TEMA: FUENTES DEL DERECHO

CURSO: INTRODUCCIÓN AL DERECHO

INTEGRANTES:

-MARÍA NAYELY JUAPE CHINGO

-SONIA MABEL HERNANDEZ QUITO
-LALIS GUAMURO BURGA

MOYOBAMBA– PERÚ

2022

1
 ÌNDICE
PAG

CARATULA 1

ÌNDICE 2

DEDICATORIA Y PRESENTACIÒN 3

INTRODUCCIÒN 4

CAPITULO I

FUENTES…………………………………………………………… 5

1. FUENTES DEL DERECHO………………………………………… 6

1.1. TEORIAS TRADICIONALES……………………………………… 7

1.2. CAPITULO 2

CLASIFICACIÓN………………………………………………… 8

2. FUENTES DEL DERECHO………………………………………… 8

2.1. DIVISION DE LAS FUENTES DE DERECHO…………………… 8

2.2. FUENTES HISTORICAS DEL DERECHO………………………

2.3 LAS FUENTES DEL DERECHO…………………………………

2.4 OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHO……

2.5. CONCLUSIONES…………………………………………………… 19

BIBLIOGRAFIA…………………………………………………… 20

2
 DEDICATORIA
Este trabajo va dedicado a la negligencia y a las malas prácticas administrativas
de esta universidad y a sus intereses económicos que al día de hoy me esperan
muchos años por delante en esta institución académica, mucho más de lo que me
esperaba. Si continuo así aprenderé a realizar un buen desarrollo en el copiado y
pegado en los trabajos ya que es más factible terminar rápido iniciando de nuevo
mi carrera antes que la termine con las alternativas que esta tan honorable
universidad sin importar de mis perjuicios me ha adjudicado. Recibiendo tan
exitosos deseos de nuestra UCV como respuesta me han dedicado tan lindas y
motivadoras palabras como lo fueron: Que he firmado y me sometido a las
políticas sin importarme lo que de mi sea.

PRESENTACIÓN
El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la
historia del derecho, destacando la evolución de la misma y su aplicación en el
ámbito jurídico. El trabajo comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas del
derecho, clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del
derecho. Los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una
comprensión rápida del tópico. La veracidad y calidad de la investigación está
sustentada en medios bibliográficos y medios electrónicos, que dan fe del
contenido del trabajo desarrollado.

3
 INTRODUCCION
En las sociedades conviven sistemas normativos, es decir, distintos
ordenamientos de la conducta humana. Entre éstos encontramos a la moral, los
convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto, al derecho. Todos estos
prescriben conductas. La efectiva manera de distinguir un sistema normativo como
el derecho de aquellos otros con los que convive, depende en principio, de la
forma específica en como asegura su cumplimiento.

Las normas de derecho se distinguen, también por su manera de conformarse, es

decir, de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus contenidos
normativos. Éstas se formalizan por una serie de procesos o actos determinados
expresamente en cada sistema de derecho positivo en las llamadas normas sobre
producción jurídica.

La identificación de las normas que constituyen el derecho requiere, de un proceso

formal por el que la autoridad signa ciertas normas o prescripciones de conducta
catalogándolas como jurídicas. La creación del derecho aparece como un
fenómeno complejo y dinámico que incorpora, desincorpora o renueva valores,
principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas
jurídicas.

El derecho se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invención de

un solo hombre ni de una sociedad, de un solo momento histórico o de un solo
proceso legislativo o jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se
realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios que
tienen verificativo en un contexto histórico, político y social determinado.

Se conoce a los procedimientos y actos de identificación o formalización validación

de las normas jurídicas con el nombre de fuentes formales.

4
La elaboración de normas jurídicas corre a cargo tanto de la autoridad (a través de
sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los particulares (a través
de la costumbre jurídica o sus contratos privados). Dichas normas jurídicas según
sean sus fuentes adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica o
normas jurídicas individualizadas. El producto individual de la legislación es la ley:
por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio,
resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad
facultada al efecto.

La Ley normalmente está o debería estar dotada de abstracción, generalidad,

obligatoriedad y coercibilidad.

CAPITULO I
FUENTES
Conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales doctrina, entre
otros; que determinan la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a
las normas jurídicas. “Principios, fundamento u origen de una cosa…”

FUENTES DEL DERECHO

Principios, fundamentos u origen de las normas jurídicas, y en especial del
derecho positivo o vigente en determinado país o época.

El derecho positivo de cualquier estado, es decir, el derecho actual y vigente, tiene

dos fuentes principales, a saber: puede establecerlo la comunidad popular
organizada , esto es, el estado, en forma de legislación (Ley), y puede también
dimanar de la colectividad popular no organizada, de la sociedad , en forma de
habito conscientes de los fines del derecho trata de cumplir (Costumbres), ambas
se llaman fuentes del derecho por ser los medios que hacen valer las reglas de
estés en cada momento de la vida.
5
 TEORÍA TRADICIONALES
Fuentes formales
Son las fuentes jurídicas. Fuentes formales del derecho se denomina la manera
como los preceptos contenidos en las normas, adquiere carácter de obligatoriedad
se coercible, coloca todo el aparato del Estado detrás de precepto para crear la
posibilidad de materializar una sanción en el caso de su incumplimiento es lo que
hace a las normas adquirir el carácter de jurídica, es decir, obligatoria por ser
coercible.

Las fuentes formales del derecho es el derecho mismo, y es por eso que se dice
que se dice que son los sordos de expresión de derecho positivo. Son fuentes
formales: la Ley, la costumbre la jurisprudencia, la doctrina científica.

Las fuentes formales son las normas positivas de cualquier tipo que pueda ser
invocada por un organismo, con fundamento de validez de la norma que crea así,
es legislador invoca con fundamento de la Ley a la constitución, el juez a la Ley
como fundamento de su sentencia, entonces la fuente formal sería una norma
superior donde se fundamenta, la validez de la norma que se crea

Fuentes materiales
La norma además de ser un producto de la actividad del legislador, que responde
a los procedimientos específicos, es una manera de regular la conducta del
hombre a través de un imperativo.

El legislador estudia el fenómeno social que va a regular con las necesidades del
grupo, formas de conducta que debe regular, factores económicos, físicos y
religiosos, morales, históricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que
determina el contenido de la Norma Jurídica para solucionar el conflicto de
intereses que justifican la oposición de la norma. Entonces las fuentes materiales

6
del derecho son las fuentes extras jurídicas. Los factores, la circunstancia,
elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurídica.

Fuentes históricas
Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En la antigüedad
estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en
las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las
fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes
positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no
ha sido substituido por otro.

Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia
del derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de 1945.
También del Hábeas Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan
importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los
siglos.

Teoría moderna de Alf Ross

Dice el autor que por fuentes del derecho a de entenderse el conjunto de factores
o elementos q ejerce influencia en la formulación por parte del juez de las reglas
en la que está basada su decisión; con el agregado de que esta influencia pueda
variar desde aquellas fuentes.

Por consiguiente por fuentes debemos entender todos los factores las
circunstancias que determinen la selección de la escogencia de la norma que sirve
de fundamento al órgano encargado de resolver los problemas que se someten a
su consideración.

7
En esta forma, el autor piensa que las fuentes del derecho se clasifican en 3
grandes grupos:

 Las fuentes total mente objetivadas;

 Las fuentes parcial mente objetivadas;
 Las fuentes no objetivadas

Por lo tanto, el criterio de clasificación se refiere al grado de objetivización de los

factores que sirven de base a la autoridad competente. Des de la objetivización
total que encontramos en el derecho legislado, hasta el procedente, es decir, los
criterios que encontramos en las jurisprudencia, ay varios grados de objetivización.
Que algunas veces las fuentes estén ya dadas de antemano, como por ejemplo el
caso del derecho legislado.

CAPITULO II
CLASIFICACION:
FUENTES DEL DERECHO
DEFINICIÓN. - Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es: “Todo
aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido
manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior
evolución de ésta.” Víctor García Toma define a las fuentes del derecho como:
“Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos
elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere la
norma para ser vigente, válida y eficaz.” Las fuentes del derecho son los actos o
hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas
jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales
emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como
órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que
inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente,
las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y
fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).

Según Basadre Grohmann Jorge, la fuente del derecho es:

8
"Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido
manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior
evolución de ésta."1

Según García Toma Víctor, define a las fuentes del derecho como:

"Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos

elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere la
norma para ser vigente, válida y eficaz." 2

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. A veces, también se
entiende por aquellas a los órganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con
facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en
sentido formal o (fuentes formales).

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de

un país considerado según tenga antecedentes de:

 El Derecho escrito, por ejemplo, el

Derecho romano las constituciones de las polis griegas o los
estados europeos.
 El Derecho anglosajón, basado en la
jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes
 El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se
distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo
XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o
Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma
existencia.

DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO:

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FUENTES DIRECTAS:
Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la división de las fuentes del
derecho, lo siguiente:
“Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia
judicial; y que también corresponde a la misma categoría, en sentido amplio, la
obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda
la expresión representativa del Derecho vigente.”

LA LEY
Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido
por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con
la justicia, y para el bien de los gobernados. Según el Jurista Constitucionalista
panameño César Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una
"norma dictada por una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite, y
a la cual todos deben obediencia." Las leyes son delimitadoras del libre albedrío
de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control
externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que
rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho,
actualmente considerada como la principal, que, para ser expedida, requiere de
autoridad competente, o sea, el órgano legislativo.

Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido

por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con
la justicia, y para el bien de los gobernados. Según el Jurista Constitucionalista
panameño César Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una
"norma dictada por la autoridad pública, que a todos ordena, prohíbe o permite, y
a la cual todos deben obediencia."

Las leyes son delimitadoras de la libre voluntad de las personas dentro de

la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para
la conducta humana, en pocas palabras, son las normas que rigen nuestra
conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente

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considerada como la principal, que, para ser expedida, requiere de autoridad
competente, o sea, el órgano legislativo.

 b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del

derecho para referirse a la moral que precede a todas las creaciones
humanas y especialmente las leyes convencionales opositivas. Su origen
y marco teórico es de tipo eclesiástico, pero es cierto que, ya Aristóteles,
señalaba la existencia de un fin en todas las cosas, que les mueve a buscar
su lugar o fin natural y que en el hombre es la felicidad, y consigue
introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los hombres como
origen supervisor de los sistemas legales producidos por los hombres.
 c) Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser humano e
integra el derecho natural. De ese modo la ley natural una ley previa al
hombre mismo, universal e inmutable (por semejanza a las leyes físicas o
químicas cuya validez universalse puede verificar científicamente, del
mismo modo la ley natural accesible mediante la razón).
 e) Ley positiva. - En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a
Tomás de Aquino en su SummaTheologica al concebirla como "La
ordenación de la razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada".
 f) Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras
la Constitución que emana de quien ostenta el poder legislativo, mientras
no está aprobada es un proyecto de ley.
 g) La Costumbre. - Es una práctica social reiterada, uniforme de
un grupo de personas identificadas culturalmente.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con
aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero
no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para
tratar de modificar la conducta.

11
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho.

La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:

El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha

práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurídicas.

El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre en sí

y que debe ser reiterada y unívoca.

En Derecho internacional la costumbre, es una práctica generalizada y repetitiva

de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como
derecho y obligada a través de lo denominado como expectativa de derecho.
Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna
prelación de fuentes entre ellas.

La Costumbre es un derecho, podríamos definir la costumbre como la repetición

constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la
convicción de su necesidad.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general
y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional.
Para que cristalice la "opinioIuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia
las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la
comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del
Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raíz de la
ausencia de ratificación del convenio por los países industrializados hubo que
hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la zona Internacional de
los fondos marinos.

12
El Jurista Jiménez de Aréchaga, ha señalado muy pertinentemente las
especiales relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para
el desarrollo
normativo del Derecho internacional.

 e) Acto Jurídico. - El acto jurídico es el acto humano, consciente,

voluntario, y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre
las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir,
conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico produce una
modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto
el ordenamiento jurídico.

Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un
lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de
posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que
por ser productor de efectos jurídicos y se denomina hecho jurídico, cuando tal
hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.

Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la
realización omisión para que un derecho comience o acabe
respectivamente.

Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de las

prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas
al tiempo de la formación del acto jurídico. Estás solemnidades, pueden ser:
la escritura del acto, la presenciade testigos, que el acto sea hecho ante escribano
público(notario), o por un oficial público (funcionario), o con el concurso del
juez del lugar.

Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas
por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe señalar una evolución del rol de la
forma, en tanto que símbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un
acto consecuencias jurídicas.
13
LEY NATURAL: Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para
referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y
especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco teórico es
eclesiástico, pero es cierto que ya Aristóteles señala la existencia de un fin en
todas las cosas que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre
es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de
los hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los
hombres. Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser humano e
integra el derecho natural. De ese modo la ley natural es una ley previa al hombre
mismo, universal e inmutable (por semejanza a las leyes físicas o químicas cuya
validez universal se puede verificar científicamente, del mismo modo la ley natural
es accesible mediante la razón).

LEY POSITIVA: En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás

de Aquino en su Summa Theologica al concebirla como "La ordenación de la
razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad y solemnemente promulgada". Más modernamente, se denomina ley a
la norma de mayor rango tras la Constitución que emana de quien ostenta el poder
legislativo. Mientras no está aprobada es un proyecto de ley.

La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos

políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la
convivencia. En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano
estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda,
autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY

ABSTRACTIVIDAD: Apunta el deber ser.

OBLIGATORIEDAD: Posee prescripciones imperativas atributivas.

GENERALIDAD: Regula un colectivo. Permanencia: rige para un número

indeterminado de casos en el tiempo.
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VOLUNTAD POLÍTICA: Plantea una manifestación consciente, deliberada y
abierta acerca de la voluntad del Estado.

PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO: Conocida por todos una vez publicada

oficialmente.

ELEMENTOS DE LA LEY

SEGÚN MÁXIMO PACHECO LOS ELEMENTOS SON:

 Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.

 Elemento material, atañe al contenido de la ley
 Importancia de la Ley
 Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.
 Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación
 Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada
por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. Cuando la ley ha
silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación, o no se adecua
a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros
medios de llegar a la solución de la cuestión planteada, y es así, como otras
fuentes aparecen como creadoras de normas.

ACTO JURÍDICO

El acto jurídico es el acto humano voluntario o consciente, y lícito, que tiene por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico
produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha
dispuesto el ordenamiento jurídico. Para que se dé el acto jurídico no basta con
que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los
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ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar
la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer
elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina
hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre
de acto jurídico. Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea
necesaria la realización u omisión para que un derecho comience o acabe
respectivamente. Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de
las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser
observadas al tiempo de la formación del acto jurídico. Estas solemnidades
pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho
ante escribano público (notario), o por un oficial público (funcionario), o con el
concurso del juez del lugar. Para la validez del acto es preciso que se hayan
cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe señalar
una evolución del rol de la forma, en tanto que símbolo utilizado para comunicar la
voluntad de realizar un acto consecuencias jurídicas.

LA DOCTRINA

Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta y es una fuente del Derecho.

La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley

vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza
obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de
sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de
los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el
legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la
crítica de los teóricos del derecho influyen en la formación de la opinión de los que
posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.

16
Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el
conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos.
Contiene juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados con
una sólida, experta y calificada formación académica. Los conocedores y
estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se
denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si
bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni
menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el
sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso.

IMPORTANCIA DE LA LEY

Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.

Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada
por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.

Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en su

interpretación y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios para llegar a la solución de un problema o
cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de
normas.

CARACTERÍSTICAS

DESCRIPTIVO: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado

CIENTÍFICO: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y

sistematización.
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PRÁCTICO: contribuye a una mejor aplicación del derecho.

CRÍTICO: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

LA JURISPRUDENCIA

Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas

jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de
las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto
de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de
las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de
conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud
que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos
casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial. En todo
caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad
del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias
dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así especialmente cuando el poder judicial
entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el
legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes es un
fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una Teoría del
Derecho a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad
jurídica y social.

Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir
la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen
presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos
principios y criterios de sustentos de la actividad creadora del juez formalizado en
la expedición de una resolución.

18
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto
siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y
humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones
de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona
autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento,
siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones
debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.
Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,
dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión
sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por
quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva
sentencia, puede utilizarla.

CARACTERÍSTICAS

Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado

legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico,
incorporando como norma al ordenamiento jurídico.

Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y derechos,

obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no previsto en
nuestro ordenamiento.

Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo ha

adquirido la condición de cosa juzgada.

Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma jurisdiccional

obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido-

LOS USOS Y COSTUMBRES

Una costumbre es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo social.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con
19
aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero
no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para
tratar de modificar la conducta. Usualmente las leyes son codificadas de manera
que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley,
la costumbre puede constituir una fuente del derecho. La costumbre jurídica tiene
que cumplir dos requisitos:

El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha

práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones
jurídicas. El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la
costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca. En Derecho internacional la
costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los estados y de otros
sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y obligada a través de lo
denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los Tratados
internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.

La Costumbre es un derecho. Podríamos definir la costumbre como la repetición

constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la
convicción de su necesidad. No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que
llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos
del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinioIuis" u elemento subjetivo
resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son
significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la
entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a
raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países industrializados
hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la Zona
Internacional de los fondos marinos. El Jurista Jiménez de Aréchaga ha señalado
muy pertinentemente las especiales relaciones que Tratado Internacional y
Costumbre tienen para el desarrollo normativo del Derecho Internacional.

La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias,

en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación
espontánea, y no ex profeso como ocurre con la ley. Mario Alzamora Valdez
20
afirma que alude a la: “convicción colectiva de que la costumbre tenga que
cumplirse por necesidad de convivencia social”

Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida de forjar o

resguardar el bien común y el orden público. Por ejemplo, la cláusula FOB,
utilizada en la compra venta internacional de mercaderías que se transportan por
buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la
mercadería una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y
costumbres. Éstos muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes
existentes. Aspectos positivos de la aplicación de la costumbre García Toma,
Víctor indica que la costumbre expone los siguientes aspectos positivos:

Interés directo a la comunidad: la práctica social refleja los cánones morales y las
expectativas económicas y sociales de la comunidad.

Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con las

exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.

Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento

efectivo y real.

FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO.

Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a

través de distintas épocas.

Los elementos históricos del derecho son:

Elementos directo: permiten obtener información de modo inmediato, las cuales

son normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.

Elementos indirectos: permiten complementar o ampliar la información obtenida de

los elementos directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos
arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos,
documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.

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 LAS FUENTES DEL DERECHO:

Evolución de las fuentes.

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley.

Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No
obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas
europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias
judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían la primera de estas
corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica
anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo Burlé,
quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial
custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela
anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia
judicial, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas
occidentales.

FUENTES INDIRECTAS:

Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que
suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las
fuentes legales. Nos muestran el derecho en su aplicación.

LA HEURÍSTICA:

Comprende todo lo relacionado con: las búsquedas en las bibliotecas, archivos y

museos de la consulta de colecciones e índices de fuentes y bibliografías; la
clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el contenido, es
decir según el tiempo, lugar y modo como el autor ha recogido sus datos y la
posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos datos.

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La Crítica: Puede ser externa e interna.

La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes

fuentes que sea el autor y la época alegados y analiza sus relaciones anterioridad,
influencia, copia, con otras fuentes así mismo se ocupa de constatar si hubo
adulteraciones o cambios en sus contenidos. La crítica interna o interpretación de
las fuentes es llamada hermenéutica y conduce a atribuir fe o incredulidad a
dichas fuentes, en relación con los acontecimientos que estudian. Aquí cabe
distinguir entre datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente exactos, datos
enteramente exactos, datos completos, datos incompletos; etc. En su “método
para el estudio de la etimología”, VamBluck se refiere a la crítica de las fuentes y
sus afirmaciones son aplicables al método histórico en general.

Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:

 Criterio de la seguridad.
 Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.
 Criterio del lugar.
 Criterio de los testigos oculares.

OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHO

FUENTES PRINCIPALES O JURÍDICAS:

Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para
mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretados o
aplicados.

FUENTES ACCESORIAS O NO JURÍDICAS:

Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son jurídicos

(arquitectura, música, diarios, literatura en general).

FUENTES ESCRITAS, ORALES O FIGURADAS LAS FUENTES ESCRITAS:

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Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.

FUENTES ORALES:

Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del portador

de la información y debe someterse a análisis. Comprenden las leyendas,
anécdotas, proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se
transmiten verbalmente y quedan en la memoria. Su importancia aumenta en
medida en que se necesite tener elementos de atmósfera histórica o ambientación
y detalles particulares, que únicamente los testigos o participantes de un hecho
determinado pueden captarlo de manera admirable mediante sus vivencias.

FUENTES EXTRANACIONALES, NACIONALES, REGIONALES Y LOCALES:

Fuentes de índole territorial aplicable a todos los habitantes de un país y de índole

personal aplicable a los individuos de una raza o casta.

LA CLASIFICACIÓN DEL TRATADISTA V. SCHWERIN.

FUENTES INMEDIATAS:

Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados y

falsificaciones y los refranes que contengan los principios de derecho.

FUENTES MEDIATAS:

Están divididas en:

Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos grupos: las que
afectan a su vida teórica y las que afectan a su aplicación.

No referentes en concreto a la vida del Derecho

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OTRA CLASIFICACIÓN DIVIDE LAS FUENTES EN: GRÁFICAS, ORALES,
OBJETO Y ACTOS:

FUENTES GRÁFICAS:

Son las fuentes propiamente dichas. Estas se subdividen en escritas y pictóricas.

FUENTES ESCRITAS:

Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las fuentes directas tenemos:

EL DERECHO LEGISLADO:

Es el conjunto de leyes que se han dado en un momento y tiempo determinado.

EL DERECHO CONVENCIONAL:

Son documentos de aplicación del derecho, llámese contratos, escrituras,

protocolos, esto es el derecho vivo tal como funcionó entre las partes de los actos
o negocios jurídicos.

EL DERECHO JUDICIAL:

No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es decir los fallos de los jueces, sino
también alegatos, demandas, documentos de registro, civil, de propiedad, etc.

EL DERECHO DOCTRINARIO:

Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como textos,
diccionarios, etc.; que nos presenta el pensamiento e ideas jurídicas de la
generación.

FUENTES PICTÓRICAS:

Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una
época determinada. En el Perú por ejemplo encontramos las especies de la
25
cerámica prehispánica como la cerámica Mochica que representa juicios,
aplicación de penas, ceremonias, etc.

FUENTES ORALES:

Formado por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación
del fenómeno jurídico, este tipo de fuente nos permite analizar la existencia o no
existencia de determinadas palabras en una época y un territorio determinado. Un
ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla, que usaron los incas
en símbolo a una ley.

FUENTE DE OBJETO:

Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras

públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los
aparatos de ejecución, etc.

FUENTE DE ACTOS:

Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de

domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu
popular que expresan un estado de ánimo colectivo frente al derecho.

CONCLUSIONES

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las
profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su
verdadero sentido. Dentro de los sistemas codificadores la ley constituye la
primordial fuente del Derecho.

Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el

individuo en particular; porque las opresiones serían incalculables si el hombre
recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del orden moral,
por eso se hace necesario una legislación de contextura seria para alcanzar los
más altos niveles de sociabilidad; pero en el caso de que sean violados esos

26
 preceptos jurídicos se hace posible la intervención del poder jurisdiccional para
lograr la aplicación del derecho a través de la actividad de los jueces y de las
decisiones de los tribunales.

Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser

un objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales, nace
la doctrina científica como una necesidad del espíritu humano que no es capaz
de ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema científico; pues es la
elaboración científica del derecho producida por personas con capacidad
técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de
enorme utilidad por sus análisis de las situaciones que se presentan en la vida
con respecto de las normas jurídicas y la sistematización y críticas de las
mismas.

Concluimos diciendo que, si bien cada fuente es relevante en cierto nivel y

realiza un aporte significativo en el derecho, la única fuente formal del derecho
es la denominada LEY.

BIBLIOGRAFÍA
GUIBOURG, Ricardo A. y Eduardo Ángel Russo: “Colección de Análisis Jurisprudencial -
Teoría General del Derecho”, Ed, La Ley -

NINO, Carlos Santiago: “Introducción al Análisis del Derecho”, Ed. Astrea

AFTAION, Enrique, GARCIA OLANO, Fernando y Vilanoca, José: “Introducción al

Derecho 22º edición”. Ed, Abeledo-Perrot.

BORDA, Guillermo “Manual de Derecho - Parte General 4ª edición” Ed, Perrot.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Lima.

Liborio estrada, 1972.
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BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia del Derecho Peruano”, editorial san
marcos, II edición, lima, 1997.

GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, editorial

universidad de lima, i edición, lima, 2001.

ORGAZ, Arturo. “Lecciones de Introducción al Derecho y las Ciencias Sociales”.

Argentina, 1945.

PACHECO G. Máximo. “Teoría del Derecho”. Chile. Edit. Jurídica de chile. 1984.

GRACIAS

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