JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JIJRIDICO NEGOCIAL

prefiere otro sector de la doctrina nacional, con (o sin) efecto inmediato de

producir consecuencias jurídicas 60 .

3.3. Fattispecie o supuesto de hecho

Doctrina italiana que ha devenido en clásica ha advertido que se debe dis-
tinguir el hecho jurídico de lafattispecie, que se le llama también supuesto de
hecho. Así, por fattispecie se entiende la peculiar 'figura jurídica, o situación
típica, o hipótesis, a la que la norma se refiere, con su precepto o prohibición,
y que es el presupuesto o conjunto de presupuestos (...)para la aplicación de
la norma misma y para la producción de los efectos jurídicos"(61).
La fattispecie es una abstracción normativa, especie del género hecho
jurídico, a la cual sería mejor denominar hecho genérico o hecho constitutivo.
Lafattispecie precede a la norma y a los efectos de la norma cuando esta se
convierte en un hecho factible, concreto, es decir, cuando se hace realidad 62 .
Como se mencionó, la norma jurídica regula a lafattispecie, ya sea admi-
tiéndola o prohibiéndola. Asimismo se clasifica en(61):
Fattispecie simple cuando se trata de un presupuesto jurídico;
Fattispecie compleja cuando se refiere a un conjunto de presupuestos
jurídicos.
Lafattispecie simple y llanamente es un supuesto de hecho típico al cual
la norma se refiere y lógicamente le adscribe un determinado efecto.

3.4 .Acto jurídico

En la delimitación conceptual que traza la doctrina nacional tradicional, es
el hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de la voluntad y efectos

(60) Aníbal TORRES VÁSQUEZ, op. cit., 39. El autor sostiene que "los simples actos lícitos que tienen trascendencia en
la vida de relación social son regulados por el Derecho, confiriéndoles algunos efectos, previo el cumplimiento de
determinados requisitos y con independencia de lo que quiso el agente al llevarlos a cabo, verbigracia, la adquisición
de la posesión o el dominio de los bienes producto de estas actividades (los bienes producto de la caza, la pesca, la
siembra, la cosecha, el cuadro, la estatua, etc.), surgiendo así en forma mediata relaciones jurídicas en las cuales los
sujetos del deber son todos y cada uno de los miembros de la colectividad que están en la obligación de no lesionar
ese derecho de posesión o de propiedad. ( ... ) A los actos meramente lícitos con trascendencia jurídica que se asemejan
al acto jurídico, pueden serle aplicables las normas del acto jurídico. Pero si estos actos no guardan semejanza con el
acto jurídico, como sucede con los actos reales, no es posible aplicarles las normas del acto jurídico, puesto que no
se puede hablar de nulidad, anulabilidad, vicios de la voluntad, confirmación, etc. Los efectos de estos actos serán
los que específicamente la ley les atribuye" (op. cit., 40-41).
(61) Francesco MESSINEO, op. cit., 321.
(62) Francesco MESSINEO, op. cit., 322.
(63) Francesco MESSINEO, op. cit., 321.

32
 LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO

jurídicos. Así, se ha afirmado que el acto jurídico: "es una especie dentro del
hecho jurídico, pues aquel descarta la involuntariedad y la ilicitud. Lo primero
es indudable. La palabra misma "acto" indica una determinación de voluntad.
Mas algunos son de opinión de que el término acto jurídico debe comprender
el hecho voluntario, tanto el lícito como el ilícito (Enneccerus). Este parecer
es inaplicable dentro de la sistemática de nuestro Código Civil, que asigna el
carácter de licitud al acto jurídico" 641.
El art. 140 c.c. establece que "el acto jurídico es la manifestación de vo-
luntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas"(").
Se afirma que "esta definición de raíz pandectística, con todo lo inconveniente
que resulta para los intérpretes, y a pesar de su evidente discordancia con el
espíritu del articulado subsiguiente —tomado del Código Civil italiano—, permite
establecer un deslinde inicial entre la figura legislativamente considerada, fuera
de cuál haya sido la intención del legislador, y todas aquellas otras manifes-
taciones de voluntad cuyo objetivo no tenga que ver con la mutación de una
relación jurídica (rectius, de una situación jurídica)" 66 .
La teoría del acto jurídico es producto de la doctrina clásica francesa,
que no fue recogida por el Código Civil francés de 1804. Sin embargo, dicha
teoría fue asimilada, aunque con ciertas variantes, en Latinoamérica. Así,
tenemos que fue recogida por el Código Civil chileno de 1857, por el Esboço
de Texeira de Freitas y por el Código Civil argentino, cuyo artículo 944(67) ins-
piró a Manuel Augusto Olaechea, quien en 1925 presentó en el anteproyecto
a la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1852 la siguiente
propuesta: "son actos jurídicos los actos voluntarios y lícitos que tengan por

(64) José LEÓN BARANDIARÁN, op. cit., 36.

(65) A propósito de la redacción de este numeral, se propone la 'iqii-esión de la definición clásica contenida en el artículo
140 del Código y que se deje en libertad al intérprete de optar por una concepción o por la otra (acto o negocio
jurídico), teniendo en cuenta que se trata de un tema doctrinario, bastante discutido y opinable como todos" (Lizardo
TABOADA CORDOVA. La necesidad de abandonar la concepción clásica del acto jurídico, en Thémis. segunda
época, N°30, 1994. 65).
(66) Leysser LEON HILARIO. Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases histó,'icas y dogmáticas, en Vagado
jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del Profesor Li:ardo Taboada (drdova, dirigido por
Freddy ESCOBAR ROZAS, Leysser L. LEON HILARIO, Rómulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS
MARTINEZ, Grijley, Lima, 2003, Iii. El autor agrega que "las participaciones, por ejemplo, no hacen más
que transmitir a otro un conocimiento o la declaración de un hecho: son actos declarativos, pero no son actos
negociales. En el régimen del Código Civil sobre el contrato de hospedaje, sólo por citar un caso, se dispone
que "el huésped está obligado a comunicar al hospedante la Sustracción, pérdida o deterioro de los bienes in-
troducidos en el establecimiento tan pronto tenga conocimiento de ello" (art. 1723). Dicha participación será
decisiva para la eventual acción de responsabilidad civil contra el hospedante, porque ésta queda excluida (a
menos que medie dolo o culpa) si aquella no se efectúa. La relevancia para el derecho de dicho acto está, como
se ve. fuera de discusión, no obstante su falta de conexión con la creación, regulación, modificación o extinción
de situaciones jurídicas" (cit. ).
(67) Este establece que "son actosjuridicos los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".

33 . --____ ----- -
 JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL

fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos" 681. El artículo

1075 del Código Civil de 1936 no definió lo que es el acto jurídico169 .
Según acreditada doctrina nacional, el acto jurídico se diferencia del ne-
gocio jurídico en los siguientes aspectos:
El presupuesto de los negocios jurídicos es la declaración o manifes-
tación de voluntad. No ocurre lo mismo en todos los actos jurídicos
ni en los actos ilícitos por negligencia 70 >.
La finalidad de las partes en el negocio es crear un vínculo; en los
actos no negocios, el vínculo aparece por imperio de la ley, sin tener
su origen en una manifestación volitiva 71 .
La intención es indispensable en el negocio jurídico; no necesaria-
mente en el acto jurídico 72 .
Para aquellos que siguen la doctrina tradicional, el problema de la distinción
entre acto y negocio jurídico se reduce al de una "sinonimia conceptual" 731 y
optan por el nomen iuris de acto jurídico "por razones de tradición j urídica"174 .
Desde mi particular punto de vista, se observan las siguientes distinciones:
Tanto el acto como el negocio jurídico son especies del género hecho
jurídico; pero el negocio jurídico es una sub specie del acto jurídico.
El acto jurídico se materializa a través de la manifestación de la
voluntad (entendida como "la exteriorización de un hecho psíquico
interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y
surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos
del ánimo del agente el querer producir tales efectos"(`); el negocio,

(68) Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano, creada por Supremo Decreto de) 26
de agosto de 1922, 2a ed. Fascículo IV. Sesiones 101 a 120, Imprenta C.A. Castrillón, Lima, 1928, 208. En el texto
original, se comete un error (asumo tipográfico) al citar al artículo 978 del Código Civil argentino, como fuente
inspiradora de la propuesta peruana, debiendo ser, como ya se señaló, el articulo 944 del citado cuerpo legislativo.
(69) Solo se limitaba a establecer los requisitos para su validez. As¡, prescribía que: "para la validez del acto jurídico se
requiere agente capaz, objeto licito y observancia de la forma prescrita, o que no está prohibida por la ley".
(70) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 52.
(71) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 53.
(72) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.
(73) Femando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 53. En este mismo sentido, quien sostiene que "para el derecho peruano, las
expresiones "acto jurídico" y "negocio jurídico" son sinónimas. La distinción entre ambas expresiones es solamente
doctrinaria" (Aníbal TORRES vAsQuEz, op. cit., 49).
(74) Así, Shoschana ZIJSMAN TINMAN y Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, De los acio jurídicos. Anteproyecto
suslitutorio, en Proyectos y anteproyectos de/a Reforma del Código Civil, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1980,4 1. En sentido contrario, Lizardo TABOADA CORDO VA cuando sostiene
que "lo que no podemos afirmar en sentido alguno es que entre ambas nociones exista una relación de sinonimia
conceptual, pues esta solo se dio en las versiones clásicas" (op. cit., 65).
(75) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 102.

34
 LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO

a través de la declaración de la voluntad (entendida como "aquel acto

responsable que exteriorizando la "coordinación jerárquica de nuestros
deseos", tiene como propósito producir efectos jurídicos mediante la
comunicación de la voluntad contenida en la expresión"(76 ). Nótese
que la relación entre manifestación y declaración de voluntad es de
género a especie'77). Sin embargo, en ambos supuestos, las consecuen-
cias jurídicas ya se encuentran predeterminadas por el ordenamiento
jurídico.
Dentro de esta concepción, es también actojurídico el hecho humano
voluntario ilícito. La licitud (o ilicitud) de un hecho humano volun-
tario no puede desvirtuar su naturaleza de acto. Para un sector de la
doctrina, el negocio jurídico solo puede ser lícito cuando el ordena-
miento jurídico faculta a las partes para autoregularse en virtud del
principio de la autonomía privada y esta tendría como límite su "fin
lícito"(`). Sin embargo, para otro sector de la doctrina 9 , en opinión
que comparto, también podría configurarse un negocio jurídico ilícito.
Lo que se legisla en el artículo 140 del Código Civil (teniendo como
antecedentes el artículo 1075 del Código Civil de 1936 y el artículo
1235 del Código Civil de 1 852°) no es el acto jurídico sino el negocio
jurídico, porque alude a la intención de las partes para determinar sus
efectos y a sus requisitos:
• Agente capaz;
• Fin lícito;
• Objeto fisica y jurídicamente posible;
• Observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad
(en el caso de los actos ad solemnitatem).

(76) Siguiendo a René DEMOGUE, Guillermo LOHMANt4 LUCA DE TENA, op. cit.
(77) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.
(78) En este sentido, quien sostiene que "como el efecto del negocio jurídico es protegido por el derecho, es obvio que
el negocio jurídico es solamente el acto licito, porque el ¡lícito —aparte de la eventual aplicación de normas penales-
produce consecuencias contrarias a los fines perseguidos por el autor: el ordenamiento jurídico impide que el acto
produzca los efectos que pretendía (...) oconstriñe a su autor a reparar la lesión causada a otro" (Giuseppe STOLFI,
Teoría del negocio jurídico, traducido por Jaime SANTOS BRIZ, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 2).
(79) Francesco MESSINEO, op. cit., 478.
(80) Este establecía que: "para la validez de los contratos se requiere:
1. El consentimiento de las partes.
2. Su capacidad para contratar.
3. Cosa cierta que sea materia del contrato.
4. Causa justa para obligarse".

35
 JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ACTO JURÍDICO NEGOCIAL

Estos son los elementos propios de los negocios jurídicos. En mi opinión,

el acto jurídico es aquel hecho humano realizado voluntariamente, lícito o ilí-
cito, del cual surgen efectos jurídicos. Ejemplos de actos jurídicos tout court
son el reconocimiento de deuda (art. 1996.1 c.c.), la notificación de la cesión
(art. 1215 c.c.), el hallazgo (art. 935 c.c.), entre otros.
El art. 1325 del c.c.ita. prescribe que:
"Los requisitos del contrato son: 1) el acuerdo entre las partes; 2) la causa; 3)
el objeto; 4) la forma, cuando resulta que está prescrita por la ley bajo sanción
de nulidad".
En sustancia, aunque el modelo italiano regule al contrato y el peruano al
acto, la afinidad es innegable. Sobre el art. 1325, se sostiene que "la doctrina
más reciente se orienta en el sentido de negar a la norma que se considere de
un apreciable valor normativo. Aquí se hace un relieve preliminar: la analítica
del fenómeno, según el criterio de los elementos y requisitos que valen para
construirlo, puede revestir cierta importancia (...) a efectos de su construcción
y visión sistemática; pero no parece constituir un módulo adecuado y asumir
un valor autónomo, en el sentido de expresar un mandato legislativo"("). No
obstante el modelo italiano se refiere a los "requisitos" y el peruano los enu-
mera a efectos de su "validez", en materia de nulidad, es forzoso interpretar
sistemáticamente el art. 140 con el 219 c.c.
Se sostiene que identificar el concepto del acto jurídico con el de mani-
festación de voluntad "es inexacto y ha contribuido a oscurecer el concepto
del acto jurídico"(`). Ello en atención a que se debe entender que dicha ma-
nifestación crea un precepto o regla de conducta, que regulará una relación o
situación jurídica.

3.5. Negocio jurídico

El negocio jurídico se configura cuando uno o varios sujetos declaran

su voluntad, a efectos de autorregular sus propios intereses, creando un
precepto (entendido como regla de conducta), que normará las relaciones o
situaciones jurídicas que se han creado, modificado o extinguido.

Frente a la doctrina francesa que crea la teoría del acto jurídico, surge
la doctrina alemana que instituye la teoría del negocio jurídico, que luego

(81) Renato SCOGNAMIGLIO, Contratil in generale, Zanichelli-11 Foro, Bologna-Roma, 1970, 65.
(82) Lizardo TABOADA CÓRDOVA. La causa del negocio jurídico, 2a cd., San Marcos, Lima, 1999,42.

36
 LA AUTONOMIA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y El, NEGOCIO JURÍDICO

fue seguida por los españoles y los italianos. La teoría de! negocio jurídico
se origina en la corriente pandectista alemana'13 > y se consagra, entre otros
cuerpos legislativos, en el Código Civil alemán de 1900. El negocio jurídico
es definido como "el acto con el cual el individuo regula por silos intereses
propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada) y con el que
el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social
que caracteriza su tipo (típica en este sentido)"184 . Doctrina nacional ofrece
una explicación que intenta justificar la sinonimia conceptual entre acto y ne-
gocio jurídico basándose en doctrina española: el término francés acte tiene
dos sinónimos, uno masculino que significa acta (documento) y otro femenino
que significa acto (negocio). Al ser imposible usar el término affairejuridiqué
para traducir el negocio jurídico, se usó la locución acte. Por consiguiente, por
una confusión en la traducción, se equiparó acto con negocio jurídico para
distinguirlo del acta(`).
Para cierto sector de la doctrina española: "la línea divisoria entre el nego-
cio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto deriva de la propia definición
de aquel. En el negocio, el autor o autores autoregulan sus propios intereses,
establece o establecen una norma de conducta vinculante para su satisfacción.
En cambio, en el acto jurídico que consideremos se halla ausente todo contenido
normativo. El agente no tiene el poder de configurar las consecuencias porque
están predeterminadas por la ley"").
Doctrina italiana define al negocio jurídico como "una manifestación de
la autonomía de la "persona" que, con su propia voluntad, atiende a la satis-
facción de sus necesidades mediante la creación, modificación o extinción de
relaciones jurídicas, que pueden ser o no patrimoniales (verbi gracia, derechos

(83)Se Sostiene que la categoría del negocio jurídico o declaración.de voluntad nace del pensamiento y de la pluma de
Daniel Nettelbladt, que la configura en el Sistema elementare universae iurisprudentiae positivae de 1749, Tomo 1.
seet. 1, tiC, V" (Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, 1! fatio, 1 nilo, 11 negozio, UTET, Tormo,
2005, 277). En este mismo sentido, Konrad ZWEIGERT y Hein KOTZ, Inirociuzione al Diriito ('omparaFo, II,
¡st((idi, edición italiana a cura de Adolfo Dl MAJO y Antonio GAMBARO, traducido por Estella CIGNA, GiutTr,
Milano, 1995, 3 y Werner FLUME, op. cit., 55.
(84) Emilio BETTI Teoría generol del negocio jurídico, Traducido por Pascual MARTÍN PÉREZ, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959,51 y 52.
(85) Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 42. En este mismo sentido se afirma que "la palabra acte serivirá tanto para
indicar la Handlung (acto) como el Rechtsgeschft (negocio)" (Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola
CtS IANO, op. cit., 285).
(86) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 504. Los autores afirman que "así, pues, estaremos ante un acto
jurídico en sentido estricto cuando los efectos del mismo sean obra exclusiva de la norma jurídica. Esta concepción
deja fuera evidentemente del ámbito de] negocio jurídico a los actos de autonomía de la voluntad que afectan a las
relaciones familiares puras, al estado civil de las personas. Piénsese que, con arreglo a ello, ni el matrimonio ni la
mancipación, por poner ejemplos significativos, son negocios juridicos en realidad. Las personas utilizan aquí la
autonomía para crear un estado civil, una relación familiar, pero no poseen el poder para conformar el contenido.
La ordenación de la relación surgida está ya en la ley; es ella la que atribuye los efectos correspondientes en vista
de los intereses generales de la comunidad" (op. cit., 504).
 JUAN ESPINOZA ESPINOZA /ACTO JURÍDICO NEGOCIAL

de familia). El negocio jurídico está formado, pues, por una o más declaraciones
de voluntad dirigidas a tal fi"(87) Se afirma que "la noción de autorregulación
de intereses privados, deducida de la consideración de la realidad económico-
social, constituye el dato básico a tener en cuenta para establecer la noción de
negocio jurídico"(").
Merece ponerse en evidencia que "la característica común de todos los tipos
de actos que se comprenden bajo la abstracción "negocio jurídico" consiste
en que están dirigidos a la finalidad de constituir, modificar o extinguir una
relación jurídica mediante la instauración de una reglamentación. Negocios
jurídicos son los tipos de actos que, según el ordenamiento jurídico, tienen la
finalidad de que los individuos por medio de ellos configuren creativamente
relaciones jurídicas conforme a su voluntad. La configuración de la relación
jurídica ocurre por el hecho del que el que actúa negocialmente o varios en
cooperación establecen una reglamentación, que, en virtud del reconocimiento
del ordenamiento jurídico, vale como derecho"89 .
Hace algunas décadas, de manera precursora en nuestro medio, se sostuvo
que "el negocio jurídico es, pues, un acto jurídico como cualquier otro. Di-
cho negocio jurídico no produce efectos por sí, sino porque el ordenamiento
jurídico lo reconoce y le presta su fuerza. Está contenida en él la voluntad del
sujeto, pero los efectos del negocio derivan de la ley"(90). Agrega esta doctrina
que "el acto jurídico se distingue del negocio jurídico en que en este no solo
encontramos una expresión de la voluntad del hombre, sino que se trata de una
voluntad que persigue un fin que la ley protege y que es una voluntad mani-
festada, expresada, exteriorizada. No es posible concebir un negocio jurídico
sin declaración de voluntad" 91 .
Otro sector de la doctrina nacional ha sostenido que: "el negocio jurídico
está constituido por una declaración de voluntad privada encaminada hacia un
fin práctico susceptible de producir efectos jurídicos previstos y aun imprevis-
tos. Es decir, pues, que no se basta la voluntad interna aunque sea legítima; es
necesario que dicha voluntad se exteriorice.

(87) Lodovico BARASSI, !nsi'itucione.s de Derecho Civil, traducido por Ramón GARCÍA DE HARO Y GOYTISOLO
y Mario FALCÓN CARRERAS, Tomo 1, Bosch, Barcelona, 1955, 157.
(88) Renato SCOGNAMIGLIO, op. cit., 140. El autor afirma que "la autonomía negocial conquista y mantiene en la
sociedad moderna, a través de episodios sucesivos, el papel de instrumento unitario para la regulación, con carácter
jurídico, de las relaciones entre los sujetos privados. Por otro lado, la posibilidad de disponer de los propios intereses,
en el ámbito de las relaciones sociales y económicas, representa el elemento esencial de la libertad misma de la
persona y constituye, hoy en día, un valor irrenunciable de la civilización humana" (op. cit., 135-136).
(89) Werner FLUME, op. cit., 50.
(90) Jorge Eugenio CASTAÑEDA, op. cit., 154.
(91) Jorge Eugenio CASTAÑEDA, op. cit., 185-186.

38
 LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO

El negocio jurídico es manifestación de voluntad dirigida hacia un fin

práctico y lícito (si fuera ilícito, no sería negocio jurídico)"(").
Es de particular atención la doctrina que afirma que el negocio jurídico
"es un mandato particular de origen eminentemente social que determina una
nueva situación económica yjurídica que depende del ejercicio de la autonomía
atribuida al privado"(").
Para la doctrina nacional que más rigurosamente ha defendido la autono-
mía conceptual del negocio jurídico, este es entendido como Ja: "declaración
o declaraciones de voluntad de derecho privado que por sí o en unión de otros
hechos, estarán encaminadas a la consecución de un fin práctico, lícito y ad-
mitido por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce a tales declaraciones
como el sustento para producir efectos prácticos queridos y regular relaciones
jurídicas de derecho subjetivo. Es decir, el derecho recoge una pretensión social
y económica establecida por los agentes y le atribuye, luego de merituarla, un
valor jurídico"94 .
Sus características son las siguientes("'):
a) El negocio jurídico es una figura de derecho privado.
b) Entre el contenido de la voluntad y el efecto que el derecho atribuye
a un negocio, no hay una inmediata relación de causalidad.
c) Las consecuencias jurídicas son paralelas a las de carácter económico
o social que los agentes han querido estatuir.
d) Los efectos serán esenciales, naturales o accidentales.
e) La declaración de voluntad, o el acuerdo de varias, puede requerir en
ocasiones de otros supuestos para obtener la finalidad práctica deseada
(no el nacimiento del negocio).
f' El negocio aspira al logro de un fin que normalmente reviste un aspecto
económico.
Se afirma que "en el caso del negocio jurídico el sujeto crea la regla que
disciplina los intereses perseguidos (y en efecto, se habla del negocio en

(92) Raúl FERRERO COSTA, El negocio jurídi co, Rocarme, Lima, 1974, 63-64.
(93) Eric PALACIOS MARTINEZ, Algunos apuntes dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico, en Thé,nis,
segunda época, NI 30, Lima, 1994, 77.
(94) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 46.
(95) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit. , 47-48.

39
 JUAN ESPINOESF"OZA /ACTO JURÍDICO NEGOCIAL

términos de autorreguiaciónl . °fl1Promisos), de tal manera que los efectos

que se generan no podrán ne r,sIV011der a su intención.
En el caso del acto no cambio, la autonomía privada se de-
sarrolla, con la finalidad de )ilør dichos intereses, ya no por la creación de
11
la disciplina, sino exclusiva 1e la elección del medio ofrecido por el
ordenamiento jurídico. No ete Por consiguiente, ninguna participación del
' S10 solo una utilización de instrumentos
sujeto en la elaboración de
t0fl0mía sino, como se suele técnicamente
de regulación que son fruto n
decir, de heteronomía, ente 11 por regla heterónoma aquella dictada
por poderes diversos y exterfl da autonomía del privado, en particular, por
el poder legislativo"(`). Respit0 e esta posición, en la cual se sostiene que el
negocio jurídico se distingue' 'Y 0 itirídico porque ene! primero los efectos
jurídicos son establecidos IWIas, part es y en el segundo, por la ley, se afirma
que "las declaraciones de vc Por sí solas, o junto con otros requisitos,
forman el supuesto de hechet i)' negocio jurídico. Si la voluntad manifes-
tada es capaz de producir ett0 JUfldicos es porque ha estado incorporada
en un supuesto de hecho, fa xPe, tatbestant, presupuesto abstracto, por-
que ha formado parte de él. l' Untad manifestada por si misma, si no está
contenida en un supuesto de C°' e5 incapaz de producir efectos jurídicos.
El efecto jurídico nace comc0ø1enC1a de la realización del supuesto de
hecho de un negocio jurídic tPt0 del cual la declaración de voluntad es
uno de sus requisitos. En 90''° jurídico, la declaración de voluntad es
reconocida como fiindament:Je Ufl efecto jurídico y este reconocimiento se
produce a través del supuestJe Pecho. El supuesto de hecho negocial es el
conjunto de requisitos tenidc''1 cuenta por el ordenamiento jurídico, entre
los cuales figura una o más «la0c lOnes de voluntad, para la producción de
efectos jurídicos"197 .
Resumiendo: los actos j'diCOS en sentido estricto tienen lugar cuando
no hay negocio 9 . Se trata dactosVoluntarios —no hechos— (que producen

(96) Francesco GAZZONI, Manuale di O' 1'°'°' N II edición actualizada con referencias de doctrina y jurispru-
dencia, ESI, Napoli, 2006, 84.
62_63 " este mismo sentido, se sostiene que "es prevalente la opinión
(97) Lizardo TABOADA CÓRDOVA. OP
que lo que fundamenta los efectos CS a Ordenamiento (en la norma) y que es irrelevante lo que el particular
quiera conseguir con el negocio que (Erie ALAC1OS MARTÍNEZ, op cit., 70). El autor agrega que "la
labor del ordenamiento por antonoms' neg ola de Calificación (por medio de criterios abstractos) de los intentos
cios
JUrídicos Mientras no se realice esta calificación, los intentos
prácticos para elevarlos
prácticos podrán alo sumoacalificarse
la categori:cici., sociales. La idea de este reconocimiento por el ordenamiento
de una realidad preexistente es impon indica la trascendencia de lo social en lojuridico, porque
solo la constatación del fondo social Isir propiamente
encta al ordenamiento acercarse a la realidad social, que es
intrínseca a su naturaleza de sistema e ,v humana; se logra satisfacer la necesidad de hacer que nuestros
sistemas jurídicos toquen piso, asun,a " j3 prort5j50
Cit 71).con la realidad y alcancen así el objetivo de una auténtica
convivencia social entre los seres hur. una
(98) Se afirma que "el actojurídico termir el prácticamente residual, que se puede recabar en sentido
negativo, de algún modo, a partir de ' del neRQCl0. ello en razón de que todas aquellas hipótesis que no se
 LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO

efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su vo-

luntad, a efectos de autoregular sus propios intereses 99>, con la consecuencia
de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurídicas. En efecto,
si abordamos al negocio jurídico desde un punto de vista socioeconómico
(empírico), lo entenderemos como la autorregulación de los propios intereses
y, silo entendemos como categoría técnico-jurídica, será aprehendido como
una declaración de voluntad destinada a establecer (en el más genérico de los
sentidos) relaciones o situaciones jurídicas.
Un sector de la doctrina nacional afirma que el negocio jurídico es "la
norma jurídica privada con contenido autónomo el cual el ordenamiento jurí-
dico une los efectos jurídicos que las normas jurídicas públicas con el objeto
de compatibilizar los propósitos objetivados (finalidad económico individual o
causa concreta) de los particulares y la tutela jurídica del derecho positivo" loo),
Se sostiene que "en el negocio jurídico los efectos no han sido previstos con
anterioridad ni taxativamente por el ordenamiento jurídico; los efectos deben
vincularse, más bien, y según cada caso, con la declaración de voluntad (según
las doctrinas más antiguas) o con la composición de intereses fijadas en la regla
que el negocio (entendido como acto de autonomía) expresa"("'). No estoy de
acuerdo con esta posición. Es una falacia sostener que la diferencia entre el
acto y el negocio jurídico estriba en que los efectos jurídicos están predeter-
minados por ley en el primero y que los fijan las partes en el segundo. Tanto
en el negocio jurídico como en el acto los efectos están predeterminados por
el ordenamiento jurídico1102 . Lo que sucede es que, en el ámbito del negocio
jurídico, los efectos están delimitados por normas supletorias, mientras que
en el ámbito del acto jurídico, los efectos están predeterminados por normas
imperativas o inspiradas en el orden público (y, si se quiere, en las buenas cos-
tumbres): es justamente que la autonomía de la voluntad (a través del instrumento
negocio jurídico) se puede desplegar (e imponer) sobre las normas supletorias y

pueden remitir al negocio jurídico terminan refiriéndose, por exclusión, al acto. Así, en las tendencias predominantes
de la doctrina, la figura del acto jurídico está destinada a quedar oscilando entre el mero hecho jurídico (con el que
comparte la naturaleza de presupuesto de efectos jurídicos preestablecidos legislativamente) y el negocio jurídico
(por la presencia en ambas figuras, si bien con distintos papeles, del elemento volitivo)" (Giova,sni Battista FERRI,
op. cit., 212).
(99) Como agudamente se ha observado, "si el negocio jurídico es considerado en su realidad socioeconómica, se
presentará, sobre todo, como un instrumento que los sujetos privados emplean para realizar sus propios intereses"
(Giovanni Battista FERRI op. cit., 198). Se agrega que "el autor o autores del negocio se valen de esta institución,
esencialmente, para realizar finalidades personales, de naturaleza predominantemente (aunque no exclusivamente)
económica. Ya en la realidad social, entonces, el negocio constituye el instrumento destinado a expresar regulaciones
de intereses" (op. cit., 216).
(100) Rómulo MORALES HERVIAS, Estudios sobre teoría general del negocio jurídico, ARA editores, Lima, 2002,229.
(101) Giovanni BauistaFERRl, op. cit., 210.
(102) Así, se afirma que "es pertinente precisar, sin embargo, que dicha fuerza vinculante (de la regla negocia¡) no radica
en el interior de la autonomía privada, sino más bien en un principio normativo externo a ella, expresado preceden-
temente, en el ámbito de la realidad social, con la regla de oro pacta sunt servanda" (Renato SCOGNAMIGLIO,
op. df., 138).

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 JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL

producir efectos jurídicos, porque así lo ha decidido (y predeterminado) el orde-

namiento jurídico, como reconocimiento (y consecuencia, a su vez), obviamente,
de la persona entendida como un valor (o como dice nuestra Constitución: un
"fin supremo de la sociedad y del Estado")0 °3 . He aquí la verdadera diferencia,
a mi modo de ver, entre el acto y el negocio jurídico.
Autorizada doctrina nacional afirma que "la noción de acto jurídico tiene,
en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo contenido que la del negocio
jurídico en la teoría de este y que ambas cumplen adecuadamente su rol en
el ámbito de sus respectivas teorías"04 . La categoría del negocio jurídico ha
sido acogida por la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, del
05.08.02, cuyo art. 66.1 establece que:
"El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la Junta define
los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del
deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedi-
miento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función
a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración".

Un sector de la doctrina brasilefia parte de la premisa de que "no existe

unanimidad de opinión"0115 sobre la diferencia entre negocio y acto jurídi-
co, así como advierte que, sin negarse "sobre la viabilidad de la distinción
doctrinal"'°, no se le encuentra a esta "ninguna utilidad práctica para la vida
del derecho"°07 .
No obstante todo este planteamiento doctrinario —que es válido, al existir
una serie de negocios (o de actos como prefiere nuestro Código Civil) tan
distintos unos de otros— llama a cuestionamiento la presencia de un libro
separado de acto jurídico cuando contamos ya con una sección dedicada a la
parte general de los contratos, al matrimonio y a los testamentos ¿Qué tipo de
actos jurídicos se regulan en este libro? ¿No se podría fusionar el libro de acto

(103) E] fundamento constitucional de la autonomía privada lo podemos encontrar, en el ámbito nacional, de manera
genérica, en el artículo 2, inciso 1, en la parte que consagra que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo
y bienestar" y, de manera más específica, en el inciso 14 del mismo artículo cuando reconoce además el derecho
"a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público". Creo que la última fórmula
debería ser más genérica (por un lado) y más específica (por el otro) y establecer que una persona tiene derecho "a
celebrar actos jurídicos con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes imperativas ni de orden público".
(104) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro Vil
del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998,40. El autor advierte
que "hay que actuar con prudencia" respecto de pretender aceptar la prevalencia de la teoría del negocio jurídico
sobre la del acto jurídico, "pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede ocurrir que
mediante ambas teorías se llegue a los mismos resultados" (op. cit., 38). Sin embargo, el mismo autor, se perilla con
la identificación del codificador de 1984 de conservar la noción del acto jurídico (op. cit., 41).
(105) Rubens LIMONGI FRANCA, Instituçoes de Direito Civil, Saraiva, S&o Paulo, 1988, 125.
(106) Rubens LIMONGI FRANCA, op. cit.
(107) Rubens LIMONGI FRANCA, op. cit.

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 LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO

jurídico con la parte general de los contratos? Una audaz doctrina italiana ha
observado que "ni el contrato en general del derecho francés ni el negocio
jurídico del derecho alemán tienen referentes en el mundo de la realidad;
existen solamente en el mundo del derecho, solo en el escenario jurídico
verbalizado, como afirmaría la filosofía analítica. El contrato en general,
aun en la limitada acepción de los common lawyers, se concilia mal con
el empirismo anglosajón y la literatura jurídica lo emplea como categoría
descriptiva, mientras que en clave operativa se continúa haciendo referencia
a los particulares tipos contractuales. La locución contract ha entrado en el
Unform Comercial Code norteamericano, pero solamente para designar la
compraventa, como sinónimo de sale"0°81.
En sentido contrario, se sostiene que: "dado que el negocio jurídico es,
precisamente, una categoría conceptual no se puede exigir que la ley adopte
una posición explícita en relación con la misma, pero tampoco es dable dedu-
cir del silencio de la ley una indicación distinta de la que sigue (que sí puede
compartirse): que es inoportuno efectuar una decisión de campo en una materia
que hasta ahora suscita arduos debates" lo9)
Debe tenerse en cuenta que este debate doctrinario se da en un contexto
jurídico en el cual no hay una regulación jurídica del negocio en el ámbito
legislativo (concretamente en el Código Civil italiano). Sin embargo, hace
llamar la atención sobre la necesidad de contar con esta categoría concep-
tual, a escala doctrinaria (o si se quiere de dogmática jurídica) sin que ella,
necesariamente, se encuentre regulada en un Código Civil (como sería en
el caso peruano).
Es importante advertir que un sector de la doctrina pone en evidencia la
"crisis" del negocio jurídico, al observar que "en la segunda mitad del nove-
cientos la doctrina italiana comienza a reconsiderar críticamente la teoría del
negocio jurídico, que se encamina a perder la importancia y la centralidad de
las décadas precedentes. La doctrina cuestiona ambas funciones que habían
justificado la creación.
La función práctica es puesta en discusión porque se evidencia que jus-
tamente la generalidad de la categoría determina excesiva generalidad y
abstracción de sus contenidos, escasa adherencia a los problemas específicos
y a los intereses concretos que se manifiestan en relación a los distintos actos

(108) Francesco GALGANO, op. cit., 104.

(109) Renato SCOGNAMIGLIO, op. cli., 142. No obstante que el mismo autor posteriormente afirma que 'la relevancia
particular del negocio jurídico no constituye una mera abstracción conceptual; ella repercute, por el contrario, en la
producción de sus efectos" (op. cit., 177).

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 JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL

de la autonomía privada. Con la pretensión de considerar y tratar de manera

unitaria actos tan diversos (como ventas y matrimonios, letras de cambio y
testamentos, donaciones y adopciones, aceptaciones de herencia y constitu-
ciones de sociedades comerciales, etc.) se cae en el riesgo de perder aquella
adherencia a la específica realidad socio-económica, que es necesaria para
individualizar soluciones jurídicas adecuadas.
Se pone en discusión también la función ideológica del negocio: en el
cuadro del mismo proceso político-cultural que acompaña las crecientes
restricciones públicas de la libertad contractual ( ... ). Además los procesos
de objetivación del contrato —tanto en su dimensión empírica (estandariza-
ción, adhesión, despersonalización), cuanto en la dimensión de las reglas de
tratamiento (teoría de la declaración)— marginan ese dogma de la voluntad
individual, con el cual la teoría del negocio se identificaba: aunque no haya
faltado —merced a la obra de Emilio Betti (1890-1968)—, un notable intento
de recuperación del negocio en clave objetiva, y precisamente en la clave de
la doctrina preceptiva ( ... ).
La idea de negocio jurídico se encuentra así ocupando un espacio severa-
mente redimensionado en la moderna cultura del derecho privado"("").
Desde el punto de vista del derecho comparado, se advierte que el uso del
concepto de Rechtsgeschcfi (negocio jurídico) "está sobredimensionado"(lm
por los juristas. Así, "en línea de máxima, solo el elemento de la declaración
(Erkl.rung) es propio de toda una clase de actos que se vinculan al concep-
to de negocio jurídico"("'). Esta "excesiva abstracción, imperante aún en el
campo jurídico", "no acarrea ninguna ventaja, sino de carácter sistemático y
no está, por ejemplo, en grado de realizar la tarea principal del derecho, es
decir, la de facilitar modelos y criterios para la solución de conflictos"("'). Se
puntualiza que, "en nuestra opinión, un método funcional, como debe ser el
del derecho comparado, no puede servirse útilmente del concepto del "negocio
jurídico ""4 . ¿Esto quiere decir que el concepto del negocio jurídico no sirve?
La respuesta correcta es la negativa. Simplemente debemos abstenemos de
exageradas idolatrías dogmáticas que, al sobreestimar una categoría nos hagan
olvidar lo evidente: su funcionalidad y utilidad práctica.

(110) Vineenzo ROPPO, JI Contralto, Giuffré, Milano, 2001, 68 y 69.

(111) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit., 6. En este mismo sentido, Rodolfo SACCO con la colaboración de
Paola CISIANO, op. cit., 296.
(112) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit.
(113) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit., 6y 7.
(114) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit., 7.

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 LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO

La conclusión a la cual podernos arribar es que, más allá de las etiquetas,

debemos validar la utilidad de una categoría jurídica, llámese negocio o acto
(como prefiere el Código Civil peruano), nos encontramos frente a un supra-
concepto que nos va a servir corno instrumento para encausar la autonomía
privada, así como interpretar y regular las diversas variedades y especies de
actos y negocios que surgen en la experiencia jurídica cotidiana.

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