DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Comisiones: Najurieta - Scotti

FACULTAD DE DERECHO – UBA

2020

Parte especial: RESPONSABILIDAD

PARENTAL, TUTELA E INSTITUTOS
SIMILARES
 LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
 El CCyCN define en el artículo 638 a la responsabilidad parental
como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden
a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para
su protección, desarrollo y formación integral mientras
sea menor de edad y no se haya emancipado".
 Entre las cuestiones que implica la responsabilidad parental están
el cuidado personal del hijo, convivir con él, ocuparse de su
educación, de los alimentos (incluye manutención, esparcimiento,
educación, ropa, salud, vivienda), de sus necesidades psicofísicas,
orientarlo en el ejercicio de sus derechos, respetar y colaborar
con el desarrollo de sus vínculos afectivos, etc.
 CLH: La responsabilidad parental comprende la autoridad
parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que
determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres,
tutores o de otro representante legal respecto a la persona o
los bienes del niño.
 LA RESPONSABILIDAD PARENTAL:
Principios
Entre los principios de la responsabilidad parental se
encuentran:
 a. el interés superior del niñx;
 b. la autonomía progresiva del hijx (esto implica que a
mayor autonomía, disminuye la representación de lxs
progenitores en el ejercicio de los derechos de lxs hijxs);
 c. el derecho del niñx a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Estos deberán ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar la

aplicación de un derecho extranjero en materia de
responsabilidad parental.
El Derecho Internacional Privado argentino:
Fuentes que regulan la RESPONSABILIDAD
PARENTAL
JURISDICCIÓN
Fuente interna Fuente convencional
El CCyCN no brinda  Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 - Se aplican
soluciones específicas en los criterios generales, el domicilio del demandado o
torno al juez competente el forum causae, a elección del actor.
en materia de  T. M. 1889: Art. 59 Las acciones que procedan del
responsabilidad parental. ejercicio de la patria potestad y de la tutela y
curatela sobre la persona de los menores e
incapaces y de éstos contra aquéllos, se ventilarán,
en todo lo que les afecte personalmente, ante los
tribunales del país en que estén domiciliados
los padres, tutores o curadores.
Asimismo, el art. 6 de este tratado establece que los
padres tienen su domicilio en el territorio del Estado
por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.
Por otro lado, es preciso tener en consideración que
hoy ya no se habla de «patria potestad», sino de
«responsabilidad parental».
 Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la Ley
Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación
en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de
Protección de los Niños de 1996 (CLH)
 No vigente para Argentina.
 Regula la determinación del juez competente, el derecho aplicable, el reconocimiento y
ejecución y cooperación, todo ello en referencia a la responsabilidad parental y medidas
de protección de NNA.
 Aplicable a NNA a partir de su nacimiento hasta los 18 años.
 Sustituye al Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre Competencia de Autoridades y
Ley Aplicable en materia de Protección de Menores y al Convenio para Regular la Tutela
de los Menores, firmado en La Haya el 12 de junio de 1902 (art. 51)
 Reconocimiento: las medidas tomadas en uno de los Estados contratantes deberán ser
reconocidas en todos los demás. Excepto: a) la medida sea adoptada por una autoridad
cuya competencia no estuviera fundada en uno de los criterios previstos por la
convención; b) la medida fue tomada violando principios fundamentales del Estado
requerido, al no haber tenido el NNA la posibilidad de ser oído, con excepción de
aquellos casos de urgencia; c) una persona lo peticiona en virtud de que atenta contra
su responsabilidad parental, habiéndose tomado la medida sin que haya tenido la
posibilidad de ser oída, excepcionando los casos de urgencia; d) sea manifiestamente
contrario al orden público del Estado requerido, teniendo como parámetro el interés
superior del niño; e) la medida es incompatible con una adoptada posteriormente en el
Estado no contratante de la residencia habitual del niño, cuando esta última medida
reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido; f) no
se ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 33.
 Convenio de La Haya: Juez competente
Esta Convención establece como competente para adoptar las
medidas para la protección de su persona o de sus bienes a:
1) las autoridades del Estado contratante de la residencia
habitual del niño,
2) en caso de cambio de la residencia habitual del niño a
otro Estado contratante, las autoridades del Estado de la
nueva residencia habitual, salvo en los supuestos de
desplazamiento o retención ilícitos del niño,
3) en el caso de los niños refugiados y de los niños cuya
residencia habitual no pueda determinarse, las
autoridades del Estado en cuyo territorio se
encuentran,
4) excepcionalmente, puede resultar competente la autoridad
de otro Estado si está en mejor situación para apreciar,
en un caso particular, el interés superior del niño,
5) en caso de urgencia, son competentes para adoptar las
medidas de protección necesarias las autoridades de
cualquier Estado contratante en cuyo territorio se
encuentren el niño o bienes que le pertenezcan.
 FUENTE INTERNA ARGENTINA
DERECHO APLICABLE
Fuente interna Análisis
Art. 2639 «Todo lo atinente a la El centro de regulación está puesto en el/la
responsabilidad parental se rige hijo/a. El legislador con el objetivo de dar
por el derecho de la residencia solución al problema del conflicto móvil fija en
habitual del hijo al momento el tiempo "al momento de suscitarse el
en que se suscita el conflicto. conflicto"
No obstante, en la medida en que La última frase se vincula con la cláusula de
el interés superior del niño lo excepción que establece el artículo 2597. Sin
requiera se puede tomar en embargo, es pertinente tener en cuenta que el
consideración el derecho de art. 2597 hace referencia a la aplicación del
otro Estado con el cual la derecho de otro Estado cuando existieren
situación tenga vínculos vínculos más estrechos, mientras que el art.
relevantes». 2639 habla de vínculos relevantes. Asimismo, en
material de responsabilidad parental se deberán
tener en cuenta los principios que la rigen.
 FUENTE CONVENCIONAL
ARGENTINA
DERECHO APLICABLE
Fuente convencional Análisis
Tratado Montevideo 1889 - Art. 14. - La patria Debido a la época en la que
potestad en lo referente a los derechos y deberes fueron creado tiene
personales, se rige por la ley del lugar en que se concepciones arcaicas en
ejercita.
perspectiva con las concepciones
Art. 15. - Los derechos que la patria potestad
confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, actuales, en consecuencia, se
así como su enajenación y demás actos que los debe hacer una interpretación de
afecten, se rigen por la ley del Estado en que los mismos conforme al siglo
dichos bienes se hallan situados. XXI.
Tratado Montevideo 1940 - Art. 18.- La patria
potestad, en lo referente a los derechos y a los
deberes personales, se rige por la ley del domicilio
de quien la ejercita.
Art. 19.- Por la misma ley se rigen los derechos y
las obligaciones inherentes a la patria potestad
respecto de los bienes de los hijos, así como su
enajenación y los demás actos de que sean objeto, en
todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de la
situación de tales bienes.
 Convenio de La Haya: Derecho aplicable
Esta Convención establece como derecho aplicable:
1) En lo respectivo a la adopción de medidas destinadas a la protección de la
persona o los bienes del niño, las autoridades de los Estados contratantes
aplicarán su propia ley (Art. 15 inc. 1), pudiendo aplicar excepcionalmente la ley
de otro Estado con el cual tenga vínculos más estrechos (art. 15, inc. 2).
2) Asimismo, indica que la atribución o la extinción de pleno derecho de la
responsabilidad parental, sin intervención de una autoridad judicial o
administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño.
(Art. 16, inc. 1)
3) El ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la
residencia habitual del niño. En caso de cambio de la residencia habitual del
niño, se rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.
4) Se excluye el reenvío (art. 21 inc. 1) al indicar que se entenderá por "ley" el
derecho vigente en un Estado excluyendo las normas de conflicto de leyes. Hay una
excepción en el inc. 2, al establecer que si la ley aplicable conforme el art. 16 es la de
un Estado no contratante y las normas de conflicto de este Estado remiten a la ley
de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la de
este último Estado. En caso de que el otro Estado no contratante no aplicase su
propia ley, se aplicará la ley designada por el art. 16.
5) Por último, se indica que, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño, la
aplicación de la ley designada puede excluirse en caso de ser expresamente
contraria al orden público (art. 22).
 El Derecho Internacional Privado
argentino: Fuentes que regulan la TUTELA
E INSTITUTOS SIMILARES
DERECHO APLICABLE
Fuente interna Análisis
Art. 2640 – Primer párrafo «La Por medio de la norma de conflicto se
tutela, curatela y demás determina como derecho aplicable el
instituciones de protección de la domicilio de la persona de cuya
persona incapaz o con capacidad protección se trata. trate.
restringida, se rigen por el derecho En este caso, el legislador lo fija en el
del domicilio de la persona de cuya tiempo estableciendo que deberá será
protección se trate al momento de aplicable el derecho mencionado en el
los hechos que den lugar a la párrafo anterior, pero al momento en el
determinación del tutor o que hubieren sucedido los hechos que
curador». dieron lugar a la designación del tutor o
curador.
Se busca proteger el interés de la persona
de quien se trate.
 El Derecho Internacional Privado
argentino: Fuentes que regulan la TUTELA
E INSTITUTOS SIMILARES
DERECHO APLICABLE
Fuente interna Análisis
Art. 2640 – Segundo párrafo Es una norma de reconocimiento. Implica que, en
«Otros institutos de miras de proteger los derechos fundamentales
protección de niños, niñas y de NNA, se deberán reconocer estos institutos,
adolescentes regularmente así como los efectos que despliegan, en tanto
constituidos según el derecho hubieren sido constituidos de manera regular
extranjero aplicable, son conforme el derecho extranjero. En
reconocidos y despliegan sus consecuencia, el juez no podrá aducir a la
efectos en el país, siempre que "institución desconocida" con el objetivo de no
sean compatibles con los reconocerla y así negar sus efectos. La finalidad
derechos fundamentales del es que puedan desplegar sus efectos en el foro
niño». sin la necesidad del procedimiento de exequatur.
Un ejemplo de estas instituciones podría ser la
«kafala», la cual consiste en el acogimiento legal
de un niño o niña por parte del «kafil», una
persona distinta a los progenitores (Es una figura
análoga a la del acogimiento familiar).
 El Derecho Internacional Privado
argentino: Fuentes que regulan la TUTELA
E INSTITUTOS SIMILARES
JUEZ COMPETENTE

Fuente convencional:Tratado Montevideo de Derecho Civil 1889 y 1940

TM 1889
Art. 59. - Las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y
curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos, se
ventilarán, en todo lo que les afecte personalmente, ante los tribunales del país en
que estén domiciliados los padres, tutores o curadores.
Art. 60. - Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten
los bienes de los incapaces, deben ser deducidas ante los jueces del lugar en que
esos bienes se hallan situados.
Art. 61. - Los jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor o
curador son competentes para conocer el juicio de rendición de cuentas.

TM 1940
Art. 58. - Los jueces del lugar en el cual fué discernido el cargo de tutor o
curador, son competentes para conocer del juicio de rendición de cuentas.
 El Derecho Internacional Privado
argentino: Fuentes que regulan la TUTELA
E INSTITUTOS SIMILARES
DERECHO APLICABLE
Fuente convencional:Tratado Montevideo 1889 (Del art. 19 a 23) y 1940 (Del
art. 25 al 29)
En ambos el discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del lugar
del domicilio de los incapaces.
El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios, será
reconocido en todos los demás. Sin embargo, el tratado de 1940 agrega una solución
respecto a la obligación de ser tutor o curador, y las excusas, las cuales se rigen por la ley
del domicilio de la persona llamada a la representación.
En cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, el T.M. de 1889 lo regula por la
ley del lugar en que fue discernido el cargo, mientras que T.M. de 1940 lo regula por
la ley del lugar del domicilio de los incapaces.
Asimismo, las facultades de los tutores y curadores respecto a los bienes que los
incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se rigen, en el caso del T.M. 1889
por la lex loci rei sitae, es decir, ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados. Por
otro lado, el T.M. de 1940 los regula por la ley del domicilio de los incapaces, salvo
que estuviere prohibido sobre materia de estricto carácter real, por la ley del
lugar de la situación de los bienes.
 El Derecho Internacional Privado
argentino: Fuentes que regulan las MEDIDAS
URGENTES DE PROTECCIÓN
DERECHO APLICABLE
Fuente interna Análisis
Art. 2641 – «La autoridad competente Es una norma lex fori, la cual se vincula con
debe aplicar su derecho interno para la protección de derechos fundamentales
adoptar las medidas urgentes de de NNA, así como de mayores con
protección que resulten necesarias restricción de la capacidad. En su primera
respecto de las personas menores de parte remite a la aplicación del derecho del
edad o mayores incapaces o con foro.
capacidad restringida, o de sus bienes, Asimismo, y en consonancia con el deber
cuando se encuentren en su territorio, de cooperación estipulado en el art. 2611
sin perjuicio de la obligación de poner el del CCyCN, establece la obligación del
hecho en conocimiento del Ministerio Estado Argentino de dar intervención al
Público y, en su caso, de las autoridades Ministerio Público, así como poner en
competentes del domicilio o de la conocimiento a las autoridades del Estado
nacionalidad de la persona afectada, en el cual la persona de la cual se trate
excepto lo dispuesto en materia de estuviere domiciliada o del cual fuere
protección internacional de refugiados». nacional. Por otro lado, queda exceptuado
lo que se vincule a materia de protección
internacional de refugiados.
 El Derecho Internacional Privado
argentino: Fuentes que regulan las
MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN
DERECHO APLICABLE
Fuente convencional Análisis
Tratado de Montevideo 1889 (Arts. 24 y En este sentido, ambos tratados
25) y de 1940 (Arts. 30 y 31) estipulan lo mismo. Nuevamente , es
Los mismos indican que las medidas pertinente hacer una interpretación de
urgentes que conciernen a las relaciones la terminología, debido a que, por
personales entre cónyuges, al ejercicio de la ejemplo, hoy en día ya no se habla de
patria potestad y a la tutela y curatela, se «patria potestad», sino de
regirán por la ley del lugar en que residen «responsabilidad parental».
los cónyuges, padres de familia, tutores y
curadores.
En cuanto a la remuneración que las leyes
acuerdan a los padres, tutores y curadores
y la forma de la misma, las regula y
establece que se determinan por la ley del
Estado en el cual fueron discernidos tales
cargos.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Comisiones: Najurieta - Scotti

FACULTAD DE DERECHO – UBA

2020

¡MUCHAS GRACIAS!

María Echaide©
Mariana Antón Pérez©