Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Departamento de Derecho privado

Integración de Derecho civil

TEORÍA GENERAL DE LAS

OBLIGACIONES

SUMARIO:

I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Concepto, elemento y clasificaciones: PEÑAILILLO,
Daniel, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La
resolución por incumplimiento (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2003).
2. Clasificación de las obligaciones según el objeto:
PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
3. Clasificación de las obligaciones según los sujetos:
PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
4. El pago: ABELIUK, René, Las Obligaciones (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2008).
5. Modalidades del pago: ABELIUK, René, ob. cit.
6. Dación en pago: ABELIUK, René, ob. cit.
7. Prescripción extintiva: ABELIUK, René, ob. cit.
 INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE
LAS OBLIGACIONES

1. INTRODUCCIÓN.

El artículo 578 del CC define los derechos personales o créditos como

aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho
suyo por disposición de la ley, han contraído obligaciones correlativas; como
el que tiene el prestamista contra el deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos.

Todo derecho personal lleva aparejada una obligación, pues el derecho

personal y la obligación son una misma cosa pero mirada desde perspectivas
diferentes. En efecto, desde la perspectiva del acreedor se denomina derecho
personal, en tanto, desde la perspectiva del deudor se alude a la obligación.

2. CONCEPTO1 DE OBLIGACIÓN, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

El CC no define a la obligación. La única aproximación a la noción de

obligación se encuentra en el artículo 1438 que define contrato o convención
como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa.

Así las cosas, ha sido la doctrina la que ha definido la obligación,

entendiendo por tal el vínculo jurídico entre dos o más personas
determinadas en virtud del cual una de ellas llamada deudor se encuentra en
la necesidad jurídica de ejecutar una prestación de dar, hacer, o no hacer a
favor de otra persona llamada acreedor, que a su vez tiene la facultad jurídica
de exigir tal prestación.

De este concepto se extraen los siguientes elementos: Elemento

subjetivo; Vínculo jurídico; Elemento objetivo.

1 De hecho, obligación viene del latín obligare que significa atar o vincular. De allí que
los romanos denominaron al pago solutio, porque disuelve el vínculo jurídico llamado
obligación.

1
 i) Elemento Subjetivo2: Este elemento está determinado por la
existencia de dos sujetos: un sujeto activo que se llama acreedor y un sujeto
pasivo que se llama deudor. El sujeto activo (acreedor), tiene la facultad
jurídica de exigir la ejecución de una prestación que puede consistir en dar,
hacer o no hacer. En cambio, el sujeto pasivo (deudor), se encuentra en la
necesidad jurídica de ejecutar la prestación exigida por el acreedor.

ii) Vínculo Jurídico: Es el elemento característico de la obligación,

y es el que permite diferenciar lo que son las obligaciones en un sentido
técnico, respecto de otros imperativos. Dicho vínculo es jurídico, porque está
reconocido y tutelado por el derecho, dado que el ordenamiento jurídico
otorga al acreedor medios de tutela3 para obtener la satisfacción de su
crédito en el evento que el deudor no cumpla con su obligación
voluntariamente. Es en función de este elemento que el acreedor puede
exigir el cumplimiento, ejecutar forzadamente al deudor en caso de
incumplimiento, y si esto no fuere posible, pedir una indemnización de
perjuicios compensatorios. Es también en virtud de este vínculo jurídico,
que el acreedor puede utilizar medios auxiliares tendientes a mantener la
integridad del patrimonio del deudor o reconstruirlo en caso de que se
hubiese roto. También en virtud de este vínculo jurídico, el deudor queda
sometido frente al acreedor al cumplimiento de la obligación, y a tener que
soportar el poder de agresión en contra de su patrimonio en el evento de
incumplimiento.

iii) Elemento Objetivo: Este elemento equivale a la prestación, que

es el objeto de la obligación (lo que se debe) y puede consistir en dar, hacer
o no hacer algo.

2 Respecto de estos sujetos cabe efectuar las siguientes precisiones: La calidad de

acreedor y deudor puede recaer en la misma persona si se encuentran obligados

recíprocamente, como así ocurre en los contratos bilaterales; estos sujetos pueden ser
personas naturales o personas jurídicas; el acreedor o el deudor pueden ser una o más
personas; las personas deben ser determinadas, es decir, debe existir una perfecta
individualización del acreedor y del deudor. Sin embargo, es posible que sean
indeterminados bajo la condición que al momento de ejecución de la obligación estén
perfectamente determinadas.
3 Tales son: La indemnización de perjuicios; La resolución por incumplimiento; La

ejecución forzada o pretensión de cumplimiento específico; Los derechos auxiliares del

acreedor, cuales son, la acción pauliana o revocatoria, la acción subrogatoria, las medidas
conservativas y el beneficio de separación.

2
 Si el objeto de la obligación consiste en dar una cosa, ella debe reunir
los siguientes requisitos: Existir o, al menos, debe esperarse que exista (art.
1461); Debe ser comerciable (art. 1461); Debe estar determinada o debe ser
determinable (art. 1461 inc. 2º); Debe ser lícita.

En cambio, cuando se trate de una prestación que consista en hacer o

no hacer algo, debe reunir los siguientes requisitos: Debe ser determinado
o determinable; Debe ser física y moralmente posible (art. 1461 inc. 3º).

2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN

Las características de la obligación son las siguientes:

i) Es excepcional: En efecto, lo normal es que las personas no

estén vinculadas jurídicamente, sino desvinculadas. Tanto es así
que el artículo 1698 dispone que incumbe probar las obligaciones
o su extinción al que alega aquéllas o éstas.

ii) Es temporal: Las obligaciones están destinadas a extinguirse a

través del pago u otro modo de extinguir y no a perpetuarse en el
tiempo como los derechos reales.

3. LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones se han clasificado de acuerdo a los siguientes criterios:

o En cuanto a su exigibilidad se clasifican en civiles y naturales.

o En cuanto a sus efectos se clasifican en obligaciones puras y

simples y obligaciones sujetas a modalidad. Estas últimas, a su vez, se
subclasifican en obligaciones condicionales, obligaciones modales y
obligaciones a plazo.

o En cuanto al sujeto se clasifican en obligaciones de sujeto único y

obligaciones de sujeto múltiple. Estas últimas se subclasifican en
obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, obligaciones
solidarias y obligaciones indivisibles.

o En cuanto al objeto se clasifican en obligaciones de dar, hacer y no

hacer. A su vez, las obligaciones de dar se subclasifican en obligaciones de
género y obligaciones de especie o cuerpo cierto. También a partir del objeto

3
se distingue entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado y entre
obligaciones de objeto único u objeto múltiple, distinguiéndose en estas
últimas las obligaciones acumulativas, las obligaciones alternativas y las
obligaciones facultativas.

o En cuanto al obligado se clasifican en obligaciones propter rem o

ambulatorias y en obligaciones propiamente tales o personales.

o En cuanto al origen o fuente se clasifican en obligaciones

contractuales y obligaciones extracontractuales (obligaciones delictuales,
cuasidelictuales y legales).

3.1. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

Esta clasificación de las obligaciones se desprende de los artículos 1438

y 1460 del CC.

La obligación de dar doctrinariamente se entiende como aquella que

tiene por objeto transferir el dominio de una cosa de manos de una persona a
otra o constituir derechos reales sobre la cosa. La obligación de dar descansa
sobre un título traslaticio de dominio.

La obligación de entregar, en cambio, en doctrina es aquella que tiene

por objeto el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra.
La obligación de entregar no es una obligación de dar sino que es una
obligación de hacer, porque no hay transferencia de dominio, sino traspaso
material.

Doctrinariamente entonces la obligación de dar es distinta de la

obligación de entregar, pero el CC las confunde, o al menos no recoge la
distinción tan claramente y parece entender que la de entregar pertenece a
la categoría de las de dar. Así se advierte a partir de los siguientes preceptos
legales:

- El artículo 1548 señala expresamente que la obligación de dar

contiene la de entregar la cosa.

- Si bien el artículo 1793 indica que la obligación del vendedor consiste

en “dar una cosa”, el artículo 1824 señala que una de las obligaciones

4
 del vendedor es “entregar la cosa”, confundiendo así la obligación de
dar con la obligación de entregar.

- El artículo 580 indica que los derechos o acciones se reputan muebles

o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se
deba. Por su parte, el artículo 581 dispone que los hechos que se deben
se reputan muebles. Sin embargo, la parte final del artículo 580 señala
que la acción del comprador para que le entregue la finca comprada es
inmueble, lo que permite concluir que la obligación de entregar para el
legislador no es de hacer sino que es una obligación de dar. En efecto,
si la obligación de entregar fuera una obligación de hacer sería mueble
-dado que los hechos que se deben se reputan muebles-, pero de
acuerdo al artículo 580 es inmueble. Por consiguiente, el legislador la
considera como una obligación de dar.

De todas maneras hay autores que sostienen que, a pesar de lo

señalado en el CC, la obligación de entregar sería de hacer, señalando como
argumentos, entre otros, los siguientes:

- El uso de los términos tradición y entrega de manera indistinta, se

explicaría en el sentido de que el concepto entregar sería genérico,
incluyendo por lo tanto al de tradición. Por lo tanto si bien es
impreciso hablar de entrega, cuando se debió decir tradición, no
sería erróneo.

- En cuanto a los artículos 580 y 581, se señala que el primero se

refiere a los casos en que se debe una cosa o “se debe dar una
cosa”, aplicable solo a las obligaciones de dar. En cambio la
obligación de entregar se encuentra incluida en el artículo 581,
pues ya no se debe la cosa misma, sino que la entrega de esta, y
por lo tanto se trataría de un hecho, por ende un mueble (un
hacer).

Por su parte, el profesor Peñailillo plantea una tercera posibilidad, que

distingue las situaciones en que surge la obligación de entregar. En ese
sentido, la obligación de entregar será de dar, cuando la entrega derive de
una obligación de dar, como en la compraventa, pero cuando surge
autónomamente, como en el contrato de arrendamiento, sería de hacer.

5
 En síntesis de lo anterior, si bien no hay una posición uniforme ni en
la doctrina ni en la jurisprudencia, la mayoría de los autores están de
acuerdo, que conforme al derecho chileno positivo, la obligación de entregar
sería de dar.

En doctrina, la obligación de hacer, es aquella que tiene por objeto la

ejecución de un hecho cualquiera. Ahora bien, considerando lo expuesto en
relación a la ubicación de la obligación de entregar, al concepto anterior
habría que agregar que el hecho al que se obliga una de las partes no
consista en entregar una cosa. Así, por ejemplo, la obligación de construir
una casa, transportar mercadería, pintar una cerca.

Las obligaciones de hacer pueden ser fungibles o no fungibles,

dependiendo si ellas requieren del especial talento o aptitud del deudor para
ejecutar el hecho.

- La obligación de hacer fungible es aquella que no requiere para su

ejecución el especial talento o aptitud del deudor.

- La obligación de hacer será no fungible cuando la ejecución requiera

del especial talento o aptitud del deudor.

Esta distinción tiene especial importancia para efectos del pago, porque
de acuerdo al artículo 1572 del CC si la obligación es no fungible nadie
puede ejecutar el hecho a nombre del deudor.

Finalmente, la obligación de no hacer es aquella que tiene por objeto la

no ejecución de un hecho que de no existir prohibición sería lícito ejecutar. Así
por ejemplo, la obligación de no derribar un muro o de no enajenar.

La importancia de la clasificación radica en los siguientes aspectos:

- En cuanto a la naturaleza de las acciones. Los derechos y las

acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sean las cosas
en que se ejercen o que se deben. Por lo tanto, en caso que la
obligación sea de dar una cosa, la obligación será mueble o
inmueble dependiendo de la naturaleza de la cosa que se deba,
en cambio, los hechos que se deben se reputan muebles según
lo dispuesto en el artículo 581.

6
 - En cuanto a los mecanismos de tutela o remedios. Los
derechos del acreedor varían según la naturaleza de la
obligación. En el evento que la obligación sea de dar, el acreedor
puede pedir el cumplimiento específico de la obligación, y si esto
no fuera posible, según la doctrina tradicional, la indemnización
de perjuicios, sin perjuicio de que esta visión ya se encuentra
bastante superada, al reconocerse por buena parte de la doctrina
y nuestra Corte Suprema que es posible para el acreedor
demandar directamente la indemnización de daños. Si la
obligación incumplida es de hacer, el legislador en el artículo
1553 otorga al acreedor diversas posibilidades, como el apremio
del deudor para la ejecución del hecho convenido. Y en el caso de
la obligación de no hacer, frente al incumplimiento, también
existen reglas especiales contenidas en el artículo 1555.

- En cuanto a la constitución en mora. Tratándose del

incumplimiento de una obligación de hacer y de una obligación
de dar, se debe constituir e mora al deudor, y desde ese momento
se deberán los perjuicios, a diferencia de lo que ocurre con la
obligación de no hacer, donde los perjuicios se deben desde la
contravención del hecho prohibido (art. 1557).

- En cuanto a la Teoría de los Riesgos. La importancia está dada

porque la teoría de los riesgos, consagrada en el artículo 1550,
está referida exclusivamente a la obligación de dar, y más
específicamente de dar una especie o cuerpo cierto, no existiendo
una solución legal expresa a este respecto para las obligaciones
de hacer y no hacer. Al respecto se ha dicho por la doctrina que
esta laguna legal se debe llenar con la equidad, y en atención a
esto, se debe llegar a la conclusión de que el riesgo de la
obligación es del deudor, aplicando lo que es la interdependencia
de las obligaciones.

3.1.a. Subclasificación de las Obligaciones de dar: Las Obligaciones de

dar género y Obligaciones de dar especie.

Las obligaciones de dar se subclasifican en obligaciones de género y

obligaciones de especie o cuerpo cierto.

7
 Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe
determinadamente un individuo de una clase o género determinado. Por tanto
debe existir una mención en cantidad y calidad. Por ejemplo, la obligación
de dar un Citroën C4 del año 2007 con determinadas especificaciones
técnicas.

En tanto, las obligaciones de género, de conformidad al artículo 1508,

son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de género o
clase determinada. Por ejemplo, la obligación de dar 300 fanegas de trigo.

La importancia de esta clasificación radica en los siguientes aspectos:

- En cuanto a la obligación de conservar la cosa: El deudor de una

especie o cuerpo cierto está obligado a conservar la cosa (art. 1548);
en cambio el deudor de una obligación de género no está obligado
a esto conservarla. Esto implica la custodia tanto jurídica como
material de la cosa, por lo que el deudor infringe este deber cuando:
enajena la cosa, constituye sobre ella un derecho real limitativo, o
cualquier otra limitación jurídica que dificulte el aprovechamiento
del acreedor, y la destrucción de la cosa4. En la conservación de la
cosa debe emplearse el debido cuidado, el cual variara de acuerdo
al contrato de que se trate (arts. 1549 y 1547).

- En cuanto a la forma de cumplimiento. El acreedor de una

obligación de especie o cuerpo cierto puede exigir que se le entregue
esa especie o cuerpo cierto. En cambio, de conformidad al artículo
1509, el acreedor de una obligación de género no puede pedir
determinadamente ningún individuo y el deudor quedará libre de
la obligación entregando cualquier individuo del género, con tal
que a lo menos sea de una calidad mediana (art. 1509).

- En cuanto al modo de extinguir pérdida de la cosa que se debe.

La pérdida de la cosa que se debe tratándose de una obligación de
especie o cuerpo cierto puede dar lugar a la extinción de la
obligación o la indemnización de perjuicios, dependiendo si es
fortuita o culpable respectivamente. Esto no es así en el caso de
las obligaciones genéricas, ya que conforme al artículo 1510, la

4 Se debe tener en consideración los términos en que se contrajo la obligación entre las
partes.

8
 pérdida de alguna de las cosas que comprende el género, no
extingue la obligación.

3.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Las obligaciones solidarias son aquellas en que existen pluralidad de

deudores o acreedores o de ambos y cuyo objeto es de naturaleza divisible,
pero que en virtud del testamento, convención o la ley, cada acreedor está
facultado para demandar el total de la deuda y cada deudor puede ser
obligado al pago total, en términos tales que cualquiera de ellos que pague a
cualquier acreedor extingue la totalidad de la deuda.

Este concepto se deduce del artículo 1511 que, después de indicar en

su inciso 1 que la regla general en materia de obligaciones con pluralidad
de sujetos está constituida por las obligaciones simplemente conjuntas o
mancomunadas5, en su inciso 2 se refiere a las obligaciones solidarias, en
los siguientes términos: Pero en virtud de la convención, del testamento, o de
la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in
solidum.

Elementos de las Obligaciones Solidarias

i) Pluralidad de sujetos, esto es, pluralidad de acreedores,

pluralidad de deudores o de ambos, lo que determina que la
solidaridad sea activa, pasiva o mixta, respectivamente.

ii) Divisibilidad de la prestación. Esto significa que la prestación

puede cumplirse por su naturaleza en parcialidades. De lo
contrario la obligación sería indivisible.

iii) Unidad de Prestación y Pluralidad de vínculos. Existe unidad

de prestación cuando lo que debe ejecutarse o darse es una
misma cosa. Por consiguiente, si son varios los deudores éstos
deben pagar lo mismo y si son varios los acreedores pueden exigir

5 Las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas son aquellas que tienen por

objeto una prestación divisible y como sujetos a varios acreedores, a varios deudores o bien
pluralidad de unos y otros, y en que cada deudor está obligado al pago de su parte en la
deuda, y cada acreedor puede demandar solamente su cuota en ella. Si bien estas no
encuentran una regulación sistemática en nuestro CC, se hace referencia a estas en los
artículos 1511 y 1526.

9
 lo mismo. Por su parte, se habla de pluralidad de vínculos
jurídicos, en razón de que hay tantos vínculos como sujetos
involucrados existan. Estos elementos están expresamente
contenidos en el artículo 1512 que indica que la cosa que se debe
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma,
aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y
simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo respecto de
otros.

iv) Que la solidaridad esté establecida expresamente6, de modo

que no exista duda de la obligación de que se trata. Así se
desprende del artículo 1511 inciso final que, en su parte
pertinente, prescribe que “la solidaridad debe ser expresamente
declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. Por lo
tanto, no hay solidaridad sin fuente.

Por último, cabe señalar que la solidaridad no requiere de fórmulas

sacramentales y puede expresarse utilizando vocablos tales como
solidariamente, in solidum, cada uno por el otro, el uno por los otros y toda
otra expresión que denote la misma idea.

3.2.a. Clasificaciones de la solidaridad

La solidaridad se puede clasificar atendiendo a los siguientes criterios:

i) En cuanto a los sujetos intervinientes la solidaridad puede ser activa,

pasiva o mixta.

a. La solidaridad es activa cuando existe pluralidad de

acreedores.

b. La solidaridad es pasiva cuando existe pluralidad de

deudores.

c. La solidaridad es mixta cuando existe pluralidad de

acreedores y deudores a la vez.

6 Esto se explica porque en nuestro derecho la solidaridad es excepcional y constituye

una modalidad de la obligación en sentido amplio, pues debe incorporarse al acto o contrato

10
ii) En cuanto a su origen puede ser legal, testamentaria, convencional y
judicial.

a. Solidaridad legal: es aquélla que tiene su origen en la ley.

La ley suele imponer la solidaridad pasiva, existiendo
diversos casos en nuestro derecho dentro del CC y fuera
de él, que pasamos a ver.

o Los tutores y curadores que administran

conjuntamente son solidariamente responsables
ante el administrador por los daños que les
ocasione una administración maliciosa (art. 419).

o En el caso de las corporaciones, cuando estas no

tienen existencia legal sus actos colectivos obliga
solidariamente a sus miembros (art. 549 inc. final).

o Caso fuera del CC: El artículo 174 inciso 2 de la Ley

de Tránsito (18.290) establece la responsabilidad
solidaria del conductor y el propietario del vehículo,
por los daños y perjuicios que se ocasionaren con
motivo de la utilización del vehículo, a menos que
éste acredite que el vehículo fue utilizado sin su
conocimiento o autorización expresa o tácita

b. Solidaridad Testamentaria es aquella que tiene su origen

en el testamento. Así ocurre, por ejemplo, en los casos que
el testador impone a sus herederos la obligación de pagar
sus deudas hereditarias o testamentarias en forma
solidaria.

c. Solidaridad Convencional es aquella solidaridad que tiene

su origen en una convención. En efecto, las partes de un
contrato pueden establecer, en virtud de la autonomía de
la voluntad, que los deudores respondan solidariamente
frente al acreedor en caso de incumplimiento del contrato.
Es la más común desde el punto de vista práctico

A. Solidaridad Activa

11
 La solidaridad activa es aquella en que existen pluralidad de acreedores
de una obligación cuyo objeto es de naturaleza divisible, pero que, en virtud
de la convención, el testamento o la ley, cada uno puede exigir al deudor el
pago total de la deuda y pagando el deudor a cualquiera de ellos extingue la
obligación7.

Hoy en día no tiene gran aplicación práctica debido a que representa

un peligro para los otros acreedores, toda vez que si uno de ellos se dirige
contra el único deudor existe la posibilidad que el acreedor no pague a los
demás coacreedores la parte o cuota que le corresponde dentro del crédito.
De allí que en la práctica se recurra al mandato para lograr la misma
finalidad.

A.1. Efectos de la Solidaridad Activa

- Efecto entre los acreedores y el deudor:

i) Cualquier acreedor puede demandar el total de la deuda al deudor.

ii) El deudor puede pagar a cualquiera de los coacreedores que elija,

salvo que hubiere sido demandado por uno de ellos, caso en el cual
pierde su derecho de elegir, debiendo efectuar el pago al acreedor
demandante (art. 1513 inc. 1).

iii) Lo que se dice respecto del pago opera respecto de los otros modos
de extinguir las obligaciones, pero con la misma limitación, esto es,
con tal que uno de los acreedores no haya demandado al deudor.

iv) La interrupción de la prescripción que opera en favor de uno de los

acreedores favorece a los demás (art.2519).

v) En lo que se refiere a la suspensión de la prescripción se discute si

la que favorece a uno de los acreedores favorece a los otros, dado

7 Existen dos doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza jurídica de la

solidaridad activa: la doctrina romana y la doctrina francesa. La Doctrina Romana entiende

que cada coacreedor es dueño de todo el crédito, y la Doctrina Francesa, en cambio, postula
que en la solidaridad activa cada acreedor es dueño de su cuota y en el resto existe un
mandato tácito y recíproco Los profesores, Claro Solar, Alessandri y Mesa Barros opinan
que nuestro CC ha acogido la tesis romanista, atendiendo al tenor literal del artículo 1513.
Por su parte, los profesores Somarriva y Fueyo, adhieren a este planteamiento sólo en lo
que se refiere a la solidaridad activa, puesto que, en opinión de estos autores, tratándose
de la solidaridad pasiva rige la doctrina francesa

12
 que, si bien en materia de solidaridad activa rige el principio según
el cual lo que favorece a un acreedor favorece a los demás, la
suspensión de la prescripción es un beneficio personalísimo.

vi) La constitución en mora efectuada por uno de los coacreedores

beneficia a los demás.

- Efecto entre los coacreedores:

En este caso hay que determinar qué ocurre si uno de los coacreedores
recibe el pago del total de la deuda.

El CC no reglamenta expresamente esta situación, pero a propósito del

modo de extinguir confusión, ha establecido en el inciso segundo del artículo
1668 el principio que el acreedor que recibe el pago o que obtenga la
satisfacción por un modo equivalente al pago debe compartirlo entregando a
cada uno de los coacreedores lo que le corresponde.

Este principio, como se advierte, sólo tendrá lugar si la obligación se

extinguió por el pago o un modo satisfactivo equivalente al pago. En efecto,
dicho inciso indica que si hay confusión entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en el
crédito.

B. Solidaridad Pasiva

Es aquella en que existiendo pluralidad de deudores de una obligación

de objeto divisible, la ley, la convención o el testamento, facultan al acreedor
para dirigirse en contra de cualquiera de los codeudores por el total de la
deuda, en términos tales que cualquiera de los codeudores que pague al
acreedor extingue su obligación respecto de él y respecto de los demás
codeudores8.

La solidaridad pasiva es la caución personal más eficiente, porque en

un mismo acto se pone a disposición del acreedor varios patrimonios. Es

8 Para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad pasiva se ha recurrido a las

mismas teorías analizadas a propósito de la solidaridad activa y se ha entendido que en
Chile prevalece la doctrina francesa, o sea, que cada codeudor es dueño de su cuota en la
deuda y en lo demás existiría un mandato tácito y recíproco respecto del codeudor que
paga.

13
más eficiente que la fianza, porque en la solidaridad pasiva los codeudores
solidarios no gozan del beneficio de excusión ni del beneficio de división,
como ocurre en la fianza9. Es más eficiente que la cláusula penal, porque
ésta es una avaluación anticipada y convencional de perjuicios que se le
solicita al que se obligó, pero no existe pluralidad de sujetos obligados.

B.1. Efectos de la solidaridad pasiva

Tratándose de los efectos de la solidaridad pasiva hay que distinguir:

a.) Los efectos entre los codeudores y el acreedor y b.) Los efectos entre los
codeudores.

b) Efectos entre los codeudores y el acreedor: “obligación a la

deuda”.

En virtud de este efecto se sostiene que todos los codeudores resultan

obligados respecto del acreedor a pagar la deuda. Por esta razón a esta fase
se le denomina “obligación a la deuda”. Por consiguiente:

- El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios

conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que
pueda oponérsele el beneficio de división. Lo que no puede hacer, es
dirigirse contra cada uno por su cuota o parte, porque en tal caso se
trataría de una obligación simplemente conjunta o mancomunada.

- Lo que se dice del pago, se dice de todos los otros modos de extinguir.
En efecto el CC regula ciertos modos de extinguir a propósito de la
solidaridad pasiva que precisamente revelan esa idea.

o De acuerdo al artículo 1519, la novación entre el acreedor y uno

de los deudores solidarios liberta a los otros, a menos que éstos
accedan a la obligación nuevamente constituida.

o La compensación es un modo que extingue las obligaciones

recíprocas hasta la concurrencia del menor valor. En el caso
que venimos comentando opera cuando un co-deudor es
9El beneficio de excusión es aquel en virtud del cual el fiador puede solicitarle al acreedor
que antes de dirigirse en su contra agote las posibilidades de cobro en el deudor principal.
En cambio, el beneficio de división es aquel en virtud del cual, existiendo varios fiadores,
cada uno de ellos puede solicitar al acreedor que les exija solamente la parte o cuota en la
deuda.

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 acreedor del acreedor común, supuesto en el cual se extingue
la obligación respecto de ese codeudor y esa extinción beneficia
a los demás codeudores.

o Existe confusión cuando la calidad de acreedor y deudor

concurren en una misma persona. No existe norma que regule
este supuesto, sino que se aplica por analogía el inciso primero
del artículo 1688 que dispone que si existe confusión entre uno
de los codeudores solidarios y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota
que le corresponda en la deuda.

o La remisión es la condonación del crédito que voluntariamente

realiza el acreedor (art. 1518). La remisión puede ser total -caso
en el que se extingue la obligación- o parcial, esto es, el acreedor
que solamente condona a uno de los deudores, podrá dirigirse
contra los demás previa rebaja de la parte de la deuda
condonada, beneficiándose los otros codeudores a los que no
condonó el crédito.

o El artículo 1521 señala que si la cosa perece por culpa o

durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos
quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de
los codeudores contra el culpable o moroso, pero la acción de
perjuicios no podrá intentarla el acreedor sino contra el
culpable o moroso.

Ahora bien, ¿qué excepciones puede oponer el codeudor requerido de

pago respecto del acreedor?

La doctrina ha distinguido tres tipos de excepciones: las excepciones

reales, personales y mixtas.

Las excepciones reales son aquellas inherentes al crédito y las puede

oponer cualquier persona. Tal es el caso de la nulidad absoluta, la cosa
juzgada y las modalidades que obran a favor de todos los codeudores.

Las excepciones personales son aquellas que puede oponer el deudor

beneficiado con la excepción. Tal es el caso de la nulidad relativa, los
derechos, privilegios o beneficios que operan a favor de una persona -como

15
el beneficio de competencia- y la modalidad, por ejemplo, plazo, que opera a
favor de uno solo de los codeudores.

Las excepciones mixtas son aquellas que puede alegar el deudor en

cuyo favor opera la excepción, pero una vez alegada beneficia a los demás
codeudores. Son excepciones mixtas, la remisión parcial, la confusión, la
compensación total.

c) Efectos entre los codeudores: “contribución a la deuda”

En virtud de estos efectos se ha sostenido que si bien todos los

codeudores resultan obligados respecto del acreedor, ninguno debe soportar
más allá de su parte o cuota en la deuda. Por este motivo a esta fase se le
denomina “contribución a la deuda”. Se trata de resolver qué patrimonio
debe soportar la deuda, si hubo pago u otro modo satisfactivo.

Para determinar los efectos de la solidaridad pasiva entre los

codeudores hay que distinguir si la obligación se extinguió por un modo
satisfactivo o no satisfactivo.

Si se extinguió por un modo no satisfactivo, como la nulidad o la

prescripción extintiva, no existen consecuencias posteriores. Estrictamente
no habría fase de contribución a la deuda. Sin embargo, por razones de
equidad, se ha estimado que podrían reembolsarse los gastos en que ha
incurrido el deudor para que se extinga la obligación (por ejemplo, gastos
del juicio de nulidad o del juicio de prescripción).

Si se extinguió por un modo satisfactivo, como el pago o la novación,

hay que distinguir:

i) Si la extinción de la obligación interesaba a todos los

codeudores. En este caso el codeudor que paga al acreedor, se subroga en
los derechos del acreedor para dirigirse en contra de los demás codeudores
por la parte o cuota que le corresponde en la deuda, extinguiéndose respecto
de ellos la solidaridad, convirtiéndose la obligación en simplemente conjunta
(art. 1522 inc. 1). Como se advierte, opera el pago por subrogación en favor
del que paga una deuda a que está obligado solidariamente (art. 1610 N° 3).

16
 ii) Si la extinción de la obligación interesaba a uno o algunos
de los codeudores. En este supuesto debe distinguirse, a su vez, si paga el
codeudor que tenía interés o el que no tenía interés:

o Paga el codeudor que tenía interés: Se extingue la obligación sin

mayores consecuencias.

o Paga el codeudor que no tenía interés: En este caso este

codeudor se subrogará en los derechos del acreedor para
dirigirse contra los otros codeudores por el total de la deuda,
subsistiendo entonces la solidaridad. La ley considera a los
otros codeudores como fiadores (art. 1522 inc. 2). Por ello, la
doctrina ha estimado que el codeudor que paga, no solo goza de
la acción subrogatoria (art. 1610 N° 3) sino que además de la
acción de reembolso, propia de la fianza.

¿Cómo se determina la parte o cuota que corresponde a cada codeudor

en la deuda? En principio la deuda se divide entre los codeudores por partes
iguales, salvo que se haya pactado lo contrario.

¿Qué ocurre con la cuota del deudor insolvente? El inciso final del
articulo 1522 prescribe que la cuota del codeudor insolvente se reparte entre
todos los otros a prorrata de las suyas, comprendiendo aún a aquellos a
quienes el acreedor ha exonerado de la solidaridad.

3.2.b. Extinción de la solidaridad

Existen dos casos en que se extingue la modalidad de la solidaridad,

subsistiendo, por consiguiente, la obligación: la muerte del codeudor
solidario y la renuncia a la solidaridad.

i) Muerte del codeudor solidario: El artículo 1523 dispone que los

herederos de cada uno de los codeudores solidarios son, entre
todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será
solamente responsable de aquella cuota de la deuda que le
corresponda a su porción hereditaria.

ii) Renuncia a la Solidaridad: Tal renuncia puede ser total o parcial

y expresa o tácita (art.1516). La renuncia tácita debe cumplir los
requisitos indicados en el inciso segundo del artículo 1516, que

17
 dispone que ésta tiene lugar cuando el acreedor ha exigido o
reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda a uno o todos
los codeudores solidarios, expresándolo así en la demanda o en la
carta de pago, sin la reserva especial de solidaridad o sin la reserva
general de sus derechos. Por su parte, la renuncia a la solidaridad
es total cuando el acreedor consiente en la división de la deuda.

4. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Los modos de extinguir las obligaciones son aquellos actos o hechos

jurídicos a los cuales el legislador les otorga la virtualidad de poner fin a la
obligación.

Constituyen un hecho los siguientes modos de extinguir: La pérdida de

la cosa que se debe, la prescripción extintiva, la compensación legal. En
tanto, constituyen un acto el pago, la novación y la transacción.

El artículo 1567 indica que son modos de extinguir las obligaciones los
siguientes: 1° La resciliación o mutuo discenso. 2° La solución o pago
efectivo. 3° La novación. 4° La transacción. 5° La remisión. 6° La
compensación. 7° La confusión. 8° La pérdida de la cosa que se debe. 9° La
declaración de nulidad o rescisión. 10° El evento de la condición resolutoria.
11° La prescripción.

Existen otros modos de extinguir que no están indicados en el artículo

1567. Estos son: 1° La muerte del acreedor o deudor en un contrato intuito
persona, como el mandato o la sociedad. 2°El plazo extintivo. 3°La dación
en pago (sin perjuicio de que ser considerada comúnmente una modalidad
del pago). 4°La revocación.

Clasificaciones de los modos de extinguir

i) El pago y los demás modos de extinguir las obligaciones.

Esta clasificación adquiere relevancia en cuanto el pago es el único

modo de extinguir que equivale al cumplimiento de la obligación y se traduce
en la prestación de lo debido, tal como ella fue configurada desde su
nacimiento, sea por voluntad de las partes (como en los contratos) o por otra
fuente (por ejemplo, en el caso de un delito o cuasidelito que se extiende a

18
todo el daño producido con culpa o dolo). En ninguno de los restantes modos
la obligación se cumple conforme su tenor literal (artículo 1569 CC).

ii) Modos de extinguir que satisfacen al acreedor y aquéllos que

no:

- Los primeros son aquellos modos de extinguir en que el acreedor

obtiene satisfacción de su crédito. Por ejemplo, el pago, la
transacción, la novación, la confusión, la compensación, la dación
en pago. El acreedor si bien no obtiene en todos los casos el pago,
sí la satisfacción de su crédito, razón por la que son considerados
modos equivalentes al pago. En el caso de la novación se discute
su carácter satisfactivo, sin embargo, el profesor Abeliuk estima
que si bien el acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su
equivalente, sí alcanza su satisfacción desde que se da nacimiento
a una nueva obligación y a su correspondiente prestación.

- Los segundos son aquellos en los que acreedor no obtiene

satisfacción de su crédito. El acreedor ni siquiera alcanza este fin
de un modo equivalente, es lo que ocurre con la prescripción
extintiva, la pérdida de la cosa que se debe y la remisión. Dentro
de esta categoría encontramos aquellos modos que no afectan a la
obligación en sí misma, sino su fuente. El crédito, queda sin
satisfacción, produciéndose la extinción por vía de consecuencia,
al quedar sin efecto acto jurídico que la generó, como en la nulidad,
la resolución y la rescisión.

iii) Modos voluntarios y no voluntarios.

Unos operan por la voluntad de las partes de manera que se trata de

convenciones cuyo efecto es la extinción de la obligación, como en el pago,
la novación, la dación en pago, la remisión y el mutuo disenso. Otros, en
cambio, actúan sin intervención de la voluntad de las partes como la
compensación, prescripción extintiva, la confusión. Lo anterior no excluye
la necesidad de que deban ser alegados en juicio por el interesado.

4.1. EL PAGO

19
 Doctrinalmente hablando, el pago se conecta con el efecto normal de
las obligaciones, pues corresponde a su cumplimiento, lo cual se traduce en
el despliegue del deber jurídico del deudor de ejecutar la prestación, que es
lo que cabe esperar cuando ha surgido una obligación. Lo normal es que el
deudor cumpla su obligación voluntariamente y no que sea forzado a ello a
través de mecanismos compulsivos El pago está regulado en el Título XIV
del Libro IV del CC en el inciso 1 del artículo 1567 y, específicamente, desde
el artículo 1568 al 1626.

Es el modo de extinguir las obligaciones por excelencia.

La doctrina ha definido el pago o solución efectiva como el

cumplimiento de la obligación cualquiera sea su naturaleza en los mismos
términos que fue establecida, puesto que según el art. 1568 del CC el pago
efectivo es la prestación de lo que se debe, o sea, el cumplimiento de la
obligación10.

Como se advierte, el Título XIV del CC emplea las expresiones pago y

solución como sinónimas, de modo que jurídicamente la expresión pago
tiene una acepción mucho más amplia de la que se le otorga en el lenguaje
vulgar, en la que se comprende solo la obligación de dar una suma de dinero.

4.1.a. Naturaleza Jurídica del Pago

El pago es una convención11, esto es, un acto jurídico bilateral que

requiere para nacer a la vida del derecho el concurso de las voluntades de
dos partes. Como se verá más adelante, tratándose de las obligaciones de
dar el pago equivale a la tradición de la cosa cuyo dominio se está
transfiriendo o sobre la cual se está constituyendo un derecho real distinto
del dominio.

4.1.b. Clasificación del Pago

10 Es en atención a la definición del artículo 1568 del CC que autores como Claro Solar

sostienen que el pago más que estudiarse a propósito de los modos de extinguir las
obligaciones debería estudiarse a propósito de la teoría del cumplimiento de la obligación.
Distinto es que con ocasión del cumplimiento de la obligación se produzca su extinción,
pues es un efecto secundario.
11 El pago no es un contrato, toda vez que no crea derechos y obligaciones sino que es

una convención cuyo objeto es extinguir derechos y obligaciones.

20
 El pago admite las siguientes clasificaciones:

- Pago Total y Pago Parcial

o El Pago Total es aquel a través del cual se cumple íntegramente la

obligación respectiva, extinguiéndose ella en su totalidad.

o El Pago Parcial, en cambio, importa un cumplimiento tan sólo imperfecto

de la obligación respectiva, extinguiéndose la obligación en aquella
parte que fue cumplida y subsistiendo en el saldo insoluto.

- Pago Voluntario y Pago Forzado

o El Pago Voluntario es aquel que efectúa el solvens de propia iniciativa,

sin necesidad que el acreedor ejerza en su contra las acciones que la
ley le confiere para obtener su cumplimiento.

o El Pago Forzado resulta del ejercicio de las acciones que la ley confiere
al acreedor contra el deudor para lograr el cumplimiento de la
obligación.

4.1. c. Partes del Pago

En el pago intervienen dos partes: el solvens y el accipiens. El solvens

es quien efectúa el pago y el accipiens quien lo recibe.

Estas calidades son asumidas normalmente por acreedor y deudor de

las obligaciones respectivas, lo que no impide que quien efectúa el pago o
quien lo recibe sea una persona distinta del acreedor y deudor.

A. El Solvens

Es aquella persona facultada para realizar el pago. Las personas que

pueden efectuar el pago se agrupan en tres categorías:

o El propio deudor interesado en el negocio en el cual se ha pactado

la obligación.

o Aquellas personas que sin estar interesadas en el negocio que se

ha pactado la obligación, están interesadas en su extinción, pues
están caucionando su cumplimiento con su patrimonio

21
 (codeudor solidario no interesado y fiador) o con bienes de su
propiedad (tercer poseedor de bienes hipotecados o dados en
prenda).

o Terceros extraños a la obligación

i) Pago efectuado por el propio deudor. Esta es la situación normal,

dado que el deudor debería ser la persona más interesada en que la
obligación se extinga. Se considera que la obligación la paga el
deudor cuando la cumple personalmente o la cumple otra persona
a nombre y por cuenta de él (art. 43 y 1448). Bajo la expresión
“deudor” se entiende la persona del propio deudor, sus herederos,
legatarios y representante legales o mandatarios. Los herederos se
comprenden dentro de la persona del deudor, porque representan al
causante en todas sus obligaciones y derechos trasmisibles, por ello
el CC los denomina asignatarios a título universal en el artículo
1097. Los legatarios son aquellas personas a quienes el testador ha
impuesto el deber de cumplir una obligación por testamento. Se
trata de asignatarios a título singular, dado que suceden al causante
en el cumplimiento de la obligación, pero no para todos los efectos
legales (art. 1104).

ii) Personas que tengan interés en la extinción de la deuda. Hay

personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si éste no
paga, pueden verse obligadas a pagar, por lo cual tienen un interés
manifiesto en extinguir la deuda, y si pagan, se subrogan en los
derechos del acreedor para cobrar al verdadero deudor. Aquí
tenemos a los codeudores solidarios, fiadores y terceros poseedores
de bienes prendados o hipotecados.

a. En el caso del pago realizado por el codeudor solidario que no

tenía interés en la deuda, el efecto principal es que se extingue
la obligación y, por disposición del artículo 1610 nº 3, el
codeudor que paga goza de la acción subrogatoria para
dirigirse en contra el deudor, ya que pasa a ocupar el lugar
del acreedor (este es uno de los casos de pago por subrogación
que se estudiará más adelante). Por consiguiente, si paga el
codeudor pasa a ocupar la misma situación jurídica del
acreedor y podrá dirigirse contra el deudor.

22
 b. Si paga el fiador se extingue la obligación y éste goza de la
acción subrogatoria en contra del deudor, de conformidad al
artículo 1610 nº 3. Además goza de la acción de reembolso
derivada de la fianza, en virtud del artículo 237012.

c. El poseedor del bien dado en prenda o hipoteca, en los casos

en que este sujeto sea una persona distinta del deudor
personal,. Acá se comprende tanto la situación del que
constituyó la prenda o hipoteca sobre un bien propio para
asegurar una deuda ajena, como también la situación del
sujeto que adquirió el bien con el gravamen (arts. 2429 y
2430, complementados con el art. 1610 nº 2). Si estas
personas pagan la deuda, ésta no se extingue, porque ellas se
subrogan al acreedor, pero se va a extinguir en los casos en
que se hubieren obligado además personalmente.

iii) Terceros extraños a la obligación. La regla general es que en

derecho no se permite la intervención de terceros en negocios
ajenos. Sin embargo, en materia de pago se admite la posibilidad
que sea un tercero quien cumpla la obligación, porque el pago a
nadie perjudica. Esta posibilidad tiene una excepción contemplada
en el inciso segundo del artículo 1572 referida a la obligación de
hacer no fungible.

Para que un tercero pague la obligación es necesario que concurran los

siguientes requisitos:

- Que exista consentimiento de los acreedores.

- Que el tercero pague una obligación a sabiendas o con pleno

conocimiento que paga una obligación ajena. Si por error paga
una obligación ajena creyendo que paga una propia estamos
frente al pago de lo debido, de modo que el tercero que paga no
podrá subrogarse en la persona del acreedor y deberá repetir
contra el acreedor que recibió el pago de lo no debido.

Si bien el fiador cuenta con estas dos herramientas jurídicas, para efectos de recuperar
lo que pagó, no puede acumularlas, no puede hacerse un pago doble, porque estas
herramientas son alternativas y la que efectivamente utilice, dependerá del caso en
particular.

23
 Los terceros que pagan una obligación pueden encontrarse en alguna
de las siguientes situaciones:

- Que el tercero pague con el consentimiento expreso o tácito

del deudor.

- Que el tercero pague sin el conocimiento del deudor.

- Que el tercero pague contra la voluntad del deudor.

Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor. El tercero que

paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor goza de la acción
subrogatoria en virtud del artículo 1610 nº 5 y de la acción derivada del
mandato contemplada en el artículo 2158 nº2. La acción subrogatoria
permite al tercero subrogarse en la persona del acreedor para dirigirse
contra el deudor. Por su parte, la acción derivada del mandato resulta
procedente, toda vez que se ha entendido que existiría un mandato del
deudor y que éste debería reembolsarle al mandatario los gastos en los que
ha incurrido con motivo de la ejecución del mandato.

Paga sin el conocimiento del deudor (arts. 1573 y 1611). En este caso
no hay mandato ni diputación para el pago (ya que el deudor no ha
consentido en el pago del tercero), sino que, según la doctrina, habrá una
agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, la cual es una figura
cuasicontractual, que consiste en actuar a nombre de otra persona y por
cuenta de ella, sin tener derecho a representarla. En este caso, el tercero
que paga tiene acción de reembolso en contra del deudor por lo que pagó al
acreedor, y no se subroga legalmente en los derechos de éste, a menos que
voluntariamente lo subrogue en sus derechos, en cuyo caso se deberá
cumplir con los requisitos de la cesión de créditos (por lo tanto, esta
subrogación convencional deberá ser aceptada o notificada al deudor); el
tercero en ningún caso podrá compeler al acreedor para que lo subrogue.

Tercero que paga contra la voluntad del deudor. Existen dos

disposiciones que se refieren a este supuesto y que han dado lugar a una
discusión doctrinaria. Se trata del artículo 1574 relativo al pago y del
artículo 2291 a propósito de la agencia oficiosa. El artículo 1574 dispone
que el tercero que paga contra la voluntad del deudor no tiene acción de
reembolso y eventualmente puede subrogarse si hay acuerdo. El artículo

24
2291, por su parte dispone que, el que administra negocios ajenos en contra
de la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en
cuanto esa gestión le hubiera sido efectivamente útil, y existiera la utilidad al
tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción
de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.

Para resolver la aparente contradicción existente entre estas normas se

han formulado tres opiniones:

Cierta doctrina, postula que si la gestión es útil se aplica el artículo

2291 y si no ha sido útil el artículo 1574. Sin embargo, se ha criticado este
planteamiento, toda vez que el artículo 1574 no distingue si la gestión ha
sido útil o no.

Una segunda opinión sostiene que se aplica el artículo 1574 si el pago

es un acto aislado. En cambio, si el pago se realiza dentro de un conjunto
de casos que importa administración o gestión de negocios ajenos se aplica
el artículo 2291, en cuanto esta norma habla de “negocios”.

Una tercera doctrina indica que no hay contradicción entre estos

artículos, porque ninguno otorga acción de reembolso. Precisa que el
artículo 2291 confiere una acción In Rem Verso que autoriza al interesado a
demandar todo aquello en cuanto le haya sido útil la gestión, que no
necesariamente equivale al reembolso.

A.1. Requisitos del pago de una obligación de dar

Tratándose de la obligación de dar el pago equivale a la tradición. En

tal caso, los requisitos que deben concurrir son los siguientes:

i) El que paga debe ser dueño de la cosa. El inciso primero del

artículo1575 del CC prescribe que el pago no es válido sino en cuanto
el que paga es dueño de la cosa pagada. La expresión no es válido no
es acertada, dado que el pago es válido aunque no sea dueño, lo que
ocurre es que es inoponible al verdadero dueño.

ii) El que paga debe tener la capacidad para enajenar. El inciso segundo
del artículo 1575 dispone que no es válido el pago en que se debe
transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene capacidad de

25
 enajenar. En este caso la expresión no es válido está correctamente
empleada, porque la sanción es la nulidad absoluta o relativa.

¿Qué ocurre si el pago lo realiza quien no es el dueño?

Si el pago no lo realiza el verdadero dueño se derivan las siguientes

consecuencias:

- No se extingue la obligación del deudor, de modo tal que el

acreedor podrá exigir al deudor el cumplimiento de la
prestación.

- El pago es válido, pero inoponible al verdadero dueño,

quedando a salvo los derechos del verdadero propietario
mientras no se extingan por prescripción.

No obstante lo indicado con anterioridad, existen casos en que el pago

efectuado por quien no es dueño es válido. Así ocurre en los siguientes
casos:

- Cuando el dueño consiente en el pago, con posterioridad a este.

- Si quien paga con una cosa de la que no es dueño adquiere con

posterioridad el dominio de ésta por prescripción. Este mismo
efecto está establecido en el artículo 682 que señala que si el
tradente adquiere el dominio con posterioridad a la tradición se
entenderá haberse transferido el dominio desde la tradición.

- Si lo que se paga es una cosa consumible y el acreedor la ha

consumido de buena fe. Así se desprende del inciso final del
artículo 1575 del CC que se refiere a una cosa fungible, pero
debe entenderse que ha querido referirse a “cosa consumible”.

¿El pago efectuado por una persona incapaz puede validarse

posteriormente? Existen dos casos:

- Cuando opera el saneamiento del vicio de nulidad. Tratándose

de la nulidad absoluta deben trascurrir 10 años desde la
celebración del acto o contrato; en tanto, en la nulidad relativa

26
 se requiere de 4 años, cuadrienio que se contará según las
reglas del artículo 1691, o cuando las partes ratifiquen el acto

- Si se ha entregado por un incapaz una cosa consumible y ha

sido consumida de buena fe por el acreedor (Art. 1575 inc.
final).

Además, de modo general debe tenerse en cuenta que el pago debe

efectuarse con las solemnidades legales. Este es el caso, por ejemplo, si el
bien es inmueble, el pago se realizará de acuerdo a la forma indicada por el
artículo 686, es decir, por la inscripción del título en el registro
conservatorio.

B. El Accipiens

De acuerdo al artículo 1576 del CC el pago debe hacerse al accipiens,

esto es, a aquella persona facultada para recibirlo, extinguiéndose así la
obligación. Esta persona puede ser el acreedor propiamente tal, sus
representantes y el poseedor del crédito.

La importancia de determinar la persona a la que debe hacerse el pago

es fundamental, dado que el que paga a quien no corresponde paga mal y
tendrá que pagar nuevamente, sin perjuicio de repetir en contra de quien
pagó lo no debido. Por esta razón se señala que “quien paga mal, paga dos
veces”. Es así que podemos decir que si bien, el pago es válido, no es eficaz,
pues no extingue la obligación.

i) El Acreedor. Por acreedor se entiende no sólo la persona natural

del acreedor sino también los herederos, legatarios y cesionarios del
crédito. La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor y
que éste sea válido. Sin embargo, existen tres excepciones
contempladas en el artículo 1578 en que no obstante hacerse el pago
al acreedor, éste es nulo. Estas son las siguientes:

- Primera excepción: El pago efectuado directamente a un

acreedor incapaz sin intervención de su representante legal,

27
 representándolo o autorizándolo. (Art. 1578 nº 1). La sanción
será la nulidad absoluta si es un incapaz absoluto, porque falta
el requisito voluntad. En cambio, la sanción será la nulidad
relativa si es un incapaz relativo, porque falta una formalidad
habilitante. La contra excepción que permite volver a la regla
general y valida el pago efectuado al acreedor aun cuando éste
sea incapaz, es que el deudor pruebe que la cosa pagada se ha
empleado en provecho del acreedor y este provecho se justifique
de acuerdo al artículo 1688, esto es, que lo pagado o adquirido
por el pago le ha sido necesario al incapaz o sin serle necesario
subsista y quiera retener lo pagado y adquirido por el pago. El
fundamento inmediato, es el peligro que ve el legislador que el
incapaz dilapide lo que recibe en pago. Si el incapaz malgasta
lo que recibió en pago se materializa el temor, pero si el incapaz
invierte adecuadamente lo que recibió en virtud del pago, el
pago es válido.

- Segunda Excepción: Cuando el juez embargue la deuda u ordene

su retención (Art. 1578 nº 2)13. Existe el llamado Derecho de
garantía General del acreedor en virtud del cual para satisfacer
su acreencia éste puede dirigirse contra todos los bienes del
deudor, salvo los inembargables. Se requiere que el embargo y
la retención se notifiquen al deudor, pues de lo contrario el pago
es válido. La retención y el embargo deben ser alzados por el
tribunal para que el pago sea válido y si el deudor no paga,
porque se ha embargado el crédito o se ha ordenado su
retención, no incurre en mora, toda vez que la orden de la
autoridad constituyen un caso fortuito o fuerza mayor que
justifican el incumplimiento del deudor.

13Es importante recordar que en virtud del embargo los bienes y créditos salen del

comercio humano. De allí que el Art. 1464 nº 3 señale que existe objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial y el Art.1578 nº 2 indique que no
es válido el pago si el juez ha ordenado embargar la deuda. Si estas disposiciones no
existieran quedaría burlado el embargo si el ejecutado enajena el crédito o recibe su pago.
La retención de bienes es una medida precautoria regulada en el art. 295 del CPC que
prescribe que el pago debe quedar retenido en poder del deudor, del demandante o de un
tercero.

28
 - Tercera Excepción: Quiebra del deudor (Art. 1578 nº 3). El art.
1578 nº 3 señala que no es válido el pago efectuado al deudor
insolvente en fraude de sus acreedores en cuyo favor se ha
abierto concurso.

ii) Representantes del acreedor. El pago efectuado al representante

del acreedor se valida en virtud del artículo 1448. Recuérdese que
la representación puede tener su origen en la ley, una resolución
judicial o una convención, de modo que los representantes pueden
ser legales, convencionales y judiciales. Es el artículo 1579 el que
indica quiénes pueden recibir válidamente el pago. Dentro de los
representantes legales encontramos:

o Tutores y curadores respecto de los pupilos.

o Albacea como ejecutor testamentario designado por

testamento.

o Padres y madres de familia respecto de sus hijos no

emancipados.

o Recaudadores fiscales o comunidades o establecimientos

públicos por el Fisco o las respectivas comunidades o
establecimientos.

El art. 1579 también se refiere a los representantes judiciales al

prescribir que podrán recibir válidamente el pago las demás personas que
por decreto judicial estén autorizadas para ello. Los representantes judiciales
son el depositario provisional y el secuestre.

- El depositario provisional es aquella persona a quien corresponde

la administración de los bienes embargados y puede ser el acreedor
ejecutante, un tercero o el deudor ejecutado, siendo esta última
hipótesis la regla general.

- El secuestre es aquel tercero habilitado para el pago tratándose de

la cosa secuestrada. El secuestro es una medida precautoria
contemplada en los artículos 290 y 291 del CPC que consiste en
dejar la cosa materia del juicio bajo la custodia de un secuestre,
quien se rige por las normas relativas al depositario provisional.

29
 Por consiguiente, si la cosa litigiosa es un crédito, el secuestre va a ser
la persona que va a poder percibir válidamente el pago del crédito
secuestrado.

Por último están los representantes convencionales, o mandatarios,

caso en el cual el contrato de mandato se denomina diputación para percibir
el pago o para el cobro y está regulado desde el artículo 1580 al 1586. De
acuerdo al artículo 1580 esta diputación se puede realizar de tres maneras:

i) La primera forma es la del mandato general que se otorga para

administrar todos los negocios del mandante: En este caso el
diputado va a poder percibir el pago de todos aquellos créditos
que forman parte del giro ordinario de los negocios que
administre;

ii) La segunda forma es la del mandato especial, el que se otorga

para administrar uno o más negocios determinados del
mandante: El CC ha indicado la extensión del poder especial
para algunos negocios. Así, el artículo 2142 señala que el poder
especial para vender comprende el poder para exigir el pago y el
artículo 1582 prescribe que el poder conferido a una persona
para demandar en juicio al deudor no lo faculta para recibir el
pago de una deuda;

iii) Por último, encontramos el mandato especialísimo que se otorga

para facultar específicamente a percibir el crédito de que se trata.

En cuanto a la capacidad del diputado para el pago, conforme lo señala

el artículo 1581, este puede ser incapaz, lo que no es otra cosa que
ratificación de la regla general en materia de mandato (art. 2128).

Forma de terminación de la diputación para el pago

La diputación para el pago termina por las mismas causales de

expiración del mandato indicadas en el artículo 2163 (que se analizaran en
el material correspondiente). Sin embargo, el CC reglamentó tres causales
específicas: la muerte del mandatario, la revocación y la inhabilidad
sobreviniente.

30
 - La muerte del mandatario. El mandato es un contrato intuito
personae, esto es, “en consideración a la persona”, de modo tal
que si el mandatario fallece se extingue el mandato. El artículo
1583 prescribe que la facultad de recibir por el acreedor no se
transmite a los herederos, a menos que lo haya expresado así
el acreedor, esto es, le otorgue la calidad de diputado para el
pago.

- La revocación es el acto por el cual el mandante manifiesta su

voluntad de poner término al mandato. La regla general es que
el mandato termine por revocación, salvo las siguientes
excepciones:

o Si el diputado para el pago ha sido designado de común

acuerdo por el acreedor y deudor, el acreedor no podrá
prohibir que el pago se realice a la persona designada sino
con la autorización del juez que la concederá en todos
aquellos casos que el deudor no tenga interés en oponerse
a ella (art. 1584).

o Si se ha facultado al deudor para pagar al acreedor o a

una tercera persona, el acreedor no puede prohibir pagar
a la tercera persona designada y el pago hecho por el
deudor a cualquiera de ellas extingue la obligación. No
obstante ello, el acreedor podrá revocar o prohibir al
deudor efectuar el pago a un tercero extraño si lo ha
demandado antes de la prohibición y en todos aquellos
casos en que pruebe justo motivo el acreedor (art. 1585).

- La inhabilidad sobreviniente. El diputado para el pago se hace

inhábil para recibir el pago por demencia o interdicción o
haberse cedido sus bienes o trabado ejecución en todos ellos.

iii) Poseedores del Crédito. El artículo 1576 inciso 2° dispone que el

pago hecho de buena fe a la persona que estaba en posesión del
crédito es válido aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía.

31
 La ley valida el pago efectuado a quien no tenía derecho a recibirlo en
virtud de dos principios:

La teoría de la apariencia según la cual se valida una situación que sólo

aparentemente es jurídica en amparo de los intereses del tercero que actúa
en base a ella.

El principio en virtud del cual el error común constituye derecho, pues

éste tiene un efecto validante.

Requisitos para que el pago efectuado al poseedor del crédito sea

válido

i) El tercero debe estar en posesión del crédito. Cabe destacar que la

posesión se entiende respecto de bienes corporales (posesión
propiamente tal) y derechos reales (cuasi posesión) y no respecto de
los derechos personales porque, como se examinó oportunamente,
éstos no son susceptibles de posesión. Por consiguiente, para estos
efectos debemos entender por poseedor del crédito al que aparenta
ser dueño del crédito, pero verdaderamente no lo es (como el caso del
heredero putativo).

ii) El pago debe hacerse de buena fe, esto es, en la creencia que el pago
se está haciendo a quien en ese momento es acreedor. En
consecuencia, existirá mala fe en aquellos casos en que se tenga
conocimiento que el poseedor del crédito no tiene esa calidad.

B.1. Efectos del pago efectuado a una persona distinta a la señalada

Si el pago se realiza a una persona distinta de la señalada el pago es

ineficaz y no extingue la obligación, salvo las siguientes excepciones:

- El pago efectuado al acreedor incapaz es válido en la medida

que lo pagado sea provechoso para el acreedor y se pruebe este
provecho en los términos del artículo 1688 (Art. 1578 nº1).

- Si el acreedor ratifica el pago realizado a una persona distinta

de aquellas señaladas en el artículo 1576, se mirará como válido
el pago desde el principio.

32
 - Si el que ha recibido el pago sucede en un crédito como heredero
del acreedor o bajo cualquier otro título (Art. 1577).

4.1.d. Objeto del Pago

Según el artículo 1569 del CC el pago se hará bajo todos respectos en

conformidad al tenor de la obligación. Por tanto, debe pagarse lo que se debe
y no otra cosa. Doctrinariamente se han formulado tres principios del pago:
El principio de identidad del pago; El principio de integridad del pago; y El
principio de indivisibilidad del pago. Estos dos últimos, en último término,
son manifestaciones del principio de identidad.

A. El principio de identidad del pago.

Según este principio debe pagarse lo que en la obligación se establece y

no con otra cosa u otro hecho. Por consiguiente, de este principio se derivan
dos consecuencias14:

- El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta a la que

se debe.

- El deudor no puede ser constreñido a entregar otra cosa distinta de la

que se debe.

Para determinar en cada caso lo que el pago comprende es necesario

distinguir según sea la clase de obligaciones de que se trate:

- Si la obligación es de dar, es necesario distinguir según se

trata de un género o especie o cuerpo cierto.
o Si es de dar un género: como se sabe en ellas el deudor
no tiene obligación de conservación, pues el género no
perece. La elección de los individuos del género con los

14 Sin embargo, este principio presenta ciertas excepciones. Estas son las siguientes, sin

perjuicio de que se puede discutir su cualidad de tales en algunas: Obligaciones modales:

Si se hace imposible ejecutar el modo en la forma convenida, el artículo 1093 inciso 2
prescribe que puede cumplirse por equivalencia en forma análoga, sin que afecte la
sustancia de la disposición, debiendo recibirse cosa distinta; Obligaciones facultativas: se
trata de una excepción aparente al principio de identidad del pago, toda vez que el acreedor
no se está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, pues existía consentimiento en
ambas cosas; Dación en pago: estamos ante una excepción aparente, dado que el acreedor
facultó al deudor para pagar con una cosa distinta a la debida.

33
 que se paga pertenece al deudor, pero deben ser de
individuos de calidad mediana a lo menos (arts. 1508 a
1510).
o Si es de dar una especie o cuerpo cierto: aquí se impone al
deudor la obligación de conservación hasta la entrega
(art. 1548). Por su parte el acreedor debe recibir la cosa
en el estado en que se encuentre y en forma oportuna, ya
que si está en mora de recibir cesa la obligación de
conservación para el deudor, debiendo en este caso
soportar los deterioros que haya sufrido la cosa. Si hay
pérdida total y fortuita de la cosa, ya no podrá haber pago
alguno, tendrá lugar el modo de extinguir las obligaciones
pérdida de la cosa que se debe (art. 1670). Si la cosa se
ha deteriorado por obra de un tercero de cuyo hecho no
responde el deudor, tiene el acreedor derecho a que el
deudor le ceda sus acciones contra este tercero autor del
daño (Art. 1590 inc. 3 relacionado con el art. 1677). Si la
cosa sufre deterioros de entidad por culpa o durante la
mora del deudor o por el hecho de las personas por las
cuales el deudor es responsable, puede el acreedor pedir
la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios. A menos que en estos casos, el acreedor
prefiera llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en
que se encuentra o bien que los deterioros sean de poca
monta, en estos supuestos el acreedor sólo tendrá
derecho a que se le indemnice de los perjuicios (Art.1590).
- Si la obligación es de hacer o de no hacer: no existe norma
expresa tratándose de esta clase de obligaciones pero de todas
formas deberá estarse al principio de la identidad del pago, por
lo tanto, se pagará ejecutándose el hecho de que se trate o
absteniéndose de ejecutar el hecho a que se comprometió de
conformidad a la regla contractual que rige a las partes.

Como se podría pensar, este principio se encuentra íntimamente

relacionado al tema del incumplimiento. El incumplimiento, desde un punto
de vista teórico, consiste en cualquier desviación que se produzca en la
ejecución del contrato, no siendo satisfecha la pretensión del acreedor, lo

34
que traerá aparejada una serie de consecuencias que se analizarán más
adelante. De la noción dada, puede desprenderse la relación entre el
incumplimiento y el principio de identidad del pago, toda vez que este último
implica que se cumpla en los términos y con los objetos contenidos en el
contrato, en consecuencia, su infracción nos hace caer en incumplimiento.

B. El principio de integridad del pago.

Este principio postula que la obligación o prestación debe ser satisfecha

en forma completa, lo que incluye la obligación propiamente tal y sus
accesorios. Por consiguiente:

- El deudor no puede exigir al acreedor que reciba pagos parciales (Art.

1591 inc. 1).

- El pago total incluye también los intereses e indemnizaciones que se

deban (Art. 1591 inc. 2).

- Por regla general, los gastos serán de cargo del deudor (Art. 1571).
Excepcionalmente no lo serán en los siguientes casos:

o Si ha mediado estipulación contraria o acuerdo de las partes

en que los gastos sean de cargo del acreedor.

o Cuando la ley así lo establece. Como por ejemplo, en el pago

por consignación de conformidad al artículo 1604, los gastos
son de cargo del acreedor.

o Tratándose de las costas procesales, según el caso15.

C. Principio de indivisibilidad del pago.

Este principio es una consecuencia del principio de integridad del pago

y sostiene que el acreedor tiene derecho a recibir el pago de una sola vez y no
está obligado a recibir pagos parciales. Sin embargo, al igual que el principio

15 Excepto en el juicio ejecutivo las costas son del ejecutado, y en los demás casos se
estará la artículo 144 del CPC, en virtud del cual la parte que haya vencido completamente
será condenada en costas, sin perjuicio de la facultad del juez de eximirlo cuando exista
motivo plausible para litigar.

35
de identidad del pago, presenta excepciones reales y aparentes. Estas
excepciones son las siguientes:

a) Las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.

Recordemos que las obligaciones simplemente conjuntas o

mancomunadas son aquellas en las que existe pluralidad de acreedores,
deudores o ambos a la vez y en que cada deudor no puede ser exigido sino
por su parte o cuota en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino su cuota
o parte en el crédito. Estas pueden ser originarias o derivativas.

En el caso que sea originaria no hay una verdadera excepción al

principio de indivisibilidad del pago, sino una excepción aparente, ya que
desde que se contrae la obligación el acreedor consiente en recibir pagos
parciales. En cambio, si se trata de obligaciones simplemente conjuntas
derivativas existe una verdadera excepción al principio en estudio, dado que
el acreedor se ve obligado a recibir pagos fraccionados por circunstancias
sobrevivientes. Así ocurre, por ejemplo, si muere el deudor, puesto que sus
herederos serán obligados al pago de las deudas hereditarias a prorrata de
sus cuotas, según el artículo 1354 CC, y el acreedor estará obligado a recibir
pagos fraccionados.

b) Aquellos casos en que existe convención de las partes para que el

deudor pague por parcialidades.

Se trata, por consiguiente, de una excepción aparente al principio de

indivisibilidad del pago, pues el acreedor no se ve obligado a recibir pagos
parciales, ya que voluntariamente consintió que se efectuaran. Si nada se
dice se presume que todas las cuotas son iguales.

c) En el evento que exista Beneficio de División y Beneficio de

Excusión16

16 En virtud del beneficio de excusión, el fiador puede exigir al acreedor que antes de

cobrarle a él, se dirija primero en contra del deudor, y si el deudor le paga al acreedor sólo
una parte de la deuda (hasta donde alcancen sus bienes), el acreedor está obligado a recibir
esa parte de la deuda como pago, y podrá perseguir al fiador sólo por el saldo de ésta (art.
2364). En virtud del beneficio de división, si hay dos o más fiadores no solidarios de una
misma deuda, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y el acreedor no
puede exigirle a cada uno de ellos más de la cuota que les corresponde (art. 2367).

36
 En ambos casos estamos ante excepciones aparentes al principio de
indivisibilidad del pago, dado que al momento de contraer la obligación el
fiador conoce la ley y, por consiguiente, los beneficios que ésta le otorga en
materia de fianza. En definitiva, es la ley la que permite expresamente al
deudor subsidiario, no pagar de inmediato, o pagar solo lo que corresponda
a su cuota, y el acreedor se ve en la obligación de aceptar esta forma de
pago.

d) Casos en que exista controversia acerca del monto de la deuda.

A este supuesto alude el artículo 1592 del CC y señala que el juez puede
autorizar que se pague la suma no discutida. Esta si se trata entonces una
excepción real al principio de identidad del pago.

e) La compensación.

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas

hasta la concurrencia del menor valor. En consecuencia, si opera este modo
de extinguir, el deudor está obligado a recibir pagos parciales o fraccionados.
Sería otra excepción real.

f) Caso de insolvencia del deudor

El acreedor en caso de insolvencia del deudor recibe pagos parciales,

porque no hay más bienes que puedan satisfacer el pago. En consecuencia,
se trata de una excepción real.

4.1.e. Época en que debe pagarse

Como se ha señalado anteriormente, la obligación debe cumplirse en

los términos convenidos, por lo que debe pagarse en la época estipulada en
la convención. Debe distinguirse entonces si la obligación es pura o simple,
o sujeta a modalidad. Si la obligación es pura o simple deberá pagarse desde
que se contrae, sin perjuicio del plazo tácito del artículo 1494. En cambio,
si la obligación es a plazo o se trata de una obligación condicional, el pago
debe efectuarse verificado el plazo o cumplida la condición.

Ahora bien en los casos en que la obligación no sea de fuente

convencional, se deberá pagar, en tanto la obligación se haya hecho exigible.

4.1.f. Lugar en que debe pagarse

37
 Para determinar el lugar en que debe efectuarse el pago hay que realizar
el siguiente distingo:

- Si se ha establecido un lugar en la convención. En este caso el pago

deberá efectuarse en el lugar convenido (Art. 1587 del CC)

- Si no se ha estipulado el lugar en la convención. En este caso, de acuerdo

al artículo 1588 debe distinguirse:

o Si se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto,

pues el pago debe efectuarse en el lugar donde se encuentra la
especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligación.

o Si la obligación es de dar una cosa que no consista en una

especie o cuerpo cierto o si la obligación es de hacer o no hacer,
el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor.

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia estima que el domicilio del

deudor corresponde al que tenía al momento de la convención por aplicación
del artículo 1589. Dicho artículo prescribe que si hubiere mudado de
domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se
hará siempre en el lugar en que sin mudanza correspondería, salvo que las
partes dispongan otra cosa.

4.1.g. Prueba del Pago

En primer lugar, cabe señalar que le corresponde el deudor acreditar

que efectivamente ha pagado, toda vez que el artículo 1698 prescribe que
corresponde probar la extinción de las obligaciones a quien lo alega.

Por regla general el deudor dispone de todos los medios de prueba para
acreditar el pago, salvo las limitaciones contenidas en los arts. 1708, 1709
y 1711 del CC que establecen que no se admitirá prueba testimonial para
acreditar la existencia del acto o contrato que contienen la entrega o promesa
de una cosa que valga más de 2 UTM, salvo que exista un principio de prueba
por escrito o haya existido imposibilidad de hacerse de una prueba escrita.

Según el art. 1711 existe principio de prueba por escrito en todo acto
escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho
litigioso.

38
 La forma normal que tiene el deudor para acreditar el pago es la carta
o recibo de pago. El CC no se preocupó de consagrar la facultad del deudor
de exigir la carta de pago ni la obligación del acreedor de otorgarla. Fue el
artículo 119 del Código de Comercio el que estableció que el deudor tiene
derecho a recibir la carta de pago y no está obligado a conformarse con la
devolución del título de la deuda.

4.1.h. Presunciones del Pago

Existen al menos tres presunciones de pago. Estas presunciones son

las siguientes:

i) Recibo de Capital (Art. 1595 inc. 2)

Este inciso prescribe que el recibo otorgado por el acreedor por el capital
sin mencionar los intereses hace presumir su pago. Tratándose de una
operación de crédito de dinero el artículo 17 de la ley 18.010 establece que
el recibo del capital hace presumir el de los reajustes e intereses, según el
caso.

ii) Pagos Periódicos (Art. 1570)

Este artículo dispone que el recibo de pago por tres períodos

consecutivos y determinados hace presumir el de los anteriores, siempre
que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor. Por su parte,
el artículo 18 de la ley 18.010 establece que el recibo por los intereses
correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que
los anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos de capital
cuando se deben pagar en cuotas.

4.1.i. Imputaciones del Pago

La imputación al pago consiste en determinar cuál de las obligaciones o

accesorios de ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si
no es suficiente para cancelar todas las obligaciones de la misma naturaleza
que existan entre las partes. Se encuentra reglamentada en el párrafo 6 del
Título 14 del Libro IV (Arts. 1595-1597).

39
 Requisitos para que opere la imputación al pago

i) Que existan varias obligaciones o que se deba el capital y sus accesorios

entre las mismas personas estando en una misma situación jurídica,
esto es, actuando como acreedor o deudor, según el caso.

ii) Que se trate de obligaciones de la misma naturaleza.

iii) Que el pago efectuado por el deudor no alcance a cubrir todas las
obligaciones que se deben y el capital y sus accesorios, según el caso.

La regla general es que la ley otorgue preferencia al deudor, quien

deberá determinar qué obligación debe entenderse extinguida en virtud del
pago efectuado, siempre que el pago no cubra los intereses o el capital.

Tratándose de la imputación al pago, la ley establece las siguientes

limitaciones:

a) Si se debe el capital y los intereses, el pago deberá imputarse

primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta en lo
contrario (art. 1595). Esta regla se justifica, toda vez que el capital
seguirá generando intereses y los intereses no devengan intereses.
Además si el deudor pudiera imputar libremente el pago que efectúa
al capital causaría un perjuicio injusto al acreedor que sin recibirlos
dejaría de percibirlos.

b) Si existiendo una obligación devengada y otra que no lo está, el pago

deberá imputarse a la obligación que se encuentre devengada, salvo
que medie consentimiento del acreedor en contrario (art. 1596,
primera parte).

c) El pago debe imputarse a aquella obligación que quede extinguida

completamente con él, porque el acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales en virtud del principio de la indivisibilidad del pago
(art. 1591).

Si el deudor no hace la imputación del pago teniendo presente las

limitaciones señaladas, podrá hacerlo el acreedor en la carta de pago y si el
deudor lo acepta no podrá reclamar después (Art. 1596 inc. 2).

40
 Con todo, si el deudor y acreedor no han realizado la imputación al
pago, la ley establece una regla contenida en el artículo 1597 en virtud de
la cual deberá preferirse la obligación que se encuentra devengada. Si no es
posible aplicar este criterio, el deudor decidirá.

4.1.j. Efectos del Pago

Los efectos del pago son los siguientes:

i) El pago extingue la obligación.

ii) El pago extingue los accesorios de la obligación.

Sin embargo, existen dos excepciones a estos efectos:

o El Pago parcial, dado que solamente se extingue la parte de la

obligación que ha sido satisfecha en virtud del pago.

o El Pago por subrogación, puesto que en este caso el crédito no

se extingue en virtud del pago efectuado por el tercero sino que
subsiste en su patrimonio a fin que el tercero pueda dirigirse
contra el deudor para que éste le reembolse el pago de la deuda.

4.1.k. Modalidades del Pago

A. La Subrogación en general y el pago por subrogación

La subrogación es la sustitución de una cosa o persona por otra que

pasa a ocupar la misma situación jurídica que la sustituida.

De esta definición se desprende que la subrogación puede ser real y

personal. La subrogación es real cuando la cosa pasa a ocupar la misma
posición jurídica de aquella que sustituye. En cambio, la sustitución será
personal si la persona pasa a ocupar la misma situación jurídica de la
persona sustituida.

i) La subrogación real. El CC no regula en forma sistemática la

subrogación real, sino que se refiere a ella a propósito de diversas
situaciones que en términos generales aluden a supuestos de
pluralidad de patrimonios en manos de una persona.

41
 Dentro de este tipo de subrogación encontramos la subrogación de un
inmueble por otro en la sociedad conyugal, prevista expresamente en el
artículo 1733 del CC. Dicho precepto indica que para que un inmueble se
entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo
durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que
en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar.

El inciso segundo de este artículo indica que también puede subrogarse

un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, que no consistan en
bienes raíces, pero para que valga la subrogación, será necesario que los
valores hayan sido destinados a ello y que en la escritura de compra del
inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Otro ejemplo lo encontramos en materia de acción reivindicatoria. Ella

procede en contra del que enajenó la cosa haciendo imposible su
reivindicación y es obligado a la restitución de lo que recibió por ella y a la
indemnización de perjuicios, dicha suma e indemnización se subrogan en la
cosa (Art. 898)

ii) La subrogación personal: Una revisión del CC también permite

advertir diversos casos de subrogación personal.

Un primer ejemplo se aprecia a propósito de los derechos auxiliares del

acreedor, específicamente de la acción oblicua, indirecta o subrogatoria. En
efecto, esta acción es aquella en virtud de la cual el acreedor puede ejercer
cualquier acción o derecho que corresponde al deudor con el objeto de hacer
ingresar al patrimonio del deudor bienes en los que pueda hacer efectivo su
crédito.

Un segundo ejemplo es la situación de los herederos en la sucesión por

causa de muerte, dado que como son asignatarios a título universal pasan
a ocupar la misma situación jurídica que el causante, pues adquieren todos
los derechos bienes y obligaciones transmisibles (art. 1097).

Un tercer ejemplo es el pago por subrogación.

B. El pago por subrogación

42
 El artículo 1608 del CC define el pago por subrogación como la
transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga.

Sin embargo, este concepto se ha criticado por las siguientes razones:

i) La expresión “transmisión” es propia de los actos por causa de muerte.

La expresión “transferencia” es la que debe utilizarse en los actos
entre vivos. Ahora bien, se tiende a justificar la utilización de esta
expresión, pues se produciría un fenómeno similar al de la sucesión
por causa de muerte, en cuanto el tercero ocupa el lugar jurídico del
acreedor.

ii) El concepto del artículo 1608 da a entender que el pago siempre debe
efectuarse por un tercero, pero puede ocurrir que el tercero preste
dinero para efectuar el pago (art. 1610 N° 6).

iii) El artículo 1608 no destaca el carácter de ficción legal que tiene el

pago por subrogación, en circunstancias que el crédito en virtud del
pago se ha extinguido y es la ley la que a través de esta ficción lo
mantiene en el patrimonio del tercero para que éste pueda
reembolsarse de lo pagado.

Por consiguiente, la doctrina define al pago por subrogación como la

sustitución del sujeto activo de una relación jurídica obligatoria que se
produce en virtud del pago que hace un tercero al acreedor, en términos tales
que aquel pasa a ocupar el lugar jurídico de éste último en la relación.

Como se advierte intervienen tres personas: El subrogante, que es la

persona que paga o presta dinero para el pago; El subrogado, que es el
acreedor a quien se efectúa el pago; El deudor, que mantiene su calidad
respecto del subrogante.

B.1. Requisitos del pago con subrogación

i) Debe tratarse del pago de una deuda ajena.

ii) El pago debe ser voluntario y a sabiendas de que la deuda es ajena,

pues si paga por error habrá pago de lo no debido.

43
 iii) El pago debe ser hecho con fondos propios, si paga con fondos del
deudor la deuda se extinguirá y el tercero actuará como un
mandatario.

iv) Que el tercero que paga pase a ocupar el mismo lugar jurídico del
primitivo acreedor.

B.2. Clases de Subrogación

Existen dos tipos de pago por subrogación: la subrogación legal y la

subrogación convencional.

o La subrogación legal. Es aquella que opera por el sólo ministerio

de la ley y aún en contra de la voluntad del acreedor y opera en favor de las
personas a las que alude el artículo 1610. Estos son las siguientes:

N°1: Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón
de un privilegio o hipoteca.

N°2: Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a

los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.

N°3: Del que paga una deuda a que está obligado solidaria o
subsidiariamente.

N°4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas
de la herencia.

N° 5: Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o

tácitamente el deudor.

N° 6: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así

en escritura pública del préstamo y constando además en escritura pública
del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. Como se advierte,
las particularidades de este caso son dos: la subrogación no opera en favor
del tercero, sino en favor del que ha prestado dinero al deudor para que
pague y se trata de una subrogación solemne.

o La subrogación convencional. Es aquella que se efectúa en

virtud de una convención del acreedor cuando éste, recibiendo de un tercero

44
el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y
acciones que le corresponden como tal acreedor (Art. 1611 del CC).

Requisitos de la subrogación convencional

i) El pago debe realizarlo un tercero ajeno a la obligación.

ii) Tiene que existir voluntad del acreedor, quien como titular del crédito
puede disponer de él.

iii) La subrogación debe efectuarse al momento del pago como se

desprende del artículo 1611, exigencia que se justifica porque en
virtud del pago la obligación se extingue y el acreedor pierde su
calidad.

iv) Debe realizarse en la carta de pago o recibo.

v) Deben observarse las reglas de la cesión de créditos.

¿Cuándo tiene importancia pactar subrogación convencional? En

aquellos casos en que no existe subrogación legal, y estos casos son dos:

- Cuando el tercero paga en contra de la voluntad del deudor.

- Cuando el tercero paga sin conocimiento del deudor.

Efectos de la subrogación en general

El artículo 1612 señala que la subrogación legal y convencional

traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas
e hipotecas del antiguo contra el deudor principal como contra cualquier
tercero obligado solidaria y subsidiariamente a la deuda. Agrega en su inciso
segundo que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer
sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al
que sólo ha pagado una parte del crédito.

- Traspaso de las acciones y derechos existentes al momento de la

subrogación. Todos los elementos señalados por el legislador se
traspasan efectivamente. Sin embargo, en la doctrina se ha planteado
una discusión en torno al traspaso de otros elementos no señalados por
el legislador; esto porque existen ciertos beneficios de que gozan algunos

45
 créditos, los cuales han sido conferidos en atención a la persona del
acreedor. Como en materia de subrogación, no existe una norma como
la del artículo 1906 (a propósito de la cesión de créditos) la que
expresamente excluye las excepciones personales del cedente, no hay
claridad si debe aplicarse esta, o bien seguir la amplitud del artículo
1612.

Para un sector, sí se traspasarían los derechos o acciones personales,

puesto que legislador, en el artículo 1612, no efectúa distingo alguno.
Incluso hay situaciones de privilegios que se traspasan por la subrogación,
a pesar de estar establecidos en consideración de la persona del acreedor,
como ocurre con los privilegios de cuarta clase (art. 2481).

Sin embargo, otro sector de la doctrina, discrepa de lo anterior basándose

en los siguientes argumentos:

o A pesar de los términos amplios del artículo 1612, no

podría aceptarse el traspaso de estas acciones, ya que
tienen el carácter de derecho personalísimo, que como
tales, no son transferibles ni trasmisibles.

o El artículo 1906 confirma lo anteriormente dicho, en

cuanto a estas acciones y excepciones personalísimas no
pueden transferirse por actos entre vivos y por causa de
muerte; y si éstas no se traspasan en la cesión de
derechos, en la cual se requiere la voluntad del
beneficiario de esas acciones, menos puede ocurrir en la
subrogación, que si es legal opera incluso contra la
voluntad de éste.

o La doctrina contraria llega a conclusiones absurdas, ya

que por ejemplo, en materia de suspensión de la
prescripción, ésta continuaría suspendida en favor del
nuevo acreedor, aunque éste sea capaz.

- Traspaso de los privilegios. Por efecto de la subrogación, se traspasan los

privilegios del crédito, los cuales son inherentes a éste, y pasan a toda
persona que se subrogue en él, sea legal o voluntariamente (acá hay que
mencionar la figura de la prelación de crédito). La regla general, es que
todos los acreedores se encuentran en un plano de igualdad para el cobro

46
 de sus créditos, pero la igualdad se rompe por las causales de
preferencia, que son los privilegios y las hipotecas

- Traspaso de las cauciones. En virtud de la subrogación, el crédito se

traspasa al nuevo acreedor con las prendas e hipotecas o con las
cauciones personales (se aplica el adagio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal). por el contrario, si surgiera una nueva obligación,
las garantías se extinguirían.

Diferencia entre pago por subrogación, novación por cambio de acreedor

y cesión de derechos.

El pago por subrogación, la novación por cambio de acreedor y la cesión

de derechos tiene como común denominador el cambio del acreedor. La
pregunta que surge es cuál es la diferencia entre ellas.

¿En qué se diferencia el pago por subrogación de la novación?

En virtud de la novación se extingue la primitiva obligación con los

privilegios garantías y accesorios y surge una nueva obligación. En el pago
por subrogación cambia la persona del acreedor, pero en virtud de una
ficción legal el crédito subsiste en el patrimonio del tercero que paga o que
presta dinero para que le deudor pague la obligación con sus intereses
accesorio y garantías.

¿Qué diferencia existe entre el pago por subrogación y la cesión de

créditos?

- La cesión de créditos supone un acuerdo de voluntades entre el cedente

y el cesionario; en cambio, tratándose de la subrogación legal esto no
ocurre, pues opera por el solo ministerio de la ley y aun en contra de la
voluntad del acreedor. Sin embargo, tratándose de la subrogación
convencional, encontraríamos que estas figuras se identifican.

- La cesión de créditos es solemne, en cambio el pago por subrogación legal

es consensual, salvo la hipótesis del numeral 6 del artículo 1610.

- El cesionario puede exigir el cobro total del crédito cedido, en cambio el

subrogante solo puede exigir que se restituya lo que se le pagó al
acreedor.

47
 C. El Pago por Consignación

El pago por consignación es el depósito de la cosa que se debe, en virtud

de la negativa o no comparecencia del acreedor a recibir la cosa o
incertidumbre acerca de su persona con las solemnidades legales, en manos
de una persona (art. 1599). Por consiguiente, el pago por consignación
procede: Cuando el acreedor se niega a recibirlo; Cuando el acreedor no
comparece a recibirlo; Cuando existe incertidumbre respecto a su persona.

C.1. Procedimiento del pago por consignación

Es posible distinguir dos etapas en el pago por consignación: La

oferta, y la consignación, dentro de la cual se subdistingue, a la vez, el
depósito y la calificación.

a) La Oferta. Es el acto por el cual el solvens manifiesta al acreedor

su intención de pagar.

De acuerdo al artículo 1600 para que la consignación sea válida debe

estar precedida de la oferta y cumplir con los requisitos legales
correspondientes (de fondo y forma)17, siendo el más importante la presencia
de un ministro de fe.

b) La Consignación. De acuerdo al artículo 1599 la consignación

es el depósito de la cosa que se debe con las solemnidades
legales en manos de una persona determinada. Dentro de esta
etapa se distingue: el depósito y la calificación.

El depósito. Se realiza en sede extrajudicial, de modo tal que no

interviene tribunal alguno. En todo caso el tribunal competente para
conocer del pago por consignación es el Juez de Letras del lugar en que debe
efectuarse el pago.

17 Requisitos de fondo: i) La oferta puede realizarse por cualquier persona capaz de pagar,

y debe hacerse al acreedor capaz para recibir el pago o a su legítimo representante; ii) En
la oferta debe contenerse el ofrecimiento de pagar la deuda en el lugar que corresponda de
acuerdo a las normas estudiadas acerca del pago; iii) La oferta por regla general debe
efectuarse una vez que la obligación sea exigible. Requisitos de forma: i) La oferta debe
efectuarse por un ministro de fe; ii) El ministro de fe hace la oferta sin necesidad de decreto
judicial, sino que sólo es necesario requerimiento del solvens.

48
 La calificación. Efectuado el depósito o consignación el deudor deberá
notificarlo al acreedor con la intimación de recibir la cosa (Art. 1603).

Las alternativas que tiene el acreedor una vez que ha tomado

conocimiento de la oferta son las siguientes: Aceptar la consignación;
Aceptarla sólo parcialmente, demandando el resto de la obligación; Rechazar
la oferta.

En estos últimos casos se requerirá que se declare judicialmente la

suficiencia del pago. Si acepta parcialmente la consignación y demanda el
resto de la obligación, y el deudor ha consignado el total de la obligación,
este podrá oponer la excepción de pago y en ese juicio se calificará la
suficiencia de pago.

Por el contrario, si el acreedor rechaza la consignación, la declaración

de suficiencia de pago se hará en el juicio que corresponda promovido por
el deudor o acreedor para ese efecto ante el tribunal competente

C.2. Efectos del pago por consignación suficiente

El pago por consignación suficiente extingue la obligación y sus

accesorios, efecto que se produce desde el día de la consignación (Art.
1605).

En cuanto a las obligaciones a plazo o sujetas a condición, aceptada la

consignación por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia
ejecutoriada, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno
siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil
al vencimiento de la obligación, pero el deudor quedará obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignación.

D. La dación en pago

La dación en pago es un acuerdo entre el acreedor y el deudor en virtud

del cual se permite que la obligación se cumpla con un objeto distinto al que
originalmente se debía.

El CC no la regula expresamente, sino que la doctrina ha inferido su

existencia a partir de una interpretación a contrario sensu del inciso

49
segundo del artículo 1569. Así, se ha sostenido que si bien dicho inciso
indica que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la
debida, nada impide que consienta en ello.

D.1. Naturaleza jurídica de la dación en pago

Se han formulado las diversas teorías para explicar la naturaleza

jurídica de la dación en pago18:

- Es una compraventa o permuta. Esta es la doctrina del derecho romano

en virtud de la cual se señala que si hay acuerdo entre el acreedor y
el deudor en el precio y la cosa, ello se denomina compraventa o
permuta según el caso

- Es una novación por cambio de objeto. En el caso particular de la

novación por cambio de objeto se produciría el mismo efecto de la
dación en pago, ya que los sujetos son los mismos y lo que cambia es
la prestación, produciéndose la extinción de la obligación primitiva en
razón del surgimiento de una nueva obligación, de modo que la
entrega de la cosa sería el cumplimiento de la nueva obligación. El
fundamento de esta teoría se encuentra en la norma del artículo 2382
en relación a la fianza, ya que esta confirma la regla de los efectos de
la novación, en relación a que la extinción de la obligación principal
acarrea la obligación accesoria (artículo 1645).

- Es una modalidad del pago. Según esta doctrina la dación en pago es

un pago con una pequeña variación, razón por la cual debe
considerase como modalidad del mismo. Lo cierto es que si bien la
dación en pago, al igual que el pago, constituyen un cumplimiento de
la obligación, la diferencia radica en que el pago es el cumplimiento
en la forma establecida, en cambio, la dación en pago es un
cumplimiento por equivalencia.

- Es una institución autónoma. Esta doctrina postula que la dación en

pago es un acto complejo que participa de las características de las
instituciones referidas por las doctrinas precedentes, pero no se

18Dentro de estas teorías encontramos: La dación en pago como una novación por
cambio de objeto; La novación como compraventa o permuta.

50
 asimila a ninguna de ellas. Se trataría de un cumplimiento por
equivalencia de la obligación libremente convenido por el deudor

D.2. Requisitos de la dación en pago

i) La existencia de la obligación primitiva llamada a extinguirse en

forma distinta a la convenida.

ii) La prestación diferente, pues la obligación debe cumplirse en

forma diferente a la establecida o pactada.

iii) Consentimiento y capacidad de las partes19. Atendido que la dación

en pago supone una transferencia de dominio de la cosa que se da
en pago es necesario que exista facultad de enajenar de quien paga.

iv) Solemnidades de dación en pago. La dación en pago es consensual,

pero deberá cumplir los requisitos propios del acto de que se trate.
Así, por ejemplo, si se da en pago un bien raíz la dación en pago
deberá constar por escritura pública, para efectos de la inscripción
en el CBR.

v) Animus solvendi, esto es, la intención de las partes de extinguir la

obligación y no constituir otras.

D.3. Efectos de la dación en pago

i) Extingue la obligación y sus accesorios.

ii) Si la dación en pago es parcial, la obligación primitiva subsiste por

el saldo insoluto en las condiciones anteriormente establecidas.

iii) Si se estuviese ante un supuesto de pago de lo no debido, habrá

derecho a repetición.

iv) ¿Qué ocurre si el acreedor sufre evicción de la cosa recibida en

pago? La dación en pago sigue siendo válida, pero inoponible al
verdadero dueño. En virtud de la acción de garantía el acreedor
reclamará las indemnizaciones correspondientes en contra del

19 La determinación de las reglas aplicables al consentimiento y capacidad de las partes

dependerán de la doctrina a la que se adhiera respecto de la naturaleza jurídica de la dación
en pago.

51
 deudor que le dio en pago cosa ajena. El problema consiste en
determinar si la obligación primitiva renace, pues en tal evento el
acreedor además de la acción de garantía tendrá la acción
emanada de la obligación primitiva. El CC solucionó expresamente
el problema a apropósito de la fianza, pues el artículo 2382 indica
que la fianza no renace. Adquiere importancia determinar la
naturaleza jurídica de la dación en pago, pues si es novación la
obligación primitiva no renace; en cambio, si se estima que es una
modalidad del pago, la obligación primitiva renace.

4.2. MUTUO DISENSO O RESCILIACIÓN

Este modo de extinguir está contemplado en el inciso 1° del artículo

1567, pues prescribe que “toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las parte interesadas siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo consienten en darla por nula.”

La resciliación también se denomina mutuo disenso y es una

manifestación de que en el derecho las cosas se deshacen de la misma forma
en cómo se hacen. En efecto, el contrato requiere del mutuo acuerdo de las
partes para nacer a la vida del derecho y las partes para poner término a
este deben estar de mutuo acuerdo o manifestar su mutuo disenso en
continuar el contrato. Esta es la regla general, pues las partes
excepcionalmente pueden poner término unilateralmente al contrato a
través de la revocación o el desahucio del contrato (como en el caso del
mandato, del arrendamiento, etc.)20.

Si se analiza el artículo 1567 inciso 1°, se puede comentar lo siguiente:

- “Toda obligación”. El artículo alude a una obligación, cualquiera sea su

fuente. Sin embargo, la resciliación tiene mayor aplicación en los
derechos nacidos de obligaciones convencionales, no así en las
obligaciones legales donde la voluntad de las partes queda fuera

20 Se debe tener en consideración el contrato de Matrimonio, ya que este no puede ser

dejado sin efecto por el mutuo consentimiento de las partes, sino que requerirá la
intervención de un tribunal, que lo declarara terminado por las causales específicas que
contempla la ley de matrimonio civil (divorcio, nulidad, etc.).

52
 - “Puede extinguirse por una convención”. Esta convención es la
resciliación.

- “En que las partes interesadas siendo capaces de disponer libremente

de lo suyo”. Por consiguiente, esta convención requiere de capacidad
de ejercicio de las partes, porque implica la disposición de derechos.

- “Consientan en darla por nula”. Esta expresión es incorrecta, porque la

nulidad supone un vicio y en este caso no existe vicio, sino que las
partes en virtud de la autonomía de voluntad han decidido dejar sin
efecto la obligación. En consecuencia, el CC debería haber empleado
la expresión “consientan en dejarla sin efecto”.

Como acotación final, y en concordancia con el adagio que señala que

en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, es
necesario señalar que en el caso de los actos solemnes, estos requerirán de
la misma solemnidad para ser dejados sin efecto (art. 1707).

4.3. LA NOVACIÓN

Es el modo de extinguir las obligaciones que consiste en la sustitución

de una nueva obligación a otra anterior quedando en consecuencia extinguida
la primitiva obligación. Está regulada en los artículos 1628 al 1651 del CC.

4.3.a. Características de la novación

i) Es un modo de extinguir las obligaciones, porque en virtud de ella

se extingue la obligación primitiva.

ii) Es una convención sustitutiva, dado que crea una nueva

obligación que sustituye a la anterior.

iii) Es mixta desde la perspectiva de los actos jurídicos, pues es un

contrato y una convención a la vez. Es un contrato, porque es un
acuerdo de voluntades que crea una nueva obligación, y es por esta
razón el artículo 1630 alude al contrato de novación. Es una
convención, porque además extingue los derechos y obligaciones
del precedente contrato.

4.3.b. Requisitos de la novación

53
 i) Que la obligación primitiva y la nueva obligación sean válidas (Art.
1633).

ii) Entre la primitiva y la nueva obligación debe existir una alteración

substancial en cuanto al acreedor, deudor u objeto. Si bien este
requisito no aparece expresamente de las normas en la materia, si es
posible desprenderlo de estas. Así por ejemplo, el artículo 1631 que
señala las clases de novación (cambio de sujeto y de objeto). También
los artículos 1646 y 1648, que nos dicen que los cambios de poca
entidad no constituyen novación.

iii) Las partes que intervienen tiene que ser capaces. El acreedor tiene
que tener capacidad de disposición (disposición del crédito), y en el
caso del deudor basta tener capacidad para obligarse. En el caso que
se actúe mediante mandatario, este debe ceñirse a lo señalado en el
artículo 1629.

iv) Debe existir animus novandi, es decir la intención de novar. Así lo

señala el artículo 1634 que dispone que para que exista novación es
necesario que lo declaren las partes o que aparezca indudablemente
que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve
la extinción de una antigua.

Si no existe intención de novar, se mirarán como coexistentes la

primitiva y la nueva obligación y valdrá la obligación primitiva en todo
aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esta parte
los privilegios y cauciones de la primera (inc. 2 del art. 1634).

La novación por cambio de deudor requiere la manifestación de la

voluntad expresa del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. Si el
animus novandi no es expreso, se entenderá que el tercero es solamente
diputado por el deudor para hacer el pago o que se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según se pueda deducir del tenor o espíritu del acto (art.
1635).

4.3.c. Clasificación de la novación

La novación admite una triple clasificación, según el artículo 1631 del

CC.

54
 a) Novación por cambio de objeto. El artículo 1631 n° 1 señala que
“sustituyéndose una obligación a otra sin que intervenga un nuevo
acreedor o deudor”.

Dentro de esta clase de novación encontramos la novación por cambio

de objeto21, y por cambio de causa22.

En esta clase de novación debe existir una alteración sustancial entre

la primitiva y la nueva obligación. De hecho, el CC indica ejemplos en que
la alteración no constituye novación por cambio de objeto, por no cumplirse
tal requisito:

- El artículo 1646 señala que cuando la segunda obligación consiste

en añadir o quitar una especie, género o cantidad de la primera, los
codeudores solidarios y subsidiarios podrán ser obligados hasta la
concurrencia de aquellos que ambas obligaciones convienen, en
circunstancias que conforme al art. 1645 por la novación tales deudores
deben quedar liberados

- El artículo 1648 indica que no constituye novación la simple

mutación del lugar para efectuar el pago.

- El artículo 1649 prescribe que la mera ampliación del plazo de una

deuda no constituye novación.

- El artículo 1650 indica que le mera reducción del plazo tampoco

constituye novación.

b) Novación por cambio de acreedor: El artículo 1631 n° 2 señala

que “contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un

21 Por ejemplo, A debe a B $5.000.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de

los $5.000.000 A le entregue un automóvil a B. Si la nueva obligación es de dar, el contrato

de novación será un título traslaticio de dominio, el cual requerirá de una tradición para el
cumplimiento de la obligación.
22 Por ejemplo, una persona le ha vendido un bien a otra y ha quedado pendiente un

saldo de precio, pues el comprador no lo ha pagado en su totalidad. La causa (eficiente) de

esta obligación es el contrato de compraventa, sin embargo, por una convención posterior
se acuerda que se va a continuar adeudando la misma suma, pero a título de mutuo. La
importancia en este caso se encontraría en que no se aplicarían las normas especiales en
materia de compraventa.

55
 tercero y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva
el primer acreedor”.

Por consiguiente, para que opere la novación por cambio de acreedor

se requiere el consentimiento del deudor, del nuevo acreedor y del primitivo
acreedor.

La novación por cambio de acreedor se puede ejemplificar de la

siguiente manera: A vende a B y se estipula que la entrega será en un tiempo
posterior; luego se pacta que A le entregue a C, y que B libera a A de
obligación de entregar. En este caso se sustituye B por C, que pasa a ser el
nuevo acreedor respecto de A. La explicación de esta figura puede ir por dos
sentidos, en primer lugar porque puede ser un negocio para B, como el caso
que C le pague un precio mayor; y en segundo lugar porque puede que B
sea deudor de C, y por este medio paga su obligación, tal como ocurriría con
una dación en pago23.

c) Novación por cambio de deudor24: El artículo 1631 n° 3 señala que

“sustituyendo un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre”. Como se advierte, este tipo de novación puede
realizarse sin el consentimiento del primer deudor, pero debe
consentir el nuevo deudor (no puede existir animus novandi tácito).
De otro lado, el artículo 1635 exige que el acreedor manifieste
expresamente la intención de dar por libre al primer deudor, porque
de lo contrario este nuevo tercero se mira como diputado para el
pago o codeudor solidario o subsidiario Esto último resulta obvio,

23 Sintetizando las diferencias de la cesión de créditos y del pago con subrogación con la
novación, se puede señalar lo siguiente: i) La diferencia fundamental la encontramos en
que en la cesión de créditos y en el pago con subrogación el crédito cambia de manos, pero
es el mismo crédito; en la novación no hay un cambio en el crédito, sino que éste se
extingue, lo que hay es un nuevo acreedor con un nuevo crédito. ii) Por otro lado, los
accesorios tanto en la cesión como en la subrogación, siguen al crédito, por lo tanto también
pasan a manos del nuevo acreedor; en cambio en la novación, estos accesorios se extinguen
debido a la extinción del crédito a que acceden. iii) Por último, en cuanto al
perfeccionamiento, en la novación se requiere el consentimiento de ambos acreedores y del
deudor (ya que se trata de un contrato y una convención a la vez); en cambio, el pago con
subrogación legal opera de pleno derecho; y si es subrogación convencional o en el caso de
la cesión, se requiere la sola voluntad del acreedor, sin que intervenga el deudor con su
voluntad, bastando sólo su notificación o aceptación.
24 Dado que en Chile no está reglamentada la cesión de contratos o cesión de deudas,

esta es la única fórmula que contempla nuestro derecho para sustituir al sujeto pasivo de
una relación jurídica.

56
 toda vez que al acreedor le interesara saber quién es su nuevo
deudor, y por lo tanto si es solvente o no. Si el nuevo deudor es
insolvente, el nuevo acreedor no tiene acción en contra del deudor
primitivo, a menos que se haya reservado ese derecho expresamente
o que la insolvencia haya sido anterior y conocida. Acá se aplican
los adagios de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo y
que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza. En este caso,
encontramos una nueva sanción a la mala fe.

4.3.d. Efectos de la novación

El efecto de la novación es que se extingue la obligación primitiva y sus

accesorios, es decir, cauciones reales y personales, al igual que los
privilegios (arts. 1640, 1641, 1642, 1645).

Sin embargo, es posible recurrir a la figura de la Reserva de Garantías,

contemplada en los artículos 1642 y 1643 del CC, que constituye una ficción
legal en virtud de la cual se entienden subsistir las prendas e hipotecas de
la primitiva obligación para asegurar el cumplimiento de la nueva
obligación, y así mantener la preferencia, en la medida que concurran los
siguientes requisitos:

i) La reserva debe ser simultánea o anterior a la novación y no

posterior, porque si es posterior se extingue la obligación y sus accesorios.

ii) Si la prenda e hipoteca recaen en cosas empeñadas o hipotecadas

pertenecientes a terceros se requiere su consentimiento.

iii) La reserva alcanza solamente al monto de la prenda o hipoteca

respecto de la primitiva obligación.

iv) La prenda o hipoteca no puede afectar los bienes de tercero. Así

se desprende del artículo 1643, que señala que las prendas e hipotecas no
tendrán efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con el
consentimiento de este. El fundamento de la norma es proteger a los
acreedores hipotecarios previos que pudiese tener ese deudor. Así por
ejemplo, suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca
de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres
hipotecas. Si la primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera
ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo

57
deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que
irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del
segundo deudor (artículo 2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan
determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no
pueden trasladarse a bienes de éste.

La figura de la reserva de garantías se distingue de la renovación de

las prendas e hipotecas -que tiene lugar en aquellos casos en que no puede
tener efecto la reserva-, porque la renovación debe realizarse con las mismas
formalidades que si éstas se constituyesen por primera vez y su fecha será
la que corresponda a la renovación (y no a la fecha de su inscripción original
como ocurre con la reserva (Art. 1644).

4.4. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

La prescripción se encuentra reglamentada en nuestro CC en el Título

XXXXII del Libro IV, a partir de los artículos 2492 y siguientes. El CC trata
en este título la prescripción adquisitiva (usucapión) y la prescripción
extintiva (liberatoria) aun cuando la primera es un modo de adquirir el
dominio y la segunda un modo de extinguir las obligaciones25.

Según el artículo 2492 del CC la prescripción extintiva es un modo de

extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
requisitos legales.

4.4.a. Requisitos de la Prescripción Extintiva

Para que opere la prescripción extintiva se requiere que concurran los

siguientes requisitos:

i) Que la acción sea prescriptible. La regla general es que las

acciones y derechos sean prescriptibles. La excepción es que el
legislador establezca la imprescriptibilidad de las acciones. Así
ocurre, en los siguientes casos:

25 Debemos recordar que a propósito del estudio de la prescripción adquisitiva,

señalamos las razones del tratamiento conjunto de las prescripciones. Así señalamos que
estas razones eran: La regulación del Code francés, la existencia de reglas comunes, y que
ambas actúan en la consolidación de las relaciones jurídicas

58
 - Acción de reclamación del Estado Civil (Art. 320 del CC).

- Acción para pedir la destrucción de una obra nueva que corrompe el

aire o lo hace conocidamente dañoso. (Art. 937 del CC).

- Acción de nulidad de matrimonio, salvo las excepciones contenidas en

el artículo 48 de la Ley 19.947 del Matrimonio Civil.

- La acción de partición

ii) Que la prescripción sea alegada. Este requisito está establecido

en el artículo 2493 del CC y es una de las reglas comunes que
también resulta aplicable a la prescripción adquisitiva. De
acuerdo a dicho precepto el que quiere aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio.

Por consiguiente, una vez que se cumplan los requisitos de la

prescripción extintiva, el deudor debe alegarla, lo que encuentra
justificación en las siguientes consideraciones:

- La regla general es que los jueces en materias civiles no puedan

proceder de oficio, pues rige el principio de la pasividad de los
tribunales (art. 10 del COT), y por lo tanto el principio dispositivo.

- La sentencia debe extenderse sólo a los puntos que las partes han
sometido a la decisión del tribunal, en virtud del principio de
congruencia procesal (art. 160 del CPC).

Por excepción puede el juez declarar de oficio la prescripción de la

acción penal (art. 102 del CP) y de la acción ejecutiva (art. 442 del CPC).

Legitimados para alegar la prescripción extintiva:

- El deudor, comprendiendo al deudor principal como a los

codeudores solidarios y subsidiarios. Así lo establece el artículo
2496, que señala que el fiador podrá oponer al acreedor la
prescripción renunciada por el deudor principal.

- Los terceros que hayan empeñado o hipotecado un bien propio para

caucionar una obligación ajena, dado que la garantía se extingue
como consecuencia de la extinción de la obligación principal.

59
 Forma de alegar la prescripción

La regla general es que la prescripción se haga valer como una

excepción, pues constituye una excepción perentoria o anómala del artículo
310 del CPC. En consecuencia, puede oponerse no sólo en el escrito de
contestación de la demanda sino durante toda la secuela del juicio, pero
antes de la citación a oír sentencia en primera instancia y antes de la vista
de la causa en segunda.

Excepcionalmente la prescripción extintiva puede hacerse valer como

acción, lo que ocurrirá si el deudor tiene interés en que se declare extinguida
la obligación. Pero se discute, justamente por el hecho de que la normativa
procesal solo contempla su oposición en juicio en forma de excepción.

Renuncia de la prescripción

El deudor sólo puede renunciar a la prescripción una vez cumplida (art.

2494 CC) es decir, no puede renunciar anticipadamente, porque con ello
contravendría el fundamento de orden público de la institución y se
transformaría en una cláusula de estilo de todos los contratos.

El renunciante debe tener plena capacidad de enajenar, ya que está

renunciando a un derecho (Art. 2495).

iii) Transcurso del tiempo. Este es el elemento característico de la

prescripción, dado que para que la acción prescriba debe
transcurrir el plazo que, por regla general, señala la ley26. Este
plazo debe computarse de la manera en que lo señala el artículo
48 del CC, esto es, debe ser completo y corre hasta la medianoche

26 Si bien, por regla general el plazo es determinado por ley, excepcionalmente, las partes
pueden ampliarlo o restringirlo: i) A propósito del pacto comisorio; el plazo lo fijan las partes
y no puede exceder los 4 años (Art. 1880); ii) En el pacto de retroventa, el plazo no puede
pasar de 4 años (Art. 1885); iii) El plazo de prescripción de la acción redhibitoria, es de 6
meses para los bienes muebles y de 1 año para los inmuebles, pero se faculta a las partes
para ampliar o restringir estos plazos (Art. 1866). ¿Pueden las partes ampliar o restringir
los plazos de prescripción en forma autónoma sin que la ley los autorice? La mayoría de la
doctrina estima que las partes no pueden alterar los plazos de prescripción. Otros autores,
en cambio, consideran válidas las convenciones que restringen los plazos legales, no así
aquellas que tienden a ampliar los plazos de prescripción, porque se contravendría el
interés público que envuelve la prescripción, en tanto busca lograr la seguridad y certeza
jurídica.

60
 del último día del plazo, comprendiendo, por regla general, los
días feriados, como lo dispone el artículo 50 del CC. El plazo de
prescripción se cuenta desde que la obligación se ha hecho
exigible. Por lo tanto, si la obligación es pura y simple se cuenta
desde que se contrajo la obligación; si la obligación es a plazo,
desde que vence el plazo y si es bajo condición desde que se
cumple la condición.

Sin embargo, el legislador establece reglas especiales en ciertos casos,

en virtud de las cuales el plazo de prescripción corre aunque la obligación
no se ha hecho exigible. Estos casos son los siguientes:

o Acción resolutoria emanada del pacto comisorio; el plazo de

prescripción corre desde la celebración del acto o contrato (Art. 1880).

o Acción de reforma del testamento; el plazo se cuenta desde que

los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios (Art. 1216).

o Acción pauliana o revocatoria que prescribe en el plazo de un

año desde la celebración del contrato (Art. 2468).

o Acción de rescisión por lesión enorme; prescribe en el plazo de

4 años desde la fecha del acto o contrato (Art. 1886).

o Acción emanada de un ilícito civil; el plazo de prescripción es de

4 años contados desde la perpetración del acto( Art. 2332)

iv) La inactividad de las partes o silencio en la relación jurídica.

Este requisito se rompe a propósito de la interrupción de la
prescripción, interrupción que puede producirse en virtud de
una actuación del acreedor en orden a cobrar su crédito, o
también en virtud de una actuación del deudor en orden a
satisfacerlo. .

4.4.b. La Interrupción

La interrupción de la prescripción o silencio de la relación jurídica es

la pérdida del tiempo que ha transcurrido en la prescripción extintiva por
cobrar la obligación el acreedor o reconocerla el deudor, circunstancia que

61
implica la falta de uno de los elementos propios de la prescripción,
constituidos por la inactividad del acreedor y pasividad del deudor. Por
consiguiente, para que opere la prescripción es necesario que:

o El acreedor no cobre el crédito.

o El deudor no reconozca la deuda.

Clases de interrupción

A. Interrupción civil

Es aquella que se produce en virtud de la demanda judicial del que se

pretende acreedor. Así se desprende del artículo 2518 que señala que la
prescripción se interrumpe civilmente por la demanda judicial.

Ahora bien, no ha estado exento de discusión el concepto “demanda

judicial”. Para algunos autores demanda judicial es cualquier gestión
judicial (incluida la demanda judicial propiamente tal), quedando
comprendida entre éstas las siguientes:

o Medidas prejudiciales precautorias.

o Privilegio de pobreza.

o Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva (reconocimiento de

firma o confesión de deuda, entre otras).

Para otros, sólo interrumpe la prescripción la demanda judicial que

cumple los requisitos del artículo 254 del CPC. El fundamento de esta
opinión doctrinaria se encuentra en los artículos 2518 y 2503, ya que este
último no se usa el término demanda judicial sino recurso judicial, que es
más amplio, por lo que claramente en materia de prescripción extintiva se
habría querido restringir el concepto de interrupción.

Para que la demanda interrumpa la prescripción debe ser notificada.

La doctrina y jurisprudencia han señalado que la incompetencia del tribunal
no obsta a que se interrumpa la prescripción, puesto que la ley no excluyó
esta circunstancia y sólo se requiere la voluntad del acreedor en el sentido
de querer cobrar el crédito.

62
 Casos en que no tiene lugar la interrupción civil

Según el artículo 2518 se interrumpe civilmente la prescripción por

demanda judicial, salvo los casos enumerados en el artículo 2503. Dicho
precepto contiene tres casos en que no se entiende interrumpida la
prescripción, aun cuando se hubiere notificado judicialmente la demanda.
Estos son los siguientes:

a) Si la notificación de la demanda no se ha realizado en la forma

legal (Art. 2503 nº 1).

b) Si el demandante se ha desistido expresamente de la demanda

o si se ha declarado abandonado el procedimiento (Art. 2503 nº 2)27.

c) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución (Art. 2503 nº

3).

B. Interrupción natural

Es aquella que se produce en virtud del reconocimiento expreso o tácito

que el deudor hace de la obligación. Así se desprende del inciso segundo del
artículo 2518.

Conceptualmente la interrupción natural no difiere de la renuncia de

la prescripción, pero son diferentes en cuando al momento en que una y
otra se producen, toda vez que la renuncia se produce una vez cumplido el
plazo de prescripción.

Efectos de la interrupción de la prescripción

La interrupción de la prescripción produce un doble efecto:

a) Detener el plazo de prescripción.

b) Hacer que se pierda el plazo transcurrido.

27 El desistimiento de la demanda extingue el derecho (Art. 150 del CPC). En tanto, el

abandono del procedimiento tiene lugar cuando las partes del juicio han cesado en el
procedimiento durante seis meses contados desde la última resolución recaída en una
gestión útil para dar curso progresivo a los autos

63
 Por consiguiente, una vez que cesa la interrupción de la prescripción
empezará a correr el nuevo término como si nunca hubiera empezado a
correr. La interrupción tiene efectos relativos, pues sólo afecta a las
personas entre quienes se produce, salvo que se haya pactado solidaridad o
indivisibilidad (Art. 2519).

4.4.c. La Suspensión

La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece a

favor de ciertas personas en virtud de la cual no corre en su contra la
prescripción extintiva mientras se mantengan las circunstancias que
justifican este beneficio. Constituye una aplicación del principio en virtud
del cual al impedido no le corre plazo, pues una persona incapaz no puede
hacer valer sus derechos, toda vez que la inactividad le es irreprochable.

De acuerdo al artículo 2520 la prescripción que extingue las obligaciones

se suspende a favor de las personas enumeradas en el nº 1 y nº 2 del artículo
2509, esto es;

a) Los menores, los dementes, los sordomudos y todos los que

estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría.

b) La mujer casada bajo sociedad conyugal y mientras dure ésta.

En consecuencia, no se suspende la prescripción extintiva en favor de

la herencia yacente, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la
prescripción adquisitiva.

Suspensión de la prescripción entre cónyuges

Según el inciso final del artículo 2509 la prescripción siempre se

suspende entre cónyuges, es decir, entre marido y mujer no corre la
prescripción adquisitiva.

¿Es aplicable esta norma a la prescripción extintiva?

Algunos autores estiman que esta disposición no es aplicable a la

prescripción extintiva, de modo tal que ésta se suspende en favor de la mujer
casada en sociedad conyugal, pero no respecto del marido. Esta posición se
sustenta en el hecho de que, si bien la norma no dice expresamente que se
refiere solo a la prescripción adquisitiva, el artículo 2509 se encuentra

64
dentro de las normas aplicables a esta, y el artículo 2520, en materia de
prescripción extintiva, solo se remite al 2509 a propósito de los numerales
1 y 2, sin hacer referencia al inciso final.

Otros autores estiman que el inciso final del artículo 2509 es aplicable
a la prescripción extintiva, en virtud de las siguientes consideraciones:

o Porque la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

o Se trata de una norma general, a pesar de su ubicación especial.

o Sería absurdo que la prescripción corriera entre cónyuges.

Efectos de la Suspensión

El efecto de la suspensión consiste en detener el plazo de la

prescripción extintiva o impedir que empiece a correr mientras subsista la
causal de suspensión. Sin embargo, de conformidad al inciso segundo del
artículo 2520, transcurridos 10 años no se tomará en cuenta la suspensión
de la prescripción.

4.4.d. Clasificación de la prescripción en cuanto al tiempo

A partir de los párrafos 3 y 4 del Título XXXXII se clasifica la

prescripción en prescripción de corto tiempo y prescripción de largo tiempo.

A. Prescripción de largo tiempo. Ésta, a su vez, se clasifica en:

a) Prescripción de acciones personales o de la obligación.

b) Prescripción de las acciones reales o propietarias.

c) Prescripción de las acciones que derivan de una obligación

accesoria.

d) Prescripción de acciones que provienen de derechos reales

que constituyen desmembraciones del dominio.

a) Prescripción de acciones personales o de la obligación. Las

acciones emanadas de derechos personales o de la obligación,
se rigen por el artículo 2515 y se aplica este plazo a todos los
casos en que la ley no ha establecido un plazo especial. De

65
 acuerdo a este precepto la acción personal se puede clasificar
en acción ordinaria o acción ejecutiva

La acción ordinaria tiene por objeto el reconocimiento o declaración

de un derecho, como por ejemplo la acción de simulación. El plazo de
prescripción es de 5 años contados desde que la obligación se hace exigible.

La acción ejecutiva, en cambio, emana de un título ejecutivo y lleva

aparejada la posibilidad de ejecución. El plazo de prescripción es de 3 años
y el juez puede declarar la prescripción de oficio. La acción ejecutiva
prescrita subsiste como ordinaria 2 años y puede hacerse valer en juicio
sumario (art. 680 del CPC). En este sentido se ha dicho que la acción en si,
no prescribe transcurridos los 3 años, sino que solo caduca su merito
ejecutivo, tornándose en una acción ordinaria.

b) Prescripción de las acciones que derivan de una obligación

accesoria. Las acciones que provienen de obligaciones
accesorias prescriben junto con la obligación principal para
cuya garantía se constituyeron (Art. 2516). Por ello este precepto
se aplica tanto a las acciones reales como personales que
provienen de una obligación accesoria. Por tanto, no existe un
plazo único de prescripción de las obligaciones accesorias,
puesto que el plazo depende del tiempo de prescripción de la
acción principal. Dentro de esta clase de acciones encontramos,
entre otras, la acción hipotecaria, la acción prendaria, las
acciones derivadas del contrato de fianza, etc.

c) Prescripción de acciones reales o propietarias. Las acciones

reales o propietarias prescriben de acuerdo a la regla contenida
en el artículo 2517 del CC. Dicho precepto indica que toda
acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho. Esta regla rige para
la acción reivindicatoria del dominio y de los demás derechos
reales diferentes del dominio y para la acción de petición de
herencia. Por consiguiente, la extinción de estas acciones se
produce en razón de la prescripción adquisitiva del respectivo
derecho por otras personas y no por su no ejercicio durante un
cierto tiempo, de modo tal que podría decirse que empiezan
extinguirse consecuencialmente cuando otra persona comienza

66
 a poseer y se extingue cuando esa persona adquiere por
prescripción adquisitiva el respectivo derecho real. En
consecuencia, no hay un plazo único porque dependen de los
plazos de prescripción adquisitiva del dominio o derecho real
respectivo. Así el plazo será de 10 años para muebles e
inmuebles si se trata de prescripción adquisitiva extraordinaria
y de 2 años para bienes muebles y 5 años para inmuebles si se
trata de prescripción adquisitiva ordinaria. Una situación
similar se advierte a propósito de la acción de petición de
herencia que corresponde al verdadero heredero para dirigirse
contra del heredero putativo. El heredero putativo puede
adquirir la herencia en el plazo de 10 años o en el plazo de 5
años si se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia por
resolución judicial o administrativa del Director Regional del
Registro Civil (Arts. 2512 nº 1, 1269 y 704 inc. final.). En
consecuencia, la acción de petición de herencia comienza a
extinguirse desde que el falso heredero comienza a poseer.

Por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho real. De

conformidad al artículo 2517 las acciones que provienen de derechos reales
desmembrados del dominio se extinguen por la prescripción adquisitiva del
respectivo derecho real.

Así también se desprende de las siguientes disposiciones legales:

o El artículo 2498 inciso 2 prescribe que los derechos desmembrados

del dominio también se pueden ganar por prescripción.

o El artículo 806 señala que se puede extinguir por prescripción el

derecho real de usufructo.

o Por su parte el artículo 812 que dispone que se puede extinguir por
prescripción el derecho real de uso y habitación.

o Finalmente el artículo 882 que indica que sólo las servidumbres

continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción, no así las
servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes.

Por el simple transcurso del tiempo. Se ha discutido si, efectivamente,

las acciones emanadas de derechos reales desmembrados del dominio no

67
sólo se extinguen conforme al mecanismo del artículo 2517, sino también
por su no uso, es decir, conforme al transcurso del tiempo, como lo señala
el artículo 2515.

Aquellos autores que sostienen que ello es posible señalan que, a falta
de una regla especial, los derechos reales de usufructo, uso o habitación se
extinguen cuando se han dejado de gozar durante el plazo de 5 años. En el
caso de las servidumbres, en cambio, se aplica la regla especial contenida
en el art. 885 nº 5 que establece un plazo de 3 años.

B. Prescripción de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que tienen un plazo

inferior a 5 años como señala el artículo 2515 y que, constituyen, por
consiguiente, una excepción a la regla general. Según la doctrina pueden ser
de dos clases:

a) Presuntivas de pago (Art. 2521 y 2522).

b) Especiales de corto tiempo (Art. 2524).

a) Prescripciones de corto tiempo presuntivas de pago. Se trata

de prescripciones de obligaciones que normalmente se pagan al
contado. Estas pueden ser de 1, 2 o 3 años.

o Prescripciones de 1 año. El art. 2522 establece que

prescribe en un año la acción de los mercaderes,
artesanos, proveedores por el precio de los artículos que
despachan al menudeo28.

o Prescripciones de 2 años. El inciso segundo del artículo

2522 señala que prescriben en 2 años los honorarios de
jueces, abogados, procuradores; los de médicos y
cirujanos; los de los directores o profesores de colegios y
escuelas, los de ingenieros y agrimensores, y en general,
de los que ejercen cualquier profesión liberal. Como se
advierte se trata de honorarios de personas que ejercen

28 En relación a la expresión menudeo algunos estiman que significa al por menor, es

decir el que venda directa y habitualmente al consumidor. Otros indican que significa poca
monta o escasa cuantía

68
 profesiones liberales, entendiéndose por tales aquellas
en que predomina el esfuerzo intelectual y requieren de
un título profesional. Este artículo es meramente
enunciativo, no taxativo.

o Prescripciones de 3 años. Prescriben en 3 años las

acciones a favor o en contra del Fisco y de las
municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos. Sin embargo, hay 2 excepciones:

- Las que se refieren a impuestos sujetos a

declaración. (Art. 200 y 201 del Código
Tributario), pues en este caso el plazo es de 6
años, cuando la declaración no se hubiere
presentado o fuere maliciosamente falsa.

- Las acciones de cobro de impuestos relativas a

herencias, asignaciones y donaciones (Art. 202
del Código Tributario), dado que el plazo también
es de 6 años.

Suspensión de las prescripciones presuntivas de pago. De acuerdo al

artículo 2523 inciso 1, éstas no se suspenden, si no que corren contra toda
persona.

Interrupción de las prescripciones presuntivas de pago. El artículo 2523

señala dos casos de interrupción:

- La prescripción se interrumpe desde que interviene pagaré u

obligación escrita o se concede plazo por el acreedor para pagar.
Se trata entonces de una interrupción natural. En este caso hay
un reconocimiento de la deuda.

- La prescripción se interrumpe desde que interviene

requerimiento del acreedor, o sea, es una interrupción civil.

Para algunos la palabra requerimiento significa demanda judicial, tal

como lo exige el artículo 2518. Otros sostienen que bastaría una gestión
extrajudicial por parte del acreedor para interrumpir esta prescripción
presuntiva de pago establecida para facilitar el cobro, porque los plazos de

69
prescripción son muy cortos. El fundamento de esta segunda interpretación,
se basa en el hecho de que el artículo 2523, solo habla de “intervenir
requerimiento”.

Efecto de la Interrupción

El artículo 2523 en su inciso final establece que en los casos de los

numerales 1 y 2 sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo
2515, es decir, la prescripción de corto tiempo se transforma en prescripción
de largo tiempo, fenómeno que se denomina Interversión de la Prescripción29.

b) Prescripciones especiales de corto tiempo. Estas

prescripciones están establecidas en diferentes preceptos del
CC. Entre otras, destacan las siguientes:

o La acción redhibitoria que tiene un plazo de prescripción

de 6 meses respecto de los bienes muebles y de 1 año
en el caso de los inmuebles (Art. 1866).

o La acción de reforma del testamento cuyo plazo de

prescripción es de 4 años desde que los legitimarios
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios (Art. 1216).

o La acción rescisoria cuyo plazo de prescripción es de 4

años, cuadrienio que se empieza a contar desde
diferentes momentos según se trate de error, fuerza,
dolo o incapacidad (Art. 1691).

o La acción pauliana o revocatoria que prescribe en el

plazo de 1 año contado desde la celebración del acto o
contrato (Art. 2468).

29 Para la Corte Suprema la interversión se produce sólo cuando la interrupción es

natural y si el requerimiento es extrajudicial, ya que si es un requerimiento judicial operaría

la regla de los arts. 2503 y 2518; es decir, cuando opera demanda o requerimiento judicial
se deberá estar al efecto propio de la interrupción civil, que es el de hacer perder todo plazo
transcurrido, y no el de la transformación de corto a largo plazo que es lo implica en buenas
cuentas la interversión.

70
 Interrupción de las prescripciones especiales de corto tiempo. Estas
prescripciones se interrumpen de acuerdo a las reglas generales, de modo
que no tiene lugar la interversión de la prescripción.

Suspensión de las prescripciones especiales de corto tiempo. Por regla

general no se suspenden, esto es, corren contra toda persona, salvo que
expresamente se establezca otra regla. Así ocurre en los siguientes casos:

- La acción rescisoria del artículo 1691 se suspende en favor de los

incapaces relativos, puesto que el plazo de 4 años en el caso de
los incapaces relativos se cuenta desde que cesa la incapacidad.

- Según el artículo 1692 también se suspende a favor de los

menores de edad y el plazo de prescripción comienza a correr
desde que adquieren la mayoría de edad. Con todo, el máximo
plazo de suspensión de la prescripción de la nulidad relativa es
de 10 años, de conformidad al inciso final del artículo 1692.

- La acción de reforma del testamento prescribe en el plazo de 4

años desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del
testamento y de la calidad de legitimarios, y se suspende a favor
del legitimario incapaz, esto es, del que no tiene la libre
administración de sus bienes (Art. 1216).

4.5. BREVE REFERENCIA A LA CADUCIDAD

La doctrina ha entendido que existe caducidad cuando la ley establece

un plazo para ejercer un derecho o ejecutar un acto, en términos tales que
trascurrido ese plazo no se puede ejercer el derecho o ejecutar el acto.

Esta institución se vincula al plazo fatal, esto es, aquel a cuya llegada
se extingue irrevocablemente la facultad de ejercer un derecho, y, a pesar
que en Chile el CC no reglamenta la caducidad, la doctrina y jurisprudencia
han reconocido su existencia y la han distinguido de la prescripción.

Algunas hipótesis de caducidad regulada en el CC.

- Artículos 191 a 194, respecto de la repudiación del

reconocimiento de la filiación no matrimonial.

71
 - Artículo 1885, respecto de la facultad del vendedor de recuperar
la cosas vendida, en el supuesto de un pacto de retroventa.

- Artículos 127 y 218, respecto de la impugnación de la

maternidad.

Las diferencias entre caducidad y prescripción son las siguientes:

- La caducidad debe ser declarada por el juez de oficio. En cambio, la

prescripción debe ser alegada.

- La caducidad no supone un vínculo jurídico entre las partes, pues se

trata de plazos establecidos por la ley para el ejercicio de un derecho.
La prescripción supone tal vínculo.

- La caducidad no puede interrumpirse ni suspenderse, a diferencia de

la prescripción.

72
 Sección Segunda

LA OBLIGACION

10. CONCEPTO

Sobre el origen de la obligación en Roma ya se hizo una referencia.

Etimológicamente, obligación proviene del término latino "obli-
gatio", y éste, de "obligare" (de ob = alrededor y ligare = ligar o atar).
De modo que significa ligadura o sujeción (física). Al evolucionar
el sentido -como se verá- el término pierde su significado literal y
gana uno metafórico.
El término "obligación" es frecuentemente empleado en un sen-
tido muy amplio.
a) En la vida del individuo en sociedad existen obligaciones de
variada naturaleza: religiosas, morales, sociales, jurídicas.
b) En sede jurídica, en primer lugar aparece la obligación ge-
neral de acatamiento a las normas, de sometimiento al derecho vi-
gente, con las consecuencias que se derivan de la inobservancia (y
cuyo análisis entra ya en terreno de la teoría general del derecho).
c) Surgen luego obligaciones particulares, que son consecuen-
cia de una situación o estado jurídico general en que se encuentra
un individuo, como los deberes de los funcionarios públicos, en-
tre cónyuges, entre padres e hijos. No se trata ya de una observan-
cia general de las normas, sino de un comportamiento que hay que
observar ante otras personas, pero derivado de una posición o re-
lación de derecho preestablecida.
d) Finalmente, aparece la obligación en sentido de relación vin-
culante entre dos personas, derivada de un hecho particular, con-
creto y que entre ellos pudo acaecer o no.
Cada vez más la doctrina conviene en llamar "deberes" a los tres
primeros, reservando el término "obligación" para la última.

75
 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Para diferenciar la obligación de los deberes y, en especial, del

inmediatamente anterior, se pueden reconocer en ella los siguien-
tes caracteres (que deben entenderse en un significado general, por-
que puede surgir discusión en un análisis profundizado, sobre todo
al relacionarlos con las concepciones doctrinarias de la obligación,
que se verán pronto):
1) La obligación (en sentido estricto) asume una fisonomía de
"deuda", que trae siempre consigo el correspondiente derecho sub-
jetivo o poder jurídico, que constituye el "crédito". Sin uno no se
concibe la otra y esa correlatividad es su primera característica. Sólo
cuando concurren ambas facetas se está ante una obligación. Por
eso, la expresión "relación obligatoria" es la apropiada para desig-
narla integralmente.
2) El deber, en la obligación, es un deber de "prestación", lo
que significa un comportamiento determinado, sin absorber la conducta
íntegra del deudor. Así, la prestación por una parte limita la liber-
tad del deudor, pero, por otra, la restringe sólo en cierta medida.
No se requiere gran argumentación para descartar la prestación que
llegue a inmovilizar a la persona, a adscribirla a la prestación en
todas sus actuaciones (esta ponderación adquiere especial interés
en las prestaciones de servicios).
3) La obligación expresa por sí sola toda la relación que exis-
te entre los que la contraen; entre ellos no hay más que eso. En
tanto, un deber entre cónyuges, por ejemplo, es consecuencia
de un estado existente desde antes entre ellos y que importa
otras consecuencias jurídicas además de ese deber (y aun ade-
más de todos los deberes que hay entre ellos). Si bien la obliga-
ción tiene también una fuente, ese hecho o acto no crea una
situación más amplia que la obligación misma. Por eso, cum-
pliendo la prestación, la obligación se agota, se extingue; mien-
tras que cumpliendo el deber de familia (como los que hay entre
cónyuges), no se termina la relación, que persiste, cúmplase o
no ese deber (y, aun, cúmplanse o no todos los que hay entre
ellos) .
4) En buena medida, como consecuencia de los caracteres pre-
cedentes, pero particularmente del de constituir una restricción de
la libertad del individuo, la obligación resulta ser una relación tran-
sitoria (temporal) entre los vinculados. Por eso prescribe y, por la
misma razón, en Chile la jurisprudencia ha entendido que si am-
bos están morosos, renuentes al cumplimiento, cualquiera de ellos

76
 SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

puede pedir la resolución del vínculo (aquí en el sentido de "diso-

lución") .65-66
5) Y también como consecuencia de aquellas características, la
obligación constituye una situación excepcional entre los vinculados.
Lo normal es que las personas no se encuentren atadas a otras por
vínculos obligatorios. 67 Por eso es justificada la regla del art. 1698
del CC respecto de su prueba.
Las consideraciones anteriores ya permiten acercarse a una de-
finición de obligación. Pero todavía es conveniente tener presente
las siguientes observaciones:
a) Puede definirse desde el punto de vista puramente pasivo o,
en términos amplios, incluyendo la contrapartida, el crédito.
b) Toda definición será susceptible de impugnarse, si se coteja
con diversas concepciones que se han formulado por la doctrina
respecto del contenido fundamental de la obligación (y que se ve-
rán pronto), por lo que las que se consignarán a continuación de-
ben tenerse sólo como puntos de partida.
c) Los Códigos Civiles prefieren evitar una definición; así acon-
tece con el CC chileno. 68

65 RDI, T. 28, secc. 1", p. 689.

66 En Chile, si bien la ley no prohíbe expresamente la perpetuidad de las obli-
gaciones, si de hecho se contrajeren, el acto respectivo podría declararse inexis-
tente, o nulo absolutamente, por falta de objeto (arts. 1461 parte final y 1682) o
nulo absolutamente por ilicitud del objeto (arts. 1462 y 1682, Y aun, con los arts.
1464 N° 2 y 1682, entendiendo que se transfirió parte de la libertad). En todo
caso, la ley sí se ha preocupado de las relaciones de tiempo indeterminado, esta-
bleciendo mecanismos para que los particulares afectados les pongan término,
como el desahucio, la revocación, la renuncia. En otras ocasiones impone plazos
máximos, mínimos y, aun, condiciona el derecho de una de las partes para termi-
narlos; por ej., en el arrendamiento.
67 Si un examen de la realidad concluyere que de hecho la mayoría de los
individuos está jurídicamente obligada a otros, lo que es bien probable, no se al-
tera por eso la conclusión anotada; sigue siendo excepcional que una persona esté
obligada precisamente con cierta otra, y a una determinada prestación. Se man-
tienen las interrogantes, por qué con ella y por qué a esa prestación.
68 En tal situación, destacan las definiciones contenidas en las Institutas de
Justiniano: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur alicuius sol-
vendae rei, secundum nostrae civitatis iura" (Institutas, III, 13, la parte); y en las
Partidas, inspirada en definiciones romanas: "Ligamiento que es fecho segund ley
e segund natura" (Ley 5a., tít. XII, Part. V).
En síntesis, estas definiciones proponen que la obligación es un vínculo jurí-
dico por el que se apremia al deudor a hacer algo. Por lo mismo, es razonable la
observación que se ha formulado, por ej., por Pacchioni, en orden a que la defi-
nición romana no explica cuáles son la naturaleza y el objeto del vínculo, de modo
que el lector se queda sin saber si en virtud del derecho el acreedor ejerce sólo

77
 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

d) La expresión "vínculo" empleada tradicionalmente en la defini-

ción, tiende francamente a ser reemplazada por la de "relación", que
se estima en la doctrina actual más amplia (para ensayar definiciones
que incluyen tanto el aspecto pasivo como el activo) y más inmaterial. 69
Se ha difundido en la enseñanza la definición según la cual es
el vínculo jurídico por el cual una persona queda en la necesidad
de efectuar para con otra cierta prestación, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo.
También se le ha definido como "la relación jurídica en virtud
de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación
a otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a
la primera a satisfacerla". 70
Ahora conviene aludir a dos conceptos cercanos al de obliga-
ción, para deslindar sus respectivos contenidos: los de "derecho
potestativo" y "carga".
a) Se entiende por derecho potestativo el poder que tiene el suje-
to para provocar, por su exclusiva voluntad (acto unilateral) un cam-
bio en la situación jurídica del sujeto pasivo, el cual no puede sino
resignarse a soportar las consecuencias de aquella manifestación
de voluntad. Como ejemplos pueden citarse: el derecho del comu-
nero a pedir la partición de bienes (art. 1317), el derecho del con-
tratante cumplidor a pedir la resolución por incumplimiento de la
otra parte (art. 1489), el derecho de ratificar (o confirmar) los ac-
tos relativamente nulos (art. 1684), el derecho a elegir en las obli-
gaciones alternativas (art. 1500).

una presión psicológica sobre la persona del deudor, o si éste sufre una verdade-
ra restricción de su libertad o si debe responder con su patrimonio.
Entre los textos actuales, destaca el CC portugués, que en su arto 397 la define
así: "Obrigacao é o vínculo jurídico por virtude do qual urna pessoa fica adscrita
para com outra á realizacao de urna prestacao". El Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado Unificado (de 1998) propone también una definición: "Se de-
nomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el
deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar,
hacer o no hacer" (art. 671) (conviene retenerla para el tema de las concepciones).

(i9 Giorgi aparece como un destacado tratadista que persiste en definirla como

"vínculo". Giorgi,Jorge: ''Teoría de las obligaciones en derecho moderno". Trad.

de la Rev. Gral. de Legislac. y.Jurispr. Edit. Reus, Madrid, 1969. T. 1, p. 11.
70 De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho Civil. Trad. de Serrano y San-
ta Cruz. Edit. Reus, Madrid, 1977, T. n, Vol. 1, p. 7. Muchas otras pueden consul-
tarse en el tomo respectivo de los tratados generales de derecho civil y en los
destinados precisamente al derecho de obligaciones.

78
 SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION

La calificación de este poder como un auténtico "derecho" es

arduamente discutida en la doctrina y es en esa discusión en don-
de se encuentra la posibilidad de aclarar su relación con el dere-
cho personal correlativo de la obligación.
Se ha negado su calificación de "derecho". Se le considera sola-
mente como un elemento o facultad de otros derechos, un medio
de utilizarlos. Así como el uso, el goce, la disposición, son facultades
del derecho de propiedad, asimismo, esos poderes son facultades de
otros derechos y no independientes como para constituir derechos
por sí mismos. Se agrega que si constituyeran derechos independien-
tes, aparecerían como derechos sin la obligación o deber correlati-
vo. La sujeción a que se encuentra sometido el sujeto pasivo de
soportar las consecuencias del acto unilateral del titular no constitu-
ye ese deber correlativo (que sería de no hacer), porque todo deber
u obligación ofrece la posibilidad de ser infringido y esa posibilidad
no aparece aquí porque en esos poderes se prescinde, como lo indi-
ca la definición, del comportamiento del sujeto pasivo.
En contra, se postula que es un auténtico derecho. Si por de-
recho subjetivo se entiende un poder de obrar por parte de un
sujeto para la satisfacción de un interés protegido por el ordena-
miento jurídico, no hay duda de que el potestativo constituye un
derecho, cuyo contenido es la potestad del titular de hacer o no
hacer algo para satisfacer su propio interés. Y en cuanto al deber
correlativo, estiman que existe, sólo que no es un deber de con-
ducta o comportamiento, como acontece en las obligaciones co-
munes, sino un deber de respeto (sin embargo, podría replicarse
que ese respeto tampoco es un deber, porque el sujeto pasivo tam-
poco está en la posibilidad de respetar o no respetar; ineludible-
mente debe soportar).
Admitiendo que la calificación del llamado derecho potestati-
vo como "derecho" es tema de controversia, lo que aquí importa
es concluir que en él la situación del sujeto pasivo no implica una
"obligación" en el sentido de que aquí se trata, sino sólo una suje-
ción o sometimiento al poder del titular, sometimiento que signifi-
ca completa inhibición de la conducta, en lo que se refiere a la
decisión del ejercicio de aquel poder.
b) En el lenguaje corriente y aun en el jurídico, el término car-
ga tiene diversas acepciones. Por ej., tributo, limitación de libertad,
necesidad o conminación a hacer algo bajo riesgo de consecuen-
cia adversa. Este último significado debe deslindarse del concepto
de obligación.

79
 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

La carga, en el último de los sentidos anotados, importa la ne-

cesidad de adoptar alguna conducta si se quiere lograr cierto re-
sultado. Por ej., la carga de la prueba. Cuando se concluye que
alguien tiene la carga de la prueba, dicho sujeto puede probar o
no; siempre es facultativo (aunque suela decirse que está "obliga-
do" a probar); pero si no se prueba, no se logrará lo que se pre-
tende; se tendrá consecuencia adversa.
Ahora puede detectarse la diferencia fundamental entre la car-
ga y la obligación. Mientras la obligación importa un sacrificio en
interés ajeno, la carga importa un sacrificio en interés propio.
Así, como concepto puede concluirse que la carga constituye
un comportamiento que ha de adoptarse si se quiere lograr cierto
beneficio. 71

11. EVOLUCION

En general, este tema ya ha quedado descrito al reseñar la evolu-

ción global del derecho de obligaciones (ya que la evolución del
concepto de obligación es muy influyente en la de toda la discipli-
na). A continuación se reiterará esquemáticamente.
1) En el derecho romano primitivo, la obligación constituía un
vínculo acentuadamente riguroso (que evocaba un lazo físico) y
personal (subjetivo). Por una parte, el deudor quedaba afecto en
su patrimonio, su libertad y aun su vida, al cumplimiento de la pres-
tación. Por otra, no era posible el cambio de sujetos, deudor y acree-
dor. Si era necesaria una modificación en estos respectos, debía
acudirse a la extinción de la obligación existente y a la creación de
una nueva en que, permaneciendo los demás elementos, se proce-
día al cambio deseado (debía recurrirse a la novación).
2) Desde esos tiempos hasta hoy, la evolución, se ha ido pro-
duciendo en los dos elementos: en el vínculo y en los sujetos.
En cuanto al vínculo, ha ido disminuyendo cada vez más su rigu-
rosidad, eliminándose primero la afectación de la persona del deu-
dor, reduciéndose sólo a sus bienes, y, dentro de éstos, aumentando
los bienes que se excluyen (llamados inembargables) (la moral cris-
tiana y, en general, la tendencia a la protección de la persona y sus
derechos fundamentales han influido en esta orientación).

71 En un párrafo anterior se ha hecho referencia a la expresión "carga real",

que encierra un concepto bien distinto, más cercano al derecho real.

80
 SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION

En cuanto a los sujetos, ha ido disminuyendo la importancia de su

identidad. Del inicial subjetivismo de la obligación (con importan-
cia primordial de los sujetos) se ha avanzado a una concepción más
objetiva (con importancia primordial de la prestación). Primero se
fue admitiendo el cambio de acreedor (mediante la llamada "cesión
de créditos"), que se fue facilitando cada vez más con la creación de
los títulos mercantiles transferibles por endoso (a la orden) y aun
por la simple entrega (al portador), lo que ha conducido a una am-
plia indeterminación del acreedor (que viene a determinarse sólo
al momento del cumplimiento, del pago). El derecho chileno tie-
ne, por cierto, incorporada esta apertura (admite la cesión de dere-
chos, en los arts. 1901 y sgts. del CC, y la amplia circulación de los
títulos mercantiles, en los textos de la legislación comercial).
Luego se ha propuesto el cambio de deudor (con la llamada "ce-
sión de deudas"), por supuesto con la importante limitación de con-
tarse con el consentimiento del acreedor (exigencia que se justifica,
porque al crearse el crédito el acreedor tuvo en consideración ese su-
jeto deudor, y ese patrimonio, esa solvencia). Códigos Civiles del siglo
XX la han admitido (a partir del CC alemán). El CC chileno, al me-
nos expresamente, no. 72 Así, pues, si entre nosotros se quiere cambiar
el deudor (y se estimare que aquí no está admitida la cesión de deu-
das), habría que acudir a la novación por cambio de deudor (v. arts.
1628 y sgts. del Ce), lo que implica, como puede verse, la extinción de
la obligación y la creación de una nueva (como la define el arto 1628).
Finalmente, aparte del cambio de deudor, se ha llegado a conce-
bir la indeterminación del deudor, al diseñarse las llamadas "obliga-
ciones propter rerri' o de "s'-Yeto pasivo ambulatorio", en las cuales -como
ya se dijo- el deudor es el sujeto que resulte ser el titular de un dere-
cho real o el poseedor de una cosa, de modo que el deudor cambia
así como va cambiando aquel titular o poseedor. Al parecer, en el de-
recho chileno hay también ejemplos de esta especie de obligaciones. 73

72 Se dice "al menos expresamente", porque se ha sostenido que en Chile no

habría obstáculo para proceder a la cesión de deudas, ya que no hay textos lega-
les que la impidan. Para este punto y, en general, para el tema de la cesión de
deudas, puede consultarse Figueroa de Inzunza, Aída: De la asunción de deudas.
Impr. Relámpago, Santiago, 1948; Figueroa, Gonzalo: La asunción de deudas y la
cesión de contrato. Editorial Jurídíca de Chile. Santiago, 1984.
73 Se dice "al parecer", porque los varios textos legales que pueden mencio-
narse son de discutida calificación como de "obligaciones propter rem" o de "car-
gas reales", discusión que no es extraña tratándose de una materia de reciente y
aun incompleta elaboración doctrinaria (v. lo dicho sobre este punto en el párra-
fo "Determinación del tema").

81
 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

12. LAS DOS CONCEPCIONES

Dentro de la evolución anteriormente descrita, se han configura-

do dos grandes concepciones de la obligación, las cuales se refle-
jan, por cierto, en muchas materias específicas.
a) Por una parte una concepción subjetiva, que concibe la obli-
gación fundamentalmente como un deber (deuda). Para ella, la
obligación recae básicamente en el comportamiento o conducta del
deudor dirigido a la prestación; recae, concretamente, en un acto
que debe efectuar el deudor. Así, ha podido colegirse que ésta es
una visión eminentemente ética de la obligación, interesada más
que nada en el comportamiento del deudor.
b) Por otra, una concepción objetiva, que concibe la obligación
basada fundamentalmente en la responsabilidad (la cual emana di-
rectamente de la coacción). Para ella, la obligación recae básica-
mente en el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho
del acreedor, a su facultad de agredirlo ante el incumplimiento. Se
centra, pues, en el resultado que logra el acreedor, en lo que él
obtiene del patlimonio del deudor, en que sea exactamente la pres-
tación convenida o la indemnización. Por eso, ha podido concluir-
se que ésta es una visión eminentemente económica de la
obligación, interesada más que nada en su efectividad.
Esta última concepción explica que algunos autores, inclinados
a ella, ofrezcan una definición de obligación como un vínculo ju-
rídico entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, más allá, en-
tre dos patrimonios (llegándose a agregar: "considerados como
personalidades abstractas"). 74
En suma, mientras a la primera le importa el deber prestar, a la
segunda le importa el deber recibir.
Con las descripciones anteriores queda también formulada im-
plícitamente la postura intermedia, que en el esfuerzo integrador
concluye que ambos elementos, el deber de prestación (el débito
o deuda) y la responsabilidad son igualmente trascendentales y

7'¡ Para este paso extremo, debe citarse a Polacco, Victoria: Delta dazione in
pagamento. Padova, 1888. Críticas a diversas definiciones, pueden verse en Betti,
Emilio: Teoría general de las obligaciones. Trad. y notas de De los Mozos. Edit. Rev.
de D. Privado. Madrid, 1969, T. 1, pp. 355 Y sgts. (al referirse a la proposición de
Polacco -p. 367- destaca también, independientemente, a Gaudemet). Al respec-
to, entre nosotros, puede verse Rodríguez Grez, Pablo: La obligación como deber de
conducta ti/lico. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992.

82
 SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION

ambos conforman la estructura de la obligación. Primero surge el

deber de prestación y, si no se cumple, surge la consecuencia de la
agresión del acreedor al patrimonio del deudor para impetrar la
ejecución forzosa o la indemnización correspondiente.
En mayor análisis, pueden añadirse algunos matices.
En cuanto al deber, presenta un doble aspecto: por una parte,
importa desplegar el comportamiento que supone la prestación
contraída; y, por otra, importa sujetarse, en ese despliegue, a las
normas generales de conducta, presididas, destacadamente, por la
diligencia y la buena fe.
En cuanto a la responsabilidad, en primer lugar surge no precisa-
mente porque se incumplió, sino porque se ha asumido el deber
de cumplir, lo que revela su conexión con el deber. Por otra parte,
está subordinada al deber, es decir, el deudor no puede optar en-
tre cumplir o responder; él debe cumplir; si no cumple, transgre-
de; y entonces se desencadena la responsabilidad, con respaldo del
órgano jurisdiccional. Y esa responsabilidad supera la sola indem-
nización pecuniaria. Importa la general sanción del ordenamien-
to al deber que se asume y que, en su momento, se traducirá en
ejecución forzosa, resolución, indemnización.
Por cierto, y como habitualmente acontece, estas concepciones
se reflejan en debates específicos. O, dicho en otros términos, las
diversas posturas ante debates específicos en el fondo se están apo-
yando en estas concepciones generales. Por ejemplo, la convenien-
cia de extender o restringir la lista de bienes inembargables o la
interpretación de una norma en orden a si deja a cierto bien in-
embargable o no, se vinculan a ellas. Otro tanto ocurre con la lista
de causales de inimputabilidad, etc. Quien participe de la primera
concepción, tenderá a ser más generoso con la lista de inembarga-
bles y con las causales de inimputabilidad y tenderá a interpretar
las normas en esa misma dirección; y quien participe de la concep-
ción objetiva tenderá a adoptar la actitud opuesta.

13. LA TESIS DE LA DISTINCION ENTRE EL DEBITO y LA

RESPONSABILIDAD

En los planteamientos precedentes se debate cuál de los dos ele-

mentos es el central en torno al que debe construirse el concepto
de obligación (o si ambos detentan igual trascendencia, en la posi-
ción intermedia o integradora).
BIBLIOTECA DE \NVESTIGACION
83 JURIDiCA y SOCIAL
FACULTAD CIENCI.L\S
JURIOICAS y SOCIALES
 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Pero se ha avanzado todavía más.

Ha surgido esta otra tesis, que disocia el concepto de obligación,
concibiendo los dos elementos, el débito (debitum, schuld) y la res-
ponsabilidad (obligatio, hafiung) con autonomía; los concibe como
dos relaciones diferentes, independientes, que se presentan habitual-
mente juntas, pero que también pueden aparecer separadamente.
Ha tomado base en investigaciones históricas del derecho ger-
mánico primitivo, en las cuales quedó establecida la actuación in-
dependiente en aquella época. La obligación sólo contenía el
débito, el deber de cumplir, de ejecutar la prestación, y para que
surja responsabilidad era necesario celebrar, al tiempo o después,
un acto distinto. Con el tiempo se ha producido la confusión, de
modo que en el derecho moderno ambos elementos surgen simul-
táneamente, en un solo acto, al crearse la obligación, pero -con-
forme a esta tesis- eso no impide que puedan disociarse. 75-76
Así, el dato histórico pasó a constituirse en construcción jurí-
dica y, a continuación, esta construcción ha llegado a convertirse
en instrumento explicativo de varias figuras del derecho positivo.
En efecto, se pretende que el postulado es aplicable al dere-
cho moderno, en cuyos textos se ven diversas situaciones que que-
darían explicadas precisamente debido al funcionamiento separado
ya de uno ya de otro de los elementos.

75 El primer asomo se atribuye a Brinz (en una obra publicada en 1874) y la

exposición más definida es debida a Amira y Gierke, en años siguientes. La ex-
tienden otros autores alemanes. como Schwerin y Schreiber.
76 La evolución histórica de la responsabilidad, siguiendo a Schupfer, puede
resumirse así:
a) Primero la responsabilidad nace exclusivamente de! delito: allí, e! delin-
cuente respondía al Estado, o a la víctima o su familia. Si bien en esa época la
palabra dada debía respetarse, todavía e! contrato o no existía o no generaba res-
ponsabilidad.
b) Más tarde nace una garantía agregada al débito, mediante un acto distin-
to. Pronto se hizo necesaria la existencia de relaciones jurídicas más seguras, en
las que el deudor pudiera ser llevado coactivamente a pagar. Para ello se empezó
a agregar al débito una especial garantía, que producía la responsabilidad que el
débito solo no generaba. Consistía en una cosa sobre la que se confería señorío
al acreedor: la persona del deudor o de un tercero, una cosa material, un con-
junto de ellas. La dación de la garantía frecuentemente adoptaba la fisonomía de
un acto jurídico formal.
c) Finalmente, la responsabilidad nace directamente del débito. Se generaliza la
opción de que la garantía es asumida directa y solamente por el deudor (encontrán-
dose datos de esta transformación en diversos pueblos, como e! babilónico, e! griego,
y también en Roma y en los pueblos germánicos) (v. su estudio sobre el débito y la
responsabilidad en Revista Italiana per le Scienza Giuridiche, 1, diciembre, 1915).

84
 SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

a) Habría débito sin responsabilidad en la obligación natural

(v. nuestros arts. 1470 y sgts.). En ella se debe (y tan es así que si se
paga no se puede pedir restitución), pero si no se paga, nada ocu-
rre al deudor; no responde. Se ha citado también el de la obliga-
ción modal.
b) Habría responsabilidad sin débito en la fianza; el fiador res-
ponde, pero no debe; quien debe es el deudor principal. También
en el tercer poseedor de la finca hipotecada; él responde con la
finca, pero nada debe (otros llaman a este caso de responsabilidad
de cosa, sin débito del propietario de ella).
c) Habría deuda con responsabilidad limitada en algunas hi-
pótesis permitidas en legislaciones extranjeras, a las que podría su-
marse el caso ya señalado, también vigente entre nosotros, del tercer
poseedor de la finca hipotecada, en que, además de que el posee-
dor de la finca nada debe y responde, lo hace sólo con la finca y
no con el resto de su patrimonio.
d) y habría responsabilidad sin deuda actual, en los casos de
cauciones para garantizar obligaciones futuras (entre nosotros, por
ej., arts. 2339, 2413 inc. final).
Cada uno de estos casos ha sido rebatido, oponiéndose para
ellos explicaciones distintas, que implican negar que signifiquen
presencia autónoma ya de débito ya de responsabilidad. 77
Se ha insistido en que en el derecho moderno ya están defini-
tivamente fundidos ambos elementos, de modo que la obligación
actual se estructura con ambos (y entre nosotros puede citarse al
efecto el art. 2465).
En definitiva, la vigencia de esta concepción, es decir, la pre-
sencia en el derecho moderno del débito y de la responsabilidad
en términos independientes, disociados, queda como tema contro-
vertido. La tesis no ha logrado un convencimiento generalizado.
En todo caso, es una proposición muy útil, en cuanto se la man-
tenga reducida a constituir una explicación racional de varias mo-
dalidades anómalas o extrañas que adopta la relación obligatoria y
que son, a su vez, necesarias para satisfacer determinados requeri-
mientos de la vida social.

77 Pero en el derecho chileno, atendido el conjunto de reglas de los arts. 1089

y sgts., no puede fácilmente afirmarse que no exista responsabilidad, aunque se
destaque el ine. 2° del art. 1090.

85
 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

14. ELEMENTOS

Son: dos sujetos, el vínculo y el objeto (prestación).78

En su mayor parte, los principales comentarios que pueden for-
mularse respecto de cada elemento ya han quedado consignados
en los párrafos precedentes, particularmente al tratar la evolución
(de la disciplina y de la obligación) y las concepciones. Entonces,
ahora sólo se efectuarán las debidas referencias, tratando algunos
temas restantes.

1. Dos sujetos
Son llamados "acreedor" y "deudor". El primero es quien puede
exigir la prestación al segundo; el segundo es quien debe ejecutar
la prestación para el primero. También se les suele denominar "su-
jeto activo" y "sujeto pasivo", o "titular del crédito" y "titular de la
deuda". Se les puede concebir ubicados en los extremos del víncu-
lo; y, en fin, también se les ha referido como dos sujetos que han
adoptado la "posición jurídica" de acreedor y deudor.
Cada posición puede estar integrada por más de una persona y
de ambas categorías (varias naturales, varias jurídicas y en mixtura).
Con frecuencia ambos sujetos se encuentran simultánea y recí-
procamente en ambas posiciones; son recíprocamente acreedores
y deudores; tal acontece en los contratos bilaterales, lo cual tam-
bién genera particularidades.
Ya se ha dicho que actualmente se admite su cambio (con
gran facilidad el de acreedor, más limitadamente el de deudor),
en lo que ha existido notable evolución; y que es posible la in-
determinación del acreedor (especialmente a través de los títu-
los de crédito) y del carácter ambulatorio del deudor. Por último,
también se ha mencionado que en las posiciones objetivas más
extremas de la obligación se la ha llegado a concebir como un
vínculo entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, aun, en-
tre dos patrimonios.

78 Pero se ha sostenido que "el crédito, como relación de persona a persona,

no tiene, en rigor, un objeto, sino que más bien el derecho del acreedor se dirige
solamente contra la persona del deudor". Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor, y
Wolff, Martin: Tratado de Derecho Civil. Trad. de Pérez y Alguer. Edit. Bosch, Barce-
lona, 1954. T. II, vol. 1, Derecho de obligaciones, p. 6.

86
 SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACIO:-'¡

11. El vínculo
Constituye la relación jurídica entre el acreedor y el deudor. En el
párrafo de la evolución de la obligación se describió también el
cambio en su concepción.
Por otra parte, los caracteres: excepcional y temporal (o tran-
sitorio), de la obligación pueden atribuirse (como lo hacen algu-
nos autores) más exactamente al vínculo. 79

111. El objeto (la prestación)

Dejando a salvo las discrepancias doctrinarias, considerando las
obligaciones de origen contractual, se tiene entendido que el ob-
jeto del contrato son los derechos y obligaciones que de él sur-
gen y el objeto de la obligación es aquello que se ha de dar, hacer
o no hacer.
Tradicionalmente se ha estimado que el objeto de la obligación
es lo que se ha de dar, hacer o no hacer. Empleando otros térmi-
nos para describirlo, se expresa que puede consistir en una cosa,
un servicio o una abstención. so
Pero después de ese planteamiento surgió una crítica inten-
sa, sosteniéndose que es inaceptable que las cosas (y los hechos)
puedan formar parte de las relaciones jurídicas. Estas se configu-
ran exclusivamente entre personas. La relación no puede formarse
entre dos factores tan heterogéneos. Las cosas podrán ser -se agre-
ga- el soporte físico o la dimensión económica de la relación (el
"objeto del objeto"), pero no el objeto propiamente en su signi-
ficado jurídico, como elemento de la relación. Las cosas quedan
fuera del objeto (y, por tanto, de la relación). El objeto de la re-
laciónjurídica es el comportamiento del deudor, la conducta ac-
tiva u omisiva a que se compromete, o, lo que es lo mismo, la

79 Para evitar extrañeza, conviene también advertir que algunos comentaris-

tas tratan aquí el tema del débito y la responsabilidad, el cual habitualmente se
aborda -tal como se ha procedido en este estudio- en la concepción general de
la obligación.
80 Nótese que (en la concepción tradicional) la "cosa" es el objeto del de-
recho real y ahora aparece también como el objeto del derecho personal. Pero
a) aquí es una de tres alternativas, y b) mientras en el derecho real aparece como
el objeto directo, aquí lo es sólo indirectamente, a través o mediante la persona
del deudor (tal como se dijo al tratar la confrontación derecho real-derecho per-
sonal).

87
 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

prestación. Es, pues, una prestación exenta o depurada de la pre-

sencia de cosas. 81
Más tarde han surgido enmiendas a esta tesis de la prestación82
que han significado -según el autor de que se trate- en alguna me-
dida un regreso a la posición inicial o una actitud ecléctica, empe-
ñada en dar a las cosas un lugar en la relación. s3
Así, por ejemplo, se sostiene que el objeto es la prestación. Aho-
ra bien -se agrega-, en su caracterización existe siempre un factor
constante, que es el comportamiento del deudor (el mismo que
creó el vínculo aparece nuevamente en el objeto), y uno que pue-
de aparecer o no, las cosas. Cuando la obligación se refiere a dar o
entregar una cosa, ella pasa a integrar el objeto, se incorpora a él,
junto a la conducta. Si no se refiere a una cosa (se refiere a he-
chos o abstenciones), entonces el objeto es sólo la conducta del
deudor. En suma, conforme a este postulado, el objeto de la obli-
gación es la prestación, la cual es: conducta más cosa o conducta
sola, según la obligación de que se trate.
En fin, también se ha propuesto que el objeto "inmediato" es
la prestación; y el "mediato", la cosa, hecho o abstención. 84
En cuanto al análisis de este elemento (objeto) y sus requisi-
tos, aquí debe darse cuenta de algunas diferencias sistemáticas en-
tre nosotros y buena parte de la doctrina extranjera.
Por una parte, esta materia, en sus conceptos y normas legales,
entre nosotros es tratada en la teoría general del acto jurídico, en
tanto que en la doctrina extranjera habitualmente es tratada aquí,
al analizarse los elementos de la obligación (actitud que rigurosa-

81 Ahora conviene recordar lo dicho al tratar el tema derecho real-derecho

personal. Frente a la tesis tradicional que concibe el derecho real como una rela-
ción persona-cosa, surge la denominada tesis obligacionista, que formula la mis-
ma crítica aquí mencionada: que las relaciones no pueden concebirse entre
personas y cosas; sólo entre personas. En suma, es la misma concepción aplicada
a ambos derechos, reales y personales. A los derechos reales no los ve como una
relación de la persona con la cosa, una relación de poder de la persona sobre la
cosa, sino de deber de abstención del resto del mundo para con el titular para
que éste pueda ejercer poderes sobre la cosa. Y a la obligación la concibe en los
términos expuestos en el cuerpo.
82 Al igual que ha ocurrido -según se dijo- con la concepción del derecho
real.
83 Con el aporte de autores como Messineo, Carnelutti, Hernández Gil.
84 Con mayor énfasis propiamente en las cosas y los servicios, por ej., Wayar,
Ernesto: Derecho Civil. Obligaciones. I. Edil. Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 120
Y sgts.

88
 SECCION SEGUNDA: lA OBLlGACION

mente parece la más apropiada; es el objeto de la obligación al que

en definitiva se está examinando).85
y, por otra, para establecer los requisitos del objeto, entre noso-
tros se distingue si el objeto consiste en dar una cosa, o en un he-
cho o abstención. En el primer caso, se plantea que el objeto debe
ser real, comerciable y determinado; y en el segundo, que debe ser
determinado, físicamente posible y moralmente posible. En la doc-
trina extranjera, sin introducir aquella distinción, simplemente se
pide como requisitos, en general, que sea: posible, determinado, lí-
cito; se suele agregar el de la posibilidad de incumplimiento, y se
discute el de que tenga contenido patrimonial. Como el estudio de
los señalados requisitos, conforme se explicó, es efectuado dentro
de la teoría del acto jurídico, no serán tratados aquí. Pero se abor-
dará uno, porque generalmente no es considerado en esa ocasión.
El problema de la patrimonialidad de la prestación
La doctrina ha discutido intensamente si para que se configu-
re una obligación, en el sentido jurídico, se requiere o no que la
prestación tenga naturaleza patrimonial (o valor económico) .86
Conviene destacar que en este problema, de apariencia muy
específica, se viene a decidir, en gran medida, la frontera del cam-
po del derecho de obligaciones, en términos de que se reduce o
extiende en importante magnitud. Por otra parte, como se irá vien-
do, el dilema se entronca con concepciones de filosofía jurídica.
a) El planteamiento que puede ser considerado clásico postu-
la que sí, que sólo las prestaciones patrimoniales configuran obli-
gaciones (en el sentido jurídico). Si no, el vínculo será moral o de
otra naturaleza, pero no constituirá auténtica obligación.
Se ha construido a partir de un texto del Digesto,87 el cual per-
mitió sostener a Savigny y a otros juristas de la Escuela Histórica,

85 Más aún, en general en aquellos lugares se desarrolla escasamente la por

nosotros denominada teoría del acto jurídico.
86 En Chile el relato de esta discusión, con mención de numerosos autores,
puede consultarse en Montenegro, María: El concepto de obligación y su evolución.
Edit. Universitaria, Santiago, 1953.
V. también, particularmente para datos de legislaciones extranjeras sobre el
requisito, Tomasello, Leslie: El daño moral en la responsabilidad contractual. Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1969; con amplios antecedentes y más actuales,
Domínguez Hidalgo, Carmen: El daño moral. Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go, 2000, T. 1, pp. 170 Ysgts.
87 "Ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestari que possunt" (Libro
XL, tít. VII, fr. 9, parro 2.). Su alcance ha sido, sin embargo, discutido, como se verá.

89
 PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

que el derecho romano exigía la patrimonialidad de la prestación.

Luego de este precedente histórico se destaca, como argumento
fundamental, que la falta de este requisito provocaría la imposibi-
lidad de ejecución forzosa y aun de indemnización de perjuicios
en caso de incumplimiento. Por último, se recuerda que el dere-
cho de obligaciones es una rama del derecho patrimonial, por lo
que es natural que se exija esta patrimonialidad; si falta, el vínculo
tendrá carácter moral, religioso, familiar, pero no de propia obli-
gación (así se ha sostenido, entre otros, por Pothier, Laurent, Bau-
dry-Lacantinerie et Barde, Aubry et Rau).88
b) Pero se ha ido difundiendo ampliamente la tesis opuesta.
La patrimonialidad no es requisito de la prestación para que se con-
figure una obligación. Sólo basta que exista en el acreedor un in-
terés digno de tutela o protección jurídica.
En cuanto al antecedente romano que se ha mencionado en la
opinión anterior, se ha intentado desvirtuarlo mediante interpreta-
ciones que reducirían la aplicación del texto del Digesto a los casos
aUí mencionados y se citan, además, otros pasajes al parecer en sen-
tido opuesto. Luego de negar o, al menos, dejar en duda el antece-
dente histórico, se plantea que incluso en los casos de intereses no
económicos puede descubrirse un interés indirectamente económi-
CO. 89 y en cuanto a los efectos por incumplimiento, la sentencia de
condena pecuniaria, además de la función reparadora -dicen- pue-
de cumplir también una función de pena, y este último cometido es
perfectamente aplicable en el incumplimiento de obligaciones no

HH Los datos para sus opiniones pueden yerse en la obra de doíia María Mon-
tenegro, citada. Para insistencias más actuales, v. Cristóbal Montes, Angel: La es-
tructura y los sujetos de la obligación. Edil. Civitas, Madrid, 1990, pp. lSS y sgts., quien,
a propósito de lo que luego se dirá sobre el interés no patrimonial, reitera que
no debe confundirse la naturaleza del interés de! acreedor con e! de la presta-
ción. Y concluye que en el derecho la obligación ha sido concebida para la vida
de relación entre los hombres, pero no para cualquier tipo de relación (afectiva,
estética, moral), sino para la económica (comercial, en e! amplio sentido de trá-
fico económico). V. también, de! mismo autor: "¿Es la patrimonialidad requisito
de la prestación?", en Rev. juridú;a de Catalunya, 1990, pp. 62:1 Ysgts.
K9 Así, por ejemplo, acontece en uno de los clásicos ejemplos de lhering. Este

autor cita, como ejemplo de prestación no patrimonial pero con legítimo interés
digno de tutela, el de un arrendatario que se obliga a no tocar el piano, según lo
ha exigido e! arrendador, que vive al lado. Pues bien, se dice, si el arrendatario
incumple, e! arrendador podrá pedir la resolución del contrato, lo que traerá per-
juicios o desventajas patrimoniales al arrendatario (tendrá que buscar nueva vi-
vienda, pagar gastos de traslado, etc.).

90
 SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION

pecuniarias. Por otra parte, se recuerda que la indemnización del

daño moral es un principio universalmente admitido y en ella hay
una prestación de indemnización que originariamente estaba des-
provista de valor patrimonial; de este modo, si se sostiene por un lado
la procedencia de la indemnización al daño moral, y por otro se sos-
tiene que no puede existir obligación sin un contenido patrimonial,
se incurre en una inconsecuencia. Este argumento no es muy cate-
górico, porque bien podría contestarse que esta indemnización pro-
cede cuando, existiendo una obligación con contenido patrimonial,
se incumple y provoca al acreedor un peIjuicio moral, además del
material que puede haberse producido; es decir, si el vínculo origi-
nario no es patrimonial, no hay obligación y, por tanto, no hay in-
cumplimiento posible; y si tiene contenido patrimonial, es obligación,
y si se incumple, se debe indemnizar tanto el peIjuicio material como
el moral. Se añade que ya el cumplimiento llamado voluntario cons-
tituye una producción de efectos de la obligación, y ese cumplimiento
es perfectamente posible en las obligaciones no patrimoniales. y, en
fin, en muchas situaciones son posibles incluso algunos cumplimien-
tos forzosos y formas particulares de indemnización de peIjuicios.
El postulado fue iniciado por Ihering90 y continuado por otros
autores alemanes (especialmente en el terreno histórico) como
Enneccerus, Windscheid (a través del cual se entiende que pene-
tró en el CC alemán). También 10 comparten Planiol y Ripert,91 y,
muy decididamente, Hernández Gi1 92 y ColmoY3
e) Posteriormente se ha desarrollado, y con bastante éxito, una
posición intermedia, en la que se perciben a lo menos dos matices.
Por una parte (como la modalidad más adoptada en la doctrina),
se ha sostenido que debe distinguirse entre el interés que el acreedor
tiene en la prestación y la prestación misma. Se estima que la presta-
ción debe ser siempre de naturaleza patrimonial, pues de lo contra-
rio no pueden producirse los efectos propios de una obligación, como
la ejecución forzosa; pero el interés del acreedor puede perfectamen-
te no ser patrimonial, sino moral, religioso, etc. (Así, primero Scialo-
ja, y luego De Ruggiero, Messineo, Castán Tobeñas). Criticando esta

90 "Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimo-

nial de las prestaciones obligatorias". En el volumen titulado Tres Estudios Juridi-
cos, Buenos Aires, 1947.
91 Ob. cit. T. VI, p. 302.
92 Ob. cit., pp. 110 Y sgts.
93 Colmo, Alfredo: De las obligaciones en general. Edit. Kraft, Buenos Aires, 1944,
pp. 24 Ysgts.

91
 PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

postura, se ha sostenido que como el interés del acreedor abstraído

de la prestación no es un elemento constitutivo de la obligación, en
verdad esta tesis no difiere substancialmente de la primera.
Por otra, acudiendo a la distinción entre débito y responsabili-
dad (ya referida), se ha propuesto que para la conformación de
una obligación basta que se tenga un interés digno de tutela jurí-
dica, de modo que si el contenido de la prestación no es patrimo-
nial, ella constituye un débito jurídico. Ahora bien, como tal, no
puede ser ejecutado en el patrimonio del deudor. Por tanto, no lle-
va aparejada responsabilidad. Pero sí puede constituir substrato de
una válida garantía patrimonial. Entonces, si voluntariamente se
conviene una pena (cláusula penal) de naturaleza patrimonial, sur-
ge una obligación completa: débito y responsabilidad. Así, la vali-
dez de la pena se funda en la validez del débito, de la deuda. 94
Por último, es útil tener presente dos observaciones generales
sobre el punto y que nos terminan conduciendo a prescindir de la
exigencia de la patrimonialidad:
- La primera, que tal como se ha dicho,9'> la solución de este
conflicto depende en gran medida de la concepción que se tenga
del campo que corresponde al derecho en general y al de las obli-
gaciones en particular, en orden a si se regulan solamente intere-
ses económicos o también de naturaleza extrapatrimonial.
y la segunda, que la conclusión de admitir como obligaciones en
sentido jurídico estricto a los vínculos sin contenido patrimonial, es
cierto que presenta el peligro de considerar tales a deberes puramen-
te morales, o compromisos puramente sociales, religiosos, de adhe-
sión intelectual, etc. Pero este peligro es conjurable recordando que
la conclusión de que un vínculo constituye o no obligación no se de-
fine exclusivamente con el contenido de la prestación, sino también
con la presencia de los demás elementos y, destacadamente, con la
intención de obligarse, llamada, en general, seriedad de la voluntad.
Así, ciertos vínculos sin contenido patrimonial que aspiran a ganar res-
peto de obligaciones, podrán rechazarse por falta de esa intención for-
mal del deudor de obligarse en sentido jurídico.
Por lo mismo hay que concluir que, al igual que frente a mu-
chos otros conceptos jurídicos, se presentarán situaciones fronteri-
zas, difíciles de resolver en abstracto en orden a si constituyen o

a
94 Así, Pacchioni, Giovanni: Diritto civile italiano, 3 ed., Edit. Cedam, Padova,
1941. Parte seconda. Vol. l, pp. 281 Ysgts.
'lo Colmo, Alfredo. Ob. cit., p. cit.; Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., p. lIS.

92
 SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

no obligaciones, las cuales tienen que entregarse en su solución a

la prudencia del juez, que dispondrá de todos los elementos del
caso para resolver apropiadamente.
Por lo que se refiere a los textos positivos, los códigos del siglo
pasado en su mayoría no disponen de reglas precisas al respecto. 96
Los más recientes exhiben una tendencia en favor de admitir la
obligación con prestación sin contenido patrimonial.
El CC alemán contiene una regla cuya amplitud ha conducido
generalmente a concluir que no exige la patrimonialidad: 97 "En vir-
tud de la relación obligatoria, el acreedor tiene el derecho a exigir
del deudor una prestación. La prestación puede consistir también
en una abstención" (art. 241). El CC italiano adopta una fórmula
de las denominadas intermedias: "La prestación que constituye el
objeto de la obligación debe ser susceptible de avaluación económi-
ca y debe corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea pa-
trimonial" (art. 1174). Le sigue, en semejantes términos, el CC
boliviano (art. 292; también el Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado, de 1998, arto 675). El CC portugués adop-
ta, resueltamente, la doctrina que admite que la prestación puede
no ser patrimonial: "La prestación no necesita tener valor pecunia-
rio; pero debe corresponder a un interés del acreedor, digno de pro-
tección legal" (art. 398, 2).
En cuanto al derecho chileno, el CC, como la mayoría de los
códigos de su época, no contiene norma al respecto. Ante este es-
tado, la opinión al parecer dominante es que es perfectamente ad-
misible una obligación cuya prestación no tenga naturaleza
patrimoniaI.98 Así lo estimamos tambiénY9

96 Lo que en algunos países ha permitido amplia discusión doctrinaria y va-

riadas decisiones jurisprudenciales. Incluso, hay códigos en que no hay silencio,
sino textos de dudoso sentido. Por ej., en Argentina la mayoría de los autores en-
tiende que el CC exige la patrimonialidad.
97 Con la opinión contraria de Giorgi, quien estima que el texto no ha inno-
vado respecto de la doctrina clásica. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 228, p. 203.
9H Así Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Edie.
facsimilar. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1979. T. V, p. 8; Montenegro, Ma-
ría. Ob. cit., pp. 18 Y sgts.; Tomasello, Leslie. Ob. cit., p. 132 Y sgts.; Gatica, Sergio:
Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato. Editorial J urídi-
ca de Chile, Santiago, 1959, p. 152; León, Avelino: El objeto en los actos jurídicos. Edi-
torial Jurídica de Chile. Santiago, 1958, pp. 16 Y sgts. En contra, Stitchkin, David:
Derecho Civil. T. 1. De las obligaciones. Edil. Universitaria. Santiago, s/f., p. 8.
99 Con las observaciones que se consignaron en la exposición de la doctrina
general.

93
 PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

Conviene formular un alcance respecto de los arts. 1461 inc.

0
1 y 1464. Estos preceptos exigen la comerciabilidad del objeto.
Pero esta exigencia debe comprenderse en el sentido de excluir
(en las obligaciones de dar) las cosas que no pueden apropiarse o
poseerse por los particulares, y no en el sentido de que exija patri-
monialidad en la prestación.
Respecto a las reglas para la indemnización por incumplimien-
to, es efectivo que las del CC chileno están dictadas considerando
la violación de prestaciones con contenido patrimonial, pero eso
sólo significa que existe laguna legal para las que carecen de ese
contenido (y no es suficiente razón para excluirlas) y corresponde
en tal caso al juez colmar el vacío (con los arts. 10 del COT y 170
N° 5 del CPC) .100-101
En cuanto a la causa, procede también una remisión. Es trata-
da (entre nosotros) en la teoría general del acto jurídico. AquÍ sólo
puede advertirse que los textos del Código chileno sobre causa no
deciden con claridad si se refieren a la causa del acto o a la causa
de la obligación. En efecto, mientras el arto 1445 alude a la causa
del primero, el arto 1467 regula la causa de la segunda.

100 En este sentido, Montenegro, María. Ob. cit., p. 19.

101 RDJ, T. 7, secc. 1", p. 5.
V. un caso interesante en

94
 Sección Cuarta

EN CUANTO AL OBJETO

BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES

4. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

Esta clasificación no es formulada por el Código, pero aparece im-

plícita. Por ej., en los arts. 1438, 1460 y, aun, 1461, 1548, 1553 Y 1555.
Debido al contenido de algunos textos positivos chilenos, para
la enunciación del concepto de cada categoría conviene distinguir
aquí los planos doctrinario y legal.

A. EN LA DOCTRINA

Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio de

una cosa o constituir sobre ella algún otro derecho real. En un siste-
ma de transferencia de bienes como el nuestro, en el cual para la
transferencia se requiere de la concurrencia de dos elementos, el tí-
tulo y el modo, ella surge de los llamados títulos traslaticios de do-
minio. Por ej., de la compraventa nace para el vendedor la obligación
de dar la cosa vendida, efectuando su tradición (art. 1793).268

268 En el lenguaje corriente, dar equivale a transferir a título gratuito, a do-

nar. El significado jurídico es, pues, bien diferente.
Por otra parte, surge esta otra observación: el acto de ~dar" es un hecho; de
esta manera, cuando alguien se obliga a "dar" algo, se está obligando a "hacer" y,
así, la clasificación quedaría reducida a obligaciones de hacer y no hacer. Pero
esa dificultad se resuelve explicando que cuando el hecho consiste exactamente
en transferir el dominio o constituir otro derecho real, por su trascendencia y par-
ticular fisonomía, la teoría jurídica lo separa de los demás hechos y le asigna una
denominación particular: obligación de dar, con lo que se llega a la clasificación
de tres miembros.

189
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Como destacables efectos pueden mencionarse:

a) Para el deudor:
- Debe conservar la cosa hasta la entrega (art. 1548).
- Si se compromete a entregar una misma cosa a dos o más per-
sonas por obligaciones distintas, asume el riesgo de la cosa (art. 1550).
b) Para el acreedor:
-Puede exigir la entrega de la cosa. Por regla general, inme-
diatamente (si es contractual, inmediatamente de celebrado el con-
trato); las modalidades (que pueden postergar la exigibilidad) son
excepcionales (v. para la venta, el art. 1826).
-Cuando versa sobre especie o cuerpo cierto, por regla gene-
ralle corresponden los frutos desde que se celebra el contrato, aun-
que no se haya efectuado la entrega, y ello como contrapartida de
que asume el riesgo (arts. 1550 y 1820).
Obligación de hacer es la que tiene por objeto la ejecución de un
hecho. La prestación consiste, pues, en una actividad del deudor.
Por ej., construir un edificio, transportar una persona o cosa, de-
fender a una parte en un litigio, celebrar un contrato (esta última
al celebrar el contrato de promesa). 269-270 Como se observa en los
ejemplos, el hecho puede ser de variada naturaleza; material o in-
telectual.
Examinados los hechos en conjunto, entre otras distinciones pue-
de destacarse la que atiende a la influencia que en el hecho tiene su
autor. Y con ese criterio se distingue entre hechos que pueden lla-
marse fungibles y no fungibles. Los primeros son aquellos en que
no influye la persona que lo ejecuta, de modo que al acreedor le es
indiferente quien sea el ejecutante, si el propio deudor o un terce-

2(i') Ejemplos pueden verse en RD], T. 16, p. 599; T. 23, p. 273; T. 63, secc. 2",
p.67.
270 Puede aquí recordarse lo destacado al tratar el rol del derecho de obliga-
ciones en general y su realización a través de estas dos clases de obligaciones: las
de dar participan en la distribución de bienes entre las personas (primera de las
dos etapas para el traslado, que se completa con el modo y se consuma al confi-
gurarse el derecho real); y en las de hacer se produce la prestación de servicios
que cada individuo requiere de los demás.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
contempla una especial obligación de hacer: la de exhibir, que en general se rige
por las de hacer, pero es ejecutable como las de dar (art. 730).
Para más antecedentes puede verse Moreno Quesada, Bernardo: "Problemá-
tica de las obligaciones de hacer", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1976, junio,
pp. 467 Ysgts.

190
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ro. Los segundos son aquellos en que sí influye la persona quien lo

ejecuta, al punto de que la circunstancia de que tal persona sea la
ejecutante, integra la prestación (son intuito personae). Por cierto, di-
versas consecuencias se derivan de esta circunstancia (que se irán
viendo próximamente; por ej., respecto del cumplimiento forzado,
de sus causales de extinción; v. desde luego, el art. 1572 inc. 2°).
Obligación de no hacer es la que tiene por objeto una absten-
ción. También puede definirse como aquella en la cual el deu-
dor debe mantener cierto comportamiento de abstención o ne-
gativo (por ej., no fabricar determinado producto, no instalar
un negocio de cierta naturaleza; v. a este respecto el art. 404 del
C. de C.).271
Atendida la naturaleza de la deuda, conviene dejar constan-
cia de que en el cumplimiento de la prestación de omisión la
doctrina estima que carece de relevancia la permanente concien-
cia de que se está cumpliendo. Desde luego, ya ha existido tal
actitud al convenirse la obligación y vuelve a tomar conciencia
el deudor cada vez que surgen estímulos para ejecutar el acto
vedado, pero no es necesario que se mantenga permanentemen-
te; lo que importa al derecho es que la prestación objetivamen-
te se satisfaga. 272
Se ha pretendido introducir una distinción entre obligaciones
de no dar y de no hacer, que no ha sido unánimemente considera-
da y los textos positivos en general no consagran. 273
Mayor interés ha suscitado la distinción entre obligaciones ne-
gativas de "no hacer" (de non ¡acere) y de "tolerar" (de pati o ad
patiendum). Las primeras imponen al deudor abstenerse de algo
que, de no mediar la obligación, podría hacer (por ej., no insta-
lar cierto comercio en tal ciudad). Las segundas imponen al deu-
dor tolerar cierta situación, que, de no mediar la obligación, po-
dría repeler (por ej., no impedir que el vecino apoye un andamio
en el patio del deudor, mientras aquel ejecuta una obra en el
suyo). Puede verse que, desde el punto de vista del acreedor, en

271 V. un ejemplo en G. T de 1911, T. 2, N° 1100, p. 640 Y N° 766, p. 13.

2i2 A~í Egusquiza, María Angeles: I>a conjigurarión jurídica de las obligaci()nes ne-
gativas. Edit. Bosch. Barcelona, 1990.
27:1 Así, por ej., Messineo, que es uno de los autores que la menciona, termi-
na concluyendo que las de no dar se resuelven en de no hacer (Messinco, Fran-
cesco. Oh. cit., T. IV, p. 43).

191
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

las primeras tiene un derecho de abstención, que el deudor se

abstenga de algo; en las segundas tiene un derecho de inmisión,
de intromisión en la esfera jurídica del deudor. Con esta obser-
vación es posible percatarse de que, recordando la directa limita-
ción que la obligación negativa implica para la libertad del deu-
dor, cada una de estas categorías adquiere limitan tes propias; es
decir, surgen valores distintos que pueden impedir o limitar su
libre contratación (por ej., la libertad de movimiento o de traba-
jo limita más bien a las primeras; el derecho a la vida privada, más
bien a las segundas). 274
Por otra parte, en general en las obligaciones negativas, pero
especialmente en las de tolerar, pueden surgir actividades, conduc-
tas positivas, que por ser secundarias no alcanzan a alterar la natu-
raleza negativa de la obligación, porque la substancia fundamental
de la prestación es de carácter negativo (por ej., que el deudor ten-
ga que abrir la cerca o puerta para tolerar que transite el acree-
dor). Se trata de deberes anexos a la obligación para lograr que el
acreedor satisfaga plenamente su interés o facilitar la ejecución de
la prestación.
Constituyen, como puede apreciarse, una directa limitación
de la libertad del individu0 275 y, por lo mismo, su envergadura
debe examinarse en cada caso, para concluir si se infringen o no
la Constitución, leyes especiales e incluso normas civiles de orden
público (como las relativas a la ilicitud de la causa y, sobre todo,
del objeto). Pueden enfrentarse a garantías constitucionales, como
la libertad de movimiento, de trabajo, de competencia económi-
ca, etc.
a) Por todo eso puede formularse la advertencia general de que
la magnitud de la abstención debe establecerse con mesura, consi-
derando aquellas garantías (por ej., la obligación de abstenerse de
ir a cierto lugar habrá de restringirse a cierta área precisa, por cierto
tiempo, para evitar que se le impugne por violar la garantía consti-
tucional de la libertad de movimiento).
b) Y recuérdese también, a este propósito, un elemento al que
la jurisprudencia ha atribuido importancia en las obligaciones de

274 El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)

reconoce expresamente la distinción (art. 725 ine. final).
27'> Se dice una "directa" limitación, porque, como se dijo al comienzo, toda
obligación constituye en definitiva una limitación de la libertad del individuo; sólo
que en éstas de no hacer esa limitación surge de modo más ostensible.

192
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

no enajenar y que podría transportarse a algunas otras: la exis-

tencia de un motivo justificable en la creación de la obligación, que
excluya motivos ilícitos y el mero capricho.
Esta obligación de "no enajenar" ha tenido especial aplicación
práctica y, por lo mismo, atención de los autores. Su validez se ha
debatido y en el debate intervienen, justamente, elementos de de-
recho público como los señalados (se trata en el capítulo de dere-
chos reales). 276
Conviene tener presente que en ciertas situaciones el resul-
tado perseguido por las partes puede lograrse ya por el estable-
cimiento de una obligación de no hacer, ya por la imposición
de una servidumbre negativa (como la de no elevar un muro más
arriba de cierta altura, ejemplo recogido en nuestro art. 823).
Es importante la disyuntiva: por el primer camino surge un de-
recho personal (contrapartida de la obligación), y, por el segun-
do, un derecho real (el de servidumbre), con las consecuencias
que esta diferencia trae consigo. Concretamente, al constituirse
un derecho real, podrá ser perseguido (la servidumbre podrá
ejercerse) sin importar en manos de quien se encuentre la cosa
a la que el derecho se refiere; si se optó por la obligación nega-
tiva, sólo puede exigirse a quien la contrajo (o a sus herederos) (y
no a quien se transfirió la cosa sobre la cual versa la obliga-
ción).277 Además, recuérdese el carácter básicamente temporal
del vínculo obligatorio, en tanto que la servidumbre (con su ca-
rácter de derecho real) tiene una vocación de perpetuidad. El

276 En todo caso, alguna doctrina ha llegado a distinguir entre obligación de

no enajenar y prohibición convencional de disponer, estimando que la primera
impone una omisión concreta, en tanto que la segunda se refiere a un general
impedimento de disposición. Asimismo, se estima que los efectos son distintos,
porque si se infringe la primera, los actos infractores son válidos, en tanto que si
se infringe la segunda, son nulos. Y se termina advirtiendo sobre la dificultad de
distinguirlas en las redacciones concretas. V. a este respecto, Egusquiza, María An-
geles. Ob. cit., pp. 61 Y sgts. La autora trata esta obligación de no enajenar junto
a otras convenciones (el principio de no dañar a otro, la prohibición legal de dis-
poner y el pacto de no pedir) (al que hace referencia nuestro art. 1465) como un
conjunto de figuras con contenido negativo que serían -estima- diferentes de la
obligación negativa.
277 La confrontación de los dos conceptos crea dificultades y la celebración
concreta de actos o contratos relativos a ellos puede también presentar dudas de
calificación. v., al respecto, De Angel Yaguez, Ricardo: "Servidumbre negativa y
obligación de no hacer", en Reo. Crítica de D. Inmobiliario, Madrid, 1976. N° 514,
pp. 621 Ysgts.

193
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

título constitutivo, con las demás particularidades del caso, será

el elemento decisivo para decidir. 278
Estas obligaciones de no hacer también tienen reglas especia-
les en diversos acápites, como en el incumplimiento, extinción, etc.
(que se verán más adelante).
Cada una de estas obligaciones (de dar, hacer y no hacer) tie-
ne reglas comunes a toda la categoría (v., por ej., los arts. 1549,
1553, 1555). Pero, además, hay reglas especiales para algunas de-
terminadas (v., por ej., los arts. 1824 y sgts., 1996 y sgts.).
La obligación de entregar. Es la que tiene por objeto conferir la
tenencia material de una cosa.

27~ La doctrina también se ha preocupado de otros temas específicos de estas

obligaciones, como si es o no divisible, si es de medio o de resultado, si es o no
personalísima, si es o no fungible, si hay cumplimiento parcial, si se aplica a ella
la noción de mora, las particularidades de sus efectos, el pacto de exclusiva como
aplicación fi-ecuente, etc. Para ellos puede verse, por ej., Egusquiza, María Ange-
les. Ob. cit., pp. 79 y sgts.
Especialmente interesantes son los temas de la divisibilidad y de la aplicación
de! concepto de mora.
En cuanto al primero, parece dominar la conclusión de que es indivisible. Y
en cuanto al segundo, domina la conclusión de que la noción de mora es inapli-
cable a esta categoría de obligaciones. Pero en estos extremos, como en otros,
surgen algunas discrepancias en base a las abstenciones duraderas (v. Moisset de
Espanés, Luis: "Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer", en Rev.
General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1975, N° 4 (abril), pp. 345 Y sgts.).
En este último punto, e! texto del CC chileno merece un breve comentario.
El art. 1557 dispone que en las obligaciones de no hacer la indemnización de per-
juicios se debe desde el momento de la contravención. Con este texto, generali-
zadamente la doctrina nacional afirma pura y simplemente que en estas
obligaciones no hay mora. Pero con un examen cuidadoso del texto hay que re-
conocer que no es eso lo que el precepto ordena. Lo que allí se está regulando
es la época desde la cual se debe la indemnización. No se dispone que en las nega-
tivas no haya mora. Bien podría estimarse que en ellas también hay mora, y que,
por tanto, para pedir indemnización hay que constituir en mora al deudor, como
requisito para la petición, sólo que la indemnización se deberá desde antes, des-
de la contravención. Con todo, atendidas las explicaciones que la doctrina gene-
ral expone para concluir en la inaplicabilidad de la mora a estas obligaciones (salvo
algunas disidencias, al menos de matices, que no pueden despreciarse), parece
preferible entender al citado texto como que, sin decir directamente que no hay
mora, es una manifestación de ese pensamiento (el art. 1222 del CC italiano, por
ej., directamente ordena que "Las disposiciones sobre la mora no se aplican a las
obligaciones de no hacer; todo hecho realizado en violación de éstas, constituye
de por sí incumplimiento"). Aquellas explicaciones doctrinarias de por qué no
procede la mora pertenecen más bien al capítulo en que ella es tratada, dentro
de los efectos de las obligaciones.

194
 SECCION CL'ARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Cuando se analiza el modo de adquirir tradición, que se defi-

ne como la entrega de una cosa con el ánimo de transferir el do-
minio (art. 670), se señala que la tradición y, más exactamente, la
entrega en tradición, puede efectuarse real o simbólicamente. Aquí,
al examinar la obligación de entregar, puede decirse otro tanto.
Cuando las características de la cosa (en volumen y peso) lo per-
miten, la entrega puede efectuarse físicamente (alzando la cosa uno
y depositándola luego en manos del otro, o trasladándola el pri-
mero a un recinto del segundo; como un libro en el primer caso,
un vehículo en el último). Como segunda alternativa en esas mis-
mas situaciones y como única cuando la entrega física no es facti-
ble, tiene lugar la entrega simbólica (sin moverla, dejándola el
primero a disposición o merced del segundo a través de algún ges-
to, actitud o circunstancia, como entregándole las llaves del lugar
donde está). Para estas formas las legislaciones (entre ellas la chi-
lena) no disponen reglas, como sí las tienen para la tradición. 279
Pero éstas pueden aplicarse, por analogía integrativa.
Son ejemplos de obligación de entregar: la del arrendador (al
inicio del arriendo, arto 1924), la del arrendatario (al término del
arriendo, arto 1947), la del comodatario al término del comodato
(art. 2180).
Una especie de obligación de entregar es la llamada obligación
de "restituir". La obligación de entregar toma ese nombre (y suele
usarse el corriente término "devolver"), cuando la entrega deriva
de otra anterior inversa (por ej., la del arrendatario al término del
arriendo, la del usufructuario al término del usufructo), o, sin ha-
ber mediado una entrega previa inversa, se entrega a quien legíti-
mamente le corresponde (por t:j., la del ocupante precarista, quien,
vencido, debe entregar la cosa a su dueño).
La restitución por entrega anterior inversa tiene lugar luego de
la extinción de contratos por terminación, sea que generen dere-
chos personal o real (arriendo, comodato, depósito, prenda, usu-
fructo, uso); resolución de los mismos o declaración de nulidad.
La restitución sin entrega previa inversa tiene lugar cada vez
que alguien ha entrado a poseer o simplemente detentar, ya pací-
fica ya violentamente, una cosa, y es condenado a poner término a
esa situación, restituyendo la cosa al demandante (generalmente

279 En el contrato de arrendamiento (art. 1920), para determinar la forma

de entrega de la cosa al arrendatario, el Código adoptó la decisión de remitirse,
expresamente, a las formas de tradición.

195
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

el dueño), por una acción reivindicatoria, posesoria, de precario,

etc., según corresponda.
En esta situación es frecuente que tengan lugar las llamadas
prestaciones mutuas o indemnizaciones que recíprocamente se de-
ben, por mejoras (indemnización a favor del restituyente) y por fru-
tos y deterioros (indemnización a favor del que recibe). El CC
chileno contiene reglas para esta materia a propósito de la acción
reivindicatoria (arts. 904 y sgts.). En otros capítulos, el Código se
remite expresamente a ellas (por ej., en la acción de petición de
herencia, arto 1266). Y cuando no, asimismo se aplican porque se
estiman de aplicación general a toda restitución, tanto por la doc-
trina 280 como por lajurisprudencia. 281
Siempre en el ámbito doctrinario, en la trilogía de esta clasifi-
cación la obligación de entregar es, sin duda, obligación de hacer;
la entrega es un hecho. 282

B. EN EL DERECHO CHILENO

En general, los planteamientos anteriores son aplicables al dere-

cho chileno.
Pero hay un punto determinado en el que ha surgido un pro-
blema debido, fundamentalmente, a una regla positiva: el art. 1548.
Por el alcance que se ha atribuido a este precepto, el proble-
ma consiste en precisar cuál es en Chile la calificación de la obli-
gación de entregar; también puede reducirse a la siguiente
pregunta: ¿en Chile, la obligación de entregar es obligación de dar
o de hacer? Por cierto, la solución incide en los conceptos de obli-

280 Así, por ej., AJessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. 11, N° 1.174, p. 843; Peñailillo, Daniel: Los bienes. La propiedad y otros
derechos reales. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990, p. 377.
2Hl Así, por ej., RDJ, T. 57, p. 367.
282 En Chile siempre se ha dicho que estos son los conceptos de la doctrina
universal, dando a entender unanimidad (y luego son contrastados con el dere-
cho positivo chileno, como aquí también se hará). Pero hay varios autores extran-
jeros que no los narran de ese modo. Hay quienes incluyen en la de dar, a la que
tiene por objeto la entrega de una cosa en mera tenencia, como lo sostienen para
Chile algunos autores nacionales según se verá. A~í, por ej., Castán Tobeñas,José.
Ob. cit. T. 111, p. 154, Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., N° 35, p. 122; Messineo
emplea una nomenclatura distinta, derivada de los textos del CC italiano. Ob. cit.
T. IV, p. 36.

196
 SECCJON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

gación de dar y de hacer, que valdrían para el derecho chileno. Por-

que si se decide que en Chile la obligación de entregar es de dar,
entonces para el ámbito nacional hay que enunciar el concepto de
obligación de dar como la que tiene por objeto transferir el domi-
nio, constituir otro derecho real o dejar a otro en posesión o mera
tenencia de una cosa. Y obligación de hacer sería la consistente en
la ejecución de un hecho cualquiera, que no sea la entrega de una
cosa. En cambio, si se decide que en Chile, como en general en la
doctrina, la obligación de entregar es de hacer, los conceptos pos-
tulados por la doctrina en general (y ya enunciados aquí), serían
aplicables en Chile sin reformas.
a) Se ha sostenido por algunos autores, al parecer la mayoría,
que, a diferencia de los conceptos doctrinarios, en Chile la obliga-
ción de entregar es de dar y se rige por las reglas de ésta. Se fun-
dan en las siguientes explicaciones.
P) El art. 1548. Es el gran argumento. Dispone que la de dar
"contiene" la de entregar. Cuando una cosa debe darse, no basta
sólo la tradición o entrega jurídica, que frecuentemente es simbó-
lica, sino que, además, debe entregarse físicamente; dar implica, o
lleva consigo, la entrega material, quedando esta entrega someti-
da a las reglas de aquélla.
2 a ) En la compraventa, el legislador, para referirse a una misma
obligación, la llama indistintamente como dar o entregar. Así, en el
arto 1793 define ese contrato como aquel en que una de las partes
se obliga a "dar" una cosa; y luego, en el párrafo 6° del Tít. XXIII
anuncia las reglas "de las obligaciones del vendedor, y primeramen-
te de la obligación de entregar", y en los preceptos siguientes conti-
núa llamándola obligación de entregar. Se agrega que en otros
contratos se refiere también a la obligación de entregar, pero ahí
como entrega material, como ocurre en el arrendamiento (art. 1924).
Este uso indistinto para ambas se explica -dicen ellos- porque a la
de entregar el Código la tiene como obligación de dar.
3 a ) El art. 580 dispone que los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse
o que se deba. Yel art. 581 agrega que los hechos que se deben se
reputan muebles. El primero da como ejemplo de acción inmue-
ble, la acción que tiene el comprador para que se le entregue la
finca comprada. Entonces, si en Chile la obligación de entregar fue-
re de hacer, la acción para perseguir la entrega sería siempre mue-
ble, conforme al art. 581. Si el 580 ya ha dicho que es inmueble, es
porque la obligación de entregar no es de hacer.

197
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

4 a ) Es difícil aceptar la calificación de mueble a pretexto de tra-

tarse de obligación de hacer, para la obligación del arrendador de
suministrar al arrendatario el goce de una casa o la del comodata-
rio de restituir un fundo.
5 a ) En la historia fidedigna del establecimiento del CPC se dejó
constancia de que las reglas del procedimiento ejecutivo para ob-
tener el cumplimiento de las obligaciones de dar se aplican tam-
bién a las de entregar.283-284
b) En contra, se ha sostenido que en Chile son plenamente apli-
cables los conceptos doctrinarios, antes expuestos, y que, por tan-
to, la obligación de entregar es una obligación de hacer. Por las
explicaciones siguientes:
1a) En cuanto al uso de los términos "entrega" y "tradición",
que el Código emplearía indistintamente, llamando por ejemplo
entrega a lo que es tradición, se explica porque el término entre-
ga es genérico y, por lo mismo, incluye a la tradición, de modo que
cuando llama entrega a la que es tradición podrá ser impreciso,
pero no erróneo; simplemente en lugar de precisar la especie, men-
ciona el género al que pertenece. La actitud inversa sí que es inco-
rrecta; cuando emplea tradición para referirse a una entrega
material sin transferencia de dominio; pero esos casos son los me-
nos y pueden constituir sólo errores terminológicos, que no llevan
forzosamente a concluir que para la ley no haya diferencias entre
las obligaciones de dar y entregar.
2 a ) En cuanto al argumento construido con los arts. 580 y 581,
se responde con esta explicación: cuando el art. 580 dispone que
cuando se debe una cosa el derecho y la acción es mueble o in-
mueble, se está refiriendo a los casos de obligación de dar, porque
es entonces cuando se "debe una cosa", cuando se debe transferir
la cosa, y es entonces cuando puede decirse indistintamente que
"se debe dar la cosa" o que "se debe la cosa", y es lo que indica el

283 El Título 1 del Libro III se denominaba "Deljuicio ejecutivo en las obliga-
ciones de dar o entregar". Y en las actas de la llamada Comisión Mixta se consig-
nó: "El señor Vergara hace indicación para suprimir en el epígrafe de este título
la frase 'o entregar', por cuanto la obligación de entregar está sin duda compren-
dida en la de 'dar', como lo dispone expresamente el art. 1548 del Código Civil.
La Comisión aceptó esta indicación".
~84 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 18; Fueyo, Fernando. Dere-
cho Civil, cit. T. 1, N° 208, p. 236; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 33, p. 30; Stitch-
kin, David. Ob. cit. T. 1, N° 51, p. 33; Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 346, p. 283,
quien cita a Somarriva en sus clases.

198
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ejemplo del art. 580; pero cuando se trata de la entrega, como ella
es un hecho, está incluida en el arto 581; ahí no se debe la cosa,
sino se debe la entrega, que es un hecho, y, por tanto, al deberse
la entrega, el derecho y la acción serán siempre muebles.
3 a ) En cuanto a que es difícil aceptar la calificación en el ejem-
plo del arriendo, no le era difícil aceptarlo a Pothier, quien expre-
samente menciona la situación del arrendatario que tiene el
derecho de exigir la entrega de la casa, y lo califica de derecho
mueble (aunque la casa es un inmueble), porque no es acreedor
de la casa, sino de un hecho, en lo que difiere del comprador de
la casa. Y se sostiene que Pothier es, en definitiva, el inspirador de
los citados textos del Código chileno.
4 a ) En cuanto al argumento de que la ejecución de la obliga-
ción de entregar se rige por las reglas del juicio ejecutivo de las de
dar, eso no conduce a la identidad completa; simplemente se deci-
dió que para ese efecto, y sólo para ése, se le asimila. 285
c) Por nuestra parte, preferimos otra solución: distinguir las si-
tuaciones en que surge la obligación de entregar. Y así, en Chile la
obligación de entregar está asimilada a la de dar, cuando la entre-
ga deriva, o es consecuencia, de una obligación de dar (como en
la compraventa) y hasta ahí llega el alcance del art. 1548; pero cuan-
do surge autónomamente (como en el arrendamiento), recupera
vigor el concepto doctrinario. Esto por las siguientes razones:
1 a) El gran argumento para una completa asimilación, el art.
1548, lo único que dispone es que la de dar contiene la de entre-
gar (regla que es complementada por el arto 1526 N° 2); no califi-
ca a ésta como de dar; simplemente dispone que cuando alguien
está obligado a dar, esa obligación implica o lleva consigo otra, aun-
que no se exprese, que puede llamarse complementaria: la de en-

2RS En este sentido, Montenegro, María. Ob. cit., pp. 12 Y sgts. Insistiendo en
la destrucción de ese argumento procesal, esta autora añade que si en ciertos ca-
sos excepcionales se dispone que los particulares quedan sometidos a ciertos pro-
cedimientos y penalidad de la justicia militar, a nadie se le ocurrirá derivar que
los particulares pasan a ser militares o una especie de ellos.
Tocante a la afirmación de que el antecedente de los textos proviene de Po-
thier, ella cita las OeUlJres de Pothier par M. Bugnet, T. 9 (Traité des personnes et
des choses), Paris, 1861, p. 94, N° 254.
Para cualquier efecto, conviene agregar que en nota al arto 581, el seüor Be-
llo cita a Delvincourt.
Don Luis Claro no es terminante en este punto. Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N° 614, p. 547.

199
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

tregar (en entrega física). Yeso es lógico, razonable, y no hace sino

recoger un criterio elemental, cual es que cuando alguien, por
ejemplo, compra una cosa, no sólo quiere incorporar jurídicamente
la cosa a su patrimonio, sino tenerla físicamente bajo su señorío.
De modo que este precepto no constituye un argumento substan-
cial en favor de la tesis de la asimilación integral.
2a ) En cuanto al art. 580 en relación con el arto 581 y varios pre-
ceptos en que el Código, indistintamente, llama obligación de dar a
la que es de entregar y viceversa, si se examinan atentamente se verá
que se refieren a casos en que la de entregar deriva de la de dar; así,
el art. 580 da como ejemplo la entrega del vendedor; sin peJjuicio
de que pueda haber algunas impropiedades de lenguaje.
3 a ) En cuanto al argumento de la historia del CPC, cuando allí
se dijo que el procedimiento ejecutivo de las de dar se aplica tam-
bién a las de entregar, puede restringirse su alcance diciendo que
se aplica sólo a los casos en que se trata de obligaciones de entre-
gar que derivan de una de dar, de modo que cuando haya que per-
seguirse ejecutivamente una obligación de entregar autónoma, se
aplicaría el procedimiento de las de hacer. En todo caso, puede re-
petirse aquí la observación que al respecto formula la tesis de que
nunca hay asimilación. 286
La jurisprudencia no ha sido uniforme, aunque parece incli-
nada por la primera alternativa. 287
Importancia
Es importante determinar si una obligación es de dar, hacer o
no hacer, porque:
a) Como ya se dijo, hay reglas para cada clase.
b) Para perseguir ejecutivamente el cumplimiento existe un
procedimiento distinto (para obligaciones de dar, arts. 434 y sgts.
del CPC; para obligaciones de hacer y no hacer, arts. 530 y sgts.
del CPC).

286 Las bases de esta posición fueron propuestas por don Urbano Marín, en
voto disidente a dos fallos que acogieron la tesis de la asimilación: G. T. de 1933,
2° sem., N° 81, p. 263, Y RDJ, T. 39, secc. 2", p. 37. Ver también Niño, Eduardo:
"Clasificación de la obligación de entregar", en Reo. de la Universidad Católica de
ValParaíso, IX, 1985, pp. 107 Ysgts.
287 Por la asimilación, los citados en nota anterior. Por la posición de que ri-
gen en Chile los mismos conceptos doctrinarios, de modo que la obligación de
entregar es de hacer: RDJ, T. 3, secc. 2", p. 105.

200
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Es fácil percatarse que el cumplimiento forzado en las obliga-

ciones de dar es más factible que en las de hacer y no hacer. En las
primeras, generalmente puede lograrse el cumplimiento fiel, con
el auxilio del juez como representante legal del deudor (para la
transferencia jurídica, con el arto 671) Y de la fuerza pública (para
la entrega física). En cambio en las segundas frecuentemente se
requieren aptitudes insustituibles del deudor, y las terceras mues-
tran también dificultad cuando se hace lo que no debía hacerse y
la destrucción no es posible. Estas particularidades imponen nor-
mas diferenciadas (que justifican las distintas reglas procesales ci-
tadas y las de los arts. 1553 y 1555 del CC).
c) Para la calificación de la acción respectiva como mueble o in-
.mueble. Si la obligación es de dar, será mueble o inmueble según lo
sea la cosa ... (art. 580); si es de hacer o no hacer, la acción será siem-
pre mueble (art. 581; este texto está dirigido expresamente a los he-
chos, pero se puede aplicar también a las abstenciones, las cuales,
como actitud, están más próximas a un hacer que a un dar). Y esta
calificación (mueble o inmueble) importa, a su vez, para determi-
nar la competencia de los tribunales (arts. 135 y sgts. del COT).
d) En caso de incumplimiento, en las de dar y hacer la indem-
nización se debe desde que se constituye al deudor en mora; en
las de no hacer, desde el momento de la contravención (art. 1557).
Finalmente, aquí debe reiterarse lo expresado en otra ocasión
en orden a que el enorme desarrollo de la actividad de servicios y
de masiva construcción de objetos, cada vez con más sofisticada tec-
nología, multiplican incesantemente la aplicación de las obligacio-
nes de hacer. De este modo, esta clasificación va adquiriendo cada
vez más importancia y, por tanto, requiere de mayor atención doc-
trinaria y de un estatuto más cuidadoso y completo.

5. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Es otra clasificación que considera el objeto de la obligación.

Examinada ya la distinción en obligaciones de dar, hacer y no
hacer, ésta no presenta mayor novedad, como no sea la de que
aquí no hay cabida para el destacado problema recientemente ex-
puesto.
Obligación positiva es aquella cuya prestación consiste en una
acción o actividad del deudor: dar o hacer algo. Negativa, la que
consiste en una omisión o abstención: no hacer algo.

201
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

El Código reconoce esta clasificación y la aplica, al determinar

la época desde la cual se debe la indemnización de perjuicios en
caso de contravención (arts. 1557 y 1538).
Puede agregarse que en las obligaciones positivas el cumplimien-
to forzado es generalmente procedente, salvo situaciones excepcio-
nales. En tanto en las negativas, la contravención generalmente da
lugar a la indemnización de perjuicios y excepcionalmente al cum-
plimiento forzado (art. 1555).

6. OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y
EXTRAPATRIMONIALES

En esta clasificación hay poco más que remitirse a la distinción en-

tre derechos patrimoniales y extrapatrimoniales (que fue descrita
al comienzo).
Incide también en ella, decisivamente, el debate sobre la patri-
monialidad de la prestación (asimismo ya relatada). La suerte de
este debate decide la existencia de esta clasificación. Si se exige para
que un vínculo pueda considerarse obligación ha de tener un con-
tenido patrimonial, entonces esta clasificación desaparece. Si se
admite la obligación con contenido no patrimonial y, por tanto, se
contempla la clasificación, hay que agregar de inmediato que sur-
ge muy marcada. La profunda diferencia de objetos explica su bien
distinto tratamiento. Más aún, debe advertirse que la generalidad
de los principios y reglas que se examinan en este curso se refie-
ren a las llamadas patrimoniales.

7. OBLIGACIONES PERSONALES Y REALES

(O PROPTER REM)

Esta es una típica clasificación producto de la evolución del con-

cepto de obligación de los últimos siglos, en el sentido del incre-
mento de su flexibilización y, más concretamente, en la posibilidad
de cambio de los sujetos.
En primer lugar, debe advertirse que el concepto y característi-
cas de la obligación propter rem se encuentra todavía en proceso de
elaboración. Esta constatación debe tenerse siempre presente al
referirse a ella. Por lo mismo, la síntesis que aquí se formulará re-
coge lo que se estima hasta ahora como mayoritariamente acepta-

202
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

do, quedando algunos puntos ya en la controversia, ya en la im-

precisión. 288
Desde luego, para la denominación no se ha impuesto defini-
tivamente un término. Y esa indecisión se comunica a la presenta-
ción de la clasificación, porque el nombre que se le asigne influye
en el término que se elige para el Ítem oponente. La opción que
aquí se prefirió (y que es bastante usada) requiere una explicación:
la expresión "obligación personal" es objetable, ya que toda obli-
gación importa un vínculo personal (incluso la propter rem, como
se dirá), pero se justifica por el nombre que se usa para el ítem
oponente, de "obligación real" (y esta expresión a su vez se justifi-
ca porque el sujeto pasivo se determina por la relación con una
cosa, como se dirá). En todo caso, aquí se emplearán también la
igualmente usada expresión latina propter rem (sobre todo cuando
se aluda a ella sola), y la descriptiva "de sujeto pasivo ambulatorio".
El aporte doctrinario inicial proviene de Italia y Francia, aun-
que pronto se ha nutrido de más amplia procedencia. 289
Tocante a su origen, la indagación histórica concluye que fue des-
conocida en el derecho germánico antiguo, y aunque puede estimar-
se que hay raíces en Roma, esos antecedentes son escasos y confusos. 29o
Se entiende por obligación personal aquella cuyos sujetos no
se vinculan a la titularidad de la cosa a la que se refiere la obliga-
ción; y por obligación real o propter rem aquella cuyo deudor es
quien sea titular de un derecho real sobre la cosa que justifica la
deuda, siguiendo la obligación la suerte del derecho real individua-
lizador, y pudiendo el deudor liberarse mediante la renuncia o el
abandono de aquel derecho.

288 Más aún, la existencia misma de esta categoría de obligaciones es discuti-

da. Como se dijo al comienzo, hay quienes a lo que se califica de obligaciones
propter rem las consideran derechos reales in faciendo o cargas reales.
En la doctrina nacional su desarrollo ha sido escaso. Ante los varios manua-
les generales de obligaciones que ni mencionan esta clasificación, al menos don
Luis Claro Solar le dedica algunas líneas (ob. cit. T. V. N° 614, p. 546); don Anto-
nio Vodanovic incorpora algo más, relacionándola con las cargas reales (ob. cit.,
p.69).
2R9 V. las obras citadas al comienzo, al tratar los derechos real y personal y, en
particular, las nociones de obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales
in faciendo.
290 Según un autor, los romanistas citan una lista de alrededor de cinco situa-
ciones en que aparecían obligaciones de sujeto pasivo variable, equivalentes o se-
mejantes a lo que hoy se entiende por obligación propter rem (Hernández Gil,
Francisco. Ob. cit., pp. 850 y sgts.). Y entre ellos, algunos son discutidos.

203
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Así pues, en la propter rem el deudor aparece vinculado por la cir-

cunstancia de ser titular del dominio u otro derecho real de goce so-
bre una cosa; sobre la cosa debido a la cual surge la prestación, es decir,
que justifica la deuda. El sujeto pasivo se vincula a la titularidad de un
derecho real, es decir, el deudor se determina por esa titularidad, o,
en otros términos, queda como deudor quien sea titular de la cosa
(esta circunstancia justifica el nombre de "obligación real").
Por otra parte, queda dicho que así como va cambiando el ti-
tular de la cosa, va cambiando el deudor. Quien adquiere la pro-
piedad u otro derecho real de goce sobre la cosa pasa a ser el
deudor (esta circunstancia explica el nombre de "obligación de su-
jeto pasivo ambulatorio").
Con estos rasgos primarios ya puede comprenderse que cons-
tituye una categoría intermedia entre el derecho real y el personal
y, por lo mismo, constituye una demostración de que esa escisión
en los derechos patrimoniales no es tan profunda como aparenta.
Por cierto, facilitan la persecución del cumplimiento de la pres-
tación que emerge del ejercicio de un derecho real, ventaja que
importa especialmente cuando el interés en que se cumplan es co-
lectivo.
Se dijo que la determinación del sujeto pasivo en base a la titu-
laridad del derecho real es una característica de esta especie de obli-
gaciones; incluso puede convenirse en que es la más tipifican te; pero
no es suficiente para describirla, porque también hay otras que pre-
sentan ese mismo rasgo (por ej., la obligación de indemnizar un daño
cometido por una cosa, también se vincula al titular de la cosa y es
deudor quien sea el titular de ella). Por eso es que para completar
su imagen deben considerarse otros caracteres, como las que se agre-
gan en la definición y las que se irán mencionando.
Debe evitarse calificarlas como de sujeto pasivo indetermina-
do, porque esa expresión induce al equívoco de considerarlo in-
cierto (o confuso). El sujeto pasivo (al igual que el activo) está
perfectamente determinado; lo es quien es el titular de un dere-
cho real sobre la cosa, sólo que va cambiando con el cambio de
esa titularidad.
Mayoritariamente, estas obligaciones surgen para el propieta-
rio; son de cargo de quien es dueño de una cosa, y frecuentemen-
te es con ellas con las cuales se realiza el cumplimiento de los
deberes que con la evolución del concepto de dominio se van im-
poniendo al propietario (especialmente en la propiedad inmueble),
configurando la denominada función social de la propiedad.

204
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Una precisión debe formularse en cuanto a la posesión. Ya

se ha dicho que la conducta debida por el obligado (es decir,
su carácter de deudor) se justifica por el ejercicio del derecho
real del cual es titular; por el provecho que de él obtiene; ahí
está la justificación de imponerle la prestación. Entonces, de esa
circunstancia se deriva que ha de quedar como deudor no sola-
mente quien es auténtico titular del derecho real, sino también
quien se comporta como tal, quien a sí mismo se estima titular;
es decir, quien sólo posee; y sea que posea la cosa o un derecho
real de goce limitado sobre ella. De modo que cuando luego es
demandado por el cumplimiento de la prestación, no puede ex-
cusarse acudiendo a su falta de titularidad efectiva (estaría con-
traviniendo sus propios actos). 291 Esto mismo explica que no se
admita que la mera tenencia sea bastante para imponer una de
estas obligaciones.
Como la titularidad idónea puede referirse al derecho de do-
minio o a otro derecho real inferior, emerge la duda sobre titulari-
dades concurrentes (sobre una misma cosa, un dueño y uno o más
titulares de derechos reales de goce limitados, o varios de éstos; por
ej., un dueño y un usufructuario, o un dueño y el titular de una
servidumbre, o un usufructuario y un titular de servidumbre). Nue-
vamente la respuesta está en la justificación de la obligación. En
tales situaciones será deudor de la obligación propter rem quien esté
ejercitando el derecho real respectivo, es decir, quien sea el titular
del derecho real que justifica el nacimiento de la obligación prop-
ter remo Y habrá que concluir que si dos o más derechos reales cons-
tituyen las contrapartidas o justificaciones de la obligación, todos
serán deudores, a prorrata de la utilidad que cada derecho normal-
mente reporta. 292

291 Por ej., cuando alguien es demandado de una prestación que está en co-
nexión con el derecho de usufructo que ha estado ejerciendo sobre la cosa, ha-
biéndose comportado como tal usufructuario y exigiendo que se le respete como
tal, ante la demanda no podría defenderse sosteniendo (revelando) que la ver-
dad es que él no es usufructuario.
292 Se ha dicho que si un derecho es más comprensivo que el otro, el único
deudor es el titular de ese mayor, y se menciona el ejemplo del usufructo que
concurre con la servidumbre, concurrencia en la cual el primero se presenta como
más comprensivo. Pero estimamos más exacto guiarse por la magnitud del bene-
ficio que para cada uno significa su respectivo derecho sobre la cosa, para con-
cluir que deben contribuir en esa proporción.

205
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

En cuanto al sujeto activo, frecuentemente también se deter-

mina por una titularidad real, pero no es indispensable. La carac-
terística de estas obligaciones, en cuanto a los sujetos, radica en que
es el deudor quien se determina por la titularidad real, no el acree-
dor. Por lo mismo, no hay obligaciones propter rem en los títulos de
crédito, porque en ellos es el acreedor el que va unido al documen-
to. Justamente, estos constituyen el otro modelo en la ambulato-
riedad de los sujetos. En éstos es ambulatorio el acreedor, en la
propter rern el deudor.
En cuanto al objeto, no hay gran diferencia con las obligacio-
nes comunes. Pero hay una advertencia generalmente aceptada: la
prestación no debe ser de tal envergadura que absorba o consuma
íntegramente el contenido del derecho real que individualiza al
deudor. De ser así, el sujeto sería deudor y no sería titular de un
derecho real, sino sólo de una apariencia de derecho real y, en la
realidad, sólo existiría una carga o gravamen.
Punto importante es el relativo a la responsabilidad. Se tiene
establecido que el deudor propter rem responde de la obligación con
todo su patrimonio, como en las obligaciones comunes. Pero pue-
de liberarse mediante el abandono o la renuncia del derecho real
que lo ha dejado deudor; mas el abandono o renuncia debe efec-
tuarlo antes del incumplimiento. 2'l3
Es asimismo importante el tema de la fuente de su creación.
Considerando que basta adquirir el derecho real para convertirse
en deudor, es explicable la discusión que se ha agitado.
Por una parte, acudiendo al principio de la autonomía de la
voluntad y a otros fundamentos relacionados con la concepción de
estas obligaciones, se ha postulado que los particulares pueden
crearlas en sus relaciones jurídicas, al menos en ciertas circunstan-
cias. En contra, y al parecer en posición dominante, se sostiene que
la voluntad de los particulares no puede crearla en sus relaciones.
Sólo lo son las que la ley impone directamente y también las que
los particulares crean en sus relaciones con específica autorización

~9~ Hay sí algunos autores, como De Juglart y Claps, quienes estiman que la
responsabilidad está limitada a la cosa o al derecho respectivo. El primero lo en-
tiende así cuando el deudor dispone de! efecto liberatorio del abandono o re-
nuncia; e! segundo siempre, porque en e! conjunto derecho real-obligación propter
rem parece ver un patrimonio especial (v. las obras citadas al mencionar estas obli-
gaciones con motivo de la distinción entre derechos real y personal).

206
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

legal. Se acude al mismo fundamento con que se impide la crea-

ción de derechos reales por libre voluntad de los particulares: la
trascendencia social del derecho de propiedad y su respeto por to-
dos. Agregando concreción, puede puntualizarse que al imponer-
se obligaciones accesorias a los derechos reales, que continúan con
ellos en manos de nuevos adquirentes, se puede llegar a entorpe-
cer la libre circulación de los bienes. Se añade su carácter excep-
cional, ya que lo normal es que los contratos sólo obliguen a los
contratantes y no a terceros que no han intervenido.
Incluso, se ha propuesto que podría admitirse la libre creación
a condición de que se diseñe un mecanismo de publicidad que ad-
vierta suficientemente a los terceros -potenciales adquirentes del
derecho real- que tal derecho va acompañado de cierta obligación
que habrán de cumplir (lo cual es especialmente factible en los de-
rechos inmuebles, por la existencia del Registro y, puede agregar-
se, aun sobre aquellos muebles que también se registran).294
En suma, como características de esta clase de obligaciones pue-
den mencionarse las siguientes:
a) Son accesorias a un derecho real (aquí el término accesorio
se emplea en el sentido de complemento y no de aseguramiento).
La existencia y vicisitudes de la obligación dependen de la existen-
cia y vicisitudes del derecho real. Por lo mismo, la extinción del
derecho real determina la extinción de la obligación propter rem co-
nexa a él.
b) El sujeto pasivo se determina por la titularidad (aun de he-
cho) de un derecho real.
c) El deudor tiene la facultad de liberarse de la prestación me-
diante la renuncia o el abandono del derecho real relacionado con
ella.
d) El traspaso (en transmisión mortis causa y por acto entre vi-
vos) del derecho real trae consigo el de la obligación. Este traspa-
so se efectúa con dos particularidades: se prescinde de la voluntad
del acreedor; y no se requiere especial manifestación de voluntad
dirigida al traspaso de la obligación, bastando la voluntad en el del
derecho real. En cuanto a la suerte de la prestación o parte de ella,

294 Se llega también a discutir la posibilidad de alterar mediante convención

entre particulares los efectos que ya se tienen por normales de esta clase de obli-
gaciones. Por ej., la posibilidad de eliminar, por convenio, la facultad del deudor
de liberarse de la prestación mediante el abandono o renuncia del derecho que
lo vincula.

207
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

adeudada hasta el instante del cambio, hay discusión doctrinaria

(y suele simplemente omitirse el tratamiento del punto). Parece
predominar la postura de que no es asumida por el nuevo titular.
e) La magnitud de la prestación tiene un límite predetermina-
do, que se encuentra en la magnitud del derecho real al que acce-
de, al cual no puede absorber íntegramente. 295
En el derecho chileno pueden mencionarse algunas situaciones
que podrían constituir obligación propter rem o, al menos, la evocan.
Por ej., las contenidas en los arts. 2309 (obligación de cada comune-
ro de contribuir a las reparaciones de la cosa común), 858 (obliga-
ción de cada vecino de contribuir al cerramiento), 797 (obligación
del usufructuario de pagar al nudo propietario el interés por el dine-
ro invertido por éste en reparaciones mayores de la cosa fructuaria).

8. OBLIGACIONES DE OBJETO UNICO y DE OBJETO

MULTIPLE

Atendiendo al número de objetos que constituyen la prestación,

las obligaciones pueden ser: de objeto único y de objeto múltiple.
Y entre éstas se distinguen: obligaciones acumulativas, alternativas
y facultativas. 296
El Código no regula esta clasificación integralmente en un solo
cuerpo normativo, ni la establece formalmente; segmentadamen-
te, destinó dos títulos a ella, uno para cada uno de los dos últimos
ítemes (tít. VI "De las obligaciones alternativas", arts. 1499 y sgts.,
y tít. VII, "De las obligaciones facultativas", arts. 1505 y sgts.).
Obligación de objeto único es aquella en la cual lo debido es una
cosa. De objeto múltiple, aquella en la cual lo debido son dos o más.
Lo normal es que las obligaciones tengan objeto único.
Conviene advertir que la obligación de objeto único sigue sien-
do de esta clase cuando recae sobre un conjunto, pero considera-

29-" V. también lo sumariamente dicho al tratar la distinción entre derechos

reales y personales y su frontera, en el cual la obligación propter rem aparece como
uno de los conceptos que la debilitan. Allí también se hizo referencia a otras dos
figuras semejantes: la "carga real" y el "derecho real infaciendo".
296 En esta clasificación y en la subclasificación originada en su segundo ítem
existe una dispersidad de nombres. Así, en la primera se emplean otros térmi-
nos, como "unidad" y "pluralidad" de objeto; en la segunda, a las acumulativas se
les suele también llamar "de simple objeto múltiple" o "conjuntas" o "conjunti-
vas", ya las alternativas, "disyuntivas".

208
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

do como única entidad, conformando una universalidad de hecho

(como cuando versa sobre una biblioteca, un rebaño).

A. OBLIGACIÓN ACUMULATIVA

Es aquella en la cual la prestación está compuesta por varias cosas,

en términos de que deben ejecutarse todas.
Nótese que aquí se trata de una obligación.
Cuando se deben varias cosas, ha de examinarse cuidadosamen-
te si se está en presencia de varias obligaciones (cada una con obje-
to único) o de una obligación con pluralidad de objetos (acumula-
tiva). La posibilidad de confundir se va fraguando cuando van
confluyendo diversos factores: una misma fuente, los mismos suje-
tos, cada uno en la misma posición (acreedor y deudor), la misma
categoría de prestaciones (dar, hacer o no hacer). Así, por ejemplo,
en un solo contrato, un sujeto puede quedar obligado para con otro
a dar dos cosas, o a hacer dos cosas o a dos abstenciones (incluso, es
concebible una sola obligación, con objeto múltiple, acumulativa, en
la cual confluyan prestaciones de dar, hacer y no hacer algo). Pare-
ce que en cada caso la solución se va a encontrar, aparte del tenor
del acuerdo, en la naturaleza de la prestación y de las cosas de que
se trata (así, si Pedro debe dar dos cosas aJuan, se tiende a concluir
en una obligación, más que si debe darle una cosa y hacerle otra; y
si Pedro debe dar a Juan una mesa y una silla, se tiende a concluir
en que se trata de una obligación más que si debe darle una mesa y
un camión).
Por cierto, es importante la conclusión. Si se trata de una obli-
gación (acumulativa), mientras no se den todas las cosas no se ha
cumplido la obligación, en tanto que si se trata de varias obligacio-
nes, al dar una cosa la obligación respectiva está cumplida, y así
sucesivamen te.
Más aún, como es regla muy general que el acreedor no puede
ser obligado a recibir el pago por partes (arts. 1569 y especialmente
1591), en la acumulativa deben darse todas las cosas conjuntamen-
te, con simultaneidad, configurándose una indivisibilidad del pago;
y la divisibilidad, en cuya virtud se irán dando separada o paulatina-
mente, ha de admitirse solamente como resultado de las diferentes
características de las cosas debidas, del diferente lugar en que se en-
cuentren o en que deban ser entregadas y de otras circunstancias
equivalentes, que permitan suponer una intención de las partes de

209
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

que el pago se efectuará separadamente (v. al respecto el art. 1594,

que considera "diferentes deudas", lo que también podría conside-
rarse una deuda con varios pagos periódicos) .

B. OBLIGACIÓN ALTERNATIVA

"Es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la eje-
cución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras" (art. 1499).
Aunque sus precedentes se encuentran en Roma (en fragmen-
tos del Digesto), su desarrollo parece haberse iniciado durante la
Glosa, hasta llegar a su plenitud en la pandectística (en el siglo XIX,
con el desarrollo del conceptualismo, que, como ha observado al-
guna doctrina, encontraba aquí un campo propicio).
Su función económica -que resulta especialmente interesante
como para al menos aludirla-, tal como frecuentemente ocurre, ha ido
cambiando según las circunstancias. Se ha afirmado que originariamen-
te se empleaba para permitir la elección al acreedor en el comercio
de esclavos, y luego también como una garantía de cumplimiento de
la obligación (configurando una especie de "solidaridad real").
Modernamente, en la sola posibilidad de elegir se encuentra un
atractivo (para el contratante elector) que impulsa su desarrollo en
variadas circunstancias. La titularidad de la elección constituye un
elemento estimulante en la contratación de estas obligaciones. La
posibilidad de elegir permite contratar cuando, por diversos facto-
res, la voluntad no se ha decidido aun completamente y se mantie-
ne la vacilación entre varias posibilidades. Es cierto que la promesa
o alguna otra variedad de contrato preparatorio cumple también una
función semejante, pero la obligación alternativa presenta la venta-
ja de que aquí ya se tiene un contrato definitivamente celebrado, lo
que confiere más seguridad. Al menos en algunas ocasiones se pre-
ferirá esta obligación, cuando la alternativa menos deseada se esti-
me preferible a no contratar o a sólo celebrar un precontrato.
Asimismo, la obligación alternativa puede ser empleada (princi-
palmente por el contratante elector) en operaciones económicas es-
peculativas, en las cuales durante el tiempo que transcurre entre el
nacimiento de la obligación y la elección pueden provocarse cam-
bios en los valores de las prestaciones, de los cuales aquél puede ob-
tener provecho.
Por otra parte, la presencia de varias alternativas de objeto im-
porta también mayores posibilidades de permanencia del vínculo,

210
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

porque ante la imposibilidad de ejecución (por deterioro o pérdi-

da de una cosa), está la otra u otras; incluso, aunque la pérdida
sea culpable, está la ventaja de pedir otra, que puede ser más satis-
factorio que pedir indemnización.
Estas ventajas pueden aprovecharse también en la contratación
masiva. Al deudor -generalmente el contratante poderoso- le in-
teresa el amplio volumen, y puede estimular a los consumidores
ofreciéndoles alternativas. Así acontece, por ejemplo, en viajes de
turismo (a distintas comarcas dentro de una zona mayor), en el
transporte de personas en zonas turísticas (que permiten diversos
recorridos), en contratos de suministros (con diversas tarifas según
formas de ejecutarlo), etc.
Como características pueden mencionarse las siguientes:
a) La elección es del deudor, salvo pacto en contrario (art. 1500,
inc. final) .297-298 Como la voluntad puede manifestarse de diversas
formas (expresamente, tácitamente yaun mediante el silencio con
requisitos), cualquiera de ellas basta para que quede configurado
el pacto; lo pedido es pacto, no necesariamente expreso.
b) Los varios objetos son debidos bajo la condición de que sean
elegidos para el pago. La obligación no es condicional, pero sí el
carácter de debidas de las cosas es condicional; son debidas bajo
la condición de que sean elegidas para el pago. Así, mientras no
se elija, todas las cosas están debidas, todas están in obligatione. Efec-
tuada la elección, respecto de las que no son elegidas es como si
nunca hubieren sido debidas y la obligación se hubiere referido
siempre únicamente a la elegida.299-30o

297 Es regla muy universal, y se entiende que proviene del principio de que,
en caso de duda, las estipulaciones se interpretan en favor del deudor. Cfr. Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442.
298 Se ha propuesto que también puede pactarse que la elección quede en-
tregada a la cooperación de las partes.
299 Puede advertirse que en los países en los cuales se ha optado por el régi-
men de transferencia del dominio mediante el solo título (Francia, por ejemplo),
la doctrina tiene en estas obligaciones la tarea de responder a la pregunta de cuán-
do ha quedado transferida la propiedad.
300 La doctrina extranjera ha discutido con bastante atención la naturaleza
jurídica de esta obligación, proponiéndose diversas respuestas (que pasan a ser
llamadas -sobredimensionadamente- "doctrinas" o "teorías"). Como suele ocu-
rrir, algunas intentan incluirla en otras categorías, y otras le conceden indepen-
dencia (existencia autónoma). En otro sentido, algunas enfatizan el momento
original, concibiéndola con pluralidad de prestaciones, y otras, el del cumpli-
miento, concibiéndola con unidad de prestación. Así, por ej., las doctrinas de
las varias obligaciones condicionales, de las varias obligaciones modales, etc. Ac-

211
 SEGUNDA PARTE: CU\SIFICACIONES

c) El derecho (y la acción respectiva) es mueble o inmueble,

según lo sea la cosa elegida para el pago (arts. 1499 y 580).
d) Los objetos mantienen siempre su individualidad y no pue-
den mezclarse para el cumplimiento (art. 1500 inc. 1°; esta norma
armoniza con los principios de unidad e integridad del pago, con-
sagrado en los arts. 1569, especialmente inc. 2°, y 1591).
e) Se ha resuelto que no es necesaria, porque la ley no lo exi-
ge, una equivalencia entre las diversas cosas debidas. 301

Efectos
l. Cuando la elección es del deudor
Son los siguientes:
a) En este supuesto más la definición de esta clase de obliga-
ciones, el efecto substancial básico es que el deudor debe elegir una
de las cosas y cumplir con ella.
b) El acreedor tiene limitada su acción (art. 1501, el cual -es
evidente- no constituye excepción al arto 1569 inc. 2°).
Constituye la natural contrapartida del punto anterior.
c) El deber de conservación del deudor es restringido (art. 1502
inc. 1°).
Se sabe que cuando la obligación es de dar y se refiere a dar
una especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarlo hasta la
entrega (art. 1548). Pero en las alternativas hay varias cosas, yen-
tonces es natural la interrogante si debe conservarlas todas. Cuan-
do la elección es del deudor, como es él el que elige con la que va
a cumplir, es lógico que se le exija conservar sólo una (su actitud
mental será una de éstas: la que conserva será la que va a elegir o
la que elige será la que va a conservar).
d) Si hay pluralidad de deudores, la elección deben efectuar-
la de consuno (art. 1526 N° 6, que la consagra como un caso de
indivisibilidad de pago) (el Código no avanza en este punto. Si
la obligación es exigible y el acuerdo no se produce, tendrán que

tualmente parece tener destacada aceptación una noción unitaria, que la consi-
dera como una obligación perfecta desde su nacimiento, con una prestación
única, integrada por varias posibilidades concretas, de modo que la concentra-
ción no elimina otras prestaciones, sino que sólo dirime la duda entre las varias
posibilidades de concreción.

301 Así. C.T. de 1878, N° 351, p. 159.

212
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ser demandados. Y queda la duda si lo pedido será que el juez

elija por los deudores, o desequilibre una igualdad de preferen-
cias) .
2. Cuando la elección es del acreedor
Son los siguientes:
a) En este supuesto más la definición de esta clase de obliga-
ciones, el efecto substancial básico es que el acreedor debe elegir
una de las cosas y con ella ha de cumplir el deudor.
b) El deber de conservación del deudor es amplio. Debe con-
servar todas las cosas que alternativamente debe (art. 1502 inc. 2°).
Es explicable porque sólo así se puede hacer realidad el derecho
de elegir que corresponde al acreedor.
c) Si hay pluralidad de acreedores, la elección deben efectuar-
la de consuno (art. 1526 N° 6, que la consagra como un caso de
indivisibilidad de pago) (mientras no elijan, la consecuencia es que
no podrán demandar el cumplimiento. Si la obligación del deu-
dor no tenía plazo -ni expreso ni tácito- sólo quedará en mora
cuando lo demanden -conforme al art. 1551-, para lo cual los
acreedores tendrán que previamente elegir; y si tenía plazo, aun
después de vencido el plazo el deudor puede sostener que no está
en mora, porque los acreedores no han elegido y, por tanto, no
puede cumplir; puede proponer que su mora está purgada por la
de la otra parte -conforme al art. 1552- o que se encuentra en im-
posibilidad transitoria de cumplimiento). 302
Efectos de la pérdida de las cosas alternativamente debidas
Los arts. 1502 inc. 2°, 1503 Y 1504 tratan de la pérdida de las
cosas que alternativamente se deben. En general, confirman las
normas comunes. Pero deben efectuarse algunos distingos, por de-
más muy justificados, que dejan al punto con cierta complejidad.
Debe distinguirse por diversos factores que caracterizan la pérdi-
da, aplicada a esta especie de obligaciones: la envergadura (total o
parcial), la imputabilidad (fortuita o culpable) y la titularidad de
la elección (del deudor o del acreedor) .
1) Pérdida total

302 Expresión que se puede incluir en un modo de extinguir las obligaciones

que la doctrina denomina "imposibilidad de cumplimiento", que nuestro Código
consagra en la fórmula de apariencia inconvenientemente restrictora de "pérdi-
da de la cosa que se debe". Por cierto, se trata en el capítulo de los modos de
extinguir las obligaciones.

213
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Si todas las cosas se pierden fortuitamente, se extingue la obli-

gación (art. 1504, inc. P).303
Si se pierden por culpa del deudor, éste queda obligado al pre-
cio de una de las cosas (de la que elija quien tenía el derecho a
elegir para el cumplimiento) ya la indemnización de perjuicios (art.
1504 inc. 2°).
2) Pérdida parcial
Si una o varias de las cosas se pierden fortuitamente, subsiste
la obligación aplicada a las otras (art. 1503) .304
Si una o varias se pierden por culpa del deudor y la elección co-
rrespondía a él, elegirá cumplir con alguna de las que subsistan, y

:l03 Nótese que nada dispone el Código acerca de lo que ocurre en tal situación
con la obligación (si la hay) de la contraparte. Tendría que aplicarse la regla general
que en materia de riesgos se contiene en el art. 1550 (el cual consagra el poco apro-
piado principio de que la cosa perece para al acreedor (res perít creditori) en lugar de
que la cosa perece para su dueño (res perit domine), y que se tratará en un capítulo
posterior). Aplicando esa norma, la obligación de la contraparte subsiste y debe, pues,
cumplirla; así se realizará el principio de que la cosa pereció para el acreedor de ella,
porque él no recibirá la cosa y sí deberá cumplir su obligación convenida como con-
trapartida. Los manuales de doctrina nacional en general no tratan el punto. Un au-
tor aplica esta regla a propósito de las obligaciones facultativas y no aquí, con el
siguiente fundamento: en las facultativas debe aplicarse e! art. 1550 porque allí el Có-
digo dice que el acreedor "no tiene derecho para pedir cosa alguna" (art. 1506) y no
dice que "se extingue la obligación", como lo dice en e! art. 1504; al decir que se
extingue la obligación -dice-, la contraparte nada debe, en cambio en las facultati-
vas, al decir "no tiene derecho a pedir cosa alguna", la obligación de la contraparte
persiste, por aplicación del art. 1550 (Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cít. T. 1, p. 178).
Discrepamos. Estimamos que en ambos casos debe aplicarse el art. 1550, que
es la regla general en materia de riesgos. Diciendo en el arto 1504 que "se extin-
gue la obligación" y en el art. 1506 que el acreedor "no tiene derecho a pedir
cosa alguna" igualmente se está decidiendo lo que ocurre con e! deudor de la
cosa siniestrada: queda liberado. Pero en ambas normas se omite un pronuncia-
miento sobre lo que ocurre con la obligación (recíproca) de la contraparte. Por
lo mismo, tanto en una como en otra, surge la vigencia supletoria del art. 1550.
304 Cuando el Código se pone en la situación de que una de las cosas "no
podía ser objeto" se refiere a defectos de la cosa en cuanto susceptible de ser ob-
jeto de obligación. Si se exige que se declare la nulidad por esa circunstancia,
para que la regla se aplique (en el sentido de que se siguen debiendo las otras),
tendrá que tratarse de nulidad parcial, porque si se declara la nulidad total, nada
se deberá. El problema podría presentarse, por ej., cuando siendo la elección de!
acreedor, éste demande justamente la cosa que "no podía ser objeto de la obliga-
ción"; entonces, el deudor opondrá esta excepción. En ese caso, el juez podría
declararlo así, que esa cosa no podía ser objeto de la obligación, y e! acreedor
vería rechazada su demanda, pero podría demandar otra; y para evitar la dilación,
podría demandar, de una vez, la primera y, en subsidio, la segunda.

214
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

así evita pagar indemnización. 30s Si la elección era del acreedor, éste
puede pedir, a su arbitrio, alguna de las subsistentes o el valor de
una de las destruidas más la indemnización (art. 1502, inc. 2°).306-307
Puede verse que en la aplicación de estas reglas la envergadu-
ra de la pérdida (total o parcial) se califica examinando el conjun-
to y no cada cosa particularmente. Es decir, si del conjunto se
destruyó una o varias, hay pérdida parcial, prescindiéndose de la
envergadura del deterioro de cada cosa. Sea que una cosa se des-
truya total o parcialmente, el conjunto se ha destruido parcialmen-
te. La pérdida parcial de una de las cosas equivale a su pérdida total,
porque esa destrucción parcial impide cumplir con ella.
Observaciones generales
a) Puede apreciarse que en la obligación alternativa, como que
hay una sola obligación, existe una sola prestación, pero que tiene
varias posibilidades de concreción. Es por lo que puede decirse que
tiene una relativa indeterminación del objeto (relativa porque hay
varias posibilidades, bien determinadas, y dentro de ellas no se sabe
cuál se ejecutará), lo que importa una incertidumbre provisoria.
b) No se ve inconveniente para que a la indeterminación natu-
ral de estas obligaciones se añada otra, derivada del contenido de
una prestación, como es la referencia genérica. Así, por ejemplo,
la obligación puede consistir en dar cierta mesa o tres bueyes; dos
caballos o dos bueyes. En otros términos, se puede yuxtaponer la
obligación alternativa con la de género.
c) Tampoco se requiere alguna semejanza entre las alternati-
vas; objetivamente pueden ser profundamente heterogéneas. Inclu-
so, cuando al definirlas el art. 1499 emplea el término "cosas", tal
voz debe entenderse en un amplio sentido, que incluye a los he-
chos 30 8 y aun a las abstenciones. 309 Debe reconocerse sí que las re-

305 Teóricamente tiene la posibilidad de expresar que había elegido la que se

perdió por su culpa, y que, por tanto, pagará su valor, pero en tal caso deberá
pagar también la indemnización, por el perjuicio que pueda sufrir el acreedor al
recibir el valor de una cosa en lugar de una cosa.
306 El Código emplea el término "precio", que es propio de la compraventa;
debe entenderse en el sentido de valor.
307 La doctrina suele ver en éste un ejemplo de un derecho absoluto, en el ejerci-
cio del cual, por tanto, no sería admisible la moderación que introduce la denominada
teoría del "abuso del derecho" o, mejor llamada, de "negación del abuso del derecho".
308 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 207; Fueyo, Fernando: De-
recho Civil, cit. T. 1, p. 173.
309 En este sentido, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit. T. 1, p. 173.

215
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

glas de los arts. 1502 y sgts. se notan dirigidas a obligaciones de dar

y, más aún, de dar cosas corporales.
d) En ellas aparecen dos extremos de interés en los que con-
viene fuar la atención: el de cuáles son las alternativas (que parece
ser el más notorio) y el de quién elegirá (que puede pasar más in-
advertido) .
f) En cuanto a la elección:
Este capítulo presenta variadas cuestiones específicas, muchas
interesantes. El Código omitió reglas al respecto (muchos contienen
algunas, pero son tantas las que pueden generarse, que tampoco se
puede pedir que todas sean legalmente abordadas; ni es necesario).
Se trata de una opción, que suele calificarse de derecho potes-
tativo o de formación, en cuanto provoca una modificación jurídi-
ca. 310 No tiene la virtud de crear una relación jurídica (como sí
ocurre, por ejemplo, con el retracto), sino sólo de modificar una
existente. Estando incluido en una relación que ya existe, al mis-
mo tiempo que puede elegir, debe hacerlo y, según las circunstan-
cias, al titular se le puede exigir que lo haga.
Ya se dijo a quién corresponde como regla general y la forma
del pacto en contrario. También cómo se ha de proceder en caso
de pluralidad de sujetos.
Puede efectuarse (expresamente) mediante una declaración
emitida en tal sentido o (tácitamente) mediante una actitud inequí-
voca (si la elección es del deudor, cumpliendo u ofreciendo cum-
plir con una de las cosas; si es del acreedor, demandando una o
aceptando un pago que espontáneamente le efectúa el deudor).
La declaración puede emitirse en cualquier tiempo después de pac-
tada la obligación y antes del cumplimiento. Puede efectuarse tan
cerca del cumplimiento, que no quede prácticamente espacio de
tiempo entre ambas actividades (elegir y cumplir), aunque siem-
pre, racionalmente, la elección precede al cumplimiento.
Este derecho a elegir se ejercita mediante una declaración de
voluntad unilateral y recepticia; para su eficacia se necesita el co-
nocimiento del destinatario, pero no su consentimiento. 311

310 Debe recordarse que el "derecho potestativo" actualmente constituye toda

una categoría dentro de la teoría general del derecho subjetivo; su estudio, por cier-
to, no corresponde en esta ocasión, pero al comienzo formulamos una síntesis.
311 Es ilustrativo el art. 1163 del nuevo ce peruano, según el cual "la elección
se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la declaración de la
elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez".

216
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Se ha propuesto que si se incurre en mora de elegir, el juez pue-

de conferir la elección a la otra parte o elegir épI2
Estrictamente, la elección viene a separar las dos fases de la obli-
gación alternativa: la primera, en que existe aquella indetermina-
ción relativa del objeto, y la segunda, en que se está en la absoluta
determinación.
Este derecho a elección es transmisible a los herederos.
También es concebible su transferencia (por acto entre vivos)
en la cesión de créditos y en la asunción de deudas (como en Chi-
le esta última es discutida y generalmente negada, habrá que de-
cir, "si es posible"). La transferencia del solo derecho a elegir, por
un acto entre el titular y el adquirente, no es aceptable, porque
ese acto implica entregarlo a un tercero, lo cual requiere de un
acuerdo entre acreedor y deudor.
La elección produce lo que alguna doctrina denomina "con-
centración", por la cual se determina cuál de las alternativas debi-
das pasa a convertirse en la única debida.
Se ha discutido si la elección es revocable. No obstante la existen-
cia de algunos antecedentes históricos que en ciertas circunstancias
reconocen el llamado ius variandi (cuando la elección corresponde al
deudor) parece preferible concluir en la irrevocabilidad (sin perjui-
cio de poder anular una elección en la que se padeció de error de
hecho o que adolece de cualquier otro defecto conducente a nulidad).
Cuando uno elige, el otro ya cuenta con esa elección y puede iniciar
su preparación para los efectos: si la elección es del deudor y elige, el
acreedor comienza a prepararse para recibir lo elegido y cuenta con
ese objeto; si la elección es del acreedor y elige, el deudor comienza a
prepararse para ejecutar la prestación. Es claro que -salvo que se haya
convenido una elección con cierta antelación- el titular de la elección

El comentarista de la edición de este Código, señor Guzmán Ferrer, anota

en este precepto un interesante alcance sobre la irretroactividad de la elección,
que este texto consagra a diferencia del Código anterior (de 1936), decisión que
él comparte; como nosotros.

312 V. Giorgi,]orge. Ob. cit. T. 4, N° 426, pp. 443-4, con cita de doctrina. Pue-
de verse también la detenida regulación que del punto efectúan el CC alemán
(art. 264) yel CC italiano (art. 1287). V. también los arts. 1162 y 1144 (al cual se
remite el primero) del CC peruano.
Esa actitud puede adoptarse también cuando la elección se retarda por falta
de acuerdo de los varios acreedores o deudores o de sus varios herederos, sin que
el juez necesariamente tenga que seguir la opinión de la mayoría.

217
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

puede evitar todo compromiso guardándose de declarar su elección

hasta el último momento. Si la elección es del deudor, al tiempo de
cumplir elige y cumple. Si es del acreedor, al tiempo de ser exigible,
elige y reclama el objeto elegido. Entonces, el problema podrá plan-
tearse cuando se ha impuesto una elección anticipada o cuando sin
estar obligado a ello, de hecho se elige anticipadamente. Incluso más,
puede dudarse también desde cuándo la elección es irrevocable, si
desde que se acepta, o, antes, desde que se notifica, o, aun antes, des-
de que se emite. 313
En cuanto a la intervención de un tercero, ante el silencio del
Código parece no haber inconveniente en que las partes entreguen
la elección a un tercero. 314
En todo caso, si la elección se mantiene en una de las partes,
(que será lo normal), esta categoría de obligaciones presenta una
alteración a las reglas generales del pago. Conforme al art. 1572
del ce, un tercero puede pagar por el deudor; pues bien, si se tra-
ta de una obligación alternativa en que la elección es del deudor,
un tercero no podría pagar por él mientras él no elija; menos será
posible si la elección es del acreedor (a menos que el tercero cum-
pla con la que aquél elige).
El tema de la aplicación de la elección en el tiempo (si es o no
retroactiva) ha sido también discutido en la doctrina. 315

313 Entre nosotros, don Luis Claro Solar estimaba que la elección solamente
queda irrevocable cuando la acepta el que no es titular de ella. Ob. cit. T. V. N° 300,
p. 320. Parece que esta solución se afincaba antiguamente en el valor de nova-
ción que se asignaba a la elección, la cual necesitaba, así, de la aceptación del
otro contratante. Estamos con Giorgi: desde que se notifica (Giorgi, Jorge. Ob.
cito T. 4, N° 431, p. 446. En páginas siguientes este autor trata también un proble-
ma relacionado con la retroactividad de la elección: la elección es del acreedor;
antes de la elección el deudor enajena una de las cosas; más tarde el acreedor
elige esa cosa, ¿puede reivindicarla contra el tercero?
314 Se entiende que cuando la elección es entregada a un tercero, la obligación
toma los caracteres de una obligación condicional y se rige por sus reglas. Así, Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442, con cita de doctrina y la salvedad de Ricci.
31;' Por cierto, se plantea con mayor agudeza en las legislaciones en las cuales
el dominio se traslada por el solo contrato. Parece predominar la irretroactividad,
con las explicaciones de que es el momento de la elección el instante en que se
determina el derecho y por no estar hasta entonces conformada la prestación so-
lutoria. Destacadamente, el CC alemán dispone la retroactividad de la elección
hasta el momento en que la obligación se constituyó (art. 263 inc. 2°).
También puede plantearse el punto de la elección en obligaciones alternati-
vas con prestaciones periódicas. Como principio, parece apropiado tomar como
base la primera elección. El nuevo CC peruano al respecto dispone que "la elec-

218
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

C. OBLIGACIÓN FACULTATNA

"Es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedién-
dose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que
se designa" (art. 1505).
La denominación, por lo demás bien difundida, es critica-
da, porque puede dar a entender que el vínculo es facultativo,
contradiciendo la noción de obligación. Por eso suele emplear-
se la más explicativa expresión "obligación con facultad de sus-
titución".
Su origen también se encuentra en el derecho romano. 316
Puede verse que aquÍ hay un solo objeto debido, pero el deu-
dor tiene aquella facultad que viene a constituir su rasgo distintivo
(un solo objeto está in obligatione; el otro está in Jacultate solutionis).
Por esto es que los autores discrepan al tiempo de atribuirle una
calificación categórica como de objeto único o múltiple, aunque
parece predominar lo primero. 317 Incluso, se ha propuesto que es
una obligación de objeto múltiple, pero sólo para el deudor. 31R En
todo caso, siempre es tratada junto a la alternativa, tradición justi-
ficada por la semejanza con ella, especialmente cuando en la alter-
nativa la elección es del deudor.
Por lo mismo, el derecho (y la acción respectiva) será mueble
o inmueble según lo sea la cosa debida, sin que importe en la cali-

ción hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario re-
sulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso" (art.
1164). Más antecedentes en De la Cuesta, jasé: "Las obligaciones alternativas", en
Re!J. de Derecho Privado, enero 1984, pp. 3 Y sgts. (para el punto de la retroactivi-
dad de la elección, p. 24).

'lIG Se relatan situaciones (de comprensión discutida entre los romanistas)

como la obligación de indemnizar el daño causado por un animal, la cual se po-
día pagar entregando el animal productor del daño; la del delito causado por un
hijo o por un esclavo, en la cual el padre o dueño estaba obligado a entregar al
delincuente, pero podía liberarse de dicha obligación asumiendo la responsabili-
dad derivada del delito (y entonces, si el delincuente moría -la obligación princi-
pal se hacía imposible-, el padre o amo quedaba liberado). Más antecedentes en
Martínez-Pereda, jasé: "Las obligaciones facultativas en el derecho español", en
Anuario de Derecho Civil, T. XXV, Madrid, 1972, pp. 475 y sgts.
317 y por lo mismo hay quienes optan por considerarla en una situación in-
termedia (por ej., Castán Tobeñas,josé. Ob. cit. T. 111, p. 101).
318 Aquí hay una alteración a la regla del arto 1569 inc. 2°, pero que nadie
puede objetar, porque así se estableció al crearse la obligación.

219
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

ficación la naturaleza de la cosa con la que se termine pagando

(arts. 1505 y 580).319
La prestación facultativa, al igual que la principal, puede tener
cualquier objeto (dar, hacer, no hacer; puede ser simple o compues-
ta, divisible o indivisible, específica o genérica, etc.; incluso, puede
estar constituida por varias prestaciones) .320-321
En cuanto a los efectos, las particularidades se deben, precisa-
mente, a su destacada característica.
l. El acreedor sólo puede demandar el objeto señalado como
debido (art. 1506) .322
2. En cuanto a la pérdida de la cosa debida:
a) Si es fortuita y ocurre antes de constituirse el deudor en
mora, el acreedor "no tiene derecho para pedir cosa alguna" (aun-
que subsista la cosa con la cual el deudor estaba facultado a pagar;
art. 1506).323-324
b) Si es por culpa del deudor o acaece después de estar el deudor
constituido en mora, el Código omite norma. Parece razonable con-

:)19 En este mismo sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211; Abeliuk, René.
Ob. cit. T. 1, N° 379, p. 32l.
320 Avanzando en esta amplitud, suele agregarse que la facultad de sustituir puede
referirse también a las modalidades o circunstancias de la ejecución, como optar entre
pago al contado o en cuotas periódicas con intereses, entre uno y otro lugar, etc.
Si bien no se ve inconveniente en admitir estas posibilidades de opción que
pueden añadirse a una obligación cualquiera, el concepto de obligación facultativa
se refiere más bien a la posibilidad de sustituir "la prestación" debida "por otra".
321 Como aplicaciones, la doctrina la menciona en los testamentos, en los cua-
les el testador suele instituir un legado, facultando a los herederos para que lo
sustituyan por otra cosa o por dinero (si la cosa legada es especialmente estimada
por ellos). Algunos autores mencionan también -con origen legal- las situacio-
nes de la lesión enorme (v. nuestro art. 1890) y la del tercero que adquiere la
finca hipotecada, quien, en lugar de pagar la deuda caucionada, puede liberarse
abandonando la finca; pero estas situaciones son muy discutibles como configu-
radoras de esta especie de obligaciones.
322 Sólo como ejercicio y relación de normas puede proponerse que como el
deudor paga con la otra si quiere, respecto de ella no puede haber obligación; y
si se insistiere (siempre en un plano de ejercicio), habría que concluir que sería
nula, porque se trataría de una obligación contraída bajo una condición potesta-
tiva que depende de la sola voluntad de la persona que se obliga, cobrando apli-
cación el arto 1478 inc. 1°.
32.~ Se ha sostenido (sin agregar fundamento) que si el deudor voluntariamen-
te paga con otra, no estaría pagando una obligación natural (lo que implica con-
cluir que podría pedir restitución), reconociéndose que el punto es discutible
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211).
324 La pérdida puede ser física o jurídica; esta última tiene lugar cuando des-
pués de constituida la obligación, una ley prohíbe celebrar actos sobre ese objeto.

220
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

cluir, aun en esa situación, que el acreedor no puede demandar la otra

cosa. 325 Pero sí puede, conforme a las reglas generales, demandar in-
demnización de perjuicios. 326 Por su parte, es muy probable que en
tal situación el deudor hará uso de su facultad y pagará con la otra
cosa (con la designada), liberándose así de toda responsabilidad.327-328
Por último, el Código consagra una regla favorable a la eficacia
de los actos creadores de obligaciones yen definitiva al acreedor (art.
1507). Se ha entendido que la facultativa importa una modalidad
de la obligación, lo cual también justifica la citada regla.329-33o
Para destacar los rasgos de cada una conviene confrontar la obli-
gación facultativa con la alternativa.
La semejanza radica en que ambas pertenecen al género de
obligaciones con pluralidad de objetos.
Pueden señalarse las siguientes diferencias:
a) En la obligación alternativa hay pluralidad de objetos para am-
bos sujetos, en cambio en la facultativa la hay sólo para el deudor.

325 Así se ha resuelto; G. T de 1936, 2° sem., N° 106, p. 40S.

326 Pero podría sostenerse que el deudor queda liberado, aunque esté en
mora, si demuestra que la cosa habría igualmente perecido estando en poder del
acreedor.
327 La doctrina (extranjera) ha discutido acerca de cuándo se perfecciona la
opción del deudor: a) Se ha sostenido que sólo al momento del pago, porque la
obligación facultativa autoriza al deudor para sustituir el objeto del pago, no el
objeto debido, por lo que es necesario que haya pago para que haya legítimo ejer-
cicio de la opción. b) En contra, se ha estimado que también podría optar antes,
mediante una manifestación de voluntad en tal sentido, comunicada al acreedor.
c) En fin, se ha introducido una distinción: la manifestación de voluntad sería
idónea para desistir de la prestación facultativa, pero no para alterar el objeto de-
bido, es decir, para dejar como debida a la prestación facultativa; el objeto debi-
do no se mudaría por esa declaración del deudor de pagar con la otra cosa. A su
vez, esta última solución es objetada porque se dirigiría más bien a la renuncia
anticipada de emplear en su momento la opción y no al perfeccionamiento de la
opción, que es de lo que aquí se trata. v. Llambías, jorge; Raffo, Patricio, y Sassot,
Rafael: Manual de Derecho Civil. Obligaciones. Edit. Perrot, Buenos Aires, 19S7, sa
edic., p. 279.
328 La doctrina, especialmente alemana, se ha ocupado de la posibilidad de
que la facultad se entregue al acreedor. Hay quienes entienden que la obligación
deviene en alternativa. Pero también se ha advertido que surge una diferencia
con ella: en materia de riesgos; si la cosa debida perece fortuitamente, aquí el
acreedor no podría pedir la otra prestación, pues la obligación se ha extinguido.
329 Así, Stitchkin, David. Ob. cit. T. l, p. 3S.
330 Entre estas obligaciones con objeto múltiple y otras categorías, como las
obligaciones de género, la dación en pago y la cláusula penal, pueden surgir du-
das de calificación. Hay fallos que demuestran la dificultad. Por ej., los de G. T de
1936,2° sem., N° 106, p. 40S, y RDJ, T. 4S, secc. 1", p. 62.

221
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

b) En la alternativa el acreedor no puede pedir determinadamen-

te cosa alguna, salvo que la elección sea suya, en cambio en la facul-
tativa el acreedor puede pedir determinadamente sólo la cosa debida.
c) En la alternativa la elección puede ser del acreedor o del deu-
dor, en cambio en la facultativa la elección es siempre del deudor.
d) El derecho en la obligación alternativa (y la acción respectiva)
será mueble o inmueble según lo sea la cosa finalmente elegida (y lo
será -se ha dicho- retroactivamente desde que la obligación se contra-
jo) ,331 en cambio en la facultativa lo será según la única cosa debida.
e) En la alternativa, perdida fortuitamente una o más cosas, la
obligación permanece mientras quede una de las alternativamen-
te debidas, en cambio en la facultativa la pérdida fortuita de la única
cosa debida extingue la obligación (lo mismo ocurre si una de las
cosas, o la cosa debida, no podían ser objeto de obligación).

9. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO

Esta es otra clasificación de doctrina relativamente reciente. La uti-

lidad clarifican te que justifica en general a las clasificaciones se pre-
senta destacadamente en ésta.
La proposición inicial se debe a Demogue,332 enriquecida con
aportes posteriores, por ej., de Frossard, Tunc, Mengoni y también

:l:ll En este mismo sentido, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit., T. r, p. 179.
Pero ya se ha dicho que la retroactividad de la elección es discutible.
:\:l~ Demogue, René: Traité des obligatiom en génhal. Librairie Arthur Rousseau.
Paris, 1925, T. V.
Pero, como siempre ocurre, se mencionan precedentes en Roma; también
en el antiguo derecho francés y en Domat; y en doctrina italiana y sobre todo
alemana, de poco antes de su formulación por Demogue.
En cuanto al nombre, ha habido algunas dispersiones. Originalmente, De-
mogue empleó el primer término en singular ("de medio y de resultado"); luego
se fue imponiendo en plural ("de medios y de resultado"); y ha solido emplearse
la expl'esión "obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones de-
terminadas" y, en fin, "obligaciones de diligencia y de resultado". Por otra parte,
se ha reprobado que una obligación pueda ser descrita con un objeto "general",
porque siempre debe tener uno determinado o determinable; y que tenga como
objeto la "diligencia" porque la diligencia no es en sí un comportamiento, sino
un modo de comportarse, una manera de ejecutar una prestación, no la presta-
ción en sí misma. Y se propone, en reemplazo, la denominación de "obligación
de comportamiento", que de paso resulta más adecuada que "obligación de me-
dio", ya que el deudor en ella no se obliga a empicar mecánicamente los medios
considerados más idóneos, sino se obliga a emplearlos con la debida diligencia y
pericia ya desarrollar cualquier otra actividad complementaria tendiente al fin.

222
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

debilitada por diversas críticas, al punto de que, en general, el ini-

cial entusiasm0 333 fue declinando hasta dejarla en un estado de
amplia difusión, pero de variada o desigual recepción. En otro sen-
tido, como planteamiento general parece ser bastante aceptada en
los países europeos cuyo derecho nosotros habitualmente conside-
ramos, con reconocimiento jurisprudencial incluido,3:l4 pero se
mantiene permanente discusión en algunos extremos, especialmen-
te en cuanto a su ámbito de aplicación. 335
Se entiende por obligación de medio aquella cuya prestación
consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a
proporcionar cierto objeto, interés o resultado al acreedor.
Se entiende por obligación de resultado aquella en la cual el
deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e inmediata, la
satisfacción de un interés del acreedor, mediante la obtención de
un resultado, el cual integra la prestación.
En la obligación de medio, es una actividad o cierto comporta-
miento lo que constituye la substancia de la prestación. El resulta-
do no está in obligatione, no forma parte directa de la prestación;

3~13 Encabezado principalmente por autores franceses y mostrado. entre otras

formas, en que ha sido calificada como una nueva "surnrna divissio" (división máxi-
ma o suprema) de las obligaciones, equivalente a la trascendental distinción en
obligaciones contractuales y extracontractuales. Ello no obstante que se tiene en-
tendido que Demogue la habría concebido sólo como un argumento en favor de
la existencia de una general unidad de la responsabilidad civil (contractual y ex-
tracon tractual).
331 Algunos fallos interesantes de lajurisprudencia española pueden verse en
Jurdano Fraga, Francisco: "Obligaciones de medios y de resultado" (A propósito
de alguna jurisprudencia reciente), en Anuario de Derecho Civil. T. 44, fase. 1. Ma-
drid, 1991, pp. 5 Y sgts. (especialmente p. 21, nota 32). V. también los principios
de Unidroit, que emplea la clasificación.
:ns Por ej., se sigue discutiendo si se aplica solamente a las obligaciones con-
tractuales o también a las extracontractuales. Se ha sostenido que en el ámbito
extracontractual, en el que la generalidad de las situaciones presenta obligacio-
nes de medio, es posible también que sUljan de resultado, como la que incumbe
al sujeto de una obligación de guarda (la que en Chile la doctrina denomina "res-
ponsabilidad del guardián", contenida en los arts. 2320 y sgts. del CC; en ella, el
incumplimiento del guardián -hecho generador de la responsabilidad- quedaría
probado estableciendo la existencia del daño, que no ha sido evitado por él). Tam-
bién se postula, sin plena certeza, de que donde la clasificación logra su mejor
encaje es en las de hacer; las de dar y no hacer generalmente son de resultado (v.
para estos puntos, Lobato Gómez, J. Miguel: "Contribución al estudio de la dis-
tinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado", en Anua-
rio de Derecho Civil. T. 45. Madrid, 1992, pp. 651 Y sgts.; especialmente pp. 690 Y
sgts.) .

223
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

decimos "directa", porque su presencia en la constitución de la obli-

gación es necesaria en cuanto es el que otorga dirección a la acti-
vidad comprometida y permitirá evaluar su cumplimiento. En
cambio, en la de resultado, éste está in obligatione y, por tanto, su
cumplimiento dependerá de su producción; dependerá de si se pro-
duce o no 336 (ejemplo de obligación de medio es la del médico al
tratar una enfermedad de un paciente; y de obligación de resulta-
do, la de transportar una mercancía).
Puede verse que esta clasificación se formula en atención a la
substancia de la prestación, a la naturaleza de su objeto; y encuen-
tra su mayor aplicación en las obligaciones de hacer (llegándose a
sostener que las de dar y las de no hacer son siempre obligaciones
de resultado). y se considera fundamentalmente útil para explicar
algunas diferencias en el régimen jurídico de la responsabilidad
contractual (en la definición o precisión del incumplimiento o he-
cho generador de la responsabilidad, en la determinación de su
prueba y aun en la exigencia del elemento culpa; así, por ej., mien-
tras en una categoría debe establecerse la negligencia del deudor
porque éste se obligó solamente a cierto comportamiento del cual
es necesario establecer que se desvió, en la otra debe establecerse
la falta del resultado prometido).
Las críticas han sido variadas; entre ellas pueden mencionarse:
a) Que, en examen más detenido, todas las obligaciones apun-
tan a un resultado, y en las denominadas de medio ese resultado
es más estrecho; siempre la prestación tiende a satisfacer un inte-
rés del acreedor (no se concibe un medio hacia nada), de modo
que en las de medio, el resultado se restringe al intento. Y así, por
ej., en la obligación del médico, ambos, paciente y enfermo, se en-
caminan a la curación, al punto que si la curación se produce, no
hay responsabilidad, aunque los medios empleados sean inidóneos.
Por otra parte, toda obligación de medio supone al menos unos
resultados intermedios (por ej., en la del médico, efectuar una in-
tervención quirúrgica, prescribir un tratamiento, efectuar un exa-
men) y así, la obligación llamada de medio no sería más que una
sucesión de obligaciones de resultado.

336 No debe identificarse la obligación de dar con la de resultado. Son seme-

jantes, pero la última supera a la primera. La de resultado puede referirse a dar
una cosa, pero también a un hecho o situación que se crea, o a la producción de
una cosa hasta ahora inexistente. Por ej., transportar una cosa o persona, cons-
truir un muro.

224
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

b) En el otro extremo se ha sostenido que toda obligación supo-

ne el empleo de ciertos medios, medios de ejecución, de manera que
en definitiva toda obligación es de medio; un resultado no se puede
obtener mientras no se desarrolle un determinado comportamien-
to; toda obligación siempre requiere de una conducta diligente del
deudor, que permite calificarla de obligación de medio.
c) Por otra parte, muchos contratos implican, simultáneamen-
te, obligaciones de ambas clases. Por ej., el médico se obliga a cier-
to comportamiento para curar y, al mismo tiempo, a emplear cierto
instrumento o a efectuar cierta prueba; el abogado se obliga a pres-
tar ciertos servicios con diligencia, sin prometer un resultado, pero
está sujeto a una obligación de resultado en cuanto a la realización,
dentro de cierto plazo, de ciertas actuaciones procesales.
Estas objeciones (al menos éstas) no parecen muy consistentes.
Desde luego, la presencia de obligaciones de ambas clases en un
mismo contrato no constituye defecto alguno. Se trata de obliga-
ciones distintas, porque son distintas las prestaciones requeridas.
En cuanto a que en las de resultado siempre hay una actividad o
comportamiento para llegar a él, es cierto, pero en las de resulta-
do no se piensa en los medios, sino en el resultado, el cual consti-
tuye el objeto directo de la obligación. También es cierto que al
contratar las partes tienen siempre en cuenta un resultado, pero
no hay inconveniente en excluirlo de la obligación; entonces, a ve-
ces el resultado está in obligatione y es lo requerido y otras ese re-
sultado es solamente esperado, y se asume que puede producirse
o no, con carácter aleatorio, como consecuencia de un comporta-
miento diligente. Así, en el contrato de servicios médicos, lo que
se exige al médico no es la curación, sino la utilización diligente y
correcta de los medios, que en el estado actual de la ciencia, de las
técnicas y del ambiente en el que se desenvuelve la obligación, se
consideran los más apropiados para la mejoría del paciente. Y en
cuanto a la situación de que si hay mejoría del paciente con me-
dios inapropiados o empleados sin la debida diligencia no hay res-
ponsabilidad, ello no es porque la obligación no fue incumplida;
fue incumplida; lo que ocurre es que no hay responsabilidad por-
que no hay perjuicio.
En suma, puede aceptarse que hay inconveniente terminoló-
gico y que puede expresarse que siempre hay un resultado, pero
el contenido de ese resultado es bien distinto en una y otra clase.
En la de medio es un comportamiento diligente y en la de resul-
tado -se ha dicho- es una alteración de la realidad física.

225
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

También se ha intentado convencer de que una de las dos ca-

tegorías constituiría la regla general, y se han propuesto algunos
criterios para que en los casos concretos una obligación pueda ser
calificada como de una u otra categoría.
En cuanto al primer punto, se ha pretendido que las obligaciones
de resultado son la regla general, considerando que son las más
numerosas y que habitualmente las de medio son establecidas ex-
cepcionalmente por la ley o mediante disposición contractual ex-
presa, pero la afirmación no ha logrado consolidarse, precisamente
por la falta de comprobación efectiva de esos fundamentos.
En cuanto al segundo, como criterios para la distinción se han pro-
puesto: a) la determinación de la voluntad de las partes; b) la ley;
c) la naturaleza de la prestación; d) consideraciones de equidad. Para
el examen de la naturaleza de la prestación se tiene considerado que
son indicios de obligación de medio: 1°) el carácter aleatorio que
pueda detectarse en la prestación; y 2°) el rol activo que en la ejecu-
ción de la prestación juega el acreedor (lo cual indicaría de su par-
te una asunción de riesgos que trae la ejecución), en tanto que una
actitud suya absolutamente pasiva, impotente para sustraerse de las
condiciones que va imponiendo el deudor, es signo de obligación
de resultado. 337 e) También se ha destacado como influyente el gra-
do de precisión de la prestación prometida; su descripción con con-
tornos precisos, en sus facetas jurídica y material, es también signo
de obligación de resultado, en tanto que si se describe difusamente,
quedando el deudor con una amplia libertad de acción para la ~je­
cución, es muestra de obligación de medio. f) También favorecerían
la calificación de obligación de medio la gratuidad (en las obliga-
ciones contractuales). g) y las particulares dificultades de la activi-
dad que el deudor debe desarrollar. En definitiva no se ha logrado
imponer un criterio abstracto único para la calificación y lo más apro-
piado es conjugarlos frente a la situación concreta.
Desde otro punto de vista, frente a la infinita variedad de pres-
taciones y a la dificultad de calificar muchas obligaciones en una u
otra categoría, se ha llegado a flexibilizar la distinción, introducien-
do matices dentro de cada una, e incluso a proponer subcatego-

3:17 y se menciona, como ejemplo, la situación de los esquiadores, quienes usan

ciertos medios mecánicos para ascender, que por sus características suponen una
participación ele su parte, con lo cual obligan a quien los explota sólo a una obli-
gación ele medio; en cambio, la situación elel viajero en tren, que abandona su
arbitrio y autonomía al otro contratante, imponckía una obligación de resultado.

226
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

rías. Así, en las de medio se puede observar una variedad que osci-
la entre algunas de cierta indulgencia para el comportamiento del
deudor hasta otras de máxima severidad, que mueven a la duda si
no se tratará de obligaciones de resultado. Por otra parte, en las
de resultado se ha intentado subdistinguir la de resultado ordina-
ria, que cesa ante el caso fortuito, y la de resultado absoluta, en la
cual el deudor permanece obligado aun ante el caso fortuito (como
la de pagar una suma de dinero o la de entregar una cosa deter-
minada sólo genéricamente) .338 Por otra parte, no se ve inconve-
niente en que la convención de las partes agrave o atenúe la
estrictez de la obligación de resultado.
Las obligaciones de medio, por su naturaleza, admiten una am-
plia graduación, según el grado de diligencia que deba desplegar el
deudor al ejecutar la prestación y que dependerá de diversos facto-
res, como la convención y las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, en las que se desenvuelve la obligación. Estas circunstancias
concretas aparecen en toda su influencia en las típicas obligaciones
de medio, como son las de prestaciones de servicios profesionales y
generalmente en las derivadas del mandato.
Como ya se ha dicho, la principal función que se ha atribuido
a la distinción se refiere al régimen de responsabilidad y, particu-
larmente, a la determinación del incumplimiento de la obligación
(o hecho generador de la responsabilidad) .
Desde luego, en ambas el hecho generador de la responsabilidad
es el incumplimiento. Pero para precisar qué se entiende por incum-
°
plimiento, cuándo se incumple, es para lo que surge la utilidad de
la distinción. La de resultado está incumplida cuando el deudor no
ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometió.
En la obligación de medio la situación es más compleja. Como prin-
cipio, la obligación está incumplida cuando el deudor no se ha com-
portado con la diligencia debida. Aquí la complicación surge cuando
se trata de precisar cuál es ese comportamiento debido (no corres-
ponde avanzar aquí en este terreno; pertenece al capítulo del efecto
de las obligaciones, que se trata más adelante).3:19

'l:l8 Pero, en realidad, parece que lo que ocurre en las llamadas absolutas no
°
es que esté excluido el caso fortuito, sino que es imposible difícil que el caso
fortuito llegue a aplicarse. En el ejemplo, porque "el género no perece".
:¡O'! El problema consistirá en determinar el grado de culpa del que responde y
los caracteres de su apreciación (si la diligencia exigida será la de un modelo -como
"el buen padre de familia"- o la que resulte de una apreciación en concreto, en
base a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar).

227
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

A este respecto (y tratando conjuntamente los temas de incum-

plimiento y culpa), en la doctrina extranjera surgen discusiones
debido principalmente a los textos legales de los respectivos paí-
ses. Así, en las de medio se ha discutido si es el acreedor quien debe
probar que el deudor fue negligente o es el deudor quien debe
probar que él fue diligente (todo debido a que en ellas el deudor
se obligó sólo a desarrollar una actividad con diligencia), en tanto
que en las de resultado basta probar que el resultado no se produ-
jo yeso hace presumir la culpa del deudor. Incluso, se ha sosteni-
do que en las obligaciones de resultado queda configurada una
responsabilidad sin culpa (objetiva); establecida la ausencia del re-
sultado prometido, surge la responsabilidad del deudor (con pres-
cindencia de que haya sido culpable o diligente); sólo que no
fatalmente, porque él podría exonerarse probando que la falta de
resultado se debió a una causa extraña para él inevitable. 34o
Para abordar la materia en el derecho chileno, es útil distin-
guir la prueba del incumplimiento y la de la culpa.
Para la prueba del incumplimiento conviene considerar estos
dos elementos de juicio:
a) Por una parte, el art. 1698 de nuestro CC, conforme al cual
la existencia de la obligación debe ser probada por el que la alega,
y la extinción de la obligación debe ser probada por el que la alega.
b) Por otra, en el derecho nacional se viene considerando al
cumplimiento (ejecución de la prestación, pago) como una causal
de extinción de la obligación, con lo cual, técnicamente, la prue-
ba del cumplimiento cae en la segunda parte de la regla probato-
ria del arto 1698; el cumplimiento (extinción) de la obligación debe
ser probado por el que lo alega.
Con lo dicho resulta que:
En la obligación de medio, si el acreedor alega que el deudor
fue negligente (que incumplió) y el deudor alega que fue diligen-
te (que cumplió), es el deudor el que debe probar que fue dili-
gente, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su
obligación de comportarse diligentemente (sin importar que un
resultado esperado no se haya producido) .
En la obligación de resultado, si el acreedor alega que el resul-
tado no se prodlUo (que el deudor incumplió) y el deudor alega

340 V. al respecto Larroumet, Christian: :reoría general del contrato. Trad. de Jor-
ge Guerrero. Edit. Temis, Bogotá, 1999, vol. l, N°s 51 y sgts., pp. 37 Ysgts.

228
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

que el resultado se produjo (que cumplió), es el deudor el que debe

probar que el resultado se produjo, en los términos en los que se
convino, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento)
su obligación de obtener el resultado.
En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de
la prueba; sólo que el contenido de la prueba es distinto.
Nótese que esas conclusiones se refieren al cumplimiento o in-
cumplimiento (al llamado hecho generador de la responsabilidad).
Capítulo aparte es el relativo a la imputabilidad, es decir, a la exis-
tencia y prueba de la culpa como elemento de la responsabilidad
(alternativo del dolo). Lo que ocurre es que en la obligación de
medio este elemento viene a identificarse con el incumplimiento.
Abordando el punto de la prueba de la culpa, debe recordarse
que en Chile se entiende que en la responsabilidad contractual, es-
tablecido el incumplimiento, la culpa se presume (por lo dispues-
to en el art. 1547 inc. 3° del CC). Entonces, con esta regla, entre
nosotros la conclusión es que la distinción entre obligación de me-
dio y de resultado no tiene conflicto con la citada regla probatoria
de culpa: en ambas, sea de medio o de resultado, la culpa se pre-
sume, y quien alegue diligencia (el acreedor) debe probarlo. Sólo
queda una diferencia de consecuencia final: si la obligación es de
medio, y se prueba la diligencia, al probar diligencia el deudor, que-
dó definitivamente liberado, porque al probar diligencia eliminó
la culpa y junto con ello probó el cumplimiento. En cambio si la
obligación es de resultado, si el deudor prueba diligencia, es de-
cir, ausencia de culpa, y está establecido que el resultado no se ha
producido, es decir, que hay incumplimiento, al probar la ausen-
cia de culpa en el derecho chileno no está claro si ello libera al
deudor. Con este planteamiento, desde luego estamos aminoran-
do un problema existente en el derecho nacional: el de si la au-
sencia de culpa (sin caso fortuito) libera o no al deudor. Lo estamos
restringiendo y, por tanto, resolviendo parcialmente, del siguiente
modo: si la obligación es de medio, es claro que la ausencia de culpa
libera al deudor (porque con ello demuestra que cumplió); si la
obligación es de resultado, es admisible la duda (y así, el proble-
ma lo vemos reducido a esta categoría de obligaciones; la solución
o, al menos, los términos del debate, se verán más adelante, al tra-
tar los efectos de las obligaciones). Por último, recuérdese aquel
postulado doctrinario conforme al cual en la obligación de resul-
tado la responsabilidad prescinde de la culpa; para nuestro con-
flicto (de si la ausencia de culpa libera o no al deudor, en la

229
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

obligación de resultado), por cierto esa afirmación fortalece la so-

lución de que la sola ausencia de culpa no libera al deudor.
Desde otro punto de vista, si en la obligación de medio el deu-
dor no prueba diligencia, queda como incumplidor e imputable.
Si la obligación es de resultado, y quedó establecido el incumpli-
miento, el deudor todavía puede quedar liberado demostrando caso
fortuito (y, discutiblemente, ausencia de culpa) (esta diferencia se
produce porque en la obligación de medio incumplimiento y cul-
pa se acercan hasta prácticamente identificarse). 341

10. OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENERICAS

La obligación de dinero

Esta clasificación se formula atendiendo a la determinación del ob-

jeto.
Como se sabe, el objeto debe estar determinado o, al menos,
debe ser determinable; puede consistir en un género, pero con can-
tidad (lO manzanas); y ésta también puede ser determinable (las
manzanas que quepan en tal cajón) (art. 1461).
Entonces, más exactamente, es el grado de determinación del ob-
jeto de la obligación lo que decide su calificación como de especie
o de género.
La determinación del objeto se justifica por diversas explicacio-
nes. a) Desde luego, si es indeterminado (se vende trigo), sobre-
vendrá una dificultad y, más aún, imposibilidad en el cumplimiento.
b) Por otra parte,jurídicamente infunde, a lo menos, sospecha de
falta de seriedad de la voluntad en orden a obligarse. c) Por últi-
mo, la noción de obligación cumple la [unción de posibilitar o com-
prometer la satisfacción de necesidades humanas, rol que no
cumpliría si no hay determinación del oqjeto, porque ni el deu-
dor estará seguro de que podrá cumplir ni el acreedor estará segu-

341 Además de las obras ya citadas puede verse: Yzquierdo Tolsada, Mariano:
La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general. Edit. Reus. Madrid, 1989;
Plancqueel, André: "Obligations de moyens, obligations de résultat", en Revue Tri-
mestrielle de Droit Civil. Paris, 1972, pp. 334 Y sgts. Con opinión discrepante entre
nosotros, sobre el punto de la prueba, puede verse García González, Alejandro:
Responsabilidad civil contractual (obligaciones de medio y de resultado). Edil. Co-
nosur, Santiago, 2002; Cabanillas Sánchez, Antonio: IJ1S obligariones de actividad y
dE' resultado. Edil. Bosch, Barcelona, 1993.

230
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ro de que obtendrá lo que necesita (¿cuánto trigo implicará la obli-

gación: un grano, mil toneladas?).
Los conceptos parecen simples. Habitualmente se entiende por
obligación de especie aquella en que lo debido es una o más espe-
cies determinadas de cierto género (para lo cual debe describirse
suficientemente) (este perro, el cual se describe); y obligación de
género, aquella "en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o género determinado" (art. 1508) (un perro).
Pero la determinación del género es graduable. Partiendo del más
estrecho de los géneros posibles (supóngase que sea: un galgo blan-
ca) se puede ir avanzando por el camino de los géneros hasta llegar-
se a cierto grado en que podría dudarse si el objeto está determinado.
Y aun considerando que siempre debe consignarse cantidad (un gal-
go, dos perros, tres mamíferos, un animal, dos seres vivos ... ). En todo
caso, en la práctica pueden presentarse dudas, que generalmente se
reducen a un problema de interpretación del contrato. 342
La opinión más frecuente en la doctrina es que si el género es
muy amplio, el objeto estaría indeterminado (aunque se le agregue
cantidad; suele darse, como ejemplo, la venta de 3 animales). Y no
precisan (y es difícil) cuál es el grado de amplitud hasta el que sería
juridicamente tolerable. En la misma dirección, don Luis Claro Solar
avanza algo en este punto: "El género ilimitado, en absoluto, no per-
mitiria la formación de la obligación, porque comprendería individuos
sin valor cierto; así, en la convención de entregar un animal, o aun
con menos vaguedad un vertebrado, un mamífero, la obligación no
tendrá valor".343 No compartimos del todo este planteamiento. El gra-
do de amplitud del género lo concebimos muy elevado. Son concep-
tos distintos la amplitud y la vaguedad. Un género puede ser muy
amplio, pero no vago; a la inversa, puede ser restringido y vago. Y lo

3,12 Al respecto es ilustrativo el caso que debió resolver, el Tribunal Supremo

alemán: un agricultor se obligó a entregar diariamente cierta cantidad de leche a
un comerciante. Sobrevino una epidemia y los animales de su fundo no alcanza-
ron a proporcionar la cantidad de leche acordada. El comerciante pretendió que
el agricultor debía obtener de otros productores el faltan te para cumplir íntegra-
mente. Interpretando el contrato el Tribunal estimó que el pacto se refería sólo a
leche proveniente de la explotación del agricultor (de modo que en el faltan te
quedaba liberado).
En todo caso, la cosa que sea objeto de la prestación genérica debe ser ex-
traída del género; si lo comprende totalmente, entonces la obligación es de espe-
cie (por ej., todas las copas de cierta vitrina).
343 Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 346, p. 348.

231
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

objetable es la vaguedad, no la amplitud. El ejemplo del vertebrado

nos parece útil para explicar la discrepancia. Si se conviene en dar un
cuadrúpedo grande, allí hay vaguedad, porque es muy impreciso el
adjetivo grande. No hay reproche por lo amplio (es más restringido
que vertebrado), sino por lo vago. Si se conviene entregar un verte-
brado, podrá ser muy amplio, pero es un género determinado; la zoo-
logía puede responder con bastante precisión cuáles seres vivos quedan
comprendidos en esa categoría y, entonces, se cumplirá entregando
cualquiera (de calidad mediana). En caso de duda, el juez resolverá
teniendo presente las justificaciones para exigir la determinación del
objeto, antes enunciadas (en el ejemplo, tal vez para una finalidad
docente o de investigación, el acreedor puede necesitar 3 vertebra-
dos, o 3 mamíferos, etc., y le basta que sean vertebrados, sin impor-
tarle cuáles dentro de la enorme variedad existente).
Conviene reparar en que aunque el Código destinó un título
especial (el VIII del libro IV) a las de género, son las de especie
las efectivamente reguladas, ya que la generalidad de las normas
sobre clases y efectos de las obligaciones están construidas consi-
derando que lo debido es un cuerpo cierto. El referido título VIII
sólo contiene tres preceptos (arts. 1508 a 1510; aunque deben te-
nerse presente también algunos otros, como los arts. 1114 y sgts.
sobre el llamado legado de género).
Aquí (solamente) recordamos la observación formulada al comien-
zo (en la parte general) acerca de la conveniencia de actualizar el Có-
digo en este capítulo,justamente para dedicar mayor regulación a las
obligaciones genéricas, que han ido adquiJiendo destacada importan-
cia, por el desarrollo del tráfico económico masivo.
La clasificación presenta interés en temas como el deber del
deudor de conservación de la cosa debida y en la aplicación del
modo de extinguir obligaciones que el Código llama "pérdida de
la cosa que se debe" (más propiamente denominado "imposibili-
dad de ejecución").
a) Si es de especie, debe pagarse exactamente con ella; no con
otra, aunque sea de igual o mayor valor, y en el debido estado
(arts. 1569, 1590); Y siendo varios los deudores, surge entre ellos
una indivisibilidad de pago (art. 1526 N° 2). Si es de género, el deu-
dor elige (generalmente), pudiendo pagar con cualquiera, con tal
que sea de calidad a lo menos mediana (art. 1509).
b) Por lo mismo, si la obligación es de dar una especie, lleva
consigo la de conservarla hasta la entrega (art. 1548) (es lógico, aten-
dido el carácter de irreemplazable que tiene el cuerpo cierto).

232
 SECCiON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

En síntesis, el art. 1548 dispone que la obligación de dar con-

tiene la obligación de entregar y si lo debido es una especie, con-
tiene además la de conservarla hasta la entrega. Puede verse que
la redacción induce a pensar que este deber de conservar existe
sólo cuando la de entregar una especie deriva de una de dar (por
ej., en la venta) y no cuando va sola (por ej., en el arriendo). Pero
es enteramente lógico aplicarlo en ambas situaciones. Entonces, si
la obligación es de dar una especie, debe darse, entregarse y con-
servarse hasta la entrega; si es de entregar una especie, debe en-
tregarse y conservarse hasta la entrega.
La conservación implica custodia jurídica y material. Por tan-
to, el deudor la infringe cuando enajena la cosa, o constituye so-
bre ella un derecho real limitado o respecto de ella un derecho
personal, que impida o dificulte el posterior disfrute por el acree-
dor. Y también cuando materialmente la destruye, deteriora o alte-
ra en algún sentido que vaya a afectar aquel disfrute. En todo caso,
estas infracciones pueden deberse a hechos o a omisiones. Por cier-
to, en todo aquello deberán considerarse los términos en que se
contrajo la obligación.
En la conservación debe emplearse el debido cuidado (art. 1549).
El debido cuidado es el que corresponda según la clase de contra-
to (art. 1547). Yes el deudor quien debe probar que fue cuidado-
so, y en el grado en que debe serlo. Producido el incumplimiento,
se le presume negligente (arts. 1547, 1671).
Producido el incumplimiento (el deudor no la entrega o la en-
trega en condiciones inferiores a lo convenido), si el deudor se ex-
cusa aduciendo caso fortuito, debe probarlo (arts. 1547, 1674), Y
probado, queda liberado (arts. 1547 ine. 2° y 1670 Y sgts. a contra-
rio sensu), salvo excepciones. Si sin existir caso fortuito aduce que
fue cuidadoso, el Código expresamente también le impone la prue-
ba: debe probar su diligencia (arts. 1547 ine. 3° y 1671 a contrario
sensu), pero no hay regla expresa que en tal situación lo libere. Y
esta falta de norma entre nosotros ha conducido a una intensa dis-
cusión (ya antes aludida): si la ausencia de culPa libera o no al deu-
dor. Según dijimos, estimamos que para la solución debe
relacionarse el punto con la clasificación de obligaciones en de
medio y de resultado (más adelante, cuando en los efectos de las
obligaciones se traten precisamente las causales de inimputabilidad,
se abordará completamente esta importante controversia).
Por otra parte este tema, propio de las obligaciones de espe-
cie, es conocido con diversas expresiones ("conservación" de la

233
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

cosa; "pérdida y deterioros"; "pérdida total y parcial"; "destrucción

total y parcial"). Puede ser examinada en diversos capítulos de la
disciplina, como se verá a continuación.
Los principales textos son:
a) El art. 1550 (base de la llamada teoría del riesgo, que esta-
blece una regla general y excepciones);
b) El art. 1590 (en el pago);
c) Los arts. 1670 y sgts. (que tratan del modo de extinguir las
obligaciones llamado en nuestro Código "pérdida de la cosa que
se debe").
d) Además, las normas especiales consignadas en algunos con-
tratos en particular (que aumentan las excepciones al art. 1550);
por ej.: arrendamiento (art. 1950), confección de obra material
(arts. 1996 y 2000) .
e) Y las de algunas modalidades (por ej., arto 1486, sobre obli-
gaciones condicionales, con problema de alcance; y compraventa
y permuta condicionales, arts. 1820 y 1900).
Quedan, en fin, a salvo las estipulaciones de las partes.
Si la obligación es de género, el deudor no tiene el deber de
conservación ni, por lo mismo, se aplica el modo de extinguir por
pérdida de la cosa debida; no tiene vigencia, pues, al menos en prin-
cipio, el problema del riesgo, ya que "el género no perece" (genus
nunquam perit) (art. 1510).
Estimamos que esa afirmación, con forma de adagio, no debe
ser entendida con absolutez. Es preferible proponer que el géne-
ro normalmente no perece. Es difícil que perezca. Pero puede ocu-
rrir, especialmente cuando por el contrato se ha estrechado el
género, exigiendo numerosas características (por ej., se acuerda
entregar diez botellas de vino de tal marca, de tal tipo y de tal año).
Además, puede presentarse la situación señaladamente en la actua-
lidad, respecto del avance en la extinción masiva de ciertos secto-
res de la flora y la fauna, y es bien difundida la expresión "especie
(en el sentido de grupo definido) en peligro de extinción". Allí au-
mentan las posibilidades de que todas las especies perezcan. En-
tonces podrían aplicarse por analogía las reglas dadas para la
obligación de especie (ver art. 1821; también arts. 142 y 143 del C.
de C. para la compraventa mercantil). El Código admite implícita-
mente la posibilidad de que perezca todo el género (cuando en el
art. 1510 expresa "mientras subsistan otras ... ") (nótese que en ta-
les situaciones podrá aplicarse el modo de extinguir "pérdida de
la cosa que se debe", pero eso no significa necesariamente que el

234
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

deudor quede liberado; pudiera ocurrir que, extinguiéndose la obli-

gación por ese modo, quede sin embargo obligado a indemnizar;
por ej., si incurrió en culpa dejando perecer las especies; el punto
ya es materia del capítulo de la responsabilidad contractual, que
se tratará más adelante).
Cuando el género tiene pocos individuos, puede surgir duda
si se trata de una obligación de género o alternativa. Y es impor-
tante dirimirla, por los diversos efectos que cada una produce. Des-
de luego, en la alternativa, cuando elige el deudor podría elegir la
cosa peor, en cambio en la de género, debe elegir una de calidad
a lo menos mediana. Se trata, en definitiva, de un problema de in-
terpretación del contrato.
En la elección se aplica, en general, lo ya dicho para la opción
en las alternativas, con las debidas adaptaciones.
Puede ser expresa o tácita.
La doctrina (extranjera) ha discutido cuándo ya está irrevoca-
blemente hecha, lo cual también tiene importancia (por ej., para
el riesgo de la cosa). Se han sostenido diversas soluciones: cuando
el deudor ha "apartado" la cosa para más tarde entregarla; cuando
la entrega efectivamente; cuando la parte que elige declara que tal
cosa será y la otra lo acepta; cuando la parte que elige declara que
tal cosa será y tal declaración la pone en conocimiento de la otra. Esta
última parece predominar. 344 Con ella, hasta el instante en que la
elección se pone en conocimiento de la otra parte, el elector pue-
de retractarse, cambiando de elección (para la compraventa, tén-
gase presente el art. 1821).
Se produce elección espontánea o automática cuando perecen
todas las especies del género, menos una.
Aunque habitualmente esta clasificación es aplicada en obli-
gaciones de dar, estimamos que es aplicable también a las de ha-
cer (por ej., el deudor puede obligarse a cantar, o a cantar cierta
canción en determinadas condiciones y circunstancias; y esto sin
perjuicio de que las de hacer son generalmente obligaciones zn-
tuito personae) .

344 Es cierto que luego de que la elección es puesta en conocimiento de la

otra parte, ésta pueda impugnarla ante el juez, con lo que hasta ese momento
aparece como provisoria, pero esa circunstancia no afecta a la bondad de la tesis.
En efecto, si el juez la declara ajustada a derecho, por el efecto declarativo del
fallo, habrá de tenerse por efectuada cuando se puso en conocimiento de la con-
traparte, y si la reprueba, tendrá que efectuarse una nueva elección.

235
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

La especificidad de la obligación puede derivar de la natu-

raleza del objeto (por ej., se vende el campanil de la ciudad), o
de los términos como se pacta (cierto computador que se indi-
vidualiza, aunque hay muchos iguales debido a su fabricación
en serie).
Las obligaciones genéricas generalmente recaen sobre cosas
fungibles, pero no siempre. La fungibilidad (objetiva) deriva de
la naturaleza de las cosas, en tanto que las genéricas más bien
de los términos en que se incorpora la cosa a la obligación. Y así, por
ej., los objetos que produce cierta máquina pueden no ser fungi-
bles (fabrica insignias y cucharas), pero puede convenirse -como
obligación de género- que se den diez de los objetos que pro-
duce dicha máquina; otro ejemplo: se debe dar un cuadro (cual-
quiera) de cierto pintor; y aun este otro, que extiende el que
podríamos llamar originario concepto de género: se debe dar
cualquier objeto (un lápiz, un anillo, una mesa) que haya per-
tenecido a cierto personaje. Por esto es que el concepto objeti-
vo de género (como lo entenderían las ciencias naturales o la
filosofía) no coincide exactamente con el concepto jurídico; el
concepto jurídico sólo se aproxima al que podría llamarse ge-
nuino concepto de género.
Por otra parte, esta observación conduce a acercar a las obliga-
ciones de género a las alternativas, pero tampoco deben confundir-
se. La pertenencia al género confiere homogeneidad a la obligación
de género; y esto aunque se trate de cosas no fungibles, en las que
la base es más bien el modo de incorporarse a la obligación (como
en el reciente ejemplo de la máquina; insignias y cucharas tienen el
rasgo común de provenir de la misma máquina), en tanto que en
las alternativas esa unidad puede ser inexistente o, en todo caso, más
lejana (como si se debe cierto automóvil o cinco millones de pesos).
Finalmente, no es simple lo que debe entenderse por calidad
mediana. Desde luego, debe definirse qué ha de entenderse por
"calidad", porque el término puede dirigirse a diversas bondades
de la cosa. Por ej., un objeto puede estar construido de un metal
más valioso que otro, pero éste puede contar con un mejor traba-
jo artístico que el primero. Cuál factor es el que debe destacarse
(el de valor del mercado, el artístico, el histórico) puede ser discu-
tido. Otros valores, como el artístico o el histórico, cuando se pre-
sentan, habitualmente influyen en el valor económico, con lo cual
frecuentemente la discusión se reducirá a éste, pero puede no ocu-
rrir así. Será el juez quien debe resolverlo, considerando lo que las

236
 SECCION CUARTA: EN CUANTO AL O~IETO

partes tuvieron en vista. En definitiva, se tratará, una vez más, de

un problema de interpretación del contrato.
Ubicados en el criterio puramente económico, matemáticamen-
te la calidad "mediana" se determina asignando un valor a cada ob-
jeto del género, luego sumándolos y por último dividiéndolos por
el número de individuos. Pero es muy probable que ninguno de
los individuos tenga exactamente el valor promedio; y, aunque haya
uno, no parece armónico con la naturaleza de la obligación de gé-
nero el que deba entregarse sólo ése, o el más cercano al prome-
dio. Lo razonable es admitir que pueda ser cualquiera de los
cercanos al promedio, y, en caso de discusión, el juez decidirá. Y
ha de servirse de elementos como que el cumplimiento debe efec-
tuarse de buena fe y, por lo mismo, hay que suponer que al conve-
nirse la obligación se pretendía satisfacer una necesidad del
acreedor, de modo que la cosa debe serle útil.
¿Y quién elige? En la doctrina prevalece la respuesta de que el
deudor, salvo pacto en contrario (en el se puede convenir que ele-
girá el acreedor o un tercero que se designe). Primero, porque es
principio el no hacer la obligación más gravosa para el deudor (fa-
vor debitoris) , principio que es especialmente aplicable aquí, en que
el acreedor tiene la vent<Üa de que no hay imposibilidad de ejecu-
ción o es muy poco probable que se presente. Segundo, porque
tal es la regla en las alternativas; su semejanza justifica la analogía.
El Código chileno no responde expresamente, pero lo da a enten-
der del mismo modo (arts. 1509 y 1510).
Eligiendo el deudor, puede éste enajenar o destruir muchas
especies del género, mientras subsistan otras (art. 1510). Pero
debe tener cuidado. En efecto, en géneros muy restringidos, pue-
de ocurrir que él destruya o enajene cosas, quedando aun menos
para cumplir y, a última hora, la única o las pocas que dejó, pu-
dieran destruirse fortuitamente; entonces él alegará caso fortuito
para liberarse, pero el acreedor pudiera pedir indemnización sos-
teniendo que debe responder, porque adoptó una actitud teme-
raria, que implica -dirá- falta de cuidado, al dejar tan pocas para
cumplir.
Si se pacta que elige el acreedor, entonces el deudor debe cui-
darlas todas, hasta que la elección se efectúe.
En cuanto al tiempo, salvo pacto en otro sentido, si la elección
corresponde al deudor, puede hacerlo en cualquier tiempo, antes
de la mora; desde entonces, el acreedor podrá pedir autorización
al juez para efectuarla o que la efectúe éste. Si la elección corres-

237
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

ponde al acreedor, podrá hacerla desde que la obligación se haga

exigible.345-346
Pudiera ocurrir que el deudor cumpla con una cosa creyendo
que ésa es la debida (cree que la obligación es de especie). En tal
caso es justificado que pueda dejar sin efecto ese pago, para pro-
ceder a elegir otra cosa dentro del género debido, de calidad a lo
menos mediana. Deberá probar su error. De no ser así, si lo que
había pagado pertenecía al género, ha de entenderse que eligió
aquélla y en esas circunstancias no puede revocar su elección, y si
lo que había pagado no pertenecía al género, habiéndolo acepta-
do el acreedor, ha de entenderse que se produjo una dación en
pago, que tampoco podría dejar sin efecto unilateralmente. 347
Las obligaciones de dinero, por las muchas particularidades de éste,
conforman una categoría especial de obligaciones de género. Se-
rán tratadas más adelante.

345 Cfr. Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., p. 231.

346 Es discutido (desde Roma) si es necesario o no que la cosa finalmente
entregada haya podido ser objeto de la obligación al momento de contraerse. Por
ejemplo, A es dueño de cierto caballo. En esa situación, pacta con B que éste le
entregará un caballo. Más tarde, A enajena su caballo, que llega a adquirirlo B; y
al cumplir, B le entrega aquel mismo caballo (al tiempo de contraerse la obliga-
ción, ese caballo no podía ser objeto de la obligación, porque a ese tiempo era
de A, quien no podía comprar válidamente cosa propia). El debate puede verse
en Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 350, p. 349.
347 Cfr. Llambías, Jorge, y otros. Ob. cit., p. 232. Otros antecedentes en Sán-
chez Calero, Francisco: "Las obligaciones genéricas", en Rev. de Derecho Privado.
Madrid, 1980, junio, pp. 644 Ysgts.

238
 Sección Sexta

EN CUANTO A LOS SUJETOS

BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAO CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES

12. DE SUJETOS UNICOS y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

El arto 1438 advierte que cada parte puede estar compuesta por una
o muchas personas.
Lo normal en la relación obligatoria es la unidad de s~etos;
una persona el acreedor y una el deudor. Pero en cada extremo
puede haber pluralidad de sujetos.
Según la posición en que se presenta la pluralidad, se distin-
guen tres categorías: pluralidad activa (varios acreedores); plurali-
dad pasiva (varios deudores); pluralidad mixta (varios acreedores
y varios deudores). Además, al relacionar la pluralidad con la pres-
tación, se configuran otras tres categorías: simplemente conjuntas
o mancomunadas, solidarias e indivisibles (por cierto, ambas clasi-
ficaciones pueden superponerse).

I. Obligaciones simplemente conjuntas (o mancomunadas)

Son aquellas que teniendo pluralidad de sujetos y objeto divisible,
cada deudor debe una parte (o cuota) de la prestación y cada acree-
dor tiene derecho a una parte (o cuota) de ella. 363
El Código no destinó un título o párrafo especial a esta catego-
ría, pero dispuso algunas reglas, principalmente en los arts. 1511 y
1526.

363 En algunos ordenamientos, como en el español, estas obligaciones son de-

nominadas "parciarias", y llaman "mancomunadas" (o "en mano común") a aque-
llas en que la prestación debe ser cumplida por todos los deudores (por el
consorcio o conjunto) y debe ser reclamada por el conjunto de acreedores.

247
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Con esos textos y algunos otros presentan las siguientes caracte-

rísticas:
1°. Tienen pluralidad de sujetos (y vínculos) y unidad de pres-
tación.
La pluralidad de sujetos (en cualquier extremo o en ambos,
como se dijo) es rasgo común a las tres categorías, que la distin-
gue de las que tienen unidad subjetiva, pero, al igual que las soli-
darias, las mancomunadas tienen un objeto divisible. La prestación
es sólo una (porque si son varias, hay varias obligaciones), aunque
esa única prestación puede estar compuesta por varios individuos,
pero ella ha de ser de cosa divisible (art. 1511); si la prestación es
indivisible, la obligación es indivisible (aplicándose el estatuto es-
pecialmen te destinado al efecto).
Estas dos características confluyen tes, de una sola prestación y
varios sujetos obligados cada uno a su cuota, tipifican a esta cate-
goría y la dejan en una permanente tensión, por el énfasis que se
puede imprimir, ya a la primera ya a la segunda (que implica plu-
ralidad de vínculos), al punto de que entre los comentaristas se os-
cila entre una obligación con pluralidad de sujetos y simplemente
varias obligaciones. 364
2°. Constituyen la regla general. Habiendo pluralidad de sujetos,
el Código chileno exige fuente expresa para la solidaridad (art. 1511)
y para casos de indivisibilidad convencional (art. 1526 N° 4). Enton-
ces, habiendo pluralidad de sujetos, quien alegue que la obligación
es solidaria o indivisible debe probarlo; y los textos que las estable-
cen debe interpretarse restrictiva o, a lo más, declarativamente.
3°. Pueden surgir originaria o derivativamente.
Es originaria la que surge al contraerse la obligación (por ej.,
varios compran conjuntamente una cosa y quedan obligados a pa-
gar el precio). En la práctica exhibe alguna declinación; especial-

364 Por ej., se llega a decir que hay "igual número de obligaciones, que son
múltiples, desapareciendo toda relevancia de unidad primitiva" (Fueyo, Fernan-
do. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 162, p. 182; también Hernández Gil, Antonio.
Ob. cit. D. de obligaciones, p. 95; en un estudio sobre la solidaridad, que se cita-
rá más adelante, el mismo autor expresa que "es sólo una circunstancia económi-
camente relevante la que hace que los varios sujetos sean concebidos como parte
de una unidad ... "). Más aún, hasta se exponen con cierta contradicción: "Por eso,
podemos decir que en la obligación simplemente conjunta hay tantas obligacio-
nes, sean deudas o créditos, cuantas sean las personas que en ellas intervienen ... "
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 213). V. al respecto, el art. 691 del ce argentino.

248
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

mente cuando hay varios deudores, el acreedor (por ej., el banco)

exige solidaridad.
La derivativa tiene lugar por acto entre vivos o por causa de
muerte. Por acto entre vivos, cuando un acreedor transfiere su de-
recho a varios (y, si se admite la transferencia de deudas, cuando
un deudor transfiere su deuda a varios). Por sucesión por causa de
muerte, cuando fallece uno de los sujetos (acreedor o deudor), sea
el único o uno de los solidarios.
El origen por causa de muerte requiere de una referencia es-
pecial. En nuestro derecho, habiendo dos o más herederos, las deu-
das hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus
cuotas hereditarias (art. 1354); esa división se produce de pleno
derecho, es decir, por el solo hecho del fallecimiento; por tanto,
desde ese instante, cada heredero (del deudor) es deudor, no más
ni menos, de una cuota en la deuda del causante (así se produce
una mancomunidad derivativa pasiva).
Pero no existe una norma que, con la misma claridad, se pro-
nuncie sobre la situación de los créditos. Y ante este silencio está dis-
cutido si, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho a
prorrata de las cuotas hereditarias,365 o se mantienen indivisos, en
comunidad, al igual que los demás bienes, hasta la partición (sin
peIjuicio de la retroactividad de ésta).366 Un gran argumento para
sostener la división ipso jure es el arto 1526 N° 4, inc. final, el cual,
más aún, parece resolver el problema. Luego de referirse a la muer-
te del deudor, dispone: "Pero los herederos del acreedor, si no en-
tablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas". Si bien este texto parece dis-
poner la división de los créditos, tiende a predominar la tesis de
que se mantienen indivisos, considerando que los créditos son bie-
nes (cosas incorporales) y que la regla es que los bienes se mantie-
nen en comunidad hasta la partición; y el citado art. 1526 N° 4
trataría solamente la relación entre los herederos (nuevos acree-
dores) y el deudor (para el cobro; cada uno podría cobrar sólo una
cuota), pero -se estima- obtenido el pago, el producto ingresaría
a la masa indivisa.

365 En este sentido, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. VIII, N° 2602, p. 208; Barri-
ga, Gonzalo, en nota a la sentencia que sigue; RDj, T. 30, secc. la, pp. 425 Y sgts.
366 En este sentido: Alessandri, Arturo, en nota a la sentencia de RDj, T. 30,
secc. la, pp. 425 Y sgts.; RDj, T. 5, secc. la, p. 282; T. 15, secc. la, p. 277; G. T. de
1912, T. 1, N° 417, p. 614; G.T. de 1912, T. 1, N° 481, p. 749.

249
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Como se ve, para nuestro tema la discusión no es mayormente

relevante, porque, aunque se sostenga la comunidad de los crédi-
tos, lo cierto es que, por norma expresa (art. 1526 N° 4), ante el
deudor, cada heredero del acreedor sólo puede cobrar su cuota
(con mayor razón sólo puede cobrar su cuota si se sostiene la divi-
sión) (así se produce una mancomunidad derivativa activa).
Con lo dicho puede concluirse: la mancomunidad derivativa mor-
tis causa surge cuando fallece el deudor o uno de ellos y deja dos o
más herederos (mancomunidad pasiva) o fallece el acreedor o uno
de ellos y deja dos o más herederos (mancomunidad activa).
4°. La división es generalmente igualitaria. Pero convienen al-
gunas precisiones.
- En la originaria, debe estarse en primer lugar a lo que se es-
tipule. Si no hay estipulación, generalmente se ha concluido que
el reparto es igualitario, estimándose que es lo natural, agregán-
dose la aplicación por analogía de una regla de la comunidad
(art. 2307 ine. 2°).367 También se ha propuesto otra solución: ate-
nerse al interés; el reparto debe efectuarse en proporción al inte-
rés de cada uno, para lo cual se aplica por analogía otra norma,
ubicada en la solidaridad (el art. 1522 ine. 2°) ;368 Y habría que aña-
dir que si no se puede determinar la proporción del interés, se les
tendrá a todos por igualmente interesados.
Por nuestra parte, a ambas alternativas les encontramos obje-
ción. El reparto igualitario no parece equitativo habiendo sujetos
que puedan demostrar diverso interés. Y el simple reparto confor-
me al interés presenta un inconveniente práctico, muy patente en
la mancomunidad pasiva: deja al acreedor en la incierta situación
de determinar el interés que tienen, a su interior, los varios deu-
dores (ante su demanda por cierta cuota, que él plantea según su
averiguación, muy probablemente el demandado le reprochará que
no es ésa la magnitud del interés que él tiene en la deuda). Enton-
ces, preferimos una solución que parece al tiempo ecuánime y fac-
tible. Procediendo con un método semejante al de la solidaridad,
ante el acreedor, no habiendo estipulación (ni norma), las cuotas
se presumen iguales (con la analogía del art. 2307, ine. 2°) y luego
de extinguida la obligación, el deudor que -según él- pagó más
de lo que le corresponde, puede demandar al otro u otros, con-

'l(i7 Así, por ej., Abeliuk, René. Oh. cit. T. 1. p. 325.

:lIjR En este sentido Stitchkin, David. Ob. cit., p. 283.

250
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

forme al diverso grado de interés (con la analogía de los arts. 1522

inc. 2°) y con las pruebas que se aporten se decidirá. La prueba
del diverso interés y de su magnitud, por cierto, es del que así lo
afirma. 369
- En la derivativa por acto entre vivos, se aplica lo dicho.
- En la derivativa mortis causa hay norma especial: los arts. 1354
y 1526 N° 4 inc. 3°. Conforme a esos textos, el reparto no es igualita-
rio, sino en proporción a la cuota de cada heredero en la herencia.
Estas obligaciones producen los siguientes efectos.
1°. En cuanto al pago de la deuda, es donde aparece el rasgo
fundamental. Cada deudor está obligado sólo al pago de su cuota.
Si paga más, en el exceso el pago es indebido. Si el pago excesivo
lo efectuó por error, puede pedir restitución al acreedor (arts. 2295
y sgts.); si lo hizo a sabiendas, se aplican las reglas del pago efec-
tuado por un tercero (art. 1572 y sgts.). Y cada acreedor no puede
exigir sino su cuota en el crédito. Si recibe más, el deudor se man-
tiene obligado a pagar las cuotas a los demás acreedores, y puede
pedir la restitución a aquel acreedor a quien le pagó en exceso (sal-
vo, por supuesto, que éste haya estado encargado de recibir el pago
-diputado para recibir el pago- por los demás acreedores).
2°. En cuanto a otros modos de extinguir las obligaciones, se
aplica lo dicho para el pago. Respecto del modo nulidad, suele ci-
tarse el art. 1690 como un texto que consagra para ese modo ex-
presamente lo expuesto, pero la regla más bien parece explicarse
por el efecto relativo de las sentencias, las cuales no pueden afec-
tar sino a los que intervinieron en el litigio (art. 3° del CC).
30. La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de
los acreedores no aprovecha a los otros, y la que perjudica a uno
de los deudores no perjudica a los otros (art. 2519). Atendida la
naturaleza de estas obligaciones, para la suspensión no puede apli-
carse sino la misma regla.
4°. La constitución en mora a uno de los deudores no deja en
mora a los otros y la constitución efectuada por uno de los acree-
dores no aprovecha a los otros; la pluralidad de vínculos existente
explica la conclusión. 370
De dos o más s~jetos cumplidores, ¿puede independientemen-
te cualquiera de ellos pedir la resolución por incumplimiento o

%'1 Entendemos que el interés es el pecuniario.

370 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. l, N° 163, p. 183.
El arto 697 del ce argentino lo dispone expresamente.

BIBLIOTECA DE INVESTIGAC10N
251 JURIDICA y S;)CIAL
FACULTAD CiEI\!C!AS
JURIDICAS y SOCIALES
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

debe esperarse el acuerdo y ejercitarla todos? Está discutido. Se ha

sostenido que cuando hay incumplimiento la obligación se convier-
te en alternativa (porque se puede pedir el cumplimiento o la re-
solución), y conforme a las reglas de esas obligaciones, la elección
debe efectuarse de consuno. 371 En contra, negándose el cambio de
naturaleza de la obligación por la circunstancia del incumplimien-
to, se ha estimado lo contrario. 372
50. La culpa de cada uno no alcanza a los demás; no está dis-
puesto, pero es lo que se deriva de su naturaleza.
0
6 La cuota del deudor insolvente no grava a los otros
•

(art. 1526). Excepcionalmente la grava en las relaciones entre co-

deudores solidarios una vez extinguida la deuda (art. 1522 inc. 30,
en que la obligación ya es conjunta y se expresa que la insolvencia
de uno grava a los otros); también en la confianza (art. 2367).
7°. Si se convino cláusula penal, la pena será también manco-
munada. La mancomunidad es la regla general; es aplicable el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y al
regular la cláusula penal, el art. 1540 inc. 10 lo dispone expresa-
mente respecto de los herederos del deudor, norma que puede
aplicarse por analogía al caso en que la deuda es originariamen-
te mancomunada.373-374

371 En este sentido, por ej., Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la prome-

sa de venta. Soc. Imprenta-Litografía Barcelona. Santiago, 1917. T. 11, N° 1748,
pp. 781 Y sgts. (analiza separadamente las situaciones del vendedor y del compra-
dor); G.1: de 1896, T. 11, N° 2484, p. 12; G.1: de 1907, T. 11, N° 1025, p. 633; RD],
T. 57, secc. 1", p. 253.
372 Así, por ej., Pescio, Victorio: "La acción resolutoria ejercitada por uno de
los herederos del vendedor", en RD], T. 49, 1a Parte, pp. 88 Y sgts.; estima que los
créditos se dividen ipso jure y, de ese modo, cada cuota es un crédito autónomo,
y por él, cada comunero puede pedir, solo, la resolución; Mosco, Luigi: La resolu-
ción de los contratos por incumplimiento. Trad. de la 1a edic. ital. por la Redacción
Dux, Ediciones y Publicaciones S.A. Barcelona, s-f., N° 75, p. 234; RD/, T. 11, secc.
1a, pp. 522 Y sgts. Lo estimamos también asÍ.
373 En este sentido, Alessandri, Arturo. leoria de las obligaciones, cit., p. 215;
Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligacio-
nes. T. I1I, N° 204, p. 135; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 163,
p.184.
El ce argentino dispone expresamente la individualidad para la mora y la
culpa (art. 697).
:\74 De este texto también se ha derivado que, como se dijo, en las obligacio-
nes mancomunadas la culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros y
sólo autoriza al acreedor para demandar per:iuicios al deudor culpable. Así, por
ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 154.

252
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

n. Obligaciones solidarias
El Código dedicó un título especial a esta categoría (tít. IX delli-
bro IV; arts. 1511 y sgts.).
Obligación solidaria es aquella en la cual, debiéndose una cosa
divisible y existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de
ambos, cada acreedor puede demandar el total de la deuda y cada
deudor puede ser demandado por el total.
Conforme a este concepto, según la clase de sujetos en la que
hay pluralidad, se distingue entre solidaridad activa, pasiva y mix-
ta. Atendiendo a la fuente de donde emerge, se distingue entre so-
lidaridad convencional, legal, testamentaria. Y según la expresión
de la fuente de donde surge, suele distinguirse entre solidaridad
perfecta e imperfecta (se examinarán más adelante).
En la constitución de la solidaridad aparece un interés común de
todos los sujetos (acreedores o deudores) en la ejecución de la pres-
tación, de modo que la finalidad, su función jurídico-económica,
es lograr la mejor consecución de ese interés común. En términos
más concretos, sintéticos y considerando las dos categorías, la soli-
daridad es un instrumento para facilitar el pago (en la activa) o
facilitar el cobro (en la pasiva).
También del concepto se desprende que en la solidaridad se re-
quiere de: pluralidad de sujetos, objeto divisible, unidad de presta-
ción y pluralidad de vínculos y una fuente expresa.
l. La pluralidad de sujetos no requiere de mayor análisis. Sólo
merece recordarse que los sujetos pueden ser personas naturales
o jurídicas (de una clase o de ambas en cada extremo del víncu-
lo); y que la pluralidad de acreedores es muy infrecuente con ori-
gen en la ley (solidaridad activa legal).
2. Es indispensable que el objeto sea divisible. Si es indivisible,
se impone el estatuto de las obligaciones indivisibles. Como se verá,
allí también cualquier acreedor puede exigir el total a cualquier
deudor, pero es así por la indivisibilidad del objeto. 375

375 En teoría, no se ve inconveniente en convenir expresamente la solidaridad

al contraerse por varios sujetos una obligación indivisible. Hay autores que lo con-
sideran (por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 81 p. 88, quien cita a Demolombe).
Pero, entre nosotros, esa expresión de solidaridad no podría desplazar al estatuto
de la indivisibilidad; nuestro arto 1511 concibe la solidaridad con el requisito de la
prestación divisible; así, si la prestación es indivisible, se regirá por el estatuto de
esta especie de obligaciones. Aunque hay que admitir que podrían formularse es-
tas dos observaciones: Una, que el citado texto se refiere a la prestación divisible
en el inc. 1°, al referirse a las mancomunadas, en tanto que es en el ¡nc. 2° en don-

253
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO:'>lES

3. La unidad de prestación y la pluralidad de vínculos son ca-

racteres fundamen tales. 376
La unidad de prestación está expresada en la ley (art. 1512); si
son varias las prestaciones, entonces hay varias obligaciones. Re-
flexionando en la pasiva, esta unidad de objeto debe entenderse
en su significado jurídico más que material; no se trata de que cada
uno deba su prestación, que resulta idéntica a la de los otros; sim-
plemente todos deben lo mismo.
Pero si bien hay unidad de prestación, se entiende que hay plu-
ralidad de vínculos; tantos como sujetos hay. Se trata de vínculos
jurídicos, vectores que parten (por ejemplo) del acreedor, atravie-
san la única prestación y llegan, cada uno a cada deudor (ya lo in-
sinúa el citado art. 1512, cuando dispone "aunque se deba de
diversos modos"). Con todo, advirtamos que en la doctrina esta plu-
ralidad de vínculos forma parte de la amplia discusión desatada so-
bre la naturaleza de la solidaridad (que se verá pronto).
Aceptada (entre nosotros sobre todo por el arto 1512) la plura-
lidad de vínculos, ella genera variadas consecuencias (algunas de las
cuales -como se verá- hacen difícil admitir que se trate de una sola
obligación) :
a) Algunos de los vínculos pueden estar sometidos a modalida-
des (art. 1512; por ej., el deudor 1 debe el objeto pura o simplemen-
te, el210 debe a cierto plazo, el3 a otro plazo y el4 a condición).
b) Dicho en términos generales, cada vínculo puede tener su pro-
pia causa. Se desprende del arto 1522 (por ej., si tres se obligan soli-

de trata de la solidaridad. Y la otra, que, si bien podría aceptarse que siendo la pres-
tación indivisible ha de regirse en primer lugar por las normas de la indivisibilidad,
en lo no previsto por esas reglas, podrían aplicarse las de la solidaridad (en lugar
de las reglas de la mancomunidad); para eso serviría el pacto.

876 Si se revisan los textos de doctrina más difundidos, es posible percatarse

que esta característica de la pluralidad de vínculos es planteada como un verda-
dero axioma. Pero en el orden histórico, al menos algunos intérpretes de los tex-
tos romanos han intentado una distinción entre correalidad y simple solidaridad
(particularmente entre autores alemanes del S. XIX); la primera se concibe con
vínculo único y la segunda con pluralidad. Aunque en el derecho moderno la dis-
tinción parece estar abandonada, conviene retenerla para comprender mejor las
distintas proposiciones doctrinarias sobre la naturaleza de la solidaridad (que se
tratará más adelante), y algunas otras distinciones postuladas con base en códi-
gos actuales. Más antecedentes, en Hernández Gil, Antonio: "La solidaridad en
las obligaciones", en Rev. de Dmrho Privado, Madrid, 1946, pp. 397 Y sgts.

254
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SlJJETOS

dariamente a restituir un mutuo, puede ser que el primer deudor

sea quien efectivamente lo recibió, y allí está su causa, y los otros dos
se obligaron por mera liberalidad para caucionar la restitución, con
lo cual el acreedor accedió a otorgar el mutuo; eso en un sentido
mediato, porque en un sentido inmediato, próximo, frente al acree-
dor, se entiende que todos acceden por el interés del negocio) .377
c) El plazo de prescripción extintiva puede completarse en dis-
tintas fechas (si se otorgaron distintos plazos para hacer exigible
la obligación). Además (admitiendo la duda), debido a la plurali-
dad de vínculos pueden surgir plazos de prescripción distintos (por
ej., si Pedro debe honorarios profesionales y Juan se obligajunto a
él como solidario; el plazo de liberación para Pedro sería el de corto
tiempo -2 años conforme al art. 2521- y el de Juan sería el común,
de 5 años).378
d) La obligación puede ser nula respecto de uno de los suje-
tos y válida respecto de los otros (por ej., uno de los deudores es
menor adulto que contrajo la obligación sin autorización de su
representante legal).
4. Las fuentes de la solidaridad
Ya se dijo que, conforme al art. 1511, las fuentes son la conven-
ción, el testamento y la ley. La declaración expresa está exigida en
el mismo texto (ine. final). Se insiste, pues, en que, existiendo plu-
ralidad de sujetos, la mancomunidad es la regla general. La solida-
ridad no se suben tiende ni puede aplicarse por analogía. Por lo
mismo, quien alegue que hay solidaridad debe demostrarlo (seña-
lando la expresión en algunas de las fuentes mencionadas). Y las
normas que la establezcan deben interpretarse restrictiva O, a lo
más, declarativamente;379 si la convención o disposición testamen-
taria no la impone claramente, la solidaridad debe excluirse. 38o En

377 Más adelante se volverá sobre este punto, al tratar de la naturaleza jurídica
de la solidaridad. Además, desde luego debe advertirse que si se profundiza en este
punto surgirá la relación con las diversas concepciones de la causa. También en otro
capítulo se efectuará una referencia a las obligaciones "in solidum" y allí se verá que
en ellas la causa es distinta para cada uno, incluso en sentido próximo.
37H V. G T de 1937, 2° sem., N° 190, p. 733.
379 V. al respecto, RD], T. 70, secc. 4", p. 65 (la ley impone la solidaridad al
"dueño" del vehículo; no puede incluirse a quien tiene el vehículo a su disposi-
ción material, como lo es un arrendatario).
3HO En la práctica bancaria el pacto expreso de solidaridad es lo habitual. Si
espontáneamente son dos o más los que acuden en busca de financiamiento, el
acreedor no pierde la ocasión de imponerlo. Y cuando no, pide otros deudores
como una de las alternativas de garantía.

255
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

todo caso, no existe una fórmula sacramental (podrá emplearse el

adverbio "solidariamente" o "in solidum", o aun el efecto principal
"y cada acreedor puede exigir el total" o "cada deudor es obligado
al total", etc.; el conflicto puede presen tarse en redacciones no ter-
minantes, debido a los arts. 1560 en la solidaridad convencional y
1069 inc. 2° en la testamentaria). 381
En todo caso, al parecer en términos predominantes, se esti-
ma que es posible pactar la solidaridad en acto separado, luego de
constituida la obligación. 382
Estimamos que, al menos en nuestro medio, al que puede llamar-
se "principio de no presunción de la solidaridad" se le ha tenido por
más sólido e indiscutido de como se le concibe en doctrina y legisla-
ciones extranjeras. Al respecto, y tal como ha quedado dicho, puede
mantenerse que tal noción predomina, pero los matices que pueden
agregarse llegan a conmoverlo. En resumen, con fundamento en los
intereses del tráfico y en la propia voluntad de las partes, se le intro-
ducen limitaciones cada vez de mayor envergadura, hasta culminar en
la imposición de la regla inversa: que en las obligaciones con plurali-
dad de sujetos se presume la solidaridad. Las limitaciones se dirigen a
eximir de la regla de no presunción a ciertas materias, a directamen-
te presumir la solidaridad en otras, o a atenuar el rigor eliminando la
necesidad de expresarla permitiendo que el juez la deduzca conside-
rando una voluntad tácita. 383 Con influencias de una Novela de Justi-

3Rl De este modo, y recordando que no es necesaria una expresión sacramen-

tal, la posibilidad de interpretación no puede excluirse.
~82 En este sentido Somarriva, Manuel: Tratado de las cauciones. Contable Chi-
lena Ltda., editores. Santiago, 1981, N° 49, p. 48, con cita de autores discrepantes
y fallos nacionales que la aceptan (se volverá sobre este punto).
La situación del pacto de solidaridad sin obligación previa se tratará más
adelante.
3H3 En el examen histórico, la no presunción de solidaridad es aprobada sin
unanimidad. Ante la muy divulgada afirmación de su raíz romana, se han alzado
respetables opiniones discrepantes, para sostener que en el derecho romano clási-
co el principio era el contrario y que el cambio se produjo más tarde, en el dere-
cho justinianeo. El derecho germánico, que en sus comienzos ignoraba la
solidaridad, disponía de una versión equivalente, emparentada con su concepción
de la comunidad: las obligaciones "en mano común", penetrando allí la solidari-
dad en la época de la recepción del derecho romano, acogiéndose, como es expli-
cable, con la regla de no presunción. En el antiguo derecho francés la regla se asienta
con marcada influencia de la Novela 99 de Justiniano, y se difunde a través de las
obras de Cujas, Dumoulin, Domat y Pothier y se consagra en el Código de 1804
(arts. 1202 y 1197), desde donde se disemina. El derecho español antiguo no per-
maneció uniforme, pero el Código consagra la regla dominante. V. para más ante-

256
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

niano se recoge por el antiguo derecho francés y se consagra en el

Código francés, desde donde se disemina a los códigos de su influen-
cia, en Europa y Latinoamérica (entre ellos el nuestro).
En dos de los más destacados códigos del siglo XX se ha llegado
a imponer la regla inversa (existiendo pluralidad de sujetos, la ley
decide que hay solidaridad, salvo expresión en contrario): los códi-
gos alemán (art. 427, aunque debe tenerse en cuenta también el
arto 420, pero con varias excepciones, como las de los arts. 830, 2058,
etc.) e italiano (arts. 1294 y 1317). Los otros códigos del siglo XX
no han adoptado esta marcada nueva actitud, pero, simpatizando con
la tendencia, varios debilitan la rigidez de la tradicional. Así, el CC
suizo de las obligaciones (arts. 70 y 143), el mejicano (arts. 1988 y
2006); el portugués (art. 513, que en la convencional exige que cons-
te solamente en "la voluntad de las partes"); el paraguayo (art. 510,
que pide que resulte de términos "inequívocos") .384 Los nuevos có-
digos de Bolivia (art.435) y Perú (art. 1183) mantienen la exigen-
cia de pacto expreso (también el Proyecto argentino de Código de
Derecho Privado Unificado, de 1998; art. 752).
Con estos antecedentes, no somos partidarios de un vuelco ha-
cia la presunción contraria, pero sí de la conveniencia de modifi-
car nuestros textos en el sentido de permitir que el juez pueda
tenerla por convenida tácitamente, por la vía de la interpretación
de actos y contratos y con prueba suficiente (o, al menos, introdu-
cir la mínima flexibilidad de tenerla por convenida si se despren-
de de manera "inequívoca", entendido este concepto como un
breve paso más allá del acuerdo "expreso").
Se ha resuelto que determinar si existe o no solidaridad es cues-
tión de derecho (y, por tanto, revisable en casación). 385 Esta afir-
mación merece ser matizada. Si la duda surge en torno a una norma

cedentes históricos, y legislativos hasta su tiempo, Hernández Gil, Antonio: "El prin-
cipio de la no presunción de la solidaridad", en Reo. de D. Privado, Madrid, 1947,
pp. 81 Y sgts. También Sancho Rebullida, Francisco: "La mancomunidad como re-
gIa general en las obligaciones civiles con pluralidad de sujetos". En Estudios de
derecho civil en honor de! profesor Castán Tobeñas. Edics. Univ. de Navarra. Pam-
plona, 1969, T. III, pp. 565 Ysgts. En lugar de no presunción de solidaridad, e! au-
tor prefiere plantearlo como de regla general con excepción.

384 En e! estudio de Hernández Gil, Antonio, citado, se consignajurispruden-

cia francesa y española en esta dirección. En e! mismo sentido Sancho Rebullida,
Francisco. Ob. cit. T. cit., pp. 565 Ysgts.
385 RDJ, T. 33, secc. 1", p. 193.

257
 SEGl:NDA PARTE: ClASIFICACIONES

legal, se tratará de discrepancia de interpretación de la ley, cues-

tión jurídica, por lo cual la casación es procedente. Pero si surge
alrededor de una convención, una disposición testamentaria o, in-
cluso, una sentencia (cuando el juez puede imponerla, según se
dirá), la procedencia de la casación es más discutible, consideran-
do que se trata de interpretar un contrato o un acto jurídico. 386
En cuanto a la ley, entre nosotros no se conocen situaciones
de solidaridad activa legal. En cambio, en el Código y en leyes es-
peciales hay numerosas situaciones de solidaridad pasiva. Está con-
sagrada, por ej., en el CC, en los arts. 201, 328, 413, 419, 421, 549,
927, 1281, 1283, 1365, 1521, 1526 N° 3, 1635 (con colaboración del
juez), 2189, 2317,387 2372; en el C. de C., en el art. 370 (para los
socios de la sociedad colectiva mercantil); en el art. 79 de la Ley
18.092 (sobre letra de cambio y pagaré) (en la materia mercantil
en general la solidaridad es ampliamente aplicada) .388

3H6 Y debe recordarse que hay fallos que han resuelto que interpretar un con-
trato es cuestión de hecho, en tanto que calificarlo es materia de derecho. El punto
se torna más complejo cuando se involucran como supuestamente violados el
art. 1545 y las normas legales sobre interpretación de los contratos (contenidas
en los arts. 1560 y sgts.) y del testamento. El análisis desborda este trabajo.
:lH7 El examen de la importante situación de la solidaridad en el hecho ilícito
"cometido" por dos o más personas (principio bastante universal) pertenece más
propiamente a un estudio sobre la responsabilidad. V. al respecto, Mazeaud, Henri
y Léon, y Tune, André: Tratado teórico)' práctico de la responsabilidad civil. Trad. de
la sa edic., por Luis Alcalá-Zamora. Edics.]ur. Europa-América, Buenos Aires, 1977,
T. 1I, vol. n, N'" 1938 Ysgts., pp. 560 Ysgts., con referencia a derechos extranjeros
en N° 1944, nota 1. V. también, en actitud de tesis, Galli, Enrique: ~l problema de
la solidaridad en los delitos civiles yen los cuasidelitos (Anales). Impr. de la Universi-
dad. Buenos Aires, 1934; y Alessandri, Arturo: De la responsabilidad extracontractual
en el derecho civil chileno. Impr. Universitaria. Santiago, 1943, N° 402 Ysgts., pp. 486
Ysgts. V. también F del M. N° 445, p. 1770.
3HS Suelen mencionarse algunas explicaciones por las cuales las leyes estable-
cen solida¡'idad pasiva (no siempre muy convincentes): rreyendo la ley interpretar la
voluntad de las fiartes (y se señalan los casos de la responsabilidad solidaria de los
socios en la sociedad colectiva, de los varios comodatarios del arto 2189); como una
wnrión (en los casos de la indemnización de los perjuicios por la incertidumbre
de la paternidad al pasar la mujer a otras nupcias antes de tiempo entre la mujer
y su nuevo marido del arto 201, de la responsabilidad por hechos ilícitos cometi-
dos por dos o más sujetos del arto 2317); en la decisión de mnferir una garantía al
acreedor (como en los casos de varios guardadores cuya cuenta deja un saldo al
pupilo según el art. 419, en el de pluralidad de albaceas del art. 1281) (v., por ej.,
Contreras, Leticia: De las obligaciones solidarias, Concepción, 1943, N° 22, p. 30).
En el mismo sentido Castán Tobeüas, José. Ob. cit. T. lII, p. 138, nota 1, citando
a De Buen y Batlle en sus anotaciones al Curso de Colin y Capitant.
En todo caso, lo más probable es que el efecto de garantía estará siempre
presente en cllegislador.

258
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Respecto del testamento, ella aparecerá en las disposiciones tes-

tamentarias (por ej., en solidaridad pasiva: el testador deja un le-
gado -deuda testamentaria- a alguien, imponiendo que lo pagarán
sus herederos solidariamente; en solidaridad activa: dispone que
su heredero pagará cierto legado a dos o más personas, y que cual-
quiera de ellas podrá exigirlo en su totalidad).
Tratándose de la convención, a lo dicho sólo resta agregar que
lo habitual es que se convenga al contraerse la obligación; está dis-
cutida la posibilidad de que se establezca en acto separado, aunque
predomina la afirmativa. 389 Tampoco es necesaria la escrituración,
aunque surgirá el inconveniente de la prueba, porque al faltar la
constancia escrita (tratándose de una prestación de valor superior a
dos U.T.M.) se incurrirá en la inadmisibilidad de la prueba de testi-
gos (entre nosotros, por los arts. 1708 y sgts.) .390

gS9 Es predominante la postura de no exigir la denominada "unidad del acto"

(V., por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 92, p. 94 para la activa, y N" 141, p. 131
para la pasiva, con cita de otros; da cuenta también de solución distinta en épo-
cas de derecho romano, explicable por el rigor de la stipulatio).
Entre nosotros se ha sostenido que no hay inconveniente, opinión que com-
partimos (Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 49 p. 48, con cita de opinantes
encontrados y jurisprudencia).
Pero esta libertad de tiempo y lugar en nada altera la exigencia del concurso
de la voluntad de todos los que resulten comprometidos (como lo puntualiza el
citado Giorgi). Así, en la activa, si después que Pedro quedó como acreedor de Die-
go, apareciere Juan conviniendo con Diego que Juan será un segundo acreedor so-
lidario, sería necesaria la voluntad de Pedro, porque la llegada de un segundo
acreedor le afectaría (si Pedro acepta o anticipadamente la aceptó al contraerse la
obligación, no hay inconveniente). Y en la pasiva, si Juan queda como deudor de
Pedro, y más tarde aparece Diego como segundo deudor acordándolo así con Pe-
dro, sería necesaria la aceptación de Juan (si Juan acepta o anticipadamente la aceptó
al contraerse la obligación, no hay inconveniente). Se podría pretender objetar esta
última situación sobre la base de que un tercero puede pagar por el deudor y, por
lo mismo, puede prometer pagar y, por tanto, no sería necesaria la voluntad del
primer deudor; pero esa pretensión confunde la solidaridad con la ad promisión.
Podrá quedar obligado el segundo deudor al pago de la misma prestación, y el pago
de uno extingue la deuda respecto de todos, pero no habrá solidaridad, porque
falta la voluntad del primer deudor. Y se justifica no tenerlo por solidario sin la vo-
luntad del primer deudor, porque (corno se verá pronto) al quedar corno solidario
puede adoptar algunas actitudes que podrían perjudicar al otro deudor (por ej .. el
nuevo deudor podría ejecutar un hecho que implique interrupción de la prescrip-
ción y esa interrupción afectaría a todos los deudores).
:1'10 V. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 127, p. 117.
Si todo el acto se convino verbalmente y en él se habría convenido la solida-
ridad, todo cae en la inadmisibilidad de prueba testifical. Si el acto se pactó por
escrito y se sostiene que luego se convino la solidaridad verbalmente, este pacto
verbal de solidaridad caería en la inadmisibilidad por lo advertido en el ine. 2°

259
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Conforme a lo dicho y, en especial, conforme al tenor del

art. 1511, entre nosotros la sentencia no es fuente de solidaridad;
no puede el juez imponerla donde no haya surgido por alguna de
las fuentes mencionadas;391 salvo la particular situación del
arto 1635 392 (además, existió una situación que era señalada como
de origen judicial: la del art. 280, N° 5, ine. 3°, con la redacción
que le dio al texto la Ley 10.271, hasta la reforma de la filiación
por la Ley 19.585; era calificada de solidaridad proveniente de la
sentencia, porque la ley no la imponía directamente, sino que fa-
cultaba aljuez para imponerla).393

de! art. 1709. Por lo demás, la conclusión es razonable, considerando el funda-

mento de estos textos y la trascendencia que puede llegar a tener e! disponer so-
lidaridad en lugar de mancomunidad.

191 v., por ej., RD), T. 25, secc. 1", p. 264; T. 29, secc. la. p. 480; T. 59, secc. 2\
p. 43; T. 84, secc. 3", p. 92.
392 En la doctrina se ha planteado el tema que podemos denominar "de la
conjunción de fuentes", que en la práctica puede promover dudas y que los códi-
gos generalmente no regulan (hay quienes lo tratan a propósito de la causa en la
solidaridad, presentándolo dentro de la acepción de causa eficiente). Se trata de
resolver si es posible la solidaridad entre vínculos (u obligaciones) de distinto ori-
gen. Ya se dijo que no es necesaria la unidad de tiempo y lugar para que se vincu-
len los varios acreedores o deudores, pero allí se supone que, aunque lo hacen
en diversos momentos o lugares, acuden a un mismo negocio. En ese sentido no
se exige unidad del acto. Pero ahora se trata de determinar si substantivamente
el acto debe ser el mismo. O es que es aceptable que surja de distintos actos den-
tro de una misma fuente y, aun, de actos o hechos de distinta fuente. El supuesto
es de ocurrencia difícil. El problema está vinculado también a las concepciones
de la solidaridad, con unidad o pluralidad de vínculos (u obligaciones), que se
tratará más adelante. Admitiéndose la diversidad, se ha estimado que los diversos
actos deben ser al menos de la misma naturaleza; así se vincularían por la causa
(por ej., dos contratos de compraventa); incluso entre dos contratos de conteni-
do jurídico distinto, pe!,o vinculados también en alguna medida por la causa (como
entre dos contratos onerosos). Pero no entre contratos con mayor diferencia
(como entre una compraventa y una donación; tampoco por responsabilidad con-
tractual con extracontractual) (v. Hernández Gil, Antonio. La solidaridad en las ... ,
cit., p. 411. Este autor agrega que la jurisprudencia francesa, atrevidamente, ha
aceptado la solidaridad de las más diversas procedencias y que la alemana la ha
admitido entre obligaciones de responsabilidad contractual con extracontractual,
y de concurrencia de culpa con responsabilidad por riesgo).
393 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 395, p. 332; Somarriva, Manuel: Derecho
de familia. Ediar Editores Ltda. Santiago, 1983. T. n, N" 574, p. 550. En esta últi-
ma obra se cita a De la Maza y Larraín como opinando que sería solidaridad le-
gal, pero estos autores sólo observan que la norma es consecuencia de! principio
de que cuando dos o más cometen un ilícito, deben responder solidariamente,
como lo expresa el art. 2317 (De la Maza, Lorenzo y Larraín, Hernán: Reformas

260
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Con lo expuesto puede desprenderse el carácter de modalidad del

acto jurídico que tiene la solidaridad. Cuando tiene su origen en la
voluntad, aparece como una alteración de los efectos normales del
acto, pues, como ya se ha dicho, habiendo pluralidad de sujetos, cosa
divisible y unidad de prestación, lo normal es la mancomunidad.

- NATURALEZA]URÍDICA

Se trata aquí de explicar Uurídicamente) su estructura y, con ella,

la propagación de efectos, es decir, esa característica inusual de que
existiendo varios sujetos y prestación divisible, un solo acreedor
pueda demandar el total y no sólo su cuota, o un solo deudor pue-
da ser compelido a pagar el total y no sólo su cuota, más otras con-
secuencias que se irán viendo (y como explicación que pretende
ser, renuncia a acudir al puro arbitrio o poderío de la ley: porque
la ley lo dispone).
Tal como se sugirió en una nota precedente, conviene iniciar
este tema con una -aunque sea breve- referencia histórica. Y en
esta, a su vez, debe partirse con las dos siguientes advertencias:
a) Está reconocido que los textos romanos son obscuros y aun
contradictorios. Y con esa característica, algunos romanistas (fun-
damentalmente alemanes y en el siglo XIX), al parecer en mino-
ría, han pretendido distinguir dos categorías de solidaridad (con
base, señaladamente, en textos del Digesto) :394 la correalidad o solida-
ridad propiamente dicha, caracterizada por la unidad del vínculo obli-

introducidas al Código Civil por la Ley 10.27 Z. Edil. del Pacífico SA, Santiago, 1953,
N° 122, p. 203).
Por nuestra parte, y aunque se trata de determinar la fuente de la pura soli-
daridad y no de una obligación, observamos una vez más el realismo y la utilidad
de la clasificación de fuentes de Hernández Gil; empleando aquí más bien su mé-
todo, podemos concluir que la solidaridad emerge de la sentencia con la coope-
ración o el respaldo de la ley (y siguiendo esta misma concepción, en las llamadas
fuentes "convención" y "testamento", diríamos que emerge de la voluntad con la
cooperación o el respaldo de la ley).

394 Con antecedentes en Fabro, se atribuye a Keller el haber rehabilitado y

formulado esta postura, y más tarde Savigny y Winscheid, con la autoridad de que
disfrutaban, la consagran y difunden. V. en general sobre este tema, Hernández
Gil, Antonio: La solidaridad... , citada, pp. 397 y sgts.
Entre nosotros, Guzmán reconoce la falta de claridad de los textos romanos,
sobre todo respecto del punto de la unidad o pluralidad de obligaciones (Guz-
mán Brito, Alejandro: Derecho privado romano, cit. T. n, p. 73).

261
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

gatorio (obligación única), no obstante la concurrencia de varios

sujetos; y la simPle solidaridad, concebida como una pluralidad de
vínculos (pluralidad de obligaciones), correspondidos con la plu-
ralidad de sujetos. Esta distinción no ha prevalecido en el derecho
moderno, pero en la doctrina general ha constituido un punto de
referencia para el debate sobre la estructura actual de la solidari-
dad y, en la francesa, de arranque para elaborar la denominada so-
lidaridad imperfecta (que se tratará al final).
b) En este tema (como en otros), en el extenso período roma-
no hubo importantes evoluciones. Dentro de ellas debe destacarse
que, hasta]ustiniano, el principio de la unidad de la obligación era
llevado hasta el extremo de la unidad de acción, de modo que si
el acreedor se dirigía en contra de un deudor y éste resultaba in-
solvente, ya había agotado su acción y no podía dirigirse en contra
de otro;39:) esa actitud fue modificada por ]ustiniano y desde en-
tonces se pudo renovar la persecución a otro de los deudores, lo
que, ciertamente, modificaba la concepción del instituto.
Ahora bien, sobre la base de que aquella pretendida distinción
-si es que existió- no se mantiene y de que tanto en la doctrina
dominante como en los códigos modernos la solidaridad es una
sola, la interrogante persiste, aunque transformada: ¿cuál es la que
ha prevalecido? (la correalidad o la simple solidaridad); ¿hay uni-
dad o pluralidad de obligaciones? Esta única, en cuanto no admi-
te categorías, en su estructura ¿es una obligación o está compuesta
por varias obligaciones? (tantas cuantos sean los slBetos activos o
pasivos); en otros términos (neutros y dirigidos a las consecuencias):
¿cómo se explica la propagación de efectos al grupo?
En cuanto a la estructura propiamente, parece predominar la
idea de una pluralidad. Algunos autores lo plantean expresamen-
te como de pluralidad de obligaciones,396 en tanto que otros, al pa-
recer la mayoría, sin llegar a esa expresión, al menos manifiestan
que la conciben con pluralidad de vínculos, independientes entre
sí, y unificados sólo ante el acreedor o deudor en el terreno objeti-
vo de la idéntica prestación.
Pero estos pronunciamientos no han bastado a la doctrina y,
sobre todo para explicar el fundamento y las consecuencias o efec-

:1'15 Operando lo que se ha denominado "el efecto consuntivo de la litis contes-

tatia".
:196 Por ej., Messineo, Francesco. Ob. cito T. IV, N° 129, p. 408.

262
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

tos, se han agregado otros, con frecuencia acudiendo a otras ins-

tituciones.
Conviene dejar constancia de que las explicaciones que se han
propuesto son numerosas. 397
Entre nosotros, desde un comienzo la atención se ha centrado
en una referencia al derecho romano y a una de las proposiciones
modernas. La fúación en ellas parece deberse, al menos en buena
parte, a dos notas del redactor del Código, en las cuales las alude,
circunstancia a la que se asoció la influencia que el Código y la doc-
trina franceses tuvieron en nuestro medio. Con esos factores, laju-
risprudencia chilena también se ha contraído a ellas, de modo que
se han ido sobreponiendo razones para seguirlas considerando
como las más dignas de exposición (y así se procederá aquí).
La denominada doctrina romana aparece entre nosotros resumi-
da en las famosas notas del señor Bello, en las que alude al dere-
cho romano. La primera está consignada al margen del arto 6° del
Tít. VIII del Libro de las Obligaciones y los Contratos del Proyecto
de 1841-1845 y dice: "En este punto hay diferencia entre el dere-
cho romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos,
cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como pro-
pietario único de la deuda. Entre los franceses cada acreedor no
es, ni aun respecto del deudor, propietario del crédito, sino relati-
vamente a su parte, y en lo demás no se le mira sino como un mero
mandatario de los coacreedores" (la segunda se mencionará más
adelante) .
Considerando lo que ya se ha dicho sobre la correalidad y sim-
ple solidaridad y sobre la oscuridad de los textos, no está clara la
concepción que se llegó a tener en Roma acerca de la unidad o

:\97 Debe retenerse esta constatación, porque en la doctrina chilena, antigua

y actual, el relato se ha reducido a dos (reducción que en ocasiones puede ser
explicable por la necesidad de síntesis) y tan repetidamente, que deja la impre-
sión de que sólo existen ésas.
Con las más difundidas puede desplegarse el siguiente cuadro de proposi-
ciones: 1°) Las que se atienen circunscritamente al análisis y composición de los
elementos que integran la solidaridad. 2°) Las que acuden a otras instituciones
jurídicas (alguna de las cuales quedaría configurada al surgir la solidaridad) o a
alguna otra construcción técnica.
Entre las primeras se cuentan la doctrina de la unidad (hay sólo una obliga-
ción), la de la pluralidad (hay varias obligaciones) y luego aparecen fórmulas que
pueden llamarse conciliadoras. Entre las segundas se enrolan las que acuden a la
fianza, al mandato tácito y recíproco, a las obligaciones alternativas, a la distin-
ción entre débito y responsabilidad.

263
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

pluralidad de obligaciones. Y (siguiendo la nota del señor Bello en

el Proyecto de 1841-1845), agreguemos que llegó a considerarse que
en la activa cada acreedor puede disponer del total del crédito, por-
que es dueño de ép98 (puede verse que con esta concepción, aun-
que así no se postule, resulta que, en definitiva, se produce una
pluralidad de derechos de dominio sin comunidad; varios son due-
ños del todo, sin admitirse la cuota) .399 En la solidaridad pasiva, se
estimaba que cada deudor es deudor del total y, por tanto, puede
ser demandado por el total y puede actuar respecto de la obliga-
ción como único deudor, aun cuando así perjudique a los demás
deudores. 4oo
La llamada doctrina francesa acude a la noción de representación. 401
Negando que exista dominio total por parte de cada sujeto, entiende
que en la activa cada acreedor es dueño de su cuota en el crédito, y
en la pasiva cada deudor es sujeto pasivo de su cuota en la deuda, pero
que entre todos los sujetos de la misma parte (acreedores o deudo-
res) existe un mandato tácito y recíproco. En la activa, esta represen-
tación permite a cualquier acreedor actuar, más allá de su cuota, por
los demás acreedores y en la pasiva, a cualquier deudor para que, más
allá de su cuota en la deuda, actúe por los demás y se le tenga por

398 Así se lee también en Aubry, c., et Rau, c.: Cours de Droit Civil Fran~ais.
Edil. Impr. et Librarie, 5' edic. París, 1902. T. IV, párr. 298 bis, p. 20 (con cita de
textos romanos); y en Giorgi,]orge. Ob. cit. T. I, N° 122, p. 113.
399 Los comentaristas observan que en esta concepción influyó la circunstan-
cia de que, por la característica de inmutabilidad de la obligación, era inadmisi-
ble la cesión de créditos, creándose para lograr ese efecto un ensamble de mandato
para cobrar, más la solidaridad. El mandatario lo era sólo en apariencia; en reali-
dad, era el actual único dueño del crédito. Entonces, había dos dueños del crédi-
to, pero uno era aparente (el mandante y en verdad cedente) yel otro real (el
mandatario y en verdad cesionario).
400 Puede verse que cuando esta doctrina afirma que "cada deudor es deu-
dor del todo" parece no dar una auténtica explicación de la solidaridad pasiva,
que es lo perseguido; pero queda algo más explicada por contraste, al exponerse
-como se hará a continuación en el texto-la doctrina siguiente.
401 Baudry-Lacantinerie et Barde relatan que la formulación inicial correspon-
de a Renusson, en su Tratado de la subrogación (1685). Fue desenvuelta por Eusta-
che Pilón en su Ensayo de una teoría general de la representación en las obligaciones
(1897), acogida por la generalidad de los exégetas franceses y admitida por la Cor-
te de Casación de ese país (desde 1891) (Baudry-Lacantinerie, G., et Barde, L.
Ob. cit. Des obligations. T. II (13), N° 1213, pp. 324 Ysgts.) Posteriormente, auto-
res destacados como Planiol y]osserand han adherido a ella, aunque con algunas
enmiendas. Fuera de Francia cuenta también con partidarios, como Brinz en Ale-
mania, Lomonaco en Italia, Sánchez Román, Valverde y De Diego en España. Pero,
en diversas épocas, ha tenido importantes detractores (como se dirá).

264
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

legitimado para ser emplazado en nombre de todos. El mandato es

tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque cada uno es manda-
tario de los demás (siendo, por tanto, simultáneamente mandante y
mandatario). En la solidaridad legal, donde la idea de mandato es más
difícil de aceptar, se prefiere entenderla como pura representación. 402
Para comprender apropiadamente este planteamiento (especialmen-
te en la pasiva), estimamos conveniente insistir en que la idea de re-
presentación no está alejada de la realidad, en cuanto, si bien al interior
de los deudores frecuentemente hay diversidad de intereses, percep-
tible al originarse la obligación, frente a la contraparte hay un real in-
terés comunitario, que es la base de donde se hace emerger esta
explicación técnica de la representación.
La objeción de que en la solidaridad legal no es concebible que
los obligados se hayan otorgado mandato es respondida recordan-
do que también existe la representación lega1. 403
En la solidaridad activa puede verse una consecuencia práctica
entre las dos concepciones, en cuanto en la romana, como cada
acreedor es dueño del total, puede disponer del crédito aun perju-
dicando a los otros, en tanto que estimando la existencia del man-
dato, sólo podría actuar en beneficio de los demás, porque se supone
que no se ha convenido un mandato para perjudicar al mandante.
y suele agregarse el complemento de que el mandato que se confie-
re entre los deudores es para actuar en beneficio del acreedor.
Pero en ese punto como en algunos otros derivados de la apli-
cación de las normas del contrato de mandato y, dicho en térmi-

402 La doctrina actual insiste en la noción de representación más que en la

de mandato, aun en la solidaridad que no es legal. Es preferible, porque es más
verosímil; además, aunque sea por cercanía terminológica, referirse aquí al man-
dato evoca y, más todavía, conduce, a la aplicación de toda la estructura y efectos
de ese contrato, que en los textos siempre está meticulosamente regulado; y esa
aplicación a esta materia -como se verá pronto por lo demás- provoca numero-
sas dificultades.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
dispone decididamente que "se considera que cada uno de los deudores, en la
solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores, en la solidaridad activa, repre-
senta a los demás en los actos que realiza como tal" (art. 753).
403 En la misma dirección, se añade que la representación no siempre se fun-
da en la voluntad expresa o presunta de las partes, sino a veces en los intereses
de terceros o en el orden público (Giorgi,jorge. Ob. cit. T. l, N° 189, p. 170).
Desde otro punto de vista, se ha llegado a profundizar esta idea de representa-
ción, considerando a cada sujeto un "representante y órgano" de la comunidad ac-
tiva o pasiva frente a los terceros (v. De Ruggiero, Roberto. Ob. cit. T. n, p. 87).

265
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

nos generales, en cuanto al alcance de esta representación, no exis-

te unanimidad entre los autores. 404 Hay otra discrepancia específi-
ca destacable, asimismo de alcance: muchos autores emplean la
noción de representación para explicar sólo los denominados efec-
tos secundarios de la solidaridad (la constitución en mora, la inte-
rrupción de la prescripción, la confusión, la autoridad de cosa
juzgada, etc.), dando por explicados los efectos principales (en la
pasiva: el acreedor puede exigir el pago a cualquiera y hecho el
pago por un deudor quedan liberados todos) por la circunstancia
de que hay "unidad de prestación y pluralidad de vínculos"; otros,
en tanto, estiman que la representación los explica todos.405-4o6
En todo caso, son muchos los autores, antiguos y modernos, que
desdeñan esta explicación de la representación, manteniéndose en
el estado actual de la doctrina un amplio debate sobre la materia. 407
Relacionado con el tema de la naturaleza de la solidaridad, se
presenta también el de la causa. La concepción que se tenga en
cuanto a concebir en la solidaridad unidad o pluralidad de obliga-
ciones tiene influencia en el punto. En efecto, si se postula la uni-
dad de obligación, ella implica unidad de causa; en cambio, si se

404 v., por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N'" 180 Y 181, pp. 164-5. Rechazan-
do la tendencia a aceptar la representación sólo en lo que beneficia y no en lo
que perjudica a los deudores, este autor revela su apreciación general de que "la
solidaridad es una institución en beneficio por completo del acreedor".
'JOS V. Mazeaud, Henri, Léon y.Jean. Ob. cir. Parte n, vol. JII, p. 316.
406 Por la circunstancia de la recepción del derecho romano, el ce alemán no
ha dado cabida a la doctrina de la representación, y allí los efectos secundarios sola-
mente confieren excepciones personales (art. 425). Pero es posible mediante conven-
ción agregar la representación. El CC suizo adopta decisiones semejantes (art. 145).
407 Aparte de las tesis que acuden a otras instituciones jurídicas para justificar
los efectos de la solidaridad, ya advertidos al citarse el trabajo de Hernández Gil,
entre los que discrepan puede mencionarse al propio Hernández Gil (en su La so-
lidaridad en las obligaciones, cit., p. 406); Laurent, F.: Principes de droit civil franfaís.
Edit. Bruylant. Bruxelles. 1887. Edil. Libr. A. Marescq. Paris, 1887,4" edic. T. XVII,
N° 294, p. 293 observa, que el Código francés no la aplica siempre; Ripert, Geor-
ges, y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho Civil. Según el Tratado de Planiol. Trad.
de Delia García. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1965, T. V, N° 1829 p. 534, justifican la
representación recíproca sólo cuando hay comunidad de intereses, y con limitacio-
nes, como la de -con base histórica- no agravar la obligación, y añaden que el Pro-
yecto franco-italiano de las obligaciones -arts. 134-136- abandona esta doctrina;
Marty, Gabriel, et Reynaud, Pierre: DroÍl civil. Si rey. Paris, 1962, T. n, 1er vol. Les
obligations, N°s 785, p. 787, Y 792, p. 794, citan detractores, pero ellos mismos jun-
to con reprocharla (por incierta y peligrosa) le reconocen mérito explicativo. Una
síntesis de la opinión de autores españoles más actuales, adversos a la idea de re-
presentación, puede verse en Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 3, p. 137.

266
 SECCION SEXTA: EN CUA"TO A LOS SUJETOS

la concibe con pluralidad de obligaciones, o al menos, con plurali-

dad de vínculos, entonces se ha de concebir que cada obligación
(O cada vínculo) obedecerá a su propia causa. En todo caso, aun-
que exista pluralidad de obligaciones (o de vínculos) y, por tanto,
pluralidad de causas, en términos inmediatos no debe olvidarse que
(en la pasiva) todos se obligan en base a un fin común, cual es la
mejor ejecución de la prestación respectiva. Y se aprecia que esa
unidad en el fin está determinada por la unidad del objeto. 408
Tocante a la doctrina adoptada por el Código chileno, en cuanto a
la disyuntiva de unidad o pluralidad, parece haber acuerdo en la fór-
mula de "pluralidad de vínculos" (sin llegarse a la expresión pluralidad
de obligaciones) destacadamente debido al arto 1512 y a algunos efec-
tos que (como se irá viendo) ensamblan bien al concebirla así.
El debate se ha centrado más bien en la explicación de los efec-
tos. Yal respecto debe distinguirse entre la activa y la pasiva. En la
activa existe acuerdo en que se adoptó la concepción romana (fun-
damentalmente debido a la segunda nota del redactor del Códi-
go, a la que se aludirá pronto). En la pasiva hay discusión.
- Se ha sostenido que se adoptó la doctrina romana tanto en la
activa como en la pasiva, con los siguientes argumentos: a) El
arto 1513 inc. 2°, el cual permite a cada acreedor remitir, novar y com-
pensar el crédito, es decir, permite disponer de él en su propio be-
neficio, lo cual demuestra que se le tiene por dueño, como lo
propone esa tesis (y se contrasta esa solución con la opuesta que dis-
pone el Código francés, en su arto 1198); b) En una nota al margen
del art. 1690 del Proyecto inédito, equivalente al actual 1513, el re-
dactor manifestó: "El proyecto se separa aquí del Código Francés i
sigue el derecho romano. Véase Delvincourt, n. 7, a la página 140".409

40H Giorgi es uno de los pocos autores que llega a mencionar el punto de la
causa y, sin extenderse, niega la necesidad de unidad de causa (y critica por esto
a Demolombe), sin relacionarla con las concepciones de la solidaridad (Giorgi,
Jorge. Ob. cit. T. r, N° 143, p. 133). Hemández Gil alude a la unidad de fin, para
luego referirse a la unidad o pluralidad de "causas de nacimiento", que implica
más bien dirigirse a la conjunción de fuentes, razón por la cual nosotros recoge-
mos sus explicaciones a ese propósito.
Por cierto, el panorama se complica recordando las diversas concepciones
de causa que se han propuesto en la doctrina.
409 En este sentido, Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 225;
Ramírez Frías, Tomás: "Las obligaciones en el derecho civil chileno". Apuntes de
sus clases por Francisco de la Carrera. Santiago, 1914, N° 9, pp. 68 Y sgts.; Correa
Fuenzalida, Guillermo: Teoría de las obligaciones. Santiago, 1933, pp. 279 Ysgts. Suele
citarse también en este sentido a Claro Solar, pero este autor no es terminante;

267
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

- Pero también se ha estimado que para estos efectos debe dis-

tinguirse entre la solidaridad activa y la pasiva. Para la primera, se
conviene en que se siguió la noción romana, pero no en la pasiva;
en ésta las soluciones que establece la ley en diversos puntos espe-
cíficos se conforman a la doctrina francesa. El arto 1513 inc. 2° como
argumento sólo sirve para la activa. Y otro tanto acontece con el
argumento histórico; literalmente, la citada nota estaría limitada a
la activa, junto a cuya norma se implantó (se separa "aquí" ... ).41O
La jurisprudencia, refiriéndose a situaciones de solidaridad pa-
siva, se ha pronunciado en favor de la doctrina del mandato tácito
y recíproco. 4I1

- SOLIDARIDAD ACTIVA

En Roma tuvo frecuente aplicación como medio de obtener

efectos equivalentes a la cesión de derechos y al mandato, que allí
estaban (según la época) excluidos o muy limitados. 412
En la actualidad, estando permitida ampliamente la cesión de
créditos, tiene muy escasa aplicación (aunque en la banca suele re-

para el derecho nacional, en la activa claramente niega la doctrina francesa y abra-

za la romana; pero en la pasiva, negando también la francesa, no se pronuncia
categóricamente por la romana, y se limita a citar a Laurent, quien estima que
los efectos se explican más bien por el principio de unidad de prestación y plura-
lidad de vínculos (Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 409, p. 385, para la activa, y
N° 456, p. 413, para la pasiva).
El profesor Alessandri agrega que la nota de Delvincourt (a la que alude Be-
llo) es de un contenido casi idéntico a otra nota que el redactor de nuestro Códi-
go consignó en el Proyecto de 1841-1845 para explicar las diferencias entre ambas
concepciones.

410 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 53, p. 50; Fueyo, Fernando: De-
recho civil, cit. T. 1°, N° 171, p. 191; Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 26, p. 45, quien
postula que la doctrina francesa está acogida incluso en la activa, salvo en los efec-
tos relativos a novación, compensación y remisión entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores, en los cuales sí se habría seguido la romana.
En todo caso, es dudosa la armonía de nuestro art. 1521 con esta tesis.
411 G. T de 1930, 2 sem., N° 118, p. 444; RDJ, T. 17, secc. P, p. 19; T. 19, secc.
0

1a, p. 171; T. 27, secc. 1", p. 513.

412 Si Pedro quería ceder su crédito a Juan, al no estar permitida la cesión
(que implicaba un cambio en la estructura de la obligación, implicaba cambiar el
acreedor), se acudía ya a la novación por cambio de acreedor (lo que significaba
la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva) ya a la soli-
daridad; se convenía que también sería acreedor Diego (a quien se quería en ver-
dad ceder el crédito) y lo sería solidariamente con Pedro.

268
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

aparecer, con los depósitos y cuentas de giro alternativo y cajas de

seguridad para dos o más personas). En su mismo fin práctico, fa-
cilitar el cobro del crédito, presenta el riesgo de que cualquier
acreedor puede disponer del crédito aun en perjuicio de los de-
más (puede remitirlo, compensarlo, novarlo) y al cobrarlo, pudie-
ra negarse a compartirlo con los demás (si en la realidad fuere lo
procedente). Hay quienes agregan el peligro que significa la trans-
misión de la solidaridad activa: cuando fallece un acreedor y deja
más de un heredero, cada uno de ellos puede demandar el tota1. 413
Para aliviar estas dificultades se propone que todos los acree-
dores den poder a uno de ellos o a un tercero para que adminis-
tre el crédito y lo cobre; ahora, como mandatario, tiene las
obligaciones de cumplir fielmente el encargo y de rendir cuenta a
sus mandantes. Pero no debe olvidarse que, conforme a las reglas
del mandato y de la capacidad, cuando se confiere poder, esa cir-
cunstancia no impide que el mandante ejecute por sí mismo el acto
encomendado (a menos que en una situación como ésta, por ser
varios los que efectuaron el encargo, se estime que abdicaron de
esa posibilidad).
- EFECTOS
Para el examen de los efectos debe tenerse presente que, al
menos entre nosotros (recuérdese la nota del señor Bello en or-
den a seguir aquí la doctrina romana), se entiende que cada acree-
dor es dueño del total del crédito.
a) Entre los acreedores y el deudor:
1. Cada acreedor puede exigir el cumplimiento total de la obli-
gación. El deudor puede pagar a cualquiera. Y cumplida a uno se
entiende cumplida a todos; se extingue respecto de todos.
Pero si uno de los acreedores ha demandado al deudor, enton-
ces deberá pagarle a éste (art. 1513 inc. 1°). Esta limitación que tie-

413 En los textos más difundidos de obligaciones en nuestro medio se repite

esta conclusión como una verdad indiscutible (v., por ej., Alessandri, Arturo. Teo-
ría de las obligaciones, cit., p. 220; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1., N° 398, p. 335; Y
aun Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 402, p. 382, aunque no es del todo inequí-
voco. Estimamos admisible la duda. Entre nosotros desde luego el punto está re-
lacionado con la divisibilidad de los créditos al morir el acreedor, lo cual está
abiertamente discutido; e incluso sin ese escollo la transmisión de la solidaridad
activa (que equivale a una verdadera multiplicación) a los herederos es discuti-
ble. Sobre la base de una divisibilidad de los créditos, Giorgi predica que no pasa
a los herederos (Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. r, N° 91, p. 94).

269
 SEGUNDA PARfE: CLASIFICACIO:'-JES

ne el deudor (llamada por algunos "prevención") se explica por-

que al existir ya juicio en su contra, si paga a otro, como puede
ocurrir que la sentencia sea condenatoria, entonces o tendría que
pagar dos veces o se tendría que dejar un fallo sin cumplir (se tra-
ta, pues, de evitar ambas inaceptables situaciones; y si al pagar a
otro se dispusiere que el litigio en curso se detenga, entonces se
estaría coartando la posibilidad de cobrar que, como todos, tiene
el acreedor demandante, lo cual tampoco es aceptable). Con lo di-
cho, se justifica que la limitación la tenga el deudor sólo desde que
es notificado. 414-41"
2. Lo dicho respecto del pago se aplica a los demás modos de
extinguir (art. 1513 ine. 2°; para la confusión hay una norma espe-
cial, el art. 1668, que se verá pronto).
3. La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los
acreedores aprovecha a todos (art. 2519). Se tiene entendido que la
suspensión de la prescripción que beneficia a uno de los acreedores
no beneficia a los otros, respecto de los cuales la prescripción sigue
corriendo, por ser éste un beneficio establecido solamente en favor
de las personas enumeradas en la ley (principalmente en el art. 2509
en relación con el art. 2520). Pero hay que observar que indirecta-
mente sí les puede aprovechar. En efecto, como no aprovecha a los
otros, si uno de los acreedores demanda, el deudor podrá oponerle
la prescripción extintiva de la deuda; pero si más tarde demanda
aquel a cuyo favor estaba suspendida y respecto del cual aún no se
cumple el plazo, le tendrá que pagar. Y luego que este acreedor ob-
tiene el pago, es natural que deba compartir lo obtenido con sus
coacreedores; la acción de los otros para demandarlo pidiendo que
comparta no ha prescrito; ella se hace exigible (y, por tanto, comienza
a prescribir) sólo desde ahora, desde que el coacreedor obtuvo el
pago. Así, pues, si bien no les beneficia en el sentido de que ellos
directamente no podrán demandar, sí les beneficia indirectamente
la suspensión a favor del que goza del beneficio, en cuanto habien-
do éste cobrado, pueden pedir distribución.
4. Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores,
queda en mora respecto de todos. No hay norma que lo exprese
así, pero la conclusión, que compartimos, se funda en el principio

"11, En este sentido, Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 868, p. 308.

,1'> También se ha estimado que las medidas conservativas impetradas por uno
benefician a los otros (Alessandri, Arturo. 'Teoria de las obligaciones, cit., p. 223; Fue-
yo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 173, p. 193).

270
 SECCJON SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

que inspira esta solidaridad (recuérdese que entre nosotros aquí

se ha adoptado la concepción romana y no la de la representación),
por el cual los actos de cada acreedor afectan a los demás, sean
útiles o perjudiciales, y más todavía en este caso en que el acto de
constitución en mora es beneficioso para los otros (por lo demás,
la misma regla se ha adoptado en otros extremos, como en la ex-
tinción de la obligación, interrupción de la prescripción) .416
Estando comprometida la responsabilidad del deudor, aplican-
do principios generales y lo que se dirá respecto de la solidaridad
pasiva, lo razonable parece ser que la indemnización de perjuicios
puede ser exigida en el total por cualquiera de los acreedores; pero
eso debe entenderse en los perjuicios comunes; los particulares que
pueda haber sufrido uno de ellos sólo podrían ser demandados por
la víctima; los otros carecen de acción,417 porque no han padecido
daño; se les podría objetar un enriquecimiento injustificado.
b) Entre los acreedores ya extinguida la deuda:
El Código no contiene normas al respecto.
En la doctrina del mandato tácito y recíproco es claro que des-
pués que un acreedor recibe el pago, debe rendir cuenta a sus man-
dantes, compartiendo el contenido de la prestación recibida. En la
romana no queda claro; considerando el origen de esta doctrina, en
la realidad cada uno es dueño solamente de una cuota; el plantea-
miento de que cada uno es dueño absoluto del total se establece sólo
para las relaciones con el deudor; de modo que asimismo debe com-
partir el pago recibido; de no hacerlo, podría ser demandado de res-
titución por enriquecimiento sin causa. 418 Pero cada uno de los otros
podría demandar sólo por su cuota, pues la solidaridad ya ha termi-
nado. A menos que en el caso concreto quedare demostrado que el
único real dueño del crédito hubiere sido el que recibió el pago (o
lo fuere otro, en cuyo caso ese otro podría demandar la restitución
del total). De manera semejante habría que proceder si un acree-

416 En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 439, p. 356; Abeliuk, René.
Ob. cít. T. l, N° 400, p. 335. Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, VD!. l, N° 173,
p. 193; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N° 98, p. 91. Los fundamentos son del prime-
ro. También Llambías,jorge, y otros. Ob. cit., N° 874, p. 311, quien extiende lo mis-
mo a la mora de uno de los acreedores (mora de recibir); implica mora de todos.
El citado Vodanovic propone la misma solución para las medidas conservativas; de-
cretadas a favor de uno de los acreedores, aprovechan a los otros (N° 99, p. 91).
417 Así Llambías, jorge y otros. Ob. cit., N° 875, p. 311.
41H Planteándose, entre nosotros, el problema de su admisión como fuente
de obligaciones (v. el cap. de las fuentes).

271
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

dor, en lugar de recibir el pago, remitió, compensó, etc. (notable-

mente, para la específica situación de la confusión el Código dispu-
so un texto expreso en este sentido, el arto 1668 inc. 2°).
Si un acreedor logró el pago de una parte, no se ve inconve-
niente en que los otros puedan desde luego pedir reparto de lo
obtenido, sin perjuicio de persistir en el cobro del saldo.
En cuanto a la proporción del reparto, al igual que en la pasi-
va, según se verá, lo razonable es atenerse a lo pactado y, a falta de
pacto, al interés de cada uno en el crédito; si se carece de interés,
no se tendrá derecho a la distribución; a falta de pacto, el interés
ha de presumirse igual para todos; quien alegue que alguno care-
ce de interés, o que es distinto al igualitario, deberá probarlo.
- EXTINCIÓN
En general, se aplican los principios y reglas de la extinción de
la solidaridad pasiva (que se verán pronto). Sólo convienen algu-
nas observaciones.
Siguiendo la noción de que cada uno es dueño de todo el cré-
dito, se tiene entendido que cualquier acreedor puede renunciar
a la solidaridad respecto de todos, lo cual se aplica, por ej., respec-
to de la remisión, que es más trascendente que la sola renuncia a
la solidaridad. 4l9
En cuanto a la muerte de uno de los acreedores, que ha dejado
varios herederos, se suele aplicar lo establecido en el punto para la
solidaridad pasiva (que se verá pronto) .420 Por nuestra parte, estima-
mos discutible esa aplicación a la activa. En efecto, en primer lugar,
debe repararse en que mientras en la pasiva los herederos heredan
una deuda, aquí heredan un crédito. Luego, en la pasiva la solidari-
dad no se multiplica en los herederos del deudor en virtud de nor-
ma expresa, el arto 1523; en la activa no hay regla y la duda parece
admisible. Y, por último, mientras en la pasiva la citada regla del
arto 1523 coincide con la que en general rige la suerte de las deudas
al morir el deudor (la del art. 1354, conforme a la cual las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas),
en la activa aquella falta de norma en la solidaridad se confabula con
un problema respecto de los créditos en general: en Chile está dis-
cutida la suerte de los créditos al morir el acreedor (créditos here-
ditarios): si se dividen o no entre los herederos (como ya se dijo).

419 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 441, p. 358.

420 A~í, Stitchkin, David. Ob. cit., N" 441, p. 358.

272
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

- SOLIDARIDAD PASIVA

Su frecuente aplicación es debida en buena parte a su carácter

de garantía. 421 Al igual que la fianza, es una caución personal; para
cobrar su crédito el acreedor dispone de tantos patrimonios como
deudores hay.
Las cauciones reales tienen la ventaja de que la cosa que cons-
tituye la caución está a disposición del acreedor en manos de quien
se encuentre (sigue afecta con la "realidad" propia del derecho
real), pero sólo tienen ese bien y el resto del patrimonio del solo
deudor. Las cauciones personales (como la fianza y la solidaridad)
tienen en cambio más de un patrimonio afecto, pero sin realidad
(de modo que antes del embargo el deudor puede enajenar bie-
nes y disminuir su solvencia sin límites, sin perjuicio de acciones
que evitan fraudes, como la pauliana, la nulidad por simulación,
ete.). y la solidaridad pasiva aparece como una garantía mejor que
la fianza, porque mientras en aquella el acreedor puede deman-
dar la prestación a cualquiera de los deudores que elija, en ésta
debe dirigirse primero contra el principal deudor y, si de él no lo-
gra obtener el pago, puede demandar al fiador (si el fiador es de-
mandado en primer lugar, puede oponer el denominado beneficio
de excusión, por el cual exige que se actúe primero contra el deu-
dor principal; es un deudor subsidiario). La solidaridad mejora aun
más su calidad como garantía ante la fianza, recordando que si los
fiadores son dos o más, gozan del denominado beneficio de divi-
sión, conforme al cual entre ellos se divide la deuda, de modo que
el acreedor sólo puede demandar a cada uno su cuota.
El carácter de garantía aparece especialmente cuando uno o
más de los codeudores carecen de interés en la deuda; han con-
sentido nada más que por conferir al acreedor más posibilidades
de cumplimiento.

421 Para evitar objeción de términos, téngase presente que hay autores que
entre garantía y caución establecen una relación de género a especie. Denomi-
nan garantía a todo instrumento de seguridad para el cumplimiento de una obli-
gación, en tanto que cuando esa seguridad se obtiene mediante la creación de
una obligación, autónoma, distinta de la asegurada, la llaman caución; esta acti-
tud la fundan en la definición que códigos como el nuestro dan del término cau-
ción (art. 46).
Hay quienes usan los términos indistintamente (por ej., Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 222, p. 141).

273
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

- EFECTOS

A) Entre acreedor y deudores

l. La demanda del acreedor
La norma básica es el arto 1514. Puede demandar a todos con-
juntamente o a cualquiera el total. El acreedor elige. Al demandar
co~untamente (en un solo proceso) debe cuidarse la redacción
de la demanda para evitar la renuncia de la solidaridad (téngase
en cuenta que el art. 1516 inc. 2° entiende que hay renuncia tácita
de la solidaridad si se demanda la cuota de un deudor, expresán-
dose así, sin hacerse reserva de la solidaridad).
A este respecto, los tribunales han emitido solución a algunos
puntos específicos no resueltos en la ley. Por ej., que prorrogada la
competencia por uno de los deudores demandados, la prórroga afec-
ta a todos. 422 Y que la solidaridad se comunica a todas las acciones
del acreedor que afecten a todos los deudores, como es el caso de
la acción resolutoria que el acreedor puede interponer en contra de
cualquiera de los deudores, lo cual por lo demás es evidente. 423
Si demandado un deudor el acreedor no obtiene el pago íntegro,
puede demandar por el saldo a cualquiera de los otros, y nuevamen-
te a otro si es necesario, hasta lograr el pago íntegro (art. 1515).424-42.')
También se ha discutido (con base en los arts. 1511, 1514 Y 1515)
si el acreedor puede demandar, en litigios separados y simultáneos,
a dos o más de los deudores solidarios pidiendo a cada uno el total
de la prestación (la controversia incluye las posibilidades de la litis-
pendencia y de la excepción del N° 7 del art. 464 del CPC). 426

422 1Wj, T. 19, secc. P, p. 171.

42:1 Si se incumplió la obligación, es lógico que el acreedor tiene la opción
del arto 1489 en los mismos términos del arto 1514. RDj, T. 50, secc. 1", p. 57.
424 V. a este respecto RDJ, T. 28, secc. 1", p. 762. Este fallo agrega que el acree-
dor podría también demandar a otros codeudores estando pendiente el juicio con-
tra el primer demandado, como se dirá pronto.
42', Este es el punto en el cual se aprecia -según ya se dijo- una interesante
evolución en el derecho romano, respecto del efecto extintivo ("consuntivo") de
la litis contestatio.
426 En el fallo de G. T de 1930, 2° sem., N° 118, p. 444, se rechazó la simulta-
neidad; rechazó también la excepción de litispendencia porque no hay identidad
de personas, pero en cambio acogió la excepción de faltarle al título un requisito
para que tenga fuerza ejecutiva (N° 7 del art. 464 del CPC). En el fallo de 1Wj, T.
28, secc. 1", p. 762, la Corte de Concepción también rechazó la simultaneidad,
interpretando el art. 1514 en el sentido de que puede demandar a cualquiera o a
todos conjuntamente, pero no en forma simultánea, salvo que renuncie a la soli-

274
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

A propósito de estas normas se han presentado problemas re-

lativos a la cosa juzgada y a los créditos privilegiados.
- Si se demanda a uno de los deudores, la sentencia recaída
en ese juicio ¿produce cosa juzgada respecto de los otros? La cosa
juzgada de ese fallo, ¿se extiende a los otros deudores?
Es muy discutido. Se han propuesto diversas alternativas: que sí,
que no, que hay que distinguir según el resultado del litigio, y que
hay que distinguir según la naturaleza de las excepciones debatidas.
a) Se ha sostenido que hay cosa juzgada. Así se cumple el fin
de la solidaridad (concretado en el arto 1514). Se estima que cuan-
do demanda a uno, el acreedor debe quedar en la misma situación
en que quedaría de haber demandado a todos, destacándose que
la deuda es una sola. La doctrina del mandato tácito y recíproco
también conduce categóricamente a esa conclusión, de modo que,
debido a él, jurídicamente todos han sido emplazados. 427
b) Se ha propuesto que no se produce cosa juzgada. Se parte
de la afirmación de que el mandato tácito y recíproco existe sólo
en las materias específicas en que el Código dispone una solución
que se explica debido a é1 428 (como en interrupción de la prescrip-
ción, pérdida de la cosa debida, etc.), y no existiendo solución le-
gal en cuanto a la cosa juzgada, no debe acudirse a dicho mandato;
procesalmente los codeudores son extraños, distinto un sujeto de
los otros; por tanto, la sentencia dictada respecto de uno no favo-
rece ni perjudica a los otros. Pero se observa que si bien hay plura-
lidad de vínculos, hay unidad de prestación, de modo que a los

daridad y demande a cualquiera su cuota; pero la Corte Suprema casó la senten-

cia y resolvió que el citado texto admite la simultaneidad y por tanto rechazó la
excepción del N° 7 de! art. 464 del CPe. En e! mismo sentido, Stitchkin, David.
Ob. cit., p. 305.
También se ha resuelto que la quiebra de un deudor (una sociedad) no im-
pide que otro solidario (un socio) sea demandado (Fallos del Mes N° 296, p. 361).
V. el equivalente al antiguo arto 114 de la Ley de Quiebras.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
admite expresamente la simultaneidad (art. 757).

427 En este sentido, aunque sin acudir a la doctrina del mandato tácito y reCÍ-
proco, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 489, p. 437. Agrega que el principio fa-
vorable a la cosa juzgada contenido en las leyes de Partidas no habría sido
posteriormente alterado.
42H Laurent, F. Ob. cit. T. XX, N° 120, pp. 149 Y sgts.; también Demante, A.
M., et Colmet de Santerre, E.: Cours analytique de Code Civil. Edit. E. Plon et Cie.,
2 a ed., Paris, 1883. T. V, N° 328 bis XXIV, pp. 615 Ysgts.

275
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

codeudores no puede tenérseles por extraños, absolutamente in-

dependientes entre sÍ.
c) Se ha estimado que los deudores pueden alegar en su fa-
vor la excepción de cosa juzgada cuando el fallo dictado en eljui-
cio entre el acreedor y uno de los deudores haya sido favorable.
Pero si ese fallo ha sido adverso, no les peIjudica. Esta solución
se funda en dos postulados: en que existe el mandato tácito y re-
cíproco entre los deudores, y que ese mandato es para actos que
favorecen a los demás, pero no para los que les perjudican. Esta
solución ha sido calificada de arbitraria e injusta. Arbitraria, por
limitar el mandato a lo favorable y no a lo perjudicial; injusta, por-
que deja al acreedor en un estado de inferioridad frente a los deu-
dores, sin justificación.
d) Según otra opinión, depende de la excepción debatida. Si
el fallo resolvió conociendo una excepción común a todos los deu-
dores, produce cosa juzgada, y no, en cambio, si se ventiló una ex-
cepción personal del deudor demandado. Por ej., si se acogió la
excepción de pago total, ese fallo producirá cosa juzgada respecto
de todos. En cambio, si el fallo acogió o rechazó la excepción de
nulidad relativa por un vicio del consentimiento que opuso el de··
mandado, no produce cosa juzgada respecto de los otros. 429
Entre nosotros se ha sostenido que esta solución es la más acer-
tada ante nuestros textos: el art. 1514 permite demandar la presta-
ción a todos en conjunto o separadamente, de manera simultánea
o sucesiva, lo que parece indicar que el legislador entiende que al
acreedor se le producirán los mismos efectos cualquiera sea la for-
ma de exigir el pago; de modo que tratándose del pago, que es una
excepción común, al acreedor le es indiferente demandar a uno o a

429 Para estas últimas proposiciones puede verse a Aubry et Rau. Ob. cir. T. N,
párr. 298 bis y ter, pp. 16 Ysgts.; Duranton: Cours de Droit civil fran~ais. Alex-Gobe-
let éd., París, 1834, T. XIII, N° 519, p. 556; Planiol, Marcelo y Ripert, Georges.
Ob. cir. T. VII, N° 1086, p. 458. Estos últimos resumen la jurisprudencia hasta su
tiempo en términos de aceptación de la cosa juzgada como principio general, sal-
vando la posibilidad de debatir excepciones personales, la prueba de colusión,
un agravamiento de la obligación y la demostración de que por esa vía se esté
creando una obligación nueva.
Conviene dejar constancia que el examen comparativo de algunas opiniones
conduce a observar una diferencia de planteamiento más bien formal. Algunos
se presentan formulando una distinción: depende -dícen- de la excepción deba-
tida (personal o real), agregando algunas salvedades; en tanto otros afirman la
regla de que hay cosa juzgada, añadiendo varias salvedades, destacadamente la
de las excepciones personales.

276
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

todos, pues la sentencia valdrá respecto de todos. Y armoniza tam-

bién claramente con el arto 1520. Se ha agregado que el arto 2354
(para la fianza) califica a la cosa juzgada de excepción real, de modo
que puede oponerla cualquiera de los demandados, y si pueden opo-
nerla para defenderse, es lógico que produzca efectos también en
su contra; y en la solidaridad debe aplicarse el mismo criterio. 43o
En general, compartimos la última alternativa, pero le agrega-
mos algunos matices.
1°) Para que proceda siquiera discutir la extensión de la cosa
juzgada a otros deudores solidarios, debe estar fehacientemente
establecida la existencia de tales otros. Es el supuesto de hecho; se
aplicaría la cosa juzgada "a quienes sean" codeudores. Así, la dis-
cusión acerca de si un demandado es o no codeudor, estará siem-
pre abierta (salvo, claro, que esa declaración de codeudar ya esté
establecida en otro fallo). y con esto no estamos limitando la apli-
cación de la cosa juzgada; simplemente estamos exigiendo consta-
tar el supuesto. Si no está discutida la calidad de codeudor solidario
del demandado, entonces procede tratar el tema de si la cosa juz-
gada de un fallo dictado en un litigio entre el acreedor y uno de
los codeudores, se extiende o no a los otros. 431
2°) Aquella solución padece de un punto vulnerable: puede
ocurrir que el demandado esté coludido con el acreedor, para no
defenderse o defenderse inadecuadamente; además, estando de
buena fe podría defenderse erróneamente; y sería injusto someter
las consecuencias a los otros deudores. Advirtiéndola, el plantea-
miento replica que los otros deudores no demandados pueden tam-
bién tomar la iniciativa de acudir al pleito como terceros coadyu-
vantes, mejorando así la defensa. 432 Pero advertimos que así será si
llegan a saber del litigio; y puede ocurrir que lo ignoren o lo se-
pan cuando ya se encuentra en una etapa en la que su participa-
ción puede ser estéril. También puede ocurrir que no se ventile
ninguna excepción del demandado, sea porque no opuso ningu-
na o porque eljuicio se siguió en su rebeldía.

430 Así Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336; Somarriva, Manuel. Tratado ... ,
cit., N° 55, p. 56. Este último añade el argumento de nuestro art. 2354. Ya se citó
en otra posición a don Luis Claro Solar.
431 v., al respecto, Caffarena Laporta, Jorge: La solidaridad de deudores. Edit.
Rev. de Derecho Privado. Madrid, 1980, pp. 17 Y sgts. Ahí se expone con ampli-
tud el debate.
432 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336.

277
 SECUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

3°) En apreciación general, en la respuesta influye la aceptación

o el rechazo de la tesis del mandato tácito y recíproco y el alcance
que se le atribuya si se le acepta. Por eso es que quienes rechazan
para nuestro derecho la doctrina del mandato tácito y recíproco, re-
pudian asimismo la cosajuzgada.43~ En cambio, admitiéndose la te-
sis del mandato, se sostiene que, conforme a ella, la conclusión es
que se produce, puesto que los demás estaban representados en el
juicio por el deudor demandado. 434 Estimamos que aunque se ad-
mita la doctrina del mandato, la extensión de la cosa juzgada sigue
discutible; depende del alcance que se dé a dicha tesis; si alcanza
sólo a las materias substantivas (por ej., al efecto principal de pagar
toda la deuda y a los secundarios, como a la mora, a la prescripción)
o también a las actuaciones procesales, lo que parece más difícil de
aceptar. Los inconvenientes que presenta la aplicación de la tesis del
mandato al ámbito procesal se demuestran precisamente aquí, cuan-
do ella empuja la extensión de la cosa juzgada a los demás deudo-
res y por la fuerza de la razón surge la necesidad de tener que excluir
de esa extensión la discusión de las excepciones personales. Además,
debe reservarse el derecho a los deudores no demandados de pro-
bar más tarde una eventual colusión.
4°) Aparte de esas salvedades, quienes postulan la extensión de
la cosa juzgada fundados en la tesis del mandato se ven en la nece-
sidad de reconocer otra excepción: que el acreedor tampoco po-
dría ejecutar el fallo contra uno de los deudores y embargar bienes
de otro, ya que -siguiendo un principio elemental- el embargo
debe recaer en bienes del ejecutad0 435 (en circunstancias de que,
estrictamente, aquí también podría decirse que el otro deudor está
representado en la ejecución y que, por tanto, podrían embargár-
sele bienes).
La aplicación concreta de la cosa juzgada permite percibir me-
jor las dificultades.
Para la excepción habrá que distinguir quién obtuvo en un pri-
mer litigio (entre el acreedor y uno de los deudores). Si obtuvo el
acreedor, la excepción funcionará cuando después otro de los deu-

433 Así, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit.
T. IlI, p. 143.
434 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. r, N" 409, p. 341.
435 Así, Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 409, p. 341. Lajurisprudencia, sin op-
tar por un planteamiento teórico, ha resuelto esa imposibilidad de embargar bie-
nes de un deudor al que no se está ejecutando (RDI, T. 18, secc. 1 a, p. 482).

278
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

dores pretendiere discutir nuevamente la misma materia; el acree-

dor le opondrá la excepción de cosa juzgada. Si obtuvo el deudor,
la excepción funcionará cuando el acreedor (vencido) pretendiere
demandar a otro deudor; ahora será este deudor el que la opondrá.
La acción de cosa juzgada funcionará así: en un juicio entre el
acreedor y uno de los deudores el primero obtuvo sentencia de-
clarativa y posteriormente con ese título ejecutivo demanda ejecu-
tivamente a otro de los deudores.
En la aplicación de la excepción de cosa juzgada aparece la li-
mitación por la oposición de excepciones personales y otras que
ya se vieron al describir el debate doctrinario. En la aplicación de
la acción de cosa juzgada (además de la misma limitación por las
excepciones personales) queda patente que, para que sea posible,
es necesario que el otro deudor (a quien se pretende ejecutar con
el primer fallo) aparezca individualizado en la sentencia declarati-
va y, más aún, será necesario que en la sentencia este otro deudor
a quien se quiere ahora ejecutar aparezca también como condena-
do, aparezca declarado deudor, lo cual es muy difícil si no ha sido
litigante. 436 En otros términos, aparece aquí la cuestión que es pre-
via a la extensión de la cosa juzgada, cual es la determinación del
supuesto de hecho (el establecimiento fehaciente de la calidad de
deudor solidario).
En suma, y ya cumplido aquel supuesto, estimamos que como
punto de partida o débil principio puede admitirse la extensión
de la cosa juzgada a los demás deudores con, a lo menos, estas sal-
vedades: las excepciones personales, la prueba de colusión, el agra-
vamiento de la obligación inicialmente contraída, y la falta de
defensa (por rebeldía) o defensa claramente insuficiente. Conoci-
das estas prevenciones, puede comprenderse una síntesis aun más
contraída: la extensión de la cosa juzgada a los codeudores proce-
de salvo que se proponga un debate que no ha sido efectivamente
conocido y resuelto.

436 Si no aparece condenado en el fallo declarativo, la posibilidad de ejecu-

tarlo con el fallo condenatorio dictado contra el otro codeudor podría tal vez pre-
sentarse cuando respecto de él ya existe también otro fallo condenatorio, y en
algunos casos de solidaridad legal, como en los de varios guardadores o albaceas
(y siempre que esté muy indubitadamente establecida la respectiva calidad, que
es el supuesto de la codeuda); y en estas últimas situaciones siempre queda la li-
mitación por la discusión de las excepciones personales, que conducen a la duda
de si ellas imponen necesariamente un nuevo juicio declarativo o bastaría la sede
del juicio ejecutivo.

279
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Por cierto, la garantía constitucional al debido proceso está per-

manentemente al acecho.
Teniendo presente aquellas objeciones y conjeturas o, al me-
nos, intuyéndolas, hay fallos que no han admitido la acción de cosa
juzgada en codeudores no emplazados. 437
Finalmente -y aunque esto parezca un empeño en mortificar
al lector- advertimos que si indiscriminadamente huimos del fan-
tasma de la extensión de la cosa juzgada, aumentan las posibilida-
des de que caigamos en brazos de otro: el de las sentencias contra-
dictorias.
- Se ha discutido también la situación de que el acreedor con
uno de los deudores sometan el conflicto a un arbitraje. ¿Obliga a
los otros? Dando un amplio alcance a la noción del mandato táci-
to y recíproco, se ha estimado que sí.438 Un fallo resolvió que no
obliga a los otros, porque la jurisdicción arbitral es voluntaria y no
obliga a quienes no han adherido al compromiso. 439
- Si el crédito es privilegiado respecto de todos los deudores
(por ej., el pupilo tiene un crédito en contra de sus varios guar-
dadores), no se presenta problema. Pero (debido a la pluralidad
de vínculos) puede ocurrir que el crédito sea privilegiado respecto
de uno y respecto de los otros no tenga norma que directamente
establezca el privilegio (por ej., un tercero se constituye en co-
deudor solidario con el guardador para caucionar la deuda de

4:li lID], T. 40, secc. la, p. 249 (el título ejecutivo contra uno no permite eje-
cutar a otro que no ha sido oído); T. 65, secc. 1", p. 321 (una sentencia de ali-
mentos no puede ejecutarse en otro solidario, como la concubina del alimentante
o los que obstruyeren el cumplimiento de la obligación de alimentar).
Suelen cital'se dos fallos antiguos como que resolvieron en favor de la exten-
sión de la cosa juzgada (G. T. de 1886, N° 2794, p. 1767, Y RD], T. XI, p. 158). Exa-
minados, no los calificarnos en tal sentido, En el primero no se trata propiamente
de una extensión de la cosa juzgada, sino sólo de una declaración de que dos de-
mandados son codeudores solidarios (en todo caso, y como puede verse, el fallo
es anterior al CPC y dictado conforme a las Partidas -cita ley 20, tít. 22, part. 3'_,
las cuales se inclinaban por aplicación de la cosa juzgada). En el segundo, sim-
plemente no se desprende aquella conclusión.
Ya se dijo que el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unifica-
do (de 1998) proclama la representación (art. 753); entonces, es explicable que
luego, aunque con matices, disponga la extensión de la cosa juzgada (art. 756).
438 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 55, p. 56. Agrega este autor que si
los tribunales han aceptado que la prórroga de competencia aceptada por uno
obliga a los otros, debería aquí procederse del mismo modo, ya que son situacio-
nes semejantes.
4:19 G. T. de 1899, N° 403, p. 337.

280
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

éste). En tal situación, el privilegio que favorece al acreedor (pu-

pilo) ¿alcanza también a este deudor? Se estima que el privilegio
es inherente al crédito respectivo, por lo que no se comunica a
los demás sujetos que se obliguen junto a aquel en contra de cuyo
patrimonio hay prívilegio. 440 Por nuestra parte estimamos que
aquella afirmación de que el privilegio es inherente al crédito pue-
de utilizarse también para la conclusión contraria; como es inhe-
rente al crédito -podría decirse-, todo sujeto que se obligue a
pagarlo lo asumiría con esa característica. Un fallo resolvió en este
último sentido. 441 En definitiva, la respuesta surge de la concep-
ción que se tenga de la solidaridad (a que ya se hizo referencia),
como una o varias obligaciones. Como entre nosotros ha ido im-
poniéndose esa fórmula intermedia de "unidad de prestación y
pluralidad de vínculos", con ella la respuesta a esta interrogante
sobre el privilegio queda dudosa.
2. La extinción de la deuda
Ya ha quedado dicho que extinguida la deuda por uno de los
deudores, queda extinguida para todos. Lo dicho se aplica al pago
y a los demás modos de extinguir.
Pero algunos presentan particularidades.
-La novación tiene una norma especial (el arto 1519), que se
explica porque con la novación la antigua deuda se extingue, de
modo que los demás deudores (que no novaron) deben quedar li-
berados (en concordancia con el arto 1645).442
En la novación se consignan también algunas disposiciones con-
forme a las cuales ciertas modificaciones (menores) de la obliga-
ción no constituyen novación. En apreciación general, existiendo
codeudores solidarios, cuando se convienen entre el acreedor y uno

440 En este sentido, Somarriva, Manuel. Tratado . .. , cit., N° 56, p. 57; Abeliuk,
René. Ob. cit. T. l, N" 410, p. 342.
441 RD); T. 36, secc. la, p. 330. En el caso un tercero se obligó con la llamada
"fianza solidaria" (que se verá pronto) a favor del Fisco, junto a un deudor de
impuestos de importación (derechos de aduana). El Fisco tiene crédito privile-
giado. La Corte consideró también con privilegio el crédito contra el fiador soli-
dario. Somarriva critica adversamente el fallo, especialmente porque -manifiesta-
la fianza solidaria sigue siendo fianza, es decir, obligación accesoria, y, como tal,
no pasa a ella el privilegio que se tiene respecto de la principal (Somarriva, Ma-
nuel. Tratado ... , cit., N° 56, p. 57).
442 El Código también prevé que el acreedor haya accedido a novar con la
condición de que consientan los otros deudores solidarios; siendo así, si no con-
sienten, no hay novación (art. 1651).

281
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

de los deudores, esas modificaciones no afectan a los otros que no

concurrieron a la reforma (arts. 1646, 1650).443
La misma solución se estima aplicable a la dación en pago. 444
- La imposibilidad de cumplimiento también tiene una regla
especial. Si la cosa perece por caso fortuito, sin culpa de los deu-
dores ni estando en mora, simplemente se extingue la obligación.
Pero "si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente
al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o
moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o
mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor cul-
pable o moroso" (art. 1521).
El texto sugiere al menos las siguientes observaciones:
a) Tras esta norma (seguidora del arto 1205 del Código francés) hay
un extenso debate doctrinario, partiendo de los textos romanos y sus
comentaristas y desarrollado por los exégetas, para objetar o justificar
la diferencia de solución entre el precio de la cosa y la indemnización.445

44:1 La solución del art. 1646 implica que si la estipulación es beneficiosa, ese

beneficio aprovecha a los que no concurrieron. De ahí que cuando el art. 1649
dispone que la ampliación del plazo no constituye novación y guarda silencio res-
pecto de si esa ampliación beneficia a los solidarios que no concurrieron, por ana-
logía podría concluirse que sÍ.
411 Así, Abeliuk, René. Ob. cit., N° 411, p. 342, dice: "Si uno de los deudores
por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obliga-
ción se extingue".
Esta aplicación del art. 1519 a la dación en pago requiere de mayor precisión,
sohre todo porque no actúa como un acto o contrato real (recuérdese que consti-
tuye un título traslaticio de dominio, de modo que un acuerdo precede a la entre-
ga, al cumplimiento). Cuando se examina la naturalezajurídica de la dación en
pago, surgen diversas proposiciones doctrinarias: que es una compraventa ayudada
de una compensación, una novación por cambio de objeto, una modalidad del pago.
Pues bien, parece ser que la tesis que más ensambla con esta aplicación del arto 1519
a la dación en pago es justamente la que la concibe como una novación. Se supone
que el acreedor conviene con uno de los deudores solidarios que éste pagará con
una cosa distinta de la debida. Pero luego vendrá el cumplimiento de ese acuerdo.
Si el deudor no cumple, el acreedor no podría demandar el nuevo objeto a otro
deudor solidario. Para los demás ya la primitiva deuda se extinguió y nació una nueva
(la dación en pago configura novación), a la cual no han accedido, de modo que
el acreedor sólo tiene un deudor, aquel con quien comino la dación en pago. En
estos términos resulta natural-y no es ob,io sólo por la existencia de aquella discu-
sión sobre la naturaleza jurídica- aplicar el art. 1519 a la dación en pago.
445 El relato, con el extremo de eventuales errores de adaptación de los tex-

tos romanos, puede verse, por ej., en Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. l, N° 148, p. 139.
Entre nosotros, lo consigna Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 480, pp. 429 Ysgts.,
incluyendo opiniones que distinguen entre la mora y la culpa.

282
 SECCIO:-.J SEXTA: E:-.J CUANTO A LOS SUJETOS

En nuestro medio se ha sostenido que la distinción entre precio e in-

demnización es teóricamente criticable porque, conforme a la doctri-
na del mandato tácito y recíproco, en todo deberían ser solidariamente
responsables y que el mantenimiento de la solidaridad sólo para el pre-
cio se justificaría por equidad. 446 Por nuestra parte estimamos que, aun
en el plano teórico la crítica es controvertible, porque depende del a
su vez discutible carácter que se atribuya a este particular mandato que
se estima incluido en la solidaridad; la duda es especialmente válida res-
pecto de la culpa: en este mandato el mandante ha de responder o no
por la culpa del mandatario.
b) Se ha transcrito que en cuanto a la solidaridad respecto del
precio, el precepto deja a salvo "la acción de los codeudores con-
tra el culpable o moroso". Pues bien, como el precio está reemPla-
zando a la cosa (que pereció), el derecho de los inocentes a repetir
debe cote.iarse con el capítulo de las relaciones internas entre los
deudores después de extinguida la obligación (que se verá pron-
to); ahí se verá si en definitiva podrá o no repetir (dependerá quién
pagó; si quien pagó era o no el culpable o moroso y si era o no
interesado en la deuda).
c) En cuanto a la indemnización, conforme al art. 1521, no hay
solidaridad (salvo que se estipule); el acreedor sólo puede deman-
darla al culpable o moroso. Pero puede ocurrir que haya dos o más
culpables o morosos. En tal situación está discutido si ellos son o
no solidariamente responsables. Se ha sostenido que quedarían
obligados. sólo conjuntamente, porque no hay texto que establez-
ca la solidaridad y, además, porque hay disposiciones, como los
arts. 1521 y 1533, que "parecen excluirla",447 e incluso el art. 1526
N° 3. Estimamos que hay solidaridad. Primero, con frecuencia la
indemnización tiene más importancia que el valor de la cosa y, por

146 A~í Abeliuk, René. Ob. cit. T. l. N° 411, p. 343; Somarriva, Manuel. Trata-
do . .. , cit., N' 62, p. 64, quien la califica de ilógica y hace presente que sí la mora y
la culpa de uno afectan a los otros, debió seguirse la misma regla para la respon-
sabilidad. Agrega que al poder demandarse el precio a un codeudor inocente, se
introduce una excepción a la regla de que el hecho de un tercero es caso fortui-
to o fuerza mayor, que exime de responsabilidad, y se explica -citando autores-
por la doctrina del mandato tácito y recíproco. Claro Solar, sin criticarla, la justi-
fica por equidad (Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. v., N° 484, p. 433).
417 Así, Alessandri, Arturo. Teoria de las obligaciones, cit., p. 228; Somarriva, Ma-
nuel. Tratado . .. , cit., N° 62, p. 65. Pero este último admite que es discutible; más
aún, previene que en caso de dolo o culpa grave sí habría responsabilidad solida-
ria, citando el arto 2317 inc. 2° (p. 66).
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
283 JURIOICA y SC'CIAL
FACULTAD CIE'\ICIAS
JURIDICAS y SOCiALES
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

ende, al pactarse la solidaridad es plausible que el acreedor ha que-

rido protegerse de todo riesgo, lo que se logra con la solidaridad
de todos los culpables o morosos para el pago de la indemnización,
y es lo que la ley debe también procurar, de modo que ella debe
entenderse en ese sentido, con lo que resulta útil sin ser injusta.
Segundo, el art. 1526 N° 3 constituye el texto legal que haría falta;
es cierto que se pone en el caso de que sea uno el culpable, pero
no hay razón para no aplicarlo al caso de que sean dos o más; in-
cluso, es ahí cuando se justificaría la expresión "solidariamente" que
emplea (no vale la objeción de que es un texto de obligaciones in-
divisibles; está ubicado en ese título, pero trata de la indivisibilidad
de pago, en la cual la obligación es divisible, como se dirá más ade-
lante). Tercero, según se verá pronto, la mora de uno afecta a los
otros; pues bien, si se trata de obligación de dinero, desde ese día
comienzan a devengarse intereses contra cada uno de los deudo-
res, pues todos están en mora, y acontece que los intereses son la
indemnización de los perjuicios tratándose de las obligaciones di-
nerarias, con lo cual, si se niega la solidaridad en el caso que se
comenta, resultaría que cuando la deuda es de dinero, la indem-
nización es solidaria, y cuando lo debido es otra cosa, no, lo cual
no es coherente (por decir lo menos) .448
- La transacción asimismo tiene reglas particulares. De la defi-
nición (art. 2446), y sobre todo del arto 2456, se desprende que es
un acto intuito personae. Por ello, el arto 2461, enfatizando aquí es-
pecialmente el efecto relativo de los contratos, dispone que la tran-
sacción sólo produce efectos entre los contratantes. Esta insistencia
adquiere relevancia en la solidaridad, en la cual, como hay varios
interesados, puede ocurrir que uno o más transijan; no todos. En-
tonces, la convenida por uno o algunos no beneficia ni perjudica
a los otros solidarios. Pero el texto agrega "salvos, empero, los efec-
tos de la novación en el caso de solidaridad". Esta salvedad se ex-
plica porque dentro del contrato de transacción, en el que se
pueden celebrar variados pactos para arribar a ella, puede llegar a
configurarse una novación; puede novarse alguna de las obligacio-

¡,H En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 315. Este autor predica so-
bre la base de que "todos" hayan sido culpables de la pérdida de la cosa, pero la
argumentación es la misma para cuando lo son algunos.
A las situaciones de culpa ordinaria debe agregarse la de culpa grave o dolo,
en la cual el profesor Somarriva cita el art. 2317 ine. 2", según ya se dijo en una
nota precedente.

284
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

nes involucradas; y en tal caso, cobra aplicación el art. 1519, por el

cual la novación libera a los obligados que no consintieron en ella
(el ca deudor que no participó en la transacción en la cual la obli-
gación fue novada, queda libre). En suma, la transacción en gene-
ral no alcanza (ni para bien ni para mal) a los demás codeudores,
pero si hay novación, en ese punto, en lo novado les alcanza (para
bien); quedan libres (una vez más puede verse cuán difusos son
los extremos del mandato tácito y recíproco) .
- Tratándose de la remisión, hay también una regla especial:
el art. 1518. Si condona (remite) la deuda a uno, a los demás pue-
de demandarlos, pero con rebaja de la cuota del remitido; ya no
puede demandar a los otros por el total (por eso es que, como se
verá pronto, la remisión es una excepción calificada de mixta).
Al parecer, más tarde no puede demandar al beneficiado con la
remisión (y así parece entenderlo la generalidad de la doctrina na-
cional, aunque no plantean expresamente el punto). Sin embargo,
estimamos que la negativa no es tan categórica, porque el acreedor
podría pretender demandarlo sosteniendo que como le condonó su
cuota, podría demandarlo por el resto. La redacción del art. 1518
no ayuda a dirimir. 449 Los términos de la condonación influirán en
la decisión final (en cuanto esos términos pueden influir para resol-
ver si su intención fue sólo liberarlo de su cuota o, completamente,
de toda la deuda).
- Tratándose de la confusión, hay también una regla especial
(art. 1668). Por ej., el acreedor muere y ha legado el crédito a uno
de los deudores solidarios; la obligación se extingue por confusión,
sin perjuicio de que el deudor con quien se produjo la confusión
puede repetir por sus cuotas en contra de los demás.
- y respecto de la compensación, puede acontecer que uno
de los deudores sea a su vez acreedor del acreedor común. Si éste
demanda al primero y éste le opone la compensación, la obliga-
ción se extingue, pero luego el demandado podrá demandar, si
es del caso, a los demás codeudores para el reintegro, conforme
a las normas que rigen las relaciones posteriores internas, entre
los codeudores (que se verán pronto). Pero si el acreedor deman-
da a otro de los codeudores (que no es a su vez acreedor del de-

449 La situación podría pretenderse cuando, después de la condonación, el

beneficiado es el único solvente o los demás llegan a quedar en posición difícil
de perseguirlos.

285
 SEGCNDA PARTE: CLASIFICACIONES

mandante), el demandado no puede oponer en compensación el

crédito de su codeudar, a menos que éste le haya cedido dicho
crédito (arts. 1520 ine. 2° y 1657 incs. 10 y 4°). Por esto es que,
como se dirá, la compensación es también calificada de excepción
mixta.
3. Interrupción y suspensión de la prescripción y mora
Interrumpida la prescripción a uno de los deudores solidarios,
queda interrumpida respecto de todos (art. 2519). Estimamos que
esta regla se aplica cuando se trata de la misma acción (entonces,
si, por ej., uno de los deudores solidarios agregó una hipoteca y el
acreedor ejercita la acción hipotecaria, esa demanda no interrum-
pe la prescripción de la acción personal que tiene el acreedor con-
tra cada uno de los deudores).
Cuando se suspende la prescripción a favor del acreedor res·
pecto de uno de los deudores, la suspensión respecto de todos ha
sido muy discutida. 450
No hay norma acerca de si, una vez cumplida, la renuncia a
la prescripción efectuada por uno de los deudores afecta o no a
los otros. Tratándose de la fianza, el art. 2496 dispone que "el fia-
dor podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el
principal deudor". Compartimos la solución de aplicar la misma
regla. En primer lugar, el art. 12 permite renunciar los derechos
propios (no los ajenos) y cada deudor tiene el derecho de hacer
valer la prescripción. En segundo, varios textos impiden que los
actos perjudiciales de un deudor afecten a los otros (por ej., los
arts. 1646, 1648, 1650). Y, en tercer lugar, tal como se dirá pron-
to, el deudor solidario demandado puede oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obliga-
ción (además de las personales suyas) (art. 1520); y una de aque-
llas es la excepción de prescripción. 451
Tampoco hay norma que resuelva si puesto en mora uno que-
dan o no en mora todos (todos aquellos a los cuales a ese momen-
to les era exigible la obligación). La generalidad de la doctrina

·HO La situación puede presentarse, por ej., cuando el acreedor llega a ser cón-
yuge de uno de los deudores.
Entre los clásicos, Laurent y Demolombe aparecen como dos notables adversa-
rios. Entre nosotros, puede verse Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 488, pp. 435-6.
451 V. Stitchkin, David. Ob. cit., p. 313. V. también Copello, Ernesto: "Obliga-
ciones solidarias", en RDJ, T. 16, la Parte, p. 227; esa renuncia de un deudor, se
dice allí, es "res inler allios".

286
 SECCIOl\' SEXTA: EN CUAl\'TO A LOS SUJETOS

nacional estima que sí. 452 Lo estimamos del mismo modo. Se des-
prende de la naturaleza de la obligación solidaria y del art. 1521,
el cual dispone directamente que la mora de uno deja a todos con
el riesgo de la cosa, pero eso puede aplicarse a los demás efectos
de la mora (por ej., en cuanto al derecho de pedir la resolución
por incumplimiento) (salvo en materia de indemnización, en la cual
el mismo texto dispone la solución distinta, como se ha dicho).
Estimamos asimismo que si el acreedor no coopera para que
uno de los deudores pueda cumplir (mora del acreedor), queda
en tal situación respecto de todos. Así como el efecto liberatorio
del pago efectuado por uno opera respecto de todos, los benefi-
cios más limitados que produce un intento de pago, el cual se frus-
tra por culpa del acreedor, deben también alcanzar a todos.
4. Hay muchas otras situaciones que podrían requerir aclara-
ción por la circunstancia de ser solidaria la obligación. Entre ellas:
- Si se pactó cláusula penal para el caso de incumplimiento,
no hay norma expresa.
Se ha propuesto que siendo la cláusula penal una avaluación con-
vencional de los peIjuicios, debe procederse como lo prescribe el
art. 1521, más la regla del art. 1537, y esto implica distinguir entre la
pena compensatoria y la moratoria; si es compensatoria, que es el
equivalente de la prestación, la deben solidariamente todos; y si es
moratoria, por el simple retardo (y no se ha estipulado que se debe-
rá solidariamente), sólo la debe aquel por cuyo hecho o culpa se pro-
dujo el retardo (aplicando por analogía el arto 1521) .453 Sin aquella
distinción, otra opinión estima que al deudor infractor se le puede

152 Abeliuk sólo relata que así opina uniformemente la doctrina, sin pronun-
ciarse él, a menos que su falta de discrepancia se considere anuencia (Abeliuk,
René. Ob. cit. T. 1, N° 412, p. 344). Lo manifiestan expresamente, por ej., Ales-
sandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. 111, p. 146;
Stitchkin, David. Ob. cit., p. 317; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N" 118, p. 102; So-
marriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 61, p. 63. Este último autor añade que si la
obligación era pura y simple para uno y a plazo (dentro de) para otro, admitien-
do la duda estima que transcurrido ese plazo todos quedan automáticamente en
mora (quiere decir, aplicándose a todos el art. 1551 N° 1, sin necesidad de reque-
rimiento judicial para los otros), porque los demás conocían la estipulación del
plazo convenida con aquél (p. 64). Insistimos en lo que advierte: es dudoso.
m ASÍ, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 318. Este autor agrega que si el retardo se
debe a hecho o culpa de todos los deudores (agreguemos, o de varios), entre ellos
son solidarios a la pena moratoria; en tal extremo es coherente con lo que él sos-
tiene, según se ha dicho, para la indemnización por pérdida de la cosa debida (in-
terpretando el arto 1521), punto en el cual coincidimos, según también se dijo.

287
 SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES

exigir toda la pena y a los demás sólo su cuota "correspondiente"

(sin precisar cuál es; habrá que entender que se refiere a la propor-
ción de su interés en la deuda), citándose el arto 1540. 454 En fin, tam-
bién se ha dado una respuesta simple: que toda la pena puede de-
mandarse a cualquiera de los deudores solidarios (y si el demandado
es un inocente, le queda a salvo su acción de repetición en contra
del culpable o moroso) .455
- Conforme al arto 1902, para que la transferencia de un crédi-
to sea oponible al deudor y a terceros, es necesario que el deudor
acepte o le sea notificada la transferencia. Pues bien, si la obliga-
ción (contrapartida del crédito) es solidaria, aceptándose la doc-
trina del mandato se ha derivado que basta que uno de los deudores
acepte o que uno sea notificado (en ella, cualquiera representa a
todos).456 Pero quienes la niegan para nuestro derecho concluyen
lo contrario (es necesario notificar a todos; a quien no se notifi-
que la cesión le sería inoponible) .457

454 Así, Alessandri, Arturo. Temía de las obligaciones, cit., p. 228. A este autor (en
la versión de sus clases, que no debe confundirse con el Curso de Obligaciones de Ales-
sandri, Somarriva y Vodanovic), se le ha llegado a citar como que participa de la
solución de que simplemente puede demandarse toda la pena a cualquiera de los
deudores; no es así, según puede leerse en la mencionada página de la citada obra.
Como se dice en el cuerpo, el profesor Alessandri cita en su apoyo el arto 1540,
en tales términos que da la impresión de que el problema no existe, porque está
resuelto claramente en la citada regla, pero debe observarse que ese texto se re-
fiere al caso en que un (único) deudor que convino cláusula penal muere, deja
varios herederos y uno infringe; en tanto que lo que aquí se está tratando es la
situación de varios deudores solidarios y uno infringe.
455 Así, en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 63, p. 66. Conforme a la re-
dacción del pasaje respectivo, el autor no se pronuncia expresamente. Se limita ,1
dejar constancia de que "desde los tiempos de Pothier los autores estiman ... ".
De entre quienes dan esa solución, hay quienes se han hecho cargo de explicar
una diferencia: se ha visto que en la pérdida de la cosa por culpa o durante la mora
de uno de los deudores, todos están solidariamente obligados al precio y sólo el cul-
pable o moroso responde por los peIjuicios. Aquí, no obstante ser la cláusula penal
una avaluación convencional de los peIjuicios, no distinguen (entre pena compensa-
toria. que reemplaza al precio y pena moratoria, por los peIjuicios debido al retardo)
y proponen simplemente solidaridad para la pena. Aducen que la diferencia se justi-
fica porque en la primera situación nace una nueva obligación que tiene su fuente
en la infracción (yen ella no habría solidaridad) en tanto que la pena es una obliga-
ción condicional preexistente, estipulada como accesoria de la principal y por tanto
las partes han querido que sea solidaria como ella (así, por ej., Aubry, C., et Rau, C.
Ob. cit. T. IV, p. 46, nota 29; Laurent, F. Ob. cit. T. XVII, N° 312, p. 311.
456 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cít. T. 1, W 413, p. 344.
457 Así, por ej, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. III, N° 232, p. 147.

288
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

- Se ha planteado también el punto del incumplimiento do-

loso. Antes se examinó la imposibilidad de cumplimiento (trata-
da en nuestro Código con la indebidamente limitada expresión
"pérdida de la cosa que se debe") debido a culpa o durante la
mora de uno de los deudores (incluso -en nota- con la eventua-
lidad de culpa grave o dolo). Ahora se trata de un incumplimiento
con dolo o culpa grave (que por el arto 44 en materias civiles equi-
vale al dolo) sin que haya imposibilidad de cumplir. En general,
compartimos la solución de que responden todos solidariamen-
te, tanto por los principios anteriores como por lo dispuesto en
el inc. 2° del art. 2317, el cual se ha de aplicar a la responsabili-
dad contractual, porque para la extracontractual ya está el inc.
1°. 458 Hemos dicho "en general", porque estimamos también ra-
zonable mitigar la conclusión en términos de que la responsabi-
lidad ordinaria recae en todos solidariamente; pero el incremento
que según los textos (art. 1558) se impone por incumplirse con
dolo o culpa grave ha de recaer sólo sobre el personal autor de
esa conducta. 459
En fin, en estas como en muchas otras situaciones,46o en el con-
flicto influye el alcance que ha de conferirse al postulado de que
entre los codeudores existe el tal mandato tácito y recíproco, que
en ocasiones resulta muy discutible (como en los casos en que un
demandado solidario acepta la demanda, confiesa, etc.). Incluso,
se ha propuesto también otra noción que requiere pronunciamien-
to: de que, a juzgar por diversas disposiciones (que aquí ya se han
tratado), nuestro Código habría considerado ese mandato entre los
codeudores para actos que favorecen a los demás, pero no para los
que les perjudican. 461
Finalmente, compartimos el postulado de que los efectos deno-
minados secundarios de la solidaridad pueden ser limitados por la
convención de las partes (por ej., que la mora de uno no dejará en
mora a los otros). Si se puede renunciar a la solidaridad, con mayor
razón se podrían limitar estos efectos (es evidente que el efecto fun-

458 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 46, pp. 44 Y sgts., quien con-
fronta con el derecho francés y agrega antecedentes de los proyectos de nuestro
Código Civil.
459 Así, Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 886, p. 316.
460 Por ej., una sentencia ha resuelto que la prórroga de jurisdicción pactada
entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, afecta a todos (RDJ, T. 19,
p. 171), solución que, por cierto, es bien discutible.
461 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 396, p. 319.

289
 SEGU"lDA PARTE: CLASIFICACIONES

damental, poder cobrarle a cualquiera el total, no puede ser elimi-

nado, porque entonces es la solidaridad la que desaparece). 462
- Las excepciones que puede oponer el deudor demandado
Como se sabe, las excepciones pueden ser dilatorias o perento-
rias. Las primeras denuncian un defecto de procedimiento (falta de
personería del demandante, incompetencia del tribunal, ineptitud
del libelo ) y las segundas atacan el fondo de la acción deducida.
Por su naturaleza, es claro que las dilatorias pueden ser opues-
tas por cualquier deudor solidario demandado, si las detecta en la
demanda que se interpone en su contra.
Los arts. 1520 y 2354 se refieren a las excepciones perentorias
que puede oponer el deudor solidario demandado y, conforme a
esos textos, pueden agruparse en las que la doctrina nacional ha
denominado reales, personales y mixtas.
a) Son excepciones reales (o comunes) las que resultan de la
naturaleza de la obligación (art. 1520), o inherentes a la obligación
(art. 2354). Por lo mismo, puede oponerlas cualquiera de los deu-
dores solidarios.
Entre ellas: la nulidad absoluta (la cual, más ampliamente con-
forme al art. 1683, la puede oponer todo el que tenga interés); los
modos de extinguir obligaciones que las afectan en sí, sin conside-
ración de los sujetos, como el pago, la novación, la prescripción,
la pérdida fortuita de la cosa; la cosajuzgada (art. 2354) ;463 las mo-
dalidades que afectan a todos los vínculos jurídicos, como el plazo
que fue establecido para todos y que aún no se cumple; la excep-
ción de contrato no cumplido, si el contrato es bilateral y el de-
mandante no ha cumplido por su parte (art. 1552).4(i4
La nulidad absoluta generalmente es mencionada como una
excepción real simplemente, pero nos merece una observación es-
pecial. Hay causales de nulidad absoluta en las que es claro que
pueden alegarla todos (como la falta de solemnidad legal del acto,
el objeto ilícito considerando la unidad de prestación que hay en
la solidaridad, etc.). Pero otras, como la falta de consentimiento
de uno de los deudores, la falta de causa o causa ilícita (en la cual,
si se adopta una tesis subjetiva de la causa, la excepción pudiera
corresponder sólo auno), la incapacidad absoluta de uno de los

4(,2 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 66, p. 67.

40:1 Con las observaciones que anteriormente se formularon y advirtiendo que
el art. 2354 es regla de la fianza (y -tal como se ha dicho y lo dispone el Código-
sólo los deudores solidarios no interesados son considerados fiadores).
HA v., en este sentido, G. T de 1921, 2° 5e111., N° 288, p. 1167.

290
 SECCIO;-'¡ SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

deudores, tienen una respuesta más discutible. Puede concluirse

que, atendida la pluralidad de vínculos, le corresponde al respecti-
vo deudor (por ej., si uno de ellos alega que no consintió en la obli-
gación, él podría alegar la excepción, pero no los otros, los cuales
consintieron y respecto de los cuales el acto es válido). Yen con-
tra, podría estimarse que igualmente son excepciones reales, por-
que, por último, al ser causales de nulidad absoluta, los otros
pueden alegarla porque "tienen interés" en la nulidad, que es lo
que exige el art. 1683. 465 En fin, para resolver estas interrogantes,
el carácter que aparece como influyente o al menos como digno
de recordar, es el de que en la solidaridad hay unidad de presta-
ción y pluralidad de vÍnculos. 46G
Se ha discutido la situación de la prescripción. Se ha dicho que,
por la pluralidad de vínculos, para uno la obligación ¿puede estar
prescrita y para otros no (debido a que se comenzaron a hacer exi-
gibles en distintas épocas o que a uno le afectó una causal de sus-
pensión). Si respecto del demandado la obligación está vigente y
respecto de otro ya prescribió, puede el demandado oponer la pres-
cripción? Se ha sostenido que sí, que puede oponerla, como el pago,
considerando que la prescripción se basa en una presunción de pago
(pero, al menos entre nosotros, se entiende que las presuntivas de
pago sólo son las de corto tiempo). También se ha propuesto que
no y que el demandado debe pagar, sólo que descontando la cuota
de aquel respecto del cual el plazo de prescripción ya está cumplido
(aplicando por analogía las reglas de la remisión) .467

,16" Todavía podría replicarse que si bien puede alegar la nulidad, sería la nuli-
dad del vínculo del que no consintió, pero el vínculo suyo sigue válido y debe pa-
gar y, más aún, respecto de la nulidad de aquel otro vínculo, el alegan te carecería
de interés.
4(;(i Más todavía, en ciertas situaciones a ese ingrediente hay que añadir el omni-

presente del mandato tácito y recíproco, como acontece para solucionar los casos en
que uno de los deudores celebró el acto sabiendo o debiendo saber e! vicio invali-
dante y los otros no. ¿Podrían los otros alegar la nulidad por cierta causal, estando
privado de la acción el primero debido a ese conocimiento del vicio? Por ej., uno
sabía que e! acto tenía causa ilícita (y supóngase la tesis su~jetiva, personal, de la cau-
sa); él no podría alegar la nulidad, pero ¿podrían alegarla los otros? Esa sanción es
personal, pero todos tienen mandato entre sí; ¿alcanza a tanto el mandato como para
contaminar la situación de los otros? Al fondo (y siempre dando por supuesto que se
ha seguido la concepción de! mandato tácito y recíproco) en el caso emergería otro
elemento inódente: el de la naturaleza jurídica de la representación, con su consabi-
da interrogante de quién contrata, si es el representante o el representado .. ,
467 V. Somarriva, Manuel. Tratado .. " cit., N° 69, p, 70, con citas de Baudry-
Lacantinerie y de Laurent.

291
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

b) Son excepciones personales las que, debido a determinadas

circunstancias, sólo puede invocar cierto deudor (art. 1520).
Pueden mencionarse las siguientes: las causales de nulidad re-
lativa (como la incapacidad relativa, los vicios del consentimien-
tO)468 (recuérdese que conforme a las reglas pertinentes la nulidad
relativa sólo puede hacerse valer por aquel en cuyo beneficio lo han
establecido las leyes, o sus herederos o cesionarios) ;469 las modali-
dades, cuando afectan a cierto vínculo (a cierto deudor) y no a to-
dos; la cesión de bienes (arts. 1614 y sgtS.);470 el beneficio de
competencia (arts. 1625 y sgts.); la transacción (salvo, como se dijo,
en cuanto incluya una novación).
c) Excepciones mixtas son las que participan de características
de las reales y de las personales; nominativamente, son la remisión
y la compensación.

16H El arto 2354 califica al dolo y la fuerza como excepciones reales. La regla
está ubicada en la fianza. Esa sola circunstancia no es suficiente para olvidarla aquí;
por lo demás, otras declaraciones, como la definición de excepciones reales y la
calificación de tal de la cosa juzgada, aparecen en esta misma regla y se han apli·
cado a la solidaridad no obstante su ubicación.
Abeliuk justifica el no aplicarla "por el principio de la independencia de los
vínculos". Y agrega que "En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia
de la obligación accesoria a la principal, y de ahí la distinta solución que da el
legislador" (Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 416, p. 345, nota 408).
Estimamos que, técnicamente, la inaplicabilidad a las obligaciones solidaria~ Sé'
explica por la independencia de los VÍnculos que se concibe en la solidaridad. Pero,
en general, considerando los conceptos de excepciones reales y personales, estima-
mos impropio calificar al dolo y la fuerza de excepciones reales (aun para los solos
efectos de la fianza); son defectos subjetivos (aunque deban evaluarse objetivamen.
te), individuales, que padece cierta persona, de modo que en rigor son netamente
excepciones personales. En este sentido, si el art. 2354 quiere permitir que la fuerza
o dolo sufrido por el principal los pueda oponer el fiador, basta que lo ordene y se
entendería que se debe a otras explicaciones, que superan a la calificación.
Si en la solidaridad (o en la fianza) el dolo o la fuerza afectan a todos los
deudores, estas excepciones siguen siendo personales; si de hecho todos pueden
alegarlas, es porque cada uno sufrió el vicio.
469 Puede acontecer que, declarada la nulidad relativa a favor de uno de lo,
deudores, el acreedor demande a otro; ¿éste responderá por el total o con de-
ducción de la cuota del primero? Podría estimarse que con deducción, conside-
rando que más tarde el que pagó no podrá repetir contra el primero por su cuota
en la deuda (suponiendo que le correspondiera, según su interés). En contra po-
dría postularse que teniendo solidaridad, el acreedor puede demandar a cualquie-
ra el total, y se entiende que habiéndose obligado cada uno al total, cada uno
asume el riesgo de no poder repetir en contra de alguno, de varios o de todos.
Estimamos que esta última es la solución. Y podría aplicarse el criterio adoptado
para la insolvencia.
470 V. al respecto, F del M. N° 383, p. 586.

292
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Si la remisión es total, constituye una excepción real; si la deu-

da se remite a uno de los deudores, es personal, porque la puede
invocar sólo el favorecido, pero es real en cuanto los demás deu-
dores se aprovechan de ella al pedir la rebaja de la cuota del favo-
recido (art. 1518).
La compensación es personal del deudor, que a su vez es acree-
dor del acreedor común, pero una vez que él la opone (o ha cedi-
do sus derechos a los demás codeudores), ellos pueden también
oponerla (porque al oponerla el primero, se extinguió la deuda).471
Como puede verse, se trata de situaciones en las que se ha pro-
ducido una disminución del objeto de la obligación; como en estas
obligaciones hay unidad de objeto, producida la disminución con
alguno de los deudores, es natural que aproveche a todos.
B) Entre los codeudores extinguida la deuda
Las relaciones entre el acreedor y los deudores son tratadas con
la denominación de "obligación a la deuda", que indica quiénes y
en qué términos están "obligados" ante el acreedor. Y luego, una
vez extinguida esa deuda, pueden surgir, y, generalmente surgen,
relaciones entre los codeudores, que son conocidas con la deno-
minación de "contribución a la deuda", que indica el tema relati-
vo a quién o quiénes efectiva y definitivamente soportarán el valor
de la obligación.
En el derecho civil esta dualidad de situaciones se configura en
varias oportunidades; por ej., al disolverse la sociedad conyugal, en
el pago de deudas hereditarias y aquí, en la solidaridad pasiva.
Para determinar la contribución a la deuda en la solidaridad
es necesario distinguir la naturaleza del modo de extinguir que ope-
ró con el acreedor, el efectivo interés que cada deudor tenía en la
deuda y quién fue el deudor que la extinguió.
Estas distinciones se comprenden con las siguientes explicacio-
nes previas.
En cuanto a la naturaleza de los modos de extinguir las obliga-
ciones, puede apreciarse que algunos satisfacen el crédito del modo
normal (pago) o de modo equivalente (dación en pago, compen-
sación, novación, confusión) (art. 1522), de manera que, en todo
caso, significan un sacrificio económico para el deudor. Otros, en
cambio, no satisfacen el crédito y, por lo mismo, no importan un

47\ V. JW], T. 32, secc. 1a, p. 155.

293
 SEGUNDA PARTE: CIASIFICACIO"ES

sacrificio económico para el deudor (remisión, prescripción extin-

tiva, imposibilidad de cumplimiento, plazo extintivo, etc.).
En cuanto al interés, es posible que todos los deudores ten·
gan un interés en la deuda, o sólo uno o varios lo tengan; y, por
otra parte, cuando varios o todos lo tienen, ese interés puede ser
de igualo de diferente magnitud. Estas diferencias en el interés
son posibles debido a la noción de pluralidad de vínculos; y la
circunstancia de obligarse no obstante la falta de interés se expli-
ca por la voluntad de acudir solamente para garantizar la obliga-
ción de otro interesado, confiriendo al acreedor más patrimonios
en los cuales poder cobrar (a su vez, esa decisión de obligarse sin
tener interés no implica necesariamente ánimo de liberalidad;
puede ser así, o puede explicarse por otro compromiso, pretéri-
to o futuro, de algún interesado en favor de éste que aquí se obliga
sin tener interés).
a. Si operó un modo no satisfactorio de la obligación, es decir,
si nadie desplegó un sacrificio, cesan los efectos de la solidaridad y
no hay relaciones posteriores entre los que fueron deudores.
b. Pero si operó un modo satisfactorio del crédito y, por tanto,
alguien desplegó sacrificio económico, entonces la situación debe
relacionarse con el interés.
bl. Si la deuda interesaba a todos los codeudores, el que pagó
se subroga para lograr que todos compartan la carga (art. 1522; esta
subrogación está repetida en el arto 1610 N° 3 Y aplicada a la parti-
cular situación de la confusión en el art. 1668) (además, si se acu-
de a la doctrina del mandato tácito y recíproco, tendría también
la acción personal del mandato, en cuanto el mandatario tiene de-
recho al reembolso de lo que gaste en beneficio del mandante al
ejecutar el encargo, conforme al arto 2158 N° 2).
Cuando se produce subrogación (aquí como en otros casos de
subrogación, los cuales en su modalidad de subrogación legal es-
tán contemplados principalmente en el art. 1610), suele decirse que
el sujeto tiene la "acción subrogatoria". Esa expresión es equívoca,
porque provoca la creencia de que la subrogación crea una acción
especial (que se llamaría "acción subrogatoria"). No es así; no hay
una nueva acción; lo que ocurre es que, como en la subrogación
personal quien dice subrogar dice reemplazar, el que se subroga
tiene la acción del acreedor pagado. Aplicando lo dicho a la situa-
ción que comentamos, el que pagó tiene ahora la acción del acree-
dor (con todos sus accesorios) en contra de sus codeudores, para
compartir la carga (limitada a sus cuotas).

294
 SECCIO;\l SEXTA: E;\I CLJAl\'TO A LOS SUJETOS

Las particularidades de esta subrogación residen en que: habi-

tualmente el subrogado es un tercero y aquí es uno de los deudo-
res; habitualmente la subrogación se aplica al pago y aquí se
extiende a otros modos de extinguir (como la dación en pago, la
novación, la compensación, la confusión); y habitualmente la sub-
rogación importa que el que se subroga recibe la acción en los mis-
mos términos en que la tenía el acreedor, con todos sus accesorios,
entre ellos la solidaridad si la había, en tanto que aquí se excluye
la solidaridad; se limita a la cuota de cada uno de los otros; la obli-
gación queda como conjunta (art. 1522). Por cierto, la explicación
es evitar que la solidaridad continúe eternamente. 472
Se tiene entendido que no hay inconveniente en que, sin per-
juicio de la legal, entre el acreedor que es pagado y el deudor que
paga se efectúe una subrogación convencional,47él pero sin que eso
signifique que por tal circunstancia el deudor subrogado pueda vol-
ver a cobrar el total a cualquiera de sus codeudores; podrá o no
según su interés. 474
La cuota de cada uno será la que hayan pactado; si no hay pac-
to, está determinada por el interés de cada uno en la deuda. El in-
terés (y por tanto las cuotas) se presume igual; quien alegue que
es distinto deberá probarlo.
b2. Si la deuda interesaba sólo a uno o algunos de los deudo-
res, conforme al art. 1522, debe distinguirse quién pagó.
Si pagó el único interesado, él soporta la deuda y no hay rela-
ciones posteriores. 475 Si pagó uno de los varios interesados, se apli-
ca lo dicho anteriormente; se subroga en los derechos del acreedor,
pero sólo respecto de los otros interesados y por sus cuotas según
su interés; el Código califica a los no interesados como fiadores y,
siguiendo esa calificación, cuando el deudor principal paga, el fia-
dor queda simplemente liberado. En fin, si pagó uno de los no in-
teresados, se subroga en los derechos del acreedor.

472 Otra alternativa, contemplada en algunos proyectos de! Código, es que la

solidaridad continuara en contra de los deudores restantes, descontada la cuola
del que paga, hasta e! último de los deudores.
47:\ Así se ha resuelto: RDJ, T. 31, secc. P, p. 131.
.¡74 Así Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 74, p. 76; Baudry-Lacantinerie
et Barde. Ob. cit. Des obligations (1I) N° 1259, p. 370; Laurent, F. Ob. cit. (4 a éd.)
T. XVII, N° 360, p. 362.
\7" Y así se ha resuelto. RDJ, T. 35, secc. 1a, p. 50.

295
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Esta última situación requiere algunas precisiones. Algunos tex-

tos nacionales (sobre obligaciones en general) no aclaran en con-
tra de quién o quiénes se subroga, y otros especifican que solamente
se subroga en contra de los deudores interesados (o en contra del
único, si es el caso).476 Desde luego, se subroga en contra de los
otros deudores interesados, por el total, incluso con solidaridad
(esta subrogación la dispone el arto 1610 N° 3, Ypuede también apo-
yarse en el ine. 1° del arto 1522, con la salvedad de que es por el
total, y el art. 2372 ine. 1°); tiene además, en contra de esos mis-
mos interesados, una acción propia, personal, la de reembolso, por-
que es considerado fiador (arts. 1522 y 2370); Y si se acude a la
doctrina del mandato tácito y recíproco, tendría la acción del man-
dato, antes mencionada. Pero, discrepando, estimamos que si hay
otros no interesados también tendría acción en contra de ellos, por-
que, al ser ellos considerados fiadores, debemos traer a aplicación
las reglas de la cofianza, y conforme al art. 2378, "el fiador que paga
más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por
el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Al-
guna objeción que pudiere formularse derivada de la exacta litera-
lidad de este texto la estimamos menor considerando lo razonable,
ecuánime, que resulta aplicarla; al codeudor que pagó sin tener in-
terés debe concederse la posibilidad de compartir su suerte con
quienes se obligaron en las mismas circunstancias que él (la situa-
ción se presentará cuando los interesados, en contra de quienes
tiene más y mejores acciones, son insolventes, de complicado ac-
ceso o presentan otras dificultades frustrantes de su pretensión).477
Por último, debe advertirse que en las oportunidades en que
dispone (o podría disponer) de las acciones personales (la de re-
embolso derivada de la fianza y la del mandatario) además de la
acción del acreedor debido a la subrogación, conviene examinar
las características del caso para definir cuál se empleará; hay facto-
res influyentes como la producción de intereses, la dotación de cau-
ciones, ete. (por ej., podría acontecer que el derecho del acreedor,

476 Así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, ManueL y Vodanovic, Antonio.
Ob. cito T. I1I, N° 236, p. 151.
477 Y es discutible si podría acudir a la doctrina del mandato tácito y recípro-
co, para disponer de la acción del mandato, en contra de los otros no interesa-
dos, que serían sus mandantes. Por una parte, se dirá que si se acepta en general
debe aplicarse también aquí; y en contra, que como el Código los considera fia-
dores, esa calificación excluiría, al menos desde el pago, las de mandantes y man-
datario.

296
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

en el cual el que paga se subroga, tenga caución, pero se haya pac-

tado sin intereses o con un interés de tasa baja, y se cotejará con la
del mandato, que -generalmente- carecerá de caución y devenga
intereses corrientes ... ).
Según se ha dicho, cuando un deudor paga, se subroga. Si la
deuda constaba en título ejecutivo, ese mismo título podrá ser-
virle para ejecutar a los otros deudores por sus cuotas, porque por
el ministerio de la ley está subrogado (de modo que donde apa-
rece el no.mbre del acreedor, debe entenderse que está el de él).
Pero aquí" surgen algunas complicaciones. Desde luego, en ese
cobro ejecutivo., junto al título tendrá que acompañar la constan-
cia de que pagó; aquí ya puede surgirle una dificultad si el ejecu-
tado le ob~eta que la obligación no aparece toda en el título, que
el título es insuficiente, porque requiere de la constancia (se trae-
rá a relato la idea de "unidad del título" ejecutivo, conforme a la
cual él debe bastarse a sí mismo, debe estar completo para poder
ejecutar). Y luego vendrá el punto de la determinación de la cuo-
ta. Si las cuotas por las que responderán en definitiva en sus rela-
ciones internas están determinadas en el título (que será poco
frecuente), estará a salvo de este problema. Si no están determi-
nadas, al pretender ejecutar él tendrá que afirmar cuál es la cuo-
ta, la cual f~a el monto por el cual ejecuta, y entonces el ejecutado
le podrá objetar esa cuota (sosteniendo que es otra la magnitud
de su interés o que carece de él). Ahora será más lo que está fue-
ra del título: la constancia del pago, la afirmación de que el eje-
cutado tiene interés, y la afirmación de la magnitud de ese interés.
Así, probablemente tendrá que aclarar estos puntos previamente
median te un juicio declarativo (en el cual tomará la precaución
de emplazar de una vez a todos los que, según él, deben compar-
tir la deuda pagada). 478
- Insollvencia de alguno de los deudores
La situación está regulada en el arto 1522. La insolvencia de uno
grava a los otros, a diferencia de lo que acontece en la obligación
conjunta. Como se ha dicho, en las relaciones entre los codeudo-
res después de extinguida la deuda, en general se extingue la soli-
daridad y, por tanto, la obligación queda entre ellos como conjunta.
Sin embargo, haciendo excepción a lo que ocurre en esta clase de
obligaciones, se mantiene la regla de que la insolvencia de uno gra-

478 V. a este respecto, G. T. de 1878, sent. 2255, p. 927.

297
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIOKES

va a los otros. Es razonable, porque así se evita que quien extin-

guió la deuda tuviera que cargar con esa insolvencia.
También es justo que a solventar esa cuota deba concurrir in-
cluso aquel que fue eximido de la solidaridad por el acreedor, por-
que ese acuerdo entre él y el deudor favorecido no debe perjudicar
a los demás deudores que no participaron en ese acuerdo (por lo
demás, fue exonerado de la solidaridad, no de la obligación).
En cuanto al deudor que carecía de interés en la deuda, tam-
poco ha de contribuir a la cuota del insolvente; el arto 1522 dispo-
ne que la cuota del insolvente se reparte entre los otros a prorrata
de sus cuotas y el que carece de interés no tiene parte (cuota) al-
guna en la deuda. 479
En cuanto al deudor a quien el acreedor ha remitido (condo-
nado) su cuota en la deuda, es evidente que nada debe reembol-
sar al deudor subrogado, sobre todo teniendo presente que éste,
al pagar, ha deducido la cuota condonada. Pero no hay norma que
decida si debe o no responder por la cuota del insolvente. Está dis-
cutido. Se ha sostenido que sÍ, porque la ley no lo ha excluido ex-
presamente. 4ílO En contra se ha propuesto que con ella debe cargar
el acreedor; al remitirle se ve el deseo del acreedor de liberarle en-
teramente de modo que él (el acreedor) la asume. 481 Estimamos
preferible la primera solución, porque, además de no estar exclui-
do expresamente, aquella remisión, liberalidad del acreedor para
con el deudor remitido, no puede afectar a los otros deudores, que
tendrían que sostener la cuota del insolvente con alguien que (ex-
tinguida la deuda) ya no cuenta entre ellos. Es el deudor remiti-
do, compañero original en la carga, el que debe cooperar en la
cuota del insolvente, en proporción a la cuota que tenía en la deu-
da y que le fue remitida (él verá si a continuación se decide a su
vez intentar recuperarla de su generoso acreedor).
En fin, se ha entendido que la insolvencia debe existir "al mo-
mento" en que el deudor efectuó el pago, de modo que si fue más
tarde que otro de los deudores cayó en insolvencia, el que pagó
debe soportar su negligencia de no haber demandado pronto el

479 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , eit., N° 80, p. 83; Abeliuk, René. Ob.
eit. T. l, W 422, p. 349.
480 Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 234; Fueyo, Fernando.
Derecho civil, cit. T. IV, vol. l, N° 179, p. 200; Vodanovie, Antonio. Ob. cit. N° 128,
p.113.
481 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 80, p. 81.

298
 SECCIOl\: SEXTA: El\: CUANTO A LOS SUJETOS

reembolso. 482 Siendo la negligencia el fundamento, estimamos que

la insolvencia producida dentro de un tiempo razonable después
de que el deudor pagó, también conduce a gravar a los otros; no
puede pretenderse que el que pagó tenga que demandar "de in-
mediato" a los demás; transcurrido ese término razonable (que el
juez determinará en cada caso), puede concluirse que el deudor
que pagó fue negligente en demandar el reembolso y por tanto él
debe asumir la insolvencia de quien caiga en ese estado. 483
Puede ocurrir que un deudor efectúe un pago parcial (acepta-
do por el acreedor). Entonces, ¿puede demandar a sus compañe-
ros para que compartan? Estimamos que depende del monto
pagado en relación a su interés. Si lo que pagó no supera su inte-
rés, nada puede pedir, pues pagó aquello a lo que efectivamente
estaba obligado (aquello en lo que debía contribuir). Pero si pagó
más allá de ese monto, el exceso puede cobrarlo a los codeudores,
en proporción al interés de cada uno. 484
Hay quienes estiman que en caso de solidaridad por delitos o
cuasidelitos, el deudor que paga carece de acción para repetir en
contra de Ios demás solidarios, aduciendo la regla del "nema audi-
tur.. . ".485 No lo estimamos suficiente; de procederse así, el adagio
estaría beneficiando a los otros a los cuales también les pesa. 4R6
- La convención de solidaridad o solidaridad en blanco
En la práctica se ha planteado la posibilidad de que un sujeto
convenga con un potencial acreedor que las obligaciones que un
tercero contraiga con él obligarán solidariamente al primero.
Se trata, pues, de una convención de solidaridad sin una obli-
gación actual en la que recaiga. Por cierto, en los textos no está
admitida ni repudiada. Puede estimarse que la situación no es tan
extraña, desde que se conoce aplicada a otras garantías, como la
hipoteca, para caucionar obligación futura y la modalidad deno-

4R2 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 80, p. 82.

48'\ El interesante tema de la insolvencia en las materias civiles, que parte con
la construcción del concepto, excede este estudio.
484 Así también Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 507, p. 456.
183 Llambfas, Jorge, y otros. Ob. cit., N° 897, p. 32l.
486 El supuesto para demandar a los demás deudores es que "ha pagado"
(art. 1522). No puede, pues, aunque ya esté demandado, pretender que le coope-
ren "para pagar". Pero, en el evento de que ya se le haya notificado demanda de
cobro, parece .aceptable que pueda impetrar medidas precautorias para proteger
su futuro y demostrado derecho a contribución, en la medida en que puede ha-
cerlo un acreedor condicional.

299
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

minada cláusula de garantía general hipotecaria. No la estimamos

admisible, fundamentalmente porque un compromiso anticipado
de todo el patrimonio, sin límite en naturaleza y monto, con des-
conocimiento de su concreción, nos parece inconveniente para la
vida en comunidad, en términos que el sujeto abdica del poder de
su voluntad para obligarse. Se dirá que eso ya está permitido por
el derecho al estar universalmente aceptado el mandato general.
Pero en el mandato el mandante mantiene algún control a través
de la rendición de cuentas. Con lo dicho estamos manifestando que
un procedimiento aceptable sería un mandato en el cual se autori-
ce al mandatario para obligar solidariamente al mandante.
Distinta es la situación de una convención de solidaridad envol··
vente o indefinida -que tampoco está expresamente admitida ni pro·
hibida- por la cual un sujeto declara ante un acreedor que él se
obliga solidariamente para con cierto deudor en todas las obligacio-
nes que tiene para con dicho acreedor (sin individualizarlas). Aquí
las obligaciones ya existen y su límite está justamente en esa existen-
cia, hasta el instante en que se convino esta solidaridad. Puede su-
ponerse que si el nuevo deudor así lo acepta, es porque examinó (o
debió examinar) dichas obligaciones y, por lo mismo, asume las que
no quiso o no pudo examinar. Recuérdese, para el efecto, que no
hay inconveniente en que la solidaridad se establezca en un acto se-
parado de la obligación garantizada. Pero si incluye obligaciones fu-
turas, resulta más discutible, por lo recién dicho. 487
- Dos expresiones prácticas: fiador solidario; fiador y codeudor
solidario
Suelen emplearse estas expresiones, que han motivado discu-
sión sobre su alcance.
a) En cuanto al "fiador solidario", algunas sentencias simple-
mente lo han asimilado al ca deudor solidario. En cambio, otros
fallos y varios autores le mantienen el carácter de fiador, sólo que
con las características de que carece de los beneficios de excu-
sión y de división (si son varios los fiadores). Al considerársele un
fiador (sin beneficios de excusión ni división), se asimila al co-
deudor solidario sólo en que el acreedor puede cobrarle el total,
pero no se le aplican los demás efectos de la solidaridad; aSÍ, por
ej., siguiendo las reglas de la fianza, no puede obligarse en tér-
minos más gravosos que el principal deudor (limitación que no

487 V. a este respecto, F. del M. N° 419, p. 820. Con algunas obligaciones ya con-
traídas, el fallo admite la solidaridad indefinida, al parecer incluyendo futuras.

300
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

existiría s,i se le considera codeudor solidario); gozaría de la ex-

cepción die subrogación (del art. 2355), la que no rige si se le con-
sidera codeudor solidario; no le afectaría la prórroga de
jurisdicción que existiera respecto del deudor, y sí le afectaría si
se le considerara codeudor solidario. Lajurisprudencia no ha sido
terminante. 488
b) En cuanto al "fiador y codeudor solidario", considerando las
expresiones, en la doctrina y jurisprudencia predomina la solución
de que, ante el acreedor, se trata de un codeudor solidario, se le
aplican las reglas de la solidaridad y la expresión "fiador" produce
el efecto de dejar desde luego una constancia de que se trata de
un codeudor no interesado, que sólo garantiza la deuda, para los
efectos de las posteriores relaciones internas entre los codeudores
una vez extinguida la obligación. 489

- EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD

Puede terminar por vía principal o consecuencial.

Termina por vía principal cuando la obligación subsiste, de
modo que termina, total o parcialmente, sólo la modalidad llama-
da solidaridad (el carácter solidario). Tal acontece con la renun-
cia de la solidaridad y la muerte del deudor solidario.
Termina por vía consecuencia1 cuando se extingue la obligación
solidaria (sin peljuicio de las relaciones posteriores que se han ex-
puesto).
a) En cuanto a la renuncia:
Conforme al art. 12, las regla general es que los derechos pue-
den renunciarse; el acreedor puede renunciar al crédito, con ma-
yor razón puede renunciar a la sola solidaridad (que es lo menos).
La contempla expresamente y la regula el arto 1516. Puede ser ge-
neral o individual; expresa o tácita (debe tenerse presente también
el arto 152~! inc. final). Y el arto 1517 dispone una norma especial
para cuando se trata de pensiones periódicas.
Nótese que, según sus términos, el art. 1516 ha descrito espe-
cíficamente los actos que constituyen renuncia tácita, de modo que,

48R V. más antecedentes en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 119, pp.
124 Ysgts., quien cita fallos y autores (destacadamente, a Pescio, Victorio: La fian-
za, Valparaíso, 1928). V. también RDJ, T. 76, secc. 2a , p. 195.
489 V. Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 120, pp. 129 Y sgts.; Contreras,
Leticia. Ob. cit., N° 36, p. 56. V. también, F. del M. N" 350, p. 974; RDJ, T. 82, secc.
2a , p. 123; T. 93, secc. 1", p. 118.

301
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

a diferencia de otras manifestaciones tácitas de voluntad, no pue-

de el juez deducirla de otros hechos.
La renuncia total, respecto de todos los solidarios, conforme
al inc. final del art. 1516, en definitiva es siempre expresa; supone
un acto posterior en el que aparezca la voluntad del acreedor de
dividir la deuda. 49o La tácita (art. 1516 inc. 2°) es parcial; beneficia
sólo al que se le exige o reconoce el pago de su cuota; si el acree-
dor efectúa reserva, podría más tarde cobrar el saldo a este mismo
deudor.
b) En cuanto a la muerte de un deudor solidario:
La situación está tratada en el art. 1523. Con este texto, la doc-
trina nacional repite que "la solidaridad no se transmite" (nos pa-
rece más revelador expresar que "no se multiplica"). Aquí aparece
una diferencia importante con la indivisibilidad, como se verá (en
ésta cualquiera de los herederos de uno de los deudores puede ser
demandado por el total, lo cual se explica por la circunstancia de
que aquí la prestación es indivisible).
Entonces, si muere uno de los deudores, el acreedor puede co-
brar el total a alguno de los sobrevivientes o dirigirse contra los he-
rederos del deudor fallecido; y al dirigirse en contra de éstos, a su
vez puede demandarlos a todos en cor~junto por el total de la deu·
da o demandar a cada uno, separadamente, por su cuota. Por su
cuota en el total de la deuda, y en proporción a su cuota heredita-
ria, es decir, la cuota de cada heredero se determina por la cuota
que tiene en la herencia (si se demanda a un heredero que es he-
redero de un tercio, se le demandará por un tercio de la deuda);
el precepto coincide con la gran regla sobre el pago de deudas he-
reditarias, el art. 1354).491
La doctrina nacional estima que si bien la solidaridad no se
multiplica de pleno derecho en los herederos, no hay inconve-
niente en que se estipule (y suele citarse como argumento el

490 Aplicando principios generales del acto de renuncia, estimamos que para
su perfeccionamiento este acto unilateral no requiere de la aceptación del bene-
ficiado; por lo mismo, una vez formulada, es irrevocable, sal"o error de hecho.
;g¡ V. a este respecto, G. T de 1883, sent. 2499, p. 1387. En el fallo de RDf,
T. 91, secc. 2", p. 106, se resolvió que de lo dispuesto en el art. 1523 se despren-
de que la solidaridad pasiva se extingue por la muerte del codeudor y no se trans-
mite a sus herederos y, por ende, la notificación que hace el acreedor a uno de
los codeudores no interrumpe la prescripción respecto de los herederos del cau-
sante.

302
 SECCION SEXTA: EN Cl:ANTO A LOS SVJETOS

art. 549 inc. 2°).492 Pero esa estipulación podría afectar a las legí-
timas y, entonces, su eficacia podría motivar controversia con lo
dispuesto en el art. 1192. 493
Ya se ha dicho que cuando paga un codeudor (y él no es el úni-
co interesado), se subroga en los derechos del acreedor, sólo que
sin la solidaridad. Es decir, la obligación se mantiene, con el cam-
bio de acreedor (y con una reforma en el monto, porque ahora
demanda a los otros excluyendo su cuota). Entonces esta situación
también podría considerarse como otra en que hay extinción de
la solidaridad sin extinguirse la obligación.
Además, téngase en cuenta que cuando es un tercero el que
paga por los deudores solidarios (y se encuadra en alguno de los
casos de subrogación legal, por ej., si paga con el consentimiento
expreso o tácito de los deudores, conforme al art. 1610 N° 5, o se
estipula subrogación convencional), este tercero se subroga con
solidaridad, porque la excepción que implica el art. 1522 al
art. 1612 está sólo para cuando paga un deudor, no un tercero;
cuando éste se subroga rige simplemente el art. 1612, y, por ende,
se subroga con solidaridad. 494

- SOLIDARIDAD IMPERFECTA

Con antecedentes de derecho romano (recuérdese la discutida

distinción entre correalidad y simple solidaridad), algunos autores
(especialmente comentaristas del Código francés y generalizadamen-
te hasta Demolombe) han desenvuelto la denominada "solidaridad
imperfecta", aquella que genera el principal efecto de la solidaridad
pasiva (que el acreedor puede demandar el total de la deuda a cual-
quiera de los deudores) pero no los restantes. Sin embargo, se oh-

492 En este sentido, por ej., Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1,
N" 181, p. 202; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 425, p. 351. En apoyo de la posibi-
lidad también se cita el arto 1526 N° 4 ine. 2°, que la contempla como estipula-
ción de indivisibilidad de pago.
493 En Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 105, p. 132. Aparte de la cita de autores
que lo admiten, se menciona, por el rechazo de este pacto, a Colmet de Santerre
y Boileaux (pero sin precisar la fuente).
Tal vez por esta posibilidad de discutir la validez, los acreedores (generalmente
bancos) suelen imponer el pacto (intentando mayor claustro), estableciendo que,
al fallecimiento, la obligación se tendrá para los herederos como solidaria e indi-
visible.
494 Para la situación de quiebra puede verse Gómez Balmaceda, Rafael: "La
solidaridad en la quiebra". En GacetaJuridica N° 213 (1998), pp. 16 Ysgts.

303
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

servan variadas discusiones sobre su existencia y justificación, y, aun

entre los que la aceptan, en la determinación de las situaciones en
que ella se aplica (y es en la aplicación en donde puede encontrar-
se la justificación de concebirla). A este respecto, puede apreciarse
que son dos las más notorias motivaciones de su elaboración: en ge-
neral, lo difícil que resulta en ciertas situaciones admitir la existen-
cia de un mandato entre los codeudores (sea porque no se conocen
y entonces no se han concertado para obligarse, sea porque el obje-
to de la obligación tiene un carácter ilícito que anularía cualquier
mandato que se propusiere) y, en particular, la ausencia de una nor-
ma en el Código francés que expresamente disponga la solidaridad
para cuando dos o más sujetos cometen un hecho ilícito. 495
Se ha propuesto que la solidaridad perfecta surge de la con-
vención, en que los codeudores se asocian y voluntariamente deci-
den obligarse cada uno al todo; también surgiría de la ley, en
aquellos casos en los que entre los varios que según la ley están obli-
gados al todo hay un vínculo que los une o relaciona, hay un inte-
rés común, por lo cual puede considerarse que allí la ley establece
solidaridad suponiendo esa voluntad de ellos (como en el caso de
varios tutores o albaceas, los comodatarios de una misma cosa).
Pero en aquellos casos en que la ley declara a varios obligados al
todo sin que entre ellos exista relación alguna, se está en presen-·
cia de la solidaridad imperfecta, en la cual el único efecto es ése,
obligados al todo, pero no se producen los restantes efectos pro-
pios del estatuto de la solidaridad. 496 Así, al no producirse los efec-
tos secundarios, quedaría salvado el inconveniente que en la legal
(o en ciertos casos de la legal) no es aceptable suponer un manda-
to entre los deudores; en tales casos no hay solidaridad perfecta;
el efecto principal se produce simplemente porque la ley lo impo-
ne y los efectos secundarios no se producirían.

495 Una exposición ampliada del tema, en la cual se ha basado principalmen-

te lo que en el cuerpo se resume, con referencia histórica (romana), cita de auto-
res y jurisprudencia francesa, con la que demuestra variedad de opiniones y de
soluciones a casos hasta el desconcierto, puede verse en Giorgi, Jorge. Ob. cit. T.
1., N°' 182 Ysgts., pp. 165 Ysgts.
También puede verse un relato con cita de autores en Claro Solar, Luis. Ob.
cit. T. V, N°S 397 Ysgts .. pp. 377 Y sgts.
496 Aquí el citado Giorgi menciona a Mourlon entre los precursores; y a Au-
bry y Rau siguiéndolo, con algunas diferencias: en la calificación de algunos ca-
sos legales y en la conversión de la imperfecta en perfecta después de que una
sentencia condenatoria la declara, que propician los últimos.

304
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

En contra, sosteniéndose que sólo hay una solidaridad, la lla-

mada perfecta, se ha rechazado aquel planteamiento. Se llega a pre-
cisar que incurre en el doble error de restringir la vigencia de la
ley al privarle de los demás efectos a algunos casos de solidaridad
legal, y de bautizar como solidaridad -agregándole el apelativo de
imperfecta- a situaciones en las que simplemente no hay solidari-
dad, sino pura obligación de cada uno de varios deudores a pagar
toda una prestación (que no sería lo mismo). y en esta última si-
tuación concibe toda una modalidad nueva. Entiende que en cier-
tos casos varios sujetos están obligados, cada uno, a toda una
prestación; están obligados al todo, in solidum, de modo que un solo
pago libera a todos (como sería el caso de varios autores de un he-
cho ilícito). No se trata de una obligación solidaria, sino de una
obligación similar a ella, pero que no puede llamarse solidaria ni
es una soIidaridad imperfecta la esencia jurídica que la informa.
Son simplemente obligaciones in solidum. 497
Destacando la diferencia entre las obligaciones in solidum (que
también suelen llamarse "concurrentes") y las solidarias se ha agre-
gado que en las primeras, aunque el objeto debido es el mismo, la
causa de cada uno (incluso en sentido próximo) es distinta (por
lo que más bien parecen obligaciones distintas; se citan como ejem-
plos la de varios alimentantes -los abuelos- para con el alimenta-
do; el hechor y la aseguradora para con el dañado). Incluso, en
las in solidum "el todo" podría no ser el mismo (de la misma mag-
nitud) para todos los deudores (como es el caso de los varios ali-
mentados, en que cada uno debe alimentar, pero el monto va a
depender de las facultades de cada uno). Como en las solidarias,
el pago de uno libera a los otros, pero los llamados efectos secun-
darios en ellas no se producen. 498

497 Es Demolombe el autor de la crítica y el proponente de la modalidad (v.

Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N°S 182 Ysgts., pp. 377 Ysgts.).
498 Se estima que la prescripción funciona independientemente, la culpa y la
mora no se propagan, y aunque al pago no sigue el efecto de la contribución (de-
jando la posibilidad para algunas situaciones en que pueda justificarse, preferi-
mos consignarlo con el adverbio generalmente).
También se ha llegado a puntualizar una diferencia en el vigor del efecto li-
beratorio que tiene para los demás la extinción de la obligación acaecida con uno.
Es más débil en las in solidum. Se llega a estimar que en principio la extinción
con un deudor (o, si se prefiere, la extinción de una obligación) no influye en
las demás; pero si el pago agota el derecho del acreedor, puede dejar sin causa a
las otras deudas concurrentes, pues el acreedor no puede pretender un doble
pago. En cambio, si el acreedor no queda efectivamente satisfecho, como en la

305
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Mientras la obligación in solidum parece afirmarse, en la doc-

trina actual no ha prosperado la noción de solidaridad imperfec-
ta. Ya al proponerse carecía de clara base legal, y luego de propues-
ta, las legislaciones no la han contemplado. Por otra parte, quienes
la han propiciado no han logrado acuerdo en las situaciones a las
que se aplicaría. Y parece débil su justificación, por una supuesta
imposibilidad de concebir en ciertos casos la idea de mandato tá-
cito y recíproco; situaciones que son mencionadas como exponen-
tes de esta llamada solidaridad imperfecta presentan igualmente
una comunidad de intereses de los varios obligados, elemento que
constituye siempre una base de la idea de representación en la so-
li dari dad. 499
Entre nosotros tampoco se ha admitido. Desde luego, nuestro
art. 2317 satisface la situación de los varios autores de un daño; se
dispone expresamente que responden solidariamente. Y siendo el
texto que señala las fuentes de la solidaridad (el art. 1511) una ex-
cepción (a la regla general, que es la mancomunidad), debe en-
tenderse restrictivamente. Además, hay un solo estatuto para la
solidaridad pasiva, de modo que no hay base para subdistinguir en-
tre una que produzca todos los efectos y otra que produzca sólo
algunos (o el más importante).50o
En tanto, estimamos que en el Código hay una situación que al
menos evoca la obligación in solidum y hasta incita a aplicarla. Es la
del denominado tercero civilmente responsable (que responde por
el daño cometido por otro) cuando el hechor directo es capaz (en

remisión de la deuda a uno de los deudores, la obligación de los otros permane-

cería inalterada (v. Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 910, pp. 326 Y sgts.).
Estos intentos doctrinarios de formular, abstrayendo, algunos principios co-
munes a las concurrentes nos parecen encomiables, porque así se va construyen-
do la teoría jurídica; pero tenemos que prevenir que, todavía, debido a la
diversidad legislativa y al incompleto asentamiento doctrinario (por lo mismo poco
influyente en el legislador), hay que respetar las variadas características que pre-
sentan, diferenciando a veces marcadamente a unas de otras, de modo que estos
atisbos de principios comunes deben frecuentemente adaptarse a cada una, y hasta
ceder ante caracteres individualizan tes.

49'1 V. al respecto Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 189, p. 170; Ripert, Georges, y

Boulanger,Jean. Ob. cit. T. V, N° 1837, p. 540; Marty, Gabriel, et Reynaud, Pierre.

Ob. cit. T. cit., N" 796, p. 799.
000 Así, por ej., Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 238; Soma-
rriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 67, p. 67; Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 399,
p.380.

306
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

responsabilidad extracontractual) (arts. 2320 y 2322). Como se tiene

entendido que la responsabilidad del tercero es sin peIjuicio de la
responsabilidad del hechor directo, y como la ley no expresa que
son solidarios, podría pensarse que se está en presencia de una obli-
gación in solidum (y no debe olvidarse que la expresión está emplea-
da en nuestra ley; en el definitorio art. 1511, Yen los arts. 927 y 1840,
con la misma idea de varios obligados a un todo) .501

IIl. Obligaciones indivisibles

- CONCEPTOS FUNDAMENTALES

El Código destinó un título a la clasificación de obligaciones

en divisibles e indivisibles (Tít. X del libro IV, arts. 1524 a 1535).
En cuanto implica enfrentar el tema de la divisibilidad e indi-
visibilidad, esta clasificación se ha ganado una fama de compleja,
en buena medidajustificada. 502
También con raíz en Roma, entre los principales aportan tes se
menciona a Baro, Donello, Chesio, Ramos del Manzano y, cierta-
mente, Dumoulin 503 (este autor influyó en Pothier y éste en el Có-
digo francés, el cual, a su vez, inf1uyó en el chileno, conforme a las
notas del señor Bello en los proyectos) .
Fundamentalmente, esta clasificación se ha formulado atendien-
do a la prestación. 504

'iOI En liD}, t. 86, secc. 2", p. 113, se resolvió que en la situación del art. 2320
no hay solidaridad y -sin expresarlo- manifiesta un punto de diferencia entre la
solidaria y la in solidum: concluyó que conforme a esta regla podía demandarse
primero a uno y luego al otro (por el total o por el saldo, según el caso), o a am-
bos simultáneamente, en un mismo litigio, pero a uno en subsidio del otro; mas
no simplemente a ambos en un mismo litigio simultáneamente.
502 Ya es costumbre resumir este prestigio aprovechando el nombre de una
obra, por demás muy contribuyente, que ilustra la dificultad con una impactante
(yatemorizante) metáfora ("laberinto"), la cual entonces es enarbolada como
emblema. Ya parece innecesario mencionarla. Es el estudio de Dumoulin. Luego
habrá de consignarse, al referir trabajos destacados.
50" Dumoulin: ~xtricatio labyrinthi rlividui el individui (1562).
504 Aunque en la doctrina es emplazada a veces en las clasificaciones atingen-
tes al objeto v otras en las concernientes a los sujetos (como habitualmente se pro-
cede entre nosotros). La primera ubicación se justifica tomando en cuenta el criterio
de la distinción, en tanto la segunda considerando los efectos (porque estos últi-
mos se producen principalmente en relación con la pluralidad de sujetos).

307
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Entonces como premisa inicial digamos que las obligaciones son

divisibles o indivisibles, según lo sea la prestación.
Ese concepto nos enfrenta al análisis de la divisibilidad de la
prestación, para determinar cuándo una prestación es divisible y
cuándo no.
Dividir es fraccionar (seccionar). Divisible significa posible, sus-
ceptible, de dividir.
Para acercarnos al tratamiento jurídico de la divisibilidad, y
considerando textos que la contemplan, procede referirse a dos
concepciones que se puede tener de ella: física e intelectuapo5
Dividir físicamente significa fraccionar (materialmente) una
cosa; convertirla en partes. Dividir intelectualmente significa con-
cebir un objeto (material o inmaterial) fraccionado en partes. 506
Aplicados estos conceptos a las cosas materiales, resulta que todas
son divisibles, tanto física como intelectualmente.507 En división física
el límite depende del instrumento del que se disponga (actualmente,
al parecer, la ciencia física puede dividir incluso el átomo); en divi-
sión intelectual, el límite depende del poder mental del divisor.
Pero de la aplicación a las cosas debemos avanzar aplicándolos a la
prestación (la cual-también debe tenerse en cuenta- integra una rela-
ción obligatoria) y, señaladamente, a su cumplimiento (o ejecución).
Así, es distinto "una cosa" que "dar una cosa" (o "entregar una cosa"; o
"hacer una cosa") (es distinto una mesa, que entregar una mesa).
Para este efecto, aquellos conceptos no son acogidos comple-
tamente, aunque sí se utilizan como puntos de referencia. Con esto

505 Aunque parezca obvio: la primera es aplicable sólo a los objetos materiales.
En cuanto a las cosas inmateriales, recuérdese que desde el punto de vista jurídi-
co se nos presentan a lo menos estos dos grupos: los denominados bienes inmateria-
les (como la propiedad intelectual) y los derechos -reales y personales-, que en
nuestros textos (Código Civil y Constitución) son denominados bienes incorporales.
506 La división física puede descomponerse en una operación y un resultado. La
operación (dividir) a veces es todo un proceso, prolongado, en ocasiones delicado
y hasta tormentoso, y otras un solo acto breve y aun violento; el resultado viene a
ser el conjunto de partes, separadas cada una de las demás. En la división intelec-
tual es quizás la rapidez de la mente la que llega a unificar operación y resultado.
En todo caso, el resultado de la división implica contemplar el conjunto de
partes, que antes formaban el todo, y que ahora son secciones; a medida que esas
secciones van ganando autonomía, por el uso y hasta en cierta medida por su ale-
jamiento geográfico, la noción de división se extingue o, si se prefiere, se con-
vierte en dato histórico.
507 Teniendo presente que, con prescindencia de la naturaleza, la ley suele
establecer la indivisibilidad de algunas cosas o derechos, como la propiedad fidu-
ciaria y las servidumbres (arts. 1317,751,826,827).

308
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

se quiere decir que si una cosa es divisible, es bien probable que una
prestación que verse sobre ella también lo sea.
Corresponde ahora agregar que la prestación será divisible siem-
pre que cada parte resultante de su división sea proporcionalmen-
te igual al todo; si no, es indivisible (esta conclusión es puramente
objetiva; no se está aquí todavía considerando el fin del contrato
ni la voluntad de las partes). Por ej., una mesa es divisible; pero si
se trata de entregar una mesa y se pretendiere entregarla por par-
tes, habrfa primero que dividirla, y entonces cada parte no será pro-
porcionalmente igual a la mesa (al todo). La conclusión será
distinta para un litro de agua o mil pesos.
Esta falta de igualdad proporcional puede especificarse en al-
teración de la homogeneidad (identidad en la estructura física),
la función o el valor.
Con esta consideración, la noción de divisibilidad evidentemen-
te se restringe.
En otro sentido, al construirse el concepto de divisibilidad (y
el de su antónimo) de la prestación, la divisibilidad de las cosas
materiales es insuficiente, porque las prestaciones -como se sabe-
aparte de versar sobre cosas pueden consistir en hechos (activida-
des) y aun en abstenciones. En cuanto punto de referencia, esta
circunstancia conduce a reemplazar al factor cosa (como estructu-
ra física) por uno más amplio y al propio tiempo propicio para re-
ferirlo a la prestación, que los autores acogen en la expresión
"naturaleza" (naturaleza de la prestación).
Hay quienes llegan hasta aquí, sin más precisiones y dan por
formado el concepto: la prestación es divisible o indivisible, según
lo sea su "naturaleza".508
Preferimos proseguir para lograr mayor claridad. Desde luego,
agreguemos que con esa expresión se quiere indicar que lo que ha
de examinarse de la prestación es su contenido. Ese contenido pue-
de ser simple, pero con frecuencia es complejo y tiene variados ele-
mentos constitutivos, de diversa envergadura o influencia dentro del
total de la prestación (por ej., expedir un recital de música, en el
cual hay elementos humanos, técnicos, artísticos, temporales). Pues
bien, cuando nos referimos a su contenido, la referencia debe en-
tenderse dirigida a los que son sus caracteres más relevantes (por-

508 Son muchos los estudios sobre la materia que en la calificación declaran
que hay que atenerse a la "naturaleza de la prestación" sin precisar qué de esa
naturaleza debe considerarse.

BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
309 JURIDICA y S')CIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

que si se actúa con un criterio agotador, como los caracteres -perte-

necientes a su naturaleza- son innumerables, entonces el objetivo,
calificar el contenido, puede tornarse inalcanzable). Así, la "natura-
leza" de la prestación, con este significado, es un soporte concep-
tual que,junto con ser más apropiado para referirlo a la prestación
y más amplio que la mera estructura física, ostenta también un gra-
do de acotamiento. Debe examinarse: la "naturaleza de la prestación"
en sus caracteres substanciales relevantes.
Todavía es posible continuar. Podemos instarnos a mencionar
caracteres integrantes de la naturaleza de la prestación con esos alu-
didos atributos de substancÍalidad y relevancia. Tal como ya se dijo,
estimamos pertinente considerar: estructura física (cuando se re-
fiere a una cosa material), función, valor;so9 entonces, si al dividir-
se (o ejecutarse por partes) la prestación, se altera fuera de
proporción alguno de esos caracteres, se está alterando la natura-
leza de la prestación; luego, la prestación es indivisible; y, por tan-
to, la obligación es indivisible. 51 0- 511

'>0') Generalmente económico, pero también puede ser de otra naturaleza: ar-

tístico, religioso, ecológico, ete.

"lO Luego de compartir que debe atenderse a la "naturaleza" de la prestación,
intentando mayor concreción, un autor sólo nos traslada a otro término que, a seme-
janza del anterior, también necesita de lo mismo, manteniéndonos la incógnita; ex-
presa que la prestación es indivisible cuando al cumplirse por partes se altera su
"esencia" (Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 1II, p. 164). Otro avanza algo más y alude
a las "cualidades y e! valor" sin precisar qué "cualidades" y la naturaleza de! "valor"
(Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 801 p. 287). En fin, se ha hecho referencia a la
"alteración de su esencia o disminución de su valor" (Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theo-
dor, y WoUI, Martin. Ob. cit. T. n, vol. r, p. 21. En sus notas de derecho español -p.
24- los traductores destacan más bien la satisfacción del "interés" del acreedor). En
términos semejantes a los de aquellos autores alemanes citados, Espín, Diego: Ma-
nual de Derecho civil. Edil. Rev. de D. Privado. Madrid, 1978, .5 a edie.; vol. III, p. 55.
,,11 En una especial dirección, el examen de la prestación ha sido orientado
hacia la conducta del deudor. Partiendo de un criterio de "susceptibilidad de cum-
plimiento parcial", se ha sostenido que la divisibilidad o indivisibilidad de la pres-
tación depende no tanto de la divisibilidad o indivisibilidad de su objeto, sino de
la posibilidad de ejecución parcial de la conducta que se realiza en torno a ese
objeto. Es claro que si el objeto es indivisible, la conducta no podrá ser desplega-
da por partes y la obligación será indivisible; pero si el objeto es divisible, podrán
darse algunas situaciones en que la conducta podrá realizarse tanto por partes
como en un único acto y otras en que sólo podrá realizarse de este último modo;
en este último caso, al igual que cuando el objeto es indivisible, la prestación no
es susceptible de cumplimiento parcial y, por tanto, la obligación es indivisible
(Espiau Espiau, Santiago: Las obligaciones indivisibles en el Código Civil español. Edil.
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pp. 50 Y sgts., reconociendo pre-
cedentes en Dumoulin, Pichardus, Ramos del Manzano y Fernández de Retes).

310
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Hasta aquí puede llegarse en el examen de la prestación. Por

lo mismo, si nos mantenemos fieles a la afirmación inicial de que
la obligación es divisible o indivisible según lo sea la prestación, ya
estaríamos en condiciones de concluir el capítulo conceptual, ha-
biendo obtenido una mayor precisión acerca de cuáles caracteres
de la prestación son los dignos de considerar para enunciar el con-
cepto (si se formula uno analítico), agregándolos al inicial, enri-
queciéndolo.
Pero una amplia doctrina, apartándose de aquel primer crite-
rio (o~jetivo), a la naturaleza de la prestación añade otros elemen-
tos, vinculados o más o menos ,yenos a ella, para configurar la
noción de obligación indivisible. Con esta actitud aquí queda plan-
teado un debate consistente en determinar si la naturaleza de la
prestación tiene o no exclusividad para establecer la calificación de
una obligación como divisible o indivisible.
El examen del punto nos permite concluir que el sector de la
doctrina que considera otros factores (sobre todo uno) es bastan-
te importante y ostenta ya bastante antigüedad, lo que nos condu-
ce a proseguir la descripción.
Así, para la calificación (de la obligación), al contenido de la
prestación objetivamente considerado se ha agregado destacada-
mente el fin perseguido por la obligación (o por el contrato, o por
los contratantes; en esta precisión hay variedad de referencias). Tal
como ya lo insinuáramos, en la medida en que nos mantengamos
fieles al factor fundamental, esta nueva consideración se torna dis-
cutible, por cuanto se introduce un elemento que si bien es cierto
está relacionado con la prestación, es dudosa su pertenencia a ella.
En la doctrina actual parece predominar la admisión del fin de la
obligación como otro factor a considerar (incluso se le ha llegado
a estimar el decisivo) .512 Compartimos la consideración de este ele-
mento, y habiendo observado la duda sobre su integración a la na-
turaleza de la prestación, conviene agregar un fundamento.
Estimamos que la prestación considerada aisladamente carece de
sentido o significado jurídico. En definitiva forma parte de su sig-
nificado el servir a quienes la han creado; de ser una cosa o un
hecho, llega a ganar el calificativo de prestación justamente cuan-

:,12 Es el postulado que se atribuye, entre nosotros, a don Tomás Ramírez Frías
(cfr. Alcayde, Delfín: "Teoría de la obligación indivisible". En RDJ. T. 25, la Parte,
p.29).

311
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

do pasa a ser objeto de una relación jurídica, la cual vincula a suje-

tos que algo persiguen con crear esa relación obligatoria.513-S14
Este elemento deja una nueva interrogante: cuando se alude
al fin de la obligación y ella es de origen contractual (que será lo
más frecuente), ¿se piensa en el fin (social) abstracto de cada cate-
goría contractual (por ej., lo que se persigue con las obligaciones
del contrato de compraventa) o en el fin del contrato específico
de que se está tratando (el fin que 'esos contratantes persiguen)?
En la segunda alternativa -y esto no constituye necesariamente un
reproche- la calificación se individualiza y subjetiviza. 515
Llegándose a este punto e instalados en las obligaciones con-
tractuales, surgen dos observaciones:
a) En un contrato habitualmente no existe un interés común;
cada parte persigue su propio fin; incluso, cada parte suele perse-
guir varios fines; de ahí que parece más realista que la referencia
deba efectuarse al fin de la obligación más que al del contrato; yel
fin de la obligación nos lleva directamente al fin que con la obliga-
ción persigue el acreedor. 516 Es ése el que debe considerarse para
la calificación. Pero como en la ejecución de la obligación también
está involucrado el deudor, que se verá afectado por la calificación
de la obligación, entonces ese fin debe ser conocido de éste; debe
entenderse que al obligarse consintió con la conciencia de que la
prestación no podría ejecutarse por partes. Si el fin no se ha ex-
presado, la circunstancia de ser conocido por el deudor deberá ser
probada; y en esa prueba, mediante las presunciones, influirá la
naturaleza (objetiva) de la prestación. 517

513 Al parecer sin grandes diferencias, en lugar de fin, suele también emplearse
los términos "interés" o "utilidad" (v. Bercovitz, Rodrigo: "Obligaciones divisibles
e indivisibles", en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1973, T. 26, p. 511) .
.711 AqUÍ se configura un dilema, más bien formal, con una consecuencia ex-
positiva. El fin de la prestación la integra o no (forma parte de ella o no). Si la
integra, entonces al considerar el fin de la prestación para calificar la obligación
de divisible o indivisible todavía se está considerando sólo a ella.
515 Puede verse que el punto se vincula con la doctrina de la causa.
516 En este sentido estimamos apropiadas las expresiones de Cicala cuando
manifiesta que la obligación es divisible o indivisible según si el cumplimiento de
cada una de las obligaciones resultantes de su fraccionamiento "procure o no al
acreedor, proporcionalmente, la misma utilidad" que le habría ofrecido el cumpli-
miento de la obligación total (Cicala: "Obbligazione divisibile e indivisibile", en
Novissimo Digesto italiano. T. XI. Torino, 1968, p. 638) (el destacado es nuestro).
517 A este propósito, conviene dejar al menos constancia de que en la doctri-
na se ha discutido la proposición consistente en que en los contratos bilaterales
la presencia de una obligación indivisible trae consigo la indivisibilidad de la re-

312
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

b) Con lo expuesto hasta aquí, en la calificación de un caso con-

creto es muy posible que vaya a surgir también un problema de in-
terpretación del contrato. 518
Habitualmente sin declaración expresa, a veces dándolo por es-
tablecido, en la calificación la doctrina frecuentemente considera
también a la voluntad de los contratantes en orden a establecer la obli-
gación como divisible o indivisible. Esta actitud implica incorporar
al concepto la denominada indivisibilidad convencional. En rigor, la
voluntad sólo utiliza el concepto (no lo integra); y al utilizarlo, en
alguna medida lo desnaturaliza.519-52o A este respecto, si bien no pa-
rece apropiado considerar la voluntad de los contratantes para de-
terminar el concepto de obligación divisible o indivisible, como esa
voluntad produce el importante efecto de aplicar a cierta obligación
divisible el estatuto de las indivisibles (sobre todo en la importante
zona de los efectos) entonces es útil añadir que, como siempre, esa
voluntad puede manifestarse expresa o tácitamente; y una circuns-
tancia influyente en la conclusión de si convinieron o no que la obli-
gación sería indivisible, es el carácter bilateral del contrato en el que
surge la obligación respectiva.521-522

cíproca (que es naturalmente divisible), como consecuencia del denominado si-

nalagma funcional (v. Cristóbal Montes, Angel: "Las fuentes de la indivisibilidad
obligacional " , en Rev. Crítica de D. Inmobiliario. N° 612, septiembre-octubre, Ma-
drid, 1992, pp. 2029 Ysgts.).

51~ Con sus grandes alternativas de interpretación subjetiva y objetiva.

519 Nótese que para que estemos en presencia de una indivisibilidad conven-
cional debe tratarse de una obligación que sea divisible ante la definición de lo
que es obligación divisible (incluyendo el fin de la obligación); en esa situación
la voluntad de los contratantes introduce novedad; porque si frente a la defini-
ción que en general se tiene de obligación indivisible ella es indivisible, entonces
la voluntad ningún cambio ha introducido y la obligación es naturalmente, no
convencionalmente, indivisible.
520 Por otra parte, esta denominada indivisibilidad convencional provoca la
impropiedad de que mientras la objetiva (derivada del examen de la prestación)
puede resultar excluida por no cumplirse exactamente todas las exigencias de-
mostrativas de la imposibilidad de fragmentar la prestación, en cambio, prescin-
diéndose de todo requisito y siendo la prestación evidente y fácilmente
fraccionable, se llega a la misma situación, al mismo estatuto, por el simple acuerdo
de los contratantes.
521 Además, en un caso concreto pueden llegar a identificarse la indivisibili-
dad convenida tácitamente con la no convenida, pero determinada por su fin.
522 Para la influencia del sinalagma en esta tarea de determinar si se convino
o no la indivisibilidad, v. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., pp. 549 Ysgts.

313
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

En este mismo sentido, tampoco debería considerarse la impo-

sición de la ley cuando, en presencia de una prestación oQjetiva y
claramente divisible, impulsada por diversas circunstancias, dispon-
ga que la obligación sea indivisible. Por su carácter obligatorio ha-
brá que obedecer el precepto, pero si se está de acuerdo en que la
rectora de la clasificación es la prestación (incluido el fin), el tex-
to legal no debería conducir a la alteración del concepto. 52 :l
Algo de esto ocurre en la denominada indivisibilidad de pago
(que se verá pronto), en la cual, si bien no se establece la obliga-
ción íntegramente como indivisible, se establece la indivisibilidad
de su pago, que es bastante.
En suma, un auténtico (y, en todo caso, inicial) concepto de obli-
gación indivisible (y de su antónimo) debería estar referido exclusi-
vamente a la naturaleza de la prestación (a lo que suele llamarse
indivisibilidad natural). Pero en la doctrina y aun en textos legales
se le ha ido matizando con la consideración de aquellos otros facto-
res. Una inmediata consecuencia que se deriva de esta actitud es que,
uniendo a la naturaleza de la prestación esos otros factores, aumen-
ta el número de obligaciones merecedoras del calificativo de indivi-
sibles (disminuyendo correlativamente las divisibles).
Esta es la ocasión de destacar un fallo nacional que para deter-
minar el concepto de obligación indivisible claramente se mantie-
ne ceñido a la naturaleza de la prestación, prescindiendo de la
voluntad de las partes y aun de la ley.524
Estos antecedentes han provocado una amplia dispersión de
proposiciones, muchas de las cuales pasan a integrar debates, al for-
mular el concepto de obligación indivisible y, eventualmente, al dis-
tinguir categorías. Resumiéndolos: cuáles caracteres y elementos de
la prestación deben ser considerados; y si deben considerarse o no

,~:l Más allá de este punto se llega a un tema que puede denominarse el de la
int1uencia simultánea de las distintas fuentes del derecho en la formación de los
conceptos e instituciones. Con un planteamiento apoyado en esa sede podría sos-
tenerse que si las situaciones de imposición legal aumentan, el concepto debería
readecuarse.
:,U RJJf, T. 83, secc. 2 a , p. 28. Trat,lndose de una obligación de pagar una suma
de dinero, resolvió que (no obstante el pacto) no es ni puede ser indivisible; ni
para el deudor principal ni para el fiador; porque recae sobre un objeto típica-
mente divisible.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado enificado (de 1998)
mantiene la posibilidad de que la obligación sea indivisible por convenio o por
ley (art. 786).

314
 SECClON SEXTA: EN Cl:ANTO A LOS SU¡ETOS

el fin de la obligación, la voluntad de las partes y la decisión de la

ley en cuanto ella impone situaciones de indivisibilidad. 525
Por otra parte, determinada la calificación por la prestación, tam-
bién habría de prescindirse del número de sujetos vinculados. Sin
embargo, en general y particularmente ante los textos del Código
chileno, el estatuto dispuesto para las obligaciones indivisibles es apli-
cable sólo cuando, además de la indivisibilidad de la prestación, existe
pluralidad de sujetos, activos o pasivos o de ambas categorías.
Si en la obligación hay unidad de sujetos (un acreedor y un deu-
dor) , aunque la prestación sea divisible, cobra aplicación el arto 1591
del CC, por el cual el acreedor no está obligado a recibir el pago
por partes. Por lo mismo, si luego surge la pluralidad (por ejem-
plo, mue re el deudor y quedan varios herederos), entonces viene
a tener importancia la calificación de la prestación; si es divisible,
la obligación pasa a ser simplemente conjunta o mancomunada; si
es indivisible, la obligación es indivisible.
Aquí ya se advierte que justamente por la presencia del requi-
sito de la pluralidad de sujetos la indivisibilidad, como estatuto le-
gal aplicable, puede aparecer originaria o derivativamente. Con el
permanente supuesto de prestación indivisible, si al contraerse la
obligación hay pluralidad en alguno de los extremos del vínculo o
en ambos, la obligación es originariamente indivisible; si nace con
unidad de sujetos y más tarde surge la pluralidad (por ejemplo,
muere el deudor y quedan varios herederos), la obligación es de-
rivativamente indivisible.
Como la diferencia más perceptible con la solidaridad radi-
ca en la transmisibilidad (en cuanto la indivisible continúa aun-
que muera el deudor o el acreedor dejando varios herederos y
en cambio la solidaridad no se multiplica en ellos) y en la soli-

,2:i Un simple ejercicio deja de manifiesto la proyección de estas diferencias

en la práctica. Piénsese, por ej., en una prestación que consiste en entregar un
automóvil. En una posición objetiva, es indivisible (aunque si se considera el va-
lor, pudiere en cierto caso demostrarse que por partes e! valor no disminuye y en
ocasiones incluso aumenta). Si se agrega la consideración de! fin, excepcional-
mente podúa ser divisible: si el adquirente lo adquiere para obtener piezas de
repuesto en su desarmaduría. Si se debe un diamante, en posición objetiva fijada
en el valor, es indivisible (un diamante vale mucho más de lo que valen, sumadas,
las partes en que se divida); en posición objetiva f~ada en la homogeneidad, es
divisible; considerando el fin, se mantiene: normalmente, cada vez que se venda
como joya, será indivisible, pero en cierto contrato podría ser divisible (como cuan-
do e! adquirente lo adquiere para efectuar pruebas físico-químicas del material).

315
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

daridad puede alterarse por pacto expreso (así acontece a dia-

rio en la negociación bancaria), la indivisibilidad ha venido per-
diendo aplicación práctica, manteniendo sí aplicación la
denominada indivisibilidad de pago (que se verá más adelan-
te) .526
Teniendo presente los comentarios anteriores, la definición del
art. 1524 es insatisfactoria, porque:
a) Se refiere a las prestaciones que consisten en "cosas", en cir-
cunstancias que también pueden consistir en hechos o abstencio-
nes. Para disminuir la trascendencia del defecto, entendamos que
con cosa se quiere significar "prestación".
b) Como todas las cosas materiales son susceptibles de división
física y, en general, todas las cosas son susceptibles de división in-
telectual, con la definición del art. 1524 no habría obligaciones in-
divisibles. 527
Desde los tiempos de los primeros destacados comentaristas de
la indivisibilidad se ha considerado a la divisibilidad intelectual.
Pero asimismo ya Pothier, acogiendo la dirección de Dumoulin,
confería escasa actuación a este tipo de divisibilidad; aunque exis-
ta, es presumible que generalmente las partes no quieran emplearla

026 Incluso códigos del siglo XX, como el federal suizo de las obligaciones,
han impuesto en la solidaridad la característica de multiplicarse en los herederos
de! deudor, con lo que desaparece la diferencia. V. también los arts. 431 de! CC
alemán y 1317 del CC italiano y la ley 492 de la Compilación navarra. En térmi-
nos generales, tal como proceden el CC italiano, los nuevos códigos boliviano,
peruano y paraguayo, luego de escasas normas especiales, expresamente aplican
a las indivisibles las reglas de las obligaciones solidarias.
Entre nosotros ya el profesor Alessandri propiciaba la reforma del Código
chileno que estableciera la unificación de ambas categorías, siguiendo e! prece-
dente suizo (Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 239).
527 Con razón (y prudencia casi excesiva) se ha dicho que "el concepto de
división intelectual introduce confusión en el sistema". El autor agrega que en
los códigos es casi general la eliminación de la divisibilidad intelectual, que ade-
más del francés conservan muy pocos códigos (Borda, Guillermo. Ob. cit. Obli-
gaciones. T. 1, N° 539, p. 450). Complementamos esa afirmación precisando que
el CC portugués y los nuevos códigos boliviano, peruano y paraguayo omiten toda
referencia a la divisibilidad intelectual. V. también el Proyecto argentino de Códi-
go de Derecho Privado Unificado (de 1998) (arts. 778 y sgts.).
Entre nosotros, don Luis Claro Solar comenta con conformidad la aplicación
de la divisibilidad intelectual, pero sin provocar plena convicción (Claro Solar,
Luis. Ob. cit. T. V, N°S 524 Ysgts., pp. 472 Ysgts.).
Se ha propuesto que la noción de divisibilidad física se aplica a las cosas cor-
porales y la de divisibilidad intelectual a las incorporales (o derechos); pero pronto
veremos que aun así surge objeción.

316
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

para determinar la divisibilidad de la obligación respectiva. 528 Pero,

además, debe advertirse que si bien ante la noción intelectual de
la divisibilidad todas las cosas son divisibles, de lo que se trata es de
la divisibilidad no de las cosas, sino de la prestación y, más aún, de
la obligación. Así, si bien un caballo es intelectualmente divisible, la
obligación de dar un caballo por partes intelectuales (un tercio) re-
quiere de una nueva reflexión. Y aquí destacamos una opinión que,
aduciendo un argumento que estimamos muy poderoso, desvirtúa
la divisibilidad intelectual o, al menos, la deja prácticamente inapli-
cable a las obligaciones: las partes ideales (cuotas) en que se puede
dividir un derecho no son ni cualitativamente iguales ni cuantitati-
vamente proporcionales a ese derecho, por lo que normalmente tam-
poco conservan el valor de cambio del mismo. Los poderes que
concede una cuota de un derecho a su titular son cualitativamente
diferentes a los que confiere la titularidad única, exclusiva del res-
pectivo derecho.529-53o Y podemos añadir: particularmente entre no-
sotros, en donde las normas sobre la comunidad (en su concepción
romana) disponen el denominado derecho a veto, por el cual cual-
quier comunero (por exigua que sea su cuota) puede obstruir, pa-
ralizar, las actividades Uurídicas y físicas) sobre la cosa común.531-532

528 V. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 546; Cristóbal Montes, Angel: Las obliga-
ciones indivisibles. Edit. Tecnos, Madrid, 1991, p. 67.
529 Cicala. Ob. cit., p. 644. V. también Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 546.
530 Estimamos que este planteamiento cobra aún más fuerza, si es posible,
recordando que, como aquÍ ya se ha expuesto, el fin (la utilidad, etc.) persegui-
do con la obligación es considerado para la calificación.
531 Además, debe tenerse en cuenta otra limitan te. Aunque se admitiera la
divisibilidad aplicando la noción intelectual, esa divisibilidad sólo sería aplicable
a la obligación de dar (transferir e! dominio o constituir otro derecho real), pero
sería inadmisible a la de entrega física; no es posible concebir una entrega (físi-
ca) por cuotas (intelectuales) (en todo caso, entre nosotros esa entrega está dis-
puesta expresamente como una indivisibilidad de pago, como se verá pronto). Y
como ambas, transferencia de! dominio y entrega física, están íntimamente co-
nectadas (entre nosotros la segunda se entiende contenida en la primera), la doc-
trina entiende que esa situación nos remite a la calificación de las "obligaciones
complejas", en las cuales la indivisibilidad de una de las prestaciones conectadas
provoca la indivisibilidad de todas (v. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 547). Ade-
más, bien se ha advertido que no debe confundirse la posibilidad de que por di-
versas circunstancias se configure la cotitularidad de un derecho con la posibilidad
de su transmisión (transferencia) por cuotas. La circunstancia de que cierto de-
recho real pueda corresponder por cuotas intelectuales a varios sujetos no tiene
por qué determinar que el derecho pueda transferirse en fracciones intelectuales
(v. Cristóbal Montes, Angel. Las obligaciones, cit., p. 72).
532 Con todo, una sentencia ha declarado que la cuota en una cosa incorpo-
ral, cual es e! derecho real de dominio indiviso sobre inmuebles, es, por su pro-

317
 SEGU:--rDA PARTE: CLASIFICACIONES

Recogiendo los elementos expuestos, pueden construirse varios

conceptos de obligación indivisible (en cada ocasión se deduce el
antónimo).
a) Uno inicial y estricto, fiel al factor básico que ha motivado
la distinción, y que sintéticamente ya se expuso al comienzo. Obli-
gación indivisible es aquella cuya prestación es indivisible.
b) En términos más analíticos: obligación indivisible es aquella cuya
prestación no puede efectuarse por partes, porque se alteraría su na-
turaleza en su estructura física (homogeneidad), función o valor.
c) Todavía a este último podría añadírsele el elemento del fin
de la obligación: obligación indivisible es aquella cuya prestación
no puede efectuarse por partes, porque se alteraría su naturaleza
en su estructura física (homogeneidad), función o valor, o el fin
perseguido con ella.
d) Un concepto más complaciente, que abandona la exclusivi-
dad de la prestación como factor definitorio. En estos términos,
obligación indivisible es aquella cuya prestación no puede efectuar-
se por partes, porque se alteraría su naturaleza en su estructura fí-
sica (homogeneidad), función o valor, o el fin perseguido con ella,
o porque así lo disponen la convención o la ley.
e) Y un último concepto se forma al incorporar el elemento de
los sujetos, que puede agregarse a cualquiera de los anteriores. Apli-
cado al último de los puramente objetivos -letra c)-, resulta que obli-
gación indivisible es aquella cuya prestación no puede efectuarse por
partes, porque se alteraría su naturaleza en su estructura física (ho-
mogeneidad), función o valor, o el fin perseguido con ella, existien-
do pluralidad de acreedores o de deudores o de ambos.
Examinadas las disposiciones del Título X, este concepto no
encuentra obstáculo legal para ser admitido (más aún, el ejemplo
de construir una casa, que agrega el art. 1524, se acomoda más a
este concepto que al que declara ese texto).

pia naturaleza, una cosa divisible, y así como en sí misma es el resultado de una
división intelectual de aquel derecho, admite a su vez una subdivisión de igual
carácter en cuotas proporcionales y a prorrata del derecho que a cada uno de los
comuneros quepa en el condominio de los bienes raíces (RDJ, T. 49, secc. 1", p.
1(5). Ante una afirmación como ésa debe insistirse en algo ya advertido: es dis-
tinto calificar una cosa que calificar una obli~ar:ión referida a esa cosa (sobre todo
si convenimos en que para calificar la divisibilidad de una obligación debemos
considerar su finalidad). Es distinto que una cosa pueda dividirse intelectualmen-
te en cuotas y aun que una cuota pueda a su vez dividirse en cuotas, a que la obli-
gación de dar una cosa o una cuota sea divisible como para ejecutarla por cuotas.

318
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

- APLICACIÓN

Para tener una percepción de la frecuencia con que pueden

presentarse las obligaciones indivisibles en la realidad, es útil con-
frontar el concepto (el que se ofreció finalmente) con la distinción
entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Las de dar son divisibles cuando la prestación consiste en una
determinada cantidad de cosas fungibles, ya que la pluralidad y
substituibilidad de las cosas permite el cumplimiento parcial; tam-
bién cuando consiste en una cosa determinada, pero que por su
naturaleza puede dividirse sin alteración de los factores antes men-
cionados (estructura, función, valor) (como la de tres obligados a
dar tres litros de agua; salvo por la consideración del fin).533
La de entregar es divisible o indivisible según lo sea la cosa que
ha de entregarse. 534
Las de hacer son divisibles o indivisibles según lo sea el hecho
debido. Cuando la prestación consiste sólo en la actividad general-
mente son divisibles (así acontece en las prestaciones de servicios,
como en el contrato de trabajo) ;535 pero cuando junto a la activi-

53~ Se está prescindiendo, como puede verse, de la divisibilidad intelectual.

V. a este respecto Cristóbal Montes, Angel: "Las obligaciones indivisibles de dar",
en Anuario dp Derecho Civil. T. 45, Madrid, 1992, pp. 1355 Y sgts. En armonía con
lo anteriormente expuesto (en el cuerpo) acerca de la divisibilidad intelectual,
destaca que si bien un derecho real pueda ser objeto de cotitularidad (median-
te el dominio cuotatitivo), con lo cual aparece como intelectualmente dividido,
esa circunstancia no trae necesariamente la consecuencia de que la obligación
de transferirlo sea divisible. Estáticamente puede estar en cotitularidad (estado
al que se lleg;a por diversos conductos), pero distinto es la obligación de trans-
ferirlo, la cual será divisible o indivisible dependiendo de la cosa sobre la que
recae; de la divisibilidad (física) de la cosa (según si -como se dijo en el cuer-
po- las partes mantienen la misma estructura, la función y el valor, proporcio-
nal, del todo) .
.':l4 Respecto de esta obligación, el citado Cristóbal Montes aplica razonamien-
to semejante al resumido en la nota anterior.
Como se verá luego, si se trata de una especie o cuerpo cierto, la obligación
de entregarlo en el Código chileno está establecida como una situación de indivi-
sibilidad de pago.
535 Un fallo resolvió que la obligación contraída por varios abogados de de-
fender a un cliente es indivisible (yen consecuencia -se derivó- el cumplimiento
de esa obligación por cualquiera de ellos la extinguió respecto de todos, de modo
que el mandante debe pagar al actor la parte que a él corresponde en la remune-
ración estipulada). Tiene un voto disidente, el cual estima que la obligación es
divisible; además de deducirlo del examen de la naturaleza de la prestación, su
autor encuentra apoyo en e! arto 2127 de! Código Civil, que la concibe como divi-
sible (RDf, T. 50, secc.l a , p. 231).

319
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

dad se integra el resultado, la obra, generalmente son indivisibles

(como en la obligación de construir una casa), pero también po-
drían ser divisibles (como la de arar cierta extensión de terreno;
salvo por la consideración del fin) .536
Las de no hacer presentan un carácter fácil de discutir. Se ha sos-
tenido que son indivisibles; se entiende que todo acto positivo que
está prohibido debido a la obligación, no implica un cumplimien-
to parcial de la obligación, sino un incumplimiento; que en las obli-
gaciones positivas el cumplimiento no íntegro puede representar
una parte del cumplimiento, pero en las negativas no; cuando una
acción que debió omitirse se realiza, no se ha fraccionado el cum-
plimiento, sino que se efectúa algo frontalmente contrario, incom-
patible con éP37 En contra se propone que es divisible, porque la
infracción puede cometerse por partes, ejecutándose una parte del
hecho que debía evitarse, produciéndose un incumplimiento (cum-
plimiento) parcial (para ilustrar ambas posturas piénsese en el di-
fundido ejemplo de no roturar cierta superficie de terreno) .538 En
todo caso, ante esta última alternativa debe dejarse a salvo aque-
llas abstenciones monolíticas, de infracción instantánea (por ej., no
comprar un boleto del próximo sorteo), en las que no hay ningu-
na posibilidad de incumplimiento parcial,539
Más aún, se ha llegado a sostener que la distinción entre obli-
gaciones divisibles e indivisibles es simplemente inaplicable a las
de no hacer, "por la simplísima razón de que en las obligaciones
de no hacer el acreedor nada puede exigir y el deudor nada está
obligado a hacer".54o

536 Ver ejemplos, en RDJ, T. 42, p. 251; T. 50, p. 23l. V. también G.1: de 1914,
2° sem., N° 507, p. 1384 (con voto disidente), y RDJ, T.46, p. 665, según las cuales
la obligación de saneamiento es indivisible.
Se ha llegado a discutir la calificación de la obligación de construir una casa,
ejemplo clásico de obligación indivisible (Cristóbal Montes, Angel. las obligaciones
indivisibles de dar; cit., pp. 91 Y sgts., quien también comenta especialmente la de
celebrar determinado contrato).
537 Así, por ej., Hernández Gil, Antonio. Derecho de obligaciones, cit., p. 166.
538 Autores pueden verse en Giorgi, que será pronto citado.
539 Pero en cuanto a la infracción, recuérdese que si puede deshacerse lo he-
cho, pasa a tratarse de una obligación de hacer; si no, debe indemnizarse, y la de
indemnizar es divisible.
540 Giorgi, Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 248, p. 222. Más adelante vuelve sobre el
tema, dedicándole todo un párrafo (el 5). Aquí agrega que cuando los autores
mencionan ejemplos de obligaciones de no hacer (como aquel, muy aludido, de
no roturar cincuenta hectáreas de terreno), siempre los citan pensando en uni-

320
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

- CIASES

Al igual que en la solidaridad, atendiendo a la posición en que

está la pluralidad de sujetos, se distingue entre indivisibilidad acti-
va, pasiva y mixta.
Atendiendo al tiempo en que se configura la indivisibilidad
en relación con la exigencia de pluralidad de sujetos, se distin-
gue entre indivisibilidad originaria y derivativa. En la primera,
desde que nace la obligación existe pluralidad de sujetos (de
acreedores, de deudores o de ambos). En la segunda, siendo la
obligación de sujetos únicos, posteriormente muere uno dejan-
do dos o más herederos (siempre, por cierto, con prestación in-
divisible) .
Considerando la naturaleza del objeto, se ha clasificado (des-
de Dumoulin) en: absoluta, relativa y de pago. 541
Se ha llamado indivisibilidad absoluta (necesaria, natural) a aque-
lla en que la prestación es tanto física como intelectualmente indi-
visible. Ya se dijo que todas las cosas son divisibles, al menos
intelectualmente. Pero esta categoría se refiere no a cosa, sino a
"prestación" indivisible. Aun así, puede insistirse en que las presta-
ciones también son todas divisibles, al menos intelectualmente. Pero

dad de sujetos, en circunstancias de que deben construirse sobre la base de plu-

ralidad de acreedores o deudores, y en tales condiciones puede verse -advierte-
la imposibilidad de que funcione esta distinción de obligaciones. En ellas el ca-
rácter indivisible no se manifiesta -dice-, porque ¿qué pueden pedir los acreedo-
res al deudor, y los deudores qué pueden hacer en beneficio del acreedor? Nada
(quiere con esto demostrar que no es posible imaginar el dilema de dividir o no
dividir la prestación, pues consiste en abstenerse; consiste en la nada). Sólo cuan-
do la obligación haya sido violada con el roturamiento, nace una obligación de
indemnizar y el derecho correlativo de pedir la indemnización, pero entonces la
obligación se ha transformado. Añade que. la indivisibilidad no recibe más que
una aplicación indirecta y secundaria en las obligaciones de no hacer, reducida a
determinar cuándo un acreedor puede remitir por sí solo un crédito, y los efec-
tos de una cláusula penal (N°S 285 Y sgts., pp. 265 Y sgts.). La argumentación pa-
rece bastante convincente.

541 Advertimos que la nomenclatura que sigue es la tradicional, con las bases
de sus primeros (e ilustres) aportan tes (y que se relata para una información más
completa), por lo que la falta de exacta congruencia con los conceptos que antes
fueron expuestos no debe desconcertar si se tiene en cuenta que ellos constitu-
yen el resultado de las enmiendas provenientes de aportes más recientes (más nues-
tras reflexiones).

321
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

se ha dado un ejemplo en el que la prestación sería indivisible ante

cualquier criterio: la de constituir una servidumbre (y no ha podi-
do mencionarse otro). 542 Este verdadero hallazgo (y que siendo
ejemplo único viene a identificarse con la categoría) parece deberse
a que en él confluyen dos circunstancias: es difícil concebir que una
servidumbre pueda constituirse por partes y, por norma de la más
dilatada permanencia (y con razón), la servidumbre es indivisible
no obstante la división de los predios:':i43
Llámase indivisibilidad relativa (de obligación) a aquella en que
la prestación es divisible (física o intelectualmente), pero se consi-
dera indivisible atendido el fin de la obligación:'i44 El ejemplo ha-
bitualmente citado es el de construir una casa.
Llámase indivisibilidad de pago a aquella en la cual la ley (como
suele manifestarse, interpretando la voluntad de los contratantes
o para lograr mejor el oqjetivo de la prestación), o aun la conven-
ción, establecen que el cumplimiento no puede efectuarse por par-
tes (se tratará más adelante, examinando las situaciones que
dispone el texto nacional).
Hay quienes estiman que frente a esta última clasificación el
Código chileno adoptó la actitud de reformularla distinguiendo
dos clases: la natural y la de pago; y en la primera incluiría a la
absoluta y a la relativa (así lo indicarían los ejemplos del art. 1524,
que se mencionan juntos para una sola noción de indivisibilidad,

042 V. en igual sentido Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic,

Antonio. Ob. cit. T. III, N° 246, p. 154.
A este respecto, ante opiniones de que habría servidumbres divisibles al po-
der ejercerse por partes, Giorgi relata la polémica y resume el planteamiento que
prefiere, y que compartimos: "una cosa es que el ejercicio de una servidumbre
pueda dividirse y otra que se pueda dividir también intelectualmente el derecho
mismo. Así, los más pequeíios actos de ejercicio de un derecho de tomar aguas,
de pasar por una finca, de recibir luces, manifiestan la existencia, no ya de una
parte del derecho de servidumbre, sino de un derecho de servidumbre, tan ple-
no y perfecto como el que podría resultar de actos de ejercicio más extensos y
frecuentes" (Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. J, N° 2;)0, p. 225).
,,1:\ Cuando se intenta traspasar la situación a otros derechos reales efectiva-
mente se encuentra con que es más fácil concebir la parcialidad. Por ej., si tI-es se
obligan a constituir un usufructo o un uso sobre un predio, es más concebible
que el acreedor pueda recibir y ejercer el derecho limitado a un tercio.
',44 Entre nosotros, el profesor Alessandri, por ej., mantuvo estas expresiones
cuando manifestaba "la indivisibilidad de obligación es la que recae sobre una
cosa que por naturaleza es divisible, pero que pasa a ser indivisible en considera-
ción al contrato de que la cosa es objeto" (Alessandri, Arturo. jporía de las ohliga-
ciOIlPS, cit., p. 243).

322
 SECCIO.'l SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
---------------------------------

en circunstancias de que en la división tripartita pertenecen a ca-

tegorías distin tas). 545

- CAR/l.CTERÍSTlCAS

Con base en los textos, la doctrina nacional 546 le asigna las si-
guientes:
a) Cada acreedor o deudor lo es solamente de su cuota (arts. 1530
y 1532); la exigencia del total es debido a la naturaleza indivisible de
la prestación.
b) Hay unidad de prestación y pluralidad de vínculos, como en
la solidaridad. En cuanto desaparece el impedimento de una pres-
tación indivisible, cada sujeto se vincula directa y exclusivamente
con cada sujeto de la contraparte (art. 1533). Esta característica está
relacionada estrechamente con la anterior (en la doctrina es infre-
cuente una declaración sobre ella).
c) Existe independencia entre los sujetos de una misma parte;
esta circunstancia se expresa para acentuar una negación: no exis-
te entre ellos un mandato tácito y recíproco (lo confirman también
los arts. 15:~0 y 1532).

- EFECTOS

Antes de examinar los efectos específicos conviene destacar un

rasgo que la obligación indivisible adopta en algunas latitudes (con-
formado por textos legales y comentarios doctrinales, incluso enri-
quecido con un antecedente histórico), que lo separa de la obliga-
ción solidaria en la base, inmediatamente por sobre la naturaleza
de la prestación. Se le concibe con un carácter esencialmente co-
lectivo y, por lo mismo, centrada más bien en los sujetos que en el

,45 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 446, p. 362. Como otra explica-
ción de esta circunstancia de darse los dos ejemplos para ilustrar una sola noción,
se ha propue"to que, admitiendo las dos categorías, el redactor ha querido mos-
trar que no se justifica insistir en la distinción, sometiéndolas a unas mismas re-
glas (teniendo la de pago sus reglas propias) (en este sentido, Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. IlI, N°s 247-8, p. 155. Se agre-
ga ahí que (según Pothier) hay entre las dos categorías -absoluta y relativa- una
diferencia: la absoluta es irrenunciable y la relativa puede renunciarse. Esa irre-
nunciabilidad de la absoluta la entendemos más bien como una "imposibilidad"
de renunciarse debido a que no se puede alterar la realidad).
5-16 v., por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. III, N" 250, p. 156.

323
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

patrimonio. La indivisibilidad deriva de la naturaleza de la presta-

ción y, establecida debido a la prestación, ella queda sometida a
un "comportamiento colectivo", de modo que, como cada acree-
dor no es dueño del crédito ni cada deudor es obligado al total de
la prestación, a diferencia de la solidaridad, es el conjunto de acree-
dores el que puede exigir el total y el conjunto de deudores el que
debe efectuar la prestación; todos deben actuar; todos deben adop-
tar el comportamiento que implica la prestación. s47
La doctrina nacional más difundida no ha formulado conside-
raciones al respecto. Sí expresan que cada acreedor es dueño sola-
mente de su parte o cuota en el crédito y cada deudor debe
solamente su cuota en la deuda y si puede demandarse el total es
debido a la indivisibilidad de la prestación 548 (pero no retroceden
a la base, para referirse a aquella actitud). Examinadas nuestras dis-
posiciones, podemos concluir que el Código chileno parte elimi-
nando la necesidad del comportamiento colectivo; el arto 1527 es
categórico y su dirección se mantiene en el precepto siguiente. Pero

547 v., por ejemplo, Hernández Gil, Antonio. Obligaciones, cit., p. 167, con re-
ferencia al Código español. v., también, Castán Tobeñas, José. Ob. cito T. 1II, p.
168, con cita de otros en el mismo sentido y de una opinión discrepante, que en-
tiende de otro modo los textos del Código español.
Por cierto, en estos términos la indivisibilidad resulta poco práctica.
Luego de algunas indagaciones, la conclusión es que, al parecer por no ha-
berse consignado -al menos claramente- en otros códigos, por muchos otros au-
tores la idea simplemente se está ignorando.
Sin extenderse mayormente (aunque con cita de textos romanos y romanistas),
al tratar los efectos de la indivisibilidad Giorgi contrasta el derecho actual con el de
dos épocas romanas, y manifiesta que en el derecho romano clásico el acreedor de-
bía dirigirse contra todos los deudores, pero que, debido a las gravísimas dificultades
que se producían, ese carácter fue declinando hasta desaparecer en tiempos de Justi-
niano, en que se procedía como hoy (Giorgi,Jorge. Ob. cito T. 1, p. 238).
En relación con este antecedente histórico, en la recién citada obra de Cas-
tán se relata que mientras el CC francés y el Proyecto de García Goyena siguie-
ron a la última época del derecho romano, el CC español optó por el sistema
romano clásico.
Otro autor hace referencia a una indivisibilidad "impropia" o "irregular" para
casos en que deben necesariamente ser demandados dos o más sujetos (configurán-
dose un denominado litis-consorcio necesario) (cita el ejemplo de tres promitentes
vendedores de un inmueble, que deben ser demandados todos para ser condenados
a otorgar la escritura definitiva). En ellas -agrega- si un deudor es demandado, pue-
de optar entre pedir el rechazo de la demanda en esos términos o integrar a la litis a
sus codeudores para ventilar definitivamente la controversia; y el pago debe hacerse
por todos los deudores (Llambías, Jorge, y otros. Ob. cito Obligaciones, p. 295). Mes-
sineo llama impropia a la derivativa (Messineo, Francesco. Ob. cito T. IV, p. 419).
C,4R V., por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 456, p. 369 Y N° 460, p. 37l.

324
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

el art. 1532 ya la acoge en parte cuando dispone que ningún acree-

dor puede actuar solo para remitir la deuda o recibir el precio de la
cosa debida (quiere decir, aceptar un cumplimiento por equivalen-
cia). También en algún grado el art. 1530. Y en el mismo sentido,
para una situación más concreta, el art. 1534. En síntesis, puede
concluirse que si bien en un punto fundamental está descartada,
la noción de comportamiento colectivo no nos es ajena. 549
A) Indivisibilidad activa
No existiendo (al menos en nuestro derecho) situaciones de
indivisibilidad de pago activa, la indivisibilidad activa se reduce a
los casos -poco frecuentes- de indivisibilidad relativa.
Los principales efectos son:
1) Exigencia del cumplimiento
Cada uno de los acreedores puede exigir el total de la presta-
ción (art. 1.527 parte final) .550 Pero si es así en el pago (en lo que se
procede como en la solidaridad), tal como ya se advirtió, hay norma
expresa distinta para la remisión y la aceptación del precio
(art. 1532); y se estima que lo mismo ocurre, en general, con los de-
más modos de extinguir; siendo cada uno dueño sólo de su cuota
en el crédito, las actuaciones de un acreedor no afectan a los otros. 551

549 Y esta conclusión no debe ser tan sorprendente, porque (como se dijo) si
bien en general el ce francés (y el Proyecto de Carda Coyena) siguió al derecho
justinianeo (que había abolido la necesidad del comportamiento colectivo), en
lugar del romano clásico, Pothier, inspirador de! ce francés y de! nuestro, toda-
vía contemplaba algunas situaciones en que justificaba tal comportamiento (v., al
respecto, Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 513. Por otra parte, este autor nos re-
cuerda -en p. 516- que en ese tiempo el régimen de las obligaciones indivisibles
no era unitario, asignándose a algunas situaciones un trato semejante al de las
solidarias, a otras unas reglas en que uno respondía por todos y a otras un régi-
men de actuación colectiva). Más aún, en nota a los mencionados arts. 1532 y 1534,
e! señor Bello cita a Pothier; en el primero junto al ce francés y en e! último
solo. Y cuando relata la historia de las reglas de! ce español que contienen ese
comportamiento colectivo, aparte de una referencia al derecho germánico, el ci-
tado Bercovitz advierte que entre las concordancias de! Anteproyecto se encuen-
tra una referencia al ce chileno.
5.50 La norma implica una verdadera contradicción con e! postulado de que
cada uno es ,.ólo dueño de su cuota; se explica por la indivisibilidad de la presta-
ción. Pero entonces la noción de comportamiento colectivo aparece como más
coherente; sólo que de complicada práctica.
55! Así, por ej. Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 431, p. 355. Este autor añade
que es así porque en la indivisibilidad el acreedor "no tiene derecho a disponer
del crédito". Y la aplicación a otros modos de extinguir la ejemplifica con la no-
vación, la dación en pago, etc.

325
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

2) Pago a uno de los acreedores

Establecido que cualquier acreedor puede exigir el pago total,
se impone aplicar la consecuencia de que pagándose a uno queda
extinguida la deuda respecto de todos. 552
Posteriormente los acreedores habrán de ajustar cuentas en los
términos que corresponda; a prorrata de su interés, el que ha de pre-
sumirse igual (nada dispone la ley al respecto, pero es lo que parece
razonable; y ya se ha procedido así en la solidaridad activa) .553
3) Transmisibilidad
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor; habien-
do varios herederos, los acreedores entonces aumentan (art. 1528). Es
asimismo consecuencia de que la prestación es indivisible.
4) Prescripción
Este acápite se justifica por la interrupción y la suspensión.
No hay norma sobre la extensión a los otros de los efectos de
la interrupción efectuada por uno de los acreedores. Estimamos que
se extiende. 5s4
Tampoco hay norma para la suspensión; por ser un beneficio
concedido por la ley a quienes se encuentran en ciertas circuns-
tancias personales, estimamos que sólo alcanza al acreedor que se
encuentra en una de ellas.555-556

',',~ Si todos los acreedores exigen la prestación conjuntamente (configurándo-

se lo que se denomina litis-consorcio facultativo), el deudor tendría que pagar (o
consignar) a todos, al conjunto. Para pagar, el deudor puede elegir a cualquiera de
los acreedores, pero no hay forma de elegir que no sea pagando. de modo que la
mera declaración de que pagará a uno no afecta el derecho de los otros a cobrar; y
si ya fue demandado por uno, cesa su derecho de elegir (aplicándose el llamado
principio de prevención) (v. al respecto, Llambías, Jorge, y otros. Ob. cit., N° 828,
pp. 295-6; Borda, Guillermo. Ob. cit. Obligaciones, T. 1, N° 564, p. 462).
,Wl Así también Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. I1I, N° 256, p. 158; Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit. Obligaciones cit.,
N° 185, p. 206 .
.-'-'4 En el mismo sentido, Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 355; Alessandri, Artu-
ro; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. UI, N° 255, p. 158.
iiC, En el mismo sentido, Alcssandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodano-

vic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 255, p. 158.

Así, solucionado el punto de la suspensión, podría presentarse más tarde una
controversia sobre la obligación de compartir, entre el acreedor que disfrutando
de la suspensión logró el pago, y los demás cuya acción ya estaba prescrita. Es
dudoso, pero parece más seguro para la equidad mantener el deber de compar-
tir, a prorrata del interés.
,,:'6 El art. 886, tratando de la extinción de la servidumbre mediante la pres-
cripción, dispone que si el predio dominante pertenece a varios, el goce de uno

326
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

B) Indivisibilidad pasiva
1) Exigencia del cumplimiento
Cada deudor es obligado al pago total (art. 1527) .557 Pero aquí,
a diferencia de la solidaridad, al ser demandado uno, puede inten-
tar acogerse al beneficio de un plazo para cumplir la prestación
entre todos los deudores (art. 1530).
El texto sugiere al menos las siguientes observaciones:
- La regla se vincula con la característica del comportamiento
colectivo, antes referida, y demuestra las afirmaciones de que cada
uno sólo debe su cuota y no hay mandato tácito y recíproco.
- Para conferir el plazo al deudor demandado la norma distin-
gue, en base a la naturaleza de la obligación, si él puede o no cum-
plirla "solo". Ciertamente el término no se refiere a que él sea el
único (sólo él), porque en tal comprensión justamente no se justi-
ficaría pedir plazo para entenderse con los otros;·'i58 se refiere a que
él sea autosuficiente para cumplir. El punto se relaciona indisolu-
blemente con el comentario siguiente.
- No es del todo claro el significado del supuesto para negar el
plazo: que el solo "pueda" cumplirla. No queda claro el sentido de
la expresión respecto del poderío del deudor demandado; nos pa-
rece claro que se incluye su poderío como aptitud (idoneidad),
pero parece dudoso si incluye también a su poderío económico
para cumplir. 559
- Con estos antecedentes el juez deberá enfrentar el punto del
peso de la prueba. Si el acreedor demanda a un deudor, éste pide

interrumpe respecto de todos, y si contra uno no puede correr, no corre contra

ninguno. Como habitualmente acontece, la circunstancia de tratarse de una solu-
ción expresa para una materia particular, permite construir argumento tanto en fa-
vor como en contra de su aplicación general. Acudiendo a la analogía, podría
sostenerse su extensión. En contra, podría proponerse que si así se dijo allí, es por-
que no hay voluntad legal de disponer ésa como solución general. En todo caso,
nótese que la norma se está refiriendo a una relaciónjurídica de naturaleza real.

",>7 Nuevamente hay que observar la contradicción con el postulado de que

cada deudor sólo debe su cuota, con su explicación y alcance, expuestos al tratar
el primer efecto de la indivisibilidad activa.
",,5 Además, si así fuere, llevaría acento gráfico.
559 Como constante, la dificultad económica no aparece en el Código como
una circunstancia liberatoria o atenuante (aunque pudiera ser éste un caso aisla-
do; y sin perjuicio de lo que se dirá respecto de la doctrina de la imprevisión), lo
que induce a concluir que se estaría refiriendo a la aptitud o idoneidad para eje-
cutar la prestación.

327
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

plazo para entenderse con los demás y el acreedor se opone porque

según él el demandado puede cumplir solo la obligación, ¿quién
prueba qué?, ¿será el demandante quien ha de probar que el deman-
dado puede solo o será el demandado quien ha de probar que no
puede so10?560 Al menos como está redactado el precepto, el princi-
pio es que puede pedir plazo, a menos que el solo pueda cumplir la
obligación,56I lo que conduce a imponer la demostración al actor.
- En otro sentido, es el juez quien ha de calificar la naturaleza
de la obligación en relación con la posibilidad del deudor de cum-
plir solo, para proceder en consecuencia. Aquí conviene recordar
una regla fundamental en materia de plazos civiles: el art. 1494.
Conforme a ella, el juez no puede señalar plazo para el cumplimien-
to de una obligación, salvo los casos especiales que las leyes desig-
nen. El art. 1530 que se comenta no expresa que será eljuez quien
fuará el plazo (con la expresión y claridad con que lo ordena, por
ej., el art. 904), pero no puede entenderse de otro modo; si eljuez
estima que, por la naturaleza de la obligación relacionada con la
posibilidad del demandado, procede conferirle plazo, no puede ser
sino él quien habrá de fijar su magnitud.562-563

560 Tal como lo hemos manifestado en otra ocasión, en la práctica en cuanto

les es posible ambas partes allegan pruebas al proceso, favorables a sus posicio-
nes, sin detenerse en la circunstancia de que el peso probatorio corresponda al
otro; esta observación es especialmente pertinente aquí, en que más que de prue-
bas se trata de planteamientos (en una mezcla de prueba de hechos y argumen-
taciones o deducciones) tendientes a convencer al juez acerca de la posibilidad o
imposibilidad del deudor de cumplir solo.
561 Cuando el acreedor se percata de que claramente la prestación es de las
que sólo puede ejecutarla el conjunto de deudores (como si varios han prometi-
do enajenar un predio de dominio común), en lugar de demandar a uno, que
podría pedir plazo, por cierto le será preferible demandar desde luego al grupo.
562 No queda claro el funcionamiento procesal de esta facultad de pedir pla-
zo. Podría estimarse que procede oponerse como excepción dilatoria; es discuti-
ble; esta solución tendría que apoyarse en la propia naturaleza del beneficio,
porque no encuentra sede en la lista de excepciones dilatorias que contemplan
los arts. 303 y 304 del CPC.
563 Se ha planteado que, aunque no lo expresa el texto, siguiendo a los pre-
cedentes -el CC francés y el Proyecto de CC español de Carda Coyena-, el plazo
es para instar a los demás deudores a que acudan al juicio iniciado contra uno
(Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III,
N° 258, p. 159). Estimamos que los términos del precepto se separan mucho de
esa conclusión como para seguirla.
Ciorgi describe la discusión que se ha suscitado en la doctrina acerca de la
finalidad de la citación al pleito (debido a los textos con los que trabajan, en esos
términos plantean la diligencia), en la que algunos sostienen que es para exten-

328
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

- Finalmente, si de distinciones se trata, la del Código es incom-

pleta. Quedan otras alternativas: que la obligación sea de tal natura-
leza que sólo puedan cumplirla todos, el conjunto; y que sea de tal
naturaleza que sólo pueda cumplirla uno, que no es el demandado.
2) Pago por uno de los deudores
Por cierto, cumplida por uno, se extingue respecto de todos
(art. 1531) (hay unidad de prestación).564
Luego se ajustarán las relaciones internas entre los varios deudo-
res (contribución a la deuda). El Código no lo manifiesta expresa-
mente, pero parece del todo justificado que luego de efectuado el
pago se distribuyan el soporte, a prorrata del interés de cada uno
en la deuda (que ha de presumirse igual).565 El texto contempla la
posibilidad de que el que cumplió demande indemnización a los
otros si habiendo solicitado plazo para entenderse con los demás
finalmente tuvo que cumplir solo (art. 1530 parte final). Este tér-
mino "indemnizaciones" puede entenderse en un sentido amplio,
que incluya tanto la auténtica indemnización como el valor por la
parte que correspondía a los demás en la prestación. Es decir, que
incluya tanto la indemnización por el perjuicio que pudiere haber
sufrido el que pagó al tener que hacerlo solo cuando luego del pla-
zo no logró cooperación, como el valor de la cuota que a los de-

der la condena de pago de todos los deudores, y otros para que se declare el de-
recho a repetir contra ellos (Giorgi, jorge. Ob. cit. T. l, N° 260, p. 238). En nues-
tro texto el objetivo está expresado; permitir al demandado intentar ponerse de
acuerdo para cumplirla entre todos (cfr. Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. Y, N° 554,
p. 496). En todo caso, se puede observar un fin inmediato ("entenderse con los
demás") y uno mediato (que se lograría a través del entendimiento: "cumplirla
entre todos"). Así, las gestiones del demandado son internas y privadas, sin per-
juicio de que,. si lo estiman, los demás pueden acudir al litigio en alguna de las
posiciones procesales admitidas.

564 La doctrina extranjera agrega que cualquiera de los deudores puede ade-
lantarse a pagar, pero la intimación a recibir el pago no impide al acreedor de
recibir el efectivo pago de otro deudor, aun mediando "demanda de consigna-
ción", añadiéndose que no hay derecho de prevención a favor de los deudores
(v., por ej., Llambías, jorge, y otros. Ob. cit., N° 832, p. 296). Entre nosotros po-
demos decir: a menos que se haya consignado.
565 Se ha emitido opinión en este mismo sentido, aunque sin expresarse pro-
porción, nominando a la acción como una in rem verso (Alessandri, Arturo; Soma-
rriva, Manuel, y Yodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 262, p. 160. V. también
Giorgi, jorge. T. 1., N" 259, p. 238).
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329 JURIOIC/1 y SC'CiAL
FACULTAD CIENCIAS
JURiDrCAS y SOCIALES
 SEGU!,;DA PARTE: CLASIFICACIONES

más correspondía en la ejecución de la prestación (decimos "el va-

lor" de la cuota y no "una cuota de una cosa equivalente a la que
pagó" -en lo que podría pensarse, como aIternativa- porque si la
cosa que pagó era indivisible también lo será cualquiera otra que
sea equivalen te) .
Recordando el principio de que en el fondo cada deudor debe
sólo su cuota (y no se postula un mandato tácito y recíproco), las
actuaciones de uno no afectan a los otros.
3) Transmisibilidad
Falleciendo cualquier deudor, los efectos se transmiten a sus
herederos (art. 1528).
4) Prescripción
Interrumpida a uno de los deudores, se interrumpe respecto
de todos (art. 1529). 5lili
En cuanto a la suspensión no hay problema; es un beneficio al
acreedor, de modo que simplemente no hay cómputo (para nin-
gún deudor) .567-568
Se ha resuelto que la renuncia a la prescripción de una obliga-
ción indivisible manifestada por uno de los herederos de un deu-
dor, no se extiende a los otros. 569

',66 Afortunadamente nuestro precepto ofrece al menos la solución básica,

porque en doctrina (extranjera) se ha discutido bastante la extensión de los efec-
tos del acto interruptivo a los demás deudores, con debates sobre la interpreta-
ción de textos romanos.
En todo caso, aun entre nosotros caben algunas discusiones:
a) Si la regla se aplica a toda forma de interrupción o sólo a la procedente
de la actuación del acreedor, excluyendo la propagación de efectos producto del
reconocimiento de deuda efectuado por uno de los deudores. Admitiendo la duda,
y aunque en contra se presenta el argumento de la no distinción, estimamos que
ese acto del deudor, que en ocasiones puede ser bastante similar a una renuncia,
no debe perjudicar a los otros.
b) Si la solución del art. 1529 debe aplicarse o no a la situación de la renuncia
efectuada por uno de los deudores a la prescripción cuyo plazo ya estaba cumpli-
do. Aquí nos parece más vigorosa la conclusión de que sólo afecta al renunciante.
507 Salvo en la suspensión entre cónyuges. Y en tal situación la solución es
dudosa; por el carácter personal del beneficio, aquí especialmente marcado, esti-
mamos que no se suspende respecto de los demás deudores.
"liR Tanto en la indivisibilidad activa como en la pasiva, en general el carácter
masivo de los efectos que producen la suspensión y la interrupción, son discuti-
bles, y de hecho se han discutido (v., por ej., Llambías, Jorge, y otros. Ob. cit.,
N" 834, p. 297).
5<;9 RDJ, T. 96, p. 9.

330
 SECCIOl\ SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

5) Obligación que consiste en un hecho que debe efectuarse

en común
Se rige por el art. 1534. Aun cuando la regla literalmente su-
pone dos codeudores, ciertamente es aplicable también cuando son
más. Por otra parte, el deudor demandado tiene el derecho que
en general confiere el arto 1530.
Su contenido es coherente con el precepto anterior, en cuan-
to el hechor o culpable responde de los perjuicios por el incum-
plimiento. Si son dos o más los hechores o culpables, nada resuelve
la norma; parece natural que sólo ellos respondan; pero cuotativa-
mente (al igual que el art. 1533, aquí no se emplea la expresión
de solidaridad que sí utiliza el art. 1526 N° 3).570
Nótese que no se trata de un hecho de esos que por ser indivisi-
bles pueda pedirse su íntegra ejecución a cualquiera; es un hecho
cuya ejecución ha de contar con la participación de todos (aquí la
norma parte de la base explícita de un comportamiento colectivo).
En el texto no queda claro cuándo se está en presencia de un
hecho que "deba" efectuarse en común. Fuera de alguna situación
en la cual la ley lo disponga, estimamos que tiene lugar no sólo cuan-
do así se convino expresamente, sino también cuando, por su natu-
raleza y las circunstancias del caso, sea razonable concluir que en su
ejecución el hecho deba contar con la participación de todos. 57l
6) Divisibilidad de la indemnización
Por su naturaleza, la obligación de indemnizar por el incum-
plimiento es divisible. 572 Para cuando la obligación (originaria) es
indivisible, esa divisibilidad de la indemnización está dispuesta en
el art. 1533 inc. 1°. De este mismo texto se puede desprender que
con mayor razón es divisible la de indemnizar cuando la obligación
incumplida era divisible.
Aquí se está tratando la divisibilidad de la obligación de indem-
nizar cuando es consecuencia de una obligación indivisible (más
adelante, en la indivisibilidad de pago, se verá este mismo tema res-
pecto de una obligación divisible).

570 En cuanto a la proporción en que responden, se aplica lo que se dirá pron-

to respecto ele la divisibilidad de la obligación de indemnizar cuando hay dos o
má~ hechores o culpables.
571 Lo que equivale a un pacto tácito.
572 Consiste en pagar una suma de dinero (tal prestación es típicamente divi-
sible), salvo en la cláusula penal, la cual puede consistir en un hacer (art. 1535) y
aun en un no hacer (según la generalidad de la doctrina).

331
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Si el incumplimiento se debe a hecho o culpa de uno, ese solo

será responsable (art. 1533 inc. 2°) (aquí no procede mencionar la
indivisibilidad; sólo hay atribución de responsabilidad a uno); a me-
nos que se haya pactado cláusula penal, pues entonces surge una
opción para el acreedor (art. 1540 inc. final, relacionado con los
incs. anteriores).
Si hay pluralidad de hechores o culpables, entonces surge la
divisibilidad de la indemnización; es divisible esa obligación de in-
demnizar (art. 1533 inc. P). Este texto (inc. P) parece estar re-
dactado sobre la base de que todos han sido hechores o culpables,
pero, sobre todo teniendo en cuenta lo dispuesto en el inc. 2° (an-
tes mencionado), parece natural aplicarlo también a la situación
de algunos hechores o culpables (se divide entre ellos).573
En cuanto a la proporción en que se dividen esa responsabilidad
el texto resuelve que por la obligación de indemnizar cada uno está
sujeto a "la parte que le quepa". No queda claro si se refiere a la mag-
nitud de su interés en la deuda (que ha de presumirse igual) o a la
magnitud o influencia de su hecho o culpa (si es posible -por el juez-
determinarla). Tratándose de la obligación a la deuda (relaciones con
el acreedor), estimamos que debe ser en proporción al interés; sin per-
juicio de lo que puedan discutir más tarde en la definitiva contribu-
ción (relaciones entre los deudores hechores o culpables).
En fin, una idea que puede ser útil para dirimir interrogantes
sobre la propagación a los otros, de efectos producidos directamen-
te en uno de los deudores (aplicable asimismo en su caso a los va-
rios acreedores), consiste en estimar que siendo el carácter monolítico
de la prestación el factor que provoca la convocatoria de los sujetos, son
los efectos relacionados directamente con la prestación los que han de pro-
pagarse al grupo.

- INDIVISIBILIDAD DE PAGO (o excepciones a la divisibilidad)

Ya se propuso el concepto de indivisibilidad de pago. Digamos
ahora que obligaciones indivisibles en indivisibilidad de pago son
aquellas en las cuales tratándose de obligaciones con pluralidad de
deudores y versando sobre cosa divisible, en las cuales por tanto
existiría mancomunidad (que es la regla general), la ley o las par-
tes establecen una indivisibilidad de su pago .

.073 Nótese que aquÍ no hay texto que haga referencia a una "solidaridad"; lo
decimos porque más adelante, en la indivisibilidad de pago, viene otra situación
semejante en que sí se emplea esa expresión.

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 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Se trata de indivisibilidad en el cumplimiento.

Siendo una indivisibilidad en el pago, en primer lugar, viene a
constituir un beneficio que la ley establece en favor del acreedor
(por lo mismo, podría él renunciarla).
Por otra parte, tratándose generalmente de prestaciones divisi-
bles en cuyo pago es alterado el efecto normal (es también llama-
da "excepciones a la divisibilidad"), las reglas que la establecen han
de interpretarse restrictiva o, a lo más, declarativamente. 574
Por definición, son situaciones de indivisibilidad pasiva (son "de
pago"), a diferencia de la que se le asemeja (la indivisibilidad rela-
tiva), que puede ser activa o pasiva.
Hay auténtica indivisibilidad de pago cuando la prestación es
divisible incluso ante el concepto de indivisibilidad relativa. Si es
absoluta o aun relativamente indivisible, no procede imponer in-
divisibilidad de pago. Pero acudiendo a su poder normativo, el le-
gislador suele imponer como indivisibles en indivisibilidad de pago
algunas prestaciones que o son claramente indivisibles (y, reiteran-
do, por diversas consideraciones las impone como indivisibles de
pago) o son de dudosa calificación como divisibles o indivisibles
relativamente (y entonces las impone como indivisibles de pago
para dirimir la controversia). Si se examinan las situaciones en las
que el Código chileno impone indivisibilidad de pago (art. 1526),
podrá notarse que así ocurre en algunas.
En relación con los dos últimos caracteres anotados, si se está
ante un caso de rigurosa indivisibilidad de pago (es decir, de presta-
ción netamente divisible que por leyes indivisible en su pago), cuan-
do muere el acreedor y deja varios herederos, cada uno de ellos no
puede demandar el total; el total a cualquier deudor tendrían que
demandarlo todos en conjunto; cada uno podría sólo demandar su
cuota (recuérdese que aquí la prestación es divisible) .575 En cambio,
si la situación que el legislador ha impuesto como de indivisibilidad
de pago estrictamente es de indivisibilidad relativa, entonces, al existir

574 Con apoyo en este carácter excepcional también se ha estimado que el

origen convencional no podría derivarse de una voluntad tácita (así, por ej., Vo-
danovic, Antonio. Ob. cit., N° 171, p. 158). Pero una situación de voluntad tácita
podría relacionarse con una indivisibilidad relativa.
575 Por si el lector los relaciona, el problema de la división de los créditos es
distinto (y ya se dijo en otra ocasión que se trata en derecho sucesorio). El pro-
blema de la división de los créditos se presenta cuando fallece el acreedor; trans-
mite un crédito; deja varios herederos y la prestación es divisible (y no hay ni
siquiera indivisibilidad de pago).

333
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

pluralidad de acreedores (originaria o derivativamen te), destacan-

do (y demostrando) esta característica de la prestación, cualquiera
de ellos podría demandar el total; dirá que la circunstancia de ha-
berla impuesto el legislador como indivisible de pago no altera la
naturaleza de la prestación, la cual, siendo indivisible, puede ser exi-
gida en el todo por cualquiera de los acreedores.
Entre nosotros es el arto 1526 el que consagra las situaciones.
Son seis.
1°. Las acciones prendaria e hipotecaria
Cuando para asegurar el cumplimiento de una obligación se
otorga prenda o hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: la
personal, derivada de la obligación principal, y la real, derivada de
la caución. Con la primera cobra al deudor (y sólo a él) y con la
segunda persigue la cosa o~jeto de la caución (que por eso se lla-
ma caución real) de manos de quien se encuentre (deudor o ter-
cero), para pagarse con el producto.
Pues bien, se dice que la acción personal es divisible, y que la
indivisible es la real (la prendaria o hipotecaria). En realidad, es
preferible decir que la personal es divisible o indivisible según lo
sea la obligación respectiva (porque bien podría ser que la obliga-
ción principal sea indivisible y se le añada una caución real, en cuyo
caso ambas serán indivisibles).
Con este N° 1 del arto 1526 más las reglas contenidas en los tí-
tulos en que se regulan estas cauciones (especialmente arts. 2405
para la prenda y 2408 para la hipoteca) se desprende una indivisi-
bilidad en 3 elementos:
a) En cuanto a la cosa hipotecada o empeñada, ella y cada parte
de ella (si se divide) cauciona toda la deuda. Más aún, si son varias
las cosas hipotecadas o empeñadas, cada una de ellas (y cada par-
te de cada una) cauciona toda la deuda. 576
b) En cuanto a la deuda garantizada, la deuda y cada parte de
ella (por si se ha aceptado un pago parcial) está garantizada con
la cosa hipotecada o empeñada (sin que pueda pretenderse una
liberación o alzamiento de parte de la garantía).
c) En cuanto a los sujetos, si los deudores son varios, la acción se
dirige, por el total de la deuda, sólo contra quien posea la cosa. Esto
último es bastante natural. Respecto de los sujetos, la más destaca-
ble aplicación de la indivisibilidad radica en que si varios tienen el
dominio de la cosa hipotecada o empeñada (son comuneros), el que

',76 A~í, por ej., PJJ[, T. 83, secc. 2 a , p. 21.

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 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SCJETOS

la posea deberá entregarla (toda); por lo mismo, la acción persecu-

toria para hacer efectiva la caución y pagarse con el producto, se ejer-
citará simplemente contra él (no cuotativamente contra cada titular
de la cosa). Aunque el punto pertenece propiamente al derecho hi-
potecario, digamos aquí que tratándose de la hipoteca, el encontrarse
el inmueble incorporado al Registro, para los efectos de determinar
el sujeto pasivo de la acción hipotecaria se ha entendido que "po-
see" la finca quien la tiene inscrita a su nombre; por tanto, contra él
se dirigirá la acción. 577
Ciertamente, estas diversas facetas de la indivisibilidad en la
prenda y en la hipoteca están establecidas para conferir mayor efi-
cacia a estas garantías.
Por otra parte, pueden renunciarse por el respectivo beneficia-
rio (art. 12).578
2°. La entrega de una especie o cuerpo cierto
Se ha dicho que la obligación de dar (transferir el dominio de
una cosa () constituir sobre ella otro derecho real) es divisible.
Aquí se trata de la entrega física, material.
La regla tiene destino amplio (si la "deuda" es de una especie ... ),
de modo que incluye a toda entrega; sea que provenga de una obliga-
ción de dar (como la del vendedor, del donante) o que haya surgido
sola (como la del arrendador al inicio del arriendo, la del arrendata-
rio al fin del arriendo, la del comodatario al fin del comodato) .
Se ha concluido que esta obligación de entrega física es de na-
turaleza indivisible-'i79 (por lo que este N° 2 estaría holgando).

cm Se ha resuelto que si varios poseen la finca (la coposeen), la acción

hipotecaria debe dirigirse contra todos (RDJ, T. 14, p. 302; v. también RDJ, T.
18, p. 482).
078 Puede verse que se trata de una indivisibilidad de la acción; no propia-
mente de una obligación. Desde luego, los términos del Código se refieren a la
"acción" hipotecaria o prendaria. Y es así porque (no obstante que el art. 46 la
define como una "obligación" accesoria) la caución no implica una segunda pres-
tación (sin perjuicio de que al constituirse el contrato hipotecario nace. para el
que da la hipoteca, la obligación de efectuar la tradición del derecho real de hi-
poteca y más tarde, cuando se le pague, para el acreedor hipotecario la obliga-
ción de alzarla; en el contrato de prenda, por ser contrato real, ni siquiera nace
la de entregar la cosa, porque se confunde con el perfeccionamiento del contra-
to, aunque sí nace la obligación de restituirla al final). En estas cauciones lo que
existe es la pura afectación de un bien al pago de la (única) obligación existente.
En suma, no se está aquí en un caso de obligación indivisible, ni siquiera en indi-
visibilidad de pago; se trata de una indivisibilidad de la caución y de la acción
para hacerla efectiva.
57'! ASÍ, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 469, p. 378.

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 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Estimamos que generalmente es indivisible. No siempre; y, por

tanto, para ciertas situaciones, en que es divisible, se justifica haber-
la implantado como indivisibilidad de pago. En efecto, recuérdese
que la entrega es un hecho. y, tal como se dijo, los hechos habitual-
mente son indivisibles, pero algunos pueden dividirse. Por otra par-
te, la noción amplia de entrega incluye a la entrega de los más
variados cuerpos ciertos. Y estimamos que en cuanto a la divisibili-
dad o indivisibilidad, no es posible una calificación autónoma de la
noción "entrega"; esa calificación es dependiente de la naturaleza
del objeto entregado. Así, para calificar la entrega deben conside-
rarse estos dos factores: la naturaleza del acto (del acto "entrega") y
la naturaleza del objeto entregado (en otros términos, estamos ad-
virtiendo que de lo que se trata es de entregarun objeto, no de cons-
truirlo o de transferir su dominio; y lo entregado es tal objeto). En
fin, ambos factores suelen estar muy relacionados.
Para el primer factor: hay entregas más reales y más ficticias (se-
gún la capacidad humana en peso y volumen, para efectuar entre-
ga mano a mano o mediante signos).58o Y para el segundo: hay
entregas más simples y más complt:jas.'}ill
Entonces, si se trata de entregas simples, de un objeto monolí-
tico, que sólo se efectúan cumplidamente en un solo acto, instan-
táneamente, se trata de una entrega indivisible y, por tanto, para
ellas este N° 2 huelga. En cambio, si se trata de entregas que se pue-

580 Eso es lo que explica la configuración de las llamadas tradiciones fictas.

Desde que -en Roma- se configuró la tradición como modo de adquirir el domi-
nio, con su substancia de entrega, surgieron las tradiciones fictas. Y hubieron de
surgir porque, siendo la entrega la substancia de la tradición, consistiendo la tra-
dición básicamente en la entrega, se presentó la situación de que muchas cosas
no podían entregarse (y por tanto tradirse) mano a mano (cosas muy pesadas o
muy voluminosas en relación al tamaño y fuerza del cuerpo humano). Así, era
indispensable concebir la entrega con un significado amplio, que incluyera cier-
tamente las entregas mano a mano, pero también unas entregas con caracteres
ficticios o representativos, teatrales. Fue pues la naturaleza del acto entrega la que,
por una parte, determinó la substancia de la tradición y, por otra, impuso un sig-
nificado inicial, primario, de traslado de las manos de uno a las de otro, lo cual a
su vez condujo a la necesidad de admitir las denominadas tradiciones fictas. En
suma: inicialmente, entregar es trasladar de mano a mano; así su realización es
reducida; entonces se amplía su significado, incluyendo actos representativos, que
pueden llamarse entregas fictas. Y cuando se concibió un modo de adquirir lla-
mado tradición como una entrega, tuvo que admitirse de inmediato o muy pron-
to, tradiciones fictas.
581 La entrega de 5 m 3 de concreto fresco es más compleja que la entrega de
una silla.

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 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

den efectuar por partes (como la de entregar cierto kilo de cereal;

no olvidamos que debemos referirnos a especie, no a género), se
trata de una entrega divisible y entonces, debido a estos casos, se
justifica mantener esta situación como indivisibilidad de pago. 582
La regla impone la entrega de la cosa a quien la "posee".
Debe aclararse la expresión, porque varios pueden poseer (co-
poseen); varios pueden detentar (codetentan); se puede poseer sin
detentar; se puede detentar sin poseer. y, en fin, debe enfrentarse
la situación de los bienes registrables cuyo registro constituya, en
algún sentido, posesión (destacadamente, los inmuebles).
Pueden presentarse varias situaciones:
a) La situación más simple es aquella en que varios deben en-
tregar una cosa y uno la posee y detenta. 583 Se aplica el texto. El
debe entregarla.
b) Varios deben entregar una cosa, varios la coposeen y uno la
detenta. Aquí ya es necesario definir si el término del texto (po-
seen) se refiere a la posesión definida en el arto 700 o a la sola de-
tentación. Considerando la finalidad práctica que persigue la
norma, estimamos que se refiere a la última. Por tanto, el obliga-
do a entregarla es el que la detenta.
c) Varios deben entregar una cosa, uno la posee y varios la
detentan. La regla no contempla esta situación. Como estimamos
que está referida a la detentación, los varios detentadores son los
obligados a entregarla; por tanto, deben ser demandados conjun-
tamente. Cuando postulamos la demanda conjunta no pretende-
mos ni separarnos de la orden legal ni avanzar en aquel plantea-
miento del comportamiento colectivo (que antes se aludió), sino
tan solo obedecer a la naturaleza de la situación, que no deja al-
ternativa posible. 584
d) Varios deben entregar una cosa y varios la detentan. Aquí la
diferencia con la situación anterior es sólo que allá uno de los deu-
dores poseía y aquí o el objeto es poseído por un tercero o es un

582 Al consagrarse como un caso de indivisibilidad por ley, la norma también

evita la discusión -que podría plantearse- de la entrega de cosas que funcionan
apareadas, como la entrega de un par de zapatos.
583 Si los varios son dueños, esta hipótesis trae consigo la dificultad de si es
posible o no que un comunero llegue a ser poseedor exclusivo.
584 Una demanda sólo a uno o a varios, pero no a todos los que codetentan,
lo que produce es un riesgo: que al tiempo de la ejecución del fallo, cualquiera
de los codetentadores no demandados se oponga a ese cumplimiento con base
en el efecto relativo de las sentencias (art. 3° del CC).

337
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

objeto que carece de poseedor. No importa. La respuesta es la mis-

ma; debe demandarse a todos los que codetentan.
e) Varios deben entregar una cosa, varios la poseen y ninguno
la detenta. Consecuentes con la comprensión que se ha venido pro-
poniendo, ninguno podrá ser demandado. Pero esto no significa
absolución. Lo que se quiere decir es que, debido a la realidad exis-
tente, el objetivo del acreedor de obtener materialmente la cosa
no podrá lograrse (porque ninguno la tiene). Pero ciertamente eso
es sin perjuicio de otras acciones que competan al acreedor (por
incumplimiento, etc.).
Conviene también una referencia a la situación de los bienes
registrables cuyas normas de registro permitan sostener que, en al-
gún sentido, posee quien tiene el bien registrado a su nombre.
Como de lo que se trata aquí es de la entrega física, pierde rele-
vancia la inscripción registral. Sea que el bien esté inscrito a nom-
bre de uno, de varios, de todos, de un tercero o carezca de
inscripción, el obligado a entregarlo es quien lo detente. La ins-
cripción (sobre todo si está a nombre de un tercero) podrá impor-
tar tal vez para determinar la eficacia (existencia, validez,
oponibilidad) de la "deuda del cuerpo cierto", pero eso es otro
tema. Supuesta la eficacia de esa deuda, para el cumplimiento, es
decir, para lograr la entrega física, ha de aplicarse lo dicho.
En suma, puede verse que en todas las situaciones la solución
está determinada principalmente por el postulado de que el verbo
poseer está empleado en el sentido de detentación material; lo que
se está regulando es la determinación del sujeto pasivo de la peti-
ción de entrega física.585-586

585 Desde otro punto de vista, un fallo ha resuelto que los N°' 2 Y5 del art. 1526
se aplican sólo a las cosas corporales; no a las incorporales (RDf, T. 49, p. 165).
5Rli Para destacar que se trata de indivisibilidad pasiva, se ha propuesto un ejem-
plo de indivisibilidad activa en la que no se aplicaría la regla (citado por Vodano-
vic, Antonio. Ob. cit., N° 180, p. 167), con una consecuencia que no compartimos.
Se propone que al llegar dos pasajeros a un hotel entregan un cofre al hotelero;
como se trata de indivisibilidad pasiva, no puede aplicarse este N° 2 Y el cofre no
podría ser restituido a cualquiera de los dos pasajeros (que son los acreedores);
el hotelero debe exigir la presencia de los dos. Discrepamos de esta última de-
ducción. Efectivamente, no se aplica este N° 2, pero permanece la calificación de
obligación indivisible (indivisibilidad activa); esta "entrega de un cofre" constitu-
ye un caso de indivisibilidad relativa; por tanto, es aplicable el art. 1527 parte fi-
nal, con el cual cualquiera puede exigir la entrega del cofre; yel hotelero puede
estar tranquilo porque -tal como antes se ha dicho- si cualquiera puede exigir el
total, es evidente que el pago a uno extingue la deuda respecto de todos.

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 SECClON SEX'IA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

3°. La indemnización de perjuicios por incumplimiento debi-

do a un hechor o culpable
Ya se ha dicho que la obligación de indemnizar es divisible.
(art. 1533 inc. 1°). Ahora se agrega, según este N° 3, que si el cum-
plimiento se hace imposible por el hecho o culpa de uno de los
deudores., sólo éste indemniza.
Desde luego, estimamos que es así tanto en la obligación como
en la contribución a la deuda. A este propósito, conviene una aclara-
ción. En el juicio (o en varios juicios sucesivos) se debatirá si el cum-
plimiento se hizo imposible; si fue por el hecho o culpa de la parte
deudora; quién o quiénes, dentro de la parte deudora, fueron los he-
chores o culpables (aparte de la naturaleza y monto de los petjuicios).
Si los hechores o culpables son dos o más, estimamos razonable
concluir que sólo ellos responden. 5R7 En cuanto a la distribución de
la responsabilidad entre ellos, advirtamos que el texto, razonando
sobre la base de que hay sólo un hechor o culpable, aquÍ emplea la
expresión "exclusiva y solidariamente responsable". Entonces, hay dos
maneras de entender "y solidariamente". O es sólo para enfatizar
(pleonasmo )588 o es para el caso de dos o más hechores o culpa-
bles. 589 Entendida la expresión como un simple énfasis, si hay dos o
más hechores o culpables, al no haber regla sobre la distribución,
sería simplemente conjunta (y para la proporción del reparto nos
remitimos a lo dicho en los efectos de la indivisibilidad) .590
En definitiva, este no es un caso de indivisibilidad. La regla pare-
ce ecuánime, pero aquÍ no hay indivisibilidad de pago (y menos de
las otras categorías de indivisibilidad). En efecto, ya estamos en una
situación en que la obligación originaria no se cumplirá. Se trata aho-
ra de la de indemnizar. Ella es de naturaleza divisible. Pues bien, si el
hechor o culpable es uno, la obligación no puede ser indivisible ni

587 Pero aquí vuelve a plantearse una duda que ya propusimos al tratar el tema
de la indemnización en los efectos de la obligación naturalmente indivisible: si la
responsabilidad exclusiva del hechor o culpable (o de los varios) se refiere tanto
a la compensatoria como a la moratoria o sólo a esta última.
588 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 266, p. 181.
oR9 En este sentido, Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit. Obligaciones, cit.,
N" 190, p. 213.
590 Estimando admisible la duda, nos indinamos por considerarla sólo un énfa-
sis manteniendo el término para la situación expresa (un hechor o culpable) yen el
caso de dos o más la responsabilidad queda como simplemente conjunta; así la situa-
ción queda con igual regla que la propuesta para cuando la obligación (originaria)
es indivisible, que antes se refirió; no parece justificarse un tratamiento diferenciado.

339
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

siquiera en pago, porque no hay pluralidad de sujetos; hay solamente

un deudor. Y si los hechores o culpables son dos o más, hay dos alter-
nativas posibles, ninguna de las cuales es la indivisibilidad: o se estima
una situación no regulada, en cuyo caso debe concluirse en que sien-
do divisible, con pluralidad de sujetos y sin norma contraria, es, como
se dijo, mancomunada; o se utiliza la expresión "solidaria", que el tex-
to emplea, con lo cual se llega a la solidaridad (no a la indivisibilidad).
Conviene insistir en el campo de aplicación de la regla con su
interrogante sobre la solidaridad cuando hay dos o más hechores
o culpables. Porque hay dos normas que conjugar: los arts. 1533
inc. 2° y 1526 N° 3. La primera se refiere expresamente a la obliga-
ción indivisible; luego la segunda, que nada expresa al respecto,
habrá de aplicarse a la divisible. Ahora bien, es la segunda la que
establece la expresión "solidariamente". Si se estimare que ese ad-
verbio implica solidaridad aplicable al caso de dos o más hechores
o culpables (y no como un simple énfasis), entonces así ha de pro-
cederse en el caso de obligación divisible (1526 N° 3); no cuando
la obligación es indivisible, pues ahí se aplica el arto 1533, el cual
no hace alusión alguna a solidaridad. 59l
4°. Las deudas hereditarias
Si al fallecer un sujeto quedan dos o más herederos, mientras
en el activo hereditario se produce entre ellos una comunidad (que
más tarde habrá de partirse), el pasivo, sin esperarse la partición,
queda de pleno derecho dividido. Y la división se produce en pro-
porción a sus cuotas hereditarias (fuadas por el testador o la ley);
no necesariamente por iguales partes (art. 1354). Así, no el con-
junto, sino cada deuda que haya tenido el causante, queda dividi-
da; y en esa proporción: a prorrata de las cuotas hereditarias. 592
Por tanto, habiendo pluralidad de herederos, cada deuda pasa
a ser simplemente conjunta o mancomunada. Y si ya era conjunta
entre el causante y otros deudores, continúa la conjunción, ahora
aumentada porque la cuota del causante a su vez pasa a dividirse en-
tre sus herederos en los términos ya dichos (a prorrata de sus cuo-
tas hereditarias).

59\ El punto de la distinción entre hecho y culpa pertenece a otro capítulo .

.>92Las deudas testamentarias (legados) son reguladas en otras normas, pero
de contenido semejante (arts. 1360 y 1373). Aquí manda el testamento. Si en él
sólo se crea la deuda, pero no se precisa quién la soporta, es carga común y se
distribuye entre los herederos a prorrata de las cuotas hereditarias. Si por acuer-
do entre los herederos o por fallo particional se establece un reparto distinto, no
queda obligado el acreedor; pero puede someterse.

340
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Pero todo esto en el supuesto de deudas divisibles. Tal como

se dijo en un acápite anterior, si la deuda es una obligación indivi-
sible, continúa así y cada heredero de cualquiera de los deudores
que fallezca es obligado al todo. Incluso, si el causante era único
deudor y la prestación era indivisible (salvo que pudiere haber exis-
tido indivisibilidad activa), la obligación no era indivisible (sería con
unidad de sujetos o activamente indivisible) porque faltaba la plu-
ralidad de deudores, pero si fallece y deja varios herederos, se con-
figurará de inmediato una obligación indivisible en indivisibilidad
pasiva (o mixta, si ya era indivisible en indivisibilidad activa), por-
que ahora habrá prestación indivisible y pluralidad de deudores.
Sentada la regla fundamental en el arto 1354, los arts. 1358 a
1360 y 1526 N° 4 tratan la posibilidad de una división distinta.
a) Esa regla de división conforme a cuota hereditaria puede ser
alterada por el testador, los herederos o el partidor. Los arts. 1358
y 1359 lo permiten en general (pueden alterarla de cualquier for-
ma); el art. 1526 N° 4 inc. 1°, en términos más estrechos, porque
se ocupa de la indivisibilidad de pago, la refiere a que la impon-
gan a uno solo de los herederos. En todo caso, el efecto es el mis-
mo: al acreedor le nace una opción. Puede someterse a la ley o a
la alteraóón. Puede seguir la división legal (art. 1354) prescindien-
do de la alteración, o la alteración (consistente en división distinta
o imposición de pago a uno solo).593 La excepción a la divisibili-
dad (indivisibilidad de pago) surge cuando, siguiendo la alteración,
pide todo a aquel a quien se le impuso el tota1. 594
Si el acreedor opta por la distribución legal (cobrando a cada
uno su cuota), los herederos perjudicados pueden repetir en con-
tra de los que según la alteración debían responder (art. 1358).
b) El inc. 2° del arto 1526 N° 4 contempla la situación del pacto
de indivisibilidad (con el acreedor). Este precepto merece las si-
guientes observaciones:
- La redacción es objetable. Dispone que si se hubiere pacta-
do que el pago no puede hacerse por partes "ni aun por los here-

-"93 Como habitualmente acontece con las opciones, pueden surgir con ella
algunas interrogantes. Por ej., si siguiendo la alteración optó por demandar al úni-
co a quien se impuso la prestación y no logró el pago total, ¿podrá regresar y de-
mandar a otro por su cuota? (lo mismo en la situación inversa).
594 Por cierto, alguna explicación habrá para que se haya alterado la división
del arto 13!j4; hay que buscarla en la voluntad del testador, en el acuerdo particio-
nal o en la sentencia de partición; en estos últimos actos suelen producirse distri-
buciones y compensaciones variadas en las cuales, para ensamblar una solución
general, se acude a distribuir deudas de otro modo que la división legal.

341
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

de ros del deudor"; esa prevenclOn es en parte inoficiosa; por las

reglas del pago (art. 1591) el acreedor no está obligado a aceptar
el pago por partes, de modo que para que el pago por el deudor
se efectúe de una vez, no se necesita pacto. Por tanto, la regla de-
bió decir que si se hubiere pactado con el difunto "que el pago no
pudiese hacerse por partes por los herederos del deudor ... ".
- La estipulación es muy frecuente en la práctica bancaria.
- Al final (del inciso) se deja a salvo el ajuste de cuentas (contri-
bución a la deuda); así se habría concluido aun sin que se expresara.
- Las situaciones que contempla el arto 1526 y que se están exami-
nando son, como se ha dicho, de indivisibilidad de pago por ley. Esta
es fundamentalmente por voluntad de las partes (convencional) .595
- El texto no deja claro si ante la demanda el deudor queda o
no en la misma situación que el art. 1530 contempla para el de-
mandado en las obligaciones propiamente indivisibles. 596
- Ya se dijo que estas situaciones son de indivisibilidad de pago;
por lo mismo, pasiva. Al final de este N° 4 se agrega una regla res-
pecto de los herederos del acreedor, que, por tanto, se refiere al
tema de la suerte de los créditos al morir el acreedor (que no co-
rresponde tratar aquí) .597
5°. La cosa cuya división cause grave pe~juicio
El ejemplo del terreno debe entenderse referido a una obliga-

,,95 Decimos "fundamentalmente" porque algo añade la ley; celebrado el pac-

to y muerto e! deudor, agrega para el acreedor esa alternativa semejante a la del
efecto propio de las obligaciones indivisibles que antes había consignado
(art, 1530) de obligar al demandado a "entenderse con los otros" o a pagar él.
,i'lfi Las redacciones son distintas, Substancialmente, el art, 1530 está construido
con base en la naturaleza de la prestación y su influencia en la posibilidad de eje-
cutarla un solo deudor; y tormalmente parte en una regla general de facultad de!
deudor (de pedir plazo), salvo que no se justifique, Aquí, en cambio, se confiere
simplemente una disyuntiva, que implica una opción. Entonces, no queda claro
si e! cambio de redacción carece de importancia y la solución es la misma (la de!
art. 1530), o es que tiene importancia y aquí se debe respetar la opción como una
potestad absoluta; en esta última solución debe darse e! paso siguiente: quién opta.
En todo caso, la alternativa de entenderse con los otros implica darle un plazo, y
no puede ser sino eljuez quien lo fije; frente al riguroso art. 1494 inc. 2 a hay que
entender que el juez está facultado para f~ado, estimando, por la fuerza de la
situación, que es un caso en que la ley "lo designa", aunque no lo expresa.
597 Ya se dijo que al morir el causante las deudas hereditarias se dividen en-
tre los herederos. La suerte de los créditos en la misma eventualidad (si por la
muerte de! acreedor quedan o no divididos entre los herederos) ha constituido
en e! derecho chileno una ardua discusión, que permanece. Por cierto, el recién
mencionado en el cuerpo es uno de los preceptos que intervienen en el debate.

342
 SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

ción genérica. La de un inmueble como especie ya fue tratada por

el N° 2. Aquí se trata de una deuda consistente en un terreno de-
terminado sólo por su ubicación general y su cabida (por ej., cua-
tro sujetos se obligan a entregar cuatro hectáreas de terreno, y cada
uno de ellos tiene un fundo) .
Los autores justifican el precepto en cuanto normalmente cada
deudor podría ser obligado a entregar sólo su parte (en el ejem-
plo, cada uno podría ser demandado sólo por una hectárea, de
modo que el acreedor recibiría cuatro parcelas, desconectadas en-
tre ellas, de una hectárea cada una); entonces -agregan- el legis-
lador, interpretando la voluntad de las partes, impuso la indivisibi-
lidad de pago. 598
Por nuestra parte, matizamos esa observación. En primer lugar,
no queda claro si el ejemplo del terreno que proporciona el texto
está indicado axiomáticamente como que siempre su entrega por
partes causa perjuicio, o lo refiere a los casos específicos en que, por
la naturaleza de la situación, lo cause. Estimamos preferible enten-
derlo de este último modo, porque es perfectamente concebible que
en ocasiones la sola entrega por partes no cause perjuicio al acree-
dor; de modo que dependerá de su preferencia y, más bien, del des-
tino que pretende dar al terreno, lo cual ya puede detectarse del
contenido del contrato que se haya celebrado como título de la ad-
quisición. En segundo, como se está refiriendo a cosas (determina-
das genéricamente) cuya división cause perjuicio al acreedor,
entonces, al menos ante cierta concepción de lo que es obligación
indivisible (que considera el fin de la obligación), aquí se estaría ante
un caso de una obligación indivisible, de modo que no se justifica-
ría tratarla como indivisibilidad de pago. Al estar tratada, pues, como
indivisibilidad de pago surgen dos observaciones alternativas: o bien
reconociendo la ley que podría dudarse de si se trata o no de una
obligación indivisible, prefirió evitar debate al menos al importante
momento del cumplimiento y la estableció como indivisibilidad de
pago; o bien, retroalimentando el concepto de lo que es obligación
indivisible, podría decirse que, al establecer esta situación como de
indivisibilidad de pago, el legislador entiende que el fin de la obli-
gación no debe ser considerado para calificarla de indivisible y por
eso es que la deuda de una cosa divisible cuya división causa perjui-
cio al acreedor es establecida como indivisible en su pago.

'>98 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 363.

343
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Por otra parte, nótese que para quedar incluido en esta situa-
ción, en el caso no bastará demostrar perjuicio; debe agregarse al-
gún elemento de convicción de que es grave; el juez lo evaluará.
En otro sentido, nuevamente aquí aparece la disyuntiva a la que
se enfrenta el demandado (de entenderse con los otros o pagarla
él mismo) y la interrogante que provoca (y que ya se denunció al
comentar el inc. 2° del N° 4).
Pero hay algo más que distingue esta situación de la del N° 2.
En cuanto al alcance, la del N° 2 se refiere a la entrega física. Esta se
refiere ampliamente a toda deuda: sea de transferencia jurídica y
entrega material o sea solamente de una de ellas. Esa es la conclu-
sión observando que aquí "se debe" un terreno o cualquiera otra cosa
indeterminada; y cada uno de los deudores puede ser obligado a en-
tenderse con los otros para el "pago" o a "pagarla" él mismo.
El inc. final de este número viene a constituir una reiteración
de que el inc. anterior es aplicable sólo a la indivisibilidad pasiva.
6°. La elección en la obligación alternativa
Esta situación ya fue examinada al tratar esa clase de obligaciones.
Aquí debemos agregar que, como puede verse, no se trata pro-
piamente de una obligación que siendo divisible se imponga la in-
divisibilidad de su pago. La indivisibilidad es sólo de la opción; la
prestación tiene su propia naturaleza y habrá de cumplirse después,
conforme a ella. 599
Por otra parte, con la indivisibilidad de la opción lo que se evita
es que el acreedor tenga que recibir una parte de cada una de las
cosas que alternativamente le deben, y de que, a su turno, pueda exi-
gir una parte de cada cosa de las que alternativamente le deben.

599 Las frecuentes referencias que a propósito de este N° 6 se efectúan a la

alternativa que confiere el art. 1489 son más pertinentes en los temas del cumpli-
miento de las obligaciones y de la condición resolutoria tácita.

344
 CAPÍTULO II

PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN

586. Reglamentación y pauta. Trata el Código del pago en el Título

14 del Libro 4º, bajo el largo epígrafe: “De los modos de extinguir las
obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”; del título
indicado, el Art. 1567 enumera los modos extintivos, y en su Nº 1º “la
solución o pago efectivo”, y lo reglamenta en los Arts. 1568 al 1626.
Lo trataremos por nuestra parte dividido en cuatro secciones:
concepto; sujetos del pago; objeto del pago y lugar, tiempo y demás
elementos del pago.
En el capítulo siguiente veremos las modalidades del pago, y en
el subsiguiente, el indebido. Todo lo relacionado con el pago forzado,
queda, como está ya dicho, para el incumplimiento.

Sección primera
CONCEPTO DEL PAGO

587. Definición. El Código estudia el pago desde el punto de vista

de la extinción de la obligación; ya hemos señalado (Nº 575) que por
regla general éste es su efecto, aun cuando bien puede ocurrir que él
no sea completo, y subsista en parte la obligación, no sólo si es parcial,
como es obvio, sino en el caso del pago con subrogación en que se
reemplaza el acreedor por un tercero que le paga (Nº 652).
Pero si normalmente el pago extingue la obligación, es porque la
cumple y es en tal sentido la finalidad de ella, y en consecuencia su
principal efecto.
Por tanto, “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”
(Art. 1568) o, dicho lo mismo en distintas palabras, el cumplimiento
de la obligación en la forma que ella se encuentra establecida.

622
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Pago o solución, son en nuestro Código términos sinónimos, como

lo revela el epígrafe del Título 14º y el Nº 1º del Art. 1567, que usan
precisamente la preposición “o”; solución proviene del latín “solvere”,
desatar. Así como la obligación ata al deudor, el cumplimiento de ella
lo desliga.
En el lenguaje vulgar, sin embargo, pago tiene una excepción más
restringida, limitada a las obligaciones de dar, y más específicamente
aún, a las de dinero.7
En derecho, paga todo el que cumple su obligación, y en conse-
cuencia, quien entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o géneros,
muebles o inmuebles, 8 como el vendedor que entrega la cosa vendida,
y el comprador que paga el precio; el arrendador que proporciona
al arrendatario el goce pacífico y tranquilo de la cosa arrendada, y
el arrendatario que cancela la renta; quien cumple una obligación
de hacer, como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente
contratante que otorga la escritura definitiva,9 y quien se abstiene en
la obligación de no hacer, como el comerciante que por haberse com-
prometido a ello, no abre un determinado tipo de establecimiento en
la plaza señalada, etc.

588. El pago como convención. Aunque se ha solido discutir, el pago es

indudablemente un acto jurídico bilateral,10 que supone la voluntad de
ambas partes: el que recibe, “accipiens”, y el que paga, “solvens”, según
las denominaciones latinas. En el sentido que se usa entre nosotros la
expresión “contrato”, el pago no lo es, pues no tiene por objeto crear
obligaciones, sino antes por el contrario, extinguirlas.
Decíamos que se ha discutido el señalado carácter convencio-
nal de la solución, porque según veremos, puede hacerse contra
la voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por
consignación (Nº 628). Lo que ocurre es que junto al deber de pagar,
el deudor tiene el derecho de liberarse, y la voluntad del acreedor,

7
Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 431, pág. 29 señala cuatro acepciones de la voz pago,
dos jurídicas y dos vulgares; dos amplias y dos restringidas. Jurídicamente en su sentido
limitado que es el legal, es el cumplimiento mismo, y ampliamente envuelve a los modos
que le equivalen: dación en pago, etc. Vulgarmente, en la forma señalada en el texto:
obligación de dar en significación amplia, de dinero en la menos comprensiva.
Se ha discutido el uso del término cancelar por pagar, y la verdad es que no son
sinónimos, pues cancelar, según el Diccionario de la Real Academia Española, es “anu-
lar, hacer ineficaz un instrumento público, una inscripción en registro, una nota o una
obligación que tenía autoridad o fuerza” y el otro significado es “borrar de la memoria,
abolir, derogar”.
8
RDJ, T. 34, sec. 1ª, pág. 1.
9
RDJ, T. 5, sec. 2ª, pág. 140.
10
G.T. de 1925, 1er sem., Nº 95, pág. 632.

623
 LAS OBLIGACIONES

si se ha negado, se suple con la declaración judicial de suficiencia

del pago (Nº 645).
Ahora bien, en el sentido jurídico de la obligación de dar, esto es,
de transferir el dominio o constituir un derecho real, el pago equivale,
además, a la tradición (Nº 598). Y así, por ejemplo, en la venta de un
vehículo, el vendedor al entregarlo cumple su obligación, o sea, paga
y al mismo tiempo efectúa la tradición, transfiriendo el dominio.

589. Clasificación del pago. Ya hemos dicho que puede ser voluntario,
que será lo normal, o forzado a petición del acreedor, y que este último
lo estudiamos en el incumplimiento.
Desde otro punto de vista, podemos distinguir el pago que tiene
causa, una obligación civil o natural, y el que carece de ella, y en conse-
cuencia constituye un pago de lo no debido, que da derecho al solvens
a repetir lo dado o pagado (Nº 679).
Finalmente, tenemos el pago normal, hecho por el verdadero deu-
dor voluntariamente al verdadero acreedor, quien también lo recibe
en igual forma, y las llamadas modalidades del pago en que se alteran
algunos de estos elementos (Nº 677).

Sección segunda
LAS PARTES EN EL PAGO

590. Por quién y a quién debe hacerse el pago. Determinar las partes
en el pago es estudiar quién puede pagar y quién está facultado para
recibir el cumplimiento.
Como decíamos, el que paga recibe el nombre de “solvens” y nor-
malmente será el propio deudor, pero puede ocurrir también que
pague otra persona por él.
Y quien recibe el pago recibe el nombre de “accipiens”, y normal-
mente será el acreedor, aun cuando es posible también que sean otras
personas.
Ambas situaciones las examinaremos en párrafos separados.

Párrafo 1º
El “solvens”

591. Enumeración. El Código establece quiénes están facultados

para cumplir la obligación en el Párrafo 2º del Título 14, Arts. 1572 a
1575, bajo el epígrafe: “por quién puede hacerse el pago”.

624
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

De acuerdo al primer inciso del 1572 “puede pagar por el deudor

cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o
contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”.
De este precepto y otras disposiciones que examinamos a continua-
ción, las personas que puedan asumir la calidad de “solvens” pueden
ser agrupadas en tres categorías:
1º. El deudor mismo, que naturalmente será lo más normal;
2º. Quien, sin serlo directamente, tiene interés en que la obligación
resulte extinguida, y
3º. Alguien totalmente extraño a la obligación.
Veremos estos distintos casos en los números siguientes.

592. I. Pago efectuado por el propio deudor. Nadie está más interesado
en el pago que el deudor mismo, y de ahí que será habitualmente quien
cumplirá la obligación.
Pero al decir el deudor se comprende no sólo la persona física de él,
sino cualquier persona que cumpla por cuenta suya. En consecuencia,
paga el deudor cuando lo hacen por él su representante legal o con-
vencional (mandatario), su heredero, y el legatario a quien el testador
ha impuesto la carga de pagar alguna deuda que sobre él pesaba. Y no
decimos el cesionario del deudor, porque preferimos remitirnos sobre
esta posibilidad al tratamiento de esta institución (Nº 1.149).
Cuando actúa un representante legal o mandatario, es lo mismo que
si el deudor lo hiciera, pues justamente el efecto de la representación
es ése, de acuerdo al Art. 1448.
Para nuestro legislador, el heredero es el continuador de la perso-
na del difunto, representa su persona (Art. 1097) y, en consecuencia,
cuando él paga por una ficción legal de supervivencia jurídica, es como
si hubiera pagado el propio causante.
Este puede gravar a un legatario con el pago de una obligación suya,
y en tal caso también el sucesor singular habrá actuado, al cumplir el
encargo, por cuenta del deudor.
El pago efectuado por las personas señaladas es el de efectos más sim-
ples: se extingue la obligación y normalmente no habrá relaciones jurídicas
posteriores; por excepción puede haberlas: si el mandatario o representante
legal ha pagado con dineros propios; o el heredero ha pagado más allá
de lo que estaba obligado, o ha pagado la obligación que correspondía al
legatario (ya que sabemos que al acreedor no le obliga una distribución
diversa a la legal de las deudas hereditarias: Nos 442 y siguientes) y entonces
las partes se deberán las compensaciones correspondientes.

593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la

obligación. Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo,

625
 LAS OBLIGACIONES

pero si éste no paga, pueden ser perseguidas por el acreedor y obligadas

a pagar; tienen un manifiesto interés en extinguir la deuda y si pagan
para evitar dicha presión del acreedor, se subrogan en los derechos de
éste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situación: la codeudoría soli-
daria, la fianza y las cauciones reales.
1º. Codeudoría solidaria. Referencia.
Ya hemos visto que el codeudor solidario puede serlo de dos clases:
si tiene interés en la deuda, es deudor liso y llano, y si es el único inte-
resado, también único deudor, pero puede también estar meramente
asegurando el cumplimiento del verdadero deudor.
Distintos son los efectos del pago del codeudor solidario, según
estas circunstancias. Si pagó el único interesado en la deuda, no hay
consecuencia posterior alguna, pero en caso contrario, quien pagó se
subroga en los derechos del acreedor, como lo señalan los Arts. 1522 y
1610, Nº 3º, para cobrar su cuota a los restantes codeudores solidarios
si le afectaba la deuda, o el total en caso contrario, pues en esta última
situación se le asimila al fiador (Nos 418 y siguientes).
2º. El fiador.
Si el deudor subsidiario, como se le llama también, paga la deuda,
se produce el efecto ya señalado en el caso del codeudor solidario que
no es verdaderamente deudor; la obligación subsiste en virtud de la
subrogación legal que establece el Nº 3º del Art. 1610, pero cambia el
acreedor: el fiador lo sustituye para cobrar al deudor principal.
Cabe destacar que, además de la subrogatoria, el fiador goza de la
acción de reembolso que le concede el Art. 2370 para cobrarle al deudor
principal lo que haya pagado por él, con intereses y gastos.
3º. Cauciones reales.
Puede ocurrir que pague la deuda hipotecaria o prendaria quien no
es el deudor personal de la obligación garantizada con esta caución.
Así le ocurre a quien ha hipotecado o dado en prenda un bien
propio para garantizar una deuda ajena (fiador real), o ha adquirido
el bien raíz afectado a la garantía.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, ésta no se extingue,
porque ellas se subrogan al acreedor, según lo señalan los Arts. 1610,
Nº 2º y 2429, inc. 2º (Nº 662).

594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extraño a la obligación. El

citado Art. 1572 anunció que es aceptable que pague la deuda un ter-
cero totalmente extraño al vínculo jurídico, alguien que no tiene nada
que ver con la obligación.

626
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Y esta tolerancia proviene en este caso, contrariando el principio

general del derecho de no aceptar la intervención en negocios ajenos,
en que el pago a nadie perjudica: ni al acreedor que recibe su cum-
plimiento, ni al deudor, pues queda igual que antes del pago; deberá
cumplir su obligación, sólo que puede cambiarle el acreedor. De ahí que
este pago sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera
de las partes o de ambas: deudor o acreedor.
Pero la regla tiene su excepción en el inc. 2º del Art. 1572: “pero si
la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado
en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la
obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”. La excepción no
puede ser más justificada, porque si, por ejemplo, se encarga la defensa
de un pleito a un abogado famoso, al acreedor no le da lo mismo que
asuma su representación en juicio otro profesional que no le merezca
igual fe. Así ocurrirá normalmente en las obligaciones intuito personae.
Fuera de este caso de excepción, si el acreedor se niega a recibir
el pago del tercero extraño a la deuda, el “solvens” puede recurrir al
procedimiento del pago por consignación en los mismos términos que
para igual caso deberá hacerlo el auténtico deudor.11
Igualmente para que nos encontremos en la situación que comen-
tamos, es fuerza que el tercero actúe a sabiendas de que cumple una
deuda ajena, pues si erróneamente cree hacerlo con una propia, hay
pago de lo no debido. En consecuencia no se producirá subrogación
contra el deudor en los casos en que ella procede, sino que el “solvens”
deberá repetir contra el acreedor que recibió el pago indebido. 12 Igual-
mente si creyendo pagar una deuda ajena, lo hace a un falso acreedor,
hay pago indebido y no subrogación.13
El “solvens” extraño a la obligación puede encontrarse en tres
situaciones:
1º. Paga con consentimiento expreso o tácito del deudor;
2º. Paga sin conocimiento de éste, y
3º. Paga contra la expresa voluntad del mismo.
Veremos estos casos en los números siguientes. La distinción tiene
importancia porque se producen efectos distintos, especialmente en
cuanto a las acciones del “solvens” para repetir contra el deudor, según
cual haya sido la actitud de éste.

595. A. Pago con consentimiento expreso o tácito del deudor. A esta situa-
ción se refiere el Art. 1610, Nº 5º, al disponer que la subrogación legal

11
RDJ, T. 6, sec. 1ª, pág. 58.
12
G.T. de 1913, 1er sem., Nº 174, pág. 536.
13
RDJ, T. 39, sec. 1ª, pág. 129.

627
 LAS OBLIGACIONES

opera en favor del “que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa
o tácitamente el deudor”.
Propiamente no estamos en este caso frente a un tercero extraño,
pues desde el momento en que media el consentimiento aun cuando
sea tácito del deudor, aquél es un mandatario suyo para efectuar el pago
por su cuenta: un diputado para el pago.
Tiene gran trascendencia determinar si hubo consentimiento del
deudor, pues en tal caso el “solvens” gozará de dos acciones para repetir
contra el deudor: la subrogatoria que le concede el citado precepto, y la
propia del mandato. Si falta el consentimiento del deudor nos encontra-
remos en la situación del número que sigue, que es diferente.
Se ha resuelto que, si puede ser incluso tácito el consentimiento
del deudor, no está sujeto a formalidades de ninguna especie, y es cues-
tión de hecho determinar si lo hubo; 14 y que corresponde probarlo al
“solvens” que cobra al deudor, para lo cual puede valerse incluso de
prueba testimonial.15
Si el deudor ratifica con posterioridad al pago lo obrado por el
“solvens”, se produce la subrogación legal, pues ya hay consentimiento
suyo.16
Para que nos encontremos frente a la subrogación legal, es preciso
que el “solvens” haya pagado con dineros propios; en caso contrario,
habría pago del deudor mismo, pero si éste alega que la solución se
efectuó con fondos proporcionados por él, debe probarlo, ya que según
el Art. 700, el poseedor se reputa dueño y quien cumplió la deuda tenía
la posesión del dinero con que realizó el pago. 17
Cumplidos estos dos requisitos, consentimiento del deudor y pago
con fondos propios del “solvens”, se produce la subrogación legal: la
deuda se extingue para el acreedor 18 y pasa a reemplazarlo aquél para
el cobro de ella. 19

596. B. Pago sin conocimiento del deudor. Si el deudor no ha consen-

tido en el pago del tercero, ya no puede haber mandato, sino lo que el

14
RDJ, T. 6, sec. 1ª, pág. 58.
15
RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 61.
16
RDJ, T. 38, sec. 2ª, pág. 68. Se ha reconocido la subrogación legal en el pago efec-
tuado por el albacea con fondos propios: G.T. de 1886, Nº 1.301, pág. 893 y consentido
por él: G.T. de 1864, Nº 1.617, pág. 584.
17
RDJ, T. 24, sec. 1ª, pág. 25.
18
Por lo cual no puede el acreedor cobrar al deudor para restituirle al tercero lo
cancelado por éste: G.T. 1878 Nº 3.555, pág. 1.478.
19
Por ello se ha resuelto que si un tercero pagó al ejecutante, y el deudor consigna
en el juicio, la consignación pertenece al solvens: RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 251, y que éste
pasa a reemplazar en el juicio al ejecutante, lo que es más discutible: G.T. 1887, Nº 2.689,
pág. 1.726. Un caso en materia laboral en G.J. Nº 251, pág. 175.

628
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Código llama agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, que preci-

samente consiste en actuar a nombre de otra persona y por cuenta de
ella sin tener derecho a representarla.
El Art. 1573 se preocupa de la situación de este tercero que paga
sin consentimiento del deudor, pero sin que éste tampoco haya mani-
festado voluntad en contrario; ella es, naturalmente, inferior a la del
caso anterior, pues no opera en su favor la subrogación legal. Así lo
señala expresamente el precepto, y sólo puede tener lugar la volunta-
ria, si el acreedor lo consiente y sin que pueda el “solvens” obligarlo a
hacerlo.
Este gozará únicamente de la acción de reembolso propia de la
gestión de negocios ajenos a fin de que el deudor le restituya lo que
pagó. 20 Esta acción es muy diferente a la subrogatoria, principalmente
porque en ésta se cobra la misma deuda anterior, con sus mismos privi-
legios y garantías (Nº 669), mientras que la de repetición es una acción
propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y prerrogativas
del crédito antiguo.
Se ha criticado esta diferenciación que efectúa el legislador entre
este caso y el anterior, pero realmente se justifica por la razón antes
apuntada: que en derecho normalmente no se admite la intromisión
de los extraños en los negocios ajenos.

597. C. Pago contra la voluntad del deudor. En la tercera situación

posible, el deudor no ha consentido expresa o tácitamente ni tampoco
ha ignorado el pago del tercero, sino que lo ha prohibido.
Y respecto de ella hay dos preceptos del Código que se contradicen: el
1574 ubicado en el pago, y el 2291, en la gestión de negocios ajenos.
De acuerdo al primero “el que paga contra la voluntad del deudor,
no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser
que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. En consecuencia,
si nos atenemos a esta disposición, no se produce la subrogación legal,
pero puede tener lugar la voluntaria, en lo que no existen diferencias
con la situación anterior, pero además se le niega expresamente al
solvens la acción de repetición contra el deudor: nada puede cobrarle
a éste si no ha mediado la subrogación convencional.
En cambio, el Art. 2291 establece como principio general que quien
administra un negocio ajeno contra la prohibición expresa del inte-
resado, no tiene acción contra éste. Sólo se la concede si la gestión le
hubiese sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda. Y el ejemplo que coloca de haberse cumplido este requisito

20
Con intereses, según fallo de la G.T. de 1881, Nº 2039, pág. 1.155; sin ellos, según
otro de la misma G.T. de 1880, Nº 781, pág. 520.

629
 LAS OBLIGACIONES

es el de “si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que

sin ella hubiera debido pagar el interesado”.
De manera que mientras el Art. 1574 niega la acción de repetición
en todo caso al solvens, el Art. 2291 se la concede cuando ha extinguido
la deuda que de otra manera habría debido pagarse.
Digamos desde luego que equitativamente es más justa esta última
solución y no la primera, porque ésta ampara un evidente enriqueci-
miento sin causa para el deudor, que se economiza el pago sin dar nada
en cambio, y por ello para una aclaración por la vía legal nos parece
preferible dar primacía al Art. 2291.
Mientras tanto se ha tratado de conciliar ambas disposiciones con
dos interpretaciones diversas.
1º. Una sustentada por don Leopoldo Urrutia que reconoce ac-
ción de repetición al solvens cuando el pago ha sido útil, que es el
caso señalado por el Art. 2291, y si no ha tenido tal carácter, porque,
por ejemplo, el deudor podía oponer una excepción que le evitaba el
pago, como nulidad, excepción del contrato no cumplido, etc., no ha-
bría derecho al reembolso de lo pagado, según el Art. 1574. Se agrega
que de no ser así se estaría permitiendo, según decíamos, obtener un
enriquecimiento injusto al deudor.
Sin embargo, esta interpretación tiene el inconveniente que intro-
duce una distinción en el Art. 1574 que el precepto no efectúa y cuya
letra rechaza expresamente. Y el enriquecimiento sin causa sólo puede
tener aplicación si el legislador no lo ha especialmente excluido.
2º. Para otra corriente doctrinaria, el Art. 1574 se aplica cuando el
pago es una gestión única del solvens, porque a ella específicamente
se refiere el precepto; en cambio, el Art. 2291 se está poniendo en el
caso de que alguien “administre” un negocio contra la voluntad del
interesado y en el curso de esta administración, o sea, entre varios
actos ejecutados por el gestor se ha producido el pago útil de una
obligación. Si bien es cierto que la interpretación respeta la letra
estricta de los preceptos en pugna y es adecuada según la ubicación
de ellos, carece de toda justificación y explicación la diferenciación
entre un caso y otro.
No siendo ninguna de las dos explicaciones totalmente satisfactoria,
por razones de justicia parece preferible siempre reconocer al solvens
el derecho de repetición si su gestión ha sido útil.

598. Requisitos en el “solvens” en el pago de las obligaciones de dar. De-

cíamos en el Nº 588 que, tratándose de la obligación de dar en un con-
cepto jurídico, esto es, cuando tiene por objeto transferir el dominio
o constituir un derecho real, el pago equivale a la tradición de ellos, y
de ahí que debe cumplir los requisitos de ella.

630
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Y así, de acuerdo al Art. 679 “si la ley exige solemnidades especiales

para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”; tratándose
de bienes raíces, la transferencia deberá inscribirse en el Registro de
Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. Pero, además, la ley
exige la concurrencia de dos requisitos en el que paga, que analizaremos
en los números siguientes:
1º. El pago debe hacerlo el dueño, su representante o sucesor, y
2º. El solvens debe tener capacidad de enajenación.

599. I. El pago debe hacerlo el dueño. Así lo señala el inc. 1º del Art. 1575:
“el pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en
cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consen-
timiento del dueño”. Hay una impropiedad de lenguaje en el precepto
al decir que el pago no es válido, pues en realidad en nuestra legislación
si el tradente no es dueño no es nula la tradición, sino que inoponible
al verdadero dueño (Nº 154).
En efecto, en el Código chileno la enajenación o constitución de
derechos reales en bienes ajenos no es nula, solución perfectamente
lógica, porque al acto no le falta ningún requisito de validez. Pero
como nadie puede transferir derechos de los cuales carece, la tradi-
ción efectuada por quien no es dueño no es suficiente para transferir
el dominio, pero concurriendo los demás requisitos legales habilita al
adquirente para llegar a ser dueño por prescripción adquisitiva. Así lo
prueba el Art. 1815 para la compraventa que declara válida la de cosas
ajenas, pero inoponible al verdadero dueño, mientras sus derechos no
se extingan por el espacio de tiempo, solución que se extiende a todos
los títulos translaticios de dominio. 21
Si el acto fuere nulo, la nulidad sería la absoluta y la tradición no
podría validarse posteriormente, mientras que el Art. 682 da justamente
la solución contraria: “si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa
que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre
la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.
En conclusión, si paga quien no es el dueño, el pago es válido,
pero deja a salvo los derechos del verdadero propietario mientras no
se extingan por la prescripción.
Los preceptos citados señalan que el pago debe hacerse por el dueño
o con su consentimiento; quedan incluidos, en consecuencia, el propio
dueño, sus representantes legales o convencionales y sus herederos.

21
Así se ha fallado para el aporte de un socio: G.T. de 1914, 2º sem., Nº 688,
pág. 1.976.

631
 LAS OBLIGACIONES

600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar. Lo dice así expre-
samente el inc. 2º del Art. 1575: “Tampoco es válido el pago en que se
debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad
de enajenar”. El requisito se justifica por la razón señalada, pues para la
tradición es indispensable la capacidad de enajenar, esto es, la máxima
capacidad, ya que es un acto de disposición (Nº 84).

601. Pago de cosas consumibles. El inc. final del Art. 1575 señala un
caso de excepción en que no es preciso para la eficacia del pago que
concurran los dos requisitos antes señalados: es válido el pago hecho
por quien no era dueño o no tenía facultad de enajenar, “cuando la
cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe”.
Son dos las circunstancias que configuran la excepción:
1º. Que se trate de cosas consumibles.
El precepto habla de “fungibles”, pero, por lo que a continuación
dice y por la confusión en que en general incurre el legislador entre
ambos conceptos, parece más bien referirse a las consumibles.
2º. Que el acreedor las haya consumido de buena fe.
Esta buena fe consistirá en la ignorancia del acreedor de que el pago
lo recibió de quien no era dueño o carecía de facultad de enajenar, y
como ella por regla general se presume, de acuerdo a la regla general del
Art. 707, quien pretenda que no la hubo, deberá probarlo. Se ha soste-
nido, sin embargo, lo contrario por la excepcionalidad del inc. final del
Art. 1575, que otorga eficacia a un acto que normalmente no lo tendría.
Como el acreedor se está amparando en una situación de excepción,
de acuerdo a las reglas que gobiernan el onus probandi, a él le corres-
pondería probar que se encuentra encuadrado en ella, acreditando sus
requisitos y entre ellos la buena fe. No nos convence la argumentación.

Párrafo 2º
El accipiens

602. A quién debe hacerse el pago. Bajo este epígrafe el párrafo 3º

del Título 14, Arts. 1576 a 1586, reglamenta este aspecto del pago, de
enorme trascendencia según el aforismo jurídico de que quien paga
mal, paga dos veces. Traducido en términos de derecho, quiere decir
que no puede oponerse a la demanda como excepción de pago el que
se haya efectuado a quien no tenía facultad de percibirlo. 22

22
RDJ, Ts. 46, sec. 2ª, pág. 93, y 48, sec. 2ª, pág. 97.

632
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

De acuerdo al Art. 1576 el pago puede hacerse válidamente:

1º. Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, será
lo normal;
2º. A sus representantes, y
3º. Al poseedor del crédito.
En los números siguientes examinaremos estas tres situaciones, y
sus múltiples alcances.

603. I. El acreedor. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al

acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito, aún a título singular”) (Art. 1576).
En consecuencia, al decir acreedor se entienden comprendidos los
herederos, el legatario del crédito y el cesionario del mismo, ya que
a diferencia de lo que ocurre con las deudas, los derechos personales
son perfectamente transferibles.23
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no puede recibir
el pago, y el Art. 1578 sanciona con la nulidad el que se le efectúe en
esas situaciones. Dicho a modo de enunciación, ellas son:
1º. Si el acreedor es incapaz;
2º. Si se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, y
3º. Si el acreedor está en quiebra.

604. A. Acreedor incapaz. De acuerdo al Nº 1º del citado precepto

“El pago hecho al acreedor es nulo... si el acreedor no tiene la admi-
nistración de sus bienes”.
No hay en ello sino una aplicación de los principios generales, pues
siempre hay nulidad en los actos de los incapaces si no se remedia la
incapacidad por los medios que la ley franquea.
Hay un caso de excepción en que el pago efectuado al acreedor
incapaz es válido, que señala el mismo Nº 1º del Art. 1578: si la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor.
El solvens debe probar el beneficio para éste, de acuerdo al Art. 1688,
al que se remite expresamente el Nº 1º del 1578. Aquel precepto ubica-
do en la nulidad niega lugar a la repetición contra el incapaz si el acto
ha sido declarado nulo, salvo si se probare que éste se ha hecho más
rico, lo que se entenderá cuando “las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

23
El pago efectuado al acreedor que cedió el crédito no es liberatorio para el
deudor: RDJ, T. 50, sec. 2ª, pág. 41.

633
 LAS OBLIGACIONES

En consecuencia, el pago libera al deudor si prueba algunas de estas

circunstancias: si lo pagado o adquirido con el pago ha sido necesario, o
subsiste y se quiere retenerlo, porque si en tal caso se le declara nulo, el
incapaz se enriquecería injustificadamente. Pero si el incapaz malgastó
lo que recibió en pago y nada le queda, se ha producido justamente lo
que el legislador temía al establecer la incapacidad y prohibir el pago
al incapaz, y el solvens pierde el pago efectuado.

605. B. Embargo y retención del crédito. De acuerdo al Nº 2º del Art. 1578,

es nulo el pago hecho al acreedor “si por el juez se ha embargado la
deuda o mandado retener el pago”.
El derecho de garantía general que tienen los acreedores sobre el
patrimonio del deudor les permite perseguir para el pago de sus acreen-
cias todos los bienes de éste, incluidos, en consecuencia, sus créditos, a
fin de pagarse sus propios créditos con el producto del cumplimiento
de ellos por los correspondientes deudores del deudor demandado. En
consecuencia, en el juicio respectivo pueden embargar los créditos, y
el embargo, según veremos oportunamente (Nº 802), produce preci-
samente el efecto de retirar del comercio jurídico el bien embargado.
Por ello es que el Art. 1464, Nº 3º declara que hay objeto ilícito y por
ende nulidad absoluta, en la enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial, y el Art. 1578, la nulidad del pago efectuado. Si no fuera
así, quedaría burlado el embargo al enajenar el crédito el ejecutado o
recibir su pago.
La retención es una medida precautoria reglamentada en el Art. 295
del Código de Procedimiento Civil, y en cuya virtud, tratándose del pago,
éste no puede efectuarse quedando retenido en poder del deudor, del
propio demandante o de un tercero (si se trata de dinero debe ser en
la cuenta corriente del tribunal: Art. 507 del C.O.T.). Por ello es que
el Art. 681 dispone que no se puede exigir la tradición si interviene
decreto judicial en contrario.
Tanto el embargo como la retención deben notificarse al deudor,24
pues en caso contrario es válido el pago.25
El uno y el otro duran hasta que son alzados por orden del tribunal, y
para la validez del pago es preciso que todos ellos se hayan alzado. 26
Si el deudor no paga porque se ha embargado el crédito, o se ha
dictado un decreto de retención, no hay mora de su parte, pues la orden

24
RDJ, T. 6º, sec. 2ª, pág. 40.
25
RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 583.
26
RDJ, T. 9º, sec. 1ª, pág. 305.
Se ha fallado que vale el pago si el juez lo autoriza: RDJ, T. 88, sec. 2ª, pág. 30.

634
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

de autoridad constituye un caso fortuito o fuerza mayor que justifica

el incumplimiento.27
Sin embargo, el punto se ha discutido en el juicio ejecutivo, en espe-
cial en el caso de que la retención la haya pedido el propio deudor.28
La sanción, como queda dicho en caso de que el deudor infrinja la
prohibición y efectúe el pago, es la ineficacia de éste, y, en consecuencia,
deberá pagar otra vez.29

606. C. Quiebra del deudor. Finalmente, el Nº 3º del Art. 1578 de-

clara no válido el pago efectuado “al deudor insolvente en fraude de
los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”. Donde el precepto
habla de concurso debe leerse quiebra (Nº 964), y no hace sino aplicar
al pago la nulidad general de los actos ejecutados por el deudor después
de la declaración de quiebra (Art. 2467: Nº 779).
Lo que ocurre es que declarada ésta se produce el desasimiento de
los bienes del fallido, como llama la ley respectiva a la imposibilidad en
que queda el deudor de administrarlos, facultad que pasa al Síndico de
Quiebras; a él corresponderá recibir el pago de los créditos del fallido,
pues si éste pudiera hacerlo, quedarían burlados los acreedores que
han declarado la quiebra.

27
RDJ, T. 16, sec. 1ª, pág. 138; se ha declarado que el deudor no queda obligado a
depositar la deuda: RDJ, T. 4, sec. 1ª, pág. 341, aunque fallos anteriores al C.P.C. habían
declarado lo contrario, so pena de pagar intereses: G.T. de 1873, Nº 2.790, pág. 1263;
de 1894, T. 2º, Nº 1.873, pág. 222, y de 1895, T. 1º, Nº 1.488, pág. 1090.
Respecto de los intereses, se ha fallado que el embargo o retención detienen
su curso: Repertorio, T. 6º, 3ª edición, 1997, pág. 59, Nº 11. En contra G.T. de 1896,
Nº 3.198, pág. 527. Depositada la deuda, no los hay: G.T. 1914, 2º sem. Nº 379,
pág. 1.054.
28
La jurisprudencia es netamente contradictoria: para algunos fallos el título eje-
cutivo no es exigible si se ha decretado retención del pago; en consecuencia, procedería
la excepción de falta de suficiencia del título: Repertorio, T. 6º, 3ª edición, 1997, pág.
59, Nº 12, letras a) y b). En contra, ídem, Nº 12, letras c) y d).
Si ha pedido el propio deudor la retención, no se pierde el mérito ejecutivo: RDJ,
T. 3, sec. 1ª, pág. 90; tampoco si se ha ordenado depositar la retención a la orden del
tribunal: RDJ, T. 27, sec. 1ª, pág. 331.
La verdad es que se comprenden las vacilaciones de los tribunales, pues si bien
el principio es que al deudor no puede exigirse el pago desde el momento que se le
prohíbe, podría esto prestarse para el fraude del deudor. Por ello debe exigirse siempre
el depósito de lo adeudado.
29
G.T. 1901, T. 1º, Nº 1.318, pág. 1.152.
Un caso interesante se presentó ante los tribunales: un arrendatario entregó unas
sumas a su arrendador para que oportunamente se pagare de las rentas, pero antes que
esto ocurriera el mismo arrendador pidió la retención en su poder de ellas. La Corte
Suprema declaró que no había pago y en consecuencia procedía el cobro de las rentas.
La sentencia se justifica porque la retención, aunque sea en poder del propio acreedor,
ya que el Art. 1578 no distingue, impide el pago (Somarriva, Las obligaciones..., ob. cit.,
Nº 82, pág. 62).

635
 LAS OBLIGACIONES

No basta la mera insolvencia del deudor, pues es menester que la

quiebra se haya declarado;30 en cuanto a los pagos fraudulentos efectua-
dos antes de la declaratoria de quiebra veremos su situación al hablar
de la acción pauliana (Nº 778).

607. II. Representantes del acreedor. De acuerdo a la parte final del

inc. 1º del Art. 1576, puede recibir el pago por el acreedor “la persona
que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o... la persona diputada
por el acreedor para el cobro”. Por su parte, el Art. 1579 amplía los
conceptos, pero todo ello puede sintetizarse diciendo que reciben váli-
damente el pago los representantes legales, judiciales y convencionales
del acreedor facultado para ello.
En los números siguientes veremos estos tres casos.

608. A. Representantes legales. Hemos visto que por regla general es

nulo el pago que se efectúa a un incapaz, pues él debe hacerse a sus
representantes legales.
El citado Art. 1579 menciona expresamente a los guardadores por
sus pupilos, maridos por las mujeres en cuanto tengan la administración
de los bienes de éstas, los padres o madres que ejerzan la patria potestad
por sus hijos en igual caso, los recaudadores fiscales o de comunidades
o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades
o establecimientos.
También menciona el precepto al albacea que tenga el encargo
especial de cobrar las deudas o la tenencia de los bienes del difunto.
El albacea puede ser de dos clases: con o sin tenencia de bienes. El
primero está siempre facultado para recibir el pago, el segundo si se
le ha efectuado el encargo especial. Es problema que se discute si el
albacea con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente créditos
de la sucesión. 31
Finaliza el precepto enumerando a “las demás personas que por la
ley especial... están autorizadas para ello”. Un caso es precisamente el
citado en el Nº 606: el Síndico de Quiebras por el fallido.32

609. B. Representantes judiciales. Aluden a ellos los Arts. 1576 y 1579,

30
La insolvencia del deudor no priva al título de mérito ejecutivo: RDJ, T. 25,
sec. 1ª, pág. 412.
31
El precepto fue modificado por la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, y
por la Ley de Filiación Nº 19.585, de 2 de octubre de 1998, para adecuarlo a las modifi-
caciones de la patria potestad y suprimirse la categoría de padre “de familia”.
32
El fiador no está facultado ni obligado a recibir por el acreedor: RDJ, T. 2º,
pág. 127.

636
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

y son las personas que el juez nombra con el objeto de recibir el pago.
Ellas pueden ser un secuestro o un depositario judicial.
El secuestro es una medida precautoria reglamentada por los Arts. 290
y 291 del C.P.C., y consiste en la entrega a un tercero de la cosa objeto de
la demanda para su custodia; al secuestre se aplican las mismas normas
del depositario judicial.
A éste se refiere al mismo Código en el juicio ejecutivo: a él se
entregan las cosas embargadas.
En consecuencia, el juez podrá ordenar que el pago se deposite
en manos de una de estas personas, como lo veíamos precisamente al
hablar del embargo y la retención (Nº 605).
Un curador ad litem no tiene por sí solo facultad para recibir el
pago. 33

610. C. Diputado para recibir el pago. El mandato que otorga el acree-

dor para recibir el pago toma el nombre especial de diputación para
recibir el pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo; se refieren
a él los Arts. 1580 a 1586, que se limitan, en general, a aplicar las reglas
comunes del mandato.
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; así
lo señala el Art. 1581, aplicando la regla general que para el mandato
señala el Art. 2128.
De acuerdo al Art. 1580 el mandatario tiene facultad para recibir
el pago del crédito en tres casos:
1º. Mandato general de administración.
El poder es general para la libre administración de todos los nego-
cios del acreedor. De acuerdo al Art. 2132 el mandatario general puede
cobrar los créditos del mandante que pertenezcan al giro administrativo
ordinario.
2º. Mandato especial.
La diputación para recibir el pago puede también conferirse por
un poder especial para la libre administración del negocio o negocios
en que está comprendido el pago.
Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado
sólo puede legítimamente recibir el pago de los créditos que incidan
en el negocio o negocios a que se refiere el poder especial. Por ejem-
plo, el dueño de una tienda le otorga mandato a una persona para
que se la administre; ésta podrá cobrar y percibir los créditos que se
originen en la tienda, pero no otros ajenos a ella, aunque sean del

33
G.T. de 1858, Nº 1961, pág. 7.

637
 LAS OBLIGACIONES

mismo dueño, como sería el saldo de precio de una compraventa de

un bien raíz. 34
La ley ha precisado la extensión del poder especial para algunos
negocios, y así el Art. 2142 declara que “el poder especial para vender
comprende la facultad de recibir el precio”. En cambio, “el poder
conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio
al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda”
(Art. 1582).35 En armonía con esta disposición, de acuerdo al inc. 2º
del Art. 7º del C.P.C., en el mandato judicial la facultad de percibir
requiere mención expresa.
3º. Finalmente, poder específico.
La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito
de que se trata, o como dice el precepto, “un simple mandato comu-
nicado al deudor”.36
Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en
quien recibe el pago poder suficiente para percibirlo, 37 lo que es de
gran trascendencia, pues si se paga a un mandatario no facultado, el
deudor no queda liberado frente al acreedor, sin perjuicio de su dere-
cho a repetir contra aquél.38

611. Extinción de la diputación para recibir el pago. De acuerdo al

Art. 1586, la diputación termina “en general por todas las causas que
hacen expirar el mandato”. Ellas están señaladas en el Art. 2163, pero el
Código en el pago se preocupó especialmente de la muerte, revocación
e inhabilidad del mandatario.
1º. Muerte del mandatario.
De acuerdo al Art. 1583 “la facultad de recibir por el acreedor no
se transmite a los herederos o representantes de la persona diputada
por él para este efecto, a menos que lo haya expresado así el acreedor”.
El precepto aplica lisa y llanamente la regla general del mandato del
mismo Art. 2163: éste expira normalmente por la muerte del mandata-
rio, pues se trata de un contrato intuito personae, basado en la confianza
que al mandante merece aquél y que no tiene por qué extenderse a

34
Casos de jurisprudencia en la RDJ, Ts. 9º, sec. 1ª, pág. 505, y 34, sec. 1ª,
pág. 307.
35
G.T. 1910, T. 1º, Nº 25, pág. 86.
36
Como el de un cajero, RDJ, T. 9º, sec. 1ª, pág. 487.
37
RJD, T. 43, sec. 1ª, pág. 225.
38
G.T. 1881, Nº 1255, pág. 729.
Se ha resuelto también que el pago debe recibirlo el diputado en su calidad de
tal, como mandatario y no a nombre propio: RDJ, Ts. 24, sec. 1ª, pág. 636, y 29, sec. 1ª,
pág. 611.

638
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

sus herederos. No hay inconveniente, claro está, para que el acreedor

acepte que el mandato sea efectuado por los herederos o representantes
del mandatario.
2º. Revocación del mandato.
Este contrato hace excepción a la regla general de que ellos sólo
pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, ya que
se extingue por la revocación unilateral del mandante. La diputación,
como mandato que es, puede también terminar por esta vía, pero el
legislador impone en los Arts. 1584 y 1585 algunas limitaciones si la
designación ha sido efectuada por las partes, o se ha estipulado que el
pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero.
Se refiere al primer caso el Art. 1584; en principio, el acreedor no
puede revocar el mandato del diputado designado de común acuerdo
con el deudor; requiere para ello la autorización del juez, quien la dará
“en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a
ello”.
Algo semejante ocurre, de acuerdo al Art. 1585, cuando se ha con-
venido entre las partes que el deudor puede pagar al acreedor mismo
o a un tercero; el pago efectuado a cualquiera de ellos es válido, y el
acreedor no puede prohibir el cumplimiento al mandatario, sino en
dos casos: cuando ha demandado judicialmente al deudor antes de la
prohibición, y cuando pruebe justo motivo para ello.
3º. Inhabilidad del mandatario.
Finalmente, el Art. 1586 dispone que “la persona diputada para
recibir se hace inhábil por la demencia o interdicción, por haber he-
cho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos”. El
precepto fue modificado por la Ley 18.802 de 9 de junio de 1989, que
eliminó de la enumeración la expresión “por haber pasado a potestad
del marido”, como lógica consecuencia de la supresión de la incapaci-
dad de la mujer casada bajo sociedad conyugal.

612. III. El poseedor del crédito. Si el pago se efectúa al acreedor mis-

mo, sus sucesores o representantes se cumple legítimamente, pero el
legislador también valida el que se realiza a una persona que no tiene
realmente derecho a recibirlo en el caso del inc. 2º del Art. 1576.
Dice el precepto: “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía”.
La disposición tiene un gran interés doctrinario desde dos aspectos:
primero, porque recoge la teoría de la apariencia y del error común,
y en seguida, porque es la única que se refiere a la posesión de los
derechos personales.

639
 LAS OBLIGACIONES

En efecto, en los casos en que se paga de buena fe a quien estaba

en posesión del crédito, éste no tenía en realidad derecho a percibirlo,
y aplicando las normas jurídicas habría que concluir que no ha extin-
guido la obligación frente al verdadero acreedor. Pero el legislador
no puede menos que proteger al deudor que se encuentra ante una
persona que es poseedora del crédito y en todo se comporta como si
fuere el auténtico acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber
que realmente no es así. En mérito a esta buena fe valida el pago. Se
han aplicado, pues, tanto la teoría de la apariencia, reconociendo efi-
cacia a una situación que sólo a la vista es la jurídica en amparo de los
intereses del tercero engañado por ella, y el principio de que el error
común constituye derecho.
Por otra parte según señalábamos, la posesión que es propia de las
cosas corporales y de los derechos reales, es aquí referida a los persona-
les. Pero existe una gran diferencia entre una y otra situación, porque la
primera conduce a la adquisición por prescripción adquisitiva. La pose-
sión de los créditos no produce este efecto, sino únicamente el señalado
por el inc. 2º del Art. 1576: legitima el pago efectuado a quien estaba en
posesión del crédito, aunque después resulte que no era el dueño.
Por la eficacia del pago el precepto exige dos requisitos, los cuales
deben concurrir copulativamente: 39 1º. La posesión del crédito por el
falso acreedor, y 2º. La buena fe del deudor.
1º. Posesión del crédito.
El accipiens debe estar en posesión del crédito, posesión jurídica
que no se refiere a la mera tenencia material del título justificativo de
la deuda. 40 Esto es, debe tratarse de un acreedor que aparece como
tal, sin serlo.
El caso más típico es el del falso heredero o legatario, o sea, que
están respectivamente en posesión de la herencia o del legado de crédito
y después resultan no ser el verdadero heredero o queda sin efecto el
legado. Por ejemplo, se otorga la posesión efectiva de una herencia en
mérito a un testamento que posteriormente se declara nulo, o aparece
que había sido revocado por otro del causante, y el deudor paga a los
herederos a quienes se había considerado tales en la posesión efectiva.
Semejante pago es válido, aunque posteriormente el auténtico heredero
recupere la herencia.41 Lo mismo ocurrirá si se paga al legatario del
crédito, legado que posteriormente queda sin efecto por los mismos
motivos: nulidad o revocación ignoradas del testamento.

39
G.T. de 1900, T. 1º, Nº 1.496, pág. 1474.
40
G.T. de 1879, Nº 2.012, pág. 1.398; de 1883, Nº 2.311, pág. 1.277; de 1900, T. 1º,
Nº 1.496, pág. 1.474 y de 1867, Nº 2.267, pág. 963.
41
G.T. de 1901, T. 2º, Nº 3.337, pág. 1493 y de 1916, T. 2º, Nº 366, pág. 1.194.

640
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Otro caso muy caracterizado se presenta si se paga al cesionario

del crédito y posteriormente se deja sin efecto la cesión, por ejemplo,
por nulidad. El deudor pagó bien, porque a la sazón el cesionario era
poseedor del crédito.
Donde ha presentado mayores problemas la institución es en ma-
teria de letras de cambio, y la jurisprudencia ha solido vacilar. Creemos
que los distintos casos deben resolverse de acuerdo a las circunstancias,
especialmente con la concurrencia del requisito siguiente de la buena
fe. Porque evidentemente no basta la mera presentación del documento
para que el deudor crea que paga al dueño del mismo, ya que puede
tratarse de un mero tenedor de él, según decíamos.42 Pero a la inversa,
si paga sin que se le exhiba la letra, no podría el solvens pretender que
pagó al poseedor. 43
Igualmente si se le presenta un documento nominativo,44 o uno
a la orden de una persona y es otra quien actúa cobrándolo sin que
haya mediado endoso, aunque éste sea anulable, el accipiens no es ni
aparentemente el acreedor, y el solvens no puede pretender amparar
su pago en el precepto que comentamos.
Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el
deudor no tenía medios de saber de la falsificación por no habérsele
notificado la pérdida del documento, es evidente que el pago es válido,
si el deudor estaba de buena fe.45
2º. Buena fe del deudor.
Ella consiste, pues, en ignorar la circunstancia de que no se está
pagando al verdadero acreedor, en creer que realmente el accipiens lo
es. Y como la buena fe se presume, será el verdadero acreedor quien
deberá probar su ausencia para volver a cobrar el deudor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es así que
se ha aceptado, según vimos, la eficacia del pago efectuado al poseedor
de un título falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en
que no puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el
legítimo acreedor, aunque hayan sido hurtados o robados.

613. Pagos hechos a otras personas. El pago efectuado a las personas

anteriormente enumeradas, si se cumplen todos los requisitos para cada
caso señalados, extingue el crédito y libera al deudor. En caso contra-

42
Ver fallos citados en la nota 40 de este segundo tomo; todos ellos incidieron en
letras de cambio hurtadas.
43
RDJ, T. 25, sec. 1ª, pág. 270.
44
G.T. 1900, T. 1º, Nº 1.496, pág. 1.474.
45
G.T. de 1922, 2º sem., Nº 213, pág. 917, y RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 541. Anterior-
mente se había fallado en contra en G.T. de 1882 Nº 83, pág. 48.

641
 LAS OBLIGACIONES

rio, habrá un pago nulo o uno indebido, y el deudor podrá pedir el

reembolso de lo pagado, salvo, por ejemplo, que se hubiere pagado a
un incapaz sin que éste se hiciere más rico con el cumplimiento.
Pero en todos los casos en que no se ha pagado a las personas enu-
meradas, o se ha infringido algún requisito legal, la obligación no ha
quedado extinguida ante el verdadero acreedor, quien puede obligar
al deudor a pagarla de nuevo.
Se exceptúan los dos casos señalados en el Art. 1577:
1º. Si el acreedor, pudiendo legítimamente hacerlo, ratifica expresa
o tácitamente el pago hecho a persona distinta de las enumeradas por
la ley. Y en tal caso, la ratificación opera retroactivamente: “el pago se
mirará como válido desde el principio” (inc. 2º del Art. 1577).
2º. “Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como here-
dero del acreedor, o bajo otro título cualquiera” (parte final de inc. 1º
del precepto). Este otro título puede ser un legado o una cesión de
créditos.

Sección tercera
EL OBJETO DEL PAGO
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligación. Para que haya pago
debe efectuarse la prestación en que la obligación consiste. Por ello el
inc. 1º del Art. 1569 dispone que “el pago se hará bajo todos respectos
en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en
casos especiales dispongan las leyes”. Si el pago es el cumplimiento de
la obligación tal como ella fue contraída o establecida, eso es lo que
debe pagarse; al pie de la letra, habría que decir, si toda obligación
debiera constar por escrito.
La doctrina acostumbra desglosar esta regla para la determinación
del elemento real u objeto del pago en tres principios:
1º. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se
llama identidad del pago;
2º. El deudor debe cumplir íntegramente la obligación, lo que se
designa como principio de la integridad del pago; y
3º. El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de la indivi-
sibilidad del pago.
Pero tal clasificación no tiene más fin que uno didáctico, porque
la regla es una sola: el cumplimiento literal.
El legislador lo reglamenta en los Arts. 1569 a 1571 y especialmente
en el párrafo 5º del Título 14: “Cómo debe hacerse el pago”, Arts. 1590
a 1594, ambos inclusive.

642
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

615. I. Identidad del pago. El acreedor no está obligado a aceptar una

prestación diferente, ni el deudor puede tampoco ser forzado a darla.
En ello se traduce el principio de la identidad del pago visto desde el
lado activo y pasivo respectivamente.
El inc. 2º del Art. 1569 lo mira desde el primer ángulo: “el acreedor
no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se debe, ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”, mera consecuencia,
por lo demás, de lo dispuesto en el inc. 1º, y tratándose de obligacio-
nes contractuales, de la obligatoriedad del contrato consagrada en el
Art. 1545 mediante la comentada imagen aquella de la ley entre las
partes (Nos 96 y siguientes).
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina recibiendo
cosa diversa a la debida.
1º. En las obligaciones modales que pueden, según vimos en el
Nº 571, cumplirse por equivalencia;
2º. En la obligación facultativa, en que el deudor precisamente
tiene el derecho a pagar con cosa distinta a la debida (Nº 377). No hay
excepción, sino aparente a la identidad del pago, porque la obligación
desde su origen tenía dicha posibilidad y en consecuencia, de antemano
el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de pago;
3º. En la dación en pago en que no hay nada excepcional al precep-
to, porque es el acreedor quien por convención con el deudor recibe
en pago cosa distinta a la que se le debe (Nº 700), y
4º. En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, con-
sienta el acreedor en ellos (en cuyo caso no hay tampoco excepción
al Art. 1569), o no, en que si ya el acreedor se ve forzado a recibir
cosa distinta. Y así, si el cumplimiento en naturaleza se ha hecho
imposible por culpa o dolo del deudor, el acreedor tendrá derecho
a la indemnización de perjuicios que es siempre una suma de dinero
(Nº 815).

616. Qué se debe pagar. Para determinar en cada caso particular lo

que el pago comprende, es menester distinguir según la clase de obli-
gaciones de que se trate, y así, si ella es de hacer, se pagará ejecutando
el hecho de que se trata, si es de no hacer, absteniéndose de efectuar lo
prohibido y si es de dar, fuerza es subdistinguir entre las obligaciones
de género y de especie o cuerpo cierto.
En cuanto a las primeras, el Código se refirió a su cumplimiento
al reglamentarlas (Arts. 1509 y 1510: Nº 354), y nosotros seguimos su
método, como igual tratamos del pago de las obligaciones pecuniarias
(Nos 356 y siguientes). Nada tenemos que insistir en ellas, pero sí, para
continuar respetando el sistema del Código, en el cumplimiento de las
obligaciones específicas a que se refiere el Art. 1590.

643
 LAS OBLIGACIONES

Recordemos que en ellas el deudor, además de la obligación de

darlas jurídicamente, tiene las de entregarlas materialmente y conser-
varlas hasta la entrega (Nº 345).
Pendientes estas obligaciones es posible una pérdida en la cosa
debida, que puede ser total o parcial.
Si es total, ya no puede haber pago alguno y la obligación se extin-
gue si la pérdida es fortuita (Nº 1.191), y siendo reemplazada por la
de indemnización si es imputable al deudor, esto es, ha habido dolo o
culpa suyos (Nº 1.194).
El Código no se ha preocupado en esta parte sino de un caso de
pérdida parcial: los deterioros de la cosa, pero como lo diremos en su
oportunidad, las reglas que sienta el Art. 1590 creemos deben aplicarse
por analogía a toda imposibilidad parcial en el cumplimiento (Nº 1.201),
máxime si las soluciones que da son muy semejantes a las del Art. 1486
para el caso de deterioros de la cosa debida bajo condición (Nº 504).
En principio, el acreedor está obligado a recibir la especie o cuer-
po cierto “en el estado en que se halle” (Art. 1590, primera parte del
inc. 1º).
El deudor puede estar obligado o no a responder de los deterioros
según los casos:
1º. El deudor responde de acuerdo a las reglas generales que estu-
diaremos en el incumplimiento, y que a modo de enunciación son:
A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa (Nos 826 y 829);
B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civil-
mente responsable (Nº 851);
C. Cuando el deudor está en mora, y el deterioro proviene aun
de un caso fortuito, pero al que la cosa no hubiere estado expuesta en
manos del acreedor (Nº 878).
A estas situaciones expresamente nombradas en el Art. 1590, cabe
agregar dos más que resultan de otras disposiciones:
D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito
o de alguno en particular (Art. 1673) (Nº 846), y
E. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (Art. 1676,
Nº 1.194).
2º. El deudor no responde, también de acuerdo a las reglas gene-
rales que estudiaremos a propósito de la imposibilidad en el cumpli-
miento:
A. Cuando los deterioros provienen de un caso fortuito o fuerza
mayor, salvo las excepciones legales (Nº 838).
B. Cuando el deudor está en mora, pero los deterioros provienen
de un caso fortuito que igualmente habría dañado la cosa estando ella
en poder del acreedor (Nº 878).

644
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero

de quien el deudor no es civilmente responsable (Nº 851).
Hasta aquí se refiere el Art. 1590; el cuarto caso proviene del Art. 1680,
que se refiere sólo a la pérdida total, pero que con mayor razón debe
aplicarse a la parcial:
D. Si el acreedor está en mora de recibir, ya que en tal caso el deu-
dor sólo responde del dolo y culpa grave (Nos 828 y 883).

617. Derechos del acreedor en caso de deterioros. Conforme a lo señalado

en el número anterior, deben distinguirse los casos en que el deudor
responde de aquellos en que no tiene responsabilidad.
1º. El deudor no responde.
El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
sin derecho a reclamo contra el deudor; si el deterioro es obra de un
tercero, por el cual aquél no es civilmente responsable, puede exigir
eso sí que el deudor le ceda sus acciones contra él (Nº 768).
2º. El deudor es responsable.
En los casos en que el deudor responde de los deterioros de acuerdo
a los números anteriores, hay que subdistinguir según si ellos son de
importancia o no.
A. Si los daños no son de consideración, el acreedor debe recibir
la cosa en el estado en que se encuentre, pero tiene derecho a la in-
demnización de perjuicios por los deterioros, y
B. Si los daños son de importancia, tiene un derecho optativo:
a) Si así lo prefiere, se lleva la cosa, y cobra indemnización de
perjuicios en la misma forma entonces que si el daño fuere de poca
trascendencia, y
b) Pero si así lo decide, puede pedir la resolución46 del contrato y
la indemnización de perjuicios.
Dicho de otra manera, si el daño es de importancia y el deudor respon-
sable, hay incumplimiento imputable parcial, y el acreedor tiene el derecho
alternativo del Art. 1489, o sea exigir el cumplimiento parcial o la resolución,
y en ambos eventos la indemnización de perjuicios (Nº 521).
Y es la misma solución, según decíamos, del Art. 1486 para la cosa
debida bajo condición que se deteriora culpablemente: también el
acreedor puede optar entre recibir la cosa dañada y pedir la resolu-
ción, en ambos casos con indemnización de perjuicios. La diferencia

46
Al igual que en el Art. 1486, el 1590 habló equivocadamente de rescisión en vez
de resolución. No hay nulidad porque el contrato es válido y por haber incumplimiento
imputable del deudor, el acreedor solicita que se le deje sin efecto y se le indemnicen
los perjuicios.

645
 LAS OBLIGACIONES

es que en este caso la ley no hizo la distinción entre daño de impor-

tancia y el que no lo tiene, aunque existe la misma razón en los dos
casos (Nº 504)

618. II. La integridad del pago. Como la obligación debe cumplirse

en la forma que esté establecida, el pago debe ser total, de la obliga-
ción y sus accesorios, de manera que el acreedor reciba de una vez la
prestación íntegra.
De ello derivan tres consecuencias:
1º. “El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”. Es lo que
doctrinariamente se llama indivisibilidad en el pago y veremos en el
número subsiguiente;
2º. El pago debe ser total, y es tal el que “comprende el de los in-
tereses e indemnizaciones que se deban” (inc. 2º del Art. 1591).
3º. Los gastos del pago son por regla general del deudor.
Así lo veremos en el número siguiente.
Respecto de los posibles reajustes, nos remitimos a lo dicho a pro-
pósito de las obligaciones monetarias (Nº 356 bis). 47

619. Los gastos del pago. Si ellos corrieran por cuenta del acreedor
ya no recibiría éste íntegra la prestación. Por ello el Art. 1571 declara
que “los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor,
sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de la
costas judiciales”.
La regla tiene, en consecuencia, las siguientes excepciones y limi-
taciones:
1º. La convención de las partes, pues el precepto transcrito es me-
ramente supletorio, como él mismo se encarga de advertirlo.
2º. La disposición de la ley que en ciertos casos hace recaer en el
acreedor o distribuye de otra manera los gastos del pago.
Así ocurre en el pago por consignación (Art. 1604). Como el deu-
dor recurre a este procedimiento por la negativa, indeterminación o
imposibilidad de ubicar al acreedor (Nº 629), los gastos en que aquél
incurra son de cargo de éste.
Igualmente de acuerdo al Art. 2232 los gastos de transporte para la
restitución del depósito son de cargo del acreedor (depositante), pues
en su beneficio se ha celebrado el contrato.

47
Véanse además fallos publicados en F.M. Nº 202, sent. 5ª, pág. 175, y G.J. Nº 99,
sent. 4ª, pág. 32.
Se ha resuelto que el pago se hace sin reajustes si la sentencia que se ejecuta no lo
ordenó: F.M. Nº 226, sent. 6ª, pág. 245.

646
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

3º. Y último, el mismo Art. 1571 exceptúa lo que el juez ordene

acerca de las costas judiciales.
Los Arts. 144 a 147 del Código de Procedimiento Civil determinan
cuándo las partes deben ser condenadas en costas, de manera que si
ellas no corresponden al deudor en el juicio de cobro que le ha seguido
el acreedor, estos gastos serán de cuenta suya.
Hay, como se dirá, una evidente anomalía en el citado Código que
nuestros tribunales han tratado de enmendar con la norma general
del Art. 1571.
En efecto, hay que distinguir si el cobro se hace en juicio ejecutivo
o por otro procedimiento. En el primer caso las costas son siempre de
cargo del deudor, a menos que sea absuelto, en cuyo caso corresponden
al acreedor, o se acepte sólo en parte una o más excepciones en que
se distribuyen proporcionalmente, pero pueden imponerse todas ellas
al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado
(Art. 471 C.P.C.).
En los demás procedimientos, por regla general, la parte que es
vencida totalmente en el juicio corre con las costas, a menos que el tri-
bunal considere que tuvo motivos plausibles para litigar en que puede
eximirla de ellas (Art. 144).
El legislador procesal olvidó que el deudor puede enervar las ac-
ciones fundadas en el incumplimiento, pagando en el curso del juicio,
en cuyo caso la demanda puede ser denegada por la sentencia y no
hay disposición en el C.P.C. que faculte al juez para imponer las costas
al demandado. Y así vimos en su oportunidad que, demandado de
resolución del contrato, el deudor puede enervar la acción pagando;
igual cosa ocurre en el juicio de reconvenciones de pago por falta de
solución de las rentas de arrendamiento; si se paga hasta la segunda
reconvención, el tribunal debe desechar la demanda en cuanto soli-
cita la terminación del contrato de arrendamiento. En ambos casos el
demandado no ha sido vencido íntegramente, y nada puede ser más
injusto que no imponerle las costas de un juicio que ha provocado
exclusivamente por su incumplimiento.
Por ello los tribunales, como decíamos, han impuesto en estos
casos las costas judiciales, diciendo que ellas son gastos del pago, y en
consecuencia de cargo del deudor, en virtud del Art. 1571. 48

48
Para el juicio de resolución véase la nota 696, del primer tomo, y para el de re-
convenciones de pago, por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 57, sec. 2ª, págs. 13 y 113 y 63, sec. 1ª,
pág. 208. La solución no es legalmente exacta porque justo el Art. 1571 deja al margen
el problema de las costas, pero debe aplaudirse pues salva una gruesa omisión del C.P.C.
La misma solución debe darse en materia de preparación de la vía ejecutiva, en que el
deudor paga antes de la demanda ejecutiva misma; hay quienes sostienen que en tal caso
no hay juicio aún, por lo que no se aplican los Arts. 144, 446 y 471 del citado Código, y no
procede la condena de costas. En todo caso debe aplicarse el Art. 1571 del C.C.

647
 LAS OBLIGACIONES

619 bis. Limitación a los gastos de cobranza. Decíamos, al hablar de los

intereses, que al legislador siempre le ha preocupado que por la vía de
los gastos se aumente el costo para el deudor (Nº 367).
El tema se unió a una serie de protestas y reclamos por la aparición
de oficinas especializadas en cobranzas, las que fueron acusadas de
utilizar procedimientos de apremio extrajudicial al deudor y de cobros
excesivos. La Ley del Consumidor, Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997,
a la que nos referimos al hablar de los contratos de adhesión (Nº 77),
estableció en el art. 37 la obligación de proporcionar la información al
consumidor por parte del proveedor a que luego nos referiremos.
Como dijimos en el Nº 77, la Ley del Consumidor volvió a ser mo-
dificada por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004, que nuevamente
cambió la redacción de este artículo 37.49
La Ley Nº 19.659, de 27 de diciembre de 1999, que “Establece
sanciones a procedimientos de cobranzas ilegales”, modificó dicha ley,
estableciendo una serie de restricciones en materia de información
y cobranza extrajudicial,50 e incluso con sanciones penales para de-
terminadas conductas, en su Art. 2º, lo que constituye una tendencia
de siempre del legislador de crear figuras delictivas absolutamente
ineficaces y contraproducentes, ante una justicia penal absolutamente
sobrepasada por la delincuencia común.
Respecto de las restricciones civiles, ellas consisten en las siguientes
normas introducidas en la Ley del Consumidor:
1. La obligación de información se estableció por la Ley del Consu-
midor en la letra e) del Art. 37, siendo reforzada por la modificación a
esta letra de la Ley de Cobranzas Ilegales, y finalmente la Ley Nº 19.955 lo
trasladó a la letra f) del mismo precepto, con la siguiente redacción:
f. La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sis-
tema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de
los créditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan y las
modalidades y procedimientos de dicha cobranza.
2. La Ley de Cobranzas Ilegales agregó los siguientes datos, que
deberán también entregarse al consumidor a quien se le otorga un
crédito, en los incisos 3º y 4º, que dicha ley añadió al Art. 37:
“Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza extrajudi-
cial se indicará si el proveedor la realizará directamente o por medio
de terceros y, en este último caso, se identificarán los encargados; los

49
Todas las modificaciones llevan a una reglamentación minuciosa de la legislación en
una pugna constante, que ha ido a tribunales, entre los organismos fiscalizadores y algunos
proveedores, especialmente las grandes tiendas, sobre lo que se considera intereses.
50
En G.J. Nº 228, pág. 25, se acoge un recurso de protección a propósito de una
carta emitida por una oficina de cobranza, por amenazar con embargos no decretados
judicialmente, lo que vulneraría los derechos de los Nos 1 y 4 del art. 19 de la Constitu-
ción Política de la República.

648
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

horarios en que se efectuará, y la eventual información sobre ella que

podrá proporcionarse a terceros de conformidad a la Ley Nº 19.628,
sobre protección de los datos de carácter personal”.
“Se informará, asimismo, que tales modalidades y procedimientos
de cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el caso
de operaciones cuyo plazo de pago exceda de un año, en términos de
que no resulte más gravoso ni oneroso para los consumidores ni se
discrimine entre ellos, y siempre que de tales cambios se avise con una
anticipación mínima de dos períodos de pago”.
3. Desde otro punto de vista, se limitó el monto de los gastos extra-
judiciales, ya que obviamente los judiciales los determinará el tribunal
respectivo al regular las costas, si procedieren. Este límite está establecido
en el actual inciso 2º del Art. 37 que dispone:
“No podrá cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudi-
cial, cantidades que excedan de los porcentajes que a continuación se
indican, aplicados sobre el capital adeudado o la cuota vencida, según
el caso, y conforme a la siguiente escala progresiva: en obligaciones
de hasta 10 unidades de fomento, 9%; por la parte que exceda de 10
y hasta 50 unidades de fomento, 6%, y por la parte que exceda de 50
unidades de fomento, 3%. Los porcentajes indicados se aplicarán una
vez transcurridos los primeros quince días de atraso”.
Se trata de una disposición prohibitiva, pero no creemos que la san-
ción para estas infracciones sea la nulidad absoluta del cobro, porque,
como lo veremos a continuación, se les considera infracciones a la Ley
del Consumidor y sujetas a las sanciones establecidas para éstas.
4. Como decíamos, otro de los objetivos del legislador fue controlar
la intervención de las oficinas de cobranzas, que muchas veces además
son filiales de las empresas que otorgan los créditos. Por ello, el Art.
39.B, introducido por la Ley 19.659, de 27 de diciembre de 1999, en
sus primeros incisos dispone:
“Si se cobra extrajudicialmente créditos impagos del proveedor,
el consumidor siempre podrá pagar directamente a éste el total de la
deuda vencida o de las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza
que procedieren, aunque el proveedor haya conferido diputación para
cobrar y recibir el pago, o ambos hayan designado una persona para
estos efectos. Lo anterior no obsta a que las partes convengan en que
el proveedor reciba por partes lo que se le deba”.
“En esos casos, por la recepción del pago terminará el mandato que
hubiere conferido el proveedor, quien deberá dar aviso inmediato al
mandatario para que se abstenga de proseguir en el cobro, sin perjuicio
del cumplimiento de las obligaciones que establece el Art. 2158 del Có-
digo Civil”.
Este último precepto se refiere a las obligaciones del mandante
para con el mandatario.

649
 LAS OBLIGACIONES

5. Como decíamos, las sanciones a las normas antes señaladas, por

disposición del Art. 39.A, también introducido a la Ley del Consumidor
por la Ley 19.659, de 27 de diciembre de 1999, son las que proceden
para todas las infracciones a la Ley del Consumidor.
6. Toda esta normativa, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del
Art. 39.B, con la excepción de lo señalado en el Nº 4 de la presente nume-
ración, se aplica a las operaciones de crédito en dinero en que intervengan
las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y sin perjuicio de las atribuciones de este organismo. 51
7. Por último la Ley Nº 19.761, de 8 de noviembre de 2001, agregó
un Art. 39.C a la Ley del Consumidor, para solucionar otro conflicto de
interpretación, aclarando que no obstante el epígrafe del párrafo en que
están contenidas las normas referidas, el inciso 5º del Art. 37, se aplica aun
cuando no haya existido el otorgamiento de un crédito al consumidor.

620. III. Indivisibilidad del pago. Ya decíamos que este principio no

es más que un derivado del anterior, porque la ley supone y con justa
razón que si el acreedor es obligado a recibir el pago fraccionadamente,
no obtiene íntegro el beneficio del cumplimiento.
Por ello se ha resuelto que el tribunal no puede ordenar el pago
de la indemnización de perjuicios por parcialidades. 52
La indivisibilidad se aplica a cada obligación considerada aisla-
damente, pero si entre el mismo acreedor y el mismo deudor existen
diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente,
pero en forma íntegra. Así lo señala el Art. 1594, que da un ejemplo: “y
por consiguiente, el deudor de muchos años de una pensión, renta o
canon, podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque
no le pague al mismo tiempo los otros”.
Si no puede ser obligado a recibir el pago parcial, no hay incon-
veniente para que voluntariamente lo acepte, y en tal caso subsiste la
deuda por la parte insoluta 53 y el deber de pagarla íntegra.

51
La ley que establece sanciones a las cobranzas ilegales ha dado origen a una
discusión ante los tribunales en relación con su aplicación. En efecto, mientras los orga-
nismos crediticios sostienen que de acuerdo al Art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes, sus disposiciones sólo se aplican a los créditos otorgados después de su
vigencia, especialmente el Sernac y algunos parlamentarios promotores de la legislación,
y organismos de defensa de los consumidores, han sostenido lo contrario. La verdad
es que hay ciertas normas, como por ejemplo la información que debe proporcionarse
al momento de contratar el crédito, que simplemente no pueden operar con efecto
retroactivo, pero las sanciones, de acuerdo al propio Art. 22, serán impuestas con arreglo
a la ley bajo la cual se hubieren cometido. Pero ello deja vigente un tema de discusión
en cuanto a que si el acto era lícito al momento de pactarse, por qué razón pasaría a
ser ilícito aplicándole la nueva legislación.
52
RDJ, T. 38, sec. 1ª, pág. 239.
53
RDJ, T. 35, sec. 1ª, pág. 148.

650
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Hay casos, sin embargo, en que el acreedor tiene dicha obligación.

Son ellos:
1º. El de la simple conjunción, porque cada deudor está obligado
únicamente al pago de su cuota en la deuda, de manera que el acreedor
no puede exigir el pago íntegro, sino demandando a todos los deudores.
Pero más propiamente la excepción al inc. 1º del Art. 1591 se presenta
en la conjunción derivativa, porque en la otra, desde su origen la deuda
era pagadera dividida, y en el fondo había tantas obligaciones como
deudores.
En cambio, en la derivativa, la deuda que originalmente debía
pagarse en un solo todo, tendrá el acreedor que cobrarla a cada here-
dero en la proporción que le corresponde, de acuerdo al Art. 1354, o
a todos ellos en conjunto.
En la solidaridad e indivisibilidad pasiva sí que recupera su pleno
imperio el Art. 1591, inc. 1º: cada deudor debe pagar íntegramente la
obligación.
2º. El caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcia-
lidades, como ocurre tan frecuentemente con los saldos de precio de
compraventa. Si, por ejemplo, se ha convenido que se pague éste en 10
cuotas mensuales consecutivas, cada mes el acreedor no puede exigir
sino la parte que corresponde.
Si las partes nada han dicho sobre la división en cuotas de la deuda,
se presume que todas ellas son iguales, pero también pueden estipular
la división que mejor les pareciere (Art. 1593).
3º. Los beneficios de división y exclusión en la fianza.
En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay
varios deudores subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota
en la deuda.
Por el de excusión el fiador exige al acreedor que primero intente
su acción contra el deudor principal, y si con ello no resulta totalmente
satisfecho, de todos modos el acreedor deberá recibir el pago hasta
donde alcancen los bienes del deudor y el saldo lo cobrará al fiador.
Recibe, pues, un pago parcial (Art. 2364).
4º. Discusión sobre el monto adeudado.
Se pone en tal caso el Art. 1592 y dispone: “si hay controversia sobre
la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar,
mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”.
Por ejemplo, el acreedor sostiene que se deben intereses, y el deudor
que no. Mientras se resuelve el pleito, el juez puede ordenar que se
consigne el capital, y si después el deudor es condenado a los intereses,
el acreedor habrá recibido el pago por parcialidades.

651
 LAS OBLIGACIONES

Esta disposición se ha aplicado incluso en una demanda de reso-

lución, en que el deudor discutía el monto adeudado; el juez ordenó
pagar lo no disputado. 54
5º. Compensación.
Ella extingue las deudas recíprocas entre el acreedor y deudor
hasta el monto de la de menor valor, y en consecuencia el acreedor de
la obligación mayor recibe sólo el saldo hasta enterar su crédito. Por
ejemplo, A debe a B $ 100.000, y B, a su turno, a A $ 50.000. La deuda de
B íntegramente y la de A hasta $ 50.000 se extinguen por compensación,
y B recibe como pago una parte de la deuda: los restantes $ 50.000;
6º. En los casos de insolvencia del deudor que veremos más adelante,
el acreedor puede verse obligado a recibir pagos parciales, y aun a no poder
cobrar el saldo. Por ejemplo, declarada la quiebra se realizan los bienes del
deudor y el síndico va pagando a los acreedores no preferentes a la medida
de los fondos que obtiene a prorrata de sus créditos (Nº 1.034), y
7º. De acuerdo al inciso 2º del Art. 54 de la Ley 18.092 sobre Letra de
Cambio y Pagarés, “El portador no puede rehusar un pago parcial”. Puede,
eso sí, protestar la letra por el saldo no pagado. Vencida la letra, este pago
parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del documento.

Sección cuarta
OTROS ASPECTOS DEL PAGO
621. Enunciación. Estudiados hasta aquí quién y a quién y cómo
se paga, quedan aún por analizar cuándo y dónde debe verificarse el
cumplimiento de la obligación.
Deberemos referirnos también a la prueba, imputación y efectos
del pago, materias que veremos en esta sección.
622. I. Cuándo debe efectuarse el pago. Según la regla general del
Art. 1569, la obligación debe cumplirse en conformidad a su tenor: en
consecuencia, en el momento que corresponda.
Si el deudor no lo hace así, aun cuando posteriormente pague sin
necesidad de que el acreedor lo demande, ha existido incumplimiento,
y concurriendo los demás requisitos legales, puede quedar expuesto a
la indemnización de perjuicios.
Dicho en términos generales, la obligación debe cumplirse cuando
ella se hace exigible, y por tanto:

54
RDJ, T. 56, sec. 2ª, pág. 27. Se la ha aplicado también en el caso de objeción a
una cuenta, el juez ordenó pagar lo no objetado: RDJ, T. 3º, sec. 1ª, pág. 85.

652
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

1º. Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin per-

juicio de la existencia de un plazo tácito, según vimos en el Nº 460, y
que es el indispensable para que ella pueda cumplirse;
2º. Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y
3º. Si ella es condicional, desde que la condición queda cumplida.

623. II. Dónde debe efectuarse el pago. El lugar en que debe efectuarse
el cumplimiento tiene especial importancia, porque, desde luego, si no
se fijara uno para hacerlo, acreedor, deudor y prestación jamás se en-
contrarían y en seguida, pues es uno de los elementos que determinan
la competencia de los tribunales de acuerdo al Art. 138 del C.O.T.
Reglamenta la materia el párrafo 4º del Título 14, Arts. 1587 a 1589
bajo el epígrafe precisamente de “Dónde debe hacerse el pago”. El legis-
lador se ha referido a las obligaciones contractuales únicamente y entre
ellas a las de dar, pero no hay inconveniente en aplicar estas normas a
las de hacer y no hacer, 55 y, en principio, a las extracontractuales, con
las limitaciones propias de éstas, y así, por ejemplo, no corresponde
referirlas a las tributarias, porque la ley señala el lugar del pago, que
es generalmente la tesorería comunal respectiva. 56
De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, la primera
norma aplicable1eres la estipulación de las partes. Así lo señala el Art. 1587:
“el pago debe hacerse en el lugar designado por la convención”.
Por ello se ha fallado que si se estipuló que debía cobrarse al deudor
en la casa de éste y no se prueba haberlo hecho, éste no cae en mora,
aunque el plazo esté vencido. 57
A falta de estipulación de las partes, el legislador distingue en el
Art. 1588 entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto (inc. 1º) y
todas las restantes (inc. 2º).
Para las primeras, el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo
cierto “existía al tiempo de constituirse la obligación”.
El inc. 2º dispone que “si se trata de otra cosa se hará el pago en el
domicilio del deudor”. En la expresión “otra cosa” quedan incluidas
toda clase de obligaciones. 58
Sin embargo, se ha producido una pequeña discusión respecto
a qué debe entenderse por domicilio del deudor, si el que tenía al
tiempo de la convención o en el momento del pago. Con la mayoría

55
G.T. 1920, 2º sem., Nº 108, pág. 498.
56
RDJ, T. 38, sec. 2ª, pág. 46.
57
RDJ, T. 5º, sec. 1ª, pág. 194 y G.T. de 1922, 2º sem., Nº 244, pág. 1.055 para un
arrendamiento.
58
Promesa de contrato: RDJ, T. 5º, sec. 2ª, pág. 140; prestación de servicios: G.T.
1914, 1er sem., Nº 62, pág. 122 y RDJ, T. 4º, sec. 2ª, pág. 131; rendición de cuentas: G.T.
de 1913, 1er sem., Nº 33, pág. 125.

653
 LAS OBLIGACIONES

de las opiniones, 59 estamos por lo primero, porque según veremos

en seguida, el Art. 1589 se pone precisamente en el caso del cambio
de domicilio y no distingue en absoluto, y en consecuencia se aplica
íntegramente a los Arts. 1587 y 1.588 y las distintas situaciones que
ellos contemplan. 60
En efecto, el Art. 1589 dispone que “si hubiere mudado de domici-
lio el acreedor o deudor entre la celebración del contrato y el pago, se
hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería,
salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”.

624. III. Prueba y presunciones de pago. Para el deudor puede tener

una trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra hacerlo
corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo cobro.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier medio,
con las limitaciones propias de la prueba testimonial. No podría, en
consecuencia, acreditar por testigos el pago de una obligación superior
a dos unidades tributarias, salvo los casos de excepción de imposibili-
dad de obtener un documento, el principio de prueba por escrito y las
normas legales especiales. 61
Pero la forma más normal de probar el cumplimiento será mediante
el correspondiente recibo o carta de pago. El Código omitió conceder
al deudor el derecho a exigirlo y al acreedor la correlativa obligación
de otorgarlo. En cambio, el Art. 119 del C. Co. dispone: “el deudor que
paga tiene derecho de exigir un recibo, y no está obligado a contentarse
con la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo prueba la
liberación de la deuda”.
Sin embargo, ello no impide que el principio sea en el C.C. el mis-
mo que en el C. Co.: el recibo de pago, salvo indicación en contrario,
importa el pago total de la deuda o cuota a que se refiere.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de pago. Las
principales son:
1º. Recibo del capital.
De acuerdo al inc. 2º del Art. 1595, “si el acreedor otorga carta de
pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos paga-

59
Claro Solar, ob. cit., T. 12, Nº 1.382, pág. 90: G.T. de 1885, Nº 89, pág. 61 y 1898,
T. 1º, Nº 2013, pág. 1535 y RDJ, T. 11, sec. 1ª, pág. 99.
60
En contra, G.T. de 1882, Nº 1.269, pág. 737, que sostiene que el Art. 1589 sólo se aplica
si se ha convenido lugar para el pago, o la obligación es de especie o cuerpo cierto.
61
En relación con la confesión se ha fallado que si el acreedor reconoce el pago
recibido, pero alega que se refería a otra obligación, debe probar la existencia de ésta.
G.T. de 1927, 2º sem., Nº 195, pág. 788.
El Art. 1709 habla actualmente de unidades tributarias (Nº 359 bis) por la modi-
ficación que le introdujo el D.L. 1.123 publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de
1975. Antes decía $ 200, lo que era una cantidad ínfima.

654
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

dos”. La presunción es meramente legal: si el acreedor pretende que los

intereses no mencionados en la carta de pago no le fueron realmente
cancelados, deberá probarlo.
Tratándose de operaciones de crédito de dinero (Nº 359 ter), si el
acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses, y
el reajuste en su caso (Art. 17 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981).
2º. Pagos periódicos.
De acuerdo al Art. 1570: “en los pagos periódicos la carta de pago
de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos
de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre
el mismo acreedor y deudor”. La norma es de gran justificación práctica,
porque evita al deudor tener que guardar eternamente los recibos hasta
que se cumplan los plazos de prescripción, y por otra parte no es lógico
concluir que el acreedor reciba sin reclamos los pagos posteriores, si
se le adeudan algunos anteriores.
El precepto es de aplicación amplia,62 y desde luego a los arren-
damientos. 63
En armonía con esta disposición, el Art. 18 de la Ley 18.010 de 27 de
junio de 1981 establece que el recibo por los intereses correspondientes
a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores
han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando
éste se debe pagar en cuotas. Todo ello referido por cierto a las opera-
ciones de crédito de dinero (Nº 359 ter).
3º. Finiquito de una cuenta.
De acuerdo al Art. 120 del C. Co. “el finiquito de una cuenta hará
presumir el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado
arregla sus cuentas en períodos fijos”.

625. IV. Imputación del pago. Puede ocurrir que entre dos personas
existan varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación
principal y accesorios de la misma, como intereses, y el pago que realice
el deudor no sea bastante para extinguirlas todas con sus correspondien-
tes accesorios. Ello es muy frecuente entre comerciantes, industriales,
etc, y se presenta entonces el problema de determinar cuál de todas
las obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cuál o cuáles
se imputa el pago efectuado. Lo soluciona el párrafo 6º del Título 14,
Arts. 1595 a 1597, ambos inclusive.

62
Para sitios vendidos a plazo: RDJ, T. 32, sec. 1ª, pág. 251: cancelación de una
hipoteca: G.T. de 1886, Nº 2.433, pág. 1.516, pero no a las contribuciones si en las teso-
rerías existen boletines impagos: G.T. de 1882, 2º sem., Nº 162, pág. 729.
63
G.T. de 1893, T. 1º, Nº 697, pág. 505 y de 1896, T. 3º, Nº 6.066, pág. 1.117.

655
 LAS OBLIGACIONES

Consiste, en consecuencia, en determinar cuál de las obligaciones

o accesorios de ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el
deudor si él no es suficiente para cancelar todas las de la misma natu-
raleza que existan entre las partes. Supone, por tanto:
1º. Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una
obligación con accesorios, intereses generalmente, y que estas personas
desempeñen en ellas el mismo papel jurídico: acreedor y deudor;
2º. Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente
lo serán de dinero, y
3º. Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para
extinguir todas las obligaciones y sus accesorios.
Las reglas que dan los preceptos citados pueden resumirse en tres:
1º. Con ciertas limitaciones, la elección es del deudor; 2º. Si él no lo
hace, pasa al acreedor al extender la carta de pago, y 3º. Si éste no
efectúa la imputación, la ley la realiza.
1º. Elección del deudor.
La ley da preferencia al deudor para determinar cuál obligación
paga; ocurre igual que en las obligaciones alternativas en que por re-
gla general la elección del objeto con que cumplirá es también del
deudor. 64
Pero a fin de que el acreedor no resulte injustificadamente perju-
dicado con la elección que efectúa el deudor, la ley impone algunas
limitaciones a su derecho de imputación:
A. Se imputan primero los intereses.
De acuerdo al inc. 1º del Art. 1595: “Si se deben capital e intereses,
el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor
consienta expresamente que se impute al capital”. Y es lógico que el
pago se impute primero a los intereses, porque el capital los seguirá
produciendo y ellos no (Nº 369). Si el deudor pudiera libremente
imputar el pago que efectúa a capital, causaría un perjuicio injusto al
acreedor que, sin recibirlos, dejaría de percibirlos. 65
B. Se imputan primero las obligaciones vencidas.
De acuerdo a la parte primera del Art. 1596: “si hay diferentes
deudas puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el con-
sentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la
que lo está”. Se ha discutido el alcance de la expresión “no devengada”
que no es sinónima de pagada, 66 lo cual es evidente, y que equivale

64
Véase Nº 372. Ambas disposiciones aplican en cierto sentido el principio pro
debitori.
65
La disposición se aplica aun cuando el acreedor haya cedido el capital: G.T. de
1868, Nº 1.020, pág. 443.
66
RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 97.

656
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

al derecho a cualquier percepción o retribución en razón de trabajo,

servicio u otro título. 67
C. Se debe imputar primero la obligación que se extingue com-
pletamente.
Esta tercera limitación no la estableció expresamente el legislador
para la imputación al pago, pero deriva del principio de la indivisibilidad
del mismo; como el acreedor, de acuerdo al Art. 1591, no está obligado
a recibir pagos parciales, si el pago que el deudor efectúa alcanza para
cubrir íntegra una de las deudas, debe preferirse ésta a la que no alcance
a pagarse plenamente. En caso contrario, el acreedor tiene derecho a
rechazar el pago en virtud del precepto citado.
2º. Elección del acreedor en la carta de pago.
Continúa el Art. 1596 diciendo que si el deudor no imputa el pago a
ninguna obligación en particular, “el acreedor podrá hacer la imputación
en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar
después”. O sea que el acreedor puede elegir sólo ante la pasividad del
deudor; lo que la ley niega es el derecho de éste a reclamar si recibió
la carta de pago porque con ello aceptó la imputación del acreedor.
Tampoco puede reclamar si ella se hizo de común acuerdo. 68
3º. Imputación legal.
Si ni el deudor ni el acreedor en la carta de pago han efectuado la
imputación, el Art. 1597 señala una limitación previa: se preferirá la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deu-
dor, cuya es la imputación siempre en principio, decidirá. 69 Ello, aunque
ya haya sido demandado para el pago de alguna obligación. 70
626. V. Efectos del pago. Nada más simple que el efecto del pago:
normalmente pone término a la obligación, deja ésta de producir efectos
jurídicos, porque agotó íntegramente el objetivo para el cual nació.
Extinguida la obligación, con ella mueren sus accesorios, y así si
la deuda estaba garantizada por prenda, fianza, hipoteca, etc., ellas
también terminan.
En dos casos, sin embargo, el pago puede producir efectos poste-
riores:
1º. Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a ha-
cerlo en las situaciones antes examinadas, como por ejemplo cuando la
especie o cuerpo cierto ha sufrido deterioros (Nº 617). En tal situación

67
RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 84.
68
G.T. de 1915, 1er sem., Nº 288, pág. 701.
69
G.T. de 1879, Nº 1.405, pág. 971.
70
RDJ, T. 11, sec. 2ª, pág. 69.

657
 LAS OBLIGACIONES

hay incumplimiento parcial, produciéndose los efectos propios de éste,

que más adelante veremos, y
2º. Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago que
pasamos a examinar en el capítulo siguiente, como por ejemplo una
subrogación en que la deuda no perece íntegramente sino que subsiste
con diferente acreedor: el que efectuó el pago.

658
 CAPÍTULO III

LAS MODALIDADES DEL PAGO

627. Concepto y enunciación. Se llaman modalidades del pago aque-

llas en que se alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual
se producen efectos diferentes a los normales.
En el Título 14 se califican de tales por la doctrina el pago por con-
signación, con subrogación, por cesión de bienes, por acción ejecutiva
y con beneficio de competencia. Falta agregar por quiebra del deudor,
que no reglamenta el Código, sino la Ley de Quiebras.
Se ha pretendido también que la dación en pago es una modalidad
de éste (Nº 706), lo que no nos parece, e incluso se llega a incluir la
compensación entre estas figuras.
Trataremos en este capítulo únicamente las modalidades que impor-
tan cumplimiento: pago por consignación y con subrogación, con una
sección para cada uno. Las que derivan del incumplimiento del deudor
se estudian a propósito de éste; y a la dación en pago y compensación,
que aun cuando se asemejan y se les aplican algunas reglas del pago,
no lo son, les destinaremos los capítulos 5º y 6º de esta subparte.

Sección primera
EL PAGO POR CONSIGNACIÓN

628. Reglamentación y enunciación. Bajo ese título trata “Del pago

por consignación” el párrafo 7º del Título 14 del Libro 4º, Arts. 1598
a 1607, ambos inclusive.
Estas disposiciones sufrieron una profunda modificación a raíz
de la dictación de la Ley Nº 7.825, de 30 de agosto de 1944.71 La ten-
dencia general de esta ley fue a facilitar y a hacer menos engorroso el

71
Véase Somarriva, Evolución..., ob. cit., Nº 364, págs. 496 y sigtes.

659
 LAS OBLIGACIONES

procedimiento del pago por consignación, eliminando muchos de los

vacíos de que adolecía la legislación anterior. Así se verá a lo largo de
este estudio en que citaremos someramente la situación anterior para
la explicación de lo vigente.
Dividiremos dicho análisis en 4 párrafos, el primero para los con-
ceptos generales, luego la oferta, la consignación misma, para terminar
con los efectos de ella.

Párrafo 1º
Conceptos generales

629. Aplicación del pago de consignación. Lo normal será no sólo que

el acreedor esté llano a recibir el pago sino deseoso de obtenerlo. Pero
como bien puede ocurrir lo contrario, de ahí que no sea indispensable
su consentimiento y el pago es válido aun contra su voluntad, siempre
que se efectúe mediante el mecanismo establecido ex profeso por la
ley: el del pago por consignación.
Dos preceptos del Código reconocen expresamente la eficacia del
pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor.
Son ellos el Art. 1572 estudiado ya a propósito de quiénes pueden hacer
el pago (Nos 591 y siguientes), y el Art. 1598, que hace de cabeza de los
referentes al pago por consignación: “para que el pago sea válido, no es
menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vá-
lido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.
Es muy natural que se permita el pago sin su intervención, porque en
caso de incumplimiento el deudor queda expuesto a graves consecuencias,
que veremos en la parte pertinente y de ahí que, junto al gravamen de
tener que pagar, paralelamente posee el derecho de hacerlo. Para hacer
eficaz este derecho la ley ha establecido un procedimiento minuciosamente
reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin la concurrencia del
acreedor y en eso consiste justamente el pago por consignación.
Por varios motivos puede el deudor verse constreñido a recurrir
a él:
1º. La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello puede
deberse a mala fe de éste para hacer incurrir al deudor en las responsa-
bilidades del incumplimiento, pero también a que el acreedor no está de
acuerdo con lo que pretende pagársele, ya sea porque no corresponde
a lo debido o no cumple con algunos de los requisitos estudiados en el
capítulo anterior, por ejemplo, no es un pago íntegro.
Porque es necesario tener muy presente que la consignación es un
pago, y en consecuencia se somete a las reglas de éste, de manera que

660
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

nada sacará el deudor con todas las molestias que se tome para efectuarla,
si en definitiva no cumple a quién, qué, cómo y dónde corresponde; 72
2º. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el
lugar y momento que corresponda, y
3º. Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acree-
dor, situación que el solo Código no contemplaba y fue agregada por
la citada Ley 7.825.
Y es un problema que puede plantearse con mayor frecuencia
de la que a primera vista es suponible, como si por ejemplo fallece el
acreedor sin que se sepa quiénes son sus herederos, ya sea porque no
los hay conocidos o no han solicitado aún la posesión efectiva, etc. El
deudor no tenía a quién hacer un pago válido hasta que la reforma al
Código solucionó el problema (Nº 636).
Con esto es posible definir el pago por consignación como el que se
efectúa con las formalidades legales, ante la negativa, no comparecencia
o incertidumbre del acreedor.
Se aplica a toda clase de obligaciones y no sólo a las de dinero, 73
aunque obviamente es más sencillo y posible en ellas. Prácticamente im-
posible será efectuarlo cuando se requiere la colaboración del acreedor,
como si por ejemplo éste debe posar para el cuadro que encargó y no
quiere hacerlo. Por ello es que el problema del pago por consignación
está en íntima relación con la llamada mora del acreedor, a que nos
referimos más adelante (Nº 882).

630. Procedimiento del pago por consignación. Consta de dos etapas

bien diferenciadas: la oferta por medio de la cual el solvens manifiesta al
acreedor su intención de cumplir la obligación, y la consignación. Ésta
se descompone, a su vez, en dos operaciones: el depósito de lo debido,
y la calificación de la consignación, a fin de determinar la eficacia del
pago así efectuado.
Hasta este último instante la consignación es extrajudicial. No es
necesaria la intervención de los tribunales ni se acepta la oposición del
acreedor para obstaculizarla.
Era éste un problema que había dividido profundamente a la doctrina
y jurisprudencia hasta la dictación de la Ley Nº 7.825. 74 Ésta solucionó
definitivamente la cuestión en el inc. 4º del Art. 1601: “en el pago por
consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor
tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación. Por consiguiente,
no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.

72
RDJ, T. 34, sec. 1ª, pág. 556.
73
G.T. de 1915, 1er sem., Nº 284, pág. 694.
74
Véanse Alessandri, ob. cit., pág. 295, y Somarriva, ob. cit., Nº 365, 1º, pág. 497.

661
 LAS OBLIGACIONES

Sólo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone

en conocimiento del acreedor la consignación, éste puede entrar a
la discusión sobre la validez y eficacia del pago que le ha sido hecho
(Nº 644).
Por no ser juicio el pago por consignación, se ha resuelto que el
poder para litigar no habilita al mandatario para efectuarlo. 75

Párrafo 2º
La oferta

631. Concepto. Según decíamos, la oferta es el acto por el cual el

solvens, que puede ser el propio deudor o un tercero, manifiesta al
acreedor su intención de pagar. Por regla general la oferta no puede
faltar y por ello el Art. 1600 comienza diciendo que “la consignación
debe ser precedida de oferta”.
De ahí que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no
cumpla los requisitos establecidos por el mismo precepto, resta toda
eficacia al pago por consignación efectuado. 76
Para establecer cuáles son esos requisitos hay que distinguir los casos
generales del pago por consignación de las situaciones especiales, en
que aquéllas se alteran por varios conceptos.

632. I. Requisitos de la oferta normal. Dentro de ellos, a su vez, es

preciso subdistinguir entre los requisitos de fondo, y el procedimiento
de la oferta se alteran por varios conceptos.

633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad. El

Art. 1600 comienza diciendo que la consignación debe ser precedida
de oferta “y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que
siguen”.
Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse diciendo que la oferta
debe mediar entre personas capaces de pagar y recibir el pago, respec-
tivamente, donde y cuando corresponda.
1º. Sujetos de la oferta.
Según la regla 1ª, del Art. 1600 la oferta debe ser “hecha por una
persona capaz de pagar”. No es necesario que sea el deudor mismo,

75
RDJ, T. 60, sec. 2ª, pág. 48.
76
RDJ, T. 12, sec. 2ª, pág. 25; en este caso tras una oferta privada se efectuó un
depósito a la orden judicial. Igual doctrina en RDJ, Ts. 17, sec. 1ª, pág. 117, y 21, sec. 1ª,
pág. 241.

662
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

sino cualquiera de las personas enumeradas por la ley. Nos remitimos

a los Nos 591 y siguientes.
De acuerdo a la segunda, es necesario “que sea hecha al acreedor,
siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante”. Nos
remitimos igualmente a lo dicho en los Nos 602 y siguientes.
Por aplicación de este requisito se ha declarado no válida la oferta
efectuada al fiador, cuando éste aún no había pagado al acreedor. 77
2º. Lugar del pago.
Según la regla 4ª es necesario “que se ofrezca ejecutar el pago en
el lugar debido”. Ello se determina de acuerdo a las reglas estudiadas
en el Nº 623.
Se ha fallado que si se ha pactado domicilio convencional, la ofer-
ta debe hacerse en éste, y en caso contrario, la sanción es la nulidad
absoluta de ella.78
3º. Momento oportuno.
Finalmente, la oferta debe hacerse cuando corresponda, esto es, una
vez que la obligación se haya hecho exigible. La regla 3ª del Art. 1600
no se preocupó de las puras y simples, porque evidentemente la oferta
en ellas puede hacerse en cualquier momento, pero sí de las condicio-
nales y a plazo.
Dice ella “que si la obligación es a plazo o bajo condición suspen-
siva” es preciso que “haya expirado el plazo o se haya cumplido la
condición”.
El Código se refiere únicamente a la condición suspensiva, porque
mientras ella no se cumple, no hay obligación, y si el deudor paga,
podría repetir lo pagado (Nº 510). Como la resolutoria no suspende
el nacimiento de la obligación, sino que la amenaza de extinción,
puede ofrecerse el pago de lo que deberá restituirse cumplida la
condición.79
Que la oferta no puede hacerse pendiente el plazo, debe enten-
derse racionalmente para los casos en que el deudor no tiene facultad
de renunciarlo (Nº 471), y así, si el deudor se ha reservado el derecho
a pagar anticipadamente o el plazo es en su mero beneficio, y el acree-
dor no quiere recibirlo, bien puede recurrir a la consignación para
efectuar el pago.

77
RDJ, T. 2º, sec. 2ª, pág. 127.
78
RDJ, T. 55, sec. 1ª, pág. 142.
79
Por ejemplo, una persona vende a otra una propiedad, pero la venta se resolvería
si el comprador se va al extranjero. Si no hay plazo para la entrega, el vendedor puede
ofrecerla de inmediato; esta obligación es pura y simple. Pero naturalmente que el
comprador no puede ofrecer la restitución mientras no se haya cumplido la condición
resolutoria.

663
 LAS OBLIGACIONES

Agrega la regla 3ª del Art. 1600: “con todo, si la obligación es a pla-

zo, la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del
plazo”. Esta disposición está en armonía con el inc. 2º del Art. 1605, de
acuerdo al cual si se trata de una obligación a plazo o bajo condición,
la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno, siempre
que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al
vencimiento de la obligación (Nº 646).
En consecuencia, en la obligación a plazo la oferta puede hacerse
válidamente en los dos últimos días del plazo y al siguiente a su venci-
miento, todo ello en virtud de la reforma de la Ley 7.825, tendiente a
eliminar una posible discusión sobre la oportunidad de la oferta en las
obligaciones a plazo.
En efecto, supongamos que la obligación es para el 12 de junio; el
término vence a la medianoche de este día y suponiendo que no caen
en días feriados, el deudor, en virtud de la reforma puede hacer la oferta
el día 11, el mismo día 12 y el 13. Si no fuera por esta disposición, si la
oferta se hace el 11 (y siempre que el acreedor pueda negarse a recibir
antes del vencimiento del plazo), éste podría alegar que no es válido
el pago, porque el plazo no está vencido, y si es el día 13, diría que el
plazo se venció. Todas estas dificultades, más graves aún en el plazo
extintivo, se evitan con estas disposiciones.

634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento. Las reglas 5 a

7 del Art. 1600 fijan el procedimiento de la oferta, que puede resumirse
así: un funcionario público que actúa como ministro de fe efectúa una
oferta labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado
de la diligencia.
1º. Intervención de ministro de fe.
Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario del
departamento o un receptor judicial; en las comunas en que no exista
Notario Público podrá hacer sus veces el Oficial del Registro Civil del
lugar en que debe hacerse el pago. 80
Esta gestión es actualmente extrajudicial, ya que la regla 5ª del
Art. 1600 dispone que estos funcionarios actuarán “sin previa orden
del tribunal”, modificación también de la Ley 7.825, pues antes de ella
se requería decreto judicial.
2º. Oferta labial.
Uno de los problemas más arduamente debatidos en relación al
pago por consignación bajo la vigencia del solo Código Civil, era el de

80
La Ley 18.776 de 18 de enero de 1989 derogó la referencia a los jueces de dis-
trito y de subdelegación, que también eran competentes para estos efectos y que dicha
ley suprimió.

664
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

determinar si era suficiente una oferta labial o era necesaria la real. En

ésta es precisa la exhibición material de la cosa ofrecida; en aquélla se le
presenta al acreedor una minuta con la descripción de la cosa vendida,
que dirá, por ejemplo, ofrezco entregar al acreedor el automóvil marca
tal, modelo cual, año que se indica, motor Nº, etc., que le adeudo. 81
La Ley 7.825 aclaró definitivamente la situación, agregando en la
regla 5ª la siguiente frase: “para la validez de la oferta no será menester
la presentación material de la cosa ofrecida”. Esto es, basta la oferta
labial. Para efectuarla, el deudor pondrá en manos del ministro de fe
encargado por él de la diligencia “una minuta de lo que debe, con los
intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo
en ella una descripción individual de la cosa ofrecida”. 82
Tratándose de obligaciones en moneda extranjera o expresadas en
moneda extranjera, a la minuta hay que acompañar un certificado de
un banco de la plaza otorgado con no más de dos días de anterioridad
a aquel en que se efectúe la oferta, en el cual conste la equivalencia en
moneda nacional al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera
adeudada a la fecha del certificado. El deudor podrá, en todo caso, con-
signar en la moneda extranjera adeudada. (Art. 23 de la Ley 18.010).
3º. Acta y demás trámites.
La regla 6ª del Art. 1600 dispone que el funcionario respectivo debe
extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta. 83
Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acree-
dor y le formula la oferta.
En el acta deber expresarse la respuesta del acreedor o su represen-
tante, y dejarse constancia si el uno o el otro la ha firmado o declarado
no saber o no poder firmar. Dicho en otra forma, se estampa el resultado
de la oferta (regla 7ª del Art. 1600).

635. II. Casos de excepción. Enunciación. Hay ciertas situaciones en

que se alteran algunas o todas las reglas anteriores, hasta llegar a ser
innecesaria la oferta misma. Las principales son:
1º. Imposibilidad de ubicar al acreedor;
2º. Pagos periódicos de sumas de dinero;
3º. Demanda del acreedor, y
4º. Letra de cambio.
Los analizaremos en los números siguientes.

81
Véase Alessandri, ob. cit., pág. 295.
82
Si el deudor no está en mora no es obligación suya ofrecer intereses si la deuda
no los devenga: RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 241.
83
La Ley 18.776 de 18 de enero de 1989 suprimió la referencia a los jueces de
distrito y subdelegación. Véase nota 80 de este segundo tomo.

665
 LAS OBLIGACIONES

636. A. Imposibilidad de ubicar al acreedor. Dice el inc. 1º del Art. 1602:

“si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que
deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de
la persona del acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los Nos 1º, 3º, 4º,
5º y 6º del Art. 1600”. Dicho de otra manera, no se aplica la regla 2ª del
precepto, esto es, que la oferta se haga al acreedor, pues precisamente
no es posible ubicarlo, ni la 7ª, esto es, la constancia en el acta de la
respuesta del acreedor y del resultado de la oferta.
De acuerdo al inc. 2º del Art. 1602 la oferta al acreedor se reempla-
za haciéndola el ministro de fe encargado de ella al tesorero comunal
respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de la misma. Hecho
esto, el deudor queda en situación de efectuar la consignación.
En resumidas cuentas, lo especial de este caso es que se prescinde
del acreedor y se le reemplaza por el tesorero comunal, mas como éste
nada sabe de la deuda, no puede aceptar o rechazar la oferta. El trámite
parece bastante inútil y bastaría la constancia del ministro de fe de las
circunstancias anotadas.

637. B. Pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma

obligación. Arriendos urbanos. Si se trata del pago periódico de sumas de
dinero que provengan de una misma obligación, para la primera deben
cumplirse todos los trámites normales señalados, pero en las siguien-
tes consignaciones ya no es necesaria la oferta, sino que se procede a
efectuar aquéllas en la cuenta corriente del tribunal sin más trámites
(inc. 5º del Art. 1601).
Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos men-
suales, y el acreedor se niega a recibirlas o no puede ubicársele, para el
primer pago por consignación el alimentante debe cumplir con todos
los requisitos de la oferta ya estudiados, pero en los meses siguientes
basta la consignación.
También se aplicará en materia de arriendos, donde tiene tal im-
portancia que el legislador desde hace tiempo se ha preocupado de
establecer un mecanismo especial sumamente simple para el pago por
consignación en los inmuebles sujetos a control. El organismo público
que se preocupaba de la materia y que ha variado en el tiempo de nom-
bre, era el departamento de arriendos de la Dirección de Industria y
Comercio (Dirinco), hoy Servicio Nacional del Consumidor. Este orga-
nismo solía recibir depósito de las rentas adeudadas, que los tribunales
declararon reiteradamente ineficaces por razones obvias. 84
En la antigua legislación de arriendos tenía además mucha impor-
tancia para el arrendatario estar al día en el pago de las rentas de arren-

84
RDJ, Ts. 43, sec. 2ª, pág. 93; 49, sec. 2ª, págs. 8 y 41, y 50, sec. 1ª, pág. 368.

666
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

damiento, porque constituía un requisito para oponer la excepción de

falta de motivo plausibles del arrendador. 85 Por todo esto la Ley 13.305
de 6 de abril de 1959 agregó un inciso 2º al Art. 20 de la Ley 11.622
de 25 de septiembre de 1954, que reglamentaba los arriendos urbanos
permitiendo que los arriendos fueren depositados en Dirinco, y que
este pago se consideraría eficaz para todos los efectos legales.
La Ley 11.622 fue reemplazada por el Decreto Ley 964 del año
1975, cuyo Art. 13 establecía también la posibilidad del arrendatario
de depositar los arriendos en Dirinco.
A su turno esta legislación fue reemplazada por la Ley 18.101 de 29
de enero de 1982, que es la que rige actualmente en la materia. Sin em-
bargo, de acuerdo al Art. 1º transitorio, los contratos de arrendamiento
de bienes raíces urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de
esta ley continuarán regidos por el D.L. 964 y los juicios respectivos se
substanciarán y fallarán con arreglo a las disposiciones de este D.L.
En consecuencia, parece evidente que tratándose de contratos
regidos por el D.L. 964 se utilizaba el procedimiento de consignación
del Art. 13 de este cuerpo de leyes que disponía:
“El arrendatario, en caso de negativa del arrendador a recibir la
renta o a otorgar el correspondiente recibo, podrá depositar la renta
de arrendamiento en cualquier oficina de la Dirección de Industria y
Comercio (hoy Servicio Nacional del Consumidor), de la comuna en
que estuviere situado el inmueble, otorgándosele el correspondiente
recibo. Este pago se considerará como hecho al arrendador para todos
los efectos legales.
El retiro del depósito por parte del arrendador no significará re-
nuncia a sus derechos”. 86
Por su parte el Art. 23 de la Ley Nº 18.101 establece: “En caso de
negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar
el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º
del Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en
la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgará el correspondiente recibo y comunicará el
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago
se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero
su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda”.

85
Véase la primera edición de esta obra, Nº 637, pág. 403.
86
En definitiva, por las modificaciones en las funciones de la Dirinco, hoy Ser-
vicio Nacional del Consumidor, la consignación también en este caso se efectúa en la
Tesorería.

667
 LAS OBLIGACIONES

Agrega el inc. 2º de la disposición: “el retiro del depósito por el

arrendador no significará renuncia a sus derechos 87 ni producirá los
efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Ci-
vil”, esto es, no produce la tácita reconducción o renovación tácita del
arriendo.
La disposición implica un claro perfeccionamiento respecto de la
legislación anterior, que era sumamente defectuosa.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arren-
dador, que es el más frecuente que obliga a recurrir al pago por con-
signación, pero no es el único. Pero en cambio quedan claramente a
salvo los derechos de las partes para discutir el pago ante los tribunales
correspondientes.
La única importancia actual de la disposición es que permite al
arrendatario un mecanismo expedito para evitar caer en mora, sin
necesidad de recurrir al procedimiento más complejo del pago por
consignación.

638. C. Demanda del acreedor. De acuerdo al inc. final que le fue

agregado al Art. 1600 por la Ley 7.825: “si el acreedor demanda judi-
cialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra
acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que
la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos
líquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso
en algunas de las formas que señala el Art. 1601, sin necesidad de
oferta previa”.
En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y lla-
namente a la consignación. Ésta puede efectuarse en cualquiera de las
formas que veremos en el párrafo siguiente, pero generalmente se hará
por el depósito en la cuenta del tribunal.
Este procedimiento sólo puede usarse en dos casos:
1º. Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento
de la deuda. 88 En el juicio ejecutivo hay una norma especial: el Art. 490
del C.P.C., como ya se había resuelto antes de la reforma. 89
2º. Cuando se ha deducido cualquiera otra acción que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda. El ejemplo más típico será
aquel en que el acreedor entable la acción resolutoria, según vimos
en el Nº 535. Como la condición resolutoria tácita opera en virtud
de sentencia judicial, el deudor puede enervarla pagando durante el

87
Se ha fallado que el retiro del depósito por el arrendador no lo priva de calificar
la suficiencia del pago en el juicio correspondiente: F.M. Nº 396, sent. 13, pág. 653.
88
RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 416.
89
RDJ, T. 6º, sec. 1ª, pág. 58.

668
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

curso del juicio, y para esta consignación no se requiere oferta y basta

el depósito de la cosa.90
Con la modificación que comentamos va a ser posible que el deu-
dor en el pacto comisorio calificado por no pago del precio en la com-
praventa, pueda pagar en las 24 horas subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda, lo que le era prácticamente imposible si tenía
que cumplir todos los trámites del Art. 1600, máxime como eran ellos
antes de la reforma de este precepto.91
No procede, en consecuencia, esta forma de pago si no se está en
alguna de las dos situaciones. Ha sido muy frecuente que en los juicios
de desahucio y restitución se depositen los arriendos en la cuenta del
tribunal. Esa consignación no es eficaz, pues en esos juicios no se per-
sigue su cobro, ni se enervan por el pago de las rentas. Para paliar esta
situación el Art. 4º de la Ley 15.140 de 22 de enero de 1963 agregó un
inc. final al Art. 14 de la Ley 11.622, en cuya virtud “los demandantes
en juicio de desahucio o de restitución podrán retirar las rentas de-
positadas por los demandados, sin que ello perjudique las objeciones
formuladas o que se formulen a tales consignaciones”. Retirar, pues,
la consignación en este caso no importa aceptarla y quedan a salvo los
derechos del acreedor para discutirla. Así lo dice ahora el Art. 23 de la
Ley 18.101 para el depósito en Tesorerías.

639. D. Letra de cambio y pagarés. No nos corresponde su estudio, por

pertenecer al Derecho Comercial, pero no podemos dejar de referirnos
a ella por su vasta aplicación y trascendencia.
De acuerdo al Art. 70 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982
(que reemplazó al Art. 729, inc. 2º del C. Co.) y al DFL Nº 2.437 de 8
de noviembre de 1927, Ley Orgánica de Tesorerías, tratándose de una
letra de cambio basta para su pago el depósito de su valor en la tesore-
ría comunal respectiva el día de su vencimiento, pero siempre que el
documento señale la comuna correspondiente al lugar del pago.
Lo que se dice de la letra de cambio vale para el pagaré, documento
que desplazó del uso común a aquella, pero al que se le aplican sus
mismas normas (Art. 107 de la Ley Nº 18.092).

640. Resultado de la oferta. Efectuada la oferta en cualquiera de las

formas antes señaladas, dos situaciones pueden producirse:

90
Por vía de ejemplo: RDJ, Ts. 44, sec. 1ª, pág. 288, y 45, sec. 1ª, pág. 597. Inexpli-
cablemente en contra Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 490, pág. 95, ya que la frase “acción que
puede enervarse mediante el pago de la deuda” que usa el precepto, trae dedicatoria
para la resolución por lo que se dice en el texto.
91
Véanse Nº 542, y Alessandri, ob. cit., pág. 168.

669
 LAS OBLIGACIONES

1º. Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina allí el procedi-

miento, pues se hará lisa y llanamente el pago. No existía o desapareció
la repugnancia del acreedor a recibirlo. 92
2º. Pero si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene
la incertidumbre respecto de su persona, se pasa a la segunda etapa del
pago por consignación, o sea, esta última propiamente tal, a que nos
referimos en el párrafo que sigue.
No hay otra posibilidad, porque ninguna intervención se acepta
al acreedor para oponerse, reclamar u obstaculizar el procedimiento
(Nº 630).

Párrafo 3º
La consignación y su calificación

641. Concepto. De acuerdo al Art. 1599, “la consignación es el de-

pósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca
de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona”. El precepto fue modificado por la Ley Nº 7.825
para contemplar en él el caso de la incertidumbre respecto al acreedor,
de que no se preocupaba el Código (Nº 629).
En la consignación hay, a su vez, dos etapas: el depósito mismo y la
calificación de si ella ha sido suficiente para extinguir la obligación.

642. I. El depósito. El depósito, a diferencia de la calificación, es

extrajudicial, pues así lo dice expresamente el inc. 4º del Art. 1601.
Nada puede hacer el acreedor para impedirlo. Sólo una vez que que-
de efectuado y le sea notificado de acuerdo a lo que veremos en los
números siguientes, puede hacerse presente.
Sin embargo, el inc. final del Art. 1601 determina que “será juez
competente para los efectos de este artículo el de letras de mayor cuantía
del lugar en donde deba efectuarse el pago”. Este tribunal será compe-
tente para todo lo relacionado con el depósito, como por ejemplo la
designación del depositario que deberá recibir la cosa, y también para la
notificación de la consignación, de acuerdo al inc. 1º del Art. 1603. 93
Respecto a la forma de efectuar el depósito, el Art. 1601 distingue
entre el dinero y otras cosas diversas a éste.
El dinero puede depositarse:

92
RDJ, T. 28, sec. 2ª, pág. 63.
93
El precepto fue modificado además de la Ley Nº 7.825 por el D.L. 2.416 de 10
de enero de 1979 que eliminó los Juzgados de Letras de Menor Cuantía.

670
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

1º. En la cuenta corriente del tribunal competente, que es el an-

teriormente indicado;
2º. En la tesorería comunal correspondiente, y
3º. En cualquier Banco. 94
Si se trata de cosa distinta de dinero, el depósito puede hacerse:
1º. En una feria, si se trata de animales;
2º. En un martillo, dice el precepto, o sea, en una Casa de Rema-
tes;
3º. En un Almacén General de Depósitos, como si se debe trigo.
Todos estos depósitos deben hacerse en la feria, casa de remates,
o almacén del lugar en que debe efectuarse el pago, y
4º. Podrá también efectuarse la consignación en poder de un de-
positario nombrado por el juez competente, que es el señalado en el
inc. final del Art. 1601.
Escapan a estas normas las consignaciones especiales a que nos
referimos en el párrafo anterior, como si, por ejemplo, se deposita el
valor de una letra de cambio en tesorerías.
Puede observarse que la ley no ha señalado plazo alguno para que
el deudor proceda al depósito, después de efectuada la oferta. Desde
luego, porque se supone que si el deudor se toma la molestia de efectuar
ésta quiere pagar, y el pago sólo se produce con la consignación. Antes
la obligación está aún pendiente; por ello se ha rechazado la excepción
de pago del ejecutado si al ser éste requerido no había efectuado aún
el depósito. 95

643. II. Calificación de la consignación. Hasta aquí, según se ha dicho

varias veces, no hay intervención judicial controvertible, pero efectuado
el depósito sí que ella por fuerza debe venir para determinar si efectiva-
mente ha habido pago capaz de extinguir la obligación. No olvidemos
que el pago es siempre una convención (Nº 588), requiere la voluntad
del acreedor, y el procedimiento que estudiamos sólo se justifica en
virtud del derecho del deudor a liberarse de la obligación. Para ello es
fuerza oír al acreedor.
De ahí que hecho el depósito, debe notificarse al acreedor, y poste-
riormente obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado.

644. A. Notificación al acreedor. Éste puede haber sabido de la ofer-

ta, pero sea que la conozca o ignore, es necesario que el deudor, por

94
El precepto menciona “un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la
Caja de Crédito Agrario...”. Estas dos últimas están refundidas en el Banco del Estado,
que por ser un banco queda incluido en la expresión general “Banco”. Tácitamente
están derogadas las otras expresiones.
95
RDJ, Ts. 17, sec. 1ª, pág. 462, y 21, sec. 1ª, pág. 241.

671
 LAS OBLIGACIONES

intermedio de la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha

efectuado la consignación, con intimación de recibir la cosa consignada.
El tribunal competente es el indicado en el inc. final del Art. 1601: el
de letras de mayor cuantía del lugar en donde debe efectuarse el pago
(Art. 1603, inc. 1º).
El objeto de esta notificación es hacerle saber al acreedor que se
ha efectuado la consignación, de modo que si él concurre al tribunal
y la acepta, ya es innecesaria la notificación.96
La ley no ha reglamentado especialmente esta notificación, ni se
puso aquí en el caso, como lo hizo para la oferta de la incertidumbre
o imposibilidad de ubicar al acreedor; deberán cumplirse, pues ínte-
gramente las normas del C.P.C. de los Arts. 40 y siguientes, y así, por
ejemplo, podría, en estas últimas situaciones, ser procedente la notifi-
cación por avisos del Art. 54.
Creemos que esta gestión es de carácter contencioso; hasta aquí
la intervención judicial ha sido meramente voluntaria, como lo dejó
en claro la reforma de la Ley Nº 7.825; ahora hay, cuando menos en
potencia, una contienda, porque esta notificación es el paso para pedir
que se declare suficiente el pago.
Frente a ella el acreedor, puede nuevamente tomar dos actitudes:
Aceptar la consignación, en cuyo caso queda pagada la obligación.
Puede, según se ha resuelto, aceptarla como pago parcial, y demandar
el resto,97 solución que se justifica al tenor de los Arts. 1591 y 1592.
Y es posible que el acreedor rechace el pago o nada diga, en cuyo
caso es necesario que se declare la suficiencia del pago.

645. B. La suficiencia del pago. Declara el inc. 2º del Art. 1603 que
“la suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio
que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el
tribunal que sea competente según las reglas generales”.
De acuerdo a esto, efectuada la intimación judicial al acreedor para
que reciba la cosa ofrecida y si el acreedor se niega a aceptarla o nada
dice, el deudor deberá entablar un juicio, pidiendo que se declare la
suficiencia del pago; ella puede discutirse también en juicio deducido
por el acreedor. Este juicio del acreedor o del deudor no tiene por
qué forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto; el
acreedor puede iniciar cualquier acción que se funde en el incumpli-
miento, como ser ejecución forzosa, resolución, etc. Ante tal demanda,
el deudor opondrá la excepción de pago y para aceptarla o rechazarla
el tribunal deberá calificar la consignación.

96
RDJ, Ts. 28, sec. 2ª, pág. 63, y 32, sec. 1ª, pág. 376.
97
RDJ, T. 37, sec. 1ª, pág. 549, y G.T. de 1913, 1er sem., Nº 493, pág. 1.609.

672
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Y este juicio no se efectúa ante el tribunal que ordenó la consigna-

ción, a menos que él sea competente, según las reglas generales, para
conocerlo también. En todo caso se trata de otro procedimiento. Así lo
declaró la Corte Suprema en fallo del 30 de marzo de 1972. 98
Sin embargo, en la práctica la verdad es que será el acreedor quien
deba entablar el juicio y no el deudor, en mérito a lo dispuesto por el
inc. 3º del precepto.
En efecto, según esta disposición, el juez que ordenó la notificación
de la consignación, a petición del deudor, podrá declarar suficiente
el pago si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 días hábiles
contados desde dicha notificación la circunstancia de existir juicio
en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. En consecuencia,
lo normal será que el deudor no inicie juicio alguno de calificación
y espere el transcurso de dicho término; si el acreedor lo demanda,
opondrá la excepción de pago en la forma antedicha y se calificará la
consignación en este juicio. Pero si el acreedor no prueba su existencia,
el mismo tribunal que ordenó la notificación del depósito declarará a
petición del deudor, ya que en materia civil excepcionalmente los jueces
actúan de oficio, la suficiencia del pago, y ordenará el alzamiento de
las cauciones, si las hay.
El plazo de 30 días es fatal, ya que la ley utiliza la expresión “dentro
de”. En el curso de él, el deudor debe quedar notificado de la demanda
deducida por el acreedor del juicio en que ha de calificarse la suficiencia
del pago (inc. final del Art. 1603). El plazo es, además, prorrogable,
según el inc. 4º del mismo precepto: “no obstante, el juez podrá pro-
rrogar hasta por 30 días el plazo establecido en el inciso anterior si por
causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al
deudor”, como si éste está ausente del lugar del juicio.
Todas las resoluciones que se dicten en este procedimiento especial
de calificación ante el juez que ordenó la notificación de la consignación
son apelables en el solo efecto devolutivo. Así lo señala la parte final
del inc. 3º del Art. 1603.
Hacen excepción a estas normas los casos ya estudiados en que
varían las reglas generales de la oferta, especialmente la situación pre-
vista en el inc. final del Art. 1600, esto es, cuando la consignación se
produce en el curso del juicio promovido por el acreedor, exigiendo
el cumplimiento de la obligación u otra acción que pueda enervarse
mediante el pago (Nº 638).99 En tal situación la suficiencia del pago
será calificada por el tribunal que conoce de este juicio; según hemos

98
F.M. Nº 160, sent. 2ª, pág. 3. Un caso a iniciativa del acreedor en G.J. de 1987,
T. 80, sent. 2ª, pág. 25.
99
Se ha resuelto que si las partes habían sometido a arbitraje el asunto en que in-
cide la consignación, no es competente la justicia para calificar la suficiencia del pago:
RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 173.

673
 LAS OBLIGACIONES

ya señalado, lo que pasa en este caso es que el deudor, junto con la

consignación, opone la excepción correspondiente de pago, y el juez,
al pronunciarse sobre ella debe calificarla para aceptarla o rechazarla.
Queda entonces aclarado de inmediato si el pago fue suficiente o no,
y de ahí que sea innecesario otro juicio.
En conclusión, el pago por consignación será suficiente:
1º. Si el acreedor acepta la oferta o consignación;
2º. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare
la insuficiencia del pago dentro de los 30 días hábiles, prorrogables,
pero fatales, siguientes a la notificación de la consignación, y
3º. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el
juicio promovido por el deudor o acreedor con este objeto, o en el
juicio en que el acreedor exigía el cumplimiento o ejercía otra acción
que pueda enervarse por el pago.
En estos juicios se discutirá la validez del pago efectuado por
consignación, 100 si la oferta ha cumplido todos los requisitos legales,
si se ha pagado lo debido íntegramente, etc. No puede el acreedor
pedir estos pronunciamientos al tribunal que ordenó notificarle la
consignación. Creemos sí que podría hacerlo cuando el deudor se ha
equivocado en la persona del acreedor o éste no podía recibir el pago
(por ejemplo, por estar embargado el crédito); el notificado acreedor
puede hacer presente esta circunstancia al tribunal que ordenó po-
ner en su conocimiento la notificación, ya que carece de acción para
iniciar un juicio en que deba discutirse la suficiencia. Además, no se
trata de un problema de ella, sino de falta de obligación o exigibilidad
de la misma. 101

Párrafo 4º
Efectos de la consignación

646. La consignación produce los efectos del pago. Oportunidad de ella

en el caso del plazo y la condición. Dice el inc. 1º del Art. 1605: “El efecto
de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor,
todo ello desde el día de la consignación”.
No hay, pues, mayor diferencia en cuanto a los efectos con los del
pago normal, salvo los que luego veremos en cuanto a los gastos del

100
RDJ, T. 28, sec. 2ª, pág. 63.
101
Como lo vimos en el Nº 637, la consignación de arriendos en la Tesorería deja
a salvo el derecho de las partes para discutir la suficiencia del pago en el juicio que
corresponda.

674
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

pago, y al posible retiro de la consignación. En lo demás, ella extingue

la obligación y sus accesorios, intereses, cauciones, etc.
Tales efectos nacen con la consignación misma, aunque la notifi-
cación y declaración de suficiencia sean posteriores.
En los casos del inc. 2º del precepto, se retrotraen a la fecha de
la oferta para los efectos de considerar cumplida oportunamente la
obligación. Son los de la obligación a plazo y bajo condición (Nº 633,
3º). Como dijimos en esa oportunidad, aceptada la consignación por
el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada,
la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno, siempre
que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al
vencimiento de la obligación. Ahora se comprenderá mejor lo que
dijimos en aquel número. La ley faculta al deudor para ofrecer en los
últimos dos días y en el siguiente hábil. La consignación forzosamente
tendrá que hacerse cuando el plazo ya está vencido.
El acreedor, si no mediara el precepto que comentamos, rechaza-
ría el pago por inoportuno, pues es la consignación la que extingue
la obligación, y ella se ha efectuado vencido el plazo. Por eso es que la
ley declara que basta que la oferta se haga en la oportunidad señalada,
sin importar si la consignación es posterior.
Pero mientras ella no se efectúe, los intereses se devengan y el
cuidado de la cosa es de cargo del deudor. De esta manera queda éste
obligado a efectuarla efectivamente.
Antes de la reforma del precepto y del Nº 5º del Art. 1600, al deudor
se le presentaban serios problemas para efectuar la oferta y consigna-
ción oportunamente. Especialmente grave es el problema del plazo,
porque el deudor está en mora de acuerdo al Art. 1551, Nº 1º, cuando
no cumple la obligación en el término estipulado, y así, si se ha estipu-
lado una cláusula penal, ella se devengará por el solo vencimiento del
plazo, sin que se cumpla la obligación, y sin que el acreedor necesite
justificar perjuicio alguno (Nº 913). Si la oferta se ha hecho en tiempo
oportuno, aunque la consignación sea posterior, no puede el acreedor
alegar mora para cobrar la pena.

647. Los gastos de la consignación. De acuerdo al Art. 1604: “las expensas

de toda oferta y consignación válidas serán de cargo del acreedor”.
Y ello es lógico, porque es la negativa, no comparecencia o incer-
tidumbre del acreedor las que obligaron al deudor a incurrir en los
gastos de la oferta y consignación.
Las costas se tasan una vez que exista sentencia de término que
declara suficiente el pago; 102 el precepto citado habla de oferta y con-

102
G.T. de 1913, 1er sem., Nº 199, pág. 599.

675
 LAS OBLIGACIONES

signación “válidas”, lo cual se sabe ocurre si el acreedor la acepta o el

pago es declarado suficiente.

648. Retiro de la consignación. Los Arts. 1606 y 1607 se preocupan

de la posibilidad de que el deudor pueda retirar la consignación una
vez efectuada, y distinguen al respecto dos situaciones:
1º. Si el acreedor no ha aceptado la consignación y ella no ha sido
declarada suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada,
el deudor puede retirar libremente la consignación. Así lo señala el
Art. 1606, y como el precepto no distingue, no importa que se haya
notificado al acreedor, si éste no ha aceptado aún.
Retirada la consignación “se mirará como de ningún valor y efecto
respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores” (parte final
del Art. 1606).
2º. Pero si la obligación se ha extinguido por haber producido su
efecto normal el pago por consignación, esto es, si el acreedor la ha
aceptado o ella ha sido declarada suficiente por sentencia ejecutoriada,
el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.
Ahora si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consigna-
ción, “la obligación se mirará como del todo nueva”, lo que es lógico,
pues la anterior la extinguió el pago.
Y por no ser la misma obligación:
1º. Los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella, salvo
que consientan en la nueva obligación.
2º. Se extinguen las cauciones reales. El precepto menciona ex-
presamente las hipotecas, para agregar “si se renovaren las hipotecas
precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la
nueva inscripción”. O sea, no existe la reserva de la hipoteca, como en
la novación (Nº 1.116), diferencia muy justificada, porque la obligación
estaba irrevocablemente extinguida, y se la hace renacer.
3º. El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley re-
novarlos como las hipotecas, pues, según veremos en su oportunidad
(Nº 981), la ley es la única fuente de preferencias. Las partes no pueden
crearlas.
Como decíamos, la situación se asemeja a la novación en que tam-
bién se extingue una obligación y nace una nueva, pero la diferencia
es la señalada: la novación supone una obligación anterior vigente que
se extingue por su intermedio. Mientras que en este caso la obligación
ya estaba extinguida por pago.

676
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Sección segunda
EL PAGO CON SUBROGACIÓN

649. Reglamentación y pauta. Reglamenta esta importante materia

el párrafo 8º del Título 14 del Libro 4º, Arts. 1608 a 1613.
Para su tratamiento la dividiremos en cuatro párrafos: uno destinado
a la subrogación en general, otro a la legal, el tercero a la convencional,
y el último, a los efectos del pago con subrogación.

Párrafo 1º
La subrogación en general

650. La subrogación en el derecho. Jurídicamente la subrogación no

tiene otra significación que la de la palabra misma: reemplazar, sustituir
algo o alguien por otra cosa o persona.
En consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra
persona o cosa, en términos tales que la nueva pase a ocupar la misma
situación jurídica de la anterior.
De lo dicho se desprende que la subrogación puede referirse a
las personas u objetos, de donde deriva su clasificación en personal y
real.
Ésta consiste en que una cosa pase a reemplazar a otra en términos
tales que aquélla entre a jugar el mismo rol jurídico que la sustituida.
Y en la personal es un sujeto el que es sustituido por otro en tales
términos que éste pasa a ocupar la misma situación jurídica del pri-
mero.

651. La subrogación real. No nos corresponde el estudio de esta

especie de subrogación, porque si bien ella se presenta en múltiples
situaciones, está muy relacionada con la noción del patrimonio, y se
presenta principalmente en los casos de pluralidad de ellos con un solo
titular, cuyo ejemplo más característico se da en la sociedad conyugal.
Tampoco el Código la reglamenta en lugar determinado, sino que
también se limita a aplicarla.
Decíamos en el Nº 3 de esta obra que la institución del patrimonio
universalidad de derecho se ha explicado con la noción de la subrogación
real. El deudor que responde a las obligaciones con todo su patrimonio,
en virtud de la garantía general, conserva el derecho a disponer de los
bienes que lo componen, mientras no sea en fraude de sus acreedores,
y los nuevos que adquiera entran a reemplazar a los enajenados.

677
 LAS OBLIGACIONES

Pero como señalábamos, más específicamente la subrogación real

tiene importancia en los casos de titularidad múltiple de patrimonios
por un mismo sujeto, como en la sociedad conyugal.
En ésta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad
conyugal, el del marido y el de la mujer, y a ellos pueden agregarse otros
patrimonios especiales, como el constituido por los bienes reservados de
la mujer casada que ejerce una profesión, industria u oficio separados
de los de su marido, conforme al Art. 150 del C.C.
Por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio
a título oneroso pertenecen al haber de la sociedad conyugal, y así, si
el marido compra una propiedad raíz durante su vigencia, ella corres-
ponde a la sociedad conyugal; en cambio, por ejemplo, permanecen
en el haber propio de los cónyuges los bienes raíces que ellos poseían
al contraer el matrimonio. Y así, si la mujer era dueña de un inmueble,
salvo estipulación contraria, al casarse no ingresa a la sociedad conyu-
gal, sino que le pertenece; puede ocurrir que durante la vigencia del
régimen matrimonial se enajene dicho bien raíz y si posteriormente se
compra otro, éste no ingresará ya al patrimonio de la mujer, sino al de
la sociedad conyugal, conforme al principio de que todo lo adquirido
a título oneroso durante la vigencia de ésta, le pertenece.
A fin de evitar que ello ocurra, puede convenirse la subrogación
real de manera que el nuevo bien raíz adquirido pase a reemplazar
al enajenado, y entonces, como la nueva propiedad juega el mismo
papel jurídico de la anterior, pertenece al patrimonio de la mujer y
no al común.
Igualmente es la subrogación real la que permite la existencia del
patrimonio reservado de la mujer en el citado caso del Art. 150 y demás
de separación parcial de bienes. Así, si ella obtiene en el ejercicio de
su profesión de abogado la suma de $ 100.000, y con ellos adquiere un
inmueble, este bien raíz, en virtud de la institución que glosamos, pasa a
reemplazar al dinero y queda en el patrimonio reservado de la mujer.
También la subrogación real puede presentarse en situaciones ais-
ladas, cuando un bien está afectado a un fin determinado, como ocurre
en el caso del Art. 555 del C. Co. Dispone este precepto: “La cosa que
es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el
efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos
sobre aquéllos”.
Y así, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro,
el monto de la indemnización que debe pagar la Compañía Asegurado-
ra se subroga a aquélla para los efectos de los derechos y preferencias
que puede invocar el acreedor hipotecario. Es una subrogación real,
pues la indemnización pasa a ocupar la misma situación jurídica de
la finca hipotecada siniestrada, y tiene una gran importancia, no sólo
porque el acreedor conserva su garantía sobre ella, reemplazada por la

678
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

indemnización, sino que, además, mantiene su preferencia de tercera

clase que de la hipoteca se desplaza a la indemnización, para pagarse
antes que los demás acreedores (Nº 1.010).

652. Subrogación personal o pago con subrogación. La noción de la su-

brogación personal escapa a los meros márgenes del Derecho Privado, y
la encontramos en el Público cuando un funcionario pasa a reemplazar
a otro en el ejercicio de su función.
En el mismo Derecho Privado se presenta en múltiples situaciones,
y así en la sucesión por causa de muerte los herederos pasan a reem-
plazar jurídicamente en su patrimonio al causante, y por ello algunos
autores suelen explicar esta institución como una subrogación personal
en el patrimonio.
Pero más específicamente esta denominación se reserva para el
pago con subrogación, en que, en ciertos casos, según ya lo dijimos,
un tercero que paga al acreedor pasa a ocupar en el crédito la misma
situación jurídica de éste, lo reemplaza como sujeto activo del mismo.
Al estudiar los sujetos del pago, vimos cómo normalmente cumplirá
el propio deudor extinguiendo la obligación sin ulteriores consecuen-
cias, pero que también podía hacerlo otra persona. En algunos de
estos casos en que paga un tercero ajeno a la deuda, opera en su favor
la subrogación, quedando extinguida la deuda respecto del acreedor
primitivo, pero subsistente entre el que efectuó el pago y el deudor; en
ello consiste el pago con subrogación.
El Art. 1608 del Código lo define como “la transmisión de los de-
rechos del acreedor a un tercero, que le paga”. Se han formulado
variadas críticas al concepto, desde luego por el uso de la expresión
“transmisión” que es propia de la sucesión por causa de muerte. Pero ya
dejamos señalado que en ésta se produce un fenómeno muy semejante
al del pago con subrogación; en ella, los herederos para nuestro Código
continúan la persona del difunto; también en la subrogación el tercero
pasa a reemplazar en el crédito al acreedor. Es como si el legislador al
usar la expresión “transmisión” hubiera hecho una comparación: así
como el heredero hace subsistir jurídicamente al difunto, el tercero
que paga permite la sobrevivencia del crédito en sus manos.
Efectivamente, desde un punto de vista jurídico es como si subsis-
tiera el antiguo acreedor, y por ello los autores suelen efectuar algunas
comparaciones, diciendo que es como si el tercero pagador se pusiera
la máscara del primitivo acreedor; o que es como si éste estuviera en
una armadura de hierro. Mediante el pago del tercero sale de ella, y
entra en la misma quien efectuó el cumplimiento.
La segunda crítica, de más peso, es que la definición no da un concepto
claro de la institución. Por ello más frecuentemente se conceptúa el pago

679
 LAS OBLIGACIONES

con subrogación como una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando

un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación
ajena, ésta se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo
por nuevo acreedor al que efectuó el pago. Así se ha fallado. 103
Veremos más adelante por qué se habla de ficción jurídica
(Nº 656).
De acuerdo a la definición transcrita supone el pago con subroga-
ción cuatro presupuestos esenciales:
1º. Pago de una deuda ajena.
Es la base del pago con subrogación: que se pague una deuda ajena.
Si se cumple una obligación que en parte es propia y en el resto ajena,
el pago extingue la deuda en la porción que ella correspondía al que
soluciona, quien se subroga en el saldo.104
2º. Se destaca el carácter voluntario del pago con subrogación,
porque si el tercero ha pagado por error una deuda ajena, nos encon-
tramos ante un pago de lo no debido (Nº 683).
3º. El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con
los del deudor, la obligación ha quedado definitivamente extinguida.
Por ello el mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos
que haya hecho el pago con fondos propios. En caso contrario, ha
actuado el mismo deudor.105
4º. Que el tercero quede en la misma situación jurídica del antiguo
acreedor; si ello no es posible, no hay subrogación.106

653. Clasificación. “Se subroga un tercero en los derechos del acree-

dor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor”
(Art. 1609).
En cuanto a su fuente, pues, la subrogación puede ser convencional
o legal, siendo esta última la que opera por el solo ministerio de la ley; es
la voluntad exclusiva del legislador la que establece los casos de ella.

103
RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 542: Es una ficción legal en cuya virtud una obligación
que debía considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embar-
go, vigente en poder de éste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor.
Agregó el fallo que el tercero tiene el crédito para cobrarlo a nombre y representación
del subrogante con quien jurídicamente forma un sola persona, lo que es sólo acepta-
ble a título metafórico. No hay representación en el pago con subrogación; el tercero
cobra a nombre propio.
104
RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 177. Se ha fallado también por eso que si el acreedor
aseguró a su favor la finca hipotecada del deudor, y se le paga el siniestro, no hay
subrogación: RDJ, T. 28, sec. 2ª, pág. 52. La deuda era directa de la Compañía con el
acreedor hipotecario.
105
RDJ, T. 3º, sec. 2ª, pág. 22, y G.T. de 1878, Nº 2.902, pág. 1.209 y de 1881, Nº 189,
pág. 122.
106
RDJ, T. 22, sec. 1ª, pág. 25.

680
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

La subrogación convencional es de menor trascendencia que la legal,

pues ha sido desplazada por la cesión de créditos, según veremos en el
número siguiente. Supone un acuerdo de voluntades que en nuestra
legislación puede ser únicamente entre el acreedor y el tercero que
efectúa el pago, como por ejemplo en el caso de que se cumpla sin el
consentimiento del deudor. En él hay una agencia oficiosa (Nº 596),
que por sí sola no da derecho a la subrogación legal, sino únicamente
a la convencional cuando el acreedor cede sus acciones al solvens.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla
también la subrogación convencional por voluntad del deudor, lo que
ha sido criticado, porque el deudor no tiene derecho alguno en que
subrogar al que paga la deuda (Nº 669).
Si estas dos clases de subrogación tienen diferencia en cuanto a
su origen y forma de constituirse, al tenor del Art. 1612 producen los
mismos efectos.
En cambio, éstos varían según si la subrogación es total o parcial
(Nº 677).

654. La subrogación como medio de traspasar los créditos. Referencia. El

pago con subrogación se asemeja a la cesión de créditos y a la novación
por cambio de acreedor, porque en todas ellas se reemplaza a uno de
los sujetos de la obligación: al acreedor; son, pues, fórmulas para variar
los créditos desde el punto de vista activo.
En la parte destinada a este estudio veremos con más detalles las
diferencias entre todas estas instituciones, pero lo que nos interesa
destacar desde ya es que la novación se aparta de las demás, por cuan-
to supone la extinción del crédito anterior, mientras que en el pago
con subrogación y en la cesión de créditos, es el mismo crédito el que
cambia de titular (Nos 1.130 a 1.133).
Mayor semejanza existe entre la subrogación y la cesión de créditos
por la razón apuntada, y ella es más notoria en la convencional, que
debe cumplir sus mismos requisitos (Nº 668, 2º). Pero en la primera
hay pago, y en la segunda un negocio jurídico; en consecuencia, en
la subrogación, si no se paga todo el crédito, ella es parcial, mientras
que en la cesión de créditos, su título incluso puede ser una donación
(Nº 1.054). Por ello es que, según decíamos, la subrogación conven-
cional, como la novación, tuvo su apogeo mientras hubo restricciones
para la cesión de créditos que hoy las ha desplazado.
También hay cierta semejanza entre el pago con subrogación y la
estipulación a favor de otro cuando aquél es convencional, porque el
tercero que paga adquiere un crédito contra el deudor, pero la situación
es totalmente diferente, porque siempre la subrogación es un pago; no
da nacimiento al crédito que ya existía.

681
 LAS OBLIGACIONES

655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la subrogación. El

tercero que paga voluntariamente con fondos propios una deuda ajena
va a gozar normalmente de dos acciones:
1º. La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el
crédito que cancela, y
2º. La acción propia que emane del vínculo jurídico que lo unía
al deudor (Nº 675). Y así, si es el fiador quien pagó, puede cobrar al
deudor mediante la acción de reembolso; si se pagó con el consenti-
miento del deudor y con fondos propios, la del mandato; si fue sin el
consentimiento, la de la agencia oficiosa, etcétera.
Cabe entonces preguntarse si el que paga de todos modos goza de
una acción propia contra el deudor, qué objeto tiene, además, otor-
garle la subrogatoria. Pero la verdad es que la subrogación presta un
gran servicio tanto al que paga como al deudor y, aunque no siempre,
al acreedor.
Al solvens, porque su acción propia contra el deudor puede carecer
de garantías, y en cambio aquella que paga gozar de ellas u otras ventajas.
Muchas veces quien paga no lo hace por efectuar un favor al deudor,
sino que indirectamente se ve forzado a cancelar, y es justo, entonces,
que su crédito mantenga las mismas ventajas anteriores. Puede también
ser para él una forma de invertir sus capitales ociosos, asegurados con
las mismas garantías y privilegios.
Otras veces le convendrá más la acción propia, porque la subroga-
toria esté extinguida por prescripción u otra causa (Nº 675).
Al deudor en nada perjudica la subrogación, pues sigue debiendo
lo mismo, sólo que a distinta persona, e incluso puede resultarle bene-
ficiosa si el acreedor primitivo estaba a punto de ejecutarlo.
Éste no puede oponerse a la subrogación legal, porque si el deudor
le quisiera pagar no podría negarse a la cancelación. Nada pierde si le
paga un tercero, aun cuando su interés fuera mantener el crédito, por
las ventajas de éste.
Es por estas razones que el legislador ha aceptado siempre la insti-
tución de la subrogación, y la legal es de gran aplicación práctica.

656. Explicación jurídica de la subrogación. La subrogación es contra-

ria a los principios normales del derecho, pues si medió un pago, si la
obligación se cumplió, lo lógico es que ella se extinga y no que subsista
cambiando de acreedor. Se han ideado varias doctrinas para explicar
este fenómeno, de las cuales citaremos algunas:
Una teoría que debe considerarse abandonada por arbitraria pre-
tende que mediante el pago del tercero efectivamente se extingue
el crédito, y nace a favor de éste uno nuevo, al cual se anexan todos
los accesorios del primitivo. Jurídicamente es inaceptable, pues si se

682
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

extinguió el crédito, con él han perecido sus accesorios de acuerdo al

viejo principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y mal
puede sostenerse que renazcan en otro crédito.
Otros consideran que el pago con subrogación es una operación
compleja; entre el accipiens y el deudor mediaría un pago, y entre
aquél y el tercero que le paga, una cesión de derechos. Tampoco re-
sulta aceptable esta solución, pues, por un lado si hubo pago, deberían
producirse los efectos normales en éste y por el otro, si bien existen
semejanzas entre la cesión de créditos y el pago con subrogación, tam-
bién hay una diferencia conceptual fundamental entre ellas, según
veíamos en el Nº 654.
Por ello es que la mayoría de las opiniones coinciden en otorgar
a la subrogación personal la calidad de ficción legal, porque siendo
jurídicamente inexplicable, el legislador la establece por las razones
de conveniencia que ya señalamos. Nuestra jurisprudencia así lo ha
estimado también.107
Sea como fuere, es una institución de excepción y, en consecuencia,
de interpretación restringida.

Párrafo 2º
La subrogación legal

657. Enunciación. La subrogación legal opera por el solo ministerio

de la ley en los casos expresamente establecidos, sin que intervenga la
voluntad del accipiens ni del deudor.
Los casos principales están agrupados en el Art. 1610, cuyo inc. 1º
dispone: “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes,
y especialmente a beneficio”, y a continuación da 6 numerandos.
El precepto no es taxativo, pues precisamente dice “especialmente
a beneficio”, pero si no tiene tal carácter, es excepcional. No pueden
crearse casos de subrogación por analogía, sino que se requiere un texto
legal que la establezca. Así lo señala el precepto al decir “en todos los
casos señalados por las leyes”.
El legislador establece la subrogación legal por motivos de peso;
la consagra a favor de terceros que le merecen a la ley una protección
especial, por la situación peculiar en que se encuentran.
Para que se den sí los casos de subrogación legal es necesario que
concurran los requisitos especiales que en cada uno de ellos señala la

107
RDJ, Ts. 17, sec. 1ª, pág. 542, y 64, sec. 1ª, pág. 306.

683
 LAS OBLIGACIONES

ley, pero, además, los generales ya vistos de la institución (Nº 652), y

por ello se ha fallado que si no era realmente deudor aquel por quien
se paga, no puede haber subrogación.108
Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consen-
sual.109
Como decíamos, el Art. 1610 agrupa 6 casos en que ella se produ-
ce, pero hay otros en el mismo Código y en otros Códigos y leyes. En
conclusión, ello nos llevará a estudiar los siguientes:
1º. Codeudores solidarios y subsidiarios;
2º. Pago con consentimiento del deudor;
3º. Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.
4º. Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;
5º. Casos en la hipoteca;
6º. Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria
con dineros propios, y
7º. Enunciación de otros casos fuera del Art. 1610.

658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia. La subrogación

legal se produce de acuerdo al Nº 3º del Art. 1610 a favor “del que paga
una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”. Son
dos, pues, los casos que menciona el precepto: la codeudoría solidaria
y fianza, esto es, los de aquellos terceros que están obligados a la deuda,
y tienen por tanto interés en extinguirla (Nº 593).
La subrogación del codeudor solidario la estudiamos al examinar
esta institución (Art. 1522). Nos remitimos a lo dicho en el Nº 420.
Respecto del deudor subsidiario o fiador, no hay sino que decir que
éste va a gozar de dos acciones contra el deudor principal:
La subrogatoria que le concede este Art. 1610, Nº 3º,110 y
La acción de reembolso que le otorga el Art. 2370.
Además, si existen varios fiadores y uno paga más de lo que le
corresponde, se subroga por el exceso en los derechos del acreedor
contra los cofiadores (Art. 2378).

659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia. De acuerdo al

Nº 5º del Art. 1610 la subrogación legal opera en favor “del que paga
una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.
Este caso lo examinamos al estudiar quien puede hacer el pago.

108
RDJ, T. 2º, sec. 1ª, pág. 150.
109
RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 61.
110
Si el heredero de un fiador paga la deuda por cuenta de la sucesión, hay su-
brogación legal a favor de ésta, y no puede el acreedor subrogar convencionalmente al
heredero que le paga: RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 606.

684
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Nos remitimos a lo dicho en el Nº 595, y recordemos únicamente que

el solvens va a gozar, además de la acción subrogatoria, de la que deriva
del mandato.

660. III. Préstamo de dineros al deudor para el pago. El Nº 6º y final del

Art. 1610 señala como caso de subrogación legal la que se produce a
favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago”.
Es un caso muy particular, porque desde luego el pago no lo hace
el tercero, sino el deudor con fondos que ha recibido en préstamo. Y,
además, que es un caso de subrogación legal solemne, como se verá
en seguida.
Para que opere requiere:
1º. Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo
y ha de ser de dinero. Ninguna otra cosa que se preste al deudor pro-
ducirá subrogación legal de acuerdo a este Nº 6º; en consecuencia, está
limitado a las obligaciones pecuniarias:
2º. Que el pago se efectúe al acreedor con dichos dineros. En
consecuencia, si el deudor da una inversión distinta al préstamo re-
cibido y posteriormente paga con dineros propios la deuda, no hay
subrogación legal.111
3º. Deben constar por escritura pública ambos hechos, esto es, que el
tercero ha prestado el dinero para el pago de una deuda, y que el deudor
realmente pagó con ese dinero. Por ello decíamos que esta subrogación
legal es solemne. No hay inconvenientes, como señala Alessandri,112 para
que ambos actos consten en una misma escritura pública. Antes por el
contrario, así no queda duda que el pago se hizo con el mismo dinero.
Cumpliéndose estos requisitos, quien facilitó el dinero gozará de
dos acciones: la subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectuó
al deudor.
El legislador contempla este caso de subrogación legal para facilitar
al deudor el pago de sus deudas, ya que a éste, por tener comprometido
su crédito, le puede ser difícil obtener el préstamo que necesita para
hacerlo. Lo consigue entonces ofreciendo las mismas garantías del
crédito que debe pagar, lo que da seguridad al prestamista y le permi-
te efectuar una buena inversión. Pero como teme un posible fraude
a los demás acreedores, toma las precauciones señaladas. También es
frecuente cuando las instituciones especializadas efectúan préstamos
para la compra de viviendas.
En Francia se contempla este caso como de subrogación conven-
cional efectuada por el deudor; parece preferible la solución nuestra,

111
G.T. de 1866, Nº 310, pág. 165.
112
Ob. cit., pág. 319.

685
 LAS OBLIGACIONES

pues si bien el objeto es el mismo, que el acreedor no puede oponerse,

es más lógica por las razones apuntadas en el Nº 653.

661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho. Dice el Nº 1º del

Art. 1610 que la subrogación legal opera en favor “del acreedor que
paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o
hipoteca”.
En consecuencia, para que tenga lugar esta subrogación legal es
preciso:
1º. Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acree-
dor. Aquí reside precisamente el interés de este caso.
A raíz de la subrogación, este acreedor va a gozar de dos créditos
contra el mismo deudor: el suyo y aquel en que se ha subrogado por el
pago efectuado a otro acreedor.
2º. El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.
Y el mismo precepto especifica cuándo el accipiens reúne esta
característica: si el crédito en que el solvens se va a subrogar goza de
privilegio o hipoteca superiores al propio de este último.
Esto es, debe tratarse de un crédito preferente y su preferencia mayor
al que ya tiene quien paga; en consecuencia, operará siempre a favor
del acreedor valista, que no tiene preferencia alguna y paga cualquier
crédito que goce de ella, y del acreedor privilegiado o hipotecario que
paga una acreencia más preferente que la suya, como si el acreedor
hipotecario de segundo grado paga la hipoteca de primer grado.
De ahí que la subrogación legal sólo tiene lugar bajo este Nº 1º del
Art. 1610 si el mejor derecho se funda en la preferencia del crédito,
pero no en otras ventajas que le accedan, como si el acreedor ha trabado
un embargo o una medida precautoria, goza de fianzas, codeudorías
solidarias, etc. Si el otro acreedor paga a uno de éstos, podrá operar
otro caso de subrogación legal o la convencional, pero no la que co-
mentamos.
Y la explicación de esto es obvia: el acreedor de grado posterior
puede tener interés en hacer el pago, a fin de evitar la realización del
deudor en el momento que se pretenda efectuarla, y que, por razones
de mercado o de otra índole, es posible que no sea el comercialmente
apropiado. Puede ocurrir entonces que si se realiza el remate, alcance,
por ejemplo en el caso del segundo acreedor hipotecario, únicamente
para el pago de la primera hipoteca, y no de la segunda. Entonces este
acreedor le paga al primero en el orden de las hipotecas, se subroga a
él, y espera un mejor momento en que la realización le permita cobrar
ambos créditos: el de primer grado que ha adquirido, y el de segundo,
propio de él.

686
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

662. V. Pago de una hipoteca. En los créditos garantizados con hipoteca

se presenta frecuentemente la subrogación. Desde luego, porque, según
veremos, ella traspasa la hipoteca al nuevo acreedor (Nº 672, donde
también diremos del problema de cómo se produce dicho traspaso). De
manera que en todos los casos de subrogación legal y convencional, ella
se traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Además, la existencia
de la hipoteca es normalmente un incentivo para el tercero que paga y
que se hace así de un crédito con la garantía predilecta.
En el número anterior ya destacamos un caso: el del Nº 1º del Art. 1610,
de la subrogación a favor del acreedor que paga al hipotecario.
Los que nos preocupan ahora son los de aquellos que se han visto
obligados a pagar la deuda que no les correspondía en mérito al carác-
ter real de la hipoteca, y aquellos en que el adquirente del inmueble
hipotecado ha pagado el gravamen que lo afectaba y posteriormente
se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1º. El Art. 2429, inc. 2º, para el poseedor de la finca hipotecada. El
precepto se refiere expresamente a la situación del que ha adquirido
una finca gravada con hipoteca.
2º. El Art. 2430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio
para garantizar una deuda ajena, y
3º. El Art. 1610, Nº 2º, aplicable al que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes éste estaba
hipotecado.
Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la
compra, y en consecuencia no puede extenderse a otros títulos trans-
laticios de dominio, que deberán encuadrarse, si ello es posible, en
los demás casos de subrogación legal. Su objeto fundamental es pro-
teger al comprador del inmueble que ha pagado la hipoteca que
afectaba a éste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa
de su camino.
Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogación legal que pue-
den presentarse por aplicación de los preceptos indicados: 1º. El del
adquirente de un inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la
hipoteca que lo gravaba; 2º. El de la hipoteca constituida por un tercero;
3º. El del adquirente del inmueble hipotecado que se hizo cargo del
pago de la hipoteca y es privado del dominio del bien raíz, y 4º. El de
la caducidad o purga de la hipoteca.
Los examinaremos a continuación en ese orden:

1º. Adquirente de la finca hipotecada.

El Art. 2429, según decíamos, se refiere al caso del tercer poseedor
reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que

687
 LAS OBLIGACIONES

ha adquirido con ese gravamen. 113 Este tercer poseedor no responde

de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el carácter real de ésta
puede verse obligado a pagarla, y en tal caso, de acuerdo al inc. 2º
del Art. 2429, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, también queda incluido en el
Nº 2º del Art. 1610. 114
2º. Hipoteca constituida por un tercero.
Hemos ya dicho que la hipoteca puede ser constituida por un ter-
cero ajeno a la deuda; normalmente quedará sólo obligado en virtud
de la hipoteca, pero no personalmente, a menos que así se estipule. La
distinción en este momento carece de interés, porque de acuerdo al
Art. 2430, inc. 2º, en ambos casos se aplica el artículo anterior, esto es,
se produce la subrogación legal para cobrarle al deudor en cuyo favor
se constituyó la hipoteca.115
3º. Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es pri-
vado de su dominio.
Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en
pago del precio o de parte de él, de la deuda hipotecaria que lo grava.
Por ejemplo, se vende una propiedad en $ 400.000, y el comprador
paga el precio con $ 300.000 al contado, que entrega al vendedor, y con
$ 100.000 haciéndose cargo de la cancelación de una deuda hipoteca-
ria de éste, con su propio tradente, con una institución, verbigracia, el
Banco del Estado. La operación resulta conveniente para el vendedor,
porque es más fácil encontrar un comprador si éste debe desembolsar
menos dinero, y para el adquirente, porque compra una propiedad de
mayor valor, haciéndose cargo de una deuda que puede ser a largo o
mediano plazo (Nº 1.157).
Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el com-
prador se ve privado de la propiedad, que es reivindicada por un ter-
cero que acredita ser el legítimo dueño; aquél en virtud del derecho a
la evicción puede exigir al vendedor la devolución de los $ 300.000, y

113
Sobre quien es tercer poseedor de la finca hipotecada, véase Somarriva, Cauciones,
ob. cit., Nº 437, pág. 441. A nosotros nos interesa únicamente destacar en este momento
la situación del que no estaba obligado a la deuda garantizada con hipoteca, y se ve
obligado a pagarla; se subroga al acreedor para cobrarle al deudor personal.
114
No tiene nada de extraño esto de que puedan concurrir dos o más causales
de subrogación legal en un mismo caso, y así por ejemplo el acreedor que paga a otro
de mejor derecho, puede hacerlo con el consentimiento expreso o tácito del deudor,
concurriendo en su favor las subrogaciones legales de los Nos 1º y 5º del Art. 1610. Véase
nota 122 de este segundo tomo.
115
El mismo precepto se pone en el caso del fiador que garantiza su fianza con
hipoteca. Éste tendrá la acción subrogatoria propia de todo fiador.

688
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

además se ha subrogado al Banco acreedor hipotecario en la hipoteca

que le canceló. Así lo resolvió la Corte Suprema, de acuerdo al Nº 2º
del Art. 1610. 116 La solución es de bastante justicia para el comprador
que pagó el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la
hipoteca puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes
Raíces, pero en virtud de la subrogación se la entiende vigente.
Este caso es diferente al que vimos con el Nº 1º, pues en éste el
adquirente no se había obligado a la deuda hipotecaria, y de ahí que
si la paga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor perso-
nal. En cambio, en la situación fallada por nuestro más alto tribunal,
el adquirente se había obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y nor-
malmente al pagarla no tendría derecho a repetir contra nadie. Es la
circunstancia de perder su derecho al bien adquirido la que le permite
invocar la subrogación.
4º. Caducidad o purga de la hipoteca. Pero el caso de mayor im-
portancia en que opera la subrogación legal del Nº 2º del Art. 1610 es el
de la caducidad o purga de la hipoteca, cuando ha quedado subsistente
alguna de ellas.
Por su carácter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor
derecho a perseguir la finca gravada, sea quien fuere el que posea, y a
cualquier título que la haya adquirido (Art. 2428, inc. 1º).
Semejante derecho se extingue cuando alguien adquiere la fin-
ca hipotecada, en pública subasta ordenada por el juez (inc. 2º del
Art. 2428); es la llamada caducidad o purga de la hipoteca. Pero para
que ella tenga lugar es menester que la pública subasta se haya efec-
tuado previa notificación de todos los acreedores hipotecarios, y que
entre ella y la subasta medie el término de emplazamiento. Cumplido
este requisito la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a
pagarse con el producto del remate se extingue, porque el inmueble
no tenía capacidad crediticia para tantas hipotecas. Las que no alcan-
zaron a pagarse eran sólo teóricas, ficticias. Y así, por ejemplo, hay tres
acreedores hipotecarios por $ 100.000 cada uno de ellos, y ejecutada
la propiedad gravada, el remate sólo alcanza a $ 200.000; con ellos se
pagan los acreedores hipotecarios de 1º y 2º grados, pero el tercero
no alcanza a pagarse y se extingue su hipoteca, porque el inmueble
soportaba cauciones realmente sólo por $ 200.000.
Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citación de un acreedor
hipotecario, como si en el ejemplo no se notificó al de tercer grado,
la venta forzada no se anula; lo que ocurre es que el omitido conserva

116
RDJ, T. 43, sec. 1ª, pág. 491; la deuda hipotecaria pagada era a favor de la Caja
de Crédito Hipotecario, cuyo sucesor legal es el Banco del Estado, según ya lo dijimos
anteriormente. Véase nota 122 de este segundo tomo.

689
 LAS OBLIGACIONES

intactos sus derechos, no se extingue su hipoteca, y dado el carácter real

de ella, puede dirigirse contra quien se adjudicó la finca en el remate,
y con cuyos $ 200.000 que pagó de precio se canceló en el ejemplo a
los acreedores de primer y segundo grados.
No sería justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber
sido notificado, el acreedor cuya hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore
de situación y pase a serlo de primer grado, por haberse ya cancelado
las anteriores, saque a remate la propiedad nuevamente y se pague de la
hipoteca que normalmente no alcanzaba a cancelarse. Esto es lo que evita
la subrogación que de acuerdo al Nº 2º del Art. 1610 se produce a favor
del adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados,
en el ejemplo, los de 1º y 2º grados; si el de 3er grado lo exige, se saca de
nuevo a remate la propiedad. El que la había adquirido, se paga con el
producto de esta nueva subasta, como si fuere acreedor de 1º y 2º grados,
o sea, recibe los $ 200.000 que pagó, y el de 3er grado recibe el resto si el
nuevo remate da más de los $ 200.000 que arrojó el anterior, y en caso
contrario, se purga su hipoteca. Ha quedado, pues, en igual situación
y la subrogación ha producido la normalidad total. Así lo ha resuelto
reiteradamente la jurisprudencia de los tribunales. 117
Pero el caso tiene muchas particularidades, porque el legislador
por regla general no acepta que una persona sea acreedora hipotecaria
en su propio inmueble, y en este caso hace excepción por razones de
evidente equidad. Naturalmente que la hipoteca sólo va a adquirir im-
portancia si el que adquirió se ve privado del dominio. 118 También es
de excepción, porque la hipoteca no expira con la obligación principal,
como es lo normal.119
Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogación no se
produce si el pago a los acreedores hipotecarios se ha efectuado con
los dineros procedentes de la subasta.120 Semejante opinión debe re-
chazarse terminantemente.
Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el
remate, igualmente opera la subrogación legal que estudiamos. Así se

117
RDJ, Ts. 26, sec. 1ª, pág. 616; 29, sec. 1ª, pág. 453; 42, sec. 1ª, pág. 616. En con-
tra, RDJ, T. 26, sec. 2ª, pág. 35, basado en que paga realmente el deudor con el precio
de la subasta.
118
RDJ, T. 29, sec. 1ª, pág. 453: revive el derecho a cobrar la hipoteca si el do-
minio pasa a otras manos, como si vuelve al del primitivo dueño por ineficacia de la
enajenación.
119
RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 245.
120
RDJ, T. 3º, sec. 2ª, pág. 22. En contra específicamente, T. 17, sec. 1ª, pág. 542.
Cabe observar aun que el Art. 1251, Nº 2º del Código francés en que se inspira la dispo-
sición justamente la refiere al comprador que emplea el precio de la adquisición en el
pago a los acreedores hipotecarios. El precepto nuestro es más amplio, pues no limita
la subrogación en cuanto a los dineros con que se paguen las deudas.

690
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

ha fallado y es la opinión de la doctrina. 121 No se ve inconvenientes en

realidad para que así sea.
Como puede apreciarse, la subrogación en la hipoteca es amplia y
cubre una vasta gama de situaciones, pero es especialmente importante
en los casos del Art. 1610 Nº 2º, en que el comprador se ve privado del
dominio y conserva la hipoteca que pagó. 122

663. VI. Heredero beneficiario que paga con dineros propios deudas de la
herencia. De acuerdo al Nº 4º del precepto en examen, la subrogación
legal opera también en favor “del heredero beneficiario que paga con
su propio dinero las deudas de la herencia”.
Como se ha dicho ya, el beneficio de inventario es el que goza el
heredero para no ser obligado al pago de las deudas hereditarias y
testamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a título de
herencia. El heredero, considerado como continuador de la persona
del difunto, está obligado al pasivo hereditario sin límites, a menos que
haga uso de este beneficio que le concede la ley. En tal caso, responde
sólo hasta el valor recibido y no más allá.
Pero en virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago
lo efectúe materialmente con los bienes hereditarios o el producto
de la enajenación voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su
propio dinero y quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la
subrogación legal que establece el Art. 1610, Nº 4º.
Por ejemplo, el único bien hereditario es una casa de valor de
$ 100.000 y hay un pasivo hereditario de $ 200.000. Si el heredero be-
neficiario paga con su propio dinero los $ 100.000 en vez de hacerlo
con la casa, o el producto de la venta de ésta, los acreedores impagos
no podrán hacer efectivos sus créditos en ella, porque, el heredero
beneficiario se subrogó al acreedor a quien pagó con fondos propios.
Agotó su responsabilidad y ya no tiene más obligación. 123

121
RDJ, Ts. 26, sec. 1ª, pág. 616; 33, sec. 1ª, pág. 245. Somarriva, Cauciones, ob. cit., Nº 487,
pág. 496 y autores citados por él en la nota 478 a la pág. 498. También Rafael Mery Berisso,
Derecho Hipotecario. M. de P., Editorial Jurídica de Chile. 1958, Nº 244, pág. 427, in fine.
122
Se sostiene que el tercer poseedor que es comprador y se ve obligado al pago
de la hipoteca queda incluido en el precepto, por lo que el Art. 2429 sería un mera
repetición suya. En todo caso éste es más amplio, pues comprende no sólo el caso de
la compraventa, sino también cualquier título de adquisición. A la inversa, el Art. 2429
no incluye el caso en que el comprador ha pagado alguna hipoteca y es privado del
dominio por quien acredita ser verdadero dueño u otro motivo que hace ineficaz su
adquisición, especialmente el citado en el texto de la adquisición en pública subasta,
habiéndose omitido citar a un acreedor. Ambos preceptos tienen entonces un campo
de aplicación común, y uno separado.
123
Véase Derecho Sucesorio, ob. cit., pág. 475 y sigtes. y Nº 671, pág. 484 y Francisco
Escobar Riffo, ob. cit., pág. 149 y siguientes. En relación al beneficio de inventario se discute
si produce la separación de los patrimonios del causante y del heredero beneficiario, en

691
 LAS OBLIGACIONES

664. VII. Otros casos de subrogación legal. Decíamos que fuera del
Art. 161 existen otros casos de subrogación legal, de los cuales hemos
citado algunos: Arts. 2429 y 2430, en la hipoteca, etcétera.
Otro caso se presenta en el inc. 2º del Art. 2295 y lo veremos en el
capítulo siguiente: si se paga por error una deuda ajena, y el acreedor
ha suprimido o cancelado el título necesario para cobrarle al verdade-
ro deudor, el que pagó indebidamente no tiene acción de repetición
contra el accipiens, “pero podrá intentar contra el deudor las acciones
del acreedor”. Si ejerce las acciones del acreedor es porque se ha su-
brogado legalmente a él (Nº 690, 1º).
Fuera del Código, el Art. 87 de la Ley 18.092 de 14 de enero de
1982, sobre letras de Cambio y Pagarés, subroga en todos los derechos
del portador al tercero extraño a la letra (y, por ende, también del
pagaré) que le paga.

Párrafo 3º
La subrogación convencional

665. Concepto. De acuerdo al Art. 1611, “se efectúa la subrogación

en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de
un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos
los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor”. La
subrogación convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre
el acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena.
Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no pueda aplicarse
la legal. Por ello es que el Art. 1573 dispone que el tercero si paga sin el
consentimiento del deudor, sólo tiene derecho a repetir contra éste lo
que pagó, pero no se subroga al acreedor ni tampoco puede compeler
a éste a que lo haga, y sólo si aquél quiere lo subrogará convencional-
mente (Nº 596).
Porque la subrogación legal impide la convencional, se ha resuel-
to que si ella operó a favor del fiador que pagó la deuda, no puede el
acreedor subrogar voluntariamente a otro que también le cancele,124 y

cuyo caso los acreedores del primero no podrían perseguir los bienes del heredero, o es
meramente una limitación de responsabilidad, de manera que los acreedores podrían
hacer efectivos sus créditos en los bienes de la herencia o del heredero, pero sólo hasta
concurrencia de lo que haya recibido por el primer capítulo. Hay buenos argumentos
para sostener esto último, pero el Art. 1610, Nº 4º, pareciera indicar que se produce la
separación de patrimonios.

124
RDJ, T. 28, sec. 1ª, pág. 606.

692
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

que no hay cosa juzgada si en un juicio se cobra en virtud de la subro-

gación legal del Nº 5º del Art. 1610 y en el otro por la convencional
del Art. 1611. 125
Ya hemos dicho que la subrogación convencional es poco frecuen-
te, y ha sido desplazada por la cesión de créditos, a la cual se parece
(Nº 1.133).
Para que tenga lugar, es preciso que concurran los siguientes re-
quisitos:
1º. Los propios de toda subrogación;
2º. El consentimiento del acreedor, y
3º. Las solemnidades legales.
Los veremos en los números siguientes.

666. I. Requisitos de toda subrogación. Referencia. La subrogación con-

vencional debe cumplir las exigencias comunes a la institución, esto
es, debe haber un pago que efectúa un tercero voluntariamente con
fondos propios. Nos remitimos a lo dicho en el Nº 652.
Es por ello que se ha fallado que el acreedor no puede subrogar
sino al tercero que le paga, y no está facultado para hacerlo a un tercero
distinto al que efectuó la solución. 126

667. II. Consentimiento del acreedor. Es lo que caracteriza la subroga-

ción convencional y la distingue de la legal: se requiere la voluntad del
acreedor, mientras esta última opera aun en contra de ella. El Art. 1611,
para significarlo, habla de una convención del acreedor. En nuestro
derecho es un acuerdo entre éste y el solvens, pues ya hemos señalado
que el deudor no puede hacerlo.
Este es totalmente extraño a la convención; ni se requiere su con-
sentimiento, ni tampoco puede oponerse a la subrogación, porque
según hemos dicho, carece de interés para ello, pues con la subrogación
queda exactamente igual que antes (Nº 655).

668. III. Formalidades de la subrogación convencional. Esta especie

de pago con subrogación es solemne; 127 se sujeta a una doble forma-
lidad:
1º. Debe hacerse en la carta de pago o recibo.
No hay otra oportunidad para efectuarla, como lo señala categóri-
camente el Art. 1611. Y la solución es evidente, porque ella es imposi-

125
RDJ, T. 31, sec. 1ª, pág. 131.
126
RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 177.
127
RDJ, T. 33, sec. 1ª, pág. 177, sentencia que como puede apreciarse ha hecho un
estudio acabado de la institución.

693
 LAS OBLIGACIONES

ble antes del pago, pues la subrogación convencional lo supone; sólo

podría tener lugar una cesión de créditos o una novación por cambio
de acreedor. Ni tampoco podría hacerse la subrogación después de la
solución, porque el acreedor no tendría derecho alguno en qué efectuar
la sustitución, pues el que tenía se extinguió por el pago.
Si bien la subrogación debe contar en el recibo del pago, no se
requiere formalidad especial, y en consecuencia él puede ser privado o
público. En el caso de pagos parciales, la subrogación debe efectuarse en
cada uno de los recibos, y no en la escritura de cancelación final. 128
2º. Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos.
Así lo señala el mismo Art. 1611 en su parte final: “la subrogación
en este caso está sujeta a las reglas de la cesión de créditos”.
Nos remitimos a lo que se dirá al estudiar ésta (Nos 1.051 y siguien-
tes); hacemos únicamente presente que en virtud de los Arts. 1901 y
1902, ella se perfecciona entre las partes por la entrega del título, y
respecto del deudor y de terceros, si es aceptada por el deudor o le ha
sido notificada.
El título que debe entregar el accipiens es el documento en que
consta la deuda, y no la escritura en que se ha efectuado el pago. Así
se ha resuelto.129
En resumen, la subrogación convencional supone, además de la
declaración de voluntad del acreedor en el recibo de pago, la entrega
del título de la deuda y la aceptación o notificación del deudor.

Párrafo 4º
Efectos de la subrogación

669. Enunciación. Los efectos de la subrogación, sea legal o conven-

cional, son amplios. Así lo destaca el Art. 1612, inc. 1º: “la subrogación
tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así
contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda”. Como veremos en su oportu-
nidad, son muy semejantes a los de la cesión de créditos (Nos 1.061 y
siguientes), con las diferencias que emanan del hecho de constituir la
subrogación un pago.
Según lo señala el precepto y ya lo habíamos destacado, en principio
no hay más diferencias entre la legal y la convencional que en cuanto

128
La misma sentencia de la nota anterior.
129
El mismo fallo de la nota 126 de este segundo tomo.

694
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

a la forma en que se producen: los de la primera de pleno derecho al

efectuarse el pago, 130 sin intervención alguna del acreedor. Los de la
convencional, cuando recibiendo el pago, éste deja constancia en el
recibo de su ánimo de subrogar y se cumplen los requisitos de entrega
del título y notificación o aceptación del deudor. Para el examen de
estos efectos, distinguiremos los siguientes aspectos:
1º. Traspaso de derechos y acciones;
2º. Traspaso de los privilegios;
3º. Traspaso de las cauciones;
4º. Discusión acerca de si se traspasan los derechos inherentes a
la persona del acreedor;
5º. Derecho del solvens a reclamar el título de la obligación;
6º. Conservación de las acciones propias del solvens;
7º. Limitación y renuncia a la subrogación, y
8º. El caso del pago parcial.

670. I. Traspaso de derechos y acciones. El Art. 1612 lo dice expre-

samente, de modo que no cabe entre nosotros una doctrina que ha
sostenido que no pasa al solvens el crédito mismo, sino solamente sus
accesorios. 131
Los derechos y acciones que se traspasan son únicamente los exis-
tentes al tiempo de la subrogación. 132
En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones
del acreedor:
1º. El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay título eje-
cutivo para ello; 133 incluso puede solicitar que se le adjudique la cosa
embargada en pago del crédito, como podría hacerlo el acreedor
primitivo. 134
2º. Si la obligación era mercantil, mantiene esta calidad;
3º. Los plazos de prescripción no sufren variación alguna, de modo

130
Por ello no se justifica una mala práctica de algunos tribunales de exigir en letras
de cambio, pagarés, cheques, etc., la devolución del endoso de quien recibe el pago del
documento. Si ha operado la subrogación legal, no procede semejante trámite, pues el
solvens adquiere el crédito por ministerio de la ley y no por cesión del acreedor: RDJ,
T. 33, sec. 1ª, pág. 402.
131
Alessandri, ob. cit., pág. 320.
132
RDJ, T. 38, sec. 1ª, pág. 295.
133
Sin embargo, cierta jurisprudencia se ha confundido con el problema de la
legitimación para ejecutar y ha rechazado la ejecución porque en el título no hay
constancia de la subrogación: RDJ, T. 43, sec. 1ª, pág. 75. Otra sentencia dijo que el
título ejecutivo era la escritura pública en que el deudor dejó constancia que el pago
lo había hecho el fiador: RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 1.022. El subrogado para accionar
ejecutivamente debe acompañar el título y comprobación del pago, que constituye su
legitimación para demandar.
134
RDJ, T. 40, sec. 2ª, pág. 30.

695
 LAS OBLIGACIONES

que el va corrido de ella al ocurrir la subrogación continúa transcu-

rriendo como si nada hubiera pasado; 135
4º. Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, sólo podrá
demandar al deudor vencido que éste sea;
5º. La deuda continúa devengando los mismos intereses y sujeta a
la misma cláusula penal para el caso de incumplimiento, si había unos
u otra;
6º. El tercero queda colocado en la misma situación jurídica del
acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que
tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría
deducir la acción resolutoria en caso de incumplimiento, tal como
podía hacerlo el accipiens.
Esta generalidad de los efectos de la subrogación puede sufrir
algunas limitaciones en virtud de la convención (Nº 676), o del hecho
de que se trata de un pago. El solvens sólo tiene derecho a cobrar
lo mismo que canceló (Nº 677), y por ello se ha resuelto que si la
deuda estaba estipulada en dólares, y el tercero la pagó en moneda
nacional, sólo puede cobrar al deudor la misma suma pagada y no
el equivalente en moneda nacional a la época de recibir su propio
pago. 136

671. II. Traspaso de los privilegios. Así lo declara el Art. 1612 y lo

repite precisamente en la Prelación de Créditos el inc. 2º del Art. 2470
(Nº 982). Ello se explica porque la subrogación traspasa el crédito, y el
privilegio es inherente a éste.
Y esto tiene un gran interés y aplicación práctica que ha sido muy
frecuente a favor de los despachadores de Aduana. En efecto, el Fisco
goza de un privilegio de primera clase (Art. 2472, Nº 9º, Nº 991); quie-
nes importan mercaderías del extranjero deben internarla por medio
de aquellos funcionarios, los que pagan a la Aduana el valor de los
derechos y se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el despa-
chador efectúa estos pagos con fondos propios, se subroga al Fisco en
el crédito de éste, y en consecuencia tendrá un privilegio de primera
clase contra el importador.137
En razón de esto, también se ha aceptado la tercería de prelación,
deducida por el subrogado en un juicio ejecutivo para pagarse con
preferencia al ejecutante. 138

135
Salvo que a favor del subrogado opere alguna causal de suspensión
(Nº 1.252).
136
RDJ, T. 64, sec. 1ª, pág. 306.
137
Por vía ejemplar, RDJ, Ts. 14, sec. 2ª, pág. 21, y 33, sec. 1ª, pág. 115.
138
RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 542.

696
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

672. III. Traspaso de las cauciones. Si la caución es una obligación ac-

cesoria, se traspasa con el crédito; de ahí que el Art. 1612 lo diga expresa-
mente en cuanto a la fianza, hipoteca, codeudoría solidaria y prenda.
Respecto de la hipoteca se han producido algunas complicaciones
relacionadas con la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
En algunos casos, ella puede estar cancelada en virtud del pago
(Nº 662, 3º y 4º), lo que no es obstáculo, según se ha fallado, para que
opere la subrogación. 139
Un problema más grave se presentó, y que volveremos a encontrar
en la cesión de créditos (Nº 1.063, 5º): a saber si para el traspaso de la
hipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripción en el Conser-
vador de Bienes Raíces.
La doctrina es unánime de que no se necesita ni nueva inscripción,
ni siquiera anotación al margen de la existente, aun cuando por razones
de conveniencia práctica recomienda hacer esto último.140
Las razones son de mucho peso, porque el Art. 1612 no exige ni
inscripción ni anotación alguna; antes por el contrario, está redactado
sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Tampo-
co el Reglamento del Conservador ha exigido semejante inscripción.
Especialmente absurda sería la exigencia cuando la subrogación es
legal, que opera sin intervención alguna de la voluntad del acreedor.
Finalmente, el carácter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no
exigencia de formalidad alguna.
Así lo había entendido la jurisprudencia,141 pero en una oportuni-
dad la Corte Suprema, en un fallo de mayoría, resolvió que se requería
una nueva inscripción142 Posteriormente, se ha declarado que no es
ella necesaria.143

673. IV. ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del
acreedor? El Art. 1612 está concebido en términos por demás amplios,
pues en la expresión derechos y acciones quedan comprendidos cuantos
accesorios tenga la deuda.
Pero hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en conside-
ración exclusiva a la persona del acreedor, a su propia situación jurídica.
¿Se traspasan también ellos en virtud de la subrogación?

139
G.T. de 1917, 1er sem., Nº 290, pág. 933 y de 1927, Nº 85, pág. 375.
140
Alessandri, ob. cit., pág. 322, y “Del traspaso del derecho de hipoteca en el pago
con subrogación”, RDJ, T. 21, 1ª parte, pág. 1; Héctor Claro Salas, “Un caso de pago con
subrogación”, RDJ, T. 8º, 1ª parte, pág. 167: Luis Claro Solar, ob. cit., T. 12, Nº 1.579,
pág. 277: Somarriva, Cauciones, ob. cit., Nº 415, pág. 405, etc.
141
RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 542.
142
RDJ, T. 21, sec. 1ª, pág. 146.
143
RDJ, T. 26, sec. 2ª, pág. 43.

697
 LAS OBLIGACIONES

Hay quienes pretenden que sí,144 y se fundan, precisamente, en

que el Art. 1612 no hace distinción alguna. Se agrega que en muchos
de los privilegios, que, según vimos, se traspasan con la subrogación, se
toma en cuenta la situación personal del acreedor, como ocurre espe-
cialmente con los de cuarta clase (Nº 1.022). Finalmente, el Art. 1906,
en la cesión de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones
personales del cedente. Como no hizo la salvedad en la subrogación,
quiere decir que ellas pertenecen al subrogado.
Otros autores discrepan de esta opinión,145 y se basan:
1º. En que si bien el Art. 1612 es amplísimo, no puede incluir estos
derechos personalísimos, porque ellos son en sí mismos intraspasables,
como que no se transmiten por causa de muerte. No tenía necesidad
de decirlo el legislador, porque es una característica de estas prerro-
gativas;
2º. Se rechaza el argumento del Art. 1906 porque él no haría sino
confirmar la regla general de que estas acciones y excepciones perso-
nalísimas son intraspasables por acto entre vivos y por causa de muerte.
Aún más, si ellos no se traspasan en la cesión de derechos que supone
siempre la concurrencia de la voluntad de su beneficiario, menos puede
ocurrir en la subrogación que si es legal, puede ser contra la voluntad
del titular de tales derechos, y
3º. Finalmente, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas,
como por ejemplo sostener que si la prescripción estaba suspendida
respecto del acreedor, continuaría en igual forma a favor del subrogado,
aun cuando éste fuere capaz; que si se le ha pagado al Fisco, el tercero
gozaría de las prerrogativas propias de éste, y entre ellas la de litigar
como el Fisco lo hace, etc. Justamente, el grave problema de la doctrina
contraria es delimitar cuáles prerrogativas otorgadas en consideración
a la persona del acreedor se traspasan y cuáles no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante; el problema se ha de-
batido principalmente en torno a los intereses más elevados que los
máximos permitidos (Nº 366), que algunas personas, especialmente
como las instituciones de crédito hipotecario, el Fisco en caso de mora,
etc., está facultados para cobrar. Si el tercero les paga y se subroga en
los créditos, ¿podría a su vez cobrar iguales intereses? Algunas veces
se ha dicho que sí 146 y otras que no. 147 En otra ocasión se resolvió que

144
Claro Solar, ob. cit., T. 12, Nº 1.576, pág. 272.
145
Alessandri, ob. cit., pág. 340: Somarriva, Los contratos, etc., ob. cit., Nº 95,
pág. 69.
146
En caso de pago a la Caja de Crédito Hipotecario (hoy Banco del Estado): G.T.
de 1889, T. 1º, Nº 1.045, pág. 690; RDJ, T. 35, sec. 2ª, pág. 68. Intereses del Fisco: G.T.
de 1861, Nº 1.190, pág. 758 y de 1892, T. 2º, Nº 2.113, pág. 396.
147
RDJ, Ts. 16, sec. 1ª, pág. 62, y 22, sec. 1ª, pág. 25.

698
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

la competencia establecida para los créditos del Fisco en razón de la

obligación misma y no como fuero de éste, como por ejemplo en una
contribución, rige también para el cobro del subrogado.148
En nuestra opinión se impone como en este último caso una
distinción, porque estas prerrogativas personalísimas pueden ser
otorgadas al crédito, como ocurre con los intereses, los privilegios
mismos, etc., y entonces no se ve inconveniente alguno para que
pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no consideran
para nada el crédito, tienen lugar cualquiera que éste sea, como la
suspensión de la prescripción, la competencia por el fuero personal,
etc. Tales no pueden jamás traspasarse porque no pertenecen ni
jamás han pertenecido al crédito, sino exclusivamente al acreedor,
de manera que si éste adquiere un crédito por subrogación, también
gozaría de ellas, aun cuando la obligación que se le traspasa no los
tuviera. La diferencia es sutil, pero existente: unas prerrogativas
se otorgan a ciertos créditos en consideración a la persona de su
acreedor; las otras a éste para toda clase de crédito o cuando menos
la mayoría de ellos.

674. V. Derecho del solvens a reclamar el título. En la convencional es

requisito para su perfección la entrega al subrogado del título de la
obligación (Nº 668), esto es, el documento en que el crédito consta.
Pero en todos los casos lo requerirá para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y acción al subrogado para
exigir al acreedor a quien pagó que le entregue el título. 149

675. VI. El solvens conserva sus propias acciones. En el Nº 655 lo anun-

ciamos, y a través del estudio de los casos de subrogación legal lo hemos
repetido. En muchas ocasiones el subrogado, además de la acción que
emana de la subrogación, tendrá una personal contra el deudor, deri-
vada de la relación que lo une a éste; la subrogación no le hace perder
estas últimas, de manera que el solvens optará por una u otra.
Ejercerá, por ejemplo, la personal propia si es ella la que goza de
garantías, y no el crédito en que se ha subrogado. O si, como la subro-
gación no interrumpe ni afecta a la prescripción que está corriendo,
está prescrita la obligación que pagó y vigente, en cambio, la acción
personal. O si el crédito directo contra el deudor (si es mandatario
suyo, le prestó el dinero para el pago, etc.) devenga intereses, y el
que adquiere por subrogación no los produce o son de menor tasa,
etcétera.

148
RDJ, T. 38, sec. 2ª, pág. 46.
149
RDJ, T. 43, sec. 1ª, pág. 75.

699
 LAS OBLIGACIONES

En las situaciones inversas, especialmente si el crédito que adquiere

por subrogación está garantizado, le será conveniente asilarse en la
subrogación.

676. VII. Limitación de los efectos y renuncia. El solvens puede renun-

ciar a la subrogación producida, incluso a la legal; vimos justamente
en el número anterior que puede escoger entre la acción subrogatoria
y la personal, y si aquélla está establecida en su propio beneficio no se
ve qué inconveniente puede existir para la renuncia.
Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogación;
el acreedor tiene poder para hacerlo por sí solo en la convencional, y
el solvens deberá aceptar lo que aquél le imponga, puesto que puede
negarle totalmente la subrogación. Quien puede lo más, puede lo me-
nos, como dice el aforismo popular.
En la legal no podría hacerlo el acreedor por sí solo, porque se
producen de pleno derecho y aun contra su voluntad, pero no habría
inconveniente para que lo hicieran de común acuerdo accipiens y sol-
vens, puesto que según decíamos éste puede renunciar íntegramente
a la subrogación; con mayor razón, consentir en que se restrinjan sus
efectos, como por ejemplo, que no se traspase una hipoteca.

677. VIII. Efectos del pago parcial. La subrogación supone un pago,

y por ello limita sus efectos a lo efectivamente cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crédito
por la parte insoluta, y el subrogado adquiere únicamente la porción
pagada por él. Así lo señala el Art. 1612 en su inc. 2º: “si el acreedor
ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relati-
vamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha
pagado una parte del crédito”. Y así, por ejemplo, si el crédito era por
$ 100.000, y el tercero pagó la mitad, sólo por $ 50.000, se subroga contra
el deudor, y el accipiens conserva su crédito por los restantes $ 50.000,
y aún más, los cobrará con preferencia respecto del subrogado.
Es ésta la principal diferencia entre la subrogación y la cesión de
créditos; ésta es un negocio jurídico, de manera que bien puede en el
ejemplo el acreedor vender su crédito por $ 50.000, y el cesionario,
quien efectúa una operación especulativa, adquirirá, salvo estipulación
en contrario, todo el crédito y podrá cobrar al deudor el total de la obli-
gación; en cambio, la subrogación no es un negocio especulativo, deriva
de un pago y si éste no es total, no ha extinguido respecto del acreedor
el crédito, sino hasta el monto de lo solucionado (Nº 1.133).
Puede suceder que la subrogación opere en favor de varias personas
distintas, como si en el ejemplo posteriormente otro tercero paga los
$ 50.000 adeudados aún, subrogándose al acreedor por esta suma. En

700
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

tal caso, cada uno de los subrogados cobrará al deudor por subrogación
su parte en el crédito, pero desaparece el derecho de preferencia; éste
no se traspasa con la segunda subrogación del ejemplo.
El Código lo señala para un caso particular de subrogación legal en
el Art. 1613, pero debe aplicarse igual solución a todos ellos.
Dice el precepto: “Si varias personas han prestado dinero al deudor
para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cuales-
quiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subro-
gaciones”.150

150
Un caso de subrogación parcial resolvió la C. S. en sentencia de 19 de enero de
2006, publicado en L. & S. Nº 10, pág. 33.

701
 CAPÍTULO V

LA DACIÓN EN PAGO

700. Concepto. La dación en pago consiste en que por un acuerdo

del acreedor y deudor la obligación se cumpla con un objeto distinto
al debido. 159
De acuerdo a lo que hemos estudiado a propósito del pago, ni el
acreedor está obligado a recibir cosa distinta a la debida, ni el deudor
forzado a hacerlo. Para el primero, lo señala así el inc. 2º del Art. 1569:
“el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le
deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.
Pero si no puede ser obligado a ello, no hay tampoco inconvenientes
de ninguna especie para que lo acepte así, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad. 160 Por ejemplo, el deudor debe al acreedor
la suma de $ 30.000, y acuerdan que la obligación quede extinguida
dándole el primero al segundo en pago de ella un automóvil. Queda
extinguida la deuda de $ 30.000 con la entrega del vehículo.
La dación en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de
la obligación, pero no en forma que ella está establecida; es un modo de

159
Una sentencia de la RDJ, T. 32, sec. 2ª, pág. 39, la define como “la entrega
que el deudor hace de una cosa diversa de la que debe o una prestación distinta de
la prometida, con ánimo solvendi, y que el acreedor tolera”. Otra más reciente, de la
RDJ, T. 64, sec. 2ª, pág. 7, como “un modo de extinguir la obligación por la entrega
consentida por el acreedor de una cosa distinta de la debida”. Claro Solar dice que
“es un acto en que el deudor da al acreedor en ejecución de la prestación a que está
obligado y con el consentimiento del acreedor, una prestación diversa”. Ob. cit., T. 12,
Nº 1.663, pág. 361. Hernán Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis en su M.P., Teoría General
de la Dación en Pago, Editorial Jurídica de Chile, 1961, Nº 36, pág. 53, la definen: “un
modo de extinguir las obligaciones, que se perfecciona por la entrega voluntaria que
un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una
prestación u objeto distinto del debido”.
En todas las definiciones queda en claro el cambio al momento del cumplimiento
en el elemento objetivo de la obligación, y varían en cuanto a la extensión de éste.
160
RDJ, Ts. 32, sec. 2ª, pág. 39, y 40, sec. 1ª, pág. 455.

715
 LAS OBLIGACIONES

extinguir la obligación, 161 y equivale al pago, ya que el deudor se libera

de la obligación, y el acreedor si no exactamente lo debido, obtiene la
satisfacción del crédito. Por ello se dice que la dación en pago es un
sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es que constituye un
cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.
Por tanto, la dación en pago es una convención, ya que supone el
acuerdo de ambas partes con el objeto de extinguir una obligación.

701. Origen y desarrollo. La dación en pago bajo la denominación

de datio in solutum fue ya conocida en Roma, pero no fue objeto de una
reglamentación y estudio completos. Las legislaciones del siglo pasado,
por regla general, adoptaron la misma política, destinando pocos pre-
ceptos aislados a ella, tal como veremos ocurre con el nuestro.
Ello ha provocado arduas discusiones doctrinarias sobre la natu-
raleza jurídica, alcance y efectos de la dación en pago; por excepción,
los Códigos han destinado una cierta extensión a la institución, como
ocurrió ya en el siglo pasado con el Código argentino, y en el presen-
te en los Códigos peruano y brasileño. El Código italiano le destina
principalmente el Art. 1197 bajo el epígrafe: “prestación en lugar del
cumplimiento”.
Sin embargo de la parca reglamentación, la institución ha alcanza-
do una gran difusión, por su gran conveniencia práctica y su frecuente
aplicación; ocurre muchas veces que el deudor no puede cumplir su
obligación tal como la contrajo, y el acreedor, ante la posibilidad de no
alcanzar a pagarse, acepta alguna especie que puede serle útil o que,
ya como dueño, podrá enajenar con más calma, y aplicar el producto
a la satisfacción de su crédito. Lo más probable será que en su apuro
el deudor entregue una cosa de mayor valor que la deuda, pero que
no es de fácil realización. En otras ocasiones, es el acreedor quien ha
perdido interés en la prestación primitiva, y ofrece al deudor que le
efectúe otra diversa.
Tiene, pues, la dación en pago sus peligros para el deudor, por la
razón apuntada, y también ha solido utilizarse para eludir prohibiciones
legales, como ocurre entre nosotros con la de la compraventa entre
cónyuges no divorciados perpetuamente (Nº 704).
Todo ello se debe a la falta de reglamentación legal.

702. La dación en pago en nuestra legislación. Esta no escapa a la situa-

ción señalada, y carece de reglamentación para la dación en pago, a la
cual se refiere en disposiciones aisladas; de ahí que tienen entre nosotros
su plena vigencia, todas las discusiones doctrinarias ya advertidas.

161
RDJ, Ts. 32, sec. 2ª, pág. 39; 64, sec. 2ª, pág. 7, etc.

716
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Desde luego, destacamos que su establecimiento es indirecto en

el Art. 1569, inc. 2º ya citado, reforzado con el concepto de la libertad
contractual. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, discrepan sí en
cuanto a los preceptos que se refieren a la dación en pago, pero ambas
aceptan ampliamente su plena aplicación.
Las disposiciones que se han relacionado con la dación en pago
son el Art. 2382, en la fianza y que tiene mucha trascendencia, según
veremos; el Nº 2º del Art. 1913 en la cesión de derechos litigiosos;
el Art. 125 del Código de Comercio, para la entrega de documen-
tos al portador; el Art. 12 de la Ley de Letras de Cambio y Pagarés;
los Arts. 76, Nº 2º y 245 de la Ley de Quiebras; el Art. 1773 del C.C.
en la liquidación de la sociedad conyugal; Arts. 2397 y 2424 para la
prenda y la hipoteca, 499 y 500 del C.P.C.162 Veremos las situaciones
que ellos plantean, una vez determinada la naturaleza jurídica de la
dación en pago, porque ella permite determinar cuándo la hay y en
qué casos no.
El legislador actual utiliza directamente la expresión “dación en
pago”. El Art. 1792-22 del Código Civil, en la liquidación del régimen
de participación de gananciales, dispone:
“Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir dación en pago
para solucionar el crédito de participación de los gananciales”.
Como lo hemos señalado, este régimen matrimonial fue introducido
por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que en esta parte
se encuentra refundida en el actual texto del Código Civil.
A su término se practica una liquidación que puede dar lugar a un
crédito a favor de uno de los cónyuges (Art. 1792-19), crédito que se
paga en dinero (Art. 1792-21), pero de acuerdo a la disposición trans-
crita, los interesados pueden acordar una dación en pago. Y es dación
en pago y no adjudicación, porque en este régimen matrimonial los
patrimonios de los cónyuges se mantienen separados.

703. Naturaleza jurídica de la dación en pago. Enunciación de las diferen-

tes doctrinas. Es éste uno de los problemas más arduamente discutidos
y tiene importancia no sólo teórica sino para determinar los casos en
que ella existe y sus efectos, pues a falta de reglamentación legal, si se
la asimila a otra institución se le aplicarán las normas de ésta.
Dicho a modo de enunciación, las principales doctrinas esgrimidas
son las siguientes:
1º. De la compraventa, seguida de compensación;
2º. Novación por cambio de objeto;
3º. Modalidad del pago;

162
RDJ, Ts. 32, sec. 2ª, pág. 39, y 40, sec. 1ª, pág. 455.

717
 LAS OBLIGACIONES

4º. Otras doctrinas, del acto complejo mixto, del contrato de trans-
misión y de institución autónoma.
Las examinaremos en los números que vienen.

704. I. Dación en pago y compraventa. Para algunos autores, entre el

acreedor y deudor se produce una compraventa en relación al objeto dado
en pago. En virtud de esta compraventa, el acreedor pasa a ser deudor:
debe el precio de la venta a su propio deudor. En consecuencia, ambas
partes pasan a ser recíprocamente deudoras y acreedoras, produciéndose la
extinción de las dos obligaciones por compensación. En el ejemplo dado,
el deudor vende el automóvil al acreedor en vez de pagarle los $ 30.000
que le debe. Continúa debiéndoselos, pero como a su vez el acreedor pasó
a adeudarle igual cantidad, ambas obligaciones quedan compensadas.
Se dice que ésta era la interpretación de Ulpiano –“la dación en pago
de una cosa es un contrato igual a una venta”– y la opinión dominante en
Roma, y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.
Pero no ha tenido mayor éxito que el de señalar y permitir la com-
paración entre ambas instituciones para diferenciarlas y no asimilarlas.
El antecedente histórico, que por último nada prueba por sí solo, se
ha discutido, además, porque la cita de Ulpiano compara la dación en
pago y la compraventa. No dice que lo sea.
Se le ha criticado desde luego su artificialidad; jamás las partes
han tenido en mente una compraventa, sino el cumplimiento de la
obligación de un modo diferente al convenido. No se ha pretendido
celebrar un contrato generador de nuevas obligaciones, llamadas todavía
a extinguirse por la vía de la compensación.
Otra crítica que se le ha dirigido, es que limita la dación en pago a
las obligaciones de dinero, únicas en que habría precio para la supuesta
compraventa. El ámbito de la dación en pago si bien no lo precisa el
legislador, no tiene por qué limitarse a este tipo de obligaciones. Enton-
ces esta doctrina tiene que ir variando de posiciones, según los casos,
y así si lo debido y dado en pago son objetos, habla de permuta, si se
dan en pago el goce de una cosa, de arrendamiento, 163 si un hecho,
como defender un pleito, de arrendamiento de servicios, de contrato
innominado en otros casos, etc.
Entre nosotros se han utilizado, además, dos argumentos de texto
legal para rechazarla:
1º. El Art. 245 inc. 2º de la Ley de Quiebras (véase Nº 964).
Como veremos en su oportunidad, la cesión de bienes consiste en
que el deudor abandone sus bienes a sus acreedores para que se paguen

163
RDJ, T. 32, sec. 2ª, pág. 39.

718
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

con ellos. Los Arts. 242 a 245 de la ley citada, reglamentan la cesión
efectuada a un solo acreedor (Nº 965), y este último precepto señala
que si el deudor tuviere la libre administración de sus bienes, podrá
entregar desde luego al acreedor, en pago de su obligación, los que se
comprendan en la cesión, apreciados de común acuerdo. Hay, pues,
una dación en pago: los bienes se entregan para extinguir la deuda.
Pues bien, el inc. 2º del precepto declara que si entre los bienes ce-
didos hubiere alguno de los que se mencionan en el inc. 2º del Art. 1801
del C.C., esto es, de aquellos cuya venta debe hacerse por escritura
pública, también el acuerdo de la cesión debe reducirse a escritura
pública. La exigencia sería innecesaria si el legislador considerara la
dación en pago como compraventa; no habría tenido necesidad de
decirlo expresamente, máxime si se remite directamente al Art. 1801
en la misma compraventa, y
2º. El Art. 1773 en la liquidación de la sociedad conyugal.
De acuerdo a este precepto, si a la mujer se le adeuda algo en la
liquidación, como por ejemplo por aportes a la sociedad conyugal, etc.,
tiene derecho a deducirlos como cosa previa a la liquidación. El inc. 2º
agrega que no siendo suficientes los bienes sociales, podrá la mujer
hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del
marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez.
Cuando la mujer recibe bienes sociales, hay adjudicación, porque
tenía un derecho preexistente en ellos, pero si le dan los del marido,
sobre ellos no tenía derecho alguno, y por eso hay quienes sostienen
que habría una dación de pago legal. Esto último porque no se requiere
el acuerdo del deudor, y puede hacerse contra su voluntad. 164
Pues bien, el Art. 1796, por su parte, prohíbe la compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente y en cambio el Art. 1773 aceptaría
la dación en pago a la mujer de los bienes del marido, sin distinguir la
causal por la cual se ha disuelto la sociedad conyugal, de manera que el
matrimonio puede subsistir y no haber divorcio perpetuo, y la dación en
pago vale donde la compraventa sería nula. Sin embargo, este argumento
nos parece muy relativo, porque en el Art. 1773 propiamente no hay
dación en pago y por la excepcionalidad misma de la disposición. 165

164
Somarriva, Derecho de Familia, ob. cit., Nº 324, pág. 325.
165
Creemos que no es dación en pago, justamente por su carácter legal. En ella
se supone el acuerdo entre deudor y acreedor; aquí es el acreedor quien tiene derecho
a exigir la entrega; se trata, pues, de una garantía para él, y el título es meramente la ley.
El precepto hoy habló de separados judicialmente en vez de divorciados perpetua-
mente, como decía primitivamente, como consecuencia de la dictación de la nueva Ley
de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, que estableció el divorcio con
disolución del vínculo en nuestra legislación, y en reemplazo del antiguo divorcio que
no ponía término al matrimonio, reglamentó la institución de la separación judicial.

719
 LAS OBLIGACIONES

Nuestra jurisprudencia ha rechazado reiteradamente esta asimilación

de la dación en pago a la compraventa, haciendo una comparación deta-
llada de las instituciones, especialmente en relación al citado Art. 1796.
Por no ser compraventa la dación en pago, ella es perfectamente válida
entre cónyuges, aun cuando no estén divorciados perpetuamente.166
Otra consecuencia que deriva de la misma circunstancia es que en
la dación en pago no procede la lesión enorme, aunque se reúnan las
circunstancias para que ella fuera procedente de acuerdo a los Arts. 1888
y siguientes en la compraventa.
En cambio, si no compraventa, la dación en pago se asemeja a ella en
cuanto, según veremos, constituye título traslaticio de dominio (Nº 713),
y, en consecuencia, se aplican a ambas, reglas que son comunes para
todos ellos, aunque el legislador las reglamentó en la compraventa,
como es la obligación de garantía (Nº 715).

705. II. Dación en pago y novación. La novación es la sustitución de

una nueva obligación a otra que queda por tanto extinguida (Art. 1628),
y el reemplazo puede operar en cualquiera de los elementos de la obli-
gación, acreedor, deudor y objeto.
Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dación en
pago, porque en definitiva la obligación se cumplirá en forma distinta
a la establecida antes de ella. De ahí que se sostenga que en la dación
en pago hay una novación objetiva, con la única diferencia que no se
contrae una nueva obligación a cumplirse posteriormente: la nueva
obligación sobrevive un instante, aquel que media entre el acuerdo del
acreedor o deudor y el perfeccionamiento de la dación. En el ejemplo
que hemos usado, acreedor y deudor se ponen de acuerdo en que este
último pague con un automóvil; habría una novación por cambio de
objeto con la sola diferencia que la obligación de entregar tan pronto
nace como se extingue.
Es la opinión de Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia;
de Alessandri, entre nosotros, 167 y también de una sentencia de los
tribunales 168 mientras la rechaza Claro Solar. 169
La verdad es que desde un punto de vista teórico se parecen la
novación objetiva y la dación en pago y tanto es así que en algunas

166
RDJ, Ts. 23, sec. 1ª, pág. 99, para un caso de cesión de bienes; 32, sec. 2ª, pág. 39;
40, sec. 1ª, pág. 455, para un caso de cesión de derechos hereditarios, y 43, sec. 1ª,
pág. 61. Destacan estos fallos la diferente causa entre compraventa y dación en pago,
crear obligaciones en la primera, extinguirlas en la segunda.
167
Ob. cit., pág. 382.
168
RDJ, T. 32, sec. 2ª, pág. 39.
169
Ob. cit., T. 12, Nº 1.672, págs. 366 y sigtes., quien cita a los autores franceses
señalados. En igual sentido Barrios y Valls, ob. cit., Nº 16 y sigtes., págs. 25 y sigtes.

720
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

legislaciones la primera ha desaparecido, siendo reemplazada por la

segunda, con ciertas variantes, eso sí a la concepción de nuestra legis-
lación: pero conceptualmente no pueden confundirse, porque hay
una diferencia que es fundamental: la novación extingue la obligación
anterior porque nace una nueva llamada a cumplirse y que tiene vida
jurídica propia. En la dación en pago no nace obligación alguna, se
cumple de manera diversa a la convenida. En la novación hay animus
novandi, aquí solvendi.
Legalmente, la discusión entre nosotros se plantea en torno al
Art. 2382, ubicado en la fianza, y que dispone: “Si el acreedor acepta
voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga
evicción del objeto”.
Para los partidarios de la idea de la novación, el precepto es lisa y
llanamente aplicación del Art. 1645, que señala igual efecto para ella,
y yendo más allá, del principio novatorio de extinción de la obligación
primitiva y sus accesorios; el legislador lo habría dicho así en la fianza,
aplicando nada más que la regla general de la novación.
Para sus contrarios, el argumento es a la inversa: si el legislador
lo dijo en la fianza, es porque la dación en pago por regla general no
extingue irrevocablemente los accesorios si se produce evicción de la
cosa dada en pago. En cambio, esta extinción se produce en la novación,
y, en consecuencia, la diversa solución legal probaría que la dación en
pago no es novación.
Aún más se agrega que en la fianza hay una razón especial para
que se la dé por irrevocablemente extinguida por la dación en pago,
que ya señalaba Pothier, inspirador de esta solución: es el principio
de que ningún acuerdo entre acreedor y deudor puede agravar la si-
tuación del fiador, y si éste respondiera en caso de evicción del objeto
dado en pago, quizás cuánto tiempo después de ella se haría efectiva
su responsabilidad, con el riesgo intertanto que el deudor haya pasado
a ser insolvente.
La verdad es que el argumento, como lo veremos justamente al
hablar de la evicción de la cosa dada en pago (Nº 715), aquí nada
prueba, no hay base alguna para sostener que nuestro legislador acoge
la doctrina de la novación.
Sin embargo, ya destacamos que hay semejanzas entre las institu-
ciones, lo cual permite a la falta de texto legal aplicarle a la dación en
pago algunas soluciones de la novación, sobre todo para determinar
cuándo ella se produce (Nos 1.122 y siguientes).

706. III. La dación en pago como modalidad de éste. Esta doctrina sos-
tiene que la dación en pago es un pago con una ligera variante, por lo

721
 LAS OBLIGACIONES

cual debe considerársela una modalidad del mismo. La consecuencia

es que en todo lo no resuelto, se regiría por las normas del pago.
La verdad es que la dación en pago se parece a éste en cuanto
importa cumplimiento, pero hay una diferencia que es fundamental,
el pago es el cumplimiento en la forma que la obligación está estable-
cida; la dación en pago un cumplimiento por equivalencia. Es la misma
diferencia que hay entre el cumplimiento forzado de la obligación y
la indemnización que equivale al pago, equivalencia establecida por la
ley, mientras en la dación en pago la pactan las partes.
En la Ley de Quiebras hay un argumento de texto legal en favor de
esta tesis. Es el Art. 76, Nº 2º de la Ley de Quiebras (véase Nº 964) que
declara inoponible si se ha ejecutado entre los 10 días anteriores a la
fecha de cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra:
“todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la forma estipu-
lada en la convención”. Puede haber dación en pago, y la ley habla de
pago, para agregar a continuación: “La dación en pago de efectos de
comercio equivale a pago en dinero”.
En realidad, también tiene mucho de pago la dación en cuanto,
según decíamos, importa un cumplimiento equivalente, y en conse-
cuencia se le aplican muchas normas de éste. Por ejemplo, si se da en
pago indebidamente, a falta de otras, deben aplicarse las normas del
pago indebido, estudiadas en el capítulo anterior. 170 En cambio, por
ejemplo, según luego veremos, quien tiene mandato para pagar una
deuda no podría dar en pago un bien del deudor.

707. IV. Otras doctrinas: la dación en pago como institución autónoma. Se

aprecia por lo dicho anteriormente que todas las interpretaciones ante-
riores contienen una parte, pero sólo una parte de verdad. La asimila-
ción integral a ninguna de las figuras citadas es posible, pero sí hemos
señalado que hay indudables semejanzas entre la dación en pago y la
compraventa, en cuanto constituyen títulos traslaticios de dominio,
con la novación por cambio de objeto, en tanto varía la prestación y
con el pago, porque ambos importan una forma de cumplimiento. De
ahí que se haya sostenido por algunos autores, principalmente Colin
y Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los ca-
racteres de las instituciones señaladas. 171 Otros autores (Enneccerus
principalmente) hablan de contrato (convención, hay que decir entre

170
RDJ, T. 32, sec. 2ª, pág. 39.
171
Nuestra jurisprudencia ha destacado esta mezcla de caracteres de la dación en
pago: véanse el fallo de la nota anterior, y los de la RDJ, T. 40, sec. 1ª, pág. 351, y G.J.
Nº 252, pág. 66.
Un fallo publicado en F.M. Nº 277, diciembre 1981, pág. 551, señala las diferencias
entre dación en pago y cesión de bienes.

722
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

nosotros), oneroso de enajenación, destacando el carácter traslaticio

de la dación en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria a la que adherimos, sostiene
la individualidad propia de la dación en pago como un cumplimiento
de la obligación por equivalencia libremente convenido por acreedor
y deudor. Ello no significa desconocer en modo alguno su semejanza
con las instituciones señaladas y otras aun que diremos en el número
siguiente, pero en sí misma no se confunde con ellas.
La verdad es que precisar la naturaleza jurídica de la dación no
permite sentar ninguna regla fija para llenar las lagunas legales, pero sí
ha servido para señalar sus caracteres, de acuerdo a los cuales es preciso
solucionar los problemas que se puedan presentar.

708. Paralelo con otras instituciones: obligación alternativa, facultativa,

cláusula penal, adjudicación. Todavía, además de lo dicho, la dación en
pago presenta ciertas semejanzas con otras figuras jurídicas, pero donde
la confusión ya es imposible.
1º. Obligación alternativa (Nº 372).
En la dación en pago, deudor y acreedor acuerdan un pago dife-
rente; se trata de un objeto que no ha figurado en la obligación hasta
ese momento. En cambio, en la obligación disyuntiva ha habido desde
un comienzo varios objetos debidos, y si la elección es del deudor el
acreedor está obligado a recibir el que éste escoja, y si es del acreedor,
es el deudor el obligado a cumplir como exija éste.
2º. Obligación facultativa (Nº 377).
Es mayor el parecido de la dación en pago con la obligación facul-
tativa, porque en ésta también se paga en forma distinta a la convenida,
y la diferencia está en lo ya dicho: en la obligación facultativa el deudor
tiene el derecho a pagar con cosa distinta, y el acreedor está obligado
a recibirla, estando predeterminado el objeto a darse.
3º. Cláusula penal (Nº 905).
Si el acreedor por el incumplimiento sólo puede exigir la pena, recibe
también una cosa distinta a la convenida. El parecido estriba justamente
en lo ya señalado: la indemnización de perjuicios, aún convencional, es
un pago por equivalencia (Nº 812). Pero la diferencia con la dación en
pago que es convención liberadora es evidente, pues la cláusula penal
es un sanción preestablecida para el incumplimiento.
4º. Adjudicación.
Nada más diferente que la dación en pago y la adjudicación, pues
ésta supone algún título anterior, un derecho preexistente en la cosa
que se recibe, que se radica definitivamente y con efecto retroactivo

723
 LAS OBLIGACIONES

en ella. Por ejemplo, dos personas son dueñas en común de una pro-
piedad y acuerdan adjudicársela a una de ellas, pagándole el alcance
el adjudicatario al otro copropietario. Aquél tenía un derecho previo
al predio que no existe en la dación en pago.
Por ello es altamente inconveniente la denominación que algunos
utilizan para la institución, como ocurre con el Código peruano, de
adjudicación en pago, y que no hace sino introducir más confusiones
aún en una institución de por sí compleja.
El problema se discutió ante los tribunales, en relación con el retiro
de un socio de una sociedad que continúa su giro entre los restantes
socios o con el ingreso de otros, recibiendo el primero en pago de sus
haberes bienes de la sociedad. La Ley de Timbres, Estampillas y Papel
Sellado de la época gravaba con un impuesto más alto la transferencia
que la adjudicación o retiro de haberes, y el Servicio de Impuestos
Internos pretendió que aquel acto era una dación en pago, ya que
la sociedad no se liquidaba íntegramente y se daba una cosa distinta
a la debida en pago. Los tribunales rechazaron con toda justicia esta
interpretación, pues no puede haber dación en pago por el derecho
preexistente del socio. 172 La actual Ley de Timbres y Estampillas –D.L.
3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial del 4 de
septiembre de 1980– no grava ninguno de estos actos.

709. Requisitos de la dación en pago. Enunciación. Para que nos en-

contremos ante una dación en pago, es preciso:
1º. Una obligación primitiva;
2º. Una prestación diferente a la establecida;
3º. Consentimiento y capacidad de las partes;
4º. Animo solvendi, y
5º. Solemnidades legales.
Los examinaremos en los números siguientes.

710. I. La obligación primitiva. La dación en pago supone una obli-

gación primitiva que se trata de cumplir en una forma diferente. 173

172
En uno de los casos fallados se trataba de dos socios: uno de ellos se retiró,
recibiendo mercaderías por sus haberes, e ingresó un nuevo socio en su reemplazo.
La Corte Suprema estimó que se había disuelto la sociedad y constituido una nueva, y
que en consecuencia había adjudicación; RDJ, T. 61, sec. 1ª, pág. 444. En otro fallo de
la RDJ, T. 59, sec. 2ª, pág. 87, junto con rechazar la asimilación a la dación en pago, la
Corte de Santiago estimó que había pago liso y llano.
En todo caso es evidente que no hay dación en pago, que está excluida por el
derecho que el socio a través de la sociedad tenía en los bienes de ella: su participación
en los haberes, como capital aportado y utilidades que le corresponden.
173
RDJ, Ts. 32, sec. 2ª, pág. 39; 44, sec. 1ª, pág. 397, y 64, sec. 2ª, pág. 7. Por ello es
incorrecta la calificación que se hace en ciertos contratos de dación en pago del cum-

724
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Respecto de ella se acepta mayor amplitud; puede ser de cualquier

naturaleza, de dar, hacer o no hacer, etc. No existen limitaciones; basta
que la obligación sea anterior a la dación.

711. II. La prestación diferente. Es requisito esencial para que este-

mos ante una dación en pago que la obligación se cumpla en forma
diferente a la establecida o pactada previamente.
Para que ello ocurra es necesario que en la prestación varíe un ele-
mento esencial con respecto a lo anteriormente prestablecido. Cuando
estudiemos las variaciones de la obligación, especialmente en relación
a la novación objetiva veremos cuándo el legislador considera que
se modifica un elemento esencial. Creemos que debe aplicarse igual
criterio por la evidente analogía de situaciones en la dación en pago, y
nos remitimos a lo que se dirá allí (Nos 1.122 y siguientes).
Queremos destacar sí que se ha planteado en la doctrina una discre-
pancia respecto al contenido de la nueva prestación que se da; algunos
aplican un criterio amplio, y así se sostiene que podría darse en pago
un hecho o una abstención, y aun efectuarse una dación en pago sujeta
a modalidades. 174
Ello requiere la solución de un punto previo: si la ejecución de la
dación en pago debe ser inmediata o puede quedar postergada, conve-
nida por las partes para ejecutarse posteriormente. Sólo en este último
caso podrían tener lugar las obligaciones de hacer y no hacer como
prestaciones en lugar del cumplimiento. Volveremos sobre el punto en
la novación, porque en nuestro concepto, de acuerdo al Código chile-
no, si la nueva obligación queda pendiente, y la anterior extinguida,
hay novación y no dación en pago. Y así si un abogado debe una suma
de dinero, y en pago de ella se compromete a defender un pleito, hay
novación, pues se cumplen todos los presupuestos de ella (Nº 1.127).

712. III. Consentimiento y capacidad de las partes. Como todo acto

jurídico, la dación en pago los requiere; veremos qué reglas particulares
se les aplican.
Por definición la dación en pago requiere la voluntad de ambas
partes, según lo hemos destacado suficientemente. No hay dación en
pago si el acreedor está obligado a aceptar un pago diferente, o el
deudor forzado a ello. Por eso decíamos que en nuestro concepto no

plimiento diferente al normal de la obligación contraída. La dación en pago supone

que ya establecida la obligación en una forma, se cumple en otra.

174
Véase Barrios y Valls, ob. cit., Nº 46, págs. 65 y sigtes.

725
 LAS OBLIGACIONES

hay dación en pago en el caso contemplado en el Art. 1773 del Código

(Nº 704, 2º).
También se ha discutido la naturaleza jurídica de la institución
contemplada en los Arts. 2397 y 2424 del Código, y 499 y 500 del C.P.C.,
que dan la posibilidad al acreedor ejecutante de adjudicarse en el juicio
de realización de la prenda e hipoteca y ejecutivo en general los bienes
perseguidos en pago de su acreencia, porque el acreedor, por las circuns-
tancias del pleito, se ve en la necesidad en cierto modo de aceptar esta
forma diversa de solución de la deuda. En principio, y sin perjuicio de
las particularidades propias de la institución, hay una dación en pago,
pero que incide en el incumplimiento de la obligación, y la voluntad
del deudor es reemplazada por la del juez. Así se ha fallado.175
La determinación de las reglas aplicables para el consentimiento
como la capacidad resulta de la posición que se adopte sobre la natura-
leza jurídica de la dación en pago, y así, en cuanto a la segunda si para
la capacidad aplicamos las reglas de la novación, debemos concluir que
el acreedor debe tener la necesaria para renunciar al crédito primitivo
y el deudor, para contraer la nueva obligación.
Nos parece preferible aplicar las reglas del cumplimiento, con las
variantes que resultan naturalmente de la modalidad que éste adop-
ta. En consecuencia, el deudor debe tener capacidad para transferir la
cosa que da en pago, y el acreedor para adquirirla. La mayoría de los
autores rechazan la posibilidad de que la dación en pago la efectúe un
tercero extraño a la obligación, sin consentimiento del deudor; pero
evidentemente puede efectuarla un fiador o un codeudor solidario.
El mandatario que actúe por el deudor debe tener, según decíamos,
facultad de disposición de los bienes del deudor, o un mandato especial
con expresa posibilidad de dar en pago; igualmente, desde el punto de
vista del acreedor, por lo que un mandato especial para pagar o recibir
el pago no es suficiente para dar o recibir en pago, si no se ha facultado
especialmente al mandatario.
Igualmente, respecto del acreedor en nuestra legislación debe reco-
nocerse que si son varios y solidarios, cualquiera de ellos puede aceptar
una dación en pago, ya que la ley los faculta para remitir, compensar y
novar la deuda (Nº 400).
A la dación en pago se aplican todos los demás requisitos de los actos
jurídicos, y es así como se ha declarado su nulidad por falta de causa. 176

713. IV. Solemnidades legales del acto: la dación en pago como título
traslaticio de dominio. La dación en pago en sí misma no está sujeta a
solemnidad alguna, es consensual.

175
C.A. de Santiago, 14 de agosto de 2003.
176
F.M. Nº 384, sent. Nº 6, pág. 677.

726
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Pero la dación en pago, si se trata de dar una cosa, es título traslaticio

de dominio. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, 177 y
no cabe discusión posible, porque con ella, seguida de la tradición, el
acreedor adquiere el dominio u otro derecho real que se le transfiere.
En consecuencia, la dación en pago deberá cumplir los requisitos del
acto de que se trate.
En el ejemplo que hemos dado, si el deudor da en pago al acreedor
un vehículo en lugar de lo adeudado, la dación en pago es el título
traslaticio y la entrega del vehículo, la tradición.
Pero si se trata de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos,
deberá otorgarse escritura pública, única manera de que pueda efectuarse
la tradición que consistirá en la inscripción de la dación en pago en el
Conservador de Bienes Raíces. Así lo dijo expresamente, según vimos, la
Ley de Quiebras para la cesión de bienes a un solo acreedor.
En este sentido, no hay duda que la dación en pago se asemeja a
los demás títulos traslaticios, como compraventa, permuta y la propia
novación por cambio de objeto.

714. V. Animo solvendi. La dación en pago de créditos. Lo que caracteriza

la dación en pago es el ánimo solvendi, esto es, el afán de las partes de
extinguir una obligación anterior. Y así en los contratos reales también
existe una entrega de la cosa, que perfecciona el acto (Nº 69); lo que
distingue a la dación en pago de ellos, es que no tiene por objeto crear
obligaciones, sino extinguirlas.
La intención de las partes determinará igual el efecto extintivo que
puede tener la dación en pago de un crédito. Al estudiar la cesión de
créditos, veremos que el deudor puede entregar al acreedor un crédito
suyo contra un tercero, para que con su producto quede pagada su
propia deuda, de dos formas: la cessio in solutum, con la cual el deudor
queda libre de su propia deuda y en consecuencia constituye una dación
en pago o una novación, según los casos, y la cessio pro solvendo, para
pagar, en que el deudor responde de la solvencia del crédito cedido, y
no queda, en consecuencia, libre mientras no sea pagado. En tal caso
no ha habido dación en pago.178

177
RDJ, Ts. 35, sec. 1ª, pág. 12; 37, sec. 1ª, pág. 449, y 40, sec. 1ª, pág. 351, y L.S.
Nº 17, pág. 116 (C.A. de Rancagua de 25 de abril de 2006).
Esta última sentencia agregó que si no se efectuó la tradición, la dación en pago no
transfirió el dominio, por lo que rechazó una acción reivindicatoria de quien la había
recibido. Analizo por ello el punto señalado al final del Nº 710, por haber quedado
pendiente la tradición, y si ello constituía o no una novación, lo cual era indiferente
para los efectos del rechazo de la acción reivindicatoria.
178
Véanse Nos 1.068 y sigtes., donde se examina el complejo tema de las variaciones
en la obligación.

727
 LAS OBLIGACIONES

El Código se refiere a la dación en pago de un crédito en el Nº 2º

del Art. 1913, a propósito del derecho de retracto litigioso, en cuya
virtud el demandado se libera pagando al cesionario lo mismo que éste
pagó al cedente para adquirir el crédito (Nº 1.095). Este derecho no
existe en la cesión de crédito litigioso hecha “a un acreedor en pago
de lo que debe el cedente”.
Por su parte, el C. Co. (Art. 125) y la Ley de Letras de Cambio y
Pagarés Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, se refieren al caso de que el
acreedor reciba en pago documentos negociables, como por ejemplo le-
tras de cambio, pagarés, etc. En virtud de esos preceptos dicha dación en
general no produce “novación” de la obligación, a menos que se trate de
documentos al portador y el acreedor no haya efectuado formal reserva de
sus derechos para el caso de no ser pagados. En el mismo orden de ideas,
el Art. 37 de la Ley Nº 7.498, de 24 de noviembre de 1943, sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, dispone: “el cheque girado en pago de
obligaciones, no produce la novación de éstas cuando no es pagado”.
En consecuencia, la extinción de la obligación no se produce mientras
no sean efectivamente pagados dichos documentos, y no hay por tanto
dación en pago. Por ejemplo, A debe a B $ 30.000 y para pagarle le endosa
una letra de cambio aceptada por C a su favor, o le gira un cheque por igual
valor. Su obligación no se extingue para con B mientras los documentos
no sean efectivamente cancelados. Pero las partes pueden convenir lo
contrario y dar por inmediatamente extinguida la obligación.179

715. Efectos de la dación en pago. La obligación de garantía. Equivaliendo

al cumplimiento, la dación en pago produce los efectos propios de éste,
extinguiendo la obligación y sus accesorios. Si es parcial, ella subsistirá
por el saldo insoluto en la forma anteriormente establecida si las partes
no disponen otra cosa. Si la prestación era indebida, habrá derecho a
la repetición, decíamos, en los términos del pago indebido.
El problema que se presenta al respecto es determinar lo que sucede
cuando el acreedor sufre evicción de la cosa recibida en pago; en el
ejemplo que hemos dado, el deudor no era dueño del automóvil cedido
en pago, y el verdadero dueño lo reivindica de manos del acreedor. Ello
no afectará la validez de la dación en pago, pues, según hemos dicho,
los actos sobre bienes ajenos no son nulos en nuestro derecho, sino
que inoponibles al verdadero propietario. Pero ¿qué responsabilidad
tiene el dador en pago con el acreedor evicto?
Prácticamente existe hoy en día unanimidad en los autores de que
el deudor debe garantía al acreedor que es evicto, y aplican por ana-
logía las normas que el legislador da para la compraventa; justamente
fue uno de los principales motivos para la asimilación de la dación
179
Véase Barrios y Valls, ob. cit., Nº 78, págs. 92 y sigtes.

728
 4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

en pago a este contrato, pero ella resulta innecesaria, porque no se

discute actualmente que hay obligación de garantía en todo traspaso
oneroso, y se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador
la reglamentó, únicamente porque en ella nació.
En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la acción de
garantía el acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes
contra el deudor que le dio en pago cosa ajena.
Entonces el problema se traslada de frente y pasa a ser determinar
qué ocurre con la obligación primitiva, si ella renace o no. Dicho de otra
manera, ¿podrá el acreedor ejercer no sólo la acción de garantía, sino
también la emanada de la obligación primitiva, que se dio extinguida
con la dación en pago? Ello tiene especial importancia por las garantías
y accesorios que pueden haber accedido a ella: hipotecas, prendas, etc.
El Código, según ya lo hemos dicho anteriormente, solucionó expre-
samente el problema para la fianza en el Art. 2382: la fianza no renace
si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de ella.
¿Qué ocurre con los demás accesorios? Aquí tiene importancia
determinar la naturaleza jurídica de la dación en pago: si es novación,
no renace la obligación primitiva ni sus accesorios que quedaron defini-
tivamente extinguidos (Nº 1.113). En tal caso, el Art. 2382 se limitaría a
aplicar en la fianza un criterio más general de la legislación (Nº 705).
Para quienes piensan que se trata de una modalidad de pago, la
obligación primitiva renace, porque de acuerdo al Art. 1575, el pago
no es eficaz si quien lo hace no es dueño de la cosa pagada (Nº 599); si
no es eficaz, no ha extinguido ni la obligación ni sus accesorios, e igual
pasaría con la dación en pago.
Reconociendo lo discutible del asunto, parece preferible inclinarse
por la primera posición, ya que el legislador manifestó su opinión en la
fianza; por muchas que sean las razones particulares que para ello tuvo
(Nº 705), es la única disposición existente en el punto.180- 181

716. Revocación de la dación en pago por fraude. Ya hemos señalado

que de acuerdo al Art. 76, Nº 2º de la Ley de Quiebras (ver Nº 964)

180
El Código italiano en su Art. 1197 reconoce la existencia de la obligación de
garantía, y respecto de las cauciones distingue: las constituidas por terceros no renacen,
pero sí las del propio deudor.
181
Se ha solido sostener que para el acreedor también podría nacer una obligación
de la dación en pago: indemnizar al deudor si la prestación es de valor superior a la
deuda, acción que se fundaría en el enriquecimiento sin causa. Discrepamos de tal in-
terpretación, porque no se trata de enriquecimiento injustificado, sino de un problema
de lesión en el otorgamiento del acto, que el legislador acepta en contados y calificados
casos. Aunque fuere de bienes raíces la dación en pago, no podrían aplicarse las normas
de la compraventa, a menos que se resuelva que la dación lo es, cosa que no nos parece,
según dijimos en el Nº 704.

729
 LAS OBLIGACIONES

son inoponibles relativamente a la masa los pagos de deudas vencidas

que no sean ejecutados en la forma estipulada en la convención por
el deudor comerciante industrial, minero o agricultor declarado en
quiebra, desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos
hasta el día de la declaración de quiebra. Para tales efectos la dación
en pago de efectos de comercio se considera pago en dinero.
Para los deudores que no se encuentren en los casos señalados, se
aplican las reglas generales de la acción pauliana (Nº 778). 182

182
Véase RDJ, Ts. 23, sec. 1ª, pág. 99, anterior a la modificación de las quiebras, y
35, sec. 1ª, pág. 12.

730
 CAPÍTULO V

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA

1.217. Reglamentación y pauta.824 De acuerdo al Art. 1567 las obliga-

ciones se extinguen: Nº 10, por la prescripción. El inc. final del precepto
anuncia que la prescripción se trata al término del Libro 4º.
En efecto, siguiendo a su modelo francés, reglamenta el nuestro
esta institución en el último Título del Libro 4º, el Nº XLII, Arts. 2492 a
2524. Tras este Título en el Código sólo existe el Final “De la observación
de este Código”. O sea, prácticamente con la prescripción concluye el
Código Civil.
El Título XLII se divide en 4 párrafos: de la prescripción en general;
de la prescripción con que se adquieren las cosas; de la prescripción
como medio de extinguir las acciones judiciales, y de las acciones que
prescriben en corto tiempo.
O sea, que también, a imitación del Code, trató juntamente la
prescripción adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir el
dominio y derechos reales, con la extintiva o liberatoria, que es un
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos.
Mucho se ha escrito para criticar el tratamiento dado por ambos
Códigos a la materia y que no es seguido por los de este tipo, como el
alemán, suizo e italiano, los que separan ambas prescripciones; la crítica
versa precisamente en que, para quienes la formulan, la prescripción
adquisitiva debe tratarse entre los modos de adquirir, y la extintiva entre
los modos de extinguirse las obligaciones.
Otros, en cambio, han defendido el sistema del Código por las re-
laciones que veremos existen entre ambas prescripciones, en cuanto
tienen reglas comunes, un elemento común: el transcurso del tiempo
y finalmente tienden a un mismo objeto, cual es dar estabilidad a las
relaciones jurídicas. Por ello se ha llegado a decir un poco floridamente

824
Además de las obras generales sobre obligaciones, véase a Ramón Domínguez
Águila, La prescripción extintiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.

1187
 LAS OBLIGACIONES

que Andrés Bello quiso cerrar su obra con un broche de oro con esta
institución que viene a fijar con el tiempo todos los derechos reglamen-
tados y establecidos antes de ella en el Código.
La discusión resulta, en todo caso, un tanto bizantina.
Dividiremos este capítulo en tres secciones, siguiendo el plan del
Código, omitiendo naturalmente la prescripción adquisitiva, que no
corresponde a la materia en estudio, a saber: la prescripción en general,
la extintiva de largo tiempo y la extintiva de corto tiempo.

Sección primera
LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN GENERAL
1.218. Pauta. En esta primera sección trataremos del concepto,
fundamentos y relaciones de la prescripción extintiva con la adquisitiva
y la caducidad (párrafo 1º); luego estudiaremos las reglas comunes a
toda prescripción, que se aplican por tanto a la extintiva (párrafo 2º)
y finalmente los requisitos de esta última (párrafo 3º).

Párrafo 1º
Concepto

1.219. Definición. El Art. 2492 ha definido conjuntamente ambas

prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que “la prescripción
es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-
rriendo los demás requisitos legales”.
Eliminando lo relativo a la usucapión, podemos definir la prescrip-
ción extintiva o liberatoria como un modo de extinguir los derechos y
acciones ajenos, por no haberlos ejercitado el acreedor o titular de ellos
durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales.
En esta definición el Código fue muy preciso al decir que la pres-
cripción extintiva pone fin al derecho y su acción, y no a la obligación.
Incurrió en este último error en el Art. 1567, Nº 10, en que enumeró
la prescripción entre los modos que extinguen “las obligaciones”, y en
el Art. 2520, que habla también de “la prescripción que extingue las
obligaciones”.
La prescripción no extingue la obligación, usando este término
así en general; extingue la obligación civil, o sea, la acción para exigir

1188
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

el cumplimiento, pero la obligación la deja subsistente como natural,

según lo vimos oportunamente (Nº 326).825
Los otros elementos que configuran la prescripción liberatoria son el
transcurso del tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso,
sobre lo cual volveremos al tratar los requisitos de la institución.

1.220. Fundamentos de la prescripción extintiva. Duras críticas ha re-

cibido la institución misma de la prescripción, principalmente porque
se dice que con ella se puede amparar un despojo y es indudable que
en muchos casos servirá a deudores inescrupulosos para eludir el pago
de sus deudas.
Pero frente a esta impugnación, se esgrimen argumentos aún más
poderosos que obligan a todas las legislaciones a consagrar en parecidos
términos la institución en estudio; de ellos señalaremos dos como los
más importantes.826
En primer lugar, militan a favor de la prescripción razones de con-
veniencia, pues como ya advertimos, ella trae la estabilidad para las
relaciones jurídicas; si no mediara la prescripción liberatoria, sería
menester guardar o establecer las constancias de extinción de toda
obligación por los siglos de los siglos, ya que en cualquier tiempo los
herederos del deudor, y los herederos de los herederos, podrían verse
expuestos a un cobro de la deuda, sin poder justificar la cancelación
de ella que alegan, y
En seguida, porque es presumible que pasado un tiempo pruden-
cial, si el acreedor no exige el cobro, es porque ha sido pagado, o la
obligación en todo caso se ha extinguido por alguno de los medios
que la ley establece. Y si así no ha sido, pues el acreedor ha sido muy
negligente en la protección de sus derechos y no puede el legislador
preocuparse más que él mismo; frente a las consideraciones de orden
social y económico, sacrifica el posible aspecto ético, dejando eso sí la
salvedad para el acreedor de que si el deudor por un acto de concien-
cia suyo cumple la obligación prescrita, aquél queda facultado para
retener lo pagado.
La prescripción tiene que estar establecida por la ley. Ninguna re-
solución de rango inferior puede hacerlo, y por ello se ha fallado que

825
RDJ, Ts. 35, sec. 1a, pág. 348; 75, sec. 1a, pág. 238, y 83, sec. 1a, pág. 34.
826
Un análisis de las distintas argumentaciones a favor de la prescripción en Silvia
Muñoz López, Estudio crítico de la jurisprudencia. Título 42, Párrafo 1º del Libro 4º del Código
Civil., M. de P., Santiago, 1957, págs. 2 a 12, y con citas de sentencias fundadas en una
u otra teoría, y José Noriega Pérez, La prescripción extintiva de largo tiempo., M. de P., Edi-
torial Universitaria, Santiago, 1956, págs. 11 y siguientes, Nos 14 y siguiente. Se señala
una doble importancia a esta discusión: determinar si la prescripción es sanción o si es
de orden público, lo que lleva a una interpretación restrictiva.

1189
 LAS OBLIGACIONES

un decreto supremo no puede fijar plazos de prescripción diferentes

a los que establece la ley.827

1.221. Prescripción extintiva y adquisitiva. Para mejor caracterizar

la prescripción extintiva o liberatoria conviene diferenciarla de la otra
prescripción: la adquisitiva o usucapión.
En doctrina se discute si la prescripción es una sola, o son instituciones
totalmente diferentes. Sin ánimo de terciar en tal debate,828 veremos qué
tienen en común y qué separa a ambas prescripciones:
1º. Relaciones entre la prescripción extintiva y adquisitiva.
Podemos señalar las siguientes principales:
A) El fundamento de ambas es muy semejante: tienden a la esta-
bilización de los derechos y relaciones jurídicas, y en las dos hay una
inactividad de la persona contra quien se prescribe;
B) Un elemento principal es también común para ambas prescrip-
ciones: el transcurso del tiempo;
C) Hay instituciones y reglas que son comunes para la prescripción,
sea extintiva o adquisitiva; la interrupción y suspensión, la necesidad
de alegarla, la prohibición de renuncia, etc., y
D) Por último, como se verá, la prescripción adquisitiva es al mismo
tiempo extintiva de la acción que correspondería entablar a la persona
en cuya contra se ha prescrito (Nº 1.242).
2º. Diferencias entre ambas prescripciones.
Difieren fundamentalmente:
A) Principalmente, en su objetivo, en su finalidad: la usucapión es
un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales, mientras la
prescripción extintiva, como su nombre lo dice, es un modo de liberar
al deudor de su obligación;
B) Como lo señala el Art. 2514: “la prescripción que extingue los
derechos y acciones ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo
durante el cual no se hayan ejercido esas acciones”.
En cambio, para que haya prescripción adquisitiva no basta el mero
transcurso del tiempo y el no ejercicio del derecho; es menester que otra
persona adquiera éste por haberlo poseído durante cierto tiempo, y con
la concurrencia de los otros requisitos que señala la ley. Justamente como
señala Pedro Lira Urquieta,829 la palabra “solamente” que utiliza el artículo
transcrito tiene por objeto indicar que en la prescripción extintiva nada

827
F.M. Nº 357, sent. 10, pág. 498.
828
Sobre el punto véase Antonio Vodanovic, ob. cit., T. 2º, De los Bienes, Santiago,
Nascimento, 1957, Nº 730, pág. 514, quien cita en el mismo tema a Héctor Méndez,
Reglas comunes a toda prescripción, Concepción, 1944.
829
Prescripción de corto tiempo, pág. 28.

1190
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

tienen que ver la posesión, el justo título, la buena fe y demás elementos

que tienen importancia en la usucapión.
Como ha dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del
prescribiente, la adquisitiva es activa, aquél actúa, mientras que en la
liberatoria su actitud es pasiva.830
C) Finalmente, la prescripción adquisitiva sólo tiene lugar en los
derechos reales, mientras la extintiva lo hace en éstos y en los perso-
nales.

1.222. Prescripción, caducidad y preclusión.831 Existen tres instituciones

en el derecho que tienen alguna proximidad en cuanto a sus efectos
y relacionadas con plazos: prescripción, caducidad y preclusión. Esta
última es más propia del derecho procesal.
Comencemos por caracterizar la caducidad de derechos y acciones,
que, especialmente cuando ambas se refieren al ejercicio de acciones
judiciales, mucho se asemeja a la prescripción extintiva, siendo, en
ocasiones, incluso, difícil la distinción.
La teoría de la caducidad es de desarrollo más bien reciente, aunque
ya Troplong la mencionaba, y se presenta en los casos que la ley esta-
blece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera
que si vencido el plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el
acto, ya no puede hacerse posteriormente;832 es una institución muy
relacionada con el plazo fatal,833 ya que precisamente éste se caracteriza
porque a su vencimiento ya no puede válidamente ejecutarse el acto
(Art. 49 del C. C.: Nº 459).
Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, como lo hace, por
ejemplo, el Código italiano, bajo el nombre de decadencia, pero tanto la
doctrina como la jurisprudencia nacionales834 reconocen ampliamente
su aplicación cada vez que se da la circunstancia señalada; ejercicio de

830
RDJ, T. 18, sec. 1ª, pág. 304.
831
Véase Arturo Prado Puga, “Algunos aspectos sobre la caducidad y su distinción
con figuras afines”, en G.J. Nº 274, pág. 7.
832
Si bien la caducidad siempre se ha considerado con relación a la ley, no hay
inconveniente para que sea establecida convencionalmente; en tal sentido la resolución
ipso facto sería una verdadera caducidad convencional. El Código italiano reglamenta la
decadencia –nombre que da a la caducidad– contractual, en términos muy semejantes
a la condición resolutoria. Véase Noguera, ob. cit., págs. 39 y siguientes.
833
RDJ, T. 61, sec. 1ª, pág. 418: la caducidad deriva del Art. 49 del C.C.
834
Por vía de ejemplo, además de los fallos ya citados: G.T. de 1916, T. 1º, pág. 100,
Nº 34 a propósito de la caducidad de pertenencias salitreras según la ley de 7 de febrero
de 1906; RDJ, T. 50, sec. 1ª, pág. 498 respecto a la ley de expropiación de 18 de junio
de 1857, T. 65, sec. 3ª, pág. 215, etc.
En fallo del 29 de octubre de 2002 se hace una comparación entre caducidad y
nulidad, y en la G.J. Nº 288, página 85, entre caducidad y prescripción.

1191
 LAS OBLIGACIONES

un derecho, ejecución de un acto, entablamiento de una acción den-

tro de un término prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar
ni realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta
en el Derecho de Familia, en que por razones de paz familiar el legislador
sujeta a ella algunas acciones como la de impugnación de la legitimidad
del hijo; en leyes especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de
caducidad. El legislador recurre a ella cada vez que desea que determina-
das situaciones jurídicas se consoliden definitivamente en los términos,
generalmente breves, que establece.835
También se presenta en materias administrativas, según se ha fallado,
pero la sentencia aclaró que, por cierto, no es exclusiva del Derecho
Administrativo.836
Ahora bien, las diferencias más marcadas que pueden señalarse
entre caducidad y prescripción extintiva son las siguientes:
1º. En la caducidad prima antes que nada el interés señalado del
legislador de estabilizar rápidamente una situación jurídica; es su único
fundamento, mientras en la prescripción extintiva hemos señalado la
militancia de varios intereses confluyentes;
2º. Por la misma razón la caducidad puede y debe ser declarada
de oficio; así, si se impugna la paternidad fuera de plazo, el juez debe
rechazar la demanda, mientras que, según veremos, la prescripción
extintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una vez cumplido su
plazo;
3º. La prescripción extintiva supone generalmente la existencia de
un vínculo jurídico entre las partes, no así la caducidad, y
4º. La prescripción por regla general admite suspensión e interrup-
ción, mientras la caducidad no tolera ni una ni otra.837
Se ha fallado que la prescripción extintiva es la regla general y que
en caso de duda se aplica ésta y no la caducidad.838
Por preclusión se entiende, en general, la existencia de algún im-
pedimento o prohibición para alguna actuación. Pero el uso del tér-

835
Véase nota anterior. Incluso se ha declarado su procedencia en el Derecho del
Trabajo: RDJ, T. 63, sec. 1ª, pág. 97, respecto al Art. 13 de la Ley Nº 13.211 en materia
de accidentes del trabajo.
En fallo publicado en F.M. Nº 470, sent. 5ª, pág. 2619, se ha resuelto que el plazo de
dos años que establece el Art. 30 del D.F.L. Nº 94, del año 1960, para solicitar revisión o
rectificaciones de liquidaciones previsionales es de caducidad y no de prescripción.
Es plazo de prescripción, y no de caducidad el del Art. 480 del Código del Trabajo:
G.J. Nº 255, pág. 193.
836
RDJ, T. 77, sec. 2a, pág. 45.
837
RDJ, Ts. 40, sec. 1ª, pág. 498, y 50, sec. 1ª, pág. 498; G.T. de 1947, T. 1º,
pág. 152.
838
RDJ, T. 80, sec. 1a, pág. 34.

1192
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

mino pertenece más bien al Derecho Procesal, el cual lo define como:

“situación por la cual, con miras a mantener el orden y secuencia del
proceso, las partes pierden la oportunidad de realizar determinados
actos procesales, sea porque ya los ejecutaron, sea porque no los llevaron
a cabo en la oportunidad que la ley establece, sea porque realizaron un
acto incompatible con éstos. La preclusión, que es un efecto del impulso
procesal, vela porque el proceso se desarrolle en distintas fases, impi-
diendo que retroceda en su desarrollo, al extinguirse las expectativas
y facultades de que la parte disponía”.839
Por ejemplo, de acuerdo al Art. 80 del C. P. C. la nulidad de todo
lo obrado por no haber sido notificado legalmente en el juicio debe
alegarla el litigante rebelde dentro de los cinco días siguientes a la fecha
en que tuvo conocimiento personal del juicio. Pasado este plazo, el juez
debe rechazar el incidente y se dice que su derecho precluyó, esto es,
se extinguió por haber pasado la oportunidad procesal para ejercerlo,
con lo cual se parece a la caducidad. Pero su objetivo fundamental
es mantener la ritualidad del proceso, siendo, en consecuencia, una
institución propia del Derecho Procesal.

Párrafo 2º
Reglas comunes a toda prescripción

1.223. Enunciación. Como dejamos señalado, el párrafo 1º del Título

XLII, tras definir la institución, contempla tres reglas que son comunes
a toda prescripción, adquisitiva o extintiva. Son ellas, dicho a modo de
enunciación:
1º. La prescripción debe ser alegada;
2º. Sólo puede ser renunciada una vez cumplida, y
3º. Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Las examinaremos en los números siguientes.

1.224. I. La prescripción debe ser alegada. Lo dispone así el Art. 2493:

“El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez
no puede declararla de oficio”.
La disposición aplica la regla general en materia civil, en que el
pleito avanza de acuerdo al movimiento que le den las partes, actuan-
do rara vez el juez de oficio; hay una razón especial para destacar la
regla en la prescripción, pues así se otorga una nueva oportunidad al

839
Diccionario Jurídico, de Rodrigo Quijada S., Editorial Jurídica Conosur, 1994,
Véase sobre preclusión, RDJ, T. 75, sec. 1a, pág. 128.

1193
 LAS OBLIGACIONES

prescribiente que puede asilarse en ella para no hacerlo absteniéndose

de alegarla.
En materia penal la situación es diametralmente inversa, pues la
prescripción debe ser declarada de oficio por el tribunal, aunque el reo
no la alegue (Art. 102 del C. P.),840 lo que se justifica por la naturaleza
propia del procedimiento penal.
Aun en lo civil se suelen señalar algunas excepciones, de las cuales
la más característica, según veremos, es la prescripción de la acción
ejecutiva (Nº 1.240),841 pero todos estos casos de excepción parecen
ser más bien de caducidad y no de prescripción. Ya decíamos que era
difícil en ciertas ocasiones distinguir la una de la otra, pero el elemento
de abstención del juez resulta muy característico en la prescripción.

1.225. Formas de alegar la prescripción. No existen términos sacramen-

tales para oponer la prescripción,842 pero sí al alegarla debe señalarse
la forma en que ella ha operado.843
La prescripción extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como
excepción; demandado el cumplimiento por el acreedor, el deudor se
defenderá alegando la prescripción, y si esta excepción perentoria es
acogida, quedará exonerado del cumplimiento.
Como excepción, la prescripción tiene la particularidad de que puede
oponerse en cualquier estado del juicio, antes de la citación para sentencia
en primera instancia y la vista de la causa en segunda (Art. 310 C. P. C.).
Sin embargo, en el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excep-
ciones, conjuntamente con las demás que oponga el deudor.844
En cambio, se discute en doctrina si la prescripción extintiva puede
alegarse como acción, ya que hay quienes señalan que no tendría objeto
aceptar que el deudor demande la prescripción, provocando el juicio
en circunstancias de que el acreedor no lo hace; nuestra jurisprudencia
es contradictoria al respecto.845
Por nuestra parte no vemos qué inconveniente existe para que el
deudor solicite que se le declare liberado de su obligación. La ley se

840
Véase RDJ, T. 62, sec. 4ª, pág. 498.
841
En fallo de la C.S. de 28 de noviembre de 2006, se declaró que no se puede
preparar la vía ejecutiva citando a confesar deuda a un deudor que alega la prescripción.
L. & S. Nº 31, pág. 49.
842
G.T. de 1924, T. 1º, Nº 72, pág. 397.
843
RDJ, T. 27, sec. 1ª, pág. 549.
844
RDJ, T. 17, sec. 1ª, pág. 462.
845
A favor, RDJ, Ts. 33, sec. 1ª, pág. 373, y 45, sec. 2ª, pág. 49. En contra: Ts. 32,
sec. 1ª, pág. 138, y 37, sec. 1ª, pág. 348.
Otro fallo publicado en F.M. Nº 464, sent. 7ª, pág. 1026, señala que no se puede
invocar la prescripción si no se comprueba un interés actual y económico para deman-
darla.

1194
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

ha limitado a exigir que alegue la prescripción, pero no le restringe la

forma de hacerlo. Naturalmente que como acción la prescripción no
puede intentarse en cualquier estado del juicio.846
Igualmente se ha fallado que opuesta la prescripción, el tribunal
debe aplicar la que procede en derecho, y no la específicamente invo-
cada por quien la alega.847

1.226. II. Renuncia de la prescripción. La prescripción, como cual-

quier beneficio jurídico, puede ser renunciada: si el legislador se refirió
expresamente a la renuncia de la prescripción en el Art. 2494 fue para
sujetarla a una doble limitación:
1º. Sólo puede efectuarse una vez cumplida.
Dispone el inc. 1º del Art. 2494: “La prescripción puede ser renun-
ciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida”.
La razón de esta prohibición es doble: por un lado, es evidente
que los acreedores exigirían la renuncia anticipada habitualmente en
los contratos, perdiéndose el objetivo de estabilidad perseguido con la
institución, y que le da un cierto carácter de orden público.
En cambio, cumplido el plazo de ella, es un derecho particular del
prescribiente,848 y como tal, perfectamente renunciable, habiendo ya
desaparecido todo peligro de presión por parte del acreedor.
2º. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enaje-
nar” (Art. 2495).
Esta exigencia tiene mayor relieve en la prescripción adquisitiva,
donde verdaderamente su renuncia equivale a disponer del derecho
ganado por prescripción. No la tiene tanto en las obligaciones, pero
rige por igual para toda prescripción.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2494, la renuncia puede ser
expresa o tácita; lo primero, si el deudor declara formalmente que
renuncia la prescripción ya ganada. Y tácita, en los casos señalados en
el inc. 2º del precepto: “cuando el que puede alegarla manifiesta por
un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o acreedor; por
ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción,
el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazo”.849
Aplicando esta disposición, se ha resuelto que renuncia tácitamente
la prescripción el deudor que, en vez de oponerla, objeta el monto de

846
RDJ, Ts. 16, sec. 1ª, pág. 216, y 42, sec. 1ª, pág. 449.
847
G.J. Nº 256, pág. 78.
848
RDJ, T. 41, sec. 1ª, pág. 289.
849
Véase en L.S. Nº 4, pág. 9, un caso de renuncia tácita a la prescripción.

1195
 LAS OBLIGACIONES

lo cobrado850 o alega que la deuda está pagada,851 o abonos a la deuda,

de manera que se debe menos de lo demandado.852
Según veremos más adelante, la renuncia se asemeja a la interrupción
natural de la descripción, ya que ella también implica un reconocimiento
expreso o tácito de la obligación (Nº 1.249), pero la diferencia es que
la interrupción opera mientras la prescripción está transcurriendo, y
la renuncia sólo una vez que se ha cumplido.
Se ha fallado que no son instituciones iguales la renuncia a la pres-
cripción que la transacción.853 Sin embargo, como la transacción es
un acto complejo, es posible que ella lleve envuelta una renuncia a la
prescripción.
Finalmente, digamos que la renuncia es de efectos relativos, ya que
lo normal es que los actos jurídicos lo sean; el Código se preocupó ex-
presamente del caso del fiador en el Art. 2496: “El fiador podrá oponer
al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”. Pero
el mismo principio debe aplicarse, verbigracia, al tercer poseedor de la
finca hipotecada, el cual, si es perseguido por la obligación que grava
el predio, puede oponer la prescripción, aunque la haya renunciado el
deudor personal.854

1.227. III. La prescripción y la situación personal de las partes. Antigua-

mente las legislaciones hacían distinciones en materia de prescripción,
según la calidad o situación particular de algunas personas.
El C. C. las desterró en el Art. 2497: “las reglas relativas a la pres-
cripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre adminis-
tración de lo suyo”. Más corto: la prescripción corre por igual a favor y
en contra de toda clase de personas.
Sin embargo, el Código conservó dos instituciones basadas en la
calidad personal de la persona en contra de quien se prescribe: una, la
suspensión en favor de los incapaces (Nº 1.252), y otra, un plazo más
largo a favor de los ausentes en la prescripción adquisitiva ordinaria
(Art. 2508), habiendo sido esta última suprimida por la Ley Nº 16.952,
de 1º de octubre de 1968 (Nº 1.232).

850
G.T. de 1855, Nº 695, pág. 404.
851
G.T. de 1865, Nº 1.339, pág. 558. Otro caso en que no se aceptó para el Fisco:
L.S. Nº 15, pág. 164.
852
L.S. Nº 3, pág. 55 (C. A. de Santiago, 12 de octubre de 2005).
853
RDJ, T. 77, sec. 2a, pág. 28.
854
RDJ, T. 41, sec. 1ª, pág. 368.

1196
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1227 bis. La prescripción de la nulidad de derecho público. Al publicarse

la primera edición de esta obra no se discutía la aplicación del Art.
2497 en materia de derecho público. Y por ello la Corte Suprema ha-
bía declarado que la prescripción se aplica tanto en derecho privado
como público.855
Estimábamos un poco amplia la declaración, porque normalmente en
esta última rama del derecho se aplicaba más la caducidad y mayormente
la prescripción en las actuaciones de la autoridad con los particulares,
especialmente de orden patrimonial.856 Me refería especialmente a la
prescripción para el cobro de los impuestos y contribuciones, como lo
veremos al hablar de las prescripciones de corto tiempo (Nº 1256).
Sin embargo, y como lo hemos citado, especialmente a partir de la
vigencia de la Constitución de 1980, y del retorno a la democracia, con
una secuela de juicios de recuperación de bienes incautados a distintas
personas naturales y jurídicas, y una evidente profundización de los trata-
distas de derecho público, se ha ido desarrollando una teoría de la nulidad
de derecho público, a la que algunos autores atribuyen caracteres de
proceder de oficio, operar de pleno derecho y ser imprescriptible.857
No corresponde, por cierto, desarrollar en extenso esta materia en
una obra de derecho privado, pero tampoco podemos omitirla, por la
trascendencia, como hemos dicho, que tiene en instituciones como la
responsabilidad por hechos ilícitos del Estado, y sus agentes, o en la
prescripción.
Nos remitimos a un Apéndice Nº 3 referido al tema, que hemos
agregado al final de esta obra, y en el texto señalaremos meramente que
tanto la doctrina como la jurisprudencia se han dividido al respecto, y
que en esta última se ha ido imponiendo una tesis que considera que la
nulidad misma es imprescriptible, pero se ha defendido a los terceros
que hayan adquirido los bienes afectados por dicha nulidad de buena
fe. También hemos visto que los tribunales se han dividido en materia
de prescripción de las acciones de responsabilidad del Estado.
Para un mayor desarrollo nos remitimos a dicho Apéndice. Mi
opinión, en todo caso, es que, a menos que expresamente se haya
establecido lo contrario, en todo lo no legislado rigen las normas del
Código Civil, y en consecuencia, en cuanto a la prescripción no se pue-
de aplicar de oficio, ni la nulidad de derecho público opera de pleno
derecho, y no se ha derogado el Art. 2497, que rige las acciones del o
contra el Estado y sus organismos.

855
RDJ, T. 40, sec. 1ª, pág. 88.
856
Noguera, ob. cit., Nº 89, pág. 38.
857
Véase la nota 799 en este segundo tomo, y los autores que allí se citan, y el
Apéndice Nº 3, al final de este tomo.

1197
 LAS OBLIGACIONES

Párrafo 3º
Requisitos de la prescripción extintiva

1.228. Enunciación. Tres son las condiciones indispensables para

que el deudor quede liberado por la prescripción extintiva;
1º. Que la acción sea prescriptible;
2º. El transcurso del tiempo prefijado por la ley, y
3º. El silencio en la relación jurídica, o sea, la inactividad de las
partes.
Las examinaremos en los números siguientes.

1.229. I. Acción prescriptible. La regla general es que todos los derechos

y acciones puedan extinguirse por prescripción; hay muchos a los cuales el
legislador no se ha referido expresamente para indicarles su prescripción,
pero no por eso quedan al margen de ella, pues existe una regla general
en el Código que suple tal silencio (Nº 1.239). A la inversa, se requiere
una disposición expresa que declare la imprescriptibilidad.858
Podemos citar algunos casos de excepción en que esto último ocu-
rre:
1º. La acción de partición.
El Art. 1317 dispone que la partición puede siempre pedirse, a
menos que se haya estipulado lo contrario; el legislador desconfía de
las comunidades y está interesado en su pronta liquidación; por ello
acepta que la acción destinada a ponerles término se ejercite mientras
subsista la indivisión.
2º. Reclamación del estado civil de hijo legítimo.
Según el Art. 320, ni prescripción ni fallo alguno puede oponerse
al que se presente como padre o madre o hijo verdaderos, y
3º. Demarcación y cerramiento.
La ley no lo dice expresamente, pero es obvio que las acciones
de demarcación y cerramiento no prescriben por sí solas, ya que son
manifestaciones del derecho de dominio, y en consecuencia sólo se
extinguirán cuando éste lo haga.
4º. Ciertas acciones previsionales.
Así se ha fallado reiteradamente que el derecho a jubilar, esto es, a
solicitar la pensión de jubilación una vez cumplidos los requisitos legales

858
La obligación de rendir cuenta en el mandato es prescriptible, conforme a las
reglas generales, y comienza al hacerse exigible, en general, al expirar el mandato: C.S.
11 de abril de 2007. L.S. Nº 38, pág. 21.

1198
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

para acceder a ella, es imprescriptible;859 en cambio, algunas sentencias

han determinado que el derecho a reclamar pensiones devengadas es
prescriptible y en otras ocasiones se ha dicho lo contrario.860
Es una diferencia semejante a la que se hace en materia de alimentos
entre el derecho a reclamarlos, que no prescribe mientras permanezcan
las circunstancias que permiten exigirlos, pero que se deben desde su
primera demanda (Art. 331 del Código Civil).
Igualmente se estimaba que tampoco prescribía el derecho a pedir
la revisión cuando una jubilación u otro beneficio previsional estaba mal
calculado. Sin embargo, el Art. 4º de la Ley Nº 19.620, de 4 de diciembre
de 1993, establece un plazo de dos años para este reclamo.
Pues bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, ¿qué
ocurre con las excepciones? ¿Prescribirán éstas?
En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepción
reacciona ante la demanda contraria; faltaría para la prescripción uno
de sus supuestos: la inactividad de la persona en contra de quien se
prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni razón para ejercitar
su excepción mientras no sea llevado a juicio.
Pero existen algunas excepciones que pueden hacerse valer no sólo
como tales, sino también como acción. El ejemplo más característico es la
nulidad, y así, si se demanda el cumplimiento de una obligación contraída
por un incapaz que ha dejado de serlo, pasados los 4 años desde la cesación
de la incapacidad, no podría el demandado oponer la nulidad como ex-
cepción por estar prescrita. En el Derecho francés, en cambio, se considera
que la nulidad prescribe como acción, y no como excepción.861

1.230. II. Transcurso del tiempo. Es el elemento más característico

de la prescripción extintiva, tanto que es el único que menciona el
inc. 1º del Art. 2514 ya citado. La jurisprudencia ha destacado también
reiteradamente la importancia de este requisito. 862
Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir varía según
los casos, y ha marcado la separación entre las prescripciones de largo
tiempo (Sección 2a), y de corto tiempo (Sección 3a), y de las distintas
categorías existentes entre ellas.
Hay hechos que impiden el transcurso del plazo de prescripción:
son la suspensión e interrupción de la prescripción de que hablaremos
más adelante.

859
G.J. Nº 121, sent. 3a, pág. 89, y sent. 4a, pág. 110; 123, sent. 2a, pág. 102; RDJ,
T. 86, sec. 3a, pág. 150.
860
Por su prescripción, G.J. Nº 127, sent. 3a, pág. 102; en contra F.M. Nº 403, sent.
5ª, pág. 303.
861
Mazeaud, ob. cit., Parte 2a, T. 1º, Nº 326, pág. 363.
862
RDJ, Ts. 6º, sec. 1ª, pág. 423; 17, sec. 2ª, pág. 25, y 33, sec. 1ª, pág. 373.

1199
 LAS OBLIGACIONES

Fuera de los aspectos enunciados y de que nos ocupamos en otra

parte, conviene destacar respecto del requisito en estudio los siguientes
puntos:
1º. Desde cuándo corre el plazo de prescripción;
2º. Forma de computarlo;
3º. Estipulaciones modificatorias de las partes, y
4º. Modificación de los plazos de prescripción del Código por las
Leyes Nos 6.162 y 16.952.
Los veremos en los números siguientes.

1.231. A. Desde cuándo se cuentan los plazos de prescripción. Lo señala

el inc. 2º del Art. 2514: el plazo se cuenta “desde que la obligación se
haya hecho exigible”.
Nada más lógico que así sea: la prescripción supone una inactividad
del acreedor, pero como éste nada puede exigir mientras no le sea posible
cobrar la obligación, tampoco puede aquélla correr en su contra.
Al estudiar precisamente la época del cumplimiento, señalamos
cuándo la obligación se hace exigible (Nº 622); a modo de recapitu-
lación, ello ocurre al contraerse, si la obligación es pura y simple; al
cumplirse el plazo o la condición, si está sujeta a tales modalidades, y
en las de no hacer, en el momento de la contravención.
Por excepción, el plazo de prescripción de ciertas acciones no se
cuenta desde la exigibilidad de la obligación, sino desde otros momentos
específicamente señalados para el caso por la ley; así, se cuentan desde
la celebración del acto o contrato los plazos del pacto comisorio (Art.
1880, Nos 538 y siguientes) y de la acción pauliana (Art. 2468 Nos 777 y
siguientes). La acción de indemnización por los hechos ilícitos comienza
a prescribir desde la perpetración del hecho (Nº 296), etc.
En determinadas obligaciones, ha habido discusiones sobre la forma
de computar el momento en que comienza a correr la prescripción, o
cómo se computa. Por eso se ha fallado que al alegarse la prescripción
debe indicarse de modo preciso el tiempo desde el cual ella debe con-
tarse, ya que el juez no puede declararla de oficio.863
También se ha resuelto que en el caso de una sentencia que declare
una obligación, el plazo de prescripción se cuenta desde ella.864
Otra sentencia declaró que en el caso de los servicios profesionales
de un abogado, la prescripción empieza a correr desde que éste des-
empeñó totalmente el encargo que se le hizo.865

863
F.M. Nº 396, sent. 13, pág. 654. Otra sentencia relacionada con el momento en
que comienza a correr el plazo de prescripción: RDJ, T. 89, sec. 1ª, pág. 78.
864
G.J. Nº 122, sent. 1ª, pág. 92.
865
G.J. Nº 294, pág. 151 (C.S. 1 de julio de 2003).

1200
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Se han suscitado dudas en el caso de las deudas periódicas.

En materia de alimentos no debería haber problemas, porque ellos
de acuerdo al Art. 331 del C.C. se deben desde la primera demanda,
y se han producido más bien en cuanto al efecto retroactivo del paso
de los alimentos provisorios a definitivos, o de aumento o rebaja de la
pensión alimenticia.866
En el caso de los derechos provisionales se ha fallado que ellos
prescriben mes a mes, porque serían de tracto sucesivo (sic).867
Pero donde el tema ha dado lugar a mayores discusiones es respecto
a la cláusula de aceleración del plazo, y la jurisprudencia predominante
es que normalmente la prescripción comienza a correr para cada cuota
desde que ella se hace exigible, pero si se ha pactado cláusula de acele-
ración y ella se ejerce o es obligatoria, la prescripción corre para toda la
deuda. La opinión predominante es que cada una de las cuotas en que
se dividió un crédito tiene su propio vencimiento, y desde ese momento
comienza a correr el plazo de la respectiva prescripción.868

1.232 B. Forma de computar los plazos de prescripción. Los plazos se

computan de acuerdo a las normas generales de los Arts. 48 a 50 del
Título Preliminar del Código.
Dijimos que el Art. 2508 para la prescripción adquisitiva ordinaria
establecía una norma especial para computar el plazo, tratándose de
ausentes: se contaba un día entre presentes por dos entre ausentes. Esta
parte del Art. 2508 fue derogada por la Ley Nº 16.952, ya citada, pero
de todos modos se concluía que la disposición no recibía aplicación
en la prescripción extintiva por ser una norma particular de la adqui-
sitiva. Hoy, en todo caso, la regla es pareja para toda prescripción, no
haciéndose diferencias entre personas presentes y ausentes.

1.233. C. ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción fijados por
la ley? Es un punto que divide a los autores este de determinar si es
lícito a las partes estipular un lapso diferente para la prescripción que
el señalado por la ley para el derecho u acción de que se trata.
En contra de esta posibilidad milita el carácter de orden público que
se señala a la prescripción, dados sus fundamentos, y la irrenunciabilidad
que establece el legislador antes de haberse ella cumplido. Fundado en
estas consideraciones, el Código italiano declara la inderogabilidad por
las partes del estatuto legal de la prescripción (Art. 2936).

866
Véase mi obra La filiación y sus efectos, Tomo I, Nº 290, pág. 407.
867
RDJ, T. 82, sec. 2ª, pág. 49.
868
Véase Nº 473-A, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código Civil, 1998, T. 11,
págs. 255 y sgtes., y el Acápite Nº 1 de este libro, en el Tomo I, Nº 8.

1201
 LAS OBLIGACIONES

Pero en realidad el argumento es realmente de peso, tratándose de

convenciones que amplíen los plazos de prescripción, ya que importaría
una cierta forma de renuncia a ella, como si, por ejemplo, se conviene una
prescripción de 100 años. La conclusión es que las partes no pueden am-
pliar los plazos de prescripción, salvo que la ley expresamente lo autorice,
como ocurre con la acción redhibitoria (Art. 1866).
No milita el mismo argumento respecto a las convenciones que
disminuyen los plazos de prescripción, pues no hay renuncia a ésta, y
antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con anteriori-
dad a lo previsto por el legislador. Además, la ley lo ha autorizado en
varias oportunidades, como ocurre además de la acción redhibitoria, en
que las partes pueden aumentar o disminuir el plazo legal, en el pacto
comisorio y en el pacto de retroventa (Art. 1885), que no puede pasar
de 4 años, siendo posible, en consecuencia, que se fije uno menor. Sin
embargo, en este caso se trata más bien de una caducidad que de una
prescripción. 869
La verdad es que el punto resulta siempre discutible, pero parece
preferible aceptar estos últimos pactos en virtud de la libertad con-
tractual y la falta de prohibición legal que existe, en cambio, para los
que aumentan los plazos de prescripción (prohibición de renuncia
anticipada).870

1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripción: Nos 6.162 y
16.952. Nuestros tiempos se caracterizan por la celeridad en las tran-
sacciones, en las comunicaciones y en todas las actividades en general;
nuestro Código, proviniendo del siglo pasado, recogía la pausa de
aquella época más tranquila y de ahí que fijara plazos relativamente
largos para las distintas prescripciones; por excepción en algunos casos
señaló otros más breves.
Un principio de economía obligó al legislador a dictar la Ley Nº 6.162,
de 28 de enero de 1938, que prácticamente redujo a la mitad los plazos
de prescripción establecidos por el Código. Y así el más largo que es-
tablecía, este de 30 años, por ejemplo, para la prescripción adquisitiva
extraordinaria, fue rebajado a 15.
La evolución no se detuvo ahí y con la misma inspiración de
dicha ley se dictó posteriormente la Nº 16.952, de 1º de octubre de
1968, que acortó muchos de los plazos de prescripción, aun de los
ya rebajados por la Ley Nº 6.162, del Código Civil, del de Comercio

869
Ximena Barrera Sanhueza, Estudio crítico de la jurisprudencia recaída en las prescrip-
ciones de corto tiempo del Código Civil, M. de P., Editorial Universitaria, 1962, pág. 135.
870
RDJ, T. 2º, sec. 1a, pág. 259.

1202
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

y otras leyes.871 En virtud de esta reforma última el plazo máximo de

prescripción es hoy de 10 años, pasado el cual el legislador aspira a
que se hayan estabilizado todas las relaciones jurídicas.
En cuanto a la prescripción extintiva, las principales modificaciones
consistieron en rebajar el plazo de prescripción de la acción ordinaria
de 10 a 5 años, y disponer que ninguna suspensión se tomara en cuenta
pasados 10 años, plazo que anteriormente era de 15 años.
Todavía interesa destacar las normas que rigen su vigencia: ella se
postergó para un año después de la publicación de la ley, esto es, para
el 1º de octubre de 1969; en consecuencia, toda prescripción que haya
comenzado a correr desde esa fecha se rigió íntegramente por los nuevos
plazos establecidos por el legislador.
A fin de acelerar la aplicación de las reformas, ambas leyes alteraron
la regla normal del Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes
de 1861, en la forma que puede consultarse en ediciones anteriores
de esta obra, y que dado el tiempo transcurrido han perdido interés.
En general, la prescripción continuó transcurriendo, pero con algunas
excepciones se enteró de acuerdo a los nuevos plazos, y no a elección
del prescribiente.

1.235. III. El silencio de la relación jurídica. Es éste el tercer elemento

de la prescripción extintiva: que durante el plazo de la prescripción exista
inactividad jurídica en torno a la relación, esto es, que ni el acreedor
ni el deudor actúen respecto de ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca
la prescripción, su desinterés por cobrar,872 porque si éste acciona,
interrumpe el transcurso de la prescripción. Pero también puede inte-
rrumpirla el reconocimiento del deudor de su obligación. Como se ha
fallado, la interrupción, a que nos referiremos más adelante, suprime
la pasividad del acreedor y deudor.873
Para que al acreedor se le considere inactivo tiene que estar en
condiciones de interrumpir la prescripción; en la falta de esta capacidad
se funda la suspensión de la prescripción, a que también nos referimos
más adelante.

1.236. Prueba de la prescripción. Corresponde naturalmente al deu-

dor acreditar la prescripción, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligación (Art. 1698). Pero de los elementos

871
Véase Hernán Larraín Ríos, “Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968”, art.
citado, publicado en la RDJ, T. 65, Parte 1a, pág. 143.
872
RDJ, T. 27, sec. 1ª, pág. 240.
873
RDJ, T. 60, sec. 2ª, pág. 130.

1203
 LAS OBLIGACIONES

señalados que integran la prescripción, el único que realmente co-

rresponderá establecer al deudor será el transcurso del tiempo, por-
que es la ley quien determina las acciones imprescriptibles, y según
veremos es al acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la
prescripción.874
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestión de hecho determinar
si se ha cumplido el término de la prescripción.875

Sección segunda
LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO
1.237. Enunciación. El párrafo 3º del Título relativo a la prescripción,
Arts. 2514 a 2520, reglamenta “la prescripción como medio de extinguir
las acciones judiciales”. La doctrina las ha llamado prescripciones de
largo tiempo, para diferenciarlas de las tratadas en el párrafo 4º y que
el propio legislador llama de corto tiempo.876 Podrían llamarse también
prescripciones generales, pues su aplicación constituye la regla general
para toda clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas en dos párrafos, uno destinado a
las distintas categorías de prescripciones de largo tiempo, según las
diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado a la
interrupción y suspensión de la prescripción.

874
RDJ, Ts. 18, sec. 1ª, pág. 304, y 29, sec. 1ª, pág. 615.
875
RDJ, Ts. 2º, sec. 1ª, pág. 157, con nota marginal de Luis Claro Solar, quien critica
la amplitud exagerada de la declaración jurisprudencial, y 44, sec. 1ª, pág. 315.
En otro caso, la Corte aceptó la casación para determinar si había transcurrido
el lapso de prescripción, considerando que la sentencia impugnada no había dejado
constancia de la fecha de notificación de la demanda: RDJ, T. 35, sec. 1ª, pág. 258.
Critica esta resolución Noguera, ob. cit., pág. 29, pero la verdad es que la Corte no
modificó los hechos establecidos por los jueces del fondo y se trataba de un hecho
procesal constante en autos.
876
Las sucesivas modificaciones de los plazos han convertido en bastante relativa
esta distinción entre largo y corto tiempo, y así, por ejemplo, es de largo tiempo la
prescripción de la acción ejecutiva, que deja de ser tal a los 3 años, y entre las de corto
tiempo también existe una de igual plazo: la del Art. 2521 (Nº 1.256). La distinción
entre unas y otras tiene importancia, según lo veremos (Nº 1.260), y no queda sino
acogerse al criterio primitivo del Código y mantener la denominación ya consagrada
secularmente.

1204
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Párrafo 1º
Las distintas prescripciones
de largo tiempo

1.238. Distinciones. Para determinar los plazos y formas de pres-

cripción de largo tiempo, debemos distinguir primero que todo las
acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de
dominio y herencia por un lado, de las garantías reales por otro, y de
las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales también deberemos subdistinguir tres clases de
acciones: la ejecutiva, la ordinaria y las garantías personales. Estas úl-
timas, por seguir las mismas reglas de las reales, las estudiaremos con-
juntamente con éstas.
En conclusión, tenemos 5 categorías diferentes de prescripción
de largo tiempo:
1º. Las acciones personales ordinarias;
2º. Las acciones personales ejecutivas;
3º. Las acciones de obligaciones accesorias;
4º. Las acciones reales de dominio y herencia, y
5º. Las acciones reales provenientes de las limitaciones del domi-
nio.
En el mismo orden señalado procederemos a su estudio.

1.239. I. Prescripción de la acción ordinaria. El Art. 2515 en su inc. 1º

señala que el tiempo de la prescripción extintiva es, en general, de 5
años. Este plazo es el fijado por la Ley Nº 16.952 (Nº 1.232), ya que el
Código contemplaba uno de 20, que a su turno había sido rebajado
por la Ley Nº 6.162 a 10. Ahora es de 5 años.
Como lo señala el propio precepto, este plazo es la regla general
para la prescripción extintiva; en consecuencia, para que no se aplique,
se requiere una disposición legal que expresamente señale otro, como
ocurre, por ejemplo, según lo visto hasta ahora, en la indemnización
del hecho ilícito, en el pacto comisorio, en la acción pauliana, en la
nulidad, etc.
Si la ley no dice nada específicamente, la prescripción extintiva es
de 5 años; recurriendo a esta norma general le hemos asignado este
término a la prescripción de la acción resolutoria, de la acción de in-
demnización de perjuicios por incumplimiento de una obligación, de
la acción de in rem verso, etc.
Se ha resuelto que se aplica a toda clase de acciones, salvo las que

1205
 LAS OBLIGACIONES

la ley expresamente excluye y por ende a las jubilaciones devengadas,877

y a la nulidad de derecho público. 878

1.240. II. Prescripción (caducidad) de la acción ejecutiva. La acción

ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la obligación; ya
hemos señalado que si el acreedor tiene título ejecutivo, puede omitir
la declaración de existencia de la obligación, y proceder de inmediato
a su cobro forzado (Nº 801).
Según el mismo Art. 2515, el plazo de prescripción de la acción
ejecutiva es en general de 3 años; este término ha experimentado pa-
recida evolución al de la ordinaria: el Código lo fijaba en 10 años, pasó
a ser de 5 con la Ley 6.162, y ahora es de 3.
Esta regla general tiene también algunas excepciones, si la ley ha
fijado un plazo especial para la prescripción de la acción ejecutiva; así
ocurre, por ejemplo, con la que puede emanar de un cheque protesta-
do contra los obligados a su pago, y que prescribe en un año, contado
desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley 7.498, de 17 de agosto
de 1943).
La prescripción de la acción ejecutiva tiene dos particularidades
principales:
1º. Que no es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino
el mérito ejecutivo de ella. Así lo señala el inc. 2º del Art. 2515: “la acción
ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de 3 años, y convertida en
ordinaria durará solamente otros 2”;879 de manera que la acción misma
prescribe en 5 años, durando 3 como ejecutiva si reúne los requisitos
legales para ello, y los dos restantes como ordinaria, y
2º. Puede ser declarada de oficio; en efecto, el Art. 442 del C. P. C.
estatuye que el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene
más de 3 años, contados desde que la obligación se hizo exigible.
Por esta razón y por el efecto que produce, estamos con quienes
sostienen que se trata más bien de una caducidad del mérito ejecutivo
de la acción que de prescripción extintiva de la misma. El legislador,
por la fe que le merecen, otorga esta ventaja especial a determinados
títulos que dan cuenta de obligaciones. Semejante fe sólo pueden
mantenerla por cierto tiempo, pasado el cual su presunción de legi-

877
F.M. Nº 432, sent. 1a, pág. 777.
878
G.J. Nº 169, sent. 6ª, pág. 8. También rige para la acción de desposeimiento:
RDJ, T. 89, sec. 1a, pág. 178.
879
En el Código primitivo, la acción ejecutiva duraba 10 años como tal y otros 10
como ordinaria, plazos rebajados a 5 y 5, respectivamente, por la Ley Nº 6.162, y ahora
a 3 y 2 por la Ley Nº 16.952.
En fallo de F.M. Nº 191, sept. 1974, pág. 194, se resolvió que no había ultra petita
en aplicar los nuevos plazos de 3 años.

1206
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

timidad va transformándose en presunción de cancelación. Cuando

esto ocurre, el mérito ejecutivo caduca, y el juez así debe declararlo,
sin que el deudor pueda renunciar a la caducidad producida.
Tiene normas especiales de prescripción la acción ejecutiva que
emana de la Ley de Cheques. De acuerdo al Art. 34 del D.F.L. Nº 707, de
21 de julio de 1982, publicado en el Diario Oficial del 7 de octubre del
mismo año, que “Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques”, “la acción ejecutiva
contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal,
prescribirán en un año, contado desde la fecha de protesto establecido
en el artículo 33”.
Al respecto se ha resuelto que esta prescripción se interrumpe por
la interposición de la querella criminal por giro doloso de cheque.880
El fallo agregó que la prescripción comenzó a correr nuevamente
con el auto acusatorio por no haberse deducido entonces demanda
civil, pero que al notificarse la demanda de cobro de pesos la acción
no estaba prescrita de acuerdo a los plazos de la época.
También tienen normas especiales la prescripción de las acciones
cambiarias, de acuerdo a los Arts. 98 y sgtes. de la Ley Nº 18.092, de
14 de enero de 1982, sobre “Letras de cambio y pagaré”: Las acciones
cambiarias del portador del documento en contra de los obligados
al pago prescriben en el término de un año contado desde el día del
vencimiento del documento.
La ley sujeta esta prescripción a las reglas generales del Código
de Comercio, salvo en la interrupción, en que el Art. 100 establece las
siguientes normas.
En efecto, los obligados en uno de estos documentos responden
solidariamente, pero la solidaridad cambiaria tiene normas particulares
y por eso el precepto establece que la prescripción sólo se interrumpe
respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro
o la gestión judicial necesaria o conducente para deducirla o preparar
la ejecución, y de aquel que haya sido notificado en caso de extravío
del documento o que ha reconocido expresa o tácitamente su calidad
de tal.
Se ha resuelto que este plazo de prescripción es tanto para la eje-
cución ordinaria como ejecutiva, lo que es correcto, pero no lo es la
otra conclusión que saca el fallo que declaró prescrito el mutuo por el
cual se suscribió un pagaré.881

880
F.M. Nº 380, sent. 14, pág. 376.
881
F.M. Nº 416, sent. 4a, pág. 441. Ya hemos dicho que la suscripción de un pagaré
u otro documento, por regla general, no constituye novación, y en consecuencia, sólo
va a quedar extinguida la obligación una vez pagada o extinguida por los modos que a

1207
 LAS OBLIGACIONES

Posteriormente, en general, se ha aceptado que en estos instrumen-

tos el mismo plazo del año rige para la acción ordinaria y la ejecutiva,
pero sólo en lo que respecta a la acción cambiaria.882

1.241. III. Obligaciones accesorias. Siguiendo el principio de que lo

accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligación que tenga aquel
carácter, sea real o personal, prescribe conjuntamente con la obligación
a que accede. Es lo que dispone el Art. 2516: “la acción hipotecaria, y
las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto
con la obligación a que acceden”.
Quedan incluidas en la disposición las cauciones reales, como la
hipoteca que menciona expresamente,883 y la prenda, y las personales,
como la fianza, cláusula penal, etc.
También se ha fallado que si no ha prescrito la acción contra el
deudor principal, tampoco lo ha hecho la de desposeimiento en contra
del tercer deudor de la finca hipotecada. 884
Se ha resuelto igualmente que la hipoteca no se extingue por pres-
cripción en forma independiente a la acción principal.885
Finalmente, se ha fallado que procede la acción de desposeimiento
del tercer poseedor hipotecario, si la acción contra el deudor principal
se encuentra interrumpida.886
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo único ni propio
de prescripción, sino que les corresponderá el que afecte a la obligación
principal a la cual acceden.

1.242. IV. Acciones de dominio y herencia. De acuerdo al Art. 2517:

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

ella le corresponda, pero jamás esta extinción se producirá a la inversa, esto es, que la
extinción de la acción cambiaria ponga fin a la obligación que originó el pagaré, letra
de cambio o cheque.

882
Véase al respecto el Apéndice Nº 1 de esta obra, Nº 8 E. En contra de la identi-
ficación de la acción ejecutiva y la ordinaria en pagarés sujetos a la Ley Nº 18.092, una
sentencia de la C.A. de Santiago de 11 de enero de 2000, publicada en la G.J. Nº 235,
pág. 83, destaca que puede estar extinguida la acción cambiaria ejecutiva, pero subsistir
la ordinaria declarativa “emanada del acto jurídico en virtud del cual se acepta una letra
de cambio o pagaré”, circunstancia que igualmente destacamos en dicho Apéndice
N° 1, en el N° 9 A.
883
F.M. Nº 394, sent. 8a, pág. 449.
884
F.M. Nº 468, sent. 25, pág. 2080.
885
C.A. de Concepción, 27 de septiembre de 2005, publicada en L.S. Nº 2,
pág. 74.
886
C.A. de Santiago, 7 de marzo de 2007. L.S. Nº 36, pág. 51.

1208
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

¿Qué quiere significar esta disposición? Lo siguiente: mientras el

derecho personal no tiene otro fin que el cumplimiento de la obligación
correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella
sólo tiene una vía para ejercer su derecho: demandar al deudor para
que la cumpla, los derechos reales pueden ser ejercitados en muchas
formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona,
puesto que se trata de derechos sobre una cosa (Nº 6). Y así el dueño
de un objeto exterioriza su dominio de diferentes maneras: usándolo,
gozándolo, dándolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los demás derechos reales, no
se extingue normalmente por el no ejercicio, dados sus caracteres de
absoluto y perpetuo; en consecuencia, el dominio no se va a extinguir
por prescripción por el solo transcurso del tiempo.
Pues bien, la acción que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella,
al igual que el derecho que tutela, no se extingue por el solo transcurso
del tiempo; para que ello ocurra es necesario que un tercero adquiera
el dominio por prescripción adquisitiva, porque en el mismo momento
en que este tercero se hace de la propiedad por este modo de adquirir,
lo pierde el anterior titular y se extingue su acción de reivindicación.
Esto es lo que señala el Art. 2517: la acción reivindicatoria, por medio
de la cual se ampara el dominio, se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo único para la prescripción de
la acción reivindicatoria, sino que va a variar desde un mínimo de dos
años hasta un máximo de 10 años, que es el de la prescripción adqui-
sitiva extraordinaria.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla y explicación
del Art. 2517: la acción para reclamarlo es la de petición de herencia
(Art. 1264), que tampoco se extingue por sí sola, sino cuando la herencia
es adquirida por otra por prescripción adquisitiva, poniendo de esta
forma término al derecho del verdadero heredero.
Y la prescripción adquisitiva de la herencia, extintiva de la acción
de petición de la misma, puede ser de dos clases, de acuerdo a los
Arts. 704, inc. final, 1269 y 2512:
1º. Prescripción extraordinaria de 10 años (15, antes de la Ley
Nº 16.952), y
2º. Prescripción ordinaria de 5 años, cuando al heredero putativo
se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia.
Hay jurisprudencia que con cierta frecuencia887 suele rechazar que
la prescripción adquisitiva se oponga como excepción, exigiendo que
debe alegarse como acción.

887
L.S. Nº 29, pág. 89, y Nº 32, pág. 22, son las más recientes al redactarse esta
quinta edición.

1209
 LAS OBLIGACIONES

Creemos que esto es un error, y es típico de aquellos fallos formalis-

tas que tanto daño hacen. En efecto, no hay ninguna disposición legal
que así lo diga. Antes, por el contrario, el Art. 2493 fue muy cuidadoso
al disponer que la prescripción debe alegarse sin hacer distinciones ni
otras exigencias de ninguna especie (Nº 1225); en seguida, porque el Art.
2517 se limita a señalar que la acción por la cual se reclama un derecho
se extingue por la adquisición de dicho derecho por el demandado por
prescripción, lo que equivale a decir de otra manera que esta adquisición
dota al adquirente de una excepción de prescripción extintiva, puesto que
el artículo está en el párrafo 3º del Título LXII, que se refiere a este tipo
de prescripciones; finalmente, en un tema que no da para más discusión,
semejantes fallos obligan a reconvenir (como algunos lo han dicho), en
circunstancias de que esto es una facultad del demandado. ¿Querrá decir
que podrá oponer la prescripción adquisitiva en otro juicio sin que por
ello haya litispendencia? Esto contraría el más elemental principio de
economía procesal, y, en definitiva, violaría el Art. 2517.

1.243. V. Limitaciones del dominio. Conviene separar por un lado la

situación del usufructo, uso y habitación, y por el otro las servidumbres.
Así lo haremos en los números siguientes.

1.244. A. Usufructo, uso y habitación. De acuerdo al Art. 766, “el

derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 4º. Se pue-
de también adquirir un usufructo por prescripción”. Por su parte, el
Nº 4º del Art. 806 establece que “el usufructo se extingue también por
prescripción”.
Veamos cómo juegan estas disposiciones con relación a la prescrip-
ción extintiva.
En primer lugar, hay algo que es claro y no se discute: la acción
para reclamar el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisi-
tiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla
general del Art. 2517, y en la misma forma señalada en el número
anterior para el dominio y la herencia. Dicho de otra manera, un
tercero adquiere el usufructo por prescripción adquisitiva, según lo
dispuesto en el Art. 766, y con ello la persona a quien correspondía el
usufructo adquirido, lo pierde y con él la acción para reclamarlo.
Así ocurrirá cuando el derecho de usufructo provenga de una per-
sona que no tenía derecho a constituirlo o transferirlo, de manera que
el adquirente quedará únicamente como poseedor del derecho de usu-
fructo adquirido; hay varias situaciones posibles. Por ejemplo, el nudo
propietario transfiere la propiedad íntegra; él solo puede transferir la
nuda propiedad, y ésta la adquirirá el adquirente por la tradición que
se le efectúe. Pero como el nudo propietario no tiene el usufructo, no

1210
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

puede transferir el derecho al mismo, y quien adquirió la propiedad

íntegra, quedará como poseedor del derecho de usufructo, pudiendo
llegar a adquirirlo por prescripción adquisitiva. Otro caso sería que el
constituyente del usufructo no fuera dueño del objeto sobre el cual
constituye el usufructo, o que sobre aquél constituyera sucesivamente
un usufructo a favor de una persona y luego en beneficio de otra. En
todas estas situaciones, el adquirente por la tradición no puede adquirir
el derecho de usufructo mismo, pero sí puede hacerlo por prescripción
adquisitiva, poniendo en consecuencia término al derecho del legítimo
usufructuario y a su acción para reclamarlo.
Hasta aquí, como decíamos, no hay discusión alguna, pero ocurre
que el Art. 806 declara que el usufructo se extingue por prescripción;
no hay duda que ello ocurre en los casos ya señalados, esto es, cuando
el usufructo es adquirido por un tercero por la prescripción adquisitiva,
pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podría perderse
frente al nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario
durante un cierto lapso.
El Art. 617, inc. 5º del Código francés, admite expresamente la pres-
cripción extintiva del usufructo por el no ejercicio de éste, al declarar que
el usufructo se extingue “por el no uso del derecho durante 30 años”.
Entre nosotros, Claro Solar,888 preconiza la misma solución, esto
es, que el usufructo se extingue por la prescripción extintiva ordinaria
de 5 años del Art. 2515, y por no haberse ejercido durante ese lapso.
Se basa fundamentalmente:
1º. En que el Art. 806 es muy semejante al artículo citado del Có-
digo francés, y al enunciar las causales de extinción del usufructo, no
hace ninguna clase de distinciones entre la prescripción extintiva por
haber operado una adquisitiva, y la meramente liberatoria; luego resulta
lógico aplicarlo a ambas. La única diferencia es que el precepto francés
señaló expresamente el lapso de la prescripción.
2º. En el nuestro, éste resultará de la aplicación de la regla ge-
neral del Art. 2515 (Nº 1.237). Este precepto se limita a establecer
que en general el tiempo para extinguir una acción es de 5 años; no
puede aplicársele el dominio por su carácter perpetuo, pero siendo el
usufructo, a la inversa, un derecho limitado, no hay inconveniente en
aplicarle la disposición.
Arturo Alessandri es contrario a esta opinión.889 Por nuestra parte,
compartimos la tesis de Claro Solar, porque en caso contrario el Art. 806,
en la parte que se refiere a la prescripción, sería más bien innecesario;
a la misma conclusión habría llevado el Art. 2517.

888
Ob. cit., T. 8º, Nº 1.239, pág. 407.
889
Citado por Vodanovic, ob. cit., vol. 2º, Nº 978, pág. 682.

1211
 LAS OBLIGACIONES

Las mismas soluciones cabe aplicar a los derechos de uso y habitación,

en virtud de lo dispuesto en el Art. 812: “Los derechos de uso y habitación
se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”.

1.245. B. Servidumbres. Respecto de este gravamen el legislador fue

mucho más claro, ya que el Art. 885 dispone que “las servidumbres se
extinguen: 5º. Por haberse dejado de gozar durante 3 años”.890
Hay en consecuencia una prescripción extintiva especial, por ha-
berse dejado de gozar la servidumbre, lo cual es lógico porque el no
goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y ésta es una prescripción
extintiva lisa y llana.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla
general del Art. 2517 de que la acción para reclamar la servidumbre se
extingue por la prescripción adquisitiva de ella por un tercero.

Párrafo 2º
Interrupción y suspensión de la prescripción extintiva
de largo tiempo

1.246. Enunciación. Hemos señalado que dos elementos constituyen

fundamentalmente la prescripción extintiva: el transcurso del tiempo y el
silencio durante éste de la relación jurídica. Y que esta inactividad puede
verse afectada por dos fenómenos jurídicos: la interrupción y la suspensión
de la prescripción, que analizaremos en los números siguientes.

1.247. I. Interrupción de la prescripción extintiva. La interrupción de

la prescripción extintiva produce el rompimiento de la inactividad de
la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito
o por un reconocimiento del deudor de su obligación, y hace perder
todo el tiempo corrido de la prescripción.
Según este concepto, el fundamento de la institución es el tantas
veces indicado; la prescripción supone un abandono por parte del
titular del derecho, que nada ocurra durante un tiempo respecto a
éste. Si el acreedor se hace presente cobrando el crédito, o el deudor
reconoce su obligación, ha quedado afectado uno de los presupuestos
de la prescripción, y se ha roto la presunción de extinción del crédito;
reuniéndose los requisitos legales que examinaremos, se produce la
interrupción de la prescripción.

890
El Código fijaba un plazo de 20 años, rebajado por la Ley Nº 6.162 a 10 años,
y por la Ley Nº 16.952, al actual de 3 años.

1212
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce

la interrupción, pero según hemos señalado puede ella provenir también
del reconocimiento del deudor; de ello deriva la clasificación de la inte-
rrupción en civil y natural, que equivale más o menos a la misma división
de la institución en la prescripción adquisitiva (Arts. 2501 a 2504).
Para la extintiva, el Art. 2518 señala la clasificación en su inc. 1º:
“La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse,
ya natural, ya civilmente”.
En los números siguientes estudiaremos sucesivamente:
1º. Aplicación de la interrupción;
2º. Interrupción natural;
3º. Interrupción civil, y
4º. Efectos de la interrupción.

1.248. A. Aplicación de la interrupción. La norma del Art. 2518 rige

fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria (Nº 1.239). Se
aplica también a las prescripciones de corto tiempo, pero con una moda-
lidad especial que estudiaremos al referirnos a ellas (Nos 1.260 a 1.263).
No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que
según decíamos se trata de una caducidad (Nº 1.240). Así lo confirma
el Art. 442 del C.P.C. que ordena al juez rechazar la ejecución si el título
tiene más de 3 años.
Tratándose de una obligación accesoria, nos ocuparemos de ella al
tocar el tema de los efectos de la interrupción (Nº 1.251).
Finalmente, cuando la prescripción extintiva se produce por haber
operado la adquisitiva a favor de un tercero respecto del derecho de
que trata (dominio, herencia, usufructo, etc., Nos 1.242 y siguientes),
la interrupción de la prescripción se rige por las normas que gobiernan
aquella institución en la adquisitiva (Arts. 2502 y 2503).

1.249. B. Interrupción natural. Está definida en el inc. 2º del Art. 2518:

“Se interrumpe naturalmente (la prescripción) por el hecho de reco-
nocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”.
La interrupción natural es, en consecuencia, todo acto del deudor
que importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que lo diga así for-
malmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como efectuar abonos,891
solicitar prórrogas, o rebajas, otorgar nuevas garantías, constituirlas si
la obligación no las tenía, etc. También se ha resuelto que se reconoce
la deuda si los herederos incluyen alguna del causante en la confección
del inventario solemne.892

891
F.M. Nº 453, sent. 7ª, pág. 1603.
892
RDJ, T. 42, sec. 1ª, pág. 384.

1213
 LAS OBLIGACIONES

El legislador no ha reglamentado la forma en que se interrumpe

naturalmente la prescripción; en consecuencia, puede tratarse de cual-
quier acto del deudor, uni o bilateral, destinado al exclusivo objeto de
reconocer la deuda o a otro diferente, como ocurre en el caso fallado
de su inclusión en un inventario.
Hemos dicho que la interrupción natural se asemeja a la renuncia de
la prescripción, especialmente a la tácita (Nº 1.226), con la diferencia de
que ésta puede tener lugar únicamente una vez cumplida la prescripción,
mientras que la interrupción se produce precisamente en el transcurso
de ella. Los mismos actos, pues, constituirán según la época en que se
produzcan, interrupción natural o renuncia de la prescripción; por ello,
como señalan algunos autores,893 debería exigirse para aquélla la misma
capacidad que para ésta, señala el Art. 2495.
Por ello la C.A. de Santiago en sentencia de 17 de octubre de 2005
ha declarado que la interrupción natural debe ser un acto del deudor,
por lo que no la constituye una declaración del apoderado judicial.894
También la C.S. ha dicho que hasta el cumplimiento del plazo de
la prescripción puede haber interrupción natural, y después de él,
renuncia tácita.895
En un caso de jubilación, una sentencia señaló que la prescripción
del derecho a impetrar devolución de cotizaciones se interrumpió na-
turalmente por el reconocimiento hecho por la autoridad competente
de la procedencia de dicha rebaja.896
Se resolvió que la interrupción natural no se pierde por el abandono
del procedimiento en que ella se produjo.897
Finalmente, se ha fallado que en el caso del Art. 1250 del C. Co. la
interrupción civil se rige por las reglas generales, porque el precepto
se refiere sólo a la natural.898

1.250. C. Interrupción civil. De acuerdo al inc. final del Art. 2518 la

prescripción extintiva se interrumpe civilmente por la demanda judi-
cial, salvo los casos enumerados en el Art. 2503. Este precepto es el que
señala cuándo la demanda no es suficiente para interrumpir civilmente
la prescripción adquisitiva. Como consecuencia de esta referencia,
para que haya interrupción civil deben concurrir cuatro requisitos:
1º. Demanda judicial; 2º. Notificación legal de la demanda; 3º. Que no

893
Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 667, pág. 256, y Héctor Escríbar Mandiola, La prescripción
extintiva civil, M. de P., Imprenta Chile, 1926, Santiago, pág. 65.
894
L.S. Nº 3, pág. 111.
895
Sentencia de 1 de julio de 2005: G.J. Nº 287, pág. 130.
896
C.A. de Santiago, 14 de enero de 2003: G.J. Nº 271, pág. 76.
897
G.J. Nº 248, pág. 224.
898
G.J. Nº 287, pág. 190.

1214
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia,

y 4º. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución. Los
examinaremos a continuación en este orden.
1º. Demanda judicial.
El acreedor debe recurrir a los tribunales; ningún otro requerimiento
por enérgico que sea producirá el efecto de interrumpir la prescripción,
si es extrajudicial.899 Quiso seguramente el legislador evitar toda duda
y discusión posible al respecto.
Pero se ha producido controversia en la doctrina sobre el alcance
de la expresión “demanda judicial” del Art. 2518, en cuanto al objeto de
la misma. La disparidad de opiniones gira en torno a si basta cualquier
actuación judicial del acreedor con relación al crédito, o la demanda
debe tener por objeto directo e inmediato el cobro del mismo; el pro-
blema se ha suscitado principalmente en relación con las gestiones
de preparación de la vía ejecutiva que tienen por objeto habilitar al
acreedor para entablar un juicio ejecutivo.
Para una corriente de opinión la voz demanda tiene un sentido
procesal bien claro, de manera que toda actuación ante los tribunales
que no tenga la calidad de tal no interrumpe la prescripción.900 Se
señala la diferente redacción del precepto con su equivalente en la
prescripción adquisitiva, el Art. 2503, inc. 1º, que considera la interrup-
ción civil como todo “recurso judicial” del que se pretende verdadero
titular del derecho. O sea, en la prescripción adquisitiva sí que basta-
ría cualquier actuación judicial en amparo de su derecho por parte
de quien lo reclama, mientras en la extintiva sería necesario el cobro
mismo del crédito.
Ésta fue la opinión de la jurisprudencia durante un tiempo, y así
se había resuelto que la solicitud del acreedor solicitando un privilegio
de pobreza para después, contando con él, demandar su crédito,901 o
la citación judicial para que el deudor reconozca su firma y confiese
la deuda, que es una gestión de preparación de la vía ejecutiva,902 no
interrumpían la prescripción extintiva por no constituir demandas.
Una segunda corriente de opinión903 sostiene que la expresión
demanda judicial no debe ser tomada en su sentido procesal estricto,
sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los
tribunales en demanda de protección, ya sea para cobrar directamente su
crédito, ya sea para efectuar las gestiones previas necesarias para hacerlo.
La interrupción civil supone que el acreedor salga de su inactividad;

899
RDJ, Ts. 60, sec. 2ª, pág. 130, y 65, sec. 1ª, pág. 323.
900
Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 668, pág. 257, por vía de ejemplo.
901
RDJ, T. 37, sec. 1ª, pág. 179.
902
RDJ, T. 36, sec. 1ª, pág. 225.
903
Por vía de ejemplo, Escríbar, ob. cit., pág. 57.

1215
 LAS OBLIGACIONES

bien que el legislador haya exigido que esta actividad del acreedor se
produzca ante los tribunales y que ella implique la intención de éste
de cobrar su crédito, pero ello se produce tanto si el acreedor está en
situación de hacerlo inmediata y directamente como cuando con tal
finalidad pide privilegio de pobreza, prepara la vía ejecutiva, presenta
una medida prejudicial y, en general, cuando realiza cualquier gestión
judicial que manifiesta su intención de cobrar su crédito.
No habría, por otra parte, ninguna razón para hacer diferencias
entre la prescripción extintiva y la adquisitiva, lo que es un nuevo an-
tecedente para confirmar que basta cualquier recurso judicial.
Estos convincentes argumentos han hecho variar de posición a
la jurisprudencia, que ha resuelto que demanda judicial es cualquier
gestión del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir
directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro.904 Como ha di-
cho una sentencia, no es sólo la demanda a que se refiere el Art. 254
del C. P. C., sino que todo recurso judicial interpuesto por el acreedor
en resguardo del derecho que le pertenece y al que la prescripción
amenaza con extinguir.905
La última jurisprudencia es casi invariable en este sentido, en la
tendencia general de impedir, dentro de lo posible, que la prescripción
se utilice como un medio de no cumplir las obligaciones.906

904
El primer caso fallado en este sentido recayó en una preparación de la vía eje-
cutiva mediante la citación de la contraparte para el otorgamiento de una nueva copia
de escritura pública: RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 647. Otros fallos en el mismo sentido en la
RDJ, Ts. 50, sec. 1ª, pág. 320, y 60, sec. 2ª, pág. 130.
905
RDJ, T. 60, sec. 2ª, pág. 130. En igual sentido, F. M. Nº 264, pág. 394.
906
Es así como se ha resuelto que interrumpe la prescripción: una preparación
de la vía ejecutiva, RDJ, T. 85, sec. 1a, pág. 206; una medida prejudicial, RDJ, T. 86, sec.
2a, pág. 82; una acción de desposeimiento: L.S. Nº 247, pág. 84 (C.A. de Santiago, 4
de julio de 2006); una notificación judicial de protesto de cheque: L. & S. Nº 21, pág.
103 (C.A. de La Serena, 22 de junio de 2006); que la demanda de cumplimiento en el
caso de la acción resolutoria tácita interrumpe la prescripción de la acción resolutoria,
T. 86, sec. 2a, pág. 88; un reclamo de ilegalidad en contra de una Municipalidad, RDJ,
T. 89, sec. 1a, pág. 90; una solicitud de quiebra, F.M. Nº 394, sent. 8a, pág. 449, y RDJ,
T. 90, sec. 2a, pág. 182. En cambio, en el pagaré se estimó que se requiere demanda,
al tenor de lo dispuesto por el Art. 100, de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982,
que vimos en el texto en el Nº 1.240, que en efecto menciona específicamente los actos
que interrumpen civilmente la prescripción de la acción cambiaria, que es de un año
contado desde el día del vencimiento del documento (Art. 98).
El Art. 100 menciona la demanda judicial de cobro, la gestión necesaria para conducir
dicha demanda o preparar la ejecución, y finalmente cuando ha sido notificado el obligado
en el caso de extravío del documento. Sin embargo, la enumeración parece indicar que
justamente la idea es que cualquier gestión judicial interrumpe la prescripción.
En materia de responsabilidad extracontractual se ha discutido si la querella crimi-
nal por el delito penal interrumpe la prescripción de la acción civil. La jurisprudencia
no es totalmente clara y ha declarado que sí lo hace, F.M. Nº 264, sent. 7ª, pág. 394;
RDJ, T. 83, sec. 1a, pág. 42, pero no ocurre así si en la querella criminal ha habido
sobreseimiento.

1216
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Naturalmente que la acción debe intentarse antes que se cumpla

el plazo de la prescripción, y así si se llama a reconocer firma y deuda,
no revive la acción ya prescrita.907
2º. Notificación legal de la demanda.
Como decíamos, la remisión del Art. 2518 al Art. 2503 implica que
hay ciertos casos, los tres que enumera esta última disposición, en que la
demanda judicial no basta para interrumpir civilmente la prescripción.
Ello ocurre, en primer lugar, “si la notificación de la demanda no
ha sido hecha en forma legal” (Art. 2503, Nº 1º).
O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificación ha
de cumplir los requisitos establecidos por la ley; si posteriormente se
anula la notificación efectuada, no se ha interrumpido la prescripción.
La Corte Suprema había entendido habitualmente que la notifi-
cación debía hacerse antes que el plazo de la prescripción se hubiere
cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la notificación, ya
que la prescripción ha operado.908 Sin embargo, un fallo de la I. Corte
de Valparaíso, de 29 de octubre de 1963, sostuvo que basta con que la
demanda se intente antes de cumplirse el término de la prescripción,
aunque la notificación se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus
efectos a la presentación de la demanda.909 Fue interesante esta posición,

907
RDJ, T. 85, sec. 1a, pág. 168, y T. 86, sec. 1a, pág. 135.
908
RDJ, Ts. 36, sec. 1ª, pág. 118, y 48, sec. 2ª, pág. 13.
909
“RDJ. T. 60, sec. 2ª, pág. 130.
“En anteriores ediciones de esta obra se señalaba que el punto admitía discusión,
pero nos inclinábamos por esta sentencia por la evidente convivencia de ella en los
más de los casos.
“Un nuevo estudio muy de fondo del tema me ha demostrado que en esta parte
el C.C. chileno, se apartó de su modelo habitual en materia de obligaciones, el Código
francés, que en su Art. 2244 exige expresamente la notificación para que se produzca
la interrupción, mientras que el nuestro (desde los primeros proyectos) requiere en los
actuales Arts. 2503, 2518 y 2523 N° 2°, sólo que se intente el recurso judicial.
“La necesidad de la notificación legal sólo aparece en el Proyecto Inédito, pero no
como un requisito para que se produzca la interrupción. Se le incluye entre las causales
por las cuales, de acuerdo al inciso final del que hoy es el Art. 2503, “se entenderá no
haber sido interrumpida la ‘prescripción’ por la demanda”.
“Incluso el legislador cometió un error en la Ley N° 6.162, de 29 de enero de 1938,
al reemplazar la causal por la cual ella se producía en el solo C.C. En éste se perdía la
interrupción “por haber cesado el recurrente en la prosecución de la demanda por más
de tres años”. La Ley N° 6.162, reemplazó esta frase por el “abandono de la instancia”
(hoy abandono del procedimiento) pensando que es la institución que establece el
C.P.C. Pero olvidó el legislador que el abandono de la instancia sólo puede producirse
cuando ya ha habido notificación. Así se ha fallado, por ejemplo, en sentencia publicada
en F.M. N° 456, sent. 9ª, pág. 2388. En cambio, en el C.C., si presentada la demanda
no se proseguía por tres años, se perdía la interrupción. Por cierto que la Ley N° 6.162
debería haber rebajado el plazo de tres años a seis meses.
“Por lo demás, la tendencia más moderna es que incluso el requerimiento extrajudicial
interrumpa la prescripción, lo que es lo lógico y deberíamos, por lo menos, acercarnos

1217
 LAS OBLIGACIONES

pues, si bien se mira, la ley ha exigido únicamente demanda judicial, y

sólo ha declarado que ella es inapta para la interrupción si no ha sido
notificada en forma legal.
Veremos que la discusión se repite en las prescripciones de corto
tiempo, aunque es más complejo, puesto que el Art. 2523 N° 2° dispone
que la interrupción se produce desde que interviene requerimiento.
Algunos piensan que éste debe ser judicial, y otros que puede ser ex-
trajudicial, pero entre los primeros se discute si la interrupción opera
desde la notificación legal de la demanda, o desde su presentación,
especialmente con relación al Art. 480 del C. del T., que se remite a los
Arts. 2523 y 2524. Sin embargo,910 la mayoría de los fallos que en las
prescripciones de corto plazo exigen todavía requerimiento judicial,
consideran que la interrupción se produce con la notificación válida
de la demanda, aunque también los hay en contrario.
Se hace, en mi opinión, necesario que el legislador intervenga,
reparando el error del año 1938,911 y acercando nuestro Código a las
soluciones modernas.
En otro caso, se resolvió que anulada la notificación, ya no hay
interrupción.912

por la vía de interpretación a esta tendencia, por evidentes razones de honestidad y ética.
La prescripción no se creó para que no se cumplieran las obligaciones.
“El error del legislador de 1938 restó aplicación a la tesis de la C.A. de Valparaíso en
su fallo citado, aunque una sentencia publicada en la G.J. N° 256, pág. 71, sostuvo que
notificada la demanda, ella se retrotrae necesariamente a la fecha de su presentación.
“Los fallos recientes citados al respecto parecen más bien orientados en la tendencia
de ampliar el campo de la expresión “demanda”, pero manteniendo la exigencia de la
notificación válida del demandado, como se dijo en la G.J. N° 250, pág. 213.
“Así exigen notificación para que opere la interrupción civil: F.M. N° 464, sent. 9,
pág. 1196; respecto al art. 480 del C. del T.; RDJ, T. 88, sec. 1ª, pág. 24; G.J. N° 137, sent.
1ª, págs. 35 y 89, sec. 2ª, pág. 21, y L.S. N° 33, pág. 7: C.S., 27 de diciembre de 2006.
“Una conclusión lógica de estos fallos, y se acepta frecuentemente, es que si se
declara nula la notificación de la demanda, no hay interrupción de la prescripción:
RDJ, T. 89, sec. 2ª, pág. 21.
“Considera eso sí que la interrupción se produce al distribuirse en la C.A. una
demanda, una sentencia publicada en RDJ, T. 88, sec. 3ª, pág. 21.
“También aceptó que hubo requerimiento en un caso en que se había anulado
todo lo obrado. L.S. N° 2, pág. 22 (C.S. 27 de septiembre de 2005).
“La C.A. de Santiago el 29 de noviembre de 2001, respecto al art. 480 del C. del T.
que se remite a los arts. 2523 y 2325 del C.C., resolvió que la sola presentación de la de-
manda interrumpía la prescripción. G.J. N° 257, pág. 174. En el mismo sentido: C.A. de
Santiago, 21 de diciembre de 2005, pág. 96, la que agregó que producida la presentación
de la demanda, se abre un nuevo plazo de la misma prescripción para notificarla.
“El fallo se publica en L.S. N° 8, pág. 96. Veremos en el número siguiente que ello
contradice el inciso final del art. 2523, según el cual sucede a la prescripción de corto
tiempo la del art. 2515, esto es, la de 5 años. Exige notificación de la demanda: G.J.
N° 279, pág. 269: C.A. de Santiago, 17 de septiembre de 2003”.
910
Véase el N° 1262 y la jurisprudencia citada en él.
911
Véanse las notas 909 y 913 de este mismo Tomo.
912
RDJ, T. 89, sec. 2a, pág. 21.

1218
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

3º. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono

de la instancia.
De acuerdo al Nº 2º del Art. 2503, aplicable a la prescripción extin-
tiva por la remisión del Art. 2518, la demanda judicial no interrumpe
la prescripción “si el recurrente desistió expresamente de la demanda
o se declaró abandonada la instancia”.913
Son ambas instituciones que reglamenta el C.P.C. en los Títulos XV y
XVI, respectivamente, de su Libro 1º. El desistimiento de la demanda es
el retiro de ésta por parte del actor, después de notificada al demandado
(Art. 148 del C.P.C.) y el abandono de la instancia (cuya denominación
cambió la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988, en el C.P.C. “por abando-
no de procedimiento”, olvidando hacerlo en el C.C.) se produce cuando
las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante
seis meses, contando desde la última providencia (Art. 152 del C.P.C.).
El primero extingue la acción del demandante, por lo cual éste ya no
podrá volver a intentarla; el abandono del procedimiento hace perder
el procedimiento seguido ante los tribunales. De ahí que en ambos casos
también cese el efecto de interrupción de la prescripción.
4º. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolu-
ción.
Finalmente, tampoco la demanda habrá conseguido interrumpir la
prescripción “si el demandado obtuvo sentencia de absolución” (Nº 3º
del Art. 2503, aplicable a la prescripción extintiva por la remisión del
inc. 3º del Art. 2518).
El tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ahí que
en definitiva la prescripción no ha quedado interrumpida. Sin em-
bargo, también esta disposición ha provocado controversias en or-
den a si toda sentencia absolutoria del demandado atenta contra
la interrupción, o si únicamente cuando ella se ha fundado sobre
motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extinción
de la obligación.
Nuestra jurisprudencia y doctrina se han inclinado por esta última
solución, y en consecuencia, si la absolución se ha fundado en motivos
procesales, que permiten renovar nuevamente la misma acción, corri-
giendo el vicio de que adoleció con anterioridad, se ha concluido que
no se pierde el efecto interruptor de la demanda deducida.
Así se ha resuelto en un caso de juicio ejecutivo en que la demanda
se rechazó porque al título le faltaba algún requisito para tener mérito

913
Como dijimos en la nota 909 de este mismo Tomo, el precepto fue notificado
por el Art. 1° de la Ley N° 6.162, de 28 de febrero de 1938: el Código en vez de referirse
al abandono de la instancia hablaba de cesar la prosecución del juicio por más de 3 años.
La reforma tuvo por objeto armonizar la disposición con el C.P.C

1219
 LAS OBLIGACIONES

ejecutivo;914 en otro, en que se anuló todo lo obrado en un juicio por

la incapacidad relativa del demandante acreedor,915 y finalmente, si la
demanda se dedujo ante tribunal incompetente.916 Este último punto es
comentado generalmente por los autores, compartiendo la posición de
la jurisprudencia con el argumento de que la ley no ha hecho distinción
entre demanda ante tribunal competente y el que no lo es.
La verdad es que estas interpretaciones chocan un poco con la letra
de la ley que ha hablado de notificación legal de la demanda y sentencia
de absolución, sin hacer distinciones respecto a cuál ha sido la ilegalidad
o el motivo del rechazo de la demanda, pero se justifican ampliamente
si se piensa en el fundamento de la institución: la interrupción no hace
sino manifestar fehacientemente la intención del acreedor de cobrar
su crédito y semejante constatación se produce tanto ante tribunal
competente como ante el que no lo es, si la actuación ha sido válida o
nula, etc. En todos los casos resueltos, la acción misma queda indemne
y susceptible de intentarse de nuevo. El acortamiento cada vez mayor
de los plazos de prescripción hace aún más perentoria la aceptación
de esta doctrina, pues si no, puede suceder que el término de aquélla
se cumpla durante el primer pleito de cobro.

1.251. D. Efectos de la interrupción. La interrupción, ya sea natural o

civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido de
la prescripción hasta el momento en que aquélla se produce. En con-
secuencia, la interrupción beneficia al acreedor y perjudica al deudor,
quien pierde todo el término transcurrido, sin perjuicio de que concu-
rriendo los requisitos legales, el plazo comience a correr nuevamente,
como si por ejemplo el deudor ha reconocido la obligación. Desde ese
momento comienza a correr el nuevo plazo.917
En principio, la interrupción es de efectos relativos, ya que si es
natural, constituye un acto jurídico uni o bilateral, que siempre afecta
sólo a sus otorgantes, y si es civil, porque las demandas y sentencias
judiciales igualmente son de efectos relativos.
Ello explica la disposición del Art. 2519 que hemos estudiado al
hablar de las obligaciones con pluralidad de sujetos (Nos 384, 3º; 400,
Nº 3º, 412, 431 y 435). En síntesis, la regla general es que la interrup-

914
RDJ, T. 46, sec. 1ª, pág. 186.
915
RDJ, T. 27, sec. 1ª, pág. 240.
916
RDJ, T. 1º, Parte 2a, pág. 283, fallo recaído en un caso de prescripción adquisitiva,
pero que vale igualmente para la extintiva, por la remisión de los Arts. 2518 al 2503, y
Ts. 62, sec. 3ª, pág. 69, y 66, sec. 3ª, pág. 78, fallos recaídos en juicios del trabajo. F.M.
Nº 258, mayo de 1980, pág. 102; G.J. Nº 126, sent. 1a, pág. 113, y Nº 247, pág. 214.
917
C.S., 14 de septiembre de 2004, publicado en G.J. Nº 291, pág. 105 (se trataba
de un caso de aceleración del plazo).

1220
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

ción que beneficia a uno de los acreedores, o perjudica a uno de los

codeudores, no favorece ni empece a los demás, salvo los casos de
solidaridad e indivisibilidad.
El efecto relativo de la interrupción da lugar a algunas dudas frente
a las cauciones constituidas por terceros; por ejemplo, si se trata de
una cláusula penal, una hipoteca, una prenda constituida por otros
para garantizar una deuda ajena, o en que el bien afecto a la garantía
ha pasado a pertenecer a una tercera persona (poseedor de la finca
hipotecada), o finalmente, en la fianza que siempre es constituida por
alguien ajeno a la deuda principal. En todas estas situaciones el efecto
relativo de la interrupción ya señalado nos llevaría a concluir que la
acción intentada contra el tercero no interrumpe la prescripción de
la obligación principal, y a la inversa la intentada contra éste no inte-
rrumpiría la prescripción de la obligación accesoria.
Sin embargo, hay que tener presente, en primer lugar, que el Art. 2519,
al consagrar el efecto relativo de la interrupción, sólo se refiere al caso de
la pluralidad de acreedores y deudores y no a las obligaciones de garantía,
y en seguida, que el Art. 2516 fue bien claro en orden a que éstas prescri-
ben conjuntamente con la obligación a que acceden. Si la interrupción
afectara a la obligación principal, y no a la caución, ésta prescribiría antes
que aquélla, y viceversa. Ha sido la posición de nuestros tribunales en un
caso relativo a un tercer poseedor de la finca hipotecada. 918

1.252. II. Suspensión de la prescripción. La suspensión es un beneficio

que el legislador otorga a los acreedores incapaces y a la mujer casada
bajo el régimen de sociedad conyugal para que la prescripción no corra
en su contra mientras dure la incapacidad o la sociedad conyugal.

918
G.T. de 1939, 1er sem., Nº 116, pág. 588. G.J. Nº 275, pág. 108; L.S. Nº 36, pág. 51
(C.A. de Santiago de 7 de marzo de 2007. En este caso se habría ejercido contra el deudor
principal la acción emanada de un pagaré), L.S. Nº 33, pág. 38 (C.S., 26 de diciembre
de 2006), y L.S. Nº 16, pág. 38. En un caso de quiebra se estimó que la verificación de
los pagarés de un crédito garantizado con hipoteca interrumpe la prescripción de ésta.
G.J. Nº 242, pág. 101.
En cambio, se estimó que el Art. 100 de la ley sobre Letras y Pagarés, según el
cual sólo se interrumpe la prescripción respecto del obligado a quien se notifique la
demanda judicial, por ser especial, prima respecto de la norma contenida en el Art.
2519 del C.C: G.J. Nº 271, pág. 75.
La doctrina está dividida. Sostiene la primacía del Art. 2516 Manuel Somarriva,
Cauciones, ob. cit., quien estudia detalladamente el problema para la fianza en el Nº 161,
pág. 165, para la prenda, Nº 338, pág. 305, y para la hipoteca, Nº 469, pág. 476. En contra
de su opinión, Ramón Meza Barros, De la interrupción de la prescripción extintiva civil, M.
de P., Santiago, 1936, Nº 184, pág. 83, y Rafael Mery, ob. cit., Nº 225, pág. 401.
Cabe agregar que el Código francés en el caso de la fianza solucionó el problema
en el Art. 2250 en el mismo sentido que entre nosotros propugna Somarriva, pero en
la hipoteca sus disposiciones son diferentes a las nuestras por la distinta concepción
de la institución.

1221
 LAS OBLIGACIONES

En la suspensión también resulta afectado el silencio de la relación

jurídica, pero por disposición del legislador, quien considera que el
acreedor en general incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus
derechos, o sea, de romper su inactividad y por tal motivo declara que
la prescripción no correrá mientras dure esa inhabilidad. Cierto es que
normalmente el incapaz estará dotado de un representante legal y que
bien puede éste interrumpir las prescripciones que corran contra aquél,
pero también es posible que el incapaz carezca de él, o que el represen-
tante sea desidioso, y la prescripción haga perder sus derechos a quien
jurídicamente nada puede hacer para evitarlo. El legislador, ante este
peligro, corta por lo sano y establece la suspensión de la prescripción
extintiva en los mismos términos que la de la adquisitiva.
En efecto, el Art. 2520 dispone: “la prescripción que extingue las
obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los
Nos 1º y 2º del Art. 2509”. Según este precepto, la prescripción adquisitiva
ordinaria se suspende en favor de “1º. Los menores; los dementes; los
sordos o los sordomudos y todos los que estén bajo potestad paterna,
o bajo tutela o curaduría”. Por ello hemos resumido la regla diciendo
que la prescripción extintiva se suspende en favor de los incapaces,
tengan o no representante legal.
La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, que suprimió la incapacidad
de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, la eliminó
de este Nº 1º, pero mantuvo la suspensión intercalando un Nº 2º en el
Art. 2509, en cuya virtud la prescripción se suspende en favor de: “2º. La
mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta”. El inciso penúl-
timo del precepto agrega: “No se suspende la prescripción en favor de
la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen
de separación de bienes, respecto de aquellos que administra”.919
Ésta es una nueva expresión de esta desafortunada reforma legal
que suprimió la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal,
pero le mantuvo muchos de sus efectos, entre ellos, la administración
por el marido de los bienes propios de ella. Por lo mismo conservó
también la suspensión.
Respecto a ésta, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar
a dudas a la prescripción extintiva ordinaria (Nº 1.239), pero no a la
ejecutiva (Nº 1.240). Tratándose de la prescripción de acciones que
amparan el dominio y derechos reales, como la extinción se produce
por la prescripción adquisitiva del derecho, la suspensión se gobierna
por las reglas propias de esta última.

919
Este inciso fue modificado por la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de
mayo de 2004, que reemplazó la referencia a la mujer divorciada que hacía el precepto
anterior, y que no correspondía al divorcio actual, sino justamente a la separación judi-
cial a la cual ahora se refiere la disposición. En todo caso, esto no produce suspensión
ni adquisitiva, ni tampoco extintiva hoy en día.

1222
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La suspensión es un beneficio personalísimo del acreedor incapaz,

y perjudica al deudor, porque mientras dure la incapacidad no corre
la prescripción.
Su efecto es diferente a la interrupción que hace perder todo el
tiempo ya corrido de la prescripción; la suspensión, en cambio, impi-
de que continúe transcurriendo. Si el acreedor es incapaz cuando la
obligación se hace exigible, no comienza a correr prescripción alguna,
pero si cae en incapacidad durante el transcurso del plazo legal, éste
deja de correr, y sólo reanuda su curso cuando cesa la incapacidad. Por
ejemplo, corridos dos años de prescripción, el acreedor es declarado
en interdicción por demencia. Ella dura 4 años, y entonces comienza
a correr de nuevo la prescripción, tomándose en cuenta los 2 años que
alcanzaron a transcurrir.
Sin embargo, la suspensión tiene un límite, pues ya hemos se-
ñalado que el legislador establece un plazo máximo en el Código,
pasado el cual es su aspiración que todas las situaciones jurídicas y
derechos queden definitivamente consolidados. Este plazo, que era
de 30 años en el Código, y la Ley 6.162 rebajó a 15 años, ha pasado a
ser de 10 por la reforma de la Ley Nº 16.952 (Nº 1.234). Por ello es
que el Art. 2520 dispone que “transcurridos 10 años no se tomarán en
cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente”.
La suspensión es personalísima y excepcional; no admite, pues,
interpretación analógica, ni se traspasa conjuntamente con el crédito
respecto al cual está operando, ya sea por sucesión por causa de muerte,
pago con subrogación (Nº 673), cesión de créditos (Nº 1.064), etc.
Adviértase que en esta parte el precepto es muy cuidadoso y se
remite a lo dispuesto en los Nos 1º y 2º del Art. 2509, y no a todo el
precepto de este artículo.
En consecuencia, no se aplica a la herencia yacente ni tampoco
rige el inciso final del Art. 2509.
En efecto, respecto de esto último, sólo la prescripción adquisitiva
no corre entre cónyuges, pero sí lo hace la extintiva. Ella tiene lugar
entre cónyuges. Desde luego porque en aquélla no resultaría lógico que
dadas las relaciones matrimoniales y las reglas propias de la sociedad
matrimonial, los cónyuges estuvieran ganando bienes uno respecto
del otro por prescripción, ni tampoco sería tan categórico probar los
actos de posesión.
En cambio, en la prescripción extintiva no militan las mismas razo-
nes y no existe sólo el interés de los cónyuges, sino que los de terceros,
especialmente de los restantes acreedores. Confirma esta interpretación
el inciso final del Art. 2520, ya comentado, en cuya virtud, transcurridos
10 años, esta suspensión no se toma en cuenta. En cambio, la adquisitiva
no opera nunca entre cónyuges.

1223
 LAS OBLIGACIONES

1252 bis. La interrupción y suspensión en la Ley de Quiebras (véase

Nº 964). Primero que todo digamos que se ha fallado que la quiebra no
suspende ni interrumpe la prescripción de los créditos de fallidos.920
En principio, pues, la Ley de Quiebras (véase Nº 964) no producía
efectos en la prescripción, hasta que, como lo dijimos anteriormente,
la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005, reemplazó el Título
sobre los “Convenios judiciales” para referirse ahora a los “Acuerdos
extrajudiciales y los convenios judiciales”.
En este Título se contienen varias disposiciones que establecen suspen-
siones e interrupciones de prescripción en las circunstancias que mencionan,
y que constituyen casos de ellas ajenas a las generales del C.C.
Por razones obvias, nos limitaremos a enumerarlas:
1. El art. 177 (véase Nº 964) reproduce el antiguo art. 177, que establece
que el convenio judicial preventivo no entorpece el ejercicio de las acciones
que procedan contra el deudor, pero agrega actualmente que suspenderá
el plazo de prescripción de las acciones contempladas en los párrafos 2º
y 3º del Título VI (inoponibilidad y acción pauliana). La suspensión se
inicia con la resolución que lo tiene por presentado o que ordena citar a
Junta de Acreedores en el caso del art. 177 ter (véase Nº 964).
2. El art. 177 bis (véase Nº 964) se pone en el caso de la proposición
del convenio judicial preventivo con apoyo de dos o más acreedores que
representen más del 50% del activo, y fija un plazo de 90 días durante
el cual tampoco “correrán los plazos de prescripción extintiva”, esto es,
hay otra suspensión dentro de los marcos de la disposición, y
3. El art. 177 ter, inciso 9º (véase Nº 964), establece otro plazo en
que “no correrán los plazos de prescripción extintiva”, esto es, también
se produce una suspensión de la prescripción.
Recordemos que también en el caso de la subordinación de créditos
(Nº 1.034 bis) también hay una suspensión de prescripción en la Ley
de Quiebras.

1.253. III. Paralelo entre interrupción y suspensión. Ambas instituciones

se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso del tiempo de la
prescripción, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente.
Tanto la una como la otra deben ser probadas por el acreedor que las
alega (Nº 1.236).
Se diferencian, en cambio:
1º. En cuanto a su fundamento. En la interrupción las partes rom-
pen el silencio de la relación jurídica; la suspensión es un beneficio
concedido por el legislador a personas a quienes considera imposibili-
tadas para poner fin a dicha inactividad. En consecuencia, la primera

920
G.J. Nº 235, pág. 92.

1224
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

supone una actuación del deudor, del acreedor o de ambos, mientras

que la suspensión opera de pleno derecho;
2º. La interrupción puede operar a favor de cualquier persona; la
suspensión, institución de excepción, sólo a beneficio del acreedor a
quien la ley se la otorga;
3º. La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescrip-
ción; la suspensión impide que ella corra, pero no se pierde el plazo
ya transcurrido;
4º. La interrupción no tiene limitación de plazo, mientras la sus-
pensión no se toma en cuenta pasados 10 años, y
5º. La interrupción es común a toda prescripción, mientras que
la suspensión, según lo veremos en la sección siguiente, no tiene lugar
en las de corto plazo.

Sección tercera
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO 921

1.254. Concepto. Como habíamos dejado señalado, el párrafo 4º

del Título XLII y último del Libro 4º trata “de ciertas acciones que
prescriben en corto tiempo”, Arts. 2521 a 2524.
¿Qué son prescripciones de corto tiempo para nuestro Código? En
realidad no hay otra definición posible que una negativa: son aquellas
que hacen excepción a la regla general del Art. 2515 de la prescripción
extintiva ordinaria. Este precepto nos dice que el tiempo de prescripción
es en general de 5 años; luego, las de corto plazo son todas aquellas que
tienen un término inferior a éste, que constituye la regla general. 922
El concepto se ha ido haciendo relativo, como ya lo dejamos señala-
do; en el mero Código había diferencia sustancial entre los 20 años del
Art. 2515 y los 3 y 2 contemplados en el párrafo 4º. Hoy la distancia ha
disminuido bastante, lo que tiene importancia para la calificación de las
no contempladas en dicho párrafo: las especiales (Nº 1.269).
Las prescripciones de corto tiempo admiten una clasificación en
4 categorías:
1º. Las de 3 años (inc. 1º del Art. 2521);
2º. Las de 2 años (inc. 2º del mismo precepto);

921
Véase Ximena Barrera Sanhueza, Estudio crítico de la jurisprudencia recaída en
las prescripciones de corto tiempo del Código Civil, ob. cit.; Héctor Escríbar, De la prescripción
extintiva civil, ob. cit.; Pedro Lira Urquieta, De la prescripción extintiva en el Derecho Civil
chileno, M. de P., Santiago, Ed. Universitaria, 1945, y Luis E. Contreras Aburto, De la
prescripción extintiva civil, M. de P., Concepción, 1945.
922
Ximena Barrera, ob. cit., Nº 4, pág. 10.

1225
 LAS OBLIGACIONES

3º. Las de 1 año (Art. 2522).

Estas tres se reglan por las mismas normas, según veremos, y sobre
todo entre las de 1 y 2 años es aún más marcado el parentesco; las tra-
taremos en un primer párrafo, y
4º. Las prescripciones especiales (Art. 2524), a las que destinaremos
un segundo párrafo.

Párrafo 1º
Las prescripciones de 1, 2 y 3 años

1.255. Fundamento. La prescripción de 3 años de carácter tributa-

rio no existía en el Código, y tiene una explicación que veremos en el
número siguiente.
Las de 1 y 2 años, únicas que establecía el párrafo 4º del Título de
la prescripción, se fundan en una presunción de pago; como veremos,
se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen
una cierta relación de conocimiento personal entre acreedor y deudor.
En todo caso, se trata de actos en que por este motivo u otros semejan-
tes el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos, y así no será
frecuente pedirle comprobantes de pago al almacenero a quien se com-
pran habitualmente las provisiones. El uso, pues, impone en ellas una
dificultad práctica para exigir recibos, y por las mismas circunstancias
la ley presume que se han solucionado en términos breves. De ahí que
establezca plazos cortos de prescripción.
Nos referiremos en los números siguientes a las prescripciones
tributarias, a las de 2 años y de 1 año.

1.256. I. Prescripciones tributarias. En nuestra legislación existía una

verdadera anarquía en materia de plazos de prescripción para el cobro y
devolución de impuestos, a la que quiso poner término la Ley 10.271, de
2 de abril de 1952, intercalando un inc. 1º en el Art. 2521. Dispone este
precepto: “prescriben en 3 años las acciones a favor o en contra del Fisco
y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”.
Daremos muy breves nociones al respecto, pues el punto corresponde
al Derecho Tributario, pero deben tenerse presentes dos cosas:
1º. Que la disposición sólo se aplica al Fisco y a las Municipalidades
y únicamente a las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de
impuestos. Cualquier otra acción del Fisco o de las Municipalidades, o
en contra de ellos que no versen sobre impuestos, se sujeta a las reglas
generales, si no hay disposición especial en la legislación para el caso;
2º. Que se encuentran exceptuados de la disposición todos aquellos im-
puestos que leyes especiales sujetan a normas diferentes de prescripción.

1226
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Entre éstas, las más importantes y que han restado gran importancia
práctica al Art. 2521, inc. 1º, son las contenidas en el Código Tributario,
D.L. Nº 830, publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974.923
Quedan sujetas a sus disposiciones todas las acciones que se refieran a im-
puestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos Internos
(Art. 1º del C. Tributario), de manera que todo impuesto sujeto al control
y fiscalización de este Servicio no se regirá en cuanto a su prescripción
por las reglas del C.C., sino por las del Tributario, ya sea del contribuyente
para solicitar la devolución de impuestos pagados por error, o del Fisco
para exigir el pago de los no enterados oportunamente.
La regla general es que prescriben en 3 años las acciones del Fisco
para la revisión y cobro de impuestos, contados desde la expiración del
plazo legal en que debió efectuarse el pago de ellos, pero se extiende a
6 años si se trata de impuestos sujetos a declaración del contribuyente,
y ésta no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente
falsa (Arts. 200 y 201 del C. Tributario).
Esta prescripción no se suspende, y se interrumpe en los casos del
Art. 201 del mismo Código.
Se refieren a la restitución de impuestos indebidamente pagados
los Arts. 126 a 128 del mismo Código en forma muy poco clara. 924

1.257. II. Prescripción de dos años. Están contempladas en el actual

inc. 2º del Art. 2521, que también sufrió una modificación, pero a manos
de la Ley Nº 6.162, de 28 de enero de 1938, que rebajó el plazo de 3 al
actual de 2 años. En general, se sujetan a la prescripción de 2 años los
honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para su aplicación, en consecuencia, deben concurrir copulativa-
mente dos requisitos:
1º. Debe tratarse de honorarios.
Así lo señala expresamente la disposición, de manera que cualquier
otra acción que corresponda a las personas enumeradas en ella, y que
no consistan en honorarios por sus servicios profesionales, como si, por
ejemplo, un abogado demanda un saldo de precio de una compraventa
de un bien raíz suyo que ha vendido, no queda sujeta a esta prescripción
de corto tiempo, sino que a las reglas generales; sólo se aplica, pues, a
lo obtenido como honorarios en el ejercicio de una profesión liberal.
Tampoco se aplica la prescripción de 2 años cuando el profesional
desempeña su labor profesional como empleado de otra persona, sujeto
a un sueldo, porque en tal caso regirán las normas de prescripción del

923
Véase Emilio Charad Dahud, El Código Tributario, Imprenta Horizonte, Santia-
go, 1965, págs. 327 y siguientes, con la salvedad, eso sí, de que debe tenerse cuidado
con las modificaciones, pues, como todas las leyes tributarias, el Código está sujeto
frecuentemente a ellas.
924
Véase RDJ, T. 62, sec. 1ª, pág. 180.

1227
 LAS OBLIGACIONES

Código del Trabajo, o del Estatuto Administrativo, según quien sea el

empleador.925
2º. El honorario debe corresponder al ejercicio de una profesión
liberal. El precepto menciona “los honorarios de jueces, abogados,
procuradores, los de médicos y cirujano; los de directores o profesores
de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general,
de los que ejercen cualquier profesión liberal”.
Esta última es la expresión genérica que utiliza la ley, por lo que la
enumeración es meramente enunciativa. Incluso, como señala Pedro
Lira, no se requiere un título oficial para quedar incluido en el precepto,
a menos que la ley lo exija expresamente para el ejercicio de determi-
nadas profesiones, como ocurre con los médicos, abogados, dentistas,
etc. En consecuencia, un perito calígrafo, en cuanto a sus honorarios
por el peritaje, queda incluido en el precepto.926
Este precepto menciona a los jueces, pero debe entenderse a los
que perciben honorarios, como los árbitros, pero no a los del Poder
Judicial que remunera el Estado y quedan sujetos a la misma situación
de cualquier funcionario público.
Nombra igualmente a los procuradores, esto es, a los mandatarios
judiciales; los demás mandatos no quedan sujetos a esta prescripción,927 a
menos que correspondan al ejercicio de una profesión liberal.
Finalmente, se ha fallado que no importa el origen de los honora-
rios, y en consecuencia se aplica tanto a los que corresponden por ley
o contractualmente. 928

1.258. Desde cuándo corre la prescripción de dos años. No existiendo

regla especial, la respuesta es obvia: desde que el honorario se hizo
exigible, pero si llamamos la atención sobre el punto es porque si
bien no hay problemas cuando se trata de servicios aislados, en cam-
bio puede haberlos, por la brevedad del plazo, si se prestan servicios
continuados por el profesional, como ocurre típicamente cuando un
médico atiende no una consulta aislada, sino al paciente durante toda
una larga enfermedad.
En este caso, la unanimidad de las opiniones se inclina por sostener
que el plazo de prescripción comienza a correr desde que se terminaron
de prestar los servicios. Así se ha fallado también respecto de abogados y

925
RDJ, T. 38, sec. 1ª, pág. 103, aplicando el antiguo Código del Trabajo.
926
Ob. cit., pág. 173.
En igual sentido se pronuncia un voto disidente de un fallo recaído en recurso de
queja en que la mayoría lo rechazó porque estimó que se trataba de un problema de
interpretación legal, que escapa a un recurso de queja: G.J. Nº 239, pág. 73.
927
RDJ, T. 31, sec. 2ª, pág. 11; G.T. de 1902, T. 2º, Nº 968, pág. 421.
928
RDJ, T. 60, sec. 1ª, pág. 35.

1228
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

médicos,929 y es, por otra parte, el criterio que aplica el legislador en el

caso muy semejante de los trabajadores sometidos al C. del T. En el antiguo
Código la prescripción se contaba desde el término de los servicios. En el
actual, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere
el Código prescriben en 6 meses contados desde la terminación de los
servicios, pero los derechos regidos por el Código prescriben en 2 años
contados en la forma general: desde que se hacen exigibles (Art. 480).

1.259. III. Prescripciones de un año. Están establecidas en el Art. 2522,930

y constituyen dos categorías diferentes, separadas en sendos incisos del
precepto.
1º. El inc. 1º se refiere a la acción de mercaderes, proveedores y
artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo.
Esto es, la acción debe corresponder a un mercader, proveedor o
artesano, y corresponder al precio de los artículos que despachan en
la forma señalada en el precepto.
Mercader es sinónimo de comerciante; proveedor, según el Diccio-
nario de la Lengua, el que tiene a su cargo proveer o abastecer todo lo
necesario, especialmente de mantenimiento, a los ejércitos, armadas,
casas de comunidades u otras de gran consumo; finalmente, según el
mismo Diccionario, artesano es el que ejercita un arte u oficio mera-
mente mecánico.
Y en seguida, la acción debe corresponder al precio de los artículos
que estas personas “despachan”, esto es, venden “al menudeo”. Esta
última expresión ha suscitado una división entre los autores y fallos
de los tribunales. Para la opinión de mayoría,931 que compartimos por
razones de unidad legislativa, “al menudeo” es lo mismo que “al por
menor”, expresión definida en el Art. 30, inc. 3º del C. Co. en los si-
guientes términos: “se considera comerciante por menor al que vende
directa y habitualmente al consumidor”. Luego, venta al por menor es
la que se efectúa directamente al consumidor.
Otra opinión sostiene, en cambio, que debe recurrirse al Diccionario
de la Lengua, que califica de venta al menudeo la que es de pequeña
cuantía, la efectuada “menudamente”. 932

929
RDJ, Ts. 5º, sec. 1ª, pág. 106; 44, sec. 1ª, pág. 315; 50, sec. 1ª, pág. 419, y sec. 2ª,
pág. 34; 52, sec. 1ª, pág. 390, y 63, sec. 1ª, pág. 284. En cambio, tratándose de peritos
judiciales, cada peritaje es un servicio aislado: RDJ, Ts. 46, sec. 1ª, pág. 759; 49, sec. 1ª,
pág. 393, y 60, sec. 1ª, pág. 35.
930
La citada Ley Nº 6.162 modificó el precepto rebajando el plazo de 2 años a 1
año, eliminando la inclusión en él de los dependientes y criados por sus salarios, pues
la prescripción de sus acciones se rige actualmente por el D.L. 2.200.
931
Alessandri, ob. cit., pág. 393; Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 264, pág. 265; RDJ, Ts. 6º,
sec. 1ª, pág. 507, y 47, sec. 1ª, pág. 418.
932
RDJ, Ts. 2º, sec. 1ª, pág. 302; 7º, sec. 1ª, pág. 287, y 14, sec. 1ª, pág. 583.

1229
 LAS OBLIGACIONES

2º. El inc. 2º del Art. 2522 se refiere a la acción de “toda clase de

personas por el precio de servicios que se prestan periódica o acciden-
talmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”
La enumeración es enunciativa. Lo importante es que se trate del
precio por servicios que se prestan periódica o accidentalmente.933

1.260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción. Las

prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Así lo señala el inc. 1º
del Art. 2523: “las prescripciones mencionadas en los dos artículos
precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten sus-
pensión alguna”.
Como el precepto se remite a los dos artículos precedentes, esta
regla y las de la interrupción que veremos luego, se aplican por igual
a todas las prescripciones de corto tiempo que hemos analizado en los
números anteriores, esto es, a las de 1, 2 y 3 años, siempre que estén
gobernadas por dichos preceptos.
El inc. 1º del Art. 2523 es redundante, pues dice que corren contra
toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna.934 El reforza-
miento se debe al deseo del legislador de la brevedad de la prescripción,
dado el fundamento de la mayoría de las de corto tiempo que hemos
apuntado: dificultad del comprobante escrito.
Las normas que el Art. 2523 da en materia de interrupción son
también comunes a las prescripciones de corto tiempo de los Arts. 2521
y 2522, con la salvedad ya señalada, esto es, que estén regidas por estos
preceptos. No se aplican, en consecuencia, por ejemplo, a las estable-
cidas por el Código Tributario.
Los Nos 1º y 2º del Art. 2523 se refieren, respectivamente, a la interrup-
ción natural y civil, y el inc. final al efecto de ellas, que en doctrina recibe
el nombre de intervención. En los números siguientes analizaremos estos
tres aspectos de la interrupción de la prescripción de corto tiempo.

1.261. I. Interrupción natural de la prescripción de corto tiempo. La inte-

rrupción natural se produce desde que interviene pagaré u obligación
escrita, o concesión de plazo por el acreedor.
La distinción que efectúa el Código entre pagaré y obligación escrita
carece de toda justificación, ya que el primero no es sino una forma de

933
Véase un interesante fallo de la C.S. que aplicó la prescripción de dos años:
G.J. Nº 294, pág. 116.
934
Algunos han querido ver en esta frase una referencia a los incs. 2º y 3º del
Art. 2508, hoy derogados, que para la prescripción adquisitiva ordinaria distinguían
entre ausentes y presentes; otros, una referencia al Art. 2497 que dice que la prescripción
corre contra y a favor de cualquier persona (Barrera, ob. cit., pág. 15). Ello no quita la
redundancia del precepto, que confirma el Art. 2524 al usar precisamente la expresión
“corren contra toda persona” para referirse a la no suspensión.

1230
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que

da constancia de una deuda. En él quedan incluidos el pagaré, la letra de
cambio, cheque, reconocimiento o confesión de deuda, etc.
Es obvio que si la obligación ha constado por escrito desde un
comienzo no tiene asidero la presunción de pago en que están edifica-
das las prescripciones de corto tiempo, y en consecuencia ellas no se
aplican. Así se ha resuelto.935
Algunos autores936 estiman que el documento debe ser necesaria-
mente uno de los señalados, que exprese la obligación, y no aceptan
aquellos que se refieren a ella, como una carta del deudor solicitando
prórroga, o una liquidación de la deuda, etc. Creemos que tanto afec-
tan a la presunción de pago en que reposan estas prescripciones unos
y otros documentos. En todos ellos hay reconocimiento de la deuda, y
no se divisa razón para ser más exigente en este caso que en la interrup-
ción natural de la prescripción de largo tiempo en que basta cualquier
reconocimiento de deuda (Nº 1.249).
El otro caso de interrupción natural es la concesión de plazo por
el acreedor, para lo cual el legislador no exige que ella conste por es-
crito, como lo hizo con el reconocimiento del deudor y lo establecía
el Proyecto de 1853.

1.262. II. Interrupción civil. El Nº 2º del Art. 2523 declara que las
prescripciones de corto tiempo se interrumpen: “desde que interviene
requerimiento”.
Al igual que en el caso de las prescripciones de largo tiempo se ha
prestado a discusión la expresión “requerimiento” en orden a si éste
debe ser judicial o si basta uno que no tenga tal calidad. Hasta hace
poco la opinión predominante era que se necesitaba requerimiento
judicial, aunque bastando para estos efectos uno cualquiera, esto es,
no se exigía que el acreedor demandara directamente el crédito, y
en consecuencia interrumpiría la prescripción de corto tiempo una
demanda ante tribunal incompetente, una preparación de la vía eje-
cutiva, etc.
La doctrina apoyaba esta solución en la definición de requerimiento
del Diccionario de la Lengua como el acto judicial por el que se intima
que se haga o se deje de ejecutar una cosa.937 Tal era la opinión igual-
mente de la jurisprudencia.938

935
RDJ, T. 38, sec. 1ª, pág. 103.
936
Pedro Lira, ob. cit., pág. 212, y Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 678, pág. 266.
937
Alessandri, ob. cit., pág. 394; Lira, ob. cit., pág. 213; Escríbar, ob. cit., pág. 98;
Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 679, pág. 268, quien agrega además que el requerimiento judicial
es la regla general en el Código como lo prueba la conclusión en mora.
938
RDJ, Ts. 1º, Parte 2a, pág. 283, y 13, sec. 1ª, pág. 449.

1231
 LAS OBLIGACIONES

Sin embargo, no deja de llamar la atención la diferencia entre este

número 2º del Art. 2523, que habla de “requerimiento” a secas, y sus
equivalentes para la prescripción de largo tiempo, que es el inc. final
del Art. 2518 y habla de “demanda judicial”, y para la adquisitiva, que
es el Art. 2503, y se refiere al “recurso judicial” (Nº 1250). Aún más, en
el Proyecto de 1853 el Art. 2705, que corresponde al actual Art. 2523,
contemplaba la demanda judicial para interrumpir la prescripción de
corto tiempo, expresión reemplazada por la actual de requerimiento.
Parece claro, pues, el ánimo del legislador de diferenciar esta interrup-
ción civil de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo que tiene
una justificación muy lógica, desde dos ángulos: primero, porque el plazo
de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse facilidades al acreedor
para destruir la presunción de pago en que se fundan, y segundo, por el
efecto muy particular de esta interrupción y que veremos en el número
siguiente. Semejante efecto no se justifica ante un recurso judicial.
De ahí que la C. S., en sentencia de 14 de julio de 1967, haya aceptado
que el requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aquél como el
acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o
no haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta.939
La jurisprudencia posterior se ha dividido, y como lo advertimos
en el N° 1250, ello ha ocurrido principalmente en materia laboral, en
relación con el Art. 480 del C. del T., que se remite expresamente a los
Arts. 2523 y 2524 del C.C.
Algunas sentencias han dicho que la interrupción se produce al
momento de distribuirse la demanda en la C.A. respectiva.940 Otra,
aceptó que hubo requerimiento en un caso en que se había anulado
todo lo obrado.941 También se ha resuelto que la sola presentación de
la demanda interrumpe la prescripción.942
Otros fallos, en cambio, mantienen la exigencia de la notificación
válida de la demanda.943

939
RDJ, T. 64, sec. 1ª, pág. 236.
940
F.M. N° 444, sent. 2a de la Sección Trabajo, pág. 1740 y RDJ, T. 88, sec. 3ª,
pág. 21.
941
L.S. N° 2, pág. 22 (C.S. 27 de septiembre de 2005).
942
G.J. N° 257, pág. 174 y L.S. N° 8, pág. 96. Esta última sentencia agregó que
producida la presentación de la demanda, se abre un nuevo plazo de la misma pres-
cripción para notificarla. Veremos en el número siguiente que ello contradice el inciso
final del Art. 2523, según el cual sucede a la prescripción de corto tiempo la del Art.
2515, esto es, la de 5 años.
943
RDJ, T. 88, sec. 1ª, pág. 24, y 89, sec. 2ª, pág. 21. G.J. N° 137, sent. 1a, pág. 35,
y N° 279, pág. 269 (C.A. de Santiago, 17 de septiembre de 2003) y L.S. N° 33, pág. 7
(C.S. 27 de diciembre de 2006).

1232
 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1.263. III. Efectos de la interrupción: la intervención. La interrupción de

la prescripción de corto tiempo produce un efecto muy especial que en
doctrina recibe el nombre de intervención: interrumpida civil o natural-
mente la prescripción de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo
tiempo. Así lo señala el inc. final del Art. 2523: “en ambos casos (los de los
Nos 1º y 2º) sucede a la prescripción de corto tiempo la del Art. 2515”. 944
Como se ha señalado muy gráficamente, la prescripción de corto
tiempo adquiere mayoría de edad.945 La solución se justifica plenamente,
porque se ha destruido la presunción de pago, y no existe motivo para
que la prescripción sea de plazo tan breve.
La misma sentencia de la C.S. citada en el número anterior946 ha
resuelto que la intervención se produce únicamente cuando la inte-
rrupción es natural y si el requerimiento es extrajudicial; si es judicial,
opera la regla general de los Arts. 2503 y 2518. Esta decisión choca a
la vista con la letra de la ley, pues el inc. final del Art. 2523 señala que
en los dos casos, o sea, sin hacer distingos, sucede a la prescripción
de corto tiempo la de largo tiempo, pero es lógico que si el acreedor
ha demandado directamente el cobro de su crédito, deje de correr la
prescripción. En consecuencia, a la prescripción de corto tiempo sucede
la de largo tiempo, y como se cumple el requisito del Art. 2518 de la
“demanda judicial”, esta prescripción ordinaria queda interrumpida.
Es la forma de conciliar las disposiciones.
En conclusión, por regla general la interrupción de las prescrip-
ciones de corto tiempo produce intervención, salvo que ella sea civil
y se haya efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se
pierde todo el tiempo de prescripción.

Párrafo 2º
Las prescripciones especiales de corto tiempo

1.264. Concepto. Según el Art. 2524, último numerado del Código,

“las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones

944
Tratándose de las prescripciones tributarias sometidas al Código del ramo,
el Art. 201 reglamenta la interrupción, distinguiendo tres situaciones: si interviene
reconocimiento u obligación escrita, se produce la intervención en los términos del
Art. 2523: empieza a correr la prescripción extintiva ordinaria del Art. 2515; si inter-
viene notificación administrativa de un giro o liquidación, empieza a correr un nuevo
plazo de 3 años, y finalmente, si se produce requerimiento judicial, tiene lugar el efecto
general de la interrupción.
945
Barrera, ob. cit., pág. 20.
946
Véase nota 1.285.

1233
 LAS OBLIGACIONES

especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los

títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que
expresamente se establezca otra regla”.
Como lo señala el precepto, estas prescripciones especiales se encuen-
tran diseminadas en el Código, se refieren a toda clase de situaciones,
y en muchos casos no se justifica el tratamiento diferenciado; en una
futura revisión del Código podría buscarse una información de ellas.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene
tener presentes dos cosas:
1º. Que ellas son de corto tiempo; así lo señala el Art. 2524, y en
consecuencia se aplicará este precepto únicamente a las que tengan tal
calidad, que son actualmente todas las que sean de menos de 5 años,
según lo dicho anteriormente, y
2º. Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas
en el párrafo anterior para las demás de corto tiempo. En efecto, el
Art. 2523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas “las pres-
cripciones mencionadas en los dos artículos precedentes”. Luego, no
incluye las del Art. 2524, que le sigue.
En consecuencia, no se les aplican las normas del Art. 2523 sobre
interrupción. Si la disposición que establece la prescripción especial de
corto tiempo nada dice específicamente, su interrupción se gobierna por
las reglas generales de la prescripción de largo tiempo y no por las de
excepción para las prescripciones de 1, 2 y 3 años antes estudiadas.947
Estas prescripciones especiales de corto tiempo no se suspenden; así
lo dice el Art. 2524, nueva confirmación de que ellas no se gobiernan
por la misma regla de las demás de plazo breve, pues, de ser así, estaría
el precepto repitiendo lo dicho por el anterior.
Esta norma de que las prescripciones especiales de corto tiempo
no admiten suspensión rige “salvo que expresamente se establezca
otra regla”.
La excepción más típica es la acción rescisoria que se suspende en
favor de los herederos menores hasta que cumplan la mayoría de edad,
pero sin que se pueda pedir la nulidad si han pasado 10 años desde la
celebración del acto o contrato (Art. 1692).
También equivale a una suspensión la circunstancia de que la pres-
cripción no corra mientras subsista la incapacidad del perjudicado con
ella: así ocurre en la misma nulidad relativa cuando la causal de la res-
cisión es justamente la incapacidad (Art. 1691, inc. 3º), y en la acción
de reforma del testamento, en que si algún legitimario a la apertura de
la sucesión no tiene la libre administración de sus bienes, el plazo de 4

947
En igual sentido, Alessandri, ob. cit., pág. 395; Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 685,
pág. 271.

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 6ª PARTE. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

años de esta prescripción especial se cuenta “desde el día que tomare

esa administración” (Art. 1216, inc. 2º).

1.265. Clasificación y enumeración. Tarea larga e inútil sería en esta

obra enumerar estas prescripciones especiales. 948
Digamos únicamente que siguiendo a Pedro Lira tradicionalmente
se las agrupa en:
1º. Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de
matrimonio, de divorcio, impugnación de legitimidad, etc.
2º. Acciones rescisorias, como la ya citada de nulidad relativa, de
lesión enorme, acción pauliana, haciendo la salvedad que para nosotros
no es rescisoria, etc.
3º. Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por
vicios redhibitorios;
4º. Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obliga-
ciones, como son los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc., y
5º. Acciones posesorias.
También existen plazos de prescripción especiales establecidos en
otras leyes distintas al C.C. Así, por ejemplo, el C.Co. tiene una pres-
cripción de corte general de cuatro años, salvo que se señale un plazo
especial de prescripción, y corren contra toda persona. También el
C. del T., C. Tributario y diversas leyes contienen plazos especiales de
prescripción distintos al C.C.
Se ha fallado que estas normas especiales priman sobre las del
C.C.949 Pero nos parece obvio que en lo no reglamentado se aplican
las normas de éste.

948
Véase las obras citadas en la nota 1.268.
949
RDJ, T. 86, sec. 3a, pág. 182.
Véase la controversia sobre el Art. 480 del C. del T. en las notas 1285a y 1285b.

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