r COLECCIÓN

DIVULGACIÓN JURÍDICA

Los CONFLICTOS
DE INTERESES
Y LA CORRUPCIÓN
CONTEMPORÁNEA

PABLO GARCÍA MEXÍA

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho (Suffolk University).
Letrado de las Cortes Generales

Prólogo
ENRIQUE A L O N S O GARCÍA
Letrado Mayor del Consejo de Estado. Catedrático UNESCO
_ _. de Política, Derecho y Gestión Ambiental

A R A N ZADI
E DI T O R I A L
 A mis padres, Justo y María Magdalena.

© Pablo García Mexía - 2001

© Editorial Aranzadi, SA

Editorial Aranzadi, SA
Ctra. de Aoiz, Km 3,5
31486 Elcano (Navarra)

Imprime: Talleres de Editorial Aranzadi, SA

Carretera de Aoiz, kilómetro 3,5 i

31486 Elcano (Navarra)

Depósito Legal: NA 665/2001

ISBN 84-8410-655-1

Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede

ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningún
sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún me-
dio, sin el permiso previo, por escrito, de Editorial Aranzadi, SA.
«Sin duda es importante para el bien de las na-
ciones que los gobernantes tengan virtudes o ta-
lentos; pero lo que quizá les importe aún más
es que los gobernantes carezcan de intereses
contrarios a la masa de los gobernados ya que,
en este caso, las virtudes podrían resultar casi
inútiles y los talentos, funestos». (TOCQUEVILLE,
Alexis de: De la Démocratie en Amérique, Edit.
Oeuvres Completes de J. P. Mayer, t. 1.1. París,
Gallimard, 1961, pg. 243). [La traducción es
nuestra.]
 SUMARIO

Página

ABREVIATURAS 17
PRÓLOGO 23
PREFACIO 29
INTRODUCCIÓN 33
I. LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTUDIO 35
„ 1.1. La delimitación metodológica 35
1.2. La delimitación geográfica 36
1.3. La delimitación subjetiva 47
I.3.A. La exclusión de los conflictos de intereses
de naturaleza privada 48
~ I.3.B. El alcance de la expresión «cargo o funcio-
nario público» 49
1.3.B.a. Las fuentes de los conflictos de inte-
reses del personal al servicio de la
Administración. En especial, el caso
de los miembros del poder judicial . 50
- 1.3.B.b. Las fuentes de los conflictos de inte-
reses de los miembros de otros ór-
ganos constitucionales y de relevan-
cia constitucional 53
1.4. La delimitación objetiva 57
Excurso. Principales acepciones doctrinales de la
corrupción 59

- II. A MODO DE RECAPITULACIÓN: PANORAMA GENERAL

DE LOS CONTENIDOS DE LA OBRA 63

11
 Pág- Página

C A P Í T U L O II
CAPÍTULO I
REPERCUSIONES DE U N A HISTORIA CONSTI-
EL R É G I M E N J U R Í C O D E L O S C O N F L I C T O S D E TUCIONAL DISCONTINUA: LOS F U N D A M E N -
INTERESES T O S D E LA R E G U L A C I Ó N E S P A Ñ O L A S O B R E
LAS INCOMPATIBILIDADES
I. LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LOS EE UU 68
I. EL INFLUJO DEL PARLAMENTARISMO SOBRE LA LEGIS-
1.1. El conflicto de intereses como fruto de una varie- LACIÓN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS CARGOS
dad [atenuada] de corrupción 68 POLÍTICOS 101

1.2. Perfil general d e la legislación estadounidense en II. INTERVENCIÓN PÚBLICA E INCOMPATIBILIDADES DE

materia de conflictos de intereses 72 CARGOS POLÍTICOS 106
III. LA CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA BAJO LA SEGUNDA
II. ACERCA DE LA UTILIDAD DE UNA IDEA ESPAÑOLA DE REPÚBLICA 108
«CONFLICTO DE INTERESES» 75
IV. LA DEDICACIÓN AL CARGO COMO JUSTIFICACIÓN DE
" II.1. El conflicto de intereses en España: ¿fruto de una LA INCOMPATIBILIDAD: EL RÉGIMEN ANTERIOR A LA
variedad [atenuada] de corrupción? 76 CONSTITUCIÓN DE 1978 110

- II.2. Perfil general del régimen jurídico de las incom- V. DE LA CESANTÍA AL PLURIEMPLEO: LA LEGISLACIÓN
patibilidades: en particular, su deslinde frente a HISTÓRICA SOBRE INCOMPATIBILIDADES FUNCIONA-
los «delitos relacionados con la corrupción» 78 RIALES 113
VI. LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS CARGOS POLÍTICOS
III. UNA CONTRIBUCIÓN AL CONCEPTO DE CONFLICTO EN EL SISTEMA POLÍTICO DE LA CONSTITUCIÓN DE
DE INTERESES 81 1978 118
VI.1. Parlamentarismo y legislación sobre incompati-
- III.1. Los elementos subjetivos del conflicto de intere-
bilidades 118
ses: cargo o funcionario, en su caso frente a par-
ticular 82 VI.1.A. La firme sujeción al poder político de la
función pública española 118
- III.2. El elemento prescriptivo de los conflictos de inte- VI.l.B. Los diversos fundamentos de las incom-
reses: el deber de servicio al interés general . . . 83 patibilidades de los cargos políticos y de
las funcionariales: razones para una limi-
- III.2.A. El servicio al interés general como deber tación de este estudio a las primeras 123
ético-úblico 84
VI.2. Estado de partidos e incompatibilidades: su in-
. III.2.B. El servicio al interés general como deber fluencia sobre la noción de «cargo político» . . . . 126
jurídico 85 VIL LAS FUENTES DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE
LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS CARGOS POLÍTI-
III.3. El elemento material de los conflictos de intere- COS 130
ses: el riesgo de abuso de poder mediante la su-
bordinación del interés general 91 VII.l. El ámbito de la legislación de incompatibilida-
des de los miembros del Gobierno y altos car-
III.4 El elemento causal de los conflictos de intereses: gos de la AGE 130
el ánimo de lucro pecuniario o en especie 93 VII.2. La legislación sobre incompatibilidades parla-
mentarias 138
"* III.5. A m o d o de síntesis: una definición de «conflicto
de intereses» 97

12 13
 Página Página
C A P I T U L O III CAPÍTULO IV
LA I N C O M P A T I B I L I D A D C O M O T É C N I C A LAS DECLARACIONES DE INTERESES C O M O
DE CONTROL DE LOS CONFLICTOS TÉCNICA DE PREVENCIÓN DE LOS CONFLIC-
DE INTERESES T O S DE INTERESES

I. PERSPECTIVAS SUBJETIVAS: LA CIRCUNSCRIPCIÓN DE

SECCIÓN PRIMERA LOS DEBERES DE DECLARACIÓN A LOS CARGOS POLÍ-
Las i n c o m p a t i b i l i d a d e s s i m u l t á n e a s al d e s e m p e ñ o TICOS 182
de f u n c i o n e s o cargos p ú b l i c o s 1.1. Los cargos políticos obligados a formular declara-
ción d e intereses 184
I. UN FALSO SUPUESTO DE COMPATIBILIDAD PÚBLICA:
EL PROBLEMA DE LA REPRESENTACIÓN DE LA AGE EN 1.2. ¿Declaraciones de intereses d e ciertos cargos (no
ORGANISMOS O EMPRESAS CON CAPITAL PÚBLICO . . . 143 políticos) y determinados funcionarios? 185

II. LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LA LEGISLACIÓN II. EL RÉGIMEN DE LOS REGISTROS DE INTERESES. EL RE-
SOBRE INCOMPATIBILIDADES PRIVADAS. EN ESPECIAL, CELO DEL LEGISLADOR ESPAÑOL ANTE EL CARÁCTER
LAS INCOMPATIBILIDADES PRIVADAS DE LOS MIEM- PÚBLICO DE LAS DECLARACIONES DE INTERESES 189
BROS DEL GOBIERNO Y ALTOS CARGOS DE LA AGE . . . 148
II. 1. Publicidad del Registro de actividades frente a
II. 1. El deber de inhibición ante asuntos que planteen
derecho a la intimidad de los altos cargos 197
conflictos de intereses 150
11.2. Las participaciones en empresas contratistas con II.2. El problemático carácter reservado del Registro
el sector público 153 de bienes y derechos 201
11.3. Exenciones: las actividades privadas compati- II.2.A. La ampliación del acceso al Registro de
bles 156 bienes a ciertas autoridades y órganos pú-
II.3.A. La mera administración del patrimonio blicos: ¿refuerzo de la publicidad o argu-
personal o familiar 157 cia legalista? 201
II.3.B. Las actividades de creación y divulgación II.2.B. Carácter reservado del Registro d e bienes
profesionales 158 y derecho constitucional d e acceso a los ar-
II.3.C. La participación en entidades culturales o chivos y registros administrativos: el pro-
benéficas 162 blema del nesgo para la «seguridad y de-
fensa del Estado» 208
III. LAS GRAVES CARENCIAS DE LA REGULACIÓN ESPA-
ÑOLA SOBRE REGALOS A CARGOS Y FUNCIONARIOS III. EL CONTROL Y GESTIÓN DE VALORES Y ACTIVOS FI-
PÚBLICOS 163 NANCIEROS: ¿«BLIND TRUST» ESPAÑOL? 214

SECCIÓN SEGUNDA
Las i n c o m p a t i b i l i d a d e s p o s t e r i o r e s al d e s e m p e ñ o CAPÍTULO V
de f u n c i o n e s o cargos p ú b l i c o s EL C O N T R O L D E LA L E G I S L A C I Ó N SOBRE
CONFLICTOS DE INTERESES
I. EL TRASIEGO PÚBLICO-PRIVADO: SU PROBLEMÁTICA . 171
II. EL RÉGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL EN MATERIA DE IN- I. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN INTERNA DE LA LEGISLA-
COMPATIBILIDADES POSTERIORES 176 CIÓN SOBRE CONFLICTOS DE INTERESES. EN PARTICU-
LAR, LA INSPECCIÓN GENERAL DE SERVICIOS DE LA
11.1. Orientaciones básicas de las incompatibilidades ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 220
posteriores en el ordenamiento español 176
11.2. El período de enfriamiento exigible a los miem- II. EL CONTROL PARLAMENTARIO DE LOS CONFLICTOS
bros del Gobierno y altos cargos 178 DE INTERESES 225

14 15
 Página Página

11.1. La intervención parlamentaria en los nombra- * II.2. El procedimiento sancionatorio en el poder ejecu-
mientos de altos cargos 225 tivo: el papel hegemónico del Gobierno en la le-
gislación sobre conflictos desintereses 264
11.2. El limitado alcance de las potestades parlamenta-
rias de recepción de información 231 BIBLIOGRAFÍA 273
11.3. Los conflictos de intereses como materia de in-
vestigación parlamentaria. En especial, el acceso
a datos tributario-financieros y la publicidad de
las sesiones 233

II.3.A. El acceso de las Comisiones de investiga-

ción a datos tributarios y financieros 235
II.3.B. La publicidad de las sesiones de las Comi-
siones de investigación 238

III. EL DEFENSOR DEL PUEBLO COMO ÓRGANO DE CON-

TROL DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 240

IV. ¿CONTROL CIUDADANO DE LOS CONFLICTOS DE INTE-

RESES? 243

CAPÍTULO VI
LA I N D E P E N D E N C I A , A T R I B U T O E S E N C I A L
DE U N RÉGIMEN S A N C I O N A T O R I O EN MATE-
RIA DE CONFLICTOS DE INTERESES

* I. PROBLEMÁTICA DE LA INCOACIÓN DE PROCESOS EN

MATERIA DE DELITOS «RELACIONADOS CON LA CO-
RRUPCIÓN» 249

1.1. La inmunidad parlamentaria: ¿barrera frente a la

incoación d e procesos penales contra parlamenta-
rios? 250
v
1.2. La incoación d e procesos penales contra miem-
bros del poder ejecutivo: el Fiscal General del Es-
tado y la Fiscalía especial «anti-corrupción», entre
la legalidad y la dependencia jerárquica 253

> II. LA HEGEMONÍA GUBERNAMENTAL: FACTOR CONDI-

CIONANTE DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN
MATERIA DE CONFLICTOS DE INTERESES 261

II.1. Dominio gubernamental y procedimiento sancio-

natorio en el poder legislativo 262

16 17
 ABREVIATURAS

AAPSS American Academy of Political and Social Science

(Academia Norteamericana de Ciencia Política y
Social)
AGE Administración General del Estado
APSR American Political Science Reviezu (Revista Nortea-
mericana de Ciencia Política)
ATS Auto del Tribunal Supremo
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
CANY Colegio de abogados de la Ciudad de Nueva York
(Association of the Bar of the City of Neiv York)
CC Código Civil
CC AA Comunidad Autónoma
CE Constitución española
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos Humanos y Libertades Fundamentalesa
CFR Code of Federal Regulations (Código de reglamentos
federales)
CP Código Penal
disp. transit .. Disposición transitoria
EGA Ethics in Government Act 1978 (Ley de ética pública)
EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Aprobado
por Ley 50/1981, de 30 de diciembre
EPCG Estatuto del personal de las Cortes Generales,
aprobado por las Mesas del Congreso de los Dipu-
tados y del Senado reunidas en sesión conjunta de
26 de junio de 1989
F Fundamento Jurídico o de Derecho
INAP Instituto Nacional de Administración Pública
LABE Ley de autonomía del Banco de España. Aprobada
por Ley 13/1994, de 1 de junio

19
 LORAFNA ... Ley Orgánica de reintegración y amejoramiento
LBRL Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.
del régimen foral de Navarra. Aprobada por Ley
Aprobada por Ley 7/1985, de 2 de abril
Orgánica 13/1982, de 10 de agosto
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LOREG Ley Orgánica del régimen electoral general. Apro-
LFCE Ley de Funcionarios Civiles del Estado. Texto arti- bada por Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio
culado aprobado mediante Decreto 315/1964, de 7
de febrero LORTAD Ley Orgánica de regulación del tratamiento auto-
matizado de los datos de carácter personal. Apro-
LFTCu Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. bada por Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre
Aprobada por Ley 7/1988, de 5 de abril
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Apro-
LG Ley del Gobierno. Aprobado por Ley 50/1997, de bada por Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre
27 de noviembre
LOTCu Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. Aprobada
LGP Ley General Presupuestaria. Aprobada por Real por Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo
Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiem-
LRJ-PAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
bre
Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-
LIAC Ley de incompatibilidades de los miembros del mún. Aprobada por Ley 30/1992, de 26 de no-
Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la viembre
Administración General del Estado. Aprobada por
LSO Ley de secretos oficiales. Ley 9/1968, de 5 de abril
Ley 12/1995, de 11 de mayo
(modificada por Ley 48/1978, de 7 de octubre)
LIPSAE Ley de incompatibilidades del personal al servicio
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo
de la Administración del Estado. Aprobada por
Ley 53/1984, de 26 de diciembre Económico
LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa RAP Revista de Administración Pública
LMRFP Ley de medidas para la reforma de la función pú- RCD Reglamento del Congreso de los Diputados de 10
blica. Aprobada por Ley 30/1984, de 2 de agosto de febrero de 1982
LMV Ley del Mercado de Valores. Aprobada por Ley RD Real Decreto
24/1988, de 28 de julio REDA Revista Española de Derecho Administrativo
LOCE Ley Orgánica del Consejo de Estado. Aprobada RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
por Ley 3/1980, de 22 de abril RRDFAE Reglamento de régimen disciplinario de los fun-
LODHIPI Ley Orgánica de protección civil del derecho al ho- cionarios de la Administración del Estado. Apro-
nor, a la intimidad personal y familiar y a la propia bado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero
imagen. Aprobada por Ley Orgánica 1/1982, de 5 RS Reglamento del Senado. Texto refundido apro-
de mayo bado el 3 de mayo de 1994
LODP Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Aprobada RTC Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional
por Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril S. d Sine data
LOFAGE Ley de organización y funcionamiento de la Admi- S. n Sine nomen
nistración General del Estado. Aprobada por Ley SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
6/1997, de 14 de abril
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
LOPD Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
personal. Aprobada por Ley Orgánica 15/1999, de
manos
13 de diciembre
STS Sentencia del Tribunal Supremo
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial. Aprobada por
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio TUE Tratado de la Unión Europea

20 21
USC United States Code (Código de los Estados Unidos)
WPA Whistlebloivers Protection Act 1989 (Ley de protec-
ción de denunciantes de los EE UU)

PRÓLOGO

El libro que hoy nos presenta Pablo García Mexía tiene,

entre otros, el mérito principal de intentar sentar las bases
de la fundamentación jurídica correcta para el análisis de
un mundo tremendamente escurridizo: el de la corrupción
y el de los comportamientos éticos de los cargos públicos
en cuanto que gestores de intereses generales inmersos en
el mare magnutn del conglomerado de intereses privados que
constituye el entretejido de las sociedades democráticas
complejas.

Pese a que aparentemente un abismo separa el mundo

de la corrupción reconocida como tal, e incluso penada, del
mundo del honor público y las medallas de reconocimiento,
muchas veces la realidad subsumible en esos juicios se es-
capa entre los dedos, ofreciendo todo un sinfín de conduc-
tas donde no hay nada claro. El célebre aforismo «lo que
es bueno para la General Motors es bueno para Norteamé-
rica» es quizás el mejor reflejo de que el interés general re-
quiere a veces una simbiosis de gobernantes y gobernados
que enturbia la claridad que constituye la base de todo jui-
cio ético rotundo.

Una anécdota histórica, que muy recientemente ha lle-

gado a mi conocimiento, puede servir para ilustrar esa am-
bivalencia que constituye la realidad que intenta legislar/
regular el grupo normativo de las incompatibilidades por
22 23
conflictos de intereses que constituye el objeto del libro. Pa- la realización de obra alguna, habiéndose rechazado por la
seando discursivamente durante la sobremesa por las afue- comunidad numerosas veces ofertas de trasvases y panta-
ras de Monterey (California), el Presidente del excelente nos que la sumirían en un modelo de crecimiento que, al
Monterey Institute of International Studies (uno de cuyos parecer, a diferencia del que llevó "a cabo el ahora mini-pro-
programas estrella es el Master on Public Policies) me co- hombre, la mayoría entiende como insostenible).
mentaba lo curioso que había sido el proceso de decisión
acerca del nombre que finalmente se había dado en su Es cierto que la legislación que el libro examina puede
tiempo por la comunidad local al Parque por el andábamos. ser fácilmente criticada como lavada de fachada ante con-
Tenía y tiene el nombre de una persona que, en los años ductas que caen fuera de su ámbito. Que el presidente de
veinte, había conseguido convencer a las autoridades fede- una comisión pública de intervención de una entidad finan-
rales -dueñas de enormes extensiones de terreno que rodea- ciera (creada por el Derecho público para atender a la nece-
ban la península (e impedían su crecimiento económico) sidad de sanear para reprivatizar después), acepte en la su-
donde se asientan Monterey, Pacific Grove, Pebble Beach y basta pública de privatización como mejor oferta aquélla
Carmel- de que pusieran a la venta gran parte de ese terri- que le ofrece a él mismo la presidencia de la entidad privati-
torio. Como la legislación de la época exigía ya publicidad zada...ciertamente es casi incomprensible para la sociedad
y libre competencia mediante información pública (public civil.
notice), consiguió también convencerles de que se publicara
Que quien es nombrado por el poder público presidente
un pequeño anuncio en un oscuro diario de la ciudad de
de una empresa pública con el mandato de privatizarla, no
Santa Cruz situada a unos ochenta kilómetros de Monterey.
dimita una vez llevado a cabo el proceso y siga, después
Con las primeras reventas del terreno, ya en [sus] manos
de completarse dicho proceso, al cargo de la misma (y se
privadas, saltó el escándalo. Muchos fueron los avatares
haga multimillonario en su cese), simplemente tampoco lo
posteriores, tanto políticos como judiciales, que conllevaron
entiende nadie, por mucho que los nuevos accionistas estén
estos acontecimientos pero, en último extremo, la disponibi- felices por el valor añadido a la empresa por los mercados.
lidad de terreno, que continuó en manos privadas, fue clave
en la conversión de la zona en uno de los mayores emporios Interés personal e interés público a veces hacen inevita-
económicos, por lo demás excelentemente conservada desde ble tener que enfrentarse al mercado que, sólo cuando no
el punto de vista ecológico y natural, de la que es hoy la tiene más remedio, reacciona, a trancas y barrancas, contra
séptima economía del mundo (la del Estado de California). la corrupción (su fin es hacer dinero, no fijar las reglas éti-
«No sabiendo si la historia debería juzgar al sujeto en cues- cas de funcionamiento de una sociedad democrática, por
tión como villano o como prohombre,» continuó mi buen mucho que también sea verdad que difícilmente hay justicia
amigo, «durante años no se guardó memoria alguna de su social sin mercado que ponga de relieve la máxima eficien-
nombre, hasta que, bastante tiempo después, la comunidad cia socioeconómica de los recursos).
local, no sin cierto debate, decidió dar su nombre al Parque»
(uno de los muchos y muy bien conservados que constitu- Otras conductas que tampoco están tipificadas por la le-
yen el cinturón de esta Península, península cuyo creci- gislación como incompatibilidad por conflictos de intereses
miento se ha encargado de racionalizar el mercado de dere- también caen dentro del complejo campo de lo opinable
chos del agua de los que se debe disponer previamente a acerca de cuál deba ser considerado el mejor comporta-
24 25
miento público. Que el Ministerio de Agricultura sea el me- política pública, de manera que sus actuaciones y presu-
jor y mayor lobby de los agricultores, o que la Secretaría puesto sean no ya desconocidos sino funcionalmente con-
de Estado de Pesca sea el más autorizado portavoz de las trarios, al menos en potencia, a las de los cargos y servicios
empresas pesqueras y conserveras,... es un fenómeno co- públicos que son los responsables de esa política, y las nor-
mún en todos los países de la OCDE, salvo en la muy re- mas de contratación de personal y de servicios quedan al
ciente (de finales del 2000) Alemania y a saber por cuánto margen de las administrativas que ofrecen publicidad y
tiempo. ¿Por qué hay Ministerios y agencias administrativas concurrencia,... de un instrumento flexible al mejor servicio
que se autointerpretan como el mejor representante del sec- de una política de potenciación del interés general pasará a
tor que deben regular y controlar en nombre de los intereses ser, casi con toda probabilidad, un instrumento al servicio
generales, mientras hay otros de los que la sociedad espera de intereses particulares o al menos de intereses desconoci-
independencia de criterio?; ¿por qué personas cuyo único dos.
c.v. consiste en haber sido políticos profesionales desde su
más tierna infancia aparecen al día siguiente como presiden- Sin embargo, el hecho de que aquellas preguntas sean
tes de empresas privadas (normalmente de grandes empre- de difícil respuesta, o de que existan contradicciones inter-
sas privadas, y otras muchas de empresas que se mueven nas en el sistema, o, incluso, de que los casos más patentes
en sectores regulados), pese a la existencia de normas que de conflictos de intereses queden ajenos a las normas ya
regulan los conflictos de intereses hasta dos años después vigentes que intentan prevenirlos, no pueden nunca llevar
del cese en el cargo?; ¿tantísimo enseña y capacita la activi- a la desidia en su estudio. Ni lo escurridizo del tema, ni el
dad de político profesional de partido o la llevanza de una carácter de gota en el desierto de la normativa en vigor, ni
Administración Pública que, por lo demás, casi siempre la pretendida mayor eficacia de otras normas como, por
anda sola de todas formas?; ¿se trata de un fenómeno de ejemplo, las penales (eficacia por lo demás discutible dada
conocimiento de las cualidades de esas personas generado la dificultad de rellenar tipos que en abstracto son claros
con motivo de la convivencia cotidiana, previa al nuevo pero que en su concretización real son muy difíciles de en-
puesto de trabajo, de los gestores del sector público con los juiciar), pueden llevar a que estas normas queden ajenas al
gestores del sector privado? estudio y a la disciplina que supone la interpretación jurí-
dica. Aunque sea muy difícil juridificar conductas comple-
A veces es la forma de organización administrativa en sí jas y ambivalentes, no debe abandonarse el empeño. Por
misma la que ofrece ejemplos perfectamente legales de du- ello este libro tiene el mérito de haberse adentrado, sin ru-
dosa salvaguardia del interés general. Las fundaciones pú- bor, en este campo, y de haberlo hecho con minuciosidad,
blicas son un ejemplo claro. Puede tener sentido en algún rigor y análisis cuidadoso del derecho comparado (tan in-
sector público crear una fundación que añada recursos y justamente denostado, por supuestamente inútil, por mu-
potencial de actuación , al aumentar la flexibilidad de ges- chos de nuestros juristas que simplemente esconden así la
tión y el acceso y contacto directo con los actores de ese pereza -gran pecado capital- de no tener que enfrentarse a
sector, siempre que esté plenamente controlada y al servicio lo que ya han pensado y actuado otros seres humanos en
del responsable de la correspondiente política pública. situaciones similares).
Pero, si luego se modifican sus estatutos fundacionales para Probablemente, pues, con este libro se abran numerosos
que no pueda ser controlada por los responsables de esa interrogantes de indudable impacto constitucional, que obli-

26 27
garán a otros muchos estudiosos a centrarse en esta espi-
nosa cuestión del deslinde entre el interés general y los inte-
reses privados. Sólo nos queda esperar que no sólo sean
capaces de dar la respuesta correcta a dichos interrogantes,
sino que también sean capaces de saber formular las pre-
guntas adecuadas.
ENRIQUE ALONSO GARCÍA

Letrado Mayor del Consejo de Estado. Catedrático UNESCO PREFACIO

de Política, Derecho y Gestión Ambiental
Monterey, 10 de febrero de 2001.
La presente obra tiene su origen en la tesis doctoral que,
titulada «Los conflictos de intereses», se presentó para su
lectura pública en la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, el día 25 de junio de 1999. La tesis
fue juzgada por un Tribunal presidido por el Profesor Doc-
tor don Francisco Rubio Llórente, y compuesto por los Pro-
fesores Doctores don Luis López Guerra, don Diego López
Garrido y don Lluis Aguiló Lucia, actuando como Secretario
don Ángel Sánchez Navarro. La calificación obtenida fue de
sobresaliente «cum laude».

La labor de investigación se inició en Madrid y continuó

durante un año académico en los EE UU, merced a la beca
concedida por el Real Colegio Complutense, institución de
la Universidad Complutense de Madrid radicada en Cam-
bridge, Massachusetts, que permitió a este autor acceder en
calidad de Investigador Visitante a la Facultad de Derecho
de la Universidad de Harvard. Allí se realizó el grueso del
trabajo, en especial lo que constituyó la faceta estadouni-
dense de la tesis, sólo parcialmente incluida en esta edición.

Es precisamente a esta originaria faceta norteamericana

a la que se deben las frecuentes referencias a la legislación,
a la jurisprudencia y a la doctrina de los EE UU que el lector
hallará en la obra. Al fin y al cabo, las instituciones públicas
y la sociedad norteamericanas han sido auténticamente pio-
neras en la percepción y en la regulación de los conflictos

28 29
de intereses como variedad contemporánea de corrupción. También a los otros cuatro miembros del Tribunal de
De ahí que esas referencias resulten de gran interés. tesis: todas sus sugerencias han sido de enorme valor para
esta publicación, que sólo se ve lastrada por las torpezas
Efectivamente, sociedades post-capitalistas como la es- que su autor haya podido cometer. De inmenso valor han
pañola continúan sufriendo episodios de lo que podríamos sido igualmente las aportaciones del director de la tesis doc-
denominar corrupción «tradicional». Pero también detectan toral, Enrique Alonso García, cuyo apoyo, por lo demás, ha
con cada vez mayor frecuencia, y sobre todo, con cada vez sido decisivo para que este trabajo pudiera ver la luz.
mayor sensibilidad, el desarrollo de aspectos problemáticos
tales como la realización de regalos a cargos públicos, el Las aclaraciones, casi de última hora, de José Manuel
salto excesivamente prematuro al sector privado -en parce- Vera, el interés por la publicación de Alberto Rodríguez de
las próximas a las gestionadas en el sector público- por Rivera, la lucha contra los «artefactos» informáticos de Pa-
parte de antiguos cargos públicos, o el entrecruzamiento de loma Dorado, y la fe en la viabilidad editorial de la obra de
intereses públicos y privados y la falta de reacción frente a Luis Cazorla Prieto han sido determinantes en la fase final.
ellos -en forma de inhibición en determinados procedimien- Madrid, febrero de 2001
tos-, que en ocasiones pueden atenazar a los responsables
públicos. Problemas como éstos, y sólo se han citado algu-
nos ejemplos, son los que dan lugar a los conflictos de inte-
reses de que aquí nos ocuparemos.
Nada mejor para poner fin a estas palabras iniciales que
el agradecimiento a cuantas personas han ayudado a que
la tesis doctoral, en primer término, y esta publicación, en
segundo, pudieran concluir felizmente. Ante todo a mis pa-
dres, Justo y María Magdalena, a quienes obviamente debo
lo que soy; y a mi mujer, María, y mis pequeños hijos Pablo,
Alejandra y María, a quienes he robado demasiado tiempo
con este proyecto.

A Juan Alfonso Santamaría e Ignacio Astarloa, que me

animaron e impulsaron en el arranque. A aquellas personas
que me ilustraron con sus conocimientos y experiencias,
como Francisco Rubio Llórente, Stephen Breyer, James
O'Sullivan, Francisco Senac Azanza, Joaquín Salvador Ruiz,
Amador Elena Córdoba, Rosamund Thomas, Jaime Rodrí-
guez-Arana, o Federico Trillo-Figueroa. A Leopoldo Calvo-
Sotelo, que hizo posible el acceso a preciosa bibliografía nor-
teamericana en el corazón de la Capital de España. A Luis
Ortiz Blanco, «responsable» de la conexión del proyecto con
la estadounidense «Office of Government Ethics».

30 31
 INTRODUCCIÓN

Los conflictos de intereses son fruto de una peculiar va-

riedad de comportamientos corruptos, propios de las socie-
dades del capitalismo avanzado. Sociedades en las que -si
bien continúan (y continuarán)1 produciéndose episodios
«clásicos» de corrupción, por excelencia el delito de cohecho
(SABAN GODOY: 1991, 21 y ss.)- se viene detectando la prolife-
ración de conductas más sutiles, más refinadas, de corrup-
ción, favorecidas por una convivencia prácticamente indife-
renciada entre el sector público y el sector privado, entre el
Estado y la sociedad.
Como se tratará de demostrar a lo largo de la obra, las
conductas que desembocan en conflictos de intereses son
una manifestación de corrupción, ciertamente. No obstante,
no son una manifestación equiparable, ni en su naturaleza,
ni en sus efectos, a las más groseras variedades tradicionales
de la corrupción. De alguna manera, las conductas que pro-
vocan conflictos de intereses constituyen una manifestación
atenuada de corrupción.
La trascendencia de este fenómeno ha venido siendo
larga y concienzudamente contrastada en los EE UU, como

1. Por tautológico que resulte, conviene recordar que el fenómeno de

la corrupción no es exclusivamente propio de nuestros tiempos (por
todos, VKNKATAPPIAH: 1974, 6 y ss.; o CANFORA, L.: 1994, 17-29).
Respecto de la corrupción municipal en la Castilla medieval, cfr.
GONZÁI.KZ JIMÉNEZ Manuel y otros: Instituciones y corrupción en la historia.
Valladolid: Universidad de Valladolid, 1998.

2.-Los Conflictos de Intereses ... 33

revela la tradicional y reposada atención que los conflictos de vista metodológico, que nos permitirá reducir la obra al
de intereses despertaron y despiertan, tanto en ámbitos aje- mundo del Derecho; otro, el punto de vista geográfico, pues
nos al Derecho, como -dentro de éste- en la legislación, ju- la ceñiremos al ordenamiento español, y aun dentro de éste,
risprudencia y doctrina jurídica norteamericanas. Y ello a su ámbito estatal; un tercero, él subjetivo, nos conducirá
muy especialmente desde que, con posterioridad a la Se- a enfocar nuestra atención sobre los conflictos de intereses
gunda Guerra Mundial, sobretodo desde la década de 1960, protagonizados por los «cargos políticos»; por fin, procede-
la sociedad estadounidense comenzó a marcar la pauta para remos a acotar el estudio desde un ángulo objetivo, en cuya
todas las que hoy conocemos como sociedades «de bienes- virtud se concentrará, cómo, no, en los conflictos de intere-
tar», «post-capitalistas», o en expresión recién citada, «de ses, sin pretender en modo alguno extender su alcance al
capitalismo avanzado». mucho más amplio (y también mucho más vidrioso) mundo
Por el contrario, y por paradójico que resulte, la impor- de la corrupción en general.
tancia del fenómeno de los conflictos de intereses aún no ha Una vez hayamos acotado el estudio desde este cuádru-
sido suficientemente percibida en las sociedades europeas ple punto de vista, describiremos brevemente el contenido
en general, ni en la española en particular. En lo que a Es- y la razón de ser de los diversos Capítulos de la obra, todos
paña respecta, así lo viene a probar la escasa sensibilidad ellos dedicados a demostrar que una regulación jurídica ten-
hacia el problema de los conflictos de intereses en discipli- dencialmente completa y coherente de los conflictos de inte-
nas no jurídicas, así como -dentro ya del Derecho- en nues- reses, no sólo permitirá conocer mejor el fenómeno de la
tras legislación, jurisprudencia y doctrina. corrupción, sino que constituirá un instrumento útil para
El propósito de esta obra es exactamente éste: generar prevenirla y remediarla con mayor eficacia.
atención en el seno de una sociedad europea, cual es la es-
pañola, hacia el fenómeno de los conflictos de intereses, en I. LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTUDIO
tanto y en cuanto resultado de una conducta, siquiera ate-
nuada, de corrupción. Esa atención bien podrá despertar en Acabamos de adelantar que es preciso delimitar nuestro
el ámbito de disciplinas ajenas al Derecho, bien en el mundo ámbito de estudio desde cuatro puntos de vista: metodoló-
gico, geográfico, subjetivo, y objetivo. Procederemos por se-
jurídico, este último menos proclive hasta ahora a estudiar
parado con cada uno de ellos.
la corrupción. En la medida en que lo consiga, la obra podrá
considerarse una contribución más -quizá entre nosotros
desde una perspectiva nueva, la de los conflictos de intere- 1.1. La delimitación metodológica.
ses- al análisis del problema de la corrupción, tan antiguo
Se podría pensar que, dado que la obra se dedica al estu-
como actual; tan sensible a los ojos de los ciudadanos, como
dio de los conflictos de intereses, y que los conflictos de
escurridizo y esquivo frente al estudio y sistematización intereses son resultado de una conducta corrupta, su ámbito
científicos. ideal radicaría en aquellas disciplinas que más atención han
Ahora bien, no cabe duda de que este propósito se revela prestado al problema de la corrupción, a saber: la Ciencia y
demasiado ambicioso para un estudio de proporciones limi- la Sociología Políticas, y la Ciencia de la Administración (sin
tadas, cuya eficacia se vería mermada de no quedar acotado que tampoco deba desdeñarse aportaciones procedentes de
desde distintos puntos de vista. Uno de ellos sería el punto la Psicología Social, o las Ciencias de la Educación).

34 35
 Nada más lejos de nuestra intención: ésta es una obra de miento jurídico español, por ser lógicamente éste el que nos
carácter jurídico, que examinará los conflictos de intereses proponemos conocer y comprender mejor, y al que preten-
desde la perspectiva del Derecho y pretenderá aportar solu- demos dotar de soluciones útiles para prevenir y remediar
ciones desde esa misma perspectiva. En el bien entendido estos conflictos3.
de que nada de ello implicará: ni estimar que el jurídico
Debe no obstante advertirse que la norteamericana cons-
sea el único método posible para analizar los conflictos de
tituye la más antigua y avanzada experiencia jurídico-com-
intereses; ni que, cuando resulte oportuno, las contribucio-
parada en la materia, hasta el punto de ser la cuna de la
nes procedentes de disciplinas ajenas al Derecho sean con-
propia expresión «conflicto de intereses» en el contexto que
venientemente invocadas y aprovechadas.
nos ocupa: de ahí que, como se indicaba en el Prefacio, ha-
yan de abundar las referencias a la misma a lo largo del
1.2. La delimitación geográfica. texto.
Desde luego que el fenómeno de la corrupción en gene- Por lo demás, restringir el estudio al sistema jurídico es-
ral, y el de los conflictos de intereses en particular, es un pañol supone evidentemente dejar de lado todos los demás,
tema de interés para toda sociedad contemporánea2. Sin em- pero muy especialmente uno de particular interés para Es-
bargo, extender su estudio a un espectro tan vasto resultaría paña, cual es el de la Unión Europea. Este interés no sólo
quimérico. Esta obra reducirá su ámbito al del ordena- se debe a la más que obvia trascendencia general en España
de cuantas iniciativas emprenda esta institución supranacio-
2. Por sólo citar los casos de mayor interés para España, así lo demues-
tra la importancia del problema en: Italia, a raíz de la llamada «Ope-
ración manos limpias» (FINOCCHI: 1994, 143 y ss.); Francia, donde 3. Como indica HKIDKNHKIMKR (1996, 390), en julio de 1995, Johann
variados escándalos políticos culminaron en la Ley núm. 122/1993, Graf von Lambsdorff y la organización Transparencia Internacional,
de 29 de enero de 1993, sobre prevención de la corrupción y trans- hicieron pública una clasificación de naciones del mundo en fun-
parencia de la vida económica y de los procedimientos públicos ción del mayor o menor peso de la corrupción en las mismas; las
(s.n.: 1993, «passim»); Canadá que, siempre con la vista puesta en el naciones quedaron divididas en tres grupos: entre «las menos co-
asunto Watergate, procedió a remodelar su legislación sobre conflic- rruptas» figuraban, entre otras, Nueva Zelanda (la menos corrupta
tos de intereses mediante el «Conflict of Interest and Post-Employ- del mundo), Canadá, Suecia, Suiza, o el Reino Unido; entre las «algo
ment Code for Public Office Holders», de junio de 1994 (THOMAS: corruptas», Alemania, Francia, o Japón; entre «las más corruptas»,
1995, 3-5); o el Reino Unido donde, tras escándalos de la más va- Corea del Sur, México, Italia, o Indonesia (la más corrupta de entre
riada especie, la llamada «Comisión Notan» emitió en mayo de 1995 los 36 países estudiados).
su informe con recomendaciones para perfeccionar la moralización Los EE UU quedaban encuadrados en el grupo de países «algo co-
de la vida pública británica (GARCÍA »K ENTKRRÍA: 1995, 76 y ss.). Con- rruptos», en decimoquinta posición, con 7,79 puntos sobre 10, y por
viene mencionar también, por la muy detenida atención que prestó detrás de naciones como Singapur, Irlanda o Chile.
a la experiencia española, el caso de Chile (CNEP: 1994, «passim»). España se situaba entre las naciones «más corruptas», en vigésimo-
Este interés por el problema quedó asimismo de manifiesto merced quinta posición, con 4,35 puntos sobre 10, y por detrás de países
a la gran repercusión del «I Congreso Internacional de Ética Pú- como Chile, África del Sur, Portugal o Taiwan.
blica», celebrado en Washington, DC, EE UU, durante el mes de En la clasificación correspondiente al año 2000, ordenada de menor
noviembre de 1994, que congregó a más de ochenta personas proce- a mayor índice de corrupción, los EE UU (algo menos de 8 puntos)
dentes de instituciones de más de cincuenta países (GARCÍA MKXÍA: figuraban en octavo lugar, por detrás de Finlandia (10 puntos, el
1995, 501 y ss.). país menos corrupto del mundo), Suecia, Canadá, Singapur, Países
Para una perspectiva global sobre la necesidad de combatir la co- Bajos, Reino Unido, y Australia. España, con 7 puntos, pasaba al
rrupción en el sector público, excelentemente sintetizada y de enor- duodécimo lugar, por detrás de Hong Kong, Alemania y Chile, pero
mes utilidad e interés, cfr. OCDE, «Renforcer l'éthique dans le ser- por delante de Francia (decimotercera), Japón (decimoquinto),
vice public: Les mesures des pays de l'OCDE», PUMA Note de synthese, Grecia (decimonovena), o Italia (vigésimoprimera, con menos de 5
núm. 7, septembre, 2000. puntos). Cfr. The Economjisí, 16 de septiembre de 2000, pg. 140.
(
36 37
nal. Se debe también al hecho de que la normativa de la sus funciones en interés general de la Comunidad. En el
Unión Europea en materia de conflictos de intereses pre- cumplimiento de sus funciones, los Comisarios habrán de
senta peculiaridades bien dignas de examen. Eso sí, quizá respetar una prohibición de aceptación o de solicitud de ins-
«demasiado dignas» de ello, de ahí que su análisis justifique trucciones de poderes externos" a la Unión Europea (y, en
sobradamente una obra específica, y que las limitadas di- particular, de los gobiernos de los Estados miembros), de-
mensiones de ésta no permitan darle cabida, más allá de lo biendo abstenerse del ejercicio de cualesquiera actividades
que también sumariamente se diga ahora. incompatibles con el carácter de sus funciones.
La normativa de la Unión Europea en nuestra materia Además, y mientras dure su mandato, los miembros de
puede clasificarse en tres grandes bloques: uno de ellos, el la Comisión no podrán ejercer ninguna otra actividad profe-
relativo a los que bien podríamos denominar «altos cargos» sional, retribuida o no. En el momento de asumir sus funcio-
de la Unión Europea (sin contar entre ellos a los altos fun- nes, se comprometerán solemnemente a respetar, mientras
cionarios de la Comisión Europea, que se han de atener al dure su mandato, y aun después de finalizar éste, las obliga-
régimen jurídico funcionarial); otro, el concerniente a los ciones derivadas de su cargo y, en especial, los deberes de
Diputados al Parlamento Europeo; y un tercero, el propio honestidad y discreción, en cuanto a la aceptación, una vez
de los funcionarios de la Unión Europea (bien se trate del terminado su mandato, de determinadas funciones o benefi-
grueso de funcionarios de carrera «ordinarios»; bien de fun- cios. En caso de incumplimiento de dichas obligaciones, el
cionarios especiales, respecto de quienes rigen diversas ex- Tribunal de Justicia de la UE, a instancias del Consejo o de
cepciones, englobando estos últimos a los llamados agentes la Comisión, podrá, según los casos, declarar su cese o la
temporales, agentes auxiliares, agentes locales y asesores es- privación del derecho del interesado a la pensión o de cual-
peciales). quier otro beneficio sustitutivo5.
Dentro de la primera gran rúbrica, la de los que hemos Nótese que, a raíz de la muy importante crisis ético-insti-
llamado «altos cargos» de la Unión Europea, debiera incluir- tucional sufrida por la Comisión Europea entre el final de
se: 1998 y el comienzo de 1999, el Parlamento Europeo adoptó
- El régimen jurídico de los conflictos de intereses de los el 14 de enero de 1999 una resolución instando a aquélla a
miembros del Consejo (ya se trate del Consejo Europeo, ya
5. Art. 213.2 TUE. Como es bien sabido, la presunta infracción de este
del Consejo de Ministros); no obstante, dado que éstos son precepto en julio de 1999 por el entonces aún Comisario europeo
por necesidad miembros de sus respectivos gobiernos na- Martín Bangemann, al «fichar» como alto directivo de la empresa
española Telefónica, no sólo motivó un sonoro escándalo en el seno
cionales, las normas reguladoras en la materia habrían de de la UE y de los Estados miembros (en particular, cómo no, en
buscarse en los correspondientes textos constitucionales de España y Alemania), sino también el firme propósito de la nueva
Comisión que tomaba posesión en ese mismo mes, encabezada por
los Estados miembros4. su Presidente Romano Prodi, de concretar tan amplios términos del
TUE con un código de conducta más severo, que justamente se
- El régimen jurídico de los conflictos de intereses de los ocupe de «los conflictos de intereses» de los miembros de la Comi-
miembros de la Comisión, fundamentalmente basado en un sión.
compromiso de absoluta independencia, y de desarrollo de Jamás antes del asunto Telefónica-Bangemann, por cierto, y al menos
en España, se había manejado la expresión «conflicto de intereses»,
precisamente en el sentido con que en esta obra se maneja, con
4. Art. 203 TUE. semejante profusión.

38 39
emprender profundas reformas de regeneración ética, tanto Comisarios europeos, sin más variaciones que las relativas
respecto de los comisarios como de los funcionarios. Estas a la separación del cargo, cuando procediere8.
reformas se iniciaron con la elaboración de un informe por - Prácticamente otro tanto puede afirmarse a propósito
un «Comité de sabios», e incluyeron la creación de un orga- de los miembros del Comité Económico y Social, y del Co-
nismo interno de lucha antifraude, la exigencia de presenta- mité de las Regiones, a todos los cuales demanda también
ción de declaraciones de intereses financieros por los comi- explícitamente el TUE compromisos de «plena» o «abso-
sarios, la elaboración de sendos códigos de conducta para luta» independencia y de actuación «en interés general de
comisarios y funcionarios, la modernización de la adminis- la Comunidad» 9 .
tración y de la política de personal, o la reforma del sistema
retributivo, entre otros asuntos 5 bls. - Por último, a los altos cargos del Banco Central Euro-
peo se les exige asimismo un compromiso de independen-
- En cuanto al Defensor del Pueblo, se le exige total inde- cia, siéndoles igualmente de aplicación una prohibición de
pendencia en el desempeño de sus funciones, prohibiéndo- aceptación de instrucciones de cualesquiera gobiernos (sin-
sele asimismo la aceptación o solicitud de instrucciones de gularmente, los de los Estados miembros), instituciones o
cualesquiera entidades, así como el ejercicio de todo tipo de entidades10.
actividades profesionales, sean o no retribuidas6.
Este compromiso general de independencia, que hasta
- Respecto de los magistrados del Tribunal de Justicia ahora hemos venido citando, es también válido respecto del
de la Unión Europea, y de sus abogados generales, y de los segundo bloque mencionado, el de los Diputados al Parla-
miembros del Tribunal de Primera Instancia, el TUE exige mento Europeo, cuyo régimen jurídico debe sin duda comple-
tarse con lo dispuesto en su normativa específica11.
un compromiso de absoluta independencia7.
Por último, lo que a buen seguro podría denominarse el
- El régimen aplicable a los miembros del Tribunal de «código de conducta» de los funcionarios (de carrera y espe-
Cuentas de la Unión Europea resulta casi idéntico al de los
8. Arts. 247.2, 247.4, y 247.5 TUE.
5 bis. Un examen detenido de los trabajos de esta Comité puede se- 9. Arts. 258 y 263 TUE.
guirse en Van GKRVKN (200, 1-6). Por cierto que, ajuicio de este 10. Art. 108 TUE. Ha de tenerse también en cuenta el art. 7 del Proto-
autor, las labores del Comité demuestran que, hoy por hoy, ni el colo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales
fraude, ni la mala gestión, ni el nepotismo están llegando al ex- y del Banco Central Europeo.
tremo de minar las funciones de la Comisión Europea (Van GKR- 11. Así se desprende del art. 190.5 TUE. Se trata del art. 6 de la Deci-
VKN 2000, 6). sión del Consejo 787/1976, de 20 de septiembre de 1976, por la
6. Art. 195.3 TUE. En virtud de lo previsto en el art. 195.4 TUE, debe que se establecía la elección por sufragio universal directo de los
también tenerse presente el tenor de los arts. 159 a 161 del Regla- miembros del Parlamento Europeo; así como de los arts. 2 (inde-
mento del Parlamento Europeo. pendencia del eurodiputado), 8.4 y 8.5 (actividades externas, nacio-
7. Arts. 223 y 225.3 TUE. Dichos preceptos han de complementarse nales o comunitarias, incompatibles con el mandato parlamenta-
con los mucho más concretos previstos en el Protocolo sobre el Esta- rio), y 9 (posibilidad de elaboración de normas de conducta) del
tuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de abril de Reglamento del Parlamento Europeo. Esta posibilidad de elabora-
1957 (arts. 4 y 8); en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal ción de normas de conducta se llevó a efecto en la redacción del
de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 1991 (arts. 3 y Apéndice I del Reglamento del Parlamento Europeo, titulada «De-
5); y en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera claración sobre los intereses económicos de los miembros del Parla-
Instancia de la Unión Europea de 2 de mayo de 1991 (art. 4). mento Europeo».

40 41
cíales) de la Unión Europea12 incluye, desde la tan manida res originalidad y relevancia son las que afectan a los altos
cláusula general de independencia en el ejercicio de sus fun- cargos de sus Gobiernos y Administraciones, toda vez que
ciones; hasta prohibiciones de percepción de regalos, conde- las aplicables a los miembros de las Asambleas legislativas
coraciones y compensaciones, conteniendo asimismo dispo- de las CC AA son «mutatis mutándis» equiparables a las
siciones: de abstención en procedimientos en los que los de los Diputados y Senadores13. Ello ha de entenderse sin
funcionarios mantengan algún interés; sobre incompatibili- perjuicio de que las instituciones privativas de cada una de
dad con actividades externas; sobre deberes de declaración las CC AA (para cuya organización se hallan plenamente
de actividades de sus cónyuges; sobre deberes de declara- facultadas merced al art. 148.1 CE) determinen causas de
ción de actividades personales; sobre el deber de solicitar la inelegibilidad o incompatibilidad peculiares, de las que
excedencia en caso de concurrir a elecciones para la cober- constituye buen ejemplo la Ley vasca 4/1981, sobre designa-
tura de cargos públicos; y que establecen restricciones pos- ción de Senadores representantes de Euskadi, declarada
teriores al desempeño de la función pública comunitaria. constitucional por el Tribunal Constitucional mediante STC
208/1981, de 18 de diciembre.
Tornando al objeto principal de nuestro estudio, debe
advertirse que su limitación al ordenamiento español tam- Así, todas las CC AA cuentan con normas sobre el régi-
poco significará que pueda examinarse con exhaustividad. men de incompatibilidades de sus altos cargos, sin perjuicio
Hacerlo conllevaría ocuparse, no solamente del ordena- de que, por supuesto, en los casos de ausencia de regulación
miento estatal en la materia, sino asimismo de las particula- autonómica, la cláusula de supletoriedad del artículo 149.3
ridades de los ordenamientos de las Comunidades Autóno- CE permita considerar aplicable la LIAC14. Las variaciones
mas, y de las aplicables a las entidades locales.
13. Éstas son sus fuentes básicas: País Vasco: Estatuto de Autonomía
Por excesivamente ambicioso, nada de ello podrá ha- (art. 26.5); Ley 4/1982, de 18 de marzo, sobre designación de Sena-
cerse. En consecuencia, conviene anunciar desde ahora que dores representantes de Euskadi. Cataluña: Reglamento del Parla-
mento (art. 7); Ley 3/1982, de 25 de marzo, del Parlamento, del
el estudio quedará restringido al ordenamiento estatal espa- Presidente y del Consejo ejecutivo de la Generalidad (art. 11). Gali-
ñol en esa misma materia. No empecerá en cambio a ello el cia: Estatuto de Autonomía (art. 11.5); Reglamento del Parlamento
(arts. 16.1, 2 y 3). Andalucía: Estatuto de Autonomía (art. 29); Re-
que, en determinados momentos, se invoquen disposiciones glamento del Parlamento (arts. 5.1.Segundo y 17.1, 2 y 3). Asturias:
propias de ciertas Comunidades Autónomas, o del régimen Estatuto de Autonomía (art. 27.Dos); Reglamento de la Junta Gene-
jurídico aplicable a éstas y a las entidades locales: pues los ral del Principado (arts. 5 y 9.1.Segundo). Cantabria: Estatuto de
Autonomía (art. 10.Cuatro); Reglamento de la Asamblea Regional
fines no serán otros que los de mejor ilustrar la exposición. (arts. 17, 18.1.2 y 20.5). La Rioja: Estatuto de Autonomía (art.
Éste es justamente el motivo por el que proporcionaremos 18.Seis); Reglamento provisional de la Diputación General (arts.
10 y 12). Murcia: Estatuto de Autonomía (art. 24.Dos); Ley 4/1982,
un panorama básico de las fuentes en materia de conflictos de 22 de diciembre, de incompatibilidades en el ejercicio de la
de intereses de los cargos políticos de las Administraciones función representativa y de otros cargos en la Comunidad Autó-
autonómicas y municipales. noma. Aragón: Estatuto de Autonomía (art. 18.Ocho). Castilla-La
Mancha: Estatuto de Autonomía (art. 10.2). Islas Canarias: Estatuto
En cuanto al régimen de las CC AA, las normas de mayo- de Autonomía (disp. transit. Prjmera.Tres). Navarra: LORAFNA
(art. 15.2); Reglamento Provisional de Parlamento Foral (art. 22).
Extremadura: Estatuto de Autonomía (art. 23). Islas Baleares: Esta-
12. Contenido en los arts. 11 a 16, y 19 del Reglamento del Consejo tuto de Autonomía Jdisp. transit. Segunda c)]. Madrid: Estatuto de
259/68, de 29 de febrero de 1968, sobre el estatuto de los funciona- Autonomía (art. 12.1). Castilla y León: Estatuto de Autonomía (art.
rios de las Comunidades Europeas (hoy, obviamente, Unión Euro- 11.4).
pea). 14. STC 69/1982, de 23 de noviembre (RTC 1982, 69).

42 43
surgen a proposito de la mayor o menor atención que sus dura , Castilla y León", Galicia24, Comunidad Foral de Na-
respectivos ordenamientos concedan a la materia, por mor varra25, Islas Baleares26, Islas Canarias27 y Murcia28.
de la elaboración de disposiciones específicas que trascien- Un segundo grupo lo componen las CC AA que, además
dan los preceptos contenidos en las correspondientes leyes
de Gobierno y Administración. gos (modificada por Ley 1/1993, de 1 de marzo); Decreto 84/1986,
de 8 de octubre, sobre regulación de la Inspección General de Ser-
Un primer grupo estaría compuesto por las CC AA vicios (modificado por Decreto 69/1993, de 14 de octubre de
1993); Decreto 1/1991, de 11 de enero, de creación del Registro
que, además de con las normas contenidas en sus leyes de intereses de altos cargos v Lev 3/1984, de 26 de abril, de régi-
de Gobierno y Administración, regulan las incompatibili- men jurídico del Gobierno y de la Administración de la Diputación
dades de los altos cargos de sus gobiernos y administra- Regional (arts. 9 y 26).
21. Ley 1/1985, de 23 de enero, de incompatibilidades de altos cargos
ciones mediante disposiciones dotadas de rango de ley: de la Comunidad Autónoma, debiendo también reseñarse la Ley
es el caso de Asturias13, País Vasco16, Madrid17, Castilla- 3/1995, de 8 de marzo, de régimen jurídico del Gobierno y la Ad-
La Mancha18, Andalucía19, Cantabria20, La Rioja21, Extremá- ministración Pública (arts. 8 y 33).
22. Ley 5/1985, de 3 de junio, de incompatibilidades de los miembros
del Consejo de Gobierno y altos cargos de la Administración de la
is. Ley 2/1982, de 5 de agosto, sobre régimen de dedicación e incom- Comunidad Autónoma, reformada mediante Ley 10/1997, de 30
patibilidades de los miembros del Consejo de Gobierno. Es tam- de octubre, y desarrollada por la Orden de 2 de julio de 1985, por
bién relevante en la materia la Ley 6/1984, de 5 de julio, del Presi- la que se aprueba el modelo previsto en la propia Ley 5/1985; y
dente y del Consejo de Gobierno (arts. 7 y 37). Ley 5/1996, de 26 de septiembre, de declaración de bienes, rentas,
16. Ley 32/1983, de 20 de diciembre, de incompatibilidades por el remuneraciones y actividades de representantes y cargos públicos
ejercicio de funciones públicas en la Comunidad Autónoma, extremeños. Ha de tenerse también presente la Ley 2/1984, de 7
siendo también de importancia en este ámbito la Ley 7/1981, de de junio, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la
30 de junio, de Gobierno (arts. 3 y 32). Comunidad Autónoma.
17. Ley 7/1984, de 14 de marzo, de incompatibilidades de los miem- 23. Ley 6/1989, de 6 de octubre, de incompatibilidades de los miem-
bros del Consejo de Gobierno y altos cargos de la Administración bros de la Junta y otros cargos de la Administración de la Comuni-
de la Comunidad, desarrollada en ciertos aspectos por el Decreto dad Autónoma; Orden de 11 de enero de 1990, de la Consejería
63/1985, de 5 de junio, por el que se regula la organización y fun- de Presidencia y Administración Territorial, por la que se regulan
cionamiento del Registro previsto en la citada Ley. Ha de citarse las formalidades para dar cumplimiento al contenido de la Ley 6 /
igualmente la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Ad- 1989; Resolución de 27 de septiembre de 1990, de la Secretaría
ministración de la Comunidad (arts. 6 y 30.1). General de la Consejería de Presidencia y Administración Territo-
18. Ley 2/1984, de 28 de marzo, sobre el ejercicio de funciones e in- rial, por la que se delegan facultades en materia de incompatibilida-
compatibilidades de los altos cargos del ejecutivo regional; Ley 6/ des en el Inspector General de Servicios; Ley 11/1990, de 28 de
1994, de 22 de diciembre, de publicidad en el «Diario Oficial» de noviembre, por la que se crea el Registro de intereses de los miem-
los bienes, rentas y actividades de los gestores públicos de Castilla- bros de la Junta y otros cargos de la Comunidad Autónoma; Orden
La Mancha; y Ley 7/1997, de 5 de septiembre, de régimen jurídico de 19 de diciembre de 1990, de la Consejería de Presidencia de
del Gobierno y del Consejo Consultivo. Administración Territorial, por la que se modifica el procedi-
19. Lev 5/1984, de 23 de abril, de incompatibilidades de altos cargos miento en materia de incompatibilidades; Instrucción de 20 de di-
de la Administración (modificada por Ley 4/1990, de 23 de abril) ciembre de 1990, de la Inspección General de Servicios, por la que
v desarrollada por la Orden de 9 de octubre de 1990, de la Conseje- se desarrolla la Orden de 19 de diciembre y se establecen los plazos
ría de la Presidencia, de aprobación del modelo de declaración de en el procedimiento de incompatibilidades; Decreto 3/1991, de 17
causas de incompatibilidad y de bienes patrimoniales de altos car- de enero, de organización y funcionamiento del Registro de intere-
gos de la Administración de la Comunidad. El Decreto 102/1992, ses de altos cargos.
de 2 de junio, del Presidente, asignaba a la Consejería de Goberna- 24. Ley 9/1996, de 18 de octubre, de incompatibilidades de los miem-
ción las competencias en materia de incompatibilidades de altos bros de la Junta de Galicia y altos cargos de la Administración auto-
cargos. Es también relevante la cita de la Ley 6/1983, de 21 de nómica. La citada Ley afecta de lleno a los hasta entonces vigentes:
julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autó- Decreto 120/1994, de 13 de mayo, por el que se crean los Registros
noma de Andalucía (arts. 8 y 25). de intereses de altos cargos de la Junta y se regula su funciona-
20. Ley 5/1984, de 18 de octubre, de incompatibilidades de altos car- miento; y Orden de 14 de mayo de 1994, por la que se aprueban

44 45
 T

de con las normas contenidas en sus leyes de Gobierno y los miembros de las entidades locales, dado su carácter de
Administración, cuentan con normas jurídicas «ad hoc», cargos electivos, figura en la legislación electoral32.
pero dotadas de simple rango reglamentario: son Cataluña29
y Valencia30.
1.3. La delimitación subjetiva.
El tercer grupo lo constituye la Comunidad Autónoma
que menor atención y relieve ha prestado a la materia, al Aun situados en el mundo del Derecho, y dentro de él,
carecer de normas específicas sobre ella, y regirse por las en el del ordenamiento español, deberemos proceder a un
leyes sobre Gobierno y Administración: se trata de Ara- nuevo acotamiento del objeto de estudio. Esta vez la limita-
gón". ción será de naturaleza subjetiva, y procederá de una doble
vertiente: por una parte, la obra ceñirá su estudio a los con-
El régimen de incompatibilidades (e inelegibilidades) de flictos de intereses de carácter público, en la medida en que,
los modelos de declaraciones de actividades e intereses y de bienes
patrimoniales de los altos cargos de la Junta. Debe tenerse presente 32. Las normas relativas a las elecciones municipales figuran en los
la.Ley 1/1983, de 22 de febrero (modificada por Ley 11/1988, de arts. 177 y 178 LOREG. El primero dispone las causas de inelegibili-
20 de octubre), reguladora de la Junta y su Presidente (arts. 12 y dad para ocupar los cargos de alcalde o concejal, que son por un
31). lado las establecidas con carácter general en el art. 6 LOREG y ya
25. Ley Foral 19/1996, de 4 de noviembre, de incompatibilidades de examinadas. Por otro, son también inelegibles los deudores direc-
tos o subsidiarios de la correspondiente Corporación Local contra
los miembros del Gobierno de Navarra y de los altos cargos de la
quienes se hubiera expedido mandamiento de apremio mediante
Administración de la Comunidad Foral de Navarra. resolución judicial.
26. Ley 2/1996, de 19 de noviembre, de incompatibilidades de los
miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Comunidad Au- El art. 178 LOREG contiene las causas de incompatibilidad, que son
tónoma de las Islas Baleares. las citadas causas de inelegibilidad, siendo también incompatibles:
los abogados o procuradores que dirijan o representen a partes en
27. Ley 3/1997, de 8 de mayo, de incompatibilidades de los miembros
procedimientos judiciales o administrativos contra la Corporación,
del Gobierno y altos cargos de la Administración Pública de la Co-
con alguna excepción; los directores de servicios, funcionarios o
munidad Autónoma de Canarias.
restante personal en activo del respectivo ayuntamiento y de las
28. Ley 5/1994, de 1 de agosto, de Estatuto Regional de la actividad entidades y establecimientos de él dependientes; los directores ge-
política y Decreto 82/1994, de 25 de noviembre, de organización, nerales o asimilados de las Cajas de Ahorros provinciales y locales
funcionamiento y publicidad material y formal del Registro de Inte- que actúen en el término municipal y los contratistas o subcontra-
reses de altos cargos. Téngase también presente la Ley 1/1988, de tistas de contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo
7 de enero, del Presidente del consejo de Gobierno y de la Adminis- de la Corporación municipal o de establecimientos de ella depen-
tración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (arts. dientes. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad,
6 y 33). los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de
29. Decreto 261/1992, de 24 de noviembre, por el que se crean los concejal o a la situación que dé lugar a la incompatibilidad (art.
Registros de altos cargos; Orden de 4 de febrero de 1993, por la 178.3 LOREG).
que se determina la adscripción del Registro de bienes patrimonia- Los arts. 202 y 203 LOREG establecen, respecto de las elecciones a
les de altos cargos y se aprueban los medios para efectuar la decla- Diputados Provinciales, las mismas normas que los arts. 177 y 178
ración de los bienes mencionados. Es preciso referirse también a LOREG disponen para las municipales, sin más que entender refe-
la Ley 3/1982, de 23 de marzo, del Parlamento, del Presidente y ridas a aquéllos las menciones que estos últimos preceptos hacen a
del Consejo ejecutivo de la Generalidad (arts. 57 y 69). los alcaldes y concejales, a las Diputaciones Provinciales las que los
30. Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno valenciano (arts. 10 arts. 177 y 178 LOREG efectúan a los Ayuntamientos y a las provin-
y 37). Decreto 247/1995, de 24 de julio, del Gobierno Valenciano, cias, las que se hagan a los municipios.
por el que se crean los registros de actividades y de bienes y dere- Por último, según se dispone en el art. 201.8 LOREG, las causas
chos patrimoniales de los altos cargos de la Generalitat Valenciana. de inelegibilidad e incompatibilidad aplicables a las elecciones de
31. Ley 11/1996, de 30 de diciembre, de la Administración de la Co- Cabildos Insulares canarios serán las mismas que se prevén para los
munidad Autónoma de Aragón. Diputados Provinciales en los arts. 202 y 203 LOREG.

46 47
al menos, involucren a un cargo o funcionario público; por rabilidad personal en los terrenos laboral, profesional34 o
otra parte, se concentrará en el estudio de los conflictos de empresarial comienza a ser objeto de creciente atención35: lo
intereses de los que llamaremos «cargos políticos», con ex- testimonian normas como la Ley 16/1987, de 30 de julio, de
clusión del personal al servicio de la Administración, con Ordenación de los Transportes Terrestres; la rigurosa regu-
los matices que seguidamente se expondrá. lación del abuso de información privilegiada, doblemente
contenida en la legislación sobre mercado de valores (art.
81 LMV) y en el Código Penal; o el Real Decreto 1144/1988,
I.3.A. La exclusión de los conflictos de intereses de natura- de 30 de septiembre, respecto de quienes integren los Con-
leza privada. sejos de administración de los bancos (MARTÍN-RETORTILLO,
L.: 1993, 25).
Considerados en abstracto, los conflictos de intereses
pueden producirse, tanto en la esfera pública como en la Por más que, desde ahora, las manifestaciones privadas
esfera privada. Los primeros serían aquellos que implican de la corrupción queden al margen de este estudio, con-
al menos a un cargo o funcionario público. Los segundos, viene no olvidar que corrupción pública y corrupción pri-
aquellos que se desenvuelven íntegramente al margen de vada son «dos caras de una misma moneda»: la corrupción
los poderes públicos, y que por tanto no conllevan la inter- en los poderes públicos tiene su correlato en los vicios de la
vención de cargo o funcionario público alguno. sociedad, de Igual modo que el gobernante corrupto lo tiene
en el ciudadano, no menos corrupto, que desprecia sus de-
Más adelante definiremos los conflictos de intereses que beres para con el interés general (defraudando impuestos,
constituirán el objeto de esta obra como aquellos que, al simulando desempleo, eludiendo prestaciones personales
menos, impliquen a un cargo o funcionario público. Es de- sin justificación, y de tantos otros modos). También opina
cir, limitaremos nuestro ámbito de estudio al de los conflic- así GONZÁLEZ PÉREZ (1996, 24; 123-125).
tos de intereses de naturaleza pública: por tanto, quedarán
fuera de nuestro ámbito los conflictos de intereses de natu-
7.3.B. El alcance de la expresión «cargo o funcionario públi-
raleza privada, en cuanto frutos de conductas de corrupción
co».
privada33.
Una limitación más del objeto de estudio vendrá deter-
Baste decir que, entre nosotros, la relevancia de la hono- minada por el alcance que se deba dar a la expresión «cargo
o funcionario público», a lo largo de la obra. En otras pala-
33. Deben también citarse en este contexto iniciativas como la de la
OCDE, que el 27 de mayo de 1994 aprobaba una Recomendación bras, el problema reside en si habremos de constreñir el al-
sobre la corrupción en las transacciones comerciales internaciona- cance de la expresión a los cargos que podríamos denomi-
les (C[94]75/FINAL) (OCDE: 1996, «passim»). Dicha Recomenda-
ción daría poco más tarde lugar al Convenio de la Organización
de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra 34. En España, los códigos deontológicos o de conducta de las diversas
la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones profesiones gozan de larga tradición. En lo que toca a la profesión
comerciales internacionales, de 17 de diciembre de 1997. Tras su jurídica, cfr. Revista ICADE (1994, núm. 3) y F. J. de la TORRE: Etica
ratificación por España, dicho Convenio hizo necesaria la introduc- y deontología jurídica. Madrid, Dykinson, 2000.
ción en nuestro ordenamiento de un nuevo tipo penal, el art. 445 35. Acerca del abuso de información privilegiada, cfr. ARROYO ZAPATERO
bis CP, de los «delitos de corrupción en las transacciones comercia- (1994, pgs. 17-29). En materia de Ética empresarial, la bibliografía
les internacionales», mediante reforma del Código Penal operada es ya abundante; por todos, cfr. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, J. L. (1994,
por la Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero. «passim»).

48 49
nar «políticos», o extenderlo para incluir al personal dotado sonal al servicio de la Administración del Estado, además
de la estabilidad, independencia e imparcialidad caracterís- de en la LIPSAE, figura en dos normas contenidas en el
ticas del «estatuto, cuerpo y carrera» funcionariales. texto constitucional: el artículo 103.3 CE, que encomienda a
la ley que establezca el estatuto dé los funcionarios públicos
La respuesta es que habremos de constreñir el alcance la labor de regular, entre otras materias, el régimen de in-
de la expresión a los cargos «políticos», por las razones que compatibilidades; y el artículo 149.1.18 CE, según el cual
más adelante explicaremos con mayor profusión, pero que corresponderá al Estado la elaboración de la normativa bá-
ahora anticipamos. Tales razones residen principalmente en sica atinente, entre otras materias, al régimen de incompati-
los dispares fundamentos constitucionales del régimen jurí- bilidades de los funcionarios públicos.
dico de los conflictos de intereses aplicable a los cargos de
naturaleza política (miembros del Gobierno y altos cargos Por su parte, la Ley Orgánica 1/1985, de 18 de enero,
de la AGE, además de Diputados y Senadores), frente a los regula las incompatibilidades del personal al servicio de
del personal al servicio de la Administración; los menores otros órganos constitucionales, de modo muy similar a
márgenes de discrecionalidad de que disfruta nuestra fun- como lo hace la LIPSAE. En tanto que las del personal al
ción pública, que redundan en una menor potencialidad le- servicio de las Cortes Generales figura en el Estatuto del
siva de sus infracciones en esta materia; o la naturaleza pri- Personal de las Cortes Generales, a que se refiere el artículo
mordialmente inspectiva o de control de los restantes 72.1 CE.
órganos constitucionales y de relevancia constitucional (ex- Como decíamos, la exclusión del ámbito de nuestro estu-
cepción hecha del peculiar carácter de la Jefatura del Estado dio de los conflictos de intereses del personal, funcionarial
y sus órganos de apoyo). o laboral, que preste servicios a la Administración, conlleva
Por ende, esta limitación comporta una doble exclusión: también la exclusión de los funcionarios al servicio de uno
el estudio de los conflictos de intereses del personal al servi- de los tres grandes poderes del Estado, el poder judicial: es
cio de la Administración, incluyendo por supuesto entre decir, los conflictos de intereses que aquejen a los jueces y
ellos a los jueces, magistrados y fiscales, en cuanto integran- magistrados, y a los fiscales36.
tes del poder judicial; y el análisis de los conflictos de intere-
ses de los miembros de los restantes órganos constituciona- 36. El art. 127.1 CE prohibe a los miembros de las carreras judicial y
fiscal, mientras se hallen en activo, el desempeño de otros cargos
les y de relevancia constitucional. Con todo, excluir de públicos. Por su parte, el art. 127.2 CE encomienda a la ley el esta-
antemano el estudio de estos dos grandes bloques temáticos blecimiento del régimen de incompatibilidades de los miembros
del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de
no nos deberá impedir, por un lado, marcar los hitos de los mismos.
algún problema anudado a ellos; por otro, consignar un pa- Si bien el artículo Único de la Ley Orgánica 1/1985, de 18 de
norama de las fuentes normativas básicas en la materia. enero, orientada a uniformar el régimen de incompatibilidades del
personal al servicio de ciertos órganos constitucionales y de relevan-
cia constitucional (Tribunal Constitucional, Consejo General del
I.3.B.a. Las fuentes de los conflictos de intereses del Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado), se predi-
personal al servicio de la Administración. En caba aplicable también a los «componentes del Poder Judicial», tras
la entrada en vigor de la LOPJ, pocos meses después, este precepto
especial, el caso de los miembros del poder ju- sólo debe entenderse derogado (disp. derog.Primero LOPJ), te-
dicial. niendo en cuenta el completo elenco de incompatibilidades judi-
ciales que incorpora esta última ley (arts. 389 a 397 LOPJ).
El régimen jurídico de los conflictos de intereses del per- Este problema no se plantea en cambio a propósito del personal al

50 51
 Por cierto que la imprescindible acotación del estudio que en un momento posterior denominaremos de «enfria-
en este ámbito, impedirá que podamos profundizar en un miento». Así, y de nuevo según la propia exposición de mo-
aspecto de los conflictos de intereses de los miembros del tivos de la Ley Orgánica 5/1997, salvo determinadas excep-
poder judicial del mayor interés, y de la mayor actualidad, ciones, se establece que los jueces y magistrados que sean
y que bien justificaría una obra «ad hoc»: se trata de las elegidos miembros de una cámara legislativa o de una cor-
normas que restringen el acceso a cargos políticos por parte poración municipal, y de los que desempeñen cargos políti-
de dichos miembros, a la vista de los más que notorios casos cos o de confianza, habrán de pasar tres años de excedencia
de «trasiego» político-judicial presenciados en los años no- forzosa antes de reintegrarse al servicio en plaza o destino
venta. que comporte el ejercicio de la potestad jurisdiccional38. En
congruencia con todo ello, el mismo régimen de situación
En efecto, la reforma de la LOPJ emprendida por la Ley
administrativa que se aplica a los jueces y magistrados que
Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre introducía dos impor-
hubieren desarrollado esta suerte de actividades, regirá
tantes innovaciones en el estatuto de los jueces y magistra-
también respecto de quienes, provenientes de los puestos
dos, precisamente diseñadas con ese fin restrictivo. Como
de naturaleza política que se expresan en la propia Ley Or-
su propia exposición de motivos indica, la primera de tales
gánica, accedan por cualquier procedimiento a la carrera ju-
innovaciones reduce sustancialmente los cargos públicos
dicial39.
cuyo desempeño por jueces y magistrados conllevará la si-
tuación de servicios especiales, con reserva de plaza, a la En otro orden de cosas, el hecho de no poder ocuparnos
que volver al cesar en dichos cargos: en concreto, no impli- de los conflictos de intereses de los miembros del poder
cará el paso a esa situación el desempeño de los cargos de judicial motiva que estas páginas renuncien al uso del voca-
miembro de los Gobiernos nacional y autonómicos, Secreta- blo «autoridad», frecuentemente empleado como sinónimo
rio de Estado, Subsecretario y Secretario General, como tam- de la expresión «cargo político». La exclusión se debe princi-
poco el mandato de Diputado, Senador o miembro de una palmente a que la noción de «autoridad», principalmente
Asamblea Legislativa autonómica, ni los cargos en la Presi- manejada por el Código Penal, se identifica en el mismo
dencia del Gobierno; todo ello sin perjuicio del manteni- (art. 24 CP) con «quien tenga mando o ejerza jurisdicción
miento de algunos cargos cuyo desempeño sí determinará propia». Es decir, su uso obligaría a estimar incluidos en
el paso a la situación de servicios especiales37. nuestro estudio a los miembros del poder judicial, a quienes
La segunda innovación incorpora una disposición de las el artículo 24 CP hace extensiva en todo caso la considera-
ción de «autoridad».
servicio de la Administración de Justicia (es decir, el carente de la
condición de juez o magistrado), a quien, por virtud del art. 489
LOPJ, continúa siendo aplicable el régimen preceptuado en la LO I.3.B.b. Las fuentes de los conflictos de intereses de los
1/1985, es decir, el del personal al servicio de la AGE contenido miembros de otros órganos constitucionales y
en la LIPSAE, sin perjuicio de los supuestos adicionales que con- de relevancia constitucional.
tiene el propio art. 489 LOPJ. A los secretarios judiciales resulta
aplicable el régimen de la carrera judicial, salvo las prohibiciones
del art. 395 LOPJ (art. 474 LOPJ). Efectivamente, la necesidad de centrar nuestro estudio
Por su parte, los arts, 57 a 59 EOMF regulan las incompatibilidades
y prohibiciones aplicables a los miembros del Ministerio Fiscal. 38. Art. 357.4 y 357.5 LOPJ.
37. Art. 352 LOPJ. 39. Art. 357.6 LOPJ.

52 53
en el régimen en materia de conflictos de intereses de los - El Fiscal General del Estado43.
miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE, y de los - Los Magistrados del Tribunal Constitucional44.
miembros de las Cortes Generales, no ha de impedir dejar
mínima constancia de las fuentes del régimen de incompati- - Los Consejeros del Tribunal de Cuentas45.
bilidades de los cargos de los demás órganos constituciona-
General del Poder Judicial es incompatible con cualquier cargo de
les y de relevancia constitucional. Se trata de: elección popular o designación política del Estado, Comunidades
Autónomas, provincias y demás entidades locales y organismos de-
- Los miembros de la Casa del Rey40 susceptibles de ser pendientes de cualquiera de ellos. A tenor del art. 120 LOPJ, los
calificados como «altos cargos» (el RD 434/1988, de 6 de miembros del Consejo General del Poder Judicial no podrán ser
mayo, modificado por RD 657/1990, de 25 de mayo, obliga promovidos durante la duración de su mandato a la categoría de
magistrado del Tribunal Supremo, ni nombrados para cualquier
a limitarse al personal llamado en el mismo de «alta direc- cargo de la carrera judicial de libre designación o en cuya provisión
ción» y de «dirección», puesto que según la disposición adi- concurra apreciación de méritos. Finalmente, los miembros del
Consejo General del Poder Judicial (art. 121.1 LOPJ) percibirán
cional segunda RD 434/1988, será justamente el régimen vi- durante su mandato la retribución que se fije como única y exclu-
gente para los altos cargos de la Administración el que se siva, que será igual para todos e incompatible con cualquier otra
aplique a aquellas dos categorías de personal)41. retribución.
43. Al Fiscal General del Estado le resultarán de aplicación las normas
- El Presidente y los Vocales del Consejo General del sobre incompatibilidades previstas para los restantes miembros del
Ministerio Fiscal (art. 31 EOMF), dictado en desarrollo del art.
Poder Judicial42. 124.3 CE. Las incompatibilidades de la carrera fiscal, aplicables al
Fiscal General del Estado, figuran en los arts. 57 a 59 EOMF, que
40. Art. 65.2 CE. regulan, en primer término, una serie de incompatibilidades que
41. Tendrán la consideración de personal de «alta dirección» quienes podríamos denominar absolutas; en segundo lugar, incompatibili-
ostenten los cargos de Jefe de la Casa de Su Majestad, Secretario dades relativas a ciertas demarcaciones; en tercer lugar, una serie
General y Jefe del Cuarto Militar (art. 9.1 RD 434/1988). de prohibiciones.
Tendrán la consideración de personal de «dirección» los titulares 44. Según el art. 159.4 CE, el cargo de magistrado del Tribunal Consti-
de la Secretaría de Despacho, Actividades y Programas, Relaciones tucional resulta incompatible con «todo mandato representativo;
con los medios de comunicación, Protocolo, Intendencia y Centro con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de
de Comunicaciones e Informática, así como el Jefe de Seguridad funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con
(art. 9.2 RD 434/1988). Asimismo, tendrá la consideración de per- el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras
sonal de «dirección» el titular de la Oficina de apoyo y asistencia judicial y fiscal y con cualquier actividad profesional o mercantil.
inmediata, directamente dependiente del Jefe de la Casa (art. En lo demás, los Magistrados del Tribunal Constitucional tendrán
Único RD 657/1990). las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial».
42. Su régimen de incompatibilidades figura en los arts. 117, 120 y 121 Los arts. 19 y 81.3 LOTC desarrollan lo que de modo genérico
LOPJ, en cumplimiento del art. 122.3 CE. Así lo subraya también dispone el artículo citado.
el art. 15 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Aquél establece una cláusula genérica de incompatibilidad (art.
propio Consejo General del Poder Judicial, de 22 de abril de 1986 19.1 LOTC), que pormenoriza aún más el ya muy nutrido elenco
(modificado en 28 de enero de 1987). En virtud del propio art. constitucional. El art. 19.2 LOTC establece además un deber de
122.3 CE, los miembros del Consejo General del Poder Judicial cese en el cargo incompatible pues, cuando concurriere causa de
desarrollarán su actividad con dedicación absoluta, siendo su cargo incompatibilidad en quien fuere propuesto como magistrado del
incompatible con cualquier otro puesto, profesión o actividad, pú- tribunal, deberá, antes de tomar posesión, cesar en el puesto o
blico o privado, por cuenta propia o ajena, retribuido o no, a ex- actividad incompatible. Si no lo hiciere en el plazo de diez días
cepción de la mera administración del patrimonio personal o fami- siguientes a la propuesta, se entenderá no acepta el cargo de magis-
liar. trado del Tribunal Constitucional. En el caso de incompatibilidad
Según el último inciso del art. 117.1 LOPJ, les serán asimismo de sobrevenida, se aplicará la misma regla.
aplicación las incompatibilidades específicas de los jueces y magis- 45. Conforme establece el art. 136.3 CE, los Consejeros del Tribunal
trados enunciadas expresamente en el art. 389.2a de la presente de Cuentas estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que
Ley Orgánica, en cuya virtud, el cargo de miembro del Consejo los jueces. Ahora bien, lejos de haberse limitado a reiterar tal afir-

54 55
 - El Defensor del Pueblo y sus Adjuntos46. 1.4. La delimitación objetiva.
47
- Y ciertos miembros del Consejo de Estado .
Sólo resta ya una acotación en nuestro ámbito de estu-
mación, la LOTCu y la LFTCu establecen algunas limitaciones adi-
cionales. Así (art. 33.2 LOTCu), si el nombramiento como Conse- dio, esta vez de índole objetiva: en su virtud, la obra se
jero del Tribunal de Cuentas recayere sobre quien ostente la centrará en los conflictos de intereses en cuanto frutos de
condición de Senador o Diputado, antes de tomar posesión habrá
de renunciar a su escaño. conductas sutil y peculiarmente corruptas, mas no preten-
El art. 33.3 LOTCu establece por su parte una restricción relativa derá extender su alcance al mucho más amplio mundo de
a actividades anteriores: no podrán ser designados Consejeros quie-
nes en los dos años anteriores hubieran estado comprendidos en
la corrupción en general.
alguno de los supuestos siguientes, por haber sido: autoridades o
funcionarios encargados de la gestión, inspección o intervención
de los ingresos y gastos del sector público; presidentes, directores En efecto, sería absurdo que estas páginas pretendieran
y miembros de los consejos de administración de los organismos
autónomos y sociedades integrados en el sector público; particula- enmarañarse en la interminable polémica suscitada por el
res que excepcionalmente administren, recauden o gestionen fon- propio concepto de «corrupción»48. Ello se debe a dos moti-
dos o valores públicos; perceptores de subvenciones con cargo a
fondos públicos; cualquier otra persona cuentadante ante el Tribu- vos: primero, los postulados metodológicos sentados más
nal de Cuentas. Por último, el art. 33.4 LOTCu dispone que nin- atrás; dado que ésta es una obra jurídica, habrá de recurrir a
guna de las personas citadas podrán ser comisionadas por el Tribu-
nal de Cuentas para el desempeño de las funciones de experto métodos jurídicos y ceñirse a contenidos de la misma suerte,
comisionado que relata el art. 7.4 LOTCu. cuando es evidente que las múltiples aportaciones doctrina-
46. Serán respectivamente de aplicación, al Defensor y a sus Adjuntos, les en torno al concepto de corrupción proceden de discipli-
los arts. 7 y 8 LODP. En punto a las incompatibilidades del Defen-
sor del Pueblo (art. 7 LODP), el ap. 1 del artículo desgrana los nas ajenas al Derecho, primordialmente, de la Ciencia y de
distintos supuestos de incompatibilidad que le resultarán aplica- la Sociología Políticas. El segundo de los motivos es el de
bles, en concreto: todo mandato representativo; todo cargo político
o actividad de propaganda política; la permanencia en el servicio que tal intento sería ilusoriamente ambicioso, por cuanto los
activo de cualquier Administración pública; la afiliación a un par- ensayos para alcanzar una noción generalizadamente acep-
tido político o el desempeño de funciones directivas en un partido
político o en un sindicato, asociación o fundación y el empleo al
servicio de los mismos; el ejercicio de las carreras judicial y fiscal y serán los miembros de su Comisión Permanente que, por mor del
cualquier actividad profesional, liberal, mercantil o laboral. El ap. art. 5 LOCE, son el Presidente del Consejo de Estado y los Conseje-
2 pormenoriza el deber de cese del Defensor, dentro de los diez ros permanentes del mismo. Ello se debe a que sólo aquél y éstos
días siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesión, en (art. 12.1 LOCE, con redacción otorgada por Ley Orgánica 13/
toda situación de incompatibilidad que pudiere afectarle, enten- 1983, de 26 de noviembre) tendrán las incompatibilidades estable-
diéndose en caso contrario que no acepta el nombramiento. El cidas con carácter general para los altos cargos de la Administración
ap. 3 se refiere a la posibilidad de que la incompatibilidad fuera del Estado. Asimismo, según el art. 12.2 LOCE, los cargos de Presi-
sobrevenida, una vez el Defensor hubiere tomado posesión del dente y Consejero permanente serán incompatibles con los manda-
cargo, en cuyo caso, se entenderá renuncia al mismo en la fecha tos de Diputado, Senador o miembro de una Asamblea de Comuni-
en que aquélla se hubiere producido. dad Autónoma.
En virtud del art. 8.4 LODP, el art. 7 LODP será asimismo de aplica- 48. El Diccionario de la Real Academia Española define «corrupción»
ción a los Adjuntos, Primero y Segundo, del Defensor del Pueblo. como «vicio o abuso introducido en las cosas no materiales». El
El art. 15 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del mismo Diccionario define «corromper», como: «alterar y trastocar
Defensor del Pueblo, aprobado por las Mesas del Congreso de los la forma de una cosa; echar a perder, depravar, dañar, podrir; so-
Diputados y el Senado reunidas en sesión conjunta el 6 de abril de bornar o cohechar al juez o a cualquiera persona, con dádivas o de
1983 reitera en su art. 15 el contenido de los aps. 2 y 3 del art. 7 otra manera; estragar, viciar, pervertir»; y «corruptela», como:
LODP en relación con los Adjuntos del Defensor del Pueblo. «mala costumbre o abuso, especialmente los introducidos contra la
47. Los únicos Consejeros de Estado que merecerán nuestra atención

56 57
tada de «corrupción» son tan numerosos como infructuosos: A pesar de todo, tampoco parecería apropiado aden-
así de escurridizo es el concepto49. trarse de lleno en el tema de los conflictos de intereses sin
antes «asomarse» brevemente a ese abigarrado panorama
49. Lamentablemente, si el concepto de corrupción se presenta es- doctrinal. De ahí que, lejos, eso sí, de tratar de terciar en el
quivo a la sistematización, tanto o más aún se revela el problema debate, convenga dejar constancia de él, a modo de excurso.
de indagar sobre las causas de la corrupción. Así, y con carácter
general, éstas suelen hallarse en: la descentralización política y ad-
ministrativa, o el abuso de la proporcionalidad en el sistema electo-
ral (CACIAGM [1996, 72-79], respecto a Italia); la creciente interrela- Excurso. Principales acepciones doctrinales de la corrup-
ción Estado-sociedad propia de los contemporáneos Estados de ción.
bienestar (LAMO DE ESPINOSA [1996, 10], en lo que toca a España;
CACIAGM [1996, 72], en lo que a Italia), incluso en los EE UU, Como veníamos diciendo, ninguna de las definiciones
donde es conocido el recelo hacia el papel «distribuidor» del poder
público (CANY [1960, 183-4]; CACIAGM [1996, 72-79], con respecto a de corrupción que seguidamente se detallará ha logrado im-
Italia); la partitocracia, la crisis de los partidos políticos (MKNY ponerse con claridad, hasta el extremo de poder ser conside-
[1992, 299-310], por lo que respecta a Francia, se refiere a la susti-
tución de funcionarios reclutados conforme a mérito y capacidad, rada suficientemente satisfactoria, con exclusión de las de-
por agentes seleccionados según criterios de naturaleza política; más. Todas ellas presentan fallas que las hacen vulnerables,
CACIAGM [1996, 72-79] añade para Italia la aparición de «nuevas sin perjuicio, desde luego, de que algunas sean más vulne-
formas de profesionalización política»), y sus grandes necesidades
de financiación - o , en los EE UU, sobretodo de las campañas elec- rables que otras.
torales, dada la peculiaridad de su sistema partidario- (CACIAGM:
1996, 72-79). La definición de «corrupción» que disfruta de mayor
Tampoco suele olvidar la doctrina el debilitamiento de los contro- predicamento académico es la que pudiera calificarse de sin-
les de legalidad, con vistas a agilizar la gestión de los asuntos públi-
cos y propiciar una mayor eficacia; MF.NY (1992, 299 y ss.) lo percibe tética y se debe a NYE (1967, 419), para quien sería «aquella
Nasí en Francia, junto a otros tres fenómenos: la excesiva concentra- conducta que se desvía de los deberes normales de una fun-
ción de poder en manos de líderes locales o nacionales, la persona- ción o cargo públicos a causa de ganancias personales (de
lización (en detrimento de la legalidad) de la gestión administra-
tiva y la sustitución de los tradicionales procedimientos familia o de «clique» personal), pecuniarias o de «status», o
administrativos unilaterales por métodos contractuales o de nego- que conculca reglas orientadas a combatir ciertos tipos de
ciación con los particulares. De hecho, como señalan MOSHKR y
otros (1974, 17), el problema de fondo en el norteamericano es- influencia particular». En parecidos términos se manifiestan
cándalo Watergate fue una excesiva concentración de poder en ma-
nos presidenciales. A propósito de Italia, sin embargo, CACIAGM Específicamente a España podrían aplicarse esas mismas razones,
(1996, 73) ve una causa de corrupción en la excesiva duración y como hacen LAMO DE ESPINOSA (1996, 10) o HEYWOOD (1995a, 82).
complejidad de los procedimientos burocráticos. Bien podría des- Este último autor (1995a, 71) indica que es también frecuente fun-
cubrirse aquí una causa de las «mordidas» en determinados Estados damentar la corrupción en España recurriendo a factores como
iberoamericanos. una supuesta «predisposición genética» o la permanencia en el po-
Especial atención merece también la partitocracia. VON BEYME der durante períodos excesivamente largos, factores que HEYWOOD
(1995, 60 y ss.; 94; 97) aprecia que la partitocracia ha producido no considera relevantes. CACIAGM (1996, 72) estima en cambio que
una relación nueva entre la sociedad y el Estado, concretable en la falta de alternancia de los partidos o coaliciones en el gobierno
estos dos conceptos: la colonización de la sociedad por el Estado es una causa importante de corrupción en Italia. De nuevo a Es-
de partidos y la colonización del Estado de partidos por la sociedad paña podría añadirse otras dos: la pervivencia entre nosotros de
(encarnada precisamente en la corrupción, que se agravará en el pautas inveteradas de clientelismo, que hacen del padrinazgo polí-
futuro como consecuencia de fenómenos como la globalización de tico o familiar prácticas harto generalizadas (HEYWOOD: 1995a, 71-
la economía o el desarrollo tecnológico). GARCÍA DE ENTERRÍA (1995, 82); y la simultaneidad, durante la década de los ochenta, entre el
74) comparte esta tesis, en cuanto a la partitocracia se refiere. despegue hacia el alto consumo de masas (HEYWOOD: 1995b, 736) y
NIETO (1997, 23) es tajante al calificar la partitocracia como «la la persistencia de valores ético-económicos pre-industriales (LAMO
versión moderna del viejo caciquismo». DE ESPINOSA: 1996, 10).

58 59
BENSON y otros (1978, xiii), N. CAIDEN (1979, 295), DE LEÓN quienes optan por ordenar las conductas corruptas en fun-
(1993, 25) o entre nosotros SABAN GODOY (1991, 16). ción de su mayor o menor gravedad. La más autorizada y
difundida es la deÜEiDENHEiMEFL(1989, 161), quien distingue
La principal ventaja de esta concepción es bien clara:
la corrupción «negra», que tanto la mayoría de las élites
merced a su esfuerzo de síntesis, permite englobar toda una
como el resto de los ciudadanos condenarían y desearían
serie de conductas corruptas, desde el cohecho, al nepo-
castigar por principio; la corrupción «blanca», frente a la
tismo o el tráfico de influencias; no menos patente es sin que ni la mayoría de las élites ni la mayoría de los ciudada-
embargo su principal inconveniente: su excesiva amplitud nos respaldarían sanciones, por considerar tolerables las
impide deslindar con nitidez conductas como las descritas conductas que la encarnaran; y la corrupción «gris», la más
y termina produciendo confusión. frecuente, caracterizada por generar opiniones ambiguas
Un segundo grupo de definiciones podrían denominarse acerca de su permisibilidad o reprochabilidad, suscitando
policéntricas; quizá la más conocida sea la de SCOTT (1972, sólo en algunos sectores -en especial de las élites- el deseo
«passim»), que asienta sobre estas tres bases: la legalidad de sancionarla.
(sería corrupto lo ilegal); el interés público (sería corrupto
lo que a él se opusiera) y la opinión pública (sería corrupto Lowi (1981, 2) había ya distinguido entre la que denomi-
lo que ésta reputara como tal). Las páginas que siguen mos- naba Gran Corrupción («Gran C»), que sería «la que contri-
trarán la gran importancia de los tres factores que SCOTT des- buye a la descomposición, disolución y desorientación de la
taca; pero también evidenciarán sus debilidades: en primer Constitución» y la Pequeña Corrupción («Pequeña C»), que
lugar, las leyes varían según tiempos y lugares (lo que es reflejaría la depravación moral individual o contribuiría a la
corrupto hoy o en un determinado lugar, puede no serlo misma. Esta aportación recuerda en cierta medida a la de
D'ALBERTI (1994, 13), quien contrapone la que denomina co-
mañana, o en lugar diverso); en segundo término, el con-
cepto de «interés público» es difícilmente concretable y no rrupción «objetiva» (consistente en «la disolución de am-
menos voluble que el de «legalidad»; por último, es innece- plias partes de la estructura política e institucional»), a la
sario detenerse sobre la variabilidad de la opinión pública, corrupción «subjetiva» (en cuanto «abandono de los princi-
de nuevo en función de la época o lugar. pios morales o jurídicos por parte de los individuos»).

Según el enfoque económico de ROSE-ACKERMAN (1978, 1- No obstante, las definiciones gradualistas ven lastrada
9), la corrupción sería un mecanismo de distribución de re- su expresividad, al remitir a la opinión pública los juicios
cursos escasos, en aquellos mercados ilegales que pudieran de aceptabilidad o reprehensibilidad de las conductas pre-
surgir como reacción frente a decisiones políticas basadas suntamente corruptas, por lo que los defectos que vimos
en las preferencias de la mayoría de los ciudadanos. La co- cabe achacar a la opinión pública como instrumento de va-
rrupción sería la consecuencia inevitable de todo intento es- loración, terminan siendo también imputables a esta suerte
tatal por controlar las fuerzas del mercado. No se oculta la de acepciones.
sutileza de este enfoque, como tampoco su utilidad para el
mundo de la economía; aunque se revela obsoleto para ha- Quizá las definiciones más clarificadoras sean las deno-
cer frente a la corrupción desde perspectivas jurídicas. minadas analíticas, como la de PETERS y WELCH (1978, 976),
para quienes la noción de corrupción exigiría un desglose
De muy especial interés son las opiniones gradualistas de de sus diferentes elementos, a saber: el cargo o funcionario
60 61
público involucrado, el favor prestado por el mismo, la re- guna de las definiciones expuestas puede darse por válida
tribución obtenida por el cargo o funcionario, y el pagador con exclusión de las demás. Si existe algún concepto es-
de la retribución, a la sazón perceptor del favor. Esta acep- quivo a la sistematización científica, ése es el de «corrup-
ción cuenta a su favor con su gran claridad; sin embargo, ción». No extrañe pues que GARDINER (1992, «passim») ter-
PETERS y WELCH centran exclusivamente su atención en los mine reputando inviable alcanzar una definición única de
sujetos y el objeto de la conducta corrupta, obviando toda corrupción.
alusión al móvil o causa que impulsa a tales sujetos a perse-
guir tal objeto, determinantes a nuestro juicio para concep- II. A MODO DE RECAPITULACIÓN: PANORAMA GENERAL DE
tuar la corrupción. LOS CONTENIDOS DE LA OBRA
Como aportación analítica es especialmente útil la de Hechas las acotaciones, resta, como es natural, la labor
CACIAGLI (1996, 134-136 y «passim»), que emplea para cons- principal. Una labor que, como ya se anticipaba, consistirá
truir su magistral distinción entre los conceptos de «corrup- fundamentalmente en llamar la atención en una sociedad
ción», «clientelismo» y «criminalidad organizada», basada europea, como es la española, acerca del fenómeno de los
en cuatro factores: primero, la posición de los actores (desi- conflictos de intereses. Un fenómeno de lesividad no equi-
gualdad en el clientelismo y en la criminalidad organizada; parable, es cierto, a la de las más groseras manifestaciones
igualdad en la corrupción); segundo, las modalidades del de corrupción, pero que viene causado por la variedad más
intercambio (en especial, transparencia, legalidad y licitud característica de la corrupción contemporánea, en sociedades
en el clientelismo; secretismo u ocultismo y conciencia de de capitalismo avanzado, como es la española. De aquí la
ilegalidad e ilicitud en la corrupción; secretismo, coerción importancia de contar con un régimen jurídico relativa-
violenta y conciencia de ilegalidad e ilicitud -pese a contar mente completo y coherente, para, con la suficiente eficacia,
con una «ley propia»-, en el caso de la criminalidad organi- prevenir el surgimiento de conflictos de intereses, y reme-
zada); terce'ro, el contenido del intercambio (apoyo o protec- diar los que terminasen por surgir.
ción en el caso del clientelismo y de la criminalidad organi- Esa labor de «sensibilización» es la que se proponen em-
zada; dinero en el de la corrupción); y cuarto, la finalidad prender los distintos Capítulos de la obra, respectivamente
del intercambio (poder en los supuestos del clientelismo y dedicados, a la vez, a narrar y a cuestionar las diversas face-
la criminalidad organizada; dinero en el de la corrupción). tas que deben componer un régimen jurídico en materia de
conflictos de intereses. Los resumimos seguidamente.
CACIAGLI (1996, 139-141) concluye por ello que el cliente-
lismo y la criminalidad organizada son dos «maneras de Tras esta Introducción, el Capítulo Primero, «El régimen
jurídico de los conflictos de intereses», sumerge de lleno al
ser», dos «fisiologías», dos «culturas alternativas» a la cul-
lector en la idea de los «conflictos de intereses» como resul-
tura cívica democrática; mientras que la corrupción sería
tado de una variedad atenuada de corrupción; a la par que
una «manera de actuar», una «patología», que se limitaría a adelanta el perfil general del régimen jurídico español, con
influir sobre una cultura democrática, «pervirtiéndola». particular énfasis en su distinción frente al del delito de co-
hecho y los demás delitos emparentados con la corrupción
En síntesis: prácticamente cabe afirmar que existen tan-
en sus más toscas variedades.
tas nociones de «corrupción» como autores deciden aventu-
rarse a estudiarla. Como también ha de reiterarse que nin- El Capítulo Segundo, «Repercusiones de una historia
62 63
constitucional discontinua: los fundamentos de la regula- sobre el ejecutivo, o el Defensor del Pueblo, o los propios
ción española sobre las incompatibilidades», es obviamente ciudadanos.
un capítulo histórico, aunque también principial, al preten-
El Capítulo Sexto y último, .«La independencia, atributo
der demostrar cómo la legislación española sobre incompa-
esencial de un régimen sancionatorio en materia de conflic-
tibilidades, al socaire de una historia constitucional repleta
tos de intereses», intenta probar que la independencia de
de sobresaltos, habría venido virando, desde la hipocresía
los órganos encargados de sancionar el incumplimiento de
propia de los regímenes liberal-burgueses del primer consti-
la normativa sobre los conflictos de intereses, es condición
tucionalismo, hacia los propósitos de sinceridad normativa
«sine qua non» de la eficacia del régimen sancionatorio en
de la Constitución de 1978.
su conjunto. Esa meta se trata de alcanzar a través del suce-
El Capítulo Tercero lleva por título «La incompatibilidad sivo examen de la problemática ínsita en la incoación de
como técnica de control de los conflictos de intereses». En procesos por la comisión de delitos «relacionados con la co-
su Sección Primera, «Las incompatibilidades simultáneas al rrupción», y del fenómeno de la hegemonía gubernamental
desempeño de funciones o cargos públicos», la obra des- en este ámbito, como factores condicionantes del procedi-
ciende al análisis pretendidamente exhaustivo del régimen miento sancionatorio.
jurídico por excelencia de los conflictos de intereses: el de
las llamadas incompatibilidades privadas. Su Sección Se-
gunda, «Las incompatibilidades posteriores al desempeño
de funciones o cargos públicos», se centra en una peculiar
normativa de prevención y represión de los conflictos de
intereses, la que entra en vigor una vez el cargo o funciona-
rio público abandona el servicio público.

El Capítulo Cuarto, «Las declaraciones de intereses

como técnica de prevención de los conflictos de intereses»,
se propone demostrar, a través de un pormenorizado estu-
dio del régimen jurídico en materia de declaraciones de in-
tereses, que la transparencia es un instrumento de iniguala-
ble eficacia para prevenir la aparición de conflictos de
intereses. Y ello por más que el legislador español se mues-
tre en algunos casos renuente a reconocerlo.
El Capítulo Quinto, «El control de la legislación sobre
conflictos de intereses», pasa revista a los órganos encarga-
dos de supervisar el cumplimiento de la legislación en ma-
teria de conflictos de intereses. Esos órganos pueden ejercer
un control interno, en el seno de cada uno de los dos pode-
res que aquí se estudia (el ejecutivo y el legislativo); o bien
un control externo, cual llevan a cabo el poder legislativo

64 3.-LOS Conflictos di- Interesas ... 6 5

 I
El régimen jurídico de los conflictos de intereses

I «Si los hombres fuesen ángeles, ningún gobierno sería nece-

I sario. Si los ángeles gobernasen a los hombres, ningún control
I del gobierno, ni externo ni interno, sería necesario. Para el esta-
I blecimiento de un gobierno de hombres sobre hombres, la gran
dificultad será la siguiente: en primer lugar, deberá permitirse
que el gobierno controle a los gobernados y, a continuación, de-
I berá obligársele a controlarse a sí mismo. La dependencia del
í pueblo es, sin duda, el control primario sobre todo gobierno,
I pero la experiencia ha demostrado a la Humanidad la necesidad
I de adoptar precauciones auxiliares» (MADISON, J.: The Federalist
I Papers, núm. 51, edit. de Garry Wills. Nueva York: Bantam
I Books, 1982, pg. 262). [La traducción es nuestra.]

I En Europa, el uso de la expresión «conflicto de intere-

I ses» es prácticamente desconocido. A propósito de Francia,
I señala MENY (1992, 60) que «el conflicto de intereses no da
I problemas», por la simple razón de que «no se percibe»
I como tal; hasta tal p u n t o sucede así que, a juicio del propio
1 MENY (1995, 28), «el problema ético subsiste en su integri-
1 dad, al permanecer en gran medida extraño a las preocupa-
1 ciones de las élites». FINOCCHI (1994, 134) descubre el mismo
I problema en Italia, d o n d e habría faltado suficiente atención,
I tanto en el ámbito de la ciencia jurídica como en el de la
i legislación, hacia el «fenómeno d e los conflictos d e intere-
1 ses». Como poco después comprobaremos, otro tanto su-
1 cede en España.

I Por el contrario, en algunos países, la idea de «conflicto

1 de intereses» goza de tanta veteranía como importancia, así

67
como de muy larga tradición doctrinal: es el caso por exce- tercera y fundamental, la corrupción nace en el instante en
lencia de los EE UU, donde tanto la legislación del siglo que el agente público incurre en el riesgo de abusar de su
XIX, cuanto obras de este siglo allí clásicas, como las del poder público en aras de un lucro privado, siendo perfecta-
CANY (1960, 3 y ss.), PERKINS (1963, 1118) o MANNING (1964b,
mente irrelevante que ese lucro privado llegue o no a produ-
248), emplean el concepto con absoluta naturalidad. De ahí cirse en realidad (MCGUIRE: 1978, 215 y ss.). A modo de
que merezca la pena exponer con cierto detenimiento el pa- ejemplo: el cargo o funcionario público que no se abstenga
norama conceptual norteamericano. de intervenir en un procedimiento administrativo que afecte
a una empresa de la que es socio habrá incurrido en un
conflicto de intereses y, por ende, habrá protagonizado una
I. LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LOS EE UU conducta corrupta, por más que la intervención en el proce-
dimiento no le haya reportado beneficio económico alguno.
Tanto para la legislación, como para la doctrina nortea-
mericana mayoritaria, las conductas que originan conflictos Ciertas disposiciones del ordenamiento estadounidense 3 ,
de intereses son una variedad de corrupción. Una variedad expresamente respaldadas por la jurisprudencia4, llegan in-
de conducta corrupta que surge tan pronto como un agente cluso más allá, al exigir que el cargo o funcionario evite,
público se expone al riesgo de abusar de su poder, subordi- no sólo situaciones de conflicto de intereses, sino también
nando el interés general a intereses particulares1. situaciones que simplemente aparenten serlo. La doctrina
norteamericana ha bautizado la exigencia como «efecto de
la esposa de César» (Caesar's zvife effect), en una de sus ex-
i.l. El conflicto de intereses como fruto de una variedad [ate- presivas denominaciones (PERKINS: 1963, 1118), pues es sa-
nuada] de corrupción. bido que Julio César, pese a negarse a testificar contra Pu-
blio Clodio, más que probable amante de su esposa
En los EE UU, la afirmación que antecede da por supues-
Pompeya, decidió divorciarse de ella alegando esta razón:
tas una serie de presunciones: primera, por «agente pú-
«Considero que los míos deben estar tan libres de sospecha
blico» puede entenderse, tanto cargos (por elección o por
como de culpa»5.
designación) como funcionarios públicos; segunda, los inte-
reses particulares en conflicto son ordinariamente de natu- En la misma línea del ejemplo anterior: habrá protagoni-
raleza económica, es decir, se identifican con lo que podría- zado un comportamiento corrupto el cargo o funcionario
mos llamar «ánimo de lucro pecuniario o en especie»2; público que suscite la apariencia de no haberse abstenido
de intervenir en el procedimiento administrativo que afecte
1. El conflicto de intereses puede también surgir cuando el deber pú- a su empresa.
blico y el interés particular parecen converger (WII.I.IAMS: 1985, 6-17):
toda actuación pública resulta más beneficiosa para determinados Es cierto que algunas opiniones doctrinales han comen-
intereses particulares que para otros, respecto de los cuales podrá
llegar a ser claramente perjudicial. zado a alzarse contra la regulación de la apariencia de con-
2. Los dos únicos supuestos en que este autor ha detectado el empleo
de la expresión «conflicto de intereses» para aludir a la controversia 3. 18 USC Sec. 208; EGA, Sec. 603; «Executive Order» 12,674, Sec.
entre el interés general e intereses políticos (y no económicos, se 101(n); 5 CFR Part 2635.101(b); y 5 CFR Part 2637.101(c).
insiste) son: el de las actividades políticas de los funcionarios, tajan- 4. Cfr. Sanjour et al. v. U.S. Environmental Protection Agency et al., núm.
temente vedadas por las llamadas Hatch Acts; y el de la situación en 92-5123 (DC Cir., 29 enero 1993).
que se hallaban el Presidente y el «Attorney General» de los EE UU 5. SUKTONIO: Vidas de los Doce Césares, Libro I. Madrid, Credos, 1992, pg.
con respecto a los fiscales anti-corrupción («special prosecutors») 148.
que dependían políticamente de ellos.
69
68
flicto de intereses, pero son aún incipientes: asi, para FARIÑA más burdas conductas de corrupción, que bien cabría identi-
(1993, 296), tan rigurosa exigencia se compadece mal con la ficar, ante todo, con el delito de cohecho («bribery»)7, pero
innegable realidad de que el talante ético de la gran mayoría también con delitos como: la malversación o sustracción de
de cargos y funcionarios públicos norteamericanos es impe- fondos, inmuebles o archivos públicos8; las prácticas corrup-
cable. tas vinculadas a relaciones internacionales (incriminadas
En resumen: el reproche social de las conductas que ge- merced a la «Foreign Corrupt Practices» Act, o Ley sobre.,
neran conflictos de intereses -a su vez en sus distintas mo- prácticas corruptas internacionales, de 1977), o la corrup-
dalidades, que se analizarán más tarde- es muy considera- ción «organizada» (penada por mor de la «Racketeering, In-
ble, hasta el punto de ser estimadas como una variedad de fluence and Corrupt Organizations [Rico] Act», o Ley sobre
corrupción, y por ello mismo, sancionadas penalmente. Sólo la corrupción y el crimen organizados, de 1974); entre otros,
supondría una excepción a lo dicho el régimen jurídico en pues es frecuente que los delitos relacionados con la corrup-
su caso aplicable a los miembros del Congreso, quienes, sin ción se cometan en concurso con la falsedad documental9.
perjuicio de poder ser perseguidos como presuntos autores
de algunos tipos penales relacionados con los conflictos de Lo que es más importante, hasta el punto de constituir
intereses, también pueden ser objeto de sanciones impues- una de las ideas capitales de esta obra: el término «corrup-
tas por los órganos competentes de sus respectivas Cámaras ción» ha venido asociándose en los EE UU exclusivamente
(Senado o Cámara de Representantes), sanciones que co- a las formas más odiosas y evidentes de venalidad y de
rrectamente serían clasificables como constitucionales. utilización en provecho privado de una función o cargo pú-
Ahora bien, no se pretenda hacer depender la naturaleza blicos, reservándose la expresión «conflictos de intereses»
penal del régimen jurídico norteamericano sobre conflictos para las conductas «de riesgo» de que venimos hablando
de intereses de esos notables reproche o desvalor social: (VOSE: 1974, 25). Así, para MANNING (1964a, 4), uno de los
como es sabido, y sin perjuicio de que comiencen a detec- padres de la moderna noción norteamericana de «conflictos
tarse excepciones a esta regla general (GARCÍA DE ENTERRÍA: de intereses», las conductas que los producen representan
1987, 156), el ordenamiento norteamericano no prevé, como el fiel de una balanza, a uno de cuyos extremos figuran las
sí hace el nuestro siguiendo el rastro de los modelos italiano más toscas variedades de corrupción (con el cohecho de
e incluso alemán (SUAY RINCÓN: 1989, 111-2 y passim; y SUAY nuevo, como ejemplo capital), y al otro la libertad plena en
RINCÓN: 1992), la existencia de sanciones administrativas torno a la discrepancia política.
(SCHWARTZ: 1991, 47); es decir, en aquel país, sólo los jueces
están facultados para imponer sanciones, por leves que és- 7. El delito de cohecho («bribery») figura recopilado en 18 USC Sec.
tas puedan ser6. 201. Una importante especificación de este delito lo constituye la
llamada «disposición sobre cohecho en programas federales», tipifi-
cada en 18 USC Sec. 666, que, como en tono crítico ha resaltado
Con todo, una cosa es que el conflicto de intereses se BROWN (1998, 248), viene recientemente constituyéndose en disposi-
repute en los EE UU como fruto de una variedad de corrup- ción federal generalizada de prohibición de la corrupción en los
ción que por ende se castigue criminalmente, y otra bien planos estatal y local (en contradicción, ajuicio de dicho autor, con
la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EE UU en defensa
distinta que ésta no se diferencie en modo alguno de las de la autonomía de los Estados de la Unión).
8. 18 USC Sec. 641.
6. Cír. art. III, sec. 1; art. III, sec. 2, cláus. 1 Constitución de 1787. 9. La falsedad documental figura tipificada en 18 USC Sec. 1001.

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1.2. Perfil general de la legislación estadounidense en mate- ción ciudadana, o la prosperidad económica, entre otros
ria de conflictos de intereses. (MANNING: 1964b, 246). Esas tres fuentes representan la doc-
trina clásica en la materia y su influjo posterior sobre los
En lógica coherencia con cuanto se ha expuesto, la juris- estudiosos (y sobre la propia legislación) ha sido inmenso,
prudencia10 y la doctrina norteamericanas vinieron estable- como se comprueba en: VAUGHN (1979, 1 y ss.); WILLIAMS
ciendo una distinción entre la finalidad de la legislación so- (1985, 6-17); o FARIÑA (1993, 288).
bre las modalidades más groseras y graves de corrupción
-se insiste, básicamente el delito de cohecho (18 USC Sec. La primera dificultad que este planteamiento «preven-
201), que según la jurisprudencia (US v. Alexandro, núm. 81- tivo» sugiere es puramente teórica, aunque razonable, si se
1435, 2d Cir., 4 marzo 1982), no sólo exige la percepción de tiene en cuenta nuestra condición de juristas «continenta-
una retribución, sino que se perciba «de forma corrupta», y les»; por eso no debe extrañar que los expertos estadouni-
en compensación por consentir en ser objeto de influencias denses ni siquiera la hayan formulado: el empleo del tér-
corruptas, de manera que el del delito de cohecho sería un mino «preventivo», por contraposición al término
dolo «corrupto»-11, y la de la legislación sobre los conflictos «represivo», no es un apoyo adecuado para justificar la dis-
de intereses: aquélla sería irremediable y básicamente repre- tinción entre la finalidad de la legislación sobre los conflic-
siva; ésta sería mucho más ambiciosa, por ser esencialmente tos de intereses (por excelencia preventiva) y el de la legisla-
preventiva y dirigirse a «evitar la tentación» que el conflicto ción sobre las formas más graves de corrupción
brinda al cargo o funcionario público12, e incluso, como vi- (esencialmente represiva). Y no es un apoyo adecuado por-
mos, a impedir la mera apariencia de conflicto de intereses. que, como siglos de dogmática penal demuestran, la finali-
dad de la pena se ha pretendido encontrar, tanto en la sim-
En una palabra, y también esta idea es crucial: la norma- ple represión13, como en la propia prevención14, cuando no
tiva específicamente dedicada a los conflictos de intereses en la combinación de ambas15. En otros términos: la finali-
constituiría todo un artículo de lujo, un instrumento legal que
sólo se podría permitir una sociedad como la norteameri- 13. Así lo sostuvieron las llamadas teorías «absolutas» sobre la finalidad
cana, por haber superado la generalización de las más tos- de la pena, a su vez inspiradas por la necesidad de retribución
«moral» (como en KANT) O de retribución «jurídica» (Hegel). Fue-
cas expresiones de la corrupción (CANY: 1960, 3-11). El argu- ron dominantes hasta finales del siglo XIX (ZIGAI.DÍA ESPINAR: 1990,
mento lo recogerían PERKINS (1963, 1118) y MANNING (1964b, 60 y 72).
248). Para este último, los factores que hacían viable este 14. Éste es el alma de las teorías «relativas» sobre la finalidad de la
pena, que arrancaron a fines del siglo XIX de la mano del positi-
«lujo» eran el desarrollo de las modernas técnicas de control vismo. Se basan en la necesidad de: una prevención «general»
fiscal, la profundización en su conciencia profesional por (bien «negativa», orientada a la «coacción psicológica», como en
parte de los cargos y funcionarios públicos, la práctica erra- FKIT.RBACH; bien «positiva», orientada a la integración, como en JA
Koiis o HASSKMKR); O una prevención «especial» o individual, co-
dicación del sistema de botín, la expansión de la competiti- rriente iniciada por VON LISZT y también dotada de una vertiente
vidad en la contratación pública, el mayor grado de instruc- «positiva» (tanto admonitoria como resocializadora) y de otra «ne-
gativa» (o de inocuización). Cfr. Zt (.AI.DIA (1990, 63-66 y 72).
15. Es el caso de las teorías «de la unión», que se subdividen en las de
10. US v. Cárter, 217 US 286, 306 (1909). la unión «aditiva» (por dar prioridad a la idea de justicia o retribu-
11. En similar sentido, cfr. US v. Friedman, 854 F.2d 535, 554 (2d Cir. ción) y las de la unión «dialéctica» (como en ROXIN, quien da prio-
1988), cert. den., 109 S.Ct. 1637 (1989). ridad a la idea de utilidad, inherente a la prevención). Cfr. ZUGAIIMA
12. Algún autor encabeza su exposición sobre los principios básicos de (1990, 72-3).
la regulación de los conflictos de intereses con la penúltima frase Estas teorías, «queriendo convencer absolutamente a todos, no [lo-
de la oración del Padrenuestro (VAUGHN: 1979, 1). gran] convencer absolutamente a nadie» (MiÑoz CONDK y GARCÍA

72 73
dad preventiva de una norma es perfectamente compatible anteriores (CANY: 1960, 189-90 o VAUGHN: 1979, 27-8), pro-
con su naturaleza penal. pone asimismo sanciones de carácter «positivo», en forma
de incentivos que alienten al cargo o funcionario a responsa-
Con independencia de la indicada, la finalidad «preven-
bilizarse activamente en el servicio al interés general: no
tiva» plantea otra dificultad, en este caso de notables reper-
puede proponerse otra cosa, habida cuenta de la inviabili-
cusiones prácticas, y ahora sí suscitada por la doctrina nor-
dad de la sanción no-penal en los EE UU.
teamericana. Quizás el rigor (e incluso, por qué no, la
infamia) de la sanción de carácter penal -y, como ya se ha
explicado, no podría en los EE UU ser de otro tipo, sin per- II. A C E R C A DE LA UTILIDAD DE U N A IDEA ESPAÑOLA DE «CON-
juicio del régimen jurídico-constitucional únicamente apli- FLICTO DE INTERESES»
cable, en su caso, a los miembros del Congreso- resulte ex-
cesivo para castigar la transgresión de la legislación sobre Puede colegirse de afirmaciones anteriores que, en lo
los conflictos de intereses y para prevenir, general o indivi- que a España se refiere, el uso de la expresión «conflicto de
dualmente, su reproducción: recuérdese que la perniciosi- intereses» es esporádico y exiguo en la legislación, y concep-
dad del conflicto se plasma en un riesgo que puede terminar tualmente impreciso -por casi inexistente- en la doctrina.
no aconteciendo, por más que el riesgo en sí sea digno de Comenzando por la legislación, no existen sino tres mues-
reproche penal. Y todo ello sin perjuicio de que la aplicación tras explícitas (además de una que no llegó a entrar en vi-
de la ley penal exija una gran rigidez interpretativa, a la gor, por estar incluida en el fenecido Proyecto de Ley de
vista de la importancia del bien jurídico (ante todo la liber- incompatibilidades de Diputados y Senadores de 1983): el
tad, recuérdese) que cerca de aquélla se ventila (CANY: 1960, nombramiento de defensor judicial, que se producirá, junto
189-90; VAUGHN: 1979, 27-8). a algún otro caso, cuando exista un «conflicto de intereses»
Este exceso de rigor produce dos importantes conse- entre los menores o incapacitados y sus representantes lega-
cuencias: primera, la ineficacia de este régimen jurídico, pues les o el curador (art. 299.1 CC); la prohibición, aplicable a los
a la vista de sus severos efectos, los jueces y tribunales esta- miembros del Consejo de Gobierno del Banco de España, de
dounidenses se resisten a ponerlo en práctica (CAIDEN, G.: que adquieran o posean bienes, o realicen actividades que
1986, 47); segunda, una incipiente, aunque doctrinalmente puedan producirles «conflictos de intereses» (art. 28.1
relevante, llamada a la despenalización, siquiera sea tan sólo LABE); y la también interdicción de que incurra en «conflic-
respecto de algún precepto: FARIÑA (1993, 304-5) expresó tos de intereses» el personal de entidades que actúen en
esta opinión a propósito de la más característica norma nor- mercados de valores o que presten servicios de asesora-
teamericana en la materia: el deber de abstención (18 USC miento en los mismos (art. 83 LMV).
Sec. 208)16. La propia FARIÑA (1993, 288), siguiendo a autores
Por lo que hace a la doctrina española, la expresión «con-
ARAN: 1993, 46); BACK.AI ri'o (1990, pg. 60) detecta además un cierto flicto de intereses», en el sentido en que estas páginas la
«temor a la liberalización del Derecho penal» desde mediados de estudiarán, por supuesto, comienza a utilizarse al compás
los años setenta. Pero, en cualquier caso, para ZI(;AI.I)ÍA (1990, 72)
estas tesis son mayoritarias desde la superación de la llamada «lu-
de la publicación de las monografías sobre la corrupción de
cha de escuelas», a mediados del siglo XX; así lo cree también
GARCÍA-PABLOS (1995, 104). ciation», ABA), emitió un informe acerca del estado y perspectivas
16. Para mayores detalles, cfr. PATTKN, T. L. (1990). FARIÑA, por su parte, de la legislación estadounidense en la materia: informe que no es
actuaba como portavoz de un grupo de expertos que, por iniciativa aventurado calificar como de sobresaliente transcendencia pre-
del Consejo norteamericano de la abogacía («American Bar Asso- sente y futura.

74 75
los primeros años noventa, aunque sin ser objeto de especí- de miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE, sea de
fica delimitación conceptual, lo que en cambio sí se hace parlamentarios, sea del personal al servicio de la Adminis-
respecto de la propia «corrupción» (así, SABAN GODOY: 1991, tración), puesto que la doctrina aún no ha perfilado científi-
19; 21 y ss.; 68). camente la vinculación entre la corrupción y los conflictos
A título anecdótico (aunque cargado de significación), de intereses; en otros términos, la doctrina española no re-
obsérvese que la voz «conflicto de intereses» no figura si- salta suficientemente la virtualidad de los conflictos de inte-
quiera en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, y que la Enciclo- reses como fuente de corrupción.
pedia Jurídica Básica (editada en 1995) se limita a remitir al Así las cosas, podríamos reproducir uno de los ejemplos
lector: por un lado, a la voz «conflicto de trabajo», en cuyo utilizados más atrás: ¿qué nos impediría pensar que, tam-
marco aquella expresión se impregna de un significado tan bién entre nosotros, el cargo o funcionario que no se abstu-
obvio como alejado de nuestro ámbito; por otro, a la voz viere de intervenir en un procedimiento administrativo que
«defensor judicial», donde se examina el artículo 299.1 CC afectase a una empresa de la que es socio, incurriría en un
que la menciona, también en este caso sin relevancia a nues- conflicto de intereses y quebrantaría la legislación de incom-
tros efectos. patibilidades, pudiendo por ende su conducta tildarse de
El sentido con que tradicionalmente lo vino empleando «corrupta», tanto si su falta de inhibición le hubiese repor-
nuestra mejor Filosofía del Derecho es ajeno al propósito de tado algún beneficio económico, como si no hubiese ocurrido
esta obra, pues pretende aludir a una de las funciones del así?
Derecho, precisamente la de «resolver los conflictos de inte-
En consecuencia, y quizá ésta sea la tesis fundamental
reses» (RECASENS SICHES: 1983, 226-230).
de esta obra: también en España, los conflictos de intereses
son fruto de una variedad de corrupción. Una variedad ca-
II.l. El conflicto de intereses en España: ¿fruto de una varie- racterística de una sociedad de capitalismo avanzado, como
dad [atenuada] de corrupción? es la española, que también ha superado ya groseras fases
Nada de cuanto hasta aquí se ha dicho significa, desde de corrupción generalizada en sus modalidades clásicas
luego, que nuestro ordenamiento y nuestra doctrina no ha- (una vez más se cita el cohecho como paradigma); que tam-
yan venido haciendo frente desde antiguo a los problemas bién cuenta con modernas técnicas de control fiscal; que
que los conflictos de intereses plantean: a fin de cuentas también dispone de cargos y funcionarios públicos que, en
-con alguna salvedad a que en momentos posteriores se su gran mayoría, son bien conscientes de su profesionali-
hará referencia-, la recién aludida «legislación estadouni- dad; que también goza de un servicio público estable y, en
dense sobre los conflictos de intereses» puede considerarse su actuación, políticamente neutral; que también posee una
el correlato de la «legislación española en materia de incom- legislación que propicia la competitividad en la contratación
patibilidades», sin que ello sea óbice para que la técnica de pública; que también se compone de ciudadanos cuyo nivel
la incompatibilidad se emplee, como veremos, con fines adi- de instrucción se ha incrementado notablemente; o que tam-
cionales al de la regulación de los conflictos de intereses. bién ha prosperado considerablemente desde el punto de
vista económico.
Por consiguiente, el mejor punto de apoyo para configu-
rar la idea de «conflicto de intereses» en España sería nues- Por todas estas razones, también en España conviene ser
tro régimen jurídico en materia de incompatibilidades (sea especialmente conscientes de los peligros de esta mucho
76 77
más sutil manifestación de corrupción contemporánea, que «corrupta» una conducta que infrinja la legislación de in-
deriva en los conflictos de intereses. En suma, también Es- compatibilidades, y otra bien distinta es equiparar su desva-
paña puede, y debe, permitirse él «lujo» de una legislación lor, y por tanto sus efectos jurídicos, a los de las conductas
eficaz en materia de conflictos de intereses. propias de las más burdas modalidades de corrupción.
No en vano, como indica DENHARDT (1988), comporta- Bien consciente de ello -y coadyuvado por la viabilidad
mientos corruptos de la suerte del cohecho serían reproba- constitucional entre nosotros19 de una doble potestad san-
bles «por definición», de ahí que su importancia doctrinal cionatoria pública, judicial (para la imposición de sanciones
deba ser menor que la de situaciones más ambiguas desde penales), y administrativa, para la imposición de sanciones
el punto de vista de su reprochabilidad17. Además, recuerda de este último carácter, sin perjuicio de las sanciones «jurí-
NIETO (1997, 85), es un error identificar corrupción con co- dico-constitucionales o jurídico-parlamentarias» que el Con-
rrupción penal, lo que implicaría que fuera del Código Pe- greso de los Diputados o el Senado pueden imponer a sus
nal no hubiera corrupción y fuera de una sentencia conde- miembros-, nuestro legislador regula las incompatibilida-
natoria no hubiera personas corruptas. des en disposiciones de carácter administrativo20 (o, en su
Más aún: la mayoría de los escándalos políticos sucedi- caso, constitucional-parlamentario)21. Eso sí, manteniendo
dos en los últimos años de la década de los noventa han por supuesto la tipificación del cohecho22, y la de los demás
puesto de relieve conductas, no ya de corrupción clásica, «delitos relacionados con la corrupción», en el sentido de la
sino precisamente detonantes de conflictos de intereses: Ley 10/1995, de 24 de abril.
baste citar el caso Telefónica-Bangemann (ya mencionado) o el
de las ayudas comunitarias al cultivo del lino18, como los Por cierto que dicha Ley, por la que se creaba la Fiscalía
dos más relevantes. especial para la represión de los «delitos relacionados con
la corrupción», permitía identificar con nitidez tales deli-
En síntesis: nada nos impide considerar que, también en tos23. No obstante, la posterior aprobación del Código Penal
España, los conflictos de intereses son resultado de una con-
de 199524 desbarató la virtualidad identificativa de ese
ducta -por más que atenuada- de corrupción.
19. Arts. 25.3 y 117.1 CE.
11.2. Perfil general del régimen jurídico de las incompatibili- 20. Fundamentalmente la LIAC, para los miembros del Gobierno y al-
tos cargos de la AGE; y la LIPSAE, para el personal al servicio de
dades: en particular, su deslinde frente a los «delitos la Administración del Estado.
relacionados con la corrupción». 21. Básicamente la LOREG y los Reglamentos del Congreso y del Se-
nado, para los miembros de las Cortes Generales.
Ahora bien, como veíamos, una cosa es poder tachar de 22. El Código Penal español tipifica el cohecho en su Capítulo V, arts.
419-427. Un tratamiento monográfico del delito de cohecho puede
17. CAIDK.N, G. O G. C. S. BKNSON, entre otros, se sitúan en contra (todos encontrarse en: VAI.KIJK AI VARI:/., I. (1996, passim).
ellos son citados por RICHTKR, BIRKK & DOK>: 1990, 4). 23. Además del mencionado de cohecho, se trata de: delitos contra la
18. Gfr. BOCG-Sección Congreso de los Diputados, D-477, 23 de sep- Hacienda pública; prevaricación; abuso de información privile-
tiembre de 1999, pgs. 18 y ss., donde figura publicado el texto apro- giada; fraudes y exacciones ilegales; tráfico de influencias; negocia-
ción prohibida a los funcionarios; delitos comprendidos en los Ca-
bado por el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión de
pítulos IV y V del Título XIII del Libro II CP y delitos conexos con
16 de septiembre de 1999, de conformidad con el Dictamen de los anteriores (art. 12.1 EOMF, conforme a redacción por Ley 10/
la Comisión de Investigación para analizar la política desarrollada 1995).
mediante avudas comunitarias al cultivo del lino en el marco de la
Política Agraria Común. 24. Mediante Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

78 79
elenco 25 , por lo q u e se hace imprescindible aportar u n a la legislación que nos ocupa; si carecen de ella, las operacio-
nueva relación d e esos delitos que tenga en cuenta las modi- nes q u e e m p r e n d a n difícilmente lograrán tal objetivo. Así
ficaciones introducidas p o r el Código y q u e incluiría 26 (por se explica la intensa actividad judicial y fiscal que, desde los
supuesto además del cohecho): los delitos contra la Ha- primeros años noventa, viene térriendo lugar en el campo
cienda Pública 27 ; algunos de los «[D]elitos contra la Admi- de los «delitos económicos relacionados con la corrupción»
nistración Pública» 28 , en particular la prevaricación y otros (se p u e d e c o m p r o b a r en SÁNCHEZ MORÓN [1991, 108] o
comportamientos injustos 29 , la infidelidad en la custodia de ANDRÉS IBÁÑEZ: 1994, 8)35.
documentos y la violación de secretos 30 ; el tráfico de influen-
cias 31 ; la malversación 32 ; el fraude 33 ; y las negociaciones y ¿Qué otra cosa podría haber ocurrido ante: primero, el
actividades prohibidas a los funcionarios públicos 34 . aletargamiento d e u n Parlamento d o m i n a d o sin apenas tra-
bas por Gobiernos mayoritarios; segundo, la escasa atención
Dejando de lado el hecho d e q u e la naturaleza no-penal prestada a la fiscalización externa del Tribunal d e Cuentas
p u e d a ser m á s acorde con u n supuesto fin «preventivo» d e e interna d e la Intervención General d e la Administración
la legislación en este campo (ya q u e sería estéril ahondar en del Estado; tercero y, m u c h o más concretamente, ante la ine-
polémicas ya superadas p o r el propio Derecho penal), y por ficacia de la legislación sobre los conflictos d e intereses?
las razones antes expuestas, este perfil general d e la legisla- GONZÁLEZ PÉREZ (1996, 66) señala, en relación con este último
ción española en la materia resulta apropiado. Así piensan aspecto, q u e tanto la llamada «huida del Derecho adminis-
también MORILLAS CUEVA y PORTILLA CONTRERAS (1994, 176-7), trativo», como la atenuación de las formalidades y controles
o SABAN GODOY (1991, 74-75). administrativos habrían propiciado la transformación d e la
discrecionalidad en arbitrariedad. SÁNCHEZ MORÓN (1997,
Cosa bien distinta es si igualmente resulta adecuada la
191), por su parte, señala q u e «la evolución reciente de
instrumentación d e los órganos que deberán controlar el
nuestro Derecho público ha facilitado el desarrollo de la co-
cumplimiento d e nuestra normativa sobre incompatibilida-
rrupción política en vez d e ponerle freno», por m á s q u e la
des y, llegado el caso, proponer e imponer la pertinente san- salida a la luz de los escándalos más llamativos determinara
ción. En su momento se demostrará que la independencia «un cierto cambio de tendencia».
es requisito esencial para que aquellos órganos estén en con-
diciones de mantener la vigencia y por ende la eficacia d e
III. U N A CONTRIBUCIÓN AL CONCEPTO DE CONFLICTO DE INTERE-
25. Cuyo vigor salva sin embargo la genérica expresión «y delitos cone- SES
xos con los anteriores» que cierra el art. 12.1 EOMF.
26. Sin perjuicio de su conexión con las falsedades documentales (Li-
bro II, Título XVIII, Capítulo II CP) e incluso la usurpación de
Cuanto en el presente Capítulo se viene n a r r a n d o ha de-
funciones públicas (art. 402 CP). mostrado la utilidad d e disponer d e u n a idea clara d e «con-
27. Libro II, Título XIV CP. flicto de intereses». De ahí q u e estas páginas se propongan
28. Libro II, Título XIX CP. contribuir a ese fin, tratando d e perfilar con nitidez lo que,
29. Capítulo I, arts. 404-406 CP.
a lo largo d e las mismas, se considerará constituye u n «con-
30. Capítulo IV, arts. 413-418 CP. Debe tenerse también en cuenta el
Título XXIII, Capítulo III, Sección Primera CP. flicto d e intereses». Partiremos d e la larga experiencia nor-
31. Capítulo VI, arts. 428-431 CP.
32. .Capítulo VII, arts. 432-435 CP. 35. La doctrina italiana ha resaltado los límites del control penal sobre
33. Capítulo VIII, art. 436 CP. la corrupción, subrayando la importancia de los remedios preventi-
34. Capítulo IX, arts. 439-442 CP. vos (cfr. DAVIGO: 1994, 41 y ss.).

80 81
teamericana, aunque tampoco dejaremos de lado algunas tal de una de las empresas licitadoras). Por consiguiente, el
aportaciones formuladas entre nosotros. individuo particular no pasa de ser un elemento subjetivo
contingente del concepto de conflicto de intereses.
A la vista de todo ello, bien podrían conformar un con-
cepto de conflicto de intereses:
Por el contrario, los conflictos de intereses han de invo-
- Primero, un elemento subjetivo necesario: al menos un lucrar en todo caso al menos a un cargo o funcionario pú-
cargo o funcionario público; y un elemento subjetivo contin- blico; en rigor, suponen la quiebra, por parte del cargo o
gente: un tercero particular. funcionario, de sus deberes como miembro de una organi-
- Segundo, un elemento prescriptivo, encarnado en el de- zación (el poder público del que forme parte), merced a la
ber de servicio al interés general que acompaña a todo cargo instrumentalización de su cargo o función en aras de intere-
o funcionario. ses particulares. Por ello, indica MORANO (a quien sigue CA-
CIAGLI: 1996, 83) a propósito de la corrupción en general, que
- Tercero, un elemento material, constituido por el riesgo
o -con arreglo a la jerga penalística- «peligro abstracto» de la corrupción fluye «de abajo a arriba» (al contrario que el
que, merced al abuso de poder, el interés general quede su- clientelismo, que lo hace «de arriba a abajo»). En consecuen-
bordinado a intereses particulares, «riesgo» que en sí mismo cia, el cargo o funcionario público sería un elemento subje-
supone un quebranto del interés general. tivo necesario del concepto de «conflicto de intereses».

- Cuarto, un elemento causal, representado por un ánimo

de provecho privado, consistente en el lucro (pecuniario o III.2. El elemento prescriptivo de los conflictos de intereses:
en especie). el deber de servicio al interés general.
Prestaremos atención a todos y cada uno de estos ele-
mentos por separado. Las funciones y cargos públicos tienen su única razón
de ser en el servicio al interés general. El interés general
III.1. Los elementos subjetivos del conflicto de intereses: será, pues, el arma (positiva) que el poder público esgrima
cargo o funcionario, en su caso frente a particular. para justificar su intervención en la sociedad, siendo evi-
dente que los actores privados tratarán de promover sus
La implicación de individuos particulares distintos del
intereses particulares o sectoriales; mientras que el servicio
propio cargo o funcionario -quien también se desenvuelve
al interés general se erigirá en rasero (negativo) de enjuicia-
en ciertos ámbitos en calidad de particular, cómo no- en un
miento de dicha intervención, ya que la traición al mismo
comportamiento corrupto de los que aquí nos ocupan es
constituirá un ejercicio abusivo del poder (TRUCHET, D.: 1977,
constatable en algunos supuestos (por ejemplo, en el de la
87). Por lo tanto, la consideración del titular de una función
empresa privada que, estando participada por uno de los
cargos o funcionarios públicos que van a proponer o a efec- o cargo públicos como elemento necesario del concepto de
tuar la adjudicación, concurre a una licitación contractual), conflicto de intereses actúa como «caballo de Troya» de un
mientras que no lo es en otros (por ejemplo, en el caso del segundo elemento de tal concepto: el que podríamos califi-
cargo o funcionario público que no se abstiene de participar car como elemento prescriptivo y que no es sino el propio
en esa misma licitación, cuando posee la totalidad del capi- deber de servicio al interés general.

82 83
 111.2.A. El servicio al interés general como deber ético-públi- ción final a favor de la actuación ética es monopolio de cada
co. empleado público y en ese contexto íntimo es d o n d e ocupan
su verdadero papel los valores profesionales y los códigos
El deber de servicio al interés general p u e d e desde luego de conducta», por lo que, «cuando hablamos de ética para
anclarse en fundamentos éticos en general, ético-públicos en los empleados públicos tratamos de enseñar a éstos cómo
particular: de ahí que para JIMÉNEZ DE PARGA (1993, 9-10), la respetarse a sí mismos cumpliendo su esencial labor» (VI-
corrupción sea «una forma de violar las reglas establecidas», LLORÍA MENDIETA 2000, 190-191).
ya sean penales, ya sean morales, por lo que sería ante todo
«un asunto de ética social» (en parecidos términos se pro- Enlazando con esta línea de pensamiento, la doctrina es-
nuncia GONZÁLEZ PÉREZ: 1996, 31). Por su parte, MENY (1992, tadounidense llama la atención acerca de la importancia de
310) estima que la transformación de los valores en el seno la educación y d e la formación, en la prevención y en el
de la sociedad francesa contemporánea es una de las causas remedio de la corrupción; se trata de: ROHR (1989, 68),
de la corrupción por ella padecida. THOMPSON (1992, 254) o FARIÑA (1993, 295); y entre nosotros,
RODRÍGUEZ-ARANA (1993; 1996). En realidad, como indicó el
De hecho, u n o de los tópicos de los estudiosos norteame- Senador DOUGLAS (1952, 101), «la mayoría de quienes incu-
ricanos en la materia, como demuestran NOLAN (1990, 415 y rren en irregularidades [éticas] lo hacen por ignorancia» 37 .
passim) o FLEISHMAN (1981, 53), consiste en reiterar la insufi-
ciencia del Derecho para prevenir o remediar u n fenómeno De ahí q u e deba saludarse en este contexto el gran es-
de tan dispersas prolongaciones cual es la corrupción en fuerzo doctrinal desplegado por disciplinas no jurídicas, en
general, o los conflictos de intereses en particular. especial la Ciencia de la Administración. Ese esfuerzo se ha
producido bajo la rúbrica disciplinar de la llamada «Etica
Lo que es más, la labor del Derecho en este campo se
pública», que bien cabría catalogar como una rama de la
verá seriamente entorpecida, si quienes ostentan las más
«Etica especial», en cuanto aplica los principios de la Etica
elevadas responsabilidades públicas no son conscientes en
general, a la conducta de los hombres respecto de la socie-
su fuero interno de que la única fuente de legitimación de
dad o del Estado (SHEERAN: 1993, 51 )38.
su poder reside en la confianza ciudadana, otorgada sola-
mente en aras del servicio al interés general («To Serve with
Honor»: 1989, l) 36 . Esta misma fuente se refiere así a la nece- III.2.B. El servicio al interés general como deber jurídico.
sidad de forjar u n «entorno ético-público», en que los valo-
res de servicio a la comunidad constituyan fundamento de A pesar d e todo cuanto viene diciéndose, una cosa es
actuación cotidiana de los poderes públicos. Y ésta es tam- reconocer la insuficiencia del Derecho con vistas a prevenir
bién la idea subyacente en las conclusiones de una obra tan
37. Cfr. i g u a l m e n t e WII.I.IAMS (1985, 17-18).
interesante como importante en la doctrina española: «la op-
38. P o r m e n c i o n a r d e n u e v o el caso e s t a d o u n i d e n s e , n o e n v a n o el m á s
a v a n z a d o al r e s p e c t o , y c o n f o r m e indican WITTMKR, D. P. (1994,
36. Para mayores detalles, cfr. CATRON, B. L. 8C K. G. DKNHARDT: «Ethics 366-8), y m u y e s p e c i a l m e n t e RICHTKR, BIRKI. & DOK; (1990, 2-3), la
E d u c a t i o n in Public A d m i n i s t r a t i o n » ; HK|KA-EKINS, A.: «Ethics in In- actual «Etica pública» n o r t e a m e r i c a n a sigue los pasos q u e , d e s d e
service T r a i n i n g » y STKWART, D. W. 8C N. A. SPRINTHAI.I.: «Moral Deve- W. WIISON, tratan d e o r i e n t a r l a hacia u n a ética d e la responsabilidad
l o p m e n t in Public A d m i n i s t r a t i o n » , t o d o s ellos e n COOPKR, T. L., ( c o n f i r m a d a p o r la p o l é m i c a e n t r e FRIKDRICH y FINKR a q u e d e i n m e -
edit.: Handbook of Administrative Ethics. New York: Marcel Dekker, d i a t o se aludirá, y los r e c i e n t e s trabajos d e ROHR O COOPKR). En
1994. Asimismo, cfr. CATROX, B. L. (1987, 32-35) y BOK, D. C. (1986, g e n e r a l , cfr. GORTM-R (1991, 24-29); GRAHAM & HAYS (1986, 234 v
13-16). ss.) VBKARD (1978, 238 v s s . ) .

84 85
y remediar la corrupción y los conflictos de intereses, y otra tado cuando los agentes públicos «interiorizan» las normas
bien distinta neutralizar su función. del ordenamiento (1974, 3-4). Sorprende que dos juristas es-
tadounidenses (BREYER & STEWART: 1992, 1845) alcancen la
Éste es el transfondo de la polémica sostenida a comien-
misma conclusión, y que un jurista español (GONZÁLEZ PÉREZ:
zos de los años cuarenta de nuestro siglo por Cari FRIEDRICH
1996, 66; 96) relativice en extremo la virtualidad del Derecho
y Hermán FINER. Según FRIEDRICH (1940,169), la responsabili-
en la prevención y remedio de la corrupción. Por su parte,
dad de la Administración habría de enjuiciarse conforme a
LÓPEZ CALERA (1997, 134) reseña, ciñéndose al actor político,
un fundamento complementario de la voluntad popular: el
que «cuando el político actúa desde valores y pautas mora-
conocimiento técnico. Según FINER (1941,176-8), los sistemas
les, que no estén juridificados, pero que están asumidos por
democráticos incorporarían un modelo de responsabilidad
una mayoría, su política será sin duda más democrática»40.
equivalente a un «mecanismo» de corrección y castigo (que
puede llegar hasta la propia remoción de políticos o de fun- Ahora bien, el propio COOPER (1990, 5-6 y 152-3) propone
cionarios); los sistemas dictatoriales, por el contrario, se aso- identificar el equilibrio entre medidas jurídicas y extra-jurí-
ciarían a un modelo de responsabilidad entendido como dicas con el proceso de definición de la responsabilidad pro-
«sentido» de la responsabilidad, desprovisto de toda san- fesional en situaciones administrativas específicas. LEWIS
ción que no fuera la deferencia o la lealtad a los principios (1991, 11), POPS (1991, 270 y ss.) y «To Serve with Honor»
profesionales. Como es natural, FINER reprocha a su opo- (1989, 1) siguen pautas muy semejantes. También algún au-
nente la defensa de este último modelo39. tor entre nosotros se encamina por esa vía (SABAN GODOY:
De hecho, por más que el «espíritu» de la medida anti- 1991, 58; SÁNCHEZ MORÓN: 1997, 209). ROHR (1989, 68; 1991,
corrupción que el poder público adoptase recogiera las su- 292-3 y 1994, 521-2), por su parte, indica que el citado equili-
gerencias de disciplinas no jurídicas -e insistiera especial- brio entre medidas jurídicas y extra-jurídicas se canalizaría
mente, por ejemplo, en las virtudes de la formación-, esa a través de los valores de la correspondiente Constitución.
medida no podría articularse a través de ningún otro cauce Curiosamente, ROHR coincide al adoptar esta alternativa
que no fuera el de una norma jurídica. con la mejor doctrina administrativista continental (en Es-
Así lo reconocen las corrientes mayoritarias de la Ciencia paña, NIETO: 1991, 2251, siguiendo a HAEBERLE, P.: 1970, 70 y
de la Administración, con ROHR y COOPER como protagonis- 709), la cual, consciente de que pocas nociones se revelan
tas. Es cierto que ROHR (1989, passim) califica como low road tan evanescentes como la de «interés general» o «interés pú-
blico», recurre al que considera el único método realista
(«ruta baja») las medidas jurídicas para prevenir y remediar
para concretarla: la interpretación de los textos constitucio-
la corrupción; la high road («ruta alta») estaría en cambio
nales; de acuerdo con ello, los cargos o funcionarios públi-
constituida por las medidas arbitrables desde la Ciencia de
cos respetarán el interés general, en el ejercicio de sus com-
la Administración (en sentido similar, COOPER: 1990, 124-126).
petencias, en tanto y en cuanto lo acomoden a los principios
En el mismo sentido, señala GIFFORD que el poder discre- y valores que la correspondiente Constitución instaure. Pre-
cional de la Administración sólo se halla efectivamente limi- cisamente ésta, fue una de las grandes conclusiones de las

39. Las páginas citadas corresponden a la obra colectiva editada por 40. Sin embargo, el Presidente norteamericano Harry Truman aseveró
Roi'RKH, F. E.: Bureaucratic Power and National Politics. Boston: Little en cierta ocasión:
Brovvn 8c Co., 1965, donde los dos trabajos fueron reproducidos en «Si no aguantas el calor, no entres en la cocina», (sic) (cit. en
su integridad. CODY& LYNN: 1992, 130).

86 87
«Jornadas de ética pública» organizadas por el INAP en 9; 1996, 260-262), y considere el «respeto a los derechos fun-
abril de 1997, toda vez que nuestra Constitución «constituye damentales» como elemento esencial del actual concepto de
el acervo ético común de todos los españoles» (INAP: 1997, «interés público» (1993, 61). En términos semejantes, GON-
134). Veamos pues cuáles serían esos principios y valores ZÁLEZ PÉREZ (1996, 33; 40) cifra 'en la dignidad humana la
en el ordenamiento español. pauta básica de conducta ética en la Administración, en aras
del verdadero «centro del sistema» administrativo: el ciuda-
Si, con OUTRIVE (1992, 3), estimamos conveniente en esta dano.
materia reemplazar las innovaciones legislativas por meras
interpretaciones «suficientemente sensibles» de los princi- Aquella suerte de actuación pública en aras de intereses
pios constitucionales, llegaremos fácilmente a la conclusión «de parte» traicionaría por ello mismo principios como la
de que el marco principial español se revela moderada- confianza ciudadana, que se encuadra fundamentalmente en
mente satisfactorio. España en la cláusula de Estado «democrático» (art. 1.1 CE);
en el carácter soberano de nuestro pueblo (art. 1.2 CE); en
De hecho, y por un lado, la Constitución Española fun- la garantía de «responsabilidad» de los poderes públicos
damenta sobradamente la legitimación de nuestros poderes (art. 9.3 CE); en el derecho fundamental a la participación
públicos en el servicio al interés general: según su Preámbulo en los asuntos públicos (art. 23.1 CE); y en la naturaleza
y, entre otras cosas, la Nación española desea «establecer la representativa de nuestro régimen político (arts. 1.3, 66.1
justicia» y «promover el bien de cuantos la integran», así CE, entre otros), uno de cuyos principales baluartes sería la
como «consolidar un Estado de Derecho que asegure el im- interdicción de que los miembros de las Cortes Generales
perio de la ley como expresión de la voluntad popular». El estén ligados por mandato imperativo (art. 67.2 CE)41.
artículo 103.1 CE, comprensivo de los principios de actua-
ción de las Administraciones públicas (poderes públicos por 41. Algo muy semejante sucede por ejemplo en los EE UU, donde el
excelencia), consagra cuatro principios esenciales a nuestro lema «a public office is a public trust» («las funciones o cargos
públicos son expresión de la confianza pública») bien puede califi-
propósito: ante todo, la Administración pública debe «servir carse de «pórtico» de las actuales doctrina y legislación estadouni-
los intereses generales». Además, la Administración pública denses en nuestra materia. Cfr. LKNHOFF (1954, 214-16); «Note. The
Federal Conflict of Interest Statute and the Fiduciary Principie»,
habrá de servir esos intereses «con objetividad». Sólo de ese 14 «Vanderbih Law Review», 1485-1509; o CANV (1960, 1-6). Para
modo (VÁZQUEZ CANO: 1992, 3-6) se conseguirá hacer reali- constatar su pleno vigor actual, cfr. FARIÑA (1993, 292-3). Asimismo,
dad un tercer principio explícitamente mencionado en el cfr. «Executive Order» 12,674, de 12 de abril de 1989, Sec. 101 (a)
y 5 CFR Part 2635.101 (a) («Principios de conducta pública de los
precepto, el principio de «eficacia». Finalmente, la Adminis- cargos y funcionarios del poder ejecutivo»).
tración pública ha de actuar «con sometimiento pleno», no Las implicaciones del lema son de enorme calado: la alusión a la
sólo a «la ley», sino también «al Derecho», por lo que cuan- idea de «confianza» o «trust» permite conectar con la tradición
contractual procedente de Inglaterra; fue justamente esta tradi-
tos principios se ha venido trayendo a colación hasta aquí ción, tan vinculada al anti-formalismo de la «Equity» inglesa
vincularían a aquélla tan plenamente como la propia ley. (CIARK 8c ANSA Y: 1992, 216), el que inspiró el salto cualitativo que
supuso para el concepto de «trust» su aplicación a la teoría de la
representación política.
Merced a todo lo anterior, nuestro ordenamiento pros- Como es conocido, esa idea de «trust, trusteeship» o confianza por
cribe actuaciones públicas exclusivamente orientadas a la parte del elector en el elegido, por parte del representado en el
satisfacción de intereses particulares. No ha de extrañar representante, procede de LOCKF, J. (quien construyó con ella su
«gobierno por consentimiento»), y fue la que sostuvo BIRKK, E. en
pues que RODRÍGUEZ-ARANA resalte el valor del «servicio» su mítico «Discurso a los electores de Bristol» en 1788. VAIGHN
como norte de la actuación de los poderes públicos (1993, (1979, 1-6) la aplicó al campo de la corrupción, al entender que la

89
 GARCÍA DE ENTERRÍA (1995, 97) es categórico al respecto: Valores como la igualdad, que se preconiza como valor
«[E]s, justamente, la confianza del pueblo la esencia misma superior (art. 1.1 CE) y, en sus vertientes formal (art. 14 CE)
del sistema democrático». Así pues, el cargo público merece y material (art. 9.2 CE), como principio dotado de singular
continuar siéndolo en la medida en que, a juicio del electo- protección (SABAN GODOY: 1991, Í9? 100-105). O, finalmente,
rado, haya dignificado la confianza en él depositada, al em- como la objetividad: recuérdese que, según el artículo 103.1
peñar su esfuerzo en pro del interés general (SABAN GODOY: CE, la Administración pública habrá de servir los intereses
1991, 101). Por ello indica JIMÉNEZ (1994, 3) que, en cuanto generales «con objetividad», es decir, de forma imparcial,
se basa en el hecho de que los gobernantes conculcan las justa, no arbitraria, en tanto que sujeta a los fines que justifi-
normas que regulan sus deberes, el escándalo político es can su poder.
fundamentalmente un fenómeno normativo. Tampoco en
vano afirma NIETO (1997, 43) que «lo que está en juego con III.3. El elemento material de los conflictos de intereses: el
una corrupción desmedida es la supervivencia de la demo- riesgo de abuso de poder mediante la subordinación del
cracia». interés general.
También quebraría la legalidad vigente, pues la transgre- El cargo o funcionario público, ligado en cuanto tal por
sión del principio de legalidad (art. 9.3 CE) va siempre de un deber de servicio al interés general, tiene una doble op-
la mano de toda conducta corrupta, que asimismo lesionaría ción a la hora de ejercer sus competencias: bien respetar
la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), resultado esta última de dicho deber, en cuyo caso habrá hecho un uso correcto de
la actuación pública respetuosa con el interés general. las mismas; bien quebrantarlo, al asumir el riesgo de subor-
Y, en no menor medida, valores como la justicia (art. 1.1 dinar el interés general a intereses diversos de los que las
justifican. Decíamos más atrás que incurrir en este riesgo
CE), que se vería conculcada por actuaciones públicas par-
suponía de por sí un quebranto del interés general, al ser
ciales, subjetivas o arbitrarias (art. 9.3 CE), como lo serían
un peligro abstracto lo que el ordenamiento trata de evitar
todas aquellas en que primara exclusivamente el interés
(en similar sentido, desde la dogmática penal, MORILLAS
particular de algunos ciudadanos, sin tener en cuenta el
CUEVA y PORTILLA CONTRERAS: 1994, 176-7).
bien común; estos principios deben ponerse en inmediata
conexión con el capital artículo 106.1 CE, en cuanto faculta Por ende, el cargo o funcionario que asuma ese riesgo
(y obliga) a los tribunales a controlar el sometimiento de habrá incurrido en un abuso de sus competencias, en un
la actuación administrativa «a los fines que la justifican», abuso de poder43, que bien puede pues definirse como «aquel
inconstitucionalizando implícitamente el vicio de la «des- ejercicio del poder público que subordina el interés general
viación de poder»42. a intereses particulares». Según el Diccionario de la Real Aca-
demia Española, «abusar» significa: «usar mal, excesiva, im-
regulación de los conflictos de intereses llevaría en su esencia el propia o indebidamente de algo o de alguien»; y a efectos
concepto contractual de «agencia». Por lo demás, a través de esta
vía de la confianza, el ejercicio del poder público entronca con el jurídicos, «abuso» se define como: «aplicación de una cosa,
principio de la responsabilidad política -es decir, responsabilidad
valorada con arreglo a criterios políticos, o de oportunidad (Dít.z- 43. La historia demuestra que con mayor o menor frecuencia el abuso
PKA/.O: 1995, 5936)-, consustancial a toda democracia representa- de poder se ha producido, se viene produciendo y a buen seguro
tiva (cfr. art. I, sec. 2, cláus. 1; art. I, sec. 3, cláus. 1 Constitución se producirá. Como no podía ser de otra forma, nuestra Constitu-
de 1787). ción (arts. 1.1 y 9.3 CE) participa plenamente de este postulado
42. Art. 63.1 LRJ-PAC. (Díi./.-PICAZO: 1995, 5935).

90 91
facultad o derecho a fin o uso distinto del que por natura- La mejor alternativa consistirá pues en ceder a discipli-
leza le corresponde» (s.n.: 1975, 121). nas no-jurídicas el estudio de las consecuencias éticas o mo-
rales del abuso de poder, y de los conflictos de intereses,
Aquel riesgo, aceptado a través de ese abuso de poder, para centrar nuestra atención en'las repercusiones de índole
representa un elemento más, el que pudiera calificarse como jurídica. Al fin y al cabo, sólo la legalidad proporciona un
elemento «material» del concepto de conflicto de intereses. baremo objetivo, simultáneamente dotado de legitimidad45,
No en vano estima FINER (1941, 179-80) que el abuso de po- para evaluar el carácter abusivo o corrupto de una conducta
der se presenta en tres formas: omisión, en cuanto el Go- determinada. Por ello acierta de lleno nuestra doctrina al
bierno o sus agentes hagan dejación del cumplimiento de asegurar que todo comportamiento corrupto es un compor-
sus deberes; mala gestión, en la medida que se incurra en tamiento ilegal (SABAN GODOY: 1991, 17).
despilfarro o parcialidad; o sobre-administración, por cumplir
un deber con exceso respecto de lo legalmente prescrito. Por
su parte, autorizados sectores de la Ciencia Política nortea- III.4 El elemento causal de los conflictos de intereses: el
mericana prefieren hablar de Fraude, Despilfarro y Abuso [de ánimo de lucro pecuniario o en especie.
poder] («FWA», «Fraud, Waste and Abuse», de acuerdo con El concepto de «conflicto de intereses» viene dando por
su fórmula en lengua inglesa); por todos, cfr. MCKINNEY supuesto que el cargo o funcionario en él envuelto subordi-
(1988, 268). Entre nosotros entiende DÍEZ-PICAZO (1996, 14) naría el interés general a intereses particulares. Ahora bien,
que las dos modalidades más graves de la por él denomi- ¿qué debe entenderse por «intereses particulares»? En otras
nada «criminalidad de los gobernantes» vienen precisa- palabras, ¿cuál es la causa que, en su caso, mueve al particu-
mente constituidas por las conductas que implican «abuso lar a corromper al cargo o funcionario, y a éste a conculcar
de poder», en concreto: los delitos que violan derechos fun- su deber de servicio al interés general, abusando con ello
damentales y la propia corrupción. de su poder público?

Por lo demás, al hilo del abuso de poder, el concepto La doctrina norteamericana se ha decantado a favor de
de conflicto de intereses entra en contacto con la idea de una u otra de las siguientes opciones: la primera, dominante
normatividad, insinuada a propósito del ya examinado ele- en entornos no-jurídicos (especialmente en la Ciencia de la
mento prescriptivo. Bien puede a este respecto afirmarse Administración), sería proclive a definir en sentido amplio el
que el abuso de poder supone en todo caso la violación de interés particular, equiparándolo a un interés simplemente
normas establecidas, ora morales, ora jurídicas. No obstante, «privado» (es decir, no público), ya económico, ya carente
estas páginas comparten el temor, exteriorizado por algún de este carácter. Como señeramente indica COOPER (1990, 83
autor44, de que la «moralización» del concepto de abuso de y ss.), la definición de «interés particular» exigirá tomar en
poder (y por ende del de los conflictos de intereses) lo re- consideración todo el espectro de intereses humanos, en
duzca a pautas de difícil o imposible objetivación, al estar tanto y en cuanto pudieran influenciar la conducta del cargo
en función de condiciones espaciales o temporales pura- o funcionario público: entre ellos el afecto, el «status» social,
el poder, la afinidad, el bienestar (personal o de otros) o el
mente variables.
prestigio.
44. Se trata de SABAN GODOY (1991, 17 y ss.), quien abjura de las concep-
ciones sobre la corrupción basadas en convicciones subjetivas o {'ac- 45. De la legitimidad que otorga a la ley su condición de «expresión
ciónales. de la voluntad general» (art. 66.1 y 66.2 CE).

92 93
 La segunda, mayoritaria en el mundo del Derecho, pre- THOMAS (1995, 3-5) prescinde de definirlos «a priori», para I]
feriría definir el interés particular en sentido estricto, identi- referirse a «los diferentes problemas éticos, reales o poten- S
ficándolo exclusivamente con el de naturaleza económica. cíales» que pudieran suceder, englobando entre ellos: la co-
Esta tesis se basa en dos argumentos primordiales: primero, rrección o incorrección de la conducta sexual o afectiva de ¡1
el interés económico vendría a suponer el interés particular los cargos o funcionarios públicos; la problemática de los I
por excelencia, el más relevante en el entorno ajeno a las secretos oficiales; el abuso de poder en supuesta «defensa» i
esferas públicas; segundo, el interés de naturaleza econó- del interés general; el nepotismo; o la financiación de los j
mica es el más fácilmente controlable por el Derecho: así partidos políticos y de las campañas electorales, por sólo
opinan CANY (1960, 3); BEARD (1978, 234); WILLIAMS (1985, 6- citar algunos.
17); o FARIÑA (1993, passim).
Este problema de heterogeneidad concluye por hacer
Afortunadamente, la doctrina europea estudiosa del fe- imposible la distinción entre «abuso de poder» y conducta ¡.
nómeno de la corrupción en general (paradójicamente culti- generativa de conflicto de intereses, al impedir cualificar en
vada en un campo ajeno al Derecho, cual es la Ciencia Polí- exclusiva estas últimas con la indicada nota pecuniaria47.
tica), no reproduce la dicotomía que se da en los EE UU,
sino que es contundente al identificar el interés particular Como es natural, estas páginas se adscriben a las tesis i
perseguido por el cargo o funcionario corrupto con el benefi- sostenidas de este lado del Atlántico (excepción hecha de la f
cio económico, siendo pues ésta la causa por la que el abuso recién citada de la británica THOMAS). De acuerdo con ello, I
de poder se produce: CACIAGLI (1996, 134-136) no deja lugar la acepción de «intereses particulares» del cargo o funciona- I
a dudas a este respecto, y en el mismo sentido cabe empla- rio en conflicto es estricta, al hacerse coincidir la causa de 1
zar la opinión de DELLA PORTA y MENY (1995, 12). producción del abuso de poder con el beneficio económico [I
o, con lo que quizá resulte más preciso aún, el ánimo de lu- I
Radica aquí el origen de un muy importante defecto de cro4S pecuniario o en especie49. |
las contribuciones norteamericanas en materia de conflictos
de intereses: la ausencia de concordancia en punto a los te- Se evita de esta forma la confusión temática en que la II
mas que el estudio de la corrupción habría de comportar. doctrina estadounidense incurre, confusión que se vería por II
Así, los repertorios temáticos de la llamada «Ética pública», cierto muy favorecida por el amplio elenco de asuntos que I
que como rama de la Ciencia de la Administración se de- la memoria de escándalos políticos más o menos lejanos pu- I
canta en favor de un concepto «amplio» de «interés particu- diera suscitar. Un buen «escaparate» al respecto radica en j
lar», son generalmente vastos: ZIMMERMAN (1994, passim) por
ejemplo, aborda -además de las cuestiones que aquí se estu- 47. A pesar de todo, algún representante de la Ciencia de la Adminis- J
diará- la financiación electoral o la participación ciudadana tración norteamericana habría pretendido desmarcarse de la pos- I
tura mayoritaria en su disciplina, al señalar que las nociones de ! j
en la elaboración de disposiciones administrativas (también «corrupción» y de «FWA» («Fraude, Despilfarro y Abuso de po- ""
MOSHER y otros: 1974, 5 y ss., a propósito de los variopintos der») no son sinónimas, sino complementarias (CAIDKN, C : 1986, ¡
abusos del escándalo Watergate)46. 32). I
48. El Diccionario de la Real Academia Española define la voz «lucro» ¡|
La heterogeneidad de posibles contenidos es tal, que como: «beneficio o provecho que se obtiene de una cosa». !
49. Si redujésemos ese ánimo al lucro de naturaleza pecuniaria, el ofre-/ ¡
cimiento o aceptación de regalos, en cuanto dádivas «en especie»,; " jj
46. No faltan, sin embargo, temarios como el de McCri.i.ou.H (1994, quedaría fuera del concepto de corrupción, cuando la convenien-j ¡\
247), que prácticamente coincide con el que es objeto de esta obra. cia de su inclusión en el mismo es bien notoria. ¡

94 95
el conjunto de resoluciones aprobadas por el Congreso de III.5. A modo de síntesis: una definición de «conflicto de
los Diputados durante el «Debate sobre el estado de la Na- intereses».
ción» de abril de 199450, sin duda la primera reacción siste-
mática y tendencialmente omni-comprensiva de los poderes Empleando como pilares los cuatro elementos expues-
públicos españoles frente a la corrupción51, pues los prime- tos, sintetizaremos nuestro concepto de «conflicto de intere-
ros escándalos de la década de los noventa -que dan pie ses» mediante su definición. Puede pues entenderse por
a GONZÁLEZ PÉREZ (1996, 22-23) para referirse a la situación «conflicto de intereses», y así se hará a lo largo de esta obra:
político-social de la España de los noventa como de «quie- «Aquella situación en que, por acción u omisión, incurre
bra general de los valores morales»52- comenzaron dando un cargo o funcionario público que, estando en cuanto tal
lugar a reacciones legislativas aún aisladas"3. vinculado por un deber de servicio al interés general, asume
el riesgo de abusar de su poder, subordinando dicho interés
50. BOCG-Sección Congreso de los Diputados, E-55, 21 de abril de general a su interés particular en forma de ánimo de lucro
1994, pgs. 48 y ss.
51. Merced a dichas resoluciones, y en primer término, el Congreso pecuniario o en especie»54.
proponía reformas relativas a la organización y funcionamiento de
la propia Cámara, sustancialmente consistentes en: la mejora de los reformas de la legislación sobre contratación pública (invalidando
mecanismos de control, el refuerzo de las Comisiones de investiga- la que celebrasen personas afectadas por el ámbito objetivo de la
ción v el estudio de la financiación de partidos políticos, tema éste legislación sobre incompatibilidades de altos cargos) y sobre merca-
último que desde luego transciende el mero ámbito del Congreso dos de valores (sancionando el abuso de información privilegiada,
de los Diputados (BOCG-Sección Congreso de losJ)iputados, E-55, cfr. art. 81 LMV) y endurecía la legislación sobre incompatibilida-
21 de abril de 1994, pgs. 48-9). En segundo lugar, bajo la rúbrica des de los altos cargos de la Administración (central y local), dando
de «acuerdos relativos a la acción del Gobierno», el Congreso acor- lugar (en lo que a la Administración central respecta) al texto que
daba instar reformas principalmente concernientes a: la disciplina la vigente LIAC habría de derogar.
presupuestaria y el control del gasto público, con especial énfasis 54. En 11 de mayo de 2000, el Comité de Ministros del Consejo de
en la labor del Tribunal de Cuentas (un muy importante fruto de Europa aprobaba su Recomendación núm. R (2000) 10, dirigida a
este propósito fue la Ley 11/1995, de 11 de mayo, Reguladora de los Estados miembros, acerca de «códigos de conducta para los
la Utilización y Control de los Créditos Destinados a Gastos Reserva- agentes públicos». Su muy importante propuesta de código modelo
dos); la legislación de incompatibilidades de altos cargos; la norma- de conducta, además de múltiples asuntos de indudable interés,
tiva sobre delitos relacionados con la corrupción y la potenciación incorpora un artículo dedicado en su integridad a los conflictos de
de su control (BOCG-Sección Congreso de los Diputados^E-55, 21 intereses (art. 13).
dejjbjrjl de 1994, pgs. 49-59). Un último capítulo, de carácter misce- Su apartado primero establece que «un conflicto de intereses nace
láneo, se refería a la conveniencia de: aumentar la transparencia de una situación en la que un agente público tiene un interés per-
en la gestión contable de los partidos políticos e incrementar las sonal que influya o aparente influir sobre el ejercicio imparcial y
garantías de control y limitación de la discrecionalidad en la con- objetivo de sus funciones públicas» (art. 13.1). Quizá el aspecto
tratación administrativa (BOCG-Sección Congreso de los Dipu- más llamativo de esta noción radique en su asunción de la mera
tados, E-55, 21 de abril de 1994, pgs. 59-60). apariencia de conflicto de intereses como situación que el agente
52. Escándalos, por cierto, que, en gran medida, habrían quedado por público deberá evitar: hemos comprobado que tan exigentes están-
descubrir sin la actuación de nuestros medios de comunicación dares están siendo cuestionados incluso en el entorno del ordena-
(JIMKNKZ: 1994, 1-5). miento que por primera vez los incorporó, el de los EE UU, pues
53. Las conclusiones de una Comisión de investigación sobre incompa- prácticamente vienen a presumir la culpabilidad del cargo o funcio-
tibilidades v tráfico de influencias (creada por acuerdo del Pleno nario afectado.
del Congreso de los Diputados de 15 de marzo de 1988, cfr. los El apartado segundo de este mismo precepto consagra una noción
informes elaborados por la Secretaría General del Congreso de los amplia de conflicto de intereses, que rebasa la más estricta aquí
Diputados publicados en la Revista de las Cortes Generales 14, segundo sostenida (sobre bases estrictamente lucrativas, pecuniarias o en
cuatrimestre, 1988) fueron especialmente útiles para la elaboración especie), para abrirse a aspectos en general «personales» del agente
de la Ley Orgánica 9/1991, de 22 de marzo, por la que se tipifica- público. Dice así: «El interés personal del agente público engloba
ban los delitos de tráfico de influencias y abuso de información toda ventaja para sí mismo/a o en favor de su familia, parientes,
privilegiada; y de la Ley 9/1991, de 22 de marzo, que incluía ligeras amigos y personas allegadas, o de personas u organizaciones con las

96 4.-LOS Conflictos de Intereses ... 97

 II
Repercusiones de una historia constitucional
discontinua: los fundamentos de la regulación
española sobre las incompatibilidades

«[L]a carrera política, o es desprendimiento, sacrificio o entu-

siasmo, o se torna en granjeria que no inspira respeto ni con-
fianza al pueblo.» (Exposición de motivos del Real Decreto de 12
de octubre 1923, sobre incompatibilidades de los altos cargos).
Aunque es bien sabido, conviene recordar que tras la
apariencia formal de nuestras Constituciones y principales
leyes históricas entre 1812 y 1978, se ocultaba una realidad
material dominada por el binomio «oligarquía-caciquismo»,
último fundamento para el incumplimiento más o menos
generalizado de unas y de otras. Opina así NIETO (1997: 19),
que «el caciquismo es el hilo vertebrador de una democracia
degenerada hasta los tuétanos por el maridaje de la corrup-
ción política y de la económica». Está también en lo cierto
que tenga o haya tenido relaciones de negocios o políticas. Engloba la doctrina cuando asegura que, «con independencia de la
igualmente toda obligación financiera o civil a la que el agente
público esté sujeto» (art. 13.2). También hemos constatado la in- letra de las Constituciones y demás leyes políticas, nuestro
conveniencia de nociones tan amplias, que dificultan el control, o país no se ha incorporado plenamente al constitucionalismo
impiden el deslinde frente a conductas como el nepotismo; y que
a la vez se solaparían, como veremos, con las normas sobre absten- moderno hasta 1978, dejando a salvo breves períodos trági-
ción y recusación. camente frustrados» (SÁNCHEZ MORÓN: 1991, 42).
En cualquier caso, es un motivo de satisfacción que este código
modelo del Consejo de Europa se haga eco del concepto de «con- También se sabe que esa apariencia formal ni siquiera se
flicto de intereses», y que, a nuestro juicio, más allá de las críticas
expuestas, lo haga de forma técnicamente muy correcta. Por fin, mantuvo ya durante el régimen surgido de la Guerra Civil.
una norma de naturaleza jurídica se ocupa de ello de modo frontal Encuadrada en tal contexto, la legislación de incompatibili-
y suficientemente relevante. Quizá sea el primer paso importante
hacia esa «percepción» de los conflictos de intereses que decíamos dades raramente fue sincera en su propósitos, incorporando
viene echándose en falta en Europa. con frecuencia las «triquiñuelas» adecuadas para que sus

99
destinatarios pudieran eludir cumplirla, bien se tratara de I. EL INFLUJO DEL PARLAMENTARISMO SOBRE LA LEGISLACIÓN DE
la normativa histórica sobre incompatibilidades aplicable a INCOMPATIBILIDADES DE LOS CARGOS POLÍTICOS
los cargos políticos (parlamentarios y altos cargos del Go-
bierno y la Administración), bien de la relativa a incompati- Esa primera etapa de la legislación histórica aplicable a
bilidades funcionariales. los cargos políticos comienza con nuestra también primera
norma sobre incompatibilidades, un Acuerdo de las Cortes
Así, en 1876, tras reconocer que España nada tendría que
de 1810, y se caracteriza por dos notas primordiales: la pri-
envidiar en materia de incompatibilidades a las más avan-
mera, de índole subjetiva, será la inexistencia a lo largo de
zadas naciones si sus reglas se aplicaran con formalidad,
casi 115 años, de disposiciones sobre incompatibilidades
indicaba CÁNOVAS DEL CASTILLO:
aplicables a los miembros del Gobierno y altos cargos del
«Verdad es, y sólo como un hecho notorio lo consigna el poder ejecutivo: las únicas relevantes regirán para los
que suscribe, que reglas tan bien meditadas y eficaces no miembros de las Cortes; la segunda, de índole objetiva, será
han sido jamás cumplidas por sus autores, figurando sólo que el núcleo de estas disposiciones regula incompatibilida-
como letra muerta, o pura teoría, en nuestro abundante De- des públicas: es decir, normas que impedían cohonestar el
recho político»1. mandato parlamentario con otros cargos públicos o con fun-
ciones públicas2.
Esta situación experimentó sus primeras modificaciones
de relevancia con la llegada del Directorio militar del Gene- 2. La única salvedad, respecto del anunciado predominio de las incom-
ral Primo de Rivera en 1923, y pretendió ser radicalmente patibilidades públicas, la constituye una serie de disposiciones que
transformada durante el breve paréntesis de la Segunda Re- comenzaría a aparecer en 1865, tendentes a vetar la elegibilidad
(sólo en 1975 la incompatibilidad) de quienes mantuvieran algún
pública. El régimen político subsiguiente supuso, como en tipo de vínculo contractual con cualquiera de las Administraciones
tantos otros aspectos, una vuelta atrás, hasta que la etapa públicas. Las Leyes electorales de 1878 (art. 9.5'-'), 1890 (art. 5.2e) y
inmediatamente anterior a la Constitución de 1978 propició 1907 (art. 7.2a) establecían tal inelegibilidad (bajo la denominación
de «incapacidad para la admisión» como parlamentarios) y, desde
un clima diverso. 1975, la incompatibilidad por dicho motivo. Son comparables las
disposiciones que decretaban la inelegibilidad o, nuevamente, la in-
Así las cosas, el panorama de nuestra legislación histó- capacidad para la admisión como parlamentarios de los contratistas
rica sobre incompatibilidades de parlamentarios y altos car- públicos y de los recaudadores de contribuciones fiscales (en cuanto
a los contratistas públicos, art. 10.4° de la Ley electoral de 1865 y,
gos de la Administración responde a la doble configuración en lo que a unos y otros atañe, arts. 5.2y y 5.3'-' de la Ley electoral de
que le proporcionan dos etapas diferentes y sucesivas. La Senadores de 8 de febrero de 1877).
primera se inicia con el nacimiento del constitucionalismo Otro grupo de normas sobre inelegibilidad e incompatibilidad impe-
día la elección o incompatibilizaba el mandato con el desempeño
español en 1810-1812 y se cierra en 1923. La segunda de funciones o cargos públicos en los distritos electorales a ellos
arranca en esa fecha de 1923 y se extiende hasta 1978. correspondientes; parece que su «ratio» era impedir la concentra-
ción en el parlamentario de intereses contradictorios respecto de su
Por otro lado, también veremos más adelante los caracte- propio distrito, según que los mismos vinieran condicionados por su
calidad de cargo o funcionario público en el territorio correspon-
res de la evolución histórica de las incompatibilidades fun- diente al distrito electoral de que se tratara, intereses que conflui-
cionariales. rían en detrimento de la imparcialidad y objetividad de las decisio-
nes que como parlamentario hubiere de adoptar.
De distinto carácter eran las inelegibilidades que incorporaba el Es-
1. Exposición dirigida al Rey don Alfonso XII, en solicitud de su san- tatuto Real de 1834, relativas por un lado a condiciones de honorabi-
ción para el Real Decreto sobre incompatibilidades parlamentarias lidad personal (es casi inclasificable la inelegibilidad mencionada en
de 11 de enero de 1876 [El énfasis es nuestro]. el art. 15.3a, sobre incapacidades ¡físicas!) y, por otro, a Habilidad

100 101
 Es el caso de las previsiones de incompatibilidad que Era concretamente el caso de la Constitución de 1812,
obligaban a someterse a reelección a los parlamentarios que cuyo artículo 95 prohibía a los Secretarios del Despacho,
aceptaran del Gobierno o del Rey, por una parte empleos, Consejeros de Estado y empleados de la Casa Real, la elec-
por otra, condecoraciones3. Mucho más tarde, el artículo 54 ción como Diputados de Cortes, y cuyo artículo 97 estable-
de la Constitución de 1931 encomendaría a la Ley la deter- cía la inelegibilidad como Diputado de los empleados públi-
minación de los casos de incompatibilidad de los Dipu- cos nombrados por el Gobierno.
tados. Ésta es la senda que ha seguido, como se sabe, la
Las leyes electorales regulaban asimismo la inelegibili-
Constitución vigente, con la importante salvedad que su-
dad del personal que ocupara ciertos cargos y destinos pú-
pone el que su artículo 70 marque al legislador electoral
blicos, conforme a dos grandes pautas, según que, por un
ciertos contenidos mínimos para el ámbito subjetivo de las
lado, ordenaran tal inelegibilidad sin ningún tipo de ulterior
normas sobre inelegibilidad e incompatibilidad.
restricción4; o que, por otro lado, establecieran la inelegibili-
El que este tipo de normas constituyeran la base de dad únicamente respecto de los distritos electorales en los
nuestro sistema ético-parlamentario queda demostrado por que se desempeñara el cargo o función que determinase
el hecho de que, aún en las Leyes de 1933 y 1934 se hallaran aquélla5. La inelegibilidad como Diputados de los miembros
disposiciones de tenor muy similar al que ya acuñó nuestra del Senado únicamente figuraba en el artículo 53 de la Ley
más antigua norma sobre incompatibilidades, el Acuerdo de 1837.
de las Cortes de 29 de septiembre de 1810. En relación con
este último, conviene citar el Decreto de las Cortes de 4 de En todo caso, este régimen jurídico en materia de incom-
diciembre de 1810, declarando que el ejercicio de los em- patibilidades obedecía a un doble fundamento: la protec-
pleos y comisiones que tengan los Diputados de Cortes ción del parlamentario frente a las invasiones de su inde-
queda suspenso durante el tiempo de su diputación, conser- pendencia que pudieran proceder, no de la sociedad
vándoles el goce y derecho de los ascensos de escala, así -incentivada por el lucro privado- sino de otros poderes
como el también Decreto de las Cortes de 16 de abril de públicos, en concreto del poder ejecutivo, de la Corona y su
1812, disponiendo que los Diputados que en virtud de lo Gobierno, o de ambos de consuno; por otro lado, la garantía
dispuesto en la Constitución hubieren quedado sin destino, de dedicación a las funciones propias del mandato.
debían reputarse habilitados para admitir otro equivalente. La garantía de la dedicación a las funciones propias del
También figuraban en este elenco normas sobre inelegibi- mandato fue también propósito de las normas que arrancan
lidad que, como se sabe, persiguen un objetivo distinto al de de 1810. Una de las disposiciones más antiguas de entre las
la incompatibilidad: garantizar la igualdad de los candida-
4. Art. 49 del Real Decreto para la elección de Procuradores Generales
tos a una elección que aún no haya tenido lugar, impi- del Reino de 24 de mayo de 1816; art. 57.3 e de la Ley electoral de
diendo concurran a ella personas que ocupen o desempeñen 1837.
determinadas funciones o cargos públicos (MORTATI: 1975, 5. Art. 57.2a de la citada Ley/1837; Ley de 23 de agosto de 1841, esta-
bleciendo algunas incapacidades para la elección de Senadores y
475-481). Diputados; art. 10 de la Ley electoral de 18 de julio de 1865; art. 13
del Decreto de 9 de noviembre de 1868, estableciendo el sufragio
financiera y crediticia, todas ellas propias de la entonces imperante universal y la forma en que han de hacerse las elecciones de Ayunta-
moralidad alto-burguesa (art. 15). mientos, Diputaciones provinciales y Diputados a Cortes; Ley electo-
3. Arts. 129 y 130 de la Constitución de 1812, art. 43 de la Constitución ral de 28 de diciembre de 1878; Ley de Diputados a Cortes de 26 de
de 1837. junio de 1890 y Ley de Diputados a Cortes de 8 de agosto de 1907.

102 103
que se examina, el Decreto de las Cortes de 1810, pretendía No nos referimos, por supuesto, a la excepción que per-
justamente dejar en suspenso las dedicaciones alternativas mitía la simultaneidad en el desempeño de los cargos de
de los Diputados a Cortes, para así asegurar que aquellos Diputado o Senador y ministro de la Corona, introducida
que tuvieran dificultades de dedicación pudieran verlas re- por la Constitución de 1845 (art. 25), y posteriormente desa-
sueltas. Sin embargo, la más evidente encarnación de esta rrollada por la Ley de Casos de Reelección de Señores Dipu-
meta se sitúa en las disposiciones que, desde la Ley de In- tados, de 19 de febrero de 1849, en cuanto a estos últimos
compatibilidades de 1871, las establecen únicamente res- respecta. Con ello quedó marcada la pauta, seguida con es-
pecto de funciones y cargos públicos que exijan residencia casas y poco significativas variaciones, para todos y cada
fuera de Madrid, declarando en cambio compatibles los uno de los demás preceptos constitucionales y legales que
mismos cargos o funciones públicos, siempre que tengan su se refirieron al régimen de incompatibilidades parlamenta-
sede en la capital6. rias con anterioridad al texto de 1931, que ya sí abandonaría
De hecho, los textos constitucionales entonces vigentes su esquema8.
se ajustaban con mayor o menor fidelidad a los cánones del
Sí se pretende aludir en cambio a excepciones de las que
parlamentarismo de cuño británico7, de ahí que fuera nece-
son buena muestra las dos que siguen, en tanto que clara-
sario -dada la vinculación parlamento-gobierno consustan-
mente tendientes a preservar los privilegios oligárquico-ca-
cial a aquel sistema- conjurar el riesgo de mediatización de
ciquiles, y que se hallaban: primero, en los preceptos que
las Cortes por parte del poder ejecutivo: en el fondo, ésa es
pretendían limitar las posibilidades de compatibilidad con
la primordial meta de la regulación española de las incom-
un mandato parlamentario respecto de aquellos funciona-
patibilidades en el período histórico 1810-1923.
rios públicos que percibieran ingresos inferiores a los um-
Mas todo esto es teoría, porque, en la realidad, los fun- brales retributivos sentados en aquéllos, con lo que resulta-
damentos y metas enunciados se vieron siempre viciados ban beneficiados los más altos funcionarios, quienes
por la hipocresía del legislador, quien privó a esta norma- lógicamente percibían las más elevadas retribuciones9; se-
tiva de gran parte de su eficacia, introduciendo en su seno gundo, en la decisión de limitar a 40 el número de parla-
variadas excepciones a la incompatibilidad entre el mandato mentarios que podrían beneficiarse del mismo, lo que pone
parlamentario y los puestos en el Gobierno y en la Adminis- de manifiesto, tanto que los parlamentarios ansiaban fer-
tración. vientemente este tipo de compatibilidad, como que la
misma se hallaba ampliamente extendida10.
6. Art. 9 de la Ley electoral de 18 de marzo de 1846; art. 1 de la Ley/
1871; art. 2 del Real Decreto de 1876; art. 1 de la Ley de 7/1880 y
art. 1 de la Ley/1934 -antes y después de su modificación en 1936-, 8. Arts. 46 de la «non nata» Constitución de 1856 (junto con el art. 5
así como la Ley declarando compatible el cargo de Diputado a Cor- de su Acta Adicional de 15 de septiembre de 1856), 59 de la Consti-
tes con el de Catedrático de Institutos o Escuelas Especiales de Ma- tución de 1869 y 25 y 31 de la de 1876, así como las Leyes de incom-
drid, de 17 de julio de 1895. patibilidades de 23 de abril de 1855 y la Ley de Incompatibilidades
7. La gran mayoría de los textos constitucionales que mediaron entre de 5 de junio de 1864.
1812 y 1978 contaron con algún tipo de disposición relativa al régi- 9. Art. 2.5g de la Ley de Incompatibilidades de 1864; art. 1.3a de la Ley
men de inelegibilidades o incompatibilidades de los parlamentarios: de Incompatibilidades de 1 de enero de 1871; art. 2 del Real Decreto
así la de 19 de marzo de 1812 (arts. 95-97, 129-130); 18 de junio de sobre Incompatibilidades Parlamentarias, de 11 de enero de 1876;
1837 (art. 43); 23 de mayo de 1845 (art. 25); non nata de 15 de art. 1 de la Ley de Incompatibilidades y Casos de Reelección de 7
septiembre de 1856 (art. 46 y art. 5 de su Acta Adicional); 6 de junio de marzo de 1880, modificada por la Ley de 31 de julio de 1887.
de 1869 (art. 59); 30 de junio de 1876 (arts. 25 y 31); y 9 de diciem- 10. Art. 2 de la Ley de Incompatibilidades de 1871; art. 4 de la Ley/
bre de 1931 (art. 54). 1887.

104 105
 II. INTERVENCIÓN PÚBLICA E INCOMPATIBILIDADES DE CARGOS justamente a estos dos trascendentales fenómenos recién in-
POLÍTICOS dicados: muy notorios debieron ser -nunca mejor dicho- los
conflictos de intereses de aquellos días cuando, apenas to-
En 1923 se elaboraba la primera norma española sobre
mado el poder, el General Primo sé vio obligado a hacerles
incompatibilidades de los altos cargos del Gobierno y de la
frente. Obsérvese cómo para NIETO (1997, 239), «la interven-
Administración, el Real Decreto de 12 de octubre de 1923.
ción administrativa es una de las llaves más poderosas de
Era una novedad pues, como hemos visto, sólo los parla-
corrupción».
mentarios se vieron hasta entonces afectados por normas de
esta especie. Sin embargo, este Real Decreto introducía una OLÍAS DE LIMA (1984, 127) considera que el General Primo
innovación de tanta o mayor importancia: a partir de 1923, de Rivera emitió esta primera norma sobre incompatibilida-
nuestra legislación incluía decididamente la regulación de des de altos cargos obligado moralmente, tras asumir el po-
las incompatibilidades privadas, desde entonces ya siempre der tan sólo unos días antes, a demostrar su compromiso
en combinación con la de las incompatibilidades públicas11. con la regeneración política y social del país. Ésta pudo ser
El comienzo de esta segunda gran etapa coincide con los una de las causas inmediatas, pero el verdadero trasfondo se
días iniciales del Directorio Militar del General Primo de hallaba sin duda en la creciente interacción público-privada,
Rivera. No resulta en modo alguno casual que sea precisa- ya sensible en 1923, y a la que se acaba de aludir.
mente en aquellos años cuando la interacción entre los sec-
Además, el Real Decreto de 192313 establecía una dispo-
tores público y privado y, en particular, la incipiente pero
sición hasta entonces desconocida, al exigir que los que fue-
ya perceptible intervención pública en la actividad econó-
ran o hubieran sido ministros de la Corona, presidentes de
mica12, vayan adquiriendo relevancia creciente. En verdad,
las Cámaras, consejeros de Estado14, así como subsecretarios
bien puede concluirse que el Real Decreto de 1923 obedece
o directores generales15, o quienes hubieran formado parte
11. Esta afirmación debe matizarse porque, en puridad, el año de 1923
del Directorio Militar, no podrían pertenecer a los consejos
inaugura el siguiente panorama legislativo: respecto de los altos de administración de las compañías, empresas o sociedades
cargos y, hasta 1933, sólo existirían normas sobre incompatibilida- que tuvieran contratos con el Estado. La disposición recu-
des privadas; desde 1933 y, hasta nuestros mismos días, éstas no
dejarían ya de combinarse con las de incompatibilidades públicas. rría a esta doble técnica: por una parte, incompatibilizaba el
En lo que a los parlamentarios se refiere (con la excepción de los desempeño simultáneo de dichos cargos públicos y activi-
Presidentes de las Cámaras), 1923 no supondría novedad alguna; dades privadas; por otra, incompatibilizaba esos mismos
pero a partir de 1933, sus normas conjugarían también la regula-
ción de las incompatibilidades públicas con la de las privadas. cargos y actividades «ex post facto», bien con carácter per-
En cuanto a los Presidentes de las Cámaras y pese a la denomina- manente, bien meramente temporal, dando con ello lugar a
ción del Real Decreto-ley de 1923 y a la del de 1928 (que modifica- nuestra primera norma sobre conflictos de intereses poste-
ría aquél), ambos les serían aplicables (arts. 1 respectivos), acumu-
lándose por tanto a las que como parlamentarios regían riores al desempeño de funciones o cargos públicos.
igualmente para ellos.
12. Naturalmente, es imposible trazar fronteras rígidas en la Historia.
Sin embargo, suele reconocerse que, sin perjuicio de innegables 13. Arts. 1 y 2.
actuaciones anteriores (principalmente en el campo de la educa- 14. Para todas estas autoridades, la restricción tenía carácter perma-
ción y de la salud y seguridad social), los años que subsiguieron a nente (art. 1).
la Primera Guerra Mundial y, muy especialmente, los del Directorio 15. Respecto de los subsecretarios y directores generales, la restricción
del General Primo de Rivera, coincidieron con las primeras expe- no tenía carácter permanente, sino que sólo continuaba en vigor
riencias sistemáticas de intervención del Estado en la actividad eco- durante los cuatro años siguientes al cese de sus destinatarios (art.
nómica de la sociedad. 2).

106 107

IL
 Cinco años después del que antecede, veía la luz el Real rios19. El segundo y más significativo: su fundamento y su
Decreto de 24 de diciembre de 1928, disponiendo no po- configuración.
drían pertenecer a los consejos de administración de bancos,
compañías, o cualesquiera sociedades, quienes hubieran En lo que a los parlamentarios respecta, el fundamento y
desempeñado los cargos públicos a que afectaba el Real De- la configuración serían dobles: primero, era preciso aislarlos
creto anterior16. Este Real Decreto derogaba el de 1923 e in- del poder ejecutivo (esta vez constituido por el Presidente
corporaba ciertas diferencias17: en lo que aquí interesa, la de la República y su Gobierno), así como de la Administra-
más importante compatibilizaba los cargos públicos cita- ción local y regional; a ese fundamento pretendía servir el
dos18 con los de pertenencia a los consejos de administración sistema de incompatibilidades entre el mandato parlamen-
de bancos, compañías, sociedades o empresas «en represen- tario y otras actividades públicas20. Segundo, era necesario
tación o como Delegados del Gobierno»; la pervivencia de prevenir el surgimiento de conflictos de intereses, arbitrán-
esta excepción en nuestros propios días será objeto de ulte- dose para ello un sistema de incompatibilidades entre el
rior atención. desempeño del mandato y determinadas actividades priva-
das21.
III. LA CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA BAJO LA SEGUNDA REPÚBLI-
CA En punto a los altos cargos, una primera meta -a la que
se orientaba un sistema de incompatibilidades entre activi-
Ya bajo vigencia de la Constitución republicana de 1931, dades públicas- era la misma existente respecto de los par-
ven la luz nuevas disposiciones sobre incompatibilidades, lamentarios, si bien enfocada desde el polo opuesto, el del
con arreglo a dos rasgos esenciales: el primero, su aplicación
paralela tanto a los altos cargos, como a los parlamentá-
19. Efectivamente, a ambas colectividades serían de aplicación las Le-
yes de Incompatibilidades de 8 de abril de 1933 y 7 de diciembre
is. Aunque también los asimilados a ellos y los gobernadores civiles de 1934, esta última modificada por la Ley de 3 de julio de 1936.
(art. 1). 20. Las Leyes de 1933 y la de 1934 continúan así haciendo referencia
17. En cuanto a la conducta vedada, el nuevo texto ampliaba la prohibi- a lo que, como hemos visto, constituyó el aspecto vital de la legisla-
ción, no ya a la sola pertenencia a los consejos de administración ción decimonónica, la prohibición de que los Diputados acepten
de compañías, empresas y sociedades, sino también a la participa- del Gobierno empleos, condecoraciones u otras prestaciones [arts.
ción en la función o administración de los mismos (art. 1). Otra 6 y 2 b) «in fine»]. Con todo, el núcleo de sus previsiones se hallaba
diferencia consistía en prohibir al alto cargo incluido en su ámbito en los elencos de causas de incompatibilidad que, en lo que se
de aplicación la dirección, defensa, gestión o asesoramiento de refiere a las públicas, incompatibilizaba el cargo de Diputado a Cor-
asuntos particulares (art. 1). tes con cargos de elección popular; cargos retribuidos de la Admi-
El de la duración de las restricciones es otro aspecto en el que se nistración del Estado de libre nombramiento del Gobierno, con
observan muy relevantes divergencias entre la normativa de 1923 y excepción entre otros, de los de Ministro y Subsecretario; cargos
la de 1928: ante todo, la restricción aplicable a los más altos cargos retribuidos de las Regiones autónomas y de la Administración pro-
del Estado (arts. 1 y 4) pasaba ahora a extenderse durante el desem- vincial o municipal, salvo los de Presidente y consejeros de la Gene-
peño del cargo y únicamente cinco años después, a partir del cese ralidad de Cataluña y cargos análogos de otras Regiones autónomas
en los mismos (art. 2). Con ello se endurecía el régimen de los (art. 1 de la Ley de 1936, que incluía el elenco definitivo, tras refor-
subsecretarios y directores generales, pero se suavizaba muy nota- mar el de la Ley de 1934).
blemente respecto de los demás altos cargos a que afecta la disposi- 21. Nuevamente según el art. 1 aprobado en 1936, el cargo de Dipu-
ción de 1928: ministros, presidentes de Cámaras y consejeros de tado a Cortes era incompatible con los cargos de dirección, gratui-
Estado. Por fin, se suavizaba considerablemente las restricciones tos o retribuidos, en los Monopolios del Estado y en las Compañías
aplicables a los cargos políticos de la Administración local, al redu- concesionarias de obras o servicios públicos, entre otros organis-
cir su duración a un período de dos años desde su cese (art. 3). mos, salvo los que llevaran aneja la representación del Estado en
18. Art. 1. dichas entidades.

108 109
ejecutivo22; también era idéntica la pretensión de prevenir aplicables a los procuradores en Cortes24 y a los altos car-
los conflictos de intereses, reflejada en un sistema de incom- gos25. Ambas tuvieron un dato en común con las de la Se-
patibilidades entre el desempeño del alto cargo y la realiza- gunda República: su regulación de los conflictos de intere-
ción de actividades privadas23. ses, mediante un sistema de incompatibilidades privadas26.
A partir de la Segunda República, el sistema español de
Ahora bien, diferían de las republicanas en un rasgo ca-
incompatibilidades de los cargos políticos adquiriría el per-
pital: la Segunda República, e incluso los regímenes parla-
fil con que cuenta en la actualidad: tanto desde una perspec-
mentarios anteriores (por más que los vicios de la «fantas-
tiva subjetiva, al afectar a parlamentarios y a altos cargos del
magórica» Restauración, por seguir los calificativos de
ejecutivo; como finalística, al pretender proteger la indepen-
dencia del cargo político frenóte a presiones procedentes de
24. En lo que a los procuradores se refiere y, dada la tan tardía como
otros poderes públicos, pero también su imparcialidad efímera vigencia de la única disposición «ad hoc» que el anterior
frente al surgimiento de conflictos de intereses; y objetiva, al Régimen elaboró (la Ley 30/1975, de 31 de julio, de Régimen de
configurar de forma paralela un sistema de incompatibilida- Incompatibilidades de los Procuradores), cabe afirmar que careció
prácticamente de regulación en la materia. Las únicas normas refe-
des públicas y un sistema de incompatibilidades privadas. rentes a las incompatibilidades de los procuradores que se aproba-
ron entre 1939 y julio de 1975 figuraban en los Reglamentos de las
Cortes Españolas, y su naturaleza era eminentemente procedimen-
IV. LA DEDICACIÓN AL CARGO COMO JUSTIFICACIÓN DE LA INCOM- tal. Consistían primordialmente en el deber de opción entre cargos
incompatibles que los procuradores habían de ejercitar (arts. 11
PATIBILIDAD: EL RÉGIMEN ANTERIOR A LA CONSTITUCIÓN DE
del Reglamento de las Cortes Españolas de 26 de diciembre de
1978 1957, 11 del de 22 de julio de 1967, y 13 del de 15 de noviembre
de 1971).
Durante el Régimen político anterior a la actual Consti- 25. Consistió en el Decreto-ley de 13 de mayo de 1955, concretamente
tución, también se aprobaron normas de incompatibilidades aplicable a los ministros, embajadores en activo, subsecretarios, di-
rectores generales y asimilados (art. 1). También estuvieron enton-
ces vigentes la Ley de 25 de noviembre de 1944, que establecía las
22. Según la Ley de 8 de abril de 1933, los cargos de Ministro y Subse- incompatibilidades de los consejeros de Estado y la Ley de 16 de
cretario serían incompatibles con todos los cargos de elección po- diciembre de 1950, reguladora de las incompatibilidades de los Go-
pular, salvo el de Diputado a Cortes y con todos los que figurasen bernadores civiles, Alcaldes, Diputados Provinciales y Concejales.
en los escalafones de la Administración del Estado, de las Regiones 26. En lo que a los altos cargos respecta, el Decreto-ley de 1955 dispo-
Autónomas, de las Provincias y de los Municipios (art. 3). A partir nía la incompatibilidad, entre otras, con las siguientes actividades
de la Ley de 1934, la incompatibilidad tanto pública como privada privadas: el desempeño de cargos en empresas concesionarias, con-
afectaría también a los directores generales. tratistas, arrendatarias o administradoras de monopolios, obras o
23. Se trataba de dos normas de prevención de conflictos de intereses, servicios públicos (salvo que se actuare en ellas por delegación o
ambas de vigencia posterior al cese en el desempeño del correspon- designación gubernativa y en representación del Estado o de los
diente cargo público. Según la primera, quienes hubieren sido mi- intereses generales); el ejercicio de cargos de dirección, representa-
nistros o subsecretarios no podrían obtener, hasta dos años después ción o asesoramiento en toda clase de sociedades de fin lucrativo;
de su cese, cargos de dirección, representación o administración el ejercicio de la abogacía en todo caso y el profesional en ciertos
en los Monopolios del Estado, en las Compañías concesionarias de supuestos; y la gestión, defensa, dirección o asesoramiento de asun-
obras y servicios públicos y otros organismos públicos, salvo cuando tos particulares, cuando estuvieren involucrados ciertos intereses
fueren designados para los mismos en representación del Estado. públicos (art. 1).
En virtud de la segunda, los ex-presidentes de la República y del Quienes sirvieran los altos cargos antes indicados vendrían además
Consejo de ministros y los ex-ministros de justicia no podrían abo- obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo des-
gar ante los tribunales hasta dos años después de su cese en tales pacho hubieran intervenido o que interesaran a empresas o socie-
cargos (art. 3 de la Ley de 1933). Ambas disposiciones serían leve- dades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubiesen
mente modificadas merced a las Leyes de 1934 y 1936, respectiva- tomado parte ellos o personas de su familia, dentro del segundo
mente. grado civil (art. 2).

110 111
Ortega, convirtieran la teórica separación entre ejecutivo y los presupuestos de las Administraciones central o local. Un
legislativo en poco más que una quimera), podían legítima- dato a favor de que se trata de asegurar la dedicación al alto
mente pretender la protección del parlamentario frente al cargo lo supone el hecho de que la incompatibilidad regirá
poder ejecutivo, dado que una armoniosa, y sobretodo equi- «en todo caso», ya sean esos puestos-gratuitos, ya retribui-
librada, relación entre el parlamento y el gobierno así lo dos.
exigía. Sin embargo, el Régimen surgido de la Guerra Civil La ausencia de verdadera libertad y de verdadera demo-
difícilmente podía aspirar a ese mismo propósito, al basarse cracia apenas permitía ir más allá. Pese a ello, SERRANO GUI-
en fuentes de legitimidad bien diversas de la soberanía po- RADO (1956, 31 y ss.), durante la etapa de apogeo ideológico
pular y siendo la unidad de poderes su auténtico presu- del Régimen anterior, pretendió encontrar objetivos más ri-
puesto estructural27. Entre 1939 y 1977, las «Cortes Españo- cos a la legislación sobre incompatibilidades entonces vi-
las» ocuparon una posición plenamente subordinada al gente. Estos objetivos no se reducirían al que aquí hemos
poder ejecutivo, y ante todo a su Caudillo28. En ese contexto, considerado preeminente, el de dedicación al cargo o man-
la protección de la independencia del procurador carecía de dato, sino que incluirían otros dos. Uno de ellos, la ordena-
todo sentido, ya que jamás se dio. ción del mercado de trabajo, sería sólo relevante -por puras
exigencias cuantitativas- respecto del personal funcionarial.
Con todo, es obvio que existió una legislación sobre in-
El que más nos interesa, a propósito de las cargos políticos,
compatibilidades, y no lo es menos que siempre contó con
sería el que SERRANO denomina de «defensa y garantía del
un propósito, ya presente en las normas sobre incompatibi-
interés público» por parte de éstos.
lidades parlamentarias procedentes del siglo XIX y en las
de la Segunda República29: la dedicación a las tareas propias, Ahora bien, estas pretendidas «defensa y garantía del
bien del mandato como procurador, bien del alto cargo. Las interés público», en un régimen carente de la fundamenta-
incompatibilidades entre diversas actividades públicas que ción democrática y de respeto a las libertades imprescindi-
el Decreto-ley de 1955 declara aplicables a los altos cargos ble para poder reclamarse su legítimo defensor, no resultan
parecen ser en concreto otros cargos retribuidos que, no sinceras. Un régimen donde la soberanía correspondía a un
siendo inherentes a las funciones propias de la competencia «Caudillo» sólo responsable ante Dios y ante la historia, y
que legalmente les correspondiera, figuren al servicio o en no ante el pueblo, a duras penas puede atribuirse esa legí-
tima defensa del interés público. Se insiste, un régimen
27. La Ley Orgánica del Estado de 1967 no tuvo reparo alguno en
donde los ciudadanos no estaban en condiciones de partici-
abrazar explícitamente la monocracia, al establecer los fundamen- par en los asuntos públicos con mínimas garantías de igual-
tos de ese Régimen «en la unidad de poder y coordinación de fun- dad, donde la libertad de expresión se hallaba amordazada,
ciones» (art. 2).
donde la opacidad era la regla en la actuación de los pode-
28. Un fenómeno semejante sucedió durante el Directorio del General
Primo de Rivera, donde las Cámaras también quedaron reducidas res públicos -prestando la mejor de las coberturas a la «di-
a un mero papel accesorio o «adjetivo». Esta accesoriedad era la que» dominante de turno-, muy a duras penas podría arro-
que asimismo se desprendía de la «non nata» Carta de 1929, en garse dicha defensa legítima.
relación con la «Asamblea Nacional» por ella creada (A)A, E. y J.
SOI-ETI-RA: s.d., 87-91).
29. En este caso, tanto en su aplicación a parlamentarios como a altos
cargos, lo que queda también de relieve a la vista de la aplicabilidad V. DE LA CESANTÍA AL PLURIEMPLEO: LA LEGISLACIÓN HISTÓRICA
de la incompatibilidad que existiera, no sólo en el caso de que las SOBRE INCOMPATIBILIDADES FUNCIONARIALES
actividades diversas del desempeño del mandato o del alto cargo
fueran retribuidos, sino también en el de que fueran gratuitos. Cualquier lector de nuestra literatura costumbrista co-

112 113
noce lo que, en grado m á s o menos acentuado, fue nuestra en todas las dependencias del Estado». Ahora bien, se excep-
Administración durante el siglo XIX: u n aparato d e poder tuaba el «desempeño a la vez d e dos destinos», si u n o d e
en manos del Gobierno «de turno». El resultado inmediato ellos era «de nombramiento d e cualquiera d e los Cuerpos
de la ficción d e la Restauración en el ámbito d e la función colegisladores obtenidos p o r oposición» (CUESTA DE LA HOZ:
pública fue el tristemente célebre fenómeno d e las cesantías: 1984, 24).
las mayores garantías d e estabilidad y permanencia en la
Todo esto era natural: la estabilidad en la función p ú -
función pública q u e supuso el llamado Estatuto de O'Don-
blica y la definitiva erradicación de la cesantía n o comenzó
nell d e 1866 n o bastaron para impedirlo; el resultado m e -
a abrirse camino hasta 1918. Al fin y al cabo, el problema
diato fue, naturalmente, la corrupción.
de los conflictos de intereses resultaba poco relevante com-
En efecto, el principio d e separación d e poderes n o hacía p a r a d o con la corrupción d e las cesantías. Fue necesario eli-
de las Cortes u n poder capaz d e rivalizar con la Corona y minar primero éstas para siquiera poder pensar en aquéllos.
su gobierno p o r el predominio en el sistema. El parlamenta- El llamado Estatuto d e Maura d e 191830 establecía las
rismo d e nuestros textos constitucionales lo sujetaba a la bases d e estabilidad en el empleo imprescindibles en u n a
preeminencia d e la Corona y su gobierno. Además, la alta función pública profesionalizada y, sobretodo, política-
burguesía decimonónica acertó a controlar el aparato buro- mente neutral. Al mismo tiempo, el Estatuto d e 1918 incor-
crático heredado del Antiguo Régimen, y p o r ende d e raíces poraba u n a regulación por primera vez doble: d e las incom-
no precisamente democráticas, sino absolutistas; ante todo, patibilidades públicas y, como novedad, d e los conflictos d e
la Administración española, cuánto m á s el gobierno a su intereses, mediante la incompatibilización entre la función
cabeza, fue siempre el verdadero motor d e la política nacio- pública y el desempeño d e ciertas actividades privadas 3 1 .
nal: conforme es sabido, ésta fue la idea esencial d e la
magna obra de A. TOCQUEVILLE: El Antiguo Régimen y la Revo- 30. Ley de Bases de 22 de julio de 1918, desarrollada por Real Decreto
de 7 de septiembre de 1918.
lución; y así lo s u b r a y a n también GARCÍA DE ENTERRÍA (1981,
31. Art. 39 del Real Decreto de 7 de septiembre de 1918.
43-53) y SÁNCHEZ MORÓN (1991, 24). También la legislación aplicable al poder judicial cuenta con prece-
dentes históricos, si bien menos ricos que los vistos en correspon-
La combinación d e esos d o s ingredientes (corrupción y dencia con el poder legislativo: el art. 111 de la Ley Provisional
sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870
poder) n o podía dejar d e producir como consecuencia q u e (en vigor hasta 1985) disponía que los cargos de jueces y magistra-
nuestra legislación sobre incompatibilidades funcionariales, dos serían incompatibles con la serie de cargos públicos que deta-
merced a su desvirtuación p o r desmedidas excepciones y a llaba y el art. 114 establecía normas de incompatibilidad por paren-
tesco. Estas disposiciones eran aplicables también, con ciertas
la inexistencia d e toda sanción, quedara reducida en la prác- salvedades, a los jueces comarcales y municipales (cfr. Decreto de
tica a u n sistema d e compatibilidad generalizada con activida- 24 de febrero de 1956, arts. 12 y 13).
En punto a la carrera fiscal, sus incompatibilidades históricas eran
des p r i v a d a s (CUESTA LA H O Z : 1984, 23). esencialmente de tres tipos: en primer lugar existía uñ grupo de
incompatibilidades absolutas, básicamente las reseñadas a propó-
La primera gran reforma d e nuestra función pública, sito de los jueces y magistrados, y el desempeño del propio cargo
mediante el Real Decreto d e Bravo Murillo d e 18 d e junio de juez o magistrado. En segundo lugar el cargo de fiscal era in-
compatible con el ejercicio de la abogacía y el de diversas activida-
de 1852, n o contenía disposición alguna sobre incompatibili- des mercantiles e industriales. Un tercer grupo establecía incompa-
dades. La primera referencia figuraba en la Ley d e 9 d e julio tibilidades relativas a intereses que el fiscal poseyera en las
demarcaciones de las Audiencias en las que le correspondiera ac-
de 1855, q u e prohibía «simultanear d o s o m á s destinos,
tuar (cfr. Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal,
sueldos, comisiones y cualesquiera otros emolumentos [...] aprobado por Decreto de 21 de febrero de 1958). Salvadas las dis-

114 115
 No obstante, la generosidad de las excepciones y la per- tud de una de sus novedades, el «principio general de
sistente ausencia de sanciones por la infracción de estas nor- incompatibilidad» de su artículo 82. El desempeño de la
mas seguían manteniendo como norma la situación de com- función pública sólo sería incompatible con los cargos, pro-
patibilidad. Para colmo, en la misma medida en que la fesiones o actividades que menoscabasen «el estricto cum-
cesantía fue desapareciendo, comenzó a florecer el «plu- plimiento de los deberes del funcionario». Era natural que la
riempleo»: era inevitable, a la vista de una escasez retributiva compatibilización resultara sencilla, a la vista de semejante
que empujaba al funcionario a multiplicar su actividad en grado de vaguedad (CUESTA LA HOZ: 1984, 38).
diversos puestos de jornada reducida en la propia Adminis- Esa pauta sólo comenzaría a quebrarse con la legislación
tración, o en puestos mejor remunerados en el sector pri- funcionarial de los Gobiernos de la UCD, para desembocar
vado, manteniendo la simultánea «garantía de seguridad» en la incompatibilidad vigente en la actualidad. Se trataba
que el puesto en la Administración suponía.
fundamentalmente del Real Decreto-ley 22/1977, de 30 de
Este planteamiento de la cuestión no debe inducir a pen- marzo, de reforma de la legislación sobre funcionarios de
sar que el problema de las retribuciones sólo surgiera la Administración civil del Estado, que establecía ya una
cuando el sistema de cesantías llegó a su fin. Naturalmente, incompatibilidad absoluta, con actividades públicas y priva-
las retribuciones nunca fueron dignas. Tampoco durante el das, para los funcionarios que ocuparan su puesto en régi-
siglo XIX. No obstante, su incidencia resultaba menos per- men de dedicación exclusiva (art. 11.3); de la Ley 42/1979,
ceptible en relación con una Administración dañada por un de 29 de septiembre, de Presupuestos Generales del Estado
mal tan serio como la corrupción. para 1980, donde sólo se permitía la compatibilidad cuando
el segundo puesto se prestara en régimen de temporalidad
La normativa sobre incompatibilidades del Régimen an- o con carácter extraordinario (art. 12), y de la Ley 20/1982,
terior a la Constitución de 1978 cambió poco las cosas: por de 9 de junio.
una parte, la LFCE/196432 asumía lo que hasta hoy sería
rasgo indiscutible de nuestra legislación en la materia, el Esta última Ley 20/1982 supone ya el inmediato antece-
recurso a la doble técnica de las incompatibilidades entre dente de la normativa vigente en la actualidad: establecía
actividades públicas y a la de las incompatibilidades con una incompatibilidad «absoluta» con actividades públicas,
ciertas actividades privadas33; por otra parte, continuó ha- que sin embargo diluía, al permitir la compatibilización por
ciendo posible que la pauta dominante fuera la de la compa- ley, o siempre que los servicios se prestaran en régimen de
tibilidad. Paradójicamente, así lo propiciaba la excesiva laxi- jornada reducida (art. 2.1); su régimen de incompatibilida-
des privadas prácticamente autorizaba la compatibilidad,
tantias de los distintos ámbitos competenciales, las incompatibilida- dado su estrecho ámbito (art. 3).
des citadas eran aplicables a los fiscales municipales y comarcales
(cfr. Decreto de 13 de enero de 1956).
32. Se había visto precedido por la Ley sobre Situación de los Funcio-
El balance final es deficiente: hasta tanto se consiguió
narios de 15 de julio de 1954 y por el Decreto-ley de 13 de mayo una Administración neutral y moral, no fue siquiera posible
de 1955, sobre Incompatibilidades de los Funcionarios. La Ley de soñar con prevenir el surgimiento de conflictos de intereses
1954 establecía el régimen de incompatibilidades entre actividades
públicas; el Decreto-ley, el de incompatibilidades entre actividades en su seno. Una vez se logró esto, la escasez de las retribu-
públicas y determinadas actividades privadas. El Texto Articulado ciones impidió que la normativa de incompatibilidades go-
de 1964 prácticamente vino a refundir el contenido de aquélla y zara de suficiente seriedad (CUESTA LA Hoz: 1984, 18). La ce-
de éste.
33. Arts. 82 y ss. LFCE. santía favoreció la corrupción. Las retribuciones escasas, el

116 117
pluriempleo y la compatibilidad, es decir, en el caso de la enorme poder de la Administración, poder que llega incluso
compatibilidad con actividades privadas, el conflicto de in- a ser autónomo frente al del Gobierno (MORELL OCAÑA: 1980,
tereses. 75). Así lo demuestra, entre otras cosas, su mención explícita
en el Título que regula ambos37; también la" existencia de un
VI. LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS CARGOS POLÍTICOS EN EL SIS- precepto38 que delimita el marco principial que ha de guiar
TEMA POLÍTICO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978. la actuación de la Administración, o la necesidad de que sus
poderes de elaboración normativa y actuación sean específi-
La Constitución de 1978 supuso un punto de inflexión camente controlados por los Tribunales, con especial énfasis
en la evolución de nuestra normativa sobre incompatibilida- en su sujeción a los fines que los justifican39.
des de cargos políticos, al proponerse ante todo ser una
norma jurídica, no un mero programa de palabras bienso- Ahora bien: no puede tampoco ignorarse que, según la
nantes34. Se establecían así las condiciones para una aplica- Constitución y, en primer lugar, es el Gobierno quien dirige
ción universal y efectiva de aquella normativa. Además de la Administración40, y sólo el Gobierno. Así lo corroboran,
todo ello, la Constitución instauraba la monarquía parla- sin que pudiera ser de otra manera, y en su mismo pórtico,
mentaria como «forma política del Estado», y sentaba las la LG41 y la LOFAGE42. Es decir que no corresponde a las
condiciones para poder calificar el Estado español como un Cortes Generales papel alguno en la dirección del entra-
«Estado de partidos»35. mado administrativo, lo que lo sujeta con mucha mayor fir-
meza a la voluntad política de su único «señor», el propio
Gobierno43. No es más que el resultado de la tan reiterada
VI.l. Parlamentarismo y legislación sobre incompatibilida- vinculación entre gobierno y parlamento, propia de los regí-
des. menes parlamentarios.
La decisión del constituyente de convertir la «monarquía En segundo lugar -con arreglo al régimen parlamentario
parlamentaria» en «forma política del Estado español»36, que establece nuestra Constitución-, es el Gobierno y no
tiene para nuestro sistema de incompatibilidades conse- la Administración, quien responde «solidariamente de su
cuencias de inmenso calado. gestión política» ante el Congreso de los Diputados44. Es así
notoria la existencia entre nosotros de la responsabilidad
VI.l.A. La firme sujeción al poder político de la función pú- ministerial, por más que consista en la responsabilidad del
blica española. Presidente del Gobierno (único miembro del mismo electo

Es cierto que la Constitución es bien consciente del 37. Título IV CE, rotulado «Del Gobierno y la Administración».
38. Art. 103 CE.
34. Arts. 1.1 y 9.1 CE, entre otros. Y ello por más que, como es sabido, 39. Art. 106.1 CE.
el Tribunal Supremo afirmara precisamente lo contrario entre el 40. Art. 97 CE.
27 de diciembre de 1978 y el 2 de febrero 1981, fecha esta última 41. Art. 1.1 LG.
en que, con ocasión de su primera sentencia, el Tribunal Constitu- 42. Art. 2.1 LOFAGE.
cional se vería obligado a destacar la naturaleza de norma jurídica 43. Esta afirmación no ha de interpretarse en el sentido de descartar
de la Constitución. toda función de «indirizzo político» de las Cortes Generales, aun
35. Art. 6 CE. Como se sabe, la expresión tiene entre nosotros un «pa- reconociendo su escaso margen, particularmente en supuestos de
dre» indiscutible en GARCÍA-PKIAYO (1986). mayoría parlamentaria de una sola fuerza política.
36. Art. 1.3 CE. 44. Art. 108 CE.

118 119
por el Congreso de los Diputados), y ante la Cámara domi- Mas en cualquier caso, propugnar que en nuestro orde-
nante, el Congreso de los Diputados (única Cámara facul- namiento tal distinción se presenta con notable nitidez pro-
tada para investir al Presidente del Gobierno, y única Cá- duce a su vez una inmediata e importante consecuencia: en
mara que puede exigirle su confianza, o retirársela mediante España, el control del Presidente der Gobierno, a través de
la censura)45. sus ministros47, sobre los distintos ministerios, es directo y
contundente; como también lo es el de los ministros españo-
Parece por tanto también que, con todas las cautelas que les sobre sus respectivos ministerios.
se quiera46, la distinción entre «política» y «administración»
f En conclusión y, por todas las razones expuestas, la fun-
presenta entre nosotros una notable nitidez. Afirmar esto
ción pública española no es especialmente poderosa. Ello no
no es óbice para concordar con la doctrina del Continente
'quiere decir que las cotas de discrecionalidad administra-
europeo, cuando niega validez actual a la distinción entre
tiva sean precisamente despreciables. Lo que se quiere decir
política y administración, como instrumento útil en la carac-
es que el control de las instancias de carácter político, más
terización del ámbito material del Derecho administrativo.
o menos próximas al Gobierno, sobre las instancias de ca-
En su virtud, ese objeto no podría determinarse mediante
rácter administrativo, es en España muy notable. Cierto que,
el recurso a la citada distinción, sino que el método ideal
en más de un sentido, nuestra Administración lo es «del
consistiría en acudir a delimitaciones subjetivas (GARCÍA DE
desgobierno» (NIETO, 1984), pero también que nuestro fun-
ENTERRÍA: 1960, 317 y ss.).
cionariado, ni lo ha pretendido, ni estaría en condiciones de
bloquear el vigor de un Gobierno decidido a actuar.
45. Cfr. arts. 99, 112-115 y 98.2 «in fine» CE. Tampoco empece a lo
dicho el que, como se sabe, y como consecuencia del «régimen de Esta idea se ve confirmada por dos características de
primer ministro» que instaura la Constitución, las llamadas «mocio-
nes de reprobación» contra ministros individualizados no tengan nuestra Administración (PRATS CÁTALA: 1984, 445 y ss.): pri-
trascendencia jurídica alguna, puesto que, sin perjuicio de que to- mera, la considerable penetración de la política en su escala-
dos y cada uno de los ministros sean «directamente responsables fón, hasta niveles jerárquicos inferiores a los razonables
de su gestión» (cfr. asimismo arts. 2.1 y 4.1 LG), el propio Presi-
dente del Gobierno, como se ha dicho, termina siendo responsable para evitar el «sistema de botín»; segunda, que, aunque más
de los actos de todo el colegio ministerial. del ochenta por ciento de nuestros cargos políticos son
46. Esas cautelas son inevitables, pues es justamente la defensa de una igualmente funcionarios48, sería una relación de partido o
esfera política nítidamente diferenciable de la administrativa la que
empleó el Consejo de Estado francés para sentar su doctrina de una relación personal la que se hallaría en el origen de su
los «actos políticos o de gobierno», de nefanda repercusión entre designación, y no una relación corporativo-funcionarial.
nosotros [art. 2.1 b) LJCA], como uno de los más pertinaces reduc-
tos de «las inmunidades del poder». Ahora bien, aunque una exten- Ésta es la razón por la que algún autor ha denunciado
sión desmesurada de la noción de «acto de gobierno» resultaría
contraria al art. 24.1 CE, sería también absurdo y contrario a Dere-
cho (cfr. SSTC 45/1990, de 15 de marzo [RTC 1990, 45] o 220/ 47. Recuérdese que los ministros no reciben la investidura individual
1991, de 25 de noviembre [RTC 1991, 220]) pretender bloquear de las Cortes Generales, sino que son nombrados por el Rey a pro-
las relaciones del Gobierno con los demás órganos constitucionales puesta del Presidente del Gobierno, lo que convierte a éste en
y su dirección de la política interior y exterior (art. 97 CE) me- única fuente de legitimidad democrática del poder de aquéllos,
diante la potencial sumisión a fiscalización por la jurisdicción con- con innegables potestades de control sobre las facultades de estos
tenciosa de todas y cada una de sus decisiones. Por ello, la mejor últimos (art. 100 CE, en relación con art. 98.2 CE).
jurisprudencia del Tribunal Supremo ciñe el concepto de «acto de 48. La proporción funcionarial es muy superior en el caso de los altos
gobierno» a los de contenido estrictamente «político», en que el cargos de la AGE: de entre un número total de 5,345 en 1996, sólo
Gobierno decide «políticamente» (ATS de 18 de enero de 1993 y unos 200 carecían de la condición de funcionarios, según datos del
STS de 22 de enero de 1993 [RJ 1993, 457]). Ministerio para las Administraciones Públicas.

120 121
ciertos rebrotes del sistema de botín en la Administración mérito y capacidad, con independencia de que estos últimos
española de los últimos años. La filiación partidista se ha- contrapesen y moderen la excesiva influencia de aquél
bría venido utilizando como palanca de promoción de cier- (GARCÍA-PELAYO: 1986, 117-27).
tos funcionarios, o como instrumento para la marginación
de otros (PARADA VÁZQUEZ: 1988, 319-327; 338-343). VI.l.B. Los diversos fundamentos de las incompatibilidades
Una última muestra de que nuestra función pública se de los cargos políticos y de las funcionariales: razo-
halla considerablemente amarrada al poder político: la nes para una limitación de este estudio a las prime-
Constitución asienta el derecho ciudadano a la participación ras.
en los asuntos públicos en un doble pilar: democrático49 y
técnico50. En otros términos: el principio democrático inspira Nuestra normativa sobre incompatibilidades funciona-
el control de aquellos poderes públicos que derivan su legi- riales, tras algunos años de intensa litigiosidad, ha ido
timidad de la elección popular; mientras que el principio de implantándose con aceptables niveles de cumplimiento
mérito y capacidad actúa como garantía de igualdad, aun- efectivo, coadyuvada-por la confirmación de la constitucio-
que también de imparcialidad51, en el ejercicio por los ciuda- nalidad de la LIPSAEJa través de las SSTC 99/1987 [RTC
danos de su fundamental derecho de acceso a las funciones 1987, 99] y 40/198TfRTC 1989, 40], pero sobre todo, de las
públicas. Es indiscutible que ambos mecanismos gozan de 178/1989 [RTC 1989,178] y 41/1990 [RTC 1990, 41]). En este
rango constitucional. En refuerzo de esta tesis puede ade- mismo sentido, favorable a la constitucionalidad de la LIP-
más argüirse la cláusula de Estado de derecho (art. 1.1 CE) SAE, se había venido pronunciando la jurisprudencia de la
o el principio de legalidad (art. 9.3), entre otras muestras Sala Quinta del Tribunal Supremo, desde las Sentencias de
del enorme relieve que la Constitución otorga al Derecho 3 de julio, 21 de octubre y 18 de diciembre de 198654 y, espe-
como contrapeso del poder. Los principios de mérito y ca- cialmente, de 24 de junio y 13 de septiembre de 198855 (AL-
pacidad no vienen a plasmarse en otra cosa que en controles VAREZ DE LA ROSA: 1991, 803).
de tipo jurídico o técnico.
Ahora bien, la propia Constitución funda en bases dispa-
No se pierda de vista, sin embargo, que España se cons- res el régimen de incompatibilidades del personal al servi-
tituye, además de en Estado «de Derecho», en Estado «de- cio de la Administración, frente al de los cargos políticos.
mocrático»52; o si se quiere: es en el pueblo donde reside la Así lo ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional56, para
soberanía y es del pueblo de donde emanan los poderes del el que la fundamentación del régimen de incompatibilida-
Estado53, no del Derecho. Por ello, y en último extremo, es des del personal al servicio de las Administraciones ha de
el principio democrático el que ha de primar sobre los de hallarse en el principio de imparcialidad57, en los de eficacia
y productividad58, y en la política de empleo practicada por
49. Art. 23.1 CE. la iniciativa pública en la actividad económica59.
50. Salvaguardado por la necesidad de que el acceso a las funciones y
cargos públicos se produzca en condiciones de igualdad (art. 23.2
CE) y por la no menos importante garantía de que el acceso a la 54. (RJ 1986, 3853, 5498 y 7477).
función pública tenga lugar conforme a los principios de «mérito 55. (RJ 1988, 4722 y 6617).
y capacidad» (art. 103.3 CE). 56. STC 154/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 154).
51. Art. 103.3 CE. 57. Art. 103.3 CE.
52. Art. 1.1 CE. 58. Art. 103.1 CE.
53. Art. 1.2 CE. 59. Arts. 40.1 y 128.2 CE.

122 123
 Sin embargo, en el caso de los cargos políticos, el funda- potencialidad corruptiva de tales conductas, difícilmente se
mento constitucional debe encontrarse en la separación de las podrá combatir con eficacia.
funciones y la búsqueda de objetivos propios, así como en
el pluralismo político, la defensa y promoción de la libertad, Pero volvamos, tras esta importante digresión, al argu-
la justicia y la igualdad60, y la transparencia pública en la mento que veníamos desarrollando, pues, no por casualidad
gestión61; principios a los que habría que agregar los aplica- y, con independencia de que resulten aplicables a los cargos
bles a todo servidor de la Administración, es decir, dedica- políticos los principios de fundamentación del personal al
ción, eficacia e imparcialidad62. servicio de la Administración, a ellos se impone ciertos de-
beres adicionales. No es más que una consecuencia de su
Así viene a corroborarlo la exposición de motivos de la mayor responsabilidad, derivando a su vez ésta de su supe-
LIAC, según la cual, la normativa sobre incompatibilidades rior poder. Ya hemos visto de dónde procede ese mayor
de los altos cargos tendría como objeto garantizar su «inde- poder: de la cláusula de cierre de nuestro sistema, la sobera-
pendencia» e «imparcialidad»,, así como el «eficaz funciona- nía popular. Las incompatibilidades de los altos cargos no
miento de la Administración», pero también «la lealtad al son pues simplemente la «versión» del régimen de incom-
servicio público». En muy similar sentido se había pronun- patibilidades específicamente aplicable a los mismos, sin
ciado OLÍAS DE LIMA (1984, 127). Por su parte, PALOMAR OL- más variación sustancial que la de sus destinatarios. Son
MEDA (1994, 5) indica que el fundamento de un régimen de mucho más que eso. Son el plus de responsabilidad que se ha
incompatibilidades para los altos cargos se correspondería de exigir a quien disfruta del plus de poder.
con el «mínimum de honorabilidad» que la sociedad les de-
manda. Esta disparidad de fundamentos (enraizada, como se ha
visto, en la naturaleza parlamentaria de nuestra forma de
Llama la atención, por cierto, que ni la LIAC, ni la juris- gobierno) bastaría por sí sola para justificar la limitación de
prudencia constitucional mencionen de un modo más esta obra al estudio de las incompatibilidades de los cargos
franco, no ya la necesidad de evitar los conflictos de intere- políticos. Pero puede aducirse alguna razón más: ante todo,
ses, pero sí al menos la de impedir que los cargos políticos que es en materia de incompatibilidades de cargos políticos,
se utilicen en provecho particular. Llama también la aten- donde la gravedad de los problemas relacionados con los
ción que sólo uno de los autores citados conecte de manera conflictos de intereses en nuestro país vino siendo mayor
no excesivamente tímida los objetivos de la LIAC con la durante la década de los años noventa. Al fin y al cabo, la
«honorabilidad» de sus destinatarios. Como se anunciaba al normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio
inicio de la obra, tampoco en España (y parafraseábamos de la Administración es bien disuasoria: el control de su
a MENY respecto de Francia) los conflictos de intereses «se cumplimiento y su régimen de infracciones y sanciones
perciben como tales». Y, sin embargo, como también decía- cuenta como «ultima ratio» con el régimen disciplinario
mos al comienzo, estos conflictos son fruto de conductas frente al funcionario o empleado público incumplidor63.
-sutiles y refinadas si se quiere- contemporáneas de corrup-
ción. Con todo, si no se es suficientemente consciente de la No quiere esto decir que dichos problemas hayan sido

63. Art. 20.1 LIPSAE, en coordinación con los arts. 31.1 h) LMRFP y
60. Art. 1.1 CE. 7.1 k) RRDFAE, que sancionan como faltas «graves» o «muy gra-
61. Art. 105 b) CE. ves», según los casos, la infracción del régimen de incompatibilida-
62. Arts. 103.1 y 103.3 CE. des.

124 125

ü
más numerosos respecto de los cargos políticos que respecto Así, la LIAC respondió a la iniciativa de un Congreso de
del personal al servicio de la Administración; sí quiere decir los Diputados donde el Gobierno estaba en minoría (por
empero que fueron más perceptibles, dada la elevada res- más que, lógicamente, fuera la mayoritaria). En estas condi-
ponsabilidad de sus causantes, y que en consecuencia, su ciones, el Gobierno no fue capaz dé resistir las presiones en
lesividad para el interés general fue proporcionalmente ma- favor de una regulación más estricta respecto de los altos
yor. Así lo consideró también el Congreso de los Diputados, cargos del ejecutivo, justamente plasmada en la LIAC. De
cuando instó al Gobierno a elaborar la hoy vigente LIAC, ahí que desde 1995, y sólo desde entonces, los cargos políti-
mediante su Resolución núm. 92, de entre las aprobadas con cos del ejecutivo español sufran normas sobre incompatibili-
ocasión del llamado Debate sobre el «estado de la Nación» dades más estrictas que las aplicables a los parlamentarios.
de abril de 1994.
Pero a efectos de esta obra, la principal consecuencia del
Como es natural, esta obra debe concentrarse en los condicionamiento partidario de nuestro sistema político ra-
principales conflictos de intereses, y en los problemas que dica en su decisivo influjo sobre la noción de «cargo polí-
éstos suscitan. E indiscutiblemente, el polo de los más im- tico». Y esta definición no puede ser automática, porque la
portantes conflictos de intereses se halla en los cargos políti- Constitución configura una serie de órganos, bien constitu-
cos; de ahí que la exposición deba ceñirse en adelante a cionales, bien de mera relevancia constitucional, a los que
ellos. A tal fin, será preciso definir lo que, a nuestro propó- encomienda diversas funciones64. Por ende: ¿habríamos de
sito, se ha de entender mediante la expresión «cargo políti- extender a los miembros de todos y cada uno de esos órga-
co». nos la cualificación de «cargos políticos» para los propósitos
de estas páginas?; o, por el contrario, ¿sería conveniente res-
VL2. Estado de partidos e incompatibilidades: su influencia tringir el concepto, para esos mismos propósitos, a los
sobre la noción de «cargo político». miembros de algunos de dichos órganos? Si optáramos por
esta última posibilidad, ¿cuáles habrían de ser esos órganos?
El enorme peso de la configuración partidaria sobre el
sistema político español produce consecuencias de gran re- Es notoria la posición constitucional preeminente de las
levancia en nuestra materia. Bien podría ser una de ellas la Cortes Generales y del Gobierno si -a la luz de la naturaleza
práctica imposibilidad de que las Cortes Generales llevaran democrática de nuestro Estado65 y del carácter soberano de
a cabo una política autónoma de incompatibilidades, que se
tradujera por ejemplo en normas menos severas en relación 64. Es manifiesto que la Constitución configura como órganos constitu-
con Diputados y Senadores, de las que serían aplicables a cionales el Gobierno y las Cortes Generales, el primero encargado
los miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE; esa prioritariamente de dirigir la política interior y exterior y la Admi-
nistración (art. 97 CE); las segundas, dotadas de la potestad de
escasa capacidad de maniobra sería a su vez resultado de la representación del pueblo español y de las demás competencias
compacta vinculación entre el Gobierno y la mayoría parla- que les atribuye el propio texto constitucional (art. 66.1 y 66.2 CE).
mentaria -precisamente a través del partido mayoritario en Sin embargo y, con variedad de funciones, la Constitución regula
con mayor o menor detalle otros órganos constitucionales, así
el Congreso de los Diputados-, que ulteriormente se tra- como órganos de relevancia constitucional: la Casa Real (art. 65.2
duce en dependencia, no sólo de dicha mayoría, sino del CE), el Consejo General del Poder Judicial (art. 122 CE), el Fiscal
General del Estado (art. 124.4 CE), el Tribunal Constitucional
conjunto de miembros del Parlamento, de la voluntad gu- (arts. 159 y ss. CE), el Tribunal de Cuentas (art. 136 CE), el Defen-
bernamental (principalmente, a través del control del orden sor del Pueblo (art. 54 CE) y el Consejo de Estado (art. 107 CE).
del día de las Asambleas por parte del Gobierno). 65. Art. 1.1 CE.

126 127
nuestro pueblo 66 - se tiene en cuenta que son aquéllas y éste de estos órganos -siempre en relación con el funciona-
los órganos constitucionales más próximos a esa suprema miento de los dos grandes órganos de actuación político-
fuente de legitimación67. partidista, el Gobierno y las Cortes Generales-, bien lleven
a cabo controles de constitucionalidad (Tribunal Constitu-
Por el contrario y, con la excepción de los miembros de cional), bien principalmente de legalidad (Fiscal General del
la Casa Real68, los de todos los demás órganos diversos del Estado, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Consejo
Gobierno y de las Cortes Generales tienen en común dos de Estado). El Consejo General del Poder Judicial no encaja-
características básicas: una de ellas, la dependencia para su ría plenamente en este esquema, pero no se olvide que es el
nombramiento de uno de los dos órganos constitucionales órgano de gobierno del poder judicial, poder «controlador»
más directamente conexos con la soberanía popular, sean por excelencia.
las Cortes Generales (Consejo General del Poder Judicial,
Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo)69, sea el Go- Estas dos características de los órganos diversos del Go-
bierno (Fiscal General del Estado, Consejo de Estado)70, sean bierno y de las Cortes Generales pueden subsumirse en una
ambos (Tribunal Constitucional, en cuya designación es sa- sola: a la vista de las dos grandes órbitas institucionales que
bido también participa el Consejo General del Poder Judi- dibuja la Constitución -la órbita político-partidista (domi-
cial)71. La segunda característica es la naturaleza inspectiva nada por el cuerpo electoral, merced al principio democrá-
tico) y la órbita técnico-jurídica (orientada a controlar a la
66. Art. 1.2 CE. anterior, mediante la ley y el Derecho y gracias a la legitimi-
67. Las Cortes Generales, se insiste, representan a ese pueblo cuyos dad de los principios de mérito y capacidad)-, aquellos ór-
componentes tienen el derecho fundamental a participar en los
asuntos públicos a través de representantes libremente elegidos ganos (con la peculiar excepción, se insiste, de la Casa Real)
(arts. 66.1 y 23.1 CE). El Gobierno mantiene su conexión de legiti- se inscribirían en la órbita técnico-jurídica, en la órbita del
midad democrática de modo indirecto, a través del proceso de in- control de los democráticamente legitimados y prioritaria-
vestidura de su Presidente, llevado a cabo en el Congreso de los
Diputados (art. 99 CE); también debe señalarse una convención mente encargados de la actuación político-partidista (el Go-
constitucional ya consolidada en nuestro sistema político, que lleva bierno y las Cortes Generales).
a los partidos políticos a situar a la cabeza de la lista electoral por
Madrid a su respectivo candidato a la Presidencia del Gobierno en
las elecciones generales lo que, en relativa medida, contribuye a Son los miembros de estos dos últimos órganos, junto
«presidencializar» la elección. con los altos cargos de la AGE72, quienes en función de su
68. La muy singular posición constitucional del Monarca repercute por poder político se ven en mayor o menor medida expuestos
supuesto en el desenvolvimiento funcional de su Casa, que también
ocupa una posición singular en cuanto órgano de relevancia consti- a situaciones de conflicto de intereses, o al menos a conflic-
tucional. Evidentemente, la legitimación histórico-carismática del tos de intereses de mayor lesividad para el interés público.
Rey aleja rotundamente a su Casa de los órganos democráticos y
reduce su papel al de apoyo de la función simbólica de aquél (art. Y también por esa razón, será exclusivamente su problemá-
56 CE). Por otro lado, sólo forzando inadmisiblemente la expresión tica la que aquí reciba detenido tratamiento. De ahora en
podría considerarse que la Casa Real lleve a cabo función alguna adelante pues, el empleo de la expresión «cargos políticos»
de «control», por más que alguna voz se alzara, en los primeros
tiempos de vigencia de la Constitución, pretendiendo reencarnar habrá de entenderse sinónima de «los miembros del Go-
en D. Juan Carlos la figura del schmittiano «defensor de la Consti-
tución».
72. Los altos cargos de la AGE no forman parte del Gobierno, como
69. Arts. 122, 136 y 54 CE. es sabido, pero sí son nombrados directamente por él. Nos ocupa-
70. Arts. 124.4 y 107 CE. remos de su problemática definición cuando lo hagamos del ám-
71. Art. 159.1 CE. bito subjetivo de la LIAC.

128 5-Los Conflictos de Interesas ... 12:7

k
bierno y altos cargos de la AGE y de los miembros de las gada Ley 9/1991, de 22 de marzo), y que hoy lleva a cabo
Cortes Generales». la LIAC76.
A ellos habría que agregar, naturalmente, los cargos po- Por su parte, la LG se limitaba reproducir el tenor del
líticos de las CC AA y de las corporaciones locales; respecto mencionado precepto constitucional respecto de la interdic-
de ellos, en cambio, no podremos sino efectuar precisiones ción de actividades diversas de las propias del mandato
muy concretas e inevitablemente tangenciales. parlamentario77, en tanto que, a propósito de las incompati-
bilidades y, con redacción cuando menos sorprendente, in-
VII. L A S FUENTES DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE LAS IN- dica que será «de aplicación a los miembros del Gobierno
COMPATIBILIDADES DE LOS CARGOS POLÍTICOS el régimen de incompatibilidades de los altos cargos de la
Administración General del Estado»78. La redacción es sor-
Como no puede ser menos en un Estado y un ordena- prendente, por cuanto, si bien es cierto que la LIAC intro-
miento complejos, como son los españoles, las fuentes de la duce confusión terminológica al mencionar a los miembros
legislación de incompatibilidades varían según se trate de del Gobierno79 a la cabeza del elenco de los que se conside-
los cargos políticos del Estado, de las CC AA o de las enti- rarán «altos cargos» a sus efectos, la propia LG establece el
dades locales. estatuto de «miembro del Gobierno», al que dedica todo un
Capítulo (el I) del Título II, diferenciándolo con nitidez del
VII.l. El ámbito^e la legislación de incompatibilidades de correspondiente a los secretarios de Estado (quienes queda
los miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE. ya meridianamente claro que no son miembros del Go-
bierno)80. Llama pues la atención que la remisión se efectúe
Las normas en materia de incompatibilidades que recoge
al régimen de incompatibilidades «de los altos cargos de la
la Constitución sólo se refieren a los miembros del Go-
Administración General del Estado», y no al «de los miem-
bierno73, quienes en su virtud, y en primer lugar, se absten-
drán de desempeñar actividades distintas de las derivadas
76. La elaboración de la LIAC, que derogó la Ley 25/1983 (disp. de-
de su mandato parlamentario, así como de cualesquiera ac- rog. única LIAC), fue consecuencia inmediata, como se ha dicho,
tividades públicas diversas de las relacionadas con su perte- de una de las Resoluciones adoptadas por el Congreso de los Dipu-
nencia al Gobierno y de todo tipo de actividades mercanti- tados con ocasión del «Debate sobre el estado de la Nación» de
abril de 1994. Se trataba de la Resolución núm. 92, que instaba al
les, industriales o profesionales74; en segundo lugar, la Gobierno a modificar el actual sistema de incompatibilidades de
propia Constitución encomienda a la ley la regulación de altos cargos mediante el perfeccionamiento del régimen sanciona-
las incompatibilidades de los miembros del Gobierno75. Ésa do^ el refuerzo de las funciones de control de la Inspección Gene-
ral de Servicios de la Administración Pública y la extensión de los
es precisamente la labor que emprendió la derogada Ley deberes de declaración de intereses financieros por parte de los
25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de altos cargos.
los Altos Cargos (a su vez modificada por la también dero- 77. Art. 14.1 LG.
78. Art. 14.2 LG.
79. Art. 1.2 LIAC.
73. Debe tenerse igualmente presente el art. 60 CE, relativo a la fun- 80. A mayor abundamiento, establece el art. 5.2 LG que a las reuniones
ción de «tutor del Rey». Así, el ap. 2 del art. 60 indica que: «El del Consejo de Ministros podrán asistir los secretarios de Estado
ejercicio de la tutela es también incompatible con el de todo cargo «cuando sean convocados», subrayándose de este modo que sólo
o representación política». los miembros del Gobierno (su Presidente, los vicepresidentes y los mi-
74. Art. 98.3 CE. nistros) estarán obligados a asistir, y de hecho lo harán con regula-
75. Art. 98.4 CE. ridad.

130 131

J A
bros del Gobierno»: máxime cuando, como de inmediato ve- cuya ulterior concreción realiza la LIAC mediante una muy
remos, la LIAC constituye el régimen de incompatibilida- detallada relación, en técnica que la exposición de motivos
des, no sólo de los altos cargos de la AGE, sino también de la LIAC etiqueta como «de delimitación objetiva de la
de los propios miembros del Gobierno, según demuestra su noción de alto cargo»85.
misma denominación de «Ley de incompatibilidades de los
miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos El artículo 1.1 LIAC se refiere a dichos «altos cargos»
de la Administración General del Estado». como «altos cargos de la Administración General del Estado
y de las Entidades de Derecho Público vinculadas o depen-
Por estas mismas razones, sí es correcta en cambio, res- dientes de aquélla». Esta expresión merece algunos comen-
pecto de los secretarios de Estado, la remisión que se efectúa
al régimen de incompatibilidades de «los altos cargos de la 85. Así, según el art. 1.2 LIAC, se considerarán «altos cargos», a efectos
Administración General del Estado», toda vez que, en de la misma:
«a) Los miembros del Gobierno y Secretarios de Estado.
cuanto «órganos superiores» de la organización central de b) Los Subsecretarios; los Secretarios Generales; los Delegados del
la AGE81, e incluso por mor de lo expresamente dispuesto Gobierno en las Comunidades Autónomas, en Ceuta y Melilla y
en la LOFAGE82, los secretarios de Estado son sin lugar a en las Islas; los Delegados del Gobierno en Entidades de Derecho
Público; los Gobernadores y Subgobernadores Civiles; los Directo-
dudas «altos cargos». res Generales y los Jefes de Misión Diplomática Permanente, así
como los Jefes de Representación Permanente ante Organizaciones
Sea como fuere, y gracias a los postulados contenidos Internacionales.
c) El Director General del Ente Público Radiotelevisión Española;
en el Preámbulo constitucional, y a los principios de ellos el Presidente, los Consejeros y el Secretario General del Consejo
derivados, nuestro ordenamiento se asemejaría a aquellos de Seguridad Nuclear; los Presidentes, los Directores Generales, los
que, como el de Canadá, basan su regulación de los conflic- Directores Ejecutivos, los Directores Técnicos y los titulares de
otros puestos o cargos asimilados, cualquiera que sea su denomina-
tos de intereses en el propio texto constitucional (GREENE: ción, en Entidades de'Derecho público vinculadas o dependientes
1990, 233-256). Algo semejante sucede en Francia: la Consti- de la Administración General del Estado, cuyo nombramiento se
tución de 1958 incluye normas paralelas a las que en nuestra efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios
órganos de Gobierno y, en todo caso, los Presidentes y Directores
Constitución establecen las incompatibilidades de los miem- Generales de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Se-
bros del Gobierno (ROHR: 1994, 512). guridad Social.
d) El Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y los
En cualquier caso, la parquedad constitucional exige Vocales del mismo.
e) El Presidente y los Directores Generales del Instituto de Crédito
acudir a la legislación específica, concretamente a la ya men- Oficial.
cionada LIAC. El ámbito objetivo de la LIAC comprende «el f) Los Presidentes de las sociedades mercantiles en que el capital
régimen de incompatibilidad de actividades y control de in- sea mayoritariamente de participación estatal cuando sean designa-
dos previo acuerdo del Consejo de Ministros o por sus propios ór-
tereses» aplicable a sus destinatarios83. Lógicamente, éstos ganos de gobierno.
constituyen a su vez el ámbito subjetivo de la LIAC84, inclu- g) Los miembros del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y de
la Vicepresidencia nombrados por acuerdo del Consejo de Minis-
yendo, por un lado, a los miembros del Gobierno y secreta- tros y los Directores de los Gabinetes de los Ministros. El tenor del
rios de Estado; y por otro lado, a los demás altos cargos, ap. g) es el que le otorga el artículo 38.Uno de la Ley 14/2000, de
29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social.
81. Art. 6.2 LOFAGE y art. 7.1 LG. h) Asimismo, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo de la
82. Art. 6.5 LOFAGE. Administración General del Estado, cualquiera que sea su denomi-
83. Art. 1.1 LIAC. nación, cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo
84. Arts. 1.1 v 1.2 LIAC. de Ministros».

132 133
tarios. Así, con la mención «expressis verbis» de los miem- Este acomodo queda confirmado por la afirmación de la
bros del Gobierno y secretarios de Estado en el artículo 1.1 propia LOFAGE de que los «órganos superiores y directivos
LIAC, y la definición de «alto cargo» que el artículo 1.2 tienen además la condición de alto cargo, excepto los Subdi-
LIAC aporta, queda perfectamente delimitado el ámbito rectores generales y asimilados»96, como quiera que no se
subjetivo de la Ley, sin que sea pues preciso, como preten- antoja virtualidad alguna a tal precepto si no es la de en-
día la enmienda núm. 25, presentada al Proyecto por el samblar con la legislación sobre las incompatibilidades de
Grupo Catalán del Congreso, incluir en el apartado 1.2 a) los miembros del Gobierno y de los altos cargos. En efecto,
LIAC una referencia explícita a los «miembros del Gobierno la LIAC justamente establece la frontera, en lo que toca a la
y Secretarios de Estado»86. organización central de la AGE, entre quienes ostentan la
Esa definición encaja además armoniosamente con la or- condición de alto cargo y quienes carecen de ella, en los
ganización administrativa que traza la LOFAGE87 (y, en directores generales y en quienes ocupen cualesquiera otros
concordancia con ella, la LG)88, al precisar los órganos que puestos de trabajo en el seno de la AGE para cuyo nombra-
en la organización central tendrán el carácter de «superio- miento sea preciso adoptar decisión «en Consejo de Minis-
res» (ministros y secretarios de Estado), junto a los que lo tros»91; siendo todos éstos, altos cargos, no lo eran en cam-
tendrán de «directivos» (subsecretarios y secretarios genera- bio ya los subdirectores generales y quienes a ellos se
les, secretarios generales técnicos y directores generales, y asimilaban: los subdirectores generales, por no venir men-
subdirectores generales)89. cionados en el citado elenco fijado por el artículo 1.2 de la
propia LIAC; y quienes a ellos se asimilaban, porque su
86. Cfr. BOCG-Sección Congreso de los Diputados, núm. A-86-4, de 27 nombramiento no implicaba decisión del Consejo de Minis-
de diciembre de 1994, pg. 20. tros, al ser precisamente el fundamento de la asimilación a
Por cierto que, con la alusión explícita a «los Secretarios de Es-
tado», la LIAC introdujo también confusión terminológica en un los subdirectores generales el hecho de que éstos venían
terreno que se hallaba sencillamente delimitado bajo la vigencia de sólo siendo nombrados por el Ministro del que habían de
la Ley 25/1983 por la expresión «alto cargo», sin más. ¿Qué otra depender92.
cosa son los miembros del Gobierno y secretarios de Estado sino
los más altos cargos de nuestro sistema constitucional? Cuando hu-
biere sido preciso restringir el vigor de algunas disposiciones a los rango de subsecretarios, como los subdelegados del Gobierno en
miembros del Gobierno o secretarios de Estado, habría bastado las provincias, que lo tendrán de subdirector general (art. 6.3 LO-
con mencionar tales términos explícitamente, como hacía la Ley FAGE).
25/1983. En la AGE en el exterior, son órganos directivos los embajadores
87. Art. 6 LOFAGE. y representantes permanentes ante organizaciones internacionales
88. En particular, el art. 7 LG, que califica a los secretarios de Estado (art. 6.4 LOFAGE).
como «órganos superiores de la AGE»; y los arts. 10 y 16 LG, respec- 90. Art. 6.5 LOFAGE.
tivamente relativos a los gabinetes del presidente del Gobierno, de 91. Art. 1.2 h) LIAC.
los vicepresidentes, de los ministros y de los secretarios de Es- 92. Tan sólo una excepción viene a empañar el acoplamiento entre la
tado, y a sus correspondientes directores: en cuanto a estos LIAC y la trascedental legislación que la ha subseguido, más en
últimos, el art. 16 LG establece el nombramiento por Real De- concreto con la LG: en virtud de lo dispuesto en la disp. derog.
creto aprobado en Consejo de Ministros para los directores de Primera e) LG, queda suprimida la mención a los directores de
los gabinetes del presidente del Gobierno, de los vicepresidentes los gabinetes de los secretarios de Estado prevista en el art. 1.2 g)
y de los ministros (art. 16.1 LG); en tanto que los directores de LIAC.
gabinete de los secretarios de Estado serán nombrados por Or- Esta supresión, por cierto, tiene pleno sentido, dado que los direc-
den Ministerial, previo conocimiento del Consejo de Ministros tores de los gabinetes de los secretarios de Estado, al ser ya nombra-
(art. 16.2 LG). dos mediante orden ministerial (si bien previo conocimiento del
89. En la organización territorial de la AGE son órganos directivos, Consejo de Ministros [art. 16.2 LG]), y no mediante real decreto
tanto los delegados del Gobierno en las CC AA, quienes tendrán acordado en Consejo de Ministros (como sucede con los directores

134 135
 Mas el ensamblaje entre la LIAC y la LOFAGE no ha 28.1 LABE), en cuya virtud aquéllos deberán abstenerse de
sido tan perfecto en todos los casos. Así, la LOFAGE ha adquirir o poseer bienes o derechos y de realizar cuales-
dejado desfasada la recién citada referencia a los altos car- quiera actividades que puedan menoscabar su independen-
gos de las «Entidades de Derecho Público» vinculadas a la cia e imparcialidad en el ejercicio-de sus funciones, produ-
AGE o dependientes de ella. Tras la LOFAGE, han quedado cirles conflictos de intereses, o permitirles la utilización de
derogados los artículos 4 y 6 apartados 1 b) y 5 LGP93, que- información privilegiada.
dando reducida la clasificación de los que dicha ley deno- En segundo término, las disposiciones aplicables al Go-
mina «organismos públicos» a los organismos autónomos y bernador y Subgobernador (art. 26.1 LABE), que estarán su-
las entidades públicas empresariales94. Por consiguiente, los jetos al régimen de incompatibilidades de los altos cargos.
altos cargos de esas antiguas «Entidades de Derecho Pú- Además, serán incompatibles para el ejercicio de cualquier
blico» lo serán hoy de los «organismos públicos» citados, profesión o actividad pública o privada. Les es asimismo
y precisamente en esa medida quedarán afectados por la aplicable una norma de limitación de las actividades que
LIAC. desarrollen con posterioridad al cese en el desempeño de su
cargo público, norma que se examinará en su momento.
Finalmente, la LIAC remite a su normativa específica95
la regulación de las incompatibilidades de una de las colec- En tercer lugar (art. 26.2 LABE), según las normas en
tividades más palmariamente expuestas al surgimiento de vigor respecto de los consejeros, éstos no podrán ejercer du-
conflictos de intereses, el persctnai-^kectivo del Banco de rante su mandato actividades profesionales relacionadas
España. Tal normativa es la LAjBE, ^qúe encarna algunas con entidades de crédito, con los mercados de valores o con
muestras muy apreciables de buen sentido legislativo en las instituciones financieras privadas. Según el artículo 30
materias que en esta obra nos ocupan. LABE, al Secretario, directores generales y representantes
del personal les resultará aplicable el régimen de los conse-
La LABE incorporó una contundente respuesta a los tris- jeros del Banco.
tes sucesos, de todos conocidos, que no pudo evitar la nor-
mación anterior. El régimen jurídico previsto exige distin- En resumen, bien puede asegurarse ya que el juego com-
guir entre: en primer lugar, las normas aplicables a los binado de la LIAC, junto con el de las más recientes LO-
miembros del Consejo de Gobierno (párr. primero del art. FAGE y LG aportan la necesaria claridad para definir las
nociones de «miembro del Gobierno» y de «alto cargo», tan
de los gabinetes del presidente y vicepresidentes del Gobierno y de difusas desde la promulgación de la Constitución. A tal fin,
los ministros, art. 16.1 LG), quedan asimilados a los subdirectores han sido capitales las aportaciones de esas dos últimas leyes
generales, quienes son nombrados y separados por el Ministro o (LOFAGE y LG), ya que, como certeramente indicaba JIMÉ-
Secretario de Estado de quien dependen (art. 19.2 LOFAGE), y a
su vez carecen de la condición de alto cargo (art. 6.5 LOFAGE). NEZ ASENSIO (1996, 75) respecto de la noción de «alto cargo»,
93. Disp. derog. única 1 f) LOFAGE. tras ese momento de aprobación constitucional, esta noción
94. Art. 43 LOFAGE. «se ha construido a partir de la legislación de incompatibili-
95. Según la disp. adic. segunda LIAC, «[e]l Gobernador, Subgoberna- dades y, en menor medida, de lo dispuesto en las leyes
dor y miembros del Consejo Directivo del Banco de España, así
como el Secretario y los Directores Generales, se regirán, en lo que anuales de presupuestos; lo que por otra parte ha supuesto
al régimen de incompatibilidades se refiere, por lo que establezca desvirtuar sus contornos, hacerla disfuncional, y desfigurar
su normativa específica, siéndoles de aplicación esta Ley única- su operatividad estructural». Estos males pueden pues
mente en lo que expresamente se establezca en la citada normati-
va». darse por superados ya.

136 137
VII.2. La legislación sobre incompatibilidades parlamenta- puesto, cargo o actividad públicos y retribuidos; y se-
rias. gundo, la prohibición de que los Diputados y Senadores
Las disposiciones que actualmente rigen las incompati- percibieran más de una remuneración con cargo a los
bilidades de los Diputados y Senadores se vieron precedi- presupuestos públicos. En esos dóS grandes fundamentos
das por una serie de hitos normativos y jurisprudenciales se inspiraban las causas de incompatibilidad (arts. 2 a 8),
entre la promulgación de la Ley para la Reforma Política tanto con actividades públicas como privadas, el sistema
de 4 de enero 1977 y la de la vigente Ley Electoral, en de declaraciones de intereses (arts. 9 y 10), y la regulación
junio de 1985: con independencia de la Constitución y de del deber de opción entre el escaño y el puesto incompati-
los actuales Reglamentos de Congreso y Senado, destacan ble (disp. transit. única).
el Real Decreto-ley sobre normas electorales96, y los Regla- El Proyecto fue no obstante declarado inconstitucional
mentos Provisionales del Congreso de los Diputados y del
con anterioridad a su propia entrada en vigor99. La argu-
Senado97.
mentación del Tribunal Constitucional se centraba en el he-
Mención aparte merece el fallido Proyecto de Ley Orgá- cho de que infringía el artículo 70.1 CE, que contiene una
nica de incompatibilidades de Diputados y Senadores de «reserva en favor de la Ley electoral» para la regulación de
198398. Como especificaba su exposición de motivos, el Pro- las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Dipu-
yecto pretendía conseguir dos objetivos esenciales: por un tados y Senadores. La opción constitucional descansa en el
lado, garantizar la dedicación efectiva a las labores parla- establecimiento de un elenco fijo de causas y en la remisión
mentarias por parte de los Diputados y Senadores; por otro, a la ley de las restantes; pero no a cualquier ley, por más
evitar los males que para la integridad pública pueden plan- que se dote a ésta del carácter de orgánica, sino precisa-
tear los conflictos de intereses que provoca la complejidad mente a la Ley electoral.
social contemporánea.
Así las cosas, las fuentes actuales de las incompatibilida-
Nótese que, con todo tino, el Proyecto aludía pues expre- des parlamentarias figuran en la propia Constitución100; en
samente («conflictos de intereses») a la noción que nos viene los Reglamentos de las Cámaras (y algunas de sus disposi-
ocupando. Lástima que su ejemplo no se haya visto imitado
con posterioridad, con la más que notable excepción, ya ci- 99. Mediante STC 72/1984, de 14 de junio (RTC 1984, 72), como con-
tada, de la LABE. secuencia de un recurso previo de inconstitucionalidad.
100. Lógicamente también relativas al régimen de inelegibilidades. Las
Por lo demás, su texto se basaba en dos principios disposiciones aludidas son los arts. 67.1 y 70.1 CE. El art. 67.1 CE
establece la incompatibilidad entre los mandatos de Diputado y
generales (art. 1): primero, la incompatibilidad del man- Senador y asimismo la compatibilidad entre los mandatos de Sena-
dato de los Diputados y Senadores con cualquier otro dor y de miembro de una Asamblea Legislativa de Comunidad
Autónoma. El art. 70.1 CE incluye un elenco de cargos públicos
cuyo desempeño implicará en todo caso inelegibilidad para el
96. Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo. mandato como Diputado o Senador e igualmente resultará incom-
97. Los arts. 11, 12 y 37 del Reglamento Provisional del Congreso de patible con el mismo. Se trata de: la condición de miembro del
13 de octubre de 1977 y 19, 20 y 21 del Reglamento Provisional Tribunal Constitucional; aquellos cargos de la Administración del
del Senado de 18 de octubre de 1977 constituían las disposiciones Estado que determine la Ley, con excepción de los miembros del
relativas al examen de compatibilidad de Diputados y Senadores, Cobierno; el Defensor del Pueblo; los jueces, magistrados y fisca-
respectivamente. les en activo; los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas
98. Publicado en 25 de febrero de 1983, BOCG-Sección Congreso de y Cuerpos de Seguridad en activo y los miembros de las Juntas
los Diputados, A-12-I. Electorales.

138 139
ciones de desarrollo, a las que en su momento se aludirá)
y en la legislación electoral102.

III
La i n c o m p a t i b i l i d a d c o m o técnica d e c o n t r o l
d e los conflictos d e i n t e r e s e s

«Nadie puede servir a dos señores, pues o bien, aborreciendo

al uno, amará al otro, o bien, adhiriéndose al uno, menospre-
ciará al otro. No podéis servir a Dios y al dinero» (Mt. 6, 24).
Si la estructura de esta obra se ciñera fielmente a la confi-
guración histórica (al menos desde 1923) y presente de la
legislación española sobre incompatibilidades, este Capítulo
101. El art. 19.1 RCD obliga al Diputado a «observar en todo momento Tercero estaría obligado a examinar con comparable profun-
las normas sobre incompatibilidades establecidas en la Constitu- didad dos grandes bloques de materias: primero, el sistema
ción y en la Ley Electoral». Seguidamente (art. 19.2 RCD) esta-
blece el procedimiento que ha de seguir la Comisión del Estatuto español de incompatibilidades públicas; después, el de in-
de los Diputados en la verificación de las incompatibilidades de compatibilidades privadas.
los miembros de la Cámara. Dicha Comisión eleva al Pleno sus
propuestas sobre la situación de incompatibilidad de cada Dipu- Ahora bien, el propósito fundamental de esta obra es
tado dentro de los 20 días siguientes a partir de la plena asunción
por el mismo de la condición de tal o de la comunicación que estudiar los conflictos de intereses, en tanto que resultado
obligatoriamente habrá de realizar, de cualquier alteración en la de sutiles conductas corruptas. Y ya se sabe que la técnica
declaración formulada a efectos de incompatibilidades. de la incompatibilidad pública no pretende combatir los
Según el art. 19.3 RCD, declarada y notificada la incompatibilidad,
el Diputado tendrá ocho días para optar entre el escaño y el conflictos de intereses así concebidos, sino preservar la in-
puesto incompatible. De no efectuar la opción en el plazo indi- dependencia del cargo o funcionario, frente a presiones pro-
cado, se entenderá renuncia a su escaño. Por último, según el cedentes de los poderes públicos, o incluso a asegurar su
art. 17 RCD, los Diputados no podrán invocar o hacer uso de su
condición de parlamentarios para el ejercicio de actividades de efectiva dedicación al servicio público.
carácter mercantil, industrial o profesional.
El régimen del Senado (arts. 16 y 17 RS) es paralelo al del Regla- La técnica a que los ordenamientos recurren para enfren-
mento del Congreso. La única especialidad digna de mención es
la que figura en los arts. 16.1 RS y 16.2 RS, a propósito de la
tarse a lo que aquí consideramos «conflictos de intereses» es
posibilidad de que la Comisión de Incompatibilidades emita dicta- la de la incompatibilidad privada, que impide el desarrollo
men de lista cuando no proponga alguna incompatibilidad. El dic- previo, pero sobretodo simultáneo y posterior con la actividad
tamen deberá ser individual en los restantes casos, consignando
propuesta concreta sobre la situación de cada Senador. pública de cualesquiera, o de determinadas actividades pri-
102. Arts. 6 y 154 a 160 LOREG. vadas. Conforme a lo expuesto, la obra se centrará en las

140 141
incompatibilidades privadas, sin ir más allá de meras referen- El artículo 157.2 «in fine» LOREG impide también que
cias tangenciales en punto a las incompatibilidades públicas. los miembros de las Cortes Generales opten por percepcio-
nes o remuneraciones correspondientes a cargos o puestos
Sección primera incompatibles4.
LAS INCOMPATIBILIDADES SIMULTÁNEAS AL DESEMPEÑO DE
FUNCIONES O CARGOS PÚBLICOS I. U N FALSO SUPUESTO DE COMPATIBILIDAD PÚBLICA: EL PROBLEMA
DE LA REPRESENTACIÓN DE LA AGE EN ORGANISMOS O EMPRESAS
Tanto la LIAC (en lo que a los miembros del Gobierno
CON CAPITAL PÚBLICO
y altos cargos de la AGE respecta), como la legislación elec-
toral (en relación con los Diputados y Senadores) se inician Una sola excepción confirmará la pauta recién expuesta:
con sendos principios de incompatibilidad absoluta1, prohi- la necesidad de dedicar especial atención a una importante
biéndoles el desempeño de todo tipo de puestos, cargos, exención contenida en la LIAC, que compatibiliza el puesto
profesiones o actividades, de carácter público o privado, por en el Gobierno o el alto cargo en la AGE con la representa-
cuenta propia o ajena, así como la percepción de cualquier ción de ésta en órganos colegiados, directivos o consejos de
otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Ad- administración de organismos o empresas con capital pú-
ministraciones públicas o entidades vinculadas o depen- blico5. El motivo radica en que la LIAC regula esa exención
dientes de las mismas2, ni cualquier otra asignación directa en el marco de otras «actividades públicas» excepcional-
o indirectamente proveniente de una actividad privada3. mente declaradas compatibles6.

1. Art. 2.1 LIAC; art. 157 y 159.1 LOREG. Por último, la legislación electoral establece un principio de limita-
2. Sin perjuicio de las cantidades que se les autorice a percibir, como ción de retribuciones públicas: los Diputados y Senadores no podrán
veremos, al amparo de los arts. 3 y 4 LIAC. percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos pú-
3. Únicamente respecto del régimen de incompatibilidades públicas de blicos, sin perjuicio de las dietas e indemnizaciones que por los pues-
los miembros de las Cortes Generales, la legislación electoral concreta tos compatibles les correspondan (art. 158.1 LOREG).
el principio de dedicación absoluta en una serie de supuestos de 4. Por su parte, el art. 75 LBRL (merced a su redacción por Ley 9 /
incompatibilidad. El primer expediente de concreción es el de indi- 1991, de 22 de marzo) prevé entre otras cosas, que los miembros de
car que las causas de inelegibilidad que incluye lo serán también de las corporaciones locales sólo podrán percibir retribuciones en el
incompatibilidad (art. 155.1 LOREG). El sistema de inelegibilidades ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación ex-
que gobierna a los Diputados y Senadores presenta una contextura clusiva. Y en el supuesto de percibirlas, serán incompatibles con cual-
bifronte, constituida, por un lado, por las que podríamos denominar quier otra retribución con cargo a los presupuestos de las Adminis-
inelegibilidades genéricas (arts. 6 y 7 LOREG); y por otro, por las traciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas
inelegibilidades específicamente aplicables a aquéllos (art. 154 LO- dependientes. Sin embargo, los miembros de las corporaciones po-
REG). El art. 155.2 LOREG va más allá y establece un breve elenco drán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que
de cargos que asimismo resultarán incompatibles con la condición acuerde su respectivo Pleno.
de Diputado o Senador. En segundo lugar, la Ley desgrana la serie 5. Recuérdese por cierto una vez más que, tras la LOFAGE, los que
de actividades públicas que serán incompatibles con el mandato par- esta Ley denomina «organismos públicos» quedan reducidos a los
lamentario, bien se trate de: otros cargos representativos (art. 155.3 organismos autónomos y las entidades públicas empresariales (art.
LOREG, que se limita a reiterar el tenor del art. 67.1 CE y art. 155.4 43 LOFAGE).
LOREG); órganos de dirección y administración de organismos, en- 6. Se trata de: el desarrollo de aquellos cargos que les correspondan
tes públicos o empresas con participación pública mayoritaria (art. con carácter institucional, o para los que fueran designados por su
156.1 y 156.3 LOREG); el ejercicio de la función pública o el desem- propia condición [art. 3.1 a) LIAC]. La condición de presidente,
peño de cualquier otro puesto que figure al servicio o en los presu- miembro o secretario de órganos colegiados de las Administraciones
puestos públicos (art. 157.3 LOREG), con la salvedad para los profe- públicas [art. 3.1 b) LIAC]. El desarrollo de misiones temporales de
sores universitarios del art. 157.4 LOREG. representación ante otros Estados, o ante organizaciones o conferen-
cias internacionales [art. 3.1 c) LIAC]. La representación de la AGE

142 143
 La pertenencia de miembros del Gobierno y altos cargos Es decir, sería simplemente incorrecto identificar el inte-
de la AGE a los órganos directivos de estas empresas u or- rés público con el de la empresa u organismo perteneciente
ganismos -que compiten como todas las demás por una al sector público. Valga la expresión: no se puede estar «a
cuota de mercado en sus respectivos sectores económicos7-, las maduras», pretendiendo esquivar «las duras». Si la em-
hace inevitable sospechar que disfrutarían de un trato de presa u organismo público disfruta de la flexibilidad del
favor de la Administración en sus relaciones con ella. Es régimen jurídico-privado, ha de estar también dispuesta a
evidente que el miembro del Gobierno o alto cargo que pechar con la rigidez de la legislación sobre defensa de la
ocupe este tipo de puestos compatibles en empresas u orga- competencia, verdadero baluarte de la igualdad en el desa-
nismos se hallaría en una situación de conflicto de intereses, rrollo de las actividades económico-productivas.
donde el interés público estaría constituido por la necesidad No deja de ser cierto que el control estatal sobre algunas
de preservar la igualdad 8 y la libre competencia (SABAN GO- de estas empresas garantiza la consecución de objetivos es-
DOY: 1991, 90), no dando trato alguno de favor a la empresa tratégicos en determinados sectores productivos, objetivos
u organismo -en cuyo órgano directivo se sienta-, con oca- dotados en ocasiones de enorme importancia para el país (el
sión del ejercicio de sus funciones como tal miembro del control sobre «Telefónica», por ejemplo, permitió asegurar
Gobierno o alto cargo; mientras que el interés particular se- niveles de «retorno» más que aceptables para la tecnología
ría aquí el de una empresa u organismo que, pese a contar española de la telecomunicación; más aún, incluso la propia
con capital público, pugna con sus competidores como una supervivencia del «valor añadido» español en el sector).
empresa u organismo privado más.
Pese a ello, merced a su regulación en la materia, la
LIAC incurre en una falacia: pretende presentar como
en los órganos colegiados, directivos o consejos de administración
de organismos o empresas con capital público o de entidades de «compatibilidad con otras actividades públicas», lo que en
Derecho público; no se podrá sin embargo pertenecer a más de dos realidad es la justificación de un puro y simple conflicto de
de dichos consejos de administración, salvo que, concurriendo razo- intereses; un conflicto de intereses que paradójicamente y,
nes que lo justifiquen y, mediante resolución motivada, el Consejo
de Ministros autorizare con carácter excepcional la pertenencia a por lo que antes se decía, no surge en el plano «horizontal»
un tercer y sucesivos consejos de administración, por los que no de esas varias actividades públicas, sino en el «vertical» de
podrá percibirse cantidad alguna en concepto de asistencia [art. 3.1 una actividad pública (la de miembro del Gobierno o alto
d) LIAC].
Naturalmente, los miembros del Gobierno y los secretarios de Es- cargo) y una actividad que no puede seguir llamándose pú-
tado podrán compatibilizar sus respectivos puestos con la condición blica, so pena de incurrir en impropiedad.
de Diputado o Senador de las Cortes Generales (art. 3.2 LIAC),
como consecuencia del art. 70.1 b) CE. Es notorio que estas empresas u organismos no recurren
En los supuestos previstos en los apartados anteriores, los altos car-
gos no podrán percibir remuneración alguna, con excepción de las al Derecho administrativo para reclutar a su personal, ni
indemnizaciones por gastos de viajes, estancias y traslados, así como para colocar en el mercado su producción, ni para adquirir
las cantidades en concepto de asistencia en los casos de los aps. b) de terceros los suministros necesarios9. Si así sucede, no
y d). Las cantidades devengadas que no deban ser percibidas, serán
directamente ingresadas por el organismo, ente o empresa en el resta más que preguntarse por qué no se someten a las nor-
Tesoro Público (art. 3.3 LIAC).
7. No se olvide que la LOFAGE (arts. 43 y ss.) sujeta las actividades 9. Los últimos tiempos, como se sabe, han dado testimonio de una
de las entidades públicas empresariales al Derecho privado (civil, auténtica «huida al Derecho privado» por parte de los poderes públi-
mercantil o laboral), el propio de sus competidores ajenos al sector cos, frecuentemente huérfana de la correspondiente renuncia a de-
público. terminados «privilegios» propios del Derecho público. La bibliogra-
8. Art. 14 CE. fía es muy abundante: por todos, cfr. SALA ARQUER (1992).

144 145
mas vigentes para todas las empresas no públicas, en cuyos objetivo, bastaría con cpmpatibilizar la actividad, sin necesi-
órganos directivos sería impensable -y así ha de ser- ver dad de permitir que, a través de su asistencia a este tipo de
sentados a miembros del Gobierno o altos cargos10. Al fin y órganos o Consejos, los miembros del Gobierno y altos car-
al cabo, y salvadas todas las distancias, es inevitable recor- gos de la AGE perciban de este modo retribuciones comple-
dar con JIMÉNEZ ASENSIO (1996, 218) que este «mecanismo de mentarias; lisa y llanamente: la asistencia del alto cargo a
provisión clientelar» de los consejos de administración fue este tipo de reuniones «iría con el sueldo» que en su condi-
utilizado durante el sistema político franquista como co- ción percibe. De ahí la conveniencia de compatibilizar las
rriente «moneda de pago a los servicios prestados al régi- actividades expuestas, incompatibilizando en cambio la per-
men». cepción de retribuciones «en concepto de asistencia» a di-
chos órganos y consejos. Todo ello sin perjuicio de las in-
No sería razonable pretender cubrir esos puestos con demnizaciones que por estancia o traslado fueran
personal seleccionado «ad hoc»: resultaría demasiado one- aplicables, pues de lo contrario ese «sueldo» se vería injusta-
roso para el erario público. La otra solución en que cabe mente cercenado11.
pensar sería cuando menos quimérica: consistiría en supri-
mir toda presencia pública en organismos y empresas; cier- Esta solución no sólo sería aplicable a la pertenencia a
tamente los últimos tiempos vienen demostrando una no órganos directivos de empresas u órganos con capital pú-
muy brillante trayectoria del Estado como empresario, tanto blico, sino también a la ostentación de la condición de presi-
como una clara tendencia a la liberalización de sectores dente, miembro o secretario de órganos colegiados de las
hasta entonces controlados por el sector público (así lo refle- Administraciones públicas [art. 3.1 b) LIAC]. La razón es-
jaba, por ejemplo, la entrada en vigor de la Ley 5/1995, de triba en que el régimen jurídico de ambos supuestos es
23 de marzo, de Enajenación de Participaciones Públicas en idéntico, como se desprende del artículo 3.3 LIAC. Por lo
Determinadas Empresas, que se vio seguida de múltiples demás, se trata de un supuesto introducido como novedad
y sustanciosas de estas enajenaciones); más aún, no faltan por la LIAC, en especial para cubrir los casos de asistencia
razones para creer que esta tendencia subsistirá en el pró- a órganos de la floreciente Administración consultivo-parti-
ximo futuro (ARIÑO ORTIZ: 1995). Con todo, la presencia esta- cipativa en diversos sectores, o de la no menos pujante orga-
tal en algunos sectores productivos permanece, y es previsi- nización administrativa derivada del principio de coopera-
ble se mantenga en años venideros, sin que corresponda a ción entre Estado y CC AA.
estas páginas juzgar sobre su oportunidad.
La solución propuesta podría tal vez tacharse de poco
La más aceptable razón de ser de esta polémica exención realista, pues sin duda el cumplimiento de esta obligación
consistiría en la necesidad de asegurar la presencia, en los «gratuita» de los miembros del Gobierno y altos cargos se
foros directivos afectados, de cargos públicos dotados de torna más complicado si carece de incentivo pecuniario. De
suficiente responsabilidad para garantizar su orientación cualquier forma, y en tanto las retribuciones de tan cualifi-
conforme al rumbo político gubernamental: al fin y al cabo, cado personal alcanzan cotas acordes con la responsabilidad
la titularidad de las empresas u organismos afectados es
mayoritaria o decisivamente pública. Para conseguir este 11. Recuérdese que -según el art. 3.3 LIAC- los altos cargos podrán
percibir en estos casos, así como en los de participación en órganos
colegiados de la Administración, indemnizaciones por gastos de
10. Entiéndase esta afirmación sin perjuicio de las excepciones que en viajes, estancias y traslados, junto a cantidades en concepto de asis-
este terreno de los conflictos de intereses también prevé la LIAC. tencia.

146 147
y la dedicación que se les exige, dicha solución se ajusta de los casos15, se trata de actividades ligadas a empresas o
mejor al interés general. a contratos de naturaleza pública; por ello es fácil deducir
que nuestra legislación otorga al Diputado o Senador espa-
II. LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LA LEGISLACIÓN SOBRE IN- ñol un muy amplio margen de maniobra para el ejercicio de
COMPATIBILIDADES PRIVADAS. EN ESPECIAL, LAS INCOMPATIBILI- actividades privadas, si se compara con la rígida incompati-
DADES PRIVADAS DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO Y ALTOS CAR-
bilidad privada vigente para los miembros del Gobierno y
GOS DE LA AGE
altos cargos, para quienes el desempeño de sus puestos re-
sulta muy difícilmente compatible con el desarrollo de acti-
Su respectiva regulación de las incompatibilidades pri- vidades privadas.
vadas ha venido constituyendo uno de los pocos ejemplos
de disimilitud entre los regímenes aplicables a los miembros Además de las disposiciones señaladas, contenidas en la
del Gobierno y altos cargos de la AGE12 y a los miembros legislación electoral, únicamente sería necesario referirse a
de las Cortes Generales13, dos regímenes que en lo demás ciertas normas aisladas, procedentes de los Reglamentos del
son sensiblemente paralelos. La LIAC añade al principio de Congreso y del Senado. Un primer bloque lo componen nor-
incompatibilidad absoluta dos instrumentos de regulación mas asimilables a un deber de inhibición; en su virtud, tanto
de los conflictos de intereses de un alcance muy general: el Reglamento del Congreso como el del Senado pretenden
el deber de inhibición ante procedimientos conflictivos y la evitar que el Diputado o Senador afectado tome parte en las
prohibición de mantener participaciones en empresas con- decisiones de la Cámara concernientes a su personal régi-
tratistas con el sector público; sobre esas bases, la LIAC se men de incompatibilidad. De esta forma, el artículo 79.2
limita a establecer las excepciones para lo que cabe calificar RCD impide que el Diputado tome parte en toda votación
como un muy severo régimen de incompatibilidad entre el que afecte a su estatuto. Por otro lado, el artículo 15.2 RS
desempeño de un puesto en el Gobierno, o de un alto cargo
en la AGE, y el de una actividad privada (y de sus oportu- o empresas públicos; e) siempre que concurran ciertas circunstan-
nas retribuciones). cias, la participación superior al diez por ciento, en empresas o
sociedades que tengan contratos que se paguen con fondos públi-
La Ley Electoral, por el contrario, yuxtapone al señalado cos; f) las funciones directivas y la prestación de servicios en entida-
des de crédito, aseguradoras o financieras; y g) cualesquiera otras
principio de incompatibilidad absoluta la enumeración de actividades que por su naturaleza sean incompatibles con la dedica-
una serie de supuestos de actividades privadas «en todo ción y las obligaciones parlamentarias contenidas en los respectivos
caso» incompatibles con la ocupación del escaño parlamen- reglamentos (art. 159.2 LOREG).
Las incompatibilidades indicadas rigen siempre que no resulte
tario («enumeratio, ergo limitado»), supuestos que además aplicable alguna de las tres siguientes excepciones: a) la mera
perfila con esmerada singularidad14; en la práctica totalidad administración del patrimonio personal o familiar; b) la produc-
ción y creación literaria, científica, artística o técnica, así como
las publicaciones derivadas de ellas; y c) las actividades privadas
12. Art. 2.1 LIAC. distintas de las recogidas en el ap. 2 de este artículo que sean
13. Art. 159 LOREG. autorizadas por la respectiva Comisión de cada Cámara (Estatuto
14. Esas actividades privadas son las siguientes: a) ciertas labores de de los Diputados, en el Congreso e Incompatibilidades, en el
gestión, defensa, dirección o asesoramiento, ante organismos o em- Senado), previa petición expresa de los interesados. Tanto la
presas del sector público; b) la actividad de contratista o fiador de solicitud como la autorización que se otorgue se inscribirán en
contratos que se paguen con fondos públicos; c) el desempeño de el Registro de intereses a que se refiere el art. 160 de la presente
cargos de dirección, representación, asesoramiento o prestación de Ley (art. 159.3 LOREG).
servicios en empresas o sociedades arrendatarias o administradoras 15. Salvo en el de entidades (privadas) de crédito, aseguradoras o fi-
de monopolios; d) la prestación de servicios en favor de organismos nancieras (art. 159.2 LOREG).

148 149
impide que formen parte de la Comisión de Incompatibili- miento de los asuntos en cuyo despacho hubieran interve-
dades aquellos Senadores que, a juicio de la Mesa, pudieren nido o que interesen a empresas o sociedades en cuya direc-
estar incursos en las normas relativas a incompatibilidades. ción, asesoramiento o administración hubieran tenido
Además, el artículo 16.4 RS imposibilita que pueda partici- alguna parte ellos, su cónyuge opersona de su familia den-
par en la votación relativa a un dictamen individual de in- tro del segundo grado civil. El principal problema que plan-
compatibilidad el Senador directamente afectado por el mis- tea este deber es el de su necesaria armonización con el de
mo. abstención que se desprende de la legislación sobre procedi-
miento administrativo18. La solución más lógica podría ser
Un segundo bloque de normas se refiere a la presenta- la de considerar aplicable a los destinatarios de la LIAC este
ción de preguntas parlamentarias, siendo su «ratio» la nece- deber específico de inhibición, sin desdoro del deber gene-
sidad de acomodar su presentación al interés general: el ar- ral de abstención que se exige a autoridades y funcionarios
tículo 186.2 RCD señala que no será admitida la pregunta por la legislación de procedimiento administrativo19.
de exclusivo interés personal de quien la formula o de cual-
quier otra persona singularizada, ni la que suponga con- Por otro lado, ese deber ha de distinguirse de la norma-
sulta de índole estrictamente jurídica. En idénticos términos tiva sobre abstención y recusación, que responde a fundamen-
se pronuncia el artículo 162.2 RS. tos diversos, pese a su similitud con los de la legislación
sobre conflictos de intereses. El propósito de las normas so-
Por lo demás, sólo la legislación aplicable a los miembros bre abstención y recusación consiste en garantizar un capital
del Gobierno y altos cargos incluye los diversos y exigentes principio procesal o procedimental: que «nadie sea juez en
expedientes de concreción de la incompatibilidad privada su propia causa». Por el contrario, este propósito es sólo
que a continuación se examina. Tampoco las exenciones que uno más de los que orientan la legislación sobre conflictos
subsiguen rigen respecto de Diputados y Senadores, lógica- de intereses, uno de cuyos expedientes es el deber de inhibi-
mente: las que a ellos se aplican figuran en la Ley Electoral. ción.
Dos consecuencias se desprenden de esta diferencia de
II.l. El deber de inhibición ante asuntos que planteen con-
objetivos entre el deber de inhibición y las normas de abs-
flictos de intereses.
tención y recusación: primera, la aplicabilidad simultánea
El ordenamiento español impone un deber de inhibición de la normativa sobre abstención y recusación, y de la de
a los miembros del Gobierno o altos cargos frente a asuntos conflictos de intereses; segunda, la normativa sobre absten-
que les susciten conflictos de intereses16. Más en concreto y, ción y recusación resulta aplicable en un «tracto sucesivo»,
según la LIAC17, los altos cargos se inhibirán del conoci- es decir, en supuestos concretos y aislados, mientras que la
normativa sobre los conflictos de intereses resulta aplicable
16. Este deber existe también respecto del Presidente y los consejeros en un «tracto continuo», al no limitarse a gobernar supues-
del Tribunal de Cuentas. Todos ellos tendrán la obligación de inhi- tos específicos que así lo requieran -lo que desde luego su-
birse de los asuntos que afecten a entidades en cuya dirección,
asesoramiento o administración hubieran participado, o con las cede- y desplegar sus efectos de un modo tácito y dilatado
que hubieran mantenido cualquier clase de relación interesada, en el tiempo. Por lo demás, cabe enlazar el régimen sobre
ellos mismos, o personal de su familia dentro del segundo grado
civil por consanguinidad o afinidad (art. 24.2 LOFTCu.).
17. Art. 2.3 LIAC, que exige que la inhibición se produzca por escrito, 18. Art. 28 LRJ-PAC.
para su adecuada expresión y constancia, y se notifique al superior 19. Así lo vino estableciendo la disp. adic. cuarta de la Ley. 25/1983,
inmediato del alto cargo, u órgano que lo designó. que sin embargo no se ha incorporado a la vigente Ley.

150 151 Ví . - > ^ .-.•./

abstención y recusación con el derecho a un «proceso con 11.2. Las participaciones en empresas contratistas con el sec-
todas las garantías», que recoge el artículo 24.2 CE (por to- tor público.
das, STC 145/1988, de 12 de julio [RTC 1988, 145]).
Dicho régimen jurídico presenta una doble configura- Conforme a esta segunda restricción, los miembros del
ción: se compone por un lado de reglas jurisdiccionales; por Gobierno y altos cargos de la AGE no podrán tener -por
otro, de reglas administrativo-procedimentales. El núcleo de sí o junto con su cónyuge e hijos dependientes y personas
unas y de otras reside en las causas de abstención y recusa- tuteladas- participaciones superiores a un diez por ciento
ción. en empresas que tengan conciertos o contratos con el sector
público21. Esta norma, que más atrás vimos goza entre noso-
En lo que a las normas jurisdiccionales se refiere, las cau-
sas de abstención -y, en su caso, de recusación- consisten tros de venerable tradición, se orienta a atajar el conflicto
básicamente en la existencia de vínculos familiares, de rela- en que se hallaría el alto cargo cuyos intereses personales
ciones profesionales, de amistades o enemistades y de inte- dependieran de decisiones que hubieran de adoptar el Go-
reses en el pleito (art. 219 LOPJ). Mediante Ley Orgánica bierno o la Administración en materia de contratación.
5/1997, de 4 de diciembre, de reforma de la LOPJ, quedó
introducido un supuesto adicional de abstención, novedoso La LIAC llega lejos en su empeño, y en lo que constituye
respecto de los citados, y fruto de la preocupación del legis- una medida encomiable, establece plazos perentorios para
lador por el previo desempeño de cargos públicos por parte que el alto cargo afectado por participaciones se desprenda
de jueces o magistrados; esta nueva causa exige la absten- de las mismas: el plazo será de un mes, en caso de poseerlas
ción del juez o magistrado que hubiere ocupado cargo pú- con anterioridad al nombramiento; y tres meses, en el su-
blico con ocasión del cual haya podido formar criterio, en
detrimento de la debida imparcialidad, sobre el objeto del tienen ya en cuenta las normas sobre abstención y recusación de
ésta, bien para remitirse a ellas (como el art. 15 de la Ley de Proce-
pleito o causa, sobre las partes, sus representantes y aseso- dimiento Laboral, aprobada mediante Real Decreto Legislativo
res (art. 219.12 LOPJ). Con excepción de esta última causa 521/1990, de 27 de abril y el 15 y concordantes - 3 m), 15.2, 53.2 y
de abstención expuesta, las causas previstas en la normativa 54.2 c ) - de la LOFTCu.), bien para incluir una serie de causas
de abstención y recusación prácticamente idénticas a las de la Ley
administrativa presentan una conformación muy similar Orgánica (aunque regulen con cuidado sus propias normas de tra-
(arts. 28.2 y 29.1 LRJ-PAC). mitación de los incidentes de abstención y recusación, arts. 51 a 67
de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar). Según
Todos los órdenes jurisdiccionales incluyeron tradicional- el art. 80 LOTC, las reglas sobre abstención y recusación aplicables
mente disposiciones procesales relativas a la abstención y a la jurisdicción constitucional serían las de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (entonces, la de 1870) y las de la Ley de Enjuicia-
en su caso, recusación de los jueces o magistrados compe- miento Civil, en doble mención perfectamente comprensible, dada
tentes para conocer en determinadas causas. A pesar de ello, la inexistencia de las normas de la LOPJ en el momento de redac-
la LOPJ optó por regular esta materia de modo conjunto20. ción de aquél.
Las reglas administrativo-procedimentales sobre abstención y recu-
sación constan en los citados arts. 28 y 29 LRJ-PAC. En su seno
20. Las reglas sobre abstención y recusación aplicables a jueces y magis- conviven por un lado reglas que tratan de evitar o combatir los
trados se agrupan básicamente en los arts. 217 a 228 LOPJ, sin conflictos de intereses motivados por relaciones personales o de
perjuicio de alguna otra disposición, relativa a aspectos singulares parentesco; por otro, disposiciones tendientes a evitar el surgi-
(art. 154 y 202 LOPJ). De esta manera, la LOPJ vino a derogar de miento de conflictos de intereses de carácter financiero (o a com-
forma implícita aquellas disposiciones que, figurando en las leyes batir los ya surgidos), en el cargo o funcionario llamado a adoptar
procesales en vigor en 1985, se opusieran a lo en ella previsto. To- decisiones o a impartir jurisdicción.
das las normas procesales elaboradas con posterioridad a la LOPJ 21. Ya fuere estatal, autonómico o local (art. 2.2 LIAC).

152 153
puesto de que se adquirieran por sucesión hereditaria en el narse) en el caso de que la empresa contratista fuera una
ejercicio del cargo22. gran sociedad, donde aumenta la dificultad para que quie-
nes las controlan ostenten participaciones muy volumino-
También ha de darse la bienvenida a otro avance de la
sas.
LIAC, que exige que, tanto la participación, como la poste-
rior transmisión, deban declararse al Registro de bienes y En tercer lugar, vemos que la LIAC incluye las expresio-
derechos patrimoniales (en la forma que se determine regla- nes «cónyuge» e «hijos dependientes y personas tutela-
mentariamente)23. das»24, para referirse a quienes -junto con el miembro del
Gobierno o alto cargo- pueden ser titulares del citado «diez
Se comprueba empero y, en primer lugar, que la LIAC
por ciento» en estas empresas. Ahora bien: la expresión
no muestra preocupación alguna por el hecho de que la par-
«cónyuge» genera dificultades al ponerse en relación con la
ticipación superior al diez por ciento lo sea en empresas que
de «cónyuges no separados legalmente», que también men-
no tengan concierto o contrato alguno con el sector público,
ciona la propia LIAC25. No obstante, ninguna razón objetiva
como si ciertas decisiones de miembros del Gobierno o altos
justifica la mención de la separación legal en un lugar de la
cargos de la AGE no pudieran afectar y en verdad muy
LIAC26 y no en otro27.
sustancialmente, a empresas que no tengan con la Adminis-
tración ese tipo de vínculos y sobre las que el alto cargo Es más, aunque observada desde distinto ángulo, la
ostentase intereses. ¿O es la existencia de un concierto o misma razón por la que la LIAC exige en uno de sus precep-
contrato con el sector público el único modo de influir sobre tos28 que el cónyuge «no esté separado legalmente del alto
la actividad de empresas en las que el alto cargo mantuviera cargo» para resultar obligado a celebrar el contrato de enco-
intereses? ¿Qué ocurriría, y lo que siguen son sólo ejemplos, mienda de gestión -respecto de los valores y activos finan-
con posibles beneficios fiscales, con determinadas ventajas, cieros que dicho cónyuge poseyera29-, sería la que obligase
tan frecuentes hoy en día, en materia de Seguridad Social, a que la Ley incluyera también en otro lugar30 el inciso «no
o incluso con la concesión de conciertos o contratos futuros separados legalmente». A la postre, ¿qué relevancia tendría
con el sector público?: a la postre, la Ley únicamente alude para el patrimonio del alto cargo la posesión por el cónyuge
a los efectivamente existentes entre la Administración y la separado legalmente de parte del capital de las empresas a
empresa en cuestión (art. 2.2 LIAC). que la Ley se refiere en uno de sus preceptos31, cuando
aquél no podría en modo alguno controlar ese capital? La
Ocurre en segundo término que el hecho de que el alto
cargo sea titular de participaciones inferiores al diez por 24. Art. 2.2 LIAC.
ciento en sociedades del tipo de las aludidas por la LIAC no 25. En el art. 7.1 LIAC, regulador del contrato de encomienda de ges-
significa, como es obvio, que aquél no disfrute del control tión de valores y activos financieros.
efectivo de la sociedad: bastará que el resto del capital se 26. Art. 7.1 LIAC.
27. Art. 2.2 LIAC.
halle suficientemente diversificado, en cuyo caso la «ratio» 28. Art. 7.1 LIAC.
del precepto se vería defraudada. Ello sucedería de modo 29. Esa razón no es otra que la ausencia de control del alto cargo sobre
tanto más frecuente (y también más grave, si se ponderan valores y activos cuyo titular fuere su cónyuge separado legalmente.
los aparatosos conflictos de intereses que podría desencade- Como es conocido, la sentencia por la que se declare la separación
matrimonial determinará la disolución del correspondiente régi-
men económico (art. 95 CC).
22. Art. 2.2 párrafo segundo LIAC. 30. Art. 2.2 LIAC.
23. Art. 2.2 párrafo tercero LIAC. 31. Art. 2.2 LIAC.

154 155
disparidad entre los indicados preceptos de la LIAC32 sólo 11.3. A. La mera administración del patrimonio personal o fa-
puede atribuirse razonablemente a un descuido. miliar.

Una última discordancia surge también en punto a la Esta primera exención37 se bas¿ sustancialmente en un
fórmula «hijos dependientes y personas tuteladas»33. En concepto, el de «administración», nítidamente delimitado
cambio, sí existe en este supuesto razón objetiva para la dis- por la dogmática civilista, merced a la distinción entre nego-
paridad de tratamientos: en el caso de uno de los precep- cios «de administración» y negocios «de disposición», refe-
ridos a todo tipo de bienes: el negocio de administración
tos34, el legislador ha estimado oportuno extremar la ampli-
sería aquel que tiene «por finalidad la conservación y de-
tud de lo que a sus efectos se haya de entender por «hijos»,
fensa de los bienes», así como el dirigido «a obtener de los
considerando ese concepto comprensivo de los que deno-
mismos las rentas, utilidades o productos que correspon-
mina «dependientes», ya fueren mayores o menores de
dan»; «en contraste con el negocio de administración, el ne-
edad (de ahí que, y, toda vez que el precepto analizado
gocio dispositivo se nos presenta como el que compromete
prescinde de la mayoría de edad como criterio definitorio, la existencia, individualidad o valor de un patrimonio o de
la fuente de concreción del concepto de «hijo dependiente» alguno de sus elementos» (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: 1981, 514).
no pueda rastrearse en el ordenamiento jurídico-civil).
Tanto es así, que se incluye también a estos efectos a las No sólo su encomiable claridad conceptual, sino el hecho
personas tuteladas. Por el contrario, en el otro precepto en de que los patrimonios personales o familiares se manten-
liza35, el ánimo de la LIAC no es tan extensivo, exigiendo gan en la mayoría de los casos dentro de límites relativa-
sólo la celebración del contrato de encomienda de gestión mente modestos, abonan la impresión de que esta exención
respecto de los valores y activos financieros cuyos titulares resultaría inofensiva. Ello parece especialmente cierto en
sean los hijos menores de edad no emancipados del alto países como el nuestro, donde una gran parte de los miem-
cargo. bros del Gobierno y altos cargos se recluta de entre las filas
del funcionariado. Y sabido es que, por supuesto por sí so-
las, las retribuciones funcionariales difícilmente permiten
77.3. Exenciones: las actividades privadas compatibles. amasar fortuna alguna.

Las actividades privadas que, en limitada serie, la LIAC Ahora bien, el patrimonio personal o familiar que se ad-
declara compatibles con el desempeño de un puesto en el ministre puede constituir por el contrario una fortuna consi-
derable: las consecuencias de que en ese supuesto el alto
Gobierno o de un alto cargo en la AGE, sólo podrán llevarse
cargo cediera ante eventuales conflictos de intereses po-
a efecto cuando su ejercicio no comprometa la imparciali-
drían ser graves.
dad o independencia del alto cargo en el ejercicio de su fun-
ción36. Ante casos como ésos, la recién indicada condición de
que la administración del patrimonio del alto cargo no re-
32. Arts. 7.1 y 2.2 LIAC. dunde en lesión de su imparcialidad e independencia po-
33. Mientras el art. 2.2 LIAC menciona esa expresión, el 7.1 LIAC sólo dría resultar muy útil. Indiscutiblemente y, en sí misma con-
alude a los «hijos menores de edad no emancipados».
34. El del art. 2.2 LIAC. siderada, la magnitud de su patrimonio personal o familiar
35. Art. 7.1 LIAC.
36. Así lo exige el primer inciso del art. 4 LIAC. 37. Art. 4 a) LIAC.

156 157
no determina en absoluto el menoscabo de la independencia rivadas) sometan al alto cargo español a influencias genera-
o imparcialidad del alto cargo. A pesar de ello, será compli- tivas de conflictos de intereses. Bastaría para demostrarlo el
cado negar que su posesión de un patrimonio de gran valor simple hecho de que las manifestaciones de la personalidad
podría exigirle niveles de dedicación proporcionalmente ab- en que tales producciones consisten deban proceder de la
sorbentes, que desaconsejarían la compatibilidad de su ad- exclusiva creatividad del alto cargo. En consecuencia, la re-
ministración con el desempeño de aquél. Pese a todo, la ex- tribución por tal concepto lo es en justa contrapartida por
cesiva inconcreción de la condición de imparcialidad e el esfuerzo personal realizado, pudiendo ser perfectamente
independencia explicaría sus escasas posibilidades de apli- aislada de la condición de alto cargo del autor. En contra-
cación real (escasez potenciada por la carencia de indepen- partida, se hace francamente difícil imaginar que algún alto
dencia de la Inspección General de Servicios de la Adminis- cargo decidiera disponer de su (de por sí muy escaso)
tración Pública, en cuanto órgano en su caso encargado de tiempo, para invertirlo en manifestaciones consustanciales a
llevarla a efecto [art. 9 LIAC], y a la que más adelante nos su creatividad orientadas a servir intereses de terceros.
referiremos); de ahí que hubiera sido deseable extender la
necesidad de celebrar un contrato de encomienda de ges- No ha de extrañar, pues, que los principales problemas
tión38respecto de los patrimonios de gran volumen, asegu- que suscitaría esta exención emanen de la actividad de co-
rando, esta vez de forma bien concreta, la posibilidad de su laboración como ponente en congresos, seminarios, confe-
administración independiente e imparcial. rencias y acontecimientos similares. Conviene recordar, por
ejemplo, que las opiniones esporádicamente vertidas en po-
nencias, no sólo no tienen por qué ser obra personal del
II.3.B. Las actividades de creación y divulgación profesiona- miembro del Gobierno o alto cargo (por más que sea a él o
les. ella a quien se imputen), sino que con harta frecuencia no
Las actividades a que se refiere esta segunda exención lo son.
son de dos órdenes: el primero lo componen las actividades
de producción y creación literaria, artística, científica o téc- La cuestión exige plantearse la legitimidad «de iure con-
nica, así como las publicaciones de ellas derivadas; el se- dendo» de la percepción de retribuciones por este tipo de
gundo, las actividades de colaboración y asistencia ocasio- actividades, percepción perfectamente legal «de iure con-
nal como ponente a congresos, seminarios, jornadas de dito»40, cuando: primero, los altos cargos son requeridos
trabajo, conferencias o cursos de carácter profesional. En precisamente en tal condición; y segundo, existe el riesgo
ambos supuestos se requieren dos condiciones adicionales: de que de esta forma, queden expuestos a la influencia de
primero, que tales actividades no sean consecuencia de una poderosos intereses particulares, gracias al abono de la retri-
relación de empleo o de prestación de servicios; segundo, bución. A nadie se oculta que estas ponencias no siempre
que no supongan un menoscabo del estricto cumplimiento se desarrollan bajo el patrocinio de entidades académicas o
de los deberes públicos39. benéficas. Muy a menudo son promovidas y financiadas por
actores sustancialmente afectados, al menos potencialmente,
Es poco probable que la producción y creación literaria, por los ámbitos competenciales del alto cargo invitado.
artística, científica o técnica (y las publicaciones de ellas de-
Se es consciente de que esta cuestión afecta derechos y
38. Conforme al patrón sentado en el art. 7 LIAC.
39. Art. 4 b) LIAC. 40. Art. 4 b) LIAC, en concordancia con art. 2.1 LIAC.

158 159
libertades de primera importancia. En particular, el conte- normativa sobre prohibición de percepción de honorarios45,
nido esencial de la libertad de expresión41 del alto cargo se dada su lesividad de la libertad de expresión garantizada
vería inconstitucionalmente cercenado, de pretenderse pro- por la Primera Enmienda46, sólo debía aplicarse a los altos
hibir en absoluto su intervención en este tipo de actos. Es cargos del poder ejecutivo, a los" miembros del Congreso y
más, resultaría también dañada la sociedad en general y, en a los del poder judicial -y no a la práctica totalidad de los
su caso, la colectividad académica en particular, huérfanas cargos y funcionarios del poder ejecutivo, como inicial-
de opiniones de muy alto valor, dada la privilegiada posi- mente preveía la disposición legal-, ya que, por su mayor
ción de quien las podría emitir. importancia, únicamente parece proporcionado limitar por
esta vía los conflictos de intereses en que aquéllos pudieran
El problema se ha planteado con claridad y profusión en incurrir.
los EE UU al hilo de la prohibición de percibir los llamados
honorarios por parte de ciertos cargos y funcionarios de los Volviendo a nuestro país, y en cualquier caso, no parece
tres poderes estadounidenses42. Por «honorarios», a estos legítimo que un alto cargo se prevalga de su elevada posi-
ción para percibir suplementos de ingresos por vías alterna-
efectos, se ha de entender precisamente «los pagos en di-
tivas, máxime si se retiene que esos ingresos podrían condi-
nero o en especie tendientes a retribuir comparecencias,
cionar su imparcialidad, al proceder de potenciales
conferencias o artículos, siempre que la materia sobre la que
destinatarios de las resoluciones que adopte en el uso de
versen se halle directamente relacionada con las competen-
sus competencias47.
cias del cargo o funcionario o siempre que el pago se efectúe
en atención a la condición de cargo o funcionario del com- Una posible solución residiría en combinar a estos efec-
pareciente, conferenciante o autor»43. Lo que la legislación tos dos instrumentos distintos: tanto la necesidad de distin-
de los EE UU veda, no es la realización de la actividad en guir el régimen jurídico de las actividades a que se viene
sí, sino la obtención de la retribución devengada, con vistas aludiendo, del de su correspondiente retribución; como la
a desincentivar tal actividad (NOLAN 1992). existencia o no de vinculación material entre las competen-
cias del alto cargo y el objeto de la actividad privada compa-
Pues bien, el posible choque de esta regulación con los tible.
derechos garantizados en la Primera Enmienda constitucio-
nal (la libertad de expresión del cargo o funcionario, y el Singularmente la libertad de expresión, unida a los bene-
derecho ciudadano a obtener información o «public's right ficios culturales y científicos de aquellas actividades para
to know») (FARIÑA: 1993, 316 y ss.) ha dado lugar a encona- el conjunto de la sociedad, justificarían la conveniencia de
das contiendas judiciales. Mediante su sentencia US et al. v. permitir la compatibilidad sin limitaciones, no sólo de la
National Treasury Employees Union et al.u, el Tribunal Su- actividad, sino también de su retribución (ya en forma de
premo de los EE UU zanjaba la cuestión indicando que la
45. 5 USC App. 501 (b).
46. El Tribunal Supremo de los EE UU se basa en el muy realista argu-
41. Art. 20 CE. mento de que en pocas ocasiones se presta servicios de esta clase
42. La fuente primordial está constituida por 5 USC App. 501 (b) (y sin esperanza alguna de retribución (cfr. ibid.).
concordantes del propio título 5 USC), para los miembros de los 47. El art. 4 LIAC es consciente del riesgo de condicionamiento de
tres poderes. Al poder ejecutivo son asimismo aplicables los regla- la imparcialidad del alto cargo que el desempeño de este tipo de
mentos de la Oficina de Ética Pública (5 CFR Part 2636). actuaciones entraña. No lleva empero ese riesgo hasta sus últimas
43. 5 USC App. 505(3). consecuencias, al tolerar sin ninguna limitación las retribuciones
44. 115 S.Ct. 1003 (1995). por los conceptos contenidos en su ap. b).

160 (,-Los Conflictos de Intereses ... 161

cantidades en metálico, ya de dietas de estancia o desplaza- sos; situación que, como acabamos de ver, sí es en cambio
miento), cuando la materia sobre la que versara la actividad legal respecto de las actividades de divulgación profesional.
no guardase relación con las competencias del cargo o fun-
cionario.
III. LAS GRAVES CARENCIAS DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE
La solución debiera ser diversa cuando la materia sobre REGALOS A CARGOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS
la que versara la actividad sí guardase relación con las com-
petencias del cargo o funcionario: es cierto que la libertad Resulta claro que la realización de regalos a cargos y
de expresión y el beneficio cultural para la sociedad aconse- funcionarios públicos es una fuente segura de conflictos de
jarían la compatibilización; mas no lo es menos que la pro- intereses. En cierta ocasión, Thomas Jefferson recibió un re-
bable lesión de la objetividad del cargo o funcionario afec- galo de un comerciante de Baltimore, que le devolvió con
tado como consecuencia de las retribuciones que percibiera esta nota: «Es ley sagrada para mí, mientras permanezca en
bastaría para demostrar las ventajas de prohibir la percep- el servicio público, la de no aceptar nada que tenga valor
ción de retribuciones en este concepto, con excepción de las pecuniario. Así lo exigen la confianza de mi país, el benefi-
pagaderas en concepto de dietas de desplazamiento y estan- cio de mi ejemplo para con él y mi propia tranquilidad espi-
cia. So pena de que su participación como ponente en este ritual» (Cit. en CODY & LYNN: 1992, 49).
tipo de eventos ocasionase al alto cargo descalabros finan-
cieros, convendría autorizarle la percepción de indemniza- A pesar de ello, la regulación española sobre regalos a
ciones por los gastos de estancia y traslado en que incu- cargos o funcionarios públicos, ya consistan en obsequios
rriese. De lo contrario, aunque indirectamente, se estaría tangibles (con inclusión de las condecoraciones), ya en
también desalentando el desempeño de estas actividades abono de gastos por viajes es de una enorme precariedad.
por los altos cargos, quienes no es de extrañar fueran paula- De hecho, y con independencia de la legislación penal apli-
tinamente optando por no realizarlas. cable49, apenas puede hablarse de una regulación al res-
pecto, o al menos de una regulación mínimamente sistemá-
tica, al constar de dos órdenes ministeriales del régimen
713.C. La participación en entidades culturales o benéficas.
anterior y de un precepto aislado de la legislación sobre el
La tercera y última exención48 se concreta en la participa- Patrimonio Nacional.
ción en entidades culturales o benéficas sin ánimo de lucro.
También en este caso opera una condición adicional, indu- El contraste con la que probablemente constituya la re-
dablemente acertada: que los altos cargos no perciban «nin- gulación más completa del mundo en este ámbito, la de los
gún tipo de retribución o percepción» por dicha participa- EE UU, difícilmente podría ser mayor. La legislación en ma-
ción (aun cuando la LIAC omite toda precisión sobre lo que teria de percepción o aceptación de regalos y condecoraciones
deba entenderse por «participación», parece se refiere a acti- cuenta en los EE UU con una sólida tradición, que se re-
vidades de organización, impulso o gestión, entre muchas
otras de las que puede requerir este tipo de entidades). Se 49. Es sabido que la percepción o la entrega de dádivas constituyen el
elemento objetivo del delito de cohecho pasivo (en sus dos modali-
ilegaliza así la situación del alto cargo que se prevaliere de dades, «propia», en la que la dádiva se percibe para emprender
su condición para percibir indebidos suplementos de ingre- hechos ilícitos, o «impropia», en la que se recibe para realizar actos
lícitos), o del de cohecho activo, respectivamente (arts. 419-427
CP). Otro tanto sucede respecto de una de las variedades del delito
48. Art. 4 c) LIAC. de tráfico de influencias.

162 163
monta hasta la propia Constitución de 178750. Bien puede galo o abono, asi como su naturaleza, valor y circunstan-
imaginarse su principal propósito: impedir que el cargo o cias60. Como en otros ámbitos, el deseo del legislador
funcionario se vea condicionado en su actuación por los ob- norteamericano es ampliar al máximo las cotas de transpa-
sequios que acepte: bien procedan de terceros ajenos a los rencia y publicidad, de ahí que la-autoridad competente61
poderes públicos (con particular atención al hecho de que deba ordenar la publicación de la relación completa de las
pudieran ser Estados extranjeros quienes pretendieren reali- declaraciones formuladas en el «Federal Register» [5 USC
zar los regalos o condecoraciones51, englobando su ámbito Sec. 7342(f) (1)], la publicación estadounidense homologa de
subjetivo por una parte a los miembros del Congreso52 y a nuestro Boletín Oficial del Estado, aunque limitada en su
los cargos o funcionarios de los poderes ejecutivo y judicial, alcance a los actos y disposiciones emanados del poder eje-
y por otra parte, a los terceros ajenos a los poderes públicos cutivo.
que pretendan condicionar la actuación del cargo o funcio-
nario)53; bien procedan incluso de sus propios subordinados Junto a la citada, debe añadirse la regulación norteameri-
en el interior del poder ejecutivo54. cana del abono de gastos por viajes, siendo la más exigente y
exhaustiva la que pesa sobre los cargos y funcionarios del
Los más interesantes aspectos de este régimen jurídico poder ejecutivo62. Según sus términos63, queda prohibida la
figuran en su previsión de declaraciones55. Están obligados aceptación de aquellos pagos efectuados por particulares
a formular declaración ante la agencia en que presten sus que pretendan sufragar ciertos gastos de viaje, alojamiento
servicios: los cargos o funcionarios que depositaren rega- y manutención64. Resulta de especial interés la obligación
los56 ante dichos organismos y agencias57, así como los car- que se impone a los directores de las agencias del poder
gos y funcionarios que hubieren aceptado viajes o dietas en ejecutivo de emitir informes65 acerca de determinados pa-
tal concepto58. El objeto de la declaración59 incluye funda-
mentalmente los datos de identificación de la fuente del re- 60. 5 USC Secc. 7342(f) (2) y (3).
61. El Secretario de Estado, a quien se remite las declaraciones así for-
muladas [5 USC Secc. 7342(f)(l)].
50. Según la Constitución norteamericana: «[l]os EE UU no expedirán
título alguno de nobleza, no estando sus cargos o funcionarios fa- 62. La normativa aplicable a los miembros del Congreso llama la aten-
cultados, salvo consentimiento del Congreso, para recibir obse- ción por su benignidad. Para los senadores, sólo rige la regla XXXV
quios, emolumentos, cargos o títulos, sean de la índole que fueren, del Reglamento del Senado, que les autoriza a percibir abonos en
procedentes de reyes, príncipes o Estados extranjeros» (art. I, secc. concepto de gastos por viajes por parte de particulares, aunque con
9, cláus. 8). limitaciones relativas a la duración del viaje (tres días en el interior
Tampoco se debe olvidar que aquella percepción de obsequios por de los EE UU y siete en el exterior). A los miembros de la Cámara
parte de cargos y funcionarios de los tres poderes, que reuniera las de Representantes se aplican las aún más generosas reglas XVIII y
condiciones exigidas por el tipo de cohecho (18 ÜSC Secc. 201), XLVII.3(c) y (d) de su Reglamento, que autorizan la percepción
sería obviamente punible conforme al mismo. de estos reintegros sin limitación temporal alguna.
Para magistrados y jueces, sólo rige el canon 6 de su Código de
51. 5 USC Sec. 7353. conducta, que daría cobertura al reembolso de esta clase de gastos,
52. Y de sus servicios técnicos (5 USC Secc. 7353). en la medida en que no dieran lugar a apariencias de irregularidad.
53. 5 USC Sec. 7353. 63. 31 USC Sec. 1353.
54. 5 USC Sec. 7351. 64. En concreto, se trata exclusivamente de aquellos gastos que genere
55. 5 USC Sec. 7342(c) (3) y (f). la asistencia de dichos cargos o funcionarios (o sus cónyuges) a
56. De valor superior al mínimo establecido [5 USC Secc. 7342(c) (3)]. reuniones o actos relacionados con sus competencias [31 USC
57. Para proveerles de ulterior destino o para su afección al uso pú- Secc. 1353(c)(3)].
blico [5 USC Secc. 7342(c) (3)]. 65. Los informes se remitirán al Director de la Oficina de Etica Pública
58. 5 USCSecc. 7342(c)(l)(B)(ii). y contendrán, entre otros datos, el importe y modalidad de los pa-
59. 5 USC Secc. 7342 (c) (3). gos, las identidades de la persona que los hubiere realizado y del

164 165
 gos 66 sujetos a esta normativa y aceptados por los cargos y parlamentario la percepción de honores, condecoraciones o
funcionarios a ellos subordinados. También estos informes cualquier otro tipo de prestaciones procedentes de la Co-
gozan de carácter público 67 . rona, en u n primer momento, y de ésta y el gobierno, más
adelante. La última norma que las-incorporaba fue la Ley
Un último dato: esta legislación ha d a d o asimismo lugar
de Incompatibilidades de 1934, derogada con la llegada del
a alguna polémica jurisprudencial, en torno a su compatibi-
régimen político anterior al actual.
lidad con la libertad de expresión garantizada en la Primera
Enmienda de la Constitución. Los tribunales la dieron por En la C o m u n i d a d Autónoma de Cantabria existe u n a
resuelta en la importante sentencia Sanjour et al. v. US Envi- disposición «ad hoc» 69 , a u n q u e su alcance queda lógica-
ronmental Protection Agency et al. (Núm. 5123/1992, DC Cir., mente limitado a dicha C o m u n i d a d , por lo que su mención
29 enero 1993), d o n d e se negó que resultara contraria a la en este lugar responde a efectos meramente informativos, y
libertad de expresión, p u e s estaría concebida para servir a de posible inspiración para eventuales reformas en la nor-
un interés público insoslayable -la necesidad de que los car- mativa estatal.
gos y funcionarios no incurran siquiera en apariencias de
^ irregularidad-, tal y como sucedería de permitírseles el En cuanto a las órdenes ministeriales recién citadas, ver-
abono de los gastos generados por este tipo de viajes. Según san respectivamente sobre felicitaciones navideñas 7 0 , y so-
el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, com- bre entrega o percepción de regalos por razón de la función
petente en el asunto: o cargo oficiales 71 , y d a d a su brevedad, se reproducen lite-
ralmente. La primera de ellas reza así:
«[s]ólo u n formalismo ramplón, que ignorara todo efecto
«1. Los Organismos, Servicios y funcionarios del Estado se
práctico y económico, permitiría deducir que u n cargo o abstendrán de enviar felicitaciones de Navidad en sus relaciones
funcionario no obtiene beneficios sustanciales de posibles de mero carácter oficial.
"vuelos en primera clase, estancias en alojamientos de lujo
2. No podrán confeccionarse tarjetas ni impresos especiales
y comidas en restaurantes de cinco tenedores" {Sanjour et al. para felicitaciones que se envíen por razones familiares o de
..., cit., pg. 19)»68. amistad, con cargo a créditos o fondos de material de cuales-
quiera oficinas del Estado».
En lo que a España respecta, no faltan desde luego pre-
cedentes históricos dignos de atención: los compone la nor- El tenor de la segunda es el siguiente:
mativa histórica sobre incompatibilidades parlamentarias,
«Queda prohibido que por los Organismos, Servicios y fun-
que tradicionalmente declaró incompatible con el escaño cionarios del Estado, de Organismos autónomos o de la Admi-
nistración Local se hagan o reciban obsequios o regalos por ra-
cargo o funcionario y el carácter del acto o reunión [31 USC Secc. zón del cargo que se ocupa, aun cuando se ofrezcan con motivo
1353(d)]. de festividades tan señaladas como las de Navidad».
66. Los superiores a 250$ [31 USC Secc. 1353(d)].
67. 31 USC Secc. 1353(d)(l) «in fine».
68. Es curioso que también se percibiera así por parte de las autorida- 69. Se trata del Decreto 1/1991, de 11 de enero, de dicha Comunidad
des españolas que forzaron la dimisión de seis altos cargos de Autónoma, de creación del Registro de intereses de altos cargos
RENFE, tras salir a la luz que habían sido invitados por la empresa (arts. 5 y 6).
ferroviaria francesa Alstom, a asistir, con todos los gastos pagados, 70. Orden de 9 de diciembre de 1957 (Presidencia) (BOE de 10 de
a la final de la Liga de Campeones que el 24 de mayo de 2000 diciembre).
enfrentó a los equipos de fútbol Real Madrid y Valencia. Cfr. Diario 71. Orden de 14 de diciembre de 1957 (Presidencia) (BOE de 16 de
El País, de 13 de junio de 2000. diciembre).

166 167
 Ambos preceptos difícilmente pueden ser más explícitos. ñara de tal voluntad de transmisión en favor del Estado. De
Y, sin embargo, también es difícil encontrar entre nosotros lo contrario, la interpretación lógica del precepto obligaría
normas menos conocidas y menos respetadas. Es natural, si a considerar que la donación se realiza en exclusivo benefi-
se tienen presentes: su ya relativa longevidad; su escaso cio de Su Majestad.
rango como fuentes jurídicas, el de meras órdenes ministe-
riales; y su excesiva simplicidad que, si bien aporta claridad, Finalmente, la normativa contenida en el Decreto 1/1991
ignora los matices que toda normación cuidadosa y con vo- de la Comunidad Autónoma de Cantabria regula los obse-
cación de permanencia exige. quios percibidos por ciertos altos cargos de la Comunidad73,
con motivo de sus funciones; obsequios que han de ser de
De este modo, el transcurso de varias décadas al abrigo naturaleza no fungible y superar un valor de mercado o
de una legislación así de ignorada ha resultado práctica- pericial de 40.000 ptas. En el supuesto de que tales obse-
mente inútil, de cara a evitar los conflictos de intereses que quios resultaran afectados por la regulación, se integrarán
emanen de la percepción o entrega de regalos por razón de en el Patrimonio de la Diputación Regional. Para hacer efec-
cargos o funciones públicos. tiva dicha integración patrimonial, los altos cargos afectados
remitirán los obsequios o donaciones a la Consejería de Eco-
Por otra parte, el precepto aludido de la legislación sobre nomía, Hacienda y Presupuesto, que los incluirá en el Inven-
el Patrimonio Nacional72 se limita a regular las donaciones tario de la Diputación Regional y los destinará al uso que me-
que se efectúan al Estado por mediación del monarca, y no jor proceda. En caso de que el obsequio fuere de especial
las donaciones que se entregan al mismo al margen de toda
interés para el departamento a que perteneciera el donatario,
otra consideración. En el primer caso, los bienes así entrega-
se podrá solicitar, junto con la remisión del obsequio, la ads-
dos, ingresarían en el Patrimonio Nacional, no cabe duda.
cripción del mismo al uso de dicho departamento74.
Sin embargo, en el segundo, nos hallamos ante un completo
vacío normativo. Por más que el ordenamiento en la materia sea tan pecu-
Por lo demás, sólo resta preguntarse si es posible presu- liar, conviene insistir en que en España y en todo lugar, la
mir que la donación se haría al Estado, en todos y cada uno percepción de obsequios procedentes de terceros (ya se trate
de los casos en que se efectuara a través de SM el Rey, o si, de administrados, ya de organismos extranjeros) es una
por el contrario, ello no siempre sucedería así, en la medida fuente de conflictos de intereses: ¿o se ignora que un cargo
en que pudiera recibir también-donaciones realizadas en o funcionario se verá inclinado a favorecer a quien le hu-
ror sideración a su persona -incluso en consideración al biera hecho entrega de un obsequio? Ahora bien, por otro
cargo que ocupa- y no hechas al Estado, empleándolo a él lado, tampoco conviene olvidar la frecuencia y el arraigo de
como mero cauce. La respuesta más adecuada parece la se- esta práctica, tanto en el seno de nuestros poderes públicos
gunda: sólo las donaciones que se pretenda efectuar al Es- como en el de nuestra sociedad (y sin que a este respecto
tado, pero que se entreguen al mismo empleando como España constituya excepción alguna).
cauce a SM el Rey, habrán de integrarse en el Patrimonio
Nacional. Sería pues necesario que la donación se acompa- 73. Están especificados en el art. 1.2 del Decreto, y son en concreto: el
Presidente, Vicepresidente y miembros del Consejo de Gobierno;
los secretarios técnicos, directores regionales y equivalentes y los
72. Es el art. 4.()cho de la Ley 23/1982, de 16 de junio, del Patrimonio directivos de los entes constitutivos de la Administración institucio-
Nacional, que reza así: «Integran el Patrimonio Nacional [...] las nal de la Comunidad.
donaciones hechas al Estado a través del Rey». 74. Art. 6.2 Decreto 1/1991.

168 169
 A la vista de todo ello, la necesidad de emprender una re- I. EL TRASIEGO PÚBLICO-PRIVADO: SU PROBLEMÁTICA
gulación sistemática de los regalos a cargos (y, en su caso, fun-
cionarios) públicos es manifiesta. Ahora bien, esa regulación A propósito de los avatares de este fenómeno en Francia
habría de ser: en primer lugar, de implantación paulatina (co- (donde, como se sabe, recibe la también muy expresiva de-
menzando, por ejemplo, por los miembros del Gobierno y al- nominación de «pantouflage», o «paseo en zapatillas de
tos cargos de la AGE, continuando por los parlamentarios, y casa»), indica ROHR (1991, 286) que la media de edad de sus
concluyendo con los funcionarios), habida cuenta del gran protagonistas es decreciente. Algo semejante cabría decir de
arraigo social de estas prácticas. En segundo lugar, esas nor- España: es también habitual que brillantes jóvenes licencia-
mas, más que reprimir conductas erróneas, de cuyos supues- dos ingresen, tras complejas pruebas de acceso, al servicio
tos más graves se ocupa el CP, debieran servir de apoyo al del sector público, con la intención de abandonarlo tan
cargo público íntegro a quien se ofrecieran obsequios com- pronto como el sector privado les ofrezca una buena oportu-
prometedores, habiendo de consistir esencialmente en debe- nidad.
res de declaración por éste de los regalos que se le hubieren Dicha práctica no implica en sí mal alguno; todo lo con-
ofrecido, siempre y cuando superasen ciertas cuantías míni- trario: los poderes públicos se benefician de este modo de
mas; la autoridad competente estaría facultada para permitir la experiencia y conocimientos de personas hasta entonces
o no la aceptación del obsequio al cargo afectado y, en caso de dedicadas a actividades privadas (incluso recurren a ellas
denegarle la posibilidad de aceptarlo, dispondría lo proce- para adquirir personal de suficiente cualificación), mientras
dente respecto del ulterior destino del bien. que en no menor medida los actores económicos privados
De hecho, como se ha visto, éste es el núcleo de la dispo- aprovechan esas mismas facultades adquiridas por perso-
sición en vigor en la Comunidad Autónoma de Cantabria; nas consagradas en otros momentos al servicio público:
de ahí que constituya un buen ejemplo para una posible como señala ROHR (1991, 285), la presencia de antiguos car-
regulación estatal futura. gos o funcionarios en los órganos de gestión de empresas
particulares imbuye en éstas un cierto espíritu de comuni-
dad, de armónica colaboración en aras del bien común. La
Sección segunda presencia de esta idea es prácticamente general en los trata-
L A S INCOMPATIBILIDADES POSTERIORES AL D E S E M P E Ñ O DE FUNCIO- distas clásicos en la materia; ya la resaltó PERKINS (1963,1113
NES O CARGOS PÚBLICOS y ss.) y fue recogida, entre otros muchos, por VAUGHN (1979,
82-6).
Una de las más importantes manifestaciones de la inte-
racción Estado-sociedad, y de la difuminación de sus fronte- Incluso en los EE UU, país con máxima sensibilización
ras recíprocas, reside en el flujo de personal que alternativa- al respecto, el Presidente Reagan hizo uso en 1988 de su
mente preste sus servicios en favor del sector público o del veto «de bolsillo» para impedir la promulgación de un Pro-
sector privado. El siempre gráfico genio anglosajón ha califi- yecto de ley de limitación de actividades posteriores al des-
cado el trasiego del polo público al privado, y viceversa, empeño de funciones o cargos públicos («Postemployment
con la denominación de «revolving door» o «puerta girato- Restrictions Act») (HR 5043), arguyendo que su aprobación
ria». Se trata de una práctica harto frecuente en muchos paí- habría supuesto grandes dificultades en la selección de per-
ses semejantes al nuestro, y aunque en inferior grado, tam- sonal de elevada cualificación para el desempeño de funcio-
bién presente en España. nes o cargos públicos (ZIMMERMAN: 1994, 200).

170 171
 Indiscutiblemente, el provecho para el interés general que dichos pagos se hayan efectuado en espera de futuros I
del trasiego «público-privado» se vería en peligro si el anti- favores por parte del inminente cargo público. Un cargo pú- 1
guo cargo o funcionario que abandona el sector público en blico que es previsible abandone a su vez la Administración 1
pos de una actividad privada explota en beneficio privado en un período temporal más o menos breve, tras el cual 1
asuntos sobre los que hubiera sido competente por razón podría retornar incluso a la propia empresa o entidad de 1
de su puesto público, gracias a factores como: su acceso pri- procedencia original. Si así sucediera, ésta habría retenido f
vilegiado a los servidores públicos que continuasen a cargo el control sobre su antiguo empleado sin solución de conti- |
de ese asunto, a su pormenorizado conocimiento de los cri- nuidad. I¡
terios y de los procedimientos internos de resolución, o su
propia familiaridad, no ya sólo con áreas de materias, sino El problema ha recibido completa interpretación por ;•
con expedientes más o menos determinados (VAUGHN: 1979, parte de la jurisprudencia. En el asunto US v. Boeing Co.76, j
82-6). se indica que la normativa aplicable habrá de entenderse \
conculcada siempre que «el ánimo» de quien realice los pa- j
El daño para el interés general reside en estos casos en gos sea «retributivo» para el futuro cargo público77. Sin em- I
el perjuicio (traducido en desigualdad de condiciones para bargo y, aun concurriendo tal ánimo retributivo78, no todos ¡
competir en el mercado) que la actividad privada de quien los pagos de este tipo habrían de reputarse ilegales. Tanto
fue cargo o funcionario público pudiera infligir a otros par- la legislación como la interpretación jurisprudencial perfilan
tícipes en el tráfico económico, que quizá no puedan disfru- dos órdenes de excepciones en este sentido: en virtud de la
tar de personal dotado de tan privilegiado bagaje; un bagaje legislación, no resultará punible el finiquito cuando exista j
al que el antiguo cargo o funcionario accedió exclusiva- alguna conexión entre el mismo y ciertos esquemas preesta-
mente en razón de su condición «pública», a su vez orien- blecidos por la empresa o entidad particulares en favor de
tada únicamente al servicio del interés general. ZIMMERMAN la generalidad de su personal79; la segunda excepción, esta j
(1994, 198) se manifiesta en similares términos. Las normas vez de origen jurisprudencial, declara la legalidad de los j
sobre incompatibilidades posteriores al ejercicio de funciones o
cargos públicos se proponen impedir conductas como las
76. 845 F.2d 476 (4th Cir. 1988).
descritas. 77. En la propia sentencia se asegura que la mera apariencia de pro-
ducción de un conflicto de intereses bastaría para estimar transgre-
Una perspectiva opuesta y eventualmente previa del fe- dida la Sección 209, sin necesidad de que el conflicto llegase real-
mente a producirse, ni mucho menos de que surgiese alguna forma
nómeno que venimos describiendo es la que ha dado lugar más burda de corrupción. Esa transgresión, en cuanto quebranto
en los EE UU al problema de los llamados finiquitos: por del deber de lealtad que el cargo público debe a la Administración,
tales ha de entenderse los pagos que determinadas empre- faculta incluso a ésta para percibir las cantidades indebidamente
entregadas en concepto de finiquito, bien repitiendo contra el
sas o entidades particulares abonan a sus antiguos emplea- cargo público, bien contra el tercero que hubiere efectuado los
dos, una vez los mismos han sido designados para ocupar pagos (US v. Boeing, cit.).
algún cargo al servicio de los poderes públicos. El motivo 78. Según la Oficina de Ética Pública (1994, 6-16), los factores que
habría de tenerse en cuenta a la hora de interpretar la intención
por el que dichos pagos presentan problemas en relación de las partes en relación con este tipo de pagos serían: la práctica
con la normativa estadounidense de incompatibilidades habitual de la empresa o entidad; el valor, naturaleza y propósito
particularmente aplicable75, no es más que la sospecha de de los pagos y su método de cálculo.
79. Es el caso de fondos de pensiones o planes de jubilación, seguros
de vida, enfermedad o accidentes, reparto de dividendos o existen-
75. 18 USC Sec. 209. cias u otros beneficios sociales [18 USC Secc. 209(b)].

172 173

J
finiquitos abonados en atención a los servicios prestados en privado que, dotado de excelente cualificación, no estaría
el pasado por el futuro cargo público, en favor de la em- sin embargo dispuesto a aceptar tantos sacrificios una vez
presa o entidad que los hubiere emitido (Crandon v. USm y cesara en su puesto público.
US v. Boeing Co.), en tanto y en cuanto no pudieran predi-
carse tributarios de la nueva condición pública del antiguo La legislación canadiense en la materia refleja otro riesgo
empleado (en el mismo sentido, «Office of Government Et- del exceso de celo en la regulación de las incompatibilidades
hics»: 1994, 6-15). posteriores: ante las oscuras perspectivas personales que se
cernirían en caso de hipotética dimisión, un cargo político
Volviendo al tema de las incompatibilidades posteriores,
corrupto trataría de aferrarse a su puesto público, cuando
conviene resaltar que el daño para el interés general a que
veníamos refiriéndonos no estriba en que el antiguo cargo el interés general se vería más favorecido si la mayor leni-
o funcionario (y, si procediere, su nueva empresa) lleguen dad de las disposiciones de vigencia posterior le permitiera
en algún momento y en mayor o menor medida a lucrarse plantearse con menor dramatismo su dimisión (la idea fue
merced a los factores indicados: sería absurdo pretender expuesta por un Diputado canadiense con ocasión del de-
evitarlo, puesto que sus conocimientos y sus experiencias bate parlamentario del correspondiente proyecto legislativo
podrán acompañar al ex-cargo o ex-funcionario «hasta su en la materia, ROHR: 1994, 521).
tumba»; además, esa pretensión sería desproporcionada: el
paso del tiempo produce la paulatina «inocuización» de ta- Por todo ello, las incompatibilidades posteriores han de
les conocimientos y experiencias, hasta terminar eliminando tener asimismo en cuenta la vulnerabilidad económico-fi-
casi por completo su inicial lesividad. De ahí que la regula- nanciera de los cargos o funcionarios a quienes en su día
ción española de las incompatibilidades posteriores se li- deban afectar.
mite a establecer períodos de enfriamiento (durante los cua-
les quedan vedadas a sus destinatarios las actividades Esa vulnerabilidad, por otro lado, se ve dulcificada por
mencionadas), rebasados los cuales la lesividad para los
la eventual previsión de regímenes transitorios de retribu-
competidores se estimaría despreciable, y por ende, libre el
ción en favor de los altos cargos salientes. Es el caso de las
lucro del antiguo cargo o funcionario (y en su caso de su
nuevo empleador). pensiones indemnizatorias transitorias aplicables a: los ex-
presidentes del Gobierno, junto a ex-vicepresidentes y ex-
Períodos de enfriamiento de duración moderada, por ministros81; el Presidente, Vicepresidente y vocales del Con-
otro lado; conviene tener presente que con relativa frecuen- sejo General del Poder Judicial82; el Presidente, Vicepresi-
cia el antiguo servidor público orientará su actividad pri- dente y magistrados del Tribunal Constitucional83; y al Go-
vada posterior hacia sectores productivos relacionados con bernador y Subgobernador del Banco de España84.
sus anteriores competencias: de ahí que, si se extrema la
severidad de las incompatibilidades posteriores merced a 81. Art. 10.5 Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Gene-
plazos excesivamente prolongados de vigencia, que hagan rales del Estado para 1981. En particular, respecto de los ex-presi-
dentes del Gobierno, cfr. RD 405/1992, que establece su estatuto
casi inviable el retorno a ese tipo de actividades, el sector específico.
público corra el riesgo de no poder disponer de personal 82. Art. 121.2 LOPJ.
83. Art. 25.1 LOTC.
80. 494 US 152 (1990). 84. Art. 26.1 LABE.

174 175
II. E L RÉGIMEN JURÍDICO ESPAÑOL E N MATERIA DE INCOMPATIBILI- posterior es de aplicación a Diputados y Senadores. Sin em-
DADES POSTERIORES bargo, es notorio que la generosidad del régimen español de
El movimiento de esa «puerta giratoria» es relativa- compatibilidad del mandato parlamentario con actividades
mente poco habitual en regímenes políticos parlamentarios, privadas convierte a los miembros ele las Cortes Generales
como el español. En pleno acuerdo con lo aquí afirmado, en instrumentos potenciales de intereses de mero alcance
indica JIMÉNEZ ASENSIO (1996, 257) que, si bien se observa particular. Ahora bien: por razones ya argüidas en otros lu-
«algún trasvase de directivos públicos al ámbito privado», gares, que desembocan en su reducido margen individual
lo contrario, es decir, que los directivos privados acudan al de maniobra política, resulta poco frecuente que un Dipu-
sector público «es mucho menos frecuente». Sin duda este tado o Senador sea blanco especialmente apetecible de di-
trasvase será en el futuro aún menor, a la vista del propósito chos intereses; y si esto es lo que sucede al parlamentario
de la LOFAGE de «profesionalizar» la ocupación de los en en activo, en mayor medida aún le sucederá al antiguo Dipu-
ella denominados «órganos directivos» de la organización tado o Senador. De aquí la conveniencia de permitir que la
central de la AGE, exigiendo la condición de funcionario de laguna legislativa actual perviva.
carrera para el desempeño de los cargos de subsecretario,
Por otra parte, la vinculación entre los poderes ejecutivo
secretario general técnico, y subdirector general, además de,
y legislativo, compartida con los demás sistemas parlamen-
salvas características específicas del puesto, para el de direc-
tarios86, compatibiliza la condición de miembro de las Cor-
tor general85.
tes Generales con la de miembro del Gobierno87, mediante
Ello evidentemente explica lo exiguo de nuestra legisla- un nexo garantizado constitucionalmente88. Todo ello hace
ción en materia de incompatibilidades posteriores, aunque que, con gran frecuencia, los miembros del Gobierno for-
desde luego no empece a que existan disposiciones aplica- men también parte de las Cortes Generales. Además, como
bles a personal ajeno al concepto de «cargo político» con- ya se dijo, la gran mayoría de los miembros del Gobierno y
forme a esta obra: en primer lugar, la desproporcionada in- altos cargos de la AGE ostentan la condición de funcionarios
habilitación a perpetuidad para actuar como abogado ante públicos (a menudo pertenecientes a cuerpos prestigiosos
el Tribunal Constitucional respecto de quienes hubieren de la Administración), siendo poco frecuente su proceden-
sido magistrados o letrados del mismo (art. 81.3 LOTC); en cia del sector privado, así como su retorno al mismo89. Final-
segundo término, el Gobernador y Subgobernador del mente, el «cursus honorum» español pone de relieve que
Banco de España, al cesar en sus respectivos cargos y, du- los altos cargos ocupan sus puestos durante períodos de
rante los dos años posteriores, no podrán ejercer actividad
profesional alguna relacionada con las entidades de crédito rio general, bastará en cambio la «cualificación y experiencia en el
o con los mercados de valores (art. 26.1 LABE). desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o
privada» (art. 16.3 LOFAGE).
86. Art. 1.3 CE.
II.l. Orientaciones básicas de las incompatibilidades poste- 87. Incluso con la de Secretario de Estado, como hemos visto, en este
riores en el ordenamiento español. caso por mor de la conjunción entre el art. 70.1 b) CE y el art. 3.2
LIAC.
Efectivamente, ninguna norma sobre incompatibilidad 88. Art. 70.1 CE.
89. En abierto contraste con otras, como puede ser la norteamericana,
nuestra legislación prima sin titubeos el «salto a la política» del
85. Arts. 15.2, 17.3, 18.2 y 19.2 LOFAGE. Siempre dentro de la organi- funcionario público, favoreciéndolo con la beneficiosa situación de
zación central de la AGE, para el desempeño del cargo de secreta- «servicios especiales» (art. 29.2 LMRFP).

176 177
tiempo en ocasiones muy prolongados y en cualquier caso podrán intervenir en actividades privadas directamente re-
indeterminados90. Éstos son los factores que condicionan el lacionadas con las competencias del cargo ocupado, y sin
único precepto sobre incompatibilidades posteriores vigente que esta obligación se extinga por la renuncia a la prestación
para los destinatarios de la LIAC. económica92.
La LIAC obliga también a sus destinatarios a dirigir al
II.2. El período de enfriamiento exigible a los miembros del llamado «Registro de actividades», durante el señalado
Gobierno y altos cargos. plazo de dos años, una comunicación (cuyos «alcance y con-
En virtud de esa disposición de «enfriamiento» conte- tenido» se determinará reglamentariamente) sobre la activi-
nida en la LIAC, los miembros del Gobierno y altos cargos dad que vayan a realizar93.
de la AGE se abstendrán de desarrollar actividades priva- Gracias a la genérica prohibición de celebración de con-
das relacionadas con expedientes sobre los que hubieran tratos con las Administraciones Públicas que la LIAC in-
dictado resolución en el ejercicio de su cargo, así como -y cluye ahora, se perfecciona sustancialmente la normación
esta adición no figuraba en la normativa anterior, siendo de anterior, que dejaba fuera de su ámbito procedimientos so-
la máxima importancia para asegurar la eficacia de nuestras bre los que el alto cargo no hubiera adoptado resolución
incompatibilidades posteriores- de celebrar contratos de alguna, pese a estar en todo momento bajo su conocimiento:
asistencia técnica, de servicios o similares con las Adminis- así, bajo la antigua Ley 25/1983, resultaba fácil que un alto
traciones Públicas, durante los dos años posteriores al cese91. cargo con intenciones aviesas dilatara la adopción de alguna
La LIAC establece igualmente que -con excepción de los decisión que supiera perjudicial para sus futuros intereses
presidentes de sociedades mercantiles con participación es- como ciudadano de a pie (particularmente, como directivo
tatal mayoritaria- quienes, estando sometidos a su ámbito de empresas o sociedades potencialmente afectadas por esa
de aplicación, percibieran retribuciones, indemnizaciones o decisión dilatada), al objeto de esquivar estas normas, aun
cualquier tipo de prestación compensatoria por su cese, no cuando su conocimiento de un determinado asunto hubiera
sido pleno o casi pleno; por otro lado, también quedaban
90. Corresponde al Presidente del Gobierno proponer al Rey, para su al margen de la Ley 25/1983 los supuestos de ausencia de
nombramiento por éste, a los demás miembros del Gobierno (art. decisión de un alto cargo que, pese a ello, hubiera disfru-
100 CE). Los altos cargos de la AGE son nombrados mediante Real tado de oportunidades para influenciar resoluciones de
Decreto aprobado en Consejo de Ministros (consecuencia del art.
97 CE). Ha de tenerse en cuenta empero que, aunque el mandato otros, o que a su vez otros hubieren «dejado de adoptar».
de los Diputados (de cuya investidura depende el elemento clave
del Gobierno, su Presidente, art. 99 CE) es de cuatro años, el Presi- Esto no es todo. Cabe imaginar el notable grado de in-
dente del Gobierno tiene la potestad de proponer al Rey, que la fluencia que en especial antiguos ministros o secretarios de
decretará, la disolución de una o de las dos Cámaras; aunque ello
no supone necesariamente el cese del alto cargo (sí el del Ministro, Estado pueden dejar tras de sí en sus departamentos en el
que sólo continuará en funciones, art. 101.2 CE), desde luego hace supuesto de cruzar la «puerta giratoria», para pasar al servi-
imprevisible el período de tiempo durante el cual continuará como cio del sector privado; no digamos el que pueden dejar un
tal.
91. Art. 2.4 LIAC. Una norma de idéntico alcance es el art. 6 de la Ley Presidente o un Vicepresidente del Gobierno, no ya sólo en
5/1984, de 23 de abril (conforme a su redacción por Ley 4/1990, algún departamento, sino en muchos de ellos (si no en su
de 23 de abril), de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Junta
de Andalucía, siendo naturalmente aplicable al Presidente de la
Junta, miembros del Consejo de Gobierno y altos cargos de la Ad- 92. Art. 2.4 párrafo segundo LIAC.
ministración de la Comunidad. 93. Art. 2.4 párrafo tercero LIAC.

178 179
totalidad), y siempre con independencia de haber dictado
«resoluciones sobre asuntos particulares». De nuevo en este
caso, la citada prohibición genérica de celebración de con-
tratos con las Administraciones Públicas permite conjurar
los conflictos de intereses que situaciones como las mencio-
nadas ocasionarían.
Ahora bien, en cuanto al problema del «alcance y conte- IV
nido de la comunicación», resultaría más apropiado que la
LIAC se refiriese a la necesidad de que por vía reglamenta- Las declaraciones de intereses como técnica
ria se determinara el alcance y contenido, no de la comuni- de prevención de los conflictos de intereses
cación, sino de la resolución que sobre ella se adoptara: sería
lógico esperar la adopción de alguna decisión a propósito
de la comunicación; si no fuere así, desaparecería el objeto «Sunlight is said to be the best of disinfectants» («La luz del
de la obligación de comunicar que se impone al ex-alto car- sol es el mejor desinfectante»). Juez Lonis Brandéis, en Other
go- People's Money (1933, 62).
Y si se pretendiera efectivamente que la comunicación En su labor de prevención de los conflictos de intereses,
tuviera consecuencias, ¿cuáles serían éstas? En concreto, y el ordenamiento español incorpora otros instrumentos ade-
ésta es quizá la pregunta clave: ¿cuál sería la naturaleza de más de la incompatibilidad, por más que lo haga en la pro-
la resolución que se adoptara? Se ignora si consistiría en pia legislación de incompatibilidades. El que da contenido
una autorización al ex-alto cargo para que emprendiera con a este Capítulo es el de las declaraciones de intereses, con-
tranquilidad la actividad comunicada, o bien de modo sistente en imponer a ciertos cargos y funcionarios el deber
opuesto, en una prohibición al respecto. de consignar aquellos intereses de que fueren titulares ante
Por fin, la mención del Registro de Actividades y no de la correspondiente autoridad. Aunque en modo alguno ex-
la Inspección General de Servicios de la Administración Pú- clusiva del régimen jurídico que nos ocupa1, la técnica de-
blica (art. 9.1 LIAC), como instancia de destino de la comu- claratoria reviste en él una enorme importancia.
nicación, no supondría dificultad alguna para que la Inspec- En verdad, el propio ámbito objetivo de la LIAC no se
ción General de Servicios de la Administración Pública se extiende ya sólo a las incompatibilidades, sino que abarca
considerase facultada para ejercer las oportunas labores de también el que denomina «control de intereses» de sus des-
control. Gon todo, habría sido deseable mencionarlo expre- tinatarios2. Ésta es una idea que nuestro legislador parece
samente. haber percibido claramente, como demuestra el hecho de
que los más transcendentes y recientes avances registrados
en la regulación española de los conflictos de intereses se
hayan producido precisamente en este ámbito, el de los de-

1. La importancia de esta técnica en la legislación fiscal es más que

evidente.
2. Art. 1.1 LIAC.

180 181
beres de declaración. Lástima que tales avances no lleven Conviene así indicar que la legislación española excluye
asimismo hasta sus últimas consecuencias las exigencias de de todo deber de formulación de declaraciones, tanto a los
la transparencia y la publicidad. miembros del poder judicial, como a los de otros órganos
constitucionales distintos del Gobierno y Cortes Generales.
I. PERSPECTIVAS SUBJETIVAS: LA CIRCUNSCRIPCIÓN DE LOS DEBERES Asimismo nuestra legislación excluye de todo deber de de-
DE DECLARACIÓN A LOS CARGOS POLÍTICOS claración al cargo o funcionario que carezca de la indicada
condición de «cargo político». No empece a lo dicho el que,
El alcance subjetivo del deber de declaración es en el
como establece el artículo 18 LIPSAE, todas las resoluciones
ordenamiento español muy restringido. Se limita al ámbito
de compatibilidad para el ejercicio de actividades públicas
de quienes decidíamos calificar como «cargos políticos», es
o privadas se hayan de inscribir en los correspondientes re-
decir, miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE3, así
gistros de personal. Y ello por el siguiente motivo: lo que se
como miembros de las Cortes Generales4.
inscribe en el registro de personal es la resolución por la
3. La regulación sobre declaraciones de intereses de los miembros de que se reconoce una compatibilidad, no ningún tipo de de-
los Consejos de gobierno y altos cargos de las CC AA toma en todas claración de actividades, bienes o derechos patrimoniales.
ellas como pauta la legislación estatal. Sin perjuicio de ello, las res-
pectivas regulaciones son susceptibles de la siguiente clasificación: En resumen: a la luz del ordenamiento español, única-
Un primer grupo de CC AA se caracteriza por disponer de una nor- mente los miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE,
mativa que marcha incluso por delante de la del Estado en cuanto además de los Diputados y Senadores, están obligados a
a la progresividad de sus disposiciones, dotadas de gran concreción;
lo componen la legislación de la Comunidad de Madrid, con su ele- formular declaración de intereses5.
vada calidad técnica; la de Extremadura y, en menor medida, la de
Castilla-La Mancha. (art. 16.4), andaluz (art. 17.4), y madrileño (art. 27.2), según las
Un segundo y mayoritario grupo de CC AA sigue aún más de cerca cuales: todo miembro del correspondiente Parlamento que se ocupe
las pautas de la legislación del Estado, sin aportar modificaciones directamente -en el marco de su profesión o en el de una actividad
dignas de mención al respecto; se trata de Andalucía, Asturias, Can- remunerada- de cuestiones que sean objeto de debate en el Pleno,
tabria, Castilla y León, Cataluña, Valencia, Galicia, País Vasco, La o en una Comisión, lo manifestará con anterioridad.
Rioja, Navarra, Islas Baleares, Islas Canarias y Murcia. 5. Nuestro ordenamiento contrasta en este sentido con el norteameri-
El tercer grupo lo forma la CA de Aragón que, pese a compartir las cano, por ejemplo, donde se optó por imponer la presentación de
bases normativas de las CC AA incluidas en el grupo anterior, se declaraciones de intereses a cargos y funcionarios que, aun sin ocu-
contenta con el reenvío formal a la normación del Estado sobre par altos cargos, se hallaren expuestos de modo especial al surgi-
incompatibilidades de los altos cargos. miento de conflictos de intereses: bien porque trataran de forma
En lo que a los miembros de las corporaciones locales respecta, el art. inmediata con los administrados, bien porque dispusieran de impor-
75.5 LBRL exige de todos ellos la formulación de declaraciones, por tantes márgenes de discrecionalidad para la adopción de sus decisio-
una parte sobre causas de posible incompatibilidad y sobre activida- nes, bien por la combinación de ambos motivos. Extender un régi-
des que les proporcionen o puedan proporcionar ingresos económi- men de publicidad a este tipo de declaraciones habría sido
cos; por otra, sobre sus bienes patrimoniales. Ambas declaraciones inadecuado. De ahí que la Ethics Reform Act de 1989 estableciera
se efectuarán con ocasión de la toma de posesión, cese y modifica- el carácter reservado de este tipo de declaraciones -al exigirse única-
ción de las circunstancias de hecho y se inscribirán en sendos regis- mente la revelación de su contenido a las autoridades competentes-,
tros de intereses constituidos en cada corporación local. Sólo el de en lo que viene a constituir la excepción a la regla general de publi-
causas de posible incompatibilidad y actividades tendrá carácter pú- cidad, auténtico núcleo de la normativa estadounidense sobre decla-
blico. raciones [cfr. 5 USC App. 107(a)(l) y (2)].
4. Todos los miembros de las Asambleas Legislativas de las CC AA han Más concretamente, este régimen de declaraciones reservadas se
de formular declaración sobre sus causas de posible incompatibili- aplica a aquellos cargos y funcionarios competentes en materia de
dad, conforme a la legislación correspondiente, sin más peculiarida- contratación administrativa, concesión y supervisión de subvencio-
des dignas de relieve -respecto de la aplicable a los miembros de nes y subsidios, otorgamiento de licencias u otras prestaciones de
las Cortes Generales- que la existencia de dos interesantes reglas carácter público, intervención en actividades propias del sector pri-
declaratorias presentes en los Reglamentos parlamentarios gallego vado o en la inspección de las mismas, así como en la propia averi-

182 183
12. Los cargos políticos obligados a formular declaración de Por otra parte y, hasta la aprobación de la LIAC, las dis-
intereses. posiciones aplicables a los miembros de las Cortes Genera-
Más en concreto y, según la LIAC, los sujetos obligados les vinieron siendo muy similares a las de los miembros
a presentar declaración6 serán todos los miembros del Go- del Gobierno y altos cargos de la'AGE. La LIAC, como ya
bierno y altos cargos incluidos en su ámbito subjetivo de advertimos, ha trastocado este panorama, al endurecer el
aplicación7, a quienes se impone este deber en idénticas con- régimen de declaración de sus destinatarios, sin que parale-
diciones8. Esta ha sido una de las grandes novedades de la lamente las fuentes de los deberes parlamentarios de decla-
LIAC, con relación al sistema en vigor al amparo de la Ley ración hayan modificado las condiciones aplicables a los
25/1983, a cuyo tenor este deber variaba según se tratara, Diputados y Senadores. Por mor de la ley electoral10, los
por un lado, de los miembros del Gobierno, secretarios de Diputados y Senadores habrán de formular declaración so-
Estado, subsecretarios y asimilados o, por otro, del resto de bre causas de incompatibilidad y actividades que proporcio-
altos cargos, pues los deberes de declaración eran más es- nen ingresos económicos, así como sobre bienes patrimonia-
trictos respecto de aquéllos9. les.

guación y persecución de los delitos o de los ilícitos de carácter no-

penal (O'SII.I.IVAN: 1994, 6). 1.2. ¿Declaraciones de intereses de ciertos cargos (no políti-
6. Arts. 5 y 6 LIAC. cos) y determinados funcionarios?
7. Art. 1.2 LIAC. En virtud del art. 28.2 IABE, dentro de los tres meses
siguientes a su toma de posesión y cese (así como anualmente), los
miembros del Consejo de Gobierno del Banco de España deberán Acabamos de señalar que nuestra legislación excluye de
efectuar una declaración relativa a sus actividades y patrimonio y a todo deber de declaración al cargo o funcionario que ca-
los de su cónyuge no separado e hijos dependientes. La declaración rezca de la condición de «cargo político», es decir, al perso-
se remitirá al Ministerio para las Administraciones Públicas, que po-
drá verificar los datos declarados. La declaración se inscribirá, según nal denominado «al servicio de la Administración»11 o, con
el art. 28.2 in fine IABE, en el Registro de intereses de altos cargos. arreglo a la fórmula actual, al personal «al servicio de la
8. Sin perjuicio de todo ello, la Ley 11/1995, de 11 de mayo, regula- AGE». Ahora bien: es evidente que, con frecuencia, funcio-
dora de la utilidad y control de los créditos destinados a gastos reser-
vados, obliga a los titulares de los Ministerios «en cuyos presupuestos narios y cargos públicos situados fuera e incluso lejos de la
figuren créditos destinados a gastos reservados y las autoridades a élite directiva de la Administración pueden sufrir conflictos
ellos subordinadas» que «tengan acceso a la utlización de fondos de intereses, gozando también a menudo de potestades de
procedentes de estos créditos» a «efectuar ante el Presidente del
Congreso de los Diputados una declaración especial sobre su situa- gran relevancia política y financiera12, y de márgenes nada
ción patrimonial en la fecha» de «toma de posesión de sus respecti-
vos cargos», y con carácter anual a partir de tal momento. «Dicha
declaración únicamente podrá ser conocida por los miembros de la formularían, además, declaración de sus bienes patrimoniales (art.
Comisión a que se refiere el art. 7 de esta Ley» (disp. adic. única, 10.2 Ley 25/1983).
Ley 11/1995). 10. Art. 160 LOREG.
Según el art. 7.1 Ley 11/1995, la mencionada Comisión estará for- 11. Ésta es la fórmula definitoria del personal funcionarial y laboral
mada «por el Presidente del Congreso de los Diputados, que la presi- carente de la condición de «alto cargo» que emplea la LIPSAE,
dirá, y aquellos Diputados que, de conformidad con la normativa reguladora del régimen de incompatibilidades de aquél.
parlamentaria, tengan acceso a secretos oficiales». 12. Un supuesto paradigmático en este sentido es el nivel de Subdirec-
9. En virtud del art. 10.1 Ley 25/1983, todos los altos cargos habían de tor general, pese a carecer de la condición de alto cargo en el
formular declaración sobre causas de posible incompatibilidad y so- sentido de la LIAC. Debo esta idea al señor Senac Azanza, a la
bre cualquier actividad que les proporcionara o pudiera proporcio- sazón Director General de la Inspección General de Servicios de
nar ingresos económicos. En cambio, sólo los miembros del Go- la Administración Pública: la expuso con ocasión de la entrevista
bierno, secretarios de Estado, subsecretarios y asimilados mantenida en Madrid el día 27 de diciembre de 1994.

184 185
despreciables de discrecionalidad13. Como apunta NIETO genes de discrecionalidad, bien fueran competentes en sec-
(1997, 113), «la corrupción importante no es la de unos po- tores especialmente propicios para generar conflictos de
cos mayoristas sino la que se sirve al menudeo cotidiano en intereses15.
casi todas las dependencias públicas y que no tiene el mor-
boso atractivo de la contaminación política». Esa exigencia que se propone podría limitarse también
desde una perspectiva formal, consistente en el manteni-
Aunque sólo quepa reclamarla «de lege ferenda», la exi- miento de las declaraciones presentadas por estos cargos y
gencia en la correspondiente norma de incompatibilidades funcionarios al margen de toda publicidad, bajo la custodia
de que ciertos cargos o funcionarios -siempre carentes de la reservada de un órgano gestor, único que a ellas tendría
condición de cargo político, desde luego- formularan decla-
acceso. Esta restricción del acceso público se vería avalada
ración de sus intereses produciría un doble beneficio: evitar
por la Constitución16, que configura el derecho a la intimi-
la ulterior aplicación de la normativa penal, gracias a la pre-
dad de las personas17 como excepción para el acceso de los
vención de posibles delitos económicos relacionados con la
ciudadanos a los archivos y registros administrativos, sin
corrupción; e impedir que el secretismo en torno a sus inte-
que la gran importancia como bien jurídico del necesario
reses sirviera de cobertura a dichos cargos o funcionarios
servicio al interés general por parte de estos cargos (no polí-
para emplear su condición pública en aras del beneficio pri-
ticos) o funcionarios deba poder primar sobre tal derecho.
vado.
En otras palabras: estos cargos y funcionarios carecerían de
No obstante, esa exigencia declaratoria menoscabaría in- «notoriedad pública» a los efectos de la doctrina constitucio-
tolerablemente el derecho a la intimidad del cargo (no polí- nal sobre el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), a que más
tico) o funcionario, de no ser previamente limitada; la limi- tarde haremos referencia, de ahí que el ámbito del mismo
tación ideal actuaría desde un punto de vista subjetivo, resulte más amplio que el de los que aquí se considera «car-
restringiendo su vigencia tan sólo respecto a algunos de ta- gos políticos».
les cargos o funcionarios, quienes podrían concretamente
ser: aquellos que -careciendo del carácter de cargos políti- Más adelante se sostendrá la opción opuesta (primacía
cos14-, bien ejercieran sus competencias con generosos már- de la publicidad) respecto de los cargos políticos, pero se
hará justamente en atención a su elevado grado de respon-
13. Obsérvese cómo la más avezada doctrina estadounidense califica sabilidad; un elevado grado de responsabilidad (aunque no
las potestades discrecionales de los funcionarios como la más im-
portante fuente de conflictos de intereses. Si no la más antigua, de poder en ocasiones, ya se ha subrayado) que falta por
quizá sí la más insistente voz al respecto haya sido la de ROHR: en definición en los cargos y funcionarios a que ahora nos refe-
su opinión, es «mediante la discrecionalidad administrativa como rimos.
los funcionarios públicos participan en el proceso político de la
sociedad» (1989, 23). Piensan también de este modo KKRNAC.HAN &
DWIVKM (s.d., 12), entre otros. ción» (art. 20 LMRFP), por más que su nombramiento responda a
Tanto es así que, para ciertos autores, la limitación de los abusos motivos de confianza.
derivados del ejercicio de potestades discrecionales por parte de la 15. A estos efectos, sería de gran utilidad el cuadro genérico de activi-
Administración constituye el objetivo fundamental de la legislación dades administrativas que aporta SABAN GODOY (1991, 21 y ss.), fun-
estadounidense sobre los conflictos de intereses (GRAHAM & HAYS: damentalmente constituido por: las propias de la Administración
1986, 234 y ss.). presupuestaria, las empresas públicas, la Administración regula-
14. Hemos incluido en el concepto de «cargo político» a los miembros dora de intereses económicos o las actividades de inspección y san-
del Gobierno y altos cargos de la AGE, así como a los Diputados y ción.
Senadores. Ello no impide poder incluir entre los cargos y funcio- 16. Art. 105 b) CE.
narios carentes de aquella condición al personal «de libre designa- 17. En coherente sentido se manifiesta el art. 37.2 LRJ-PAC.

186 187
 Problema distinto sería el de la ubicación en nuestro or- de materias constitucionalmente sometidas a la reserva de
denamiento de ese eventualmente nuevo deber de declara- ley, no parece que disposiciones de tanta importancia para
ción. La opción sería doble: primera, su inclusión en la el sistema funcionarial de incompatibilidades como la impo-
LIAC18; segunda, en la legislación sobre incompatibilidades sición al funcionario de deberes que-pueden incidir en dere-
del personal al servicio de la Administración19. Por la pri- chos fundamentales del mismo (piénsese en su derecho a la
mera opción se decantó el Anteproyecto de la vigente intimidad personal, por citar sólo un ejemplo, si se le obli-
LIAC20, de modo técnicamente incorrecto, entre otros21, por gara a formular declaraciones de intereses), debieran que-
este motivo: pretendía que la ampliación tuviera lugar por dar al albur de una disposición de simple rango reglamenta-
vía reglamentaria, cuando la Constitución22 reserva a la ley rio24.
la regulación del sistema de incompatibilidades de los fun- Por todo ello, el mejor acomodo sistemático radicaría,
cionarios públicos, que desde luego serían -aun junto a per- con arreglo a la segunda opción mencionada, en la legisla-
sonal no funcionarial23- los principales destinatarios de ción de incompatibilidades aplicable al personal al servicio
aquella ampliación. de la Administración, contenido, como se sabe, en la LIP-
SAE.
Y si bien cabe por supuesto al reglamento el desarrollo

18. No existiría esta opción en relación con el personal carente de la II. EL RÉGIMEN DE LOS REGISTROS DE INTERESES, EL RECELO DEL
condición de cargo político que prestara sus servicios en las Cortes LEGISLADOR ESPAÑOL ANTE EL CARÁCTER PÚBLICO DE LAS DE-
Generales. Como es notorio, el núcleo de la regulación de las in-
compatibilidades de los Diputados y Senadores figura en la legisla- CLARACIONES DE INTERESES
ción electoral, sede completamente inadecuada para dar cobijo a
deberes de declaración de intereses eventualmente aplicables a los La clave de la regulación española sobre declaraciones
servicios técnicos de las Cámaras. de intereses figura en el régimen de los registros. Hasta la
19. Es decir, la LIPSAE. promulgación de la LIAC, este régimen era muy similar en
20. Mediante lo que pretendía se convirtiese en disp. adic. segunda de relación con la totalidad de los cargos políticos, ya fuesen
la Ley, con el siguiente tenor:
«Reglamentariamente, el Consejo de Ministros podrá disponer la miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE, ya fuesen
aplicación de todas o algunas de las obligaciones previstas en la parlamentarios. A partir de la promulgación de ésta, sin em-
presente Ley al personal al servicio de la Administración General bargo, y por razones mencionadas más atrás25, el régimen
del Estado y de las Entidades de Derecho Público vinculadas o de-
pendientes de aquélla que esté incluido en el ámbito de aplicación de los altos cargos se endureció y también se enriqueció
de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del notablemente, mientras que el de los miembros de las Cor-
personal al servicio de las Administraciones públicas, y pertenezca tes Generales no sufría variaciones sustanciales26. Todo ello
a Consejos de Administración u órganos de gobierno de Entidades
o Empresas públicas o privadas en representación del sector públi-
co». 24. Cfr. SSTC 18/1982, de 4 de mayo (RTC 1982, 18); 83/1984, de 24
21. Serían también dignas de crítica las tímidas miras del Antepro- de julio (RTC 1984, 83) o 37/1987, de 26 de marzo (RTC 1987,
yecto, al restringir el alcance de la potencial ampliación de estos 37).
deberes solamente a aquel personal que, estando sujeto a la LIP- 25. La Resolución núm. 92 del Debate sobre el estado de la Nación
SAE, «pertenezca a Consejos de Administración u órganos de go- celebrado en abril de 1994 en el Congreso de los Diputados instaba
bierno de Entidades o Empresas públicas o privadas en representa- expresamente al Gobierno a aumentar el grado de publicidad de
ción del sector público», sorteando toda atención a las grandes las declaraciones de intereses que hubieren de formular los miem-
categorías de riesgo de conflicto de intereses anteriormente refleja- bros del Gobierno y altos cargos de la AGE.
das. 26. Tres son las fuentes del régimen de declaraciones aplicable a los
22. Art. 103.3 CE. Diputados y Senadores: la legislación electoral, los Reglamentos de
23. El personal laboral al servicio de la Administración. las Cámaras y el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Dipu-

188 189
sin perjuicio de que alguna regulación de rango inferior al Sea como fuere, y de acuerdo con la LIAC, los miembros
de ley y al de Reglamento parlamentario haya venido a in- del Gobierno y altos cargos están obligados a efectuar decla-
troducir una distorsión de importancia, beneficiosa para los ración de las actividades que desempeñen por sí o mediante
Diputados y Senadores, y claramente contraria al espíritu sustitución o apoderamiento28, y de aquellas que vayan a
de publicidad sin condiciones que inspira a la LOREG: la realizar una vez hubiesen cesado en el desempeño de sus
necesidad de que la correspondiente Mesa autorice previa- cargos29. Esta declaración se inscribirá en el llamado Registro
mente la exhibición de declaraciones de actividades obran- de actividades de altos cargos. Y, aunque el precepto no lo in-
tes en el registro de intereses27. dica, deberá lógicamente entenderse que las actividades que
se ha de declarar son todas aquellas que no resulten inhe-
tados y del Senado, en reunión conjunta de 18 de diciembre de
1995, en materia de Registro de Intereses (BOCG-Sección Cortes rentes al desempeño del cargo público.
Generales A-86, de 8 de enero de 1996).
La ley electoral (art. 160 LOREG) impone a los Diputados y Senado- Las personalidades citadas habrán de formular también
res la obligación de formular declaración de todas las actividades una declaración patrimonial comprensiva de la totalidad de
que puedan constituir causa de incompatibilidad y de cualesquiera
actividades que les proporcionen o puedan proporcionar ingresos sus bienes, derechos y obligaciones30. En lo que constituye
económicos, así como de su bienes patrimoniales. El momento de un acierto, dada la facilidad con la que, a través de los bie-
presentar la declaración es, tanto el de adquirir, como el de perder nes del cónyuge resulta posible burlar sus preceptos, la
su condición de parlamentarios, y cuando sus circunstancias se mo-
difiquen. Siempre según esta disposición, en cada una de las Cáma- LIAC establece que voluntariamente, el cónyuge podrá for-
ras -bajo la dependencia directa de sus respectivos Presidentes- se mular también declaración de bienes y derechos31. Se trata
constituirá un Registro de intereses, donde se inscribirán las decla-
raciones. El contenido del Registro de intereses tendrá carácter
público en lo que a las actividades se refiere; carecerá de tal carác- los datos referidos a actividades (obsérvese, no de los relativos a
ter en lo que respecta a los bienes patrimoniales. bienes, que permanecen en todo caso reservados), y de los corres-
Con arreglo a una lógica un tanto convencional, el Reglamento del pondientes acuerdos plenarios, a saber: a) la Mesa de cada Cámara
Congreso obliga a los Diputados a presentar sucesivamente dos de- autorizará al respectivo Secretario General para que facilite el ac-
claraciones de intereses: por una parte, una declaración de activida- ceso al Registro a quien, mediante escrito razonado de solicitud,
des, en los términos previstos en la ley electoral, como condición acredite su interés; b) seguidamente, el funcionario competente
necesaria para asumir la condición plena de Diputado (art. 20.2'-' exhibirá al interesado fotocopia autenticada de la declaración o
RCD). Por otra parte, el art. 18 RCD obliga a los Diputados -en el declaraciones a que se refiera la autorización, junto con el acuerdo
plazo de dos meses a partir de la asunción de su condición plena o acuerdos plenarios recaídos al respecto (acerca de estos docu-
como tales- a formular una declaración de sus bienes patrimonia- mentos podrá tomarse notas, aunque no fotocopiar, ni solicitar cer-
les, también en los términos previstos en la ley electoral, copia auto- tificaciones); c) en ningún caso se podrá autorizar la exhibición de
rizada de cuya declaración deberán poner a disposición de la Comi- declaraciones respecto de las que aún no se haya adoptado acuerdo
sión del Estatuto de los Diputados, siempre que resulte necesario del Pleno de la Cámara, ni exhibir las declaraciones separadamente
para el trabajo de ésta. de los correspondientes acuerdos plenarios (punto 3).
El régimen jurídico de las declaraciones de intereses del Reglamento 28. Art. 5.1 LIAC, en redacción otorgada por la ya citada Ley 14/2000,
del Senado es sustancialmente igual al del Reglamento del Congreso de 28 de diciembre. Por lo demás, con acierto, pues se trata de
(art. 1.3 y 26 RS). cubrir así la actuación a través de «testaferros».
El Acuerdo de 18 de diciembre de 1995 establece sendos modelos para 29. Art. 2 LIAC.
las declaraciones de actividades y de bienes que realicen los Dipu- 30. Que, al menos, comprenda los siguientes extremos: los bienes, de-
tados y Senadores (punto 1), y encomienda la gestión administra- rechos y obligaciones patrimoniales que posean; los valores o acti-
tiva de los registros, bajo la dependencia de los respectivos Presi- vos financieros negociables; las participaciones societarias; el objeto
dentes, a los órganos competentes de la Secretaría General (punto social de las sociedades de cualquier clase en las que tengan intere-
2); además, y sobretodo, elabora reglas para hacer efectiva la publi- ses; y las sociedades participadas por las que sean objeto de declara-
cidad de los datos referidos a actividades (punto 3). ción según el ap. c), con señalamiento de sus respectivos objetos
27. Se trata del citado Acuerdo de 18 de diciembre de 1995, merced a sociales (art. 6.1 LIAC).
sus también citadas «reglas» para hacer efectiva la publicidad de 31. Art. 6.1 LIAC.

190 191
de una solución intermedia entre la ausencia dé deberes por tección de datos de carácter personal36, y por las estableci-
parte del cónyuge y la exigencia de declaración ineludible das en la legislación de procedimiento administrativo sobre
por su parte; solución que parece adecuada, ya que entre el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros admi-
nosotros, por los motivos que poco después se refiere, sólo nistrativos37. Por el contrario, el Registro de bienes y dere-
el consentimiento puede permitir que la intimidad de perso- chos patrimoniales38 tiene carácter reservado, no pudiendo
nas que no pertenecen al Gobierno, ni ocupan alto cargo accederse al mismo sino en la forma prevista en la LIAC39;
alguno, se vea de este modo limitada. en concreto, sólo podrán acceder al Registro de bienes y
derechos patrimoniales40: las Cortes Generales; los órganos
Las declaraciones de bienes se inscribirán en un registro
distinto al anterior, el llamado Registro de bienes y derechos judiciales; el Ministerio Fiscal; y el Defensor del Pueblo.
patrimoniales. Por último, la LIAC introduce la novedad de
exigir que se acompañe -a la declaración de bienes y dere- Ahora bien, como establece la propia LIAC (art. 16.3, úl-
chos que se formule al inicio y cese de las actividades como timo párrafo), para la imposición de las sanciones por in-
alto cargo y a las que se efectúen anualmente entre el 1 y el cumplimiento de sus preceptos, «se accederá al expediente»
31 de julio32- copia de la última declaración correspondiente previamente instruido por la Inspección General de Servi-
al impuesto sobre la renta de las personas físicas. En virtud cios de la Administración Pública. Consecuentemente, en
de la modificación introducida por la Ley 14/2000, la decla- los supuestos de necesaria imposición de sanciones por in-
ración de bienes puede sustituirse por copia de la última cumplimiento de la Ley, no sólo accederán al Registro de
declaración del impuesto sobre el patrimonio. También se bienes los cuatro grupos de autoridades mencionados, sino
podrá aportar la declaración voluntaria del cónyuge refe- también, en la que podría suponer una imprevista «vuelta
rida a estos tributos33. Ahora bien, como señala la propia de tuerca», el Consejo de Ministros, el Ministro para las Ad-
Ley34, aun cuando las declaraciones tributarias se deposita- ministraciones Públicas, o el Secretario de Estado de Admi-
rán en el registro como información complementaria, el ac- nistración Pública pues, según los casos, ésas son las autori-
ceso a las mismas no se regirá por las normas de publicidad
que subsiguen, sino por su normativa específica. 36. Hoy la LOPD.
37. Art. 37 LRJ-PAC.
Son los dispares contenidos de uno y otro registro los 38. Art. 8.3 LIAC.
que condicionan el régimen de publicidad respectivamente 39. El acceso a este registro se realizará previa presentación de solicitud
en la que se especifique el alto cargo de cuyos datos se desee tener
aplicable. Efectivamente, el Registro de actividades tendrá constancia (art. 8.3 LIAC).
carácter público*5, rigiéndose por las disposiciones sobre pro- 40. El art. 8.4 LIAC impone al personal que preste sus servicios en los
registros el deber permanente de mantener en secreto los datos e
informaciones de que conozca por razón de su trabajo. Se trata de
32. El régimen de los plazos de presentación oscila, según se trate de una disposición gratuita, pues -con independencia de la normativa
declaraciones de actividades (art. 5.2 LIAC), o de declaraciones de penal- el deber de secreto se establece con carácter general, tanto
bienes, derechos y obligaciones (art. 6.2 LIAC). en la legislación sobre secretos oficiales, como en la estatutaria de
Otra de las novedades de la LIAC consiste en la incorporación de la función pública (arts. 9.1, 11, 13 y 14 LSO; 31.1 e) LMRFP y 6
una sanción específica antes inexistente, basada en la omisión de e) RRDFAE). Buena prueba de que el legislador no compartía este
presentación de la declaración dentro de los plazos establecidos punto de vista es que insertó un nuevo ap. ñ) al art. 31.1 LMRFP,
(art. 11.3 LIAC). tipificando como falta disciplinaria específica el quebrantamiento
33. Art. 6.2 LIAC. del deber de secreto relativo al contenido de los Registros de activi-
34. Art. 6.2 LIAC. dades (sic), y de bienes y derechos patrimoniales (disp. adic. cuarta
35. Art. 8.2 LIAC. LIAC).

192 7.-Los Conflictos de Intereses 193

dades competentes para la imposición de la correspondiente des y bienes patrimoniales es suficiente elemento disuasorio
sanción. para que quienes poseen escasos escrúpulos se planteen se-
riamente la propia posibilidad de ocupar una función o
Por lo demás, tanto el Registro de actividades como el cargo públicos y, una vez en su ejercicio, la presentación de
de bienes y derechos suscitan serios problemas de interpre- datos falsos o incompatibles con su realidad financiera. En
tación, ambos empero en el mismo sentido: el de evidenciar opinión de VAUGHN (1979, 51-6), la publicidad de las declara-
la renuencia del legislador español hacia el carácter público ciones incrementa también la sensibilidad del agente pú-
de las declaraciones de los miembros del Gobierno y altos blico, que se ve obligado a «auto-examinar» su situación en
cargos de la AGE. materia de intereses supuestamente conflictivos con sus
La renuencia mencionada resulta tanto más llamativa competencias. Por otro lado, la publicidad de las declaracio-
cuanto que, en países pioneros en esta materia, por excelen- nes emplaza en la colectividad la responsabilidad del cum-
cia los EE UU, la normativa aplicable báscula en torno a la plimiento de la legislación sobre conflictos de intereses, en
diferenciación entre las declaraciones de carácter público, claro beneficio de la tranquilidad ciudadana (FARIÑA: 1993,
que constituyen la regla general41, y las excepcionales decla- 308 y ss.).
raciones de carácter reservado o no público. No es menos cierto, sin embargo, que obligar a la pre-
La jurisprudencia y doctrina de los EE UU son hoy en sentación con carácter público de una declaración de intere-
día pacíficas en torno a la virtualidad de las declaraciones ses supone restringir de forma no desdeñable los derechos
como instrumento de control de los conflictos de intereses: y libertades del cargo o funcionario, muy especialmente su
para FARIÑA (1993, 308 y ss.), por ejemplo, la declaración derecho a la intimidad, de ahí que se trate de un arma de
permite que el cargo o funcionario lleve a cabo un auténtico utilización necesariamente proporcionada.
«examen de conciencia» sobre la situación de sus intereses
Por ello, la doctrina consigna igualmente argumentos en
y de su patrimonio.
contra de la publicidad de las declaraciones. En primer lu-
Donde subsiste la controversia es en torno a la publicidad gar, el agente público será reacio a realizar declaraciones
como regla general de las declaraciones. En relación con sus públicas sobre aquellos asuntos que guarden escasa relación
específicos destinatarios, las declaraciones de carácter pú- con los servicios que preste (VAUGHN: 1979, 51-56). De ahí
blico son muy eficaces42. El simple hecho de evidenciar ante que, para FARIÑA (1993, 308 y ss.), aun cuando sea necesaria
la opinión pública los pormenores de sus intereses, activida- la exigencia de declaración a quienes elaboren las más rele-
vantes políticas públicas, será también preciso limitar tal de-
41. 5 U S C A p p . 101. claración a las transacciones e intereses que puedan consi-
42. Un informe del Senado (Sen. Rep. No. 170/1995), emitido al apro- derarse relevantes en el ejercicio de sus competencias. En
barse la Ethics in Government Act de 1978, dejaba constancia de
los cinco propósitos que deberían guiar el régimen estadounidense
segundo lugar y, de nuevo según VAUGHN (1979, 51-56), las
de declaraciones de intereses públicas: el aumento de la confianza declaraciones públicas es más probable sean utilizadas por
de los ciudadanos en las instituciones; la constatación de altos nive- ciertos grupos (en especial los llamados grupos de interés
les de integridad en la gran mayoría de los cargos o funcionarios;
la evitación del surgimiento de conflictos de intereses; la disuasión público) con preferencia a otros, por lo que las personas
frente a la ocupación de funciones y cargos públicos por parte de con vínculos estrechos con el sector privado o dotadas de
personas de insuficiente integridad; y una más satisfactoria capaci- patrimonios considerables, ponderarán en gran medida su
tación de los ciudadanos para juzgar el rendimiento de sus cargos
o funcionarios. ingreso en los más elevados niveles de la Administración

194 195
pública, al objeto de verse libres de los ataques que desde las competencias del cargo o funcionario en cuestión, reco-
aquéllos pudieran dirigírseles. nociendo con ello la imposibilidad de confeccionar normas
La jurisprudencia, por su parte, ha respaldado la compa- a la medida de cada cargo o funcionario46.
tibilidad entre el derecho a la intimidad personal y familiar
y el deber de formular declaraciones públicas de intereses. II.1. Publicidad del Registro de actividades frente a derecho
En Illinois State Employees Association v. Walker*3, el Tribunal a la intimidad de los altos cargos.
Supremo de Illinois respaldó una norma estatal que reque-
Veíamos poco antes que la LIAC confiere carácter pú-
ría la publicidad de las declaraciones de intereses de ciertos
blico a uno de sus Registros, el de actividades47. No obs-
cargos y funcionarios del ejecutivo estatal, negando toda
tante, la propia LIAC reenvía la regulación del Registro de
potencial aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de
actividades a la legislación administrativa en la materia. En
los EE UU en Griswold v. Connecticutu.
efecto, entre los artículos 8.2 LIAC y 37 LRJ-PAC se produce
Con este mismo norte, el Tribunal Supremo del Estado un curioso «peloteo normativo»: aquél reenvía a éste para
de Washington se refirió al núcleo de la cuestión al concre- la regulación del Registro de actividades (además de a la
tar el modo en que el derecho fundamental a recibir infor- hoy derogada Ley Orgánica de regulación del tratamiento
mación debe ponderarse con el derecho a la intimidad del automatizado de datos de carácter personal, LORTAD,
agente público: «Cuando el derecho fundamental a recibir
información no invada esferas de intimidad personal caren- 46. Es el caso de Florida («Goldtrap v. Askew», 334 So.2d 20 [Fia.
1976]), Minnesota («Klause v. Minnesota State Ethics Commis-
tes de relación con la integridad pública, el cargo o funcio- sion», 244 NW 2d 672 [Minn. 1976]), o nuevamente Illinois («Stein
nario no podrá pretender que su propia intimidad tenga el v. Howlett», 52 111. 2d 570, 578, 289 N.E. 2d 409, 413 (1972) «apps.
mismo valor que los intereses generales» (Fritz v. Gorton)45. dismissed», 412 US 925 (1973); y también el de las Sentencias del
Tribunal Supremo de los EE UU «Plante v. Gonzales», 575 F2d
1119 (1978) y «O'Brien v. De Grazia», 544 F2d 543, «cert. den. sub
El mismo Tribunal de Washington (en Fritz v. Gorton se nom. O'Brien v. Jordán», 431 US 914 (1977); así como de la Sen-
hace expresa referencia a la relevancia del «public's right to tencia de Alaska «Falcon v. Alaska Public Offices Commission», 570
know» -equivalente de nuestro derecho a obtener informa- P2d 469 (1977); la de Missouri «Chamberlin v. Missouri Elections
Commission» 540 SW 2d 876 (1976); y las de Nueva York «Hunter
ción- en estas materias) y otros Tribunales estatales, con ar- v. City of New York», 391 NYS 2d 289 (1977) y «Evans v. Carey»,
gumentos similares, declararon la constitucionalidad de sus 385NYS2d965 (1976).
respectivas disposiciones en materia de declaraciones de in- Los tribunales norteamericanos han rechazado también que el
principio de igualdad ante la ley se vea transgredido por el hecho
tereses. Lo hicieron así, aun cuando éstas no ajustaran al de que la normativa sobre la publicidad de las declaraciones deli-
máximo la relación del interés financiero por declarar con mite ciertos grupos de cargos y funcionarios públicos a quienes se
exige declaración, quedando otros exentos («Illinois State Emplo-
yees Association v. Walker», cit.; y «Montgomery County v. Walsh»,
43. 57 I11.2d 512, 315 N.E.2d 9, 1974. cit.).
44. En similar sentido se pronunciaron las Sentencias «Montgomery Por último, siempre ajuicio de la jurisprudencia norteamericana,
County v. Walsh», 274 Md. 502, 336 A.2d 97 (1975) (Maryland), «In ni la publicidad de las declaraciones, ni las declaraciones de intere-
Re Kading», 70 Wisc. 2d 508, 235 NW 2d 409 (1975) (Wisconsin), y ses en sí (aun cuando no fueren públicas), conculcarían el derecho
«Denoncourt v. Pennsylvania State Ethics Commission», Pa. 1983, a no declarar contra sí mismo: así sucederá siempre y cuando su tenor
núm. 2793 C.D. 1981, Noviembre 16, 1982 (Pennsylvania). resulte «neutral» y no se dirija exclusivamente a un «grupo especial-
Por lo demás, es sabido que la Sentencia «Griswold v. Connecticut» mente seleccionado, consustancialmente sospechoso de [empren-
sirvió al Tribunal Supremo de los EE UU para englobar en el dere- der] actividades delictivas» («Albertson v. Subversive Activities Con-
cho a la intimidad el uso de anticonceptivos por un matrimonio. trol Bd.», 1 382 US 70, 79 [1965]).
45. 83 Wash. 2d 275, 517P.2d 911, 925 (1974). 47. Art. 8.2 LIAC.

196 197
como se sabe). A su vez, el artículo 37.6 e) LRJ-PAC esta- mente afectado por el carácter público de las declaraciones
blece que se regirán por sus disposiciones específicas, entre de actividades. Ante todo, viene a colación la legislación
otros, «los registros de carácter público cuyo uso esté regu- sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad
lado por una ley». Su carácter de «lex posterior» (art. 2.2 y a la propia imagen, cuando estatuye que la protección
CC) y de «lex specialis» obligan a estimar preeminente la civil de la intimidad «quedará delimitada por las leyes y
voluntad de la LIAC de regir la materia por el artículo 37 por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus pro-
LRJ-PAC. A fin de cuentas, «las disposiciones específicas de pios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma
la LIAC» ordenan la aplicación de la LRJ-PAC. o su familia»51.
Y aquí surge el problema: la legislación administrativa Por razones lógicas, bien cabe entender que, «por sus
«ad quam» configura a su vez la intimidad de las personas propios actos», el cargo político que hubiere aceptado esa
como explícita excepción del derecho de acceso público a responsabilidad habría asumido al tiempo un menor (nunca
los archivos y registros: «El acceso a los documentos que nulo, desde luego) ámbito reservado a su intimidad o a la
contengan datos referentes a la intimidad de las personas de su familia. Por otra parte, y siempre a tenor de la legisla-
estará reservado a éstas» (art. 37.2 LRJ-PAC). Un desarrollo ción citada, quedará excluida la existencia de una «intromi-
plenamente coherente con el artículo 105 b) CE, que confi- sión ilegítima» en el ámbito de intimidad protegido cuando
gura la intimidad de las personas como límite expreso del estuviere «expresamente autorizada por Ley»52, siendo evi-
derecho ciudadano de acceso a los archivos y registros ad- dente que la «intromisión» (legítima a buen seguro) viene
ministrativos. «Desarrollo» que por cierto parece olvidar la en este caso autorizada por Ley, la propia LIAC.
LIAC (art. 8.2), cuando menciona el régimen jurídico por el
Convendrá también interpretar el régimen jurídico que
que se guiará el Registro de actividades, con cita expresa de
nos ocupa a la luz de la jurisprudencia constitucional. Según
la hoy derogada LORTAD y del artículo 37 LRJ-PAC, y sin
nuestro Alto Tribunal y, en primer lugar, el derecho a la
embargo preterición del artículo 105 b) CE.
intimidad personal y familiar consagrado por la Constitu-
Habríamos pues de preguntarnos si esa «intimidad» a ción53 salvaguarda un espacio «que queda sustraído a intro-
que se refieren la Constitución48 y su legislación administra- misiones extrañas»54, en tanto que garante de «la existencia
tiva de desarrollo49 se vería afectada por el acceso público en dignidad» que la Constitución pretende extender a toda
al Registro de actividades que la LIAC ordena50. Si así fuera, persona55; en segundo lugar, el derecho a la intimidad per-
nos veríamos también obligados a concluir que el reenvío sonal sólo impide las intromisiones en ese ámbito que sean
por la LIAC a la LRJ-PAC operaría una suerte de neutraliza- «arbitrarias o ilegales»56.
ción del carácter público del Registro de actividades, merced
al vigor de la excepción de intimidad personal. Ahora bien: en primer término, el hecho de que el Regis-

Obviamente, la cuestión medular estriba en la noción de 51. Art. 2.1 LODHIPI.

«intimidad de las personas». La mayor o menor amplitud 52. Art. 2.2 LODHIPI.
53. Art. 18.1 CE.
de su ámbito determinará que se vea más o menos fácil- 54. STC 170/1987, de 30 de octubre (RTC 1987, 170).
55. STC 20/1992, de 14 de febrero (RTC 1992, 20).
48. Art. 105 b) CE. 56. Según el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
49. Art. 37.2 LRJ-PAC. Políticos (STC 110/1984, de 26 de noviembre [RTC 1984, 110]).
50. Art. 8.2 LIAC. Cfr. también STC 73/1982, de 2 de diciembre (RTC 1982, 73).

198 199
tro de actividades de la LIAC sea de carácter público no PAC no «neutraliza» por esta vía la publicidad prevista en
implica una «intromisión extraña» que impida la «existencia la LIAC.
en dignidad» del alto cargo cuyas declaraciones se conocen
de esta forma por los ciudadanos; lo único que accede al
conocimiento de la colectividad (provista por cierto de su 11.2. El problemático carácter reservado del Registro de bie-
derecho a obtener información veraz [art. 20.1 d) CE], y del nes y derechos.
derecho a difundir y comunicar información [art. 20.1 a) y
d) CE] es un conjunto de datos correctamente ajustados al El otro Registro que instaura la LIAC, el de bienes y de-
fin que la declaración se propone conseguir: la garantía de rechos60, también es muestra palpable de la tenaz «huida de
la independencia e imparcialidad del alto cargo en el ejerci- la publicidad» que nuestro legislador protagoniza en esta
cio de sus competencias, mediante el control de su posible materia61. De un lado, aquella Ley pretende presentar la am-
inclinación a favorecer su patrimonio personal en detri- pliación del acceso a dicho Registro por parte de determina-
mento del interés público. das autoridades y órganos públicos, como un verdadero
En segundo término, es obvio que la «limitación» de la «avance» en favor de mayores cotas de publicidad, cuando
intimidad que pudiera provocar el carácter público de la es más que posible que ese avance sea pura ficción. De otro,
declaración de actividades está lejos de ser «arbitraria» -por la LIAC mantiene a la generalidad de los ciudadanos al
responder al fin recién señalado- y lejos de ser «ilegal», margen del conocimiento del mismo, veremos si en posible
pues nada menos que una norma con rango de ley (la LIAC) contradicción con el derecho constitucional de acceso a los
la estatuye. En vista de todo ello, debemos concluir que el archivos y registros administrativos.
carácter público del Registro de actividades de la LIAC no
afectaría el derecho a la intimidad de los altos cargos, obli-
gados a declarar en su virtud; así se pronuncia también ILLA. La ampliación del acceso al Registro de bienes a cier-
GONZÁLEZ PÉREZ (1996, 77).
tas autoridades y órganos públicos: ¿refuerzo de la
publicidad o argucia legalista?
En consecuencia: el contenido de este Registro no se re-
giría por la disposición constitucional57, ni por la norma le- Efectivamente, es inevitable preguntarse si lo que la
gal58, que excluyen el acceso público a la documentación LIAC pretende sea un «avance» en el terreno del acceso pú-
que contenga datos relativos a la intimidad de las personas.
El acceso público a las declaraciones de actividades de los actividades respondan efectivamente a la confianza popular en
altos cargos quedaría pues asegurado59. Por fortuna, la LRJ- ellos depositada?
60. Art. 8.3 LIAC.
61. Lástima que la LIAC no haya tomado ejemplo de algún ordena-
57. Art. 105 b) CE. miento autonómico. Los ejemplos más dignos de relieve son los de
58. Art. 37.2 CE. las Comunidades de Madrid y de Extremadura. La primera consa-
59. Curiosamente sin embargo, el art. 37.4 LRJ-PAC indica -mediante gra un derecho ilimitado de acceso público al registro donde se
una agregación de excepciones ajena al art. 105 b) CE y probable- inscriban las declaraciones notariales de bienes y fuentes de ingre-
mente inconstitucional- que el ejercicio del derecho de acceso po- sos, las de situaciones de incompatibilidad declaradas y las autoriza-
drá ser denegado, entre otras razones, «cuando prevalezcan razo- ciones de actividades docentes, científicas y culturales (art. 7 Ley
nes de interés público». También habría que negar validez en el 7/1984 y Decreto 63/1985). Extremadura va incluso más lejos, al
ámbito que nos ocupa a esta absurda disposición: ¿cabe imaginar establecer la publicación en el «Diario Oficial de Extremadura» del
mayor razón de «interés público» que el conocimiento ciudadano contenido de las declaraciones de actividades, bienes y derechos, y
de las actividades de quienes gobiernan, para asegurar que esas rentas que los altos cargos formulen (art. 7.1 Ley 5/1996).

200 201
blico al Registro de bienes y derechos62, no sería más que ciendo que esta documentación fuera susceptible de inclu-
un «requiebro legalista», destinado a sortear un verdadero ¡ sión en la categoría de «materia clasificada»68 a efectos de la
progreso; es decir, si no bastarían otras disposiciones en vi- legislación sobre secretos oficiales -en el sentido de que su
gor, procedentes de diversos sectores del ordenamiento, conocimiento por personas no autorizadas pudiera «dañar
para asegurar a todas esas autoridades el acceso al Registro, o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado»69, reco-
sin necesidad del específico apoderamiento de la LIAC. nocimiento que poco después se verá resulta manifiesta-
Í mente exorbitante-, la propia LSO estatuye que la declara-
Ésta atribuye en primer lugar acceso a las Cortes Genera-
ción como materia clasificada «no afectará al Congreso de
les, de acuerdo con lo que establezcan «los Reglamentos de
los Diputados ni al Senado, que tendrán siempre acceso a
las Cámaras»63. Ahora bien, esos Reglamentos, como es na-
cuanta información reclamen», conforme a sus propios Re-
tural, ya venían previendo la posibilidad de que «los Dipu-
( glamentos70.
tados» (en el caso del Reglamento del Congreso)64 o «las
Comisiones» (en el del Senado)65 soliciten a las Administra- Por lo tanto, y por mucha generosidad que se derroche
ciones Públicas datos, informes o documentos que obren en en fortalecer los argumentos en contra -en especial, el consi-
poder de éstas. Nada más establece el Reglamento del Se- ¡ derar que el conocimiento por personal no autorizado del
nado, sin que nada impida aplicarle analógicamente las con- contenido de este Registro pudiera ser dañino o arriesgado
clusiones que se extraen respecto del Congreso. Sin em- para la seguridad y defensa-, es evidente que el acceso ex-
bargo, el del Congreso obliga a la Administración requerida plícito que la LIAC reconoce a las Cortes Generales ha resul-
a suministrar la documentación o manifestar al Presidente < tado innecesario. Otras disposiciones vigentes así lo impo-
del Congreso (en plazo no superior a treinta días) «las razo- nían ya.
nes fundadas en Derecho que lo impidan»66. No obstante,
¿qué «razones fundadas en derecho» habrían podido impe- Además de confiárselo a los órganos judiciales y al Mi-
dir, por supuesto en ausencia de la disposición que se co- ( nisterio Fiscal, de quienes nos ocuparemos en último tér-
menta, que la Administración hubiera remitido al Congreso
los datos inscritos en el Registro de bienes y derechos patri- 68. También sería preciso «pasar por alto» que la LSO no se refiere
explícitamente en momento alguno a «materias clasificadas» decla-
moniales de los altos cargos? radas «por ley», técnica a la que recurría la Ley 25/1983, al declarar
«reservado» el contenido del antiguo Registro de bienes (art. 12.2
La única razón sería justamente el carácter «reservado» Ley 25/1983). La LSO alude tan sólo y en primer lugar a «materias
de la documentación solicitada, carácter que nos fuerza a clasificadas» mediante un «acto formal» de las autoridades compe-
tentes (art. 10 LSO, en relación con art. 4 LSO): ¿dónde estaba el
remitirnos a la legislación sobre secretos oficiales, que a su «acto formal» de calificación como «materia clasificada» del conte-
vez introduce dicha calificación67. Pues bien, aun recono- nido del antiguo Registro de bienes?; en segundo lugar, la LSO
(art. 13) se refiere a «actividades reservadas por declaración de
ley», pero no parece que el contenido de un Registro pueda consi-
62. El registro equivalente al de bienes que regulaba la Ley 25/1983 derarse una «actividad».
(art. 12.2) tenía carácter reservado sin excepción alguna. 69. Art. 2 LSO.
63. Art. 8.3 a) LIAC. 70. Art. 10.2 LSO. La Resolución de la Presidencia del Congreso de los
64. Art. 7 RCD. Diputados de 2 de junio de 1992, sobre secretos oficiales, concreta
65. Art. 67 RS, que exige lo solicite un tercio de los miembros de la el acceso de la Cámara a este tipo de documentación; su Punto
Comisión correspondiente. Cuarto decreta que, si la materia está clasificada como «reservada»,
66. Art. 7.2 RCD. la información se facilitará a los portavoces de los grupos parlamen-
67. Se trata de la Ley 9/1968, de 5 de abril (modificada por Ley 4 8 / tarios o a los representantes de los mismos en la correspondiente
1978, de 7 de octubre) sobre secretos oficiales (LSO). Comisión, cuando la solicitud hubiere partido de ésta.

202 203
mino, la LIAC concede acceso al Registro de bienes y dere- Una rápida ojeada a nuestro ordenamiento nos disua-
chos al Defensor del Pueblo, en los términos de su Ley dirá de esa posibilidad:
Orgánica71. Lo paradójico es que, cuando se acude a dicha
Ley Orgánica, se comprueba que en su virtud el Defensor - Primero, al demostrar que los.órganos judiciales dispo-
del Pueblo puede solicitar a los poderes públicos todos los nen de amplias facultades de acceso a cuantos documentos
documentos necesarios para el ejercicio de su función, «in- requiera el esclarecimiento de los hechos enjuiciados77, fa-
cluidos aquéllos clasificados con el carácter de secretos»72. cultades desde luego preexistentes a las que les reconoce
Dos escuetos comentarios: primero, que la LODP, como se la LIAC, y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
sabe, data nada menos que de 1981; segundo, que si el De- corroborado.
fensor del Pueblo podía solicitar documentos «secretos», es Por una parte, la propia Constitución exige la colabora-
obvio podía asimismo acceder a documentos simplemente ción de todos los poderes públicos con los jueces y tribuna-
«reservados», conforme a la terminología de la LSO73. En les, en el ejercicio de las competencias de éstos (art. 118 CE),
conclusión: tampoco aquí hay avance. deber de colaboración que concreta el artículo 17 LOPJ. Por
Se llega así a uno de los dos supuestos aplazados poco otra parte (con independencia de la potestad de inspeccio-
antes: el acceso al Registro de bienes y derechos que la LIAC nar el «cuerpo del delito», cuando éste sea una presunta
confiere a los órganos judiciales, para la instrucción o resolu- falsificación, que les concede el art. 335 LECrim), los órga-
ción de procesos que requieran el conocimiento de los datos nos judiciales gozan también de amplias facultades de en-
que obran en el Registro, de conformidad con lo dispuesto trada y registro de documentos en lugares públicos -entre
en las leyes procesales74. Asumamos nuevamente que el co- los que se encontraría lógicamente la sede de la Inspección
nocimiento por personal no autorizado del contenido de General de Servicios de la Administración Pública, donde
este Registro pudiera dañar o poner en riesgo la seguridad radica el Registro de bienes y derechos (art. 546 LECrim)-
y defensa del Estado. Así las cosas, debiéramos plantearnos y de posterior recogida de los documentos así inspecciona-
si los órganos judiciales serían «personas no autorizadas» a dos (art. 574 LECrim).
los efectos de la LSO75, es decir, personas cuyo conocimiento
- Segundo, al evidenciar que los jueces y tribunales dis-
del contenido de ese Registro pudiera producir esos dañi-
ponen de instrumentos legales bastantes para limitar la pu-
nos y arriesgados resultados76.
blicidad de las actuaciones procesales, como excepción a la
regla general de publicidad del artículo 120.1 CE y de los
71. Art. 8.3 d) LIAC.
72. Art. 22.1 LODP. artículos 232 a 235 LOPJ (en lo que a la materia penal se
73. Art. 3 LSO. Una terminología que a la sazón no respeta la LODP, refiere, recuérdese además que el sumario es secreto, por
que se refiere sin coordinación alguna a documentos «reservados» mor de los arts. 301 y 302 LECrim). Se da así lugar a una
(rúbrica del Capítulo V LODP) y a documentos «secretos» (arts.
22.1 y 22.3 LODP). garantía suficiente de la reserva, apropiada respecto de la
74. Art. 8.3 b) LIAC. documentación en cuestión (si presumimos la responsabili-
75. Art. 2 LSO. dad del órgano judicial en el ejercicio de sus competencias,
76. Lo haremos pasando de nuevo por alto que, por supuesto, conti- claro está).
núa brillando por su ausencia el «acto formal» de calificación como
«materia clasificada» del contenido del antiguo Registro de bienes
(que exige el art. 10 LSO), y que el contenido de dicho Registro 77. Ceñiremos el análisis al proceso penal, por ser el que con mayor
no constituye «actividad» alguna a efectos de su previa declaración probabilidad se habría de ver afectado por las potestades que se
como «reservado» por una ley (art. 13 LSO). estudian.

204 205
 Por todo ello, es difícil calificar a los órganos judiciales bunal a los datos que obren en el Registro terminaría por
de «personas no autorizadas» al amparo de la LSO; muy al hacer posible que también las partes del proceso -ya fuera
contrario, estarían sobradamente apoderadas para el acceso el Ministerio Fiscal, ya particulares ajenos al elenco restrin-
al contenido del Registro de bienes y derechos. gido de la LIAC- conocieran su contenido, al menos en lo
Ahora bien, es justamente al hilo de los instrumentos de que al objeto procesal concerniese.
limitación de la publicidad de que disponen los jueces y Pero hay más. También aplazamos en su momento el
tribunales, como surge un curioso problema para la preten- comentario del acceso al Registro de bienes y derechos que
sión de la LIAC de mantener restringido el acceso a este la LIAC confiere al Ministerio Fiscal, cuando realice actuacio-
Registro: la legislación procesal penal, si bien posibilita la nes de investigación en el ejercicio de sus funciones que re-
instrucción sumarial secreta, sujeta la vigencia del secreto al quieran el conocimiento de los datos en él obrantes82. Por
plazo máximo de un mes, transcurrido el cual, el juez o tri- razones análogas a las anteriormente expuestas respecto de
bunal estará obligado a decretar la publicidad de las actua- los órganos judiciales, debe concluirse que asimismo el Mi-
ciones instructorias78. nisterio Fiscal disponía, con independencia de la LIAC, de
atribuciones suficientes para conocer el contenido del Regis-
De no hacerlo así, el órgano judicial no sólo estaría que-
tro. En efecto, sin perjuicio del artículo 124.1 CE, debe recor-
brando la legislación procesal penal, sino también la Consti-
darse que el artículo 4.1 EOMF impone a los jueces y tribu-
tución, en concreto el derecho a una tutela judicial efectiva
nales el deber de «dar vista» al Ministerio Fiscal de cuantas
sin indefensión del artículo 24.1 CE79; y el derecho a un
actuaciones emprenda, mientras que el artículo 4.3 EOMF
«proceso público con todas las garantías»80 y el derecho a
lo apodera para recibir el auxilio de toda autoridad en el
ser informado de la acusación, ambos consagrados por el
desempeño de sus funciones. En el proceso penal, el fiscal
artículo 24.2 CE81. Por consiguiente, el acceso del juez o tri-
goza incluso de poderes de inspección directa sobre la ins-
trucción sumarial del juez (art. 306 LECrim).
78. Art. 301 LECrim.
79. Según el Tribunal Constitucional, puede haber «indefensión Ahora bien, también esta facultad de acceso al Registro
cuando, por decisiones del órgano judicial, se produzca una dismi-
nución indebida en las posibilidades legales de defensa» (STC 9 / del Ministerio Fiscal puede terminar suponiendo que sea la
1982, F. I a ). defensa, es decir, un particular ajeno al elenco fijado en la
80. Para el Tribunal Constitucional, el núcleo del derecho constitucio- LIAC, o bien la acusación particular -asimismo al margen
nal a un proceso público con todas las garantías consiste en que: de dicho elenco-, quienes además dispongan de datos
«el acusado debe tener plenas posibilidades de defensa; el tribunal
debe tener el más amplio conjunto de elementos de juicio a la hora obrantes en aquel Registro, y relativos al objeto del proceso.
de dictar sentencia» (STC 16/1981, FF. 5 a y 6 a ). Así lo exige igualmente en este caso el artículo 24.2 CE, en
Obsérvese, en cambio, que el carácter secreto del sumario no cons- especial dos derechos en él incardinados y recién citados: el
tituye una violación del derecho a un proceso «público» (art. 24.2
CE), pues este derecho «sólo es de aplicación, además de a la sen- derecho a un proceso «con todas las garantías», del que
tencia, al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral...» (STC forma parte esencial el llamado principio de «igualdad de
176/1988, F. 2 a ). armas procesales»83, y el derecho a «ser informado de la
81. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en
«todo proceso penal... el acusado ha de conocer la acusación con-
tra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de 82. Art. 8.3 c) LIAC.
forma contradictoria frente a ella, y... el pronunciamiento del juez 83. El «principio de igualdad de armas en la administración o ejecu-
o tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del ción de la prueba» constituye «una de las garantías esenciales prote-
debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la gidas por el art. 24.2 de la Constitución, pues... la evidencia, presu-
acusación y la defensa...» (STC 168/1990 [RTC 1990, 168], F. 2 a ). puesto ineludible de la sentencia, ha de obtenerse evitando las

206 207
acusación»84. En consecuencia, por el portillo del acceso al gistro de bienes y derechos patrimoniales -que efectúa la
Registro de bienes y derechos que la LIAC concede a los LIAC86- pone de relieve una segunda perspectiva del recelo
órganos judiciales y al Ministerio Fiscal, se ha venido a in- hacia la transparencia: se trata de la discutible compatibili-
troducir igualmente a ciudadanos particulares, siempre que dad de dicha calificación con el ya mencionado derecho
figuren como partes en un proceso. constitucional de los ciudadanos a acceder a los archivos y
registros administrativos87. Expresado de modo más claro y
De manera que, en lo que a las Cortes Generales y al
concreto: la limitación del acceso público a las declaraciones
Defensor del Pueblo se refiere, el pretendido progreso de la de bienes y derechos de los altos cargos que impone la LIAC
LIAC en aras de la publicidad y de la transparencia se ase- podría ser inconstitucional, por violación del indicado dere-
meja más que a nada a una «argucia legalista», dado que el cho ciudadano.
ordenamiento ya anteriormente en vigor ponía el Registro
de bienes y derechos al alcance de estos órganos. Sin em- Sólo sería posible rebatir esa afirmación arguyendo: en
bargo, en lo que a los órganos judiciales y al Ministerio Fis- primer lugar, que el Registro de bienes y derechos patrimo-
cal atañe, ese progreso -en términos de extensión del acceso niales no sería uno de los «archivos y registros administrati-
al Registro en favor de particulares, no incluidos por ende vos» a que se refiere la Constitución88; esta argumentación
en el elenco de la LIAC- se ha de producir inexorablemente, sería muy fácilmente desmontable, si se tiene presente que
merced a los imperativos legales y constitucionales indica- dicho Registro es custodiado por la Inspección General de
dos; cosa bien distinta sería juzgar si el legislador propició Servicios de la Administración Pública89, órgano indiscuti-
deliberadamente -aunque de forma indirecta- este avance, blemente encuadrado en la AGE90. Mucho más sólido sería
hecho que por supuesto no corresponde ponderar en esta sostener, sin embargo, que ese acceso al contenido del Re-
sede. gistro se vería imposibilitado por la aplicabilidad de una de
las tres excepciones que como ya se ha dicho la Constitución
prevé respecto del mismo: la seguridad y defensa del Estado91.
11.2.B. Carácter reservado del Registro de bienes y derecho
constitucional de acceso a los archivos y registros ad- de intereses del Congreso y el Senado, también públicos en lo que
ministrativos: el problema del riesgo para la «seguri- concierne a las actividades de los Diputados y Senadores, reserva-
dad y defensa del Estado»85. dos en cuanto a sus bienes patrimoniales (art. 160.2 LOREG).
86. Art. 8.3 LIAC.
La calificación como «reservado» del contenido del Re- 87. Art. 105 b) CE.
situaciones de supremacía o de privilegio de alguna de las partes 88. El art. 105 b)CE reza textualmente así:
«La ley regulará: [...]
en la traída de hechos al proceso...» (STC 227/1991 [RTC 1991, b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administra-
227], F. 5 a ). tivos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas».
84. Siempre según el Tribunal Constitucional, el principio acusatorio
implica «en esencia, la existencia de una contienda procesal entre 89. Art. 9 LIAC.
dos partes contrapuestas -acusador y acusado- que ha de resolver 90. Art. 2.1 a) LRJ-PAC.
un órgano imparcial, con neta distinción de las tres funciones pro- 91. Como se sabe, otra excepción prevista por el art. 105 b) CE para
cesales fundamentales: acusación propuesta y defendida por per- el acceso ciudadano es «la averiguación de los delitos». Ahora bien:
sona distinta del juez, defensa con derechos y facultades iguales a los mecanismos que mejor se prestan para camuflar presuntos in-
las del acusador, y decisión por un órgano judicial independiente e cumplimientos de la LIAC por parte de altos cargos «ligeros de
imparcial, que no actúe como parte frente al acusado en el proceso escrúpulos ético-públicos» son desde luego la seguridad y defensa
contradictorio» (STC 83/1992 [RTC 1992, 83], F. I a ). del Estado o su derecho a la intimidad, como ya vimos. Es difícil
85. Aunque el presente apartado centra su atención en la LIAC, sus imaginar en cambio que el alto cargo consiga instrumentalizar - e n
conclusiones serían «mutatis mutandis» aplicables a los Registros favor del encubrimiento de sus propias irregularidades- el deber

208 209
 La aplicabilidad de esta excepción vendría marcada por la la conexión del problema que analizamos con la libertad de
propia terminología de la LIAC, al hacer mención al tan expresión, en su doble dimensión de difusión y comunica-
reiterado carácter «reservado» del Registro de bienes92. ción libres98 y de no menos libre recepción de información
veraz99. El espíritu de la excepción constitucional que nos
Así las cosas: ¿sería legítimo fundamentar el carácter re-
ocupa100 -así como el de la propia legislación sobre secretos
servado del Registro de bienes y derechos en la supuesta
oficiales- encuentra pues sentido en la protección de cierta
lesión de la seguridad y defensa del Estado?93. Hacerlo im-
información frente a los ciudadanos en general101, y frente a
plicaría considerar el contenido del Registro de bienes como
los medios de comunicación en particular. En este sentido,
«materia clasificada», lo que a su vez produciría dos conse-
la seguridad y defensa del Estado se erige en límite de la
cuencias inmediatas y una mediata. Las dos inmediatas se-
libertad de expresión102.
rían: primero, la sumisión de ese contenido a la legislación
sobre secretos oficiales94; segundo, la inaplicabilidad de la Con todo ello en cuenta, la respuesta que se dé a la pre-
legislación administrativa sobre acceso ciudadano a los ar- gunta planteada dependerá de la mayor o menor extensión
chivos y registros95. La consecuencia mediata sería obvia- concedida a la noción de «seguridad y defensa del Estado».
mente la exclusión de toda posibilidad de acceso por los Es posible rastrear dos tendencias al respecto: una de ellas
ciudadanos al contenido del Registro de bienes y derechos sería más proclive a configurar de modo amplio la noción,
y la constitucionalidad de la reserva que establece la LIAC. en el sentido de estimar lesivas las informaciones que, ade-
más de ser «idóneas» para poner en peligro la seguridad
Al efecto de clarificar el asunto, la legislación sobre se- del Estado -caso de ser indiscriminada o muy ampliamente
cretos oficiales nos obliga a formularnos nuevamente la si- conocidas-, puedan llegar a suponer un riesgo para la vida
guiente pregunta: el conocimiento por «personas no autori- o la integridad física de las personas a que tales informacio-
zadas» del contenido del Registro de bienes y derechos, nes aludan (POMED SÁNCHEZ: 1989, 236).
¿puede «dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa
del Estado»?96 Conviene insistir en la fórmula «personas no La segunda línea viene marcada por la jurisprudencia
autorizadas»97, porque, precisamente a su través, se produce del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y se inclina
por concepciones más estrictas de la «seguridad y defensa
de averiguación de los delitos: éste es un deber que corresponde del Estado» en este contexto; se basa en tres pilares princi-
esencialmente a la policía judicial, que precisamente no depende
de las Administraciones públicas, sino de los jueces y tribunales y pales: primero, que toda limitación de la libertad de expre-
del Ministerio Fiscal (art. 126 CE). sión requiere una interpretación estricta; segundo, que las
92. Las materias «reservadas», como ya se advirtió, son una de las dos
categorías de «materias clasificadas» que prevé la legislación sobre excepciones que se impongan a dicha libertad103 han de res-
secretos oficiales (art. 3 LSO). ponder a una «necesidad social imperiosa»; tercero, que di-
93. Acabamos de ver la enorme importancia de esta cuestión en rela- podrán tener conocimiento de las materias clasificadas (art. 8 a)
ción con el acceso limitado en favor de ciertas autoridades del con-
tenido del Registro de bienes y derechos. LSO).
94. Es resultado del ya citado ámbito material de la LSO (art. 2 LSO). 98. Art. 20.1 a) y d) CE.
95. Art. 105 b) CE y art. 37.6 a) LRJ-PAC. 99. Art. 20.1 d) CE.
96. Art. 2 LSO. 100. Art. 105 b) CE.
97. Yen este caso, a diferencia del de los órganos judiciales y el Ministe- 101. No a los órganos judiciales y el Ministerio Fiscal, respectivamente
rio Fiscal, sí debemos partir de la base de que los ciudadanos serían encargados de defender la libertad y el interés público.
«personas no autorizadas» en el sentido del art. 2 LSO, toda vez 102. STC 52/1985, de 11 de abril (RTC 1985, 52).
que sólo «los órganos y personas debidamente facultadas para ello» 103. Sobre la base del art. 10.2 CEPH.

210 211

•i
cha necesidad ha de enjuiciarse en función de si resulta o no - Ante todo, que la publicidad sí sería en cambio «pro-
«proporcionada al fin legítimo perseguido» (STEDH Sunday porcionada al fin» de preservar la independencia e impar-
Times v. Reino Unido, de 26 de noviembre de 1991; MESTRE cialidad de los altos cargos (fin que precisamente hace suyo
DELGADO (1993, 132-4) abunda en el mismo sentido). la LIAC, al proclamarlo en su' Exposición de Motivos),
Parece conveniente adherirse a la segunda de estas ten- puesto que el Registro de actividades, como la experiencia
dencias, por dos razones primordiales: la primera, su funda- ha demostrado, no es herramienta suficiente para reflejar si
mentación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De- el patrimonio de un alto cargo ha sufrido variaciones ilícitas
rechos Humanos; la segunda y más importante, porque como consecuencia del desempeño de su puesto público,
también estas páginas comparten la conveniencia de inter- reflejo que sólo se desprende del Registro de bienes y dere-
pretar de modo estricto las limitaciones a la transparencia y chos; máxime cuando lo verdaderamente importante es si
publicidad que toda restricción de la libertad de expresión el alto cargo ha hecho uso de su puesto público para obtener
comporta: según W. WATTS, el uso indiscriminado del re- beneficios privados.
curso a la «seguridad del Estado» constituye «la última hoja - En segundo término, porque mecanismos tan simples
de parra» de que se vale el poder en su intento por ocultar como la obligatoria acreditación de su identidad por quien
información «sensible» (cit. en MOSHER y otros: 1974, 80); se- solicitare acceso al contenido del Registro de bienes -actual-
gún LAPORTA (1997, 32), «la transparencia general incre-
mente vigente, por cierto, en punto al Registro de activida-
menta la posibilidad de detección desincentivando las tenta-
des104-, o la exclusiva limitación del acceso a los datos de
ciones corruptas y contrarresta además la manipulación de
los altos cargos directamente involucrados en la seguridad y
los hechos por sectores interesados».
defensa del Estado, permitirían contrarrestar los daños que
La exigencia inicial de optar por esa «segunda tenden- la publicidad pudiese generar a tales seguridad y defensa.
cia» (además de la necesaria interpretación estricta) será ca-
librar si el carácter reservado del Registro de bienes y dere- En conclusión: a nuestro juicio, es necesario adoptar una
chos es una «necesidad social imperiosa» en aras de la concepción estricta de la «seguridad y defensa del Estado».
seguridad y defensa del Estado español; naturalmente que Si así se hace, se podrá concluir que la libertad de expresión
el concepto es susceptible de una interpretación muy malea- -en cuanto conocimiento por «personas no autorizadas» de
ble, pero no se cree incurrir en posturas irresponsables con informaciones más o menos «sensibles»- sólo dañará aque-
vistas a la supervivencia de España como comunidad por llos bienes jurídicos cuya reserva de publicidad sea «impe-
sostener que el patrimonio de sus altos cargos debiera estar riosamente necesaria» y proporcionada al fin de preservar-
abierto al conocimiento público. Ello comportaría desde los.
luego negar que la limitación de acceso público a aquel Re-
Por lo tanto, el contenido del Registro de bienes y dere-
gistro constituya una «necesidad social imperiosa».
chos regulado en la LIAC no formaría parte de este tipo
Y la base para asegurarlo nos viene justamente dada por de informaciones (al menos, el relativo a altos cargos no
la segunda exigencia de la jurisprudencia del Tribunal Euro- directamente competentes en materias de seguridad y de-
peo de Derechos Humanos: es evidente que la considera- fensa), de ahí que: a) no deba considerarse «materia clasifi-
ción como reservado del contenido de este Registro no es
«proporcionada» para conseguir el fin de garantizar la segu- 104. Orden Ministerial (Administraciones Públicas) de 18 de junio de
ridad y defensa, por dos motivos: 1992 (arts. 4 y 5).

212 213
cada» a los efectos de la LSO105; b) deba resultarle aplicable La muy completa definición de «fideicomiso ciego» que
la legislación ordinaria sobre acceso a archivos y registros aporta la normativa norteamericana112 lo equipara a aque-
administrativos106; y c) por consiguiente, no haya de conce- llos fideicomisos en los que posean intereses el declarante o
derse virtualidad en este campo a la excepción de «seguri- su cónyuge y familiares más allegados. Sobre esa base, se
dad y defensa del Estado» que la Constitución opone a la desgrana una serie de requisitos adicionales que deberá reu-
vigencia general del derecho ciudadano a acceder a tales nir el «trust» para poder calificarse como «ciego», refirién-
archivos y registros107. dose su grupo más nutrido y relevante al rasgo esencial del
Conforme a todo lo dicho y, en suma, no faltan razones fideicomiso ciego: justamente su ceguera, consistente en ga-
para estimar que el carácter reservado del Registro de bie- rantizar de la mejor manera posible la incomunicación entre
nes y derechos conforme a la LIAC108 es inconstitucional09. los interesados y el fideicomisario o demás gestores del
«trust». De esta forma se evita que, como humorísticamente
relata algún autor, ciertos fideicomisos tengan «una visión
III. EL CONTROL Y GESTIÓN DE VALORES Y ACTIVOS FINANCIEROS:
de 24 sobre 24» (VAUGHN 1979, 57).
¿«BLIND TRUST» ESPAÑOL?
Pues bien, los propósitos de una y otra institución y tam-
Se cerrará el presente Capítulo con la exposición de otra
bién su naturaleza y efectos jurídicos son llamativamente
novedad de la LIAC: el que denomina «control y gestión de
similares. Ante el silencio de la legislación sobre el mercado
valores y activos financieros»110. Con su regulación, la LIAC
de valores (en la que es inevitable pensar, pues la LIAC
pretende erigirlo en herramienta de prevención de conflic-
otorga un papel crucial en este ámbito a la Comisión Nacio-
tos de intereses; por lo que, en esta medida, el control y
nal del Mercado de Valores), los términos de comparación
gestión de valores y activos financieros de la LIAC vendría
debieran lógicamente consistir en el «trust» por un lado y
a constituir la versión española del llamado «blind trust» o
en el llamado «negocio fiduciario», por otro. En efecto, la
«fideicomiso ciego», una institución muy característica de la
naturaleza jurídica de una y otra institución no difieren sus-
legislación estadounidense en la materia, a la que conviene
tancialmente, por más que su relevancia en uno y otro orde-
referirse brevemente111.
namiento sí sea muy dispar. Tanto en uno como en otro
105. Art. 2 LSO. caso, el fiduciario («trustee») recibe la plena propiedad de
106. Art. 37 LRJ-PAC. los bienes transmitidos, sobre la base de la confianza que en
107. Art. 105 b) CE. él deposita el fiduciante («cestui-que-trust»), para que aquél
108. También por supuesto el de las secciones del Registro de intereses transfiera ulteriormente dicha propiedad en favor de un ter-
del Congreso de los Diputados y del Senado que contuvieran las
declaraciones de bienes de los respectivos miembros de las Cáma- cero («beneficiary»).
ras (art. 160.2 LOREG).
109. Por contrario al art. 105 b) CE. Así las cosas, la LIAC obliga a celebrar el contrato de
110. Es obvio que al regularlo únicamente la LIAC, los afectados por encomienda de gestión y administración a aquellas perso-
este nuevo contrato son sólo los destinatarios de ésta (miembros nas incluidas en su ámbito de aplicación que ostenten «com-
del Gobierno y altos cargos). Nada dispone al respecto la norma-
tiva aplicable a los Diputados y Senadores. petencias reguladoras, de supervisión o control sobre socie-
111. La normativa estadounidense configura el «trust» de dos modos dades mercantiles, que emitan valores y otros activos
diversos: como interés por un lado, en cuanto sujeta a sus titulares financieros negociables en un mercado organizado», en rela-
a determinados deberes de declaración; por otro lado, como re-
medio o mecanismo de resolución de conflictos de intereses, cuya
principal variedad es justamente el «blind trust». 112. 5USCApps. 102(f)(3).

214 215
ción con aquellos de que sean titulares tales personas, sus LIAC conceptúa tal «ceguera»116 como la necesidad de que
cónyuges no separados legalmente o sus hijos menores de el gestor administre el patrimonio sometido al contrato con
edad no emancipados113. Es decir: no todos los altos cargos exclusiva sujeción a las directrices generales de rentabilidad
incluidos en el ámbito de aplicación de la LIAC han de pro- y riesgo en él establecidas, sin poder recabar ni recibir ins-
ceder a la celebración de este contrato, sino únicamente los trucciones de inversión de los interesados. Tampoco podrá
altos cargos citados, en razón al muy particular riesgo de revelárseles la composición de sus inversiones117.
conflictos de intereses que pueden suponer sus competen- Esta nueva regulación debe elogiarse por tres motivos:
cias de regulación o supervisión sobre sociedades mercanti- primero, por haber recogido con acierto la sustancia de lo
les114. Asimismo, deberá celebrarse tal contrato en relación que comúnmente se entiende por «ceguera» en este tipo de
con los valores y activos de que sean titulares los cónyuges contratos. En segundo lugar, por haber sido capaz de sinte-
no separados legalmente de las personas citadas con ante- tizar ese concepto y el régimen restante del contrato de en-
rioridad, o sus hijos menores de edad no emancipados. comienda de gestión en un precepto claro y muy conciso,
sin caer en tentaciones de excesiva pormenorización. En ter-
Esta modalidad de control supone la necesidad de que cer lugar, por realzar la importancia de la «ceguera» me-
las personas incluidas en el mencionado ámbito subjetivo diante el rigor de las sanciones aplicables a los gestores que
encomienden contractualmente la gestión y administración conculquen el postulado de incomunicación118.
de tales valores o activos a una entidad financiera registrada
en la Comisión Nacional del Mercado de Valores115.

Sea como fuere -como acontece en el caso del «blind

trust» estadounidense-, el elemento nuclear de este tipo de
contratos es lo que a propósito de aquél se dio en llamar la
ceguera del contrato, es decir, el aislamiento del gestor res-
pecto de toda instrucción que pudiera emanar de los intere-
sados: en una palabra, la «incomunicación» del gestor. La

113. Art. 7.1 LIAC.

114. Esta disposición, sin embargo, no es la primera que entre nosotros
introduce la figura del contrato de encomienda de gestión con
fines de lucha contra conflictos de intereses. Se le anticipó la regu-
lación que incorpora el art. 28.1 segundo párrafo LABE, que lo
declara aplicable con carácter obligatorio respecto del Goberna-
dor, Subgobernador y demás miembros del Consejo de Gobierno
del Banco y en la que evidentemente se basa el art. 7 LIAC, puesto 116. Art. 7.1, segundo párrafo LIAC.
que «mutatis mutandis» su régimen jurídico es extremadamente 117. Salvo que se trate de Instituciones de Inversión Colectiva, o que
similar. por causa justificada medie autorización de la Comisión Nacional
115. El contrato se mantendrá mientras dure el desempeño del cargo del Mercado de Valores (art. 7.1 segundo párrafo LIAC).
y durante los dos años posteriores al cese en el mismo (art. 7.1 118. El incumplimiento de las indicadas obligaciones por la entidad de
LIAC). Los interesados entregarán copias de los contratos suscri- gestión, sin perjuicio de las responsabilidades de los interesados,
tos al Registro de bienes y derechos patrimoniales de altos cargos, tendrá la consideración de infracción muy grave a efectos del régi-
para su anotación, así como a la Comisión Nacional del Mercado men sancionador que como entidad financiera le sea aplicable
de Valores (art. 7.2 LIAC). (art. 7.1 tercer párrafo LIAC).

216 217
 V
El control de la legislación sobre conflictos de
intereses

«[A]dquirimos las virtudes como resultado de actividades

anteriores. Y éste es el caso de las demás artes, pues lo que
hay que hacer después de haber aprendido, lo aprendemos
haciéndolo. Así, nos hacemos constructores construyendo ca-
sas y citaristas, tocando la cítara. De un modo semejante,
practicando la justicia nos hacemos justos, practicando la mo-
deración, moderados y practicando la virilidad, viriles. Esto
viene confirmado por lo que ocurre en las ciudades: los legis-
ladores hacen buenos a los ciudadanos haciéndoles adquirir
ciertos hábitos y ésta es la voluntad de todo legislador; pero
los legisladores que no lo hacen bien, yerran y con esto se
distingue el buen régimen del malo» (ARISTÓTELES: Etica a Nicó-
maco, II, 1, 1103a30-1103b6).

El presente Capítulo Quinto analiza el control de la

legislación sobre conflictos de intereses desde u n a perspec-
tiva particular: fundamentalmente, la de los órganos en-
cargados d e llevarlo a cabo. Este enfoque «orgánico» es
común al del último Capítulo de la obra, el Sexto. La
diferencia entre u n o y otro radica en que el que ahora
comienza no irá más allá del estudio de las competencias
de supervisión de dicha legislación; por el contrario, el
Capítulo Sexto se centrará en la faceta represiva o sancio-
natoria de los órganos que en él se estudien (con indepen-
dencia de que éstos pudieran también contar con potesta-
des de inspección o supervisión).

219
I. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN INTERNA DE LA LEGISLACIÓN SOBRE de ciertas actividades privadas, previa solicitud expresa del
CONFLICTOS DE INTERESES. EN PARTICULAR, LA INSPECCIÓN GE- interesado. Tanto la solicitud como la autorización que se
NERAL DE SERVICIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA otorguen se inscribirán en el correspondiente Registro de
intereses. La resolución sobre las posibles causas de incom-
El primer objeto de estudio será la organización y com- patibilidad se atribuye a los respectivos Plenos (art. 160.3
petencias de control de una serie de órganos, caracterizados LOREG); dicha resolución se producirá a propuesta de la
por dos notas principales: la primera, su naturaleza de órga- Comisión del Estatuto o de la Comisión de Incompatibilida-
nos especializados justamente en el control de la legislación des y, si declara la incompatibilidad, el Diputado o el Senador
sobre conflictos de intereses, labor que constituye el núcleo deberá optar entre el escaño y el cargo, actividad, percepción
de sus competencias1; la segunda, su vinculación, ora al po- o participación incompatibles. En caso de no ejercitarse la op-
der ejecutivo (la Inspección General de Servicios de la Ad- ción, se entenderá renuncia al escaño (cfr. arts. 19.3 RCD -en
ministración Pública), ora al poder legislativo (las Comisio- concordancia con art. 90.1 RCD- y 17.1 RS).
nes del Estatuto de los Diputados y de Incompatibilidades
del Senado), rasgo que se traduce en su respectivo desarro- Por último, según el párrafo final del artículo 160.2 LO-
llo de funciones de fiscalización interna en el seno de cada REG, corresponderá al Presidente de cada Cámara la ins-
uno de los dos poderes 1 bls. trucción y resolución de todos los procedimientos relativos
al Registro de intereses y a las actividades de los Diputados
Ahora bien: no dedicaremos semejante atención a unos y Senadores, sin perjuicio de las que se encomiendan a las
y a otros. Los mecanismos de control legislativos no vienen respectivas Comisiones éticas y a los correspondientes Ple-
a ser más que una consecuencia del postulado constitucio- nos3.
nal de autonomía de las Cámaras2, heredero de la adapta-
ción parlamentaria de la propia separación de poderes. En Por lo tanto, los órganos que merecen una exposición
otros términos: esos principios motivan que sean el Con- más esmerada son los que vigilan el cumplimiento de aque-
greso y el Senado quienes deban auto-controlar su cumpli- lla legislación en el seno del poder ejecutivo. Ello se debe
miento de la legislación sobre conflictos de intereses. a que, entre nosotros, y por los motivos en otro momento
concretados, el grueso de los problemas sobre el cumpli-
Así, los artículos 159.3 c) y 160.2, 3 y 4 LOREG confieren miento de la legislación de incompatibilidades de cargos
a las respectivas Comisiones del Estatuto de los Diputados políticos se plantea en relación con los miembros del Go-
(art. 48 RCD) y de Incompatibilidades del Senado (arts. 15.1 bierno y altos cargos de la AGE.
y 3 y 49.2 RS), facultades de autorización para la realización Efectivamente, la legislación española sobre incompati-
bilidades de miembros del Gobierno y altos cargos de la
1. Sin perjuicio de que, como veremos en el próximo Capítulo, algunos
de estos órganos sean asimismo competentes en determinados as- AGE4 emplaza el eje de las potestades de control interno, a
pectos del procedimiento sancionador.
1 bis. Las funciones de la antigua Inspección General de Servicios de 3. En relación con la expuesta, la normativa aplicable a los parlamenta-
la Administración Pública se realizan hoy por la Dirección Gene- rios autonómicos no reviste particularidades dignas de mención.
ral de Inspección, Simplificación y Calidad de los Servicios, en- 4. En lo que a los miembros de los Gobiernos y altos cargos de las
cuadrada en la Secretaría de Estado de Administración Pública. Administraciones autonómicas se refiere, puede configurarse un pri-
Pese a ello, y dado que es la terminología que emplea la LIAC, mer grupo con las CC AA (Asturias, Castilla y León, Cataluña, Valen-
continuaremos refiriéndonos a ella con su anterior denomina- cia y La Rioja) que basan en su integridad y con exclusividad la
ción (como hasta este punto hemos venido haciendo). gestión y el control sobre su regulación de las declaraciones de inte-
2. Art. 72.1 CE. reses.

220 221
que venimos refiriéndonos, en la llamada Inspección Gene- de Servicios de la Administración Pública será la encargada
ral de Servicios de la Administración Pública. Por cierto de recordar y en su caso requerir, a quienes sean nombrados
que, pese a que en ningún momento la LIAC lo indica ex- o cesen en un alto cargo, el cumplimiento de las obligacio-
presamente (es la única interpretación lógica del art. 9 nes de declaración y de celebración del contrato de enco-
LIAC), la principal competencia de control de la Inspección mienda de gestión (art. 9.1 LIAC).
General de Servicios de la Administración Pública es la lle-
Pese a lo dicho, conviene recordar que el Real Decreto
vanza de los registros -de actividades y de bienes y dere-
915/1994, de 6 de mayo, creó una Unidad especial en el Servi-
chos- que regula el artículo 8 LIAC. Así vino sucediendo al
amparo de la Ley 25/1983. Además, la Inspección General cio Jurídico del Estado -competente en todo el territorio nacio-
nal- encargada de coordinar, controlar y, en su caso, ejercer
El segundo y último grupo lo forman aquellas CC AA (Andalucía, directamente en nombre del Estado las acciones legales per-
Aragón, Cantabria, Castilla-La Mancha, Extremadura, Galicia, Ma- tinentes en todas las jurisdicciones contra el fraude y la co-
drid, Murcia, País Vasco, Navarra, Islas Baleares e Islas Canarias)
que, tomando desde luego como fundamento la propia regulación rrupción (arts. 1 y 3 RD 915/1994). Su creación fue conse-
de las declaraciones, añaden ligeras especificaciones, de mayor o cuencia de la Resolución núm. 11.13.4° del Congreso de los
menor importancia, siendo quizá las más interesantes: la castellano- Diputados, aprobada tras el Debate sobre el «estado de la
manchega, que con carácter general estatuye la publicidad de las
declaraciones de miembros del Gobierno y altos cargos (ya de sus Nación» de abril de 1994. Integran la Unidad tres abogados
actividades, ya de sus bienes y rentas) en el «Diario Oficial» de la del Estado designados por el Ministro de Justicia e Interior
Comunidad (Ley 6/1994, y Ley 7/1997); la murciana de imponer a
los miembros del Gobierno y altos cargos el deber de poner a dispo-
(hoy simplemente «de Justicia»), a propuesta del Director
sición de la Asamblea Regional -cuando ésta lo requiriese- sus decla- General del Servicio Jurídico del Estado, que actuarán bajo
raciones de bienes y actividades (arts. 6.2 y 33.4 de la Ley 1/1988); la superior dependencia de dicho Ministro y la inmediata
la extremeña, que atribuye a «cualquier persona física o jurídica», a
quien se garantizará el anonimato si lo solicita, la oportunidad de del Director General (art. 2 RD 915/1994).
poner de manifiesto ante la Consejería competente la observación
de «cualesquiera irregularidades o inexactitudes en las declaracio- Pero volvamos a la Inspección General de Servicios de
nes» formuladas por los obligados a ello, toda una modalidad de la Administración Pública. Indudablemente, la Inspección
«whistleblowing» español (extremeño, más concretamente) (art. 7.3
Ley 5/1996); la madrileña, de imponer a la Consejería de la Presi- General de Servicios de la Administración Pública es un ór-
dencia el deber de informar -en cada período de sesiones- a la gano jerárquicamente dependiente del Gobierno, a través
Comisión de Reglamento e Incompatibilidades de la Asamblea (hoy del Ministro y del Secretario de Estado de Administración
Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del
Diputado), acerca de las incidencias que suscite la aplicación de la Pública. Su margen de independencia es pues nulo frente a
Ley sobre Incompatibilidades de Altos Cargos (el propio Consejero aquél. Ahora bien, en este caso5, el auténtico problema no
de la Presidencia habrá de comparecer ante dicha Comisión cuantas es la mayor o menor independencia de la Inspección Gene-
veces fuere requerido para ello, al objeto de informar sobre las dis-
tintas materias incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley [art. 8 ral de Servicios de la Administración Pública frente a los
Ley 7/1984]) y la vasca, de excluir todo elemento de control en destinatarios del control; el nudo de la cuestión radica aquí
relación con el Lehendakari, por un lado y los presidentes de las
Juntas Generales, los Diputados Generales y los alcaldes, por otro en la relevancia de las competencias de inspección que se
(art. 9 Ley 32/1983), a propósito de la resolución de los expedientes ostentan.
de incompatibilidad.
En punto a las corporaciones locales, la legislación básica sobre régimen Al fin y al cabo, la primera de estas competencias (la
local (art. 75 LBRL, conforme a su redacción por Ley 9/1991, de 22
de marzo) se limita a ordenar la constitución -en cada corporación
local- de los registros de intereses donde hayan de inscribirse las 5. A diferencia de lo que afirmaremos a propósito del procedimiento
declaraciones de intereses de sus respectivos miembros electivos sancionador, donde la independencia juega el papel esencial (v. in-
(art. 75.5 LBRL). fra, Capítulo Sexto).

222 223
de llevanza de los registros)6, por más que insustituible, no II. EL CONTROL PARLAMENTARIO DE LOS CONFLICTOS DE INTERE-
reviste suficiente relevancia para merecer la interferencia SES
del Gobierno en su ejercicio cotidiano, al limitarse a la mera
gestión: la verdadera dimensión de control de las declaracio- Con independencia de la relevancia en nuestra materia
nes se materializa en la potestad sancionatoria que, precisa- que alguna otra de sus respectivas potestades, en particular
mente, no se atribuye a la Inspección General de Servicios las presupuestarias, pueda tener (ZIMMERMAN: 1994, 161), es
de la Administración Pública, sino -según los casos- al Go- obvio que algún papel ha de caber a los órganos de repre-
bierno, al Ministro para las Administraciones Públicas o al sentación de la soberanía popular en la tarea de controlar el
Secretario de Estado de Administración Pública. La segunda cumplimiento de la legislación sobre conflictos de intereses9.
competencia aludida («recordar y, en su caso, requerir» el Los ámbitos de desarrollo de estas tareas son los tres que
cumplimiento de sus obligaciones a los altos cargos)7 está seguidamente se examinan.
desprovista de toda posibilidad de intimidación para el alto
cargo incumplidor; difícilmente podría calificarse tampoco ll.l. La intervención parlamentaria en los nombramientos
como algo más que una potestad de gestión. de altos cargos.
En conclusión, el hecho de que la Inspección General de El primero de los ámbitos a que se acaba de hacer men-
Servicios de la Administración Pública esté privada de inde- ción es la ratificación parlamentaria de los nombramientos
pendencia frente al Gobierno carece de excesiva importan- de altos cargos, tarea a la que entre nosotros no se ha venido
cia: sus, en realidad, competencias de «gestión» no tienen
suficiente relevancia para propiciar potenciales interferen- lado, se hallan los «Inspectors General» nombrados por el Presi-
cias de un órgano como el Gobierno, al que como veremos dente previas audiencia y ratificación del Senado, sin perjuicio de
su dependencia orgánica y funcional del Secretario del Departa-
en el próximo Capítulo, la LIAC otorga un dominio com- mento o Director de la agencia que corresponda; por otro lado, los
pleto sobre el régimen de incompatibilidades de sus miem- «Inspectors General» nombrados por los directores de las distintas
bros y de los altos cargos de la AGE8. agencias [Secc. 3(a) «Ley de Inspectores Generales» («Inspector Ge-
neral Act», IGA -92 Stat. 1101, 5 USC Apps. 1) de 1978]. Aquélla de
sus funciones -idénticas para uno y otro grupo- que más interesa a
6. Arts. 8 y 9 LIAC. nuestro propósito es la de recibir denuncias de los cargos o funcio-
7. Art. 9 LIAC. narios del ejecutivo sobre presuntas infracciones legales, defectos de
8. En este sentido, nuestra Inspección General de Servicios difiere sus- gestión, despilfarro de recursos, abusos de poder o irregularidades
tancialmente de órganos como la estadounidense Oficina de Ética similares; cada «Inspector General» elaborará asimismo informes se-
Pública, que apenas ha encontrado obstáculos, desde su creación en mestrales sobre sus actividades, que tendrán carácter público y habrá
1978 (5 USC Apps. 401-408), para erigirse en el instrumento esencial de remitir, tanto al Secretario del Departamento o Director de agen-
de control centralizado de la legislación sobre conflictos de intereses, cia pertinente, como al Congreso.
siempre en el seno del poder ejecutivo estadounidense. Está encabe- Entre los órganos especializados de control del ejecutivo estadouni-
zada por un Director que nombra el Presidente de los EE UU, pre- dense, conviene mencionar también a los llamados «agentes éticos
vias audiencia y ratificación del Senado. El mandato del Director delegados en agencias» («Designated Agency Ethics Officials»,
tiene una duración de cinco años. Sus principales competencias DAEO). Los DAEO son nombrados por la autoridad competente de
comprenden: la potestad reglamentaria en materia de conflictos de la correspondiente agencia, de la que dependen orgánicamente, en
intereses; la inspección de las declaraciones de intereses; la educa- cambio dependen funcionalmente de la Oficina de Ética Pública en
ción y formación ético-públicas del personal del poder ejecutivo; o punto al ejercicio de sus competencias, que se limitan al control
la garantía del cumplimiento de la legislación mencionada, me- de la legislación sobre declaraciones de intereses (5 USC Apps. 109
diante la inspección de los programas ético-públicos de las distintas [3])'.
agencias y de su correspondiente puesta en práctica. 9. Por otro lado, es de sobra conocido que la Constitución atribuye a
La pieza clave del control descentralizado la conforman los «Inspec- las Cortes Generales, entre otras, la función de control de la acción
tors General», que responden a una doble configuración: por un del Gobierno (art. 66.1 CE).

224 H.-Los Conflictos de inleivsos ... ZZO

prestando suficiente atención, como muy pronto explicare- 122.3,159.1,136.1 y 54 CE)11. La razón de ser de esta función
mos. de intervención en los nombramientos reside básicamente
en el deseo de preservar a la institución de que se trate
Ello sucede en abierto contraste con casos como el nor- frente a una excesiva (caso del "Tribunal Constitucional,
teamericano, que no se cita sino porque encarna la más anti- pues una parte de sus miembros son elegidos por el Go-
gua y paradigmática experiencia al respecto. Así, la Consti- bierno) o de toda (caso del Consejo General del Poder Judi-
tución de 178710 encomienda al Senado de los EE UU la cial, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo) influencia
potestad de ratificación de todos los nombramientos presi- gubernamental, para asegurar al máximo la fiabilidad de
denciales de embajadores y restante personal diplomático, sus labores de control.
jueces del Tribunal Supremo y otros cargos públicos. Al de-
cir de la doctrina, este procedimiento ha producido una de Esta misma meta es la que anima la intervención en
las más espectaculares muestras de participación del Con- nombramientos -que, también según los casos, el Congreso
greso en la fiscalización de posibles conflictos de intereses comparte o no con el Senado- que aquí interesan más, por
de los más altos cargos del poder ejecutivo. No por acaso, tratarse, no ya de órganos constitucionales o de relevancia
es precisamente este elenco de altos cargos el que queda constitucional, sino de altos cargos, en concreto los de algu-
sometido a la indicada potestad de ratificación. Tanto es así, nas de las llamadas «Administraciones independientes»12.
que el grueso de la opinión pública habría llegado a identifi- Hablamos del Consejo de Administración del Ente Público
car la propia legislación sobre conflictos de intereses con las RTVE, que a partes iguales eligen Congreso y Senado, en
virtud de su Ley de 1980; el Consejo de Universidades,
frecuentes cortapisas senatoriales a los nombramientos del
parte de cuyos miembros «de prestigio» eligen Congreso y
Presidente (CANY: 1960, 95-130).
Senado también a partes iguales, según su Ley de 1983; y de
Efectivamente, y de vuelta en España, el Congreso de algunos de los vocales de la Junta Electoral Central -órgano
los Diputados comparte con el Senado en unos casos, o supremo de la Administración electoral- que, de no ser pro-
ejerce en exclusiva en otros, una función de intervención en puestos en plazo por los partidos o coaliciones, serán nom-
el nombramiento de determinados componentes de ciertas brados por la Mesa del Congreso de los Diputados, oídos
instituciones del Estado, o de su único titular, de ser uniper- los grupos políticos presentes en la Cámara, conforme a la
sonal. Esa intervención puede consistir en proponer los can- Ley electoral de 198513. Por su parte, la Ley creadora del
didatos, en aceptar las candidaturas que por otras institucio- Consejo de Seguridad Nuclear de 198014 obliga al Gobierno
nes se le sometan, o en nombrar directamente a la persona
o personas en cuestión. 11. Los arts. 204 a 206 RCD y 184 a 188 RS regulan el procedimiento
aplicable para efectuar los correspondientes nombramientos.
12. Nótese que se habla de altos cargos de «Administraciones». Con la
En el ejercicio de esta función, que el Congreso comparte Constitución en la mano, no es posible referirse siquiera a estos
en mayor o menor medida con el Senado, resultan electos efectos a los miembros del Gobierno distintos de su Presidente:
éste es designado merced al procedimiento de investidura (art. 99
determinados miembros del Consejo General del Poder Ju- CE) o al de censura constructiva (arts. 113 y 114 CE); aquéllos, por
dicial y el Tribunal Constitucional, y la totalidad de los del el contrario (art. 100 CE), son nombrados y separados por el Rey,
a propuesta del propio Presidente del Gobierno.
Tribunal de Cuentas, además del Defensor del Pueblo (arts. 13. Cfr. art. 7.1 Ley 4/1980, de 4 de enero; art. 24 Ley Orgánica 1 1 /
1983, de 23 de agosto; art. 9.2, en relación con art. 9.1 b) LOREG.
10. Art. II, secc. 2 Constitución de 1787. 14. Ley 15/1980, de 22 de abril (art. 5).

226 227
a remitir a la Comisión competente del Congreso de los pensarse en propuestas de resolución de la Comisión com-
Diputados la propuesta de nombramiento de los miembros petente del Congreso de los Diputados que, bien ratificaran,
del Consejo, a efectos de que la Comisión, seguidamente, bien denegaran su apoyo al candidato que el Gobierno pre-
ratifique o no su nombramiento15. tendiere nombrar Gobernador deL Banco de España? Ello
sería posible si la LABE invocara los preceptos del Regla-
La gran crítica que esta función de intervención en los
mento del Congreso que, con carácter general, permiten la
nombramientos ha venido suscitando en la doctrina radica
adopción de propuestas de resolución por las Comisiones
en el hecho de que, en su desempeño, el Congreso de los
de la Cámara17. Sin embargo, el precepto del Reglamento
Diputados no va más allá de proponer, aceptar o nombrar
del Congreso que la Ley18 invoca es precisamente19 el que
directamente a las personas en cuestión, sin desarrollar ac-
no permite sino la celebración de un debate -bastante rí-
tuación adicional alguna. Concretamente, sin enjuiciar -más
gido, por cierto, y desde luego sin propuesta alguna de reso-
allá de la propia emisión del voto, se entiende- la idoneidad
lución- en la Comisión competente. En consecuencia, sólo
o no de los candidatos para el puesto que se pretende ocu-
al Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, compete el
pen, merced a la celebración de un debate público al res-
nombramiento del Gobernador del Banco de España. De ahí
pecto, y por descontado sin perjuicio de habérseles exigido
que tampoco exista atisbo alguno de una supuesta facultad
previamente la acreditación documental de su méritos y de
de ratificación del nombramiento del Gobernador, por parte
la satisfacción de los requisitos establecidos legalmente.
de la Comisión competente, la de Economía del Congreso.
Hasta tal punto ello había venido siendo así que algún autor
calificaba esta función del Congreso como de simple «es- A pesar de todo, el precepto es útil, porque legaliza una
tampillado» de la correspondiente propuesta o nombra- obligación de deferencia del Gobierno hacia el Congreso de
miento (CAZORLA PRIETO: 1999, 77-83). los Diputados, plasmada en el hecho de que la comparecen-
Más recientemente, la Ley de Autonomía del Banco de cia del Ministro de Economía tenga lugar con anterioridad
España incorporaba en 1994 una disposición que daría ini- al nombramiento del Gobernador. En cierto sentido, la
cialmente pie a ciertas dudas16: al socaire de ella, ¿podría LABE impone al Gobierno una «obligación de cortesía cons-
titucional» para con el Congreso de los Diputados.
15. Por mayoría de tres quintos de sus miembros. Esta implicación del
Congreso se refleja también en la necesidad de que la Comisión Es más, al tener lugar con anterioridad y, aun cuando la
emita dictamen favorable para la destitución de los Consejeros (art. Comisión no puede sino expresar su parecer sobre el candi-
5.2 Ley 15/1980).
16. «Con carácter previo al nombramiento del Gobernador, el Ministro dato -sin que le resulte factible emitir manifestación alguna
de Economía y Hacienda comparecerá en los términos previstos en de voluntad al respecto-, es evidente que las opiniones ver-
el art. 203 del Reglamento del Congreso de los Diputados ante la tidas en el debate en Comisión vincularán políticamente a
Comisión competente, para informar sobre el candidato pro-
puesto» (art. 24 párr. segundo Ley 13/1994). los Diputados que las hubieran emitido. Si tales opiniones
Este precepto ha de completarse con el párrafo primero del propio fueran favorables para el candidato, el Gobierno se verá for-
art. 24.1 de la Ley, a cuyo tenor, el Gobernador del Banco de Es-
paña será «nombrado por el Rey, a propuesta del Presidente del
Gobierno...» y con el propio art. 203 RCD citado que, en coheren- nes que para su debate remita el Gobierno a la Cámara y a cuyo
cia con lo manifestado en el art. 24.1 de la Ley, se emplea exclusiva- amparo, los grupos parlamentarios sí podrán presentar propuestas
mente como cauce procedimental para la celebración de compare- de resolución.
cencias en las que el Gobierno informe acerca de un asunto 17. Los arts. 196 y 197 RCD.
determinado. En este sentido, el art. 203 RCD se diferencia neta- 18. Art. 24.1 LABE.
mente de los arts. 196 y 197 RCD, reguladores de las comunicado- 19. Art. 203 RCD.

228 229
talecido por el apoyo expresado (siempre que el mismo sea bración de una comparecencia pública del candidato, du-
mayoritario, como es lógico), lo que aumentará su sensación rante la cual los miembros de la Comisión podrán solicitar
de acierto en la elección; de ser desfavorable (asimismo con del mismo aclaraciones acerca de su trayectoria o méritos
carácter mayoritario), alimentará en cambio en el Gobierno profesionales, académicos o personales. Finalmente, la Co-
una sensación opuesta -incrementada por el nada desdeña- misión trasladará al Pleno su criterio sobre la idoneidad de
ble sinsabor de adoptar una decisión discrepante con el pa- los candidatos. Como ya hemos dicho, será seguidamente
recer de la mayoría parlamentaria-, que podría llevarle in- el Pleno quien manifieste la voluntad de la Cámara me-
cluso a modificar su inicial selección y optar por un diante la oportuna votación.
candidato diverso. Por todas estas razones y, aun recono-
ciendo su lenidad (es toda una muestra de «soft law»), la A primera vista, podría censurarse que sea sólo un redu-
disposición debe ser encomiada. cido -por más que altamente cualificado- número de Dipu-
tados el que, merced a su pertenencia a la Comisión Consul-
Probablemente haciéndose eco de críticas como la antes tiva de Nombramientos, desarrolle la faceta más interesante
citada, y profundizando en la línea marcada por la Ley de de esta función de intervención del Congreso, sin que sea
Autonomía del Banco de España en 1994, la Presidencia del en el Pleno donde tenga lugar el debate correspondiente, y
Congreso establecía en mayo de 2000, mediante una dispo- permaneciendo el propio Pleno al margen de cualquier otro
sición de desarrollo del Reglamento, un procedimiento de trámite que no sea el de la votación.
tramitación de las candidaturas con anterioridad a su pro-
pio sometimiento al Pleno de la Cámara20. Otro tanto hacía Sin embargo, la resolución presidencial de mayo de 2000
en junio de 2000 el Senado, si bien en este caso a través de ha de valorarse como un avance muy sustancial en el ejerci-
la reforma del Reglamento21. cio de esta función de control parlamentario. Puede incluso
afirmarse que es el único avance posible si se tienen en
Centrando el análisis en la disposición del Congreso, cuenta dos datos: uno, que la atribución al Pleno de faculta-
prácticamente idéntica a la que apenas un mes después in- des adicionales en el ejercicio de esta función habría reque-
trodujo el Senado, su primera gran novedad es la creación rido ineludiblemente la reforma del Reglamento. Otro, que
de la Comisión Consultiva de Nombramientos, presidida esta misma reforma reglamentaria, la primera de amplio al-
nada menos que por la Presidenta de la Cámara, compuesta cance desde 1982, podría culminar pronto, lo que hacía con-
por los Portavoces de los grupos parlamentarios y aseso- veniente una disposición que, si bien dotada de rango infe-
rada por la Secretaría General. Esta Comisión es la encar- rior, supusiera un primer paso adelante en la dirección que
gada de examinar la regularidad formal de las candidatu- el nuevo Reglamento debiera consolidar.
ras, pudiendo rechazarlas en caso de no ajustarse a los
requisitos legalmente establecidos. Asimismo, y ésta es la
segunda gran novedad, la Comisión podrá acordar la cele- 11.2. El limitado alcance de las potestades parlamentarias de
recepción de información.
20. Cfr. Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados,
de 25 de mayo de 2000, relativa a la intervención de la Cámara en Una segunda manifestación del control parlamentario en
el nombramiento de Autoridades del Estado, BOCG-Sección Con- el campo de los conflictos de intereses es la potestad de las
greso de los Diputados, D-20, de 26 de mayo de 2000.
21. Cfr. arts. 184, 185 y 186 RS, introducidos mediante Reforma del Cámaras de recibir información del poder ejecutivo. Su al-
Reglamento del Senado de 14 de junio de 2000. cance es relativamente modesto entre nosotros, siendo ade-
230 231
más la existencia de disposiciones «ad hoc» relativamente greso, como de inmediato veremos), el último y supremo
reciente. bastión de control del cumplimiento de la LIAC, confirién-
La única concreción legislativa de la potestad de recep- doles facultades mucho más extensas y mucho más particu-
ción de información que asiste a nuestras Cortes Generales22 larizadas de seguimiento e inspección, en estrecha coordina-
consta en la LIAC23. Con arreglo a la misma, el Gobierno, a ción con la Inspección General de Servicios de la
través de la Inspección General de Servicios de la Adminis- Administración Pública (que, hoy por hoy, monopoliza es-
tración Pública, habrá de remitir -cada seis meses- al Con- tas funciones)26. El segundo motivo de crítica es la restric-
greso de los Diputados información acerca del cumpli- ción al Congreso de los Diputados de la potestad de recep-
miento por los altos cargos de sus obligaciones de ción de información27; con todo y, pese a esta relativa
declaración, así como de las infracciones cometidas en rela- cicatería legislativa, parece que una interpretación lógica y
ción con la propia LIAC y de las sanciones impuestas24. Por sistemática del ordenamiento 28 debería permitir que tam-
más que el Gobierno se haya afanado hasta ahora y desde bién el Senado se beneficiase de la remisión de información
1995 en dar efectivo cumplimiento a la periodicidad semes- que el Gobierno haga llegar al Congreso29.
tral de la remisión de información -a pesar de un breve Sea como fuere, hasta la fecha, la Comisión competente
retraso judicial, motivado, según el propio gobierno explica, del Congreso de los Diputados (la de Régimen de las Admi-
por la convocatoria electoral de 1996, la remisión responde nistraciones Públicas) no ha emprendido una sola actuación
a una periodicidad admirable-, el precepto no ha supuesto a la vista de los informes semestrales remitidos por el Go-
más que un avance retórico, dado que el Congreso dispone bierno, limitándose a archivarlos tan pronto los recibe. Qui-
de instrumentos sobrados para instar dicha información del zás sobre al respecto todo comentario.
Gobierno25, con independencia de cuanto aquél dispusiere.
Esta disposición es además criticable por otros dos moti- 11.3. Los conflictos de intereses como materia de investiga-
vos: el primero y principal, por limitar precisamente a una ción parlamentaria. En especial, el acceso a datos tribu-
mera «recepción de información» las atribuciones de control tario-financieros y la publicidad de las sesiones.
que se atribuyen al Congreso; debiera haberse aprovechado La tercera y más importante modalidad de control parla-
la ocasión para hacer de las Cámaras (y no sólo del Con-
26. Art. 9 LIAC.
22. Su fundamento constitucional figura también en última instancia 27. Una práctica cada vez más asidua de nuestro legislador, insatisfecho
en el art. 66.1 CE y de un modo más inmediato en los arts. 108 y con la ancilaridad del Senado respecto del Congreso que se des-
109 a 111 CE. prende de la propia Constitución. A título de ejemplo, basta con
23. A la potestad que se examina, deberá añadirse el poder que, como remitirse a las recién citadas Ley 15/1980, sobre nombramiento del
vimos, el art. 8 LIAC confiere de forma reservada, entre otras auto- Consejo de Seguridad Nuclear; LOREG, sobre nombramiento de
ridades, a las Cortes Generales, para acceder al contenido del Re- ciertos miembros de la Junta Electoral Central o LABE, sobre com-
gistro de bienes y derechos de altos cargos creado por el propio parecencia del Ministro de Economía ante la Comisión competente
precepto. del Congreso, para informar sobre el candidato al cargo de Gober-
24. Art. 10 LIAC. nador del Banco de España.
25. Arts. 109 a 111 CE citados, concretados en el art. 7 RCD. A ellos 28. Arts. 109 a 111 CE; art. 8.2 y 8.3 LIAC.
debe añadirse el art. 8.2 LIAC (que declara de acceso público el 29. Quizá la única diferencia del Senado frente al Congreso radicaría
contenido del Registro de actividades) y el art. 8.3 LIAC (que prevé en la regularidad de la obtención de la información, dado que, con
sean precisamente las Cortes Generales uno de los órganos faculta- la LIAC en la mano, el plazo semestral de remisión no sería aplica-
dos para obtener información del Registro de bienes y derechos ble respecto del Senado. Y esta diferencia es relevante, ya que el
patrimoniales). Gobierno respeta el plazo que la Ley le impone.

232 233
mentario en materia de conflictos de intereses cristaliza en nes han probado su eficacia como instrumento de control
la posible fiscalización de la conducta de los cargos públicos del cumplimiento de la legislación sobre incompatibilida-
a través de Comisiones de investigación. En este sentido, la des. Podría incluso aseverarse que el respeto de esta legisla-
Comisión de investigación constituye un arma de control ción es materia «por excelencia» de las Comisiones de inves-
enormemente poderosa, toda vez que la consecuencias de tigación. No cabe duda alguna sobre la posibilidad de
sus pesquisas pueden resultar «políticamente letales» para
encuadrar estas cuestiones entre los asuntos «de interés pú-
el alto cargo afectado e, incluso, para los máximos responsa-
blico» que -según el art. 76.1 CE (desarrollado por los arts
bles del poder ejecutivo.
52 RCD, y 59 y 60 RS)- pueden motivar la constitución en
Así lo demostró, en los EE UU, y de nuevo el ejemplo es el Congreso, Senado o ambas Cámaras de una Comisión de
paradigmático, la Comisión de investigación sobre el asunto investigación.
«Watergate»; con anterioridad a la misma, las Comisiones
de investigación habían venido ya actuando en los EE UU, Con todo ello en mente, deberemos concentrar nuestra
como verdaderas puntas de lanza del control de los conflic- atención en dos problemas generados por el funcionamiento
tos de intereses, y de la corrupción en general. Aunque sólo de nuestras Comisiones de investigación (ello motivó que
el Senado dispone del ya examinado poder de ratificación fueran objeto de tratamiento en el tantas veces citado debate
(confirmation) de los nombramientos presidenciales, también sobre el «estado de la Nación», celebrado en el Congreso de
la Cámara de Representantes goza de lo que CANY (1960, los Diputados en abril de 1994)31, a la vista de su inmediata
123) denominó un poder de expresión de desconfianza (de-
conexión con las materias propias de esta obra: el primero
confirmation), es decir, la posibilidad de forzar la dimisión
de estos problemas es el del acceso de las Comisiones de
de los cargos del poder ejecutivo que infringen principios
que debieran conocer, y que, por ende, disfrutan de práctica investigación a ciertos datos de relevancia tributaria o finan-
virtualidad jurídica. Muchos de esos principios han sido jus- ciera; el segundo, el del carácter público de las sesiones que
tamente elaborados por las Comisiones de investigación, en celebren las Comisiones de investigación.
sus pesquisas sobre ciertos altos cargos y sus respectivas
conductas individuales (CANY: 1960, 125). En el más con-
creto plano de la legislación sobre conflictos de intereses, I1.3.A. El acceso de las Comisiones de investigación a datos
las Comisiones de investigación del Congreso de los EE UU tributarios y financieros.
han venido realizando desde los primeros años cincuenta
una muy meritoria labor (CANY: 1960, 117). La Comisión de investigación sobre la gestión del ex-
Director General de la Guardia Civil hubo de sortear toda
También nuestro parlamentarismo cuenta con hitos en una serie de obstáculos para la obtención de determinados
este campo, relativos a asuntos como RENFE, tráfico de in- datos tributarios y financieros. El origen de todos ellos ma-
fluencias e información privilegiada, ex-Director General de naba de la ausencia de una disposición que, dotada del sufi-
la Guardia Civil, o ex-Gobernador del Banco de España, en-
tre otros30. E igualmente en España, esta suerte de Comisio-
31. Su Resolución 1.1 c), instaba al Gobierno a eliminar los obstáculos
que impidieran acceder a la información que las Comisiones de
30. No se debe olvidar las importantes, aunque aquí tangenciales, deri- investigación precisen. La Resolución 1.1 c), por su parte, incitaba
vaciones del tema hacia las garantías que deben rodear las compa- a una reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados que
recencias de quienes sean emplazados por las Comisiones de inves- aumentara el alcance de la publicidad de las sesiones de las Comi-
tigación (art. 76.2 CE y LO 5/1984, de 24 de mayo). siones de investigación.

234 235
cíente rango32, amparase la obligatoriedad del deber de en- incluso familiar, de los interesados34. Así las cosas, ¿no ha-
trega a la Comisión de tales datos32 bls. brían incurrido en inconstitucionalidad, el Gobierno (al ela-
borar esa norma) y el Congreso de los Diputados (al conva-
Con este doble objetivo, el material de asegurar el acceso
lidarla)33, por «afectar» mediante Real Decreto-ley derechos
a estas informaciones por las Comisiones de investigación y
incluidos en el Título I CE36? La jurisprudencia constitucio-
el formal de garantizar el necesario rango de ley, nació la
nal establece que así sucedería cuando se viera lesionado el
norma que regula la obligación de comunicación de deter-
«contenido esencial» del derecho o deber en cuestión, en
minados datos tributarios y financieros a requerimiento de
nuestro supuesto, el derecho a la intimidad37. No parece em-
las Comisiones parlamentarias de investigación: se trata del
pero que así sea, por dos motivos:
Real Decreto-ley 5/1994, de 29 de abril, cuyo ámbito subje-
tivo forman la Administración tributaria y las entidades de En primer lugar, el carácter de alto cargo del interesado
crédito, aseguradoras, sociedades o agencias de valores, so- incide en la necesidad -también recogida en la jurispruden-
ciedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, es- cia constitucional y esgrimida con distintos propósitos en
tablecimientos financieros de crédito y, en general, cuales- otro lugar de esta obra- de estimar más restringido el ám-
quiera entidades financieras. Las entidades mencionadas bito de su intimidad que el de ciudadanos «ordinarios», ca-
habrán de proporcionar a las Comisiones parlamentarias de rentes de tal condición. De ahí que el Real Decreto-ley 5/
investigación a que alude el artículo 76 CE cuantos datos, 199438 exija que la información solicitada tenga relación con
informes, antecedentes o documentos les fueren requeridos la condición de alto cargo del interesado en los documentos.
por éstas (art. único Real Decreto-ley 5/1994). Ahora bien, En caso contrario, la solicitud sería exorbitante e invadiría
tal suministro sólo procederá cuando los datos reúnan las ilegítimamente el derecho a la intimidad del alto cargo; de
severas condiciones que el artículo citado precisa. hecho, el objetivo de su entrega a la Administración tributa-
Nada hay que espetar a aquel objetivo «material»: dicha ria de la documentación en cuestión no puede ser otro que
disposición ha colmado una laguna necesaria, reforzando el cumplimiento de obligaciones fiscales.
cara al futuro la eficacia inspectiva de estas Comisiones. Sí En segundo lugar, el Real Decreto-ley 5/1994 condiciona
es necesario aclarar en cambio una duda, que el señalado la obligatoriedad de la entrega de los datos al hecho de que
objetivo «formal» suscita.
Concretamente, el suministro de los datos referidos por cendencia, si se tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Constitu-
cional en materia de «secreto bancario», fácilmente homologable
la Administración tributaria o por las demás entidades alu- al secreto que debieran guardar las entidades asimiladas (asegura-
didas33 parece incidir en el derecho a la intimidad personal, doras, financieras y bursátiles) que menciona el Real Decreto-ley.
Según dicha doctrina, el llamado «secreto bancario» no tendría
otro fundamento que el derecho a la intimidad del cliente que
32. Por mor del art. 53.1 CE, ese rango no podía ser otro que el de ley garantiza el art. 18.1 CE (STC 110/1984, de 26 de noviembre [RTC
(orgánica, por cierto, «ex» art. 81 CE), al verse implicados derechos 1984, 110]).
fundamentales, como el de intimidad (art. 18.1 CE).
34. Art. 18.1 CE, a su vez incluido en el Título I CE.
32 bis. Un análisis en profundidad de este problema, en especial de su
conexión con el art. 113 de la Ley General Tributaria, puede 35. El Real Decreto-ley fue convalidado por Resolución de 19 de mayo
encontrarse en A. JIMKNKZ DÍAZ, «Comisiones de Investigación, de 1994, del Congreso de los Diputados.
intimidad e información tributaria», Revista Española de Derecho 36. Por infracción del art. 86.1 CE, que veta al decreto-ley la afección
Constitucional 20, núm. 60, sept.-dic. 2000, pgs. 45-88. de los derechos, deberes y libertades del Título I CE.
33. El hecho de que el Real Decreto-ley no sólo imponga esta obliga- 37. Cfr. SSTC 111/1983, de 2 de diciembre (RTC 1983, 111) y 9 5 /
ción a la Administración tributaria, sino que la haga extensiva a 1988, de 26 de mayo (RTC 1988, 95).
entidades financieras de carácter privado, no reviste ulterior tras- 38. Art. único, ap. b) Real Decreto-ley 5/1994.

236 237
la Comisión de investigación estime que, sin ellos, no podría traciones a la prensa de informaciones obtenidas con carac-
42
desarrollar su función39. De esta forma, el Real Decreto-ley ter secreto en sus sesiones
estaría reconociendo el carácter potencialmente lesivo de la En lo que aquí interesa, las claves de la reforma consis-
entrega para la intimidad del alto cargo, pero al tiempo, tieron en: primero, y en punto a determinadas sesiones del
habría realizado una ponderación de bienes jurídicos. Sería Pleno, suprimir las anteriores referencias al carácter secreto
consecuencia de tal ponderación que la intimidad del alto de aquellas en que tenga lugar el debate de propuestas, dic-
cargo, por los motivos expuestos en el párrafo anterior, hu- támenes, informes o conclusiones procedentes de las Comi-
biera de ceder ante la función de investigación de la Comi- siones de investigación; en adelante pues, el debate en Pleno
sión. de tales iniciativas también tendría carácter público43. Se-
gundo, y en cuanto a las sesiones de las Comisiones de in-
vestigación, incluirlas en la categoría general de publicidad
II.3.B. La publicidad de las sesiones de las Comisiones de material que diseña el Reglamento44, al disponer45 que sólo
investigación. serían secretas las sesiones de la Comisión del Estatuto de
los Diputados46; con todo, ciertas sesiones de las Comisiones
Con fecha de 16 de junio de 1994, veía la luz una reforma de investigación continuarían al margen de la publicidad47.
del Reglamento del Congreso de los Diputados40 tendente
-entre otras cosas41- a ampliar el alcance de la publicidad 42. Ello motivó incluso que la reforma introdujera un nuevo inciso en
el párrafo segundo del art. 99 RCD, facultando a la Mesa para pro-
de las sesiones de las Comisiones de investigación. Al igual poner directamente al Pleno las sanciones del art. 101 RCD, en el
que sucedió con el Real Decreto-ley 5/1994, esta reforma caso de que la violación por un Diputado de sus deberes de secreto
tuvo su origen en los avatares de la Comisión de investiga- haya constituido una conducta grave o haya causado daño a la segu-
ridad del Estado.
ción sobre la gestión del antiguo Director General de la 43. Art. 63, párrafo segundo RCD.
Guardia Civil. Fue entonces notoria la frecuencia de las fil- 44. Art. 64.1 RCD. El tenor de este artículo es engañoso, pues, aunque
adelanta que las sesiones de las Comisiones no serán públicas, se-
guidamente establece que «podrán asistir los representantes de los
39. Art. único, ap. c) Real Decreto-ley 5/1994. medios de comunicación social debidamente acreditados», lo que
40. Las Comisiones de investigación del Senado no plantean los pro- obviamente equivale a una concesión material de publicidad.
blemas de publicidad que vinieron planteando las del Congreso. El 45. Mediante la reforma del art. 64.3 RCD.
motivo es que, en primer lugar, las sesiones plenarias del Senado 46. En concordancia con todo ello, la reforma del art. 64.2 RCD in-
en que se debatan iniciativas de una Comisión de investigación cluye las Comisiones de investigación en el régimen general que
nunca estuvieron excluidas del régimen de publicidad aplicable de establece para que las propias Comisiones acuerden celebrar en
forma general (art. 72 RS); en segundo lugar, el Reglamento del secreto sus sesiones.
Senado jamás impidió que los representantes de los medios de co- 47. En concreto, las sesiones preparatorias de su plan de trabajo o de
municación social asistieran a las sesiones de las Comisiones de las decisiones del Pleno o de deliberación interna, así como las
investigación (art. 75.2 RS). reuniones de las Ponencias que en su seno se crearan. Por el con-
41. Otros aspectos de la reforma se referían al refuerzo de las garantías trario, carecerán de carácter secreto (y se regirán pues por el art.
relativas a la comparecencia de quienes sean emplazados por las 64.1 RCD) las sesiones que tengan por objeto la celebración de
Comisiones de investigación (arts. 76.2 CE y 52.2 RCD), al empleo comparecencias informativas ante las Comisiones de investigación,
del criterio del voto ponderado para la adopción de las decisiones salvo que concurra alguno de los supuestos siguientes: bien que
de la Comisión (art. 52.3 RCD) y a la prohibición de celebrar con la comparecencia verse sobre materias que hayan sido declaradas
carácter secreto (no sólo en las Comisiones de investigación, sino reservadas o secretas conforme a la legislación vigente o bien que,
en todos los órganos de la Cámara) las votaciones en que los acuer- ajuicio de la Comisión, los asuntos por tratar coincidan con actua-
dos hayan de adoptarse por el criterio del voto ponderado (art. ciones judiciales que hayan sido declaradas secretas (art. 64.4
85.1 RCD). RCD).

238 239
 La reforma reglamentaria examinada ha consolidado nuestro Defensor del Pueblo en el control de la legislación
pues entre nosotros los «hearings», conforme a la tradición sobre conflictos de intereses. Basta comprobar, por ejemplo,
del legislativo norteamericano; no obstante, hace gala de que un buen número de los asistentes al «I Congreso Inter-
moderación, al excluir con sensatez el carácter material- nacional de Ética Pública», celebrada en noviembre de 1994,
mente público de las deliberaciones preparatorias e inter- fueron justamente, bien «Defensores», bien sus Adjuntos en
nas, así como las de las Ponencias. Se llega así a un satisfac- el cargo, bien funcionarios encuadrados en sus respectivos
torio punto de equilibrio: por un lado, la asistencia de los órganos de apoyo (GARCÍA MEXIA: 1995, 501-502).
medios de comunicación social a las sesiones no secretas
evitará la producción de los acontecimientos que motivaron De ahí que convenga abordar, aunque someramente, el
la reforma, al tiempo que reforzará la centralizad del Parla- potencial desenvolvimiento de nuestro Defensor del Pueblo
mento con ocasión de su mayor, más fiel y más exacto se- como garante del cumplimiento de la legislación española
guimiento por la opinión pública. sobre incompatibilidades de cargos políticos50 y, en particu-
lar, de los miembros del Gobierno y altos cargos de la
Por otro lado, el secreto de ciertas sesiones garantizará el AGE51. '
imprescindible margen de confidencialidad que todo poder
público necesita para adoptar sus resoluciones, inexorable- El fundamento del desenvolvimiento del Defensor del
mente precedidas de la correspondiente deliberación; obsér- Pueblo en materia de conflictos de intereses podría descan-
vese que, incluso etimológicamente, este término remite a sar en la interpretación interdependiente de sus dos compe-
una discusión libre de toda influencia externa, e indudable- tencias básicas: la primera de ellas es su función de «alto
mente la publicidad es una de sus posibles formas, no preci- comisionado de las Cortes Generales» para la defensa de los
samente la menos importante. derechos comprendidos en el Título I CE; la segunda, la
supervisión de la actividad de la Administración, de la cual
Sólo cabe ya esperar que las Comisiones hagan buen uso dará cuenta a las Cortes Generales (art. 54 CE). Si, contraria-
de tan importante arma, huyendo de tentaciones inquisito- mente a la interpretación aquí propuesta, se entendiera la
riales, tan incompatibles con la dignidad de la persona48, función de defender los derechos del Título I CE de forma
como con la presunción de inocencia49. En este sentido, la
ya citada Ley 5/1984, de desarrollo del artículo 76.2 CE, se 50. Otros autores han resaltado también la importancia de las labores
revela como instrumento esencial para garantizar que los de control que pudieran realizar órganos como el Consejo de Es-
derechos y libertades de los comparecientes no se vean in- tado, el Tribunal de Defensa de la Competencia, o el Tribunal Eco-
nómico-Administrativo Central (SABAN GODOY: 1991, 87-93).
debidamente tratados. 51. Por mandato del art. 54 CE, la función de supervisión del Defensor
del Pueblo se desarrollará exclusivamente frente a «la actividad de
la Administración» (tanto la AGE, como las de las Comunidades
III. EL DEFENSOR DEL PUEBLO COMO ÓRGANO DE CONTROL DE LOS Autónomas y las corporaciones locales, art. 2 LRJ-PAC), sin perjui-
cio de que algunas Comunidades Autónomas dispongan a su vez
CONFLICTOS DE INTERESES
de comisionados semejantes (art. 12 LODP y Ley 36/1985, de 6
de noviembre). Y la única normativa que «la Administración» - e n
Múltiples ejemplos jurídico-comparados demuestran la concreto, la Inspección General de Servicios de la Administración
muy relevante función de las instituciones semejantes a Pública- es a su vez competente para controlar es la contenida en
la LIAC y aplicable a los miembros del Gobierno y altos cargos de
la AGE (cfr. arts. 9.2 y 12 a 14 LODP). En suma: como es obvio,
48. Art. 10.1 CE. los miembros de las Cortes Generales quedan del todo excluidos
49. Art. 24.2 CE. del ámbito competencial del Defensor del Pueblo en la materia.

240 241
estricta o limitativa, el Defensor del Pueblo se vería incapa- IV. ¿CONTROL CIUDADANO DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES?
citado para actuar en aquellos casos en que no se hallase en
juego uno de tales derechos. Es obvio que España basa la legitimidad del poder pú-
blico en la soberanía popular y en-el imperio de la ley. A
Por fortuna, es la propia legislación la que se encarga de ello se debe que -en líneas generales- nuestro ordenamiento
llevar a cabo esa interpretación interdependiente. Lo hace fundamente a su vez el cumplimiento de la legislación sobre
gracias a su expresa invocación del capital artículo 103.1 CE: conflictos de intereses en un doble sustento: por un lado,
con arreglo a ello, puede considerarse al Defensor del Pue- en fórmulas de fiscalización predominantemente políticas,
blo como supervisor del cumplimiento por la Administra- esencialmente constituidas por el control de los órganos de
ción de sus deberes de actuación conforme a los principios representación de la soberanía del pueblo, el poder legisla-
del indicado precepto constitucional y, muy especialmente, tivo; por otro, en fórmulas de fiscalización predominante-
el de servir «con objetividad los intereses generales»52. Es a mente jurídicas, esencialmente representadas por el control
la luz de esta interpretación como habrá pues de entenderse que llevan a efecto los órganos encargados de la administra-
la principal competencia singular del Defensor53, materiali- ción de justicia, los jueces y tribunales.
zada en la exigencia de responsabilidad a autoridades po-
tencialmente recalcitrantes frente a sus iniciativas de fiscali- Con esa advertencia se quiere insistir en que, a caballo
zación54. entre el principio jurídico y el principio político, figuran los
demás órganos de control, que tomarían prestada su legiti-
52. En virtud del art. 9.1 LODP, «[E]l Defensor del Pueblo podrá ini- mación de uno y de otro. Dos ejemplos: el Defensor del Pue-
ciar y proseguir [...] cualquier investigación concerniente al esclare- blo o el Fiscal General del Estado.
cimiento de los actos y resoluciones de la Administración pública y
sus agentes, en relación con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto Ahora bien, debemos en este punto preguntarnos si ca-
en el art. 103.1 de la Constitución [...]».
53. Los contenidos de las resoluciones que pudiera emitir el Defensor bría alguna función a los ciudadanos, al pueblo «tout
del Pueblo para instar el cumplimiento de la LIAC serían básica- court», en el control de los conflictos de intereses, al margen
mente de dos tipos: por una parte, podrá sugerir la modificación de la mediatización de sus iniciativas a través de jueces y
de los criterios utilizados para la producción de los actos y resolu-
ciones de la Administración pública; nunca podrá sin embargo mo- legisladores (o de los demás órganos de control). La res-
dificarlos o anularlos (art. 28.1 LODP). Por otra parte y, con oca- puesta ha de ser afirmativa. Veremos cómo se plasma en
sión de sus investigaciones, podrá formular a las autoridades
competentes advertencias, recomendaciones, recordatorios de su
concreto55.
deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas
(art. 30.1 LODP). pertinente acción de responsabilidad (art. 26 LODP). Por último,
54. Por orden de menor a mayor gravedad, las iniciativas que el Defen- el art. 24.2 LODP estima reo del delito de desobediencia al funcio-
sor del Pueblo podría en este sentido emprender serían las siguien- nario que obstaculizare su investigación.
tes: en primer lugar, el órgano al que se hubiere dirigido una de las 55. El caso español contrasta con el norteamericano, por ejemplo,
advertencias, recomendaciones, recordatorios o sugerencias deberá donde la única vía de acceso ciudadano al control del cumpli-
responder por escrito en término perentorio (art. 30.1 «in fine» miento de su legislación en la materia presenta un alcance más
LODP). En segundo lugar y, siempre que se den determinados re- restringido: está exclusivamente abierta a los cargos y funcionarios
quisitos, el Defensor podrá poner en conocimiento del Ministro de los oportunos departamentos y agencias. Es ésta una vía tan
del departamento correspondiente, o de la máxima autoridad de controvertida como acorde con la idiosincrasia norteamericana, en
la Administración afectada, los antecedentes del asunto y las reco- cuanto muestra de su reverencia hacia el cumplimiento de la ley:
mendaciones presentadas; si persistiere el problema o no se obtu- se trata del sistema de denuncias («whistleblowing») de irregulari-
viere justificación adecuada, el Defensor incluirá la cuestión en su dades ético-públicas, que dichos cargos o funcionarios pueden for-
informe anual o especial, identificando a los responsables (art. 30.2 mular: la traducción literal de «whistleblowing» sería la de «toque
LODP). En tercer lugar, el Defensor podrá ejercitar de oficio la de silbato». Al denunciante se le denomina también «whistleblo-

242 243
 Sin perjuicio del tradicional, vigente y completo régimen blica el conocimiento de estas denuncias. Vías de amplia-
de denuncias ciudadanas de nuestra legislación de enjuicia- ción competencial como ésta contribuirían a hacer de la Ins-
miento criminal (arts. 259 y ss. LECrim)56, con el que desde pección General de Servicios de la Administración Pública
luego no ha de confundirse, la denuncia del incumplimiento el verdadero órgano de coordinación e impulso del control
no constituye un mecanismo general de nuestra legislación de los conflictos de intereses que todavía hoy no es, como
sobre incompatibilidades de cargos políticos: limita su ac- más adelante comprobaremos.
tual vigencia a la legislación sobre incompatibilidades de
miembros del Gobierno y altos cargos, que la ha introdu- Ahora bien, dado que no nos hallamos sino ante un em-
cido «ex novo» tras su última reforma57. brión, son comprensibles sus lagunas. Falta así consciencia
de nuestro legislador acerca de las represalias que pudieran
Su más destacable característica probablemente consista sufrir los denunciantes, muy especialmente quienes ostenta-
en el alcance universal de la legitimación activa para plan- ran asimismo la condición de cargos y funcionarios (y con
tear las denuncias, lo que hace de este precepto un verda- mayor virulencia potencial aún quienes fueran compañeros
dero embrión de futuros y más generosos cauces de partici- y sobretodo subordinados, de los presuntos infractores de-
pación ciudadana en el control del cumplimiento de la nunciados). De aquí la necesidad de normas que, a la vez
legislación sobre conflictos de intereses: es el artículo 14.2 que abran vías de denuncia, aseguren la inmunidad del de-
LIAC, según el cual, «[...] la Inspección General de Servicios nunciante frente a represalias provenientes de presuntos in-
conocerá de las denuncias que sobre los presuntos incum- fractores58.
plimientos de esta Ley pudieran formularse». Se trata de un
Un modo de hacerlo sería abriendo ulteriores cauces de
precepto «aislado» dentro de la LIAC; el régimen de denun-
«re-denuncia», es decir, de queja, frente a la represalia su-
cias de la LRJ-PAC (arts. 68, 69.1 y 70) se aplicará de modo
puestamente sufrida a resultas de la denuncia original; esas
supletorio.
represalias debieran estar asimismo expresamente tipifica-
Además, y de manera acertada, la LIAC atribuye a la das entre las infracciones de la legislación sobre incompati-
Inspección General de Servicios de la Administración Pú- bilidades de cargos políticos y sujetas a sanciones equipara-
bles a las que ocasiona cualquier otro incumplimiento de
wer». La expresividad no puede ser mayor. Cfr. Whistleblower Protec- aquélla.
tionAct,VWA (1989).
56. Siempre en el citado,ámbito criminal, conviene hacerse eco de la Faltan también instrumentos que eviten el riesgo
Resolución núm. 11.14 -de entre las aprobadas por el Congreso de opuesto: el de que personas más o menos resentidas o insa-
los Diputados con ocasión del Debate sobre el «estado de la Na-
ción» de abril de 1994-, en la que se instaba al Gobierno a que, con tisfechas recurran a la denuncia con fines torticeros. Ahora
carácter urgente y prioritario, promoviera una regulación penal del
delito de cohecho donde se previera un régimen específico y privi- 58. Nuestro legislador se ha convencido ya de esta necesidad en mate-
legiado para los particulares que contribuyeran con su denuncia al ria procesal penal, como demuestra la promulgación de la Ley Or-
esclarecimiento de los delitos de esta clase cometidos por funciona- gánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y
rios públicos. peritos en causas criminales. El propio Congreso de los Diputados
57. Es decir: carecemos de instrumento específico para tramitar las de- había, instado al Gobierno a «garantizar la debida protección y sal-
nuncias por presuntos incumplimientos de la legislación sobre in- vaguardia de la personalidad a testigos, denunciantes y peritos en
compatibilidades de los miembros de las Cortes Generales. Por su- determinadas causas criminales en las que su integridad física o
puesto, ello no es óbice para que, pese a todo, se puedan presentar, patrimonial o la de sus familiares pueda correr fundado peligro»
ante cualquiera de las Cámaras. El cauce más adecuado podría ser (Resolución núm. 31 del Debate sobre el «estado de la Nación» de
el del derecho de petición (art. 77 CE). abril de 1994).

244 245
bien: la formulación de la denuncia no supondría sino la
puesta en práctica de la libertad de expresión del denun-
ciante59. Si partimos de la indudable ventaja para esta liber-
tad de la naturaleza «represiva» del ordenamiento español
en materia de libertad de expresión, comprenderemos fácil-
mente la inconveniencia de introducir «prevenciones» que
terminarían por limitarla.
VI
La i n d e p e n d e n c i a , a t r i b u t o e s e n c i a l d e u n
r é g i m e n s a n c i o n a t o r i o e n m a t e r i a d e conflictos
de intereses

«La historia demuestra que, tan pronto como los poderes ex-
ternos de control o sanción han estado ausentes en un gobierno
democrático, la consecuencia ha sido el abuso de poder» (FINER,
Hermán: 1941, 179-80).
Como ya se ha dicho y es de sobra conocido, y a diferen-
cia de otros1, el ordenamiento español atribuye a nuestra

1. Así por ejemplo en los EE UU, veíamos que no existen poderes

sancionatorios en manos del poder ejecutivo, en particular de su
Administración. Por ello, y sin perjuicio de las especialidades deriva-
das de la separación de poderes en relación con los miembros del
Congreso, en el supuesto de producirse una infracción de la norma-
tiva sobre conflictos de intereses no exclusivamente aplicable a los
citados miembros del Congreso, los órganos encargados de imponer
la condena deberán necesariamente ser jueces y tribunales, indepen-
dientes, por supuesto, frente a los otros dos poderes.
Más concretamente, según la Enmienda V de la Constitución de
1787, «[N]adie [...]podrá ser privado de su vida, libertad o propie-
dad sin el debido proceso legal ("due process of law")»; por su parte,
la Enmienda VI, dispone que «[E]n toda causa criminal, el acusado
gozará del derecho a un juicio público y sin dilaciones [...]». Debe
citarse también en este sentido, el art. III, sección 2, cláusula 1 de
la propia Constitución de 1787, según el cual, «el Poder judicial se
extenderá a todos los casos, en Derecho y Equidad,...».
Como la jurisprudencia ha interpretado, el «poder judicial» es justa-
mente el poder de «decidir casos» (Muskrat v. US, 219 US 346
[1911]). Este argumento estaba ya implícito en la más renombrada
y trascendental decisión jurisprudencial norteamericana, Marbury v.
Madison (5 US [1 Cranch] 137 [1803]), en concreto en el razona-
miento que permitió al Juez Marshall atribuir la potestad de inter-
59. Art. 20 CE. pretar la Constitución a los Tribunales, basándolo en el hecho de

246 247
Administración potestad sancionatoria, siempre que la san- dos con la corrupción», de esas conductas atenuadamente
ción de que se trate no conlleve privación de libertad; de corruptas que desembocan en conflictos de intereses.
suerte que, junto a las sanciones penales que pudieran deri-
varse de la comisión de los llamados «delitos relacionados Lo que en cambio sí se pretende, y ya se hizo en algún
con la corrupción» previstos en el Código Penal, existen las momento anterior, es llamar la atención acerca de la impor-
sanciones -de naturaleza administrativa- que la legislación tancia de esa independencia para la eficacia de la normativa
en materia de incompatibilidades de los miembros del Go- sobre incompatibilidades de los cargos políticos2. Máxime
bierno y altos cargos de la AGE prevé para sus infractores, cuando, justamente por su ausencia, la eficacia de nuestra
además, desde luego, de las sanciones de índole jurídico- regulación en la materia dista de ser la adecuada.
parlamentaria que el Congreso de los Diputados y el Se- Ahora bien, una cosa es afirmar que el ordenamiento
nado pueden imponer a sus miembros, para reprimir el in- español garantiza la independencia del poder judicial, como
cumplimiento de las incompatibilidades parlamentarias. titular de las potestades de imposición de penas, por comi-
Pues bien, dado que sólo los jueces y tribunales son com- sión de «delitos relacionados con la corrupción»; y otra muy
petentes para imponer condenas por delitos «relacionados distinta que consiga lo propio respecto de los órganos en-
con la corrupción», y que unos y otros gozan de indepen- cargados, no ya de sancionar, sino de incoar los oportunos
dencia constitucionalmente garantizada, es fácil concluir procesos.
que también disfrutarán de ella en el ejercicio de esa parti-
El apartado inmediatamente siguiente se propone acla-
cular labor.
rar este último problema. La señalada trascendencia de la
Por el contrario, tal independencia brilla por su ausencia independencia en este contexto, por su parte, es en realidad
en los procedimientos sancionatorios que puedan incoarse el hilo conductor, no sólo del siguiente apartado, sino de
al amparo de la LIAC, en no menor medida que en los que todo el Capítulo.
el Congreso de los Diputados o el Senado impetraran contra
sus miembros: en el primer supuesto, por ser la propia Ad- I. PROBLEMÁTICA DE LA INCOACIÓN DE PROCESOS EN MATERIA DE
ministración (y, en su caso, el Gobierno) quienes impon- DELITOS «RELACIONADOS CON LA CORRUPCIÓN»
drían la sanción; en el segundo, por ser cada una de las
Cámaras, en uso de su autonomía, quien haría lo propio. Efectivamente, la incoación de procesos en materia de de-
litos «relacionados con la corrupción» reviste dos grandes
Nada de esto quiere decir que, para conseguir esa inde- órdenes de problemas: el primero se centra en el postulado
pendencia sancionatoria, las incompatibilidades de los car- de la inmunidad parlamentaria, y afecta obviamente a los
gos políticos españoles debieran tipificarse penalmente. Má- miembros del poder legislativo; el segundo pivota en torno
xime cuando, de prócederse de este modo, se difuminarían a la necesidad de independencia de determinados órganos
fronteras que desde el comienzo de la obra venimos esfor- de acusación, afectando primordialmente a los cargos del
zándonos en trazar: las que separan las conductas más tos- poder ejecutivo.
cas de corrupción, representadas por los delitos «relaciona-
2. No es de extrañar que autores como VENKATAPPIAH (1974, 9-10) consi-
que la propia Constitución atribuye el poder judicial «al Tribunal deren la independencia del poder judicial como uno de los reme-
Supremo y a los tribunales inferiores [...]» (art. III, secc. 1, cláus. 1). dios por él denominados «generales» frente a la corrupción.

248 249
1.1. La inmunidad parlamentaria: ¿barrera frente a la incoa- A la vista de ello, es ineludible preguntarse si no sería
ción de procesos penales contra parlamentarios? el Gobierno quien en última instancia decidiera sobre la
conveniencia o no de procesar a algún Diputado o Senador.
Según es conocido, nuestra Constitución confiere a
Al fin y al cabo, el poder judiciaP(en concreto, el Tribunal
Diputados y Senadores una de las prerrogativas clásicas del
Supremo) se vería entorpecido por la inmunidad parlamen-
parlamentarismo, la de la inmunidad (art. 71.2 CE); en su
taria, particularmente, por el «requisito procesal» del supli-
virtud, y durante su mandato, éstos no podrán ser deteni-
catorio4, para incoar procesos contra parlamentarios que
dos salvo en caso de flagrante delito. Pues bien, a los efectos
presuntamente hubieren cometido delitos relacionados con
que aquí interesan, y como también es sabido, la Constitu-
la corrupción. Ese eventual entorpecimiento se vería agra-
ción exige la previa autorización de la correspondiente Cá-
vado por un dato muy reiterado a lo largo de esta obra:
mara, el llamado suplicatorio, para que los Diputados o Sena-
la preeminente posición del Gobierno mayoritario frente a
dores puedan ser «inculpados o procesados»3. Por otra
Congreso y Senado, asegurada por el correspondiente par-
parte, el poder competente para solicitar el suplicatorio (o
tido político y sus respectivos grupos parlamentarios.
autorización de inculpación o procesamiento) no es el ejecu-
tivo, sino el judicial. Efectivamente, el Parlamento, dominado por el Go-
No empece a lo dicho que, conforme a nuestra legisla- bierno a través del correspondiente grupo mayoritario, ca-
ción procesal, los jueces y magistrados no estén autorizados rece de margen suficiente de maniobra frente al ejecutivo;
a ejercer la acción penal (art. 102.Tercero LECrim), siendo en segundo lugar, como sabemos, nuestra Constitución per-
únicamente el Ministerio Fiscal, o los ciudadanos, quienes mite compatibilizar la condición de miembro del Gobierno
deban ejercerla: lógicamente, el suplicatorio subsigue proce- con la de Diputado o Senador5, abriendo así la puerta a que
salmente a la acción penal que promoviere el Ministerio Fis- los intereses del Gobierno y los de las Cortes Generales lle-
cal (art. 105 LECrim), o a la acción popular que proviniere garan a enfrentarse en quienes desempeñan esa doble fun-
de cualquier ciudadano (art. 101 LECrim). ción.

Además, según el artículo 71.3 CE, la Sala de lo Penal del Como consecuencia de lo primero, el Congreso y el Se-
Tribunal Supremo será la competente en las causas contra nado podrían verse fácilmente instrumentalizados por el
Diputados y Senadores. Los artículos 750 a 756 LECrim de- Gobierno, el grupo parlamentario mayoritario y el partido
tallan el procedimiento, mientras que la Ley de 9 de febrero político que sustentase a ambos, con el propósito de impedir
de 1912, sobre competencia para conocer de las causas con- el procesamiento (por la comisión de presuntos delitos «re-
tra Senadores y Diputados, además de encomendar también lacionados con la corrupción») de parlamentarios pertene-
esta potestad al Tribunal Supremo, pormenoriza el procedi- cientes al grupo (y, normalmente, al partido) mayoritario.
miento que éste habrá de seguir en la tramitación del supli-
Como resultado de lo segundo, el Gobierno podría pre-
catorio. Los artículos 11 y ss. RCD, y 21 y ss. RS concretan
el procedimiento que se aplicará en el interior de las respec- 4. Tanto la jurisprudencia constitucional, como la doctrina mayorita-
tivas Cámaras, una vez se recibiere la solicitud y hasta tanto ria, coinciden al calificar la inmunidad como un «requisito de proce-
se remitiere al Tribunal Supremo la autorización o denega- dibilidad» (cfr. SSTC 36/1981 [RTC 1981, 36], 61/1982 [RTC 1982,
61], 90/1985 [RTC 1985, 90], 92/1985 [RTC 1985, 92], 125/1988
ción para proceder. [RTC 1988, 125], 243/1988 [RTC 1988, 243] o 206/1992 [RTC
1992, 206], entre otras).
3. Art. 71.2 CE. 5. Art. 70.1 b) CE.

250 251
tender evitar que el Congreso o el Senado otorgasen la auto- corrupción». Según el Tribunal, en efecto, el significado ins-
rización para procesar a alguno de los miembros de aquel titucional de la inmunidad no debe entenderse en el sentido
que ostentase la simultánea condición de Diputado o Sena- de que el «interés superior» de la representación nacional
dor, tras la presunta comisión de esos mismos delitos. haya de imponerse en todo caso á la acción de la justicia7.
En una sentencia anterior, y en este mismo sentido, el Tribu-
Nada de lo anterior pretende insinuar que la prerroga- nal afirmaba su competencia para revisar en amparo «si el
tiva parlamentaria de la inmunidad carezca de virtualidad6. juicio de oportunidad o de intencionalidad se ha producido
Evidentemente, la inmunidad parlamentaria podría llegar a en las Cámaras, y ello de modo suficiente, esto es, en térmi-
erigirse en obstáculo para la iniciativa incoatoria del Tribu- nos razonables o arguméntales», toda vez que nos hallamos
nal Supremo. Pero es difícil ignorar su valía, en defensa de
ante actos o acuerdos singulares sin fuerza de ley potencial-
la libertad individual del parlamentario, frente a potenciales
mente vulnera torios del artículo 24.1 CE (que, por mor del
abusos procedentes de su grupo parlamentario (y de su par-
art. 53.1 CE, vincula a todos los poderes públicos); como es
tido político, cuando procediere).
natural, esta potestad revisoría del Tribunal Constitucional
Una valía tanto más importante hoy en día, cuanto la puede terminar implicando la nulidad de acuerdos de dene-
principal fuente'de riesgos para la libertad individual del gación de suplicatorios, como justamente sucedió en el caso
parlamentario, ya de la mayoría, ya de la minoría, se halla que venimos citando8.
en su correspondiente grupo parlamentario (y, si formare Al fin y al cabo, aun en el supuesto de que la inmunidad
parte de él, en su partido político). La inmunidad estaría llegara incluso a bloquear alguna iniciativa del Tribunal Su-
sobradamente dotada de sentido, en la medida en que ac- premo en la materia, nuestro sistema democrático contaría
tuase como freno de los abusos de determinados grupos siempre con una última válvula de seguridad: la de la res-
parlamentarios, partidos políticos, o de ambos, frente a los ponsabilidad ante el electorado del Gobierno, del grupo
derechos de sus parlamentarios individuales. parlamentario y del partido político que, abusando del su-
plicatorio, hubieren impedido el procesamiento de un parla-
Más aún: es conocido que el Tribunal Constitucional ha mentario (o de un miembro del Gobierno que también os-
venido a proteger los derechos fundamentales (en particular tentase la condición de Diputado o Senador), como
el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de consecuencia de su presunta comisión de algún delito «rela-
derecho de acceso a la justicia) de terceros perjudicados por cionado con la corrupción».
actos presuntamente delictivos de Diputados o Senadores;
en nuestro caso, por presuntos delitos «relacionados con la
1.2. La incoación de procesos penales contra miembros del
6. En virtud de esta tesis, la inmunidad habría perdido toda razón de poder ejecutivo: el Fiscal General del Estado y la Fiscalía
ser en los parlamentarismos contemporáneos (entre ellos el espa- especial «anti-corrupción», entre la legalidad y la depen-
ñol), al tener su origen histórico en la necesidad de proteger al dencia jerárquica9.
parlamentario frente a agresiones injustas procedentes del poder
ejecutivo. Con arreglo a lo expuesto, en cambio, y siempre en lo que Siempre en la materia que nos ocupa, podría pensarse
al parlamentario de la mayoría se refiere, la fuente primordial de
peligro para sus libertades no se hallaría en el Gobierno. En punto
al parlamentario de los grupos minoritarios, las garantías generales 7. STC 206/1992, de 27 de noviembre (RTC 1992, 206).
de nuestro sistema de derechos y libertades bastarían para asegurar 8. STC 90/1985, de 22 de julio (RTC 1985, 90).
su incolumidad frente a un Gobierno hostil a tales derechos y liber- 9. Las páginas que siguen prescinden del hecho de que los miembros
tades. del Gobierno y los secretarios de Estado puedan compatibilizar su

252 253

j
que el protagonismo en aras de la posible incoación de pro- más atrás citadas, serían los tribunales los que ostentarían
cesos penales pertenece a quienes están encargados de ejer- el monopolio sobre la eventual imposición de la correspon-
cer la acusación pública, es decir, el Ministerio Fiscal (enca- diente condena.
bezado por el Fiscal General del Estado), cuando se trate de
actuar contra los miembros del poder ejecutivo10. Lógica- Ahora bien, aun cuando es el Fiscal General del Estado
mente, también en este caso, por mor de las disposiciones (junto a los demás miembros del Ministerio Fiscal) quien
desempeña la función central, no puede dejar de reseñarse
condición con la de Diputado o Senador (art. 3.2 LIAC). Obvia- la posibilidad de que sean también los propios ciudadanos
mente, respecto de aquellos miembros del Gobierno y secretarios de quienes ejerzan la acción penal, la llamada «acción popu-
Estado que ostenten la condición de parlamentarios, será necesario lar», contra miembros del Gobierno o altos cargos de la
tener presente el apartado anterior, además de lo que en éste se
expone. AGE presuntamente autores de delitos relacionados con la
10. Nuevamente es aquí pionero el ordenamiento estadounidense. En corrupción (art. 19.1 LOPJ; art. 101 LECrim, y su concor-
el mismo, las competencias del «Attorney General» o Fiscal General
de los EE UU (y de su Departamento) en este campo se han visto dante, art. 270 LECrim). Obviamente, aunque su inclusión
limitadas desde 1978, por mor de la institución del «Independent en la vetusta LECrim demuestra su larga tradición entre no-
Counsel», en cuanto afectare a la investigación o procesamiento de sotros, la acción popular es consecuencia de la regulación
los más elevados miembros del poder ejecutivo. De este modo,
como muy certeramente anota entre nosotros DÍKZ-PICAZO (1997, constitucional de la participación ciudadana en la adminis-
35), la criminalidad gubernativa recibe un tratamiento específico, tración de justicia (art. 125 CE).
consistente en evitar que investigue y acuse quien tiene algún inte-
rés, público o privado, en el caso.
La sombra del asunto «Watergate» planea sobre los más elementa- Y nótese que este último precepto (y también el art. 83
les caracteres de la institución. De hecho, «la batalla procesal del LOPJ) menciona otra institución de relevancia en el enjuicia-
escándalo Watergate, que se libró principalmente en torno a los lími- miento de los delitos relacionados con la corrupción: el ju-
tes constitucionales de la facultad presidencial de no revelar infor-
mación confidencial ("executive privilege"), versó también sobre la rado. La Resolución núm. 11.16 del Congreso de los Dipu-
naturaleza y las atribuciones del acusador especial» (DÍKZ-PICAZO: tados, aprobada como consecuencia del debate sobre el
1997,30).
Efectivamente, fue en United States v. Nixon, 418 US 683 (1974), «estado de la Nación» de abril de 1994, lo consideró así, al
donde por primera vez en la historia constitucional estadouni- aludir al jurado en el marco de las medidas que habrían
dense, el Tribunal Supremo de los EE UU reconocía específica- de adoptarse para combatir la corrupción. De hecho, la Ley
mente la existencia de este «privilegio del poder ejecutivo» o «exe-
cutive privilege», como facultad presidencial de mantener en la Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado,
reserva el contenido de determinadas conversaciones, sin estar obli- incluye entre los delitos para cuyo conocimiento será com-
gado a desvelar su contenido al Congreso o a los tribunales. Todo
ello lo fundamentaba el Tribunal Supremo de los EE UU en el petente el jurado: los «cometidos por los funcionarios públi-
principio de la separación de poderes y en la necesidad presiden- cos en el ejercicio de sus cargos», entre los cuales podrán
cial de obtener información fiable de sus asesores. Ahora bien, lo hallarse varios de los relacionados con la corrupción (art.
que el Tribunal Supremo de los EE UU también añadía (y fue lo
que indujo a Nixon a dimitir pocos días después), era que dicho 1.1 LO 5/1995).
privilegio no podía prevalecer sobre la necesidad de que el, a la
sazón, «special prosecutor», León Jaworsky, se hiciera con las cintas
magnetofónicas que presuntamente probaban la implicación de al-
Sea como fuere, e insistimos en ello, la pieza clave de
tos cargos presidenciales en los ilícitos penales que se perseguía. nuestro sistema acusatorio es sin duda el Ministerio Fiscal.
En torno, entre otras cosas, a la facultad presidencial del «executive Pues bien, pese a que sólidos e indiscutibles fundamentos
privilege», existe un estudio español, el de RKVKNGA SÁNCHKZ, M.: El
imperio de la política (Seguridad nacional y secreto de Estado en el sistema jurídico-positivos avalan la intervención del Ministerio Fis-
constitucional norteamericano). Barcelona, Ariel, 1995. cal español en la incoación de procesos por delitos «relacio-
254 255
1 nados con la corrupción»11, dos de sus órganos, el Fiscal ral del Estado e indirectamente, a través del propio Fiscal
I General del Estado (en su calidad de cúspide del Ministerio General del Estado, en el de la Fiscalía especial «anti-co-
I Fiscal) y la llamada Fiscalía especial «anticorrupción» (en la rrupción».
I de instancia especializada de dicho Ministerio en la lucha Nuestro constituyente era bien consciente del riesgo que
I contra los delitos relacionados con la corrupción)12, podrían suponía confiar al Gobierno la potestad «material»13 de de-
I suscitar alguna duda en cuanto a su adecuación ideal para signación del Fiscal General del Estado: el Gobierno podía
I perseguir tales delitos, cuando sus presuntos autores fueren optar por designar para el cargo a personas que, reuniendo
I miembros del Gobierno o altos cargos de la AGE. desde luego los requisitos legalmente previstos, resultaran
más o menos afines a su línea política. De este modo, la
I Lo que hace sospechar de que su disposición podría no Constitución aceptaba un residuo de tiempos pasados, en
H ser la ideal, o la más deseable, es la vinculación al Gobierno los que el Ministerio Fiscal actuaba como instrumento del
I de ambos órganos, directamente en el caso del Fiscal Gene- ejecutivo en el proceso penal: de «representación del Go-
bierno en sus relaciones con el poder judicial» hablaban la
11. Conforme al art. 124.1 CE, corresponde al Ministerio Fiscal, entre Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 y el Estatuto de
otras funciones, «promover la acción de la justicia en defensa [...] 1926, aprobado por Real Decreto de 21 de junio del mismo
del interés público tutelado por la ley», así como procurar ante los
tribunales «la satisfacción del interés social» (cfr. también arts. año; como «órgano de comunicación del Gobierno con los
435.1 LOPJ y 1 EOMF). En materia criminal, que es la que en este tribunales», lo calificaba la Ley Orgánica del Estado de 10
momento interesa, compete principalmente al Ministerio Fiscal:
ejercitar acciones penales u oponerse a las ejercitadas por otros
de enero de 1967.
(arts. 105 y 271 LECrim y 3.4 EOMF); intervenir de diversas formas
en el proceso penal (art. 3.5 EOMF); recibir denuncias (art. 5 pá- Se requiere pues una cierta «buena fe institucional» para
rrafo primero EOMF) y, finalmente, llevar a cabo u ordenar aque- creer en la neutralidad política del Gobierno a la hora de
llas diligencias para las que le faculte la LECrim (art. 5 párrafo designar a un Fiscal General del Estado; como también para
segundo EOMF).
12. La creación de la Fiscalía especial «anti-corrupción» fue una más
confiar en que el Fiscal General del Estado así designado
de las consecuencias del tan aludido Debate sobre el «estado de la fuera capaz de sustraerse a determinadas inclinaciones per-
Nación» de 20 de abril de 1994 en el Congreso de los Diputados sonales. Máxime cuando, según indican algunos autores, re-
(Resolución 11.13.3a). Esta Resolución instaba a la reforma del
EOMF con tal propósito. La reforma se hizo realidad mediante la sulta a la vez «natural» y «saludable» que quienes ocupan
Ley 10/1995, de 24 de abril, por la que se crea la Fiscalía especial cargos públicos muestren cierto agradecimiento hacia la au-
para la represión de los delitos económicos relacionados con la toridad que les hubiera nombrado: «Natural, porque el nom-
corrupción; ésta es por cierto la denominación que se otorga a la
nueva Fiscalía (art. 12.1 EOMF, según redacción por Ley 10/1995). bramiento, se hubiera o no buscado activamente, es un pres-
La Fiscalía especial desarrollará dos grandes órdenes de competen- tigioso honor, una fuente de auténtico orgullo. Saludable,
cias: por una parte, la práctica de las diligencias a que alude el art. porque, hasta cierto punto, el cargo nombrado habrá de
5 EOMF; por otra, la intervención directa en procesos penales de
especial trascendencia, apreciada por el Fiscal General del Estado. cumplir el programa de la autoridad que lo designó»
Ahora bien, esos dos órdenes se circunscriben también en función (CODY & LYNN: 1992, 67).
de su referencia a ciertos delitos, precisamente los «relacionados
con la corrupción». Como más atrás se dijo, dichos delitos son los Con arreglo a todo lo dicho, ¿cabe pensar razonable-
siguientes: delitos contra la Hacienda pública; prevaricación; uso
de información privilegiada; fraudes y exacciones ilegales; tráfico
de influencias; cohecho; negociación prohibida a los funcionarios; 13. El Fiscal General del Estado, en cuanto cabeza del Ministerio Fiscal,
delitos comprendidos en los Capítulos IV y V del Título XIII del será «nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno y oído el
Libro II CP y delitos conexos con los anteriores (art. 12.1 EOMF, Consejo General del Poder Judicial» (art. 124.4 CE, en relación
según redacción por Ley 10/1995). con arts. 56.3 y 64 CE, y 29.1 EOMF).

256 4.-Los Conflictos de Intereses .. 257

mente q u e fueran sólo los principios d e legalidad e impar- Pues bien, es fácil admitir la legalidad d e la decisión q u e
cialidad 14 los q u e guiasen el celo del Fiscal General del Es- finalmente adoptara el Fiscal General del Estado; después
tado, a la hora de instar o n o los procedimientos q u e n o s de todo, el propio EOMF le confiere márgenes bien genero-
vienen ocupando? Si así fuera, el Fiscal General del Estado sos d e discrecionalidad para ejercer" o n o la acción penal 17 .
no dudaría en actuar contra miembros del Gobierno o altos Pero, a resultas d e los argumentos expuestos, es difícil en
cargos d e la AGE supuestamente involucrados en delitos cambio ignorar q u e nuestro Fiscal General del Estado p o -
relacionados con la corrupción. O, p o r el contrario, ¿sería la
dría verse ante u n a difícil tesitura: respaldar el interés gene-
otra «cara de Jano» del Fiscal General del Estado, la d e los
ral, encarnado en el encausamiento d e los miembros del Go-
principios d e unidad d e acción y dependencia jerárquica 15 ,
bierno y altos cargos que presuntamente hubieren cometido
la q u e cupiera considerar dominante?; en ese caso, quizá
delitos «relacionados con la corrupción», p o r u n lado; o
cupiera creer q u e el Fiscal General del Estado podría resis-
apoyar el interés político-partidista, personal, o ambos, del
tirse a actuar penalmente contra las autoridades menciona-
propio Fiscal General del Estado, q u e podría inclinarlo a la
das.
omisión d e toda iniciativa, p o r otro.
El primer argumento - u n i d o a la ubicación sistemática
del art. 124 CE en el Título VI d e la Constitución (dedicado El conflicto cobra mayor importancia a la luz d e su re-
al Poder Judicial)- es el q u e guía a quienes mayoritaria- flejo sobre la vigente legislación d e incompatibilidades d e
mente p r o p u g n a n la naturaleza «predominantemente judi- miembros del Gobierno y altos cargos d e la AGE; según el
cial» del Ministerio Fiscal (CONDE-PUMPIDO: 1981, 584; GIL- artículo 12.4 LIAC, si las infracciones cometidas p o r éstos
ALBERT VELARDE: 1983, 105-124; APARICIO CALVO-RUBIO: 1983, «pudieran ser constitutivas d e delito, la Administración pa-
623-651; MARTÍN PALLÍN: 1983,1787-1804). Más m a t i z a d a s son sará el tanto d e culpa al Fiscal General del Estado». Recuér-
las p o s t u r a s d e PÉREZ GORDO (1983, 2343-2382) o d e MUÑOZ dese también que, según el artículo 25.3 LODP, el Fiscal Ge-
CALVO (1983, 2149-2175). neral del Estado deberá poner en conocimiento del Defensor
del Pueblo todas aquellas irregularidades administrativas
En pro del segundo argumento, n o se p u e d e olvidar que, de que el Ministerio Fiscal tenga conocimiento en el ejercicio
como se ha dicho, es el Gobierno quien «materialmente» de sus funciones.
designa al Fiscal General del Estado. Junto a estas razones,
los minoritarios defensores d e la naturaleza «predominante- nales de actuaciones tendientes a defender el interés público; el
mente ejecutiva» del Ministerio Fiscal mencionan otra: el he- art. 9 EOMF obliga al Fiscal General del Estado a informar al Go-
cho d e q u e el Consejo General del Poder Judicial n o se re- bierno de cualesquiera asuntos en que intervenga o del funciona-
miento en general de la Administración de Justicia, pudiendo in-
clame órgano d e gobierno también del Ministerio Fiscal, cluso ser llamado a informar ante el Consejo de Ministros; el art.
sino únicamente d e los jueces y magistrados, q u e son quie- 22 EOMF concreta el carácter único y jerarquizado del Ministerio
nes integran el poder judicial (art. 117.1 CE), q u e aquél ha Fiscal, bajo la «superior» (que no «suprema») jefatura del Fiscal
General del Estado; por fin, y el elenco no es exhaustivo, el art. 67
de gobernar (art. 122.2 CE) (JIMÉNEZ-BLANCO: 1983, 1621- EOMF dispone que las resoluciones en materia disciplinaria del
1646)16. Fiscal General del Estado sean «recurribles en alzada» ante el Mi-
nistro de Justicia.
17. El art. 3.4 EOMF faculta en particular al Fiscal General del Estado
14. Art. 124.1 CE (y arts. 6, 7 y 27 EOMF). a ejercitar acciones penales dimanantes de delitos, o a oponerse a
15. Art. 124.1 CE. las ejercitadas por otros «cuando proceda», mientras que el art. 5
16. Además, el art. 8 EOMF encomienda al Gobierno la potestad de EOMF le autoriza a decretar el archivo de las denuncias que reciba
interesar del Fiscal General del Estado la promoción ante los tribu- «cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna».

258 259
 Ante un conflicto como éste, es preciso fijar posición. ha sido irreprochable, habiendo dado curso a procedimien-
Primeramente, a propósito de la polémica sobre la natura- tos en ocasiones altamente conflictivos (baste por ejemplo
leza jurídica del Ministerio Fiscal (al menos en lo que afecta recordar el procesamiento por presuntos delitos económicos
al Fiscal General del Estado), defendiendo, en coherencia «relacionados con la corrupción» del a la sazón alcalde de
con los motivos expuestos, la naturaleza «predominante- la ciudad de Marbella o las actuaciones acometidas respecto
mente ejecutiva» de esta institución conforme al ordena- de las ayudas al cultivo del lino, en este caso concernientes
miento vigente. Hoy por hoy, la faceta más visible del Fiscal a relevantes altos cargos del gobierno de turno). Mas hoy
General del Estado es la que lo vincula al poder ejecutivo, por hoy, sigue siendo cierto que: esta Fiscalía actúa «bajo la
aun cuando no falte ambigüedad18. dirección del Fiscal General del Estado» (art. 18.1 EOMF,
en redacción conferida por la Ley 10/1995); que la Fiscalía
Cosa bien distinta serán las consideraciones sobre lo que especial sólo intervendrá en aquellos procesos penales que,
la Constitución o el EOMF podrían disponer y no disponen. refiriéndose al ya citado elenco de delitos económicos «rela-
Y ello por más que, si algún día se garantizase el despegue cionados con la corrupción», revistan una «especial trascen-
definitivo del Ministerio Fiscal frente al Gobierno, incluyén- dencia», debiendo ser el Fiscal General del Estado, y no el
dolo sin ambigüedades en el poder judicial, aumentarían a propio Fiscal especial, quien haya de apreciarla (art. 18 ter
nuestro juicio las posibilidades de que los presuntos autores EOMF, tras la Ley 10/1995); o que -como por lo demás su-
de delitos «relacionados con la corrupción», que aquí nos cede respecto de todos los demás destinos correspondientes
ocupan, se vieran sometidos a la acción penal que el Fiscal a la categoría primera de la carrera fiscal- es el propio Go-
General del Estado emprendiera19. bierno, previo informe del Fiscal General del Estado, quien
provee el destino de Fiscal Jefe de esta Fiscalía especial (art.
En punto a la «Fiscalía especial anti-corrupción», es in- 36.1 EOMF, tras la Ley 10/1995), mientras de nuevo el Fiscal
dudable que desde su creación en 1995 su funcionamiento General del Estado puede designar «uno o varios Fiscales
de cada Fiscalía para su integración» en esta tan mentada
18. La actual ambigüedad constitucional y legal queda admirable-
mente sintetizada en el art. 2.1 EOMF, cuando resalta que el Minis-
Fiscalía especial (art. 18 ter EOMF, tras la Ley 10/1995).
terio Fiscal se halla «integrado con autonomía funcional en el po-
der judicial» (sic). Por todo ello, y por los argumentos «mutatis mutandis»
19. En parcial contraste con la postura aquí sostenida, indica DÍKZ-PI- expuestos a propósito del Fiscal General del Estado, un re-
CAZO (1997, 36), basándose justamente en la experiencia norteame- forzamiento de las garantías de independencia en la actua-
ricana a propósito del Fiscal Independiente, que: primero, es posi-
ble diferenciar la configuración de la acusación, a fin de adaptarla ción de esta «Fiscalía especial anti-corrupción» resultaría
a distintos tipos de delincuencia, y en particular, a la criminalidad particularmente deseable.
gubernativa; segundo, entre la dependencia y la independencia del
Ministerio Fiscal existe un término medio: configurarlo como una
agencia independiente, es decir, optar por la misma vía adoptada
en los EE UU con el Fiscal Independiente, vinculado a los poderes II. LA HEGEMONÍA GUBERNAMENTAL: FACTOR CONDICIONANTE
políticamente representativos y responsables a través del nombra- DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN MATERIA DE CONFLIC-
miento, y simultáneamente garantizado con un razonable margen
de autonomía operativa, mediante la exigencia de una causa justifi- TOS DE INTERESES
cada para el ejercicio de la facultad de cese.
El contraste es evidentemente parcial, por cuanto, si bien de un Junto a los expuestos, el procedimiento sancionatorio en
modo más matizado, tampoco DÍF.Z-PICAZO deja de reconocer la vir- materia de conflictos de intereses asiste al surgimiento de
tualidad y la transcendencia del factor «independencia» en este
ámbito. otros problemas, que conviene examinar sucesivamente, co-

260 261
menzando por los propios del poder legislativo, para dar respecto -la renuncia al escaño22, y la no adquisición de la
posteriormente paso a los del poder ejecutivo. condición plena de Diputado o la no perfección de la condi-
ción de Senador (como consecuencia de la falta de presenta-
ción de la declaración de actividades [arts. 20.1.Segundo
II.1. Dominio gubernamental y procedimiento sancionatorio RCD, y 1.3 y 26.2 RS])-, no conceden a los órganos de go-
en el poder legislativo.
bierno de las Cámaras margen alguno de discrecionalidad
en su aplicación.
La problemática del procedimiento sancionatorio aplica-
ble a los Diputados y Senadores no es más que el reflejo Por lo demás, los regímenes disciplinarios de los Regla-
singular en este ámbito de principios y de fenómenos ya reite- mentos no prevén su puesta en práctica por quebranta-
radamente mencionados, y detalladamente analizados en miento de la legislación sobre incompatibilidades (arts. 99 y
diversos lugares de la obra: el principio es el de autonomía ss. RCD, y 101 y ss. RS). No hay inconveniente alguno en
de las Cámaras20. El fenómeno es el de predominio del Go- cuanto a la incursión en incompatibilidad, pues se podrá
bierno sobre las Cortes Generales, merced a su vinculación
terminar perdiendo el escaño; tampoco en punto a la no
con la mayoría parlamentaria, articulada por el partido ma-
presentación de la declaración de actividades (arts. 20.1.Se-
yoritario. Y también aquí es doble el reflejo en el terreno
gundo RCD, y 1.3 y 26.2 RS), pues, de no presentarse, pro-
sancionatorio: por una parte, aquel «principio» explica que
duce las consecuencias que acabamos de ver.
sean las propias Cámaras las que deban sancionar a sus res-
pectivos miembros por infringir las disposiciones sobre in- Sí es problemático, en cambio: en primer lugar, que nada
compatibilidades parlamentarias21. Por otra, cabría pregun- se disponga respecto de la inclusión de datos falsos o de
tarse si aquel «fenómeno» no vendría a diluir esa potestad
la omisión de datos relevantes en la declaración de bienes
de auto-tutela sancionatoria de Congreso y Senado; es decir,
patrimoniales (art. 18 RCD, y art. 26 RS), con lo que no
si no sería presumible que el partido mayoritario y el Go-
queda más alternativa que entender aplicable la legislación
bierno, respaldados por la mayoría, consiguieran oponerse
criminal sobre falsedad en documento público (arts. 390 y
a que presuntos infractores de la legislación sobre incompa-
ss. CP); en segundo lugar, que tampoco se prevea nada so-
tibilidades, pertenecientes a dicha mayoría, fueran objeto de
bre la falta de presentación, o la presentación intempestiva,
la potestad disciplinaria de su Cámara.
de las indicadas declaraciones «de bienes», que quedan ab-
Es dudoso que así ocurriera: lo explicaría la configura- solutamente libres de sanción.
ción de las Cámaras parlamentarias como «pluriversos or-
En cualquier caso, lo único que, con las intenciones indi-
gánicos», donde el valor del principio de jerarquía está muy
cadas, podrían «aprovechar» el partido mayoritario y el Go-
relativizado; de ahí que cupiera otorgar suficientes garan-
bierno, coadyuvados por la mayoría, serían justamente «res-
tías de imparcialidad a las sanciones que se impusieran.
Con todo, y además, dicha oposición resultaría intranscen- quicios» de discrecionalidad en las competencias de los
dente: las únicas sanciones que nuestra normativa prevé al órganos de gobierno parlamentarios. Por una vez, el domi-
nio gubernamental no produciría entre nosotros efecto sus-
20. Art. 72.1 CE.
tancial alguno.
21. Arts. 159.3 c), 160.2, 160.3 y 160.4 LOREG; arts. 18, 19 y 20.1.Se-
gundo RCD; arts. 1.3, 17 y 26 RS. 22. Arts. 19.3 RCD y 17.1.2 RS.

262 263
11.2. El procedimiento sancionatorio en el poder ejecutivo: el incumplimiento de la Ley; todo ello sin perjuicio de las de-
papel hegemónico del Gobierno en la legislación sobre más responsabilidades a que hubiere lugar (art. 12 LIAC).
conflictos de intereses.
En punto a la ampliación sancionatoria, se citará la
En relación con los cargos del poder ejecutivo, los órga- nueva sanción que inhabilita para ocupar ciertos cargos pú-
nos competentes en materia sancionatoria son internos a di- blicos (art. 13.1 LIAC). Para su graduación, por cierto, se
cho poder, es decir, dependientes del mismo. Es decir, dado valorará los siguientes criterios: la existencia de perjuicios
que nuestro ordenamiento otorga potestad sancionatoria al para el interés público; la repercusión de la conducta en los
poder ejecutivo, el margen sancionatorio que corresponde a administrados; y, en su caso, la percepción indebida de can-
los órganos de él dependientes es potencialmente absoluto, tidades por el desempeño de actividades públicas incompa-
como quiera que ningún obstáculo constitucional impide tibles (art. 13.2 LIAC). Si bien nada hay que objetar a los
que el legislador prive de toda potestad sancionatoria a los dos últimos criterios, sí es censurable el primero de ellos,
otros dos poderes, cuando los presuntos infractores de dado que toda infracción de las cometidas contra esta Ley
aquélla sean miembros del Gobierno o altos cargos de la supondrá la existencia de perjuicios para el interés público.
AGE.
Estos avances mejoran en alguna medida los muy serios
De hecho, el régimen de infracciones y sanciones, aplica- problemas que planteaba la sanción prevista en la Ley 25/
ble a miembros del Gobierno y altos cargos de la AGE, con- 198325, prácticamente inaplicable: en virtud del artículo 11.1
tenido en la LIAC, constituye una de sus más relevantes de la Ley 25/1983, el Consejo de Ministros había de ordenar
aportaciones. Por una parte y, si se la compara con la ante- la inscripción de las infracciones en el antiguo Registro de
rior Ley 25/1983, la LIAC ensancha notablemente el ámbito intereses, así como la publicación de las mismas. El artículo
material de las infracciones23; por otra, endurece y amplía 11.1 constituía la única sanción que la Ley 25/1983 preveía,
los mecanismos de sanción previstos24. eso sí, sin perjuicio de las responsabilidades de otro tipo a
que hubiere lugar.
En cuanto al endurecimiento sancionatorio, la LIAC rela-
ciona con carácter general las sanciones respectivamente A pesar de ello, la LIAC no resuelve del todo esas difi-
aplicables en caso de comisión de infracciones muy graves, cultades. En primer lugar, la sanción de la Ley 25/1983 lla-
graves o leves. En el caso de infracciones muy graves y gra- maba la atención por su excesiva benignidad para con las
ves, la sanción consistirá en la declaración y publicación del infracciones graves: es inimaginable que un Gobierno hu-
incumplimiento de la Ley y la publicación de esta declara- biera impuesto una sanción a uno de sus miembros, quizá
ción en el BOE, así como, en su caso, la imposibilidad de a su propio Presidente, por grave violación de la Ley 25/
ocupar ciertos cargos públicos (art. 13.1 LIAC); si la infrac- 1983; para comprenderlo, basta sopesar las serias responsa-
ción fuera leve, la sanción consistirá en la amonestación por bilidades políticas que de ello pudieran derivarse. Desde la
perspectiva opuesta, y en segundo lugar, la sanción se pre-
23. Art. 11 LIAC, que las divide en infracciones muy graves, graves y sentaba como excesivamente severa para con las infracciones
leves. leves: no menos impensable hubiera resultado la imposición
24. Todo ello es consecuencia de las pautas marcadas en la citada Reso- de una sanción, que exigía nada menos que un acuerdo del
lución del Congreso de los Diputados núm. 92, aprobada como se
sabe, con ocasión del debate sobre el «estado de la Nación» de
abril de 1994. 25. Art. 11.1 Ley 25/1983.

264 265
Consejo de Ministros, como respuesta a un incumplimiento infracciones muy graves29, y graves29, salvo en lo que se refiere
menor de la Ley 25/1983. En el fondo, merced a este doble a la incorporación de la citada sanción de imposibilidad de
expediente, la Ley 25/1983 aseguraba su inaplicabilidad. ocupar ciertos cargos públicos. Esta sanción únicamente
será de aplicación a infracciones de carácter muy grave o
grave. Consiste en inhabilitar a los infractores para ocupar
Todo ello contrasta con la dureza de las sanciones disci-
cualesquiera de los cargos citados en el artículo 1 LIAC. El
plinarias previstas para transgresiones equiparables, come- precepto se erige en clave de distinción entre las sanciones
tidas por los funcionarios públicos, que pueden llegar hasta aplicables por comisión de infracciones muy graves y las
la separación del servicio (art. 20.1 LIPSAE). Así lo denuncia que procedan por comisión de infracciones graves, puesto
también GONZÁLEZ PÉREZ (1996, 94). que no existe ninguna otra diferencia entre ellas: en el pri-
mer caso, la sanción podrá imponerse por un período de
Justo es reconocer que la LIAC ha perfeccionado el régi- entre tres y diez años; en el segundo caso, podrá imponerse
men de infracciones y sanciones de la Ley 25/1983. Con por un período de hasta tres años (art. 13.1 LIAC).
todo, y si se tiene en cuenta que la Ley 25/1983 no establecía
Sin duda, y en primer lugar, la inclusión de dicha san-
graduación alguna en cuanto a la gravedad de las infraccio-
ción redunda en la menor benignidad del régimen sanciona-
nes, esta mejora sólo se muestra indiscutible respecto de las dor de la LIAC. Y conviene congratularse por ello.
hoy consideradas infracciones leves26: para combatirlas, la
LIAC prevé la posible aplicación de una sanción proporcio- En segundo lugar y sin embargo, se articulan, como ha-
nalmente leve -una simple amonestación-, cuya imposición cía la Ley 25/1983, procedimientos sancionatorios excesiva-
encomienda a órganos inferiores al Consejo de Ministros (el mente aparatosos para castigar infracciones que siguen
Secretario de Estado de Administración Pública, según dis- siendo casi las mismas que bajo aquella Ley (por más que
pone el art. 16.3 LIAC). De esta manera, se elimina el exceso el art. 11 LIAC las pormenorice en un completo elenco, cosa
de severidad con que anteriormente se pretendía castigar que no hacía la Ley 25/1983). No puede decirse que así ocu-
estas infracciones; mientras que tampoco puede alegarse rra en el supuesto de infracciones muy graves, pues su gran
que la sanción sea excesivamente benigna, dado que es lesividad para el interés general justifica sobradamente la
equiparable a la que prevé la legislación sobre incompatibi-
28. Se consideran infracciones muy graves: el incumplimiento de las
lidades del personal al servicio de la AGE para supuestos normas de incompatibilidades a que se refiere el art. 2, cuando se
similares27. haya producido daño manifiesto a la AGE; la falsedad de los datos
y documentos que deben presentarse en cumplimiento de la pro-
pia Ley; y el incumplimiento de las obligaciones a que se refiere el
art. 7 respecto de la gestión de valores bursátiles, cuando se haya
No obstante, el régimen sancionador de la Ley 25/1983 producido daño a la AGE (art. 11.1 LIAC).
ha venido prácticamente a reencarnarse en el de las actuales 29. Se consideran infracciones graves: el incumplimiento de las normas
sobre incompatibilidades citadas en el art. 2, sin más requisitos; la
falsedad u omisión de los datos y documentos que deban presen-
26. Se considera infracción leve: la no declaración de actividades, de tarse conforme a la presente Ley; la no declaración de actividades
bienes patrimoniales o de ambos, en los correspondientes registros, y bienes en los correspondientes registros, tras ser apercibido para
dentro de los plazos establecidos, cuando se subsane tras el requeri- ello; el incumplimiento de las obligaciones descritas en el art. 7 de
miento formulado al efecto (art. 11.3 LIAC). la Ley respecto de la gestión de valores bursátiles, cuando según el
27. Art. 31.3 h) LMRFP [v 7.1 k) RRDFAE], a los que se remite el art. apartado anterior no constituya falta muy grave; y la comisión de
20 LIPSAE. dos infracciones leves en el período de un año (art. 11.2 LIAC).

266 267
mayor aparatosidad del procedimiento (en estos casos, será gente LIAC, podríamos pues afirmar que la gravedad de la
el Consejo de Ministros el competente para incoar el procedi- sanción sería inversamente proporcional a la probabilidad de
miento e imponer la sanción [art. 16.1 y 16. 3 LIAC]); tampoco su imposición.
sucede del todo así cuando, tratándose de infracciones gra-
Esta conclusión vendría a demostrar que, el de nuestro
ves, sus presuntos autores no sean miembros del Gobierno o
régimen de infracciones y sanciones en la materia, no es
secretarios de Estado (en ese caso, la autoridad competente
primordialmente un problema de sanciones, de su mayor
para incoar el procedimiento será el Ministro para las Admi-
o menor gravedad, sino ante todo de órganos, de órganos
nistraciones Públicas [art. 16.1 LIAC], quien también lo será
suficientemente independientes para estar en condiciones de
para la imposición de la sanción [art. 16.3 LIAC]).
aplicarlo. Ello no empece desde luego a que los conflictos
Pero sí se debe denunciar esa aparatosidad cuando nos de intereses puedan controlarse más eficazmente mediante
hallemos ante infracciones simplemente «graves», cometi- sanciones de mayor contundencia (siempre, eso sí, que no
das por miembros del Gobierno y secretarios de Estado: en lleguen a ser sanciones penales, como en su momento se
esos casos, sólo el Consejo de Ministros será competente vio). Pero ello sólo ocurrirá si las mismas son verdadera-
para incoar el procedimiento sancionatorio (a propuesta del mente susceptibles de realización, lo que a su vez única-
Ministro para las Administraciones Públicas [art. 16.1 mente acontece cuando ésta se encomienda a órganos inde-
LIAC]), y para, si fuere necesario, imponer la sanción. De pendientes de aquel al que el presunto infractor pertenezca.
esta forma, resulta poco probable que, cuando sean cometi- Nada mejor que la propia realidad, bien cruda al res-
das por miembros del Gobierno o secretarios de Estado, las pecto, para contrastar la veracidad de lo que se expone. ¿Por
infracciones «graves» sean efectivamente sancionadas. Bien qué no preguntarse por tanto, cuántas veces, a lo largo de
podría concluirse por ende que, conforme a la LIAC, los altos sus más de once años de vigencia, habría impuesto el Con-
cargos de la AGE carentes de la condición de miembros del sejo de Ministros alguna de las sanciones que la Ley 25/
Gobierno o secretarios de Estado serían más fácilmente san- 1983 prescribía? La respuesta es ninguna. Y, sin embargo,
cionabas que los miembros del Gobierno y altos cargos de la basta hojear periódicos coetáneos para constatar que sus
AGE. Y ello no deja de resultar contrario a la lógica que la ma- preceptos podrían haberse infringido más de una vez.
yor responsabilidad de éstos debiera imponer.
Paralelamente, cabe plantearse también cuántas veces,
En tercer lugar, es también innegable que, en la misma desde su entrada en vigor en 1995, habría impuesto el Con-
medida en que el Consejo de Ministros continúa siendo sejo de Ministros alguna de las sanciones que la LIAC
competente para la incoación de procedimientos y para la prevé. La respuesta es la misma, y también el comentario
imposición de sanciones por infracciones muy graves, las que ello puede suscitar29 bls.
probabilidades de ponerlos en práctica se ven menguadas.
29 bis. Ello no quiere decir empero que no se haya impuesto sanción
Poco antes hemos narrado la muy escasa probabilidad de alguna bajo la LIAC (a diferencia de la Ley 25/1983, que no
que un Consejo de Ministros decida esa puesta en práctica, llegó siquiera a «estrenar» su panoplia sancionatoria, en nin-
a sabiendas del desgaste que supondría para su crédito, su guna de sus modalidades). Eso sí, hubo de esperarse al segundo
semestre de 1997 para que se impusiera la primera sanción
imagen pública y, sobretodo, su expectativa electoral. Po- (leve, por cierto). Hasta diciembre de 2000, se ha impuesto un
dríamos concluir que, a medida que aumentara la gravedad total de cuatro sanciones leves y siete sanciones graves. Ninguna
de las sanciones potencialmente imponibles, disminuiría la de ellas, se insiste, por parte del Consejo de Ministros, al no
involucrar ninguna de las siete graves a miembros del gobierno
probabilidad de su efectiva imposición. A la luz de la vi- o secretarios de Estado.

268 269
 Lo peor es que inevitablemente, esas infracciones conti- nados con la corrupción» que hubieran supuestamente
nuarán ocurriendo en el futuro. Y la LIAC podría seguir cometido los parlamentarios que lo apoyan y también -a
confiando a órganos desprovistos de independencia frente través de su influencia sobre el Fiscal General del Estado e
al Gobierno la incoación de procedimientos y la imposición incluso, al menos a la vista de la legislación hoy día aplica-
de sanciones. Hemos visto que este empeño del legislador ble, sobre la Fiscalía especial «anti-corrupción»- en la de los
no resulta inconveniente en el caso de infracciones leves, que presuntamente hubieran cometido sus propios miem-
pero se torna muy perjudicial si se ha de reprimir infraccio- bros y los altos cargos de la AGE.
nes graves (especialmente, como se dijo, cuando sus presun- NIETO (1997, 254) expresa ideas similares con singular
tos autores son miembros del Gobierno o secretarios de Es- dureza; a su juicio, «el Gobierno es el verdadero protago-
tado), o muy graves, dada la escasa probabilidad de que el nista de la corrupción española: como encubridor y como
procedimiento llegue realmente a aplicarse. cómplice. La corrupción ha llegado a los extremos en que
Una solución digna de consideración podría consistir en se encuentra por la sencilla razón de que el Gobierno la
atribuir las potestades de incoación y de imposición de la tolera, fomenta y se beneficia de ella».
sanción al Congreso de los Diputados30. Para la adopción Sin necesidad de tanta aspereza, cabe indudablemente
de la decisión sobre la incoación del procedimiento, debería afirmar que el Gobierno es el elemento hegemónico del orde-
bastar su respaldo por un número de Diputados suficiente- namiento español en materia de delitos «relacionados con
mente reducido como para sortear su bloqueo por el grupo la corrupción», y de conflictos de intereses. Lástima que esa
o grupos parlamentarios que sustenten al Gobierno31. Por el hegemonía, plasmada en la falta de independencia de los
contrario, la decisión sobre la imposición o no de la sanción, órganos competentes en los procedimientos de sanción, sea
en caso de ser pertinente, sí debiera requerir una decisión también el motivo último de que más de un delito de co-
en la que el parecer del grupo o grupos de apoyo al Go- rrupción, y más de una transgresión de la legislación de
bierno fuera decisiva. El Reglamento del Congreso suele incompatibilidades (es decir, más de una conducta «sutil-
exigir con este propósito que el Pleno (por mayoría simple, mente» corrupta) haya quedado impune32.
art. 79.1 RCD) adopte la resolución al respecto (por ejemplo,
art. 52.1 RCD).

Hasta tanto el legislador pondere opciones como la pro-

puesta, es evidente que el procedimiento sancionador de la
LIAC mantendrá al Gobierno como órgano clave de deci-
sión. Un Gobierno que, recuérdese, estaría además en condi-
ciones de interferir en la persecución de los delitos «relacio-

30. Mejor que al Senado, dado que la responsabilidad política del Go-
bierno sólo se produce ante el Congreso (art. 108 CE). El art. 66.1
CE acomodaría perfectamente esta posibilidad, en vista del carácter
«abierto» de las competencias que se atribuye a las Cortes Genera- 32. GONZÁI.F.Z PÍ.RKZ (1996, 109) imputa, en cambio, la que denuncia
les. como «impunidad de los políticos», a los privilegios de que en su
31. Con este objetivo, la fórmula que suele emplear el Reglamento del opinión gozan, privilegios que identifica con la limitación de la
Congreso es la de «dos grupos parlamentarios o la quinta parte de acusación frente a miembros del Gobierno del art. 102.2 CE, y con
los miembros de la Cámara» (como ejemplo, cfr. art. 52.1 RCD). la inmunidad parlamentaria.

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