Libro Felipe Villavicencio

FELIPEVILLAVICENCIOT.
DERECHO
ENAL
PARTEGENERAL
GRIJLEY
UU A est ti. e
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$1. Derecho penal
nos,Trotta, Madrid 2002. / FeLtrEVILLAVICENCIOTERREROS:Introduccióna la criminología,

primera reimpresión, Lima 2000. / Eucenio RaúL ZAFFARONL: En buscade las penasperdi-
das, Afa, Lima 1989; Inem, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Primer
Informe), Depalma, Buenos Aires 1984; Inem, Criminología. Aproximación desde un mar-
gen, Temis, Bogotá 1988. / Herz Zo": Introducción a la política criminal trad. de Miguel
Izquierdo Masías Picabea, Edersa, Madrid 1979. / LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ: Política
criminal, Colex, Madrid 2001.
$1. Derecho Penal
El control social comprende aquellos mecanismos mediante los cuales la

sociedad ejerce su dominio sobre los individuos que la componen (”, a fin
de asegurar su estabilidad y supervivencia. Así, el control social busca ga-
Control
rantzar que las personas se sometan a las normas de convivencia, dirigien- social
do satisfactoriamente los procesos de socialización 2%.En nuestra sociedad
se pueden diferenciar formas de control social formal % e informal **.
(11 WoLrFFen Karser, 1983, p. 83. El control social es una condición básica de la
vida social, pues, con él se aseguran las expectativas de conducta y las normas que
rigen la convivencia. El control social precisa los límites de la libertad humana en la
sociedad, y es también un instrumento de enculturación y socialización de sus miem-
bros. Debe agregarse que la violencia es una característica de todos esos mecanismos
creados para la defensa o protección de determinados intereses de la sociedad. “La
violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social” (Muñoz ConDE
- Garcia ARÁN, 2002, p. 30). El objetode estudio del control social es doble: la conducta,
que es valorada negativamente dentro de un orden social determinado (comporta-
miento desvalorado); y la respuesta social, de la sociedad frente a la conducta cometi-
da (Bustos, 2004, I, p. 489).
(2% García-PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 2.
Y El control social informal (control social secundario) comprende la disciplina

social, la familia, educación, las normas sociales, religión, medios masivos de comuni-
cación, la actividad política, la actividad artística, investigación, etc. En esta forma de
control social, el sistema normativo está conformado por los usos, costumbres, tradi-
ciones y, con frecuencia, apelaciones a un código moral no escrito, y también a la
reciprocidad (Bustos, 2004, I, pp. 492-493). Las sanciones o castigos son impuestas
por las personas significativas dentro del ambiente social inmediato del individuo, es
decir, compañeros de trabajo, familiares, vecinos, etc. En realidad, todos estos medios
de control social informal no son más que “mecanismos naturales de regulación so-
cial” (HuLsmAaN/BERNAT DE CeEuis, 1984, p. 119), pero cuando estos medios o modos
naturales fallan, los interesados se ven obligados a recurrir a mecanismos artificiales
como el llamado sistema penal. Por esta razón se afirma que las sanciones penales son
sólo un medio de control social y probablemente ni siquiera el más importante
(STRATENWERTH, 1982, p. 9. Vid. Ioem, 2005, p. 28, num. 1-2).
“> El control social formal es el sistema penal. “Las sanciones del control social for-
mal, a diferencia de las que imponen las agencias informales, nunca son neutras, sino
7
CAPÍTULO 1: PODER PENAL Y DERECHO PENAL
En el orden social, el Derecho Penal es un instrumento de control social,

o para ser usado en todo procesode criminalización. Es pues “una forma de
penay Control social lo suficientemente importante como, para que, por una
control parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya
2 una de las parcelas fundamentales del poder estatal” 65),
3, Desde el ángulo juridico, Derecho Penal es aquella parte del ordenamien-
o to jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la impo-
Derecho sición de penas o medidas de seguridad a los infractores.
El Derecho Penal, y los otros mecanismos de control social, tienen las

mismasfinalidades. buscan evitar aquellas conductas que la sociedad con-
sidera indeseables y, en contrapartida, estimular otras conductas que se
e ajustan a las normas de convivencia social. También responden siempre
pe: a un sistema de valores que están en concordancia con el ordenamien-
des to constitucional (%).Pero la diferenciaentre estos mecanismos del con-
trol social, se deriva por “la sanción o el castigo, por la manera formal en
que se lo aplica y por su tendencia a una fundamentación más racional
de la misma” (”.
El Derecho Penal, como instrumento de control social, tiene una natura-

leza secundaria, es decir, es la “ultima ratio legis”. En otras palabras, el
5, Derecho Penal sólo actuará cuando los otros medios del control social
Utima resulten insuficientes (9. Pero esto no afecta su independencia en cuanto
ratio legis
a su contenido. “La razón por la que se estima que sólo se debe recurrir al
Derecho Penal cuando, frente a la conducta dañosa de que se trate, ha___
fracasado el empleo de otros instrumentos sociopolíticos, radica en que
negativas, estigmatizante” (García-PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 4), pues atribuyen al

individuo un singular status, ya sea de desviado, de peligroso, de delincuente, etc. El
modus operandi y las sanciones, en ambas formas de control social, difieren sensible-
mente. Por ello, las agencias de control social formal no pueden actuar con la flexib+
lidad que asisten a los mecanismos de control social informal (ibidem). La diferencia-
ción entre ambas formas de control social no hay que buscarla en los niveles de
formalización e institucionalización de los mecanismos de control, sino en la natura-
leza del órgano que ejerce el control (Bustos, 2004, I, p. 492).
($) Mir PurG, 2004, p. 50, num. 1.
(2) Cfr. Berpuco et al., 1999, p. 2.
(1 BACIGALUPO,1990, p. 9. En sentido diferente: VILLASTEIN,quien considera que

otros instrumentos de control social pueden también apelar al castigo y fundamentar-
lo con igual o más racionalidad. Este autor expresa que lo verdaderamente
diferenciador del Derecho Penal con otros recursos del control social es: la ___
predeterminación de su intervención; las garantías que se otorgan al infractor; y la
magnitud, naturaleza y legitimidad de las penas y medidas de seguridad (1998, p. 91).
(8) Mir Puic, 2004, pp. 49-50, num. 1.
$1. Derecho penal
el castigo penal pone en peligro la existencia social del afectado, se le

sitúa al margen de la sociedad y, con ello, se produce también un
daño social. (...) Esta idea suele expresarse con la fórmula que el De-
recho Penal ha de ser la última ratio de la política social” 00),
Es fundamental considerar que la función del Derecho Penal es la
protección de los bienes jurídicos 11). “Para ello, el Derecho Penal pre- 6.
viamente crea principios y reglas según las cuales se ha de tratar el Función
delito, describe las conductas prohibidas, prevé las penas y medidas Derecho
de seguridad, la manera cómo se ejecutarán, las garantías que tendrá Penal
el sujeto durante el proceso, etc.(1?),
En cuanto a la denominación, la más usual en la literatura peruana es,

precisamente, Derecho Penal (5, y es también ésta la que predomina 7.
en la literatura comparada de habla hispana (1%,En España hasta prin- Denomina
o. . . > . oo. . ción del
cipios del siglo XIX predominaba el término Derecho Criminal, sin em- Derecho
bargo en la actualidad se ha impuesto el término Derecho Penal. En Penal
Italia, los positivistas optaron por denominarle Diritto Criminale aun-
(2 RoxiN et al., 1989, p. 23.
10 “Desde el punto de vista de la política jurídica el derecho penal debería de

ser una verdadera ultima ratio, encontrándose en último lugar y adquirir actuali-
dad sólo cuando ello fuese indispensable para la conservación de la paz social. De
ellos se sigue que la naturaleza secundaria del derecho penal es una exigencia
política-jurídica dirigida al legislador” (MAURACH/ZIPF, 1994, p. 34).
40 Infra, núm. marg. 200.
(12 “De un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la Sociedad

castigando las infracciones jurídicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza
represiva. De otro, cumple dicha misión previniendo infracciones jurídicas de co-
misión futura: en este aspecto tiene la naturaleza preventiva. Sin embargo, las fun-
ciones represivas y preventivas del Derecho penal no son contradictorias, sino que
deben entenderse como una unidad: mediante la conminación, la imposición y la
ejecución de la pena justa” (JescHEck, 1993, p. 3).
(132 Cornejo (1936), BRAMONT ARIAS (1950, 1978), BeEnfrez (1958), PEÑA CABRERA
(1964, 1997), Roy FREYRE(1974), Hurrapo Pozo (1978, 1987, 2005), ViLLASreln (1998).
01 “El cambio terminológico producido a comienzos del siglo XIX, del Dere-
cho Criminal al Derecho Penal, no fue una mera casualidad, desde el punto de
vista histórico-jurídico. La palabra Derecho penal atañe a la ley, por medio de su
solo mandato una conducta desvalorativa es sometida al poder estatal, penalizada,
edificada como delito, por sobre el derecho consuetudinario, el poder limitado
del juez y la arbitrariedad de un gabinete. En este cambio lingúístico del derecho
criminal al derecho penal subyace el principio que dominó todo el derecho penal
del siglo XIX: el principio *nulla poena sine lege"” (MAuracn/Zirr, 1994, p. 5). ROXIN,
basándose en las consecuencias jurídicas, considera mejor hablar de “Derecho
penal y medidas” que de “Derecho penal” (1999, p. 42, num. 4).
que ahora se usa la expresión Diritto Penale (5. En Alemania se ha aban»

donado prácticamente la denominación “Kriminalrecht” optándose por la
de “Strafrechf”.En Francia se utiliza “Droit penal” o “Droit Criminal. En
Inglaterra se utiliza el término “Criminal Lau”. |
Existe diferencia entre el Derecho Penal de hecho (de acto), que entien-
de que lo principal es la lesión al orden jurídico o al orden social y otorga
menor importancia a las características personales del autor, las mismas
que son consideradas por sí solas insuficientes para aplicar una pena; y el
penalde
Derecho Penal de autor, que le da mayor importancia a las características
hechoy de
autor personales del autor. Nuestro derecho vigente es decididamente un De-
recho Penal de hecho, a partir que nuestra Constitución sólo ordena san-
ción por actos u omisiones (artículo 22, numeral 24, inciso d) por ende,
el Derecho Penal de autor resulta inconstitucional. |
$2. Poder penal: criminalización

primaria y secundaria
El Sistema Penal es el conjunto de agencias y sus actividades —tanto inter-

nas como externas- que intervienen en la creación (criminalización prima-
Sistema
ria) y aplicación (criminalización secundaria) de norma penales, concebi-
Penal
das éstas en su sentido más extenso dentro de la criminalización “0,
El sistema penal es el control social punitivo institucionalizado o formali-
zado (7, Este sistema emerge como medio de socialización sustitutivo
10.
cuando los controles informales fracasan "9%. Gráficamente, se podría
Mediode
socializa- decir que “la maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los con-
ción flictos más agudos que requieran un tratamiento quirúrgico. Los conflic-
sustitutivo
tos de menor entidad pueden ser abordados con instrumentos más ágiles
y socialmente menos gravosos” (19,
11. Se caracteriza porque el Estado ha legalizado o institucionalizado la vio-

Control lencia que, en este caso, se manifiesta a través de la sanción o pena 4,
social duro
Este es, pues, el control social duro.
..
(15) García-PABLOS DE MOLINA, 1994, pp. 6-7.
(06 Pérez PINZÓN, 1991, p. 226; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 6. Cfr. Inem, 2005,
pp. 11-12, numas.6-7.
(1) ZAFFARONI, 1984, p. 7; HasseMER, 1984, p. 391.
(18) ANIYAR DE CASTRO, 1981, p. 345. Vid. STrRATENWERTH,2005, p. 28, num. 1.

(19 García-PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 5.
(20)Es por ello que se ha ampliado el concepto de violencia física o interindividual

(ejercida por una persona o por un grupo de ellas sobre un determinado sujeto) a
$2. Poder penal: criminalización primaria y secundaria
Para el funcionamiento de este sistema, el Estado organiza agencias de

12.
' control penal, v. gr. policía, jueces, fiscales, procuradores, sistemas peni- Estructura
tenciarios; y las delimita con medios normativos (códigos penal, procesal del
sistema
penal, de ejecución penal; leyes orgánicas de las respectivas institucio- penal
nes, etc.), económicos, administrativos, etc.
- Su función es atribuir a cada individuo los prototipos de comportamien- 13.

Función de
to y las informaciones correspondientes a los diversos status sociales y,
atribución
con ello, distribuir los status mismos 22,
Es necesario estudiar a los grupos humanos, ideologías, métodos, etc.,
propios de las diferentes agencias de control penal que integran el siste-
ma penal en un país subdesarrollado, a fin de conocer su intervención en
14.
el proceso de criminalización. Dadas las características del trabajo, sólo Proceso
haremos breves referencias a los sectores que integran el sistema en el

criminali-
entendido que éste no sólo es un conjunto estático de normas penales
sino un complejo dinámico de funciones (proceso de criminalización) al
cual concurre la actividad de las diversas instancias oficiales, desde la del
legislador hasta la de los órganos de ejecución penal y de los mecanismos
informales de la reacción social (??,
a. Criminalización primaria
La criminalización primaria viene a ser el poder de definición a través del cual

el legislador erige en delictivas algunas conductas %. “Se trata de un acto
15,
formal, fundamentalmente programático, pues cuando se establece que Criminalt-
una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido zación
pnmana
por agencias diferentes a las que lo formulan” (4%,Aquí intervienen las
agencias políticas, en especial, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
b. Criminalización secundaria
La criminalización secundaria es el poder de asignación en el que la calt- 16.

Criminal
dad de delincuente es impuesta a ciertas personas por quienes aplican la
ley (policías, fiscales, jueces, etc.) 4, Estas instituciones buscan cumplir secundaria
una violencia estructural o institucional (ejercida a través de la intervención punitiva

del Estado) (BercaALtu1, 1996, pp. 15 y ss.).
10 BARATTA, 1982, pp. 177-178. -
EX Ibidem, p. 41.
(2%VILLAVICENCIO
TERREROS,2000, pp. 165y ss.
al A
(41 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 6. UN
(51 VILLAVICENCIOTERREROS, 2000, pp. 187 y ss.
11
CapfTULO 1: PODER PENAL Y DERECHO PENAL
el programa que enuncia la criminalización primaria, pero éste suele ser

irrealizable 49,
b.1.Lapolicía
Es uno de los organismos institucionalizados del control penal, está en.
cargada de garantizar, mantener y restablecer el orden interno (salvo en
los estadosde emergencia—artículo 137, numeral 1, Constitución política-,
17. durante los cuales el control interno lo asume las fuerzas armadas); pres-
Concepto ta protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garantiza el cum-
y función
de la
plimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado;
Policía previene, investiga y combate la delincuencia; vigila y controla las fronte-
ras (artículo 166, Constitución política); entre otras tareas. En el Perú, la
policía fue creada el 31 de diciembre de 1873, por el Presidente Manuel
Pardo, y se denominaba en sus inicios Guardia Civil. Actualmente, existe
la Policía Nacional (Ley 24949 del 25 de noviembre de 1988).
18.
Concentra-
La policía constituye el órgano inmediato de aplicación del control penal y
cióndel uno de los más importantes del control en general 2”, Es el organismo que
Poder
Penal
concentra y ejerce el mayor espacio del poder del control penal.
Pero también hay que señalar que la policía es un instrumento del Poder
19. Ejecutivo y por lo tanto, no dispone de ninguna autonomía de funciona-
Instrumen- miento (2, Esta posibilidad de influencia depende del desarrollo en que
to del
Poder se encuentre su marco legal y su sistema de controles interno y externo
Ejecutivo policiales, es decir, cuanto más estén desarrollados su normatividad y con-
trol, mayor será la influencia del Poder Ejecutivo (2,
“La policía es, en efecto, una actividad administrativa formalmente orga-
nizada como dependiente del poder ejecutivo. Pero, al contrario que otras
ramas de la administración pública, actúa en contacto directo con las
20.
Policía y libertades fundamentales; y de ahí tiene que actuar no sólo como fun-
kbertades ción auxiliar de la jurisdicción, sino también en ejercicio de competen-
fundamen-
tales cias propias y autónomas, como son las preventivas y cautelares frente a
sujetos peligrosos y sospechosos. Por ello, su *fuerza* se manifiesta como
“violencia” y de ahí proviene su latente ilegitimidad con respecto al para-
digma del Estado de derecho” 40),
(25) ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, pp. 6-7.
(27 Busros, 2004, Il, p. 463.
(28) LosIG, 1996, p. 398; DominGuEz ViaL, 1996, p. 98.
(29) LosinG, 1996, p. 398.
(30)FERRAJOLI, 1995, p. 766.

En América Latina, la ideología policial se ha visto fuertemente

influenciada por la llamada teoría de la “seguridad nacional” %*. Por ello,
21.
la indagación sobre la función policial no puede ser neutral o puramente
Seguridad
técnica que no la ponga en conexión con todo el sistema político 42. Así, nacional
la ideología policial debe limitarse en el sentido de protección de los

derechos humanos y de los principios constitucionales.
En el campo de la criminalización secundaria, la policía realiza una activi-

dad selectiva, relacionada en cierta medida con algunas variables socia-
les (por ejemplo, criterios para detectar sospechosos); la policía tiene
22.
la decisión de determinar “quiénes serán las personas que criminalice y, Función
al mismo tiempo, quiénes han de ser las víctimas potenciales de las que selectiva
se ocupe” (4 6%. Además, la policía cuenta con mecanismos autónomos

de solución e incluso sanción de infracciones, que no están suficiente-
mente estudiados (45),
Por otro lado, no existe una completa interrelación entre el subsistema 23.
Relación
policial y el judicial a los fines del control, particularmente represivo de policia y
infracciones penales (%). Se requiere pues, un marco teórico para enten- jueces
(GD ZAFFARONI, 1984, p. 55.
«2 Busros, 1986, p. 165. Este autor considera que, para poder precisar las “rela-
ciones entre la función policial y el sistema constitucional, habría que distinguir los
siguientes aspectos: 1) papel de la policía dentro de la intervención penal del Estado;
2) papel de la policía dentro de la intervención general sancionatoria del Estado, y 3)
las relaciones entre estos cometidos y la libertad y seguridad de los ciudadanos” (Bus- '
TOS,2004,II, pp.463-464).
(11 ZAFFARONI/
ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 7. Busros considera que la policía debe in-
corporarse a la vida colectiva en forma activa, transformando sus órganos y funciones, con
el objeto de eliminar en lo posible los procesos de criminalización (los policías señalan
quien es un criminal) que atentan contra el principio de igualdad (1983, II, p. 65).
th En el Código Procesal Penal del 2004, se ha adelantado la vigencia de las re-

glas del control de identidad policial (artículo 205), que establece que sin necesidad de
orden del fiscal o del juez se podrá requerir la identificación de la persona. Además el
artículo 209 regula una nueva institución denominada “retención”que podrá ser ejer-
cida por la policía dando cuenta al fiscal para retener a una persona durante cuatro
horas. Se trata de ampliaciones de las atribuciones policiales que sin embargo están
sujetas a ciertas dudas de su constitucionalidad (Vid. Rivera Paz, 2004, p. 2).
63 Formalmente cuenta con un Código Administrativo de Contravenciones de

Policía (D. S. N* 005-2000-IN) que en la actualidad no se aplica y se encuentra en
proceso de reforma. En este dispositivo legal se serralan las conductas que son consi-
deradas contravenciones (artículo 26), y las atribuciones para que los efectivos policiales
puedan investigar y sancionar (artículos 27 al 32) con las medidas correctivas que
dicho dispositivo normativo les confiere (artículos 7 al 13).
(2 Los censos sobre la criminalidad y el sistema de justicia penal preparados por

las Naciones Unidas (1985) indican que mientras los países desarrollados destinan
13
der estos procesos de “captación y selección” policiales frente a los casos

que se presenten, así como comprender sus propios mecanismos de san-
ción 4”, Estos ángulos del control social requieren un estudio especial.
En resumen, las funciones de la policía suponen “prevenir peligros para el

24, orden y la seguridad pública e investigar y perseguir delitos y faltas” 8),
Debemos considerar también que tales funciones de la policía constituyen
dela
Policia un servicio público a la comunidad con la finalidad de garantizar a toda la
población del libre ejercicio de los derechos y libertades en que se funda.
En Latinoamérica, instituciones policiales han sido frecuentemente or-

ganizadas con disciplina militar y dependientes del Poder Ejecutivo. En
el Perú, la Ley Orgánica de la Policía Nacional (Ley 27238) plantea un
nuevo modelo policial y busca conciliar un conjunto de necesidades y
demandas 4%. También es de resaltar la situación del personal policial
25. caracterizada por una serie de limitaciones de sus derechos (*%, En nues-
tro país, en los últimos tiempos no se lograron mayores cambios
institucionales, debido a la falta de interés de los gobernantes de turno
por promover modelos policiales basados en los nuevos principios de
seguridad democrática, ya que “estuvieron orientados más bien a asegu-
rar el dominio gubernamental sobre esta institución que a lograr su mo-
dernización” “42. En la actualidad, resulta cada vez más necesario el im-
pulso de una reforma orientada a la modernización policial (42 (45).
como promedio el 4% del total de recursos humanos del sistema penal al subsistema
judicial, el 19% a las cárceles y el 77% a la policía, en los denominados “países en vías
de desarrollo” solo el 1% es destinado al subsistema judicial, el 5% a las cárceles y el
94% a la policía.
67 GABALDÓN, 1988, p. 153. Vid. también: GABALDÓN/ BIRKBECK/BETTIOL, 1990.
8 Losinc, 1996, p. 387.
09 Vid. CasriLLO C., 1999-2000, p. 160.
(«2 Problemas de reducidas remuneraciones, sistemas disciplinarios que no se

adecuan a las reglas del debido proceso y que originan abusos, discriminación y abu-
sos a las mujeres policías, desatención al personal con discapacidad, exceso de buro-
cracia en los sistemas administrativos internos en desmedro del pronto reconocimiento
de los derechos del policía, etc. Esta realidad del policía peruano ha originado la
creación de la Defensoría del Policía (Ombudsman del Policía) dedicada a velar por los
derechos del personal policial (2002).
(41) ComMIsIÓNÁNDINA DEJURISTAS, 1999, p». 61.
(2 La Carta Europea de la Policía de 1993 (DomíncurEz ViaL, 1996, p. 168) ha

señalado una serie de principios institucionales que debe asumir el Estado para este
tipo de agencias: ausencia de cualquier tipo de injerencia política indebida de las
actuaciones policiales; la desmilitarización en todos sus aspectos del servicio policial;
el respeto absoluto de los derechos fundamentales de los ciudadanos; la transparen-
14
b.2.Losfiscales
El artículo 158 de la Constitución Política declara al Ministerio Público
como un organismo autónomo. Este sector del sistema penal está encar-
gado de la defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el
derecho, vela por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por
la recta administración de justicia; representa a la sociedad en los proce- 26.
sos judiciales; conduce desde su inicio la investigación del delito (con tal
de lunción
propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del fscal
Ministerio Publico en el ámbito de sus funciones); ejercita la acción pe-
nal de oficio o a petición de parte; emite dictámenes previos a las resolu-
ciones judiciales y ejerce iniciativa en la formación de las leyes (artículo
159, Constitución política).
Actualmente, las reformas procesales penales latinoamericanas están di-

nigidas a afirmar el denominado sistema acusatorio frente al modelo inqui-
sitivo. Esto implica una propuesta de cambio notable del rol del Ministe-
rio Público y supone contar con una organización preparada para asu- 27.
mirlo. Sin embargo, en la actualidad se viene observando una serie de difi- Reformas
procesales
cultades para poner en práctica los postulados de las reformas propuestas
penales
que suponen modificaciones estructurales del Ministerio Público (+.
Precisamente, las experiencias de las diferentes reformas procesales pe-
nales en Latinoamérica deben servir para formular la reforma aún pen-
diente en nuestro país (%. “La gran mayoría de los países de la región
cia de actuaciones y el control de sus actividades y centros de dirección por parte de

los poderes ejecutivos y legislativos; la limitación de la acción de la policía del sector
de la criminalidad; a esas características se debe agregar la del
"1 monopolio del uso de
la fuerza en la vida social.
(% Un avance importante en esta dirección es el Informede la Comisión Especial de

Reestructuración de la Policía Nacional del Perú de fecha 22 de febrero de 2002 (aprobado
por la Resolución Suprema 0200-2002 de 22 de marzo del mismo año), que contiene
constataciones y recomendaciones sobre doctrina policial, formación, capacitación y
perfeccionamiento; marco normativo, control interno y lucha contra la corrupción,
estructura orgánica, la comisaría y su importancia, relaciones con la comunidad, admr
nistración de recursos humanos, política de bienestar, atención de la salud, proble-
mas particulares de la mujer policía, administración de recursos económicos y logísticos,
64 Para el caso de los países que han iniciado cese proceso de cambio, BINDFR
afirma que “nos encontramos con el hecho de que los fiscales deben comenzar a
actuar dentro de un contexto del sistema inquisitivo, dentro del cual no tienen verda-
dera cabida y se corre cl gran peligro de que absorban la cultura inquisitiva -nucho
más aún sabiendo el tiempo de varios años que insume una reforma procesal penalde
tal modo que luego se convierten en adversarios del modelo acusatorio en lugar de ser
pilares de la transformación” (en Paz et al 1994, p. 87; vid. también ibidem, pp. 65 y ss.).
(19 El Código Procesal Penal del 2004 señala entre las funciones del Ministerio
Público (artículo 60) que la institución es la titular del ejercicio de la acción penal y
15
busca cambiar su sistema procesal, otorgándoles a los fiscales un papel

relevante en la dirección de las investigaciones criminales y una respon-
sabilidad directa en la presentación del caso ante los tribunales” (%),
b.3. Los jueces
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce porel

98. Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitu-
Función Ción Política y a las leyes (artículo 138). La función jurisdiccional la ejercen
judidd la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores y Juzgados (artículo 143,
Constitución política).
Si bien la Constitución garantiza la independencia de los magistrados judi-

ciales (artículo 139, inciso 2), durante mucho tiempo se ha venido denun-
UN ciado graves interferencias políticas que atentan contra la autonomía del
cias Poder Judicial. Lo más resaltante de esta dependencia ha sido al poder
políticas político. Cuanto más dependientes son los jueces frente al Poder Legislat-
vo y al Poder Ejecutivo, más fuertes son las presiones y menor su capacidad
de crítica.
Todo modelo de sistema judicial, en términos generales, debe contener

un sentido e idea de justicia, a través de dos conceptos básicos: la pers-
30. pectiva de los derechos humanos y la preocupación por afianzar la segu-
Modelo
del— *. Lo -
sistema Tidad jurídica 4”. La ausencia de estas dos perspectivas en las sociedades
jidd políticas responde a un grave problema común en nuestros países: la
interferencia política a la administración de justicia, y, por ende, la caren-
cia de independencia del Poder Judicial “?,
En los sistemas de administración de justicia latinoamericanos resulta eviden-
te que el poder de los jueces es escaso y se ve en gran medida debilitado por
31. las diversas limitaciones que tienen para el ejercicio de su actividad. En mu-
Indepeden-
Chos casos, los jueces carecen de independencia externa e incluso, interna en
aia relación a los organismos judiciales. En el ámbito internacional, son cada vez
mayores los esfuerzos para contar con normas rectoras de la independencia
de losjueces: “PrincipiosBásicosRelativosa la Independenciade laJudicatura” %,
conduce la investigación del delito desde su inicio y dirige a la Policía Nacional en

función de Policía Judicial.
(45) BINDER/OBANDO, 2004, p. 229.
(47 COMISIÓNANDINADEJURISTAS,1999a, p. 98.
(48) Ibidem, p. 98.
(19) A/RES/40/32 de 29.11.1995. Vid. Boletín del Centro para la Independencia de

Jueces yAbogados - CIJA N* 25-26 (número especial), abril-octubre 1990.
16
$2. Poder penal: criminalización primariay secundaria
“Procedimientospara una Aplicación Eficaz de losPrincitriosBásicos Relativos a la

Independenciade laJudicatura” 6%),
En este sentido, resulta central en la problemática judicial la selección de
los magistrados. Existen diferentes mecanismos, desde aquellos modelos
en los que un solo agente realizala tarea de selección (Poder Ejecutivo,
Legislativo, Consejo de la Magistratura, Escuela Judicial, etc.), ymodelos
complejos donde intervienen dos, tres, y hasta más entes electivos (Pode- 32.
res del Estado, Colegios de Abogados, de magistrados, Escuelas Judicia- Selección
les, Municipalidades, Comisiones técnicas, electorales, etc.) 61. En el Perú, mais
según el artículo 150 de la Constitución Política, la labor de selección y dos
nombramiento está en manos del Consejo Nacional de la Magistratura
(salvo que la elección recaiga en voto popular) 42, La formación y capa-
citación de jueces para efectos de la selección y los estudios especiales
que se requieren para el ascenso están encargadas a la Academia de la
Magistratura (artículo 151, Constitución política).
La formación profesional del juez, muchas veces condicionada a aplicar

la ley mecánicamente en relación al riguroso formalismo que el proceso 33.
y la ley penal le exigen, hace necesario contar con una formación adecua- esonal
da de aspirantes y magistrados, en función al perfil del juez de un Estado — detjuez
democrático.
En el marco de la criminalización secundaria, el juez penal cumple una

función de selección de los individuos mediante una sentencia condena-
toria (que relega a una persona a la prisión). Es evidente que la delin- o
cuencia no es una entidad preconstituida respecto a los jueces, sino una selección
cualidad atribuida por estos últimos a ciertos individuos, los que resultan
así seleccionados 4).
Actualmente, “no hay país latinoamericano que no esté envuelto en un 35

proceso de reforma del sistema judicial” 4%. Esta reforma judicial apare- Reforma
ce como un proceso de reconstrucción de la institución judicial en cada ócal
EN Resolución 44/162 de 15.12. 1989. Vid. IDEM.
GM SacuéÉs, 1998, p. 29.
(52 En cuanto a la idoneidad de los criterios de selección utilizados por el Consejo

Nacional de la Magistratura en los recientes concursos para magistrados, Luis PÁSARA
(2003, p. 27) sostiene que “el impacto de los nombramientos realizados a través de
este proceso de selección difícilmente podrán contribuir a la transformación del sis-
tema de justicia”.
(53 BERGALLI, 1983, p. 79.- Vid.VILLAVICENCIO, 2000, pp. 195-201.
(54) ComIsIiÓN ÁNDINA DE

JURISTAS, 1999a, p. 97. Vid. más ampliamente BINDER/(OBANDO,
2004.
17
CAPfTULO 1: PODER PENAL Y DERECHO PENAL
país, debido a la crisis por la que atravicsa en su misión y visión de la

justicia 6%, Opera a partirdel proceso (ya que a travésde este se vincula
la ciudadanía con el Estado) y no tan sólo busca la reforma del Poder
Judicial sino del servicio de justicia en general %, Se ha buscado desa.
rrollar, en la región andina, esfuerzos para elaborar programas concretos
de reforma y modernización de los aparatos judiciales (%?, Así, se han
señalado a nivel general que los programas en actual implementación
contienen las siguientes ideas-fuerzade la reforma en la región 4): separa.
ción en casi todos los sistemas judiciales entre las labores estrictamente
administrativas y las jurisdiccionales; reforma del sistema penal;
informatización del sistema judicial, con una marcada tendencia a la ge.
neración de redes internas y sistemas de seguimiento de casos; progra
mas de capacitación y especialización para magistrados y servidores de la
administración de justicia; mejora del despacho judicial; difusión y pro-
moción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos armados
desde el Estado y por iniciativa de los sectores organizados de la sociedad
civil; mejorar la infraestructura física disponible; preocupación por au-
mentar el nivel de acceso de justicia 49 (60),
b.4. La defensa
Si bien el abogado, formalmente, no es un agente del control penal, sin

Abogado
y
embargo, el ejercicio de esta profesión es un elemento del poder y resulta
control decisiva su influencia en los procesos selectivos que realizan policías, jue-
ces, tribunal (los agentes del sistema penal), e incluso los condicionan.
(55)COMISIÓN
ÁNDINADE
JURISTAS, 1999a, p. 100.
(6) LenEsMA Narvá£z, 1999, pp. 56-57.
67 “Se trata de una tendencia regional que busca construir sistemas judiciales
más eficientes que posibiliten políticas sostenidas en el campo de la inversión y cl
comportamiento de los agentes en el mercado económico, pero también que garan-
ticen los derechos ciudadanos” (CoMIsióN ÁNDINA DE JURISTAS, 1999a, p. 102).
EN Ibidem, pp. 102-103.
6) Para una apreciación del estado de las reformas judiciales en América Latina,
vid. BINDER/OBANDO, 2004.
(4% La Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justi-

cia (CERIAJUS) creada por la Ley 28083 (30 de octubre de 2003) ha claborado un
Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia (23 de abril de
2004) cuyas áreas de trabajo son: acceso a la justicia; política anticorrupción; eticidad
y transparencia; modernización de los despachos jurisdiccional y fiscal; recursos hu-
manos; gobierno, administración y presupuesto; predictibilidad y jurisprudencia; re-
forma del sistema penal y adccuación normativa.
18
El derecho a disponer de la asistencia de un abogado (artículo 139, inci-

so 14, Constitución política) en apoyo del discurso de defensa del acusa-
do, se debe a que el defensor conoce el lenguaje que domina el discurso,
conoce los criterios de selección con los que los juristas construyen el 37.
caso (sabe “a dónde” quiere ir el Tribunal), conoce el escenario, las Derecto
reglas expresas y tácticas que se siguen en el proceso. Además, propor- **!nsa
ciona seguridad al acusado, puede actuar en su nombre y aconsejarle.
Esencialmente, el abogado defensor eleva considerablemente las opor-
tunidades reales del acusado para participar en la comprensión
escénica*D,
En la defensa penal es muy frágil la frontera entre la defensa necesaria
y el apoyo prohibido a las conductas delictivas. Incluso la defensa exitosa
de quien efectivamente es un delincuente puede constituir un delito
contra la administración de justicia; v. gr. simular pruebas (artículo 402,
Código penal), procurar la desaparición de huellas o pruebas del deli- 38.
to (artículo 405, Código penal); por ello, el Derecho Procesal Penal ena
limita las tareas o funciones que el abogado realiza en el proceso: se le
permite investigar por sí mismo, pero no influir sobre testigos, solicitar
la absolución de su cliente cuando, a pesar de conocer su responsabili-
dad, las pruebas en su contra no son suficientes y no, por ejemplo,
porque esté convencido de su inocencia (9),
Precisamente, la importancia del papel que cumple la defensa en la
criminalización secundaria ha motivado que en el ámbito internacional
se generen los “PrincipiosBásicossobrela Función de losAbogados”63) que 39.
desarrollan normas relativas al acceso a la asistencia letrada y a los ser- -.. Detensay—
vicios jurídicos, las salvaguardas especiales en asuntos penales, compe- A
tencia y preparación de los abogados, obligaciones y responsabilida- - secundana
des, garantías para el ejercicio de la profesión, libertad de expresión
y asociación, asociaciones profesionales de abogados y actuaciones
disciplinarias.
En el Perú, la defensa pública (defensa de oficio) se encuentra en “una

etapa de unificación organizacional, en una tendencia a abandonar la 40.
doble dirección funcional que existía entre el Poder Judicial y el Ministe- pela
rio de Justicia” (*%con relación a los defensores. Por ello, el artículo 300 getensa
de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga la facultad al Ministerio de publica
Justicia para el nombramiento de los defensores de oficio. En este senti-
(61) HAssEMER, 1984, p. 177.
620 Loc. cit.
(Y Aprobado por el Octavo Congreso sobre el delito celebrado en La Habana del. ——-——
27 de agosto al 7 de setiembre de 1990. Vid. NAciONES UNIDAS, 1991, pp. 120-124.
(+19COMISIÓNANDINADEJURISTAS, 1998, p. 83.
19
CaPfTULO 1: PODER PENALY DERECHO PENAL
do, en los países andinos, que cuentan con diferentes sistemas de defensa
publica, se vienen formulando recomendaciones para adoptar un mode.
lo de defensa pública más adecuado a las exigencias de cada país de la
región %. Sin embargo,un programade modernizaciónde la abogacíaes
ineludiblepara la reformajudicial y es también una tarca pendiente(%),
b.5. La prisión
Esta parte del control social formal somete al infractor al peso de los
sistemas carcelarios, con fines resocializadores para el delincuente. En el
Perú, el subsistema carcelario está a cargo del Instituto Nacional Penitencia-
rio (INPE). El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
PenitenciaTehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139,
inciso 22, Constitución política). A estos se debe agregar el derecho de '
los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados (artí-
culo 139, inciso 21, Constitución política).
Este sector del sistema penal es el más estigmatizante y segregativo. Su

finalidad es resocializar al delincuente e integrarlo a la sociedad como
sujeto obediente a las normas y al orden establecido por el Estado. Se
considera que tales fines resocializadores o rehabilitantes “necesariamente
son intensos, personalizados, de gran perseverancia y buscan fortalecer
la personalidad del condenado, otorgándole capacidades propias de ac-
ción y desarrollando un proceso paulatino de articulación con el medio
42. libre, que lo habilite lo antes posible a salir del encierro” (67. La finalidad
Resocal- resocializadora está en permanente crisis. La resocialización sólo tiene
sentido cuando la sociedad a la que va a integrarse el delincuente tiene
un orden social yjurídico que se estime correcto (%%.Por el contrario, el
sujeto que ingresa a la prisión encuentra un conjunto de valores diferen-
tes, una subcultura (%%que lo obliga a cambiar su modo de vida. “En lo
que atañe al encarcelamiento, suponer que todo los presos encerrados
en una institución pueden ser regenerados constituye la falacia funda-
mental del enfoque sentimental de la penología, en particular si tenemos
en cuenta que es el criminal empedernido el que tiene más probabilida-
des de permanecer en la prisión” “9%.Por tanto, sigue siendo válido afir-
(05) Loc, cit.
(66) Vid, BINDER/OBANDO, 2004, pp. 537-567.
(5) DomínGUEZVial, 1996, p. 93.
(6) Muñoz CONDE, 1982, p. 135. Además en Cuadernos de Política Criminal, N* 7,

Madrid 1978, p. 93. Ctr. Zier, 1979, p. 74.
(69%Sobre este concepto: Hilde KauFMANN, 1979.
(70) Sykxes, 1961, p. 83.

mar que el llamado proceso resocializador no alcanza a cumplir sus lími-

tes mínimos y, dado el estado actual del sistema, la regulación constitu-
cional asume el carácter de norma imposible (“?,
La mayor parte de la población penal está representada por personas de 43.
Población
los sectores sociales más marginados (??), penal
En la cárcel, la persona encuentra barreras casi insuperables que le impi-

den ejercer su autodeterminación, la autonomía y la libertad de acción.
Se rompe con toda la programación de sus roles sociales; ya que “se le
impone una rutina o pena, que lo fuerza a desarrollar papeles con los
que no se identifica, produciéndose una identificación física entre su
entorno inmediato y su yo, que le impide desarrollar la autonomía con
su entorno que se vive en el exterior” (3, Por el fenómeno de prisoniza- Prisoniza-
ción (7%el interno adopta en mayor o menor intensidad los usos, costum- ción
bres, culturas, tradiciones de la prisión rechazando inclusive los valores

mínimos que busca el llamado proceso resocializador. Además, la prisión
emite violencia interna (homicidio entre internos, bandas, etc.) y exter-
na (develamientos de motines). En otras palabras, en la prisión se condi-
ciona, en cierto modo, la vida presente y futura del recluso 9,
En el Perú, en los últimos años, en materia de infraestructura penitenciaria
se ha priorizado el criterio de seguridad en perjuicio de las áreas destina-
das al trabajo y la educación. En materia alimenticia, las previsiones
presupuestales resultan insuficientes para una adecuada alimentación de
los internos. La mayor parte de la población penal se encuentra en estado
45.
de indefensión legal. Las enfermedades de mayor incidencia son las diges-
Situación
tivas, bronquiales, venéreas y pulmonares (sólo existe información de in- penitencia-
ria
fectados por VIH en Lima), y se presenta un generalizado desabastecimiento
de medicinas en todo el país. Los ambientes dedicados al trabajo y la edu-
cación son limitados (“%, La mayoría de los penales no cuentan con am-
bientes especiales para la visita íntima. También el traslado de internos de
un penal a otro ha sido permanente (producto de la lucha contra la subver-
sión, como mecanismo de redistribución de la población o más frecuente-
(21 BARATTA, 1986, p. 94.
(722:Hasta mayo del año 2005 el total de la población penitenciaria asciende a 33,
236 internos. Los procesados son 23, 480 (70,6%) y los sentenciados suman 9, 756
(29,45%). Fuente: Diario El Comercio, Lima 3 de julio de 2005, p. A-19.
(75 DoMiNGUEZ ViaL, 1996, p. 92.
(712 BARBERO SANTOS, 1980, p. 124. Entre nosotros: SoLís EsPINoza, 1986, p. 214.
(73) CONDE-PUMPIDO FERREIRO, 1992, p. 193.
(761A junio de 1999 el 49.54% de la población realizaba alguna actividad laboral.
21
CAPfTULO 1: PODER PENAL Y DERECHO PENAL
mente como medida disciplinaria). En suma, “si bien en los últimos añoz
se ha restituido el principio de autoridad en los penales y se ha mejorado la
infraestructura penitenciaria como consecuencia de la política de cons.
trucción de nuevos penales, la crisis en la prestación de los servicios básicos
se ha acentuado. Al crecimiento sistemático de la población penal, no se
acompañó la correspondiente ampliación de los servicios penitenciarios,
que en la actualidadse encuentrandesbordados”(“?.
Se mencionan experiencias de privatización de las cárceles que no han
sido adoptadas en nuestro país. Por privatización de las cárceles se en-
tiende “la participación del sector privado en el tratamiento, la custodia
cióndelas
o el castigo de personas detenidas o presas y en la administración de
cárceles cualquier forma de trato o castigo que sea distinta de la reclusión, im-
puesta en virtud de una orden o sentencia de una corte o tribunal esta-
blecido por la ley” “8, |
$3. Sistema penal y seguridad ciudadana
La seguridad ciudadana es la protección que debe brindar el Estado a las

personas respetando sus derechos y libertades fundamentales (“?. Tiene
47. por objetivo cumplir con el propósito central que justifica todo Estado
Seguridad
democrático de Derecho: conservar y desarrollar a los seres humanos del
modo más completo posible. Para este fin, busca la satisfacción de sus
derechos humanos a la seguridad personal y colectiva (80),
La noción de seguridad ciudadana puede ser delimitada democrática-

mente planteando una serie de factores dentro de los diferentes sectores
del sistema penal. En ese sentido, resultará necesaria que la actuación de
la policía deba adecuarse a los límites que se encuentran en las normas
Seguridad
ciudadana internas e internacionales de protección de los derechos humanos, sin
descuidar el logro de límites aceptables de eficiencia a través de la forma-
ción y la preparación de sus cuadros y el uso de técnicas más modernas
de investigación. En el campo judicial, será necesario buscar una admi-
nistración de justicia pronta, justa y, fundamentalmente, independiente.
Todo ello implica modernización de la legislación penal (sustantiva, pro-
(7) DEFENSORÍA DEL PuEBLO, 2000, p. 176 (último informe a nivel nacional).
(78) NACIONES UNIDAS, 1993, p. 15 núm. 26. Sobre los argumentos a favor y en con-
A
tra de la privatización. Vid. VILLAVICENCIOTERREROS, 2000, pp. 206-210.
(79 ComIsIÓN ANDINA DEJURISTAS, 1999, p. 165
(80) DomíncuEz ViaL, 1996, p. 76.
22
.— > ———T
$3. Sistema penal y seguridad ciudadana
cesal y penitenciaria). Sólo así será posible hablar de una noción de segu-
ridad ciudadana de límites democráticos que sea acorde a las exigencias
impuestas por las normas protectoras de los derechos humanos.
En las Constituciones de los países andinos se hace referencia a la “segu-

ridad ciudadana” bajo diferentes términos, restringiéndose a señalar las 49.
Seguridad
competenciás en que se basan. Así, estos textos constitucionales utilizan
ciudadana
términos como “orden público”, “seguridad pública”, “orden interno” y en los
países
sólo el Perú hace una referencia en el artículo 195 de la Constitución
andinos
Política a la “Seguridad Ciudadana” €1) 82,
Este tema constituye una preocupación central debido a la creciente in-
seguridad en la que vive la mayoría de la población como efecto de un 50.
Creciente
crecimiento desmesurado de la delincuencia común y organizada, que
insegun-
afecta sobre todo a las grandes ciudades como también a zonas rurales de
los diferentes países.
En el Perú, como consecuencia de la creciente inseguridad ciudadana, la

criminalización primaria se ha manifestado en una tendencia a la
sobrecriminalización en la legislación penal. Una experiencia, en este
sentido, estuvo representada por la decisión del Congreso de la Repúbli-
ca de delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo a través de la 51.
Ley 26950, la misma que originó la expedición de once decretos legislati- Sobrecri-
minaliza-
vos que creaban delitos, aumentaban la competencia de la justicia mili- ción
tar, incrementaban penas, disminuían la edad para la responsabilidad

penal, eliminaba beneficios penitenciarios y en general debilitaba al de-
bido proceso 6%).Si bien es cierto, que en la época de su expedición se .
dieron condiciones de grave incremento de la violencia e inseguridad
(81) ComISIÓN ÁNDINA DEJURISTAS, 1999, p. 72.
(82)“En nuestro país la cuestión de la “seguridad ciudadana” ha sido incorporada

con dos características particulares: primero, se ha hecho dentro de un contexto de
continuidad antes que de reforma de la seguridad pública; y segundo, su incorpora-
ción ha generado una serie de conflictos al interior del Estado debido a la ambigue-
dad en que ha sido redactado el artículo 195 de la Constitución. Lo primero se refleja
claramente en la forma como la policía conceptúa la seguridad ciudadana: “El con-
junto de medidas, acciones y previsiones que adopta el Estado, a través de sus organis-
mos e instituciones, dentro del marco de la Constitución y las leyes, a fin de lograr el
normal desenvolvimiento de las actividades de la población dentro de un clima de
tranquilidad y paz social”. Como se ve, esta definición hace hincapié en las medidas y
acciones que puedan ser tomadas desde el Estado, antes que preponderar una mayor
parucipación de la sociedad civil” (Ibidem, pp. 61-62).
(8% Estos Decretos Legislativos sobre Seguridad Nacional fucron los siguientes:
895 Delito de terrorismo agravado; 896 Delitos agravados (homicidio calificado —artí-
culo 108, Código penal-, secuestro —artículo 152, violación sexual de menores de
catorce años —artículo 173-, violación sexual de menores de catorce años seguida de
23
ciudadanas, sin embargo, las críticas al modelo adoptado fueron mani.

fiestas (99%. En este sentido, se ha reducido el monto de la pena para los
delitos agravados (85) y el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de
fecha 15 de noviembre de 2001, declaró la inconstitucionalidad de los
Decretos Legislativos 895 (Ley contra el terrorismo especial) y 897.
Actualmente, se encuentra vigente la Ley del Sistema Nacional de Seguri-

dad Ciudadana (Ley 27933), que busca proteger el libre ejercicio de los
derechos y libertades, garantizar la seguridad, la paz, tranquilidad, el cum-
plimiento y respeto de las garantías individuales y sociales a nivel nacio-
nal (artículo 1). Dicha ley define a la seguridad ciudadana como “la ac-
ción integrada que desarrolla el Estado, con la colaboración de la ciuda-
danía, destinada a asegurar su convivencia pacífica, la erradicación de la
52. violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos. Del mis-
Sistema
Nacional
mo modo, contribuir a la prevención de la comisión de delitos y faltas”
(artículo 2). Para la coordinación eficaz de la acción estatal y la promo-
Seguridad
ción de la participación ciudadana, esta ley establece la creación del Sis-
Ciudadana
tema Nacional de Seguridad Ciudadana (SINASEC) que cuenta con cua-
tro instancias: el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, Comités
Regionales de Seguridad Ciudadana, Comités Provinciales de Seguridad
Ciudadana, y Comités Distritales de Seguridad Ciudadana. Aun así, la
situación de la seguridad ciudadana en nuestro pais “sigue siendo sim-
plemente un agregado discursivo que intenta dar una imagen de moder-
nidad y democracia a una institución en crisis” (99),
S4. Dogmática jurídico-penal,

politica criminal y criminología
53. Se requiere una constante y estrecha colaboración entre la Crimino-

logía, la Política Criminal y la Dogmática jurídico-penal que son los
Penales
muerte o lesión grave —artículo 173 A—, robo —artículo 188—, robo agravado —artículo
189— y, extorsión —artículo 200—); 898 Posesión de armas de guerra; 899 Ley contra el
pandillaje pernicioso.
(84 Vid. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, 1998-1999, p-. 719.
(5 Ley 27472 de 5 junio de 2001 que modifica los Decretos Legislativos 896 (Ley
contra los delitos agravados) y 897 (se refiere a los procedimientos especiales para la
invesuUgación y el juzgamiento de los delitos agravados del Decreto Legislativo 896).
Esta ley ha sido modificada por la Ley 27507 (restablece el texto de los artículos 173 y
173-A del Código Penal, modificó el artículo 46 del Código de Ejecución Penal y el
artículo 1 de la Ley 26689, y prohibió el indulto en los casos de violación sexual).
(86) COomMISIÓN [ANDINA DE JURISTAS, 1999, p. 63.
24
$4. Dogmática jurídico-penal, política criminal y criminología
tres pilares del sistema de las Ciencias Penales, inseparables e inter-

dependientes 4”,
La Criminología, la Política Criminal y la Dogmática Penal son autóno-
mas en cuanto campos científicos, “más ligados en una unidad funcional
en el complejo del procedimiento de realización del derecho penal” (88),
En este proceso decisivo, la Criminología aporta el conocimiento empíri- 54,
co sobre el surgimiento de la criminalidad y la lucha contra ella. La Polí- autonomia
tica Criminal busca transformar la experiencia criminológica en opinio- do
nes y estrategias concretas asumibles por el legislador y los poderes públi- penas
cos. La Dogmática Penal presenta las posibilidades de configuración del
derecho para fines políticos criminales. Una vez que la decisión ha obte-
nido vigencia jurídica por obra del legislador, la sistematización y la inter-
pretación son tarea de la Dogmática Penal 69,
a. Dogmática jurídico-penal
Es la disciplina que se ocupa del estudio general, abstracto, sistemático,

crítico y axiológico de las normas del Derecho Penal positivo, a través de
la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de tales dis-
posiciones legales, como también de las opiniones de la doctrina científi- 55.
ca en el campo del Derecho Penal %”, Está encargada de formular reglas “we
para la decisión jurídico-penal de un caso a un nivel de abstracción me- dogmática
dio *. Es pues, el estudio normativo o jurídico del delito; con ella traba- penal
jan la Ciencia del Derecho Penal y la jurisprudencia penal, por ejemplo,
cuando plantea la exposición del delito imprudente, sus presupuestos
procesales y de ejecución. 56
“El verdadero objeto de la dogmática penal —como las dogmáticas jurídi- eos
cas en general- son las cuestiones jurídicas del derecho penal y no en gogmárca
penal
(:7) Hay algunos autores que, para identificar la relación del Derecho Penal con
estas disciplinas, utilizan el modelo de la estructura tridimensional del derecho: nor-
ma, hecho y valor. Así se establece que la Dogmática Jurídico-Penalse ocupa del derecho
penal como norma, la Criminología como hecho y la Política Criminal como valor (Mir
Purc, 2004, p. 60, num. 32). “Pero aclarando que cada una de las tres dimensiones del
derecho indicado constituye el centro de interés respectivo de las tres disciplinas que
estudian al derecho penal” (ibídem).
(8) Mauraci/Zivr, 1994, p. 55.
09 Lor. cit.
(2 Roxin, 1999, p. 192, num. 1. Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, 1989, p. 18; BRAMONT-
Artas Torres, L. M., 2000, pp. 32-33.
1) LJasseMER,1984, p. 250.
25
|Y
at
CartruLo 1: PODER PENALY DERECHOPENAL
primer término las normas” *%. Por lo tanto, la misión primordial de esq
disciplina es averiguar y determinar el contenido del Derecho Penal, q
través de su estudio normativo (*),
Una de las funciones de la dogmática del Derecho Penal es la interpreto.

cióndel Derecho Penal positivo %%,donde determina el verdaderosent.
do y alcance de las normas penales; como también las integra y correlacio.
na en coherentes totalidades. Esta disciplina “no se conforma con exponer
conjuntamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino
que intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la
teoría del delito en un “todo ordenado" y de ese modo hacer visiblesimul
táneamente la conexión interna de los dogmas concretos” €%,
Como una de sus más importantes funciones, sirve también de garantia
para la aplicación racional, segura y uniforme del Derecho Penal como
límite a la arbitrariedad. Con cestadisciplina, se extrac “los principios ge
Función
garantista nerales que rige la norma y los grupos racionales que de ellas se forman”
y desenuana “las valoraciones políticas, constitucionales e internaciona-
les en que esas normas descansan o se inspiran” 09,
En el marco politico<riminal, la dogmaituca tiene como función conse-

59. guir posibilidades de solución acordes con el sistema para objetivos polí-
Objetivos tico-criminales, de manera que la Política Criminal tenga un sólido fun-
político-
criminales damento cuando mantiene sus decisiones de acuerdo con la evolución
de la dogmática 4”.
La importancia de la dogmática penal se encuentra en que nos da un

60,
mejor conocimiento y aplicación del sisterna normativo vigente y garanti-
Dogmática
cresdona O za su aplicación coherente e igualitaria, favoreciendo así la seguridad
critica
jurídica en el campo del Derecho Penal %”. En este sentido, se acepta
63 Bacicaturo, 1998, p. 35.
e Luzón Peña, 1999, p. 93.
04 CerrzO Mir, 2003, L, p. 62. “Para determinar el sentido objetivo de la ley, el

intérprete se sirve de los medios tradicionales de interpretación: interpretación gra-
maucal, lógico-sistemátca, histórica y teleológica, cuyo estudio, así como el de otros
métodos desarrollados en la docuina moderna (algunos de ellos de gran importancia
para la Ciencia del derecho penal, como el teleológico-valorativo y la naturaleza de las
coxas), rebasa el marco de la Parte General del Derecho Penal y pertenece a la Teoría
Cenecral del Derecho” (Jbidem, L, p. 64).
(5 Roxin, 1999, p. 193, num. 2.
(*%)FERNÁNDEZCARRASQUILLA,1998, I, p. 19.
e Zrrr, 1979, p. 6.
0% Luzón Peña, 1999, p. 93. Vid. Huxrano Pozo, 2005, p. 67, num. 156.
una dogmática creadora o crítica, como un sistema abierto de ideas en per-

mancnte reelaboración y discusión de sus postulados, cuya principal fi-
nalidad debe ser garantizar la dignidad de las personas.
b. Política criminal ypensamiento penal
b.1. Política criminal
La Política Criminal es la obtención y realización de criterios directivos

en el ámbito de la justicia penal (ZiPF). Para otros, la Política Criminal
busca modclos *?%de regulación y adopta decisiones sobre ellos en una
constante revisión en orden a las posibilidades de mejora de la justicia 61,
penal, sobre la base de los resultados que aporta la Criminología y la
de Pal bra
crítica del actual sistema punitivo "2. Es una disciplina con fundamento camina
empírico que forma parte de la política jurídica del Estado, que a su vez
integra su política general. Se le puede entender como una institución
de naturaleza práctica y teórica.
Cuando se habla de la Política Criminal como disciplina práctica se le

entiende como un conjunto de criterios compleados o a emplear en el
tratamiento de la criminalidad. La praxis de la politica criminal “se inte-
gra del conjunto de actividades —empíricas- organizadas y ordenadas a 62.
Trataruen-
la protección de individuos y sociedad en la evitación del delito” (0%,
to de la
Cada ordenamiento jurídico responde a una determinada orientación erminabh.
político-criminal 4%), En cambio, a la Política Criminal como discipli- dad
na teórica se la define como aquella rama del saber -que es resultado

de la interdisciplinariedad entre las Ciencias Políticas y el Derecho
er Sobre los diferentes modelos políitico-criminales, ud. Mireille Dermas-Marrr, 1986.
der “Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y
otra definición. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la segun-
da considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como ámbito la
justicia criminal, la segunda considera el fenómeno criminal no sólo desde el aspecto
jurídico. En definitiva, mientras Zipf plantea que la Política Criminal es el conjunto
de respuestas penales del Estado, DeLmas-MAarTYconsidera que se trata del conjunto
de respuestas de la Sociedad frente a un fenómeno que es social, la criminalidad.
indudablemente, la forma de entender la Política Criminal en ambos autores es total-
mente distinta, ya que mientras Zir+ parte de una concepción jurídico-penal del deli-
to, Demas MaktY parte de una concepción social del fenómeno criminal. Esto condi-
cionara, necesariamente las respuestas, los métodos o herramientas de la Política Cri-
minal” (Zúnica Robricutz, 2001, p. 23).
(191%
Sn va Sáncitez, 2000, pp. 189-190. "Conjunto de actividades del Estado encami-
nado a reducir -ya que no a climinar— la criminalidad” (De Sota Dueñas, 1983, p. 247).
007%Mir Purc, 2004, p. 60, num. 31. Cfr. Huxrano Pozo, 2005, p. 59, num. 131.
27
Penal- (10%) que cuenta por objeto de estudio la política criminal que
sigue el Derecho Penal o que éste debería expresar (19%,
Existe cierta confusión en la determinación de la Política Criminal como
una disciplina científica. Algunos autores consideran que se trata de una
¿Política
ciencia que tendría por objeto la crítica y propuestas de reformas del
criminal Derecho Penal vigente (1%, Para otros, la Política Criminal no es una
ciencia, sino más bien son lineamientos políticos generales 1%). Por últi-
cientifica? mo, algunos criminólogos pretenden que la Política Criminal sea una
partede la Criminología (107,
La Política Criminal se ocupa, en primer término, de efectuar el estudio
crítico y prospectivo de las normas penales y de las institucionales que se
encargan de la oportuna y eficaz aplicación preventiva y represiva. Para
ello, promueve las reformas legislativas adecuadas a las nuevas situacio-
nes sociales, es decir, examina si corresponde o no tales mecanismos a las
exigencias de la sociedad y propone las reformas correspondientes. “Así
surge un derecho penal dinámico, que va remozándose de acuerdo con
los avances de la ciencia” (1%, También otorga a los poderes públicos las
programaciones científicas concretas, que elabora en la lucha contra la
delincuencia, más adecuadas para el eficaz control del delito (09,
(10 “Y en especial con la ingeniería institucional” (ZAFFARONI/ ÁLAGIA/ SLOKAR, 2000,

p. 149).
(10%Mir Puic, 2004, p. 60, num. 31. “Aparece constituida por un conjunto de
principios teóricos que habrían de dotar de una base racional a la referida praxis de
lucha contra el delito; en donde la clave radica precisamente en determinar qué sig-
nifica “racional” y cuáles pueden ser los criterios de racionalidad” (SiLvA SáncHEz, 2000,
p. 190).
(105) Cerezo Mir, 2003, I, p. 77. Cfr. Luzón Peña, 1999, p. 98.
(106)“VILLASTEM, 1998, p. 51.
(07 “La política criminal no puede ser una parte de la Criminología porque la
crítica y las propuestas de reforma del Derecho positivo no se pueden realizar sin un
conocimiento previo, profundo, del mismo y este conocimiento es ajeno al objeto de
la Criminología” (Cerezo Mir, 2003, 1, p. 78).
(198 Lanarur GLENA, 1979, p. 33.
(19% Garcfa-PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 88; Mauracu/Zirr, 1994, p. 51. Cfr. Hurra-
po Pozo, 2005, p. 62, num. 139. “La política criminal se ocupa de cómo deba confor-
marse el derecho penal para cumplir mejor su misión de proteger a la sociedad. La
política criminal conecta con las causas del delito, se ocupa de cómo hayan de reco-
gerse correctamente los clementos de los tipos penales para responder a la realidad
de aquel, intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas cn el derecho
penal, considera hasta qué límite puede extender el legislador el Derecho Penal para
no restringir la esfera de la libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indis-
28
Con los postulados de la Política Criminal se construye un sistema de

conceptos de la dogmática penal y que, por lo tanto, cada programa de
política criminal tiene su sistema dogmático que funciona como instru-
mento adecuado para su realización ''%. Sin embargo, también apoya 65.
sus demandas en las leyes empíricas de la Criminología para la mejora Relaciones
entre
del Derecho Penal en vigor. De ahí que se establece que la Política Crimi- Política
nal sirve de puente eficaz entre el Derecho Penal y la Criminología 011 y criminal,
Criminolo-
también, entre la Dogmática Penal y la Criminología. El Derecho Penal
gíay
con relación a la Política Criminal cumple la función —como expresaba Dogmática
Penal
VON LiszT— de “barrera infranqueable”. Si la Política Criminal se convier-
te en un puro discurso, entonces se necesitará de un Derecho Penal que
frene las campañas ideológicas; pues por tales necesidades políticas po-
drían arrasarse derechos constitucionales (*1?),
b.2. Pensamiento penal
El origen de la denominación Política Criminal se ubica en el movimien- 66.

Política
to que encabezara Franz von LiszT (11%y que tuvo gran influencia como Criminal:
tendencia técnica a principios del siglo pasado en Italia y Alemania. origen
Desde esa época, el resurgimiento de la Política Criminal experimentada

.- ha tenido diferentes expresiones. En Francia, la Nueva Defensa Social de
Marc ANCEL vinculada al pensamiento positivista se colocó en una posi- 67.
Nueva
ción ecléctica con respecto al Derecho Penal, no pretendiendo anularlo Defensa
o negarlo, sino transformarlo, tratando de colocar al hombre como cen- Social
tro de la discusión, como un ente social y, desde este punto, edificar un

sistema penal (1% contra las ficciones jurídicas, la desjuridización de al-
A ..
pensable, y examina si el derecho penal material se encuentra configurado de mane-

ra que pueda realizarse en el proceso penal” (JfescHeck, 1993, p. 18).
(110 BACIGALUPO, 1990, p. 45.
(111) GaArcíA-PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 88.
(1122 MarTÍNEZ, 1999, p. 278.
(1132MARTÍNEZconsidera que estaba constituido por el conjunto sistemático de los

principios fundados en la investigación científica de las causas del delito y de los
efectos de la pena, según los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el
delito por medio de la pena y de las instituciones con ella relacionada (1999, p. 276).
Su punto de partida (de von Liszr), era una concepción determinista del hombre,
una visión del delito como reflejo de la peligrosidad del mismo (social e individual
determinada) y una fe positivista en la posibilidad de corregir los factores individua-
les (por la psiquiatría o la instrucción) y las estructuras sociales (por la política social) .
que conduce al delito (SiLva SáncHEz, 2000, p. 185).
(110 MUÑAGORRI, 1977, p. 100.
29
gunos conceptos, una nueva óptica sobre la personalidad del delincuen-

te y de las penas y el concepto de acción social en la reacción contra el
delito (AÁNCEL).
En Italia, GRAMATICA fue el exponente más extremista de la defensa social

(eliminación del Derecho Penal, la responsabilidad penal, sanción y el
sistema tradicional del proceso penal). En la línea de Marc ÁNCEL se ubi-
ca Pietro NUVOLONE(11, El nacimiento de la revista La QuestioneCriminale
(1975) y los trabajos del llamado Grupo de Bologna (Franco BRICOLA,
Alessandro BARATTA) plantearon una política criminal alternativa. La po-
Grupode
lítica criminal alternativa es la denominación dada a los instrumentos
que un sector de la criminología crítica utilizaba, y que correspondía a su
finalidad última que se concreta en el cambio del sistema económico-
político. Esta tendencia se edificó partiendo de una concepción socialis-
ta del Estado 19),
En Holanda, el profesor Louk HULSMANpropuso una perspectiva aboli-

cionista (117del sistema penal, en base al conjunto de sus graves defectos
y falacias. Por ejemplo, que la policía debe cumplir su papel de asistencia
a la población como custodio de la paz. La magistratura quedaría consa-
grada por entero a los asuntos considerados “civiles”, todo ello acompa-
ñado de una nueva mentalidad. La administración penitenciaria debería
ser convertida en servicios de asistencia con lo que se asegura que muy
pocas personas quedarían sin trabajo por la desaparición del sistema pe-
nal. En suma, la abolición significaría la reanimación de las comunida-
agpa des, de las instituciones

dad, HULSMAN, entre
y de los hombres.
otras propuestas,
Para lograr
considera
la nueva mentali-
necesario cambiar el
lenguaje, pues no se puede superar la lógica del sistema penal si no se
rechaza el vocabulario que sirve de base a esta lógica: el nuevo lenguaje
debe ser apto para expresar una visión no estigmatizadora sobre perso-
nas y situaciones (ejemplo, no existen crímenes ni delitos, sino “situacio-
nes problemáticas”), pero ello no será suficiente, será necesario buscar
otra lógica o soluciones de recambio: devolver a las personas implicadas
el manejo de sus conflictos, a través de “mecanismos naturales de regula-
ción social”, ciertas formas “cara a cara” de arreglo de conflictos, etc. 19,
(115) NUVOLONE, 1981.
(116) BARATTA, véase sus cuatro indicaciones estratégicas para una política criminal
de las clases subalternas (1986, p. 213).
(11) Vid. más ampliamente: VILLAVICENCIO, 2000, pp. 99-106.
(118) HuLsMAN/BERNAT DE CeLis, 1984, pp. 70, 81, 84, 85, 90, 119, 122. Sobre “la
necesidad de politizar la perspectiva abolicionista”, véase: García MÉNDEZ, 1986, pp-
178 y ss. Sobre el carácter utópico de la propuesta abolicionista, vid. SiLvA SÁNCHEZ,
1992, p. 23.
El Derecho Penal mínimo (1? que parte del supuesto de la inadecuada

manera que tiene el Derecho Penal para afrontar los problemas sociales
considera que la duración del Derecho Penal es temporal. Por ello, se halla
casi cerca de la perspectiva abolicionista y cabe dentro de la forma conoci- 70.
Derecho
da como reduccionismo penal (es una especie abolicionista que tiende a Penal
limitar al Derecho Penal concibiéndolo como la última ratio) “2%. Esta ten- minimo
dencia busca “minimizar la violencia en la sociedad, evitar la venganza

privada, extender la libertad con la reducción de las conductas prohibi-
das y hacer efectivos los derechos del imputado dentro del proceso” (21,
En Alemania reapareció el movimiento político-criminal amediados de los
años sesenta del siglo pasado en relación al proyecto alternativo de Código
71.
Penal en 1966 y vinculado a la nueva escuela sociológica de von Liszr. El Política
más importante representante es Claus ROXIN, quien revisó el sistema del criminal en
Claus
delito, introduciendo dinamismo a sus diferentes elementos, con criterios Roxin
político-criminales (142,La influencia en el proyecto alternativo alemán

de 1966 fue decisiva y originó una renovación político-criminal (12),
En este país, el desarrollo del actual pensamiento penal se encuadra en

el marco del funcionalismo de la teoría sistémica cuya expresión ha sido
72.
elaborada por Gúnther JakoBs (12%en lo que se ha llamado “Teoría de la Funciona-
PrevenciónGeneralPositiva” 25 sobre la base del pensamiento de LUHMANN lismo en
Gunther
en el sentido que el derecho es un instrumento de estabilización del siste- Jakobs
ma social, orientador de las acciones y de la institucionalización de las

expectativas (126),
La llamada Escuela de Frankfurt reúne a diferentes autores de clara dife-
rencia ideológica, pero unidos bajo la idea del rechazo a la normativización 73,
dogmática propuesta por el funcionalismo (*?”. La visión científica del Escuela
Frankfurt
de
Derecho Penal no se reduce a simples conocimientos sistematizados en
(119%Vid. sobre el minimalismo:VILLAVICENCIO,2000, pp. 95-99.
(1202PEREZPINZÓN,1996, p. 143.
(121) PÉREZ PINZÓN, 1997, p. 194.
(1222 Vid. RoxIN, 1999, pp. 218 y ss.
(1239 Vad. Bustos, 2004, l, p. 451.
(121)JakoBS, 1983 y 1995.
(125)BARATIA la identifica como “teoría de la prevención-integración” (1986, p.

80); Mir Puic señala otras denominaciones como teoría “estabilizadora” o “integradora”
(2004, p. 92, num. 19).
a e A A PPPKXXVXPr mn
(126) Vid. JaxoBS, 2000, p. 20.
(127) GARCÍA CAVERO, 2003, p. 103.
31
un método determinado, sino que además debe estar dirigida a lo social.

Con ello el Derecho Penal se halla vinculado estrechamente con las Cien.
cias Sociales (128),siendo rechazados, del ámbito de su estudio, definicio-
nes metafísicas especulativas. En este Derecho Penal se resaltan las obser.
vaciones críticas al orden imperante, como lo hacen las Ciencias Socia-
les. Así, los frankfurtianos identifican el marcado condicionamiento polí.
tico de las legislaciones penales, abandonando lo científico, afectándose
la eficacia del Derecho Penal y el olvido de los principios y garantías 12),
En este sentido, “el uso político del Derecho penal se presenta como un
instrumentode comunicación. El Derecho penal permite trasladar los pro-
blemas y conflictos sociales a un tipo de análisis específico. Ese empleo
político del Derecho penal no requiere necesariamente la sanción o la
separación simbólica como medio instrumental de disciplina; ni siquiera
la ampliación o el endurecimiento efectivo de la ley están unidos forzosa-
mente a la utilización del Derecho penal como medio de comunicación
política. La lógica de la utilización política se apoya en la función analíti-
ca y categorial característica del discurso penal, puesto que el cumpli-
miento de esta función no requiere más que la demostración ejemplar
de la actividad de la praxis legislativa y de la justicia penal” (190),
Otra de las críticas acogidas es la identidad de la funcionalización del

74, bien jurídico-penalmente protegido. “Se pretende cubrir con un manto
Lesividad de modernidad un proceso empíricamente injustificado de (neo) crimi-
enla
Escuela de
nalización, impulsado por una política populista, orientada a la obten-
Frankdurt ción y al mantenimiento del poder, así como a otras intenciones pragmá-
ticas de corto plazo” (13M,Ante ello, los frankfurtianosplantean la denomi-
am Loc. cit.
02% Ibidem,pp. 104-105.
(030 ALBRECHT, 2000, p. 479.
(531)Garcia Cavero, 2003, pp. 105-106. “En este momento, el derecho penal, tanto
en la teoría como en la praxis, está pasando de la formalización y la vinculación a los
principios valorativos a una tecnología social, ypaulatinamente se va convirtiendo en
un instrumento político, sobre todo en ámbitos como el económico y financiero,
medio ambiente, salud pública y seguridad del Estado” (Hassemer, 1999, p. 9). La
reforma del Derecho Penal material se caracteriza porque muestra un interés pof
combatir los problemas más ampliamente difundidos por los medios de comunica-
ción (criminalidad económica y financiera, delito ecológico, delincuencia informát-
ca, terrorismo, drogas, pornografía, exportación de mercancías peligrosas), la protec:
ción de bienes jurídicos universales (salud pública, medio ambiente) en lugar de los
tradicionales bienes jurídicos individuales; el creciente empleo de delitos de peligro
abstracto que prescinden del resultado de la causalidad e imponen una pena si €)
sujeto realiza una determina acción peligrosa; la eliminación de diversos grados de
imputación penal, como por ejemplo los de tentativa y consumación o los de compli-
nada “política criminal ilustrada o científica” donde buscan un Derecho

Penal orientado por sus consecuencias, a los resultados obtenidos por las
ciencias empíricas (132.Por ende, el bien jurídico debe limitarse a lo apre-
hensible y empíricamente medible 33, La Escuela de Frankfurt, bajo
esta dirección, rechaza las formas de delitos de peligro abstracto al care-
cer de justificación empírica, pretendiendo ser, más bien, un marcado
abandono a la protección de bienes jurídicos, ya que no se pena la lesión
misma, sino meras conductas estipuladas socialmente negativas (13%.“Los
delitos de peligros abstracto despiertan recelo no sólo porque renuncian
al daño y a la prueba de la causalidad, reduciendo de este modo conside-
rablemente los presupuestos de la punición; su función dentro del Dere-
cho penal también es objeto de análisis y de crítica porque, como míni-
mo, despiertan una cierta sospecha de engaño, al aparentar una utilidad
mayor de la que en realidad pueden prestar” (135,
El discurso del Derecho Penal simbólico desarrollado por HASSEMER re-
salta de manera objetable que las nuevas tendencias de criminalización
en las legislaciones penales responden a simples efectos simbólicos. Esta
visión entiende que “determinados agentes políticos tan sólo persiguen
el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y
decidido, es decir, que predomina una función latente sobre la manifies-
ta” (136),En algunos supuestos, las legislaciones penales conllevan un efecto 75.
simbólico obtenido con su promulgación. Esta tendencia identifica una Derech
especial importancia de la labor del legislador con dichas normas como e
comunicación política a corto plazo (137,Se constituye un Derecho Penal - -
que no opera para disminuir la criminalidad, su efecto simbólico lo limi-
ta a calmar los temores y miedos de la sociedad. “Esta transformación del
Derecho penal se puede constatar claramente en el paulatino abandono
del principio de subsidiaridad, en tanto ya no se utiliza el Derecho penal
como última ratio, sino muchas veces como prima ratio y, más aún, como
sola ratio”(138,La intervención del Derecho Penal como instrumento sim-
cidad y autoría; y un aumento de las penas con finalidades preventivo generales

“intimidatorias (Loc. cit.).
(1322 García CAVERO, 2003, p. 106.
(13% Loc. cit.
030 Jbidem,p. 108.

(12 NestTLER, 2000, p. 64.
A Ps so
01% Ibidem, p. 68.
030 Ibidem, p. 77.
(1! García CAvERO, 2003, p. 109.
33
PA rn PS
CAPÍTULO1: PODER PENALY DERECHO PENAL
bólico a efectos de prevención general, en el sentido de transmitir el

mensaje de una vida de fidelidad al derecho, permite que se destaque,
quizás, el cumplimiento de la función pedagógica en la sociedad fortale.
ciendo la conciencia jurídica de ésta, pero de contrapartida podría resul.
tar riesgosa si de ella se limita su utilización para imponer una tendencia
políticao ideológica43),
La tendencia de una Política Criminal del riesgo tiene como ámbito de
desarrollo las investigaciones de la realidad social y los importantes cam-
bios que el desarrollotecnológico acarrea 1%, El fundamento material
en una sociedad de riesgo para la nueva configuración de las estructuras
de la imputación penal, residen en la necesidad de estar orientadas a la
realidady a lasfinalidadespolítico-criminales44M,Así, la explicación de
la producción de la efectiva lesión de un bien jurídico no es más convin-
cente que la de su peligro. “Esta concepción de la “Sociedad de riesgos'
plantea importantes cambios en la concepción de las conductas punibles
76. y en las reglas de atribución de la responsabilidad. Ya no es posible, según
Política
esta perspectiva hablar de la causación de resultados, sino de “riesgos” de
del nesgo “peligros” para bienes jurídicos, por lo cual si tradicionalmente se impu-
taban las conductas por la causación de un resultado lesivo, ante la pers-
pectiva del “riesgo” dominante en las relaciones sociales, tienen que cam-
biar las reglas de causalidad, culpabilidad y responsabilidad” 012, La nue-
va configuración de la imputación penal acogería como paradigma a los
delitos de peligro %%. Uno de los puntos tratados por esta tendencia, es
la legitimación de los delitos de peligro abstracto y que si bien resultan,
en general, atentadores del principio de lesividad, su justificación es per-
sistente por la modernización del Derecho Penal (1%. Así, los seguidores
de la Política Criminal del riesgo amparan su constitucionalidad y legiti-
man la incriminación bajo ciertos requisitos (45): primero,el comporta-
(0%) Cfr. SÁncHez GARCÍA DE Paz, 2001, p. 720.
(142 Zúñica RopríGuEz, 2001, p. 257. La “sociedad de riesgo” es la manera de caracte-

rizar a las sociedades post industriales revestidas de nuevas fuentes de peligro. Dicha
denominación fue acuñada por el sociólogo Ulrich Beck en su obra La sociedad de
nesgo. Hacía una nueva modernidad [Paidós, Barcelona, 1998 (1* ed. en alemán: 1986)]),
a partir de ello se identifican a las sociedades industrializadas como sociedades de
riesgo (SÁNCHEZ GARCÍA DE Paz, 2001, p. 711).
(149 García Cavero, 2003, p. 117.
(12 HILGENDORF,en Zúñica Roprícuez, 2001, pp. 258-259.

(149) Cfr. Sáncmez GArcla DE Paz, 2001, p. 712.
(14 Vid, Caro Corta, 2004, pp. 142-143, relativo a la incorporación del artículo IV
del Título Preliminar en el Anteproyecto de Parte Gencral del Código Penal del 2004.
(145) García CAVERO, 2003, p. 118.

miento prohibido debe hallarse señalado claramente; segundo, que sea

identificable su referencia a un bien jurídico; y tercero,que no vulnere el
principio de culpabilidad.
Sobre el dilema de la actual expansión del Derecho Penal, SILVA SÁNCHEZ

plantea la posibilidad de un Derecho Penal de dos velocidades (10. Así,
“la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento en el que se
imponen penas privativas de libertad, y en el que (...) deben mantenerse
de modo estricto los principios político-criminales, las reglas de la impu-
tación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad vendría
constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse sólo penas
pecuniarias o privativas de derecho —tratándose de figuras delictivas de 77,
nuevo cuno-, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gra- Penal de
vedad de las sanciones esos principios y reglas “clásicos* ”(11?, Probable-
mente, esta diferenciación resulta útil para quienes vienen construyendo
un Derecho Penal económico como otra velocidad, con las flexibilidades
aludidas que se extienden a la imputación, a la problemática de la res-
ponsabilidad de las personas jurídicas, las sanciones aplicables, entre otros
aspectos. Con independencia del Derecho Penal de dos velocidades, re-
cientemente, se induce a identificar una tercera velocidad en el que se man-
tiene la sanción con penas privativas de libertad pero se pretende
Nexibilizar los principios político<criminales y las reglas de imputación
(se denomina Derecho Penal del enemigo) “Y.
JAKOBS pretende identificar dos polos o tendencias en el Derecho Pe-

nal: el Derecho Penal del ciudadano, donde la función de la pena es la
contradicción manteniendo la vigencia de la norma, y el Derecho Penal
del enemigo (Feindstrafrecht) 9? que es la eliminación o el combatir de 78.
los peligros. Estas formas ideales no pueden tender a una configura- Derecho
Penal del
ción pura, “ambos tipos pueden ser legítimos” (5%. *No puede tratarse Gudadano
de contraponer dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino de descri- y del
enemigo
bir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en
un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfecta-
mente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se
solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas
(4% Siuva Sánchez, 2001, pp. 159-162.
(14%?
Cancio MeLiÁenJakoss/Cancio MELIÁ,2003, pp. 82-83.
(14 Siuva SáncHEz, 2001, pp. 163-164; Cancio MeLtá enJakoBs/CANciO MELIA, 2003,
Pp. 82-83. Vid. García PABLOSDE MOLIXA, 2000, pp. 106y ss.
(1% Para Cancio MELIA, el Derecho Penal del enemigo surge de la unión del De-
recho Penal simbólico y el punitivismo (en JakoBs/Cancio MeLIá, 2003, p. 78).
(5 Jaxons, en JAKoBs/CANCIO MELtá, 2003, p. 55.
35
CAPÍTULO l: PODER PENAL Y DERECHO PENAL
otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para

intimidar a otros”(192,
En el DerechoPenal del enemigo, la pena entendida como coacción (152 bys-
ca ser efectiva contra el individuo peligroso. La coacción se puede limitar
en un doble sentido: Primero, el Estado no necesariamente ha de excluir
al enemigo de todos los derechos. Segundo, el Estado no tiene por qué
hacer todo lo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en espe-
cial, para no cerrar la puerta a un posterior “acuerdo de paz” 53), La
relación entre personas titulares de derechos y deberes se denomina
Derecho, mientras que la relación con un enemigo se determina por la
coacción (15%,“El Derecho penal del ciudadano es derecho también en
79. lo que se refiere al criminal; éste sigue siendo persona. Pero el Derecho
Derecho penal del enemigo es derecho en otro sentido. Ciertamente, el Estado
Penal del
enemigo
tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden
persistentemente en la comisión de delitos; a fin de cuentas, la custodia
de seguridad es una institución jurídica. Más aún: los ciudadanos tienen
derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir,
tienen un derecho a la seguridad” “9, A ello se entiende que el Estado
tiene dos formas de proceder con los delincuentes: como personas que
han cometido un error o individuos a los que hay que impedir mediante
coacción que destruyan el ordenamiento jurídico 136), “El Derecho Pe-
nal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho Penal del enemigo
el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, sólo AAA
coacción física, hasta llegar a la guerra” 057,
(15) JagoBs/CANCcIO MELIA, 2003, p. 22.
(152)“La pena es coacción, de diversas clases, mezcladas en íntima combinación.

En primer lugar, está la coacción en cuanto portadora de un significado, portadora
de la respuesta al hecho: el hecho, como hecho de una persona racional, significa
algo, significa una desautorización de la normas, un ataque a su vigencia, y la pena
también significa algo, significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la
norma sigue vigente sin modificaciones, manteniendo ser, por lo tanto, la configura-
ción de la sociedad. En esta medida, tanto el hecho como la coacción penal son me-
dios de interacción simbólica y el autor es tomado en serio en cuanto persona; pues si
fuera i¡ncompetente, no sería necesario contradecir su hecho” (Jakobs/CAnciO MELIÁ,
2003, p. 23).
(153)Dvidem,p. 33.
(150.Ibidem,pp. 25-26.
055 Ibidem, p. 32.
(155) Ibidem, p. 47.
(15) Ibidem, p. 33.
36
Escaneado con CamScanner
Para esta tendencia, frente a la seguridad de las personas, el sujeto que

“no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino
que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario
vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas” (15). “Quien 80.
por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un Concepto
comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudada- «enemigo»
no, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con
un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad;
pero a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es
penado; por el contrario, el enemigo es excluido” (159,
Una regulación propia de los delitos por parte del Derecho Penal del
enemigo no es el daño en la vigencia de la norma, sino en hechos futu-
ros. La ubicación del daño actual a la vigencia de la norma es reemplaza-
81.
da por el peligro de daños futuros (16%.“Por un lado, el trato con el ciuda- «Combate
dano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reac- al
enemigo»
cionar, con el fin de conformar la estructura normativa de la sociedad, y
por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el
estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad” (181(162),
5% Ibidem,
p. 47.
(159 Ibidem, pp. 55-56. CANcIO MELIA describe que “la esencia de este concepto
de Derecho penal del enemigo está, entonces, en que constituye una relación de
combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos,
que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone
tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuen-
tes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no
habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos” (en JakoBS/CANCIO MELIÁ,
2003, p. 86).
(160) JAKOBS en JAKOBS/ Cancio MeLIá, 2003, pp- 49-50.
050 Jbidem,
pp.42-43.
(02: Para Jaxobs, la punición internacional (Tribunal para la antigua Yugoslavia
en La Haya, el Estatuto de Roma y el Código Penal Internacional) o nacional de
vulneraciones de los derechos humanos después de un cambio político muestra ras-
gos propios del Derecho Penal del enemigo sin ser sólo por ello ilegítima (JAkOBs, en
Jakoss/Cancio MELIA, 2003, pp. 51 y 56). Por nuestra parte, creemos que la lucha
contra la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos, ha sido amplia-
mente desarrollada y justificada a través del Derecho Internacional de los Derecho
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, por lo que la Comunidad Inter-
nacional viene aceptando al nuevo Derecho Internacional Penal y adecuándolo a las
legislaciones internas (sobre la impunidad y el surgimiento de los Tribunales de Dere-
chos Humanos, vid. en detalles: VILLÁN Durán, 2002, pp. 511 y ss.). Este también es el
caso del Perú, donde se han registrado innumerables violaciones a los derechos hu-
manos. (Por ejemplo, vid. sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, “Caso Barrios Altos”). Vid. también Pastor, 2005, p. 789.
37
Las críticas formuladas al Derecho Penal del enemigo son diversas: Prime.
ra, implica un apartamiento de los fines ordinarios del Derecho Penal, es
decir, de la reafirmación del ordenamiento de la norma infringida —si-
guiendo la línea de la prevención general positiva- (1%).Segunda,la iden-
tificación de la condición de enemigos del sistema social, presupone la
privación y negación de la condición de personas a tales individuos y la
consideración de los mismos como no-personas1%. En este sentido, “un
Derecho penal del enemigo podría encontrar un espacio legítimo única-
mente en el caso de que el Derecho penal “ordinario” tuviera como des-
tinataria a la persona o, si se prefiere, al ciudadano, pues un despojo de
estas condiciones deja al descubierto al individuo humano, y dicho des-
82. pojo aún dejaría un espacio de legitimidad para una regulación jurídica
Críticas
al que, aun siendo diferente y excepcional, no entrara en conflicto con la
dignidad del ser humano” (185).Tercera,al identificar al enemigo en base a
Penaldel
su perversidad, se inclina el Derecho Penal del enemigo a un Derecho
Penal de autor y no de hecho “%), Cuarta, a las regulaciones del Derecho
Penal del enemigo no se les puede reconocer ya el carácter de Derecho.“A
esta conclusión tiene que conducir ya inmediatamente, y por sí mismo, el
propio paradigma sobre el que pretende construirse semejante ordena-
miento, esto es, la negación a sus destinatarios de la condición de perso-
- nas. De acuerdo con un general convencimiento del presente, únicamente
cabe conceder el carácter de Derecho a una regulación si ésta parte del
reconocimiento del hombre como persona responsable” “87. Quinta, el
Derecho Penal del enemigo es incompatible con un Derecho Penal de-
mocrático o del Estado de Derecho, pues no es lícito un ordenamiento
que niegue objetivamente la dignidad del ser humano (16),
Cc.Criminología
83. El objeto de la Criminología es estudiar al proceso de la criminalización y

Objeto
de a la realidad de las conductas socialmente dañosas y las situaciones con-
laCrimi-
nología flictivas y problemáticas (1%, Es una ciencia empírica o fáctica de carácter
interdisciplinario.
(10%Gracia MArTÍN, 2005a, p. 8.
060.Ibidem,
p. 22.
0) Ibidem, pp. 41-42.
(166) Cancio MELIA, enJakoBs/CANcIO MELIA, 2003, pp. 87-88, 94 y 100-102,
(167%GRACIA MARTÍN, 20054, p. 30,
(168)
Jbidem,
p. 42.
(169%VILLAVICENCIOTERREROS, 2000, p. 3. Es posible estudiar ctiológicamente las
situaciones o hechos sociales de naturaleza problemática, siempre que las mismas no

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FELIPEVILLAVICENCIOT.

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nos,Trotta, Madrid 2002. / FeLtrEVILLAVICENCIOTERREROS:Introduccióna la criminología,

$1. Derecho Penal

El control social comprende aquellos mecanismos mediante los cuales la

(2% García-PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 2.

Y El control social informal (control social secundario) comprende la disciplina

En el orden social, el Derecho Penal es un instrumento de control social,

El Derecho Penal, y los otros mecanismos de control social, tienen las

El Derecho Penal, como instrumento de control social, tiene una natura-

negativas, estigmatizante” (García-PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 4), pues atribuyen al

($) Mir PurG, 2004, p. 50, num. 1.

(2) Cfr. Berpuco et al., 1999, p. 2.

(1 BACIGALUPO,1990, p. 9. En sentido diferente: VILLASTEIN,quien considera que

el castigo penal pone en peligro la existencia social del afectado, se le

En cuanto a la denominación, la más usual en la literatura peruana es,

(2 RoxiN et al., 1989, p. 23.

10 “Desde el punto de vista de la política jurídica el derecho penal debería de

40 Infra, núm. marg. 200.

(12 “De un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la Sociedad

que ahora se usa la expresión Diritto Penale (5. En Alemania se ha aban»

$2. Poder penal: criminalización

El Sistema Penal es el conjunto de agencias y sus actividades —tanto inter-

11. Se caracteriza porque el Estado ha legalizado o institucionalizado la vio-

(15) García-PABLOS DE MOLINA, 1994, pp. 6-7.

(18) ANIYAR DE CASTRO, 1981, p. 345. Vid. STrRATENWERTH,2005, p. 28, num. 1.

(20)Es por ello que se ha ampliado el concepto de violencia física o interindividual

Para el funcionamiento de este sistema, el Estado organiza agencias de

nes, etc.), económicos, administrativos, etc.

- Su función es atribuir a cada individuo los prototipos de comportamien- 13.

haremos breves referencias a los sectores que integran el sistema en el

La criminalización primaria viene a ser el poder de deﬁnición a través del cual

La criminalización secundaria es el poder de asignación en el que la calt- 16.

una violencia estructural o institucional (ejercida a través de la intervención punitiva

10 BARATTA, 1982, pp. 177-178. -

(41 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 6. UN

(51 VILLAVICENCIOTERREROS, 2000, pp. 187 y ss.

el programa que enuncia la criminalización primaria, pero éste suele ser

(25) ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, pp. 6-7.

(27 Busros, 2004, Il, p. 463.

(28) LosIG, 1996, p. 398; DominGuEz ViaL, 1996, p. 98.

(29) LosinG, 1996, p. 398.

(30)FERRAJOLI, 1995, p. 766.

En América Latina, la ideología policial se ha visto fuertemente

la ideología policial debe limitarse en el sentido de protección de los

En el campo de la criminalización secundaria, la policía realiza una activi-

se ocupe” (4 6%. Además, la policía cuenta con mecanismos autónomos

(GD ZAFFARONI, 1984, p. 55.

th En el Código Procesal Penal del 2004, se ha adelantado la vigencia de las re-

63 Formalmente cuenta con un Código Administrativo de Contravenciones de

(2 Los censos sobre la criminalidad y el sistema de justicia penal preparados por

der estos procesos de “captación y selección” policiales frente a los casos

En resumen, las funciones de la policía suponen “prevenir peligros para el

En Latinoamérica, instituciones policiales han sido frecuentemente or-

67 GABALDÓN, 1988, p. 153. Vid. también: GABALDÓN/ BIRKBECK/BETTIOL, 1990.

8 Losinc, 1996, p. 387.

09 Vid. CasriLLO C., 1999-2000, p. 160.

(«2 Problemas de reducidas remuneraciones, sistemas disciplinarios que no se