurisprudencia de la Contraloría
General de la República, contenida en el dictamen Nº 47.790, de 18.08.2010.
345 Vergara Montoya, Juan, “Despidos en el sector público: aplicabilidad del procedimiento
de tutela laboral”, ob. cit.

346 Sentencia dictada por la Cuarta Sala de la E. Corte Suprema el 05.10.2011, rol Nº 1.972-
11.
de ello y sin perjuicio del efecto relativo que la ley asigna a estas sentencias
también, se concluyó que “debe entenderse unificada la jurisprudencia en
el sentido que los juzgados laborales son incompetentes absolutamente, en
razón de la materia, para conocer de una demanda de tutela de derechos
laborales fundamentales incoada por funcionarios públicos designados en
calidad de contrata…”.
4. Los titulares de la acción
a. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 486 inciso 1º del Código del

Trabajo, cualquier trabajador u organización sindical que, invocando un
derecho o interés legítimo, considere lesionada la libertad sindical en el
ámbito de las relaciones jurídicas cuyo conocimiento corresponde a los
tribunales con competencia laboral, podrá requerir su protección por la vía
de tutela de derechos fundamentales.
b. Tratándose de la Inspección del Trabajo, ésta tiene la obligación de

denunciar al tribunal competente los hechos que estime constitutivos de prác-
ticas antisindicales. Preferentemente, la autoridad administrativa conocerá
tales hechos a partir de una denuncia, luego de la cual deberá realizar de
manera inmediata una investigación, tomando las medidas oportunas para
remediar las consecuencias de las prácticas antisindicales constatadas.347
Pero, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.087, previo a la

denuncia por parte de la Dirección del Trabajo, debe someter el caso a una
mediación previa, cuestión que no deja de ser criticable, desde el momento
que, como se sabe, en el origen de esta institución no se encuentra la bús-
queda de una tutela más eficaz y eficiente de los derechos fundamentales,
sino un acuerdo político que permitió la aprobación del procedimiento de
tutela de derechos. Obligar a una intervención estatal frente a una consta-
tación consolidada de una vulneración de la libertad sindical, únicamente a
modo de trámite, no exigible por lo demás cuando el titular de la acción es
un particular, facilita el retraso en la tutela efectiva del derecho, así como
la confusión de los afectados con la conducta antisindical, que asisten a una
347 En términos similares se ha expresado el Comité de Libertad Sindical. Recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, ob. cit., párrafo 754, pág. 162.
puesta en escena en que cuesta comprender la posición tutelar del Estado.

La experiencia ha tendido a ratificar estas aprensiones y particular mención
merece el escaso papel que las instrucciones de la Dirección del Trabajo
confieren a la tutela indemnizatoria.348
c. Debe recordarse respecto de un específico y relevante titular de la

acción por prácticas antisindicales, que el legislador chileno asume como
una de las finalidades de las organizaciones sindicales el actuar como
parte en los juicios o reclamaciones de carácter judicial o administrativo
que tengan por objeto denunciar prácticas desleales y, en general, asumir
la representación del interés social comprometido por la inobservancia de
las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o
separadamente de los servicios estatales respectivos.349
5. Incompatibilidad de la acción de prácticas antisindicales con la

interposición de un recurso de protección
En una norma cuya constitucionalidad resulta ser discutible, el inciso final

del artículo 485 del Código del Trabajo dispone que, interpuesta la acción
de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política en
los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad
a las normas del Párrafo 6º, Capítulo II, Título I, del Libro V del Código
del Trabajo que se refiera a los mismos hechos.
De ello se desprende que, para el caso que se hubiere interpuesto un

recurso de protección fundado en la vulneración de alguna de las mani-
festaciones de la libertad sindical que el constituyente protegió con dicha
acción constitucional, no se podrá presentar una denuncia por prácticas
antisindicales que se refiera a los mismos hechos.
Más allá de lo discutible de dicha norma, apartada del todo de la direc-

triz contenida en la Constitución según la cual la acción de protección, por
su naturaleza, puede interponerse sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacerse valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes,
348 Al respecto, ver Orden de Servicio Nº 9 de 2008 de la Dirección del Trabajo.
349 Artículo 220 Nº 4 del Código del Trabajo.
la consideramos inocua en lo que a eventual límite a la interposición de

denuncias por prácticas antisindicales se refiere, toda vez que el recurso
de protección ha resultado del todo ineficaz para la tutela de la libertad
sindical constituyéndose, por el contrario, más bien en un límite indirecto
en no pocas oportunidades, para el ejercicio del derecho constitucional a
negociar colectivamente, al no reconocerle las facultades a las Inspecciones
del Trabajo para conocer y resolver las objeciones de legalidad en proce-
sos de negociación colectiva reglada, tal como ordena el artículo 331 del
Código del Trabajo.
6. Compatibilidad con el ejercicio de acciones penales
La persecución de las responsabilidades laborales que se derivan de las

prácticas antisindicales, resulta plenamente compatible en los casos que estas
conductas configuren faltas, simples delitos o crímenes (art. 293 CT).
Título VII
Compatibilidad entre las sanciones impuestas en sede administrativa
y la sanción judicial por prácticas antisindicales. ¿Infracción al
principio del non bis in idem?
El punto de partida de la aplicación del principio del non bis in idem, se

encuentra dentro de las fronteras del Derecho Penal350, pero actualmente
ha penetrado en todas las áreas del derecho351, al asumirse que se dirige a
la potestad punitiva general del Estado.
Con el tiempo tal principio ha ido experimentando un proceso de expan-

sión, pues de haber tenido aplicación en el ámbito meramente procesal que
350 Tal como lo advierte, por lo demás, el voto disidente de la sentencia de julio de 2006.
Los antecedentes más remotos de este principio se encuentran en el marco del proceso roma-
no, simbolizado en el aforismo latino “bis de eadem re ne sit actio”, según el cual se prohibía
promover un nuevo juicio a través de una segunda demanda sobre la misma materia, por la
misma o diferente acción, una vez nacido el vínculo procesal. (De León Villalba, Francisco
Javier, “Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio
ne bis in idem”, ob. cit., págs. 34-35.
351 Con especial énfasis en el ámbito ambiental, en el de la seguridad en el trabajo y el de
valores y seguros.
se expresa en que la existencia de un procedimiento pendiente no impide

iniciar otro352 sobre el mismo asunto, ha pasado a ser un principio de derecho
sustancial por la vía de establecerse la imposibilidad de sancionar dos veces
un mismo hecho, con independencia de si ello implica la existencia o no de
un proceso judicial y su reproducción. Asimismo, su ámbito preferente de
aplicación, que ha sido tradicionalmente el de infracción/sanción jurídico
penal, se ha extendido a toda rama jurídica en la que se reconozca una
potestad sancionadora, por ende, también en materia administrativa,353
alcanzando inclusive al derecho internacional público, aunque en este caso
con mayores limitaciones.
Con ello se quiere afirmar que los principios generales de legalidad, de

tipicidad y, por cierto, el non bis in idem, habrán de aplicarse toda vez que
se ejerza la potestad punitiva estatal.354
Dicho en expresiones del Tribunal Constitucional: “(…) los principios

inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de
la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado”355 y en palabras de la Contraloría General de la República:
“(…)la distinción de estos dos ámbitos sancionatorios obedece exclusiva-
mente a un criterio cuantitativo, puesto que el ilícito administrativo, compa-
rado con el de naturaleza penal, es un injusto de significación ético-social
reducida, que por razones de conveniencia y de política legislativa se ha
encargado a la Administración”.356

353 Ver Monlezun Cunlife, Kléber, “Aplicación del principio del non bis in idem en un
proceso penal respecto de hechos por los que se ha impuesto previamente una sanción admi-
nistrativa”. http://www.lmo.cl/content/view/254/27/.
354 En tal sentido, Vergara B., Alejandro: “Esquema de los Principios del Derecho Ad-
ministrativo Sancionador”, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Nº 2, año
2004, citado por Evans Espiñeira, Eugenio en “La sanción administrativa y la regulación de
las actividades económicas. Efectos de un cambio en la jurisprudencia constitucional” (http://
www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivos/evans_sanciones_administrativas.pdf)¨.
355 Considerando 9º de Sentencia dictada el 26 de agosto de 1996, rol Nº 244.
356 Dictamen Nº 28.226, de 22 de junio de 2007.
El hecho de que el ordenamiento jurídico chileno, como tantos otros,

confiera potestades normativas y sancionadoras a ciertos Servicios Públi-
cos, coloca el tema de la aplicación del principio en comento en un puesto
de avanzada, tal como sucede con la discusión acerca de si las sanciones
administrativas pueden fundarse en descripciones de conductas contenidas
en reglamentos o si han de limitarse a aquellas que únicamente delimite el
legislador.357
Así, la discusión suele darse en aquellos casos en los cuales aparecen

personas sancionadas por una entidad pública358 por incumplimiento de
normas cuya fiscalización y sanción ha sido entregada por ley a esta úl-
tima, pretendiéndose luego perseguir su sanción penal ante los tribunales
competentes.359
Se asume, así, un criterio de complementariedad entre la sanción ad-

ministrativa y la penal, sin perjuicio de lo cual se apela a la vigencia del
respeto a la proporcionalidad de la sanción frente a la falta.
357
La tesis dominante del Tribunal Constitucional a partir de las sentencias de 8 de agosto
de 2006 (Rol Nº 479) y de 27 de julio de 2006 (Rol Nº 80), sostiene que “afirmar que una de-
terminada materia está regida por el principio de legalidad no equivale necesariamente a excluir
que la potestad reglamentaria de ejecución pueda, dentro de los márgenes constitucionales,
normar esa misma materia”. (considerando Decimotercero, sentencia Rol Nº 80-2006).
358 Por regla generalísima una Superintendencia.
359 Así, a modo ilustrativo, cabe dar cuenta del conflicto que suscita en nuestro país por
la posible afectación al principio del non bis in idem, la norma contenida en el artículo 55 de
la Ley de Mercado de Valores y Seguros, según la cual “la persona que infrinja las disposi-
ciones contenidas en la presente ley, sus normas complementarias o las normas que imparta
la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjui-
cios. Lo anterior, no obsta a las sanciones administrativas o penales que asimismo pudiere
corresponderle”. Frente a esta norma, se ha sostenido que “de una interpretación armónica
del Título XI ‘De las Sanciones’ de la LMV, se llega a la conclusión correcta, esto es, que las
sanciones penal y administrativa tienen un carácter complementario, siendo ésta accesoria
de aquélla, y no frente a una alternatividad y menos un concurso de sanciones. Por tanto, al
aplicarse ambas sanciones, se debe instrumentalizar el criterio de la proporcionalidad, esto
es que la multa administrativa debe moderarse con respecto a la penal, para que el montaje
de ambas, no resulte excesivo ni desproporcionado en atención a la cuantía y magnitud del
delito cometido”. Gorayeb, Tannia, “Concurso de sanciones en la Ley de Mercado de Valores
y non bis in idem”, extraído del sitio web (http://www.iurisprudentia.cl/2006/04/05/concurso-
de-sanciones-en-la-ley-de-mercado-de-valores-y-non-bis-in-idem/).
Sea que nos refiramos a la doble sanción administrativa/penal o adminis-

trativa/administrativa, que correspondería aplicar a casos como los ya vistos
sobre la materia analizada, aparece el Estado ejerciendo el ius puniendi en
contra de un particular, que favorece el bien común y, por tanto, no perde-
rá la eficacia del ejercicio de tal poder la tutela que el mismo Estado deba
garantizar a derechos específicos de ciertos particulares u organizaciones.
De lo anterior es posible observar que los casos en los cuales se ha centrado
la discusión doctrinaria y judicial no resultan naturalmente ajustables a los
conocidos por la E. Corte Suprema, en los cuales la sanción judicial (en
rigor, la segunda sanción, reprochable por afectar el non bis in idem según
dicho tribunal) persigue, entre otras medidas, ya no sólo el interés de la
comunidad toda en orden a la imposición del castigo que ameritan de las
violaciones a la libertad sindical, sino el interés concreto de uno o más titu-
lares determinados de ese derecho fundamental que pretenden que aquél sea
respetado. Esta circunstancia no aparece, sin embargo, en el debate nacional
ni comparado sobre el non bis in idem, pues tal discusión se centra por regla
generalísima, en el castigo desproporcionado del Estado que contiene una
sanción de carácter penal, circunstancia esta que, como se ha visto en las
sentencias referidas, sólo ha motivado la preocupación de ciertos miembros
de ese máximo tribunal, sin advertirse variación alguna de la jurisprudencia
asentada, a partir de los argumentos vertidos por los disidentes.
La omisión señalada también resulta extendible a sentencias de la E.

Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones y de ahí que resulta entendible
–aunque no lo compartamos– que ninguna referencia se haga sobre la vi-
gencia efectiva de la libertad sindical en cada uno de esos casos, aunque se
trate de la preocupación inmediata del ius puniendi estatal, sea el ámbito
administrativo o judicial.
Así, el principio del non bis in ídem se ha recepcionado en el ámbito

de lo sancionador administrativo/sancionador judicial sin advertirse que,
antes de analizar los elementos que lo configuran, cabía haber notado que
no estamos frente a una discusión que se agota en la relación Estado san-
cionador e infractor, y la evitación de la doble sanción impuesta por aquél
a éste, por los mismos hechos y en la medida que justifiquen la lesión de
idénticos bienes jurídicos, sino que, en todos estos casos, hay uno o más
terceros (convidados de piedra en la jurisprudencia dominante) que exi-
gen del Estado la protección del ejercicio de un derecho fundamental (la
libertad sindical) por medio de un procedimiento específico dispuesto para
tal efecto (el de prácticas antisindicales) y cuya atención no puede quedar
abandonada en medio de la discusión de los derechos de quien ha lesionado

la libertad sindical.
A pesar del alcance efectuado en el párrafo anterior hecho recién, con-

tinuaremos con el análisis propuesto, tanto porque con ello seguimos la
forma como abordó la E. Corte Suprema los casos en comento (omitiendo
dicho alcance), como porque estimamos que, incluso, aplicando el estándar
propio del principio en comento cuando nos encontramos frente a sanciones
administrativas/penales, no se han respetado las exigencias mínimas que
ello supone.
Asumiendo que la doble sanción estatal en el esquema planteado a priori

no se encuentra prohibida360, cabe analizar ahora cuáles son las condiciones
que deben verificarse para concluir en un caso concreto, que se ha sobre-
pasado el límite impuesto por el principio del non bis in idem, y ver si ello
coincide sobre la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la materia.
Tal como ha sostenido la jurisprudencia constitucional comparada,361 el

principio del non bis in idem despliega sus efectos tanto materiales como
procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fundamento.
En el ámbito material, cual es el que ha generado atención en la jurispru-
dencia comentada, debe pretenderse, entonces, con la segunda sanción,
castigarse a un mismo sujeto, ya sancionado previamente, evidenciándose,
así, una identidad fáctica de las conductas sancionadas y fundándose ambas
sanciones, en la protección de bienes jurídicos idénticos.
Tal principio ha sido también objeto de reconocimiento en distintas

legislaciones.362 Una de las Constituciones que, en forma excepcional,
360 De ahí, la citada norma del artículo 55 de la Ley de Mercado de Valores y, sin agotar
los posibles ejemplos, la norma inserta en el artículo 293 del Código del Trabajo, según la
aplicación de las multas (judiciales) por prácticas antisindicales a que se refiere el artículo 292
del mismo cuerpo legal, es sin perjuicio de la responsabilidad penal en los casos en que las
conductas antisindicales o desleales configuren faltas, simples delitos o crímenes.
361 Así, Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 188/2005, de 7 de julio de
2005.
362 Así, la Ley española del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común (Ley Nº 30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992)

dispone: “No se podrán sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o adminis-
trativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento”. A su
consagra expresamente este principio es la de República Dominicana que,

en su artículo 8.2.h) dispone: “Nadie podrá ser juzgado dos veces por
una misma causa”. En otros casos, aun advirtiéndose que no se consagra
expresamente en la Constitución, no deja de reconocerse su vigencia pues
se lo entiende íntimamente ligado a los principios de legalidad y tipicidad
de las infracciones.363
Previo a referirnos a los elementos exigibles para la aplicación del

principio del non bis in idem, cabe destacar una circunstancia que por
elemental parece olvidarse frecuentemente en los análisis que sobre la ma-
teria se realizan y es el que la dimensión material del non bis in idem exige
que estemos en presencia de dos sanciones, circunstancia esta que no se
verificará en aquellos casos en los que el órgano jurisdiccional hubiere
decidido descontar el monto de la multa administrativa, caso en el cual no
resulta admisible reprochar desproporcionalidad alguna en el ejercicio de
la potestad punitiva del Estado.364 Tampoco sucederá, por más obvio que
parezca, desde el punto de vista material de este principio, cuando la sanción
administrativa no se encontrare ejecutoriada.365
Respecto de la identidad del sujeto sancionado, ésta exige a la determina-

ción de si existe coincidencia entre la persona sancionada ya en una ocasión
por unos hechos y la que puede serlo de nuevo por esos mismos hechos.366
vez, el artículo 230 Nº 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley
Nº 27.444 de Perú, dispone: “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o
una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fundamento”.
363 Así en el caso español, al referirlo al artículo 25 de la Constitución. Díaz Pita, María
del Mar, Informe español sobre el principio non bis in idem y la concurrencia de jurisdicciones
entre los tribunales penales españoles y los tribunales penales internacionales, incorporado en la
Revue internationale de droit pénal (Vol. 73). Extraído del sitio web www.cairn.info/load_pdf.
php?ID_ARTICLE=RIDP_733_0873. En el caso peruano, a falta de su consagración expresa
en la Constitución, se lo ha hecho derivar de los principios de legalidad y debido proceso con-
sagrados en el artículo 139 incisos 2 y 13 (Vera Guerrero, Anderson, ob. cit.).
364 Sentencia del Tribunal Constitucional Español (Pleno) Nº 2/2003, de 16 de enero de
2003.
365 Vela Guerrero, Anderson, “El ne bis in idem y el derecho sancionador peruano. Su
aplicación a partir de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, ob. cit.

Cobra especial importancia el análisis de este elemento cuando las sanciones

se dirigen por separado, a la persona jurídica (sanción administrativa) y a
quien la representa (sanción penal). Se admite mayoritariamente en derecho
comparado que, en los casos de responsabilidad penal de la persona física
no se incumple el non bis in idem por el hecho de sancionar administrati-
vamente a la persona jurídica, ya que esta última sanción se basa en títulos
ajenos a los que fundamentan la declaración de responsabilidad criminal
de aquélla.367 Frente a este caso, una de las alternativas que se plantean en
doctrina comparada –cuando el conflicto se genera entre sanción administra-
tiva y sanción penal– es que el órgano administrativo sancione a la persona
jurídica y remita lo actuado al Ministerio Público para la investigación y
sanción del representante de la persona jurídica, caso en el cual, por cierto,
no podría alegarse el principio del non bis in idem, por no tratarse de la
misma persona.368
En cuanto a la identidad fáctica de las conductas sancionadas, para fun-

damentar la prohibición del non bis in idem, se ha entendido que los hechos
son idénticos cuando hablamos de supuestos de hecho contemplados en la
norma, o, lo que es lo mismo, se ha de tener en cuenta, partiendo eviden-
temente del desarrollo naturalístico de los hechos, aquellos elementos que
“en su consideración conjunta, han sido tomados por el legislador para
construir el supuesto de hecho de la sanción”. La posibilidad, pues, de
que un hecho acaecido sea subsumible en una norma y que esa subsunción
permita la imposición de la sanción es lo que determina la identidad del
hecho en la que se fundamenta la prohibición del non bis in idem.369 En
este caso, se habla de una identidad fáctica normativa370 y se la contrapone
a la identidad fáctica material, que no exige identidad del tipo. En otras
latitudes esta distinción se ha trasladado a la jurisprudencia con decisiones
Terradillos Basoco, Juan María, La siniestralidad laboral como delito, Editorial

367

368
Vela Guerrero, Anderson, “El ne bis in idem y el derecho sancionador peruano. Su
aplicación a partir de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, extraído del sitio web
http://www.teleley.com/articulos/art-anderson.pdf.
369 Díaz Pita, María del Mar, “Informe español sobre el principio non bis in idem”, ob.
cit.
dispares.371 En nuestro país, para el caso que nos ocupa, asumir la identidad
fáctica normativa supondría acudir al tipo infraccional que sirve de sus-
tento a la sanción administrativa (v. gr. el contenido en el artículo 243 con
relación al artículo 174 del Código del Trabajo) y, como en el caso de las
prácticas antisindicales éstas no son taxativas, únicamente podría discutirse
la vulneración al principio del non bis in idem, si idénticas circunstancias
de hecho hubieren sido descritas expresamente por el legislador como
prácticas antisindicales. En cambio, asumiendo la identidad fáctica, basta
que las mismas circunstancias de hecho hayan servido como presupuesto
para la sanción administrativa y judicial.
Una de las materias que generan discusión dice relación con aquellos
casos en los cuales se castiga el hecho de haber sido sancionado una deter-
minada persona una cantidad determinada de veces, aparte de cada sanción
específica que contribuye a dicha suma.372
Así también, se ha sostenido en el conflicto sanción administrativa/

sanción penal, que no estamos en presencia de identidad de hechos y, por
lo mismo, puede admitirse el examen por la Administración de iguales
presupuestos fácticos a aquellos que ya fueron objeto de pronunciamiento
jurisdiccional, siempre que la sentencia judicial fuere absolutoria, no porque
niegue la existencia absoluta de los hechos sino porque los probados no son
relevantes desde la perspectiva penal, pero sí desde el punto de vista de la
Administración.373
Por último, en cuanto a la identidad de la fundamentación de las sancio-

nes, se exige que la doble sanción tenga un fundamento diferente, esto es,
que cada uno de los castigos impuestos a título principal esté orientado a
la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección
cada uno de ellos de acuerdo al legislador o a la potestad reglamentaria y
371 Así en el caso español, ver De León Villalba, Francisco Javier, ob. cit., págs. 482-488.
372 El voto mayoritario en Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 188/2005, de
07.07.2005, consideró que la nueva sanción no suponía la consideración de un nuevo hecho.
373 Arroyo Zapatero, L., “El ne bis in idem en las infracciones al orden social. La preven-
ción de riesgos laborales y los delitos contra los derechos de los trabajadores y la Seguridad
Social”, citado por Terradillos Basoco, Juan María, La siniestralidad laboral como delito,
Editorial Bomarzo, Albacete, 2006, pág. 128.
tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria.374 No se dará

la identidad de fundamento cuando en la base legitimante de las sanciones
confluyan intereses cualitativamente distintos.375
Numerosas sentencias, en particular aquellas referidas a la separación

ilegal de representantes sindicales derivadas de denuncias interpuestas, en
su momento, por la Inspección del Trabajo, dan cuenta de la plena compa-
tibilidad entre las sanciones de multas impuestas por la autoridad pública
laboral y las aplicadas por el tribunal con arreglo a la norma del artículo 292
del Código del Trabajo. Por cierto, tal compatibilidad se explica en tanto se
está en presencia de una conducta consistente en la renuencia del empleador
a reintegrar en sus labores al representante sindical (el caso por lejos más
repetido) a pesar del requerimiento y multa posterior de la Inspección del
Trabajo, que deja como última alternativa tendiente a garantizar la eficacia
de la tutela de la libertad sindical, su denuncia judicial.
Sin embargo, una sentencia de 2006 de la E. Corte Suprema376 dispuso

que, a pesar de que las sanciones por violación del fuero del representante
sindical y por las prácticas antisindicales son diferenciadas, “lo cierto es que
los hechos respecto de los cuales se hicieron efectivas tales multas fueron
sustancialmente los mismos –separación ilegítima de directores sindicales y
cambio de sus rutas de trabajo– después de que se reincorporó a los afectados
y según ha quedado expuesto, los jueces de la instancia estimaron que ellos
son punibles tanto como violación del fuero sindical establecido en el artículo
243 del Código del ramo, cuanto como práctica antisindical prohibida por
su artículo 289”. La misma sentencia en comento, afirma que, “con todo,
374 Así, Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 188/2005, de 07.07.2005.


376 Sentencia dictada por la E. Corte Suprema con fecha 11 de julio de 2006, recaída en
recurso de casación en el fondo interpuesto por la empresa Marketing y Promociones Limitada.

En el mismo sentido, sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 30.01.2008, rol Nº 5.20-
2007, acogiendo recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de sentencia dictada
por la I. Corte de Apelaciones de Copiapó, el 26.09.2007 y sentencia dictada por la E. Corte
Suprema el 09.04.2008, rol Nº 1.167-2008, rechazando recurso de casación en el fondo inter-
puesto contra sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Concepción el 08.01.2008,
rol Nº 316-2007,revocatoria, a su vez, de sentencia dictada por el Juzgado de Letras y Garantía
de Curanilahue, el 11.12.2006, rol Nº 7.483-2006.
la circunstancia de que las acciones descritas hayan contravenido diversos

preceptos específicos del Código Laboral no implica que necesariamente
estas infracciones tengan distinta naturaleza y hayan lesionado diferentes
bienes jurídicos, si se repara en que todas las reglas que encierra el Libro
III de este texto legal miran a proteger la constitución de las organizaciones
sindicales y a sus directores y a que ellas cuenten con la debida autonomía
en el desarrollo de sus funciones de representación y tutela de los derechos
e intereses de sus afiliados en sus relaciones con los empleadores. En esta
perspectiva, tanto el fuero reconocido a los directores sindicales desde su
elección, cuanto la prohibición y sanción de las prácticas antisindicales, se
orientan a unos mismos objetivos, que son comunes a todas las normativas
que contiene el citado Libro III del Código del Trabajo”. A partir de lo re-
ferido, la E. Corte Suprema concluye, para acoger un recurso de casación
en el fondo y desestimar la denuncia judicial por prácticas antisindicales, el
que “la Inspección Comunal del Trabajo optó por sancionar con multa el
atropello al fuero sindical imputado a la recurrente de casación, la que se
hizo efectiva en su oportunidad mediante el procedimiento pertinente a la
materia”, por lo que “no podía posteriormente requerir un nuevo castigo
respecto del mismo hecho, pero en el carácter de práctica antisindical y,
a su turno, los sentenciadores recurridos menos pudieron confirmar esa
nueva multa en estos autos, sin infringir el principio de non bis in idem que
reconocen las normas relacionadas en los considerados precedentes, lo que
conduce a acoger el recurso deducido por la empresa afectada”.
El voto disidente en la comentada sentencia se fundó especialmente en

que la aplicación del principio de derecho que se estima vulnerado (non
bis in idem) en el recurso está restringido y reservado al ámbito de la res-
ponsabilidad delictual, es decir, enteramente ajeno al del ordenamiento
jurídico laboral.377
377 Dada la trascendencia de esta sentencia, útil resulta también traer a discusión el contenido
del voto disidente, que reflexionó del siguiente modo: “Que, como es sabido, el recurso de
casación en el fondo es de derecho estricto; de modo que, al exigir el artículo 767 del Código
de Procedimiento Civil que para su procedencia debe existir una infracción de ley se está
refiriendo al concepto y definición que de la palabra ley nos entrega el artículo 1º del Código
Civil, al expresar que es ...una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.... Y, es obligatorio entenderlo
así porque también la ley ordena que cuando su sentido es claro el tenor literal del precepto
no puede ser desatendido, a pretexto de consultar su espíritu. De modo que, para los efectos
Pero la discusión respecto de la aplicación del principio del non bis

in idem no se ha verificado sólo respecto de las separaciones ilegales de
directores sindicales, sino que también se ha planteado frente a aquella
práctica antisindical que se verifica cuando un empleador sin cumplir con
los requisitos del artículo 381 del Código del Trabajo, ha reemplazado a los
trabajadores en huelga en sus funciones y se niega a retirar de sus labores a
tales reemplazantes, incluso luego de ser sancionados administrativamente
por la autoridad administrativa.378
de la interposición del recurso de casación en el fondo no es posible asimilar en modo alguno

la infracción de una norma legal con la vulneración de un principio general del derecho”. (…)
Que, aparte de lo anterior, cabe expresar que aun cuando el principio de derecho nominado
como non bis in idem es el contenido del precepto legal inserto en el artículo 75 del Código
Penal y de los numerales 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 4 del artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estos
dos últimos tratados internacionales ratificados por Chile, tampoco es posible anular el fallo
por su falta de aplicación, desde que la resolución de la Inspección Comunal del Trabajo y
la sentencia judicial que impusieron multas a la recurrente han sancionado determinadas y
diversas conductas derivadas de infracciones especialmente contempladas y descritas en la
legislación laboral, como son los artículos 243 y 289 del Código del Trabajo, las que tienen
por finalidad proteger a los trabajadores de prácticas desleales y antisindicales. Y, como se
advierte, tanto de su naturaleza como del claro tenor literal de la norma legal citada al comienzo
y de las contempladas en los tratados internacionales aludidos, la aplicación del principio
de derecho que se estima vulnerado en el recurso está restringido y reservado al ámbito de la
responsabilidad delictual, es decir, enteramente ajeno al del ordenamiento jurídico laboral”.
(Voto disidente del Abogado Integrante Sr. Roberto Jacob Chocair en sentencia dictada por la
E. Corte Suprema el 11.07.2006, rol Nº 5.889-2004).
378 “Que la resolución Administrativa que impuso la multa lo fue por reemplazar indebida-
mente a trabajadores en huelga a contar del primer día sin cumplir con los requisitos legales,
infringiéndose, en concepto de la Inspección del Trabajo los artículos 381 incisos tercero,
cuarto y final y artículo 477 del Código del Trabajo. La Dirección del Trabajo ha señalado
que la comprobación por el fiscalizador actuante de infracciones al artículo 381 del Código
del Trabajo, dará origen a la interposición de una denuncia judicial por práctica desleal en
contra del empleador, a la que se acompañará copia del informe levantado y la resolución de
multa para fundar la acción procesal. Es precisamente lo que ha hecho el Inspector Provincial
del Trabajo de Valdivia, quien con fecha 8 de noviembre de 2006 y de conformidad a lo dis-
puesto en el artículo 292 inciso cuarto del Código del Trabajo formuló denuncia por hechos
que son constitutivos de prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva de
la cuales tomó conocimiento en contra de la empresa Transportes Klenner e Hijos Ltda., por
cuanto ésta sabiendo lo referente a la huelga y sin cumplir con los requisitos establecidos en
el artículo 381 del Código del Trabajo reemplazó a trabajadores que ejercen el derecho a
huelga, haciendo presente que el bien jurídico protegido es la libertad sindical y el derecho a
huelga, por lo que solicitó que se declare que la empresa denunciada ha incurrido en prácticas
desleales en la negociación colectiva, debiendo pagar a los trabajadores involucrados en la
Respecto a cómo se ha abordado por la E. Corte Suprema el principio

del non bis in idem, caben las siguientes consideraciones críticas:
a. Ninguna de las sentencias dictadas por la E. Corte Suprema demuestra

preocupación por exigir, para la plena vigencia del principio del non bis
in idem, que la multa administrativa cursada por la Inspección del Trabajo
se encuentre ejecutoriada. Antes siquiera de referirse a los tres elementos
que deben encontrarse presentes tanto en la sanción administrativa, como
en la judicial, debe atenderse a un requisito más elemental aún: que se esté
en presencia de dos sanciones, circunstancia que obliga a exigir que la
primera de ellas (en todos los casos analizados, la sanción administrativa)
se encuentre ejecutoriada, pues de lo contrario no podrá razonablemente
predicarse el carácter de castigo de la misma en el ámbito material en que
se quiere aplicar el principio del non bis in idem. A falta de dicha atención,
perfectamente se puede aventurar en un caso hipotético, que, aplicando este
principio se anulare una sentencia condenatoria por práctica antisindical,
aun cuando paralelamente o con posterioridad, la multa administrativa
(primer castigo en la lógica del tribunal) fuere dejada sin efecto en sede
judicial (por ejemplo, por razones formales). En tal caso, perfectamente
posible a partir de la jurisprudencia de la E. Corte Suprema en comento,
no sólo se eliminaría la tesis de la doble sanción y con ello todo reproche
por la desproporción sancionadora, sino que la reprochable conducta del
denunciado (por ejemplo, el despido de un dirigente sindical) quedaría en
la más absoluta impunidad.
huelga el bono previsto en la letra c) del artículo 381, reajustado conforme el artículo 63 y
se ordene el cese de la conducta constitutiva de práctica desleal y se le condene al pago de
una multa equivalente a 10 UTM o la que el tribunal pondere de justicia”. (…) “Que hecha
la aclaración precedente no se ajusta a derecho lo resuelto por la juez a quo al sostener en el
motivo tercero de la sentencia que procede el rechazo del reclamo por haber sido ya sancio-
nada la empresa con una multa por parte de la misma Inspección del Trabajo, sin que conste
reclamación judicial de la resolución respectiva, y que no se puede sancionar a una persona
natural o jurídica dos veces por un mismo hecho, por cuanto se trata de situaciones distintas
que se fundan en disposiciones legales también diversas. (Sentencia dictada por la I. Corte de
Apelaciones de Valdivia el 10.07.2007, en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo
de Valdivia con Transportes Klenner e Hijos Limitada”, rol Nº 20-2007, respecto de la cual la
E. Corte Suprema mediante sentencia de 09.01.2008, rol Nº 4.251-2007, rechazó recurso de
casación en el fondo).
En nuestra opinión, esta omisión se relaciona con una actitud indiferente

respecto a la suerte seguida por los titulares de la libertad sindical en el
ejercicio de sus derechos;
b. La jurisprudencia de la E. Corte Suprema no da cuenta de los alcances

que trae el trasladar una institución propia del derecho penal (y luego de
lo penal-administrativo) al ámbito punitivo judicial laboral/punitivo admi-
nistrativo, generando la errada impresión de que la única justificación del
proceso judicial por prácticas antisindicales es la aplicación de una multa,
vale decir, una finalidad homologable a la sanción administrativa, ignoran-
do con ello que el legislador, a partir de la Ley Nº 19.069 de 1991 dejó de
asociar la finalidad del procedimiento judicial por prácticas antisindicales
únicamente a la aplicación de una multa, poniendo su atención en el cese
de la conducta lesiva de la liberad sindical, así como en la reparación de
sus efectos. De esta manera, el empleador que se vea beneficiado con la
doctrina asentada por la E. Corte Suprema sobre el non bis in ídem recibirá
un beneficio adicional, cual es la evitación de toda otra consecuencia des-
favorable para aquél, ajena a la multa (publicidad, reparación, limitación en
la contratación con el Estado y… ¡el cese mismo de la conducta!);
c. La E. Corte Suprema, al asentar su doctrina sobre el principio del non

bis in idem, no realizó un análisis pormenorizado de los elementos que lo
configuran, omisión que cobra máxima importancia si se recuerda que se
anularon sentencias por estimarse que fueron dictadas con infracción de ley.
Si convenimos que ninguna ley expresamente se ocupa de la desproporción
del castigo estatal cuando confluyen multas aplicadas por las Inspecciones
del Trabajo y por los Tribunales conociendo de denuncias por prácticas
antisindicales, sino que tanto las emanadas de fuentes nacionales como
internacionales se abocan al ámbito penal, resultaba imperioso explicitar
el contenido de la norma infringida379, más aún cuando el mismo Tribunal
permanentemente ha rechazado recursos de casación en el fondo fundado en
que se trata de “un recurso de derecho estricto en el sentido que él no puede
tener lugar sino cuando en su interposición se ha dado cumplimiento a todas
y cada una de las exigencias legales establecidas, de manera que conforme
lo dispone el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, en él deben
379 Aspecto en que reparó el voto disidente del Abogado Integrante Sr. Roberto Jacob
Chocair, en la sentencia de la E. Corte Suprema de julio de 2006.

precisarse con exactitud las leyes que se suponen infringidas, la forma en

que se habría producido tal infracción y la manera como ésta influye en lo
dispositivo del fallo”. Así, como advierte la sentencia del 31.03.2009, “no
puede considerarse cumplido el primero de los requisitos que consigna la
disposición mencionada si se denuncia como vulnerado todo un capítulo de
normas, para después mencionar someramente en la fundamentación del
libelo dos de ellas, sin siquiera desarrollar pormenorizadamente su presunta
conculcación, por cuanto dicha formulación es vaga e indeterminada;”380.
También, siguiendo en lo que toca a la admisibilidad de que la E. Corte Su-
prema haya anulado sentencias luego de revisar los elementos constitutivos
del principio del non bis in idem, con lo declarado en un fallo de la misma
Corte, dictado el 27 de noviembre de 2008 (rol Nº 6.288-2008).381
Nos parece que no ayuda a la certeza jurídica el que no aparezca con total
claridad cuándo resulta atendible acudir vía casación en el fondo, frente a
la contravención de los lineamientos generales que informan el principio
del non bis in idem;
d. Asumiendo que se trata de casos en los cuales se verifica identidad

del sujeto sancionado, no queda claro que los hechos sancionados en sede
administrativa y judicial sean idénticos en los casos planteados, a lo que
contribuye la omisión de un análisis pormenorizado de los elementos que
configuran el principio del non bis in idem, como recién se hiciera notar. Esa
380 Sentencia dictada por la Cuarta Sala de la E. Corte Suprema el 31 de marzo de 2009,

en autos rol Nº 6.338-08.
381 En la que se consignó lo siguiente: “Sexto: Que, por último, tampoco puede prosperar
una alegación del tenor de la vertida en el recurso que se analiza, consistente en la presunta
vulneración del principio de non bis in idem, al haberse sancionado dos veces el mismo hecho
mediante la aplicación copulativa de dos causales distintas de término de la relación laboral,
en atención a que, con independencia del número de causales que los jueces del fondo estimen
que configuran los hechos que han motivado la separación unilateral del trabajador, la sanción
o consecuencia asociada a ellos es una sola, esto es el despido”.
“Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta que este tribunal ya ha señalado
que la contravención a los referidos lineamientos generales contenidos en el principio invo-
cado no pueden fundamentar un recurso como el que se intenta, salvo en cuanto ellos hayan
sido recogidos expresamente por alguna disposición legal que se considere como vulnerada,
cuestión que no se divisa en la especie”.
“Séptimo: Que, por todo lo precedentemente razonado, el recurso de casación en estudio
deberá rechazarse (…)”.
misma omisión, nos impide advertir si las pertinentes denuncias por prác-
ticas antisindicales se justificaron únicamente en el mismo hecho multado
administrativamente (en cuyo caso, cabría acudir al tercer elemento del non
bis in idem) o si se justificaron en la persistente negativa del empleador a
cumplir con la ley, a pesar de la exigencia formulada por la Inspección del
Trabajo y en los efectos que dicha conducta ocasionó a dimensiones de la
libertad sindical (evento en el cual, por faltar la identidad fáctica, cabría
rechazar toda pretensión de aplicación del non bis in idem, sin necesidad
de pasar al análisis de la identidad de fundamento).
Estimamos que, para el caso que al momento de ser presentadas las

correspondientes denuncias por prácticas antisindicales por las respectivas
Inspecciones del Trabajo, se hubiere mantenido la negativa del empleador
a respetar el fuero y otras exigencias legales, no puede aseverarse que el
elemento fáctico sea similar. En el caso de la multa, será la separación ilegal
del director aforado (u otra infracción, según corresponda) y, en el caso de
la práctica antisindical (partiendo del supuesto que no hay circunstancias
ajenas vinculadas a otros titulares de la libertad sindical) lo constituirá más
de un hecho, pues a la separación o despido del dirigente sindical (u otra
infracción), se sumará la persistencia de la misma en el tiempo a pesar del
requerimiento de la autoridad administrativa. En este caso, no sólo no nos
parece en riesgo la afectación del principio del non bis in idem, sino que
resulta del todo exigible a la autoridad administrativa que ejerza la acción
de prácticas antisindicales, como el único remedio previsto por el legislador
para requerir la tutela de la libertad sindical frente a un empleador que se
mantiene reacio a respetarla;
e. Para llegar a la conclusión de que estamos en presencia de sanciones de

idéntica naturaleza, la E. Corte Suprema asume que, si bien la o las multas
cursadas por la Inspección del Trabajo respectiva se encuentran en disposi-
ciones legales distintas, ambas corresponden a infracciones a la legislación
del trabajo y son de la misma índole, puesto que, como se trata de reglas
insertas en el Libro III del Código del Trabajo, éstas mirarían a proteger la
constitución de las organizaciones sindicales y a sus directores, así como que
dichas entidades gremiales cuenten con la debida autonomía en el desarrollo
de sus funciones de representación y tutela de los derechos e intereses de
sus afiliados en su relación con los empleadores. Así entonces, se sostiene
por el máximo tribunal, que ambas sanciones, en los casos analizados son
de idéntica naturaleza protegiendo bienes jurídicos idénticos.
El tercer requisito del non bis in idem, esto es, la identidad de la fun-
damentación de la sanción administrativa y la sanción judicial, no ha sido
explicado adecuadamente por la doctrina de la E. Corte Suprema. Desde
luego, al iniciar su referencia sosteniendo que ambas corresponden a “in-
fracciones a la legislación laboral” en nada ha aportado a la certeza de la
identificación del referido principio para el caso concreto; luego, sostener
que la identidad de la fundamentación se concreta por la circunstancia de que
se trata de sanciones de una misma índole, justificando esto en que ambas
persiguen proteger la constitución de las organizaciones sindicales y a sus
directores, así como la autonomía sindical y el respeto de los derechos e
intereses de sus afiliados en su relación con los empleadores, no parece un
argumento del todo convincente.
Tomando en cuenta, para efectos de este análisis, el caso más recurrente

de los tenidos a la vista por la E. Corte Suprema, cual es, el de la separación
de un director sindical aforado, veremos que los pilares en que se asienta
la comentada jurisprudencia presentan una fragilidad evidente, incidiendo
ello en la apreciación que ha hecho por el máximo tribunal de la identidad
de fundamentación, según pasaremos a comentar.
Como ya señaláramos, la jurisprudencia de los tribunales no ha dado

cuenta de un mismo criterio en cuanto a precisar la relación entre infracción
del fuero y afectación de la libertad sindical, por lo que en modo alguno se
ha asentado la tesis de la identidad entre ambos, ni siquiera de una relación
de especie a género.
La experiencia indica que los casos que han generado discusión sobre
la aplicación del principio del non bis in idem dicen relación con la nega-
tiva persistente de los empleadores a respetar el fuero sindical.382 En su
momento el criterio de la Corte Suprema fue el de la complementariedad
entre la sanción administrativa y la judicial (de lo que es reflejo la senten-
cia de 24.10.2007, rol Nº 2.036-2004), del todo congruente con la sanción
a la autotutela que contiene la referida conducta empresarial. También
resulta congruente con ese criterio la modificación introducida por la Ley
Nº 19.759 en 2001, que, sin alterar en lo absoluto el régimen de fueros
382 Y, en otros casos, a respetar obligaciones precisas (como el pago de las cuotas sindi-
cales, entre otras).

sindicales –por el contrario, aspiraba a potenciarlo–, estableció que si una

práctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador amparado
por alguno de los fueros reconocidos en los artículos 221, 224, 229, 238,
243 y 309 del Código del Trabajo383, se debe disponer por el juez, en su
primera resolución, la inmediata reincorporación del trabajador afectado a
sus labores y –de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº 20.087– el pago de
las remuneraciones y demás prestaciones derivadas de la relación laboral
por el tiempo que durare la separación ilegal, bajo el apercibimiento de
multa. Se asume, entonces, que en la descripción de una práctica antisin-
dical puede encontrarse contenida la afectación de la estabilidad laboral de
quien está protegido también con el fuero. Sólo en ese evento y no cuando
la vulneración de éste en nada haya afectado a una dimensión de la libertad
sindical, cabrá dar cuenta de la tutela que el legislador brinda por medio
de la sanción de las prácticas antisindicales. Pues bien, la tesis de la E.
Corte Suprema, tendente a obligar a elegir entre la sanción administrativa
y la judicial a objeto de evitar un desamparo mayor ante una persistente
negativa del empleador a respetar el fuero, implica la derogación tácita de
la totalidad de la normativa relativa al fuero, sin que el legislador se hubiere
pronunciado sobre la materia, recargando además, en forma innecesaria el
caudal de causas judiciales.
No concordamos, entonces, con la tesis según la cual la sanción adminis-

trativa persigue, al igual que la judicial por prácticas antisindicales proteger
“la constitución de las organizaciones sindicales y a sus directores, así como
que las organizaciones sindicales cuenten con la debida autonomía en el de-
sarrollo de sus funciones de representación y tutela de los derechos e intereses
de sus afiliados en su relación con los empleadores”. Si este razonamiento
fuera consistente, cabría entonces aseverar que siempre, cuando se recaba
la protección del fuero sindical, será posible reconocer la afectación a los
bienes jurídicos aludidos, todos dimensiones ciertas de la libertad sindical.
Pero ello no es así, pues perfectamente podría acontecer que no existía el
sindicato por causas ajenas a alguna intervención externa que hubiere gene-
rado tal circunstancia, resultando igualmente exigible el fuero sindical sin
tener que recurrir al fundamento que otorga la autonomía sindical.
383 Lo que no significa afirmar que toda vulneración de un fuero sindical suponga una
práctica antisindical.
Nos parece más consistente respecto del principio del non bis in idem la
tesis de la I. Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia casada por la E.
Corte Suprema, el 11 de julio de 2006, en cuanto señala que no cabía aplicar
tal principio, toda vez que la norma del artículo 243 inciso 2º del Código del
Trabajo, que protege el fuero sindical dice relación con la “protección del
trabajo de los dirigentes sindicales”; en cambio, la norma del artículo 289
del mismo cuerpo normativo que sanciona las prácticas antisindicales protege
de conductas desleales que afecten “a las organizaciones sindicales”. No
atienden a iguales bienes jurídicos dirá, entonces, la referida Corte;
f. Nos merece reparos, también, el que la jurisprudencia reiterada de

la E. Corte Suprema nada diga en su análisis respecto de la actitud de los
empleadores, en cuanto infractores de normas claras que ordenan respetar
un fuero sindical o que imponen otras obligaciones específicas. Si uno de
los principales fundamentos del principio non bis in idem, cuando no la
principal para algunos, dice relación con la desproporción de la sanción que
impone el Estado por una conducta determinada, resulta intolerable que el
destinatario de una sanción administrativa desconozca, mediante un claro
acto de autotutela, lo que ordena la ley y ejecuta el órgano administrativo
fiscalizador, más aún cuando el mismo ordenamiento le brinda las vías de
impugnación correspondientes y, en el evento de haber respetado la norma
prohibitiva, probablemente ninguna discusión se plantearía en el ámbito
del non bis in idem.
Desde otra perspectiva, pero siempre vinculado a la proporcionalidad

de las sanciones estatales, y adscribiendo por un segundo, a la misma tesis
de la E. Corte Suprema sobre la materia, cabría analizar si la resultante de
la suma de la sanción administrativa y la judicial resulta un castigo des-
proporcionado. Al respecto, ¿podría hablarse de desproporción si sumadas
ambas multas ni siquiera alcanzaran el máximo de la multa judicial de 150
UTM? En un caso análogo, el Tribunal Constitucional Español, a partir de su
sentencia 2/2003 de 16 de enero de 2003 que significó un cambio de rumbo
en el análisis del principio del non bis in idem, asentó el criterio según el
cual, en tal caso, ni siquiera advierte duplicidad de sanciones.384
384 Ver al respecto, Terradillos Basoco, Juan María, “La siniestralidad laboral como
delito”, ob. cit., págs. 127-128.

Sobre este punto nos parece claro que en la jurisprudencia vigente de

la E. Corte Suprema sobre el principio del non bis in idem, no se verifican
los requisitos que copulativamente debieran darse para poder concluir con
certeza que se está en presencia de una vulneración del principio del non bis
in idem, a saber: 1) que a una persona natural o jurídica se la sanciona con
una multa por el tribunal; 2) que el o los hechos en que se fundaron sean
idénticos a los tenidos en cuenta por la Inspección del Trabajo en forma
previa para sancionar con multa administrativa la misma persona natural
o jurídica; 3) que el fundamento de ambas sanciones persiguiere cautelar
idéntico bien jurídico; 4) que la primera sanción (administrativa) esté eje-
cutoriada, y 5) que la primera sanción haya resultado eficaz (prohibición
de autotutela).
La referida jurisprudencia de la E. Corte Suprema vigente desde julio de

2006, ha recogido el principio del non bis idem en el orden punitivo laboral
y determinado su incompatibilidad con la posibilidad que un empleador
sea sancionado con multas cursadas primeramente por la Inspección del
Trabajo y luego por el tribunal que conozca de la denuncia por práctica
antisindical recaída en los mismos hechos que los conocidos en sede ad-
ministrativa. Antes siquiera de analizar cada uno de los elementos que la
constituyen, debió darse buenas razones acerca de cuál o cuáles normas
específicas determinan su aplicación para el caso que ocupa nuestra atención
–pues los votos disidentes no han ayudado a superar esta omisión– y sólo
si fuere respondida favorablemente dicho cuestionamiento, hacerse cargo
de la verificación de cada uno de los requisitos que exige el respeto del
non bis in idem. Este principio no puede encontrar carta de ciudadanía si
no se revisa en la situación en que ha de quedar el derecho fundamental al
que eficazmente persigue proteger el procedimiento en el que se pretende
aplicar. De lo contrario, un principio como el non bis in idem, enmarcado
en un contexto garantizador de los derechos fundamentales del individuo385,
puede terminar sirviendo, paradojalmente, para restarle eficacia a la protec-
ción de la libertad sindical.
385 Navarro Cardoso, Fernando, “El principio ne is in idem a la luz de la sentencia del
Tribunal Constitucional 177/1999: Exposición crítica”, en Homenaje al Dr. Marino Barbero

Santos: “in memorian”/coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de
la Torre, Vol. 1, 2001, pág. 1221.
Título VIII
Prácticas antisindicales o desleales del Libro III v/s prácticas
desleales en la negociación colectiva del Libro IV del Código del
Trabajo. ¿Sólo un problema de denominación?386
El Código del Trabajo en su epígrafe del capítulo IX del Libro III da

cuenta de una falta de distinción conceptual entre las prácticas desleales
y las prácticas antisindicales.387 Lo propio sucede cuando se refiere a la
sanción de ellas388, a la eventual responsabilidad penal implícita en las
mismas389, así como al referirse a la titularidad de las acciones y a la obli-
gación de llevar un registro de las sentencias recaídas en tales materias390.
Sin embargo, al especificar las conductas constitutivas de infracciones, las
circunscribe a las expresiones “prácticas desleales”391, refiriéndose, por
último, genéricamente en una disposición392, a atentados en contra de la
libertad sindical.
A su turno, el epígrafe del título VIII del Libro IV del mismo Código,
utiliza únicamente la expresión “prácticas desleales en la negociación co-
lectiva”.
Por otra parte, para referirse a las prácticas contra la libertad sindical a
que se refiere el capítulo IX del Libro III del Código del Trabajo, se utilizan
tradicionalmente las expresiones “prácticas antisindicales”, reservando la
denominación “prácticas desleales o prácticas desleales en la negociación
colectiva” para aludir a aquellas descritas en el título VIII del Libro IV del
mismo Código.
386 Hemos extraído buena parte de este tema de lo analizado por el autor en la monografía
La tutela legal de la Libertad Sindical realizada con ocasión del Diplomado sobre Reforma
al Derecho del Trabajo dictado por la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado
en 2002.
387 A pesar de ello es común que se reserve la expresión prácticas desleales únicamente cuan-
do se está en presencia de conductas que han tenido lugar durante la negociación colectiva.
391 Artículos 289 y 290 del Código del Trabajo.
En tanto la negociación colectiva es una manifestación de la libertad

sindical393, específicamente de su faz funcional,394 toda conducta desleal
durante la misma que afecte a titulares de la libertad sindical, debiera tratar-
se conjuntamente con todas las posibles lesiones en contra de ese derecho
fundamental.395 La única justificación del tratamiento diferenciado396, es
la posibilidad de que durante un proceso de negociación colectiva resulten
afectados en su derecho a negociar sin entorpecimientos quienes siendo
parte de aquélla, no sean titulares de la libertad sindical, vale decir, los em-
pleadores y/o grupos negociadores reunidos exclusivamente para negociar
colectivamente.
En atención a lo anterior, cabe afirmar que las normas del Libro III del
Código del Trabajo por su propia definición importan una protección de la
libertad sindical en el sentido que se protege a las organizaciones sindica-
les, a sus afiliados y a los representantes en cualquier momento, incluido
cuando se participe de una negociación colectiva. Se protege únicamente a
los titulares de la libertad sindical. En cambio, las prácticas desleales en la
negociación colectiva protegen a quienes no son titulares de tal derecho.
Asumir que las prácticas antisindicales (Libro III CT) son todas aquellas
conductas que afectan la libertad sindical, salvo en aquella parte en que se
afecte el derecho a negociar colectivamente de acuerdo a las modalidades
que el legislador contempla, caso en el cual se deberá amparar únicamente
en la sanción por las prácticas desleales en la negociación colectiva, impli-
caría una perspectiva alejada de la promoción que el Estado de Chile debe
hacer de la negociación colectiva con actores específicamente definidos
en el Convenio 98 de la OIT. No compartimos este criterio, así como tam-
poco aquel según la cual pudiera entenderse que una misma conducta, al
afectar el ejercicio de la libertad sindical, así como el derecho a negociar
393 Específicamente del derecho a la actuación sindical externa.

394 Caamaño Rojo, Eduardo, ob. cit.
395
Los Profesores Thayer A., William y Novoa F., Patricio por la estrecha vinculación
entre ambas deslealtades, las tratan conjuntamente como “Prácticas desleales contra la liber-
tad sindical y la negociación colectiva”. Manual de Derecho del Trabajo, Tomo IV, Editorial
Jurídica, 2ª Edición actualizada, Santiago, junio 2000, pág. 278.
396 Aunque con normas prácticamente idénticas.
colectivamente en alguna de las modalidades previstas por el legislador,

puede ser sancionada simultáneamente por ambos mecanismos de tutela
al mismo tiempo.397
Precisamente por lo anotado, estimamos que la modificación introdu-

cida al Libro IV del Código del Trabajo, por la Ley Nº 20.087 equivoca
el rumbo, pues innecesariamente obliga a las Inspecciones del Trabajo a
accionar a favor de quienes no tienen la titularidad de la libertad sindical
(empleadores y grupos de trabajadores no sindicalizados) sin aumentar en
nada la protección que ya se brindaba por medio del Libro III a los sindica-
tos cuando participan, como representantes de los intereses de sus afiliados
en un proceso de negociación colectiva, con lo que la intervención estatal
se aleja de toda fundamentación construida a partir de los deberes que le
imponen las NIT.
En un sentido diverso, Eduardo Caamaño sostiene que debe darse una

valoración unitaria a ambos grupos de disposiciones (tanto del Libro III
como del IV), pues, en su conjunto tutelan las dos dimensiones de la libertad
sindical (orgánica y funcional).398
Por dichas consideraciones, nuestro examen se referirá sólo tangencial-

mente a las denominadas prácticas desleales en la negociación colectiva
reguladas por el Libro IV del Código del Trabajo, cuando digan relación
con atentados en contra de titulares de la libertad sindical.
397 Esta tesis, en todo caso, aunque extraordinariamente, ha tenido manifestación en la
jurisprudencia de los tribunales. Así, sentencia dictada por el Tercer Juzgado de Letras de
Los Ángeles con fecha 03.08.2002, autos rol Nº 12.836, caratulados “Inspección Provincial
del Trabajo con Empresa Servicios Kamapu Ltda.” en la que, asumiéndose que la denunciada
había incurrido “en las prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva, y en
consecuencia lesivas de la libertad sindical”, ordenó a aquélla permitir la reincorporación de
27 trabajadores sujetos a fuero sindical separados ilegalmente de sus funciones o al pago de las
indemnizaciones procedentes, condenando a la denunciada “al pago de una multa equivalente
al máximo que permite la Ley conforme a lo establecido en el artículo 292, inciso primero,
por prácticas antisindicales, y el artículo 319, inciso primero, por prácticas desleales en la
negociación colectiva”.
398 Caamaño Rojo, Eduardo, ob. cit.
Título IX
Los elementos de la conducta antisindical
La determinación de los elementos de toda conducta antisindical que,

por ende, nos permita explorar una definición de ésta resulta determinante
para la eficacia del sistema de tutela de la libertad sindical, pues la incor-
poración de elementos ajenos a su naturaleza implicaría dejar en no pocas
ocasiones, en completa indefensión a una cantidad indeterminable de titula-
res del derecho. De poco servirá un procedimiento judicial ágil, un sistema
de prueba indiciaria y demás instrumentos que favorezcan la eficacia del
derecho, si esos elementos no responden a lo que exige una genuina tutela
de la libertad sindical.399
Existe unanimidad en la jurisprudencia de los tribunales en cuanto a que

la descripción que formula el legislador en materia de prácticas antisindicales
no constituye una enumeración taxativa, pues las conductas antisindicales
son ilimitadas. Ahora bien y por más elemental que parezca, este rasgo no
significa que no compartan elementos básicos, respecto de los cuales, en
el último tiempo se advierten criterios no sólo dispares, sino y tal como
anunciáramos, que se apartan desmedidamente de una adecuada tutela de
Los elementos básicos presentes en toda conducta o práctica antisindical

son los siguientes:
1. Acción u omisión
Lo que exige el legislador es la verificación de una conducta de parte del

sujeto activo que comprenda tanto acciones como omisiones.
Las acciones constituyen una conducta o comportamiento activo, un ha-

cer del empleador400; en cambio, las omisiones suponen actitudes pasivas,
399
En sentido similar, Sanguineti Raymond, Wilfredo, “Lesión de la Libertad Sindical y
comportamientos antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido del juicio de antisin-
dicalidad”, ob. cit., pág. 68.
400 O de otros sujetos activos distintos del empleador a partir de la norma contenida en el
artículo 291 del Código del Trabajo.

un abstenerse de desplegar una conducta pese a que se estaba obligado a

ello.401 Como afirma Sanguineti, la omisión no es un simple “no hacer”,
sino un “no hacer que se debería hacer” o “un no hacer en contra de lo
exigido por alguna norma”.402
Si bien nuevamente la técnica legislativa abre flancos para interpretacio-

nes restrictivas del sentido natural que ha de darse a normas cuyo fin es tutelar
el ejercicio de la libertad sindical, las omisiones antisindicales se encuentran
cubiertas en la expresión “conductas” o “prácticas antisindicales”.
Más allá de asumir que la ley, al describir conductas específicas que

atentan contra la libertad sindical, en no pocas ocasiones se aleja de la
estructura de toda práctica antisindical403, no lo hace cuando en dos de las
descripciones del artículo 289 CT en que se consignan conductas omisivas
como antisindicales.404 O, como se ha sostenido por la jurisprudencia, esa
descripción de conductas especiales que formula el legislador “sólo cons-
tituyen meros ejemplos de actos u omisiones que contrarían la garantía
constitucional (…)”.405
En apoyo a la tesis según la cual lo sancionado es la conducta antisin-

dical incluyendo las omisiones, aparece, además, el artículo 215 CT que,
sintonizando del todo con el Convenio 98 OIT, prohíbe el condicionamiento
del empleo, así como cualquier impedimento o dificultad en el ejercicio de
derechos sindicales de los trabajadores (en la dimensión individual de la
libertad sindical), cualquiera fuere la forma que adoptare, lo que supone
incluir las conductas omisivas antisindicales.
401 Castello, Alejandro, La nulidad del acto antisindical, en Protección y promoción de
la Libertad Sindical, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, pág. 76.

402 Sanguineti Raymond, Wilfredo, “Lesión de la Libertad Sindical y comportamientos
antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido del juicio de antisindicalidad”, ob. cit.,
pág. 174.
403 La referencia, en ciertas descripciones, a la intencionalidad de la conducta es una prueba
palpable de ello.
404 La negativa a proporcionar información básica para negociar colectivamente y la negativa
a descontar el 75% de la cuota sindical en el caso descrito en el artículo 346 CT.

405 Sentencia del Juzgado del Trabajo de Iquique dictada el 30.05.2007, rol Nº 30.358.
La tesis contraria supondría, sin una justificación razonable, afectar el

cumplimiento de una obligación asumida por el Estado de Chile, de contar
con un mecanismo eficaz de tutela de la libertad sindical contenido en el
Convenio Nº 98 de la OIT.406
La jurisprudencia de los tribunales ha ratificado esta doctrina, al disponer

que las prácticas antisindicales son “aquellas acciones u omisiones que
atenten contra la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la
negociación colectiva, sus procedimientos y el derecho a huelga”.407
Por su parte para la doctrina nacional, el concepto de práctica antisindical

inclusivo de las omisiones cuenta con plena aceptación.408
En todo caso, deberá tenerse presente, como afirma Rosina Rossi que,
“razonablemente, la omisión no puede declararse nula, pero sí pueden
borrarse del mundo los efectos jurídicos originados en ella, teniéndola
por no actuada, e imponiendo al autor obrar en el sentido ilícitamente
omitido”409, de tal modo que la sentencia “podrá condenar a hacer lo que
ilegítimamente no se hizo”.410
406 Derivado de la obligación contenida en el artículo 3º del Convenio 98 OIT según el cual:
“Deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario,
para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos precedentes”.
407
Sentencia dictada por don Marco Antonio Rojas Reyes, Juez Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Antofagasta , el 16.09.2009, RIT S-2-2009. En el mismo sentido, sentencia
dictada por el Juzgado del Trabajo de Antofagasta el 21.02.2002, rol Nº 2.660-00; sentencia
dictada, por el Segundo Juzgado del Trabajo de San Miguel el 07.11.2002; sentencia del Sexto
Juzgado del Trabajo de Santiago dictada el 29.11.2002, rol Nº 4.509-2003; sentencia del Juz-
gado del Trabajo de Copiapó, dictada el 22.08.2009, RIT S-1-2009; y, entre otras muchas más,
sentencia dictada el 12.10.2011 por doña Alondra Castro Jiménez, Jueza Titular del Primer
Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-55-201.
408 Así, entre otros, Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob.
cit., pág. 468. En el mismo sentido, Caamaño Rojo, Eduardo, “La tutela jurisdiccional de la
libertad sindical”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol XIX- Nº 1, Valdivia, 2006,
pág. 84.
409
Rossi Albert, Rosina, “Tutela de la Libertad Sindical en la Ley Nº 17.940. Aspectos
procesales”, en Protección y promoción de la Libertad Sindical, Fundación de Cultura Uni-
versitaria, Montevideo, 2006, pág. 121.
410 Rossi Albert, Rosina, “Tutela de la Libertad Sindical en la Ley Nº 17.940. Aspectos
procesales”, ob. cit., pág. 121.

2. Unidad o pluralidad de acciones u omisiones
Con iguales fundamentos, no cabe sino concluir que la pluralidad de

acciones a que se refiere el legislador, no puede sino entenderse referida al
carácter no taxativo de las prácticas antisindicales, sin que pueda suponerse
el absurdo que lo exigido es la verificación de más de una conducta para la
constatación de una práctica antisindical.
Lo anterior no altera el que la antisindicalidad también pueda predi-

carse respecto de una pluralidad de acciones en que la suma de ellas y no
cada una individualmente considerada, constituya la conducta antisindical
reprochada.
En todo caso, la absoluta mayoría de las sentencias recaídas en denuncias

por prácticas antisindicales no repara en la pluralidad o singularidad de tales
conductas, lo que resulta del todo razonable, puesto que una sola de ellas (v. gr.
la separación ilegal de un dirigente sindical) o una suma de las mismas (v. gr.
actos permanentes de hostigamientos a los socios de un sindicato desde el
momento que se afilian a éste) han sido consideradas prácticas antisindicales,
siendo inocua la exigencia de una pluralidad de conductas como condición
esencial para la constatación de una práctica antisindical.
Situación distinta será el efecto que una singular conducta o un conjunto

de ellas puedan significar para un juicio de proporcionalidad específico que
corresponda realizar. Pero desechar una denuncia por prácticas antisindica-
les, sin más, únicamente por tratarse de una conducta antisindical singular
nos merece un mayúsculo reproche.411
3. Que se afecte la libertad sindical412
Las prácticas desleales o antisindicales, de acuerdo al Código del Trabajo,

son todas aquellas acciones que atentan contra la libertad sindical, lo que
411 Así, se consigna como uno de los argumentos para desestimar una denuncia por prácticas
antisindicales, en sentencia dictada por don Arturo Orlando Briceño Rivera, Juez Titular del
Juzgado de Letras del Trabajo de Calama, el 24.11.2009, RIT T-7-2009, posteriormente anulada
por la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta.
412 Se incorporan en este análisis varias reflexiones contenidas en Toledo Corsi, César,
“La irrelevancia del elemento subjetivo en las prácticas antisindicales”, ob. cit.
supone afirmar que son aquellas conductas (ya está dicho, sea bajo la forma
de acciones u omisiones) que lesionan la libertad sindical en cualquiera de
sus manifestaciones tanto individuales como colectivas. Tales prácticas, por
su naturaleza, afectan la actividad sindical, entendida ésta como “todos los
comportamientos que tienen como objeto o finalidad la defensa y promoción
de los intereses de los trabajadores”.413
Nos limitaremos a examinar la afectación misma a la libertad sindical

que se exige y no a su contenido, pues no hay discusión jurisprudencial ni
doctrinaria en la actualidad, en cuanto a que se trata de todas las dimensiones
de aquel derecho.414
En principio, no estaremos en presencia de una práctica antisindical si

no resulta posible advertir consecuencias lesivas para los titulares de la
libertad sindical en el ejercicio de este derecho, operando, así, su sanción
como un buen instrumento destinado a tutelarlo favoreciéndose la eficacia
de la tutela inhibitoria, restitutoria y reparatoria.415
Así se ha asumido al afirmarse que “libertad sindical se ve lesionada

cuando el empleador ejecuta conductas tendentes a limitar la constitución
de una organización sindical, a intervenir en su funcionamiento, así como
las discriminaciones que pueda efectuar que beneficien a una organización
sindical sobre otra”.416
413
Villavicencio Ríos, Alfredo, “La protección de la libertad sindical (limitada y simbólica)
en el Perú”, ob. cit., pág. 245.
414 Así, a modo referencial, la sentencia del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, dictada
el 31.03.2003, rol L-2.862-2002, dispuso: “(…) la libertad sindical es la facultad de los trabaja-
dores y empleadores para constituir sindicatos y afiliarse libremente a los mismos, del mismo
modo, que la facultad de las organizaciones sindicales, una vez constituidas, para desarrollar
libremente su programa trazado, tanto en lo referente a sus vida interior como externa respecto
de sus contrapartes sociales”.
415
Esto es, ayuda a que se materialice el cese de la conducta antisindical si ésta hubiere con-
tinuado ejecutándose (tutela inhibitoria); el retorno al estado anterior a los hechos constitutivos
de la práctica antisindical (tutela restitutoria), y a la reparación de los perjuicios ocasionados
por la práctica antisindical (tutela resarcitoria), asumiendo el concepto que de estos términos
da Sergio Gamonal (Gamonal Contreras, Sergio, ob. cit., págs. 504-505).
416 Sentencia dictada el 30.11.2011 por don Fernando Andrés Stehr Gesche, Juez Titular
del Juzgado del Trabajo de Los Ángeles, RIT S-2-2011.

En el mismo sentido, se ha sentenciado:
“Que en efecto, los hechos acreditados en esta causa, se relacionan

directamente con la actividad laboral de los trabajadores Daniel Seguel
Ogalde, Javier Mauricio Zuvic Caro y Tomás Baeza Muñoz, pero no cons-
tituyen una práctica antisindical como pretende el organismo denunciante,
se trata de situaciones que lesionan sus derechos laborales pero no lesionan
su calidad de dirigentes sindicales, como tampoco afectan al organismo
sindical que ellos representan, por el contrario, según consta del certifi-
cado otorgado por la Dirección del Trabajo con fecha 24 de septiembre
del presente, acompañado en prueba a la causa, el Sindicato de Empresa
de Trabajadores Embotelladora Llacolén, Planta Coquimbo, se encuentra
legalmente constituido y tiene personalidad jurídica vigente, la que obtuvo
por el depósito de los estatutos efectuados con fecha 28 de julio del año
2009, señalando además que su directiva está integrada por los referidos
dirigentes sindicales”.
“No se ha acreditado en esta causa alguna lesión a la organización

sindical en sí, ni a su organización interna, tampoco se ha acreditado que
la empresa realizara alguna actividad tendente a obtener la desafiliación
de los trabajadores, o a impedir su afiliación, o a impedir el funcionamiento
de la organización sindical, o que interfiriera en las actividades que le son
propias impidiendo el logro de sus objetivos, de acuerdo a sus directrices
y programa de acción”.417
Pero si bien, en la mayoría de los casos el resultado será el indicio cierto

de la conducta antisindical y se tratará de un efecto claramente perceptible
(v. gr. la separación de un trabajador, la negativa a permitirle el ingreso al
establecimiento a un dirigente sindical, etc.), tal como lo han considerado
algunos fallos, según las circunstancias del caso podría bastar la mera acción
u omisión antisindical, en la medida que los resultados pudieran razona-
blemente preverse, sin que deba exigirse la materialización de sus efectos
para la denuncia judicial de las mismas.418
417 Dictada por doña Roxana Camus Argaluza, Jueza titular, del Juzgado de Letras del
Trabajo de La Serena, 07.12.2009, T-19-2009.

418 Así, se ha sentenciado: “Que la circunstancia de no haberse visto afectado el sindicato
en el número de sus asociados, como resultó establecido en esta causa del mérito de los asertos
Desde la perspectiva del sindicato como titular de la libertad sindical,

será el caso típico de conductas discriminatorias aquel en que un empleador
concede sin una justificación razonable, mejores beneficios a quienes no
se encuentran afiliados a dicha organización.419 En tal caso, no habría que
esperar la estampida de los socios del sindicato para reprochar tal conducta,
pues ésta aparece inequívocamente como lesiva, más allá que sus efectos
más concretos (especialmente de carácter patrimonial) tarden en plasmar-
se, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de los tribunales. Así, en un
del deponente Magna Vargas y de los antecedentes agregados por la denunciada consistentes
en un cuadro de trabajadores sindicalizados, de los que aparece que la cantidad de afiliados
a la entidad sindical no ha sufrido variaciones sustanciales, en nada altera lo concluido por
este sentenciador, desde que la afectación respecto de la cual se ha razonado precedentemente
no ha podido manifestarse actualmente, pues ella está referida a lo que razonablemente se
puede sostener de medidas como la aplicada por la empresa. Es así que en esta causa resulta
sancionable la conducta de la empresa no por un resultado efectivamente producido sino
por el evidente peligro de producirse uno, lo que sin duda afecta la libertad sindical que esta
magistratura está llamada a tutelar desde que se ejercen ante ella las denuncias respectivas.
Pensar de otra forma, implicaría que la tutela efectiva de la libertad sindical sería difícil sino
imposible, desde que su protección se vería restringida sólo a la posibilidad de establecer
vulneraciones concretas y efectivamente acaecidas, lo que contrasta con una visión amplia
de la libertad sindical y de su protección”. Sentencia del Juzgado del Trabajo de Antofagasta,
dictada el 16.09.2009, RIT S-2-2009. En el mismo sentido, sentencia dictada por doña Mónica
Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, el 6.7.2010,
RIT S-1-2010.
419 Así, sentencia del Juzgado del Trabajo de La Serena, dictada el 20.05.2009, RIT T-5-
2009, dispuso: “Que, los hechos que se han dado por establecidos en los considerandos pre-
cedentes constituyen, a juicio de esta sentenciadora, indicios suficientes de atentados contra la
libertad sindical, desde que se otorgó mayores beneficios a los trabajadores no sindicalizados
con la entrega de los aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad, los que constituyen claramente
actos de discriminación por parte de la empleadora, y se otorgó uno de los principales logros
del proceso de negociación colectiva, como lo fue el beneficio del bono de locomoción, a los
trabajadores no sindicalizados, con la agravante de que dicho pago, además, fue mayor para
estos últimos. En este punto, declara expresamente el absolvente que no se utilizó el mecanismo
previsto en el artículo 346 del Código del Trabajo, esto es, la extensión de los beneficios a los
trabajadores no sindicalizados por el mayor costo que representaría para ellos, quedando por
lo tanto los miembros del sindicatos sujetos a la carga y el costo de soportar la cuota sindical,
mientras los beneficios son en realidad gozados por quienes no realizan aporte económico
alguno a aquella organización”.
Cabe hacer presente que, si bien los hechos denunciados no se enmarcan precisamente en
las conductas que tipificó el órgano fiscalizador, al citar las letras c, f y g del artículo 289 del
Código del ramo, no tratándose ésta de una enumeración taxativa, como ya se indicó, corresponde
a este tribunal calificar si los hechos que se han tenido por establecidos constituyen acciones
que atentan contra la libertad sindical, como se ha hecho en la especie”.
caso en que se sancionó como práctica antisindical el otorgamiento de un

bono de continuidad operacional a los trabajadores (sindicalizados o no)
que hubieren laborado durante la huelga, se consignó por el sentenciador
que “(…) la circunstancia de no haberse visto afectado el sindicato en
el número de sus asociados (…) y de los antecedentes agregados por la
denunciada consistentes en un cuadro de trabajadores sindicalizados,
de los que aparece que la cantidad de afiliados a la entidad sindical no
ha sufrido variaciones sustanciales, en nada altera lo concluido por este
sentenciador, desde que la afectación respecto de la cual se ha razonado
precedentemente no ha podido manifestarse actualmente, pues ella está
referida a lo que razonablemente se puede sostener de medidas como la
aplicada por la empresa. Es así que en esta causa resulta sancionable la
conducta de la empresa no por un resultado efectivamente producido sino
por el evidente peligro de producirse uno, lo que sin duda afecta la libertad
sindical que esta magistratura está llamada a tutelar desde que se ejercen
ante ella las denuncias respectivas. Pensar de otra forma, implicaría que
la tutela efectiva de la libertad sindical sería difícil sino imposible, desde
que su protección se vería restringida sólo a la posibilidad de establecer
vulneraciones concretas y efectivamente acaecidas, lo que contrasta con
una visión amplia de la libertad sindical y de su protección”.420
Resultará, así, inocua –con salvedades mínimas y de interpretación

restrictiva, derivadas de una deplorable técnica legislativa, a la que ya nos
referiremos– la intencionalidad del sujeto activo de la conducta o práctica
antisindical, sin que pueda asumirse como un elemento estructural de toda
práctica antisindical.421
En sintonía con lo anterior, se advierte que se ha apreciado una tenden-

cia jurisprudencial mayoritaria –explícita o implícita– en orden a acoger
el criterio objetivista422, que mide su actuar teniendo como referente las
420 Sentencia dictada por don Marco Antonio Rojas Reyes, Juez Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Antofagasta, el 16.09.2009, RIT S-2-2009.
421 En sentido similar, Ermida Uriarte, Óscar, “La protección contra los actos antisindi-
cales”, ob. cit., pág. 42.
422 Así, a modo referencial, cabe citar la sentencia del Juzgado del Trabajo de Copiapó,
dictada el 02.06.2007, rol Nº 368-2007, que consignó: “Que si bien el denunciado ha señalado
que su conducta no tenía por objeto desplegar una acción tendente a vulnerar la actividad
consecuencias lesivas de las prácticas desleales o antisindicales, guardando

consonancia con lo experimentado en el derecho comparado.423
Sin embargo, en los últimos tiempos varias sentencias han venido a alterar
el panorama, advirtiéndose una falta de análisis de las justificaciones del
criterio objetivista, sea al asumir como explicación la descripción de un tipo
específico que exige la presencia de un elemento subjetivo de la práctica an-
tisindical424 o que, y esto parece infinitamente más preocupante, soslayando
cualquier referencia legislativa, se asuma el elemento subjetivo como de
carácter esencial en la estructura de toda práctica desleal o antisindical.
sindical, este tribunal con los antecedentes reunidos en autos, valorados en conciencia, con-
cluye que más allá de las intenciones, en el hecho efectivamente lesionó la libertad sindical”.
Agregando otros elementos, se ha dispuesto: “(…) Entiende este sentenciador que la sanción
de estas conductas no requiere dilucidar la existencia de un elemento subjetivo como dolo o
culpa, toda vez que el recurso de protección que (es) su vía equivalente de sanción no lo exige.
Se trata de un ilícito que es sancionable en la medida que inclusive (sic) la conculcación de la
garantía basta que opere por vía de amenaza, como fue que ha ocurrido en el caso de caduci-
dad”. Sentencia dictada el 17.09.2011 por don Eduardo Ramírez Urquiza, Juez del Trabajo de
Castro, RIT S-1-2011.
423
Ver al respecto, Toledo Corsi, César, “La irrelevancia del elemento subjetivo en las
prácticas antisindicales”, ob. cit., págs. 80-82.
424
Es el caso de la sentencia de la E. Corte Suprema, dictada el 04.12.2008, rol Nº 6.343-
2008 que, fundándose en la descripción del art. 289 e) del Código del Trabajo, dispuso: “Que
en este contexto entonces, la citación efectuada por la empresa no puede constituir en sí misma
un acto de injerencia sindical que atente en contra de la libertad sindical, aun cuando se haya
practicado durante el proceso de negociación colectiva, toda vez que lo que se sanciona, como
se ha dicho, es el fin que se pretende conseguir con tales actos, esto es, que mediante la intro-
misión del empleador en la autonomía de la organización se atente en contra de su libertad;
lo que en la especie no se ha producido; con mayor razón si además la referida citación fue
dejada sin efecto”.
“Que conforme a lo expuesto al determinarse en la sentencia en estudio que la denunciada
incurrió en una práctica desleal, no obstante no configurarse la conducta descrita en la letra
e) del artículo 289 del Código del Trabajo, se incurrió en error de derecho por falsa aplica-
ción de esta norma legal, lo que tuvo influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, en la
medida que se aplicó a la denunciada una multa que resultaba del todo improcedente, motivo
por el cual el recurso será acogido”. Asume la E. Corte Suprema, a partir del hecho que lo
demandado, serían las circunstancias descritas en el artículo 289 e) del Código del Trabajo, la
tesis según la cual lo exigido por el legislador es que la conducta se encuentre dirigida a una
finalidad específica, antes que las consecuencias lesivas a la libertad sindical. Entrometerse
en la autonomía sindical durante un momento tan particular como un proceso de negociación
colectica, no merece ningún juicio reprochable, pues nada aporta respecto de la intencionalidad
del sujeto activo.
Una de las explicaciones para sortear la exigencia de rasgos de subje-

tividad en las conductas antisindicales, la encontramos en la costumbre
de los abogados, no despreciable en cuanto a su incidencia, de justificar
las denuncias por prácticas antisindicales –en la búsqueda, quizá de evitar
mayor ponderación del juez– en una o más de las descripciones típicas del
legislador.425
Pero, como veremos, incluso sin esa condicionante — tampoco tenida,

por lo demás como vinculante en todos los casos426 diversos tribunales
han asumido motu proprio dicho elemento como constitutivo de todas las
prácticas antisindicales, incluidas las de aquellos casos que no se encuentran
especialmente tipificados a título ejemplar por el legislador, aumentando la
preocupación por una tutela efectiva de la libertad sindical.
La primera manifestación de relevancia de tal doctrina427 la encontramos

en un fallo de la E. Corte Suprema de 2007 que, en pocas pero suficiente-
mente cargadas expresiones, dispuso:
“Que, por consiguiente, la conducta imputada a la denunciada se encuentran

(sic) establecida en la letra f) del artículo 289 del Código tantas veces citado,
el que al efecto expresa: ”f) El que ejerza discriminación indebida entre los
trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o
desafiliación sindical”.
“Que de lo expuesto se concluye que no obstante imputar la conducta señalada

al denunciado, ésta no expresa que haya tenido como fin exclusivo desestimular
la afiliación sindical como lo exige la letra f) de la norma en estudio”.
425 Así se desprende, entre otras, de la sentencia del Juzgado del Trabajo de Valparaíso,
dictada por don Juan Tudela Jiménez, Juez Suplente, Juzgado de Letras del Trabajo de Valpa-
raíso, el 24.03.2009, RIT S-1-2009.
426 Así, el Juzgado del Trabajo de La Serena en un caso sentenció que, si bien los hechos
denunciados no se enmarcaban precisamente en las conductas tipificadas por el órgano fiscaliza-
dor (y denunciante) al citar las letras c, f y g del artículo 289, no se trataba de una enumeración
taxativa, siendo por tanto, inocuo tal defecto de cita (así, sentencia dictada por doña Ximena
Cárcamo Zamora, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, el 20.05.2009,
RIT T-5-2009).
427 Sentencia de la E. Corte Suprema, dictada el 05.10.2007, rol Nº 4.109-2006.
Se trata de un caso en que ni en la denuncia por prácticas antisindicales428

ni en la sentencia casada (de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel) se
hizo referencia al tipo específico de la letra f) del artículo 289 CT. Más
aún, la Corte de Apelaciones fue categórica y precisa al afirmar que “las
acciones realizadas por la empresa Agroindustria El Paico Limitada, que
fueron denunciadas por la Inspección del Trabajo y que se consignan en el
motivo primero que antecede, constituyen discriminaciones indebidas entre
los miembros del Sindicato y los que no lo son, con el fin de evitar y desesti-
mular la afiliación de trabajadores al Sindicato de Empresa Agroindustria
El Paico, obteniendo el resultado que se señala en el motivo séptimo que
antecede, porque es evidente que si terminada la negociación colectiva se
despide a un mayor número de trabajadores que se encuentran sindica-
lizados que los que no lo están, y se transa con estos últimos en mejores
términos que en el contrato colectivo, lo que se esta haciendo es señalar
explícitamente que en esa empresa es mejor no estar sindicalizado porque
se obtienen mayores y mejores condiciones laborales”.
No obstante que la recién citada sentencia se ajusta plenamente a la

definición que da el legislador de prácticas desleales o antisindicales, la E.
Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo presentado por
la empresa, asumiendo la tesis según la cual la conducta sancionada se en-
cuentra contemplada en la letra f) del artículo 289 del Código del Trabajo,
por lo que, al no haberse establecido en la sentencia casada que la conducta
de la empresa hubiera tenido como “fin exclusivo” tal discriminación, debía
por fuerza, anularse.
De este modo, una conducta discriminatoria de un empleador por causa

de la sindicalización, a pesar de encontrarse repelida fuertemente por el
legislador en los artículos 2º y 215 del Código del Trabajo, entre otros, no
fue objeto de sanción alguna.
A partir de esta sentencia, se ha constatado que no pocos fallos han par-

ticipado de la doctrina en comento.
Así, se ha sentenciado que “de acuerdo a todo lo antes expresado, co-

rresponde razonar en dos órdenes de ideas, por un lado que las prácticas
428 Tenida a la vista por el autor de este artículo.

sindicales son aquellas acciones que atentan en contra de la libertad sindical

para lo cual es necesario que el empleador haya actuado con la expresa
intención de atentar contra la libertad sindical. Nuestro legislador enumera
algunas conductas del empleador que de por sí las constituyen, pero sin que
por ello la enumeración sea taxativa, puesto que podría tratarse también de
otras conductas que no encuadran en la norma pero igualmente constituir
una práctica antisindical. Ahora bien, la existencia de los hechos constitu-
tivos de prácticas antisindicales debe ser de una manera indubitada, y para
que una conducta sea constitutiva de práctica antisindical es menester que
el acto lesivo de que se trata este inspirado por el propósito de afectación
de la libertad sindical”.429
Pero incluso se ha llegado a determinar que la conducta de reemplazar

a trabajadores en huelga sin cumplir con los requisitos dispuestos por la
ley para tal efecto, exige una manifiesta mala fe.430 Se trata de un caso
especialmente delicado, toda vez que aquí ni siquiera es posible extraer
la exigencia pretendida de un tipo específico que se refiera al reemplazo
indebido de trabajadores en huelga, de lo que se infiere que el tribunal la
ha asumido dentro de los elementos estructurales de las prácticas desleales
(en este caso, desleales en la negociación colectiva) sin explicar los moti-
vos que ha tenido a la vista para arribar a tal conclusión, desligándose del
tenor literal y finalidad de las normas que sancionan dichas conductas.431
429 Dictada por doña Carmen Gloria Correa Valenzuela, Juez Titular del Primer Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago, 9.7.2010, RIT S-21-2010. En el mismo sentido, sentencia
pronunciada por doña Gloria Marcela Cárdenas Quintero, Juez Titular del Primer Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 09.10.2009, RIT S-40-2010; sentencia dictada por don Juan
Tudela Jiménez, Juez Suplente, Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, el 24.03.2009,
RIT S-1-2009; sentencia pronunciada por don Alonso Fredes Hernández, Juez Titular del
Juzgado del Trabajo de Rancagua, el 23.09.2009, RIT S-2-2009; sentencia dictada por doña
Cecilia Andrea Toncio Donoso, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Calama, el
28.11.2009, RIT T-8-2009;
05. En el mismo sentido, sentencia del Juzgado del Trabajo de Valdivia de 20.03.2009, RIT
T-1-2009. Ver una crítica extensa a esta última sentencia en Toledo Corsi, César, “Revisitando
el reemplazo de trabajadores en huelga a partir de una sentencia valdiviana”, en Boletín Oficial
de la Dirección del Trabajo Nº 247, Santiago, 2009, págs. 24 a 43.
431 Se trata de un caso que, a nuestro parecer, debió plantearse como prácticas antisindicales
y no como prácticas desleales en la negociación colectiva, al afectar a titulares de la libertad

sindical.
Se añade, así, un obstáculo más al ejercicio del derecho de huelga, como si

no bastaran los impuestos por la ley.432
Sin embargo, en una significativa sentencia de fines de 2009433, la E.

Corte Suprema revirtió la doctrina subjetivista, al menos en lo que respecta
a la sanción por prácticas antisindicales.
El fallo en cuestión recayó en un recurso de casación en el fondo basado

en el quebrantamiento de los artículos 289 y 292 del Código del Trabajo,
por haberse interpretado erradamente el concepto de práctica antisindical,
pues en opinión del recurrente, para que una conducta sea constitutiva de
práctica antisindical se requiere que sea ejecutada con el deliberado objetivo
de atentar contra la libertad sindical, exigiendo entonces, la verificación de
una intencionalidad en tal sentido, agregando que el artículo 289 del Código
del Trabajo regula situaciones de excepción en cuanto tipifica y sanciona
conductas determinadas como prácticas antisindicales, debiendo aplicarse
en forma restrictiva, requiriendo para esos efectos la configuración de los
presupuestos fácticos allí señalados por el legislador. El error, entonces,
consistiría en que el sentenciador calificó hechos como constitutivos de
prácticas antisindicales, pero se apartó del sentido y espíritu del artículo
289 del Código del Trabajo, por el hecho de no haber dado cuenta en la
sentencia ni recabado en el curso del proceso antecedente alguno respecto de
la necesaria y deliberada mala fe del empleador que tuviese como finalidad
primaria afectar la libertad sindical.434
432
Y que permanentemente son objeto de reproche por parte de los órganos de control de la
libertad sindical de la OIT. Al respecto, ver último informe (2010) de la Comisión de Expertos
y Aplicación de Recomendaciones.
433 Sentencia de la E. Corte Suprema, dictada el 17.12.2009, rol Nº 8.174-2009.
434
En la sentencia recurrida se fijaron como hechos los siguientes: a) La empresa puso
a disposición de los trabajadores sindicalizados una carta de renuncia tipo; b) Se probó una
persistente intervención por parte de los representantes de la empresa a objeto de incentivar
la desafiliación de trabajadores del sindicato; c) Pese a su contextualización en el total de
trabajadores de la empresa hay un evidente perjuicio en contra de la integridad del sindicato
porque de 63 miembros que tenía sólo permanecen veintisiete, pues muchos renunciaron y los
restantes socios fueron despedidos, y d) La empresa implementó un incentivo económico para
que miembros del sindicato renuncien a éste, mediante el pago de un “bono de actitud”, que
comenzó a percibirse en febrero de 2007, prontamente fue entregado a los demás trabajadores
para luego dejar de otorgarlo a partir de agosto del mismo año, por lo que sus efectos lesivos
de la libertad sindical se vieron disminuidos en el tiempo.
Está claro, la fundamentación del recurrente se aferró a la jurisprudencia

de los tribunales, desarrollada con mayor énfasis después de octubre de
2007, según la cual el elemento subjetivo en la conducta del sujeto activo
de la práctica antisindical (cualquiera sea la denominación que se emplee
para ello, como mala fe o intención positiva) formaría parte de los elementos
constitutivos de toda práctica antisindical, y ya no sólo de aquellas especial-
mente descritas en los artículos 289 y 290 del Código del Trabajo.
Sin embargo, la E. Corte Suprema esta vez rechazó el recurso de casa-

ción mediante un razonamiento plenamente ajustado a la normativa que
regula la sanción de las prácticas desleales o antisindicales, al disponer que
el requisito de la intencionalidad o mala fe en el actuar del empleador no
se encuentra contemplado dentro de la conducta genérica que describe el
encabezado del artículo 289 del Código del Trabajo.
El mérito de esta sentencia es que diluye cualquier duda relativa a que

la intencionalidad forma parte de la estructura de toda práctica antisindical
o desleal, eliminando el riesgo de la completa ineficacia de la tutela de la
libertad sindical, ante la dificultad probatoria prácticamente insalvable que
supone adherir a la exigencia de tal requisito.
Sin embargo, el tribunal de casación no se pronunció sobre la aplicación

que debería darse al elemento subjetivo presente en algunas de las descrip-
ciones que hace el legislador como conductas antisindicales o desleales
que, consecuente con lo resuelto, no podría ser sino la interpretación más
restrictiva posible.
Y a lo anterior se suma que, sin participar del mérito antes señalado, la E.

Corte Suprema, añadió que “(…) la referida intencionalidad o mala fe que
echa de menos la recurrente se ha exigido para la tipificación de aquellas
conductas descritas por el legislador como prácticas desleales durante el
proceso de negociación colectiva, como es el caso de la letra c) del artículo
387 y a) del artículo 388 del Código del Trabajo, situación que es distinta
de aquella denunciada y determinada en autos”.
Esta afirmación, efectuada para potenciar el argumento central ya aludido

(puesto que las normas justificantes del recurso de casación nada tenían que
ver con las prácticas desleales en la negociación colectiva), resulta inexacta,
entre otras razones, por el mismo argumento que esgrimió la E. Corte Supre-
ma para desestimar el recurso: porque la exigencia del elemento subjetivo
en la conducta reprochable como desleal en la negociación colectiva, no
se encuentra contemplado dentro de la conducta genérica que describe el
encabezado de los artículos 387 y 388 del Código del Trabajo.
El punto no es menor, si se tiene presente que desde la dictación del

Código del Trabajo de 1987 el legislador nacional, tal y como lo hemos
expuesto precedentemente, asigna capítulos distintos a la tutela de la libertad
sindical y a la tutela de la negociación colectiva, evidenciando, como hemos
dicho en otra oportunidad435, una visión restrictiva de la libertad sindical,
insostenible luego de haber ratificado el Estado de Chile, hace más de diez
años los Convenios 87 y 98 de la OIT.
A falta de la derogación de las normas que sancionan las prácticas des-

leales en la negociación colectiva para refundirlas en un solo capítulo tutelar
de la libertad sindical, estimamos que el sentido más razonable que puede
dársele a dicha normativa es que resulta útil únicamente para la defensa del
interés de quien participa en una negociación colectiva, sin ser titular de la
libertad sindical (v. gr. el empleador), pues la protección de los titulares de
dicho derecho queda cubierta a plenitud con las normas del Libro III del
Código del Trabajo que sancionan las prácticas antisindicales o desleales.
Esta distinción rara vez se ha advertido en las causas relativas a prácticas
antisindicales y/o desleales en la negociación colectiva, no siendo extraño
que se presenten prácticas desleales en la negociación colectiva para la de-
fensa de los intereses de titulares de la libertad sindical (muy frecuentemente
sucede en casos de reemplazo de trabajadores en huelga) y que las sentencias
indistintamente sancionen dichas conductas como prácticas antisindicales
o desleales en la negociación colectiva o, en casos excepcionales, sumen
ambas sanciones.436
A partir de esa confusión, unida a lo expresado por la E. Corte Suprema

en torno al elemento subjetivo en las prácticas desleales en la negociación
435 Toledo Corsi, César, “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la
legislación y jurisprudencia del período 1979-2006”, ob. cit., pág. 107.

436 Así, sentencia del Tercer Juzgado de Letras de Los Ángeles, dictada el 03.08.2002, rol
Nº 12.836.
colectiva, bien podríamos encontrarnos en el futuro inmediato con fallos

que, siguiendo la doctrina del máximo tribunal contenida en la sentencia
de 17 de diciembre de 2009, rechazaren denuncias por prácticas desleales
en la negociación colectiva fundadas en la lesión de manifestaciones de la
libertad sindical a titulares de este derecho, por no haberse acreditado la
intencionalidad de la conducta denunciada, transformándose así en pírrico
el mérito de la sentencia en comento como garantía plena de la tutela de la
libertad sindical.
La lectura que se ha venido haciendo por la jurisprudencia de los tribu-

nales a las normas que tutelan las diferentes manifestaciones de la libertad
sindical, en cuanto a asumir como rasgo constitutivo de las prácticas des-
leales o antisindicales, el elemento subjetivo de las misma437, implica no
sólo alejarse del tenor literal de las disposiciones legales, sino también de
la finalidad de tales normas, cual es garantizar el resguardo de la libertad
sindical, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico y a cuyo respeto y
promoción el Estado de Chile se ha comprometido con la ratificación de
diversos tratados internacionales.
Por otra parte y hecha la salvedad de algunas sentencias dictadas en el

último tiempo, parece criticable que en aquellos casos en que se ha exigido
la presencia del elemento subjetivo en la conducta antisindical, por regla
generalísima, se haya hecho sin dar una explicación razonable438 acerca de
por qué se ha traído al ámbito de la tutela de un derecho fundamental una
institución más propia del derecho civil cuando incluso en este ámbito hace
años que se viene cuestionando dicho criterio, coincidiendo con el surgi-
miento de la teoría de la objetivación de la culpa que ha venido a sustituir
aquel viejo dogma según el cual no hay responsabilidad sin culpa, por aquel
que señala que no hay responsabilidad sin daño.
437 Asumiéndose, en algunos casos, que “para que estemos frente a actos que importen
prácticas sindicales (sic) debe probarse la mala fe del empleador” como una doctrina asumida
por la E. Corte Suprema (así, sentencia dictada por Arturo Orlando Briceño Rivera, Juez Titular
del Juzgado de Letras del Trabajo de Calama, el 19.11.2009, RIT T-5-2009).
438 La excepción la encontramos en aquellas sentencias en que, al menos, se da cuenta
que la ponderación del elemento subjetivo debe hacerse “de acuerdo a las conductas externas
desplegadas por el infractor” (así, sentencia dictada por doña Claudia Roxana Riquelme Oyarce,
Jueza Titular del Juzgado del Trabajo de San Felipe, el 31.01.2011, RIT S-1-2010).
Se llega, así, a justificaciones con efectos telúricos, como aquellas con-

signadas en una sentencia del Juzgado del Trabajo de Calama, según la cual
“aun cuando se estimara que el actuar de la denunciada afectó la libertad
sindical, al afectar la labor de los dirigentes sindicales que se señalan en
la denuncia, no puede desatenderse el principio de la buena fe, que indica
que ésta actuó con la conciencia de estar obrando conforme a derecho,
dentro de sus potestades como empleador, al sancionar una conducta que
estimó contraria a su normativa, no pudiéndose en caso alguno presumirse
su mala fe, recayendo en la denunciante la carga de la prueba en orden a
acreditar la intención de afectar un derecho fundamental”.439
439 Sentencia dictada el 28.11.2009, por doña Cecilia Andrea Toncio Donoso, Jueza Titular
del Juzgado del Trabajo de Calama, RIT T-8-2009. En el mismo sentido, se ha fallado: “Que la
denunciada ha inscrito los dominios bajo el nombre de sindicato seguida de su razón social,
sin que su giro social tenga por objeto ni podría tenerlo, el de representar a sus trabajadores
bajo esa forma de organización cuyo derecho está reservado solamente a éstos; que además,
conforme lo ha reconocido, dichos dominios no han tenido utilización alguna, por lo que
aplicando las normas a que se hace referencia en el motivo que precede, se ha tenido por
acreditada la mala fe, lo que se reafirma por la imposibilidad de que los trabajadores y su
organización hagan uso de ella”. Sentencia dictada por la 10ª sala I. Corte de Apelaciones de
Santiago, 19.07.2007, rol Nº 4.344-2006. En el mismo sentido se ha sentenciado: “Así, para
que estemos frente a una práctica antisindical, es necesario que se conjuguen dos elementos: el
primero de carácter objetivo, consistente en una conducta material llevada a cabo por un sujeto
activo; el segundo, de carácter subjetivo, consistente en que dicha conducta, necesariamente,
esté imbuida de un ánimo preconcebido. Luego, puede decirse que son acciones que atentan
contra la libertad sindical, enumerando el legislador algunas conductas que las constituyen.
Sin embargo, se advierte desde luego, que dicha enumeración no es taxativa, lo relevante es
determinar si ella vulnera su organización, autoformación y autotutela, considerado como un
todo indivisible.
Por su parte, la Excma. Corte Suprema de Justicia, en reiterados fallos, ha sostenido que
para que estemos frente a actos que importen prácticas antisindicales debe probarse la mala
fe del empleador.
Ahora bien, la buena fe se erige como un principio rector del Derecho. Es la regla general
en nuestro ordenamiento jurídico y ha sido definida en el artículo 707 del Código Civil, el cual
en su inciso segundo señala que la mala fe debe probarse. Así las cosas, puede estimarse que
la buena fe es la conciencia de haber obrado conforme a Derecho.
Para el caso de marras, para que estemos en presencia de mala fe, debe existir, por parte de
la empresa denunciada, un ánimo preconcebido de afectar el derecho a la libertad sindical.
En este orden de ideas, se ha acreditado que en el proceso de fiscalización se informó al
denunciado, en cada una de las etapas, que el trabajador gozaba de fuero sindical, al haber
sido elegido delegado. No obstante ello, mantuvo una postura reacia a la reincorporación, sin
justificación alguna, pues, como ha quedado demostrado, no dio inicio a ninguna de las acciones
legales que se prevén al respecto, de suerte tal de justificar su conducta. A mayor abundamien-
to, ya el tribunal había decretado la reincorporación del trabajador aforado, manteniendo la
A lo anterior, debemos agregar que no resulta aceptable desde el punto

de vista de la certeza jurídica y del respeto al principio del debido proceso,
que la parte denunciante de una práctica antisindical confiada en el tenor
de la ley y la doctrina de los elementos esenciales de una práctica antisin-
dical, vuelque todo su esfuerzo en acreditar indicios suficientes de la o las
conductas antisindicales reprochadas, para luego, advertir tardíamente que
el sentenciador era del parecer de incorporar el elemento subjetivo como
propio de la conducta antisindical. Compartimos, entonces, la tesis y apren-
sión que se contiene en una sentencia del Segundo Juzgado del Trabajo de
Santiago, para la cual “(…) no es un requisito establecido por el legislador
y de sostenerse aquello no sería posible aplicar el procedimiento laboral
vigente a las denuncias por prácticas antisindicales en tanto se exige sólo
prueba indiciaria al efecto”.440
Como ya está dicho, las conductas para ser reputadas antisindicales no

requieren la acreditación de elemento subjetivo alguno, sino que se predi-
carán como tales en la medida que resulten lesivas de la libertad sindical.441
En este mismo orden una sentencia reciente haciéndose cargo expreso de la
discusión planteada en torno a la exigencia del elemento subjetivo en toda
práctica antisindical, se manifestó partícipe de la inocuidad de tal elemento
actitud contumaz del denunciado”. Dictada por don Rodrigo Alfonso Retamal Zapata, Juez
Suplente del Juzgado de Letras del Trabajo de Calama, 28.12.2009, T-4-2009. Acogiendo un
criterio similar, se dispuso “para que estemos frente a una conducta antisindical, basta determi-
nar que dicha conducta pretende atentar contra la libertad sindical (actitud dolosa), en general
o particularmente, a través de algunas de las conductas con que nos ilustran los artículos 289,
290 y 291 del Código del Trabajo”. Sentencia dictada por doña Marcela Mabel Díaz Méndez,
Jueza Titular del Juzgado del Trabajo de Iquique, 30.10.2010, RIT S-9-2009.
440 Sentencia dictada por doña María Teresa Quiroz Alvarado, Juez Titular del Segundo
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, el 6.4.2010, RIT S-6-2009.
441 Sin soslayar los defectos de técnica legislativa de que dan cuenta las normas que
sancionan las prácticas desleales o antisindicales, al contemplar vía ejemplar conductas que
inequívocamente deben asumirse como antisindicales, estimamos que a estas descripciones debe
dárseles una interpretación restrictiva, vale decir, la circunstancia de acreditarse los elementos
de un tipo específico descrito como antisindical, incluyendo aquellos casos en que se exigen
rasgos subjetivos en la conducta antisindical, importará únicamente la seguridad que, sin mayor
ponderación, la conducta denunciada deberá ser estimada como antisindical. Pero, en cambio, la
no acreditación del elemento subjetivo no puede inhibir la posibilidad de estimarse probada la
efectividad de la práctica antisindical o desleal, al no exigirlo la norma legal que genéricamente
sanciona tales conductas, lo que ha de regir incluso para aquellos casos que más cercanos se
encuentren a las descripciones ejemplares del legislador.
en atención a que “el artículo 289 del Código del Trabajo no exige como
requisito de una práctica antisindical la existencia de una intención espe-
cial por parte del empleador y aun cuando de las actitudes que menciona
la disposición se puede inferir este requisito, no en todas ellas concurre y
sólo representan algunas de muchas formas de afectación de la libertad
sindical, pues no es taxativo sino meramente ejemplar. Lo importante para
concebir una práctica desleal es que el derecho a la libertad sindical se
vea afectado, no pudiendo añadirse requisitos adicionales y no previstos en
forma expresa por el legislador, cual símil del derecho penal laboral, cuya
existencia no se justifica en el Código del Trabajo que, en la mayoría de
sus normas que sanciona conductas, no requiere ningún elemento subjetivo,
bastando el mero incumplimiento”.442
A partir de los elementos que, a nuestro juicio, forman parte de la es-

tructura de toda práctica antisindical, podemos definir a las prácticas anti-
sindicales como una o más conductas que, por vía de acción o de omisión,
lesionan la libertad sindical, afectando a los titulares de este derecho en
el ejercicio del mismo.
4. ¿Otros elementos de las prácticas antisindicales?
Pero, como ya advirtiéramos, en los últimos tiempos se ha podido cons-

tatar en algunas sentencias la exigencia de otros requisitos para la confi-
guración de las conductas antisindicales, del todo alejados de los límites
que impone la normativa legal comentada. A esos requisitos pasamos a
referirnos a continuación.
4.1. El carácter reiterado de las conductas antisindicales
Queda fuera de la estructura de toda práctica antisindical, entre otras,

su carácter reiterado. Ningún antecedente normativo sirve de apoyo para
sostener que el carácter reiterado forma parte de toda conducta antisindical
y tampoco su naturaleza sirve para apoyar tal argumento, como ocurre, en
cambio, con el acoso moral, cuya configuración per se exige la reiteración
de la conducta.
442 Sentencia dictada el 07.12.2011 por don Robinson Villarroel Cruzat, Juez del Trabajo
de Temuco, RIT S-17-2011.

La inmensa mayoría de las sentencias recaídas en denuncias por prácticas

antisindicales participan del criterio aquí asumido, sea implícita o explíci-
tamente. Así ha ocurrido con todos aquellos casos en que la conducta anti-
sindical se limita a un acto aislado (pero con lesivos efectos antisindicales)
consistente en el despido de un dirigente sindical.
Sin embargo, excepcionalmente se ha estimado este elemento como pro-

pio de toda conducta antisindical443, criterio este que contribuye a dejar sin
sanción dichas conductas cuando han podido presentarse en forma aislada.
En un caso conocido por el Juzgado del Trabajo de Iquique (en el cual se

reconoció que las normas legales pertinentes nada expresan respecto de la
frecuencia con que debe cometerse el acto vulneratorio o antisindical) se jus-
tificó su exigencia únicamente a partir de que se trataría de la mera aplicación
de la jurisprudencia unánime de los tribunales superiores de justicia.444
En otra oportunidad, el mismo tribunal iquiqueño, citando ahora, aunque

sin identificarla de modo preciso, la jurisprudencia administrativa, dio por
sentado que:
“no constituye antecedente suficiente para denunciar como práctica antisin-

dical un acto aislado, transitorio y limitado en sus efectos, que no ha compro-
metido la actividad o integridad del sindicato denunciante”.
Se confunden, así, elementos disímiles como la limitación de los efectos

de la libertad sindical y la inocuidad de las conductas.445
En un sentido similar, el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago de-

sestimó una conducta como antisindical en atención a que se trataba de un
acto aislado, cuyos efectos fueron reparados.446
443
La jurisprudencia de los tribunales mayoritariamente y de modo implícito no ha exigido
como elemento estructural de las prácticas antisindicales su carácter reiterado en el tiempo.
444 Sentencia dictada por doña Marcela Mabel Díaz Méndez, Jueza Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Iquique, el 22.05.2010, RIT S-3-2010.
Letras del Trabajo de Iquique, el 23.04.2010, RIT S-1-2010.

446 Sentencia dictada por doña Natascha Eugenia Núñez Ursic, Jueza Titular del Primer
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, el 01.02.2010, RIT S-9-2009. La reparación de

Más extraña resulta aquella jurisprudencia según la cual la propia ley

exigiría que la conducta antisindical se despliegue con habitualidad, afir-
mando que un hecho aislado no puede en caso alguno constituir en sí mismo
una práctica de tal naturaleza.447
Con otros adjetivos, una sentencia del Juzgado del Trabajo de Rancagua
consignó que “las prácticas antisindicales deben ser de real envergadura”
sin que sea “antecedente suficiente un acto aislado, transitorio y limitado
en sus efectos”.448
4.2. El carácter extraordinario (por su gravedad) de las conductas

antisindicales
En una sentencia de agosto de 2009, el Juzgado del Trabajo de Copiapó,

consignó en uno de sus considerandos que la denuncia que se interponga a
causa de la ocurrencia de prácticas desleales o antisindicales debe estar basa-
da necesariamente en situaciones fácticas de carácter extraordinario que, en
forma grave atenten, perturben o menoscaben al derecho supra legal referido
a la organización como la autoformación y la autotutela sindical en un todo
indispensable e indivisible, gravedad que se hace emanar según el juzgador,
de la propia consagración legal, al punto que la eventual sanción de dichas
prácticas, se gradúa acorde con la forma en que éstas se presenten.449
El legislador es claro al consignar que la gravedad en materia de prácticas

antisindicales, únicamente tiene relevancia al momento de ponderar el monto
los efectos de la práctica antisindical aparece también, implícitamente, como un elemento

que excluye la calificación como antisindical de una conducta, circunstancia que, por cierto,
no compartimos, pues se trata de una conducta ajena y posterior a la objeto de reproche que
únicamente puede incidir en la aplicación de la tutela inhibitoria y/o reparatoria.
447 Sentencia de la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, dictada el
26.12.2008, Rol Nº 793-2008.

448
Sentencia dictada por doña Vania León Segura, Jueza Titular del Juzgado del Trabajo
de Rancagua, el 12.09.2009, RIT S-3-2009.
449
Sentencia dictada por don José Marcelo Álvarez Rivera, Juez Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Copiapó, el 22.08.2009, RIT S-1-2009. En el mismo sentido, sentencia
dictada por don José Marcelo Álvarez Rivera, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de
Copiapó el 22.08.2009, RIT S-1-2009 y sentencia dictada por doña Marcela Mabel Díaz Méndez,
Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, el 22.05.2010, RIT S-3-2010.
de la multa, como elemento pertinente para graduarlo, circunstancia hecha

presente por el sentenciador y precisamente por ello, resulta sorprendente
que se afirme que las prácticas antisindicales han de obedecer a situaciones
fácticas de carácter extraordinario.
4.3. La intencionalidad del sujeto activo de las conductas antisindica-

les
En este punto nos remitimos a lo ya analizado. Sin perjuicio de ello,

consignamos que en un caso específico, junto con establecer que “para que
una conducta sea constitutiva de práctica antisindical es menester que el
acto que se presenta como lesivo al derecho fundamental en comento, esté
inspirado por el propósito de afectación de la libertad sindical” se asimiló
al estándar de esta exigencia, el que se obre en una actitud que suponga un
desconocimiento de la libertad sindical “de un modo que resulta inconci-
liable con su naturaleza, importancia o entidad”.450
4.4. El carácter concreto, sostenido y permanente de las prácticas an-

tisindicales
En el último tiempo se ha percibido en algunas sentencias la invocación

de estos tres rasgos (que bien pueden reducirse por su significado sólo a dos)
como propios y exigibles de toda conducta antisindical. A continuación se
presenta un extracto de una sentencia que se hizo eco de este criterio que,
por lo ya dicho, rechazamos categóricamente:
“Que en relación al único punto de prueba, esto es efectividad de haber

incurrido la denunciada en acciones que atentan contra la libertad sindical
consistente en obstaculizar el funcionamiento y terminar con la existencia del
sindicato de la empresa CANADA HOUSE S.A., mediante presiones mani-
festadas en amenazas, pérdida de empleo, y de beneficios a los trabajadores
socios para poder incentivar la desafiliación sindical, de los hechos que se
han estimado acreditados y los medios de prueba acompañados, aquello no
puede darse por acreditado, porque la afección de la libertad sindical debe
manifestarse mediante acciones concretas, sostenidas y permanentes dirigidas
a afectar la organización sindical y desincentivar la afiliación por parte de
450 Sentencia dictada el 12.10.2011 por doña Alondra Castro Jiménez, Jueza Titular del
Primer Juzgado del Trabajo de Santiago.

los trabajadores al mismo. En efecto, la denunciante ha acompañado única-

mente prueba documental consistente en el informe de fiscalización, con las
conclusiones arribadas por la Sra. Fiscalizadora de la Inspección, documento
interno de la inspección del trabajo en que consta la ficha de la organización
sindical y calidad de dirigentes sindicales, el contrato de trabajo de don (…),
notificación que da cuenta del inicio de la investigación por vulneración de
derechos fundamentales, fotocopias del descuento de la cuota sindical de los
meses de agosto, septiembre y octubre de 2010 y nómina de los socios del sin-
dicato, elementos que por sí solos no han permitido a la denunciante acreditar
la existencia de estas prácticas antisindicales”.451
4.5. Comentario a estos criterios
Lo que ha sucedido con los criterios analizados, es que no se ha sabi-

do explicar razonablemente la no concurrencia de indicios ciertos de una
lesión a la libertad sindical o, derechamente, evidenciándose una colisión
entre la libertad sindical y los derechos constitucionales del empleador, no
se ha realizado la correspondiente ponderación por medio de un juicio de
proporcionalidad.
El ejercicio de la libertad sindical conlleva el riesgo de colisionar con

otros derechos fundamentales, ente ellos, los derechos constitucionales del
empleador.
En caso de verificarse esa colisión, tal como lo denotan, por lo demás,

numerosas sentencias recaídas en denuncias de prácticas antisindicales, y
a falta de norma expresa que la resuelva452, cabe acudir para su solución a
la ponderación gobernada por el principio de proporcionalidad453, criterio
este que permitirá fundadamente concluir acerca de la legitimidad de la li-
mitación a la libertad sindical. Es esta la doctrina454 aplicada en los últimos
años por la Dirección del Trabajo en materia de derechos fundamentales (en
451
Sentencia dictada el 03.06.2011 por doña Marta Paola Álvarez Basáez, Jueza Titular
del Juzgado del Trabajo de Temuco, RIT S-5-2011.
452 Ver sentencia dictada el 30.12.2011 por don Carlos Andrés Flores Valenzuela, Juez
Suplente del Juzgado del Trabajo de Osorno, RIT S-3-2011.

453 Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador, Legal
Publishing, Santiago, 2009, pág. 73.

454 Que debe su autoría a Robert Alexy.
general), así como por varios jueces del trabajo y consiste en someter la o las
decisiones del denunciado a un triple examen del respeto a los principios de
adecuación455, necesidad456 y de proporcionalidad457 en sentido estricto.
Algunas sentencias han recogido esta doctrina, como aquella dictada por
el Juzgado del Trabajo de Copiapó en 2008458, según la cual:
“Ante esta colisión de derechos, debe primero consultarse en la legislación

nacional, si es que existe alguna norma que resuelva el conflicto, ya que de
ser así el método de solución del mismo será por vía de la subsunción”. (…).
A renglón seguido y constatándose que, en el caso concreto examinado la ley
no resolvía directamente el conflicto, se razonó así:
“A partir de ello, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluido el

nuestro, se ha impuesto el método de la ponderación guiado por el principio
de proporcionalidad en sentido amplio, creado por la jurisprudencia alemana,
principalmente a partir de los escritos de Robert Alexy, el cual consiste básica-
mente en pesar los derechos y bienes en juego, persiguiendo que cada derecho
se sacrifique por el otro en la menor medida posible y sólo en la medida que
ese sacrificio sea racional y no afecte el ya mencionado núcleo esencial de los
derechos fundamentales”.
“Esta ponderación a través del principio de proporcionalidad en sentido am-

plio, opera a través de tres sub juicios: el de la adecuación, el de la necesidad
y el de la proporcionalidad en sentido estricto. Si hecho el examen aludido,
la conducta del empleador supera esos tres estándares establecidos, se podrá
decir que prima el derecho del empleador y que no ha existido afectación
sancionable de los derechos fundamentales del trabajador; por el contrario, si
no resiste alguno de esos análisis, la conclusión inevitable es que el actuar del
455 Según el cual, el medio empleado debe ser apto o idóneo para la consecución del fin
propuesto, resultando inadecuada, en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental

cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto.
456 Por medio del cual se exige que la medida limitativa sea la única capaz de obtener el
fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir
el derecho o que fuese menos gravosa.
457 Por éste, se determina si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en
relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción.
458 Recaída en una demanda por vulneración de derecho fundamental a la inviolabilidad de
toda forma de comunicación privada. También aplicando el principio de la proporcionalidad,

sentencia dictada por don Sergio Ariel Ortiz Huechapán, Juez Suplente del Juzgado del Trabajo
de Calama, el 12.11.2010, RIT S-11-2010.
empleador es prohibido por nuestro ordenamiento jurídico por ser vulneratorio

inaceptablemente de los derechos fundamentales que asisten al trabajador”.
Resulta del todo consecuente con la naturaleza de los derechos funda-

mentales, la utilización de un mecanismo como la ponderación por medio
del juicio de proporcionalidad, para resolver los casos de colisión entre dos
o más derechos, ante la imposibilidad de utilizar los métodos clásicos para
la resolución de conflictos entre reglas, lo que constituye un instrumento
preciso para que el juez que se encuentre conociendo una demanda por
práctica antisindical pueda resolverla, salvo en aquellos casos excepcionales
en los que previamente hubiera sido el legislador quien hubiere determinado
la solución del conflicto o que se tratare de un caso en que no se advierta
un conflicto cierto entre los intereses del titular de la libertad sindical y de
quien por acción u omisión afecta tal derecho fundamental.
Así las cosas, una medida limitante de la libertad sindical superará el

juicio de proporcionalidad si se constata el cumplimiento de los tres juicios
ya referidos. De lo contrario, cabrá reprochar la conducta denunciada.
Como afirma Rosina Rossi459, refiriéndose al juicio de proporcionalidad,,

“sobre la base de la articulación de todas las respuestas a cada una de
las preguntas el juez construirá la norma del caso concreto que sellará de
legitimidad a través de la justificación racional”.
Pero lo que ordinariamente suele ocurrir es que las sentencias no dan

cuenta de la utilización de este valioso mecanismo en casos en que cabía
aplicarlo. En todo caso, y con poca frecuencia se ha rechazado expresamente
su utilización.460
459 Rossi Albert, Rosina, “Qué hacer con lo no dicho por la Ley Nº 17.940”, en XVII
Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Volumen 2, Fundación

de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, pág. 101.
460 Así, se ha dispuesto: “Aplicación o no del rol de la ponderación judicial. Sobre el
particular, cabe precisar que el caso que nos ocupa dice relación con denuncias por prácticas
antisindicales o desleales en el proceso de la negociación colectiva, lo cual implica que se está en
presencia de la vulneración de los dos grandes derechos fundamentales propiamente laborales
como lo son la libertad sindical y la negociación colectiva, por vincularse directamente con
el derecho del trabajo constituyendo su fundamento último y reconocidos constitucionalmente
en el artículo 19 Nº 19 y 16 respectivamente y sí bien por imperativo de las normas legales
contenidas en los artículos 292 y 389 del Código del Trabajo el conocimiento y resolución de
De este modo y recurriendo a la ley, resultará lesionada la libertad sindical

cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador
limite el pleno ejercicio de la libertad sindical, sin justificación suficiente,
en forma arbitraria o desproporcionada (rel. artículo 485 inciso 3º CT).
Título X
Las conductas antisindicales según el ámbito de aplicación temporal
La antisindicalidad se mostrará aquí bajo la forma de decisiones unila-

terales del empresario consistentes en someter al trabajador a condiciones
de trabajo discriminatorias en razón de su sindicación o de su actividad
sindical.461
las infracciones por prácticas desleales o antisindicales se sustancian conforme el denominado

procedimiento de “tutela laboral” previsto en el párrafo 6º del Capítulo II del Libro V del
citado código, ello no significa que deba aplicarse en el equilibrio de la ponderación judicial,
el principio de la proporcionalidad el que implica tres juicios o subprincipios: 1) el de la ido-
neidad, 2) el de la necesidad y 3) el de la proporcionalidad en sentido estricto, porque dicha
ponderación se realiza cuando existe una colisión de derechos fundamentales y en este sentido,
el objeto será la determinación de la posible vulneración del o los derechos fundamentales
–inespecíficos del trabajador previstos expresa y taxativamente en el listado del artículo 485 del
Código del Trabajo– por parte del empleador en el ejercicio de sus facultades legales, lo que
conduce indefectiblemente a un problema de conflicto o colisión de derechos fundamentales:
la conducta del empleador amparada en sus funciones legales como propietario y los derechos
constitucionales del trabajador como ciudadano”.
“Entonces, la solución del conflicto de autos no se resuelve vía ponderación, sino que por
la vía de la subsunción, operación típica de aplicación del derecho del modelo legalista, y la
explicación de la diferencia estriba en que mientras las reglas se aplican subsuntivamente, los
principios se someten al cálculo y balanceo. El derecho legislado como la legislación laboral
corresponde fundamentalmente a reglas, el derecho constitucional –especialmente los derechos
fundamentales– corresponde a principios. La aplicación del derecho laboral, contenido en
general en las reglas de la legislación laboral ordinaria, supone básicamente subsunción por
parte de los jueces, ésta permite al juzgador solucionar un litigio aplicando una consecuencia
prevista en una norma jurídica general a un caso particular y determinado y el tránsito de la
norma general a la consecuencia individual se logra mediante una operación lógica dirigida a
obtener la decisión del caso sometido a su conocimiento: los hechos que constituyen el conflicto
( premisa menor) son subsumidos o encuadrados en la norma que se entiende aplicable al caso
( premisa mayor) lo que permite obtener una decisión que resuelve el problema ( conclusión)”.
Sentencia dictada por doña Lis Rondinella Aguilera Jiménez, Jueza Titular del Juzgado de Letras
del Trabajo de Talca, el 21.09.2009, RIT T-5-2009.
461 Valdeolivas García, Yolanda, Antisindicalidad y Relaciones de Trabajo (un estudio
de la conducta antisindical en la empresa), Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid,

Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1994, pág. 60.
1. En el acceso al trabajo
Tendrán lugar al momento de la oferta de trabajo. Consecuente con el

deber estatal de amparar a toda persona en su derecho a elegir libremente
su trabajo, nuestro legislador sanciona todo acto que tenga como base de
discriminación motivos antisindicales presentes en ofertas de trabajo reali-
zadas por el empleador directa o indirectamente a través de cualquier me-
dio.462 Más específicamente, el legislador chileno estima como un especial
atentado en contra de la libertad sindical, los actos de injerencia sindical,
entre los que se cuenta el condicionar la contratación de un trabajador a la
firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de
descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones.463 La difi-
cultad con que nos encontramos ante este tipo de vulneración, además de su
constatación,464 dice relación con la forma de reparación de esta conducta
más allá de la correspondiente indemnización, teniendo en cuenta que no
se sustenta en una relación laboral existente.
Estas conductas atentatorias de la libertad sindical se encuentran cubiertas

por la ley, toda vez que el art. 292 CT no las excluye ni se ven afectadas
por la limitación a los contornos de la relación laboral a que se refiere el
art. 485 CT, en tanto se circunscribe expresamente a ciertos derechos, entre
los que no se encuentra la libertad sindical.
2. En el desenvolvimiento de la relación laboral
Tal como ha señalado el Comité de Libertad Sindical, “la protección

contra los actos de discriminación antisindical debe abarcar no sólo la
contratación y el despido, sino también cualquier medida discriminatoria
462 El artículo 2º del Código del Trabajo, luego de las reformas introducidas por la Ley
Nº 19.759, en su inciso 5º reconoce como actos discriminatorios las ofertas de trabajo efectuadas
por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como
un requisito para postular a ellas, entre otras condiciones, las relativas a la sindicación.
463 Artículo 289 e) del Código del Trabajo.
464
La decisión del empleador de contratar o no hacerlo se manifiesta dentro de un amplio
margen de discrecionalidad empresarial, que hace altamente confusa la distinción entre lo que
es un comportamiento antisindical y lo que, por el contrario, constituye una medida razonable
y justificada. (Valdeolivas García, Yolanda, ob. cit., pág. 64).
que se adopte durante el empleo y, en particular, las medidas que comporten

traslados, postergación u otros actos perjudiciales”.465
Casos típicos de afectación de la libertad sindical durante el desarrollo

del vínculo laboral lo encontramos cuando el empleador otorga beneficios
especiales a quienes se desafilien de un sindicato o mientras no se afilien
a él, bajo la condición que no se constituya un sindicato.466 En todo caso,
sólo habrán de interesar aquellas diferencias en el otorgamiento de benefi-
cios existentes entre los trabajadores que se vinculen con el ejercicio de su
derecho a la libertad sindical.467 También se verificará lesión a la libertad
sindical en este ámbito cuando la calidad de afiliado a un sindicato o de
representante de los trabajadores provoque modificaciones unilaterales del
contrato de trabajo. Si se trata de una modificación ilegal, esto es, que se
extiende más allá del ejercicio del ius variandi del empleador, la gravedad
de la acción supondrá consecuentemente la aplicación de la correspondiente
multa administrativa y posteriores sanciones dispuestas por el Tribunal que
conozca de las prácticas antisindicales. Pero el ejercicio del ius variandi
perfectamente puede ir acompañado de un componente de abuso del derecho
teñido de antisindicalidad. Así, y tal como lo ha establecido el C.L.S., “una
política deliberada de traslados frecuentes de personas que desempeñan
cargos sindicales puede afectar seriamente la eficacia de las actividades
sindicales”.468 La modificación del artículo 5º del Código del Trabajo469
permite validar en nuestro ordenamiento jurídico la afirmación de Rodrí-
guez Piñeiro en orden a que la prohibición de discriminación actúa en este
465 La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad

466 El artículo 289 del Código del Trabajo estima como especialmente atentados en contra
de la libertad sindical, en sus letras c), d) y f), el ofrecimiento u otorgamiento de beneficios es-
peciales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato, de evitar la afiliación
de un trabajador a un sindicato ya existente o, respectivamente, el ejercicio de discriminaciones
indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o
desafiliación sindical.
467 Valdeolivas García, Yolanda, ob. cit., pág. 102.
468 Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, ob. cit., pá-
rrafo 733, pág. 158.
469 Al disponer que: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador,
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales (...)”.

contexto, como “límite racionalizador” de los poderes empresariales.470 Por

último, citamos un tipo de afectación cuyo conocimiento no abunda en sede
judicial. Nos referimos a la discriminación sindical al momento de ejercer
el empleador la potestad disciplinaria.
Yolanda Valdeolivas distingue dos momentos respecto de las facultades

disciplinarias. Primero, al momento de la subsunción de un determinado
comportamiento en un ilícito laboral sancionable, escenario en el cual el ca-
rácter reglado y típico del poder excluiría toda posibilidad de discriminación
y antisindicalidad.471 En segundo lugar, hace referencia a la situación en la
que existiendo los extremos que conforman el ilícito laboral, la aplicación
de la sanción correspondiente al mismo se realiza a través de un tratamiento
diferenciado del concreto trabajador sancionado, quien por razones sindicales,
sufre un mayor perjuicio que el resto de sus compañeros en idénticas circuns-
tancias. En este supuesto, afirma Valdeolivas, la discriminación antisindical
vendría a transformar lo que inicialmente constituía una sanción legítima
o un derecho regular de los poderes disciplinarios, que sólo dejará de serlo
cuando se atienda a las verdaderas motivaciones empresariales.472
3. Al momento del término de la relación contractual (el despido

discriminatorio sindical)
Tendrá lugar toda vez que una práctica antisindical haya implicado el
despido de trabajadores no amparados por el fuero laboral.473
La gravedad de la violación de los principios de la libertad sindical que

implica el despido de trabajadores por su afiliación sindical a una organiza-
ción o por sus actividades sindicales es tal que el CLS cuando ha señalado
que “en ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite
470 Citado por Valdeolivas García, Yolanda, ob. cit., pág. 133.
473
La protección contra la discriminación antisindical deberá ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma
a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera del lugar
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Recopilación
de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, ob. cit., párrafo 694, pág. 151.
a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por

la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador,
si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no
se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación
antisindical cubiertos por el Convenio núm. 98”.474
A partir de la Ley Nº 19.759 se fortaleció la protección de los trabajadores

frente a despidos antisindicales por la vía de ratificar la nulidad del mismo
y dejar entregada a la voluntad del trabajador afectado la opción entre la
reincorporación decretada judicialmente o a falta de ésta, la indemnización
legal por años de servicios con el correspondiente recargo más una indem-
nización, que fijará el juez de la causa que no podrá ser inferior a tres meses
ni superior a once meses de la última remuneración mensual.475
Con todas las limitaciones que surgen del reconocimiento de la preca-

riedad del derecho de libertad sindical en nuestro país y de cómo ese rasgo
necesariamente ha de irradiar a la tutela heterónoma de dicho derecho, co-
rresponde iniciar el análisis de las conductas antisindicales que con mayor
frecuencia se verifican en nuestro país, sirviendo como referente primordial
al respecto la jurisprudencia de los tribunales recaída en denuncias por
prácticas antisindicales, concordando con Giuzio cuando afirma que el
buen funcionamiento de las medidas de protección de la actividad sindical
determinará la vigencia efectiva de ésta y especialmente su desarrollo.476
Título XI
Las conductas antisindicales según el titular de la
libertad sindical afectado
Asumiendo la no taxatividad de las prácticas antisindicales, a conti-

nuación daremos cuenta de las manifestaciones de la libertad sindical más
475 Artículo 294 del Código del Trabajo con relación al artículo 215 del mismo cuerpo
legal.
476 Giuzio, Graciela, “La protección de la libertad sindical en el Uruguay. Una puesta al
día”, en XIV Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, pág. 115.
expuestas al reproche antisindical, teniendo como referente principal la

jurisprudencia de los tribunales nacionales, la doctrina y la jurisprudencia
de los órganos de control de la libertad sindical de la OIT.
1. Conductas antisindicales que afectan

a los representantes sindicales
Nos encontramos aquí con agresiones pluriofensivas que afectan tanto

el derecho de los afiliados a un sindicato de elegir a sus dirigentes y a ser
representados por éstos, así como, desde la perspectiva de estos últimos,
respecto de su legítimo derecho a ejercer su rol representativo.
La experiencia enseña que los representantes sindicales no sólo se ven

expuestos a numerosos conflictos que derivan directa o indirectamente de
las condiciones laborales de sus representados, lo que a nadie podría extra-
ñar dada la naturaleza de su rol, sino que, rebasando la razonabilidad del
conflicto aludido, se ven expuestos a conductas empresariales que pretenden
afectar u obstaculizar ya no sólo y de modo directo su calidad de represen-
tantes sindicales, sino que su propia condición de trabajador, presupuesto
esencial respecto de los representantes sindicales cuya base de acción es la
empresa, como ocurre en la mayoría de los casos en Chile.
Habida cuenta de que el legislador privilegió la actividad sindical a nivel

de la empresa, aumentando con ello la posibilidad de los representantes sin-
dicales de verse expuestos a sufrir amenazas por parte de la persona a quien
debe obediencia. Este antecedente resulta relevante a la hora de establecer
cualquier paralelo con experiencias comparadas.
La importancia que tiene la represión de toda conducta que perjudique

a los representantes sindicales ha sido objeto de especial atención por parte
del Convenio Nº 135 de la OIT477, al disponer que los representantes de
los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra
todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su
cargo, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato o de su
477 Ratificado por Chile con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por D.S. Nº 649
de 26 de abril del 2000, publicado en D.O. de 29 de julio de 2000.

participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes

actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes
en vigor (art. 1º).
El CLS, por su parte, ha estimado, tal y como ya refiriéramos, que tal

garantía “es también necesaria para dar cumplimiento al principio fun-
damental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con el
derecho de escoger a sus representantes con plena libertad”478. En todo
caso, el mismo CLS ha dispuesto que esa protección eficaz “no implica
necesariamente que el hecho de tener un mandato sindical confiera a su
titular una inmunidad contra un eventual despido cualquiera que sea la
causa”.
Si bien, como ya examináramos, el legislador dota con el fuero a los

directores sindicales que hubieren obtenido las más altas mayoría esta
protección ha resultado insuficiente si se tiene en consideración que no ha
evitado conductas atentatorias en su contra entre éstos, la falta de facilida-
des apropiadas para el desempeño de sus funciones, como el libre acceso
a los lugares de trabajo479, aun cuando los representantes sindicales no se
encuentren empleados en la empresa, en la medida que la organización
sindical que represente tenga miembros que laboren en ella480 e incluyendo,
por cierto, aquellas directamente relacionadas con el fuero.
La protección a los representantes sindicales, por más elemental que

parezca, alcanza a todos aquellos que, de acuerdo a la legislación nacional,
tengan la calidad de directores sindicales y desarrollen actividad sindical.
Comprende, entonces, también a aquellos dirigentes sindicales que, aunque
no dotados de fuero sindical, han sido elegidos por sus pares conforme los
estatutos del sindicato y ejercen su rol.

Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), 2006, Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra, párrafo 799.
479 Indispensable para la genuina protección del representante sindical, de acuerdo al CLS.
Ver al respecto, “La libertad sindical”. Recopilación de decisiones y principios del Comité de
Libertad Sindical de 2006, párrafo 1.102, visitado en página web ww.ilo.org.
480 Ver al respecto, “La libertad sindical”. Recopilación de decisiones y principios del Comité
de Libertad Sindical de 2006, párrafo 1.1051, visitado en página web ww.ilo.org.

Ciertamente el grado de eficacia podrá variar respecto de la situación

de aquellos directores sindicales que por disposición legal, gozan de fuero
sindical. Así, de cara a una denuncia judicial por prácticas antisindicales, el
dirigente sindical no aforado deberá centrar la atención en la o las lesiones a
la libertad sindical que supone la o las conductas dirigidas en su contra ya sea
a través de un despido, el cambio de funciones, la alteración del sitio en que
se prestan los servicios, etc. Si bien, lo mismo deberá hacer el representante
sindical que goce de fuero, la diferencia estará dada porque este último se
verá también beneficiado con la cobertura brindada por el fuero frente a un
despido y al ejercicio del ius variandi, lo que supone el derecho a presentar
una denuncia administrativa ante la Inspección del Trabajo y, en sede judicial,
a exigir que en la primera resolución el juez ordene la reincorporación del
trabajador a sus labores, en caso de demandar por vía de tutela de derechos,
además de la acción ordinaria por la vulneración del fuero.481
1.1. La separación ilegal de representantes sindicales

(dotados de fuero sindical)482
Se trata de una práctica que tiene un altísimo poder inhibitorio para el
ejercicio de la libertad sindical por parte de aquellos titulares de este derecho
que no gozan de la protección legal del fuero.
Un empleador que no trepida, a pesar de una expresa norma legal pro-

hibitiva, en despedir a un dirigente sindical haciendo caso omiso del fuero
que lo ampara, razonablemente infundirá un altísimo grado de vulnerabili-
dad483 en quienes no cuentan con esta protección, en tanto no se verifique
481 Como se ha señalado por la jurisprudencia, la existencia de una acción por vulneración
del fuero sindical, no inhibe la posibilidad de sanción por prácticas antisindicales. Así, Sentencia
dictada por la E. Corte Suprema el 11.01.2007, rol Nº 2.590-2005, rechazando recurso de casa-
ción en el fondo interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Décima Sala de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago el 27.04.2005, rol Nº 4324-2004, confirmatoria, a su vez, de sentencia
dictada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago el 10.06.2004, rol Nº 481-2004.
482
Se hace este añadido entre paréntesis, por cuanto todos los casos analizados coinciden
con la circunstancia que quien busca tutela es un representante sindical aforado.
483
En tal sentido, se ha sentenciado: “la situación anotada constituye, sin duda, una prác-
tica lesiva a la libertad sindical por cuanto el despido de la trabajadora respecto de quien se
ha acreditado se encuentra amparada por el fuero establecido en el artículo 243 del Código
del Trabajo, lo que en concreto significa un atentado a la libre afiliación y desafiliación de
trabajadores a la organización sindical porque se traduce en una fuerza que trasciende incluso
del trabajador directamente afectado con la medida y se ejerce sobre los demás trabajadores
una rápida reacción de parte de la Inspección del Trabajo y/o los tribuna-
les de justicia, por la vía, en este último caso, de la sanción por prácticas
antisindicales.484
La gravedad de este tipo de prácticas antisindicales ha sido recogida por
la jurisprudencia de los tribunales, poniendo el acento no siempre sobre
los mismos aspectos. Igualmente, los sentenciadores han dado cuenta del
nivel de tutela que corresponde para aquellos casos en que se admite una
utilización abusiva del fuero sindical.
El análisis de la jurisprudencia nos revela las siguientes reflexiones:

– En numerosos casos el análisis se ha limitado al propio que deriva del
incumplimiento de una regla y similar al que cabría esperar ante una acción
ordinaria por mera vulneración de cualquier fuero, asumiendo como práctica
antisindical la sola circunstancia de no haberse respetado por el empleador
el procedimiento de desafuero del representante sindical, dispuesto en el
artículo 174 del Código del Trabajo,485 citando incluso al efecto tal conducta
como una vulneración a normas internacionales del trabajo que consagran
la libertad sindical.486 Así, se ha sostenido que “(…) el hecho de separar
ilegalmente de sus funciones a un trabajador amparado por el fuero sindi-
cal, sin lugar a dudas, constituye una acción que atenta contra la libertad
sindical, pues precisamente lo que el fuero de orden sindical pretende res-
afiliados, debilitando la organización sindical de que se trata”. (Pronunciada por doña Rayén
María Durán Garay, Jueza Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,
5.11.2010, RIT S-43-2010).
484 Ver al respecto, Salinero B., Jorge, “La destrucción del sindicato: intolerancia a un de-
recho fundamental” (Un estudio empírico a nivel nacional sobre separación ilegal de dirigentes
sindicales durante el 2002) Cuaderno de Investigación Nº 20, Departamento de Estudios, Direc-
ción del Trabajo, 2004, visitado en http://www.dt.gob.cl/1601/articles-85348_recurso_1.pdf.
485 Así, sentencia dictada por el Noveno Juzgado del Trabajo de Santiago el 11.03.2008,
en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Asesorías y Servicios A&S Ltda.”, rol
Nº 732-2007. En igual sentido, entre otras tantas, sentencia dictada por doña Marcia Undurraga
Jensen, Jueza Titular del Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago el 12.12.2002, Rol Nº 4.140-
2002; sentencia dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo, 19.07.2002, rol Nº 2.447-2002, y
entre otras más, sentencia de 11.03.2011, dictada por doña Paola Cecilia Díaz Urtubia, Jueza
Titular del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago.
486 Así, sentencia dictada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago el 12.03.2007,
en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Servicios Alimenticios Bravissimo
Ltda.”, rol Nº 2.941-2006.
guardar es la existencia misma del sindicato, ya que sin la inamovilidad que

otorga dicho fuero, sería ilusoria toda organización sindical, toda vez que
los dirigentes carecerían de la independencia y autonomía necesaria para
ejercer libremente sus funciones y plantear las peticiones de sus represen-
tados ante el empleador. De manera tal que, cuando un empleador vulnera
el fuero que ampara a un dirigente sindical, no hace sino desincentivar la
participación de los trabajadores organizados en sindicatos, lo que a todas
luces constituye una práctica antisindical”.487
– En otros casos no menos numerosos (aunque más frecuentes antes de
las modificaciones de las instrucciones internas de la DT a mediados del
2008)488 la conducta sancionada ya no fue únicamente la separación sin au-
torización judicial del representante sindical, sino (sumada a la anterior) la
negativa de su empleador a reincorporarlo a su trabajo, a pesar del reque-
rimiento o intervención de la Inspección del Trabajo489 y/o del tribunal que
estuviere conociendo de una denuncia por prácticas antisindicales.490
487
Sentencia dictada por doña Paulina Pérez Hechenleitner, Jueza Titular del Juzgado de
Letras de Calbuco, 26.09.2009, rol Nº 500-2009.
488 Nos referimos a la Orden de Servicio Nº 67/2008 de la Dirección del Trabajo.
489
Sea, luego del apercibimiento y/o aplicación de multa administrativa o con ocasión de
la sui generis mediación del art. 486 CT. En tal sentido, como matiz de esta modalidad aparece
aquel caso en que el empleador desconoce la elección de un delegado sindical y se niega al
reintegro de la representante sindical afectada, sólo accediendo ante la orden judicial, para luego
exigir su separación provisoria sin goce de remuneraciones, se concluyó que “(…) no cabe duda
alguna que la denunciada incurrió en la conducta denominada práctica desleal, al separar
de sus funciones a una dirigente sindical, para posteriormente despedirla en forma verbal,
dirigente que está amparada por el fuero establecido en los artículos 229 y 243 del Código
del Trabajo y cuyo despido o separación requiere contar previamente con la autorización del
juez competente, afectando de esta manera a la libertad sindical”. (Sentencia dictada por la I.
Corte de Apelaciones de Rancagua el 28.08.2007, en autos caratulados “Inspección del Trabajo
de Rancagua con Sociedad de Supermercados Cugat Ltda.”, rol Nº 142-2007, revocatoria de
sentencia del Primer Juzgado del Trabajo de Rancagua de 08.06.2007, rol Nº 93.485. En sentido
similar, sentencia dictada por el Primer Juzgado Civil de Puerto Montt el 29.03.2007, en autos
caratulados “Dirección Regional del Trabajo con Cristina Azócar Aguilar”, rol Nº 1.830-2006).
En el mismo sentido, sentencia dictada por don Francisco Javier Vargas Vera, Juez Titular del
Juzgado del Trabajo de Iquique, el 12.11.2010, RIT S-8-2010.
490 Así, se ha sentenciado: “(…) Que, en consecuencia la no aceptación por la denunciada
del reintegro a funciones el primero de marzo de 2007 de la docente (…) y el mantenimiento

de esta actitud ante el requerimiento de la Inspección del Trabajo y aún ante el requerimiento
de reintegro decretado judicialmente no puede ello sino constituir práctica antisindical, por-
que se ha tratado de imposibilitar el ejercicio de actividad sindical de (…) manteniéndosela
alejada de su base sindical”. (…) “Que las argumentaciones de la demandada respecto de
– Se advierten varios casos en los cuales la calificación como práctica

antisindical no ha sido desvirtuada por la alegación del demandado en orden
a que la constitución del sindicato que sirve de sustento al fuero sindical
surgió como idea recién a partir del despido de los trabajadores aforados,
sin reparar si estamos frente a una necesidad de tutela de libertad sindical o
ante la vigencia de un fuero ajeno al ejercicio de este derecho.491 Se trata de
casos en los cuales la alegación empresarial destinada a cuestionar el origen
del fuero sindical no se considera de relevancia. Así, se ha sentenciado que
“ignorar la existencia del sindicato so pretexto de las supuestas irregulari-
dades que se advierten en su constitución, desconociendo la legalidad de tal
órgano, expresamente avalada por la Inspección del Trabajo, constituye un
acto de autotutela, especialmente si tal actitud es seguida de la renuencia
a reincorporar a trabajadores que se encontraban en la situación descrita
en el artículo 224 del Código del Trabajo”.492
irregularidades en el proceso eleccionario sindical no han podido corresponder a esta sede

en razón de la especifidad de la competencia, y por lo demás, tampoco han sido acreditadas”.
“(…) Que, el reintegro de (…) y (…) no aminora la gravedad de la conducta de la denunciada,
por corresponder ella nada más que a una obligación legal, no constituyendo específicamente
motivo para rebaja de multa”. Sentencia dictada por el Segundo Juzgado Civil de Valdivia
el 16.05.2007, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Soc. Desarrollo
Educacional”, rol Nº 309-2007, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de
Valdivia el 07.08.2007, rol Nº 100-2007. Intentando recurso de casación en la forma ante
la E. Corte Suprema, fue desechado por ésta el 11.10.2007, rol Nº 5.183-07; en un sentido
emparentado al anterior una sentencia más reciente ha dictaminado: “(…) Que evidencia el
ánimo atentatorio contra la libertad sindical por parte del empleador su actitud contumaz
en el cumplimiento de las órdenes administrativas, ya que puesto en su conocimiento por la
institución respectiva de la obligación de reincorporar a trabajadores aforados, se negó a ello,
alegando que tenía su dotación completa”. “Que lo anterior evidencia una acción positiva
por parte del empleador de hacer justicia por sus propias manos, atribuyéndose facultades
que le están entregadas en primer término a una institución estatal y en segundo término
a los tribunales laborales, encargados de resolver conflictos de este tipo, no pudiendo los
particulares atribuirse la facultad de decidir por sí y ante sí que el fuero sindical no impide
un despido y por ellos negarse a cumplir con un requerimiento de la autoridad, hecho que a
juicio de esta sentenciadora atenta contra la libertad sindical, ya que la consecuencia de la
actividad desplegada por la empleadora impide la comunicación de la directiva del sindicato
con los asociados que trabajan en el colegio (…), que según el decir del Sr.(…) son alrededor
de cuatro”. (Sentencia dictada el17.008.2011 por doña Patricia Salas Sáez, Jueza Titular del
Juzgado del Trabajo de San Miguel, RIT S-3-2011).
491 Así, sentencia dictada por Yelica Marianella Montenegro Galli, Jueza Titular, Segundo
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 11.01.2010, RIT T-43-2009.

492 Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago el 15.06.2004, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Empresa de Transportes Rurales Tur Bus Ltda.”,
Con mayor drasticidad, en otra sentencia se ha sancionado por prácticas

antisindicales a un empleador que, a lo menos, había tomado conocimiento
de la calidad de aforado del trabajador por medio del procedimiento admi-
nistrativo, a pesar de lo cual, mantuvo su decisión de no reincorporarlo, sin
allanarse al requerimiento del fiscalizador. Esta conducta se estimó por el
sentenciador como “un desprecio al ordenamiento jurídico vigente y a los
principios y normas sustentados constitucionalmente sobre la autonomía
sindical, normas y principios que la misma denunciada dice vulneradas a
su respecto y que como ya ha quedado dicho nada acreditó, permitiéndose
ella por sí y ante si infringir flagrantemente, mediante métodos autotutelares
los procedimientos legales procedentes para impugnar lo que legítimamente
pudiera argüir, en sede laboral (…)”.493
En otros casos, se ha resuelto con un criterio similar (práctica antisindical

por separación ilegal sin desafuero), salvando el reproche frente a la dudosa
calidad de delegado sindical recurriendo a la autonomía sindical y a que el
legislador ha desformalizado el proceso eleccionario de tales representantes
sindicales.494
rol Nº 4.374-2003, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 14.06.2005.
En un sentido similar se ha pronunciado una sentencia recaída en reclamación de multas, de fecha
06.04.2006., dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago, en autos rol Nº 4.025/2003,
al disponer que: “(…) ante la evidente situación de existencia y constitución del sindicato, la
reclamante debió acceder a la reincorporación de los trabajadores en tanto no se resolviera la
validez jurídica de los procesos de creación de la organización, pues en caso contrario implicaría
entregar a la discreción patronal la calificación de la legalidad de tales actos, lo cual en todo
caso derivaría en vulneración de los principios que inspiran la legislación laboral en cuanto a la
protección de las organizaciones sindicales manifestado específicamente en la existencia de fuero
y los procedimientos especiales para el cese de las funciones en relación a los trabajadores que
gozan de tal derecho”. También, en otra sentencia recaída en una denuncia por prácticas antisin-
dicales, se ha sentenciado “(…) que por otro lado, al empleador no le corresponde analizar o no
la legalidad de la constitución de un sindicato, puesto que ese ha sido el argumento señalado por
el denunciado para explicar la negativa y demora en reincorporar al trabajador a sus labores,
puesto que para ello, existe un procedimiento especial en materia laboral”. Sentencia dictada
por el Cuarto Juzgado de Letras de Copiapó el 03.07.2007, en autos caratulados “Director
Regional del Trabajo de Atacama con Industrias Coemin S.A.”, rol Nº 368-2007.
493
Sentencia dictada por doña Sol María López Pérez, Juez del Juzgado de Letras de An-
tofagasta, el 26.10.2009, RIT S-3-2009. En el mismo sentido, Sentencia dictada por el Quinto
Trabajo con Express de Santiago Uno S.A.”, rol Nº 2.374-2006.
494 Sentencia dictada por doña María Silvana Muñoz Jaramillo, Juez Titular del Juzgado
de Letras de La Unión, 21.11.2010, RIT S-1-2010.

Merece mención especial una sentencia en la que expresamente se da

cuenta de un cambio de criterio por la magistrado, pasando de considerar
como antisindical “la negativa reiterada y contumaz de un empleador de
no reincorporar a un trabajador aforado (sin) previa discusión en sede ju-
risdiccional sobre la validez de la constitución del sindicato” a no hacerlo
en atención a que no resulta exigible acatar el requerimiento administrativo
de reincorporación del trabajador aforado ha “quedado claro, con la simple
lectura del documento exhibido, que al momento de la constitución del
sindicato no se cumplieron con las formalidades legales actuando el ente
administrativo con una falta de acuciosidad inexcusable para una entidad
como lo es la Inspección del Trabajo, intentando la reincorporación de
trabajadoras que a todas luces no gozaban de fuero alguno”.495
– En otros casos se ha pretendido negar la calidad de representante

sindical aforado debido al término de la empresa y/o inaplicabilidad del
principio de continuidad (lo que no prosperó, por no verificarse las condi-
ciones legales para ello). Respecto de la primera circunstancia, se ha resuelto
que “(…) Indicios de conducta atentatoria de la libertad sindical. Que, la
separación de los trabajadores aforados, constituye una práctica antisindi-
cal de aquellas establecidas en el artículo 289 del Código del Trabajo, por
cuanto obstaculiza el funcionamiento del sindicato, teniendo especialmente
presente que se trata de un Sindicato de carácter nacional e interempresa,
que no sólo agrupa a los trabajadores de la faena de la empresa denunciada
sino también a trabajadores de diversas empresas y faenas, cuyos asocia-
dos pueden verse expuestos a una nula representación de quienes son sus
dirigentes, cuando estos son despedidos, sin siquiera un procedimiento de
desafuero, lo que claramente desincentiva la participación en el sindicato,
no sólo como asociado sino como dirigente, pues la protección que les da
el legislador (el fuero), se ve completamente violentado al ser despedido el
dirigente por una causal que incluso no contempla la norma del artículo
174 del Código del Trabajo”.496
Con un criterio en el que también se advierte implícitamente la opción por

la identidad entre fuero y sanción por práctica antisindical encontramos un
495 Dictada por doña María Teresa Quiroz Alvarado, Juez Titular del Segundo Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 6.10.2010 R.I.T. S-36-2010.

496 Sentencia dictada por don Sergio Ariel Ortiz Huechapán, Juez Suplente del Juzgado de
Letras del Trabajo de Calama, 12.11.2010, RIT S-11-2010.

caso en el cual se rechazó la denuncia por práctica antisindical al entender

que los representantes del sindicato de un Conservador de Bienes Raíces,
despedidos por el anterior Conservador, no podían hacer valer su calidad
ante el nuevo titular.497
– En otros casos, en cambio, se advierten matices a la postura recono-

cida en párrafos anteriores, pues entre los argumentos para calificar como
práctica antisindical una separación ilegal de un representante sindical se ha
considerado ya no sólo el conocimiento de la calidad de aforado a partir del
requerimiento de la Inspección del Trabajo, sino también, la circunstancia
de que el empleador no hubiere ejercido acciones tendentes a determinar
la validez en la elección del delegado sindical al tenor de lo previsto en el
artículo 10 de la Ley Nº 18.593, que dispone que el conocimiento de cual-
quier vicio que afecte la constitución del cuerpo electoral de que se trate o
cualquier hecho, defecto o irregularidad que pudiere influir en el resultado
general de la elección o designación sea que haya ocurrido antes, durante
o después del acto eleccionario de que se trate.498
El mismo tribunal, conociendo de otra denuncia por prácticas antisindi-

cales y dando cuenta de la importancia de la existencia de una impugnación
del proceso eleccionario (en este caso el empleador, junto con negarse a
la reincorporación de los representantes sindicales aforados separados,
impugnó el acto por el cual habían sido elegidos ante el Tribunal Electoral
Regional) sentenció que “mientras dicha contienda no se dirima, no puede
establecerse de manera alguna que ha existido una práctica antisindical,
497
Sentencia dictada doña Valeria Zúñiga Aravena, Jueza Titular del Juzgado de Letras
del Trabajo de Concepción, 15.06.2010, RIT S-3-2010.
498 Sentencia dictada por el Juzgado del Trabajo de Calama, el 28.12.2009, RIT T-4-2009.
En un sentido similar otro tribunal, dispuso: “(…) Que será desestimada la alegación de la parte
denunciada relativa a que el trabajador Sr. César Vargas Muñoz no posee fuero laboral porque
no se realizó la elección respetando los estatutos que rigen el funcionamiento del sindicato, ya
que todo dirigente sindical goza de fuero laboral desde la fecha de su elección, cuestión que
el empleador está obligado a respetar, con prescindencia de la validez o no del procedimiento
eleccionario, de manera tal que, en caso de tener cuestionamientos acerca de este último, lo
que procede es la interposición de la reclamación correspondiente ante el Tribunal Electoral
Regional respectivo por las vías que al efecto contempla la Ley Nº 18.593, debiendo en todo
caso el empleador dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 174 del Código del
Traba”. (Dictada por doña Paulina Pérez Hechenleitner, Jueza Titular del Juzgado de Letras
de Calbuco, 26.03.2009, rol Nº 209-2009).
pues no puede sostenerse que existen tales prácticas cuando aún el tribunal
competente no se pronuncia sobre la validez del acto eleccionario y sobre
la calidad de delegado sindical del señor González y acerca del fuero que
podría ampararlo. Ello es de toda lógica, pues este sentenciador no puede
por ningún motivo y bajo ningún respecto efectuar un juicio anticipatorio
respecto a la validez de la elección del señor González, pues no es com-
petente para ello, pues la causa remitida a este tribunal no ha quedado en
acuerdo”499. En este mismo caso, el tribunal estimó que “aun en el hipotético
evento que el Tribunal Electoral, declarase que la elección del delegado
sindical no adolece de vicio o irregularidad alguna, este Juez no vislum-
bra que pudiere existir alguna práctica antisindical, pues el empleador al
despedir al trabajador ejerció un derecho que la ley le confiere, sin estar
en conocimiento de la elección del delegado sindical, pues la carta que se
le remitió no contenía la fecha de la elección, a diferencia de lo que ocurre
con la carta que se remitió a la Inspección del Trabajo la cual tiene todos
los datos para una acertada inteligencia”. “Desde otro punto de vista, el
empleador, frente a estos hechos y aun cuando la jurisprudencia ha soste-
nido que no es un requisito de validez informar al empleador acerca de la
elección del delegado sindical, pues los artículos 229 y 243 no contienen
tal condición de validez, ejerció un derecho que es reclamar del acto elec-
cionario, derecho que le franquea la Ley Nº 18.593”.
Sin pronunciarse explícitamente respecto de la relación entre fuero y

sanción por prácticas antisindicales, implícitamente resolvió no asignar
protección por esa a un caso de separación o despido de un delegado sindical
basado en la circunstancia de no haber tomado conocimiento el empleador
de su elección en el cargo, a pesar de gozar de fuero. No aparecen en este
caso indicios de actividad sindical previa al despido en cuestión.
En otras ocasiones la diferenciación entre fuero y sanción por prácticas

antisindicales sí ha sido explícita frente a una separación sin autorización
judicial de un representante sindical, pero sin alterar la convicción de que
dicha conducta constituye una práctica antisindical.500
499 Sentencia dictada por Orlando Briceño Rivera, Juez Titular del Juzgado de Letras del
Trabajo de Calama, el 19.11.2009, RIT T-5-2009.

500 Así, Sentencia dictada por el Cuarto Juzgado del Trabajo de Santiago el 18.04.2007,
en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Inspecciones y Proyectos S.A.”, rol
Reconociéndose el mismo criterio para desestimar, en este caso, una

denuncia por vulneración de la libertad sindical, se ha sentenciado:
“Que además se hará presente que cuando se materializó el despido la actora

aún no había sido elegida dirigente sindical, ya que el mismo día que fue des-
pedida recién materializó su postulación al Sindicato Interempresa Nacional
de Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas Sintrac II, no existiendo
antecedentes que determinen que esta situación haya motivado su despido”.
“Así entonces no habiéndose configurado vulneración alguna a los derechos

fundamentales de la actora se desestimará la denuncia de tutela laboral”.501
En otro caso en que el empleador no conocía la calidad de dirigente sin-

dical aforado al momento del despido y en que no se advierte un contexto
antisindical, se dispuso:
“Por otra parte esta sentenciadora estima que en este caso, nos encontramos
frente a lo que la doctrina denomina la teoría de los actos propios, recogida
en diversas disposiciones de nuestro Código Civil y aplicable al caso sub lite,
que en definitiva es el principio de buena fe que informa todo nuestro derecho,
vale decir de acuerdo a esta teoría nadie puede contradecir lo dicho o hecho
por él mismo, acarreando como consecuencia el perjuicio de un tercero. De
esta forma, el trabajador que en su oportunidad hizo la denuncia ante el ór-
gano administrativo no puede pretender que se sancione a la empresa por un
hecho que él mismo afirmó de contrario y que la empresa desconocía. Así, no
puede pretender el órgano administrativo hacer cumplir a la empresa o darle
una orden que se refiere a un acto que en su origen es legítimo, por cuanto no
existe una relación de causalidad válido, toda vez que no se puede establecer
que la empresa incumplió una orden del órgano fiscalizador, cuando el propio
Nº 2.780-2006. En el mismo sentido, se ha resuelto: Sentencia dictada por la E. Corte Suprema

el 11.01.2007, rol Nº 2.590-2005, rechazando recurso de casación en el fondo interpuesto en
contra de la sentencia dictada por la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el
27.04.2005, rol Nº 4.324-2004, confirmatoria, a su vez, de sentencia dictada por el Sexto Juzgado
del Trabajo de Santiago el 10.06.2004, rol Nº 481-2004. En igual sentido, Sentencia dictada
por la E. Corte Suprema el 11.01.2007, rol Nº 2.590-2005, rechazando recurso de casación
en el fondo interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Décima Sala de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago el 27.04.2005, rol Nº 4.324-2004, confirmatoria, a su vez, de sentencia
dictada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago el 10.06.2004, rol Nº 481-2004.
501 Sentencia dictada por don David Eduardo Gómez Palma, Juez Titular del 2º Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago, 10.06.2010, RIT T-49-2010.

trabajador contribuyó a que la empresa no estuviera en circunstancias de

cumplir por cuanto su actuar fue legítimo y ajustado a derecho, toda vez que
el despido cumplió con los presupuestos legales, al no estar en conocimiento
del empleador el hecho que el señor Gaete Núñez gozaba de fuero, aún más
cuando al ser contratado el propio trabajador entregó un finiquito legalmente
válido y donde dejaba constancia expresa que el fuero que lo amparaba había
concluido.
Que, en consecuencia, de la prueba rendida por la denunciante no es posible

advertir en forma alguna de la existencia de una conducta lesiva de la libertad
sindical por parte de la denunciada, siendo además improcedente exigirle a
ésta cumplir con un acto que él mismo trabajador hizo que se tradujera su
despido en un acto legítimo en su origen”.502
Sin perjuicio de distinguirse entre vulneración de fuero y afectación a

la libertad sindical, también se ha desestimado una denuncia por prácticas
antisindicales en un caso en que, no obstante haberse reconocido el despido
de un trabajador aforado, no se sancionó en atención a que no se advirtió
la intencionalidad que la magistrado asume como parte estructural de toda
práctica antisindical.503
502 Dictada por doña Carmen Gloria Correa Valenzuela, Juez Titular del Primer Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago, 9.7.2010, RIT S-21-2010; en el mismo sentido, sentencia
dictada por doña Eugenia Paz Fuenzalida Reyes, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, 04.06.2010, RIT S-13-2010; en un sentido similar, sentencia dictada
el 05.05.2011 por doña Daniela de los Ángeles González Martínez, Jueza Suplente del Primer
Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-13-2012 y sentencia dictada el 28.03.2011 por doña
Patricia Fuenzalida Martínez, Jueza Titular del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT
S-12-2011.
503 Así, se consideró en lo pertinente: “DECIMOQUINTO: Que, habiéndose determi-
nado que el trabajador gozaba de fuero al momento del despido, cabe hacerse cargo ahora
de dilucidar si el empleador al despedir al trabajador realizó una actuación reñida con la
libertad sindical que garantiza la Carta Fundamental en el Nº 19 del artículo 19 y que recibe
su concreción en el acápite del Capítulo IX del Libro III del Código del Trabajo, artículos 289
y siguientes, que establece un catálogo, aunque no taxativo, de lo que el legislador laboral
estima como prácticas antisindicales o desleales y la sanción que ello conlleva.
DECIMOSEXTO: Que, como ya se dijera el artículo 238 del Código del Trabajo exige sólo
la comunicación por escrito de ‘la elección sindical y la fecha en que deba realizarse’ de lo
cual se sigue que no es requisito legal, para que el candidato goce de fuero, la comunicación
de los nombres de los candidatos a dirigentes sindicales. Así las cosas, para determinar si ha
habido práctica antisindical es menester determinar si el empleador ha actuado con la expresa
intención de atentar contra la libertad sindical, puesto que así lo previene expresamente el
Pero en otras ocasiones y tomando nota del abuso de la utilización del

fuero sindical, en este caso de dirigentes de sindicatos interempresas, se ha
sostenido que:
“(…) no es posible desconocer la proliferación que en este último tiempo se ha

detectado respecto de la constitución de sindicatos interempresas en diferen-
tes ámbitos, en particular, en el transporte de pasajeros, siendo de cotidiana
ocurrencia dentro de los tribunales de la especialidad, tomar conocimiento de
alegaciones en torno a su constitución meramente instrumental para efectos
de dotar de fuero a ciertos trabajadores, inamovilidad que por cierto genera
un fuerte deber de abstención respecto del empleador en su vinculación con el
trabajador aforado, por lo que no parece un acto cuestionable el solicitar la
nómina de trabajadores que participaron en una elección de delegado sindical,
para verificar la efectividad de ese acto e impugnarlo, en su caso”.504
artículo 289 del Código del Trabajo ‘Serán consideradas prácticas desleales del empleador,
las acciones que atenten contra la libertad sindical’, de lo que se desprende que lo que la ley
sanciona son aquellas conductas destinadas a violar dicha libertad, de tal modo que no se puede
determinar a priori una práctica antisindical, por el solo hecho del despido del trabajador
aforado. De tal suerte que para resolver el conflicto debe verificarse la intención precisa del
empleador de atacar la libertad sindical.
DECIMOSÉPTIMO: Que, la demandada en todo momento expresa que nunca tuvo conoci-
miento del fuero del trabajador, cuestión que es corroborada por los testigos de ambas partes y
por la absolvente Astudillo Álvarez, fiscalizadora de la Inspección del Trabajo. En tal sentido,
se tendrá como un hecho de la causa que la demandada al momento del despido desconocía el
fuero del que gozaba el actor, cuestión decisiva, toda vez que dicho desconocimiento produce
como consecuencia lógica la liberación de la demandada de la carga de una actitud dolosa
encaminada a lesionar la libertad sindical del trabajador, ergo el despido no podrá –en este
contexto– ser calificado como una conducta antisindical. Por su parte, la conducta renuente del
empleador, realizada en forma posterior al despido, en cuanto a su negativa a reincorporar al
trabajador aforado, en nada obsta a la conclusión precedente, ya que la cuestión de fondo, esto
es, el cumplimiento de los requisitos copulativos de comunicación exigidos por el artículo 238
del Código del Trabajo, así como la determinación de la hora de la comunicación del despido
vino a asentarse a través de este fallo. En consecuencia, se rechazará la denuncia, por práctica
antisindical impetrada por la denunciante, tal como se determinará en resolutiva.
DECIMOCTAVO: Que, habiéndose acreditado en el proceso, que la denunciada despidió
a Molina Guzmán gozando éste de fuero y que la misma dio cuenta al tribunal, con fecha 25
de mayo, de la reincorporación del trabajador (con fecha 17 de mayo 2010) a sus funciones y
que se han realizado sus respectivos pagos remuneracionales, no corresponde hacerse cargo
de lo denunciado en esta parte, toda vez que se trata de un tema subsanado”. (Sentencia dic-
tada por doña Marcela Mabel Díaz Méndez, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de
Iquique, 31.07.2010, RIT S-5-2010).
504 Sentencia dictada por Ximena Rivera Salinas, Jueza Titular del Primer Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, 30.07.2010, RIT S-27-2010.

El mismo tribunal (1er Juzgado del Trabajo de Santiago), en un fallo aún

más categórico, rechazó la tutela de la libertad sindical respecto de quienes
constituyeron formalmente un sindicato interempresa con el solo objeto de
obtener fuero, sin realizar actividad sindical alguna. La única consideración
que nos parece discutible es aquella que negó el fuero. A nuestro parecer,
lo pedido es una sanción por vulneración de libertad sindical bastando para
rechazar tal pretensión las consideraciones ya latamente analizadas, sin que
correspondiera pronunciarse por un elemento, como el fuero de que gozan
los recurrentes por no servir en este caso y, por ende, no cabía sino rechazar
la pretensión de utilizar su halo protector, en las condiciones ya relatadas,
no correspondía sino rechazarlo por no corresponder el procedimiento.505
505 En cualquier caso y por la relevancia que tiene para la reflexión acerca del mal uso de
la tutela de la libertad sindical, se transcriben sus principales consideraciones a continuación:
“(…) Despejada la interrogante respecto de la constitución del sindicato interempresa en
cumplimiento de la legalidad, es pertinente analizar el aspecto de fondo de la organización
sindical, para lo cual cabe tener presente que la alegación principal de la denunciada descansa
sobre la inactividad del sindicato interempresa. Sobre el particular, es importante tener en
consideración que los testigos aportados por la parte denunciante son el trabajador afectado,
tesorero del referido sindicato, y el presidente del mismo sindicato, quienes fueron interrogados
por ambas partes, no sólo sobre el aspecto formal, ya resuelto en el razonamiento precedente,
sino que también sobre el funcionamiento de la organización. En ese sentido, cabe destacar
que tanto el presidente del sindicato como el tesorero, admiten la falta de actividades concretas
de la organización en cuanto a representación de los trabajadores ante sus empleadores, ya
que mientras el Sr. Gálvez indica entre sus acciones desarrolladas que cuentan con un club
deportivo, una sala para enseñar computación y juntan dinero para salir, el Sr. Lyon expresa
que hacen actividades como fútbol o pimpón, y juntan dinero para iniciativas de fin de año y
de fiestas patrias. Mientras el primer deponente admite lisa y llanamente que no han presen-
tado un proyecto de contrato colectivo hasta ahora, el Sr. Lyon admite una menor actividad
de la organización, que relaciona con la falta de un secretario, cargo cuya designación pone
de cargo del presidente.
Los dichos anteriores son una clara revelación respecto de la falta de desarrollo prác-
tico de actividad por parte de la organización sindical y sus dirigentes, siendo altamente
destacable que quienes han declarado en juicio son dos de los tres directores sindicales, su
Presidente y Tesorero; siendo muy llamativo para el estudio de la cuestión el que el trabajador
Lyon, desvinculado a pesar de su cargo de director sindical y persona respecto de la cual se
denuncia la práctica antisindical de autos, da cuenta de una ignorancia manifiesta sobre las
normas básicas que regulan materia sindical, al expresar que la determinación del nombre
del nuevo secretario de la organización debe ser designado o es decisión del Presidente del
sindicato, olvidando que ese cargo fue proveído, al igual que el suyo propio, a través de una
votación en la misma asamblea de constitución, lo que permite vislumbrar la posibilidad que
tales elecciones no se hayan verificado, aun cuando formalmente la constitución no merece
reproche. En ese sentido también es importante destacar que el Sr. Gálvez afirmó que el origen
del sindicato viene dado por el descontento de trabajadores con la organización sindical de
empresa, lo que permite colegir que, al momento de la constitución de la organización exis-
tía ciertos aspectos en los cuales había consenso respecto de lo que debía exigirse o podía
tolerarse de la empresa, a pesar de lo cual no se ha realizado actividad alguna que dé cuenta

de la defensa de los intereses de los asociados partiendo de ese consenso que derivó en el
descontento que a su vez motivó la génesis del sindicato.
En ese aspecto, es importante tener presente que el sindicato no ha requerido de la em-
presa el descuento de la cuota sindical de sus asociados, mencionando tesorero y presidente
que la recaudación de la cuota de $2.500, se hace personalmente durante las asambleas. Sin
embargo, difieren ambos deponentes respecto de la administración de los dineros, ya que
mientras el presidente indica que los dineros se depositan en una cuenta bipersonal de manejo
de él y del Sr. Lyon, este último afirma ser quien exclusivamente maneja dicha cuenta, a lo
que cabe agregar de ninguno de ellos dio cuenta de mayores detalles sobre el manejo de los
dineros de la organización.
De la prueba previamente reseñada, es posible colegir que el sindicato interempresa en
estudio no desarrolla actividad sindical, conclusión que no es posible desvirtuar examinando
los dichos del testigo de la denunciada Sr. Morales, y presidente del sindicato de empresa del
cual salen los trabajadores que conforman la organización sindical interempresa, al manifes-
tar que se han reunido con los dirigentes para formar una federación, puesto que se trata de
dichos vagos, y que no van acompañados de ninguna clase de precisión o dato concreto que
permita establecer su efectividad. En este punto, es importante hacer un distingo entre las
actividades gremiales y las actividades sociales o de beneficencia. En efecto, las actividades
que mencionaron los dirigentes sindicales como efectuadas por la organización, se condicen
más bien con acciones propias de los departamentos o áreas de bienestar de las empresas
o de los mismos sindicatos, y que se vinculan principalmente con acciones recreativas para
los asociados y festejo de ciertas fechas típicas como navidad o fiestas patrias, pero difieren
sustancialmente del objetivo básico y piedra angular de las organizaciones sindicales que
consiste en la representación de los intereses de los trabajadores ante las empresas, tanto
en el orden económico, de capacitación y de condiciones laborales, buscando, a través de
la voluntad colectiva, equiparar la desigualdad propia de las relaciones individuales del
trabajo. En ese sentido, se aprecia la relevancia de tal clase de diligencias en el enunciado
que el artículo 220 del Código del Trabajo efectúa sobre los fines principales de las organi-
zaciones, mencionándose la representación de los afiliados en las negociaciones colectivas,
representación de los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos
individuales de trabajo, velar por el cumplimiento de las leyes laborales y de seguridad social,
propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos, entre otras, motivos que
exceden, con mucho, a la sola realización de actividades recreativas.
“(…) Con los antecedentes anteriores, tal como se mencionó, puede concluirse que el sin-
dicato interempresa no realiza actividad sindical alguna; sin embargo, para poder establecer
que el trabajador Omar Lyon no cuenta con fuero sindical, es necesario también esclarecer
que esa falta de actividad se debe a que la constitución de la organización sindical tuvo como
solo objeto el dotar de fuero a sus constituyentes y dirigentes. Sobre el particular, es absoluta-
mente ilustrativo el contenido de la declaración del testigo Sr. Sepúlveda, quien alude haber
sido secretario del sindicato interempresa, el que se formó para crear fuero para asegurar el
trabajo porque llevaba poco tiempo en la empresa denunciada, y de hecho alude a que es el
sindicato de empresa el que domina aquella organización. Indica que no se realizó actividad
alguna por el sindicato interempresa y que luego de la expiración del fuero de la constitución
se estudiaría la posibilidad de crear una federación para conseguir más fuero. Alega que no
se cobraba cuota sindical a pesar que se les obligó a abrir una cuenta corriente.
Tales aseveraciones, manifestadas de forma categórica y sin dudas por el testigo en

juicio, en cuanto a que el único objetivo para la constitución del sindicato estaba vinculado
con la obtención de fuero para sus constituyentes y dirigentes, es bastante para darle motivo
a la falta de actividad sindical antes mencionada, y a la carencia de un proyecto colectivo.
En ese sentido, es importante destacar que aparecen como socios del sindicato interempresa
una serie de trabajadores que se desempeñan en compañías que no están vinculadas con el
área de mudanzas o transportes, como la empresa Socovesa, el Hotel Alto Jahuel y el Jardín
Santa Gemita; y mientras que los socios que provienen de la denunciada indican como labores
el ser embaladores y carpinteros, los restantes asociados tienen ocupaciones tan disímiles
como guardias, mecánicos, conserjes o choferes, por lo que, sumado a la ya constatada falta
de actividad de la organización, se vislumbra la inconcurrencia de intereses comunes, por lo
que no es posible entender la variedad de empresas empleadoras de los socios del sindicato
como de ocupaciones que ellos desempeñan, apareciendo más difícil aún, llegar a formar un
consenso para presentar un proyecto de contrato colectivo.
De esta forma, es posible concluir que la constitución del sindicato interempresa de autos
no obedece a la finalidad prevista por el ordenamiento jurídico al momento de consagrar y
amparar a las organizaciones sindicales al punto de darle protección inclusive en el orden
constitucional a través del establecimiento de la garantía de la libertad sindical, cual es, esen-
cialmente, propender a la representación y defensa de los intereses individuales y colectivos
de los asociados, buscando la mejora en sus condiciones de trabajo; sino que se aprecia, de
contrario, un mero afán de instrumentalizar a la mencionada organización con el fin de dotar
de fuero a un número determinado de trabajadores. En ese sentido, puede estimarse que los
trabajadores que concurrieron a la constitución del sindicato interempresa de trabajadores de
mudanzas y servicios, al haberse visto inspirados por este exclusivo afán, han incurrido en un
ejercicio abusivo del derecho de libertad sindical consagrado en la Constitución Política de la
República en su artículo 19 Nº 19 y el Libro III del Código del Trabajo, al que no es procedente
reconocer eficacia por esta judicatura. En este sentido, es importante dejar constancia que
la libertad sindical constituye una garantía constitucional y un derecho laboral extremada-
mente valioso en este ámbito, desde que constituye un vehículo trascendental para conseguir
equiparar la natural desigualdad de los contratantes en el ámbito de las relaciones laborales,
a través de aunar voluntades individuales en un colectivo, que cuenta con mayor poder de
negociación, en pro de objetivos beneficiosos para todos los trabajadores. Por lo mismo, no
resulta sostenible dar protección y consagración jurídica a este derecho y permitir, al mismo
tiempo, el mal uso de las prerrogativas que éste concede, por cuanto el abuso del derecho
antes anotado no lleva sino a desvirtuar, en definitiva, este derecho. En consecuencia, es la
propia protección del derecho de libertad sindical que vincula a esta judicatura, la que impone
el deber de velar porque tal protección se otorgue a quienes, efectivamente, están ejerciendo
este derecho, y no a quienes consienten en una apariencia de actividad sindical con el único
afán de proveerse de inamovilidad laboral y, concordante con ello, no cabe sino declarar que
el trabajador Omar Lyon carece de fuero sindical, al tratarse el Sindicato Interempresa de
Trabajadores de Mudanzas y Servicios, de una organización meramente instrumental.
“(…) En atención a lo anteriormente reseñado, es que el despido del trabajador Omar
Lyon por la causal de necesidades de la empresa, no constituye una práctica antisindical.
Para ello es importante tener presente que, tal como se manifestó por la parte demandada
1.2. La negativa de acceso a las instalaciones de la empresa y otras

formas de hostigamiento a los directores sindicales
Una de las modalidades más típicas de hostigamiento a dirigentes sin-

dicales es aquella consistente en impedir o dificultar el ingreso a las ins-
talaciones donde laboran los afiliados a un sindicato, sea que coincidan o
no con aquella en que labora el representante sindical. Como ha afirmado
recurrentemente el CLS, “los representantes de los trabajadores deberían
ser autorizados a entrar en todos los lugares de trabajo de la empresa,
cuando ello sea necesario para permitirles desempeñar sus funciones de
representación”.506
Para el CLS el que los representantes sindicales no estén empleados

en la empresa en la cual laboran miembros del sindicato, no es óbice para
gozar del derecho de acceso a la empresa a condición de no afectar el fun-
cionamiento eficaz de la misma,507 lo que, en modo alguno, supone como
limitación que tal ingreso se produzca dentro del horario laboral, favore-
ciéndose por el CLS el acuerdo entre las partes a efectos de conciliar los
intereses respectivos.508
en la contestación de la demanda y sus alegaciones finales, la empresa que duda respecto de

la verdadera voluntad que hay tras la constitución de una organización sindical carece de
medios para impugnar la formación de esa entidad, contando como único medio, precisamente,
el plantear como defensa en juicio el desconocimiento de ese sindicato, tal como ha ocurrido
en este caso, en el que corresponde, además, tener presente que la denunciada ha dado cuenta,
a través de la presentación efectuada ante la Dirección del Trabajo de 17 de agosto de 2009,
que ya desde esa época manifestaba sus reservas respecto del mencionado sindicato interem-
presa, a pesar de lo cual el despido del trabajador Lyon se produce sólo en el mes de julio de
2010, esto es, un año después de comunicada la constitución de tal organización, pudiendo
descartarse también por ello la existencia de un ánimo antisindical en la desvinculación de
ese trabajador”. Sentencia dictada por doña Ximena Rivera Salinas, Jueza Titular del Primer
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 9.11.2010, RIT S.44-2010. Sentencia dictada por
doña Eugenia Paz Fuenzalida Reyes, Jueza Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo
de Santiago, 4.6.2010, RIT S-13-2010.
506
“La libertad sindical”. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical de 2006, párrafo 1.104, visitado en página web ww.ilo.org.


La jurisprudencia nacional también da cuenta de sanciones por tales

hostigamientos. Así, se consideró que “la negativa del empleador a permitir
el acceso del presidente del sindicato a uno de los colegios y la tentativa
de sacarlo con la fuerza pública importan obstaculizar el funcionamiento
del sindicato, al impedir que los trabajadores tengan contacto directo con
el dirigente…”.509
En otro caso510, se condenó por prácticas antisindicales la medida dis-

puesta por la empresa, vía correo electrónico dirigido por un supervisor al
guardia de seguridad (quien, se asume, estaba a cargo del acceso a las insta-
laciones) de prohibir el ingreso de los delegados sindicales, considerándose
que ello suponía una “odiosa diferencia” en contra de tales representantes,
sin que pudiere alterar tal convicción el que el supervisor alegare “que no
sabía que eran dirigentes sindicales”, así como porque otra supervisora
había dado la orden porque interrumpían las labores en la plataforma, “toda
vez que un mínimo de respeto a la labor sindical en la empresa importaría
la comunicación de la calidad de delegado sindical de los trabajadores
que la ostentan”.
En cuanto al argumento de la empresa relativo a la “interrupción de tra-

bajo” como sustento de la medida se consideró que “no se han acreditado ya
que no pasan de ser una estimación de los supervisores que declararon, los
que, al parecer, no valoran la labor de los delegados sindicales y no tienen
una buena instrucción respecto del derecho colectivo del trabajo. En efecto,
la testigo Jennifer Aceituno, sólo refiere interrupciones del Sr. Benítez al
Sr. González Peña (ambos delegados sindicales) e indica que esto genera
problemas con el cliente Claro y con los mismos compañeros que reciben
509 Sentencia dictada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago el 14.10.2002, rol
Nº 3.132-2002. En este caso, (y tuvo en cuenta para la sanción) también se constató un hostiga-
miento permanente y sistemático en contra de la actividad sindical al descalificar al presidente,
tanto como dirigente y como profesional; confirma el hostigamiento a la actividad sindical
la circunstancia de que los miembros del sindicato no deseen revelar su calidad de tales por
miedo al despido, y de que se haya instado a los trabajadores, sea en forma personal o por
intermedio de otros, a no afiliarse al sindicato existente, sino a otro organismo.
510 Sentencia dictada por doña Paola Cecilia Díaz Urtubia, Juez Titular del 2º Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 22.01.2002, RIT T-52-2009.

más llamadas, además que los compañeros del lado si ven a un “grupo”
conversando pierden la atención en su labor. Al respecto esta Juez estima
que se exagera al ponderar la interrupción, pues por muy concentrados
que estén los operadores, siempre hay un momento en que se podrán pa-
rar, ir a la baño, tomar agua y otra situaciones semejantes, en que podrán
comunicarse entre sí y con los delegados sindicales, en la medida que la
prudencia lo indique, por lo demás, esperar que los trabajadores trabajen
como autómatas durante toda la jornada sin ningún tipo de interrupción,
como espera la testigo Aceituno, resulta impensable, inhumano, además
de vulneratorio de derechos fundamentales. El testigo Sr. Flores sólo se
remite a los dichos que le manifestó la Sra. Aceituno, la testigo Carrasco
sólo habla de una ocasión a principios de septiembre en que el Sr. Benítez,
fuera de su jornada, fue a “interrumpir” al Sr. González cuando este estaba
en su jornada de trabajo (si bien refirió otras interrupciones del Sr. Gon-
zález estas fueron dentro de su jornada y con permiso de la supervisora)
y el testigo Figueroa habla sólo de “interrupciones” en forma genérica.
En este sentido se estima que la medida de prohibición de ingreso adop-
tada es abiertamente desproporcionada, ya que, además de no haberse
acreditado interrupciones reiteradas o de importancia, existían otro tipo
de posibilidades que con el mismo objetivo de cuidar el desempeño de la
plataforma podrían haberse adoptado, a modo ejemplar, podría haberse
conversado con los delegados a fin de proponer soluciones tales como
facilitarles un espacio físico para reunirse dentro de las dependencias,
haberles concedido un espacio dentro del diario mural de la empresa,
haberles ofrecido la posibilidad de dirigirse a todos los trabajadores de
la empresa a través de correo electrónico institucional y otras medidas
que los mismos interesados pudieron haber convenido, habiendo tenido
la posibilidad de hacerlo en la instancia de mediación si lo que se quería
era que no se interrumpiera el normal desempeño de la empresa. Lamen-
tablemente, según se lee del acta de mediación, la empresa estimó que
no le correspondía buscar soluciones que proponer, por lo que su actuar
desproporcionado y displicente constituye una abierta práctica antisin-
dical por obstaculización del funcionamiento del sindicato al interior de
su empresa”.
Pero, en este último caso, nos parece de sumo interés destacar algunas
reflexiones de la sentenciadora relativas a este tipo de conductas antisindi-
cales. Helas aquí:
“(…) esta juez estima que son muy pocos los casos en que pueda resultar
justificada la prohibición de ingreso de un delegado sindical a dependencias
de la empresa cuando ésta está en funcionamiento. Al hacer esta afirmación
esta sentenciadora sabe que el derecho colectivo no ha sido suficientemente
desarrollado en nuestro país y que muchas veces la labor sindical es mirada
con recelo por los empleadores y sus mandos medios, sin embargo, es deber de
esta judicatura velar por el cumplimiento de las normas nacionales e interna-
cionales que amparan esta labor y en cuya aplicación los representantes de los
trabajadores deben tener amplio acceso a las dependencias y a los trabajadores
de la empresa a objeto de cumplir su misión en la mejor forma posible1. De
este punto de vista, al contrario de lo que señala la denunciada, los delegados
sindicales, deben tener un tratamiento especial en razón de su función y, aun
cuando la empresa haya establecido una prohibición general de ingreso fuera
de la jornada, debería exceptuarse de dicha medida a quienes, por razones
de cumplir deberes sindicales, deben tener un acceso directo a los socios y
trabajadores de la empresa, puesto que de no ser así se estaría obstaculizando
el funcionamiento de los sindicatos y atentando contra la libertad sindical
que es un bien valorado por el legislador laboral. Concordante con esto, los
supervisores deberían saber quiénes son las personas que realizan labores
sindicales y deberían ser instruidos por su jefatura en orden a no perturbar
dicha labor, explicando que ésta es importante a la luz de nuestra legislación,
y que se debe tolerar, conforme a la prudencia, su acceso y permanencia a las
dependencias, buscando –de común acuerdo– las soluciones que armonicen
los intereses de la gestión de la empresa y del sindicato. (…)”.
Otro modo de hostigamiento para los representantes sindicales supone

el negarles o dificultarles el pago de su remuneración, cuando esta decisión
conlleva una discriminación en atención a su calidad de tal. Esta conducta
pudo ser apreciada frecuentemente, en especial tratándose de denuncias por
prácticas antisindicales interpuestas a partir de la reforma del año 2001,
aminorando el efecto esperado de la obligación de reincorporación, en la
primera resolución del juez, de los dirigentes sindicales afectados con una
práctica antisindical que ordenaba la Ley Nº 19.759. De este modo, se rein-
corporaba al dirigente sindical, pero sin pagar el empleador la remuneración
que les adeudada (y, en ocasiones, tampoco se verificaba dicho pago con
posterioridad a la reincorporación) bajo el argumento de que la petición
de pago de salarios resultaba por completo ajena al juicio por prácticas
antisindicales y debía perseguirse en un proceso ordinario o por medio
de una denuncia administrativa ante la Inspección del Trabajo. Si bien tal
resquicio de los denunciados no siempre fue aceptado por los juzgadores,
fue acogido, sin embargo, en varias ocasiones, generando un desincentivo

fortísimo a continuar con la labor de representante sindical. Esta situación
motivó la reforma contenida en la Ley Nº 20.087, en la cual expresamente
se dispuso que junto con ordenarse la reincorporación del trabajador aforado
el juez debe ordenar el pago de las remuneraciones y demás prestaciones
derivadas de la relación laboral durante el período comprendido entre la
fecha del despido y aquella en que se materialice la reincorporación, todo
ello, bajo el apercibimiento de una multa de 50 a 100 UTM unido a otras
medidas tendentes a garantizar el pago del salario (en este caso, del repre-
sentante sindical aforado).
Aunque incide también en el pago del salario, merece una explicación

diferenciada lo relativo al pago de las remuneraciones que corresponden
al tiempo empleado en permisos sindicales cuando se ha negociado por las
partes su pago total o parcial por parte del empleador511 y ésta no cumple lo
acordado, privando consecuentemente al representante sindical de percibir la
totalidad o parte de su salario. Aquí la discusión suele centrarse en los casos
en que los denunciantes sostienen el acuerdo de pago del tiempo ocupado
en permisos sindicales se sostiene por él o los denunciantes no puede ser
dejado sin efecto unilateralmente por él empleador.512. Convengamos que
se trata de un acuerdo que, aunque tolerado por el legislador desde hace
veinte años supone, desde la óptica del artículo 2º del Convenio 98 de la
OIT un acto de injerencia sindical, en el entendido que afecta “la total
independencia de las organizaciones de trabajadores en el ejercicio de sus
actividades con respecto a los empleadores” que deriva de dicha norma,
según, ha dado cuenta además, el Comité de Libertad Sindical.513
Para la jurisprudencia de los tribunales la negativa a pagar las remu-

neraciones de un dirigente sindical es equivalente a las conductas que el
legislador describe como antisindicales, sin que sea aceptable esgrimir por
el empleador denunciado el hecho que los dirigentes no hayan efectivamente
511 Negociación permitida a partir de la dictación de la Ley Nº 19.069 de 1991.

512
Vale decir y citando a la doctrina de la Dirección del Trabajo, el empleador paga los
permisos mensualmente y ello goza del acuerdo tácito del trabajador (así, entre otros, dictamen
Nº 2.511/132, de 02.11.2005).

prestado servicios o trabajado en las labores para las que fueron contratados,
porque de haber ocurrido dicha situación, la ley le presta a aquél la protec-
ción de la solicitud judicial de desafuero a la que acudir, recalcando que la
facultad de decretar la separación sin goce de remuneración es una facultad
exclusiva y excluyente del Juez del Trabajo.514 En el mismo orden, se ha
estimado constitutiva de práctica antisindical la conducta del empleador
consistente en la disminución de la remuneración mensual de los dirigen-
tes sindicales al descontárseles el tiempo que dedicaban a la organización
sindical en circunstancias que dicho beneficio se había otorgado por más
de catorce años.515
A su vez, se ha reprochado también la conducta antisindical de no res-

petar el acuerdo tácito de pagar el tiempo ocupado en permisos sindicales
asumiendo que con ello, se alteró la posibilidad de los representantes
sindicales “de realizar funciones de tipo gremial con entera libertad”,
vulnerando “el derecho a la libertad sindical afectándose así a la organi-
zación de los trabajadores, libertad que se encuentra protegida, amparada
y fomentada por la Constitución Política de la república, además de las
normas contenidas en el Código del Trabajo, y por los Pactos y Convenios
Internacionales suscritos por Chile, especialmente el Convenio 98 de la
Organización Internacional del Trabajo, y el artículo 289 del Código del
Trabajo, que describe, acciones o conductas, de manera no taxativa, que
restan fuerza a las organizaciones sindicales, impidiendo se cumplan los
fines propios de la sindicación”.516
Por otra parte, y aunque sin compartir plenamente sus consideraciones

(en especial en lo que atañe a desestimar una denuncia por prácticas antisin-
dicales por la sola circunstancia de poder significar una infracción laboral
perseguible por otra vía), se ha desestimado una denuncia fundada en el
514 Sentencia dictada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago el 30.03.2004, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Transportes CCU Ltda.”, rol Nº 5.866-2003,
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 27.12.2004.
caratulados “Dirección General del Trabajo con Liceo San Pablo”, rol Nº 1.390-2005.
516 Sentencia dictada por el Segundo Juzgado del Trabajo de San Miguel el 16.03.2007,
en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Manufactura Formudata S.A.”, rol
Nº 1.695-2006, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel el
03.08.2007, rol Nº 179-2007.
no pago de permisos sindicales, al no haberse acreditado la obligación de

pagarlos por el empleador.517
En otra ocasión518, se ha sancionado como práctica antisindical el haber

dejado de pagar unilateralmente los permisos sindicales a los que se había
obligado el empleador en virtud de un acuerdo consensual, desestimando
el argumento del demandado según el cual no cabía aplicar el concepto de
cláusula tácita tratándose de contratos colectivos, en atención a que la nor-
ma legal no exige solemnidad alguna para la negociación entre las partes,
citando en apoyo de esta tesis la historia de las modificaciones de la dispo-
sición legal519. Pero, acertadamente, no le basta al juzgador para reprochar
la antisindicalidad la acreditación de la mera ilegalidad de la conducta (la
supresión del pago de los permisos sindicales por parte de la empresa), sino
que lo hace fijándose en las siguientes consideraciones:
“Que en el caso específico, lo que se denuncia como práctica antisindical es el

no pago de estos permisos por el empleador, que como ya se refirió constituye
una actuación ilegal”.
“Si bien la denunciada ha alegado que esta conducta no es de aquellas referidas

en el artículo 289, limitando su ámbito a la simple formación de sindicatos,
negociación colectica y huelga, lo cierto es que a criterio de este sentenciador,
la conducta denunciada sí afecta la libertad sindical”.
517
Sentencia dictada por doña Angélica Pérez Castro, Juez Titular del Primer Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 1.12.2010, RIT S-46-2010.
518 Sentencia dictada por don Robinson Fidel Villarroel Cruzat, Juez del Trabajo de Temuco,
28.10.2010, S-5-2010.
519 “En efecto, el artículo 237 del antiguo Código del Trabajo, que fue derogado por la
Ley Nº 19.069 de 1991, al reglamentar los permisos cuyo pago era de cargo del sindicato
respectivo, permitía que dicha materia fuera objeto de acuerdo, bajo condición expresa de que
se regulara en un contrato colectivo de trabajo, es decir, exigía la formalidad que actualmente
establece el artículo 344. Sin embargo esta ley fue derogada y las normas posteriores que
regulan la institución, esto es, primero el artículo 38 de la Ley Nº 19.069 y luego el artículo
249 del Código del Trabajo, en su texto actual, no han exigido dicha formalidad, por lo que
ha de concluirse que la intención del legislador ha sido regular de manera diferente esta
situación”. Sentencia dictada por don Robinson Fidel Villarroel Cruzat, Juez del Trabajo de
Temuco, 28.10.2010, S-5-2010.
“En efecto, ésta puede ser mirada desde el punto de vista del trabajador como
del punto de vista de órgano sindical. Si se mira sólo desde el punto de vista
del trabajador se podría decir quizá que no hay afectación, porque si se le ha
descontado el dinero de su remuneración este descuento debe ser absorbido por
el sindicato al que pertenece. Sin embargo, mirada la libertad sindical desde
el punto de vista colectivo, de la organización sindical, la conducta sí lo afecta
desde el punto de vista patrimonial, desde que parte de su patrimonio, constitui-
do en la forma que establece el artículo 256, deberá ser en adelante destinado
al pago de permisos que antes no tenía obligación de soportar”. (…)
“Que es esta afectación económica del sindicato la que se eleva como prác-
tica antisindical y que no puede desatenderse so pretexto de la levedad de la
conducta o una forma alternativa de solución del conflicto”.
“La afectación existe, altera el normal funcionamiento del sindicato al dismi-

nuir su capacidad económica y la mayor o menor gravedad es solo un criterio
que el legislador establece para determinar la multa que ha de imponerse al
infractor, por lo que la denuncia deberá acogerse en la forma que se señalará
en la parte resolutiva de esta sentencia”.520
En otro caso521, se desestimó una denuncia fundada en el no pago del

tiempo ocupado en permisos sindicales por seis meses, por haberse acreditado
únicamente el pago esporádico y por dos meses no continuos al representante
sindical por una cantidad no superior a 12 horas, lo que impide predicarlo
como cláusula tácita o como una extensión de beneficios al no ser una acti-
vidad sostenida en el tiempo, “pudiendo provenir como indica la demandada
de un error administrativo, lo que resulta plausible atendido lo relatado por
los testigos de la demandada en orden a la creación de numerosos sindicatos
y las dificultades en la acumulación de la información requerida”.
Pero a continuación, la juzgadora agrega un comentario que nos merece

reproche desde la perspectiva de una genuina tutela de la libertad sindical,
al sostener que, “a mayor abundamiento y aún de haberse estimado que el
pago de las horas de permiso sindical al trabajador Sandoval por dos meses,
no continuos permite configurar una cláusula tácita y luego los descuentos
520 Sentencia dictada por don Robinson Fidel Villarroel Cruzat, Juez del Trabajo de Temuco,
28.10.2010, S-5-2010.
521 Sentencia dictada por doña Angélica Pérez Castro, Jueza Titular del Primer Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 1.12.2010, RIT S-46-2010.

de tales horas a partir del mes de junio de 2010, tales hechos por sí solo no
son indicios suficientes para acoger la acción de autos, tanto por cuanto se
establece como obligación de la demandada en la sentencia definitiva como
porque su falta de cumplimiento puede ser objeto de una acción ordinaria
de cobro de prestaciones, refiriéndose además a una conducta aislada que
puede ser enmendada de la forma antes referida”.
Siguiendo el criterio contenido en la anterior sentencia citada, que el

juicio sobre la mera infraccionalidad laboral, si bien no puede homologarse
automáticamente a una lesión a la libertad sindical, tampoco puede excluirla
con la misma automaticidad, pues exige se analice si, en el caso concreto,
se afecta alguna dimensión de la libertad sindical que requiera pronto cese,
reparación e indemnización.
Por último, se ha condenado por prácticas antisindicales a un empleador

por haber disminuido la cartera de clientes, cambiado el número celular522
y amonestado de modo desproporcionado a un director sindical.523
1.3. Discriminación en el otorgamiento de beneficios en perjuicio del

representante sindical
Otra de las conductas más usuales de afectación a los representantes

sindicales es aquella consistente en no otorgarles o concederles en for-
ma parcial uno o más beneficios a que tienen derecho en su calidad de
trabajadores, medida que implica una discriminación en razón de sus
cargos, respecto de los restantes trabajadores que sí gozan de dichos
beneficios.
Si bien el legislador, al referir ciertas tipificaciones de prácticas anti-

sindicales consigna casos de discriminación de carácter sindical en que se
exige la acreditación del elemento subjetivo de la conducta reprochada, a tal
522
El celular según se acreditó, era una herramienta de trabajo del dirigente sindical
utilizado por 8 años, lo que conllevó perjuicios al tener que informar a sus clientes de esta
situación, puesto que el número de celular que él tenía fue traspasado a otro vendedor, a quien
se le entregaron clientes de aquél.
523 Sentencia dictada el 29.09.2011 por doña María Teresa Quiroz Alvarado, Jueza Titular
del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-51-2011.

descripción necesariamente debe dársele una interpretación restrictiva, sin

afectar en modo alguno, por los argumentos ya referidos al tratar la materia
anteriormente, la posibilidad de sanción en contra de toda conducta que
suponga una discriminación en perjuicio de los representantes sindicales
por su calidad de tales, como ha sucedido cuando se les ha discriminado
“al momento de decidir con quien pactar horas extraordinarias”524. Así
también y sin perjuicio de haberse incorporado dentro de los caracteres
de la conducta cuestionada el elemento subjetivo, se ha sentenciado tam-
bién en este orden, que la decisión empresarial de excluir únicamente
al dirigente sindical en el otorgamiento de un beneficio, constituye una
conducta antisindical “por tratarse de una discriminación evidentemente
efectuada con la intención de desalentar a los trabajadores en el ejercicio
de sus derechos sindicales”, castigando así a quien ha asumido funciones
directivas.525
Se discute, en cambio, si resulta posible calificar como antisindicales

ciertas conductas emanadas del empleador que afectan a dirigentes y/o a
delegados sindicales, pero que no encuentran su justificación en el ejercicio
por éste de la actividad sindical. En uno de los pocos fallos que se han
pronunciado sobre esta materia, se rechazó una denuncia por prácticas
antisindicales al estimarse que los hechos acreditados se relacionaban
directamente con la actividad laboral del trabajador y no con su calidad
de dirigente sindical al no haberse “acreditado en la causa que los hechos
ocurrieran como consecuencia de la calidad de dirigente sindical del
trabajador afectado o que afectaran su actividad como tal, menos que
estos hechos se relacionaran con la constitución del sindicato, con su
funcionamiento o la incorporación de nuevos socios”.526
524 Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Concepción el 11.06.2007, en
autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Concepción con Distribuidora Alimen-
ticia HVC Limitada”, rol Nº 53-2007, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones
de Concepción el 03.11.2007, rol Nº 385-2007.
525 Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 06.04.2005, en autos
caratulados “Dirección del Trabajo con Electroerosión Japax”, rol Nº 1.617-2004.

526 Sentencia dictada el 22.10.2009 por el Juzgado del Trabajo de La Serena; en sentido
similar, sentencia dictada el 07.12.2009 por el mismo tribunal serenense.

1.4. El ejercicio del ius variandi del art. 12 CT por parte del empleador,
respecto de un representante sindical
Se trata de una conducta no exenta de discusión, en cuanto a que, de

acuerdo al artículo 243 inciso 2º CT, durante el lapso que transcurre entre
la elección de un dirigente sindical (aforado)527 hasta seis meses después
de haber cesado en el cargo, su empleador no puede, salvo caso fortuito
o fuerza mayor, ejercer respecto de aquél las facultades a que se refiere el
artículo 12 del Código del Trabajo. Lo anterior implica que el empleador
no puede alterar ni la naturaleza de los servicios ni el sitio o recinto en que
presta sus servicios el representante sindical en las condiciones dispuestas
en la norma legal citada, salvo que se verifiquen todas las condiciones de
un caso fortuito o fuerza mayor.
Se trata de una disposición legal que protege a los representantes sindi-

cales con el otorgamiento de un derecho de resistencia frente a una orden
de empleador tendente a alterar la naturaleza de sus servicios o el sitio o
recinto en que los presta. Lo anterior significa que el representante sindical
está autorizado por el legislador para oponerse de hecho frente a semejante
orden, sin intervención de la autoridad administrativa, salvo que el emplea-
dor hubiere justificado la medida recurriendo a la existencia de caso fortuito
o fuerza mayor.
Sin embargo, la experiencia nos indica que usualmente ocurre que los
representantes sindicales afectados por órdenes de empleador de semejante
tenor se comportan exactamente igual que cualquier trabajador que no goza
de la protección de aquéllos y, por tanto, tienden a presentar una denuncia
administrativa ante la Inspección del Trabajo respectiva con el objeto de
que se los reincorpore a sus anteriores funciones donde las ejecutaba, sin
perjuicio de la eventual presentación de una demanda por prácticas antisin-
dicales ante los tribunales.
La jurisprudencia de los tribunales ha dado cuenta de estas conductas em-

presariales, consignando que “(…) el modificar las labores que realizaban
los dirigentes sindicales constituyen actos de hostigamiento a su respecto,
527 Esto es los dirigentes sindicales que hubieren obtenido las más altas mayorías de acuerdo
al número de trabajadores afiliados, así como los delegados sindicales.

en primer lugar, pues no puede perderse de vista el contexto existente en

la empresa según ya se ha analizado y además, pues no se acreditó que
el tal cambio se deba a caso fortuito o fuerza mayor, contraviniendo el
texto expreso de las normas citadas”.528
Dentro del mismo orden, destacamos una sentencia en la que, además

de asumirse este ejercicio del ius variandi como práctica antisindical, se
considera relevante el perjuicio que dicha conducta empresarial conlleva
para la organización sindical, siendo irrelevante del todo, para evitar la
sanción, el finiquito acordado con los dos dirigentes sindicales afectados
con la medida.529
También se ha asumido como práctica antisindical el cambio de las fun-

ciones que ejecutaba un representante sindical como Jefe de Departamento
de mantención a meras labores de mantención o reparación, lo que ocurrió
después de haber retornado de sus vacaciones. Al respecto el sentenciador
dispuso que, en este caso, “la injusticia y arbitrariedad de la medida está
dada en la especie, en que la empresa denunciada no justificó de modo al-
guno que el cambio de funciones se debiera a caso fortuito o fuerza mayor,
amén de haber negado en todo momento dicho cambio de funciones no
obstante reconocer la propia jefatura de la denunciada que las funciones
desarrolladas por el trabajador afectado era de jefe del Departamento de
mantención –denominación que en el contrato era de supervisor– de la
empresa y luego se alteró sus funciones quedando sólo como ejecutor de las
reparaciones o mantenciones que realizar en la empresa en conjunto con su
ayudante” y bajo el mando de otro trabajador, “quien había desempeñado
funciones de conserje anteriormente y que no tiene título técnico alguno ni
estudios sobre áreas de electricidad o gasfitería y quien además de ejercer
control directo sobre ellos no ejerce ninguna labor propia de un jefe como
es impartir las órdenes(…)”, unido a que “no obstante ser requerida la
528 Sentencia dictada por el Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Pucón el 19.03.2007,

en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Villarrica con Empresa Prestadora
de Servicios el Volcán Limitada.”, rol Nº 611, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de
Temuco el 22.11.2007, rol Nº 592-2007.
caratulados “Dirección General del Trabajo con C y W Alimentos Limitada”, rol Nº 5.227-2006,
revocatoria de sentencia dictada por el Cuarto Juzgado del Trabajo de Santiago el 29.04.2006,
rol Nº 285-2006.
denunciada por el órgano fiscalizador ante la infracción constatada de

reponer al trabajador en sus funciones, la empresa no se allana a ello y
en la mediación efectuada tampoco accede a ello señalando que no hay
cambio de funciones”.530
Si bien en buena parte de los fallos recién citados se advierte implícita-

mente el criterio según el cual la mera infracción a la prohibición del art.
243 con relación al art. 12 CT no constituye práctica antisindical, sino que
se requiere dar cuenta de la lesión a la libertad sindical, en sentencias más
recientes se ha sostenido dicha circunstancia explícitamente, al señalar “que
una cosa es el ejercicio de esta facultad respecto del dirigente sindical que
es una actuación prohibida y otra cosa es que sea, a su vez, constitutiva
de una práctica antisindical per se. En efecto, las prácticas antisindicales
son, conforme lo disponen los artículos 289, 290 y 291 del Código del Tra-
bajo, actuaciones del empleador, trabajador u organizaciones sindicales
que atenten contra la libertad sindical, esto es, que afecten en general a la
posibilidad de constituir organizaciones sindicales, su afiliación o desafilia-
ción y todas aquellas que impidan u obstaculicen a la organización cumplir
con las finalidades que le son propias, siendo importante para calificar
una conducta como antisindical revisar los efectos que en la organización
sindical ha producido”.531
Merece especial atención, también, un caso reciente en que un emplea-

dor comunicó por carta certificada el traslado de lugar de trabajo (desde las
instalaciones ubicadas en la comuna de Cerrillos a las de la sede central de
la empresa, en la comuna de Independencia) a una trabajadora que antes
de la fecha fijada para su traslado fue elegida como secretaria del sindi-
cato de la empresa. El juez consideró que el empleador no había logrado
acreditar las razones que tuvo para ordenar el cambio de lugar de trabajo
y que la dirigente gozaba de la protección del art. 243 CT que impide a
todo empleador ejercer (salvo caso fortuito o fuerza mayor) el ius variandi
respecto de dirigentes sindicales. Pero ello no bastó para que determinara
que se había cometido una práctica antisindical, pues no formuló su repro-
530 Dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, 2.7.2010, RIT S-24-2010.

531 Sentencia dictada el 16.08.2011 por don Robinson Villarroel Cruzat, Juez del Juzgado
del Trabajo de Temuco, RIT S-10-2011.

che en tal sentido por la decisión del traslado, sino por no haber revertido
el empleador la instrucción dada, ordenándole la reinstalación de la ahora
directora sindical en su primitivo lugar de trabajo.532
Se ha desestimado una denuncia en un caso en que el representante de

la empresa declaró en la entrevista de fiscalización que ”al trabajador se le
cambió de ubicación física, a raíz de la falta cometida, considerando riesgoso
que cumpla sus funciones en televisión” sin que pueda “estimarse ésta una
actitud antisindical ya que no está referida a la calidad de dirigente sindical
del trabajador, sino a su desempeño laboral como trabajador común”.533
1.5. No otorgar el trabajo convenido a un director sindical
Si bien la referencia al no otorgamiento del trabajo convenido tiende a

hacerse al aludir a los casos en que un empleador indebidamente despide
a un director sindical aforado, lo cierto es que, a través de la acción por
prácticas antisindicales se han conocido casos en que se ha extendido dicha
omisión a la obligación de otorgar el trabajo acordado. Así ocurrió en un
caso en que a una docente de la asignatura de Química a quien su empleador,
un establecimiento educacional, no le otorgó el trabajo en atención a que
la afectada no contaba con el título de profesora en el ramo, careciendo al
mismo tiempo de la autorización o habilitación del Ministerio de Educación
y a pesar de que su empleador hizo, según consigna la sentencia, lo posible
a objeto de obtener dicha habilitación, lo que no sucedió por un hecho con-
siderado no imputable al empleador, “toda vez que se trata de una decisión
de la autoridad motivada por un hecho objetivo”, por lo que mal podría
considerarse que se ha tratado de una conducta del empleador destinada a
perjudicar su labor sindical.534 En otras oportunidades ha bastado la sola
conducta del empleador de no otorgamiento del trabajo convenido a un
representante sindical para acoger la denuncia.535
532 Sentencia dictada el 06.01.2011 por don Ramón Danilo Barría Cárcamo, Juez Titular
del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago.
533 Pronunciada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del
Trabajo de Valparaíso, 31.03.2011, RIT S-16-2010.
534 Sentencia dictada por doña Cecilia Andrea Toncio Donoso, Jueza Titular del Juzgado
de Letras del Trabajo de Calama el 22.09.2009, RIT T-3-2009.

535 Así, tratándose de un delegado sindical, sentencia dictada por el Juzgado del Trabajo de
Calama por don Sergio Ariel Ortiz Huechapán, Juez Suplente, el 11.11.2010, RIT S-12-2010.
La jurisprudencia ha dado cuenta del reproche de estas conductas. Así, y

dentro de otras decisiones denunciadas, se ha predicado la antisindicalidad de
la conducta de un empleador que no proporciona el trabajo convenido al único
director del sindicato inmediatamente constituida la organización sindical “y
(haber) sido electo director, el trabajo para el cual fue contratado, no entre-
gándole el camión que conducía ni ningún otro, y negándose a reincorporarlo
a sus funciones, una vez requerido por la Inspección del Trabajo”.536
En otro caso se rechazó la denuncia por haber “quedado establecido que

al trabajador no se le separó ilegalmente de sus funciones, por haber sido él
quien dejó de concurrir y que no obstante ello se le pagaron sus remunera-
ciones; que aun cuando no realizaba su trabajo contractual sí desarrollaba
sus labores sindicales; que esta situación fue aceptada por trabajador y
empleador por casi dos años y sólo la solicitud de desafuero interpuesta por
el empleador llevó al trabajador a requerir su reincorporación, cuando ya
no había faenas en Enap, por lo que se interpuso denuncia en la Inspección
del Trabajo para lograr su reincorporación.”, agregándose que “la sola
circunstancia de no otorgar el trabajo convenido al Sr (…) en razón de
haberse terminado la faena en la planta Enap, para la que fue contratado,
sobre todo habiéndose continuado el pago de remuneraciones, y solicitado
el desafuero fundado en esta circunstancia, no puede ser constitutivo de
práctica antisindical porque con ello no se ha obstaculizado la formación
o funcionamiento de un sindicato, no se han ejercido presiones mediante
amenazas de pérdida del empleo, por el contrario se le ha mantenido su
remuneración al delegado a pesar de no trabajar y se le ha permitido rea-
lizar su labor sindical”.537
2. Conductas antisindicales que afectan a los trabajadores que

concurren a la constitución de un sindicato
La constitución de un sindicato según nos indica la experiencia y el

estudio de la realidad nacional y comparada, aparece como un escenario
536 Dictada por don Carlos Gutiérrez Zavala, Juez Letrado Titular del Primer Juzgado Civil
de Temuco, 30.06.2009, rol Nº 2.364-2008.

537 Dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del
Trabajo de Valparaíso, 1.12.2009, RIT S-19-2009.

particularmente sensible al atropello de la libertad sindical. En no pocas

ocasiones, la sola sospecha de la creación de una organización sindical ge-
nera decisiones lesivas (despido, por sobre todas) respecto de quienes son
advertidos como líderes de la incipiente organización.
En nuestro país, históricamente, el legislador no ha reconocido el fuero

como medio de protección de quienes concurrían a la formación de un
sindicato, sólo luego de la dictación de la Ley Nº 19.759 de 2001 se dotó
claramente de fuero a todos aquellos trabajadores que concurrieran a la
formación de sindicatos, en la medida que se tratara de sindicatos de em-
presa, interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios y lo hizo
estableciendo un alcance retroactivo de la protección, al disponer que el
fuero ha de regir desde 10 días antes de la constitución del sindicato y hasta
30 días después, salvo en el caso del sindicato de trabajadores eventuales o
transitorios en que rige hasta el día siguiente del de la constitución.538
Teniendo en cuenta que participamos de la idea de complementariedad

entre el fuero y la sanción por prácticas antisindicales, estimamos que una
vez denunciada ante los tribunales una conducta antisindical consistente en
el despido de trabajadores que han concurrido a la fundación de un sindicato
la prueba debe dirigirse a establecer el escenario previo a la formación que
refleje los indicios ciertos de participación en las tratativas que razonable-
mente preceden a la constitución formal de un sindicato, con independencia
de esta última fecha, pues la antisindicalidad no se identifica a plenitud con
el fuero y de ahí que no se satisfaga con los mismos requisitos.
538 Cabe traer a colación aquella tantas veces citada sentencia de la E. Corte Suprema de
2000 redactada por el recordado Profesor Patricio Novoa Fuenzalida que, cuando aún la ley
no establecía expresamente el fuero de constitución se llegó a él echando mano de normas
constitucionales e internacionales del trabajo, sentenciándose: “Una de estas protecciones
que acuerda la legislación chilena a los representantes de los trabajadores es la analizada en
el presente fallo, esto es, el fuero sindical, el cual para generar su pleno efecto, en sí mismo
considerado y en relación con la autonomía de la organización sindical, debe comprender con
carácter necesario el período inmediatamente anterior a la constitución del sindicato, pues en
caso contrario no estaría debidamente resguardado el derecho mismo de sindicación que es
un derecho fundamental, elevado a garantía constitucional por nuestra Carta Fundamental”.
Sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 11.09.2000, rol Nº 3.394-2000, conociendo recurso
de casación en el fondo interpuesto en los autos caratulados “Améstica Stuardo Víctor y otro
con Santa Isabel S.A. en causa ordinaria por despido injustificado”.
Tratándose de un trabajador que ha concurrido a la formación de un

sindicato, el fuero facilitará su reincorporación al trabajo al no exigirse
para este último efecto la acreditación de la participación en las gestiones
previas para formar el sindicato, cuando el sindicato se hubiere constituido
con posterioridad a la formalización de su despido. Estaremos en presencia
de una práctica antisindical sin lugar a dudas. En cambio, a nuestro parecer,
no ocurrirá lo mismo cuando un trabajador decida crear un sindicato (y de
hecho, lo logre) sólo una vez que ha sido cesado como trabajador. En este
caso la regla propia del fuero se mantiene inalterable, pero, en cambio, se
aleja del todo del procedimiento de tutela de derechos que persigue la sanción
por prácticas antisindicales, por cuanto no puede reprocharse de antisindical
una decisión que desconocía una realidad aún inexistente.
La jurisprudencia de los tribunales ha dado cuenta de recepción de criterios

diversos sobre el complejo escenario que se presenta frente a la constitución
de un sindicato, cuando la pretensión es la condena por práctica antisindical
y, por regla generalísima, la demanda se funda y sostiene en base al fuero de
constitución, a la que van dirigidos los siguientes comentarios.
– Sanción por práctica antisindical atendida la vulneración del fuero

de constitución: Han sido numerosas las sentencias que se han conformado
con la vulneración del fuero que acompaña a la constitución de un sindi-
cato, para asumir la conducta reprochada como antisindical (el despido de
trabajadores participantes de la asamblea de constitución), inclusive para el
caso (debido a la retroactividad del fuero de constitución) que el sindicato
se hubiere constituido con posterioridad al despido de trabajadores.539
539 Así, se ha sentenciado: “(…) Que de acuerdo al mérito de la prueba rendida, apreciada
en conciencia, es posible tener por acreditado que la denunciada separó de sus funciones al
referido trabajador en circunstancias que éste se encontraba aforado, lo cual es constitutivo de
una práctica antisindical. En efecto, el fuero, de acuerdo al artículo 221 del Código del Traba-
jo, se establece a favor de los trabajadores que participan en la constitución de un sindicato,
desde los diez días anteriores a la respectiva asamblea, la cual, de acuerdo a la comunicación
de fs.(…) y certificado (…), ocurrió el día 21 de febrero de 2006”. “El hecho que el despido se
haya efectuado con anterioridad a la asamblea constitutiva en nada altera lo expuesto, toda vez
que la disposición contendía en el Código del Trabajo, es clara en cuanto establece un fuero
que beneficia a los trabajadores con anterioridad a la asamblea constitutiva, estableciendo un
fuero retroactivo, con el objeto de garantizar y proteger a los trabajadores desde la víspera de
la constitución del sindicato”. “En consecuencia, a la fecha de aviso de término del contrato
de trabajo, el día 15 de febrero de ese año, el trabajador afectado ya gozaba de fuero, como
se señaló, desde diez días antes del 21 de febrero, hecho que además fue constatado por el
En un caso especial, se sancionó como práctica antisindical el despido

de trabajadores constituyentes de un sindicato que, luego de ser reincorpo-
Inspector del Trabajo”. “Por otra parte, se debe tener presente que el desconocimiento alegado
por la denunciada respecto de la constitución del sindicato no obsta a la existencia del fuero,
ya que éste opera de pleno derecho, siendo su finalidad evitar las injerencias de terceros, es-
tatal o privados, en la constitución del sindicato”. “(…) Que la conducta de la denunciada ha
importado una práctica antisindical, ya que ha atentado en contra de la autonomía y libertad
del sindicato al desconocer la vigencia de éste y la calidad de secretario del trabajador (…),
despidiéndolo sin la autorización judicial previa que establece la ley; hecho que aparece
especialmente consignado como constitutivo de práctica antisindical en el inciso noveno del
artículo 292 del Código del Trabajo”. (Sentencia dictada por el Primer Juzgado de Letras de
Quillota el 23.10.2007, en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Quillota
con Salazar Reyes Ltda.”, rol Nº 10.583). En el mismo sentido, “(…) Que haciendo aplicación
estricta del principio de la buena fe, en orden a darle credibilidad a lo expresado por la de-
nunciada en cuanto plantea tener total desconocimiento de la constitución del sindicato, por
la falta de información … consiguientemente no existir prácticas antisindicales. Lo cierto es
que este desconocimiento sólo duró hasta la primera visita del fiscalizador el día 10 de abril
de 2006 en la cual solicitó la reincorporación de los trabajadores afectados, por lo que la
denunciada desde esta primera visita ha reiterado hasta el día de hoy una conducta lesiva de
la libertad sindical, que el ordenamiento reprocha, en cuanto vulnera el artículo 19 Nº 19 de la
Constitución Política de la República, y los artículos 2º, …, 243 y 289 del Código del Trabajo
y 1 número 1 del Convenio OIT número 98”. (…) “Que la prueba testimonial presentada por
la denunciada apreciada en conciencia, nada aporta en orden a justificar los despidos de que
fueron objeto estos trabajadores, a mayor abundamiento, con esta declaración lo único que
se observa es la intención de continuar con su actitud contumaz de negarse a reincorporar a
los trabajadores, configurando así lo que nuestra normativa laboral ha denominado prácticas
antisindicales previstas y sancionadas en el capítulo IX del Código del Trabajo”. “El propio
ordenamiento laboral en el artículo 174 y las causales de caducidad reserva al empleador un
instrumento que, al margen de la autotutela prohibida por la ley y por lo mismo respetuoso del
derecho constitucional vulnerado, permite hacer valer las alegaciones que ha esgrimido en autos
que dicen relación con las infracciones en que habrían incurrido los trabajadores exonerados”
(…) Que en cuanto a las alegaciones de la denunciada en orden a establecer que al momento
del despido no se había configurado el fuero sindical, por cuanto los trabajadores habían sido
despedidos el 24 de marzo de 2006, es decir, con anterioridad a la fecha de constitución del
sindicato, al respecto y en armonía con lo que señalan los artículos 221 y 243 inciso 1º del
Código del Trabajo tal alegación no se corresponde con el principio de tutela a la libertad
sindical como presupuesto de la autonomía colectiva de los trabajadores, toda vez que bien
es sabido que el período de protección que la ley asegura a los trabajadores que concurren a
formar la voluntad colectiva del tiempo anterior a la constitución de un sindicato (libertad de
constitución) ha sido establecido precisamente para impedir atentados (el despido en el caso)
a la libertad sindical destinados a obstaculizar la formación de la voluntad propia de tal cons-
titución”. (…) Que el ilícito constitucional tiene asignado en nuestro ordenamiento normativo
como sanción la nulidad del acto írrito, por lo que pesa sobre este sentenciador el deber de así
declararlo y retrotraer los hechos al estado en que se encontraban antes de materializarse el
acto prohibido”. Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago el 15.02.2007,
en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con AFP Planvital”, rol Nº 2.520-2006,
confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 24.10.2007.
rados por la autoridad administrativa nuevamente fueron separados por su

empleador, sin que en la ponderación del juez resultare de peso la duda del
empleador respecto de la legalidad del sindicato.540
3. Conductas antisindicales que afectan a los trabajadores que,

encontrándose ligados a un contrato de trabajo, se encuentran
afiliados a una organización sindical o buscan afiliarse a un sindicato
ya constituido
Sin perjuicio que los trabajadores que pretenden afiliarse a una organi-
zación sindical y son objeto por ello de conductas que atentan contra su
libre decisión en el orden sindical también resultan fácilmente clasificables
dentro de trabajadores propensos a sufrir prácticas antisindicales, lo cierto
es que las conductas de suyo más recurrentes son aquellas que se concre-
tan en aquellos trabajadores que encontrándose sujetos a un vínculo bajo
subordinación de un empleador, se encuentran afiliados a una organización
sindical, especialmente cuando esta última se ha constituido como base en
la misma empresa en que labora aquél.
Un empleador que rechace toda posibilidad de existencia de un sindicato

en su empresa encontrará, en principio, una menor resistencia al desarrollo
de conductas destinadas a obtener la disolución de hecho del sindicato, al
dirigirse a aquellos trabajadores que se encuentran afiliados al sindicato y que
carecen de fuero. Las medidas más típicas tenderán a obtener la desafiliación
del sindicato, sea directamente por medio del despido o de otras conductas
lesivas de diversa especie, encontrándonos en la base de las mismas con su
carácter discriminatorio.
Las medidas lesivas, como sabemos, son ilimitadas, sin perjuicio de lo cual,
para efectos de facilitar la ilustración del modo cómo la jurisprudencia ha
repelido estas conductas, se han organizado de acuerdo al tipo de conducta.
3.1. Amenaza de despido
Se trata de aquellos casos en que el empleador condiciona el empleo

del trabajador a la no afiliación o desafiliación de la organización según el
540 Así, Sentencia dictada por Rolando Christian Díaz Coloma, Juez Suplente del Segundo
Juzgado Civil de Puerto Montt, 14.08.2009, rol Nº 669-2006-5.

caso. Cuando el empleador logra su objetivo, ello se traduce, comúnmente,

en renuncias al sindicato, materia que analizaremos por separado; a su vez,
cuando fracasa y se materializa la amenaza nos encontramos con un despido
antisindical, que también veremos más adelante.
No es usual que la amenaza no sólo se concrete por escrito, sino que se

incorpore en el propio contrato de trabajo, pero ha ocurrido y la jurispru-
dencia reciente ha dado cuenta de ello.541
3.2. Despido de trabajadores sindicalizados
Una de las causas más frecuentes de justificación de las denuncias por

prácticas antisindicales es el despido de trabajadores sindicalizados, respecto
del cual se predica su carácter discriminatorio.
Ciertamente –y de ello ha dado cuenta en varias ocasiones la jurispruden-

cia– el despido de trabajadores sindicalizados per se no supone una práctica
antisindical, requiriéndose, además, la acreditación de circunstancias que
demuestren que la decisión del empleador ha resultado discriminatoria en
razón, precisamente, de la sindicalización o que resulta desproporcionada
o arbitraria, perjudicando tanto a los trabajadores sindicalizados como a la
organización respectiva.
Entre los indicios que cobran relevancia al momento de acreditar la

existencia de una práctica antisindical podemos destacar la oportunidad y
las justificaciones de los despidos, así como su coherencia con la conducta
posterior de la empresa.542 Estas circunstancias se grafican adecuadamente
en un caso en el que los despidos se produjeron una vez vencido el fuero en
la negociación colectiva, seguido de la consiguiente contratación de nuevos
541 Así, sentencia dictada el 26.02.2011 por doña Genoveva Constanza Matteucci Vega,
Jueza Suplente del Segundo Juzgado Laboral de Valparaíso, rol Nº 780-2007, condenó al
empleador Javier Margas y Cía. Ltda., por haber consignado la siguiente cláusula contractual
laboral: “El trabajador no podrá ser parte de ningún sindicato dentro de la empresa. De lo
contrario, será despedido automáticamente”.
542 Así, ver Sentencia dictada –con voto disidente– por la Décima Sala de la I. Corte de
Apelaciones, el 27.09.2006, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con United
Plastic Corporation S.A.”, rol Nº 8.129-2005, revocatoria de la sentencia dictada por el Tercer
Juzgado del Trabajo, el 07.11.2005, rol Nº 4.382-2004.
trabajadores para realizar las mismas labores, lo que supuso, como afirmó
certeramente la sentenciadora: “(…) cambiar trabajadores afiliados al sin-
dicato por otros que no lo están, así como desincentivar la participación
de sus trabajadores en la organización gremial; hechos que explican en
gran medida la importante reducción de trabajadores sindicalizados en la
empresa denunciada”.543
Similar criterio se ha empleado para sancionar como antisindical la

decisión de despedir a trabajadores que concurrieron a la formación de un
sindicato, apenas terminado el fuero que los protegía por tal evento.544
En el mismo orden, se ha sancionado como conducta antisindical ma-

yoritariamente el despido por necesidades de la empresa de trabajadores
sindicalizados (62,5% frente a 37,5% no sindicalizados), sin dar razones
que expliquen tal distinción, añadiéndose, frente a la justificación de la
causal utilizada (para desestimarla): “(…) Que la alusión a condiciones
de mercado (competitividad y renovación tecnológica) aparecen, prima
facie, como argumentos razonables para explicar el contexto general de
las necesidades de adaptación de las empresas en mercados altamente
integrados y cambiantes, más sin antecedentes demostrativos del hecho
de verse efectivamente situada la empresa denunciada en un escenario
en que tales fenómenos concurren y la afectan particularmente, de cómo
los mismos influyen en los procesos productivos, en el factor trabajo y
más específicamente aún, a los trabajadores despedidos (justificación de
la necesidad precisa de prescindir de tales trabajadores y no de otros) la
argumentación es claramente insuficiente para desvirtuar los fundamentos
de la denuncia”.545
caratulados “Dirección General del Trabajo con Drillco Tools S.A.”, rol Nº 3.938-2004.
544 Así,
en sentencia dictada por doña Mónica Soffia Fernández, Jueza Titular del Juzgado
de Letras del Trabajo de Valparaíso, el 22.06.2009, RIT S-8-2009.
545
Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago, el 23.12.2005, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Pentacrom S.A.”, rol Nº 1.155-2005,
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 13.09.2006. En el mismo sen-
tido, se inscribe la sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, el 22.08.2006,
en autos caratulados “Dirección del Trabajo con Industrias de Plásticos”, rol Nº 8.093/2005.
Lo propio sucede con la Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago el
También se ha estimado una práctica antisindical, entre otras decisiones

antisindicales, el despido de un porcentaje importante de trabajadores del
sindicato, entregando el servicio que éstos realizaban a otra empresa del
holding, asumiendo el sentenciador como inocua la justificación en orden
a las necesidades de la empresa.546
En un orden similar, se han estimado como acciones concretas destinadas

a interferir e impedir el funcionamiento normal del sindicato y atentar contra
la libertad sindical el despido por la empresa denunciada, conjuntamente
con otras tres entidades con las que conforma una unidad económica o
empresa en los términos del artículo 3º del Código del Trabajo, de todos
los afiliados de un sindicato creado en ella con la sola excepción de los tres
dirigentes sindicales y del delegado del comité paritario, siendo contratados
con posterioridad muchos de los trabajadores afiliados al sindicato en otra
empresa del grupo o conglomerado previa renuncia o desafiliación a dicha
organización, a pesar de haber continuado laborando sin solución de conti-
nuidad en las mismas labores que realizaban para la denunciada.547
En otro caso, emparentado temáticamente con el anterior, para acoger la

denuncia por prácticas antisindicales se atendió a la falta de proporcionalidad
y de justificación del despido de que fueron objeto no sólo la trabajadora
denunciante (en este caso, con fuero sindical) sino las demás afiliadas al
sindicato, invocando para ello la causal necesidades de la empresa que no
sólo no fueron acreditadas, sino que, por el contrario, a partir de la prueba
de la demandada pudieron constatarse “claros indicios de la vulneración
a la libertad sindical”, “por cuanto el accionar de la demandada por
largo tiempo fue encaminado a lograr que estas cinco trabajadoras, que
formaban el sindicato de la empresa –único por lo demás–, firmaran un
nuevo contrato con una razón social distinta y con ello la desaparición de
la organización sindical como tal, es más no demostró por medio alguno
09.03.2005, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Blincar S.A.”, rol Nº 945-
2005, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 13.12.2005.
546 Sentencia dictada por Claudia Reveco Iglesias, Juez Suplente del Primer Juzgado del
Trabajo de Santiago (no reformado), 19.02.2009, rol Nº 454-2008.
547 Sentencia dictada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago el 04.11.2004, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Centro de Distribución Fata Ltda.”, rol
Nº 3.996-2004, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 03.10.2005,
rol Nº 975-2005.
que la medida adoptada de finiquitar a las mismas fuera proporcional a las

facultades que el legislador le asigna, ya que no se acreditó que efectiva-
mente la empresa estaba en la necesidad de tener que prescindir de tales
trabajadoras, por las bajas en la productividad que señaló en los finiquitos,
no acreditó que ya la empresa no estuviera ejecutando más trabajos, que
no habían mas trabajadores de la empresa y que sólo tuviera el taller de
Maruri con personal trabajando, por cuanto expresamente señala que su
domicilio era en calle Esperanza, sin demostrar lo justificado de tal medida
ante la afectación que se hacía con ello de la libertad sindical que implicaba
consecuentemente la disolución del sindicato. Por el contrario, aparece
probado que con su actuar logró finalmente lo que buscaba, la desafiliación
sindical y en definitiva la disolución del sindicato de la empresa, que no
había sido posible anteriormente por la reticencia de las trabajadoras de
firmar un nuevo contrato que no les convenía”.548
A través de la ratificación de la doctrina según la cual el despido de los

afiliados a un sindicato no constituye per se una práctica antisindical, se ha
condenado como tal el despido de socios de un sindicato verificado en un
contexto en que esta organización requirió por mucho tiempo el pago de
gratificaciones sin obtener respuesta hasta la intervención de la autoridad
administrativa y previa certificación de su exigibilidad por parte del SII,
luego de lo cual se procedió a su despido por necesidades de la empresa
(sin acreditarlas en juicio) y, acto seguido, a contratar nuevos trabajadores.
Si bien ello no acarreó desafiliación sindical, sí supuso la no afiliación de
nuevos socios.549
Frente a la justificación empresarial relativa a la equiparidad de desvin-

culaciones entre trabajadores sindicalizados y aquellos que no lo estaban,
se ha prevenido por los sentenciadores en varias ocasiones, que tal juicio
debe formularse a partir de condiciones similares, lo que no ocurrirá cuando
los sindicalizados sean despedidos por necesidades de la empresa y los no
548 Sentencia dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago, 14.06.2010, RIT: T-34-2010.

549 Sentencia dictada por doña Marta Paola Álvarez Basáez, Juez Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Temuco, 08.04.2010, RIT S-1-2010.

sindicalizados lo sean por alguna de las causales de caducidad laboral550 o

por verificarse el término del plazo convenido.551
También, el alto porcentaje de trabajadores sindicalizados entre los

despedidos (70% de éstos) se ha asumido como antisindical, pero dando
cuenta de un contexto tal que el porcentaje no pasa de ser un indicio más
de las conductas lesivas por parte del empleador.552
Ajeno al rasgo discriminatorio aparece el siguiente caso, en que el fallo

se hizo cargo de los efectos psicológicos que las conductas antisindicales
del empleador, entre ellas el despido de socios, generó, sentenciando:
550 Sentencia dictada por el Segundo Juzgado del Trabajo de San Miguel el 19.10.2007, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Servicios de Gestión Ltda.”, confirmada
por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel el 09.05.2008, rol Nº 82/2008.
caratulados “Dirección General del Trabajo con Pentacrom S.A.”, rol Nº 1.155-2005, confirma-
da por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 13.09.2006. En el mismo sentido, se
inscribe la sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 22.08.2006, en autos
caratulados “Dirección del Trabajo con Industrias de Plásticos”, rol Nº 8.093/2005.
552 “Que precisado lo anterior, y apreciada en conciencia la prueba aportada por las
partes, el sentenciador llega a la convicción, más allá de toda duda razonable, que la empresa
denunciada efectivamente incurrió en las otras conductas y prácticas antisindicales que mo-
tivó la fiscalización de la Dirección del Trabajo, y por la que se incoara la presente causa. En
efecto, de otra forma no se puede comprender que un alto ejecutivo de la empresa, al llegar un
trabajador nuevo, hecho que se (sic) por probado con lo expuesto por los dirigentes sindicales
y la declaración jurada del mismo trabajador, que dan plena confianza al juzgador, luego de
hacerle un recorrido por las dependencias, le sugiriera que no se incorporara al Sindicato, ‘si
es que deseaba prosperar dentro de ella’; que a otra trabajadora, se le dijera que el ‘Sindicato
causaba puros problemas’; que el 70% de los trabajadores despedidos en el último tiempo,
fueran los sindicalizados; y, por sobre todo, que se otorgara a través de un convenio colectivo
pactado con los trabajadores no sindicalizados, mayores beneficios en 26 rubros, que aquellos
del contrato colectivo de los trabajadores sindicalizados, alcanzados en el proceso de nego-
ciación colectiva. También, no se puede entender de otra manera, que un porcentaje tan alto,
en los períodos 2007, enero a agosto, y 2008, enero a agosto”.
“En lo anterior no sólo están sólo contestes los testigos de la denunciante, dirigentes sin-
dicales del Sindicato de la empresa denunciada, sino que sus afirmaciones se corroboran con
lo dicho por los testigos de la denunciada, en especial, lo afirmado por la testigo (…), quien
al responder si pertenecía al sindicato, dijo: ‘No, por el cargo que ejerzo, que es de confianza
de la empresa’, lo que implica, a contrario sensu, que estaba en la conciencia colectiva de los
trabajadores que los trabajadores sindicalizados, no eran de confianza de la empresa”. (Primer
Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, 26.08.2009, rol Nº 462-09).
“(…) Que, por último queda por analizar el estado de las relaciones la-
borales que se vivían al interior de la empresa. A este respecto y pese a que
la denunciada indicó que las afecciones psicológicas de los trabajadores no
constituían práctica antisindical, conforme lo razonado en el considerando
séptimo y lo que se dirá a continuación dicha alegación será desechada”.
“En efecto, del análisis de la prueba rendida no cabe duda que el ambiente
que se generó en la empresa por la constitución del sindicato era de in-
seguridad y temor. A este respecto hay que indicar que si bien el temor es
subjetivo, el resto de los antecedentes permite concluir que dicho estado se
originó por hechos objetivos del empleador pues el ambiente laboral dentro
del contexto en que se vivió evidentemente obstaculiza la libertad sindical.
En efecto, ante el descontento por parte de la empresa frente a la constitu-
ción del sindicato y el despido de trabajadores sindicalizados, el resto de
los trabajadores temía fundadamente sindicalizarse y ello evidentemente
implica que éstos no ejercen libremente su derecho a asociarse”. “Para
arribar a la conclusión anterior resulta forzoso para el tribunal razonar si
esa sensación se debe, como se indicó, a que existen hechos que objetiva-
mente tiene (sic) la aptitud de provocarla y aquí no puede olvidarse que el
trabajo constituye para la mayoría de las personas y seguramente también
para los trabajadores de la empresa, su único medio de subsistencia. En
consecuencia, si un trabajador ve que otro fue despedido a los días de haber
intentado negociar colectivamente es razonable que se sienta inhibido de
negociar pues con ello pone en riesgo su subsistencia”.553
En cambio, no han sido asumidos con carácter antisindical los despidos

ocurridos (independiente de su masividad y del carácter de sindicalizados
de los afectados) en una empresa al límite de la bancarrota, expresando el
sentenciador que: “(…) en efecto, en estos autos, se ha acreditado que la
empresa demandada, pasa por una mala situación económica, producto de
las bajas en las ventas, lo que ha llevado a tener que despedir trabajadores
o bien que éstos se autodespidan, prueba de ello es que la fiscalizadora de
la Inspección del Trabajo en la visita realizada a la empresa, pudo constatar
que ésta no cuenta con maquinarias ni insumos para desarrollar las labores
Temuco el 22.11.2007, rol Nº 592-2007.
convenidas puesto que no cuenta con energía eléctrica, elemento esencial

para el funcionamiento de la planta, verificando además esta funcionaria
el retiro de la mayoría de maquinarias del lugar, quedando sólo bebidas
esperando ser despachadas, es decir, la Empresa se encuentra imposibili-
tada de otorgar el trabajo convenido a estos trabajadores, lo que en caso
alguno, la exime del cumplimiento de sus obligaciones laborales para con
éstos, pero no por eso, se puede calificar el actuar de la empresa como una
práctica antisindical como pretende la demandante”.554
En el mismo orden, encontramos sentencias que desestiman la antisindi-

calidad, en la medida que los despidos hayan afectado tanto a trabajadores
afiliados al sindicato como a otros ajenos a éste, lo que permite concluir
que la decisión adoptada respecto de ellos no dice relación con su afiliación
sindical, sino con la situación económica o financiera de la empresa.555
3.3. Afectación a la libertad de afiliación y desafiliación sindical

por medio de la citación a socios de un sindicato para ratificar el
descuento de la cuota sindical
Refiriéndose a estas conductas que, evidentemente, afectan la libertad de

actuación sindical individual, al tiempo que al derecho a la autonomía del
sindicato en el manejo de su patrimonio, se ha establecido que constituye
un acto de injerencia sindical en contra de los socios del mismo la citación
del empleador a fin de que informen acerca de su consentimiento para efec-
tuar el descuento de la cuota sindical, pues ello, a juicio del tribunal, “no
le correspondía y, en el caso de existir dudas respecto de identificación de
los afiliados debió consultar a la directiva”.556
En otro fallo, entre otras conductas de hostigamiento sindical, se san-

cionaron las “injerencias indebidas en relación con el descuento de cuotas
554 Dictada por Roxana Camus Argaluza, Juez titular, del Juzgado de Letras del Trabajo
de La Serena, 07.12.2009, T-19-2009.
555 Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 25.07.2005, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Refractarios Iunge Ltda.”, rol Nº 1.057-2003,
556 Sentencia dictada por el Cuarto Juzgado del Trabajo de Santiago el 04.06.2004, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Worldwide Security S.A.”, rol Nº 5.175-
2003.
sindicales, representadas en consultas improcedentes hechas a asociados

sobre tales descuentos (…)”.557
3.4. Afectación a la libertad de afiliación y desafiliación sindical

por medio de la injerencia del empleador en la renuncia
de los socios a un sindicato
Una decisión empresarial típica en orden a obtener la desafiliación de un

trabajador al sindicato al que pertenece, además de la recién comentada, es
aquella en la que interviene directamente, sea personalmente o a través de
sus subalternos, en la formalización de las renuncias al sindicato.
Así, se ha establecido que “(…) el mero hecho de facilitar a los miembros

del sindicato los medios para confeccionar y también remitir la renuncia,
son actos de injerencia sindical toda vez que con ello la empresa interfiere en
el número de miembros del sindicato y por lo tanto en su mayoría de modo
que se puede alterar el quorum, la administración y existencia del mismo;
igualmente si la renuncia tiene por objeto obtener beneficios especiales
que no se otorgan a los afiliados al sindicato, constituye un discriminación
indebida con el fin de incentivar la desafiliación”.558
En otra sentencia se ha puesto el acento en los diversos indicios que

contribuyen a concluir la presencia de una conducta antisindical, sen-
tenciando que “en la renuncia de socios del sindicato producidas... se
verifican acciones del empleador que están reñidas con la absoluta pres-
cindencia que la organización sindical exige de la parte patronal respecto
de sus actividades y en su relación con los asociados: a) la recepción por
parte de un departamento de la demandada (recursos humanos) de cartas
de renuncia que han debido presentarse directamente por los asociados
a la organización sindical; b) la concurrencia de los trabajadores que
se desligan del sindicato a la Notaría en que la empleadora suscribe su
documentación laboral, ubicada a considerable distancia del lugar de
557
Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago el 18.04.2008, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Condominios Bosques de la Pirámide”,
rol Nº 7.747-2005.
caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con Auauy y Cía. Ltda.”, rol Nº 2.592-2002.
trabajo, y c) el pago del empleador del valor del arancel notarial respec-
tivo de la renuncia (...)”.559
Dentro de otras conductas sancionadas aparece también la ayuda que brin-

dó a dos trabajadores la Jefa de Personal, para redactar la carta de renuncia
al sindicato.560 En otro caso, la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones
de Santiago, condenó semejante conducta en un caso en que se acreditó que
las renuncias de los socios del sindicato habían sido promovidas por la em-
presa, por medio de quien hacía las veces de nexo entre el empleador y sus
trabajadores, materializándose en la redacción, escrituración y entrega. 561
Dada la fuerza lesiva que una conducta como la comentada tiene, es que
ha llamado profundamente la atención una sentencia de fines del 2008 de la
559 Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago el 10.05.2005, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Asesorías y Evaluaciones S.A.”, rol
rol Nº 4.040-2005. En el mismo orden, se sostuvo que: “apreciada la prueba en conciencia,
este tribunal concluye que la empresa denunciada (…), por intermedio de su administrado-
ra incurrió el día 3 de abril de 2006 en una práctica desleal que atenta contra la libertad
sindical. Tal actuación antisindical se verifica al haber ejercido la referida administradora
presiones, mediante amenazas de pérdida de beneficios otorgados a los trabajadores como
una consecuencia directa de petición de visita inspectiva a la empresa por parte del Sindicato
el 1 de abril de 2006, lo que provocó la renuncia masiva del 40% de trabajadores afiliados
al Sindicato”. Sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras de Linares el 16.04.2006,
en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con Supermercado El Pilar S.A.”, rol
Nº 8.769-07, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Talca el 22.08.2007,
rol Nº 102-07. Interpuesto recurso de casación en el fondo éste fue rechazado por la E. Corte
Suprema el 17.10.2007, rol Nº 5.387-2007.
caratulados “Dirección General del Trabajo con Cuerpo de Bomberos de Quilicura”.

561 Sentencia dictada por la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el
15.01.2008, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Transportes Altas Cumbres
S.A.”, rol Nº 15.01.2008, por la que se revocó sentencia del 08.11.2006, dictada por el Noveno
Juzgado del Trabajo de Santiago, rol Nº 5.223-2005. En sentido similar, sentencia dictada por la
Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en autos caratulados “Dirección Regional
del Trabajo con Transportes Cruz del Sur Ltda.”, rol Nº 911-2006, revocatoria de sentencia dic-
tada por el Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago el 29.09.2005, rol Nº 5.407-2003. En sentido
similar, pero afectando a una organización sindical de reciente formación, Sentencia dictada
por el Primer Juzgado del Trabajo de Iquique el 30.05.2007, en autos caratulados “Inspección
Provincial del Trabajo de Iquique con Explonor S.A.”, rol Nº 30.358.
Cuarta Sala de la E. Corte Suprema562 que, invocando el art. 4º inciso 1º del

Código del Trabajo para sostener que la secretaria de la Gerencia de Recursos
Humanos de una empresa no representa al empleador, anuló la sentencia que
había ratificado la de primera instancia que, fiel a la jurisprudencia anterior,
estimó que esa conducta constituía una práctica antisindical.563
3.5. Discriminación antisindical en perjuicio

de los socios de un sindicato
La discriminación indebida, ya reflejada en sanciones relativas al des-

pido de trabajadores sindicalizados, también aparece fundando condenas
por antisindicalidad al otorgarse “mejores beneficios a los trabajadores no
sindicalizados”.564
En el mismo orden, en otro caso se sancionó, entre otras conductas, el

que un empleador “mejoró las remuneraciones de trabajadores que renun-
562 Sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 24.12.2008, rol Nº 7.043-2008, acogiendo
recurso de casación en el fondo presentado en contra de la sentencia dictada por la I. Corte

de Apelaciones de San Miguel el 30.09.2008, en autos caratulados “Dirección General del
Trabajo con Indalum S.A.”, rol Nº 367-2007). En esta sentencia, se consideró: “(…) Que en
este contexto, habiéndose establecido en la sentencia impugnada, como asimismo, reconocido,
en estrados por el abogado de la recurrida, que la confección de las cartas de renuncias, fue
realizada por la secretaria de recursos humanos doña Lorena Núñez Rivera, sin que se alegara
ni menos se estableciera que esta actuación se haya efectuado por orden o, al menos, con
el conocimiento de la empresa. A lo anterior, cabe agregar que ésta tampoco representa al
empleador, por no encontrarse dentro de aquellas personas enumeradas en el inciso primero
del artículo 4º del Código del Trabajo”. “(…) Que, en consecuencia, si no hubo acto de parte
del empleador, resulta improcedente que se le sancione por una conducta que se estima como
una intromisión en la autonomía de la organización sindical”.
563
Sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 24.12.2008, rol Nº 7.043-2008, acogiendo
recurso de casación en el fondo presentado en contra de la sentencia dictada por la I. Corte de
Apelaciones de San Miguel el 30.09.2008, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo
con Indalum S.A.”, rol Nº 367-2007, confirmatoria a su vez (con declaración que se acoge
únicamente una de las conductas antisindicales denunciada) de la sentencia dictada 19.06.2007,
por el Juzgado de Letras de Buin.
564
Sentencia dictada por el Cuarto Juzgado del Trabajo de Santiago el 24.06.2004, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Transportes Kobac Ltda.”, rol Nº 549-2004,
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 15.07.2005, rol Nº 5.849-2004.
En el mismo sentido se sanciona por haberse discriminado entre los trabajadores sindicalizados y
aquellos que no lo están respecto del beneficio del bono de responsabilidad en sentencia dictada
por el Séptimo Juzgado del Trabajo de Santiago, en autos caratulados “Dirección Regional del
Trabajo con Administradora Casagrande S.A.”, rol Nº 5.373-2003.
ciaron al sindicato”565 y también, junto a otras conductas antisindicales se

ha sancionado “el uso discriminatorio de la jornada extraordinaria, negada
a socios del sindicato”.566
Asimismo, se ha entendido como antisindical el aumento de las remu-

neraciones de los no sindicalizados, destinadas a solventar el descuento del
75% de la cuota sindical ordinaria por extensión de beneficios según el art.
346 CT, con los consiguientes perjuicios en lo que a desincentivo hacia la
sindicalización supone.567
También se ha sancionado la negativa de una empresa a contratar a

quienes habían cumplido el rol de representantes sindicales. Se trató de una
empresa principal que absorbió a cientos de trabajadores que, dependientes
565 Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Concepción el 11.06.2007, en
autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Concepción con Distribuidora Alimen-
ticia HVC Limitada”, rol Nº 53-2007, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones
de Concepción el 03.11.2007, rol Nº 385-2007.
rol Nº 7.747-2005.
567 Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de La Serena el 24.03.2008, en autos
caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de La Serena con Hipermercado La Serena Limi-
tada “Líder”, rol Nº 4.309-2007, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de La
Serena el 18.06.2008, rol Nº 73-2008. El texto, en lo medular, reza: “(…) es menester consignar
que la denunciada reconoce el aumento remuneracional de los trabajadores no sindicalizados
y por ello no es necesario abocarse al análisis detallado de las numerosas liquidaciones de
remuneraciones acompañadas en autos ya que ello no es un hecho controvertido, pero afirma
que dicho aumento obedece a una política de la empresa de fijación de sueldos basados en
diversos factores como el desempeño y cargo desarrollado, afirmación que no acreditó de forma
alguna, siendo muy sintomático que esta ‘política’ de aumento de remuneraciones implique
elevar los sueldos de los no sindicalizados justo en la suma equivalente al aporte que deben
efectuar al sindicato. No hay esbozo alguno de la supuesta evaluación de desempeño que llevó
al aumento de sueldo de aquellos trabajadores que no pertenecen al sindicato llamando tam-
bién la atención que personas que ejercen cargos distintos y perciben sueldos diferentes hayan
visto aumentadas sus remuneraciones en la misma suma. Lo único que los une es su amenidad
al Sindicato. No cabe más, a falta de otros antecedentes, que concluir que efectivamente la
denunciada asumió el pago del aporte ordenado por el artículo 346 del Código del Trabajo
elevando en la misma proporción el sueldo de los trabajadores no sindicalizados y no cabe
duda alguna que ello constituye una práctica discriminatoria que tiene por fin desincentivar
el ingreso al sindicato y también produce una suerte de desánimo en los miembros de éste que
ven disminuidos los beneficios económicos que les reporta su entidad sindical”.
de un mismo empleador (contratista) le prestaban servicios en régimen de

subcontratación y a quienes contrató luego de realizarles exámenes pre-
ocupacionales, con excepción de ciertos directores sindicales, a los que no
se les contrató.568
Otro caso que merece especial atención es aquel en el cual el trato dis-
criminatorio en perjuicio de los trabajadores sindicalizados (recaído en el
otorgamiento del beneficio denominado bono de vacaciones) se justificó
como premio o incentivo al esfuerzo a aquellos trabajadores durante la
huelga de los sindicalizados, dictaminándose “(…) Que, en cuanto al
hecho de que la Empresa denunciada ha ejercido discriminaciones inde-
bidas entre Trabajadores con el fin de desestimular la afiliación o desafi-
568
Sentencia dictada por la Jueza doña Yohana María Chávez Castillo, Titular del Juzgado
de Letras de Antofagasta, el 27.05.2010, RIT S-1-2010. En lo pertinente, dispuso: “Que, en este
aspecto, se ha señalado por los demandantes que la no contratación de dos dirigentes sindicales
de TGC se constituye en práctica antisindical al limitar la fuerza del sindicato y desmotivar al
resto de los trabajadores a asociarse al sindicato; pero como ya se ha dicho en considerandos
ello no resultó así, puesto que los dirigentes sindicales de TGC, aparte de representar a un
mínimo de trabajadores, ya que la fuerza contratada correspondía a Gardilcic, no significó
desmotivación alguna a la creación de un nuevo Sindicato en la Minera y por otro lado que los
trabajadores pudieren temer sindicalizarse si a la fecha el sindicato lleva más de 600 personas
adheridas y se ha formado uno nuevo. Eso sí, llama la atención poderosamente a esta Juez las
razones que se tuvieron en cuenta al no contratar precisamente a estos dos trabajadores que
renunciaron a su trabajo y renunciaron a su fuero, no obstante sólo uno de los tres dirigentes
sindicales de TGC fue contratado por Meridian (sin contar que de los siete existentes, los
otros fueron reubicados en otras faenas), como ya se ha dicho era escasa la participación y la
diferencia que podrían haber provocado al ser contratados, toda vez que estos trabajadores
cumplieron con los requisitos de desvincularse de el ex empleador y renunciar a su fuero, para
poder optar a una nueva fuente laboral que les ofrecía mejores expectativas. Más aún que de
toda la prueba rendida en audiencia no entiende esta Juez la diferencia que se hace con uno de
los tres dirigentes que se encontraba en la misma situación, con fuero y con vínculo laboral no
resuelto, pero que sí fue contratado. Lo cierto es que ni siquiera pudieron optar a los exámenes
preocupacionales, y según sus propios dichos se negaron a participar en negociaciones que
no contemplaran la participación del sindicato. Que, si bien es cierto, el empleador es libre
de elegir a quien contratar, lo real es que estos trabajadores ni siquiera pudieron postular al
proceso y no existe ningún medio de prueba idóneo que pueda desestimar que no fueron con-
tratados únicamente por su afiliación sindical, por lo que a la luz de lo dispuesto en el artículo
2º del Código del Trabajo, se observa una suerte de discriminación sindical a su respecto y
además se debe tener presente que esta situación va en directa oposición con lo dispuesto en el
artículo 1º del Convenio 98 del OIT, que prohíbe perjudicar de cualquier forma a un trabajador
a causa de su afiliación sindical, por lo que en aquella parte deberá acogerse la demanda”.
En sentido similar, sentencia dictada el 16.09.2011, por doña Yohana María Chávez Castillo,
Jueza Titular del Juzgado del Trabajo de Antofagasta, RIT S-3-2011.
liación sindical, otorgando a los trabajadores no sindicalizados un bono

de vacaciones superior al que entrega a los trabajadores sindicalizados,
la prueba rendida en autos consistente, principalmente, en el informe de
fiscalización de fs. 3 y siguientes, elaborado por el señor Armando Vera
Almonacid el cual indica que de los antecedentes reunidos, en especial, las
entrevistas efectuadas y la documentación revisada, se pudo determinar
que por decisión de la Administración superior de la Empresa, se canceló
a los Trabajadores que cumplieron con sus funciones durante la huelga
legal, un bono de vacaciones ascendente a cuatro Unidades de Fomento,
a diferencia del resto de los Trabajadores a los cuales sólo se les canceló
un bono de dos Unidades de Fomento.
Este hecho es reconocido tanto por los testigos que prestaron declaración
por la denunciante como por la denunciada, por lo que se tendrá como un
hecho cierto en la causa”.
“(…) Que, la argumentación expuesta por la Empresa denunciada, en

cuanto a que este bono constituiría un premio o un incentivo al esfuerzo de
ciertos trabajadores y que constituye una facultad propia de la Adminis-
tración otorgarlos o no, deberá ser desestimado, puesto que de la prueba
rendida en autos no se ha podido demostrar con certeza que dicho estímulo
no constituya una práctica desleal, puesto que efectivamente sólo ha sido
otorgado a trabajadores que precisamente no son socios del Sindicato, de tal
manera que las declaraciones de los testigos presentados por la demandada,
y cuya síntesis se contiene en los considerandos precedentes, resulta inidónea
para acreditar fehacientemente que dicho beneficio constituye un elemento
de discriminación entre los Trabajadores de la Empresa y que produce el
efecto de desincentivar la afiliación al Sindicato de la referida Empresa.
“(…) Que, atendido lo razonado precedentemente, el Tribunal estima

que se dan los supuestos establecidos en el artículo 289 letra f del Código
del Trabajo, por lo que se dará lugar a la denuncia en este punto”.569
En cambio, en otro caso, el pago de aguinaldo con un monto mayor a

favor de los no sindicalizados no fue estimado como antisindical, por ha-
569 Sentencia dictada por el Juzgado del Trabajo de Puerto Montt, 17.10.2002, rol Nº 3.796-
2002.
ber afectado sólo a algunos y por un monto ligeramente superior, además

de haber obedecido a la mera liberalidad del empleador, sin advertirse
intención de discriminar.570 Nos merece reparos este criterio, tanto por
haber desconocido el evidente carácter discriminatorio por sindicación en
el pago del beneficio, como por las razones dadas para excluir el reproche
por antisindicalidad, esto es, su carácter parcial, así como la búsqueda del
elemento subjetivo de la conducta antisindical. Por último y ya alejándonos
del ámbito de la tutela de la libertad sindical, nos parece crítico pretender
570 Dictada por doña Andrea del Pilar Suazo Quiroz, Juez Titular del Juzgado de Letras de
Constitución, 14.06.2010, RIT T-5-2009. Sus consideraciones más relevantes fueron: “Que,
en ese orden de ideas y como se razona en el acápite anterior, en el caso de marras efectiva-
mente para el organismo denunciante, luego de hacer el procedimiento de rigor, según informe
Nº 705-2010, existen presunciones fundadas en cuanto a que existe una discriminación por
sindicación, al constatarse que hubo una diferencia en el pago de aguinaldos respecto de los
trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, habiendo recibido estos últimos una cantidad
mayor por tales conceptos.
DUODÉCIMO: Que, ciertamente también fue un hecho acreditado en la causa y por lo
mismo no controvertido que dichos bonos o aguinaldos fueron diferentes en cuanto a su monto
respecto de los trabajadores sindicalizados y los no sindicalizados, diferenciación que confor-
me el mérito del informe de investigación reseñado, es en definitiva la siguiente: en el mes de
septiembre se entregó a los sindicalizados la suma de $ 17.500 y al resto de trabajadores la
suma de $ 20.000, y en el mes de diciembre a los primeros se les pagó la cantidad de $35.000,
y a los no sindicalizados la suma de $ 40.000.
DECIMOTERCERO: Que, si bien la diferencia en los montos de los referidos aguinaldos,
es un hecho de la causa, esta sentenciadora estima que dicho pago desigual no constituye una
discriminación respecto de los trabajadores afiliados al sindicato de la empresa demandada,
por cuanto no es más que la aplicación o más bien el cumplimiento del contrato colectivo que
existe entre los mismos y la demandada, conforme reza sus cláusulas cuarta y quinta, contrato
que por cierto se encuentra plenamente vigente; teniendo asimismo en cuenta que los referidos
aguinaldos entregados a trabajadores no sindicalizados, no constituyen asimismo estipendios
fijos que el empleador esté obligado a pagar, sino que corresponden a beneficios de carácter
ocasional, que el empleador por mera liberalidad consiente en pagar a sus trabajadores,
liberalidad que en el caso de autos, benefició como se dijo sólo a ciertos trabajadores, por un
monto superior, pero mínimo en relación a los miembros del sindicato, no existiendo prueba ni
siquiera indiciaria que lleve al convencimiento que dicho pago tiene por intención discriminar
ni menos provocar una desafiliación o un desinterés en los trabajadores en cuanto a participar
en una organización sindical; es más sólo se logró establecer que durante el último período un
trabajador se desafilió tal como lo reconoció el presidente del sindicato al prestar declaración
en estrados, pero la motivación que tuvo tampoco fue medianamente esclarecida.
Que asimismo ni siquiera en las declaraciones juradas prestadas por trabajadores de la
empresa durante la investigación administrativa, existe una claridad en el tema, como tampoco
se advierte de las mismas la intención explícita que eventualmente tendría el empleador de
desincentivar la afiliación o provocar la anulación del sindicato existente, pues no profundizan
en dicha temática”.
que en el ámbito del contrato de trabajo el otorgamiento de algún beneficio

por parte del empleador pueda obedecer a la mera liberalidad.
El último caso que queremos relevar lo constituye aquel en que, den-

tro de otras tantas conductas reprochadas por antisindicalidad, se estimó
lesionada la libertad sindical cuando “por instrucciones del gerente se dis-
minuyó ostensiblemente los trabajos de mayor valor a los sindicalizados,
entregándoselos a los que no lo eran, lo que se reflejó en las remuneraciones
de los trabajadores de la sección de hojalatería, según cuadro elaborado
por la fiscalizadora, en que comparados los sueldos de abril-mayo con los
de junio-julio, los sueldos de los sindicalizados disminuyeron y los de no
sindicalizados aumentaron, lo que tiene relación además, con que a los
sindicalizados no se les permitía efectuar horas extras ni ir a trabajar los
días sábados, como ocurría hasta antes de la constitución de la organiza-
ción de trabajadores”.571
4. Conductas antisindicales que afectan directamente a la

organización sindical
No hay discusión en que las conductas que ya hemos desglosado afectan

de un modo u otro a la organización sindical, en cuanto al legítimo derecho
a funcionar sin entorpecimientos ajenos, pero hay conductas que hemos
seleccionado bajo este título por advertir en ellas un afectación a derechos
de la propia organización, a sabiendas que los márgenes son débiles respecto
de otras conductas en que la lesión afecta predominantemente y en forma
directa el ejercicio individual de los derechos sindicales.
4.1. Dentro de estas conductas aparecen típicamente aquellas que cons-

tituyen actos de injerencia sindical y que se traducen (siguiendo para ello
el texto del art. 2º del Convenio 98 de la OIT) en cualquier acto de parte de
las organizaciones de empleadores, de empleadores o de terceros distintos
a estos, sea que se realice directamente o por medio de sus agentes o miem-
bros y que afecte la constitución, funcionamiento o administración de la
organización sindical. Como bien dispone el mismo convenio, se consideran
actos de injerencia principalmente las medidas que tiendan a fomentar la
571 Sentencia dictada el 14.12.2011 por don Christian David Osses Cares, Juez del Trabajo
de Temuco, RIT S-16-2010.

constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un emplea-

dor o una organización de empleadores o a sostener económicamente o en
otra forma, organizaciones de trabajadores con el objeto de colocar a estas
organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de
empleadores.
– No descontar o no depositar oportunamente las cuotas sindicales
Esta conducta se ha estimado como práctica antisindical572, sin que se

admita como excusa posible ni la mala comunicación con el sindicato ni el
difícil momento económico por el que atraviesa la empresa, toda vez que
se trata de fondos que le son retenidos a cada trabajador de sus remunera-
ciones.
En el mismo orden, un fallo de la Décima Sala de la I. Corte de Apela-

ciones de Santiago, sancionó, entre otras conductas, el atraso en el pago
de las cuotas sindicales por constituir “una práctica que afecta la libertad
sindical, desde que, conforme a lo establecido en el artículo tercero del
Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, se afecta el
ejercicio del derecho de organizar sus actividades y programas de acción,
al privársele de los recursos necesarios para realizarlas”.573
Un caso que tiende a presentarse a propósito de la subdivisión real o ficta

de empresas es la negativa del empleador a descontar y a enterar en la cuenta
del sindicato las cuotas sindicales correspondientes a los trabajadores/socios
cuyo empleador al menos formalmente ha cambiado. La justificación de
la negativa a descontar las cuotas sindicales se basa en que no se trata del
empleador de los trabajadores respecto de los cuales se solicita el descuento.
572 Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel el 16.01.2006, en autos
caratulados “Dirección del Trabajo con Sociedad Panificadora el 18 Ltda.”, rol Nº 499-2005. En
el mismo sentido, sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 30.01.2006,
en autos caratulados “Dirección del Trabajo con Sociedad Panificadora San José Ltda.”, rol
Nº 500-2005. En el mismo sentido, sentencia dictada por doña Isabel Correa Fuentes, Jueza
Titular del Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago, 24.02.2003, rol Nº 5.146-2002.
Juzgado del Trabajo de Santiago, rol Nº 5.223-2005.
Dentro de estos casos, destacamos uno conocido por el Juzgado de Letras de

Talagante en el cual se declaró que “tanto Champion S.A. como Avícola An-
dina SPA, no obstante estar cada una de ellas dotadas de su propia identidad
legal determinada, es decir su razón social y rut distinto, constituyen ambas
una sola empresa, un grupo empresarial unificado, pudiendo ejercitarse y
exigirse el cumplimiento de la legislación laboral en contra de cualquiera
de ellas en forma solidaria”, con lo cual se rechazó la alegación de falta de
legitimidad pasiva alegada por Champion S.A., al tiempo que, haciéndose
cargo de la sugerencia de esta última en orden a que los trabajadores en
cuestión constituyeran nuevos sindicatos o modificaran sus estatutos para
constituir un sindicato interempresa, la rechazó por no ajustarse a derecho
“en primer término porque constituye inmiscuirse por parte de la empresa
en el ámbito de la libertad sindical, que es privativo de los trabajadores
sin interferencia empresarial, y deben ser los propios trabajadores quienes
deben evaluar usando la libertad que disponen sobre la conveniencia de
seguir perteneciendo al Sindicato Nº 1 o constituir o afiliarse a uno nuevo.
Por otra parte, no se puede desconocer que los sindicatos interempresas
carecen de la facultad de negociar colectivamente dado lo señalado en
el artículo 334 bis A del Código Laboral, por lo que obligar a los traba-
jadores a constituir en la especie este sindicato, ciertamente contraviene
lo dispuesto en el artículo 4º del Código del Trabajo, en orden a que las
modificaciones de la empresa les desconoce sus derechos sindicales en la
plenitud que tenían previo a la división de la empresa”.574
– Extensión de beneficios del instrumento colectivo negociado por un

sindicato, sin descontar adecuadamente el porcentaje a que obliga el le-
gislador
En este caso específico, debe tenerse especial consideración que el artí-

culo 289 g) CT dispone que, entre otras conductas, constituirá una práctica
desleal o antisindical, “el que aplique las estipulaciones de un contrato o
convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346, sin
574 Sentencia dictada el 12.10.2011 por don Gerardo Mena Edwards, Juez Titular del
Segundo Juzgado de Letras de Talagante, RIT S-1-2011. Esta sentencia finalmente rechazó la
denuncia por práctica antisindical, por cuanto se acreditó que sí se habían hecho los descuentos
y puesto a disposición del sindicato respectivo, el cual temía que su aceptación pudiera significar
la aceptación de su calidad de empresa a la nueva entidad creada por la demandada.
efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según dicha

norma575 dispone”.
Se trata el inciso 1º del art. 346 CT, de una norma incorporada con la
Ley Nº 19.069, de 1991 y que pretendió limitar el otorgamiento por los
empleadores de los beneficios acordados con los sindicatos en los instru-
mentos colectivos al asumir el efecto inhibitorio en la afiliación sindical y
del estímulo de la afiliación sindical. La solución, supuso obligar a los em-
pleadores que optaren por extender beneficios obtenidos por los sindicatos
en los instrumentos colectivos a trabajadores que, ajenos a dichas organi-
zaciones, cumplieren similares labores que los trabajadores del sindicato,
a descontar de las remuneraciones de aquéllos el 75% de la cuota sindical
durante toda la vigencia del instrumento colectivo, sin permitir que el tra-
bajador beneficiado con la extensión, pudiere repudiar la misma.
La norma resulta de importancia para fomentar la sindicalización, en-

grosar el patrimonio del sindicato por medio del aporte de los trabajadores
no sindicalizados con los beneficios obtenidos por la organización y relevar
su importancia como agente negociador por sobre cualquier otro actor al
interior de la empresa.
Corrida bastante agua bajo el puente de esa norma, se ha hecho evidente

que su tenor literal, así como la interpretación administrativa y judicial que
se ha hecho de ella, ha permitido vulnerarla, con demasiada frecuencia.
La jurisprudencia recaída en denuncias por prácticas antisindicales ha

dado cuenta de las posibilidades de fuga del cumplimiento de la exigencia
575 El artículo 346 del Código del Trabajo, dispone: “Los trabajadores a quienes el emplea-
dor les hiciere extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo, para
aquellos que ocupen cargos o desempeñen funciones similares, deberán aportar al sindicato
que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual
ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y los pactos modificatorios del mismo, a con-
tar de la fecha en que éste se les aplique. Si éstos los hubiere obtenido más de un sindicato,
el aporte irá a aquel que el trabajador indique; si no lo hiciere se entenderá que opta por la
organización más representativa”.
“El monto del aporte al que se refiere el inciso precedente, deberá ser descontado por el
empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las
cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas”.
legal, advirtiéndose una cierta tendencia a distanciarse de la libertad sindical

como elemento de referencia.
En este ámbito se ha condenado por prácticas antisindicales a una empresa

que ha extendido sustancialmente los mismos beneficios contemplados en
un contrato colectivo negociado con un sindicato a 194 trabajadores que
no participaron de la negociación, negándose luego la empresa a efectuar
el descuento exigido por la ley y el consiguiente depósito en la cuenta de
ahorro o corriente del sindicato.576
Más allá de que se trata de una conducta expresamente descrita por el

legislador como antisindical, se ha justificando tal carácter, señalando que
“(…) se trata de un incentivo para que los trabajadores no se afilien o se
desafilien a un sindicato”.577
En otro caso se ha sostenido que “el aporte en cuestión encuentra su fun-

damento en que los trabajadores respectivos se beneficien en forma efectiva
y permanente con las condiciones de trabajo y remuneraciones obtenidas
en virtud de un convenio colectivo realizado por un sindicato, al cual no
tuvieron acceso por no encontrarse sindicalizados o no haber participado
en un proceso de negociación colectiva, y a quienes el empleador se los
extiende voluntariamente”.
“Que el artículo 346 del Código del Trabajo obliga al empleador a

descontar de la remuneración del trabajador no sindicalizado un 75% de
la cotización mensual ordinaria, y a entregarlo al sindicato pertinente,
cuando haya extendido los beneficios estipulados en el contrato colectivo
576 Sentencia dictada por el Sexto Juzgado del Trabajo el 10.06.1997, en autos caratulados
“Sindicato de Trabajadores con The Jeans”, rol Nº L-3.941-96. En sentido similar, Así, senten-
cia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 31.08.2005, en autos caratulados
“Dirección General del Trabajo con Tigre Chile SA.”, rol Nº 3.133-2004, confirmada por la I.
Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 20.09.2006, con voto disidente. También, Senten-
cia dictada por el Juzgado Civil de Temuco el 29.11.2006, en autos caratulados “Inspección
Provincial del Trabajo de Temuco con Fundación Educacional Colegio Santa Cruz de Temuco”,
rol Nº 47.711-2003, confirmada por sentencia de la Segunda Sala de la I. Corte de Apelaciones
de Temuco el 23.08.2007, rol Nº 642-2007. Interpuesto recurso de casación en el fondo, éste
fue desestimado por la E. Corte Suprema el 21.11.2007, rol Nº 6.067-07.
caratulados “Dirección General del Trabajo con Hirsch y Gassmann”, rol Nº 2.604-2006.
pertinente para los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempe-
ñen similares funciones, desde el momento de aplicación y durante toda la
vigencia del contrato. En efecto el aporte en cuestión encuentra su funda-
mento en que los trabajadores respectivos se beneficien en forma efectiva
y permanente con las condiciones de trabajo y remuneraciones obtenidas
en virtud de un convenio colectivo realizado por un sindicato, al cual no
tuvieron acceso por no encontrarse sindicalizados o no haber participado
en un proceso de negociación colectiva, y a quienes el empleador se los
extiende voluntariamente”.578
Dentro de las vías de escape de la obligación que impone el art. 346 CT

se encuentran aquellas por medio de las cuales el empleador se abstiene de
realizar el descuento y depósito a que obliga la norma, en atención a que no
asume como fuente del beneficio del trabajador no sindicalizado al instru-
mento colectivo negociado por el sindicato, sino a un convenio colectivo
celebrado con un grupo negociador. Así, se han rechazado demandas, al
entenderse que no se han verificado los presupuestos de la norma inserta
en el artículo 346 del Código del Trabajo, señalando que la extensión regu-
lada por esta disposición (…) constituye una prerrogativa del empleador y
permite que ella se genere por decisión unilateral de éste o por el acuerdo
de voluntades de las partes vinculadas en una relación laboral. Por con-
siguiente, distinta es la situación que se presenta si, como ocurre en la
especie, celebrándose un convenio colectivo cuya ilegitimidad no ha sido
declarada, los beneficios que se reconocen a los trabajadores no sindica-
lizados tienen su fuente en tal instrumento y, por ende, no corresponden a
la mera voluntad del empleador sino a una convención colectiva con un
grupo de trabajadores concertados para ese fin”. 579
Similar al caso anterior, pero con la particularidad que la justificación de la

negativa del empleador a descontar el 75% de la cuota sindical a que refiere
578
Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta el 30.11.2005, en autos
caratulados “Sindicato Nº 1 de Trabajadores de Minera Escondida Ltda. con Escondida Ltda.”,
rol Nº 142-2005, confirmatoria de la sentencia dictada por el Juzgado del Trabajo de Antofagasta
el 30.06.2005, rol Nº 4.585-2004.
579 Sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 23.11.2005, en los autos caratulados
“Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Nor Oriente con Dimacofi S.A.”, rol Nº 2.522-
2004.
el art. 346 CT aparece fundada en un instrumento colectivo suscrito por un

sindicato de trabajadores desafiliados de la organización que demanda tal
descuento. Dicha conducta se tuvo por una práctica antisindical justificada
no sólo por la privación de recursos pecuniarios al sindicato denunciante,
sino también por el favorecimiento a otra organización sindical.
En otros casos, si bien se ha acogido la demanda por prácticas antisin-

dicales por vulnerar el art. 289 g) CT, al haberse extendido un bono (de
incentivo) pactado en un contrato colectivo negociado con un sindicato,
sin realizar el descuento y depósito respectivo, asumiéndose como “un
acto atentatorio a la libertad sindical, puesto que le resta fuerza y repre-
sentatividad a la misma, impidiendo que sean cumplidos los fines de la
sindicación que han sido reconocidos constitucionalmente, para el mejor
desarrollo de las relaciones laborales, atendido que con su actuar lo que
hace es señalar explícitamente que en su empresa es mejor no estar sindi-
calizado, porque se obtienen igualmente beneficios laborales”, al momento
de reparar la conducta, luego de señalarse que el descuento debe realizarse
retroactivamente desde el momento de haberse extendido el beneficio se
ha terminado por diluir la responsabilidad del empleador al afirmarse que
dicha retroactividad “no obsta sin embargo, para que el empleador pague
la totalidad de lo adeudado al Sindicato que corresponda y pacte con los
trabajadores una fórmula de descuento que no impacte tan fuertemente las
remuneraciones de estos últimos en el mes en que se practique. En con-
secuencia, el descuento de los aportes establecidos en el artículo 346 del
Código del Trabajo, no efectuados oportunamente por el empleador, puede
ser practicado retroactivamente y sin límite en las remuneraciones de los
trabajadores, por lo que sólo cabe acoger la denuncia en esta parte”.580
Particular mención exige una sentencia que, habiendo dado cuenta de la

extensión de un beneficio sin realizar el descuento respectivo, rechazó la
demanda al estimarse que no constituye antecedente suficiente para denun-
ciar como práctica antisindical un acto aislado, transitorio y limitado en
Letras del Trabajo de Iquique, 14.8.2010, RIT S-4-2010. En igual sentido, sentencia dictada
por doña Marcela Mabel Díaz Méndez, Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de
Iquique, 23.4.2010, RIT S-1-2010.
sus efectos, que no ha comprometido la actividad o integridad del sindicato

denunciante. 581
En otro caso se estimó como conducta antisindical la decisión de un

empleador que “no obstante extender los beneficios del contrato colectivo
celebrado por el Sindicato Nº 2, no descontó respecto de dichos trabajadores
el 75% de la cuota sindical a favor de dicho sindicato” sino que, “ampara-
do en el establecimiento de los mismos beneficios en el contrato colectivo
celebrado por el sindicato Nº 3 –de fecha posterior a la del otorgamiento
de los beneficios– requirió a los trabajadores que manifestaran a qué or-
ganización sindical querían efectuar su aporte”, “resultando ampliamente
favorecido el sindicato Nº 3”.582
Por último, otra sentencia condenó a un empleador, entre otras prácticas

reprochables, por haber extendido beneficios de un instrumento colectivo
pactado con el sindicato, sin descontar el porcentaje de la cuota a que obliga
el art. 346 CT, desvirtuando el alegato del empleador (muy recurrente en
casos similares) en cuanto a que: “Si esos beneficios existían con anterio-
ridad no tiene sentido dejarlos estipulados en los contratos de los traba-
jadores no sindicalizados en la misma fecha que el contrato colectivo, ni
tampoco tiene lógica un proceso de negociación colectiva que se limita a
dejar escriturado beneficios que se están dando permanentemente, como
lo pretende dar a entender la parte denunciada”.583
– Intromisión en los actos eleccionarios de la organización sindical: sin

duda se trata de un acto de injerencia pleno que vulnera la autonomía sin-
dical que supone el legítimo derecho del sindicato de organizarse y elegir
a sus representantes.
La autonomía sindical no sólo se encuentra reconocida y protegida por

las normas internacionales del trabajo ratificadas por Chile, sino que la
581
Sentencia dictada por doña Marcela Mabel Díaz Méndez, Jueza Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Iquique.
582 Sentencia dictada el 22.07.2011 por don Fernando Andrés Stehr Gesche, Juez Titular
del Juzgado del Trabajo de Los Ángeles, RIT S-1-2011.

583 Sentencia dictada el 08.03.2011 por don Daniel Mercado Rilling, Juez Titular del Juz-
gado de Letras y Familia de Los Lagos, RIT T-1-2010.

propia Constitución ordena al legislador contemplar los mecanismos que la

aseguren (art. 19 Nº 19 inciso 3º Constitución Política de la República).
A partir de tal autonomía, no puede ninguna persona, entre ellas un em-

pleador, afectar el derecho de los trabajadores titulares de la libertad sindical
a participar de las elecciones de la organización a la que pertenecen, en
conformidad a los estatutos de la misma, sea como meros votantes o como
candidatos a ocupar cargos de representación sindical.
Así también a priori, no podría pretenderse recabar información, parti-

cularmente por el empleador, respecto de la individualización de los traba-
jadores que participan de la elección de sus representantes. Una decisión
contraria, a no dudar, supondría afectar el derecho a participar en tales
procesos eleccionarios (por temor a represalias, incluido el despido), con
los consiguientes efectos lesivos previsibles para la organización.
Sin embargo, la generación de fueros sindicales al límite de la legalidad

y por completo ajenos al ejercicio de la actividad sindical ha incorporado a
esta discusión una óptica diversa, desde el momento que el interés del em-
pleador tendrá como razonable justificación el tener la certeza de la calidad
de representante sindical aforado de uno de sus trabajadores. La limitación
que para el empleador supone el fuero sindical da visos de razonabilidad,
a priori, a una petición de publicidad respecto de quienes participaron en
una elección sindical con el objeto de determinar si se cumplieron con los
requisitos estatutarios y legales (quórum, calidad de trabajadores del mismo
empleador, etc.).
Ciertamente la organización sindical respectiva no tiene obligación alguna

basándose en la referida autonomía sindical, de revelar tal información.
Pero, al no ser titular de la libertad sindical y sobre la base de los princi-

pios relativos al acceso a la información pública, ¿corresponde que la Direc-
ción del Trabajo dé a conocer al empleador que lo solicita, por las razones
de certeza anotadas, la información relativa, ya no a la mera legalidad de la
actuación eleccionaria, sino a la individualización precisa de todos quienes
hubieran participado en una elección sindical?
La tesis de la Dirección del Trabajo apuesta por la reserva de toda in-

formación que, aunque conste en los registros de ese Servicio, se encuentre
postergada por la autonomía sindical,584 así como por tratarse de informa-

ción respecto de la cual no es titular.585 Sostiene, además, que la calidad
de ministro de fe del funcionario actuante es suficiente garantía para los
empleadores, en cuanto a las calidades exigidas para participar de los pro-
cesos electorales y constitutivos de sindicatos.586
A su vez, la opinión mayoritaria del Consejo para la Transparencia ha

sostenido que “la identidad de los afiliados a un sindicato cuya nómina
obre en poder de una Inspección del Trabajo respectiva es, en principio,
pública, salvo cuando se trate de una organización en formación que se
encuentra dentro del período de un año que la Ley otorga en el artículo
227 del Código del Trabajo, en cuyo caso el Consejo es de la opinión que
mientras se consolida la organización sindical de que se trata, se resguarde
la información solicitada, reforzando el derecho a la libertad sindical de
constitución”.587
Queda, así, entregada al criterio del Consejo para la Transparencia en

cada caso concreto la publicidad de la información relativa a participantes
de actos eleccionarios y de la constitución del sindicato, de acuerdo a si se
estima que la divulgación de dicha información envuelve un riesgo cierto,
probable y específico de afectar el derecho de libertad sindical, con el con-
siguiente perjuicio a la organización misma.588
Pero también el Consejo ha planteado la tesis, más alejada de un criterio

de ponderación entre bienes jurídicos que colisionan, según la cual “en
584 Así se da cuenta en la Decisión amparo rol C188-11, de17.06.2011 del Consejo para
la Transparencia. Frente a la solicitud de los nombres y número de cédula de identidad de los

26 trabajadores que conforman un sindicato y el libro de registro de socios de este último, la
Dirección del Trabajo se negó a entregar tal información al interesado basada en la autonomía
sindical que impera actualmente en Chile, careciendo dicho Servicio de facultades para fisca-
lizar a los sindicatos.
585 Así
se da cuenta en la Decisión amparo rol C532-11, de 24.08.2011 del Consejo para
la Transparencia.
586 Así
la Transparencia.
587 Así, entre otras, Decisión amparo rol C839-10, de 19.03.2011 del Consejo para la
Transparencia.
588 Así, entre otras, Decisión amparo rol C839-10, de 19.03.2011 del Consejo para la
Transparencia.
cuanto a la divulgación de las actas de constitución de los sindicatos y sus

listados de socios o afiliados que concurrieron a su constitución, tratándose
de información que obra en poder de la Dirección del Trabajo –según lo
ordenan los artículos 221 y 222 del Código del Trabajo–, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 5º y 11º, letra c), de la Ley de Transparencia,
dicha información debe presumirse pública, a menos que concurra en la
especie alguna de las causales de secreto o reserva consagradas por el
artículo 21 de la Ley de Transparencia”.589
Por último, y en el mismo caso recién citado, ha establecido, sobre la base

del contenido de los artículos 309 y 325 CT, que la afiliación a un sindicato
es un dato personal y la revelación de la nómina de los trabajadores afiliados
a un sindicato, es un acto que sólo excepcionalmente tolera el legislador
(como ocurre al momento de presentarse por un sindicato un proyecto de
contrato colectivo en un proceso de negociación colectiva reglado), sin que
pueda se extendido a otros casos no reconocidos expresamente.590
Por su parte, las organizaciones afectadas basadas en el principio de la

libertad sindical participan de la negativa a que la información sea revelada
a los empleadores por parte de la Dirección del Trabajo. En ese orden, se ha
planteado en casos analizados por el Consejo para la Transparencia, “que
divulgar la información requerida afectaría la libertad sindical de sus afilia-
dos y constituyentes, por cuanto conocer su identidad posibilitaría incurrir
en prácticas antisindicales, tales como traslados o despidos de trabajadores
afiliados, tendentes a disminuir la cantidad de socios de la organización,
poniendo en serio riesgo la consolidación sindical y la estabilidad laboral
de sus miembros”591. Atendido el principio de libertad sindical, la doctrina
de la Dirección del Trabajo sostiene que “no existe ningún procedimiento
o forma que permita al empleador tomar conocimiento de la decisión que
ha adoptado un trabajador de afiliarse o desafiliarse de una organización
589 Asíse da cuenta en la Decisión amparo rol C532-11, de 24.08.2011 del Consejo para
la Transparencia.
590 Así se da cuenta en la Decisión amparo rol C532-11, de 24.08.2011 del Consejo para
la Transparencia.
591 Así se da cuenta en la Decisión amparo rol C532-11, de 24.08.2011 del Consejo para
la Transparencia.
sindical, a menos que sea el propio dependiente quien lo manifieste por su

propia voluntad o el sindicato respectivo”.592
La posición de la Dirección del Trabajo es, a todas luces incómoda, pues,

como sostiene Daniela Marzi, se le pide que entregue una información que
perjudica su función de tutelar la libertad de afiliarse a un sindicato y de
constituir una organización sindical.593
La tesis dominante del Consejo para la Transparencia exige la acredi-

tación de la justificación del temor a la publicidad de las nóminas de tra-
bajadores por posibles represalias en contra de estos últimos, asumiendo
que contribuyen a la disminución de ese temor, el marco protector legal
constituido por las normas que protegen el fuero sindical y que sancionan
las prácticas antisindicales.594
A juicio de Daniela Marzi, que compartimos, los problemas comentados

surgen debido a la excesiva reglamentación que se plasma en la legislación
nacional que obliga a los sindicatos a depositar estatutos y actas de consti-
tución, siendo ésta la vía, como la misma autora sostiene, para el goce de
toda la normativa de sustento (fueros, permisos, etc.) y de la protección de la
Inspección del Trabajo.595 A partir de los defectos advertidos y reconociendo
la lejanía de nuestro sistema (registral) con otros que favorecen la autotutela,
plantea la sugerencia a los sindicatos en cuanto a que si advierten que la
protección heterónoma y la tutela de la Inspección del Trabajo comienzan
a debilitarse, una vez depositados los documentos exigidos por la ley, so-
liciten su devolución a la autoridad administrativa, valiéndose del sentido
del concepto depósito de que da cuenta el art. 2221 del Código Civil.596
592 Dictamen DT Nº 2.658-63, de 08.07.2003.

593
Marzi, Daniela, “Una tensión aparente: libertad sindical y libertad de acceso a la in-
formación pública” (Nota crítica a la decisión C250-10 del Consejo para la Transparencia),
Revista Laboral Chilena, agosto 2011, Santiago, pág. 73.
594 Así
la Transparencia.
595 Marzi, Daniela, “Una tensión aparente: libertad sindical y libertad de acceso a la in-
formación pública”, ob. cit., pág. 74.

596 Marzi, Daniela, “Una tensión aparente: libertad sindical y libertad de acceso a la infor-
mación pública”, ob. cit., págs. 74-75.

Por su parte, la jurisprudencia judicial recaída en denuncias por prácticas

antisindicales, ha sostenido “que no resulta cuestionable que la empresa, de
contrario, solicite información respecto del acta de elección de un delegado
sindical, como fue requerido por escrito datado 05 de diciembre de 2009,
pero recibido por el órgano administrativo el 05 de enero de 2010; puesto
que dicho acto sí atañe a sus intereses, desde el momento que la existencia
de un delegado sindical dentro de la empresa significa tener un interlocutor
válido en representación de un sindicato interempresa, y también tener un
trabajador dotado de fuero”.597
Resulta imperativo que el legislador evite cualquier amenaza derivada

de la aplicación de la Ley de Transparencia para el ejercicio de los dere-
chos sindicales, sin que ello signifique afectar la finalidad de esta última,
ni del derecho de todo empleador a la certeza de los fueros sindicales que
se le invoquen (para paliar los efectos de los fueros abusivos), para lo cual
también deberá arbitrar las medidas necesarias que concilien todos los
intereses involucrados.
– Intromisión en las comunicaciones al interior de la organización

sindical
El respeto a la autonomía sindical repele toda intromisión por terceros

en las comunicaciones que emanan del sindicato. En este orden, se ha con-
siderado que la intervención del gerente general en los correos electrónicos
en los que circularon mensajes “ofensivos a la dignidad de los trabajadores
sindicalizados y la organización colectiva, la desidia frente a actos positivos
atentatorios contra el funcionamiento de la organización de los trabaja-
dores (‘listas negras’) y la propia intervención de empleadas de jerarquía
superior en tales hechos, configuran atentados específicos contra el bien
jurídico de la libertad sindical”.598
En cambio, se ha desestimado como conducta antisindical una norma

del Reglamento Interno que se ocupaba de prohibir a los trabajadores de
597 Sentencia dictada por doña Ximena Rivera Salinas, Jueza Titular del Primer Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago, 30.07.2010, RIT S-27-2010.
caratulados “Dirección General del Trabajo con Compañía de Procesos y Servicios SA.”, rol
Nº 5.916-2004, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 20.09.2006.
la empresa “desarrollar durante las horas de trabajo y dentro de las ofici-

nas, locales de trabajo y lugares de faena, actividades sociales, políticas
o sindicales”, al estimar que la “norma transcrita sólo prohíbe realizar
actividades sindicales en horario de trabajo, de ello no se deduce que
dichas actividades puedan desarrollarse fuera del horario de trabajo y en
dependencias de la empresa”.599
– Injerencia en la renuncia de socios600
En el mismo orden, se ha reprochado como un acto de injerencia sindi-

cal en contra de los afiliados de un sindicato interempresa las presiones a
ellos para renunciar al mismo unido a que la propia dueña de la empresa
les entregó las cartas respectivas.601
– Fomento de sindicatos apatronados o amarillos
Las medidas empresariales de fomento al amarillismo sindical se vincula

con “sindicatos dominados o controlados por el empleador o sostenidos
económicamente o bajo otra forma que implique el control efectivo de los
mismos”.602 Referido a una conducta que afecta también a la libertad de
afiliación sindical, se ha estimado como un acto de injerencia sindical el
caso de una empresa que ha intervenido activamente al ejercer presiones
conducentes a desafiliar a los trabajadores de un sindicato para que ingresen
a otro, mediante el otorgamiento discriminatorio de un bono, ya que el pago
de éste “resulta una fuerza moral destinada a obtener la afiliación de los
trabajadores a los sindicatos a los que se les otorgó, y la desafiliación res-
pecto del sindicato al que se niegue tal beneficio”, siendo un claro índice de
lo expuesto el contenido de varias de las cartas de renuncia al sindicato, las
599
Sentencia dictada por el Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt el 14.05.2007, en autos
caratulados “Dirección Regional del Trabajo de la Décima Región con Detroit Servicios S.A.,
rol Nº 1.526-2006, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt el 25.10.2007,
rol Nº 213-2007.
600 Se entiende por reproducido lo consignado previamente en esta materia.
601
Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 14.06.2005, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Castro”, rol Nº 1.425-2005, confirmada por la
I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 21.03.2006, rol Nº 4.899-2005.
602 Baylós Grau, Antonio, Sindicalismo y Derecho Sindical, ob. cit., pág. 26.
que expresan que la determinación de desafiliarse obedece exclusivamente

al deseo de obtener el pago del bono.603
En otro caso de la misma especie, la conducta empresarial supuso el

fomento de la creación de un sindicato paralelo al único existente en la em-
presa, “durante el período de la negociación colectiva, no sólo ejerciendo
presiones mediante amenazas de pérdida del empleo, sino que despidiendo
derechamente a dos trabajadores, con el objeto de obtener su desafiliación
sindical para pasar a formar parte del Sindicato (…) en el que tuvo injeren-
cia para su constitución, facilitando tanto las dependencias de la empresa
como presionando, en la misma forma antes señalada, para que los traba-
jadores se cambiaran desde el ahora Sindicato Nº 1 al Nº 2”. (…)604
También se sancionó una práctica antisindical consistente en que “la

empresa denunciada no justificó de modo alguno, la diferencia de trato que
le brindó a una organización sindical respecto de la otra, al otorgarle bene-
ficios que ni siquiera le habían solicitado a una organización y negárselos
a la otra, lo cual constituye una discriminación de aquellas prohibidas en
el artículo 2º del Código del Trabajo”. “Que por otra parte, la afectación
a la libertad sindical del sindicato denunciante fue constatada, al estable-
cerse que sus afiliados disminuyeron en el plazo de un año de 325 a 167,
siendo lo anterior una baja considerable y razonablemente atribuible a la
conducta antes descrita”.605
En otro caso, la opción del empleador por un sindicato en perjuicio de

otro se constató desde el momento en que se rechazó las contrataciones,
caratulados “Dirección General del Trabajo con Banco Santander S.A.”, rol Nº 5.791-2003,
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 15.04.2005, rol Nº 2.415-
2004, con voto disidente.
604 Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Copiapó el 03.06.2008, en autos
caratulados “Dirección del Trabajo con Avant Servicios Integrales S.A.”, rol Nº 25-2008,
por la que se ratificó sentencia del Tercer Juzgado de Letras de Copiapó de 14.04.2008, rol
Nº 1.021-2007.
605 Sentencia dictada por doña María Vivianne Morandé Dattwyler, Jueza Titular del Primer
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago el 18.03.2010 por el Primer Juzgado del Trabajo de
Santiago, RIT S-14-2009.
acreditándose que, en esa oportunidad, el denunciado disponía de “una hoja

de afiliación al Sindicato SINAMI, teniéndose como resultado –precisamen-
te– que todos los trabajadores incorporados a la empresa pertenezcan a
dicho Sindicato y que por otra parte, (…), no cruce palabras con el dele-
gado del Sindicato Nº 1, no obstante se relaciona con el representante de
SINAMI, (…), quien conforme declaración realizada ante Ministro de Fe
manifiesta que se le han proporcionado todas las facilidades y que la rela-
ción de la empresa es de buena llegada hacia el SINAMI”, concluyéndose
que “la empresa no puede intermediar en la afiliación de los trabajadores
a un sindicato determinado, siendo por el contrario su deber velar por la
igualdad de armas de cada Sindicato, al momento de realizar cualquier acto
o tomar cualquier decisión, aun de orden administrativo, ya que incluso la
más legítima de dichas decisiones, no puede ni debe injerir en sus organiza-
ciones sindicales. No siendo, en tal sentido, el representante de la empresa
quien se encuentre facultado para hacer entrega de documento alguno de
afiliación o no, a un sindicato determinado, así como tampoco puede dar
‘a conocer la existencia del convenio colectivo’ a los trabajadores (como lo
expresa la denunciada en su contestación), ya que esta sola acción implica
un acto tendencioso, por su parte”. Más aún, el juzgador precisó que “en
este orden de ideas, los argumentos referidos por la denunciada en torno
a la conveniencia y mejoramiento laboral de sus trabajadores respecto del
Convenio Colectivo firmado con SINAMI, en nada afecta a su injerencia
sindical, toda vez que a la empresa no puede parecerle más o menos con-
veniente nada que diga relación con la afiliación de los trabajadores a un
determinado sindicato y debe abstenerse, en virtud de las normas legales
y constitucionales citadas precedentemente, incluso de emitir opiniones al
respecto”.606
Otra sentencia da cuenta de un acto de injerencia materializado por medio

de una cláusula en la cual el empleador se compromete a hacer extensivos
los beneficios pactados en un convenio colectivo acordado con uno de los
sindicatos de la empresa, a condición que los trabajadores se afiliaren a
este último dentro de los primeros 30 días de vigencia del convenio, lo que
significó una desafiliación en otro de los sindicatos de un número tal que
606 Dictada por doña Marcela Mabel Díaz Méndez, Jueza Titular del Juzgado de Letras del
Trabajo de Iquique, 3.5.2010, RIT S-2-2010.

lo diezmó, en beneficio de la organización que pactó un convenio con el

empleador.607
4.2. La obstaculización al rol del sindicato como representante de los

intereses de sus afiliados
Al respecto una de las conductas más frecuentes consiste en ignorar al

sindicato, negándose a todo contacto con éste. Coherente con ello, se ha
sancionado “la negativa de la denunciada a recibir al sindicato ante re-
querimientos formales en tal sentido”.608
En el mismo orden se ha condenado por prácticas antisindicales a un

empleador que por un año no tuvo diálogo alguno con la organización
sindical y en que se acreditó que el socio mayoritario de la empresa “ha
considerado inoficioso reunirse con los representantes del sindicato, lo
que contraría evidentemente el espíritu de la legislación laboral vigente,
la que requiere de un diálogo fluido entre los actores, la que se ha visto
entorpecida por tal actitud de la denunciada”.609
4.3. Actos de hostigamientos en contra de la organización sindical
Se ha estimado como una práctica antisindical, bajo la forma de obs-

taculización de la labor sindical, la negativa a conceder un espacio físico
para colocar un diario mural en la empresa, dictaminándose que “(…) la
conducta de la empresa de no ceder siquiera un espacio dentro de los dia-
rios murales existentes, no puede ser entendida más que como una forma
de obstaculizar la labor sindical. Por lo demás se encuentra acreditado
por el testigo de la denunciante y el informe de fiscalización que cuando
los trabajadores intentaban comunicarse a través de afiches éstos eran sa-
607 Sentencia dictada por don José Gabriel Hernández Silva, Juez Interino del Primer Juz-
gado de Letras del Trabajo de Concepción, 18.08.2008, rol Nº 511-2007.
rol Nº 7.747-2005.
609 Sentencia dictada por el Segundo Juzgado del Trabajo de San Miguel el 19.10.2007, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Servicios de Gestión Ltda.”, confirmada
por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel el 09.05.2008, rol Nº 82/2008.
cados por parte del personal de la empresa, entorpeciendo de este modo la

comunicación de estos delegados con los socios del sindicato y sus demás
colegas”.
“En nada justifica esta conducta la alegación de que no se haya solicitado

formalmente, puesto que la empresa, ante la fiscalizadora, claramente se
manifestó renuente a conceder cualquier beneficio que no estuviera esta-
blecido expresamente en la ley”.610
En otro caso, se ha reprochado la antisindicalidad de una pluralidad de

acciones antisindicales, incluido el impedimento para la constitución del
sindicato por medio de la presencia de uno de los jefes de la empresa, así
como negarse a proporcionar el trabajo convenido al único director sindical
inmediatamente después de constituido el sindicato y presionar a los traba-
jadores que se habían asociado a él a sólo días de su constitución logrando
que tres de ellos, el mismo día, enviaran su carta renuncia al director del
sindicato.611
610
Resolvió Paola Cecilia Díaz Urtubia, Jueza Titular del Segundo Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, 22.01.2010, RIT T-52-2009.
611
Dictada por don Carlos Gutiérrez Zavala, Juez Letrado Titular del Primer Juzgado Civil
de Temuco, 30.06.2009, rol Nº 2.364-2008. En el mismo orden, ver sentencia Primer Juzgado
de Letras del Trabajo de Temuco, 26.08.2009, rol Nº 462-09; lo propio en el caso de sentencia
dictada por doña Edith Simpson Orellana, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de
Valparaíso, 12.7.2010, RIT S-9-2010, en la que se dispuso: “ QUINTO: Que los hechos reseña-
dos, reconocidos tácitamente por la denunciada, toda vez que no los controvirtió, demuestran
que ésta ha incurrido en conducta constitutiva de práctica antisindical, la que se encuentra
tipificada en el artículo 289 del Código del Trabajo que dispone: Incurre especialmente en
esta infracción: a) El que obstaculice la formación o funcionamiento de sindicatos de trabaja-
dores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones, mediante
amenazas de pérdidas de empleos o de beneficios, o del cierre de empresa, establecimiento o
faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare
actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato.
El derecho a formar un sindicato determinado, atributo de la libertad sindical, la que se
define como “aquella consistente en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir
libremente las organizaciones sindicales que más les convengan” (Gamonal Contreras, Sergio.
Derecho Colectivo del Trabajo. Ed. LexisNexis. 2002, pág. 119) siendo éste el valor protegido,
como asimismo el derecho de ejercer los actos derivados de tal constitución, su actuación sin-
dical, observándose en la especie la concatenación de distintas conductas provenientes de la
administradora de la empresa denunciada destinadas a entorpecer la formación del sindicato
y una vez constituido éste, la realización de conductas, mantenidas en el tiempo, tendientes a
desintegrar el sindicato con cada uno de los despidos señalados en la demanda, con el objeto
En cambio, se ha rechazado el reproche de antisindicalidad en el caso

de “la negativa de uso del Casino de la empresa para una fecha determi-
nada, toda vez que ello se enmarca dentro del ámbito de las potestades que
legítimamente detenta el empleador”.612
5. Prácticas antisindicales o desleales que afectan a los titulares de

la libertad sindical que negocian colectivamente
Reiterando el criterio que expresáramos inicialmente, los casos a los

que nos referiremos son aquellos conocidos por tribunales, sea que se hu-
bieren iniciado por denuncias por prácticas antisindicales o desleales en la
negociación colectiva, pero teniendo en común la afectación a titulares de
la libertad sindical de su derecho a negociar colectivamente.
5.1. Consideraciones previas relativas al derecho a negociar

colectivamente en Chile
5.2. La concepción neoliberal y la negociación colectiva
El neoliberalismo caracterizado por su radical individualismo y por un

alto grado de fidelidad al dogma del mercado como único instrumento apro-
piado para la eficaz distribución de bienes y servicios613 se manifiesta en el
Plan Laboral y consecuente con su filosofía respecto de las relaciones colec-
de demostrar que la pertenencia al sindicato constituye obstáculo antes que un beneficio para
los trabajadores, en el marco de su relación laboral, desincentivando a los trabajadores a la
afiliación sindical y, lo más relevante, alterando con ello el quórum del sindicato. Este último
capítulo, avalado por fiscalización 05.01.2010.304 de fecha 16 de febrero de 2010.
Por otra parte, la Inspección del Trabajo cumplió en forma previa con la mediación entre
las partes, según lo preceptuado por el artículo 486 inciso séptimo del Código del ramo.
De esta manera, la denunciada ha vulnerado el derecho a la liberad sindical de sus tra-
bajadores, lo que así se declarará”.
612 Sentencia dictada por Rolando Christian Díaz Coloma, Juez Suplente del Segundo
Juzgado Civil de Puerto Montt, 14.08.2009, rol Nº 669-2006-5.
613 Barbagelata, Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo, Fundación
de Cultura Universitaria, 1ª edición, Montevideo, Uruguay, 1995, pág. 108. Ver, para mayor
profundidad, los capítulos “El advenimiento del neoliberalismo y los posibles cambios es-
tructurales del Derecho del Trabajo” y “Neoliberalismo vs Derecho Laboral” en la 2ª versión
actualizada y ampliada de la citada obra del Profesor Barbagelata, Montevideo, Uruguay, págs.
137-154 y 269-286, respectivamente.
tivas de trabajo (“obstaculizar la concertación y la negociación colectiva y

desde luego a dificultar o impedir las huelgas”614 según precisas palabras
de Barbagelata), la normativa resultante (D.L. Nº 2.758 de 1979) tuvo como
signos visibles la reducción de la negociación colectiva al ámbito exclusivo
de la empresa615, llegando al extremo de prohibirse negociar colectivamente
en un ámbito distinto al de ella; privilegió, asimismo, la negociación indivi-
dual por sobre la colectiva, así como el fomento de negociaciones colectivas
lo más informales posibles616, incluso sin la participación sindical de por
medio y sin mecanismos de igualación de poderes en el ámbito de dicho
proceso (el fuero y la huelga)617, como también la reglamentación frondosa
de la huelga en el caso de la negociación colectiva reglada, haciéndola casi
impracticable618; la permisividad de la negociación colectiva por parte de
grupos de trabajadores reunidos para ese solo efecto, con el consiguiente
desincentivo de la sindicalización; la limitación y/o prohibición del derecho
a negociar colectivamente para un amplio grupo de trabajadores, la escasa
preocupación por la necesidad de que la negociación colectiva se verifique
con actores debidamente informados, además de permitir una precarísima
tutela de tal derecho por medio de la consagración de la sanción de las
prácticas desleales en la negociación colectiva.
Un rechazo profundo al modelo anterior a 1979, más allá de las cir-

cunstancias específicas que motivaron su oportunidad619 dio impulso al
614 Barbagelata, Héctor- Hugo, ob. cit., pág. 108.

615
De ahí también la preocupación por la especificación del derecho a negociar colecti-
vamente consagrado en el artículo 19 Nº 16 inciso 5º de la Constitución, “con la empresa en
que se labore”.
616 Con los extremos que ya conocemos, esto es, la propagación particularmente durante
la década de los 90 de negociaciones que de tales sólo el nombre tuvieron, por tratarse de
meros contratos de adhesión, pero a los que una abusiva interpretación empresarial permitió
darle, hasta su limitación por parte de la Ley Nº 19.759 de 2001, el carácter de un instrumento
colectivo pleno, aunque los trabajadores no hubieren manifestado su voluntad real ni hubiesen
sido representados por persona alguna.
617 Limitados a una específica negociación (la reglada o formal) y sólo al nivel de em-
presa.
618 Además
de la limitación temporal de la misma en la versión del D.L. Nº 2.758 de 1979
y al hecho que, de la sola lectura de su consagración legal, aparece que la preeminencia del
funcionamiento de la empresa antes que el ejercicio del derecho a huelga.
619 El temor al boicot al comercio chileno impulsado por la central sindical AFL-CIO que
entraría en vigencia el 8 de enero de 1979.

Plan Laboral, rodeado por escasos vestigios de su modelo predecesor.620

La valoración del modelo económico en forma fundamentalista contagió
sus normas, dejando los institutos vitales propios del derecho colectivo
como maniquíes recién vestidos, sin más pretensión que ser funcionales a
tal modelo.
Resulta entendible que, desde el punto de vista empresarial, se encuentren

suficientes méritos a tal modelo como para afirmar que las relaciones colec-
tivas de trabajo en la empresa chilena han nacido con singular éxito.621
5.3. La construcción de un edificio fantasmal
Se construyó un edificio en materia de negociación colectiva que evoca

a aquellos que, erigidos por gobiernos totalitarios en los límites fronterizos,
cumplían espléndidamente el objetivo derivado del miedo al país vecino,
620 Cuando hablamos de “modelo predecesor” nos estamos refiriendo a la legislación
colectiva vigente hasta antes del Golpe de Estado que, con todas sus imperfecciones, había
ampliado crecientemente el ámbito de aplicación de los derechos colectivos del trabajo, siendo
fiel reflejo de ello la dictación de la Ley de Sindicación Campesina (Ley Nº 16.525, de 1967) y
el reconocimiento de organizaciones sindicales de nivel superior sin los límites impuestos por
la ley general de 1931, todo lo cual venía impulsado por diversos sectores de la sociedad, de lo
cual se hacía eco también la doctrina laboralista. Reflejo del estado de la situación lo podemos
palpar en las palabras del profesor William Thayer Arteaga, quien se desempeñara como Mi-
nistro del Trabajo y Previsión Social en el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, para
quien: “Uno de los grandes errores de nuestro sindicalismo es discutir al nivel de la empresa
problemas que son interempresarios o nacionales. O, viceversa, querer resolver en un plano
nacional los que son propios de cada empresa. Caso típico: los reajustes de sueldos o salarios
en relación con el alza del costo de la vida, que suelen ser discutidos empresa por empresa. Su
solución necesita ser común y general, pues constituye un problema de carácter nacional: el de
la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.” (pág. 20); “(…) en nuestro país ha predominado
el criterio de discutir los problemas colectivos del trabajo casi siempre al nivel de la empresa.
Se crean así diferencias injustificadas en niveles básicos de remuneraciones entre una empresa
y otra, o simplemente se recargan los precios. Este recargo debiera ser absorbido por la vitalidad
propia de la empresa, a través de la reducción de su utilidad o de una mayor productividad.”
(pág. 37) “en la sociedad capitalista es de impostergable urgencia para los trabajadores asociarse
sindicalmente y mediante la herramienta sindical pasar del nivel de la contratación individual a
la convención colectiva” (pág. 88) (Thayer Arteaga, William, Trabajo, Empresa y Revolución,
Editorial Zig-Zag, Santiago, 1968).
621 Heiremans D., Eugenio, “La estructura de la Empresa Chilena como centro operacional
de la Negociación Colectiva”, en La negociación colectiva en Chile, Publicaciones Editorial

Gestión, Santiago, 1997, pág. 65.
mas no aquel para el cual estaban naturalmente destinados, transformándose

en edificios fantasmales, del todo inútiles para su sentido natural.
Este edificio fantasmal “concebido a partir del principio de la respon-

sabilidad individual y disciplinado por el mercado”622 tiene, desde la pers-
pectiva neoliberal, un gusto a mal menor antes que a un bien a favorecer.
Así se explica la escasa promoción de la negociación colectiva reflejada,
entre otras manifestaciones, en el establecimiento de la oportunidad para
negociar y la posibilidad de determinar tiempos de negociación; en los
pocos incentivos a la utilización de la huelga; en la limitación al ámbito de
la empresa de la negociación, so pretexto de que lo único válido a negociar
colectivamente es la productividad, no se haya transformado en normas
promocionales de dicha justificación, siendo fiel reflejo de la desatención
de tal finalidad la escasa cantidad de negociaciones colectivas en las que
se negocia la productividad.
Este edificio de la negociación colectiva, por más ventanas y pintura que

se les hayan agregado desde 1991, no ha perdido su fantasmal naturaleza ni
su razón de ser desde su inicio, cual es la de importunar en el menor grado
posible el libre mercado.
A partir de la estructura cimentada en el Plan Laboral se tuvo más pre-

ocupación por albergar límites que espacios destinados a la negociación.
Lejos de la confianza y respeto por la autonomía de los cuerpos interme-
dios reconocida por la Carta Fundamental, tuvo mayor preocupación para
establecer múltiples obstáculos a la negociación, del todo invasivos de la
esencia del derecho a negociar colectivamente.
La obsesión desreguladora propia del ámbito individual, no penetró en

las puertas del derecho colectivo.
La desconfianza, compañera natural del mentado miedo, se refleja en

las prohibiciones para negociar colectivamente, tanto respecto del tipo de
empresas, naturaleza de las funciones pactadas, oportunidad de la nego-
ciación, así como en la escasa preocupación por concebir una negociación
622 Utilizando aquí las palabras de Piñera Echenique, José, La revolución laboral en Chile,
Quinta edición, Editorial Zig-Zag, 1992, Santiago, pág. 38.

informada y la poca relevancia asignada al actor sindical en la negociación.

Pero también al tratar los destinos posibles de la negociación: un arbitraje
cuya gran cantidad de disposiciones no se condice con el nulo incentivo
a su utilización dada la singular norma según la cual o el árbitro concede
íntegramente la propuesta del empleador o la de los trabajadores; una
mediación completamente ineficaz623; una huelga que, por concentrar la
mayor cantidad de recelos resulta el fiel reflejo de legisladores que quisieron
negarla como mecanismo de igualación de fuerzas; por último, una norma
que simboliza como pocas un sistema que no apuesta precisamente por la
promoción de una genuina negociación, cual es el art. 369 CT, inciso 2º del
CT que permite a la comisión negociadora de los trabajadores en cualquier
momento de la “negociación” exigirle al empleador la suscripción de un
nuevo contrato colectivo con iguales estipulaciones a las contenidas en
los respectivos contratos colectivos vigentes al momento de presentarse el
proyecto, pero sin las estipulaciones relativas a reajustabilidad tanto de las
remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero.
5.4. La olvidada productividad
El único sentido visible y esperable para los gestores del modelo todavía
vigente de negociación colectiva era la negociación de la productividad,
condicionando con ello como único nivel tolerable de la negociación el de
la empresa.
Categóricamente José Piñera expresa que “la negociación colectiva en

ningún caso ha de ser un mecanismo para redistribuir los ingresos o la
riqueza del país”624, pues ello implicaría una distorsión que ha de generar
un costo a la comunidad muy superior a los eventuales beneficios percibidos
por los favorecidos.625 “No hay vuelta que darle” en la visión de Piñera:
“cuando alguien está ganando en la empresa más de lo que aporta, la mano
de obra se está encareciendo artificialmente y por culpa de este enriqueci-
miento hay gente que se está quedando sin trabajo y hay empresarios que
623 Nos referimos a la mediación regulada en los artículos 352 a 354 y no a los buenos
oficios del artículo 374 bis CT, respecto del cual la DT actúa de acuerdo a instrucciones propias,
como si se tratara de una mediación, con las salvedades que impone la ley.
624 Piñera Echenique, José, La revolución laboral en Chile, ob. cit., Santiago, pág. 106.
625 Ibíd.
están mecanizando en forma compulsiva los procesos productivos, para

requerir menos trabajadores”.626
El derecho del trabajo, una vez más, al paredón ¡por culpable! Por eso,
en sus palabras, “la justificación final de la negociación colectiva radica
en que ciertos trabajadores en una economía, como equipo o grupo, desa-
rrollan un oficio y una experiencia que resulta más valiosa en la empresa
donde trabajan que en empleos alternativos. Siendo así, es justo que puedan
negociar colectivamente, porque en forma individual difícilmente tendrían
el poder de negociación suficiente para agregar a su remuneración el valor
de ese margen adicional de que son acreedores por su desempeño conjunto.
Lo que se negocia, entonces, es la diferencia entre la remuneración que
tendrían los trabajadores en empleos alternativos y el costo en que incurriría
el empleador al reemplazar sus trabajadores. El piso de la negociación,
en otras palabras, es la remuneración del trabajo alternativo y, el techo,
el costo de reemplazo para el empleador”.627
Este mismo discurso lo plasmó al discutirse el Plan Laboral, sostenien-

do que “los salarios tienen que ver con el nivel de remuneraciones que
se encuentre en el mercado, además de la productividad específica de los
trabajadores y no tienen relación directa con el nivel de utilidades, por
ejemplo, de la empresa en determinado año, el cual puede deberse a fac-
tores del todo diferentes a la capacidad económica de los trabajadores en
ese momento”.628
Si la negociación colectiva es un procedimiento destinado a convenir la

forma en que se distribuirán las ganancias de productividad de los diversos
factores económicos que concurren en la empresa, se concluye que ella ha de
628
Intervención del Ministro del Trabajo de la época José Piñera Echenique en Sesión de
la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en Acta Nº 372-A, visitado en el sitio
web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761.
efectuarse entre los trabajadores y la empresa en que prestan sus servicios,

ya que en ésta es donde se genera la ganancia de productividad.629
Lo anterior, en caso alguno supuso establecer un mecanismo que facilitara

que, dentro de las materias a negociar contemplase la productividad. Parado-
jalmente, la única explicación científica de la negociación colectiva no sirve
de norte al que seguir y arribar. No se explica, de otro modo, la escasísima
vinculación que han tenido, desde la entrada en vigencia del Plan Laboral
hasta nuestros días, la negociación colectiva con la productividad.
Distante de ese criterio marcado a fuego por el Plan Laboral, afirma el

economista Gonzalo Durán, “la brecha salarios-productividad es quizás la
medida más reveladora en torno a los niveles de desigualdad generados en
el seno del proceso productivo, sin intervenciones del Estado vía subsidios
o bonos”630. Lo cierto es que “el pago que debería ir en remuneraciones
por concepto de productividad laboral, está siendo capturada por las
empresas vía excedente de explotación directo”631. Lo anterior permite
entender que en 2009 Durán afirmara que en Chile “durante los últimos 10
años, el reajuste inicial por negociación colectiva no supera el 1%”.632 O
que, en 2011 el mismo economista afirmara que “en los últimos 20 años,
las remuneraciones reales debiesen haber aumentado en al menos un 90%.
Sin embargo terminaron creciendo en un 20%”.633
Los miedos a que la productividad del trabajador fuera inferior a lo per-

cibido por concepto de remuneración, justificaron, entre otras materias, la
629 Heiremans D., Eugenio, “La estructura de la Empresa Chilena como centro operacional
de la Negociación Colectiva”, en La negociación colectiva en Chile, Publicaciones Editorial

Gestión, Santiago, 1997, pág. 66.
630 Durán Sanhueza, Gonzalo, “Resultados Económicos de la Negociación Colectiva en
Chile” Serie Ensayos sobre el Trabajo, Nº 2, diciembre 2009, visitado en http://www.funda-
cionsol.cl/wp-content/uploads/2010/09/Ensayo_2.pdf.
Chile”, ob. cit.
Chile”, ob. cit.
633 Durán Sanhueza, Gonzalo, “La gran empresa no le paga a sus trabajadores lo que pro-
ducen”, visitado en http://www.fundacionsol.cl/la-gran-empresa-no-le-paga-a-sus-trabajadores-

lo-que-producen.
limitación de la negociación colectiva al nivel de la empresa. En cambio,

ninguna palabra merecieron para el gestor del Plan Laboral, incluso situados
por un momento en su lógica de negociación colectiva = productividad del
trabajador, los casos en que el resultado de la negociación resultare perju-
dicial (¡y de qué forma!!!) para el trabajador.
Lejos de convertirse la negociación colectiva en una instancia en la que

los trabajadores pudieran salvar la inocuidad de la negociación individual,
se transforma en el candado preciso para la expresión de la coalición de
los trabajadores.
El Estado, por su parte, sin intención alguna de abstenerse de participar

en un ámbito propio de las partes involucradas en la negociación, y del
todo inconsecuente con el principio constitucional de la subsidiariedad se
transforma en actor principal de la misma determinando quiénes, cómo,
cuándo y qué se deberá negociar colectivamente.
Claramente, un modelo plagado de desconfianzas no puede generar ma-

yores incentivos para poblar tan fantasmal e inútil construcción.
Desde el retorno a la democracia no han sido pocas las modificaciones

que, sorteando las dificultades para alcanzar las necesarias mayorías par-
lamentarias, han intentado corregir varios de los vicios aludidos que desde
su inicio no hicieron más que dificultar cuando no impedir el ejercicio del
“derecho a negociar colectivamente”, reconocido en el artículo 19 Nº 16
inciso 5º de la Carta Fundamental.
Así, se eliminó la prohibición de negociar colectivamente a un nivel

distinto al de la empresa, aunque ello no supusiera admitir el carácter vin-
culante u obligatorio de las mismas; se eliminó la norma según la cual la
negociación individual entre un empleador y un trabajador era un derecho
irrenunciable y, por tanto, superior a la negociación colectiva; se estableció
que las negociaciones colectivas más informales634 sólo podrían tener lugar
entre uno o más sindicatos y el empleador, estableciéndose requisitos para
la llamada negociación semi-reglada a fin de evitar los abusos reiterados
materializados a través de los llamados convenios unilaterales de efectos
634 Con libre iniciativa de la negociación y sin sujeción a etapas predeterminadas, entre
otras manifestaciones.
múltiples; se pusieron mayores exigencias al reemplazo de trabajadores

durante la huelga635; se aumentaron las exigencias al empleador en la en-
trega de documentación necesaria para los trabajadores que negocian y se
aumentó el fuero de la negociación colectiva reglada, entre otras sensibles
modificaciones.
Sin embargo, las nuevas ventanas y color de las paredes no le han restado
inocuidad al edificio de la negociación colectiva.
La reflexión actual se justifica especialmente por cuanto, más allá de

las críticas que su modelo pueda generar, no cabe duda que obedeció, a su
vez, a una profunda reflexión respecto del modelo de relaciones colectivas
de trabajo construido a partir de las leyes del 24, funcional a la específica
ideología económica de sus impulsores que justificó, a partir de ella, cada
contenido jurídico en que se plasmó.
De estas consideraciones preliminares aparece que la afectación a la

libertad sindical se encuentra latamente plasmada en las normas del Libro
IV del Código del Trabajo, con lo cual múltiples conductas imaginables
que afectan a los titulares de la libertad sindical, en cuanto a su derecho
a negociar colectivamente, quedarán sin posibilidad de ser removidas al
encontrar su respaldo en el propio legislador.
La jurisprudencia de los tribunales implícitamente da cuenta de esas

limitaciones en las conductas analizadas como prácticas antisindicales o
desleales en la negociación colectiva. Así, buena parte de los casos conocidos
en dicha sede recaen en ámbitos en los cuales el legislador obstaculiza fuer-
temente al titular de la libertad sindical, siendo dos claras manifestaciones de
lo anterior la utilización por los empleadores de negociaciones fomentadas
por ellos con grupos negociadores o sindicatos amarillos, en paralelo a las
negociaciones con sindicatos, así como el caso de “negociaciones indivi-
duales” paralelas o posteriores a la negociación con el sindicato, con los
trabajadores miembros de dicha organización.
A continuación daremos cuenta de la reacción jurisprudencial frente a

ese tipo de denuncias por prácticas antisindicales.
635 Como la exigencia del pago de 4 UF por cada trabajador reemplazante de uno en huelga
que se utilice.
5.5. Prácticas en perjuicio de representantes sindicales limitando

la representación de intereses de sus socios durante
la negociación colectiva
En sentencia de la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santia-

go, ya citada en otras materias, se sancionó el caso de un empleador que
envió fuera del país a los representantes sindicales durante el proceso de
negociación colectiva, con lo cual, asumieron los sentenciadores “(…) los
trabajadores se han visto privados de su representación sindical por una
decisión unilateral del empleador, que los destinó a esas funciones, afec-
tándose el derecho a negociar colectivamente, desde que esas conductas
del empleador han impedido que las partes hayan podido reunirse para
discutir y convenir un acuerdo colectivo de trabajo, con vulneración de
los derechos constitucionales de los numerales 16 y 19 del artículo 19
constitucional y de lo establecido en los artículos 220 número 1 y 303 del
Código del Trabajo, como de lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio 87
de la Organización Internacional del Trabajo”.636
5.6. Negociaciones paralelas con un grupo negociador
En un caso en que el mecanismo destinado a afectar al sindicato y su rol

en la negociación colectiva no fue la negociación individual con los traba-
jadores, sino la formación de un grupo negociador paralelo, se reprochó la
antisindicalidad de la conducta del empleador que “animada del propósito
de negociar colectivamente con grupos de trabajadores no sindicalizados,
efectuó maniobras para la formación de un ente negociador al mismo tiempo
que promovió la desafiliación de un considerable número de obreros a su
organización sindical para integrarlos a la suya, en perjuicio de la aludida
organización sindical, incurriendo con todo ello en prácticas atentatorias
de la libertad sindical”.637
636
Sentencia dictada por la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el
Juzgado del Trabajo de Santiago, rol Nº 5.223-2005.
637 Sentencia dictada por el Juzgado de Letras de Castro el 26.10.2007, en autos caratulados
“Inspección del Trabajo con Pesquera Pacific Star S.A.”, rol Nº 4.495.
Similar reacción se ha advertido al momento de sancionarse por prácti-

cas antisindicales la conducta de un empleador sosteniendo el sentenciador
que “(…) proponer al personal no sindicalizado un convenio en términos
similares o levemente más beneficioso, unido a la entrega de un bono por
la cantidad de $130.000, opaca de manera evidente y efectiva el esfuerzo
desplegado por el sindicato de dicha entidad en aras de llegar a un buen
entendimiento entre las partes, lo que se traduce en definitiva en desmotivar
la afiliación”.638
En el mismo sentido cabe consignar una sentencia de la I. Corte de Ape-

laciones de Santiago que, entre otros méritos que nos merece, se encuentra
el haber recalcado que la circunstancia de adecuarse el convenio colectivo a
las normas que lo regulan no excluye la posibilidad de tratarse de una acción
antisindical. Bien vale recordar sus principales consideraciones:
“Que del examen en conciencia de las probanzas aportadas a los autos

resultan establecidos diversos hechos, entre los cuales tienen especial im-
portancia el desarrollo del proceso de negociación colectiva que se prolongó
entre el 15 de julio y el 26 de agosto de 2002, esto es durante 42 días; el
proceso de convenio colectivo que tuvo lugar entre el 16 de septiembre –día
de la elección de la comisión negociadora– y el 9 de octubre siguiente,
con una duración de 24 días; el pago de $40.000 a título de (fs. 77) en el
mes de septiembre a los trabajadores que suscribieron el convenio, esto es
antes de la conclusión del proceso; y, finalmente, la no discutida notable
similitud entre el contrato y el convenio colectivo posterior”. ”(…) Que
la circunstancia de adecuarse el convenio colectivo a las normas que lo
regulan no excluye la posibilidad de tratarse de una acción antisindical,
por cuanto con su celebración sólo se atienden los intereses de las partes”.
(…)Que frente a tales hechos es posible sostener que se ha lesionado el valor
libertad en su expresión sindical, el que también constituye una condición
638 Sentencia dictada por el Noveno Juzgado del Trabajo de Santiago el 07.08.2006, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Universidad Central”, rol Nº 978-2006, confir-
mada por sentencia de la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 06.06.2007,
rol Nº 5.321-2006. Interpuesto recurso de casación en el fondo ante la E. Corte Suprema, ésta lo
rechazó el 21.08.2007, rol Nº 978-2006. En el mismo sentido, Sentencia dictada por el Segundo
Juzgado del Trabajo de Santiago el 16 de enero de 2007, en autos caratulados “Dirección General
del Trabajo con Algodones Beta”, rol Nº 5.801-2004, confirmada por sentencia de la Octava
Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 30.10.2006, rol Nº 369-2006.
claramente necesaria para las relaciones entre trabajadores y emplea-

dores –y por ende para la buena marcha de la sociedad y la economía–,
por cuanto a esta Corte le parece razonable entender que el contenido del
convenio, como ya se ha dicho notablemente similar al del contrato co-
lectivo recién celebrado, su celeridad y el anticipo de pago al inicio de su
proceso afectan la actividad sindical porque la descalifican injustamente,
al indicarse con dichos hechos la escasa significación de la organización,
puesto que los mismos resultados han podido obtenerse sin pertenecer a
ella. Tal circunstancia fáctica importa el atentado a la libertad sindical por
injerencia de la letra c) del artículo 289 del Código del Trabajo, porque
se corresponde completamente con las actuaciones allí señaladas a título
ejemplar para dar contenido a la ya referida expresión injerencia, toda vez
que las situaciones allí señaladas son claras afectaciones a la actividad
sindical, lo que en la especie está constituido por el simple descrédito del
sindicato por su prescindencia como consecuencia de lo obrado”.”(…) Que
así las cosas corresponde hacer lugar a la denuncia de autos y sancionar a
la empleadora por su infracción, al tiempo que disponer el pago del 75% de
la cuota sindical a todos los suscriptores del convenio colectivo, por cuanto
estos se han beneficiado del proceso de negociación colectiva precedente
atendida la incuestionable similitud entre uno y otro instrumento”.639
Nos parece relevante también una sentencia más reciente en que se san-
cionó la conducta de un empleador que “deliberadamente, ha estado diri-
gida a tratar y conseguir igualar a una organización sindical con un grupo
de trabajadores que se ha juntado para alcanzar un acuerdo colectivo de
trabajo, con la consiguiente afectación a la libertad sindical”. “En efecto,
en su afán de igualar a la organización denunciante con la agrupación de
trabajadores, lo que se refleja, como lo reconociera el testigo (…), en que
ella misma puso sobre la mesa la cantidad que negociaba la organización
sindical como bono de término de conflicto, en que ha terminado pactando
con dicho grupo de trabajadores un pago adicional de $ 80.000, que ha
significado la pérdida de credibilidad de la organización sindical frente a
sus afiliados, generando en general una mirada de desinterés frente a la
caratulados “Inspección Comunal del Trabajo con Everscrisp Snack Productos Chile”, rol
Nº 2.050-2004, revocatoria de la sentencia dictada por el Cuarto Juzgado del Trabajo de San-
tiago el 16.021.2004, rol Nº 4.520-2003.
actividad sindical, la que se ha concretado especialmente en que el resto

de los trabajadores de la Universidad han visto más conveniente adherirse
al convenio colectivo del grupo de trabajadores, por cuanto así existe nula
responsabilidad sindical, no se pagan cuotas sindicales, ni se participa ac-
tivamente en una organización de ese tipo y aun así se obtiene lo mismo”.
“Reconocer y amparar una situación como la descrita, máxime cuando
se ha establecido que el empleador, además, ofreció a los trabajadores
no afiliados la posibilidad, concretada estadísticamente, de que se les ex-
tendieran beneficios del convenio colectivo del grupo de trabajadores, sin
duda al corto plazo significaría la desaparición de la actividad sindical en
la Universidad denunciada y con ello la desprotección de organizaciones
respecto de las cuales es deber del Estado promoverlas y ampararlas”640.
Pero la acusada relevancia se encuentra en la medida reparatoria dispuesta
por el tribunal, cual fue que la universidad “deberá pagar a cada uno de
los trabajadores afiliados al sindicato denunciante, que negociaron colec-
tivamente, la suma de $ 80.000”.
5.7. Negociaciones paralelas con trabajadores sindicalizados
Una situación recurrente y no siempre sancionada adecuadamente ocurre

con aquellas actuaciones en las cuales el empleador, sea de modo paralelo a
la negociación colectiva con el sindicato o con posterioridad a la firma del
instrumento colectivo, se dirige ya no a los representantes sindicales para
definir el contenido de cláusulas contractuales o su modificación, sino a
los socios del sindicato y afectos al instrumento colectivo, en una conducta
pluriofensiva desde el punto de vista de las manifestaciones de la libertad
sindical, generando un daño a menudo poco dimensionado tanto por la
jurisprudencia de los tribunales como por la Dirección del Trabajo.
Aceptando los efectos lesivos de estas actuaciones, se ha sentenciado

que “la conducta de la denunciada configura una práctica desleal que
entorpeció la negociación colectiva y alteró su normal procedimiento”, ya
que “realizó negociaciones paralelas e individuales con los trabajadores
incorporados a la negociación, respecto de los turnos, capítulo incorpora-
do en el proyecto de contrato colectivo; todo lo cual deslegitimó el actuar
640 Sentencia dictada el 20.09.2011 por don César Torres Mesías, Juez Titular del Segundo

de la comisión negociadora y disminuyó la capacidad de representación

del sindicato actuante”.641
Otro fallo642 ha sancionado como desleal en la negociación colectiva, la

actuación de un empleador que, durante el proceso de negociación colectiva
llevado a cabo por el sindicato, le ofreció en forma paralela a los socios de
esa organización que desempeñaban cargos de jefatura, beneficios superiores
a los que eran materia de negociación, a condición de que suscribieran un
anexo de sus contratos individuales consignando en una cláusula que tales
trabajadores no podían negociar colectivamente, de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 305 Nº 4 CT.
Relevante resulta también consignar que, dentro de las medidas repara-

torias, se estimó que la cláusula de los anexos de los contratos individuales
suscritos por los trabajadores con cargos de jefatura y pertenecientes al
señalado sindicato, “carece de valor en cuanto prohíbe a tales trabajadores
la negociación colectiva, los cuales podrán continuar, en consecuencia,
negociando colectivamente a futuro”.
En un fallo que agrega un punto de vista distinto a los ya consignados,

se reconoce el no otorgamiento vía instrumento colectivo negociado por
641 Sentencia dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago el 04.03.2005, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Fábrica de Envases Mater S.A.”, rol
rol Nº 3.023-2005.
642 Sentencia dictada por don Fernando León Ramírez, Juez de Letras del Trabajo de Val-
divia, el 19.03.2011, RIT T-17-2010, la que, en lo pertinente, dispuso: “En efecto una de las
más importantes actividades que puede desarrollar una organización sindical es la negociación
colectiva destinada a la obtención de beneficios de carácter laboral o social que mejoren la
calidad del trabajo y, obviamente, beneficios de carácter remuneratorio. La empresa ofreció
a los trabajadores con cargo de jefatura pertenecientes al sindicato mencionado beneficios
nítidamente superiores y muy importantes bajo la condición que suscribieran un anexo que les
impedía negociar colectivamente, lo que lleva a que la permanencia de tales trabajadores en el
sindicato pase a ser del todo inútil puesto que quedarían pagando sus cuotas sindicales y sin
poder negociar colectivamente y ello lleva a sostener, como se dijo, que hay lesión indirecta
a la libertad sindical”.
“Por vía de la aplicación de la disposición legal citada en el primer párrafo de este consi-
derando, se debe concluir que la empresa denunciada no ha podido explicar adecuadamente
que los fundamentos de la exigencia de no negociar colectivamente para obtener los beneficios
ofrecidos al personal con cargo de jefatura sea proporcional y no atente contra la libertad ya
aludida y los fines de la organización sindical”.
el sindicato, beneficios verificables en el convenio colectivo suscrito con

los trabajadores no sindicalizados, rechazándose la denuncia basándose
en que para determinar cuál de los dos instrumentos era más beneficioso,
se requería una visión del tenor global de ambos documentos “y no sólo
respecto de las desventajas que motivan la denuncia”.643
5.8. Despido o perjuicios de otra especie a trabajadores que pretenden

negociar, se encuentran negociando o han negociado colectivamente
Precisamente por la vulnerabilidad en que se encuentran los trabajadores

que negocian colectivamente, el legislador los ha protegido con el fuero,
el cual opera con dos limitaciones: por una parte, sólo se benefician de esa
protección los trabajadores que participan de una negociación colectiva
reglada y, en segundo lugar, temporalmente cubre desde diez días antes
de notificado el proyecto de contrato colectivo y hasta 30 días después de
suscrito el instrumento colectivo o de notificado el fallo arbitral.
Será entonces indiciario de un escenario particularmente lesivo para la

libertad sindical cuando se verifiquen despidos de trabajadores que gocen de
tal fuero. Por estas circunstancias, se ha condenado por prácticas antisindica-
les la separación de trabajadores involucrados en un proceso de negociación
colectiva reglado, sin pedir previamente el desafuero, desestimándose el
alegato de la empresa en cuanto a que se encontrarían dentro de un período
no apto para negociar.644 También, se ha asumido como práctica antisin-
643 Sentencia dictada por el Juzgado del Trabajo de Valparaíso el 04.05.2009, RIT S-3-
2009.
644 Sentencia dictada por doña María Isabel Catalina Palacios Vicencio, Jueza Titular del
Juzgado de Letras del Trabajo de Osorno, 28.09.2010, RIT S-1-2010. Dentro de sus conside-
raciones, se afirmó: “(…) Que los despidos materia de autos constituyen una práctica desleal
de parte del empleador demandado que lesiona la libertad sindical, desde el momento que
obstaculizan y debilitan el proceso de negociación colectiva iniciado pocos días después por
el Sindicato de la Empresa Mulpulmo”.
“Esto es así no sólo porque de un total de 199 trabajadores partícipes en el proceso de
negociación colectiva, en sólo 3 días fueron despedidos 29 de ellos; sino que de la actitud
adoptada por la demandada con posterioridad a la denuncia presentada por el sindicato de la
Empresa Mulpulmo a la Inspección del Trabajo, no recibiendo a los miembros del directorio
del sindicato cuando intentaron presentar el proyecto de negociación colectiva (como lo acre-
dita la prueba testimonial de la demandante) y no otorgando las facilidades necesarias para
que el fiscalizador de la demandante examinara la documentación requerida el 17 de junio de
dical la amenaza de despidos en contra de los trabajadores sindicalizados

que se encuentran negociando colectivamente,645 así como la intervención
o injerencia en la labor de un sindicato por parte de un empleador que, en
la búsqueda de desincentivar la adherencia y afiliación a la organización,
habría ofrecido a quienes renunciasen a ésta y abandonaran la negociación
colectiva, mejores condiciones de trabajo.646
Lo cierto es que más usual será la conducta empresarial de despedir a

trabajadores luego de haber vencido el fuero de negociación colectiva, sin
que necesariamente deba tratarse de desvinculaciones ocurridas en forma
inmediata del proceso de negociación. Así, se ha condenado también, como
práctica antisindical, el despido de dos trabajadores por “hechos ocurridos
durante el proceso de negociación colectiva, seis meses después de acae-
cidos los mismos”.647
Más inusual, pero no menos reprochable será el despido de trabajadores

que, habiendo intentado iniciar una negociación no lo lograron. En este
orden, se ha sentenciado que: “(…) Sin embargo, es un hecho indiscutido,
pues así lo reconoció la denunciada, que se despidió a trabajadores que
intentaron negociar colectivamente y que sólo por una cuestión formal no
pudo tramitarse el respectivo proyecto. Esa circunstancia desalienta al resto
a negociar colectivamente, pues no puede ser irrelevante el hecho que se
haya despedido precisamente a trabajadores involucrados en un proceso fa-
llido de negociación colectiva, pues el resto, ante ese hecho, razonablemente
se sentirá atemorizado de iniciar un proceso de esa naturaleza”.648
2010, permiten presumir que los despidos se realizaron con la finalidad de evitar o al menos
obstaculizar la negociación colectiva iniciada sólo 5 días después”.
“Por lo reflexionado se hará lugar a la demanda declarando que la demandada incurrió en
práctica antisindical al momento de despedir a 29 trabajadores que gozaban del fuero laboral
del artículo 309 del Código del Trabajo”.
645 Así, sentencia dictada por doña Patricia Salas Sáez, Jueza Titular del Juzgado de Letras
del Trabajo de San Miguel, 19.11.2010, RIT S-6-2010.

646
Sentencia dictada el 01.08.2011 por doña Patricia Fuenzalida Martínez, Jueza Titular
del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-2-2011.
647 Sentencia dictada el 03.01.2011 por doña Sol María López Pérez, Jueza Titular del
Juzgado del Trabajo de Antofagasta, RIT T-8-2010.

Título XII
Prácticas antisindicales que afectan el derecho de huelga
1. Consideraciones previas sobre el derecho de huelga en Chile
La primera manifestación en la doctrina nacional sobre el derecho de

huelga data de 1873, se contiene en un artículo denominado “El Trabajo y
las Huelgas de Obreros”. Su autor fue Daniel Feliú, en ese entonces abogado
radical, quien fuera más adelante diputado, senador y Ministro de Estado. En
ella, se sostiene el pleno reconocimiento del derecho de huelga, se lo entiende
derivado de la libertad de trabajo, afirmando que “desde que nuestra Cons-
titución garantiza la libertad de industria, es claro que nadie puede impedir
a los obreros que suspendan cuando quieran su trabajo, sin que ninguna
autoridad pueda, con derecho, impedirles que vuelvan después al ejercicio de
esa misma industria o trabajo, bajo pretesto (sic) de que momentáneamente lo
habían abandonado”. En sus palabras implícitamente descansa el equilibrio
de fuerzas con el dueño del capital a que apuesta el derecho de huelga. Así a
la coalición de los obreros para pedir un alza de salarios (con el derecho de
huelga como instrumento de presión) opone la realidad, en la que se constata
a veces que los patrones se ponen de acuerdo para rebajar o no subir de ciertos
límites esos mismos salarios. Concluye, entonces, sin dejar de reconocer la
necesidad de que prime la prudencia en los obreros y advertir acerca de los
riesgos que para ellos mismos supone toda huelga, aspirando a que ésta sea
el último recurso en caso de fracasar intentos previos de conciliación, que
“es, pues, indudable el derecho que los obreros tienen para declararse en
huelga, cada vez que lo tengan por conveniente”.649
Por otra parte, la norma de fuente nacional que intentó en mayor me-
dida consolidar el derecho a huelga es tan antigua como desconocida650 y

Temuco el 22.11.2007, rol Nº 592-2007.
649 Feliú, Daniel, “El Trabajo y las Huelgas de Obreros”, Conferencias populares dadas
en la escuela de adultos titulada “Blas Cuevas”, Valparaíso, Imprenta de la Patria, 1873, págs.
18-19, visitado en el sitio web http://www.memoriachilena.cl/temas/documento_detalle.
asp?id=MC0001915.
650 Al punto que no es extraño que en las típicas referencias histórico-normativas de carácter
laboral, se sostenga que antes de 1924 no hubo manifestación normativa alguna dentro de los
ámbitos propios del derecho colectivo del trabajo.
se contiene el Reglamento Nº 4.353, de 14 de diciembre de 1917 sobre

“Solución de huelgas”. Implícitamente reconoció el derecho de huelga
dentro del escenario de conflicto entre patrones y obreros y si bien apos-
taba por la conciliación y arbitraje como formas de solución del conflicto
colectivo, lo hacía sólo en la medida que los actores colectivos decidieran
voluntariamente acceder a dichas instancias, consignándose como única
limitación al derecho a huelga, la exigencia de dar aviso a la autoridad
administrativa con 5 días de anticipación y 10, para el caso que la huelga
o paro forzoso (en la terminología recogida por dicho Reglamento) pudiere
causar falta de luz o agua o suspender la marcha de los ferrocarriles o la
fabricación y venta de los artículos alimenticios de primera necesidad.
Como ninguna norma todavía se pronunciaba respecto de la posibilidad
de constituir sindicatos ni de negociar colectivamente, la forma de orga-
nización (a nivel territorial, por empresa o empresas, por oficio, etc.), el
modo de planteamiento de los pliegos de peticiones y la utilización de
mecanismos de solución de conflicto quedaban entregados a la autonomía
de los trabajadores organizados.
La razón de ser de ese reconocimiento a nadie puede extrañar y no sólo

a raíz de las opiniones de Daniel Feliú que recordáramos denantes, pues,
un par de décadas antes no fueron pocos los conflictos colectivos labora-
les de gran magnitud que sacudieron a nuestro país, con la actuación de
organizaciones de trabajadores cada vez más organizados y con un rol de
la autoridad pública que oscilaba entre la pasividad y la búsqueda de ave-
nimientos, pasando luego a adoptar una postura en extremo opresora una
vez asumido el hecho de haberse sobrepasado el orden público.
El denominador común de las huelgas acaecidas desde 1890 hasta 1917

no fue otro que la resistencia ante imposiciones abusivas en demandas que
persistentemente se repetían: aumento de salario, pago en moneda de curso
legal, libertad de comercio en los lugares de trabajo (en las faenas mineras),
limitación de jornada, descanso semanal y mejores condiciones de seguridad.
La huelga aparecía como elemento facilitador de un mayor equilibrio de
poderes y como protesta social dirigida a los dueños del capital buscando
solucionar las demandas pedidas.
Los factores son múltiples y escapa a este trabajo una revisión de los
mismos, pero lo cierto es que desde la dictación en Chile del primer cuerpo
legal sobre la materia, en 1924, la huelga no sólo deberá convivir con la

prohibición expresa o tácita651, con su limitación por medio de la exigencia
de requisitos ajenos a la autonomía sindical652 a tal punto desproporcionados,
en otros casos, que prácticamente imposibilitaban su declaración legal653,
sino incluso con su criminalización (así, Ley Nº 6.026, de 11.02.1937, Ley
Nº 5.839, de 30.09.1948654, actualmente derogada; Ley Nº 12.927, cuyo
texto refundido se contiene en el Decreto Nº 890, de 26.08.1975, actual-
mente vigente655).
El Código del Trabajo de 1931 dio un tratamiento desproporcionado a

todo lo que concernía a la etapa previa de la declaración de la huelga: plan-
teamiento del conflicto, representación de las partes, trato directo, reglas de
conciliación y funcionamiento de las Juntas de Conciliación, etc. En cambio
651 Así, Ley Nº 8.811 de 1947 sobre organizaciones sindicales de los obreros agrícolas,
Bando Nº 36 de 18.09.1973, D.L. Nº 43 de 29.09.1973, art. 19 Nº 16 inciso final de la Cons-
titución.
652 Así, Ley Nº 16.625 de 1967 sobre sindicación campesina.
653 Así,
entre otros tantos casos, Código del Trabajo de 1931 y Código del Trabajo actual-
mente vigente.
654 Que estableció que cometían delito contra el orden público castigado con pena de
presidio, reclusión, relegación o extrañamiento menores en su grado máximo y multa entre
otros, a aquellos que “organicen, mantengan o estimulen paros o huelgas con violación de las
disposiciones legales que los rigen y que produzcan o puedan producir alteraciones del orden
público o perturbación en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio
o daño a cualquiera de las industrias vitales. También sancionó con iguales penas, unido a la
declaración inmediata de la vacancia del empleo o función o de poner término al respectivo
contrato de trabajo a quienes estimulen, promuevan o sostengan huelgas o suspensiones de
labores por parte de los funcionarios, empleados u obreros fiscales, municipales, de organismos
del Estado, de las empresas fiscales de administración autónoma, de instituciones semifiscales,
así como empleados u obreros de empresas o de instituciones particulares que tengan a su cargo
servicios de utilidad pública.
655 Que establece Toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios
públicos, o de utilidad pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del co-
mercio producidos sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o
perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño
a cualquiera de las industrias vitales, constituye delito y será castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimo a medio. En la misma pena incurrirán los que induzcan, inciten
o fomenten alguno de los actos ilícitos a que se refiere el inciso anterior.
En tiempo de guerra externa la pena será presidio o relegación menores en su grado medio
a presidio o relegación mayores en su grado mínimo.
y sin que ello supusiese un ánimo de acercarse a ordenamientos jurídicos

que asumían a una mínima regulación legal como elemento favorecedor
de la libertad sindical, en lo que respecta a la huelga dispuso escasas dis-
posiciones656, generando varias dificultades de interpretación. Una de ella
decía relación con el reemplazo de los huelguistas. Como afirmara Arnoldo
Camú Veloso, “no se contempló en ninguna parte del código una expresa
prohibición –semejante a las muchas existentes en relación a los obreros–
a la parte patronal de emplear o contratar nuevos trabajadores durante
la huelga o de desarrollar labores productivas”657. Esto implicó que los
reemplazos de los huelguistas muchas veces debieron ser enfrentados
por los propios trabajadores “con medios directos de represión como en
las mejores épocas del desconocimiento absoluto del derecho de huelga,
hasta que recién en el año 1947, por primera vez dictaminó el Consejo de
Defensa Fiscal, por informe Nº 0145 A, de 12 de marzo de ese año, que en
una industria en que se ha declarado la huelga legal no se puede continuar
trabajando con parte de su personal en huelga o con obreros especialmente
contratados para el período de la huelga”.658
Así las cosas, aquella típica reflexión doctrinal en cuanto a que la huelga
ha pasado en el curso del último siglo y un poco más, desde su prohibición,
tolerancia hasta su máximo reconocimiento constitucional y en tratados
internacionales, no se aviene con nuestra historia.
Difícil resulta clasificar el estado actual de la situación del derecho a

huelga. Si nos atenemos a la ratificación el Estado de Chile, hace ya varios
años, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, podría sostenerse que estamos en la última y más benigna fase del
íter recorrido por el derecho de huelga: su reconocimiento por una fuente
normativa de la mayor jerarquía, al contemplarse expresamente en el artículo
656
De los cinco artículos destinados a la huelga, uno se refiere a las condiciones y for-
malidades de la declaración de huelga; los otros se refieren a aspectos accidentales como los
comités de huelga que deben formarse una vez declarada la huelga y a aspectos prohibitivos y
punitivos relativos a la protección de la libertad de trabajo.
657 Camú Veloso, Arnoldo, “Estudio crítico de la huelga en Chile”, Seminario de Derecho
Privado Nº 11, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 1964, pág. 21.
658 Camú Veloso, Arnoldo, “Estudio crítico de la huelga en Chile”, ob. cit., pág. 21.
8, d) de ese tratado. Ayuda a esta conclusión que Chile haya ratificado los
principales Convenio OIT en materia de libertad sindical y que los órganos
de control de la libertad sindical de la OIT desde hace casi medio siglo
vienen sosteniendo que no es posible reconocer la libertad sindical sin el
establecimiento pleno del derecho a huelga.
Sin embargo, el texto de la Ley de Seguridad Interior del Estado (LSIE)

significó el descenso a la primera etapa de la evolución de la libertad sindical.
Como afirman Caamaño y Ugarte, la LSIE “más que dirigirse a sancionar
las huelgas ilícitas, busca criminalizar la disidencia política laboral”659,
cuya amenaza de utilización por parte de las autoridades públicas (más
que su aplicación efectiva, de por sí escasa en los ámbitos que nos ocupan)
en contra de las huelgas de trabajadores del sector público no ha podido
frenarse, a pesar de las exigencias que ha formulado periódicamente la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de
la OIT al Estado de Chile en pos de su derogación por su incompatibilidad
con el reconocimiento y promoción de la libertad sindical.
Entre ese reconocimiento como derecho al más alto nivel y la amenaza

de privación de libertad en caso de ejercerse en contextos criminalizados
por la LSIE, conviven normas constitucionales y legales que se encargan
de prohibir la huelga y/o de limitarla hasta el absurdo, ubicándose en la
vereda de enfrente del estándar exigido al Estado de Chile por las normas
internacionales del trabajo.
A diferencia de la Constitución Política chilena de 1925 (luego de la

modificación introducida en 1971), la Constitución actual no consagra
el derecho de huelga expresamente. Por el contrario, de modo expreso la
prohíbe tratándose de los funcionarios del Estado, los funcionarios de las
municipalidades y las personas que trabajen en corporaciones o empresas
–cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función– que atiendan servicios de
utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la econo-
mía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.
659 Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José Luis, “Negociación colectiva y
libertad sindical. Un enfoque crítico”, ob. cit. pág. 96.

En doctrina se sostiene que se trata de una regulación indirecta, planteada

en términos negativos y en la cual se subrayan las hipótesis de prohibición660
y que la técnica utilizada por el constituyente a contrario sensu, implica
entender que todos los demás trabajadores no incluidos en tal prohibición
tienen el derecho asegurado por la Constitución, de declarar y hacer efectiva
la huelga.661 Desde otra perspectiva, parte de la doctrina agrega refiriéndose
ahora el constituyente derivado, que a partir de la reforma de 1989662 la
norma constitucional debe entenderse modificada de acuerdo al contenido
de los tratados internacionales ratificados por Chile, especialmente el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que consagra
el derecho de huelga (art. 8.d).663
Pero luego el legislador, consecuente con una percepción peyorativa de

la huelga, dificultará el reconocimiento del derecho a recurrir a ésta y tal
complicación nacerá, por una parte, de una opción legislativa tendente a
circunscribirla al espacio limitado de la negociación colectiva reglada (con
lo cual extenderá todas las grandes limitaciones de que hace gala la negocia-
ción colectiva reglada al derecho de huelga) y por la otra, de las exigencias
y limitaciones propias de la huelga en aquellos casos en que no se advierten
obstáculos para participar de una negociación colectiva reglada.
A continuación daremos cuenta del déficit en materia de protección

de la libertad sindical que reflejan las normas pertinentes, así como las
amenazas al derecho de huelga que ya no vienen dadas nítidamente por el
ordenamiento jurídico, sino que nacen a partir de las dificultades prácticas
que generan nuevas formas de organización del trabajo (subcontratación
y suministro).
660 Irureta Uriarte, Pedro, “Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19
Nº 16 de la Constitución chilena”, Colección de Investigaciones Jurídicas Nº 9, 2006, Facultad

de Derecho Universidad Alberto Hurtado, pág. 185.
Macchiavello Contreras, Guido, Derecho Colectivo del Trabajo. Teoría y Análisis de
661
sus Normas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, pág. 443.

662
Que limitó la soberanía nacional a los derechos esenciales que emanan de la persona
humana, contenidos en la Constitución, así como en los tratados internacionales ratificados por
Chile y actualmente vigentes.
663 Gamonal Contreras, Sergio, “La libertad sindical en el ordenamiento laboral chileno y
los Convenios 87 y 98 de la OIT, Cuadernos Jurídicos Nº 14, Facultad de Derecho, Universidad

Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 2000, pág. 23.
Esta percepción absolutamente negativa de la huelga quedó plasmada

en las Actas en que consta la gestación del Plan Laboral. He aquí algunas
muestras de ello:
Al momento de discutir acerca del establecimiento de una norma que

dispusiera que toda negociación colectiva partía de un piso, cual era lo obte-
nido en la anterior negociación más el reajuste que cubriera la inflación del
período, el Ministro del Trabajo de la época, José Piñera E., señaló:
“Lo importante es que el empleador no puede ofrecerle menos de lo que tiene

con el mecanismo que ideamos, que está astutamente conectado con esto, ya
que un empleador podría decirle a las personas: “Usted gana 100; yo le ofrezco
80 y si no, vaya a la huelga”. Y empieza esa huelga dura. Por un elemento
de justicia deseamos evitar eso. Para conciliar este hecho de la huelga, que
no nos gusta pero al que le hemos buscado una salida, le ponemos un mínimo
cosa de que la discusión ya se centre en un aumento, pero hacemos que ese
aumento sí sea difícil de obtener, a menos que la persona valga, en cuyo caso
el empleador se lo va a pagar”. (…) “Por eso quise señalar esto, porque esto
es absolutamente unido a la huelga que hay. O sea esto va con la huelga, esto
la matiza, la hace aceptable en términos de justicia, en términos políticos, de
presentación internacional y en términos de todo lo que viene después; es decir,
diría que son las dos cosas bastante originales en términos de la legislación
tradicional chilena, pero que consideramos mucho más justo y mucho más
sano para todo el esquema económico”.664
Con la publicidad de las Actas (con membrete de “secretas”) de la Junta

Militar de Gobierno en la página web http://historiapolitica.bcn.cl/ a más de
30 años es posible aquilatar la pobreza argumental al discutir sobre diversas
materias que configuraron el Plan Laboral, sin que el derecho de huelga es-
capara a ello. He aquí las expresiones que vertiera como legislador de facto
el General Director de Carabineros de Chile, César Mendoza Durán:
“Personalmente, soy enemigo de las huelgas por estimar que ellas no deberían
existir a esta altura de la evolución de la sociedad. Sería lo mismo si ahora
hubiera, por ejemplo, malones, o que por dificultades que hubiera entre la
Municipalidad de La Reina y la de Las Condes éstas se pudieran declarar
la guerra. Sería inconcebible. Sin embargo, aquello era perfectamente lícito
664 Sesión de la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en Acta Nº 372-A, visitado
en el sitio web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761

y normal en tiempos de los araucanos. A fines del siglo pasado y comienzos

del presente la huelga era muy lícita por razones que todos conocemos, pero
ahora mi opinión personal es que es innecesaria”. “(…) Por lo tanto, esti-
mo que podría haber organismos y elementos que permitieran precisamente
conciliar las cosas a fin de que no se produzcan situaciones de hecho como
son las huelgas. Sin embargo, como esto no lo aceptan los organismos inter-
nacionales, entonces establezcamos el derecho a huelga como es tradicional,
pero modifiquemos el procedimiento, la reglamentación y, a lo mejor, podemos
llegar a algo mejor”.665
Desde la óptima del mentor del Plan Laboral, las consideraciones

apuntaban generalmente a impedir que el natural ámbito de los institutos
del derecho colectivo del trabajo pudiera afectar el libre mercado. Así, se
sostuvo:
“A nuestro juicio, la huelga es un problema extraordinariamente difícil. De-

bemos estar absolutamente de acuerdo en que eso no es una solución fácil.
Creo que las soluciones en esta materia son tres: una, prohibir la huelga, que
era un poco lo que se había pensado inicialmente, pero yo diría que no sólo
tiene un problema internacional, sino también uno interno muy grande, por
cuanto no se pueden prohibir ciertos comportamientos humanos”. “(…) Por
otra parte, en mi opinión la huelga tradicional es absolutamente imposible con
la actual política económica, porque aquélla operaba como un mecanismo de
presión extraordinariamente fuerte de unos pocos sindicatos con mucho poder,
sindicatos en sectores claves –no así el resto de los trabajadores chilenos–,
que podían aumentar sus salarios excesivamente. Para que la empresa no
quebrara con esos salarios demasiado altos, había que subir los precios o im-
plantar aranceles de importación, dar subsidios u otras franquicias. En otras
palabras, los trabajadores subían sus salarios en forma excesiva, las cúpulas
sindicales tenían mucho poder y después alzaban todos los precios y pagábamos
el desempleo y la inflación de esta huelga tradicional”. “(…) durante cinco
años el Gobierno ha dicho que no habrá huelgas, porque efectivamente, con el
actual esquema de desarrollo, es imposible la huelga tradicional” “Entonces,
la alternativa era el arbitraje obligatorio, con todos los defectos y todas las
dificultades que tiene, tanto internacionales como internas, como sus efectos;
o un esquema parecido que existe en países occidentales que tienen políticas
665 Intervención del General Director de Carabineros de la época César Mendoza Durán en
Sesión de la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en Acta Nº 372-A, visitado en
el sitio web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761
económicas similares a la nuestra como son los países desarrollados”.”(…)Por

eso se pensó entonces en un mecanismo flexible de huelga, o un mecanismo de
huelga que implicaba que el trabajador podía no ir al trabajo durante 60 días
y mantener su contrato de trabajo, lo que es un privilegio que no tienen los 3
millones de trabajadores no sindicalizados, que si durante dos días dejan de ir
a su labor pierden su contrato de trabajo. Si yo quiero un aumento de sueldo
y le digo al patrón y no concurro durante dos días, para afuera. En cambio,
aquí hay ciertos trabajadores que ya están privilegiados, porque durante 60
días pueden no asistir al trabajo sin perder su contratación. Ahora, la huelga
es eso: es retirar el trabajo. Pero eso no puede impedir a mi juicio, ni por
lógica ni por justicia, el derecho o la facultad del empresario de manejar su
empresa. Recordemos que, según el proyecto, habrá muchos sindicatos. Puede
haber cuatro sindicatos que han convenido razonablemente condiciones de
trabajo, y uno que esté en huelga y que paraliza la empresa. Entonces, si no
hay manera alguna de que el empresario pueda seguir manejando su empresa
durante la huelga, primero, vamos a tener la huelga indefinida, tendremos la
huelga política; se producirá el lockout porque el empresario, si un sindicato
le paraliza la empresa, va a parar y no le pagara a nadie. Y ahí se producirá
también un problema de orden público, digamos, por el hecho de que personas
que han cerrado un contrato colectivo no pueden trabajar debido a que un
núcleo pequeño, muchas veces politizado o intransigente, está en huelga. Digo
intransigente porque recordemos que todo este problema es por salarios por
encima de lo que ya se tiene en moneda dura. Insisto: esa parte es esencial. En
consecuencia, a mi juicio, sin un mecanismo como el que se propone el sistema no
puede funcionar adecuadamente y vamos a volver a l sistema anterior, de huelgas
indefinidas, de huelgas políticas, porque al ponerle un plazo a la huelga éste
debe ser un plazo largo. De otra manera es absolutamente inaceptable”.666
Y no faltaron las alusiones a consensos inexistentes:
“Una de las cosas sobre las cuales se ha llegado a un consenso entre los tra-
tadistas laborales es que la huelga es perniciosa para la sociedad, y se acepta
como un hecho más que como un derecho”.667
666 Intervención del Ministro del Trabajo de la época José Piñera Echenique en Sesión de
web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761
667 Intervención del Ministro de Hacienda de la época José Piñera Echenique en Sesión de
web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761
Con estas opiniones no nos sorprende el gran nivel alcanzado por las
prohibiciones legales al derecho de huelga que pasaremos a examinar. Pero
lo que si extraña (o quizás a estas alturas tampoco) es que habiendo trans-
currido más de veinte años desde el retorno a la democracia, nada se haya
hecho para revertir tamaña vergüenza.
Dado el estado de la situación, la doctrina afirma con razón que el

ejercicio del derecho a huelga se encuentra en Chile sujeto a un contexto
particularmente hostil con relación a otros derechos fundamentales,668 ma-
terializándose dicho comportamiento desde diversas fuentes como la ley, la
jurisprudencia de los tribunales y los medios de comunicación.669
Precisamente nos abocaremos ahora a las hostilidades al derecho de

huelga que emanan de la ley.
2. Prohibición/limitación indirecta. No podrán ejercer el derecho de

huelga por no poder negociar colectivamente de modo reglado670
2.1. Los trabajadores que laboran en las empresas del Estado dependientes
del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo
Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales
la prohíban;
2.2. Los trabajadores que laboran en empresas o instituciones públicas o

privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calenda-
rio, hayan sido financiadas en más de un 50% por el Estado, directamente,
o a través de derechos o impuestos;
668 Ugarte Cataldo, José Luis, “La Corte Suprema y el derecho de huelga: aquí no, por
favor”, en Estudios Laborales Nº 4, Revista de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Legal Publishing, 2009, pág. 90.
669 Ibid.
670
Debe sumarse una limitación que nace de la desnaturalización del concepto de empresa
por la vía del fraude que supone la utilización de las denominadas razones sociales múltiples
y/o empresas multirut, lo que permite asistir a una realidad en la cual grandes empresas lo-
gran evitar negociaciones colectivas regladas y con ello, la posibilidad de materialización del
derecho de huelga.
2.3. En las negociaciones colectivas que afecten a más de una empresa

se requerirán siempre acuerdo previo de las partes. Esta severa restricción
pone trabas difíciles de salvar en el caso de una negociación colectiva a un
nivel distinto de la empresa, como la negociación por rama de actividad
económica. Como afirma Irene Rojas Miño671, aun con las limitaciones
señaladas, la negociación colectiva fuera de la empresa de acuerdo a
nuestro ordenamiento jurídico, sólo puede ser pluriempresarial y nunca
supraempresarial;672
2.4. Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que

se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o
faena transitoria o de temporada;
2.5. Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en

todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de
administración; las personas autorizadas para contratar o despedir trabaja-
dores, y los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la
empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección,
siempre que estén dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y pro-
cesos productivos o de comercialización;
2.6. Los trabajadores que laboren en una empresa en la que no haya

transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades.
El sentido de las prohibiciones signadas con los números 4 al 6, que se

tuvo al dictar el Plan Laboral fue que eran parte de la empresa.673
671 En el mismo sentido, Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José Luis, “Nego-
ciación colectiva y libertad sindical. Un enfoque crítico”, ob. cit., págs. 62 y 63.
672 Rojas Miño, Irene, “Las reformas laborales al modelo normativo de negociación co-
lectiva del Plan Laboral”, en Revista Ius et Praxis, año 13, Nº 2, visitado en http://www.scielo.
cl/pdf/iusetp/v13n2/art09.pdf
673 “La idea es que en la relación laboral, al hacer el contrato, el empresario pueda mani-
festarle a una persona: “Usted será parte mía, parte del dueño. Por lo tanto, usted no negocia
colectivamente”. Intervención del Ministro del Trabajo de la época José Piñera Echenique en
Sesión de la Junta Militar de Gobierno del 25.06.1979 contenida en Acta Nº 372-A, visitado en
el sitio web http://historiapolitica.bcn.cl/historia_legislativa/visorPdf?id=10221.3/34761
3. Prohibición/limitación directa
a) Prohibición del derecho de huelga674
a.1. A los trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios de

utilidad pública;
a.2. A los trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios cuya

paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimien-
to de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional. Para
que se produzca este efecto, es necesario que la empresa de que se trate
comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su
paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un
sector de la población.675
Como bien refieren Ugarte y Caamaño, se han criticado fuertemente

estas prohibiciones, especialmente por parte de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones y por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, dada la amplitud normativa para favore-
cer la prohibición de la huelga cuando se trate de servicios esenciales.676
Una buena forma de percibir el estado de la situación de esta fuerte

prohibición del derecho de huelga677 se encuentra en las consecuencias que
siguieron a la dictación de la resolución Nº 35 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de 24 de julio de 2006, que contempló un listado
de 31 empresas cuyos trabajadores se encontraban impedidos de recurrir
a la huelga, excluyendo, respecto de la resolución del año anterior, a los
trabajadores de las empresas sanitarias y al Banco Central. Las empresas
674 La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones de prohibición
del derecho de huelga, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución con-
junta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento
y Reconstrucción.
675
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación
colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley.
676 Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José Luis, “Negociación colectiva y libertad
sindical. Un enfoque crítico”, ob. cit., pág. 89.

677 Y de la que dan cuenta, por lo demás, Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José
Luis, “Negociación colectiva y libertad sindical. Un enfoque crítico”, ob. cit., pág. 89.
sanitarias afectadas y su asociación recurrieron a la Contraloría General

de la República impugnando la resolución Nº 35, fundándose en la norma
constitucional que prohíbe la huelga y sosteniendo que la actividad de las
empresas sanitarias excluidas por tal acto administrativo, concierne a la
entrega de las prestaciones más básicas e imprescindibles para el bienestar
mínimo de la población, siendo entonces un servicio de utilidad pública.
La entidad contralora reflexionando sobre esta materia estableció que el

carácter de empresas que atienden un servicio de utilidad pública, deriva
del art. 5º del D.F.L. Nº 382 de 1988 del Ministerio de Obras Públicas,
que dispone que a las concesionarias les corresponde prestar los servicios
públicos de producción de agua potable incluyendo su distribución y re-
colección de aguas servidas, proveyendo así, de acuerdo a la Contraloría,
a la satisfacción de necesidades básicas de la población, añadiendo en
beneficio del argumento, que la Ley Nº 12.927 (ni más ni menos que la
Ley de Seguridad Interior del Estado, reprochada por afectar severamente
la libertad sindical por la CEACYR de la OIT) al regular los delitos contra
el orden público reconoce en su art. 6º que el agua potable es un servicio
de utilidad pública cuya interrupción o suspensión ilícitas se sanciona por
afectar la seguridad nacional. A partir de ello, acogió el recurso y ordenó
que la resolución triministerial incorporara a las concesionarias de servicios
sanitarios dentro de la nómina de las entidades cuyos trabajadores no pueden
declararse en huelga.678
Claramente no se siguieron las directrices que emanan de las normas

OIT. Desde luego, el concepto de servicios esenciales tenido en cuenta
por las NIT en este ámbito no ha sido el eje de la prohibición por la norma
legal nacida al amparo del Plan Laboral de 1979. Tanto o más preocupante
es que los operadores del sistema, entre ellos, la Contraloría General de la
República, no se basen en tal criterio al momento de interpretar esta materia,
pues ello supone ignorar el efecto vinculante para el Estado de Chile de los
Convenios OIT pertinentes desde fines de los noventa del siglo pasado.
678 Dictamen Nº 37.849, de 21.08.2007 de la Contraloría General de la República. En

el mismo sentido, dictamen Nº 11.512, de 05.03.2009 por medio del cual el mismo servicio
contralor acogió recurso administrativo en contra de resolución triministerial Nº 30 de 2007,
ordenando incorporar en ella a las empresas eléctricas recurrentes, por similares fundamentos
a los esgrimidos respecto de las empresas sanitarias.
El criterio de los órganos de control de la libertad sindical de la OIT, más

allá de las observaciones que ha suscitado por su paulatino sesgo limitador
de la huelga, descansa cada vez más, en la fuerza de los hechos y en la
determinación de la medida en que éstos dan cuenta de una amenaza cierta
a los bienes jurídicos que enfrentan a la huelga. De ahí que el CLS afirme
que “para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el
criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente
para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población”. Lejos
de ello se encontrará cualquiera huelga desarrollada en una empresa eléctrica
o sanitaria (para citar los rubros materia de conocimiento por la Contraloría
General de la República) que no represente tales amenazas, más aún teniendo
en cuenta que, dado el sistema de negociación colectiva nacional centrado
en la empresa y condicionante del ejercicio del derecho de huelga, lo común
será que esa huelga se desarrolle en una o más empresas contratistas679, no
individualizadas, por lo demás, en la resolución triministerial.
Agrava la situación desmedrada del ejercicio del derecho de huelga

por parte de los trabajadores de esas empresas el que el legislador no les
genere, como alternativa frente a la prohibición de la huelga, el derecho a
recurrir a un sistema alternativo de solución del conflicto colectivo serio y
no el sistema de arbitraje obligatorio que se contempla, el cual no ofrece
garantías para los trabajadores y de ahí su completa ineficacia.
Compartimos con Caamaño y Ugarte que la norma legal que contiene

las prohibiciones comentadas adolece de un vicio de constitucionalidad “al
dejar en manos de una autoridad administrativa la existencia del derecho
fundamental de huelga, cuya resolución administrativa no limita, sino que
lisa y llanamente priva a los trabajadores de su derecho”, sin establecer “el
debido proceso para que los trabajadores afectados ejerzan las mínimas
garantías de audiencia, de juez imparcial, etc.”.680
679
Precisamente la eliminación de las empresas sanitarias de la resolución triministerial
comentada se justificó por el Gobierno en que éstas cuentan con la mayor cantidad de trabajo
operativo bajo régimen de subcontratación, por lo que la restricción de la huelga no tenía
justificación real. Citando información de la página web del Ministerio del Trabajo visitada el
16.06.2008, Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José Luis, “Negociación colectiva y
libertad sindical. Un enfoque crítico”, ob. cit., pág. 89.
680 Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José Luis, “Negociación colectiva y
libertad sindical. Un enfoque crítico”, ob. cit., pág. 92.

4. Otras restricciones al ejercicio del derecho de huelga
b.1. La ley es la que establece el porcentaje con el cual debe aprobarse la

huelga (mayoría absoluta de los trabajadores que se encuentran negociando
colectivamente); en caso de no respetarse ese porcentaje, dispone que ha
operado el desistimiento de la huelga, y la consecuente aceptación de la
última oferta del empleador;
b.2. La ley establece la oportunidad en que deberá hacerse efectiva la

huelga (al inicio del tercer día siguiente a su declaración) disponiendo que,
en caso de no hacerse efectiva, se entenderá que el colectivo se ha desistido
de la huelga aceptando la última oferta del empleador;
b.3. La ley prevé las condiciones que permiten reemplazar a los traba-
jadores que se encuentran en huelga desde el primer día de haberse hecho
efectiva ésta;
b.4. La ley establece el momento en que resulta posible reemplazar a los

trabajadores que se encuentran en huelga, como única condición para ello;
b.5. Se le reconoce al Presidente de la República la facultad para de-

cretar la reanudación de faenas en caso de producirse una huelga que por
sus características, oportunidad o duración causare grave daño a la salud,
al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del
país o a la seguridad nacional.
5. ¿Y qué nos dice la realidad acerca de la huelga?
Tomando como principal referente informativo la última encuesta laboral

(ENCLA) publicada en 2008, en el sector privado en el período 2004-2008,
se registraron 135 huelgas al año, involucrando en promedio a 13.768 huel-
guistas anualmente, lo que supone un porcentaje bajísimo si se considera
que el promedio anual de fuerza de trabajo asalariada para ese período, sin
incluir a los trabajadores de casa particular, fue de 3.575.748 personas.
A modo de comparación, los mismos factores llevados al período 1990-

1994, al retorno de la democracia, el promedio anual de huelgas alcanzó
a 212, involucrando a 27.838 trabajadores anualmente, lo que da cuenta

un notorio descenso en el ejercicio del derecho de huelga, a pesar de que
el legislador en el transcurso de dicho realizó modificaciones tendentes a
favorecer el uso de este derecho.
De acuerdo a la misma encuesta y período ya anotado, la tasa de nego-

ciación colectiva del total de ocupados del sector privado, sin contar los
trabajadores de casa particular, ha sido en promedio de 10,7% anual en esos
cinco años y de este porcentaje la proporción de trabajadores en huelga no
llega al 10%.
La expresión crisis no puede servir mejor para expresar tan calamitoso

estado del derecho de huelga pero, por lo anotado, cabe responsabilizar
mayoritariamente al Estado legislador que ha asfixiado a este derecho hasta
hacerlo prácticamente desaparecer.
Pero el examen de la realidad no puede agotarse con el análisis de la efi-

cacia de la normativa de la huelga, de por sí condicionante de tal resultado,
sino que tiene que auscultar la realidad que se verifica en esos espacios que
debieran ser los propios de la prohibición. Vale decir, si no hay duda en
cuanto a la escasísima presencia de la huelga en aquellos ámbitos en que
se permite su declaración, cabe preguntarse si tiene alguna incidencia en
los ámbitos en que se encuentra prohibida.
Respecto de las huelgas del sector público, la experiencia indica la inefica-

cia de la prohibición constitucional. Pero la situación no se encuentra exenta
de complejidades. La falta de reconocimiento como derecho condiciona
el no haberse desarrollado restricciones en caso de servicios esenciales o
mínimos, dejando a los propios actores involucrados la decisión. La misma
circunstancia condiciona ya no sólo la persistente amenaza de aplicación
de la Ley de Seguridad Interior del Estado por parte de la Administración,
sino la amenaza de descuentos a las remuneraciones de los funcionarios
públicos que participen de ella. El discurso de la autoridad y el de prensa
de mayor difusión no advierte en esas paralizaciones el ejercicio de un
derecho, sino una mera paralización ilegal que afecta a los usuarios de los
distintos servicios públicos. Tal discurso, en nada se ha alterado luego de
la ratificación por Chile del Convenio 154 OIT, pero a pesar de aquél, en
los hechos se ha ejercido la huelga y ésta ha contribuido en mayor o menor
medida a negociaciones con un superior nivel de equilibrio a las observadas

en el sector privado.
Respecto de las huelgas del sector privado se ha planteado un proble-

ma que presenta cierta conexión con lo acontecido con los funcionarios
municipales y públicos. Se trata del caso de trabajadores en régimen de
subcontratación. Aquí el alcance crítico de la huelga se advierte al menos
desde dos ámbitos.
Por una parte, nos encontramos con trabajadores subcontratados que,

laborando en sectores de alto impacto productivo, como el cuprífero, forestal
y salmonero, han decidido plantear sus demandas a la empresa principal y
no a su empleador formal, sea porque este último se asume como empresa
de papel o artificial que disimula el real poder de dirección, o porque se
advierte que las demandas reclamadas escapan al poder de decisión de ese
empleador directo, siendo resorte exclusivo de quien actúa como empresa
principal.
Estamos hablando de movilizaciones que han involucrado a miles de

trabajadores que, dentro de su petitorio ha estado presente la mejora de
condiciones salariales y de trabajo, siendo un signo característico especial-
mente en lo relativo a las movilizaciones de los subcontratados del cobre, la
exigencia de disminución de la brecha salarial respecto de los trabajadores
que realizan la misma labor, pero contratados directamente por la empresa
principal. Sin perjuicio de las complejidades de estos procesos, lo cierto
es que han estado marcados por su deslegitimación no solo por parte de
los actores emplazados a estas negociaciones, sino también por el discurso
público recogido por los medios de comunicación más masivos, siempre
prestos a relacionar estos movimientos con atentados al orden público.
Lo cierto es que, en los hechos, a los trabajadores en régimen de sub-

contratación no se les reconoce el derecho de huelga bajo ningún concepto
a no ser que diga relación con una negociación colectiva reglada con el
propio empleador. Es más bien el derecho a la inocuidad, pues llegado al
momento de hacer efectiva la huelga advierten que el servicio que prestan
se mantiene sin interrupción y debido a una decisión que escapa al poder de
su empleador (pues nace ciertamente de la empresa principal) y aun cuando
el CT reconoce la posibilidad de acciones por prácticas antisindicales en
contra de un tercero distinto del empleador, la actual jurisprudencia de la

Corte Suprema dispone lo contrario, dejando así abierta la posibilidad de
reproducción de este modelo respecto del cual la conclusión no parece ser
otra que la subcontratación aparece como un mecanismo del todo eficaz
para inhibir el derecho de huelga.
Las aprensiones que manifestó la doctrina nacional en cuanto a que una

de las dos mayores debilidades de la ley de subcontratación se han cum-
plido: el déficit de reconocimiento efectivo de derechos colectivos para los
trabajadores en régimen de subcontratación.681
Para graficar la dimensión de estas huelgas, denominadas corrientemente

como ilegales o paros ilegales, baste señalar que, tomando en cuenta el
Informe de Conflictividad Laboral año 2009, elaborado por la División de
Relaciones Laborales de la Dirección del Trabajo, en los últimos cuatro años
registrados por dicho informe (2006-2009) coincidente con la irrupción de
conflictos masivos de trabajadores subcontratados, se registraron un pro-
medio de 131,7 huelgas de hecho o paros frente a 153 huelgas “legales”;
pero el dato más revelador es el número de trabajadores involucrados en
dichas huelgas, pues aquellas denominadas de hecho o paros involucraron
a 1.039.671 trabajadores frente a 18.143 trabajadores que participaron en
huelgas “legales”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el Libro IV del Código del Trabajo no
alcanza a la negociación supraempresa, sino que se limita regular la negocia-
ción empresarial y, con restricciones, la negociación pluriempresarial, cabe
preguntarse si es posible aseverar que la negociación colectiva de los traba-
jadores en régimen de subcontratación con una o más empresas principales
supone la posibilidad para aquéllos de ejercer el derecho de huelga. A ello
respondemos afirmativamente, desde el momento que resulta plenamente
coherente con las disposiciones que emanan de las normas internacionales
del trabajo y por no encontrar obstáculo alguno en las normas de origen
nacional. Las modalidades que pudiere asumir la huelga en tales eventos
681 Lizama Portal, Luis y Ugarte Cataldo, José Luis, Subcontratación y suministro de
trabajadores, LexisNexis, 2ª edición, Santiago, 2007, pág. 125. En derecho comparado, ver
Ermida Uriarte, Óscar y Colotuzzo, Natalia, “Descentralización, tercerización, subcontrata-
ción”, Oficina Internacional del Trabajo, 1ª edición, 2009, págs. 73-74.
ha de quedar sometida a las normas internacionales del trabajo vigentes

para Chile, así como a las directrices que emanan de los pronunciamientos
de los órganos de control de la libertad sindical que actúan a partir de tales
normas internacionales. Asumimos que no será su determinación una tarea
fácil en no pocos casos, la determinación de estar en presencia del ejercicio
del derecho de huelga y no de un actuar ilícito que pretende vestirse con el
ropaje de ese derecho.682
6. Crítico escenario para el derecho de huelga
El escenario expuesto revela el calamitoso estado en que se encuentra

en nuestro país el derecho de huelga, sin que la consagración del mismo
en normas internacionales del trabajo vinculantes para el Estado de Chile
afecte dicho juicio. No se vislumbra ni su eficacia inmediata ni mediata,
pues resulta inconcebible que habiendo transcurrido tanto tiempo desde la
ratificación del PIDESYC y de los Convenios OIT sobre Libertad Sindical,
no se hayan removido los obstáculos que impiden o dificultan el ejercicio
del derecho de huelga. Por el contrario todo tiende a hacer pensar que esta
realidad lejos de cambiar en beneficio del ejercicio del derecho, tenderá a
deteriorarlo aún más y en eso el papel de la jurisprudencia de la E. Corte
Suprema no ha sido inocua.
No constituye una novedad, entonces, hablar acerca de la precariedad con

la cual el legislador viste el derecho de huelga, coherente con la posición del
constituyente y en las antípodas del reconocimiento que de él se hace por
las normas del trabajo contenidas en tratados y convenios internacionales
ratificados por el Estado de Chile y actualmente vigentes.
A partir de lo comentado, sostenemos que el juez, frente a una denuncia

por prácticas antisindicales por afectación al derecho a huelga, debe acudir
a las normas internacionales del trabajo para formular una interpretación
más favorable al ejercicio de este derecho, sin perjuicio de los reproches de
constitucionalidad que puedan formularse en la instancia respectiva.
682 Ver al respecto, Mantero de San Vicente, Osvaldo, “Derecho Sindical”, ob. cit., págs.
204 y 205.
En materia de sanción por prácticas antisindicales, por la fuerza del

argumento ya dado en cuanto a que el principal agresor de la libertad sin-
dical es el propio legislador, las demandas presentadas ante los tribunales
ordinarios han tendido a concentrarse casi exclusivamente en un ámbito
también restringido por el legislador, cual es el del reemplazo de trabaja-
dores durante la huelga.683
683
El artículo 381 CT es aquel referido a los requisitos que debe cumplir el empleador
para reemplazar a los trabajadores en huelga, dispone: “Estará prohibido el reemplazo de los
trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación
indicada en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral
vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor deter-
minado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período
comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo
instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor
para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses;
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento
por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono
se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días
siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.
En este caso, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios
para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día
de haberse hecho ésta efectiva.
Además, en dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente
a sus labores, a partir del decimoquinto día de haberse hecho efectiva la huelga, siempre y
cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo.
Si el empleador no hiciese una oferta de las características señaladas en el inciso primero,
y en la oportunidad que allí se señala, podrá contratar los trabajadores que considere nece-
sarios para el efecto ya indicado, a partir del decimoquinto día de hecha efectiva la huelga.
En dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores,
a partir del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga.
Si la oferta a que se refiere el inciso primero de este artículo fuese hecha por el empleador
después de la oportunidad que allí se señala, los trabajadores podrán optar por reintegrarse
individualmente a sus labores, a partir del decimoquinto día de materializada tal oferta, o del
trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero. Con todo,
el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño
de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del decimoquinto día
de hecha ésta efectiva.
En el caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso
primero se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad
mínima anual, según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del
contrato, excluidos los últimos doce meses, y el bono a que se refiere la letra c) del inciso
primero de este artículo.
El verbo rector de la norma contenida en el art. 381 CT no es otro que

reemplazar, lo que autoriza a sostener que lo prohibido es reemplazar las
funciones de los trabajadores en huelga, circunstancia ésta que resulta ra-
zonable, pues el efecto esperable de la huelga no será otro que la privación
de esas funciones activas, generándose, así, un escenario de contrapeso de
poderes que podrá facilitar la búsqueda de acuerdos entre las partes. Sostener
lo contrario, significaría una invitación para que un empleador contrate en
el período inmediatamente anterior a la huelga a los trabajadores necesarios
para reemplazar a los huelguistas, finiquitándolos apenas termine aquélla.
Ergo, los requisitos del art. 381 CT pierden todo sentido y su ejercicio, ya
desteñido por la acción de esa misma disposición legal, queda reducida a
un escenario imaginable sólo en un análisis de laboratorio. La historia de
la norma legal en comento también apoya esta interpretación.
Dada la relevancia que tiene para la discusión que nos ocupa, cabe
dar cuenta de la historia del establecimiento de la ley sobre reemplazo de
huelguistas, en apoyo del criterio recién planteado, que compartimos ple-
namente. Esta es:
El art. 58 del D.L. Nº 2.758 de 1979 (art. 346 CT en el Código del Tra-
bajo de 1987), dispuso:
“Asimismo, la huelga no altera el derecho que tiene el empleador de organizar,

dirigir y administrar la empresa realizando cualquier función o actividad pro-
pia de ella, para cuyo efecto puede contratar los trabajadores que considere
necesarios”.
Con esta norma, se dejaba fuera de toda duda que el empleador no veía
limitada ninguna de sus facultades con la declaración de la huelga. Podía,
así, disponer el apoyo de trabajadores no huelguistas en las labores de és-
tos, utilización de aprendices y, dicho esto expresamente, por medio de la
Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, el empleador podrá formular más de una
oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se
señalan, según sea el caso.
Si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad
a lo dispuesto en este artículo, lo harán, al menos, en las condiciones contenidas en la última
oferta del empleador.
Una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados en este artículo, no
podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia”.
contratación de trabajadores durante la huelga. Se trataba de una norma que,

al permitir que los empleadores pudieran seleccionar y formar los cuadros
de reemplazo para el evento de la huelga, tenía la propiedad de generar,
abierta o encubiertamente, violencia.684
Asumiendo lo impresentable de una disposición legal concebida en tales

términos de cara al respeto de la libertad sindical, fue modificada por la Ley
Nº 19.069 de 1991, disponiéndose, en lo pertinente, en su art. 157, que:
“El empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios

para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir
del primer día de haberse hecho ésta efectiva, siempre y cuando la última oferta
formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del
art. 372, contemple a lo menos (…)”.
Vale decir, la alteración supuso (en una lógica que hasta hoy permanece)
encarecer el reemplazo de los huelguistas, al condicionar la legalidad de la
contratación de trabajadores para el desempeño de las funciones de los huel-
guistas, al cumplimiento por el empleador de ciertas exigencias relativas a la
última oferta ofrecida a los trabajadores. El análisis de dicha modificación
en relación a la norma anterior, arroja que la nueva supuso la contratación
de trabajadores durante la huelga, como una de las manifestaciones de las
facultades del empleador que se limitarán según el contenido de la última
oferta. El cambio, entonces fue simple: la huelga en ciertos casos, signifi-
caría una limitación temporal (14 días) al funcionamiento de la empresa,
al no poder reemplazarse las funciones de los huelguistas, incluyendo la
posibilidad de contratación de trabajadores. Así, por lo demás, lo determinó
la jurisprudencia administrativa (dictamen DT Nº 4.353/212, de 14.07.1995).
A pesar de tal claridad, no pocos desde la orilla empresarial sostuvieron que
la limitación del empleador, para el caso que no hubiere cumplido con los
requisitos del actual art. 381 CT, se limitaba a la contratación de nuevos
trabajadores y no a la utilización de los servicios de trabajadores de la em-
presa no partícipes de la huelga. Lo anterior y no otra cosa justificó que, a
modo de aclaración, a través de la Ley Nº 19.759 de 2001 se introdujeron
684 Cisternas, Lamberto, Larraín, Patricio y Zamora, Luis, “Nueva legislación laboral.
Comentarios y textos”, ob. cit., pág. 249.

una nueva modificación al párrafo inicial del inciso 1º del art. 381 CT en
los siguientes términos:
“Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la

última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso
tercero del artículo 372, contemple a lo menos: (…)”
Paralelamente y manteniendo la política de aumentar el costo del re-

emplazo de los huelguistas, se agregó, como una tercera exigencia para
poder sustituir a los trabajadores en huelga, el ofrecimiento de un bono de
reemplazo, ascendente a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento
por cada trabajador contratado como reemplazante.
Reflejo del sentido de la modificación del año 2001, además de lo estric-

tamente literal de las expresiones alteradas o agregadas, son las opiniones
vertidas durante la tramitación de la Ley Nº 19.759. Así, el H. Senador Pérez
en la discusión en Sala durante el Primer Trámite Constitucional, declaró:
“(…) Lo que no se comparte y se estima de la mayor gravedad es que la oferta

del bono, además de condicionarse la posibilidad de contratar trabajadores
externos reemplazantes, también es requisito para reemplazar por trabajadores
de la misma empresa (reubicación), para reintegrarse individualmente a partir
del decimoquinto día de hecha efectiva la huelga (descuelgue), y para que el
empleador pueda hacer nuevas ofertas”.685
A su vez, el H. Diputado Bertolino expresó en la discusión en Sala du-

rante el Segundo Trámite Constitucional:
“El proyecto no permite el reemplazo con trabajadores de la misma empresa,

sino que favorece el “lock out”, es decir, no dejar trabajar a la gente disponi-
ble, lo cual, a nuestro juicio, es malo tanto para los trabajadores como para
la empresa”.686
Pero al parecer, en lo que a reemplazo durante la huelga se refiere, no hay

aclaración que valga pues desde la misma vertiente de opiniones que soste-
nían que la modificación de 1991 únicamente afectaba (en los casos en que
685 Pág. 191 Discusión en Sala Senado, visitado en www.bcn.cl

686 Pág. 1.105 Discusión en Sala Cámara de Diputados, visitado en www.bcn.cl
no se había cumplido con las exigencias para reemplazar) a la contratación

de trabajadores ajenos a la empresa, se siguió asumiendo idéntica postura,
aún después de la modificación legal del 2001, que eliminara el verbo rector
“contratar” de la parte inicial del primer inciso del art. 381 CT.
Pero, ¿cuál fue el argumento para tan obstinada y persistente interpre-

tación? Únicamente que la modificación del 2001, si bien eliminó la ex-
presión “contratar” de su primera oración, no la suprimió completamente
del artículo, pues la mantuvo tanto al momento de referirse al bono de
reemplazo [“(…) cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada
trabajador contratado como reemplazante (…).”], como al referirse a la
facultad que le asiste a la empresa en el caso de haber dado cumplimiento
a las tres exigencias legales [“(En este caso, el empleador podrá contratar
a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las fun-
ciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse
hecho ésta efectiva.
(…)] Por ello, cobran importancia las aprensiones que manifestara el H.

Senador Núñez durante la tramitación de la Ley Nº 19.759 de 2001 frente a
la figura del reemplazo de los huelguistas. (Ahora bien, no me gusta la idea
del reemplazo. ¿Por qué, señor Presidente? Porque mediante los mecanis-
mos “chilensis” comúnmente utilizados, se trata de “buscar las cinco patas
al gato” para evitar que un derecho pleno que asiste a los trabajadores se
ejerza de manera decisiva. El reemplazo, en la forma como está planteado,
no me convence. Lo estudiaré con mayor detenimiento. Lo he conversado
con el señor Ministro y, también, con dirigentes sindicales. Empero, lo
cierto es que en la práctica el reemplazo existe…” (pág. 270 senador Núñez
(discusión en sala primer trámite).
Coherente con tal criterio, por años, la jurisprudencia sustentada por la

E. Corte Suprema, sostuvo que “(…) la interpretación de la disposición
contenida en el artículo 381 del Código del ramo, no puede orientarse hacia
una huelga inoperante en la práctica, pues los trabajadores que la acorda-
ron han debido cumplir con todos los requisitos pertinentes. Por lo demás,
se yergue como expresión rectora en dicha norma la voz “reemplazo”,
palabra que, en su sentido natural y obvio, significa “sustituir una cosa o
persona por otra, poner en lugar de una cosa o persona, otra que haga sus
veces” y, ciertamente, ha sido lo que ocurrió en la situación que se plantea
en estos autos, ya que el empleador asignó a otros de sus trabajadores a

cumplir con las funciones que desarrollaban los dependientes que optaron
por la huelga, es decir, produjo una sustitución.(…)” “(…)Que al tener
lugar la referida sustitución se atenta contra la huelga acordada, desde que
si existe la posibilidad de designar a otros trabajadores para que realicen
las labores cuyo cometido corresponde a los huelguistas, la paralización
por parte de éstos deja de constituir la instancia necesaria para forzar un
acuerdo con el empleador y, en mayor o menor grado, contraría el derecho
a la asociación, garantizado constitucionalmente, en la medida en que el
objetivo perseguido a través de la organización o constitución de un sin-
dicato, se ve disminuido ante la imposibilidad de ejercer en plenitud las
finalidades del ente sindical.(…)” Y, haciéndose cargo del argumento que
persiste, sentenció que “(…) no obsta a la conclusión anterior, la circuns-
tancia que la redacción del artículo 381 en comento, contenga referencias
a la contratación de trabajadores, pues, sin duda alguna, que la situación
de regular ocurrencia, será esa. Es decir, en el evento que el empleador
cumpla con las exigencias legales, podrá celebrar contratos de trabajo
con terceros ajenos a la empresa. Pero la alusión a contratación no signi-
fica que pueda, a su arbitrio, sin acatar disposición alguna, reemplazar a
los huelguistas por otros dependientes de la misma empresa o estableci-
miento”. “(…) Que, además, si bien la huelga constituye un desenlace no
deseado para una negociación colectiva, ningún sentido tiene ese derecho
reconocido en favor de los trabajadores, si el empleador, en cualquier
situación, puede realizar el reemplazo y continuar con el funcionamiento
de la empresa, sin mayores tropiezos, pues ello importa atentar contra la
eficacia de la huelga, lo que resulta inadmisible dentro del contexto de la
reglamentación de dicha situación, pues, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 380 del Código del Trabajo, en el caso de producirse la huelga en
un establecimiento cuya paralización provoque un daño actual e irrepa-
rable en sus bienes materiales o un daño a la salud de los usuarios de un
establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales, el
sindicato o grupo negociador está obligado a proporcionar personal de
emergencia, cuyo no ha sido el caso.(…)”687
687 Sentencia dictada el 11.09.2007, rol Nº 5.673-2006 en autos caratulados “Inspección
Provincial del Trabajo de Talagante con Industria Nacional de Parabrisas Laminados S.A.I.C.”
En sentido similar, asumiendo tal conducta como una práctica antisindical, sentencia dictada
por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 25.07.2005, en autos caratulados “Dirección
En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de la Décima Sala de la

I. Corte de Apelaciones de Santiago según la cual (…) “la libertad sindical
reconoce que los trabajadores tienen el derecho a ejercer la huelga, lo que
implica la suspensión colectiva y unilateral por causa legal de los trabaja-
dores en la prestación de los servicios, constituyendo una medida de acción
directa que precisamente constituye para el empleador una perturbación
legalmente aceptada en su funcionamiento, de modo que el artículo 381 del
Código del Trabajo en la forma modificada por la Ley Nº 19.759, prohíbe
el reemplazo desde el primer día de la huelga, a menos que se cumplan las
condiciones que establece”.688
A partir de tal declaración, se justifica la tesis según la cual lo prohibido

por el legislador, cuando no se hubiere cumplido por el empleador con las
exigencias a que se refiere el artículo 381 del Código del Trabajo, es el
reemplazo en sus funciones de los trabajadores en huelga y no la contra-
tación de trabajadores durante la huelga.
Por lo mismo, se concluye en la misma sentencia que “cuando se emplea

trabajadores en régimen de suministro, se afecta el ejercicio del derecho
de huelga, toda vez que ésta se hace ilusoria, desde que la ausencia de
los trabajadores huelguistas no producen el efecto propio de ella, cuando
General del Trabajo con Refractarios Iunge Ltda.”, rol Nº 1.057-2003, confirmada por la I.
Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 13.09.2006 y sentencia dictada el 14.04.2005 por
la I. Corte Apelaciones de Santiago, en autos caratulados “Loi Calfuquir, Ernesto con Empresa
Orden S.A.”, rol Nº 1.909-2004. A su vez, la Dirección del Trabajo en dictamen Nº 1.303/64, de
26.03.2004 dictaminó que “se entiende por personal de reemplazo de las funciones o puestos
de trabajo durante la huelga, cualquier dependiente que labore directamente para el empleador
o para empresas contratistas como, asimismo, alumnos en práctica y/o personas ajenas a la
empresa que se encuentren cumpliendo funciones propias de los trabajadores involucrados
en el respectivo proceso.”; en el mismo sentido, Sentencia dictada por la Décima Sala de la
I. Corte de Apelaciones de Santiago el 23.11.2007, en autos rol Nº 6.274/2006, caratulados
“Dirección General del Trabajo con Montecarlo Administradora S.A.”, por la cual se revocó
sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, de fecha 26.10.2006, en autos
rol Nº 7.863-2005.
23.11.2007, en autos rol Nº 6.274/2006, caratulados “Dirección General del Trabajo con Mon-
tecarlo Administradora S.A.”, por la cual se revocó sentencia dictada por el Primer Juzgado del
Trabajo de Santiago, de fecha 26.10.2006, en autos rol Nº 7.863-2005.
las funciones que éstos han debido cumplir, se suplen con trabajadores
terceros”. 689
Reflexionando en la misma sentencia respecto de lo ilusorio del ejer-

cicio de la huelga frente a la utilización de trabajadores suministrados se
sostuvo que “pugna además la utilización de trabajadores en régimen de
suministro en el caso de los trabajadores en huelga, toda vez que bastaría
con celebrar los respectivos contratos comerciales o civiles entre la usuaria
con la empresa suministradora, para anular toda eficacia de la medida de
acción directa”, recordando a continuación, que precisamente tal razona-
miento fue recogido en la Ley de Subcontratación. Efectivamente, la Ley
Nº 20.123 (artículo 183-P CT), prohibió expresamente contratar la puesta
a disposición de trabajadores de servicios transitorios “para reemplazar a
trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso
de negociación colectiva”, en términos más amplios, ya que se incluyó el
caso del empleador que haya cumplido con los requisitos indicados en el
artículo 381 del Código del Trabajo.
En la misma idea de favorecer la eficacia de la huelga y con ello repro-

char toda conducta del empleador que pretenda afectarla –en la medida que
éste, claro está, no hubiere cumplido con los requisitos del artículo 381 del
Código del Trabajo– la sentencia sostiene que iguales efectos que la utili-
zación del suministro de trabajadores, produce en la huelga afectando su
eficacia provoca el ejercicio del ius variandi por parte del empleador, por
medio del cual reemplaza en sus funciones a los trabajadores en huelga, con
otros trabajadores de la misma empresa, tal como ya se había consignado
en otras sentencias.
Se ha sentenciado que el reemplazo de trabajadores durante la huelga,

por trabajadores de la misma empresa cuyas funciones fueron cambiadas
para tal efecto, sin haber cumplido con las exigencias del artículo 381 del
689 En sentido similar se anota una antigua sentencia, dictada por el Primer Juzgado del
Trabajo de Iquique el 18.04.1997, en autos caratulados “Sindicato Zofrisa c/Empresa Zofri
S.A.”, rol Nº 12.330 que sancionó a la denunciada por incurrir en prácticas desleales (se cita
como referente el artículo 387 letras c) y d) y el artículo 388 letra a), del Código del Trabajo)
“al reemplazar los puestos de trabajo de los vigilantes en huelga por los guardias privados de
la empresa Wackenhut S.A.”.
Código del Trabajo en materia del pago del bono de reemplazo, constituye
una práctica antisindical.690
A partir de lo relatado la Corte concluye que “se ha incurrido en infrac-

ción a la libertad sindical, desde que el reemplazo de trabajadores en huelga
sin sujeción a lo dispuesto en el artículo 381 del Código del Trabajo importa
una vulneración al derecho de los trabajadores al ejercicio del derecho de
huelga, especialmente en cuanto a los efectos previstos a su declaración,
lo que incide, además, en la propia organización sindical respecto de la
eficacia de las medidas de acción directa que adopta y una práctica desleal
en la negociación colectiva, pues altera unilateral e ilegalmente la apli-
cación de las normas que constituyen un derecho para uno de los sujetos
que intervienen en ella y una carga para la otra, que, como en la especie,
la elude a través del reemplazo ilegal”. Consecuentemente, termina por
condenar a la denunciada a pagar una multa única por haber incurrido “en
prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva”.
Las sentencias recién aludidas, evidentemente realizan un análisis ade-

cuado de la norma del artículo 381 del Código del Trabajo al sostener que
debe interpretarse que lo reprochado es el reemplazo en las funciones de
los trabajadores en huelga, pues de lo contrario, se afecta el ejercicio de tal
derecho y, con ello, la libertad sindical. Se asume de esta manera, una in-
terpretación coherente con las normas internacionales del trabajo ratificadas
por el Estado de Chile, que armoniza con la sentencia de la Cuarta Sala de la
Excma. Corte Suprema, en autos rol Nº 2.801-2003, de 3 de agosto de 2004,
según la cual (…) “de conformidad con lo dispuesto por el artículo 381 del
Código del Trabajo, el empleador, sólo en las condiciones que la misma
norma exige las que en la especie se dejó establecido no concurrieron– está
facultado para organizar su empresa de forma tal que las funciones de los
trabajadores en huelga sean ejecutadas, efectivamente, durante el lapso que
ella dure, por otros dependientes que laboren para él o por personas ajenas
a las cuales deba contratar. Cualquier otra modalidad, como la adoptada
690
Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 25.07.2005, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Refractarios Iunge Ltda.”, rol Nº 1.057-2003,
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 13.09.2006. En el mismo
sentido, sentencia dictada el 14.04.2005 por la I. Corte Apelaciones de Santiago, en autos
caratulados “Loi Calfuquir, Ernesto con Empresa Orden S.A.”, rol Nº 1.909-2004.
por la empresa denunciada en estos autos, que permita, en la práctica, el

reemplazo de los trabajadores en huelga sin que concurran los presupuestos
que este precepto contempla, está prohibida por la ley. Además, la conducta
del empleador que se viene diciendo, atentó, según quedó asentado, contra
la eficacia de la huelga por lo que cabía aplicar lo dispuesto por el artículo
387 del mismo cuerpo legal, a saber: Serán consideradas prácticas deslea-
les del empleador las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y
sus procedimientos” y con la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo,
según la cual, “cuando el legislador ha manifestado su voluntad de impedir
el reemplazo de dependientes durante la huelga lo ha hecho refiriéndose al
cumplimiento de la función que realiza el respectivo trabajador involucrado
en el proceso. Consecuente con esto, la época en que el reemplazante es
contratado pierde relevancia (…)”, así como que “se entiende por perso-
nal de reemplazo de las funciones o puestos de trabajo durante la huelga,
cualquier dependiente que labore directamente para el empleador o para
empresas contratistas como, asimismo, alumnos en práctica y/o personas
ajenas a la empresa que se encuentren cumpliendo funciones propias de
los trabajadores involucrados en el respectivo proceso”.
Poniendo énfasis en las normas internacionales del trabajo que genérica-

mente tutelan la libertad sindical y específicamente del derecho de huelga,
se ha sentenciado que: “(…) la libertad sindical es reconocida interna-
cionalmente como un derecho fundamental y se encuentra “garantizada”
en todo el mundo a través de los Convenios 87 y 88 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). La libertad sindical incluye los derechos a
huelga y a la negociación colectiva y son muchos los países que han hecho
explícito su compromiso con estos derechos otorgándoles reconocimiento
constitucional”.
“El derecho a huelga está reconocido en el Pacto Internacional de Dere-

chos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, mediante la resolución Nº 2.200 A (XXI) de 16
de diciembre de 1966. Este pacto multilateral y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, constituyen, en conjunto, los llamados Pactos
Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York, al cual
también Chile se ha suscrito”. “La actitud que se reprocha a la empresa
recurrida, en orden a reemplazar trabajadores, socava de manera signifi-
cativa la capacidad de negociación que tienen los trabajadores y produce
un desequilibrio de poder a favor del empleador y debilita el movimiento

sindical, porque la empresa puede seguir produciendo, ejecutando sus fines,
de manera que una huelga no le afecta”.691
En el mismo orden y manteniendo una argumentación similar a la de la

doctrina anterior de la E. Corte Suprema, se ha condenado por prácticas
desleales en la negociación colectiva, en virtud a las siguientes considera-
ciones:
“El artículo 381 del Código del Trabajo categóricamente dispone en la parte
inicial de su primer inciso, que lo prohibido es “el reemplazo de los trabajado-
res en huelga”, exponiendo a continuación las condiciones que, de cumplirse,
permiten reemplazar a los trabajadores en huelga desde el primer día de ésta.
El verbo rector, entonces, no es otro que reemplazar, lo que autoriza a sostener
que lo prohibido es reemplazar las funciones de los trabajadores en huelga,
circunstancia ésta que resulta razonable, pues el efecto esperable de la huelga
no será otro que la privación de esas funciones activas, generándose, así, un
escenario de contrapesos de poderes que podrá facilitar la búsqueda de acuer-
dos entre las partes. Sostener lo contrario, significa una invitación para que
un empleador contrate en el período inmediatamente anterior a la huelga a
los trabajadores necesarios para reemplazar a los huelguistas, finiquitándolos
apenas termine la huelga”.
“La interpretación de la disposición contenida en el artículo 381 del Código

del Trabajo, no puede orientarse hacia una huelga inoperante en la práctica,
pues los trabajadores que la acordaron han debido cumplir con todos los
requisitos pertinentes. Por lo demás, resultando como expresión rectora en
dicha norma la voz “reemplazo”, palabra que, en su sentido natural y obvio,
significa “sustituir una cosa o persona por otra, poner en lugar de una cosa o
persona, otra que haga sus veces”, y ciertamente, ha sido lo que ocurrió en la
situación que se plantea en estos autos, ya que el empleador asignó a otros de
sus trabajadores a cumplir con las funciones que desarrollaban los dependientes
que optaron por la huelga, es decir, produjo una sustitución”.
691 Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Valdivia el 10.07.2007, en autos
caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia con Transportes Klenner e Hijos
Limitada”, rol Nº 20-2007, respecto de la cual la E. Corte Suprema mediante sentencia de
09.01.2008, rol Nº 4.251-2007, rechazó recurso de casación en el fondo.
“Al tener lugar la referida sustitución se atenta contra la huelga acordada,

desde que si existe la posibilidad de designar a otros trabajadores para que
realicen las labores cuyo contenido corresponde a los huelguistas, la parali-
zación por parte de estos deja de constituir la instancia necesaria para forzar
un acuerdo con el empleador y, en mayor o menor grado, contraría el derecho
a la asociación, garantizado constitucionalmente, en la medida en que el ob-
jetivo perseguido a través de la organización o constitución de un sindicato,
se ve disminuido ante la imposibilidad de ejercer en plenitud las finalidades
del ente sindical. No obsta a lo anterior, la circunstancia que la redacción del
artículo 381 en estudio, contenga referencias a la contratación de trabajado-
res, pues, sin duda alguna, que la situación de regular ocurrencia, será ésa.
Es decir, en el evento que el empleador cumpla con las exigencias legales,
podrá celebrar contratos de trabajo con terceros ajenos a la empresa. Sin
embargo, la alusión a contratación no significa que pueda, a su arbitrio, sin
acatar disposición alguna, reemplazar a los huelguistas por otros dependientes
de la misma empresa o establecimiento. Aunado todo lo anterior, si bien la
huelga constituye un desenlace no deseado para una negociación colectiva,
ningún sentido tiene ese derecho reconocido a favor de los trabajadores, si
el empleador, en cualquier situación, puede realizar el reemplazo y continuar
con el funcionamiento de la empresa, sin mayores tropiezos, pues ello importa
atentar contra la eficacia de la huelga, lo que resulta inadmisible dentro del
contexto de la reglamentación de dicha situación, pues, de acuerdo a lo dis-
puesto en el artículo 380 del Código del Trabajo, en el caso de producirse la
huelga en un establecimiento cuya paralización provoque un daño actual e
irreparable en sus bienes materiales o un daño a la salud de los usuarios de
un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales,
el sindicato o grupo negociador está obligado a proporcionar personal de
emergencia, cuyo no ha sido el caso”.
“El artículo 387 del Código del Trabajo al describir lo que se ha de entender
por prácticas desleales en la negociación colectiva, se limita a disponer que
“serán aquellas acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus pro-
cedimientos”. Con toda claridad y sin exigencia alguna de intencionalidad,
se entiende, como por lo demás es la tónica en materia de tutela de derechos
fundamentales, que basta una conducta que provoque efectos concretos, tales
como y a modo de referencia, entorpecimiento de la negociación colectiva
y sus procedimientos y, en este caso en concreto, el reemplazo ilegal de los
huelguistas, para predicar de ella su carácter de práctica desleal en la ne-
gociación colectiva. La descripción de toda práctica desleal, como ya se ha
indicado se encuentra en el inciso 1º del artículo 381 del Código del Trabajo,
sin que se exija ninguna intencionalidad. Ahora, tan genérica descripción,
no puede verse limitada por una descripción que presume de no ser más
que una infracción especial o, en otras palabras, un tipo de conducta que se
asume por el legislador como práctica desleal, quitándole esta calificación
a quien naturalmente debe formularla: el juez. Menos aún cuando de esa
forma se incorpora un rasgo, como el subjetivo, no considerado en la des-
cripción general. Útil es considerar que de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 381 del Código del Trabajo, el empleador sólo en las condiciones
allí descritas está facultado para organizar su empresa de forma tal que
las funciones de los trabajadores en huelga sean ejecutadas efectivamente,
durante el lapso que ella dure, por otros dependientes que laboren para él o
por personas ajenas a las cuales deba contratar. Cualquier otra modalidad,
como la adoptada por la empresa denunciada en estos autos, que permita,
en la práctica, el reemplazo de los trabajadores en huelga sin que concurran
los presupuestos que este precepto contempla, está prohibida por la ley”.
“En consideración a la fecha de contratación de los trabajadores que se les

adjudica la (sic) características de “reemplazantes” por parte de la denun-
ciante, éstos fueron contratados ya al inicio del proceso negociador colectivo
y en días anteriores y cercanos al inicio de la huelga, en circunstancias que
el empleador ya conocía de la existencia de un anterior contrato colectivo y
de la fecha de vencimiento de éste y, más tarde, que la última oferta que en-
tregaría al Sindicato Nº 2 incumplía con las exigencias del artículo 381 del
Código del Trabajo, así como el hecho que los “reemplazantes” fueron preci-
samente contratados para el área de “faenación”, misma en la cual prestaban
servicios los trabajadores sindicalizados y no para otra área distinta. Con
todo y como se viene analizando, lo que se sanciona es el reemplazo no sólo
con trabajadores externos o ajenos a la empresa que son trasladados a otras
áreas distintas, como es el caso del traslado de trabajadores desde el área
limpia a la sucia. En este sentido, llama poderosamente la atención de esta
sentenciadora, las afirmaciones efectuadas por la empresa en orden a que se
disminuyó la velocidad del proceso u que se aumentó las horas trabajadas por
los trabajadores de su dependencia, sin embargo no acreditó de modo alguno,
que dichas horas extras hubiesen sido trabajadas (mediante el debido registro
de asistencia), ni menos que éstas hayan sido pagadas oportunamente a quienes
supuestamente las habrían realizado (mediante las respectivas liquidaciones
de remuneraciones”.
“En consecuencia, la conducta del empleador atentó, según quedó asentado,

contra la eficacia de la huelga, por lo que cabe aplicar lo dispuesto por el
artículo 387 del mismo cuerpo legal, a saber: Serán consideradas prácticas
desleales del empleador las acciones que entorpezcan la negociación colectiva

y sus procedimientos”.692
En otro caso referido al reemplazo indebido de trabajadores durante la

huelga, se ha entendido acreditada la práctica antisindical, desestimando
la pretensión del empleador denunciado, quien alegó que “los trabajado-
res que concurrieron al turno lo hicieron voluntariamente”, basándose el
sentenciador en las propias declaraciones del gerente de producción, el en-
cargado de personal y el jefe de turno de la empresa quienes señalaron que
luego de una reunión se había decidido llamar por teléfono a trabajadores
que se encontraban haciendo uso de feriado legal, “situación que por sí
misma demuestra que el reintegro no fue completamente voluntario; además
debe tenerse en consideración que el solo hecho de realizar una llamada
telefónica a los trabajadores proponiéndoles (sic) la “suspensión” de los
respectivos feriados, encontrándose la empresa en huelga, supone un grado
de intervención no permitido por el legislador”.693
Pero en las antípodas de la doctrina anterior, se ubica aquella contenida

en la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2005, por medio de la cual
la E. Corte Suprema ratificó una sentencia de la I. Corte de Apelaciones
de Puerto Montt recaída en recurso de protección interpuesto en contra de
una resolución de multa cursada por la Inspección Provincial del Trabajo
de Puerto Montt por reemplazar a los trabajadores en huelga por medio de
otros trabajadores de la misma empresa. El fallo dispuso que “es un hecho
no discutido que la Empresa no contrató trabajadores para reemplazar a
los huelguistas, sino que asignó las labores que éstos hacían a otros depen-
dientes suyos contratados con anterioridad al inicio del conflicto laboral
y, por consiguiente, no existe la vulneración al artículo 381 del Código del
Trabajo por parte de la sociedad recurrente”.694
692 Sentencia dictada por doña Lilian Esther Lizana Tapia, Jueza Suplente del Primer Juz-
gado de Letras de Melipilla, 22.02.2010, RITT-31-2009.
693 Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 19.07.2005, en
autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Serviform Ltda.”, rol Nº 4.801-2004,
694 Sentencia dictada por la Cuarta Sala de la E. Corte Suprema, rol Nº 4.505-05, con-
firmando sentencia dictada el 24.08.2005 por la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt,

rol Nº 118-2005. En sentido similar, sentencia dictada el 15.05.2008 (E. Corte Suprema, rol
Lo propio sucede, pero ahora con un mayor peso argumentativo, tratán-

dose de la sentencia dictada el 2.10.2007 por el mismo tribunal, que acogió
el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de una sentencia
recaída en denuncia por prácticas antisindicales. En ella se señaló que el
principio fundamental en materia de huelga se contiene en el art. 19 Nº 16
de la Constitución donde se señala que esta última “no puede comprometer
actividades o servicios que causen grave daño a la salud, la economía,
el abastecimiento o la seguridad nacionales”, de lo que desprenden los
sentenciadores “que el legislador intenta regularla jurídicamente como
instancia para forzar un acuerdo razonable sobre las relaciones colectivas
de trabajo y que corresponde realizar una interpretación restrictiva de las
disposiciones que la reglamentan, desde que dicha instancia compromete,
ciertamente, el desarrollo económico a nivel de país”.
Se trata la huelga como un “desenlace indeseable del proceso de ne-

gociación colectiva” y, por consiguiente, de acuerdo a dicho criterio la
interpretación del art. 381 CT debe hacerse “dentro del contexto de la
normativa en la que se contiene, es decir, a propósito de una instancia no
deseada, atendidas las perniciosas consecuencias que trae consigo, por lo
tanto, debe entenderse que lo que la ley impide salvo en las condiciones
excepcionales que ella misma regula– es la contratación de nuevos traba-
jadores para desempeñar las funciones de aquellos que han declarado la
huelga. Es decir, ha de tratarse de personal ajeno a la empresa”.695
La interpretación comentada descansa a su vez, en directrices que se

pueden encontrar, insólitamente, tanto en la norma constitucional que regula
la excepción en materia de huelga, estableciendo los casos en que se exclu-
ye de dicho derecho a ciertas personas, como en aquellas normas legales
que se encargan de buscar múltiples salidas a la posibilidad de ejercer el
derecho de huelga.
Nº 995-2008), en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Santiago Poniente

con Empresa Fanaloza S.A.”.
695
En sentido similar, Sentencia I. Corte de Apelaciones de Santiago (voto disidente de
la abogado integrante Sra. Regina Clark), 17.06.2010, Rol Nº 434-2010; también sentencia
dictada por don David Eduardo Gómez Palma, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, 15.09.2010, RIT S-33-2010; en igual sentido, sentencia dictada por
doña Germaine Nicole Petit-Laurent Eliceiry, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo
de Copiapó, 26.03.2010, RIT: T-7-2009.
De este modo no se observa y pondera la huelga a partir del sentido de la

misma, sino a través de sus fronteras y, más aún se limita su ejercicio a favor
de los bienes jurídicos, ajenos a la misma, que, sin embargo, no puede rozar
sin gran reproche. A tal altura, en que la capacidad de asombro se ha diluido,
no parece extrañar una afirmación de inestimable desproporción a este res-
pecto vertida en una sentencia posterior, según la cual a partir del sentido de
las normas legales que regulan la huelga (basadas en el mentado principio
fundamental en materia de huelga), “corresponde realizar una interpretación
restrictiva de las disposiciones que la reglamentan, desde que dicha instan-
cia compromete, ciertamente, el desarrollo económico del país”.696
Esta “instancia no deseada” que la huelga tiene (cabría preguntarse, ¿no

deseada por quién?)697, de acuerdo a la E. Corte Suprema, sería la suma de
lo despreciable, sin que, por otra parte se destine expresión alguna destinada
a dar cuenta del sentido que la huelga tiene para los titulares de la misma.
Más discutible aún es el criterio, que ya hemos tenido ocasiones de criti-

car, en otra ocasión, según el cual para que la “contratación de trabajadores
en reemplazo de trabajadores en huelga sea considerada una práctica
desleal, debe ser ejecutada con una manifiesta mala fe, esto es, debe estar
dirigida precisamente a imposibilitar que la negociación colectiva se lleve
a cabo de un modo normal”, citando el artículo 387 c) CT698.
Dentro de la doctrina nacional Alfredo Sierra Herrero apoya la tesis

vigente de la E. Corte Suprema, sosteniendo la procedencia del reemplazo
de los trabajadores en huelga por medio de los propios trabajadores de la
empresa, a la que refiere como “sustitución interna”.699 Es contrario a la
doctrina que considera la sustitución interna contraria a la prohibición del
696 Sentencia dictada el 15.05.2008 (E. Corte Suprema, rol Nº 995-2008), en autos caratu-
lados “Inspección Provincial del Trabajo de Santiago Poniente con Empresa Fanaloza S.A.”.
697 Cuán distinto es el criterio contenido en una sentencia, según el cual la “huelga es sin
duda un momento tenso al interior de la empresa, pero también lo es para los trabajadores que
lo único que buscan es mejorar la oferta del empleador” (sentencia dictada el 16.02.2012 por
don Robinson Villarroel Cruzat, Juez del Trabajo de Temuco, RIT S-15-2011).
698 Soslayamos en este comentario, por razones de extensión, una referencia a la relación
entre prácticas antisindicales y prácticas desleales en la negociación colectiva.

699 Sierra Herrero, Alfredo, “Nueva Justicia Laboral y el reemplazo en la huelga”, en
Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, año 17 - Nº 1, 2010, pág. 102.
art. 381 CT, entre otros fundamentos, por concebir “la sustitución interna
como un mecanismo empresarial para desactivar la huelga”, tesis que
no resultaría acertada en su óptica, pues esa “desactivación no sería algo
buscado directa y principalmente por el empresario, sino efecto colateral
y secundario de una medida tomada por él con otro objetivo, que viene a
ser el mantenimiento de la actividad en la empresa”.700
No compartimos la crítica de Sierra a la tesis jurisprudencial que no tolera

la sustitución interna a partir del texto del art. 381 CT, por cuanto la historia
de esta norma, desde el Plan Laboral hasta la reforma de 2001 es clara en
cuanto a que su texto vigente no busca sino dejar en claro que lo reprochado
es el reemplazo de trabajadores durante la huelga y la voz “reemplazo” no
distingue entre el carácter interno o externo de la sustitución, a lo cual debe
sumarse que sostener lo contrario implicaría convertir en ilusoria la eficacia
de una huelga en el ya escasísimo espacio que le brinda la ley.
Por otra parte si llevado su planteamiento se traslada al terreno de la

sanción por prácticas antisindicales, tampoco resulta posible salvar la
distinción entre efecto directo o colateral de la desactivación de la huelga
lograda por medio de la sustitución interna, por cuanto la intencionalidad del
agente que comete una conducta antisindical es irrelevante, por las razones
latamente anotadas en su oportunidad y la adjetivación del efecto (directo o
colateral) también resulta intrascendente. Lo propio sucede con el hecho de
que la sustitución interna sea una solución pensada también en interés de los
trabajadores que no están en huelga.701 Por último y haciéndonos cargo de
otra argumentación de Sierra702, tampoco altera el reproche de la conducta,
el que la sustitución interna no busque “debilitar la huelga, sino mantener
la continuidad de la actividad empresarial”. Insistimos, la intención del
sujeto activo de la conducta antisindical no altera su efecto.703 Basta que
produzca el efecto lesivo al ejercicio del derecho de huelga.
700
Citando a Diéguez, Gonzalo, Sierra Herrero, Alfredo, “Nueva Justicia Laboral y el
reemplazo en la huelga”, ob. cit., pág. 105.
701
Otro de los argumentos que añade el mismo autor. Sierra Herrero, Alfredo, “Nueva
Justicia Laboral y el reemplazo en la huelga”, ob. cit., pág. 106.
702 Sierra Herrero, Alfredo, “Nueva Justicia Laboral y el reemplazo en la huelga”, ob.
cit., pág. 110.

703 Más allá que tampoco compartimos la generalización de la intención que estaría tras
todas las sustituciones internas. Incluso, aunque sin compartirla, la tesis subjetivista en esta
Si a partir de lo ya analizado se ha sostenido que la posibilidad de incurrir

en una infracción a la norma del art. 381 CT parece remotísima dada la doc-
trina asentada en materia de reemplazo de los huelguistas, la posibilidad de
castigar por la vía de la sanción de las prácticas desleales en la negociación
colectiva (o como prácticas antisindicales, según la perspectiva desde la que
se plantee), se ve del todo desalentada, al exigirse un elemento subjetivo
indebidamente704, ya que el art. 387, al describir lo que se ha de entender
por prácticas desleales (en la negociación colectiva), se limita a disponer
que “serán aquellas acciones que entorpezcan la negociación colectiva y
sus procedimientos”.705
También se ha considerado como antisindical la conducta de un em-

pleador consistente en otorgar un bono de continuidad operacional a los
trabajadores (sindicalizados y no sindicalizados) que continuaron trabajando
para la empresa durante el período de huelga. Lo anterior, por cuanto a
juicio del sentenciador, “resulta razonablemente sustentable sostener que
indudablemente la conducta de la empresa demandada, de pagar un bono
de “continuidad operacional” influirá en la percepción que los trabajado-
res puedan tener de la circunstancia de optar o no por una huelga como
medio de presión legítimo en un proceso de negociación con su empleador,
pues, la conducta de la empresa, adoptada respecto de los trabajadores
que laboraron durante la huelga (…) si bien es cierto, puede considerar-
se, en una de sus facetas, como una acción legítima de reconocimiento a
los trabajadores que se mantuvieron en funciones y que impidieron una
pérdida, no lo es menos, que del otro lado, no aparece sino más que como
una señal lo suficientemente potente para desestimular la convocatoria de
los trabajadores a votar una huelga, pues resulta perfectamente razonable
pensar que un trabajador preferirá evitar una huelga o evitar participar
en ella, pues ello le traerá aparejado al menos una expectativa de percibir
materia, ciertamente no puede bastarse con esa suerte de presunción de derecho de la intención
empresarial.
704 Una exigencia similar y también criticable la encontramos, en materia de prácticas
antisindicales, en sentencia de la E. Corte Suprema, de fecha 05.10.2007, rol Nº 4.109-2006,
en autos caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Talagante con Agroindustrial El
Paico Ltda.”.
705 Sentencia dictada por doña Inge Müller Méndez, Jueza Titular, Juzgado de Letras del
Trabajo de Valdivia, el 20.03.2009, RIT T-1-2009.

un emolumento como el que percibieron los trabajadores que laboraron en

el caso de autos, máxime si la retribución se efectuó como consecuencia
directa o en relación directa con el movimiento de la huelga, permitiendo
con ello formar una legítima convicción en un trabajador medio, que el
resultado beneficioso “bono” se obtuvo por la sola circunstancia de haber
trabajado durante el período en que otros trabajadores ejercían un derecho
que está consagrado en la propia Constitución, pues no hay que perder de
vista, en estos autos, que la huelga no es otra cosa que un medio de fuerza
amparado por el derecho, de suerte que las acciones desarrolladas por el
empleador, aunque revistan la apariencia de legítimas, que afecten a este
derecho fundamental, deberán resultar sancionadas, pues en casos como el
de marras, sin duda estas acciones le sustraerán eficacia al movimiento sin-
dical y afectarán indefectiblemente la libertad sindical, pues este elemento
externo, dispuesto por el empleador, constituido por un importante monto
de dinero, desestimulará el recurso huelga, afectando de esta manera las
libertades y derechos referidos, de manera que resulta posible sostener que
la conducta ejecutada por el empleador en el caso de autos, ha constituido
una práctica antisindical, como se señalará en lo resolutivo de la presente
sentencia, máxime si el organismo técnico especializado en materia laboral,
evacuando el informe respectivo arriba a similar conclusión”.706
Una sentencia posterior razona en cuanto a que la huelga es “una forma

de presión de los trabajadores respecto del empleador para efecto de obtener
la reivindicación de sus derechos, por lo que las facultades del emplea-
dor deben entenderse limitadas a objeto de proceder al reemplazo, sobre
todo teniendo en consideración que lo que se busca es una real y efectiva
protección de la negociación colectiva consagrada como un derecho de
los trabajadores en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la
República”. Con estas consideraciones se estimó que constituían un reem-
plazo ilegal de trabajadores en huelga las siguientes conductas: a) cambiar
mallas de turno de trabajadores part time707 que laboraban fines de semana
y festivos, haciéndolos trabajar en reemplazo de trabajadores part time
en huelga que prestaban servicios de lunes a viernes en el supermercado
Tottus La Calera y, b) trasladar trabajadores de Tottus Quillota a Tottus
706 Sentencia dictada por don Marco Antonio Rojas Reyes, Juez Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Antofagasta, el 16.09.2009, RIT S-2-2009.

707 Entiéndase referido a trabajadores de tiempo parcial.
La Calera para realizar funciones de trabajadores en huelga. Sin embargo

el criterio no fue similar, pues se consideró como un reemplazo ilegal de
huelguistas, el hecho de que trabajadores del mismo Tottus la Calera fueran
asignados a funciones distintas de las que ordinariamente les correspondían
para efecto de cubrir trabajadores en huelga, dentro de su jornada y horario
habitual, justificando tal parecer que “efectivamente afecta a la huelga y
al proceso de negociación colectiva el que el empleador no cuente con el
número de trabajadores necesarios y que diariamente emplea, encontrán-
dose restringido en proceso de huelga el ius variandi en el sentido de no
poder trasladar trabajadores de sucursal o traer trabajadores fuera de su
horario de trabajo” (…) “no así la circunstancia de reemplazar funciones
de los trabajadores con los que cuenta, lo que se encontraría dentro de las
facultades del empleador siendo parte de su poder de dirección y que no
transgredería el artículo 5º del Código del Trabajo”708. Por las razones ya
referidas, no compartimos el reemplazo excluido por la sentenciadora.
Otro fallo consideró que “un sindicato sin derecho a huelga no tiene
ningún peso, puesto que es precisamente la posibilidad de votar la huelga
el único medio de presión que dispone para obtener sus reivindicaciones, de
tal manera que cualquier actuación (d) el empleador, al margen de la ley,
que haga ineficaz este derecho ha de considerarse una práctica desleal”. En
el mismo caso, se condenó por prácticas antisindicales el reemplazo ilegal
de trabajadores en huelga, por medio de la utilización de trabajadores de
una empresa contratista.709
Uno de los pocos casos en los cuales la tutela del ejercicio del derecho
de huelga no se ha concentrado directa ni indirectamente en el reemplazo
de huelguistas, es aquel de que da cuenta una sentencia serenense recaída
en un caso en que el empleador utilizó como medio para evitar o aminorar
el efecto de la huelga el no pago de las remuneraciones del mes anterior al
que aquélla debía iniciarse, manteniendo la conducta por varios días, obli-
gando a la juzgadora a valerse de todas las herramientas legales destinadas
a subsanar dicha antisindicalidad, incluyendo multas y apercibimiento de
708 Sentencia dictada por doña María Paz Bartolucci Konga, Jueza Titular del Segundo
Juzgado Laboral de La Calera, 05.01.2011, RIT S-1-2010.

709 Sentencia dictada por don Robinson Fidel Villarroel Cruzat, Juez Titular del Juzgado
del Trabajo de Temuco, 15.11.2010, RIT S-6-2010.

arresto a representantes legales. Por su importancia, hemos seleccionado

los considerandos más relevantes para la discusión que nos ocupa.
“(…) en un Estado Democrático de Derecho como el nuestro se reconocen y

amparan los grupos intermedios de la sociedad, entre los cuales se cuentan sin
duda alguna los sindicatos a los que se les asegura la autonomía necesaria para
cumplir sus fines específicos. En el caso de los sindicatos, como el recurrente
de tutela, surgen como consecuencia de la necesidad de los trabajadores de
organizarse en defensa de sus intereses comunes frente al poder omnipotente
del empleador, reprimidos primero, sancionados después para luego recono-
cérseles y además promoverlos desde el aparato estatal. Y no sólo los reconoce
el Derecho interno sino que además los amparan los Tratados Internacionales
como los Convenios 87 y 98 de la OIT ratificados por Chile”.
“En esta línea de razonamiento qué duda cabe entonces que la Libertad Sindi-
cal es la matriz del Derecho Colectivo del Trabajo y presenta distintas facetas
en su desarrollo. Es así como tenemos por ejemplo la libertad de constituir
sindicatos, de desafiliarse de ellos y la que más nos interesa en este análisis:
LA LIBERTAD DE ACTUACIÓN que supone el derecho de negociar colecti-
vamente y de recurrir a la huelga”.
“Es aquí donde la Libertad Sindical se materializa ya que la huelga como

mecanismo de auto tutela colectiva permite el equilibrio de poderes entre
empleadores y trabajadores actuando como contrapeso de la obligación de
subordinación en que se encuentran éstos. Sin estos mecanismos de actuación
el sindicato se reduce a una instancia social de encuentro y organización y
pierde todos sus lineamientos básicos, quedando los trabajadores en el más
completo desamparo sin posibilidad alguna de reaccionar frente a los abusos
empresariales y sin fuerza para instar por el mejoramiento de sus condiciones
laborales”. “(…) Que, en el caso que nos ocupa, la demandada reconoció
expresamente haber retenido los sueldos del mes de abril de 2009 de los tra-
bajadores en huelga de manera que el análisis se centró en la justificación
dada por aquélla a esta conducta irregular, manifestando la empresa que no
contaba con personal para hacer el cálculo y liquidación de remuneraciones
ya que esos antecedentes estaban en el computador cuya clave manejaba doña
Claudia Torrejón que estaba en huelga”. “(…) Que, resulta evidente que estas
circunstancias no sólo son poco creíbles en una empresa de la envergadura
de la denunciada sino que además el hecho con que la denunciada intentó
justificarse fue desvirtuado en la audiencia de juicio. En efecto, cabe recordar
que la empresa afirma que una sola funcionaria tenía la clave para acceder al
computador que contenía los antecedentes sobre pago de remuneraciones y que
esa persona, doña Claudia Torrejón, estaba en huelga. Sin embargo, citada por
el tribunal la señora Torrejón negó tajantemente estar vinculada al tema de las

remuneraciones ya que se desempeña en adquisiciones, agregando que era la
señora Leticia quien veía los sueldos y que cuando no estaba la reemplazaba don
Sergio Valenzuela. Si bien, durante la secuela del procedimiento la denunciada
intentó incorporar como antecedente la actuación de doña Leticia Ramos en
torno al tema de las remuneraciones ello no fue opuesto como defensa y por
tanto no resulta pertinente analizar dicha circunstancia”.
“Así las cosas resulta más que evidente, desechada toda justificación que pu-
diere haber impedido el pago oportuno de remuneraciones (por lo demás ni
siquiera se estableció que el computador tuviere una clave y que dicha clave
fue desencriptada) que la denunciada retuvo los sueldos con la clara intención
de presionar a los trabajadores en huelga para que regresen a sus labores.
Por lo demás y como corolario de todo lo anterior la denunciada finalmente
pagó los sueldos base sólo después de que el tribunal decretó el arresto de su
representante legal en una clara manifestación de que sí poseía los antecedentes
suficientes para cumplir al menos esa obligación contractual (sueldo base)”.
“Por lo expuesto, no habiéndose justificado impedimento alguno para pagar

oportunamente las remuneraciones tantas veces citadas queda claro que se
trató de una presión ilegítima e inaceptable para detener la huelga de los tra-
bajadores en lo que constituye un atentado a la Libertad Sindical y por tanto
una práctica desleal dentro del procedimiento de negociación colectiva al tenor
de lo dispuesto en el artículo 289 del Código del Trabajo, lo que amerita la
acogida, al menos en este acápite, de la denuncia interpuesta”. 710
Otro caso con tinte similar al anterior lo encontramos en una sentencia

que condenó por práctica desleal a un empleador por no pagar, como estaba
obligado, el anticipo quincenal a los trabajadores en huelga, con el consi-
guiente efecto lesivo para la libertad sindical y la no discriminación sindical,
pues dicho empleador no adoptó tal medida respecto de los trabajadores que
no se encontraban en huelga. Lo novedoso de esta sentencia es que como
medida reparativa y atendido lo pedido en la demanda, sumado el número de
trabajadores miembros del sindicato demandante afectados por la decisión
antisindical, condenó al empleador al pago de 500 U.F., según su valor al
último día del mes anterior al pago, debidamente reajustado.711
710 Sentencia dictada por doña Nancy Aurora Bluck Bahamondes, Jueza Titular del Juzgado
de Letras del Trabajo de La Serena, el 07.08.2009, RIT T-9-2009.

711 Sentencia dictada el 08.07.2011 por doña Ximena Rivera Salinas, Jueza Titular del
Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-23-2011.

Otro caso que escapa a las conductas antisindicales o desleales más co-
munes es el de un empleador que no reconoció la decisión de la comisión
negociadora del sindicato de poner fin a la huelga mediante la comunicación
dirigida a aquél, informándole la decisión de acogerse a lo dispuesto en el
art. 369 CT, bajo el argumento de que no se daban los requisitos legales (al
tratarse de la primera negociación), justificando así su negativa a otorgarles
el trabajo convenido, conducta sancionada por el tribunal.712
7. Reintegro indebido de trabajadores en huelga
Consideraciones preliminares
La prohibición al empleador de ofrecer el reintegro individual y en cual-

quier condición a los trabajadores en huelga que se contiene en el art. 382
CT, está sometida a una serie de matices que dan cuenta, una vez más, de
una ponderación legal infinitamente más favorable al funcionamiento de
la empresa durante la huelga, que a la eficacia de esta última en beneficio
de los trabajadores.
Las circunstancias por las cuales la ley permite el reintegro individual

de los trabajadores en huelga no son menores, a saber:
1. Si el empleador ha cumplido en la oportunidad legal con las exigen-

cias para reemplazar en sus funciones a los trabajadores en huelga, éstos
pueden optar por reintegrarse individualmente a sus labores a partir del
decimoquinto día de haberse hecho efectiva la huelga;
2. Si el empleador no hubiere cumplido con tales exigencias, los traba-

jadores pueden optar por reintegrarse individualmente a sus labores a partir
del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga;
3. Si el empleador hubiere hecho la misma oferta, pero después de la

oportunidad legal, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individual-
mente a sus labores a partir del decimoquinto día de haberse materializado
712 Sentencia dictada por doña Marta Paola Álvarez Basáez, Jueza Titular del Juzgado del
Trabajo de Temuco, el 25.01.2011, RIT S-12-2010.

la oferta o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera

de estos sea el primero.
En cualquier caso que los trabajadores opten por reintegrarse indivi-

dualmente a sus labores de conformidad a lo señalado, habrán de hacerlo,
a lo menos, en las mismas condiciones contenidas en la última oferta del
empleador.
En todo caso, el empleador podrá oponerse a que los trabajadores en huel-

ga se reincorporen en las circunstancias antes señaladas, siempre que el uso
de tal facultad afecte a todos los trabajadores involucrados en la misma.
Con todo, en el evento de haberse respetado los requisitos indicados se

hubiere reintegrado a más de la mitad de los trabajadores involucrados en la
huelga, ésta llegará a su término al final del mismo día en que tal situación
se produzca, caso en el cual los restantes trabajadores deberán reintegrarse
dentro de los dos días siguientes al del término de la huelga en las condi-
ciones contenidas en la última oferta del empleador.
La jurisprudencia de los tribunales no es pródiga en fallos recaídos en

reintegro de huelguistas de los cuales se haya predicado su antisindicalidad,
pero dentro de los que podemos consignar aparece una sentencia de 2005
de la E. Corte Suprema que anuló por vicios formales una sentencia de la
I. Corte de Apelaciones de Santiago713 que había sancionado como práctica
antisindical, el reintegro de trabajadores en huelga durante un día, sin haber
cumplido con las exigencias legales para ello, consignándose que “el res-
guardo del derecho a la huelga es inherente a la consideración relevante
de la negociación colectiva en el orden público económico, alzándose como
una de las prerrogativas que la comunidad jurídica universal proclama hoy
sin ambages”714 La Corte Suprema justificó su decisión en que la Corte de
Apelaciones había considerado 4 días no coincidentes con los denunciados,
en los que se había verificado el reintegro de trabajadores en huelga. Pues
bien, a pesar de tenerse por efectiva la conducta de reintegro (aunque en uno
09.03.2005, rol Nº 2.107-2004.

714 Citando al efecto el art. 8.1, c) y d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Convenio 98 de la OIT y el art. 19 Nº 16 de la Constitución.

de los días no denunciados) se decidió que no era “posible adoptar decisión

alguna en tal sentido, a lo que cabe agregar que el reingreso permitido
no aparece realizado con el propósito establecido en el artículo 381 del
Código del Trabajo, sino ante un error de la denunciada, la que corrigió
de inmediato la situación”.715
A su turno, una sentencia de 2008, de la Décima Sala de la I. Corte de

Apelaciones de Santiago716, rechazó la denuncia por prácticas antisindi-
cales fundada en el reintegro indebido de trabajadores en huelga (además
del reemplazo en las funciones de los huelguistas) no fundada en la falta
de acreditación del improcedente reintegro ilegal, sino por haber asumido
(erradamente a nuestro juicio, según lo ya explicado) que la sanción per-
seguida con la denuncia por prácticas antisindicales supondría vulnerar el
principio del non bis in idem, por haber aplicado previamente la Inspección
del Trabajo una multa (impugnada judicialmente) por el mismo reintegro
(y reemplazo ilegal).
Otro caso de mucho interés717 es del Juzgado del Trabajo de Antofa-

gasta718. Se trata de un caso particularmente complejo pues, por una parte,
aparece la voluntad mayoritaria de la asamblea del colectivo sindical que
decide una medida de protección de la eficacia de la huelga que, ciertamen-
te dificulta el ejercicio libre de cada trabajador del derecho a reintegrarse
individualmente a su puesto de trabajo dándose ciertas condiciones legales.
Según la sentencia, “la sanción719 contenida en el artículo 43, letra d) del
Estatuto del Sindicato de los trabajadores de Minera Spence, constituye
fuerza moral que impide a los trabajadores ejercer libremente su derecho a
reincorporarse contenido en artículo 381 del Código del Trabajo, alterando
05.
716 Sentencia dictada el 28.08.2008, rol Nº 7.876-2005.
717
Previniendo que, formalmente, se planteó como práctica desleal en la negociación
colectiva y no como práctica antisindical.
718
Dictada por doña Yohana María Chávez Castillo, Juez Titular del Juzgado de Letras del
Trabajo de Antofagasta, el 06.03.2010, RIT T-16-2009.
719 Consistente en una multa de 200 UTM al socio del sindicato que decida reintegrarse
individualmente a sus labores, en cualquier condición o tiempo, sin haberse celebrado el con-
trato colectivo de trabajo.
con ello el normal desarrollo de la negociación colectiva, por lo que deberá

acogerse la denuncia pero sólo en cuanto a declarar que la inclusión de la
referida cláusula constituye práctica antisindical, al tenor de lo dispuesto
en artículo 388, letra b) del Código del Trabajo, toda vez que la revisión
de la legalidad de la misma se encuentra pendiente en causa que se tramita
ante este mismo tribunal”.
La sentencia en comento sólo se hizo cargo de la afectación del derecho

del trabajador individualmente considerado, asumiendo que, además, se
trataba de una vulneración a la libertad de afiliación sindical, mas nada
dispuso respecto a que la norma estatutaria objeto de la discusión, había
sido el fruto de la autonomía sindical para repeler los efectos lesivos para la
organización del ejercicio de un derecho contenido en una norma observada
permanentemente por la CEACYR de la OIT como contraria a los principios
de la libertad sindical.
Sin embargo, el mismo tribunal, en otra sentencia720, recaída ahora en

una denuncia por práctica antisindical interpuesta por el Sindicato de los
trabajadores de Minera Spence, motivado por el ofrecimiento de la empresa
de asistencia jurídica gratuita a los trabajadores para impugnar la reforma
de los estatutos721, concluyó que “la autonomía sindical –propiamente tal–,
no ha resultado vulnerada en autos, desde que no ha existido un ataque
directo a la facultad de auto-normación del ente sindical, pues lo que ofertó
la empresa denunciada, como ya se ha dicho, no fue ni la asesoría legal ni
los recursos financieros para controvertir la reforma de los estatutos del
sindicato, sino que, estimando vulneratoria de derechos la multa impuesta
en dicha reforma, ofertó asistencia jurídica para combatir un cobro que
estimaba ilegal, pues afectaba directamente un derecho igualmente garan-
tido que el de la libertad sindical del ente denunciante”.
En esta segunda sentencia se puso el juez se situó en el evento de que

lo denunciado fuera “el no atacar la reforma estatutaria propiamente tal
sino que ofertar asistencia jurídica para defensa en el cobro de las letras
720 Sentencia dictada por don Marco Antonio Rojas Reyes, Juez Letrado Titular del Juzgado
de Letras del Trabajo de Antofagasta, de 24.02.2010, RIT T-18-2009.
721 La sentencia da cuenta de la poca claridad de la presentación, al no especificar si el fin
de la medida empresarial era el ya citado o para enfrentar el juicio por el cobro de las letras
suscritas por los trabajadores en consonancia con tal reforma.
de cambio suscritas con motivo de la reforma de estatutos referida” con lo

que “igualmente podría importar afectación en la autonomía sindical, toda
vez que se estaría atacando sus efectos concretos, lo cierto es que en este
escenario sí surgiría la pugna entre dos derechos igualmente amparados,
tanto constitucional como legalmente, uno –derecho de auto-normación–,
enmarcado dentro de la libertad sindical y el otro –derecho de reintegro–
circunscrito dentro del derecho a negociar colectivamente”, asumiendo el
sentenciador que “el derecho vulnerado a los trabajadores por la entidad
denunciante, en concepto de este sentenciador, resultará merecedor de
mayor tutela judicial no solamente por su condición o naturaleza jurídica,
sino porque aquél con el que se ha podido encontrar en pugna, precisamente
lo ha afectado en su esencia”.
Otro caso relacionado también con los dos últimos analizados (se trata de
la misma negociación colectiva)722 es el de la denuncia del sindicato por el
ofrecimiento de la empresa del reintegro individual a través de una declara-
ción que exigía, además la permanencia de los trabajadores en sus domicilios
retribuyéndoseles con el pago de sus remuneraciones, se tomaron en cuenta
por el tribunal723, para desestimar la denuncia el número de trabajadores
(67 de 560) que efectivamente aceptaron reintegrarse y la circunstancia de
haberse terminado la huelga y haberse suscrito un contrato colectivo con
condiciones mejores que las ofrecidas a los reintegrados.724
Por último, podemos destacar otro caso en que se acogió una denuncia
por haberse constatado, además del reemplazo ilegal en las funciones de
los trabajadores, el reintegro ilegal de los huelguistas.725
722
Presentada, al igual como la primera, como denuncia por prácticas desleales en la
negociación colectiva.
723
Sentencia dictada por doña Yohana María Chávez Castillo, Juez Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Antofagasta, el 16.02.2010, RIT T-22-2009.
724
Se hace notar que el contenido del contrato colectivo firmado, según se extrae de la
propia sentencia, no fue acompañado como prueba, sino que se tuvo como un hecho público
al ser difundido por la prensa nacional.
725 Dictada en audiencia por doña Mónica Soffia Fernández, Jueza Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Valparaíso, 9.10.2010, RIT S-20-2009.

Título XIII
Prácticas intrasindicales
Comentario previo
Nos referimos a las agresiones dirigidas en contra de los titulares de la

libertad sindical al interior de la organización sindical, pudiendo situarse
en este ámbito, entre otras, las limitaciones al derecho a participar en la
vida interna del sindicato, sea que se afecte su asistencia a las asambleas,
el derecho de votar en las mismas, el derecho a que los requisitos para ser
elegido representante sindical sean razonables y conciliables con la demo-
cracia interna de la organización, entre otras.
Entre los casos no muy numerosos que en menor número han sido co-
nocidos por los tribunales surgen aquellos en que se afecta el derecho a
la libertad de afiliación y desafiliación sindical, por medio de expulsiones
arbitrarias de socios. Así, en un caso en el que se predicó precisamente la
antisindicalidad de la decisión de un sindicato consistente en la expulsión
de socios se sostuvo el irrespeto a “las reglas mínimas de un proceso que les
garantizara su adecuada defensa”, configurando con ello “una lesión a la
libertad sindical que debe inspirar a las organizaciones sindicales”. 726
La sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valdivia que confirmó

la anterior, agregó que “(…) efectivamente, al revisar la forma como se
realizaron ambas asambleas que culminaron con la expulsión de los afi-
liados doña (…) y don (…), queda en evidencia que los denunciantes no
tuvieron las garantías del debido proceso, pues no fueron oídos, circuns-
tancia que quedó debidamente asentada en la sentencia de primer grado,
quebrantando la ley y los estatutos del mismo sindicato, lesionando la
libertad sindical”.
726 Sentencia dictada por el Juzgado de Letras y Familia de Río Negro de 31.03.2008,
caratulados “Mansilla Bezener con Alvarado Pacheco”, confirmada por sentencia de la I. Corte
de Apelaciones de Valdivia de 31.08.2007, rol Nº 133-2007. En el mismo sentido, sentencia
dictada el 28.10.2011 por David Eduardo Gómez Palma, Juez Titular del 2º Juzgado del Trabajo
de Santiago, RIT S-49-2011.
Título XIV
Despido antisindical
La primera referencia a un tratamiento específico del despido antisin-

dical, esto es, al despido con ocasión de una práctica antisindical de un
trabajador no aforado, lo encontramos en la Ley Nº 19.069, de 1991 en la
que se ordenaba al juez “disponer que se subsanen o enmienden los actos
que constituyen prácticas desleales, salvo las que importen la termina-
ción del contrato de trabajo, en cuyo caso, sin perjuicio de aplicarse las
normas que regulan la materia, se deberá imponer una multa no inferior
a una unidad tributaria anual”. El despido ocurrido con ocasión de una
práctica antisindical no posibilitaba la aplicación por parte del juez de la
tutela reparatoria como si se contemplaba para las prácticas antisindicales
genéricamente, limitándose el legislador a imponer un costo adicional para
el causante de dicha práctica, por medio de la aplicación de una multa a
beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo.
Esta situación cambió con la Ley Nº 19.759, de 2001 que, sustituyendo

por completo el artículo 294 del Código del Trabajo, dispuso que en caso de
que una o más prácticas antisindicales implicaren el despido de trabajadores
no amparados por fuero laboral, éstos no producirán efecto alguno, debiendo
intentar el trabajador afectado la acción pertinente, pudiendo optar entre la
reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización
legal por años de servicios con el correspondiente recargo y, adicionalmente,
una indemnización que fijará el juez y que no podrá ser inferior a tres meses
ni superior a once meses de la última remuneración mensual, estableciéndo-
se en estos casos la obligatoriedad para el juez de pedir el correspondiente
informe de fiscalización a la Inspección del Trabajo.
Por último, a partir de las reformas introducidas por la Ley Nº 20.087 se

precisó que la acción también se contemplará cuando las prácticas desleales
en la negociación colectiva impliquen el despido de trabajadores no ampara-
dos por fuero laboral. Se dispuso también que, en tal caso, la indemnización a
la que tendrá derecho el trabajador que no acepte la reincorporación supondrá
el pago de la indemnización legal por años de servicios, la indemnización
por falta de aviso previo, con el recargo legal del 50% y, adicionalmente,
una indemnización fijada por el juez de la causa que no podrá ser inferior
a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.
En la derivación de la norma en comento (art. 294 CT) a la aplicación del

art. 487 CT con excepción de sus incisos 3º y 4º, se ha incurrido en un error
legislativo, toda vez que esta última dispone que el procedimiento de tutela
de derechos queda limitado a aquellos a que se refiere el art. 485 CT, no
cuenta con los mentados incisos 3º y 4º.
Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 489 CT, la legitimación

activa en materia de acción por despido antisindical en procedimiento de
tutela corresponde exclusivamente al trabajador afectado, careciendo en-
tonces, como ha tenido ocasión de recordárnoslo la jurisprudencia727, de
legitimación activa al respecto.
Dado que el despido antisindical se calificará en la medida que se acredite

que la decisión de desvinculación del trabajador se adoptó en el contexto
de una práctica antisindical, las infinitas posibilidades de conductas que
reúnen estas características son idénticas a las que en este estudio ya se
analizaran.
Así, a modo referencial, se ha sancionado como tal el caso de un despido

antisindical de dos trabajadores por hechos ocurridos durante el proceso
de negociación colectiva llevada a cabo seis meses antes que el despido;
se declaró la nulidad del despido, la reincorporación inmediata de los tra-
bajadores a sus labores y el pago de la totalidad de las remuneraciones que
habrían percibido los actores desde la época del despido hasta la fecha de
la reincorporación efectiva a sus funciones.728
Dando cuenta que la participación de un afiliado a un sindicato en un

proceso de negociación colectiva reglado es una circunstancia que tiende
a hacer más vulnerables a aquéllos, se ha condenado también el despido
antisindical de una trabajadora ocurrido tan sólo 5 días de concluido su
fuero de negociación colectiva reglada, habiendo tenido una participación
activa en la negociación colectiva y en la huelga.729
727 Dictada en audiencia por doña Edith Simpson Orellana, Juez Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de Valparaíso, 12.7.2010, RIT S-9-2010.
728 Sentencia dictada el 03.01.2011 por doña Sol María López Pérez, Jueza Titular del
Juzgado del Trabajo de Antofagasta, RIT T-8-2010 y acumulada.

729 Sentencia dictada el 21.01.2011 por doña Mónica Soto Silva, Jueza Titular del Juzgado
del Trabajo de Temuco, RIT T-31-2010.

Por último, destacamos un caso en el que se condenó por práctica

antisindical el despido de un trabajador que era socio de un sindicato y,
además, se desempeñaba como coordinador sindical. Se trataba, así, de un
representante sindical no aforado, pero que obtuvo la protección brindada
por la ley para todo despido que se predique como antisindical, asumiendo
el tribunal que, con este despido y el de otros trabajadores que desarrollaban
similar función el empleador pretendía “afectar severamente la figura del
coordinador sindical en el sindicato y atentar contra el normal desarrollo
de la función sindical en el interior del mismo”.730
730 Sentencia dictada el 17.06.2011 por don Ramón Danilo Barría Cárcamo, Juez Titular
del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago.

Capítulo IV
Procedimiento judicial aplicable a la tramitación de las denuncias
por prácticas antisindicales
El conocimiento y resolución de las denuncias por prácticas antisindicales

le corresponde a los Juzgados de Letras del Trabajo y se sustanciará (de
acuerdo a lo dispuesto por la modificación introducida por la Ley Nº 20.087)
conforme a las normas establecidas en el Párrafo 6º, del Capítulo II, del
Título I, del Libro V del Código del Trabajo, esto es, con arreglo al Procedi-
miento de Tutela Laboral. El fundamento legal se encuentra en el inciso 3º
del artículo 292 que reenvía a tal Párrafo el conocimiento y resolución de las
denuncias por prácticas antisindicales731, lo que parece atendible teniendo
en consideración no solamente al carácter de derecho fundamental de la
libertad sindical, sino a que, dentro de los que comparten esta categoría, es
el único al que el legislador le brindaba con anterioridad a la Ley Nº 20.087
(con mayor o menor fuerza) normas procesales específicas que buscaban
favorecer la mayor eficacia en la tutela de ese derecho.
La jurisprudencia prácticamente unánime comparte las consideraciones

anteriores. Así, se ha sostenido que “(…) no puede desconocerse que en el
ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo, la libertad sindical constituye
un pilar fundamental, por lo que el legislador estableció en el artículo 292
inciso 3º del Código del Trabajo que el conocimiento y resolución de las
infracciones por prácticas desleales o antisindicales, se sustanciará con-
forme al procedimiento de vulneración de derechos fundamentales, previsto
731 Lo propio hace el inciso 3º del artículo 389 del Código del Trabajo respecto del procedi-
miento aplicable respecto de las denuncias por prácticas desleales en la negociación colectiva.
Ver Manual del Juicio del Trabajo, Academia Judicial, 2008, págs. 131 y 133
en los artículos 485 y siguientes del mismo cuerpo legal, debiendo tenerse
presente, que la acción referida a dichas conductas está destinada a proteger
un interés colectivo, cual es la libertad sindical. Luego, este bien jurídico
puede ser transgredido de diversas formas, razón por la cual el legislador
entregó una fórmula amplia para su resguardo y protección, señalando que
serán constitutivos de prácticas antisindicales todos aquellos actos que
atentan contra la libertad sindical y además dispuso, un listado no taxativo
de acciones que especialmente serán consideradas en la especie”732. En
el mismo orden y en un caso en que se alegó por la parte denunciante la
inaplicabilidad del inciso final del art. 485 CT por no tratarse dicha denuncia
de una tutela propiamente tal se dictaminó que “si bien por una imprecisión
terminológica del artículo 292 del compendio laboral podría entenderse
que las denuncias por prácticas antisindicales no son tutelas propiamente
tales, analizada la naturaleza misma de la acción, y su objetivo, queda de
manifiesto que tales denuncias son, por su propia naturaleza, una tutela
constitucional, y una tutela incluso anterior a la Ley Nº 20.087, por cuanto
tienen por objeto echar a andar la función conservadora de la jurisdicción
respecto de derechos garantizados por la constitución y las leyes, debiendo
entenderse que la única razón por la que dicho derecho no se incluyó en el
artículo 485, es porque ya estaba regulado con anterioridad en el artículo
292 y siguientes”.733
La doctrina en contrario y minoritaria, la encontramos, entre otras, en

la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Iquique, según la cual “no es
posible que el sentenciador haga una interpretación extensiva de aquellos
derechos tutelados a través del procedimiento del Libro V, Capítulo II,
párrafo 6º del Código del Trabajo, entendiendo, en definitiva, que tanto la
negociación colectiva (protegida por el artículo 19 Nº 16, inciso quinto de la
Constitución) como la libertad sindical (protegida por el artículo 19 Nº 19
732
Dictada por doña Cecilia Andrea Toncio Donoso, Jueza Titular del Juzgado de Letras
del Trabajo de Calama, 28.11.2009, RIT T-8-2009. En sentido similar, sentencia dictada por don
Juan Pablo Nadeu Pereira, Juez Titular del Juzgado del Trabajo de Curicó, el 30.12.2010, RIT
T-4-2010; sentencia dictada por don Víctor Manuel Abdala Vargas, del Juzgado del Trabajo de
Constitución el 28.12.2010, RIT T-8.2010 y sentencia dictada por doña Carolina Luengo Portilla,
Jueza Titular del 2º Juzgado del Trabajo de Santiago, el 31.01.2011, RIT T-334-2010.
733 Sentencia dictada el 19.01.2012 por doña Minou Jancso Carstens, Jueza Subrogante
del Juzgado de Letras de Tocopilla, RIT S-1-2011.

de la Constitución), pueden también ser tutelados a través del procedimiento

de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo”.734
En sintonía con el criterio anterior encontramos la posición sostenida en

un reciente artículo por Juan Carlos Ferrada B. y Rodolfo Walter D., para
quienes sólo los derechos constitucionales que taxativamente describe el
inciso 1º del artículo 485 CT resultan amparados por el procedimiento de
tutela de derechos, por lo que “otros derechos fundamentales, como la
libertad sindical o el derecho de huelga” “no pueden utilizar este instru-
mento procesal, aun cuando las infracciones o lesiones de estos derechos se
produzcan en las relaciones laborales”, casos en los cuales, afirman Ferrada
y Walter, “el trabajador deberá recurrir a la vía ordinaria de amparo de
estos derechos, es decir el Recurso de Protección”.735
Sin embargo, a renglón seguido, los mismos autores reconocen que el

legislador, a través de la norma del art. 292 CT extiende el procedimiento
de tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores respecto de la
censura y sanción de las prácticas antisindicales de acuerdo a la norma del
artículo 292 CT.736
734 Sentencia dictada el 10.12.2009, en autos rol Nº 90-2009, por la que se anuló sentencia
dictada por el Juzgado del Trabajo de Iquique el 19.10.2009, RIT T-20-2009. En el mismo
sentido, sentencia dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago, 14.06.2010, RIT: T-34-2010, que, en lo sustancial, dispuso:
Que no obstante lo resuelto, el tribunal no puede dejar de soslayar el hecho que la deman-
dante accionó de tutela por hechos que indica como constitutivos de práctica antisindical,
en circunstancia que tal acción contempla en su artículo 485 en forma taxativa las causas
o motivos que la hacen procedente y dentro de ellas no se contempla el atentado contra la
libertad sindical, la cual tiene una acción especial regulada expresamente en el acápite que
trata sobre dichas prácticas, a través de los arts. 292 y 294 del Código del Trabajo, normas
que se remiten a la tutela laboral pero sólo para efectos de determinar el procedimiento con-
forme al cual se sustanciarán dichas demandas o denuncias atendido el especial derecho que
se estima vulnerado.
Dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, 14.06.2010, RIT: T-34-2010.
735 Ferrada Bórquez, Juan Carlos y Walter Díaz, Rodolfo, “La protección de los dere-
chos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral”, Revista
de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral, vol. XXIV,
Nº 2, diciembre 2011, pág. 95.
736 Ibíd.
Sostienen que se ha planteado la duda respecto del objeto de esta protección

en cuanto a si se trataría de un derecho fundamental el objeto de esta protección
(lo propio indagan respecto de la denominada garantía de indemnidad), caso
en el cual significaría admitir la posibilidad del legislador de crear derechos
fundamentales.737 Apostar por lo contrario, en su opinión, “significaría sostener
que las prácticas antisindicales y desleales a que se refiere el art. 292 CT no son
propiamente derechos fundamentales, sino simplemente normas protectoras de
los trabajadores, que establecen prohibiciones estrictas para los empleadores,
sujetando a una sanción pecuniaria y a una obligación de hacer en caso de
contravención”738. A favor de esta tesis argumentan la propia literalidad de
las normas, al estar construidas como “conductas punibles y no como derecho
subjetivos públicos frente al empleador”; en segundo lugar, por la ubicación
de tales disposiciones legales en el Código del Trabajo, en párrafos y artículos
del todo alejados de aquéllos dedicados a los derechos fundamentales, sin
establecer una conexión directa con un derecho constitucional establecido en
la Carta Fundamental, aunque se relacionen con aquéllos; la tercera y última
razón para no entender las normas prohibitivas de las prácticas antisindicales
como protectoras del derecho fundamental de libertad sindical, en opinión
de Ferrada y Walter deriva de la forma como la doctrina laboral dominante
entiende la interpretación y aplicación de este derecho, cual es la ponderación,
la que, en este caso no tendría sentido al no encontrarse dos derechos funda-
mentales en juego, sino sólo la descripción de un conducta prohibida a la que
el legislador le ha puesto una sanción específica en el caso de comisión por el
empleador.739 De esta manera, la constatación de una práctica antisindical no
admitiría justificación o ponderación alguna por el juez laboral, al no aplicarse
la operación de valoración o contrapeso de los derechos fundamentales a que
se refiere el primer párrafo del inciso 3º del art. 485 CT. Tampoco se aplicaría
la exoneración de responsabilidad del empleador a través de fundamentos
que expliquen las medidas o señalen su proporcionalidad.740
737
Ferrada Bórquez, Juan Carlos y Walter Díaz, Rodolfo, “La protección de los derechos fun-
damentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral”, ob. cit., pág. 96.
738
Ferrada Bórquez, Juan Carlos y Walter Díaz, Rodolfo, “La protección de los dere-
chos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral”, ob. cit.,
págs. 96-97.
739 Ferrada Bórquez, Juan Carlos y Walter Díaz, Rodolfo, “La protección de los derechos fun-
damentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral”, ob. cit., pág. 97.
740 Ferrada Bórquez, Juan Carlos y Walter Díaz, Rodolfo, “La protección de los derechos
fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral”, ob. cit., pág. 98.
Pero la crítica alcanza otros espacios, al sostener que la controversia jurídica

se reduce a dos derechos fundamentales en juego (tesis mayoritaria de la doc-
trina nacional a la que no adhieren Ferrada y Walter), no se recoge plenamente
la integridad del conflicto ni las reglas de solución que prevé el ordenamiento
jurídico. Al contrario, afirman, “lo reduce, dotando al juez –en este caso al
juez laboral– de un poder discrecional demasiado amplio, de difícil control y
previsibilidad”.741
Su tesis, afirman Ferrada y Walter, debe entenderse como un llamado de

atención en la aplicación de los derechos fundamentales de los trabajadores en
las controversias jurídicas en el marco de las demás normas del ordenamiento
jurídico, operando la tutela de los derechos fundamentales de aquéllos como
un límite a las facultades de los empleadores, pero debiendo “interpretarse y
aplicarse tomando como referencia el conjunto de las normas legales y regla-
mentarias que delimitan o dan contenido a los derechos fundamentales”.742
Estamos en desacuerdo con Ferrada y Walter. Más allá de las críticas

contenidas en este estudio respecto de las justificaciones del Plan Laboral
(cuna incómoda, pero cuna al fin y al cabo) de las normas que sancionan las
actualmente denominadas prácticas antisindicales, lo cierto es que siempre
estuvieron destinadas a proteger a la libertad sindical, lo que no se ve alterado
por la circunstancia de que se le haya dado originalmente un sentido restrictivo
a este derecho. Nos parece del todo contradictorio señalar que el procedimien-
to de tutela no cautela la libertad sindical, pero sí las sanciones por prácticas
antisindicales, como si aquélla no estuviera contenida en esta última. Para que
resulte válida la afirmación de Ferrada y Walter, debiéramos encontrar un caso
siquiera, en el cual la libertad sindical no estuviera en juego y sin embargo sí
lo estuviera la sanción por prácticas antisindicales. En su texto no plantean un
ejemplo concreto al respecto. Distinto sería si las normas que sancionan las
prácticas antisindicales fueran taxativas, porque claramente allí no todos los
pág. 104.
pág. 104.
posibles escenarios de lesión de la libertad sindical quedarían cubiertos. Pero

ello no ocurre así.
Tampoco compartimos que su tesis sea más benigna para los trabajadores
(titulares de la libertad sindical, se entiende). La experiencia nos muestra que
no pocos sentenciadores, frente a decisiones empresariales adoptadas dentro del
marco de las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce a todo em-
pleador, afectan el ejercicio de la libertad sindical, lejos de condenar al infractor
por prácticas antisindicales, han incorporado elementos no contemplados por la
ley para establecer que se ha incurrido en dichas conductas (utilizando palabras
de Ferrada y Walter, aquí sí claramente se advierte el ejercicio de un poder
discrecional demasiado amplio, de difícil control y previsibilidad de parte de
tales sentenciadores) como la necesidad de que su carácter sea especialmente
grave, maliciosamente, su reiteración en el tiempo, etc., que sí han perjudicado
notoriamente la tutela de los titulares de la libertad sindical.
Nos parece que la pertinencia del procedimiento de tutela respecto de

toda práctica antisindical no ha de merecer dudas a partir de la norma del
art. 292 CT que reenvía a dicho procedimiento, al tiempo que tampoco nos
merece dudas en cuanto a que el bien protegido con ello es, a fin de cuentas,
la libertad sindical en toda su extensión, de lo cual se sigue que podremos
asistir en no pocas oportunidades a casos en lo que se hace palpable la
colisión de los derechos fundamentales del empleador condensados en las
potestades que le reconoce el ordenamiento jurídico con la libertad sindical
de sus titulares.
1. Plazo para interponer la denuncia
La denuncia por prácticas antisindicales debe interponerse dentro de los

sesenta días hábiles743 contados desde que se produzca la vulneración de la
libertad sindical que se alegue.744
743 El plazo en comento es de días hábiles, en base a lo dispuesto en el artículo 435 inciso
3º del Código del Trabajo, según el cual “los términos de días que establece este Título se
entenderán suspendidos durante los feriados”.
744 Art. 486 inciso final CT.
Tal plazo se suspende cuando durante su transcurso se interponga por el

interesado un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva y comen-
zará a correr nuevamente una vez concluido dicho trámite, no obstante lo
cual, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días
hábiles desde que se produzca la vulneración de la libertad sindical que se
alegue.745
El sentido de las expresiones “desde que se produzca la vulneración”,

ha suscitado controversia frente a aquellos casos en que la vulneración de
un derecho fundamental –en este caso, de la libertad sindical– se hubiere
mantenido en el tiempo, incluso al momento de la presentación de la de-
nuncia.
Estimamos que ha de darse la solución más conforme con el sentido

garantista que nutre a dicho Párrafo, esto es, que mientras se mantenga la
vulneración de la libertad sindical, no ha de correr plazo alguno. Sin em-
bargo, este criterio no siempre ha sido asumido por los tribunales.746
745 Art. 486 inciso final con relación al artículo 168 inciso final CT.
746 Así, mediante resolución de 16 de abril de 2008 el Juzgado Laboral de Punta Arenas
(RIT T-1-2008), conociendo de una demanda de tutela de un derecho fundamental ajeno a la
libertad sindical, la rechazó por caduca, en base a haber transcurrido ya el plazo de 60 días,
contados desde que “empezó a producirse” la vulneración del derecho fundamental. El mismo
tribunal reiteró la misma doctrina, en un caso diverso (RIT T-2-2008), en que el rechazo debió
fundarse, a nuestro juicio, en la circunstancia de no tratarse de una afectación a un derecho
fundamental. En ambas resoluciones, se fundamenta en base a: “Que, las acciones estable-
cidas para la protección o tutela de garantías fundamentales buscan adoptar con inmediatez
las medidas tendientes a reestablecer las garantías afectadas, por lo que requieren asimismo
diligencia, responsabilidad y rapidez en su denuncia, atendida la importancia y naturaleza de
los derechos que se estiman afectados, toda vez, que la solución eficaz comienza necesariamente
con una denuncia oportuna”.(…)“Que teniendo por objeto la acción de tutela la protección
efectiva y eficaz de una garantía fundamental, la conducta lesiva debe denunciarse también
en forma oportuna, exigencia que recoge el inciso final del art. 486 del Código del Trabajo al
establecer como carga del dununciate la interposición de la acción respectiva en el plazo de
sesenta días contados desde que se produzca la vulneración de derechos fundamentales”. En
el mismo sentido, En otra sentencia, en que lo pretendido era la sanción por prácticas antisindi-
cales por no haber descontado y enterado en el sindicato correspondiente el 75% del monto de
la cuota sindical ordinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 346 del Código del Trabajo,
la desestimó por caduca la acción, pareciéndole a la sentenciadora irrelevante la persistencia
de infracción. Sentencia dictada por doña Edith Simpson Orellana, Juez Titular del Juzgado de
letras del Trabajo de Valparaíso el 08.03.2010, RIT S-33-2009.
2. Improcedencia de la acumulación de acciones
No cabe la acumulación de la acción por prácticas antisindicales, con

otras acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fun-
damentos diversos.747
3. Preferencia
La tramitación de los juicios por prácticas antisindicales gozará de

preferencia respecto de todas las demás causas que se tramiten ante el
mismo tribunal y con igual preferencia se resolverán los recursos que se
interpongan.748
4. Titulares de la acción
Se encuentran habilitados para interponer una denuncia por prácticas

antisindicales cualquier trabajador u organización sindical que, invocando
un derecho o interés legítimo, consideren lesionada la libertad sindical.749
Esto es, cualquier titular de la libertad sindical.
Asimismo, pero a modo de deber, las Inspecciones del Trabajo deberán

denunciar al tribunal competente los hechos constitutivos de prácticas an-
tisindicales o desleales, de los cuales tome conocimiento.750
En la generalidad de los casos, el modo por el cual la Inspección del Tra-

bajo toma conocimiento de las prácticas antisindicales, será a través de una
denuncia administrativa interpuesta por él o los interesados, generalmente la
directiva sindical respectiva. La Inspección del Trabajo deberá acompañar
necesariamente a la denuncia por prácticas antisindicales que interponga,
el respectivo informe de fiscalización y podrá –lo que usualmente ocurre–
hacerse parte en el juicio correspondiente.751
747 Art. 487 inciso 2º CT.

748 Art. 488 CT.
751 Art. 486 CT.
Si bien la práctica da cuenta que, cuando el titular de la acción por prác-

ticas antisindicales es la Inspección del Trabajo, la denuncia judicial no se
presenta por ésta, sin que, previamente se haya cumplido con el trámite de la
mediación llevada a cabo por la autoridad administrativa, ello resulta, como
bien da cuenta una sentencia reciente,752 a lo menos discutible. Lo anterior,
por cuanto la disposición legal que obliga a la Inspección del Trabajo a de-
nunciar una práctica antisindical (art. 292 CT) no exige mediación alguna
como condición previa a ejercer la acción ante los tribunales. Compartimos
este criterio, pero lo cierto es que la práctica impulsada por las instrucciones
vigentes de la Dirección del Trabajo se dirige en sentido contrario.
Resulta criticable la exigencia de la mediación previa, toda vez que,

además de establecer una diferencia de trato que no resulta razonable con
las denuncias presentadas por los particulares afectados, atenta en contra
de la celeridad del procedimiento de tutela, exigiendo un requisito que, de
esta forma, puede profundizar incluso la afectación a la libertad sindical,
generando así, en no pocos casos un claro incentivo a evitar la intervención
de la Administración o a adelantarse a ésta en la presentación de las denun-
cias por prácticas antisindicales, especialmente cuando digan relación con
la falta al más básico respeto al fuero sindical.
5. Requisitos para interponer una denuncia por prácticas antisindicales
La denuncia por prácticas antisindicales deberá contener, además de los

requisitos generales753 la enunciación clara y precisa de los hechos cons-
titutivos de la vulneración a la libertad sindical alegada acompañándose
todos los antecedentes en los que se funde. En el caso que no los contenga,
se concederá un plazo fatal de cinco días para su incorporación.754 Se ha
752 Sentencia dictada el 29.08.2011 por doña Ximena Cárcamo Zamora, Jueza Titular del
Juzgado del Trabajo de Valparaíso, RIT S-3-2011.

753 1. La designación del tribunal ante quien se entabla; 2. El nombre, apellidos, domicilio y
profesión u oficio del demandante y en su caso de las personas que lo representen, y naturaleza
de la representación; 3. El nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio del demandado;
4. La exposición clara y circunstanciada de los hechos y consideraciones de derecho en que
se fundamenta, y 5. La enunciación precisa y concreta de las peticiones que se someten a la
resolución del tribunal.
754 Art. 490 CT.
estimado que la omisión de esta exigencia implica la inadmisibilidad de la

denuncia755, tesis que parece razonable pues precisamente lo que deberá
acreditar el denunciante son los fundamentos fácticos de su demanda.756
6. Desistimiento de la demanda
La discusión que aquí se plantea no dice relación con el derecho que asiste
a todo demandante una vez notificada su demanda por prácticas antisindi-
cales, para desistirse de la misma, sino con a los efectos que ello importa.
Será relevante constatar si la denunciante es la autoridad administrativa,

pues ésta como fiel reflejo de la alta valoración que el legislador del 2001
le ha dado a la protección de la libertad sindical, se encuentra obligada
a denunciar toda conducta antisindical de la que tome conocimiento, en
atención a lo cual resultaría del todo disonante con el mandato del legisla-
dor y con el carácter de orden público de la materia en debate, que pudiera
aceptarse la posibilidad de desistimiento de la Inspección del Trabajo, aun
cuando entre el denunciado y los titulares de la libertad sindical afectados
se hubiere llegado a un acuerdo. En tal caso, ello no impediría dar relevan-
cia a tal avenimiento al momento de determinar el mérito de la reparación
de los efectos de la práctica antisindical y/o de la sanción a beneficio del
Sence que ha de aplicar el juez de la causa luego de condenar por práctica
antisindical.757
755 Así,
respecto de una denuncia por vulneración de un derecho distinto a la libertad
sindical, se resolvió por el Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, con fecha 01.12.2008,
RIT T-3-2008.
756 Así, sentencia dictada el 08.02.2012, por la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol
Nº 4-2012, por medio de la cual se anuló sentencia dictada el 15.12.2011 por el Juzgado del
Trabajo de Antofagasta, RIT S-8-2011.
757
En este sentido, sentencia dictada por doña Isabel Correa Fuentes, el 14.10.2002, rol
Nº 2.592-2002; En el mismo orden, sentencia dictada por doña Carolina Luengo Portilla, Juez
Titular del 2º Juzgado del Trabajo de Santiago, la que, en lo pertinente, dispuso: “Que teniendo
especialmente en consideración que la empresa denunciada según los hecho pacíficos acorda-
dos por las partes, cumplió el compromiso adquirido en la audiencia de mediación de fecha
16 de noviembre de 2009. Que el trabajador firmó finiquito con la empresa denunciada, el 14
de enero de 2010 y con fecha posterior ha manifestado tanto a la apoderada de la Dirección
del Trabajo, como a la empresa denunciada su intención de desistirse de la denuncia, firman-
do una declaración jurada con fecha 23 de febrero de 2010. Que estos hechos no son óbice
para determinar que existió por parte de la denunciada una práctica antisindical, ya que, la
Sin embargo, en el último tiempo se advierten casos en los cuales la Ins-

pección del Trabajo actuando como denunciante de prácticas antisindicales,
se ha desistido ante el tribunal de su denuncia en atención a la actuación del
representante sindical beneficiado con la misma. Así se aprecia en un caso
en que la Inspectora del Trabajo de La Florida presentó el desistimiento de
la acción respectiva, luego de recibir una nota en que el dirigente sindical
por el que se había presentado la denuncia judicial, le informaba que había
firmado finiquito con la empresa luego de haber renunciado a la misma,
señalando en la misiva que “durante todo el tiempo que presté servicios
para esta empresa, nunca le informé mi calidad de director sindical; por
lo que la referida denuncia no tiene fundamento alguno”.758
En cambio, cuando el denunciante es el titular de la libertad sindical,

quien por ley no se encuentra obligado a accionar ante el tribunal por práctica
antisindical, su desistimiento pondrá término al juicio759, aplicándose, por
remisión del art. 432 CT la norma contenida en el art. 150 CPC.760
suscripción por parte del señor Andrés Tallar de un finiquito y de una declaración jurada de-
sistiéndose de la denuncia, no permiten excusar la conducta de la denunciada, sobre todo que
lo que se busca proteger a través del derecho sindical es al sindicato, que se ve representado
por su presidente, pero es interés de este órgano y de asegurar que sus miembros no se vean
afectados, que esta ordenada toda nuestra normativa sindical vigente, ante lo cual, es deber
de esta judicatura velar por el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que
amparan esta labor, hechos que el tribunal tendrá presentes al momento de fijar el monto de
la multa solicitada”.
758 Autos RIT S-27-2011 seguidos ante el 2º Juzgado del Trabajo de Santiago.
759 Así, entre otros casos, consta en Acta de Audiencia Preparatoria en procedimiento de
tutela laboral suscrita el 11.05.2011, ante doña Andrea Soler Merino, Jueza Titular del 2º Juz-
gado del Trabajo de Santiago, RIT S-19-2011.
760 En este sentido, resolución dictada por don César Torres Mesías, Juez Titular del 2º Juz-
gado del Trabajo de Santiago. Respecto de la pretensión de la DT, que actuó en este caso como
parte, se dispuso: “En relación a la presentación de fecha cinco de noviembre recién pasado,
por la cual la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Oriente, evacúa el traslado conferido,
no allanándose a la renuncia de acciones y desistimiento de la denunciante y denunciada, se
resuelve: teniendo presente, que en esta causa, dicho Servicio no ha actuado como denunciante
conforme a la facultad que le confería el inciso quinto del artículo 486 del Código del Trabajo,
lo que implica en rigor que, pudiendo tener interés en los hechos que tomó conocimiento, no
decidió promover la discusión como principal, sino que de conformidad al inciso cuarto de la
norma legal citada, dado su contexto, sólo pudo haber comparecido como parte a requerimiento
del Tribunal, como colaboradora del proceso y ello sin perjuicio de que por resolución de fecha
diecinueve de octubre de dos mil nueve, se le haya tenido como parte sin concurrir, a juicio de
7. Patrocinio de abogado
Derogada la norma –vigente desde la Ley Nº 19.069 de 1991– que permi-

tía a los denunciantes de prácticas antisindicales la comparecencia personal
ante los tribunales del trabajo, corresponde aplicar las reglas generales de
comparecencia en juicio, que exigen el patrocinio de abogado.
Hasta la dictación de la Ley Nº 19.759 de 2001 las denuncias por prácticas

antisindicales presentadas directamente por los titulares de la libertad sindi-
cal ante los tribunales fueron escasísimas761 contrastando con las denuncias
presentadas ante la Dirección del Trabajo, dando cuenta de un déficit de
tutela judicial de la libertad sindical enorme. Un número indeterminado de
informes de fiscalización que denotaban la existencia de prácticas antisin-
dicales quedaron sin destino.
Con la Ley Nº 19.759 se dispuso que las Inspecciones del Trabajo tienen
la obligación de poner en conocimiento de los tribunales todo hecho consti-
tutivo de práctica antisindical de que tomen conocimiento en el ejercicio de
sus funciones, con lo cual el panorama de acceso de los titulares de libertad
sindical en tales materias dio un giro en ciento ochenta grados.
Dada la precariedad del sindicalismo nacional, debe ser rol del Estado
generar el escenario para que la tutela de la libertad sindical se haga efectiva
por medio de la interposición de las acciones judiciales correspondientes.
No hacerlo significa dejar de cumplir con la obligación de proveer una pro-
tección eficaz en beneficio de la libertad sindical, contenida en el Convenio
98 de la OIT.
8. Contestación de la demanda
Sobre la base de lo dispuesto en el art. 491 CT, admitida la denuncia

por prácticas antisindicales a tramitación, su substanciación se regirá por el
este juez, el supuesto que adujo para habilitarla a tener tal calidad, que se estima que ella al
no haber sido denunciante, no puede sostener por si sola la acción ya extinguida, por tratarse
su actuación en este caso de una colaboración a la acción que ya se había iniciado”.
761 Como ya hemos indicado, en un estudio que hicimos (sin publicar) en el 2001, detec-
tamos que el registro de empresas condenadas por prácticas antisindicales de la Dirección del
Trabajo sólo daba cuenta de 14 sentencias ejecutoriadas dictadas entre la vigencia de la Ley
Nº 19.069 de 1991 y la Ley Nº 19.759 de 2001.
procedimiento general, de lo que se sigue que el demandado deberá contestar

la demanda por escrito con a lo menos cinco días de antelación a la fecha de
celebración de la audiencia preparatoria762, mediante una exposición clara
y circunstanciada de los hechos y fundamentos de derecho en los que se
sustenta, las excepciones y/o demanda reconvencional763 que se deduzca,
así como también deberá pronunciarse sobre los hechos contenidos en la
demanda, aceptándolos o negándolos en forma expresa y concreta.
9. Normas especiales
Si la práctica antisindical ha implicado el despido de un trabajador res-

pecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero
762 “Cuarto: Que el artículo 452 inciso 1º del Código del Trabajo, reza lo siguiente: “El
demandado deberá contestar la demanda por escrito con a lo menos cinco días de antelación
a la fecha de celebración de la audiencia preparatoria”. Que, en consecuencia, habiéndose
fijado el comparendo para el día 19 de diciembre de 2008, el cómputo de días hacia atrás
comienza a contar del día 18 de diciembre de 2009 y termina el día 13 de diciembre de ese
mismo año, por cuanto no se cuenta el día domingo 14 de diciembre. Lo anterior implica que
en razón de las expresiones del legislador en este artículo, esto es, “con a lo menos cinco días
de antelación”, implica que la referida contestación debió hacerse por lo menos hasta el día
viernes 12 de diciembre de 2008, y cualquier fecha posterior implica que la contestación es
extemporánea, por lo que la resolución cuestionada se ajusta plenamente a derecho y la rea-
lización del juicio del trabajo en la fecha señalada no adolece de ningún vicio que sea posible
de reparar por estas vía.
Quinto: Que, a mayor abundamiento, la fórmula empleada por el legislador implica la
necesidad de que el escrito de contestación sea presentada con una antelación razonable en el
juicio del trabajo, esto es, que el trabajador antes de la fecha del comparendo conozca la versión
de su contraparte y pueda preparar convenientemente sus argumentaciones, buscándose con
ello lo que la doctrina denomina “igualdad de armas”, esto es, minimizando el factor sorpresa
y quedando entonces los intervinientes en igualdad de condiciones para participar en la au-
diencia de preparación del juicio oral y en donde se definirán las pruebas que, a su vez, servirá
para formar la convicción del tribunal. En ese escenario el legislador estableció un plazo para
que el demandado presente su constelación por escrito, eligiendo el término de cinco días de
antelación, el cual en materia laboral parece ser razonable y prudente. Por último, al utilizar
la frase “con a lo menos cinco días de antelación”, el legislador en forma expresa pretende
que la contestación se presente en una fecha no tan cercana al comparendo y en ningún caso
a dicho “dentro de”, o “en determinado plazo”, pues se trata de un plazo extintivo que debe
contarse hacia atrás desde la fecha en que objetivamente se conoce la fecha de la realización
de la audiencia”. Sentencia C. Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 6-2009, 23.2.2009.
763 La reconvención sólo será procedente cuando el tribunal sea competente para conocer
de ella como demanda y siempre que esté íntimamente ligada a ella y deberá contener las men-
ciones a que se refiere el artículo 446 y se tramitará conjuntamente con la demanda.
establecido en los artículos 221 (fuero constitución de sindicato), 224 (fuero

de director sindical), 229 (fuero del delegado sindical), 238 (fuero candidato
a director sindical), 243 (fuero director sindical) y 309 (fuero de quienes
negocian colectivamente en forma reglada) el juez, en su primera resolución
deberá disponer de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación
del trabajador a sus labores y el pago de las remuneraciones y demás pres-
taciones derivadas de la relación laboral durante el período comprendido
entre la fecha del despido y aquella en que se materialice la reincorporación,
todo ello, bajo apercibimiento de multa de 50 a 100 UTM.764
Esta norma, como ya tuviéramos ocasión de referir, fue complementada

mediante la Ley Nº 19.759 en aquella parte en que se exige el pago de la
remuneración junto a la reincorporación del trabajador aforado, por la Ley
Nº 20.087, poniendo término a la discusión sobre si el procedimiento de
prácticas antisindicales debía limitarse a ordenar únicamente la reincor-
poración dejando al margen el cobro de la remuneración, por tratarse éste
de un ámbito patrimonial que debía exigirse mediante una acción de lato
conocimiento. No cabe duda que la solución del legislador resulta más
ajustada a un criterio garantista, evitando así la situación que en no pocos
casos se pudo observar bajo la vigencia de la norma anterior, de directores
sindicales aforados que ante la tardanza en el pago de sus remuneraciones
se veían obligados a renunciar a sus empleos.765

Fortaleciendo esta norma, agrega el legislador ahora que “para los efectos de dar
765
cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, el tribunal señalará en la resolución que

decrete la reincorporación el día y la hora en que ésta se deberá cumplir y el funcionario que la
practicará, pudiendo encargar dicha diligencia a un funcionario de la Inspección del Trabajo
designado por ésta. Asimismo, dispondrá que se acredite dentro de los cinco días siguientes a
la reincorporación el pago de las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas, aplicán-
dose a este respecto la forma de establecer las remuneraciones a que se refiere el artículo 71”
(artículo 292 inciso 6º CT). Por último, se dispone que “en caso de negativa del empleador a
dar cumplimiento cabal a la orden de reincorporación o ante una nueva separación o no pago
oportuno y debido de las remuneraciones y demás prestaciones laborales, el tribunal, de oficio,
hará efectivos los apercibimientos con que se hubiese decretado la medida de reincorpora-
ción, sin perjuicio de sustituir o repetir el apremio hasta obtener el cumplimiento íntegro de
la medida decretada.” (artículo 292 inciso 7º CT), sin que proceda recurso alguno en contra
de estas resoluciones (art. 292 inciso final CT).
Estimamos que en el caso que se trate de una denuncia por prácticas

antisindicales por la que se condena la separación ilegal de un representante
sindical aforado a quien se hubiere separado de sus funciones a la época
de dictación de la sentencia, no corresponde entregar a dicho representante
sindical la opción de reincorporación o indemnización, por cuanto esta úl-
tima no sólo no está considerada por el legislador766, sino que se opone a la
tutela efectiva de la libertad sindical en tanto propicia que los miembros de
la organización queden sin representante como una de las opciones posibles,
lo que resulta incompatible con el estándar exigible al Estado de Chile en
materia de protección a este derecho.
Situación distinta, aunque no exenta de eventual reproche, la constituye

el caso en que la opción entre reincorporación e indemnización no provenga
del Tribunal sino que sea el propio trabajador quien manifieste su voluntad,
en orden a poner término a su contrato de trabajo, pues este caso, dependien-
do del contexto, podríamos encontrarnos frente a una práctica antisindical,
cuando el representante sindical con su desvinculación de la empresa haya
contribuido a materializar un ofrecimiento del empleador cuya justificación
descansa en la pretensión de dejar acéfalo al sindicato.
Lo cierto es que frente a la desvinculación del representante sindical,

comúnmente resulta inútil la orden de reincorporación decretada por el
tribunal.767
Así, en un caso en que se demandó por prácticas antisindicales por

despido de la presidenta de un sindicato y otras trabajadoras no aforadas,
la sentenciadora ante la petición de la actora aforada en orden a inclinarse
por la indemnización referida en el art. 294 CT la sentencia sostuvo que
no podía ejercer dicha opción, pues el juez se encontraba obligado “cons-
tatada la práctica antisindical a decretar la reincorporación y pago de las
remuneraciones de la trabajadora por el tiempo que estuvo indebidamente
766 Que la limita, como ya hemos analizado, al caso en que estemos en presencia de un

despido antisindical de un trabajador no aforado. Ver, al respecto, sentencia Dictada por doña
Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,
14.06.2010, RIT: T-34-2010.
767 Así, ver sentencia dictada por doña Ximena Cárcamo Zamora, Jueza Titular del Juzgado
Laboral de Valparaíso, 16.11.2010, RIT S-15-2009.

separada de sus funciones”. A su vez, frente al reclamo de la misma actora

de diferencias que se le adeudaban y que no se contemplaban en el finiquito
que había firmado, dictaminó que “el finiquito aludido es nulo atendido
lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, por no haberse solicitado
el desafuero de un trabajador sujeto a fuero, única posibilidad que hacia
procedente su desvinculación, según lo dispuesto en el artículo 174 del Có-
digo del Trabajo”. Sin embargo y dando cuenta de la inutilidad referida en
el párrafo anterior, la sentenciadora termina por disponer que “el tribunal,
sin perjuicio de la reincorporación ordenada, dejará expresa constancia,
atendido lo especial de la situación planteada por la demandante, que en
el caso que no se proceda a su reincorporación –situación que contempla
el legislador y que no es renunciable porque lo que se protege no es sólo
al trabajador sino la institución que representa en su calidad de dirigente
sindical– atendido a que se ha producido la desvinculación de las demás
miembros del sindicato que no cuentan con fuero, dispone sólo el pago
de la indemnización compensatoria de seis meses, en los términos del ar-
tículo 294 del Código del Trabajo, entendiendo que respecto de los años
de servicios y el recargo respectivo ya se encuentra cancelado a través
del documento llamado finiquito, toda vez que no procede que el tribunal
permita un enriquecimiento sin causa de la trabajadora, que ya obtuvo
dicho pago.(…)”.768
En otro caso en que se acreditó que la empresa se encontraba cerrada,

según dio cuenta la propia denunciante, ante la imposibilidad de dar una
solución legal a la situación de estos trabajadores, frente a la infracción la-
boral cometida por la empresa, el tribunal recurrió a los argumentos jurídicos
de la sentencia citada por la denunciante, proveniente de la Excma. Corte
Suprema, que dispuso: “Que la doctrina sentada por esta Corte, en relación
a la materia, ha sido precisa al decidir que si se lleva a cabo el despido
de un trabajador con fuero sindical, sin obtener la autorización judicial,
cualquiera sea la causal invocada por el empleador, esa resolución adolece
de nulidad con arreglo a lo prescrito en el artículo 10 del Código Civil y
por ello debe procederse a la reincorporación del afectado a su trabajo, y
en caso de no hacerse efectiva o resultando físicamente imposible, como
768 Dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, 14.06.2010, RIT: T-34-2010.

ocurre en la especie, el empleador está obligado a pagar al trabajador

ilegalmente despedido todas las remuneraciones que no podrá percibir, por
estar imposibilitado de ejecutar el contrato como consecuencia del acto
ilegítimo de su empleador”. 769
10. Facultades del juez para garantizar eficacia de tutela de la

libertad sindical durante la tramitación del juicio
El art. 492 CT otorga al juez que conozca de una acción de tutela de

derecho, entre ellas las que persigan la sanción por prácticas antisindicales,
la facultad para que de oficio o a petición de parte en la primera resolución
que dicte y/o en cualquier tiempo en que consten los antecedentes que se
indicarán, ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, cuando
aparezca de dichos antecedentes acompañados al proceso que se trata de
lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración denunciada pueda
causar efectos irreversibles, bajo apercibimiento de una multa de 50 a 100
UTM y sin que proceda recurso alguno en contra de esta resolución. Dicha
multa podrá aplicarse cuantas veces que sea necesaria.
La facultad anterior debe entenderse complementada por aquella conte-

nida en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil que autoriza al
juez a aplicar una multa que no exceda 1 UTM o el arresto de hasta 2 meses
determinados prudencialmente por el tribunal como medida destinada a
favorecer el cumplimiento de las resoluciones judiciales.
Sin estas facultades no resultaría posible garantizar la tutela que brinda

una sanción por prácticas antisindicales.
Un caso emblemático en la utilización de ambos instrumentos lo encon-

tramos en los autos RIT T-9-2009 del Juzgado del Trabajo de La Serena,
necesarios ante la contumaz resistencia del empleador denunciado a pagar
las remuneraciones adeudadas a los trabajadores en huelga correspondientes
al mes anterior al inicio de la misma.
769 Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema con fecha 30 de mayo de 2005 en
causa rol Nº 202-2004.

11. La prueba de las prácticas antisindicales
Sabido es que uno de los problemas que por siempre ha dificultado la

reparación de los daños causados por la vulneración de los derechos fun-
damentales como la libertad sindical que nos ocupa, ha sido la prueba de
la existencia de la lesión a tales derechos.
Palomeque sostiene que ante la exigencia de atender a una adecuada pro-

tección contra todo acto discriminatorio tendente a menoscabar la libertad
sindical en relación con el empleo (exigido por el artículo 1.1. del Convenio
98 de la O.I.T.) no resulta exagerado considerar como parte del elenco de
“medidas necesarias y apropiadas” a tal fin, la garantía del traslado al em-
presario de la carga de la prueba de la existencia de un motivo razonable de
despido o de cualquier acto no resolutivo del contrato ajeno por completo
a propósitos discriminatorios, en el entendido que, en la generalidad de
los casos dicha garantía procesal constituye el único instrumento idóneo
para detectar y reprimir las conductas discriminatorias antisindicales del
empresario.770 Lo anterior se justifica, desde el momento que, como afirma
Baylós, sobre la base de la constatación de un mayor poder del empresario
sobre la prueba, derivado de su acusada proximidad y dominio sobre las
fuentes probatorias, que desnivela profundamente las facilidades de una y
otra respecto de los hechos que avalan la pretensión del trabajador, la norma
procesal laboral corrige las reglas sobre la carga de la prueba en el juicio.771
En todo caso, nos advierte Durán López, no se trata de una inversión total
de la carga de la prueba, bastando con que el empresario772 demuestre y
770 Palomeque López M., Carlos, “Despidos discriminatorios y Libertad Sindical”, Cuader-
nos Civitas, Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1983, págs. 84-85. Lo meritorio es que las
palabras de este autor español tuvieron su respaldo jurisprudencial, precisamente la comentada
sentencia del Tribunal Constitucional Español de 1981, antes que el país ibérico contara con un
claro texto normativo de respaldo, como el actual artículo 178.2 de la Ley de Procedimiento
Laboral que dispone: “Una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido
violación de la libertad sindical, corresponde al demandado la aportación de una justificación
objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas (...)”.
771 Citado por Ugarte Cataldo, José Luis, en “Los Derechos Fundamentales y la relación
laboral: El largo camino a los Tribunales”, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Nº 2, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2001, pág. 50.
772 Entiéndase al sujeto activo para los efectos de la legislación chilena.
lleve por consiguiente al juzgador al convencimiento de que su conducta es

razonablemente ajena a todo propósito discriminatorio.773
En el mismo orden, el CLS de la OIT ha recordado la Recomendación

sobre los representantes de los trabajadores (Nº 143, de 1971) la cual, con
el fin de garantizar una protección eficaz de tales representantes propone,
entre las medidas que deben adoptarse que, cuando se alega que el despido
de uno de dichos trabajadores o la modificación en su detrimento de las
condiciones de empleo es discriminatorio, se deben adoptar disposiciones
que impongan al empleador la obligación de probar que su acto estaba
justificado.774
El legislador chileno, a partir de 1996, previendo tales dificultades

probatorias y considerándolas como uno de los factores de la ineficacia
normativa, hizo obligatorio el acompañamiento de un informe de fiscaliza-
ción por parte de la Dirección Regional del Trabajo, dotando a los hechos
constatados por el inspector del trabajo de que diera cuenta el informe, del
valor de presunción legal de veracidad para todos los efectos legales incluso
los judiciales.
Como ya hemos tenido oportunidad de comentar con anterioridad, dicha

modificación no logró mayores efectos ni favoreció el aumento del acceso
a los tribunales por parte de quienes veían lesionadas alguna de las dimen-
siones de la libertad sindical.
Dicha exigencia se modificó a partir de la Ley Nº 19.759. Se eliminó la

obligación de pedir oficio al Director Regional del Trabajo, pero en ade-
lante, toda denuncia por prácticas antisindicales obligará al sentenciador a
ponderar el informe del fiscalizador de la Inspección del Trabajo respectiva,
reiterándose el mérito probatorio de los hechos constatados por los fiscali-
zadores y contenidos en dicho documento. De esta manera, se apostó por
773 Durán López, Federico, “Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo”, Co-
lección estudios, Serie General, núm. 8, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
España, 1992, págs. 267-268. No se ha de probar un hecho negativo, sino el positivo de que el
acto denunciado ha obedecido a causas razonables con exclusión de la antisindicalidad alegada.
(Durán López, ob. cit., pág. 268).

aminorar los efectos negativos que supone para los trabajadores denunciantes
la lejanía con los elementos probatorios (cerca siempre del empleador), por
medio de una fiscalización de la Inspección del Trabajo que ha de plasmar
sus resultados en un informe que, en cuanto a los hechos allí consignados
y constatados por el fiscalizador, se les otorga el valor probatorio de pre-
sunción simplemente legal de la veracidad de los mismos.
Esa modificación, unida a aquella que entregó la titularidad de la acción

de prácticas antisindicales a las Inspecciones del Trabajo, generó un cambio
sustancial en la eficacia de las denuncias por tales conductas, siendo percep-
tible una actitud775, por parte de varios sentenciadores de exigir a la parte
denunciada desvirtuar el mérito de presunción de los hechos constatados
por el fiscalizador de la Inspección del Trabajo776, a efectos de impedir la
condena por prácticas antisindicales. A modo referencial, transcribimos las
consideraciones vertidas en una sentencia recaída en una denuncia judicial
por prácticas antisindicales presentada por una Inspección del Trabajo:
“(…) que, en cuanto al peso de la prueba de las conductas que se invocan como
constitutivas de práctica antisindical; es de cargo del órgano denunciante, en
principio, acreditarlas, por cuanto ellas constituyen el objeto de su acción e
importan hechos contrarios a la normalidad de las cosas y que, evidentemente,
no se ajustan al principio de buena fe en la relación laboral, que se debe presu-
mir. Sin embargo, esta regla se ve alterada en cuanto a los hechos constatados
por el Inspector del Trabajo respectivo, por cuanto la sola circunstancia de
haber sido constatados –dichos hechos– por ese funcionario, configura una
presunción legal de veracidad de los mismos conforme al artículo 292 citado
y al artículo 23 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 1967, del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social, determinando, tal circunstancia, que tocará
al empleador acreditar que ellos no se ajustan a la realidad”. “(…) Que, en
consecuencia, conforme lo dispuesto en los artículos 292 del Código del Tra-
bajo y, especialmente, en el artículo 23 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de
1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y al no haber aportado el
775
Especialmente en los primeros tiempos que siguieron a la aplicación de la Ley Nº 19.759
de 2001.
776
En no pocas ocasiones, valorando la presunción simplemente legal más allá de lo
autorizado, al predicarla ya no de hechos constatados directamente por el fiscalizador, sino de
cualquier expresión consignada en el informe de fiscalización o el informe en su totalidad. Así,
sentencia del Juzgado de Letras de Colina, de 11.06.2003, rol Nº 25-2003. En sentido contrario,
Sentencia (de reemplazo) dictada por la E. Corte Suprema el 10.12.2008, rol Nº 5.943-2008.
empleador denunciado prueba alguna en contrario, se tendrán por estableci-

dos, por operar una presunción legal de veracidad a su respecto, los hechos
referidos en el motivo anterior”. 777
En todo caso, no fue una visión unánime, pues, por una parte se asumió
que la lectura anterior suponía una infracción a la norma probatoria contenida
en el artículo 1698 del Código Civil778 y por otra, no pocos sentenciadores
comenzaron a aplicar un sistema de prueba indiciaria en el cual el informe de
fiscalización podía o no contribuir a formar la convicción del juez.779-780
777 Sentencia dictada por el Cuarto Juzgado de Letras de Talca el 08.05.2007, en autos
caratulados “Inspección Provincial del Trabajo de Talca con Aceites del Maule ADM Chile
S.A.”, rol Nº 965-2006, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Talca el
03.10.2007, rol Nº 158-2007-Laboral.
778 Así, entre otras, sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 05.10.2007, rol Nº 4.109-
2006, acogiendo –con dos votos disidentes– recurso de casación en el fondo, interpuesto contra
sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel el 09.05.2006, en autos caratu-
lados “Inspección Provincial del Trabajo con Agroindustrial El Paico Ltda.”, rol Nº 554-2005,
revocatoria, a su vez, de sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras de Talagante, el
24.08.2005, rol Nº 163-2004.
779 Más allá de una referencia al mérito de presunción legal de veracidad de los hechos
constatados por el fiscalizador actuante y consignados en el correspondiente informe de fis-
calización.
780 Como ilustración de esta aproximación a un sistema de valoración de la prueba in-
diciaria, previo a su consagración explícita por el legislador, valga transcribir las siguientes
consideraciones: “si bien el despido de trabajadores sindicalizados no puede constituir en sí
una práctica antisindical, la conducta de la denunciada debe ser apreciada en su contexto
global, siendo imposible desconocer que los despidos comienzan una vez terminado el fuero
derivado del contrato colectivo y el conflicto judicial con el sindicato y que, al mismo tiempo, la
empresa denunciada contrató nuevos trabajadores para realizar las mismas labores; situación
esta última que, realizada en igual período y proximidad que los despidos, revela la intención
de la denunciada de separar a los trabajadores afiliados y no se condice con los fundamentos
esgrimidos para el término de la relación laboral de los mismos, sino que, por el contrario,
implicó, en los hechos, cambiar trabajadores afiliados al sindicato por otros que no lo están,
así como desincentivar la participación de sus trabajadores en la organización gremial; he-
chos que explican en gran medida la importante reducción de trabajadores sindicalizados en
la empresa denunciada”. Sentencia dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago el
18.07.2006, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Drillco Tools S.A., rol
Nº 3.938-2004. En el mismo sentido, se ha dispuesto “(…) Que la negociación colectiva es
una de las tareas más importantes de un sindicato, ya que es justamente a través de este instru-
mento, que puede mejorar la situación de sus socios, por lo que, conforme a la experiencia y
a las prácticas habituales en este tipo de procesos, no resulta comprensible que un trabajador
que ha participado durante algún tiempo en un sindicato, pagando sus cuotas e incurriendo
en las demás molestias que dicha participación le pueda significar como el asistir a reuniones
u otras, decida retirarse justo antes de comenzar una negociación colectiva, que tiene como
finalidad mejorar su situación laboral, de modo que si es difícil entender los motivos que un
trabajador tendría para desafiliarse del sindicato en estas condiciones, lo es aún más respecto
de un grupo cercano al 40% de la organización”. (Sentencia dictada por el Noveno Juzgado
del Trabajo de Santiago el 14.01.2005, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con
Cooperativa de Salud Promepart”, rol Nº 5.502-2005); también se ha dicho: “Que de los hechos
anteriormente establecidos se debe necesariamente inferir que la demandada, al despedir a
trabajadores sindicalizados por necesidades de la empresa ha contribuido, en forma intencio-
nada o no, a empequeñecer la organización sindical, y a alterar el quorum, y, en todo caso,
a minimizar su esfera de acción; la causal mencionada fundada en hechos que la justifiquen,
no cabe duda que autorizan al empleador para poner término a (sic) contrato de trabajadores
incluso sindicalizados; pero cuando se hace uso de ella respecto de un grupo importante de
trabajadores afiliados a la organización sindical de la propia empresa, de reciente formación
y tan pronto como termina una negociación colectiva, y sin señalar ninguna situación que la
justifique, importa necesariamente un despido unilateral e injustificado”. (Sentencia dictada
por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago el 04.07.2005, en autos caratulados “Dirección del
Trabajo con Hirsh y Gassmann”, rol Nº 2.205-2005); por su parte, se ha dispuesto: “(…) Que en
lo tocante a actos de hostigamiento a dirigentes y socios: Los actos denunciados se acreditaron
tanto por el informe de fiscalización (…) como de la declaración jurada (…), lo declarado por
los dirigentes que concurrieron a estrados y lo dicho por la propia denunciada”. “En efecto,
la denunciada alegó que amonestó a un dirigente sindical invocando su falta de compromiso y
responsabilidad por encontrarse en la sala de venta dos productos vencidos, habiéndose según
ella, comprobado la falta, por lo que no es un hecho controvertido la existencia de tal amones-
tación, aunque la empresa arguye que fue justificada; sin embargo, no acreditó la veracidad
de la existencia de la falta que motivó la sanción. Esta circunstancia, sumado a que se produjo
en contra de un dirigente sindical en un contexto en que se había presentado un proyecto de
negociación colectiva (independientemente de si formuló bien o mal), más lo constatado por los
inspectores en el procedimiento de fiscalización en cuanto a que a los trabajadores les constaba
que los dueños de la empresa habían manifestado su malestar al enterarse de la constitución
del sindicato y a la circunstancia que trabajadores le señalaron a los inspectores que preferían
omitir o mentir para mantener su trabajo, unido a lo concluido anteriormente, no puede sino
colegirse que dicha amonestación (sin que se haya acreditado su causa) configura un acto de
los que referidos (sic) en el artículo 291 del Código del Trabajo)”. (Sentencia dictada por el
Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Pucón el 19.03.2007, en autos caratulados “Inspección
Provincial del Trabajo de Villarrica con Empresa Prestadora de Servicios el Volcán Limitada”,
rol Nº 611, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Temuco el 22.11.2007, rol Nº 592-
2007); por último transcribimos estas últimas consideraciones: “(…) Asimismo y sin perjuicio
de lo razonado en el considerando decimotercero relativo al despido de los trabajadores, al
acreditar la denunciante que fueron despedidos 9 trabajadores con el acta de fiscalización de
fojas (…) y al decir la empresa denunciada que dichos despidos se debieron a que durante el
verano se contrata más personal en el supermercado para atender la alta demanda que ori-
gina la época estival por lo que atribuyó el despido a necesidades de la empresa, del acta de
fiscalización de fojas (…) se concluye que los trabajadores despedidos no fueron contratados
para palear el aumento que conlleva el verano en la región y respecto a la causal invocada la
denunciada tampoco la acreditó, ya que ésta es una causal de carácter objetiva, es decir, que
para que pueda ser invocada por el empleador se requiere de la ocurrencia de ciertos hechos
Las aproximaciones al sistema de prueba indiciaria por ciertos magis-

trados en esa época, se vieron fortalecidas con las reformas introducidas
al procedimiento judicial laboral a partir de la Ley Nº 20.087. Específi-
camente la normativa vigente dispone que “Cuando de los antecedentes
aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se
ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá
al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad”781. A su vez, se dispone que el juez dictará sentencia “con
el mérito del informe de fiscalización cuando corresponda, de lo expuesto
por las partes y demás pruebas acompañadas por las partes”.782
Siguiendo en este punto a José Luis Ugarte diremos que lo establecido

por el artículo 493 CT no es sino más bien una reducción probatoria, en
rigor, un caso de inversión de la carga de la prueba783, pues el que la ley
exija a quien alegue una vulneración de derechos fundamentales acreditar
la existencia de indicios suficientes de la existencia de la conducta lesiva,
no altera la clásica norma contenida en el art. 1698 del Código Civil, se-
gún la cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquéllas o ésta”. Sólo en el caso de acreditar indicios suficientes puede el
denunciante sacar provecho a la regla del art. 493 CT según la cual en tal
evento ha de ser el empleador quien deba probar que su conducta obedeció
a motivos objetivos y razonables.784
o situaciones claramente establecidas que la hagan procedente, no dependiendo, por ende, de

la mera arbitrariedad del empleador y como lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia debe
ser demostrada, lo que no se verificó y aún en el evento en que hubiese probado la concurren-
cia de la causal, de todos los hechos concluidos en la presente sentencia no cabe duda que el
despido precisamente de dichos trabajadores constituyó una práctica antisindical por cuanto
se trataba de funcionarios antiguos de la empresa que participaban del sindicato, por lo que es
inadmisible la excusa planteada por la parte demandada”. (Sentencia dictada por el Juzgado de
Letras, Garantía y Familia de Pucón el 19.03.2007, en autos caratulados “Inspección Provincial
del Trabajo de Villarrica con Empresa Prestadora de Servicios el Volcán Limitada”, rol Nº 611,
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Temuco el 22.11.2007, rol Nº 592-2007).
781 Art. 493 CT.
782 Art. 494 CT.
783 Compartiendo este criterio entre otras muchos fallos, sentencia dictada el 29.08.2011
por doña Ximena Cárcamo Zamora, Jueza Titular del Juzgado del Trabajo de Valparaíso.
784 Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, Legal
Publishing, Santiago, 2009, pág. 43. Recepcionando esta doctrina, entre otras tantas sentencias,
Pero se trata de una regla de juicio que, por su naturaleza, opera al

momento de dictarse la sentencia785 y es posible también que el juzgador
no recurra a ella, sea porque el trabajador ha logrado la prueba del hecho
lesivo mediante la aportación de prueba directa sobre los hechos o porque
el empleador haya logrado acreditar los elementos fácticos constitutivos de
una justificación objetiva y proporcionada de la conducta.786
En lo que concierne a qué debemos entender por indicios, Ugarte nos

señala, citando a Martínez, que se trata de “hechos que han de generar
en el juzgador al menos la sospecha fundada de que ha existido lesión de
derechos fundamentales”.787
En un caso concreto, se ha entendido como indicios acreditados “el

despido de dos trabajadores en el período en que gozaban de fuero”, así
como la “decisión de no reincorporar a dichos trabajadores en dos opor-
tunidades (…)”.7 8 8
En todo caso se plantea una inquietud en cuanto a cómo conciliar el sis-

tema de prueba indiciaria, con la norma que contempla la presunción legal
de veracidad de los hechos constatados por el fiscalizador que constan en el
respectivo informe, pues no parece conciliable tal presunción con el sistema
de prueba indiciaria incorporado mediante la Ley Nº 20.087.
12. Requisitos de la sentencia dictada en procedimiento

de prácticas antisindicales
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 495 del Código del Trabajo, la

sentencia en su parte resolutiva, deberá contener:
Dictada por doña Lorena Flores Canevaro, Juez Titular del Segundo Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, 14.06.2010, RIT: T-34-2010.
785
Recogiendo este criterio, sentencia dictada por doña Andrea del Pilar Suazo Quiroz,
Juez Titular del Juzgado de Letras de Constitución, 14.06.2010, RIT T-5-2009.
Ugarte Cataldo, José Luis, “Tutela de derechos fundamentales del trabajador”, ob.
786
cit., pág. 45.

787 Ugarte Cataldo, José Luis, “Tutela de derechos fundamentales del trabajador”, ob.
cit., pág. 46.

788 Dictada por Yelica Marianella Montenegro Galli, Jueza Titular, Segundo Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 11.01.2010, RIT T-43-2009.

12.1. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos

fundamentales denunciada
Por más elemental que parezca, con dicha exigencia se obliga a la con-
gruencia entre esta declaración y las consecuencias de la sentencia, evitando
situaciones pretéritas en que frente a acuerdos de las partes interesadas y a
pesar de haber claridad respecto a la verificación de la práctica antisindical,
ésta era desestimada.
En caso de declararse la existencia de una práctica antisindical, no cabe

sino cumplir con las medidas que se señalan a continuación, entre las que,
claro está, no se encuentra el rechazo de la denuncia y consiguiente archivo
de los autos.
Dado que la prueba debe apreciarse conforme las reglas de la sana crítica,
el sentenciador deberá ponderar, de acuerdo a las reglas de la lógica y las
máximas de la experiencia la prueba rendida, dando cuenta, en el evento de
verificarse los requisitos para ello, de la rebaja del estándar probatorio que
supone el sistema de prueba indiciaria. O, como se ha sostenido en una sen-
tencia, deberá el juez enunciar el análisis de la prueba, los hechos que estime
probados y el razonamiento que conduce a ello, expresando los fundamentos
fácticos y jurídicos por los cuales se resuelve la controversia.789
No bastará, entonces, con que el sentenciador se limite a hacer una enu-

meración general de las pruebas para respetar el carácter fundado de las
sentencias y tampoco se cumplirá con las exigencias de la sana crítica si en
el fallo no se consignan las inferencias y deducciones que podrían justificar
la decisión final adoptada.790
Para llegar a la conclusión exigida por el legislador, en el evento en que

se verifique una colisión entre la libertad sindical y los derechos constitu-
cionales del empleador, deberá ponderarse y justificarse la decisión no sólo
de acuerdo a la idoneidad de la medida reprochada como antisindical, sino
a su carácter necesario y proporcional.
789 Sentencia dictada por don Juan Pablo Nadeu Pereira, Juez Titular del Juzgado del Trabajo
de Curicó, el 30.12.2010, RIT. T-4-2010.

790 Sentencia dictada por la Tercera Sala de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso el
24.05.2011, rol Nº 42-2011.

12.2. En caso afirmativo, deberá ordenarse, de persistir el

comportamiento antijurídico (antisindical) a la fecha de dictación del
fallo, su cese inmediato, bajo el apercibimiento de cursarse una multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales, la que podrá repetirse
hasta obtener el debido cumplimiento de la medida decretada
La tutela inhibitoria resulta insoslayable, toda vez que constituye la primera

preocupación del legislador de cara a una vulneración de derechos funda-
mentales, al punto que se dota al juez del poder suficiente durante el juicio
por prácticas antisindicales para adoptar las medidas necesarias con el objeto
de detener los efectos de una decisión u omisión que lesiona dicho derecho
fundamental. En apoyo a esta facultad, se le confiere el poder para apercibir
con la aplicación de una multa hasta obtener el cumplimiento de la medida. De
acuerdo a la experiencia pretérita esta facultad resulta como imprescindible,
pues obedece a un criterio garantista al aumentar los costos de una conducta
antisindical mantenida en el tiempo. Por otra parte, proporciona un argumento
más en contra de la denominada doctrina del “non bis in idem en materia
laboral” que se contiene en las sentencias de la E. Corte Suprema.791
12.3. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado

el infractor, dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias
derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, bajo el
apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492 CT,
incluidas las indemnizaciones que procedan
Con esta norma se favorece la eficacia de la tutela reparatoria e indem-

nizatoria de la libertad sindical, pues no basta el cese de la conducta lesiva,
sino que se exige, además, la reparación de sus consecuencias desfavorables,
791 En efecto, el propio legislador introdujo la posibilidad de cursar una segunda multa (y
una tercera y así sucesivamente según el caso) al condenado por prácticas antisindicales que
se niegue a cesar en su conducta, a pesar de la orden judicial. Las multas que se adicionan a
la que corresponde cursar por la práctica antisindical que motiva la denuncia, encuentran su
respaldo inmediato no en ésta, sino precisamente en la suerte de desacato del denunciado ante
el requerimiento judicial, en una lógica similar a la que se verifica cuando la Inspección del
Trabajo respectiva, tratándose de infracciones que lesionando alguna dimensión de la libertad
sindical, se encuentren dentro de aquellas que pueden significar la aplicación de una o más
mutas por parte de la autoridad administrativa, presenta, ante la persistencia de la conducta
lesiva, la correspondiente denuncia, exigiendo las respectivas consecuencias desfavorables,
entre las que se cuenta, la aplicación de una multa a beneficio del SENCE.
bajo el mismo apercibimiento de multa, pero incluyendo las indemnizacio-

nes que procedan.
El eje en materia reparatoria lo brinda el propio legislador al disponer que,

en cualquier caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga
al estado inmediatamente anterior a aquel en que se produjo la vulneración
denunciada absteniéndose de autorizar cualquier tipo de acuerdo que man-
tenga indemne la conducta lesiva de derechos fundamentales.
En cuanto a la tutela indemnizatoria, como afirma Antonio Baylós Grau,

“la conducta antisindical genera daños indemnizables al sujeto colectivo,
pero también a los trabajadores individuales que no sufren la violación de
la libertad sindical – porque no la ejercen– pero sí sufren las consecuencias
de esa lesión, al ver impedido o dificultado el camino normal de incremento
o defensa de sus intereses laborales”792. Por eso, el mismo autor español
apuesta porque la técnica de reparación de los daños causados por una
conducta antisindical deba tener presente “no sólo los daños causados al
sindicato titular de la libertad sindical que ha sido lesionada, sino también
los daños ocasionados a los trabajadores potenciales beneficiarios de las
consecuencias del ejercicio de la libertad sindical, así como los beneficios
obtenidos por el empresario como consecuencia de que no surjan esos
derechos en los trabajadores afectados”.793
La norma vigente hasta la Ley Nº 20.087 no consideraba expresamente la

indemnización por prácticas antisindicales, de ahí que llegara a desestimarse
una petición de esa naturaleza. Así, se dispuso que “la petición de repara-
ción de perjuicios irrogados al sindicato, puesto que el artículo 292 inciso
final del Código del ramo dispone que si la sentencia da por establecida
la práctica antisindical, el sentenciador deberá solamente ordenar que se
subsanen los actos constitutivos de dicha práctica, el pago de una multa y
la reincorporación inmediata de los trabajadores sujetos a fuero laboral
que fueron separados de sus funciones (…)”.794
792 Baylós Grau, Antonio, citado por Sepúlveda Gómez, María, “Los efectos patrimoniales
derivados de la conducta antisindical del empresario”, Editorial Bomarzo, 1ª edición, 2004,
Albacete, España, pág. 30.
793 Ibid.
794 Sentencia dictada por el Juzgado de Letras y Garantía de Porvenir el 22.11.2007, en
autos caratulados “Inspección del Trabajo de Tierra del Fuego con Importadora y Exportadora
La ley actual ha superado ese déficit y de ello dan cuenta sentencias,

como aquella que, habiendo sancionado como práctica desleal del empleador
el no pagar a los trabajadores en huelga el anticipo quincenal a que estaba
obligado multó al infractor con 10 UTM, a beneficio del Sence y lo condenó
a indemnizar a los afectados con 500 Unidades de Fomento795 al valor del
último día del mes anterior al pago, debidamente reajustado, así como a la
obligación de desarrollar una jornada en un día laborable, a cargo de la Ins-
pección del Trabajo y dirigida a todos los trabajadores sobre la importancia
de la libertad sindical y el deber de respeto de dicho derecho.796
Lógicamente, las medidas reparatorias serán distintas según cada caso.

Una sentencia reciente y con bastante repercusión pública, junto con con-
denar a la empresa Starbucks Coffee Chile S.A., por haber ejercido actos
de amedrentamiento o fuerza moral en contra de los trabajadores durante el
proceso de negociación colectiva, le ordenó como medidas reparatorias: a)
instruir a la planta ejecutiva, gerentes distritales, gerentes de tiendas y supervisores,
de todo el país, mediante una comunicación de la que se debía enviar copia a cada
uno de los trabajadores de la empresa, sindicalizados o no, que se abstengan
de realizar cualquier conducta que signifique, directa o indirectamente, interferir en
el proceso de negociación colectiva; b) enviar a todos sus trabajadores una comuni-
cación escrita, en la que deje constancia que Starbucks S.A. se compromete a
respetar la libertad sindical de sus trabajadores, que, en consecuencia, pueden
afiliarse al sindicato demandante y participar en la negociación colectiva todos
los trabajadores con contrato vigente en la empresa, incluidos sus supervisores
y jefes; c) que el hecho de afiliarse al sindicato y negociar colectivamente
no tendrá consecuencias negativas de ninguna naturaleza durante la vigencia del
contrato, ni en sus remuneraciones, ni respecto de las posibilidades de capacita-
ción, ascensos y desarrollo personal en la prestación de sus servicios, y, d) la
obligación de realizar, dentro de un plazo de seis meses, una capacitación a
los gerentes de distrito, de al menos 12 horas, sobre la “libertad sindical”, a
Océano Atlántico Ltda.”, rol Nº 501, confirmada por sentencia de la I. Corte de Apelaciones
de Punta Arenas el 08.04.2008, rol Nº 1-2008.
795 Para tener una referencia, al 20.02.2012, 500 UF corresponde a $ 11.227.910
(U$ 23.294).
796 Sentencia dictada el 08.07.2011 por doña Ximena Rivera Salinas, Jueza Titular del
Primer Juzgado del Trabajo de Santiago.

cargo de un profesor universitario de Derecho del Trabajo, que tenga alguna

publicación o especialidad en Derecho Colectivo.797
En todo caso, tratándose de una sentencia condenatoria por reemplazo

ilegal de trabajadores en huelga, el tribunal ordenó pagar las unidades de
fomento correspondientes a la utilización de trabajadores reemplazantes de
los huelguistas, como se había solicitado en la denuncia y como por lo demás
lo dispone la ley expresamente. Se trata de un caso típico en que la reparación
efectiva debe lograrse antes que la conducta lesiva produzca todos sus efectos.
En este caso, por falta de antecedentes suficientes el tribunal negó en dos
oportunidades el cese inmediato de los reemplazantes en huelga. Más allá de
la condena, la multa y el pago por los reemplazantes, la huelga resultó ineficaz
y ninguna de esas consecuencias desfavorables para el empleador cambia
ese resultado. Tampoco se pidió indemnización por los daños causados al
sindicato y sus afiliados por la afectación al derecho de huelga.798
En el caso de una condena por práctica antisindical consistente en no des-

contar y enterar en la cuenta bancaria del sindicato, el monto correspondiente
del 75% de la cuota sindical por cada trabajador al que, realizando labores
similares a la de los sindicalizados, se le hizo extensivos beneficios pactados
en el instrumento colectivo suscrito por dicha organización y su empleador, se
ordenó a este último, a modo de tutela reparatoria pagar al sindicato el total
de la suma de dinero correspondiente a los descuentos que debió efectuar a
los trabajadores sindicalizados favorecidos con la extensión.799
En otro caso que guarda cierta similitud con el anterior, la denuncia

por prácticas antisindicales se fundó en el fomento por un empleador de
la existencia de un grupo negociador precisamente en momentos en que le
correspondía negociar en forma reglada al sindicato denunciante, pagán-
dole un beneficio en dinero sólo a los trabajadores que formaron parte del
grupo negociador así como a aquellos que optaron por aceptar que se le
797 Sentencia dictada el 17.08.2011 por doña Paola Díaz Urtubia, Jueza Titular del Segundo
798 Sentencia dictada el 15.11.2010 por don Robinson Fidel Villarroel Cruzat, Juez Titular
del Juzgado del Trabajo de Temuco, RIT S-6-2010.


hicieran extensivos los beneficios obtenidos por dicho grupo colectivo no

sindical. El fallo acogió parcialmente lo demandado y, luego de declararse
que el empleador había incurrido en actos lesivos de la libertad sindical, se
le ordenó a ésta pagar a cada uno de los trabajadores afiliados al sindicato
denunciante que negociaron colectivamente, la suma de $ 80.000800 a nom-
bre de la organización sindical, la que debía determinar el reparto conforme
a la decisión adoptada por sus afiliados.801
En los casos de sentencias condenatorias recaídas en denuncias por prác-

ticas antisindicales consistentes en el despido de representantes sindicales
que, además, gozan de fuero, corresponde como típica medida reparatoria, la
reincorporación de éstos a sus labores habituales (si no hubiere ocurrido con
anterioridad o de modo permanente, si se hubiere ordenado transitoriamente
con anterioridad) con idénticas condiciones a las que tenía al momento de la
separación y con el pago de todas las remuneraciones y demás prestaciones
derivadas de la relación laboral durante el período comprendido entre dicha
separación y la fecha de reincorporación efectiva.802 Este tipo de reparación
relativa al pago de las remuneraciones adeudadas al representante sindical
durante el tiempo en que estuvo ilegalmente separado de sus funciones
emana directamente de la ley803 en lo que atañe a aquellos que gozan de
alguno de los fueros a que se refiere el art. 292 inc. 5º CT, siendo irrelevante
entonces su petición expresa en la denuncia.804
800 Se pedían $ 200.000.

801
Sentencia dictada el 20.09.2011 por don César Torres Mesías, Juez Titular del Segundo
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
802 Así, entre otras, sentencia dictada por Yelica Marianella Montenegro Galli, Jueza Titular,
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 11.01.2010, RIT T-43-2009. En el mismo
sentido, sentencia dictada el 30.12.2011 por doña Paola Díaz Urtubia, Jueza Titular del Segundo
Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-64-2011 y sentencia dictada el 21.02.2011 por doña
Tita Aránguiz Zúñiga, Jueza Titular del Juzgado del Trabajo de San Miguel.
803 En efecto, el art. 292 CT inciso 5º, dispone que si la práctica antisindical hubiere implica-
do el despido de un trabajador respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado

por alguno de los fueros dispuestos por los arts. 221, 224, 229, 238, 243 y 309 CT el juez, en su
primera resolución deberá disponer de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación
del trabajador a sus labores y el pago de las remuneraciones y demás prestaciones derivadas
de la relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del despido y aquella en
que se materialice la reincorporación, bajo apercibimiento de multa de 50 a 100 UTM.
804 Así se advierte, entre otros casos, en sentencia dictada el 30.12.2011 por doña Paola
Díaz Urtubia, Jueza Titular del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-64-2011.
Llama la atención, bajo este prisma que, en un caso que afectaba a ciertos
directores sindicales indebidamente despedidos por su empleador y aforados
aun a la fecha del fallo se haya ordenado su reincorporación (en las condi-
ciones señaladas en el párrafo anterior) y “para el caso que, la demandada
se niegue a reincorporarlos, deberá pagarles, a título de compensación,
las remuneraciones y demás prestaciones por todo el período en que se
extendió el fuero sindical”. 805
Tratándose de una demanda fundada en las dificultades para visitar a

los afiliados de un sindicato por parte de los representantes sindicales, se
accedió por el tribunal en el sentido de ordenar instruir por escrito, con co-
pia al sindicato, a todos los supervisores líderes de los turnos y/o cualquier
trabajador que detente la potestad de mando en faenas, para que permitieran
el acceso de dirigentes sindicales a reuniones con trabajadores para discutir
temas asociados al cumplimiento del convenio colectivo vigente.806
Pero no en todos los casos resulta posible materializar la tutela restituto-

ria. Así se ha estimado respecto de una práctica antisindical consistente en
la separación ilegal de un representante sindical aforado que había suscrito
con su ex empleador un finiquito que puso fin a la relación laboral antes de
la notificación de la sentencia.807
En cuanto a la tutela indemnizatoria, se ha ordenado pagar a un actor a

título de daño moral una suma de “$ 2.000.000” por tratarse de un trabajador
eventual al que no se le otorga trabajo alguno por parte de su empleador,
basado únicamente en el hecho de su sindicalización.808
805 Sentencia (de reemplazo) dictada por la Cuarta Sala de la E. Corte Suprema el
26.04.2007, rol Nº 5.401-05, luego de casar sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valdivia

de 13.09.2005, en autos caratulados “Acuña Gallardo Mauricio con Forestal Rucapequen S.A.”,
rol Nº 101-2005, revocatoria, a su vez, de sentencia del Segundo Juzgado de Letras de Valdivia
de 27.04.2005, rol Nº 1.035-2004. En sentido similar, sentencia dictada por la Cuarta Sala de
la E. Corte Suprema el 26.04.2007, rol Nº 3.168-2005.
806 Sentencia dictada el 11.01.2012 por la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol
Nº 231-2011.
807 Sentencia dictada el 07.12.2011 por don Robinson Villarroel Cruzat, Juez Titular del
Juzgado del Trabajo de Temuco, RIT S-17-2011.

808 Sentencia dictada el 16.09.2011 por doña Yohana María Chávez Castillo, Jueza Titular
del Juzgado del Trabajo de Antofagasta.

En otro caso, se condenó a una cadena de supermercados por no haber

pagado un anticipo de remuneración únicamente a aquellos trabajadores
que estaban en huelga, a pesar que su fundamento decía relación con las
labores desempeñadas por los huelguistas antes de suspenderse su vínculo
laboral con ocasión de la huelga, a la que indiscutiblemente se encontraba
en condiciones de afectar con dicha decisión; accediendo a lo solicitado, se
condenó a la empresa al pago de 500 UF al sindicato denunciante, a título
de reparación.809
12.4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar
De acuerdo a los incisos 1º y 2º del art. 292 CT, las prácticas antisin-
dicales o desleales serán sancionadas con una multa de 10 a 150 UTM,
que, en caso de reincidencia se fijará dentro del rango de 100 a 150 UTM.
Las multas que por tal concepto se apliquen serán a beneficio del Servi-
cio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE). La ley dispone que la
gravedad de la infracción se tendrá en cuenta para determinar la cuantía
de la sanción.
Por las razones dadas con ocasión del tratamiento del principio del non
bis in idem, la norma nos parece lo suficientemente categórica en cuanto
a que toda condena por prácticas antisindicales debe necesariamente ir
acompañada de la aplicación de la multa a beneficio del SENCE.
En todo caso, cabe advertir que se han verificado casos en los cuales, junto
con condenar a una empresa por prácticas antisindicales, no se condenó al
pago de la multa que exige el legislador, por constar ya la aplicación de la
misma por parte de la Inspección del Trabajo,810 lo que nos parece criticable
en atención al tenor literal de la ley.
809
Sentencia dictada el 08.07.2011 por doña Ximena Rivera Salinas, Jueza Titular del
810 Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Rancagua el 28.08.2007, en autos
caratulados “Inspección del Trabajo de Rancagua con Sociedad de Supermercados Cugat

Ltda.”, rol Nº 142-2007, revocatoria de sentencia del Primer Juzgado del Trabajo de Rancagua
de 08.06.2007, rol Nº 93.485.
En otros, no obstante no haberse solicitado por la parte demandante la

aplicación de una multa, atendido el carácter perentorio de la norma conte-
nida en el art. 292 CT y al principio de la oficialidad, se aplicó dicha sanción
a tres directores sindicales en forma conjunta y a título personal.811
En cuanto a la ponderación del monto de la multa, se han advertido di-

versas consideraciones tenidas en vista por los sentenciadores. Así, en un
caso de separación ilegal de un representante sindical aforado, se tuvo en
cuenta para aplicar el monto mínimo permitido, la acreditación de la rein-
corporación junto con el pago íntegro de las remuneraciones devengadas
por el período separación812 y, desde la vereda contraria, para aplicar el
máximo de sanción también frente a una separación ilegal, se tuvo espe-
cialmente en consideración “la actitud contumaz de la denunciada respecto
a la reincorporación efectiva del trabajador”.813
En otros casos, se ha aludido a la gravedad, como elemento de pondera-

ción, pero sin precisar su alcance 814 unido a la circunstancia de no tratarse
de una conducta reiterada. 815 Para aumentar el monto se ha tenido en cuenta,
tratándose de una práctica antisindical consistente en el reemplazo ilegal de
trabajadores en huelga, la ineficacia de tal sustitución para el empleador, sin
que el hecho de haberse arribado a un convenio entre sindicato y denunciada
incidiere en dicha valoración.816
811 Sentencia dictada por doña Tita Aránguiz Zúñiga, Jueza Titular del Juzgado del Trabajo
de San Miguel, el 25.10.2010, RIT S-5-2010.

812 Dictó doña María Silvana Muñoz Jaramillo, Juez Titular del Juzgado de Letras de la
Unión, 21.11.2010, RIT S-1-2010. En el mismo sentido, Dictada por Yelica Marianella Mon-
tenegro Galli, Jueza Titular, Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 11.01.2010,
RIT T-43-2009.
Nº 3.132-2002.
Nº 3.132-2002.
816 Dictada por doña María Paz Bartolucci Konga, Jueza Titular del Segundo Juzgado
Laboral de la Calera, 05.01.2011, RIT S-1-2010.

13. Los recursos
En esta materia, de acuerdo al art. 474 CT, se deben aplicar las normas
del párrafo 5º, cáp. II, Título I del Libro IV CT y supletoriamente las dis-
posiciones del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
De esta forma, tienen aplicación el recurso de reposición (contra los au-

tos, decretos y sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación), el recurso de apelación (respecto de las
sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación, las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen
el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad
social), el recurso de nulidad, respecto de las sentencias definitivas, cuando
en la tramitación del procedimiento o en la dictación de dichas sentencias se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías constitucionales,
o aquéllas se hubieren dictado con infracción de ley que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. También procede el recurso de
nulidad: a) cuando la sentencia haya sido pronunciada por juez incompeten-
te, legalmente implicado, o cuya recusación se encuentre pendiente o haya
sido declarada por tribunal competente; b) cuando haya sido pronunciada
con infracción manifiesta de las normas sobre la apreciación de la prueba
conforme a las reglas de la sana crítica; c) cuando sea necesaria la altera-
ción de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones
fácticas del tribunal inferior; d) Cuando en el juicio hubieren sido violadas
las disposiciones establecidas por la ley sobre inmediación o cualquier otro
requisito para los cuales la ley haya previsto expresamente la nulidad o lo
haya declarado como esencial expresamente; e) cuando la sentencia se hu-
biere dictado con omisión de cualquiera de los requisitos establecidos en los
artículos 459, 495 ó 501, inciso final, de este Código, según corresponda;
contuviere decisiones contradictorias; otorgare más allá de lo pedido por
las partes, o se extendiere a puntos no sometidos a la decisión del tribunal,
sin perjuicio de las facultades para fallar de oficio que la ley expresamente
otorgue, y, f) cuando la sentencia haya sido dictada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada y hubiere sido ello alegado oportunamente en el
juicio. Por último y de modo excepcional, puede interponerse el recurso de
unificación de jurisprudencia en contra de la resolución que falle el recurso
de nulidad. Éste procederá cuando respecto de la materia de derecho objeto
del juicio existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos
firmes emanados de Tribunales Superiores de Justicia. Ahora bien, el fallo
que se pronuncie sobre el recurso sólo tendrá efecto respecto de la causa

respectiva, y en ningún caso afectará a las situaciones jurídicas fijadas en
las sentencias que le sirven de antecedente.
14. El avenimiento o transacción
Se ha cuestionado si atendida la naturaleza del bien jurídico protegido en

un juicio por prácticas antisindicales, puede ponerse fin a éste por avenimien-
to entre el denunciado y los afectados con la vulneración del derecho.
Que tal cuestionamiento pueda encontrar como fundamento presiones

indebidas de parte de él o los denunciados, generándose en rigor, nuevas
prácticas antisindicales, ha de ser tenido en cuenta al momento de califi-
car el efecto de tales decisiones, como también que tales conductas, por
su naturaleza, suelen afectar a un amplio número de trabajadores, por lo
que, resultaría del todo excluyente circunscribir sólo a los representantes
sindicales la calificación de “presuntamente afectados con las prácticas
antisindicales”.
Con cierta frecuencia, las sentencias recaídas en denuncias por prácticas

antisindicales dan cuenta de un avenimiento entre los denunciados y los
presuntamente afectados, principalmente organizaciones sindicales y/o sus
representantes, sin evidenciarse reacciones uniformes de los sentenciadores
frente a tal circunstancia.
En un caso, en que una federación que compareció en segunda instancia

acompañó un avenimiento en el que se sostenía que los hechos materia de
la denuncia constituían situaciones aisladas y puntuales de la Compañía
(generados en errores de tipo administrativo, sin que hubiera existido de
parte de ésta ánimo doloso o culpable de violar la libertad sindical, habién-
dose adoptado por la denunciada todas las medidas destinadas a corregir
los errores que activaron dicha denuncia y prevenir su reiteración en el
futuro, unido a la larga data de los hechos denunciados) no significó dejar
de apreciar la antisindicalidad de las conductas denunciadas, pero provocó
la rebaja de la multa y que no se condenara en costas. 817
817 Así, entre otras, en sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago el
30.05.2006, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Compañía CIC”, rol
Nº 4.589-2003.
Tampoco se evitó el reproche de antisindicalidad y la correspondiente

sanción en un caso en el que los dirigentes sindicales aceptaron concurrir
a la firma de la transacción y finiquito renunciando voluntariamente a sus
trabajos, pues en tal caso, a juicio del sentenciador, sólo se demostró que
aceptaron que no podrían revertir las imposiciones de la empresa.818
Poniéndose acento en la justificación de la inocuidad de los acuerdos

frente a la importancia del bien jurídico lesionado, se ha dictaminado que
“(…) sin perjuicio, que los hechos que dieron origen a la denuncia, de
acuerdo con lo señalado por los tres dirigentes sindicales afectados (…)
habrían sido superados con la empresa denunciada; los acuerdos extraju-
diciales celebrados entre ellos, no pueden referirse respecto a los hechos
constitutivos de prácticas antisindicales, por constituir estás últimas una
cuestión de orden público laboral que debe dirimir por sentencia el Tribunal
al cual se le ha asignado la causa para su conocimiento, razón por la cual
lo acordado entre las partes no exime a este Juez del deber de resolver el
proceso sometido a su decisión”.819
En otra oportunidad, se ha establecido “que, no obstante, señalar el

dirigente sindical afectado que la situación ha cambiado y mejoraron las
relaciones con la empresa, igualmente se acreditó suficientemente en autos
que la denunciada incurrió en hechos constitutivos de prácticas antisindi-
cales, situaciones que tienen el carácter de objetivas y, una vez acreditas
(sic), necesariamente han de sancionarse, por la gravedad que conllevan;
asimismo, el informe de fiscalización de la Inspección del Trabajo goza de
presunción de veracidad y, en la especie, dicho informe no fue desvirtuado
con otro medio de prueba idóneo que desvirtúe la presunción legal”.820
818 Sentencia dictada por el Quinto Juzgado del Trabajo de Santiago el 14.03.2005, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Alfa Ltda.”, rol Nº 6.190-2004.
819 Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 28.01.2005, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con ING Seguros de Vida S.A.”, rol Nº 719-2004,
confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 05.04.2006, rol Nº 3.022.2005.
En el mismo sentido, sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el
19.07.2005, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Serviform Limitada”, rol
rol Nº 5.656-2005.
820 Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago el 12.05.2004, en
autos caratulados Dirección General del Trabajo con Industria Metalúrgica Limet Ltda., rol
Nº 4.732-2003.
En el mismo sentido y dando cuenta de una doctrina del todo consecuen-

te con una efectiva tutela de la libertad sindical, al tiempo que separando
los ámbitos tutelados por el fuero y por las prácticas antisindicales, se ha
sentenciado que, “si bien puede llegar a aceptarse que la trabajadora,
dirigente sindical, suscriba un acuerdo con su empleadora, aun cuando no
se tiene antecedentes de la vigencia o término del vínculo laboral, resulta
contrario a derecho el aceptar que entre en el campo transaccional la nor-
mativa esencialmente protectora, tanto de las organizaciones sindicales,
como de los dirigentes que permiten el cumplimiento de sus objetivos, como
se pretende en la especie”.(...) en el caso que se analiza debe distinguirse
lo que representa el interés personal de la dirigente sindical y el objetivo
perseguido por el legislador en la protección al ente del cual el sujeto
trabajador actúa como afiliado o como representante del grupo que lo
constituye. En otro sentido, constituyen bienes protegidos de diferente natu-
raleza aquellos que amparan la estabilidad laboral del individuo y los que
han sido establecidos con el objeto de dar vida y permitir el cumplimiento
de los fines que legalmente le corresponden a la organización sindical ya
constituida”. (...) Que atendido lo dicho, si bien el pacto agregado a los
autos saca del ámbito de la discusión la vulneración del fuero que ampara
a la dirigente sindical, no es posible que el mismo pueda anular el hecho
en que incurrió la denunciada y que dio lugar a la denuncia efectuada en
estos autos”.821
En el mismo sentido, se ha fallado:
“(…) Que la denunciada fue requerida por fiscalizadores de la Inspección

del Trabajo, en razón de haber separado ilegalmente de sus funciones a
dicho representante sindical el 30 de noviembre de 2004, sin que se haya
verificado el reintegro de dicho dependiente;” “Que el citado trabajador
llegó a un acuerdo con la denunciada por el que renunció con fecha 6 de
junio de 2005 a su empleo, avenimiento al que concurrió don (…)” ”Que
las normas de libertad sindical y su protección son de orden público y tienen
por finalidad la efectiva tutela en el ejercicio de los derechos de libertad
sindical, de modo que son indisponibles, en tanto el bien jurídico tutelado
trasciende al interés individual de los trabajadores que ostenten represen-
821 Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel el 26.10.2006, en autos
caratulados “Dirección General del Trabajo con Sociedad Educacional Sol de Chile”, rol
Nº 1.381-2006.
tación;” “Que de este modo, habiéndose producido la separación ilegal del

trabajador no obstante encontrarse amparado por fuero sindical, entre la
fecha de su separación ilegal y una muy posterior, al haber ése renunciado
a su empleo, es que ha incurrido la denunciada en práctica antisindical
sancionada en los artículos 289 y siguientes, pues ha vulnerado las normas
del fuero sindical, de modo que para haber puesto término al contrato de
trabajo, ha debido sujetarse a lo dispuesto en los artículos 243 y 174 del
Código del Trabajo;”.
“Que dada la renuncia del trabajador a su empleo, no procede adoptar

medida alguna, sin perjuicio de la sanción que se aplicará de una multa
ascendente a 150 unidades tributarias mensuales, que deberá pagar la
denunciada en conformidad a lo establecido en el artículo 292 del Código
del Trabajo”.822
A su turno, en otro caso se dispuso que “(…) ponderado en conjunto y

en conciencia los antecedentes proporcionados por las partes, particular-
mente lo expuesto por el presidente del consejo denunciado, se debe dar por
sentado que éste efectivamente incurrió en una grave infracción al separar
de sus labores, al director sindical (…), infracción que fue reforzada al
negarse a acatar la resolución del Tribunal, de reincorporarlo”. “(…) Que
en razón de lo anterior se debe concluir que el consejo denunciado incu-
rrió en una práctica antisindical y por consiguiente debe ser sancionado;
pero como ha quedado más arriba consignado el denunciado y el dirigente
afectado arreglaron sus diferencia quedando éste satisfecho con relación
a las prestaciones adeudadas que originaron la denuncia, y no existiendo
antecedentes de que se trate de una práctica reiterada, la sanción será
fijada en la suma muy cercana al mínimo de doce UTM”.823
En otro caso, referido a una práctica antisindical en que se vulneró el

fuero de la negociación colectiva, se sentenció:
822
Sentencia dictada por la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, el
24.08.2007, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Transportes Águila Dorada
Ltda.”, rol Nº 5.724-2006, revocatoria de sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo
de Santiago el 21.08.2006, rol Nº 820-2005.
caratulados “Dirección General del Trabajo con Consejo de Administración Centro Comercial
Parque Los Reyes”, rol Nº 449-2007.
“(…) Que, en definitiva, estos actos realizados por (…), de conformidad

con lo dispuesto en el inciso 9º artículo 292 del Código del Trabajo y 309
del mismo cuerpo legal, están considerados como práctica antisindical, y
así será considerada por esta Juez en esta sentencia. En efecto, al igual
que en el caso del dirigente sindical, el Código del Trabajo ha contemplado
caminos administrativos y/o judiciales para ventilar y resolver este tipo
de conflictos, y así lo posibilita expresamente el artículo 420 del Código
del Trabajo, y otras normas que contemplan la forma de resolver estas
contiendas”. “(…) Que los elementos de prueba allegados por la deman-
dada, en nada altera la resolución tomada. El análisis de la situación del
Sr. (…) ya ha sido hecho anteriormente, y la transacción del proceso de
desafuero y aceptación de la sentencia por el trabajador, no altera la de-
cisión tomada. Lo actuado por el trabajador, corresponde a una decisión
personal, lo que no acarrea de ningún modo anular los efectos que produjo
la práctica antisindical ya comentada. Igual cosa ocurre con las declara-
ciones juradas que formularon los trabajadores que fueron en quienes se
concretó las prácticas denunciadas. La calificación contenida en dichos
antecedentes corresponde a los Tribunales, por lo que irrelevante resultan
para la decisión adoptada en la causa, los que a mayor abundamiento no
fueron ratificados por quienes la hicieron”. “Por otra parte, la persistencia
de mantener los actos que son denunciados, pese a los requerimientos de
la Inspección del Trabajo, los cuales se encuentran plasmados en las actas
suscritas, importa una rebeldía que encuentra su sanción en el artículo
292 ya latamente citado, y que no puede ser ignorada en esta resolución
de acuerdo al análisis hecho sobre la materia”.824
Pero también ha habido sentencias que, frente a avenimientos entre

denunciados y presuntamente afectados con la vulneración de la libertad
sindical, han desestimado las denuncias.825
caratulados “Dirección General del Trabajo con Rhona S.A.”, rol Nº 172-2005, confirmada por
la sentencia de la Décima Sala de la I. Corte de Apelaciones el 29.08.2006, rol Nº 814.
825 Así,sentencia dictada por el Séptimo Juzgado del Trabajo de Santiago el 30.01.2004,
en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con SACI Falabella”, rol Nº 5.977-2003.
En el mismo sentido, sentencia dictada por el Séptimo Juzgado del Trabajo de Santiago el
04.12.2003, en autos caratulados “Dirección General del Trabajo con Oeste Departament S.A.”,
rol Nº 4.244-2003.
Sin embargo, actualmente rara vez encontraremos referencias a aveni-

mientos en las sentencias, pues precisamente estos son los que en los tiem-
pos que corren mayoritariamente ponen término a los juicios por prácticas
antisindicales, circunstancia que da cuenta de los méritos de las normas
sobre tutela de la libertad sindical, especialmente de las sanciones que el
legislador impone para las empresas infractoras pero, al mismo tiempo, hace
necesario poner atención en la calidad de esos acuerdos.
Teniendo en cuenta que los acuerdos sobre la materia necesariamente

involucran la plena vigencia de un derecho fundamental, cualquier aveni-
miento entre las partes debe poner especial atención al estado en que ha de
quedar el derecho de libertad sindical respecto de él o los titulares del mismo.
Dada la naturaleza de este derecho, particular celo cabe exigir cuando mu-
chos de esos titulares se expresan a través de sus representantes sindicales y
en los acuerdos parezca que únicamente se mira al interés exclusivo de estos
últimos, pues en tal caso podríamos estar asistiendo a la guinda de la torta
antisindical, al sancionar un acuerdo que deja en la absoluta indefensión y
vulnerabilidad a los socios de un sindicato.
Por eso, no se aviene con la finalidad de un procedimiento de tutela, el

que un avenimiento que ponga fin a un juicio por prácticas antisindicales
se limite a una mera compensación económica con la típica prevención, a
modo de preámbulo, mediante el cual el demandado “con el solo ánimo
de poner término al presente juicio y sin reconocer los fundamentos de la
demanda, ofrece pagar…”.826
Sin embargo, hay avenimientos en que se ha podido percibir con mayor

o menor intensidad el resguardo judicial de la libertad sindical, incluyendo
medidas propias de una tutela no sólo inhibitoria, sino reparatoria e indem-
nizatoria. He aquí algunos casos:
826 Así
se advierte en casos tales como el que da cuenta el Acta de Audiencia Preparatoria
suscrita el 09.03.2011 ante don Ricardo Antonio Araya Pérez, Juez Titular del 2º Juzgado del
Trabajo de Santiago, RIT S-8-2011; en el mismo sentido, Acta de Audiencia Preparatoria,
suscrita el 10.11.2011 ante doña Andrea Paola Soler Merino, Jueza Titular del 2º Juzgado del
Trabajo de Santiago, RIT S-53-2011 y Acta de Audiencia Preparatoria suscrita el 14.11.2011,
ante doña Carmen Gloria Correa Valenzuela, RIT S-70-2011.
a. El del acuerdo alcanzado, luego de una demanda interpuesta por la

Inspección del Trabajo Santiago Oriente por haber constatado la existencia
de diversas prácticas desleales por la típica conducta de injerencia en el ám-
bito propio de la comunicación entre la organización sindical y sus socios
durante un proceso de negociación colectiva. El avenimiento implicó que la
parte denunciada, sin reconocer haber incurrido en alguna conducta lesiva
del derecho de libertad sindical, se obligó a elaborar un comunicado para
ser publicado en las tiendas a que pertenecen los sindicatos involucrados
en la negociación colectiva, por un lapso de dos semanas, con los colores
institucionales y suscrito por los gerentes de tienda, remitiendo la copia a
la Dirección del Trabajo.827
b. Un avenimiento suscrito luego de la interposición de la correspondiente

demanda por la Inspección del Trabajo de Maipú una práctica antisindical
consistente en el no otorgamiento del trabajo convenido a un dirigente
sindical interempresa. En la especie, la empresa se comprometió a otorgar
al dirigente en cuestión, por un lapso de seis meses un permiso sindical
especial con cargo a la empresa, a permitir que las horas sindicales puedan
abarcar la totalidad de la jornada de trabajo; a reconocer expresamente la
doctrina de la DT respecto del derecho del dirigente sindical a reunirse
con los trabajadores afiliados a su sindicato, en especial, la contenida en
los ordinarios Nº 5.864/142, de 22.12.2005 y Nº 763/030, de 29.01.1996;
a pagar toda asignación o regalía que corresponda por Fiestas Patrias, Na-
vidad y a compensar el monto por concepto de colación que el trabajador
dejará de percibir.828
c. El acuerdo a que se arribó luego de la demanda interpuesta por la

Inspección del Trabajo de Santiago Norte por una práctica antisindical
consistente en acciones tendientes a evitar la afiliación sindical, despido y
renuncia de socios, así como actos de injerencia sindical. En este caso, el
representante legal de la empresa se comprometió a comparecer en la faena
827 Asíconsta en Acta de Audiencia Preparatoria suscrita el 07.04.2011, ante doña Xime-
na Alejandra Rivera Salinas, Jueza Titular del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT
S-17-2011.
828 Así consta en Acta de Audiencia Preparatoria suscrita el 29.03.2011 ante doña María
Vivianne Morandé Dattwyler, Jueza Titular del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT
S-15-2011.
minera en cuestión dentro del plazo de 15 días con la finalidad de ofrecer

disculpas a los trabajadores de la faena por cualquier acto o hecho que haya
podido ser interpretado como práctica antisindical; a realizar capacitaciones
sobre materias sindicales y laborales a trabajadores socios y no socios del
sindicato en un plazo no superior a 40 días a partir del acuerdo; a que, en
lo sucesivo los montos de los aguinaldos de los trabajadores no afiliados
no superarán los fijados por los mismos conceptos tratándose de socios del
sindicato, a no ser que el trabajador decida pagar el porcentaje de cuota
y obtener la extensión de los beneficios del actual contrato colectivo; la
empresa, con la participación de la directiva del sindicato se compromete
a conversar con el trabajador (…) con el objeto de que se incorpore a la
faena Los Bronces o bien manifieste si prefiere seguir trabajando en la
Maestranza Lo Echevers; compromiso de la empresa de seguir pagando
en lo sucesivo, cuando correspondiere, el bono de noche respecto de los
trabajadores asociados al sindicato.829
15. La publicidad de las condenas por prácticas antisindicales
El origen de este mecanismo de eficacia de la tutela de la libertad sindical

se encuentra, en la Ley Nº 19.069 de 1991, estableciéndose que la Dirección
del Trabajo tendría a contar de su vigencia, la obligación de publicar la
nómina de empresas y sindicatos condenados por prácticas antisindicales,
siempre que se hubiere incurrido en una segunda condena judicial por la
comisión de tales prácticas. Nada se decía respecto del medio a través del
cual debía publicarse dicha nómina de los condenados por tales prácticas,
pero ello no generó problemas: porque jamás se presentó el caso de una
doble condena a una misma empresa o sindicato.
Como ya se señaló en su oportunidad, la Ley Nº 19.069 se caracterizó

por su ineficacia respecto de la materia en análisis y de ello dieron cuenta
las escasísimas sentencias ejecutoriadas durante el período comprendido
entre el año 1991 y diciembre de 2001, fecha esta última en que comenzó
a regir. Es precisamente esta ley la que vino a darle eficacia a la sanción
por prácticas antisindicales a través de la eliminación de la exigencia de la
doble condena.
829 Así consta en Acta de Audiencia Preparatoria suscrita el 26.07.2011 ante doña Alejandra
Aguilar Muñoz, Jueza Titular del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT S-37-2011.
El hecho de que baste una sola sentencia condenatoria por prácticas

antisindicales, para integrar la referida nómina afecta a difusión, la norma
adquirió vida y se dio inicio, de acuerdo a la modalidad prácticamente
inalterable de la Dirección del Trabajo, a una publicación semestral830 en
un diario de circulación nacional, para luego pasar a incorporar la nómina
de modo permanente en el sitio web de dicho Servicio, como ocurre en la
actualidad.
Lo que pretende esta norma es lograr la inhibición de las conductas

antisindicales. Dada esta circunstancia, uno de los inconvenientes que se
presentó, particularmente en las primeras publicaciones, fue que la indivi-
dualización de la empresa correspondía a su razón social de la misma, mas
no a la denominación con la cual era reconocida por la comunidad, con lo
cual el efecto sancionador e inhibitorio se minimizó, cuando no desapareció.
Tal defecto se ha ido perfeccionando con el tiempo.
16. La limitación en la contratación pública para las empresas

condenadas por prácticas antisindicales
La Ley Nº 20.238 que modificó la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos

Administrativos de Suministro y de Prestación de Servicios, dispuso que:
“Quedarán excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de

la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según
se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido
condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos funda-
mentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años”.
Este impedimento para participar en los procedimientos de contrata-

ción con la Administración del Estado y que sólo puede afectar a aquéllos
respecto de los cuales el supuesto que configura la inhabilidad, esto es, la
condena respectiva –y no la conducta que la origina–, se haya constituido
a contar del 19 de enero de 2008, fecha de comienzo de la vigencia de la
Ley Nº 20.238831 tiene, por su entidad y aunque limitado a las empresas
830 Con la excepción de un año en el que sólo se practicó una publicación.

831 Dictamen Nº 59.709, de 17.12.2008, de la Contraloría General de la República.
que participan de licitaciones públicas, el poder de inhibir conductas anti-

sindicales o de favorecer avenimientos de buena calidad para los titulares
de la libertad sindical.
No compartimos los argumentos de los recursos de inaplicabilidad

actualmente presentados832 por inconstitucionalidad de la Ley Nº 20.238
(específicamente, de su Nº 1, letra a), por medio del cual se agregó una ora-
ción final en el inciso 1º del art. 4º de la Ley Nº 19.886), pues estimamos,
en primer término, que la exclusión a que se refiere esta ley, que inhabilita
por un período contratar con el Estado, no es una sanción penal, sino que
la consecuencia jurídica dispuesta por la ley por haber incurrido en una
conducta despreciada por esta última por afectar un valor jurídico de alta
estima, como lo es la libertad sindical, cuya fundamentación descansa en
la pretensión de que el Estado al contratar, exija un estándar mínimo a los
oferentes de bienes y servicios, de modo tal de contribuir, indirectamente
debido al respeto de los derechos fundamentales entre los particulares. De
esta forma no resulta plausible el reproche de afectación del principio del
non bis in idem a esa disposición legal (no se verifica la triple identidad
exigida por ésta), ni que afecta la exigencia de un debido proceso (la con-
dena por prácticas antisindicales que sirve a la ley para exigir la limitación
en la contratación pública, surge de un proceso legal) ni al principio de la
proporcionalidad, ni al derecho a no ser discriminado en forma arbitraria
en materia económica ni a la esencia del derecho establecido en el art. 19
Nº 22 de la Constitución.
832 Nos estamos refiriendo a los requerimientos rol Nº 1.968 y Nº 2.133 ante el Tribunal
Constitucional.
Conclusiones
La libertad sindical asiste en los tiempos que corren a una obra en la

cual no se le reconoce rol alguno o el más insignificante posible. A pesar de
encontrarse reconocida en los cuerpos normativos de más alto rango, ello no
parece suficiente para contrarrestar los efectos que conlleva el capitalismo
más salvaje del que se tiene memoria, pero al mismo tiempo tan complejo,
que no ha permitido generar en los trabajadores la necesidad vital de unirse
en pos de mejores condiciones de trabajo y de acceso a los generosos frutos
que tal sistema genera.
Nuestro país, cual campo de experimento, ha sido testigo de que el mero

reconocimiento formal de la libertad sindical, obtenido a costa de sortear
grandes dificultades, resulta por completo insuficiente en un escenario en que
debe enfrentarse entre otros factores, a fuertes limitaciones que, aunque dis-
puestas por normas de menor jerarquía, gozan de una eficacia prácticamente
plena; a una deslegitimación a través del discurso dominante, de las aristas
típicas de la libertad sindical, especialmente de la huelga; al individualismo
y desconfianza en el otro; a la consolidación de formas atípicas de trabajo
que, enfrentadas a las típicas modalidades en que se manifiesta la libertad
sindical, redundan en la progresiva inocuidad de esta última. En suma, a la
constatación de una derrota segura de toda pretensión de alcanzar mayores
cuotas de poder en las decisiones que afectan a los trabajadores, en especial
de aquellas que suponen no sólo impedir el logro de mayores conquistas
sino retroceder varios espacios, cuando no al punto de partida.
Los logros alcanzados por los trabajadores organizados a principios del

siglo XX, más allá de su discontinuidad y de los altísimos cosos que ello
significó, generaron un ambiente propicio para el reconocimiento de la

libertad sindical en nuestro país y para los efectos de asentar sus clásicas
manifestaciones, así como para abrir espacios democratizadores desco-
nocidos en un país en el que los trabajadores no eran considerados por el
poder establecido.
Sin embargo, en vez de consolidarse la mediación o el arbitraje para la

solución de los conflictos colectivos y la huelga, como legítimo instrumento
de presión ante los empleadores, así como de la plena autonomía de los
trabajadores a la hora de sindicalizarse, del modo que mejores resultados
pudiera generarles, el Estado intervino fuertemente con el fin de minimizar la
fuerza de las organizaciones sindicales, para decidir por los trabajadores res-
pecto de sus demandas –por la vía administrativa o a través de la ley– como
devaluada moneda de cambio por la jibarización del poder sindical para
alcanzar por sus propia fuerza lo pedido y, en suma, deslegitimar la huelga,
al convertirla en sinónimo de grave atentado contra el orden público.
Y cuando pareció que la libertad sindical comenzaba a reconocerse

mediante la lenta, pero paulatina remoción de los obstáculos construidos
por décadas, a través del reconocimiento constitucional de la huelga, de
las organizaciones obreras de nivel superior, de negociaciones colectivas a
nivel supraempresarial, todo ello en un espacio de tiempo que no alcanzó
dos lustros, el Golpe de Estado de 1973 barrió no sólo con esas conquistas,
sino que de un modo desconocido aún en las más sangrientas experiencias
de principios del siglo XX, así en los tiempos de la Dictadura de Ibáñez,
como durante la vigencia de la Ley Maldita833, el poder del Estado se en-
cargó de eliminar todo espacio para la organización de los trabajadores.
Sin derecho de reunión, sin poder elegir directivas sindicales, sin poder
negociar colectivamente ni recurrir a la huelga, asistiendo a la persecución,
exilio y asesinato de representantes sindicales, se pavimentó un ambiente
sin oponente alguno, sumamente propicio para trazar, entre cuatro paredes,
las bases del actual sistema normativo de relaciones colectivas de trabajo,
conciliando con precisión de joyero la evitación del boicot con el que se
amenazaba desde el exterior y con la plena vigencia de un sistema de libre
mercado que no resistía sino una lectura de corte fundamentalista, y para
833 Heredera de la cual es la Ley de Seguridad Interior del Estado, actualmente vigente.
la cual los sindicatos, la negociación colectiva y la huelga debían vestirse

a la moda del neoliberalismo o, más bien, desvestirse.
Han pasado más de tres décadas desde la implantación del Plan Laboral
que trazó algo más que las bases del sistema de relaciones laborales que
hasta hoy rige en Chile. Se han derogado o modificado algunas normas
específicas, aunque no siempre ampliando efectivamente el escenario de
actuación para los titulares de la libertad sindical834, se han ratificado los
Convenios de la OIT en materia de libertad sindical, se ha dispuesto, por
último, una profunda reforma procesal del trabajo y nada de esto ha permitido
cambiar las fuertes limitaciones impuestas al reconocimiento y ejercicio de
Un sindicalismo precarizado centrado forzadamente al nivel de la empre-

sa, carente de la fuerza suficiente para aunar intereses dentro de una misma
rama de actividad económica, que debe competir con grupos de empresa, a
pesar de su fragilidad en la representación permanente de los intereses de los
trabajadores; una negociación colectiva diseñada para ocultar el conflicto
colectivo debajo de la alfombra y que se estructura de tal modo que permite
múltiples huidas lesivas para la libertad sindical, como las posibilidad de
no negociar las remuneraciones835, o de disimular en un ropaje llamado
contrato o convenio colectivo un conjunto de contratos unilaterales o, de
evitar la negociación (¡paradoja total!), haciendo demasiado visible el hecho
de que las normas que reglamentan la negociación colectiva, siguiendo las
directrices de sus padres originales, se niegan a admitir un espacio con visos
de seriedad, en materia de distribución de la riqueza.836
834 Como sucedió con la reforma del año 2001 que si bien eliminó la taxatividad de los
tipos de sindicatos que pueden crearse, de poco sirvió, al no alterarse las normas que hacen
inviable una negociación colectiva que no sea exclusivamente con la empresa en que se labora,
a no ser que se cuente con la (buena) voluntad de los demás empresarios.
835 Caso típico de los vendedores comisionistas del denominado retail.
836 Sin parangón posible resultan las expresiones de Piñera E., José según las cuales: “Es
necesario romper con los mitos que se adueñaron por años de esta área de la legislación laboral
y advertir que la negociación colectiva en ningún caso ha de ser un mecanismo para redistribuir
los ingresos o la riqueza en el país” , contenidas en “La Revolución Laboral”, visitado en http://
www.josepinera.com/jp/revolucion_laboral.pdf
En fin, una huelga despojada de todo rastro de reconocimiento como

derecho, constreñida a la etapa final de un tipo específico y sobrerreglamen-
tado de procedimiento de negociación colectiva y aún así, debilitada hasta
casi su desaparición, por medio de normas legales que antes que declararla
como derecho, entregan la pauta para evitar sus efectos.
Las representaciones que de modo permanente y sostenido se dirigen al

Estado Chileno desde los órganos de control de la libertad sindical de la OIT,
por la falta de cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos
en material de libertad sindical (y su desvinculación con el cumplimiento
de tratados de libre comercio) no logrado superar el estado de las cosas.
¿Qué utilidad, entonces, puede tener la tutela legal de la libertad sindical

ante tan debilitado derecho?
Mucha. Desde luego, para poner en evidencia las limitaciones al reco-

nocimiento del derecho de libertad sindical por parte del legislador y los
perjuicios que genera la falta de autotutela sindical, pero más allá de ese
simbolismo, resulta útil para fortalecer la libertad sindical en aquellos espa-
cios, aunque muy escasos, en que se la reconoce, favoreciendo su extensión
en ámbitos en que a falta de norma legal o a causa de su ambigüedad, se
haga imprescindible la aplicación de las NIT.
Con todo aun en los contornos en los cuales el ámbito de reconocimiento

del derecho sustantivo le otorga vida a la tutela, no está exenta de serios
obstáculos que se presentan a causa del desarrollo de una errada teoría del
non bis in idem en el marco sancionatorio laboral, de una conceptualización
también equivocada de los elementos esenciales de toda práctica antisindical
que, en ambos casos, conlleva a la ineficacia de la tutela de la libertad sindi-
cal. Pero los riesgos para la eficaz tutela de este derecho provienen también
de quienes lo utilizan en el mal sentido de la expresión, para lucrar, con total
desapego al ejercicio de la libertad sindical. Se trata de una práctica con
efectos aplastantes para el derecho sindical, al que no siempre en el ámbito
administrativo y/o judicial, se le ha puesto el límite necesario.
Con todas las falencias anotadas, el sistema actual de tutela legal de la

libertad sindical que brinda el fuero sindical y, de modo especial, el otorgado
a través de la sanción por las prácticas antisindicales cumple con el estándar
a que obliga el derecho de libertad sindical tal y como está consagrado en

los instrumentos internacionales, especialmente en el Convenio 98 de la
OIT, todo ello fortalecido por la utilización de un procedimiento judicial
con resguardos específicos para la tutela de un derecho fundamental como
el analizado, incluido el sistema de prueba indiciaria
Cabe esperar la remoción de los obstáculos que dificultan la vigencia

plena del derecho tutelado, reflejada en la progresiva baja tasa de afiliación
sindical y de trabajadores que negocian colectivamente, de modo que no se
generen las condiciones para que dentro de poco se hable de Chile como
un país en el que la libertad sindical cuenta con una adecuada tutela para
un derecho vacío de titulares.
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césar toledo corsi

1.9. El derecho a concurrir a la creación de organizaciones

1. La definición legal de las prácticas antisindicales....................... 124

2. Los sujetos activos de las prácticas antisindicales...................... 129

1. En el acceso al trabajo................................................................. 186

1. Conductas antisindicales que afectan a los representantes

1.1. La separación ilegal de representantes sindicales (do-

4.2. La obstaculización al rol del sindicato como repre-

1. Consideraciones previas sobre el derecho de huelga en

4. Otras restricciones al ejercicio del derecho de huelga................ 287

Comentario previo.............................................................................. 319

1. Plazo para interponer la denuncia............................................... 328

12. Requisitos de la sentencia dictada en procedimiento de

Bibliografía . ...................................................................................... 373

Por otro lado, la respuesta normativa a las problemáticas y conflictos que

Así, entonces, será el paulatino proceso de reconocimiento del derecho

huelga, lo que posibilitará construir una dimensión colectiva de tutela de

Por lo antes expuesto, no es posible desconocer que el desarrollo de las

En lo que respecta a la realidad chilena, el proceso antes esbozado no ha

En efecto, las transformaciones políticas y económicas impuestas por la

del sindicato y la huelga, pues se ha menospreciado su valoración jurídica,

De igual manera, merece un comentario la escasa valoración que esta

Con el retorno a la democracia, el restrictivo legado de los “Chicago

En fin, a pesar de las deudas subsistentes para asegurar un reconoci-

El otro imprescindible y feliz eslabón de esta cadena no tan fina de forta-

En definitiva, cabe destacar que más allá de la tardanza en los esperados

ello, la ratificación de los convenios de la OIT sobre la materia han permitido

Teniendo en consideración las líneas generales del marco normativo

Por consiguiente, estamos frente a un libro que será un referente obli-

Dr. Eduardo Caamaño Rojo

En los tiempos que corren, el derecho del trabajo ha debido soportar la

Los malos augurios generan tal estado de tensión, que se ha llegado a

En la constante de tales agoreros, aparecen dentro de los ámbitos más

Así las cosas, el escenario para cualquier reflexión sobre sindicatos,

Paralelamente y como suele ocurrir con el derecho laboral desde sus

En nuestro país esas modificaciones se dirigen a la estructura normativa

Nos inscribimos dentro de esta última perspectiva, constatando que las

aqueja a nuestro país, intolerable para un Estado de Derecho en la actua-

La libertad sindical, en la que confluyen tales institutos, debe concentrar

Los efectos en la paz social tenida en cuenta ya en 1919 en la Constitución

Así como no puede ponerse en tela de juicio la legitimidad de los mo-

Destinaremos parte de la atención a la vigencia de la libertad sindical en

Visitado en el sitio web www.audtss.com.uy/jrpoct2005volunt/giuziojrp.pdf.

Nuestra atención para alcanzar el objetivo trazado se centrará, en pri-

En lo que constituye la médula de este estudio, daremos cuenta de los

Respecto del fuero sindical, se revisará la evolución que ha tenido desde

En cuanto a la sanción por prácticas antisindicales, explicaremos su

del reconocimiento del principio de la libertad sindical; la Declaración de Filadelfia de 1944

compatibilidad entre las sanciones judicial y administrativa, así como su

Nos ocuparemos, también, del procedimiento aplicable a las denuncias

Respecto de la relación entre los dos medios cautelares de la libertad

También prevenimos que la complementariedad aludida recién se justi-

Pretendemos, con este análisis, aportar al debate y servir al análisis sobre

En suma, este trabajo pretende suministrar los elementos de juicio ne-

A diferencia de la percepción que de este derecho se tuvo en el pasado

ferencias vinculadas a la titularidad del derecho, éstas no cargan tras de sí

Entendemos la libertad sindical, al igual que Alfredo Villavicencio, como

Se comprende, así, en la estructura jurídica del derecho de libertad sindi-

La complejidad de la estructura de este derecho se expresa también, como

54 Manifestación de ésta, la encontramos en el art. 19 Nº 19 de la Constitución, al disponer que

Su reconocimiento lo encontramos en el artículo 19 Nº 19 de la Consti-