Jurisprudencia Defensa del Consumidor y

Publicidad
Anuncios publicitarios: Obligación de consignar el precio total que se oferta (A)

La expresión "monto anunciado como precio" se refiere a aquella cantidad que es mostrada
en un anuncio de tal manera que lleva al consumidor a determinar, a simple vista, clara e
indubitablemente, cuál es el desembolso total que tendría que hacer para adquirir el
producto a controlar el servicio ofertado.

Resolución 027-97-C.C.D.

Lima, 17 de junio de 1997

Expediente : Nº 15-97-C.C.D.- PROCESO DE OFICIO
Denunciada : COMPAÑIA REAL HOLANDESA DE AVIACION - KLM
Materia : PUBLICIDAD

I. ANTECEDENTES:
En el mes de enero de 1997, la empresa COMPAÑIA REAL HOLANDESA DE AVIACION - KLM -
(en adelante KLM) inició una campaña publicitaria anunciando por diversos medios de prensa
escrita su "tarifa PLOP", correspondiente a pasajes aéreos de ida a Europa, omitiendo incluir
dentro del precio anunciado el monto correspondiente al Impuesto General a las Ventas. El anuncio
incluía en letras de gran tamaño la frase "KLM anuncia su tarifa PLOP:" "Europa desde $299* ida".
Por otro lado en caracteres más pequeños, aparecía la frase "*352 con IGV".
En este sentido, con fecha 27 de enero de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió a
dicha empresa una carta mediante la cual se le ponía en conocimiento la omisión de consignar
dentro del precio total del producto el IGV.
Con fecha 28 de enero de 1997, la empresa KLM remitió a la Secretaría Técnica una comunicación
en la que señalaba que su empresa había cumplido con lo dispuesto por el Artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 691 y Artículo 12º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI, pues en la parte central del
anuncio, en colores y tamaños apropiados para ser fácilmente observados por cualquier lector, se
indicaba claramente que la tarifa de US$ 299 con el Impuesto General a las Ventas era US$
352.82. Asimismo, manifestaron que no existía prohibición alguna para que, además del precio con
el Impuesto General a las Ventas, se consignase la tarifa sin el mismo indicando dicha
circunstancia.
En respuesta a dicha comunicación, la Secretaría Técnica remitió a la mencionada empresa una
carta con fecha 30 de enero de 1997, explicándoles la racionalidad de las normas de publicidad en
defensa del consumidor y poniendo en su conocimiento los precedentes establecidos por la
Comisión en relación a la publicidad de precios.
Posteriormente, en la edición Nº 1450 de la revista "Caretas", publicada el día jueves 30 de enero
de 1997, así como en las ediciones correspondientes a los días viernes 31 de enero y domingo 09
de febrero de 1997 del diario "El Comercio", KLM publicó un anuncio de similares características a
los que motivaron la primera carta remitida por la Secretaría Técnica.
Sobre la base del informe de Secretaría Técnica de fecha 10 de febrero de 1997, mediante
Resolución Nº 1 se inició procedimiento de oficio contra KLM, por los hechos antes expuestos y se
ordenó el cese preventivo de la difusión del anuncio materia de denuncia.
En su escrito de descargos la denunciada señaló lo siguiente: (i) que su anuncio sí incluía las
tarifas totales pero en caracteres más pequeños; (ii) que la expresión "Europa desde $299* ida" no
inducía a error al consumidor pues remitía obligatoriamente al recuadro en el que se incluía el
precio total incluido el IGV; (iii) que la norma no pretendía prohibir que los anuncios indiquen el
precio sin IGV, si también indican el precio con IGV; (iv) que existían consumidores - agentes
pastorales de la Iglesia Católica - que se encontraban inafectos al IGV, en consecuencia tenían el
derecho de conocer el valor de un pasaje sin incluir el IGV. Asimismo, solicitó el inmediato
levantamiento de la medida cautelar dispuesta por Resolución Nº 1 de fecha 11 de febrero de
1997.
Mediante Resolución Nº 2 de fecha 25 de febrero de 1997, la Comisión denegó el levantamiento de
la medida cautelar de cese de la difusión del anuncio materia de denuncia solicitado por la
denunciada, toda vez que de los argumentos expuestos en su escrito de descargos y de los
documentos adjuntos al mismo, no se desvirtuó los fundamentos por los cuales la Comisión dictó
dicha medida cautelar.
Para mejor resolver el expediente, con fecha 30 de mayo de 1997, la Secretaría Técnica solicitó a
la denunciada el volumen de ventas obtenido por su empresa durante los meses en los que fue
difundida la campaña publicitaria "tarifa PLOP" materia del presente procedimiento, así como los
precios de los países correspondientes a la misma. En este sentido, mediante escrito de fecha 11
de junio, KLM presentó información relativa a sus volúmenes de ventas y al precio de sus pasajes
durante el mes de enero de 1997.

II. MATERIA CONTROVERTIDA

En el presente caso, corresponde determinar si la denunciada ha infringido lo dispuesto en el
Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y el
Artículo 12º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI, Reglamento de la Ley de Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor, al no consignar dentro del precio anunciado en el aviso
materia de denuncia el monto correspondiente al Impuesto General a las Ventas.

III. DESCRIPCION DEL ANUNCIO

Anuncio correspondiente a la "tarifa PLOP" publicado por KLM en diversos medios de prensa
escrita.(1)

IV. ANALISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

4.1. Normativa Aplicable
El Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que "...Los anuncios que expresen precios
deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que
corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe
de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y
detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad". En
el mismo sentido, el Artículo 12º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI establece que "El monto
anunciado como precio del producto deberá comprender los pagos por todo concepto, tales como
impuestos, gastos de administración y cualquier otro desembolso que deba realizar el comprador.
(...)"
Asimismo, en el ámbito de la Ley de Protección al Consumidor, el Artículo 7ºA del Decreto
Legislativo Nº 716, señala que: "Constituye obligación de los proveedores que en sus listas de
precios o en sus rótulos, letreros, etiquetas o envases, u otros en los que figure el precio de bienes
o servicios que ofrecen, se consigne el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General
a las Ventas que corresponda. (...)"
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que los consumidores, en forma previa a adoptar
decisiones de consumo, se encuentran principalmente con dos niveles de incertidumbre: (i)
quiénes son los proveedores que ofrecen los bienes y/o servicios que desean adquirir, y (ii) cuál es
el precio de dichos bienes y/o servicios. Esta situación los conduce a tener que realizar una
búsqueda de la información que ignoran. En este contexto, "la publicidad es, entre otras cosas, un
método para proveer a los compradores potenciales de conocimientos acerca de la identidad de los
vendedores"(2), así como de los precios y calidad o de los productos y los servicios que ofrecen
estos proveedores. La publicidad, entonces, puede ser considerada como un mecanismo de
reducción de los costos de búsqueda de información.
En este sentido, la finalidad de las normas de publicidad en materia de precios es evitar que se
incrementen los costos de acceder a esta información, obligando a los anunciantes a colocar los
datos necesarios para que el consumidor pueda realizar una adecuada decisión de consumo.
El precio es, sin duda, una de las variables principales que toma en cuenta el consumidor al
momento de comparar, y elegir entre las distintas opciones que le ofrecen en el mercado, y en este
sentido, las normas de publicidad establecen como obligación de los proveedores el consignar el
precio total que debe pagar el consumidor para poder adquirir dichos productos. De lo contrario, se
estaría dejando una puerta abierta para que los anunciantes no brinden la información completa al
consumidor, concurriendo en la publicidad diversas formas de anunciar precios. A modo de
ejemplo podemos señalar que se podría anunciar precios (i) con IGV, (ii) sin IGV (iii) sin IGV y sin
gastos administrativos (iv) sin IGV y sin costos de embalaje, (v) sin IGV y sin seguro, etc. Como
consecuencia de ello, la publicidad de precios perdería su finalidad de reducir los costos de
búsqueda de información y sería muy difícil para los consumidores comparar precios unos con
otros, debido a la heterogeneidad existente en la forma de anunciar los mismos.
En este orden de ideas, con el propósito de brindar al consumidor información completa para que
pueda tomar la decisión que mejor satisfaga sus intereses, todos los anunciantes se encuentran en
la obligación de incluir dentro del precio de sus productos o servicios el IGV, los gastos
administrativos, los gastos de embalaje y de transporte, y todo pago adicional que,
necesariamente, deba realizar el consumidor para adquirirlo. Siguiendo este razonamiento, el
precio consignado por el anunciante es exigible por los consumidores, toda vez que la norma no
permite publicar precios parciales(3).

4.2. Análisis de la legalidad de los anuncios materia de denuncia:

Conforme se ha indicado en el punto correspondiente a los antecedentes del caso, la denunciada
difundió un aviso en medios de prensa escrita, promocionando su "tarifa PLOP", mediante las
frases: "KLM anuncia su tarifa PLOP:" "Europa desde $299* ida" y en letras más pequeñas la frase:
"352 con IGV". Como se puede apreciar, en el precio indicado en la frase "Europa desde $299* ida"
se omitió incluir el monto correspondiente al IGV.
Al respecto, el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que "...Los anuncios que
expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General
a las Ventas que corresponda".
Teniendo en cuenta lo expuesto en el punto Nº 4.9, la Comisión considera que cualquier monto
consignado por el proveedor en sus anuncios, corresponde al precio total y, por tanto, será exigible
para los consumidores. Siguiendo este razonamiento, la Comisión considera que la normativa
sobre publicidad de precios prohibe publicar precios parciales.
En este sentido, el hecho de que existan proveedores que cumplan con las exigencias establecidas
en la ley y otros que no se adecúen a las mismas, genera una distorsión al interior del mercado, ya
que incrementa los costos de información de los consumidores, relativizando de esta manera la
finalidad de las normas y generando distorsiones en la información que se difunde en el mercado.
En este orden de ideas, en el presente caso, el precio de US$ 299 consignado en el anuncio
materia de denuncia constituye un precio parcial, hecho que contraviene la normativa publicitaria
ya que los anunciantes se encuentran obligados a difundir el precio total, es decir, el exigible por
los consumidores. Por este motivo, la Comisión considera que debe declararse fundada la
denuncia por la infracción del Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 y del Artículo 12º del
Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI.

V. GRADUACION DE LA SANCION
De conformidad con el Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691, modificado por el Decreto
Legislativo Nº 807, la Comisión determinará la imposición y graduación de las multas teniendo en
consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que
dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.
En este sentido, al momento de determinar la sanción debe tenerse en cuenta que la Secretaría
Técnica puso en conocimiento de la denunciada hasta en dos oportunidades la omisión en la que
estaba incurriendo al momento de difundir los anuncios materia del presente procedimiento, pese a
lo cual la denunciada siguió difundiendo dichos anuncios. Asimismo, debe considerarse que el
anuncio materia de denuncia fue difundido ampliamente por diversos medios de prensa escrita,
incluyendo diarios, revistas, volantes y afiches. También debe tenerse en cuenta que es función de
la Comisión disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones impuestas
con esta finalidad puedan llegar a convertirse en un factor que distorsione el mercado y que
dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos sancionados.
VI. RESOLUCION
De conformidad con el Artículo 24º del Decreto Ley Nº 25868, modificado por los Decretos
Legislativos Nº 788 y 807 se creó la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, para velar
por el cumplimiento de las normas de la publicidad en defensa del consumidor aprobadas por el
Decreto Legislativo Nº 691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas
contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122. En tal
sentido, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal ha resuelto:

Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia de oficio contra COMPAÑIA REAL HOLANDESA DE

AVIACION - KLM - por la infracción del Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 y Artículo 12º del
Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI.
Segundo.- MULTAR a COMPAÑIA REAL HOLANDESA DE AVIACION - KLM - con 12 (DOCE)
UIT, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691, y ordenar
su inscripción en el registro de personas infractoras a que se refiere el Artículo 40º del Decreto
Legislativo Nº 807.
Tercero.- Convertir en definitiva la medida cautelar dispuesta ordenando a su vez a las
denunciadas el CESE DEFINITIVO de la difusión en sus anuncios de cualquier frase, imagen,
ilustración o descripción en la que se indique precios sin incluir el Impuesto General a las Ventas o
cualquier otro monto adicional que formara parte del precio total bajo apercibimiento de imponer la
sanción prevista en el Artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 807.
Cuarto.- Ordenar que la denunciada cumpla con lo ordenado por la presente, bajo apercibimiento
de imponer una nueva sanción y ordenar su cobranza coactiva, de conformidad con lo dispuesto
por el Artículo 20º del Decreto Legislativo Nº 691.

FERNANDO CANTUARIAS
MARIA DEL PILAR DAVILA
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº : 221-97-TDC
EXPEDIENTE Nº : 016-97-CCD
PROCEDENCIA : COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL
(LA COMISION)
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADO : COMPAÑIA REAL HOLANDESA DE AVIACION -KLM- (KLM)
MATERIA : PUBLICIDAD DE PRECIOS PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
SECTOR : TRANSPORTE POR VIA AEREA

Sumilla: Se confirma en parte la Resolución Nº 027-97-C.CD de fecha 17 de Junio de 1997 emitida

por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal que declaró fundada la denuncia de oficio
contra Compañía Real Holandesa de Aviación - KLM- por infringir el Artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 691 y el Artículo 12º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI al no incluir dentro del
monto mostrado como precio de sus pasajes aéreos el Impuesto General a las Ventas,
reformándola en el extremo de la multa impuesta de 12 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)
cambiándola por amonestación.
Adicionalmente, se dispone que la presente resolución constituye precedente de observancia
obligatoria respecto a los criterios a utilizarse para establecer el cumplimiento de la obligación de
incluir dentro del monto anunciado como precio del bien ofertado, todo desembolso que efectuaría
un consumidor en caso de adquirir dicho bien.

Lima, 3 de setiembre de 1997

I. ANTECEDENTES
Mediante Resolución Nº 1 de fecha 11 de febrero de 1997, la Comisión inició procedimiento de
oficio contra KLM por presuntas infracciones al Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, Ley de
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, y al Artículo 12º del Reglamento de la Ley de
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante el Reglamento)(4), por la
difusión de anuncios en los que el monto mostrado como precio no incluía el Impuesto General a
las Ventas. Presentados los descargos correspondientes, mediante Resolución Nº 027-97-C.CD.
de fecha 17 de junio de 1997, la Comisión declaró fundada la denuncia tramitada de oficio contra
KLM, sancionando a dicha empresa con una multa de 12 Unidades Impositivas Tributarias (UIT),
ordenando el cese definitivo de la difusión en sus anuncios de cualquier imagen, ilustración o
descripción en la que se indicara precios sin incluir el mencionado impuesto o cualquier otro monto
adicional que formara parte del precio total.
Con fecha 25 de junio de 1997, KLM interpuso recurso de anulación contra la resolución antes
mencionada, elevándose el expediente a esta Sala (5). Habiéndose realizado el informe oral
solicitado por la empresa denunciada el 3 de setiembre de 1997, contando con la presencia del
representante de dicha empresa y el Presidente y Secretario Técnico de la Comisión, en aplicación
de la atribución contenida en el Artículo 27 del Decreto Ley Nº 26868(6), el expediente se
encuentra expedito para ser resuelto.
Con fechas 26 y 27 de enero de 1997, en los diarios "El Comercio" y "Gestión", respectivamente, la
empresa denunciada publicó un anuncio con las características que se detallan a continuación para
difundir la tarifa de sus pasajes aéreos a distintas ciudades de Europa:
En la parte superior del anuncio en letras de gran tamaño de color blanco aparece la frase "KLM
anuncia su tarifa PLOP:.." bajo la cual se indica "Europa desde $299* ida". El asterisco en el monto
anunciado remite a un cuadro de menor tamaño ubicado en la parte inferior del anuncio en donde
se muestran los distintos destinos ofrecidos, así como las tarifas respectivas sin incluir el Impuesto
General a las Ventas seguida por las que sí incluyen dicho impuesto. Asimismo el asterisco
mencionado remite al pie de página de dicho anuncio en donde aparece la frase "*Más IGV...". El
resto del anuncio está compuesto por afirmaciones acerca del servicio que brinda la empresa
denunciada que no han sido cuestionadas en el presente procedimiento.
En atención al anuncio descrito en el párrafo anterior, mediante carta Nº 007-A-97-C.C.D. de fecha
27 de enero de 1997, la Comisión requirió a la empresa denunciada para que incluyera dentro del
precio mostrado el Impuesto General a las Ventas, de acuerdo a lo establecido en la normatividad
publicitaria vigente, informándoles asimismo, que se encontraba facultada tanto para imponer
multas de hasta 100 UIT por violaciones a dicha normatividad como para ordenar el cese
preventivo de la publicación de los anuncios infractores.
En respuesta a la comunicación mencionada en el párrafo anterior, KLM señaló que el anuncio en
cuestión no infringía las normas publicitarias, toda vez que "nada impide que el anuncio también
indique la tarifa sin IGV con un signo de llamada, en la cual se señala que la referida tarifa no
incluye el IGV...".
El 30 de enero de 1997 en la edición Nº 1460 de la revista "Caretas" se publicó un anuncio similar
al descrito en párrafos precedentes, con la diferencia que en el pie de página, al cual remitía el
asterisco ubicado al lado del monto mostrado, aparecía la frase "*362.82 con IGV".
La Comisión mediante carta Nº 042-97-C.C.D. de fecha 30 de enero de 1997, reiteró a la empresa
denunciada que adecuara su anuncio a las normas de publicidad. Ante ello, KLM solicitó, el 3 de
febrero de 1997, una reunión con el Secretario Técnico de la Comisión, atendiendo a que la
referida comunicación "no señalaba las omisiones que contendría (su) anuncio..."
Con fechas 31 de enero y 9 de febrero de 1997 en el diario "El Comercio" se publicaron anuncios
iguales al difundido en la revista "Caretas".
En sus escritos de descargo, KLM reiteró que sus anuncios no infringían la normatividad
publicitaria vigente, toda vez que "en caracteres de dimensiones legibles se mostraban las tarifas
de los pasajes aéreos con el Impuesto General a las Ventas. En tal sentido, señaló que la
Comisión no cuestionaba el hecho que las tarifas anunciadas no incluyeran el referido impuesto,
sino las dimensiones de los caracteres de dichas tarifas, que a criterio de la empresa denunciada,
resultaban fácilmente percibibles por los consumidores ya éstos necesariamente tendrían que
dirigir su atención al cuadro mostrado para ubicar la tarifa del pasaje aéreo a la ciudad específica
en Europa que desearían visitar. Finalmente, señaló que no existía impedimento legal alguno para
que, además del precio con el mencionado impuesto, se muestre el precio sin incluir dicho
impuesto y que existían consumidores que en virtud a la Ley del Impuesto General a las Ventas
estaban inafectos de pagar dicho impuesto, por lo que aquéllos tenían el "legítimo derecho" a
conocer el valor de venta de un pasaje sin que incluya el impuesto mencionado.
En la resolución impugnada, la Comisión consideró que en el presente caso el precio de US$ 299
consignado en el anuncio materia de denuncia constituye un precio parcial que contraviene la
normatividad publicitaria ya que los anunciantes se encuentran obligados a difundir el precio total,
es decir el exigible por los consumidores".
Finalmente, KLM argumento que sus anuncios brindaban más información de la necesaria a los
consumidores, ya que en estos se mostraban las tarifas de los pasajes aéreos sin incluir el
Impuesto General a las Ventas, hecho que no estaba prohibido por las normas aplicables y que
constituía un recurso publicitario de impacto.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
la cuestión en discusión consiste en determinar lo siguiente:
i) si los anuncios difundidos por KLM infringen el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 y el
Artículo 12º del Reglamento, al no haber incluido dentro del monto anunciado como precio de los
pasajes aéreos a Europa, el Impuesto General a las Ventas respectivo.
ii) si, de considerarse que la denunciada ha infringido las normas se publicidad vigentes, la sanción
impuesta por la Comisión ha sido la correcta.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1 El anuncio de precios de acuerdo a lo establecido en la normatividad publicitaria vigente.
En el segundo párrafo del Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, se establece que los anuncios
que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda(7). Del mismo modo, en el Artículo 12º del Reglamento, se
señala que el monto anunciado como precio del producto deberá comprender los pagos por todo
concepto, tales como impuestos, gastos administrativos y cualquier otro desembolso que deba
realizar el comprador.(8)
De una lectura conjunta de las normas anteriormente citadas, se desprende que si en un anuncio
se muestra un monto determinado como precio del producto o servicio ofertado, dicho monto
necesariamente tiene que incluir toda cantidad que se le vaya a exigir al consumidor en caso
deseara adquirir dicho producto o servicio. Así, el monto anunciado como precio deberá incluir los
respectivos impuestos, gastos administrativos, entre otros.
Es decir, de acuerdo a las normas mencionadas, el precio de un bien es aquél que incluye todos
los desembolsos que deba realizar el comprador y, en ese sentido, cuando un monto determinado
sea anunciado como tal, deben estar incluidos dentro del mismo todos aquellos desembolsos.
A manera de ejemplo, las normas de publicidad pudieron haber considerado, entre otras opciones,
que el precio de los bienes ofertados no incluyera el Impuesto General a las Ventas, o que
incluyera dicho impuesto pero no los gastos administrativos, o que no incluyera ninguno de los dos.
Sin embargo, la opción legislativa fue que el monto anunciado como precio incluyera todo el
desembolso que efectuaría el consumidor en caso de adquirir el bien ofertado.
La expresión "monto anunciado como precio" debe ser interpretada de acuerdo a los fines
perseguidos por las normas anteriormente citadas. En ese sentido, la finalidad de dichas normas
es estandarizar la forma de presentación de los precios en los anuncios, para de esa manera
reducir los costos de acceso a la información y a la comparación en que tendrían que incurrir los
consumidores reduciendo con ello el riesgo de error o equivocación. Es decir, las normas en
cuestión pretenden establecer una regla clara y predecible respecto a la forma en que deben
anunciarse los precios y, por tanto, la interpretación de la mencionada expresión debe estar
encaminada a lograr tal claridad y predictibilidad.
Así, cualquier infracción a esta opción legislativa plasmada en las normas anteriormente
transcritas, será considerada una infracción "per se", es decir que será sancionada objetivamente,
independientemente de la prueba y discusión sobre que el anuncio pueda inducir o no a error a los
consumidores o generar daños en el mercado.
En ese sentido, dependiendo de como esté estructurado un anuncio, cuando se muestre un monto
determinado de forma destacada o de manera tal que diera a entender que constituye el precio del
producto o servicio ofertado, dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se
le vaya a exigir al consumidor en caso deseara adquirir el bien anunciado.
Ello no lleva a interpretar que el anunciante no pueda mostrar además otras cantidades o montos
distintos al precio del bien ofertado. Dichas cantidades constituyen, a criterio de esta Sala,
información adicional a la exigida legalmente que está permitida y que incluso podría ser de utilidad
a cierto tipo de consumidores(9). Sin embargo, el precio del bien debe ser expresado en forma más
destacada que las cantidades o montos mostrados en un anuncio de manera adicional. Cuando se
dice "en forma más destacada" la Sala se refiere ya sea al tamaño de la letra, ubicación en el
anuncio, color o tipo de letra, el volumen de voz con el que se anuncia, o la conjunción de dos o
mas de los elementos señalados o cualquier otro análogo.
En efecto, atendiendo a lo expuesto anteriormente, en aquellos anuncios en que se muestren
varios montos respecto del mismo bien ofertado, el que más resalte o destaque debe ser
necesariamente aquél que constituye el precio de dicho bien, es decir aquella cantidad que el
proveedor le va a exigir al consumidor cuando éste haya tomado la decisión de adquirir el bien
anunciado. En caso un anuncio incumpla con lo señalado anteriormente, será ilícito,
independientemente que pueda inducir o no a error al consumidor o generar daños a los demás
competidores.
A manera de ejemplo, si en un anuncio que publicita determinado bien, se muestra un monto al
cual sólo le falta incluir los gastos administrativos y otro que constituye el precio del bien ofertado,
ya que incluye dichos gastos, este precio debe estar expresado necesariamente de forma más
destacada que aquel monto. Cabe señalar, que ello debe ser así incluso en el caso que en el
mismo anuncio se haga hincapié en que el primer monto no incluye los gastos administrativos.
Tal como se mencionó anteriormente, la finalidad de las normas citadas en párrafos precedentes
es uniformizar el modo como debe ser anunciado el precio en las ofertas difundidas por los
proveedores que actúan en el mercado, para facilitar a los consumidores una información completa
y eficaz a un menor costo.

III.2 Aplicación de los principios reseñados al presente caso.

En los anuncios en cuestión se muestra en la parte central del mismo en letras de gran tamaño el
monto de US$299 y se coloca un asterisco al lado del mismo que remite a la parte inferior de
dichos anuncios en donde se indica, en unos casos, cual es el monto incluyendo el Impuesto
General a las Ventas, mientras que en los otros casos se hace hincapié que dicho monto no
incluye el referido impuesto. Asimismo, el asterisco en el monto anunciado remite a un cuadro de
menor tamaño ubicado en la parte inferior en donde se muestran los distintos destinos ofrecidos
por KLM, así como las tarifas respectivas sin incluir el Impuesto General a las Ventas seguida por
las que sí incluyen dicho impuesto.
De una revisión de los anuncios materia de discusión, se desprendería por la forma en que han
sido diseñados, que el monto de US$ 299 constituiría el precio de los pasajes aéreos a Europa
ofrecidos por la empresa denunciada, sin embargo ello no es así ya que dicho monto no incluye el
correspondiente Impuesto General a las Ventas.
Atendiendo a lo expuesto anteriormente, los anuncios difundidos por KLM infringen las normas de
publicidad, toda vez que el monto anunciado como precio de los pasajes aéreos, esto es, el monto
mostrado en forma más destacada, no incluye todos los desembolsos que le serían exigidos a un
consumidor en caso deseara adquirir dichos pasajes.
La empresa denunciada ha sostenido con respecto a la frase "Europa desde US$ 299*, que todo
consumidor sabe que dicho lugar es un continente y no un país específico, por lo que Europa no
sería un punto de destino y, en ese sentido, un consumidor tendría necesariamente que dirigirse a
la tabla ubicada en la parte inferior del anuncio para identificar el país específico de dicho
continente que deseara visitar.
Sobre el particular, debe señalarse que si bien Europa no constituye un punto de destino
específico, como señala la denunciada, esta Sala discrepa con lo argumentado por KLM, toda vez
que la frase mencionada en el párrafo anterior da a entender al consumidor que es posible llegar a
algún país de Europa por dicha tarifa. Así, sin perjuicio de que quizás sea necesario obtener mayor
información para poder finalmente determinar el costo del pasaje a la ciudad específica de destino,
la afirmación "Europa desde.." está igualmente sujeta a la misma regla, es decir a señalar el precio
incluyendo los impuestos y demás conceptos exigidos por la ley.
Por todo lo expuesto que esta Sala considera que debe confirmarse la resolución apelada en este
extremo.

III. 3 La graduación de la sanción.

En el Artículo 16º de Decreto Legislativo Nº 691 se establece que la imposición y graduación de las
multas será determinada por la Comisión, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la
difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se
pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular,
considere adecuado adoptar la Comisión.
Atendiendo a lo expuesto en el párrafo anterior, esta Sala es de la opinión que la multa de 12 UIT
impuesta a la denunciada resulta excesiva.
En efecto, un criterio que no ha sido tomado en cuenta por la Comisión es que KLM mostró una
actitud conciliadora a lo largo del procedimiento, ya que en una primera oportunidad en respuesta a
la segunda comunicación enviada, solicitó tener una reunión con el Secretario Técnico de la
Comisión por considerar que aquella comunicación no establecía claramente la infracción
cometida.
Asimismo, debe tomarse en cuenta que el argumento de KLM en el sentido que sus anuncios, al
contener montos con el Impuesto General a las Ventas incluido, no infringían las normas de
publicidad vigentes, constituye una interpretación posible a pesar de que no de ajustaba al espíritu
de las mismas, lo que, a criterio de esta Sala, no fue esclarecido adecuadamente por la
Comisión(10). Finalmente siendo que la presente resolución precisa los alcances de los artículos
infringidos, dicho elemento debe ser considerado al momento de graduar la sanción a imponerse.
Es por lo expuesto, que esta Sala es de la opinión que debe modificarse la multa impuesta a
amonestación .

III.4 Difusión de la presente resolución.

Finalmente, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario oficial El
Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar en parte la Resolución Nº 027-97-C.C.D de fecha 17 de junio de 1997 emitida

por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal que declaró fundada la denuncia de oficio
contra Compañía Real Holandesa de Aviación -KLM- por infringir el Artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 691 y el Artículo 12º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI reformándola en el
extremo de la multa impuesta de doce (12) UIT a amonestación.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en cuanto
establece que:
"La expresión "monto anunciado como precio" se refiere a aquella cantidad que es mostrada en un
anuncio de tal manera que lleva al consumidor a determinar, a simple vista, clara e
indubitablemente, cuál es el desembolso total que tendría que hacer para adquirir el producto o
contratar el servicio ofertado.
En ese sentido, dependiendo como esté estructurado un anuncio, cuando se muestre un monto
determinado de forma destacada o de manera tal que diera a entender que constituye el precio del
producto o servicio ofertado, dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se
le vaya a exigir al consumidor en caso de adquirir el bien anunciado.
Ello no lleva a interpretar que el anunciante no pueda mostrar además otras cantidades o montos
distintos al precio del bien ofertado. Dichas cantidades constituyen información adicional a la
exigida legalmente que está permitida y que incluso podría ser de utilidad a cierto tipo de
consumidores. Sin embargo, el precio del bien debe ser expresado en forma más destacada que
las cantidades o montos mostrados en un anuncio de manera adicional.
Cuando se dice "en forma más destacada" la Sala se refiere ya sea al tamaño de la letra, ubicación
en el anuncio, color o tipo de letra, el volumen de voz con el que se anuncia, o la conjunción de dos
o más de los elementos señalados o cualquier otro análogo.
En caso un anuncio incumpla con lo señalado anteriormente, será ilícito, independientemente del
análisis sobre la posibilidad de que pueda inducir o no a error al consumidor o generar daños a los
demás competidores."
Tercero.- Disponer que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución al Directorio de
INDECOPI para su publicación en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los términos
establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Castro, Gabriel Ortiz de Zevallos, Luis Hernández Berengel y José Antonio Payet
Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente

Caso Asociación Peruana de Avicultura: Presunta concertación de precios (C) (*)

FLINT BLANCK, PINKAS

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 8 de Diálogo con la Jurisprudencia

INDECOPI establece como precedente de observancia obligatoria que las asociaciones

gremiales se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación del D.Leg. Nº 701,
en tanto su actuación incida en el desarrollo de las actividades económicas de sus
agremiados; además determina qué acuerdos entre empresas no restringen la competencia.
Este pronunciamiento ha merecido el comentario crítico del autor quien afirma:
«...constituye un hito importante para el futuro de las libertades gremiales debido a que
interfiere directamente con el derecho a la libre opinión y reunión de los gremios.»

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 276-97-TDC

EXPEDIENTE Nº 029-96-CLC

PROCEDENCIA : COMISION DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISION)

PROCESO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADOS : ASOCIACION PERUANA DE AVICULTURA Y OTRAS (LAS
EMPRESAS AVICOLAS)
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA PRACTICAS RESTRICTIVAS CONCERTACION
DE PRECIOS -REGLA «PER SE»- SUCEDANEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS -
INDICIOS- INFRACCIONES CONTINUADAS -NORMA APLICABLE- APLICACION DE
SANCIONES EN EL TIEMPO
ACTIVIDAD : 0100 AGRICULTURA, GANADERIA CAZA Y ACTIVIDADES DE
SERVICIOS CONEXOS.
0122 CRIA DE OTROS ANIMALES; ELABORACION DE PRODUCTOS
ANIMALES
Lima, 19 de noviembre de 1997

I. ANTECEDENTES

En el mes de marzo de 1996, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia, inició

una investigación preliminar sobre la comercialización de pollo carne vivo en Lima Metropolitana y
el Callao.

En base a las pruebas e indicios encontrados durante esta investigación, que fueron recogidos en
el Informe Técnico Nº 060-96-CLC, por Resolución Nº 069-96-INDECOPI/CLC de fecha 13 de
setiembre de 1996, la Comisión inició de oficio un procedimiento contra entidades y empresas del
sector(1) por presunta concertación de precios en el período comprendido entre mayo de 1995 a
julio de 1996; y, adicionalmente, contra algunas de estas mismas empresas(2), por presunta
concertación de precios, condiciones de comercialización y volúmenes de producción,
establecimiento de barreras de acceso al mercado y desarrollo de mecanismos anticompetitivos
para impedir el ingreso o forzar la salida del mercado de algunos competidores, durante el período
comprendido entre octubre de 1995 y julio de 1996. Posteriormente, mediante resoluciones
números 071-96-INDECOPI/CLC y 072-96-INDECOPI/CLC del 20 de setiembre y 1 de octubre de
1996, respectivamente, se incluyó dentro del procedimiento a otro grupo de empresas del
sector(3).

Iniciado el procedimiento, se corrió traslado a las entidades y empresas investigadas para que
presenten sus descargos y ofrezcan los medios probatorios que consideraran pertinentes. Vencido
el término probatorio y emitido el Informe Nº 001-97-CLC de la Secretaria Técnica, mediante
Resolución Nº 001-97-INDECOPI/CLC del 15 de enero de 1997, la Comisión sancionó a las
mencionadas entidades y empresas por considerar que habían incurrido en infracción a las normas
que regulan la libre competencia, imponiéndoles las siguientes multas:

Asociación Peruana de Avicultura 100 UIT

Avícola San Fernando S.A. 1,055 UIT
Molinos Mayo S.A. 1,055 UIT
Granja Los Huertos S.A1,055 UIT
Corporación Ganadera S.A. 1,045 UIT
Granjas Avi Vet Integración
Avícola Germán Orbegozo Suárez
384 UIT
Alimentos Protina S.A. 348 UIT
Molinera San Martín de Porres S.A. 349 UIT
Agropecuaria Villavictoria S.A. 100 UIT
Redondos S.A. 248 UIT
El Palomar E.I.R.L. 60 UIT
Agropecuaria del Pilar S.A. 56 UIT
Avícola Asociadas S.A. 115 UIT
Avícola Galeb S.C.R.L. 113 UIT
Avícola Rosmar S.A. 75 UIT
Avícola El Rocio S.A. 64 UIT
Avícola del Norte S.A. 64 UIT
F. Car S.A. 37 UIT
Agropecuaria Contán S.A. 30 UIT
Granja de Reproductoras
El Hatillo S.A.
10 UIT
Haldarliz S.A. 10 UIT
Con excepción de «El Hatillo» S.A. y Haidarliz S.A., los cuales interpusieron recurso de
reconsideración, todas las demás entidades y empresas investigadas apelaron de la resolución. La
Comisión calificó la impugnación de «El Hatillo» S.A. y Haidarliz S.A. como una apelación por
considerar que no cumplía con los requisitos legales para ser calificada como reconsideración, y
elevó el expediente a esta instancia.

Sin embargo, recibido el expediente, la Sala declaró la nulidad del concesorio de la apelación, por
considerar que el recurso de «El Hatillo» S.A. y Haidarliz S.A. sí debía considerarse como uno de
reconsideración, y dispuso que la Comisión lo resuelva como tal. Devuelto el expediente, la
Comisión declaró infundada la reconsideración y con la apelación presentada luego por «El Hatillo»
y Haidarliz, se elevó en definitiva el expediente a la Sala el 19 de junio de 1997.

El 30 de junio de 1997, la Sala emitió la Resolución Nº 166-97-TDC, por la que, en resguardo de la

confidencialidad de la información presentada por las empresas avícolas, declaró la reserva del
procedimiento, y la Resolución Nº 167-97-TDC, suspendiendo la ejecución de las multas impuestas
en la resolución impugnada en tanto no emitiera su pronunciamiento definitivo. Finalmente, los días
7 y 18 de julio de 1997, hicieron uso de la palabra los representantes de todas las empresas
investigadas, por lo que el expediente se encuentra expedito para ser resuelto.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

De la revisión del expediente, la Sala considera que, en el presente caso, se debe determinar lo
siguiente:

i) si, de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 701, las

concertaciones de precios deben sancionarse de acuerdo a la «regla de la razón» o de acuerdo a
la regla «per se». Esto es, si para que una concertación sea sancionable se requiere analizar la
razonabilidad de la práctica en concreto, en función a su idoneidad para generar efectos
perjudiciales en el mercado; o si, por el contrario, basta la sola concertación, independientemente
de su razonabilidad, para que se configure una infracción susceptible de ser sancionada;

ii) cuáles son los medios probatorios que pueden ser utilizados en los procedimientos
administrativos por infracción a las normas sobre libre competencia, y en todo caso, si está
permitido utilizar sucedáneos de los medios probatorios;

iii) si, del análisis y valoración de los medios probatorios que obran en el expediente puede
concluirse que las empresas avícolas han incurrido en las prácticas infractoras materia del
procedimiento; es decir, la presunta concertación de precios, condiciones de comercialización y
volúmenes de producción; el establecimiento de barreras de acceso al mercado y el desarrollo de
mecanismos anticompetitivos, para impedir el ingreso o forzar la salida del mercado de algunos
competidores;

iv) cuál es la escala de multas aplicable en el presente caso, teniendo en cuenta que las prácticas
anticompetitivas imputadas se habrían desarrollado de manera continua, durante períodos en los
que estaban vigentes regulaciones distintas, con escalas de multas también diferentes. Es decir,
debe determinarse si procede aplicar la escala de multas establecida originalmente en el Artículo
23º del Decreto Legislativo Nº 701 y el Decreto Supremo Nº 13-94-ITINCI, que permitía sancionar
las concertaciones de precios con multas de hasta 50 UIT, o si, por el contrario, procede aplicar la
escala de multas contenida en el mencionado artículo a partir de la modificación introducida por el
Artículo 11º del Decreto Legislativo Nº 807;

v) si, conforme a lo solicitado por las empresas avícolas, corresponde declarar nula la
resolución de primera instancia, en aplicación del inciso c) del Artículo 43º del Texto Unico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por D.S.
Nº 02-94-JUS, por haber sido dictada prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y
de la forma prescrita por la ley;

vi) si, de ser el caso, las sanciones impuestas han sido graduadas de manera adecuada; y,

vii) si corresponde confirmar los precedentes de observancia obligatoria aprobados en la

resolución de la Comisión.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

I II.1 El carácter de infracción «per se» ilegal de la concertación de precios.

Uno de los argumentos utilizados en reiteradas oportunidades por las empresas avícolas es que la
Comisión y la Secretaría Técnica han cometido un error de interpretación al considerar que la
concertación de precios es una práctica «per se» ilegal (es decir, una práctica que se sanciona por
el solo hecho de realizarse, sin tomar en cuenta los posibles efectos anticompetitivos de la
conducta en particular). En ese sentido, sostienen que la infracción debió ser analizada utilizando
la llamada «regla de la razón», en virtud de la cual sólo son sancionables las concertaciones, si se
demuestra que han tenido efectos perjudiciales para el mercado(4).

El argumento de las empresas avícolas obedece a un aplicación concordada del Artículo 3º y del
inciso a) del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701. Las empresas sostienen que en ese
contexto el Artículo 3º establece que sólo están prohibidos y deben ser sancionados los actos y
conductas que generen perjuicios al interés económico general(5).

Para sustentar su argumentación, recurren a la doctrina y la jurisprudencia europea (en particular

las referidas a las normas comunitarias) y argentina, las mismas que, a su entender, deben ser
consideradas como fuentes históricas del Decreto Legislativo Nº 701, en particular del Artículo 3º,
por lo que, al analizar los hechos materia de investigación, la Comisión debió aplicar la llamada
«regla de la razón», tal como lo hacen la jurisprudencia y la doctrina argentina respecto de su
legislación.

La Sala discrepa con esta interpretación. La aplicación de la «regla de la razón» por las
autoridades argentinas no responde al texto expreso de la ley argentina, sino a la interpretación
que dichas autoridades y la doctrina de ese país hacen de la norma. Adicionalmente, debe tenerse
presente que, si bien la redacción del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 701 tiene un texto
similar al que tiene el Artículo 1º de la Ley Nº 22.262 argentina, el resto de ambas normas, en
particular la parte referida a las prácticas restrictivas de la libre competencia, que incluyen los
casos de concertación, guarda notorias diferencias que permiten llegar a interpretaciones
diferentes.

También hay que tener presentes las modificaciones hechas a la ley peruana desde su
promulgación, en particular las introducidas por los Decretos Legislativos números 788 y 807,
puesto que permiten analizar la evolución de la norma original y, con ello, determinar el actual
sentido de sus disposiciones, que difiere claramente del invocado por las empresas avícolas.

Como es sabido, en relación a los diversos métodos de interpretación jurídica reconocidos, no

existe una determinada preferencia en el uso de unos métodos en perjuicio de otros, y a los
resultados que se obtengan de la aplicación de cualquiera de ellos se les atribuye similar validez;
sin embargo, deberá reconocerse mayor rigor y seguridad al resultado que se obtenga del análisis
conjunto de las interpretaciones obtenidas con el uso de cada uno de estos métodos(6).

Por eso, para esclarecer los alcances del inciso a) del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, en
concordancia con el Artículo 3º de la misma norma, la Sala estima pertinente aplicar los distintos
métodos de interpretación, comenzando con el método histórico, que es en el cual las empresas
avícolas sustentan su teoría respecto de la aplicación de la regla de la razón.
III.1.1 El método de interpretación histórico.

Como ya se indicó, según la interpretación propuesta por las empresas avícolas, recogida
fundamentalmente en el informe elaborado por el doctor Pinkas Flint, en aplicación del método
histórico de interpretación los casos de concertación de precios deben ser analizados bajo la
llamada «regla de la razón» y no en aplicación de la llamada «regla per se».

El argumento se sustenta en que los antecedentes históricos del Decreto Legislativo Nº 701, es
decir los cuerpos normativos de otros países en los que se inspiró la norma (sistema europeo y
argentino), consagrarían la «regla de la razón» es decir, que debe acreditarse la existencia de un
efecto concreto de la práctica en el mercado para que la misma sea sancionable, pues el Artículo
3º de esta norma exige que tales prácticas generen perjuicios para el interés económico general.

Sin embargo, por los motivos que se señalan a continuación, la Sala considera que la
interpretación esgrimida no es la correcta.

Según Marcial Rubio, en aplicación del método histórico, la interpretación «...se hace recurriendo a
los contenidos que brindan los antecedentes jurídicos directamente vinculados a ella [la norma], y
se fundamenta en que el legislador siempre tiene una intención determinada al dar la norma
jurídica, llamada intención del legislador, que debe contribuir decisivamente a explicar su
sentido.»(7)

Como se puede apreciar, la finalidad específica de este método de interpretación es descubrir qué
quiso decir o hacer el legislador, esto es, descubrir su voluntad concreta y, por medio de ella,
encontrar el significado de la norma.

En tal sentido, Rubio agrega que las normas en las que el legislador declara haberse inspirado
pueden ayudar, por la vía de la comparación y el cotejo, a determinar la intención que éste tuvo;
pero que también deben considerarse como antecedentes importantes las propias normas que se
modificaron o derogaron, a fin de ayudar a comprender lo que se quiso decir o hacer en la nueva
legislación. Sin embargo, no dejan de ser la fuente principal de interpretación auténtica las
fundamentaciones expresas de los proyectos legislativos; en particular las llamadas exposiciones
de motivos(8).

En consecuencia, para determinar la verdadera intención del legislador y poder realizar una
interpretación histórica de la norma, habrá que recurrir a las llamadas fuentes directas e indirectas
de la intención.

En este sentido, son consideradas fuentes directas aquellas en las que ha quedado
indubitablemente explicitada la intención del legislador, en particular, las exposiciones de motivos.
Las fuentes indirectas, en cambio, no contienen la intención expresa del legislador, sino que
permiten deducirla por medio de una operación o razonamiento lógicos, por ejemplo a través del
cotejo o comparación de los textos legislativos.

Así, recurrir a las normas de otros ordenamientos, en las que aparentemente se pudiera haber
inspirado el legislador, permitiría inferir ciertas intenciones, aunque evidentemente con menor
certeza de la que se consigue si dichas intenciones hubieran sido puestas de manifiesto de manera
expresa y por escrito por el propio legislador.

También constituye una fuente indirecta el sentido de los cambios o derogaciones de normas
anteriores. Así, la eliminación de una palabra, su sustitución por otra, o incluso la eliminación de un
artículo, permitirán presumir cuál fue la intención legislativa pero, nuevamente la intención expresa,
puesta de manifiesto, contribuye de una manera más clara a comprender la intención real, y por
tanto debe ser preferida sobre las intenciones deducidas o inferidas de fuentes indirectas.
Por otra parte, cuando la intención del legislador queda puesta de manifiesto (directa o
indirectamente) por actos o declaraciones recientes (por ejemplo, por la última modificación de la
norma), la fuerza interpretativa de dicho acto o declaración debe ser mayor que la de una
declaración o acto mas antiguo.

Ello porque un cambio reciente refleja una voluntad más actual y por ello tiene históricamente más
valor, sobre todo a la luz de métodos de interpretación que lo complementen, como el sistemático,
el literal y el lógico. El derecho es un sistema dinámico que se interrelaciona con la realidad y, por
tanto, toda interpretación debe observar y respetar este carácter evolutivo, sobre todo en el caso
de interpretaciones basadas en antecedentes originados en otros países o realidades.

La propuesta de interpretación histórica sugerida por las empresas avícolas acude a la llamada
fuente indirecta, esto es, acude a algunas normas que, presumen, sirvieron de fuente para el
Decreto Legislativo Nº 701; en particular, la ley argentina y las normas comunitarias europeas(9).

Sin duda debe considerarse como un criterio válido, pero este valor será relativo en tanto se cuente
con fuentes directas, o con otras fuentes indirectas de las cuales se pueda deducir con mayor
precisión cual fue la intención del legislador. Además, cualquier conclusión debe ser
necesariamente contrastada con los resultados que se obtengan de otros métodos de
interpretación, tal como se verá más adelante.

Un primer elemento a tener en cuenta es la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº

788, que eliminó el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 701. El Artículo 7º contenía los casos en
los que una concertación de precios podía ser autorizada es decir, cuando la misma podía tener
alguna justificación. Dicha justificación debía obtenerse antes de adoptar el acuerdo, decisión o
recomendación correspondiente. Esta disposición fue derogada y ello permite inferir la intención del
legislador en el sentido de eliminar la posibilidad de justificar dichas prácticas. En este sentido, esta
modificación del Decreto Legislativo Nº 701 introdujo en el sistema peruano la aplicación de la
regla «per se».

Es cierto que al igual que los antecedentes normativos de otros países, esta es una fuente indirecta
de la intención del legislador, pero debe tenerse en cuenta que, al mismo tiempo, es más reciente
que las mencionadas normas extranjeras, que fueron inspiradoras de la primera versión de la
norma, en noviembre de 1991, mientras que el Decreto Legislativo Nº 788 que promulgado en
diciembre de 1994, es decir antes del inicio del período investigado.

Un segundo elemento, tan o más importante, fue la modificación introducida por el Decreto
Legislativo Nº 807. Esta norma modificó el inciso a) del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701,
eliminando la palabra «injustificada». Así, mientras la redacción original hablaba de la prohibición
de las concertaciones injustificadas, en la actual se ha eliminado toda referencia a una posible
evaluación sobre las justificaciones que pudiese tener la concertación.

Como se explicó, el término «injustificado» hacía referencia, por contraposición, a la posibilidad

que daba la versión original del Decreto Legislativo Nº 701 de justificar ante la autoridad
competente y de manera previa, la razonabilidad de la práctica y por esa vía sustraerse de una
posible sanción.

La eliminación del citado Artículo 7º por el Decreto Legislativo Nº 788 dejó a las empresas sin
posibilidad de justificar los acuerdos de precios, manteniendo el término injustificado en el inciso a)
del Artículo 6º, pero como una palabra vacía de contenido al haber desaparecido los supuestos
que permitían tal justificación.

Pero para aclarar mejor la intención del legislador vía el método histórico, es necesario recurrir a
las exposiciones de motivos, que son fuentes directas de la intención del legislador.
Así, la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 807 estuvo sustentada en una
Exposición de Motivos, e introdujo por tanto una fuente directa de la intención del legislador, y que
como tal tiene un peso específico mayor, y debe primar sobre inferencias extraídas de fuentes
indirectas de dicha intención.

Así, en la Exposición de Motivos del mencionado Decreto Legislativo Nº 807, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 18 de abril de 1996 se establece con toda claridad como razón de ser de la
modificación bajo comentario lo siguiente:

«Dejar claramente establecido que la concertación de precios es per se ilegal, es decir, un

supuesto que no admite justificación . El Decreto Legislativo Nº 788 derogó el Artículo 7º del
Decreto Legislativo Nº 701, que permitía a las empresas solicitar autorización para concertar. Esto
constituía una posibilidad de justificación en la práctica, contraria a lo que señala no solo la doctrina
jurídica, sino la doctrina económica, respecto a los perjuicios de la cartelización de la economía
frente a la inexistencia de beneficios reales o potenciales generados por dicha cartelización. En
otras palabras, carecía de sentido justificar la razonabilidad de la concertación. Lamentablemente,
el Decreto Legislativo Nº 788 omitió modificar de manera expresa el inciso a) del Artículo 6º que se
refería a la concertación «injustificada» de precios, dejando abierta la posibilidad de una errónea
interpretación en el sentido de que podían existir concertaciones de precios justificadas. Debe
interpretarse que dicha justificación era la que permitía el Artículo 7º ya derogado, por lo que es
pertinente aclarar ello en la norma para evitar que se creen falsas expectativas en las empresas
respecto a la posibilidad de llevar a cabo concertaciones de precios que puedan considerarse
justificadas cuando éstas son en realidad per se ilegales.» (el resaltado es nuestro).

La intención del legislador aparece bastante clara de este párrafo y permite determinar, no sólo el
sentido de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 807, sino incluso la introducida
por el Decreto Legislativo Nº 788, teniendo en cuenta que ambas normas fueron aprobadas por el
mismo Poder Ejecutivo en uso de facultades delegadas por el Congreso de la República.

Siendo una exposición de motivos una fuente directa de la intención del legislador, su peso
específico como elemento interpretativo debe primar sobre aproximaciones que se basen en la
interpretación efectuada por agencias administrativas de competencia de otros países, pues los
antecedentes en los que pudo inspirarse el legislador para elaborar la norma son sólo fuentes
indirectas de la intención de este último.

Un tercer elemento a considerarse, es la modificación que hizo el Decreto Legislativo Nº 807 del
inciso d) del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701(10) referido a la concertación de la calidad
de los productos, añadiendo que ello es ilegal cuando «afecte negativamente al consumidor».

Esto ha sido utilizado por las empresas avícolas para sugerir que el sistema peruano recoge la
«regla de la razón», pues la referencia a efectos negativos al consumidor implica un análisis de
razonabilidad de la práctica. Sin embargo, las empresas avícolas al hacer sus comentarios no han
advertido ni analizado el hecho de que el nuevo texto fue introducido por la misma norma que
modificó el inciso a) materia de comentario, es decir por el propio Decreto Legislativo Nº 807 norma
que eliminó el termino «injustificado» del referido inciso. Si la intención del legislador era que todos
los supuestos estuvieran sujetos a la regla de la razón, todas las modificaciones efectuadas a la
norma deberían orientarse en el mismo sentido, salvo que se asuma que la intención es
contradictoria.

En efecto, el supuesto regulado por el literal d) del Artículo 6º debe ser evaluado aplicando la regla
de la razón, pero sólo este supuesto, es decir la concertación de calidad. Es evidente que la
intención era diferenciar supuestos en los que la infracción es «per se» ilegal, de supuestos en los
que se debe aplicar la «regla de la razón». Las concertaciones de calidad, en la doctrina, son
sujetadas a la «regla de la razón» porque en ocasiones benefician a los consumidores, por eso no
deben ser prohibidas siempre, sino sólo cuando los afectan.(11) Pero en otros supuestos no
aparece cuáles podrían ser los beneficios para los consumidores.
El Decreto Legislativo Nº 807 refleja la intención del legislador de ordenar las distintas infracciones
distinguiendo las ilegales «per se» de las sujetas a la «regla de la razón». Ello explica que en un
inciso se elimine la palabra «injustificado» y en otro inciso se añada el término «afecte
negativamente a los consumidores», según lo explicado párrafos antes. De lo contrario, habría que
aceptar que el legislador ha sido inconsistente en sus intenciones. Así, la interpretación que acoge
la Sala hace que la intención del legislador aparezca como perfectamente coherente, consistente y
clara.

En consecuencia la Sala llega a la convicción de que en base al método histórico, el Decreto

Legislativo Nº 701 ha establecido la regla «per se» para el análisis de las concertaciones de
precios.

III.1.2 Los métodos de interpretación literal, lógico y sistemático.

Sin perjuicio del análisis que se ha hecho del método de interpretación histórico sugerido por las
empresas avícolas, deben analizase otras alternativas de interpretación. En particular la posición
interpretativa de las empresas avícolas, que sugiere que la interpretación sistemática del Artículo
3º del Decreto Legislativo Nº 701 con el Artículo 6º, inciso a) del mismo cuerpo legal conducen a
interpretar que corresponde aplicar la «regla de la razón».

La Sala considera que incluso una interpretación literal, conjuntamente con una interpretación
sistemática del Decreto Legislativo Nº 701 conducen a considerar que el principio aplicable a las
concertaciones de precios es la regla «per se».

Una norma que es bastante clara y que no deja margen de duda es el Artículo 6º en su primer
párrafo. Según dicha norma:

«Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas que produzcan o puedan producir
el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.»

El término «puedan producir» alude a la posibilidad de sancionar prácticas que efectivamente no

hayan tenido efectos, bastando para ello que exista la posibilidad de que afecten la competencia.
Si la norma sólo hubiera querido que se sancionen los casos en los que se demuestre un perjuicio
concreto, como sugieren las empresas avícolas, se hubiera limitado a considerar como sancionable
sólo las prácticas que «produzcan» el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y no las
que «puedan producir» como hace el texto vigente. La norma alude entonces a un análisis
abstracto de cuando una práctica es idónea para causar perjuicios al sistema de mercado, no a un
análisis de perjuicios concretos.

Por ello, las empresas avícolas hacen un análisis incompleto de lo que debe entenderse por «regla
de la razón» pues confunden la prueba de los efectos perjudiciales de la práctica, con la
razonabilidad de la misma.

En realidad, la razonabilidad de una práctica es un concepto que no se identifica plenamente con el

hecho de si la misma tuvo o no efectos. Por ejemplo, en la doctrina de los países que tienen control
de fusiones, el análisis de éstas se sujeta a la regla de la razón y sin embargo es evidente que para
desaprobar una fusión no hay que esperar que ésta genere efectos. Lo que se analiza en estos
casos es si la fusión es idónea para producir efectos anticompetitivos. La confusión que contiene el
informe presentado por las empresas avícolas elaborado por el doctor Pinkas Flint, se origina en
ignorar tal diferencia. Es cierto que demostrados los efectos perjudiciales de una práctica es fácil
concluir en la ilicitud de la misma base la «regla de la razón». Cuando una práctica produce efectos
perjudiciales, será sancionada. Sin embargo, no se puede llegar válidamente a la conclusión que
una práctica sea lícita, sólo porque no tuvo efectos concretos.
El análisis de razonabilidad, a diferencia de lo señalado por las empresas avícolas, está dirigido a
establecer si la práctica es o no idónea para dañar la competencia, es decir si, de realizarse la
práctica, ésta generaría más perjuicios que beneficios. Así, la distinción entre la «regla per se» y la
«regla de la razón» no es que bajo la primera regla no deban demostrarse los efectos, mientras
que en el caso de la segunda sí. Por el contrario, en ninguno de los casos es necesario demostrar
los efectos de la práctica en concreto.

Un claro ejemplo de ello se encuentra en las infracciones al Código de Tránsito, aspecto que será
nuevamente comentado más adelante. Así, si un conductor cruza una intersección estando el
semáforo en luz roja, será sancionado con una multa, independientemente de si esa persona
atropelló o no a algún peatón, o si chocó o no con otro vehículo, es decir independientemente de si
la infracción tuvo o no efectos. Por lo tanto, no es necesario demostrar la existencia de un daño a
las personas o a las cosas para imponer la multa; no es necesario demostrar los «efectos» de la
conducta. Este sería un caso de la aplicación de la «regla per se».

Por otro lado, si un conductor cambia intempestivamente de carril en un acto que podría ser
considerado «maniobra temeraria», sólo podrá ser sancionando con una multa si dadas las
condiciones del tráfico vehicular en el momento de la conducta, puso en peligro, sin que existan
motivos razonables, a otros conductores que se encontraban cerca de él. Se trata de analizar,
aplicando la «regla de la razón» si era o no razonable cambiar bruscamente de carril en ese
momento. Como se puede ver, en este supuesto tampoco es necesario que se demuestre la
producción de un daño a otros vehículos o a sus conductores para imponer la sanción. Sólo basta
que la conducta desarrollada, analizada en abstracto haya sido idónea para causar un daño es
decir, si ha sido susceptible de producir «efectos» perjudiciales para la seguridad vial.

La diferencia entre la aplicación o no de la regla «per se» se deriva meramente del nivel de
discrecionalidad de la autoridad a cargo de la aplicación de la ley. En los casos de la regla «per se»
la definición de que la práctica es en abstracto perjudicial a la competencia ha sido hecha
previamente y de manera definitiva por la ley. En cambio, cuando se aplica la «regla de la razón»,
si bien hay una definición preliminar de la ley, se deja a la autoridad administrativa definir en
abstracto si la práctica es perjudicial. Nótese que en ambos casos se considera que la práctica es
perjudicial, lo que cambia es sólo la discrecionalidad del funcionario en su calificación(12).

Por ello, la Sala estima que este punto no es relevante para determinar la ilegalidad de la conducta.

Basta por tanto el daño potencial, analizado en abstracto, para hacer sancionable la práctica.
Como se desarrollará posteriormente, este efecto potencial es perfectamente consistente con la
interpretación que se hará del Artículo 3º, en especial en lo concerniente a que el daño al interés
económico general puede ser evaluado en abstracto, y no necesariamente en concreto.

Las empresas avícolas sugieren también que la expresión «generen perjuicios económicos para el
interés general» significa que en todas las infracciones producidas al Decreto Legislativo Nº 701 la
sanción sólo procede cuando exista un daño demostrado a los consumidores y a la competencia.
Tal interpretación, además de entrar en abierta contradicción con el primer párrafo del Artículo 6º
que hace referencia a que las conductas «puedan producir el efecto de restringir impedir o falsear
la competencia», parte de entender el interés económico general como un bien jurídico
considerado en concreto, esto es, que la práctica tenga efectos directos y medibles.

La Sala considera que el error en la interpretación propuesta parte de no considerar la afectación

del bien jurídico «competencia» como una afectación en abstracto, esto es como la protección de
un interés que puede ser dañado sin que existan efectos perjudiciales concretos. El Artículo 3º se
refiere al bien jurídico protegido por la norma, lo que no implica que la vulneración a dicho bien
deba producirse necesariamente en concreto, bastando que sea una afectación abstracta.

Así, una práctica restrictiva podría haber afectado sólo a un competidor o a un consumidor
concreto. Mal podría decirse entonces que se afecta un interés económico general en concreto,
pero sí puede decirse que se ha afectado el principio de competencia, y con ello se afecta el
interés económico general en que la competencia se desarrolle de manera sana y leal.

Para comprender mejor lo expuesto, puede recurrirse al ejemplo de dos equipos de fútbol que se
ponen de acuerdo para empatar en el partido que le toca jugar, pues dicho resultado les favorece a
ambos para avanzar en el campeonato, tal acuerdo es ilegal porque traiciona valores como la sana
competencia, el espíritu deportivo y el respeto al público. Si durante el partido el acuerdo se
frustrara, como consecuencia de un autogol accidental ocurrido al final del encuentro, ello no hace
que el acto de haber concertado el resultado deje de ser ilegal o libre de sanción, a pesar que no
surtió los efectos acordados.

Un acuerdo de este tipo es «per se» ilegal y por tanto sancionable, sin perjuicio de su efecto
concreto y no admite justificación alguna, porque daña bienes jurídicos considerados en abstracto.
Afecta así el interés general de que los espectadores y los deportistas que consideran que los
resultados son consecuencia de una autentica competencia, y no de acuerdos que la distorsionan.
Afectan, a fin de cuentas, la confianza en el sistema como uno transparente y justo.

Esto es perfectamente aplicable a las concertaciones de precios. Los consumidores confían,

cuando concurren al mercado, en que los precios reflejen una competencia real y asumen que no
existirán acuerdos o intentos que la distorsionen. Por ello, la sanción «per se» de acciones o
acuerdos que afectan o puedan afectar la confiabilidad de los agentes económicos en el mercado,
evita que se perjudique el interés económico general. La traición a esa confianza constituye una
afectación al interés económico general.

Así, se confunde en la posición de las empresas avícolas la regla aplicable con el bien jurídico
protegido. La regla es un medio para proteger el bien jurídico, no el bien en sí mismo. Esto
concuerda plenamente con el sentido del Artículo 6º, primer párrafo que permite sancionar por
peligro potencial a la competencia. De lo contrario, no se podría explicar cómo se puede sancionar
una práctica que «pueda producir» el efecto de restringir a la competencia si de acuerdo a la
interpretación sugerida por las empresas avícolas sólo se puede sancionar los casos que
perjudiquen el interés económico general concreto.

En la legislación administrativa sancionadora peruana se puede encontrar distintos ejemplos de

normas que sancionan la afectación de intereses en abstracto, que son protegidos por reglas «per
se», en cuanto éstas se sancionan sin perjuicio del efecto concreto, bastando el perjuicio abstracto
al bien jurídico protegido.

Uno de dichos ejemplos es el Código de Tránsito y Seguridad Vial (Decreto Legislativo Nº 420),
que define una serie de objetivos Por ejemplo, el Artículo 3º señala como objetivo de la ley lograr la
seguridad en el tránsito y la disminución de daños a las personas y bienes(13). Así, si bien la
seguridad es concebida como el interés general protegido, ello no significa que sólo sean
sancionables actos que afecten la seguridad de manera concreta.

En efecto, hay conductas que afectan potencialmente la seguridad de manera abstracta, y que se
sancionan sin tomar en cuenta sus consecuencias concretas. Así, cruzar una intersección con el
semáforo en luz roja es una conducta «per se» ilegal, frente a la cual el infractor no podrá
argumentar que no hubo accidente (efecto concreto) o que en el momento en que cruzó no había
ningún otro vehículo atravesando la intersección (justificación del acto). Cruzar cuando en el
semáforo está encendida la luz roja afecta el interés general y abstracto «seguridad», sin perjuicio
de la ausencia de consecuencias concretas (por ejemplo un accidente de tránsito).

De la misma manera que en el ejemplo anterior, la concertación de precios afecta en abstracto la

competencia, sin perjuicio de sus consecuencias en concreto.
El Artículo II de la recientemente promulgada Ley General de Salud (Ley Nº 26842), que define
como fin de la ley (y por tanto bien jurídico protegido) la protección de la salud pública, es otro
ejemplo en el mismo sentido(14).

Así, la venta de un producto sin Registro Sanitario puede no constituir un riesgo para la salud
pública en concreto. El producto en cuestión podría ser en realidad perfectamente seguro y
adecuado. Sin embargo, la falta de dicho registro será sancionable «per se», sin perjuicio de la
razonabilidad del producto mismo, en atención a la afectación en abstracto de la salud pública.

Un último ejemplo, de los muchos posibles, se encuentra en el Código del Medio Ambiente que
define como bien jurídico protegido el medio ambiente y por tanto la protección y conservación de
los recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la persona humana, con una
adecuada calidad de vida.(15)

Sin embargo, no es necesario demostrar que un acto afecta en concreto el medio ambiente para
que éste sea sancionable. La obligación de presentar Estudios de Impacto Ambiental no puede ser
incumplida (y por tanto librarse de la sanción correspondiente) argumentando que su no
presentación era indiferente, pues a fin de cuentas el impacto real de la actividad en el medio
ambiente no era dañino. La afectación en abstracto del interés general protegido es evidente, sin
perjuicio de que se demuestre o no una afectación en concreto.

Este concepto de afectación del interés general, que puede desprenderse de una serie de normas,
es consistente con el Decreto Legislativo Nº 701 y no se aprecia razones para excluir a dicho
Decreto de esta interpretación.

El Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 701 debe ser analizado conjuntamente con el resto de
normas de la ley peruana, especialmente con el Artículo 6º y con la intención del legislador según
fue analizada en el acápite anterior.

Si adicionalmente se interpretan, sistemáticamente, el Artículo 3º y el Artículo 6º inciso a) con otras

normas del Decreto Legislativo Nº 701, se verá cómo se llega a la misma conclusión. El texto del
Decreto Legislativo Nº 701 y sus sucesivas modificaciones han estructurado un sistema en el que
es posible distinguir supuestos «per se» ilegales de supuestos en los que corresponde aplicar la
«regla de la razón». La norma se ha cuidado de señalar cuando se aplica una regla frente a la otra.

Cuando el legislador ha querido que se haga un análisis de razonabilidad, ha incluido en la norma

términos que claramente lo indican. Por el contrario, cuando el objeto ha sido tipificar infracción y
sin establecer ningún requisito de análisis adicional, entonces la norma se limita a definir la
infracción de manera lata y simple. Lo mas interesante en este caso es que tal tipificación coincide
con lo que la doctrina y jurisprudencia comparada suele considerar supuestos «per se» o
supuestos sujetos a la «regla de la razón» dándole coherencia real a los supuestos en discusión,
tal como se puede apreciar en primer lugar en infracciones tipificadas en el Artículo 5º del Decreto
Legislativo Nº 701.

El inciso a) establece que es ilegal la negativa injustificada de satisfacer demandas de compra u

ofertas de venta. El término injustificado deja abierta la posibilidad de que ciertas negativas sean
razonables (por ejemplo se deja de abastecer de mercadería a un cliente moroso), y por tanto
quedan sujetas a la «regla de la razón». Esto guarda concordancia con la doctrina, legislación y
jurisprudencia extranjera que considera este tipo de conducta sujeta a la regla de la razón.

El inciso b) del mismo artículo dispone que es ilegal la aplicación en las relaciones comerciales de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, de tal manera que se coloque a unos
competidores en desventaja frente a otros. Sin embargo, no es ilegal esta conducta si ella se
encuentra justificada, es decir, si es razonable llevarla a cabo. Es el mismo inciso el que señala los
casos en los que se justifican el tratar diferenciadamente a unas empresas respecto de otras(16).
Esta es una clara aplicación de la «regla de la razón».
Así, si el único proveedor de determinada maquinaria otorga descuentos a una empresa, y no a
otra (ambas son competidoras) por la compra al contado del producto, la empresa que usualmente
no paga al contado, y que en consecuencia no se hace acreedora a descuento alguno, no podrá
alegar que existió abuso de posición de dominio, por la sola existencia de precios diferenciados.

A continuación, el inciso c) prohibe las «cláusulas de atadura», tal como se las conoce en la
doctrina(17). Según este inciso, es ilegal condicionar o «atar» la venta de algún producto, a que el
consumidor acepte otro producto distinto del primero, que no necesariamente desea.

Por ejemplo, si existiera un único fabricante y vendedor de automóviles, éste no podrá «atar» la
venta del automóvil a que el consumidor compre también una motoneta, fabricada y vendida por la
misma empresa. Con este procedimiento, el fabricante lograría «obligar» a los consumidores a que
compren no sólo sus autos sino también sus motonetas, extendiendo su dominio en el mercado de
los autos al mercado del «producto atado», es decir, el mercado de motonetas.

Sin embargo no toda «cláusula de atadura» es sancionable. Sólo se penan aquellas conductas que
no estén justificadas, aquellas ataduras que no sean razonables. Y el inciso señala que es
justificado atar dos productos o servicios cuando éstos estén relacionados entre si. Evidentemente,
este tipo de prácticas comerciales no son susceptibles de perjudicar al consumidor, por tanto, están
justificadas como establece la excepción contemplada en la propia norma, debiendo la autoridad
evaluar si la relación es razonable y no perjudica la competencia.

Lo mismo sucede con el Artículo 6º, que tipifica las prácticas restrictivas de la competencia.

El inciso a), como ya se señaló, contiene una infracción que se sanciona per se, sin analizar la
razonabilidad de la conducta, pues no existe ninguna palabra o enunciado que haga pensar lo
contrario. El legislador no ha introducido ninguna causal o condición que permita justificar la
infracción. Sucede lo mismo con los incisos b), c), h) e i), que no aluden a justificación alguna(18).

Por el contrario, el ya mencionado inciso d), referido a la concertación de la calidad de bienes y

servicios, sí permite justificar la infracción, pues señala que sólo es sancionable la infracción
cuando afecte negativamente al consumidor, es decir, cuando se produzca un perjuicio por la
reducción en el mercado de la competencia entre empresas, y por tanto de las distintas opciones
que debe tener el consumidor.

Con los incisos e), f) y g) del Artículo 6º ocurre lo mismo que con los incisos a) b) y c) del Artículo
5º ya analizado. En todos estos casos, de la lectura de ellos se puede desprender el uso de la
«regla de la razón», que queda establecida mediante diversas fórmulas gramaticales.

En algunos casos se utiliza la palabra injustificado o sinónimos de la misma, lo que revela que las
normas no pretenden establecer una prohibición absoluta, existen ciertas conductas que a pesar
de estar contempladas por la ley como infracciones, se permiten en supuestos señalados en las
propias normas, abriendo el análisis a la discrecionalidad(19) de la autoridad en la evaluación de
los supuestos. En otros casos se incluyen expresiones como «afectar negativamente», «colocar en
posición desventajosa», que aluden la racionalidad de la conducta respecto de su capacidad para
causar un daño.

La Sala considera además, que sin perjuicio de las claras interpretaciones que resultan de aplicar
los métodos usados (que demuestran cuál es el sistema al que se acogió en nuestra legislación),
existen razones prácticas que sustentan la regla «per se» como la más adecuada para este tipo de
casos, razones que se encuentran en la «ratio legis» de la norma(20).

Existen conductas cuyo carácter anticompetitivo es tan claro que la legislación no ha querido que
las autoridades incurran en costosas y largas investigaciones para establecer su irracionalidad. En
estos casos, los beneficios de la práctica para la sociedad en su conjunto no parecen claros,
mientras que los costos, expresados en una reducción de rivalidad (competencia) entre las
empresas como consecuencia del acuerdo resultan evidentes. Ante tales, circunstancias se declara
la ilegalidad por el simple hecho de que la conducta se haya desarrollado. Así, en los acuerdos de
fijación de precios no existe ninguna integración productiva de la cual se pueda derivar una mayor
eficiencia que implique reducción de costos para la sociedad. Pero sí existe una reducción de
rivalidad evidente que afecta el derecho de los consumidores de participar en el proceso de
formación de precios. De esta forma, su carácter de infracción «per se» ahorra costos y concede
lógica al sistema.(21)

Así, es correcto el uso de la regla «per se» hecho por la Comisión al emitir su pronunciamiento.
Asimismo, si bien el análisis de los efectos hecho por la Comisión (que utiliza el doctor Flint en
sustento de su posición) no era necesario para determinar la existencia de infracción a la norma, si
es, relevante para definir su gravedad y, en virtud de ello, la sanción aplicable, tal como sucedió en
el caso de la resolución apelada, cuando declara:

«En consecuencia, los acuerdos y prácticas que han sido acreditados en el expediente, han tenido
como objeto o efecto limitar la competencia en el mercado del pollo comercializado vivo en Lima
Metropolitana y el Callao, impidiendo el libre juego de la oferta y la demanda perjudicando a los
consumidores y otros competidores».

«...las infracciones cometidas ...deben ser calificadas como muy graves, teniendo en cuenta: a) los
perjuicios sufridos por los consumidores, quienes se han visto forzados a incrementar sus gastos
para adquirir la carne de pollo; b) la importancia del pollo en la canasta básica de consumo -
representa 7.9% del gasto total en alimentos;...d) la dimensión geográfica del mercado afectado: en
el Mercado de Lima Metropolitana y el Callao se comercializa 65% de la producción nacional de
pollo carne; e) el porcentaje de participación en el mercado de las empresas involucradas -
aproximadamente 80% del mercado; f) los beneficios extraordinarios obtenidos por las empresas
involucradas en base al desarrollo de prácticas restrictivas de la competencia; g) el daño causado a
los competidores tanto potenciales como efectivos;...» (el resaltado es nuestro).

Estas conclusiones se sustentan en el análisis de numerosas cifras y cuadros incluidos en el

Informe Técnico, y en el propio texto de este último y de la resolución.

Por tanto, aun si se considerara que debió aplicarse la «regla de la razón» y que por tanto debió
haberse tomado en cuenta el daño o perjuicio a los consumidores y al sistema de mercado en
general (supuesto que la Sala no comparte), la resolución tampoco podría ser revocada por esta
razón, pues en ella se realiza un examen concreto de la situación del mercado y de los efectos
perjudiciales sufridos por los consumidores.

Así, la aplicación de otros métodos de interpretación conduce a una conclusión consistente con la
derivada de la interpretación histórica, es decir que la concertación de precios es una práctica
considerada «per se» ilegal.

Bajo tal perspectiva, los análisis y estudios elaborados por el señor Carlos Paredes que constan en
el expediente presentados para analizar los posibles efectos económicos de la concertación de
precios en el mercado investigado, no aportan a la determinación de la legalidad o no de la
conducta.

Así, respecto de la práctica, el señor Paredes sostiene que:

«...para sancionar el comportamiento de las empresas avícolas bajo análisis, se requiere

comprobar que su comportamiento ha ido en detrimento del consumidor.»(22)

«...es evidente que una coordinación de acciones tendientes a estabilizar el precio del pollo,
supuesto negado en el caso bajo estudio, no debería ser tildada de perjudicar al consumidor.»(23)
«Aun si se aceptara por un momento el supuesto que hubo intención - ingenua - de manipular los
precios por parte de los productores avícolas, es importante contestar a la pregunta sobre si ¿este
objetivo fue logrado? La evidencia mostrada no prueba en absoluto que la supuesta concertación
haya afectado el comportamiento de los precios.»(24)

Sin embargo, la Sala considera que la posibilidad de concertar y tener éxito (dejando de perder lo
que se hubiera perdido en condiciones de competencia, por ejemplo) en el corto o en el mediano
plazo en un mercado como el analizado, están siempre presentes, a pesar de que en el largo plazo
el mercado pueda tornar en ineficaces los acuerdos. Así lo señala Peter Pashigan, Profesor de la
Escuela de Negocios de la Universidad de Chicago:

«... los persistentes esfuerzos por formar y volver a formar cárteles indican que los beneficios a
corto plazo de un precio por encima del competitivo son lo suficientemente grandes en algunas
industrias como para justificar el esfuerzo. Las empresas pueden formar un cartel por el beneficio
de monopolio a corto plazo, aunque reconocen de antemano que el acuerdo fracasaría a largo
plazo.»(25)

Según ello, no sería necesariamente irracional concertar respecto de los términos de la

comercialización del pollo, sin perjuicio de que esta apreciación tampoco aporta a la determinación
de la legalidad o no de la práctica. Tal como se expuso anteriormente la decisión de imponer o no
una sanción debe tomarse al margen de los efectos concretos de los acuerdos adoptados o de la
demostración del éxito o fracaso del cártel; sin embargo ello sí deberá ser tomado en cuenta para
determinar la cuantía de dicha sanción.

III.2 Los medios probatorios que se pueden emplear en los procedimientos administrativos por
infracción a la Ley de Libre Competencia y el uso de sucedáneos de los medios probatorios.

Como fundamento de sus impugnaciones, las distintas empresas y entidades investigadas en el

presente proceso han cuestionado que existan medios probatorios que acrediten las conductas que
les han sido imputadas. En particular, varias de las procesadas han cuestionado que proceda el
empleo de sucedáneos de los medios probatorios para estos propósitos y otras, cuestionan la
forma en que estos auxilios probatorios han sido utilizados en la resolución apelada y en el Informe
Técnico en que ésta se sustenta.

Un primer aspecto que debe ser anotado es que, ni el Informe Técnico de la Secretaría, ni la
resolución de la Comisión se basan únicamente en medios sucedáneos, sino que también se
sustentan en documentos y declaraciones que constituyen pruebas directas de varios de los
hechos materia del procedimiento.

En lo que concierne al uso de sucedáneos de los medios probatorios, cabe señalar que las leyes
que regulan la actividad probatoria en los procedimientos administrativos, en particular aquéllos
tramitados ante los órganos funcionales del Indecopi, permiten la actuación de pruebas
instrumentales, periciales y de inspección que tengan pertinencia con la cuestión que se
discute(26) y, además, facultan a las Comisiones y Oficinas del Indecopi para requerir y actuar todo
tipo de documentos, así como para citar e interrogar a las partes, sus representantes o terceras
personas(27). Pero, adicionalmente, nuestro sistema legal permite el empleo de los sucedáneos de
los medios probatorios - esto es, de auxilios, establecidos por la ley o asumidos por el juzgador,
para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando complementando o sustituyendo el
valor o alcance de éstos(28), que están regulados en el Código Procesal Civil y cuya aplicación es
supletoria al procedimiento administrativo en virtud de la Primera Disposición Final de dicho
código(29).

Son sucedáneos de los medios probatorios los indicios, las presunciones y las ficciones legales.
Para efecto del presente caso, resulta importante diferenciar los conceptos legales de indicios y
presunciones(30), a fin de comprender cómo éstos son elementos que se complementan entre sí.
El indicio es un hecho material, mientras que la presunción es una forma determinada de razonar.
En tal sentido el profesor Devis Echandía señala que:

«La presunción (...) es diferente del indicio, como la luz lo es de la lámpara que la produce. Del
conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, obtiene el juez las inferencias que le
permiten presumir el hecho indicado, pero esto no significa que se identifiquen, porque los primeros
son la fuente de donde se obtiene la segunda, aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento
conclusivo.»

«Es evidente que el indicio, como un hecho material, nada prueba, si no se le vincula a una regla
de experiencia mediante la presunción de hombre que en ella se basa, para deducir de aquél un
argumento lógico - crítico (...). Por lo tanto, la presunción judicial no se identifica con el indicio, sino
es apenas la base del argumento de prueba que el juez encuentra en el segundo, mediante la
operación lógica critica que lo valora.»

«El indicio es la prueba y la presunción judicial la consecuencia de la regla de experiencia o técnica

que permite valorarla...»(31)

Los indicios pueden, en algunos casos, por sí solos, generar convicción plena sobre los hechos
(indicio necesario) o, en otros casos, contribuir a alcanzar este resultado conjuntamente con otras
pruebas e indicios (indicio contingente).

«Se entiende por indicio necesario el que de manera infalible e inevitable demuestra la existencia o
inexistencia del hecho investigado (...) con independencia de cualquier otra prueba.

(...)

Los demás indicios serán contingentes y se basan, tomados cada uno por separado, en un cálculo
de probabilidad y no en una relación lógica de certeza; pero varios de ellos(...) pueden otorgar ese
pleno convencimiento.»(32)

El indicio es pues un hecho que se acredita por cualquiera de los medios probatorios que la ley
autoriza a la administración a utilizar (un documento, una declaración etc.). Probada la existencia
de indicio (o hecho indicador), la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento
lógico para derivar del indicio o de un conjunto de ellos la certeza de la ocurrencia de lo que es
objeto del procedimiento (esto es, el hecho indicado). Negar la utilización de estos sucedáneos es
negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad
que está claramente admitida por la ley, mediante la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.

En lo que concierne al ámbito específico de los procedimientos por infracción a las normas de Libre
Competencia, los indicios y presunciones(33) resultan ser una herramienta particularmente
importante. Por lo general, las empresas, conscientes en muchos casos de la ilegalidad de estas
conductas, suelen desarrollarlas de la manera que haga más difícil su detección. Muchas
decisiones no son colocadas por escrito, si lo son, se usa un lenguaje del que no se puede derivar
la intencionalidad o la manera cómo ocurrieron exactamente las cosas(34).

Por otra parte, la mecánica y dinámica del mercado suelen no dejar huellas claras de cómo
ocurrieron los hechos(35). Probar negativas verbales de venta, existencia de discriminaciones o
intenciones predatorias suele ser complicado por la rapidez con la que ocurren los hechos, por la
evidente conducta cautelosa y defensiva de los infractores y por lo dificultoso que es encontrar
información relevante. En este sentido, la Sala ha expresado en anteriores oportunidades,
refiriéndose a este tema, que:

«...si bien no se requiere encontrar una prueba concluyente, como un acuerdo firmado o una
grabación de una reunión en que se acuerdan medidas que restrinjan o limiten la competencia
entre las empresas que concurren en un mercado en particular, sí es necesario que las pruebas o
indicios evaluados en conjunto demuestren directa o indirectamente la exigencia de tal acuerdo.
Así, por ejemplo, pruebas de reuniones excepcionales entre los competidores, documentación
posterior en que se vigile el cumplimiento de las condiciones pactadas, lineamientos de políticas a
adoptarse elaborados por un gremio que agrupa a los competidores, entre otros, podrían constituir
indicios que harían presumir la existencia de un acuerdo.»(36)

En este orden de ideas, la comprobación de la existencia de prácticas restrictivas de la

competencia y de otras prácticas ilegales similares, generalmente se producirá en base a pruebas
circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador
para poder extraer presunciones que lo lleven a formar una convicción respecto de los hechos
investigados. Así, por ejemplo, puede darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada,
no convenza al juzgador, pero que éste, apreciado al lado de otros indicios, lo lleven a formarse
una auténtica convicción(37).

En el presente caso, además de apreciar y valorar las pruebas directas actuadas, deben analizarse
los indicios previamente acreditados utilizando el razonamiento lógico anotado. Ello implica,
también, sumergir las conclusiones obtenidas de los indicios en una «prueba ácida», constituida
por un análisis contra - fáctico, es decir, buscando otras posibles conclusiones que razonablemente
puedan derivarse de los indicios detectados.

La prueba indiciaria tiene, en este sentido, el mismo mérito que cualquier otro medio probatorio.
Incluso mediante el uso de la prueba indiciaria podría desvirtuarse el valor probatorio de pruebas
directas. Tan es así que en el proceso penal, en el que se encuentran en juego valores tan
importantes como la libertad de las personas, y en donde los principios garantistas tienen especial
valor, las pruebas de cargo que sirven para condenar a los ciudadanos suelen ser pruebas
indiciarias.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, en el presente caso, la Sala considera que no sólo
existen indicios contingentes suficientes para presumir sin dejar lugar a dudas razonables la
existencia de la práctica, sino, además, pruebas que permiten reconstruir los hechos materia de
investigación en el presente proceso.

III.3 Los hechos acreditados y el análisis de las pruebas.

Antes de proceder al análisis concreto de las pruebas e indicios hallados durante la investigación
en primera instancia, para luego pasar a la evaluación de los mismos a fin de determinar su valor
probatorio, la Sala estima importante describir qué tipos de hechos son aquellos cuya ocurrencia
debe determinar a fin de establecer si existieron o no infracciones a la ley.

El procedimiento seguido se basa en una investigación sobre la existencia de una concertación de

precios. Por concertación de precios se quiere decir cualquier conducta coordinada o acordada
entre las distintas entidades denunciadas dirigidas a generar determinados precios distintos a los
que se presentarían en el libre juego de la oferta y la demanda. Estas conductas pueden implicar
acuerdos directos sobre cuál debe ser el nivel de precio o acuerdos diferentes que tienen un
objetivo análogo, como sería el caso de la distribución de mercados, restricciones de producción,
destrucción o eliminación de producción para controlar la oferta, etc. Evidentemente todas estas
acciones son perfectamente legítimas cuando una empresa las desarrolla por separado de las
otras, en función de su propia evaluación de las condiciones de mercado. Una empresa es libre de
fijar de manera independiente los niveles de precios a los cuales desea vender sus productos, o la
cantidad que va a producir o el lugar donde va a vender. Lo que está penado por ley es cuando
estas decisiones no son tomadas de manera independiente y por separado por cada empresa, sino
que hayan sido adoptadas de manera conjunta mediante acuerdos, recomendaciones o decisiones
coordinadas.

Estos acuerdos afectan directamente la libertad de elección de los consumidores y por tanto la ley
ha determinado su ilegalidad per se. Las concertaciones restrictivas de la libre competencia son
sancionables por sí mismas, precisamente porque restringen la producción haciendo que, por
ejemplo, menos consumidores tengan acceso a los productos o que se eleven los precios,
forzándolos a pagar más de lo que hubieran pagado en condiciones de normal funcionamiento de
la libre oferta y demanda.

La relación entre acuerdos que reducen o aumentan la producción y la concertación de precios es

evidente. Si los concertadores desean subir el precio deben hacer que disminuya la cantidad
ofrecida, pues a menos cantidad ofrecida (escasez artificial) mayor será el precio. Por eso muchos
acuerdos de fijación de precios tienen precisamente la forma de restricciones de producción
(acuerdos sobre volúmenes a producir o eliminación de llamados excedentes o «sobreoferta»,
etc.).

Esto no quiere decir que sólo los acuerdos para aumentar precios son sancionables. Los acuerdos
para bajarlos también lo son, pues implican una manipulación que distorsiona el normal
funcionamiento del mercado. Los acuerdos para reducir precios pueden tener diversas finalidades
como, por ejemplo, la finalidad de restringir la entrada de nuevos competidores, estabilizar el
mercado para hacer viable una elevación posterior del precio mediante la eliminación de los
excedentes existentes, o simplemente producir cambios artificialmente, pues no se deja que el
precio se reduzca por decisión individual de los participantes, sino que se controla su bajada para
evitar mayores pérdidas.

En el caso investigado, se encuentra presente además el tema de la concertación del peso del
pollo. Dado que el pollo se vende por kilos, y no por unidad, un sobrepeso generará presiones para
la baja del precio del pollo. Por ello, es necesario, para tener éxito en cualquier acuerdo en este
mercado, controlar el peso promedio del pollo mismo.

Para tal efecto, las pruebas actuadas pueden arrojar conclusiones sobre el tipo de conductas
descritas, por medio de las reglas de la sana crítica y el análisis lógico de los elementos de prueba
e indicios acreditados en el expediente.

Como ya se ha dicho, se debe dar especial peso en el análisis a los contactos entre las empresas,
que como decían Bellamy y Child(38), permitiría presumir un acuerdo si viene seguido de un
comportamiento paralelo en los precios. Asimismo, se deben analizar con cuidado los documentos
encontrados, las declaraciones de las partes, y todo otro medio probatorio pertinente, usando los
criterios teóricos de valoración de la prueba y utilización de los indicios señalados con detalle en la
presente resolución.

III.3.1 La restricción de la competencia en el mercado del pollo.

Se le imputa a las empresas y entidades investigadas en el presente proceso, en su mayoría

integrantes del CPPC, haber acordado implementar distintas prácticas destinadas a restringir la
competencia en el sector avícola durante el período comprendido entre mayo de 1995 y julio de
1996.

En este lapso, según la resolución impugnada y el Informe Técnico que le sirvió de base, se
habrían adoptado una serie de acuerdos que tenían la finalidad común de restringir la competencia
entre las empresas, y hacer frente a distintas coyunturas que se iban presentando en el mercado,
de manera conjunta e ilegal. Así, por ejemplo, en determinados momentos, los acuerdos adoptados
habrían buscado amortizar o reducir las pérdidas que habían previsto que se producirían,
eliminando de manera conjunta los excedentes de producción y haciendo descender
concertadamente los precios para incentivar el consumo. En otros momentos, por el contrario, los
acuerdos habrían estado dirigidos a restringir la oferta de pollo en el mercado (restringiendo los
niveles de crianza o acordando pesos y unidades a ser colocados en el mercado), a fin de elevar
los precios de este producto.
A continuación se debe determinar cuáles de las imputaciones referidas han sido acreditadas con
las pruebas que obran en el presente proceso. Para ello se utilizará como marco conceptual la
teoría de los indicios descrita en el punto III.2. De esta manera, se hará referencia a distintos
documentos hallados por la Secretaría Técnica de la Comisión durante su investigación y a
declaraciones de funcionarios de las entidades y empresas investigadas, los que servirán para
probar todos los indiciosrelevantes (sean éstos contingentes o necesarios). Una vez que éstos se
consideren acreditados se los interpretará conjuntamente, para luego realizar razonamientos
deductivos basados en las reglas de la experiencia (presunciones), que llevarán a concluir la
existencia o no de las imputaciones mencionadas (hechos indicados).

III.3.1.1 La comisión de estadística

En el Acta de la sesión del CPPC del 5 de abril de 1995, se consigna que el ingeniero Pedro Mitma
(representante de Molinos Mayo):

«sugirió que a partir de las próximas sesiones, la Comisión de Trabajo de Estadísticas conformada
por el Ing. Víctor Izaguirre, señor Fernando Cáceres y el señor Alex Campos, proporcionen los
avances».

Conforme lo han reconocido los representantes de diversas de las empresas investigadas, esta
Comisión efectivamente fue activada y se encargó de preparar una serie de estudios respecto de
las perspectivas del sector para los siguientes meses que fueron presentados y discutidos en las
siguientes sesiones del Comité. En particular, cabe destacar que los representantes de las
empresas investigadas han reconocido en los informes orales llevados a cabo ante la Sala, al igual
que el propio señor Izaguirre(39), que éste estuvo encargado de elaborar los estudios que se
presentaron y discutieron en las sesiones del Comité del mes de abril de 1995.

Así, un primer tema a dilucidar es cuál era la finalidad por la que se encargó la realización de
dichos estudios y cuál fue el uso que finalmente se les terminó dando.

Como se verá más adelante estos estudios contenían información y datos que podían ser utilizados
como base para tomar acuerdos referidos a qué cantidad convenía producir a las empresas de
manera total y cuáles eran los niveles de precio y peso comunes que podían contribuir a mejorar la
situación de las empresas involucradas.

Sin embargo, este uso de la información no se deduce de la sola constitución del Comité (que
constituye un indicio contingente), por lo que este indicio debe ser interpretado junto con otros
indicios y pruebas. Ello puede llevar a confirmar o descartar que la recopilación y análisis de la
información, sea prueba de los comportamientos anticompetitivos imputados.

III.3.1.2 El análisis del mercado y la discusión sobre las alternativas de solución

En el Acta de la sesión del CPPC del 13 de abril de 1995, se consigna que:

«[se] presentó a los presentes la Proyección de la Producción de Pollito BB Carne Período abril de
1995 - setiembre de 1995. Respecto a este punto el equipo de trabajo que viene elaborando estas
cifras propondrá las distintas alternativas que podrá adoptar el sector» (el resaltado es nuestro).

Nótase que se hace referencia a las «alternativas que podrá adoptar el sector», es decir,
alternativas conjuntas y no aisladas, pues se alude al «sector» como un todo y respecto a
«adoptar» estas alternativas, es decir, a hacerlas suyas.

El documento («Proyección de la Producción de Pollito BB Carne Período abril de 1995 - setiembre

de 1995») y el gráfico («Producción Real y Teórica de Pollos BB Carne») que fueran presentados
en esta reunión, fueron hallados en el local de la APA y en los locales de distintas empresas. En
ellos se proyectaba que la producción nacional de pollo BB carne llegaría a 22 millones en el mes
de setiembre señalándose que:

«(...) Como se puede ver en la Producción Teórica de Pollo BB a partir del mes de marzo tiene una
franca tendencia creciente. En la curva de 8 meses pasa de 17 millones en febrero a 18 millones
en marzo, 19 millones en abril, 20 millones en mayo, 21 millones en junio y sigue aumentando
hasta llegar a los 22 millones en setiembre.

Si se cumpliera esta proyección tendríamos un grave problema en el mercado, por la

sobreproducción que se presentaría. El mercado absorbe sin dificultad sólo unos 17.5 millones de
pollos BB.

No hay que olvidar que una baja en el precio en granja de S/ 0.10 céntimos de Nuevo Sol en un
mes, representa un menor ingreso de las empresas avícolas de aproximadamente U$ 1'500,000
Dólares.» (el resaltado es nuestro).

De la lectura de estos documentos se puede deducir que en este momento, las empresas
integrantes del CPPC tenían conocimiento que en los meses siguientes se produciría una
«sobreproducción»(40) de pollo comercializado vivo, que conllevaría a una reducción de los
precios lo que representaría para ellas un menor ingreso.

El lenguaje utilizado demuestra una preocupación común de los asistentes y una valoración
conjunta de las consecuencias de la «sobreproducción» anunciada. En particular se menciona una
pérdida«para las empresas avícolas de aproximadamente US$ 1'500,000" . En el mismo
documento se indica que «...tendríamos un grave problema...» . Esta última afirmación, colocada
en condicional, primera persona en plural, indica que un «problema» se avecina para todos en
conjunto, y que potencialmente algo se puede hacer para evitarlo. Si bien esta parte del
documento, por sí sola, no prueba la existencia de un acuerdo, sí indica la identificación de un
problema que constituye una clara motivación para concertar y así evitar las consecuencias de la
llamada «sobreproducción». La preocupación mostrada en el documento fue asumida por los
avicultores, como lo demuestra el hecho que el tema fue objeto de agenda y discusión en varias de
las reuniones subsiguientes.

Hasta este punto se cuenta con elementos que hacen pensar en la existencia de una problemática
común identificada por las propias empresas. Este es, pues, un indicio contingente que se suma a
los anteriores.

Por otro lado, en el Acta de la sesión del CPPC del 19 de abril de 1995, se consigna que:

«Se dio (sic) un amplio informe respecto de las alternativas de solución a la sobreoferta de Pollos
de Carne» (el resaltado es nuestro).

Consignar esa afirmación en particular la referencia a «alternativas de solución»respecto de una

«sobreoferta» y luego que en una reunión anterior haya quedado bastante clara la preocupación
por la situación, indica la existencia de un interés común por adoptar una «solución» conjunta al
problema.

En uno de los documentos encontrados dentro de los archivos del CPPC y de diversas empresas,
que fuera distribuido y discutido en la sesión referida, denominado «Determinación de Excedentes
de Pollos BB Carne en los próximos meses», se consigna el nivel de excedentes esperados para
los meses de junio a noviembre de 1995. Dichos excedentes eran los siguientes:

«DETERMINACION DE EXCEDENTES DE POLLOS BB CARNE EN LOS PROXIMOS MESES

MES MES CARGA POLLO BB POLLO BB EXCEDENTE

VTA NAC POLLO BB IMPORTADO EXPORTADO MILLONES
MILLONES MILLONES MILLONES

MAR ENE 17.400

ABR FEB 17.544 (0.649)
MAY MAR 17.903 (0.454)

JUN ABR 19.335 (0.854) 0.400 1.789

JUL MAY 20.145 2.145

AGO JUN 21.029 3.029

SET JUL 21.277 3.277

OCT AGO 21.581 3.581

NOV SET 21.967 3.967

En otros documentos que fueron presentados y discutidos en la reunión del 19 de abril - titulados
«Crisis por Sobreproducción de Pollos BB carne (Valoración de las Alternativas de Solución)» y
«Caso Hipotético de un Incremento de 290,000 Pollos BB en la Colocación Nacional»-, hallados en
el local del APA y en el de distintas empresas, se analiza la curva de demanda del pollo vivo en el
CADA-LM y se valoran (cuantifican) las pérdidas que representaría adoptar una serie de
alternativas. El contenido de estos dos documentos da una idea bastante clara de qué es lo que en
concreto se discutió como «alternativas de solución» a la «sobreoferta» tal como se menciona en el
texto del Acta correspondiente («Se dio (sic) un amplio informe respecto de las alternativas de
solución a la sobreoferta de Pollos de Carne») . Dichos documentos señalaban lo siguiente:

«CASO HIPOTETICO DE UN INCREMENTO DE 290,000 POLLOS BB EN LA COLOCACION

NACIONAL

VALORACION DE LAS PERDIDAS SEGUN ALTERNATIVAS.

LAS PERDIDAS SE EXPRESAN EN

SOLES POR MES. S/. POR MES

--------

VENDER POLLO VIVO = (17'300,00 + 290,000)*0.95*2.2*0.1 = 3,676,000

BENEFICIAR EL EXCESO DE POLLO = 290.000*0.95*2.2*0.65 = 394,000

ELIMINAR POLLOS BB = 290,000*0.60 = 174,000

ELIMINAR H.F. DE POLLOS BB = 290.000/0.85*0.40 = 136,000

SACAR EL EXCESO DE REPRODUCTORAS =290,000/13*3.5*0.7 = 55,000

-----------------------------------

EXPORTAR H.F. DE POLLOS BB = 136,000

EXPORTAR POLLO BB = 174,000

EXPORTAR POLLO BENEFICIADO = 144,000

-----------------------------------

DISMINUIR LA IMPORTACION

REDUCIR LA CARGA

SELECCIONAR*

Del documento en cuestión se pueden obtener algunas conclusiones. La principal es que se

presentaron distintas posibles alternativas de cómo enfrentar la «sobreoferta» de pollo vivo y que
cada una de las alternativas ha sido valorada (en términos del costo o pérdida que significa) para el
sector en su conjunto. Es importante destacar que estas alternativas sólo tienen sentido si es que
van a ser implementadas de manera conjunta. Si una sola empresa beneficia el exceso, elimina
pollos BB, elimina huevos fértiles o saca el exceso de reproductoras, las otras empresas podrían
cubrir lo dejado de producir por la primera, con lo que la alternativa generará sólo perjuicios para
quien la ejecuta y no tendrá efectos en la llamada «sobreoferta». Para poder dar solución al
«problema de la sobreoferta» todas o la mayoría de las empresas deberán seguir las alternativas
de solución planteadas. Esto se deriva de un simple análisis lógico - crítico basado en las reglas de
la experiencia, en particular, teniendo en cuenta cómo normalmente tomarían sus decisiones los
agentes económicos ante estas propuestas. Así, las cifras son valores agregados no cifras
aplicables a una sola empresa. Son valores que ayudan a combatir la «sobreoferta», pero sólo en
la medida en que las alternativas sean adoptadas por la industria en general.

Es de destacar que en el análisis que se efectúa de la primera alternativa citada (Vender Pollo
Vivo), los valores indicados en la fórmula para calcular el costo total incluye la caída del precio en
10 céntimos (0.1), lo que demuestra la preocupación por el efecto de la sobreoferta en el precio.
Ello coincide además con los 10 céntimos a los que se refería el documento «Proyección de la
Producción de Pollito BB Carne Período abril de 1995-setiembre de 1995» ya citado. En
consecuencia, el documento analizado guarda coherencia con la hipótesis que se desprende de los
demás documentos en cuanto había una preocupación del sector ante la «sobreproducción»,
aparejada de una búsqueda conjunta de alternativas de solución.

Para ilustrar los pormenores de la sesión del 19 de abril de 1995, y confirmar las apreciaciones y
análisis efectuados, resulta gráfico el memorándum Nº 223-95, fechado el 24 de abril de 1995 por
medio del cual el ingeniero Italo Marchand Grimaldo, gerente de comercialización en Lima de
Avícola El Rocío S.A. que asistió a la reunión, informa al señor Rafael Quevedo B, director de dicha
empresa, el contenido de esta reunión:

«En la última reunión del Comité de Productores de Pollo Carne, hizo una exposición el señor
Víctor Eyzaguirre(41) (sic) sobre la crisis que puede ocurrir con la sobreproducción de Pollo B.B.
Carga la cual te estoy adjuntando.

Las medidas correctivas que se piensan tomar en caso que los datos de carga se verifiquen son
las siguientes:

1.- Tratar de venderle huevos fértiles pollo B.B. a las Compañías que están importando, que
por el momento son:

a) ROSMAR S.A. c) MOLINOS MAYO

b) CORPORAC. GANADERA d) MOLINERA SAN MARTIN

2.- La segunda medida sería un congelamiento de pollos para aquellas integraciones cuyo
promedio pase de 2.30 k.

3.- La eliminación de reproductoras para aquellas integraciones que se pasen del peso acordado.

Estas son las medidas que se van a discutir en la reunión del día miércoles de (sic) los
corrientes.» (el resaltado es nuestro)

Lo señalado en el documento de Italo Marchand permite, a la luz de los otros documentos citados,
llegar a algunas conclusiones importantes. En primer lugar se hace referencia clara al Informe de
«alternativas de solución» presentado por el señor Izaguirre, ya analizado. En segundo lugar se
habla de «...medidas correctivas que se piensan tomar...»y que coinciden con algunas de las
alternativas más baratas propuestas por el señor Izaguirre en el documento presentado por él en la
reunión, en particular reducir el número de huevos fértiles, beneficiar pollos (que luego sería
congelado) y eliminar reproductoras. Nótese que en el caso de eliminación de reproductoras esto
se produciría para las integraciones que superaran el «peso acordado». El término «acordado» se
refiere evidentemente a un consenso de voluntades para la adopción de la medida, y no a una
actuación independiente de las distintas empresas. Se hace referencia a que tales medidas serían
discutidas el día miércoles, lo que coincide con la fecha en la que se realizó la siguiente reunión de
CPPC, es decir el 26 de abril, que fue un día miércoles.

Se ha señalado por las empresas avícolas(42) que el memorándum mencionado es la opinión de

un funcionario de una sola de las empresas y que, en consecuencia, no los puede comprometer.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que documentos internos de empresas que comprometen a
otras deben ser evaluados con cuidado y tienen un valor probatorio especial.

En efecto, si dichos documentos comprometen también a la empresa que los emitió, es difícil
explicar qué motivaciones pueden existir para involucrar deliberadamente a otros en un acto ilícito,
si de esta manera uno mismo se inculpa perjudicándose. Por ello, esta prueba debe analizarse
conjuntamente con los otros indicios encontrados, para dilucidar si en el caso del Memorándum Nº
223-95 bajo análisis, la conclusión que se extrajo de él parte de una mentira o de una mala
interpretación de quien lo escribió; o si efectivamente refleja el proceso de formación de una
voluntad concertada por todos los asistentes. Así, la tesis de la mentira o el error sostenida por las
empresas avícolas, no es consistente con otros documentos citados en esta resolución que
coinciden con el contenido del memorándum. Adicionalmente, en relación a la tesis de la mentira,
no se pueden explicar las razones por las cuales un funcionario habría mentido en perjuicio de su
propia empresa, más aún, si ninguna de las partes afectadas ha cuestionado dicho documento.

De una lectura en conjunto de los documentos presentados y discutidos en la reunión del 19 se

puede deducir que las empresas agrupadas al interior del CPPC estudiaron la posibilidad de
adoptar varias medidas, las mismas que sólo tenían sentido si se adoptaban por parte de todas
ellas para hacer frente al problema de la llamada «sobreproducción». Adicionalmente, de la lectura
de dichos documentos, conjuntamente con el memorándum del ingeniero Marchand, se concluye
que, cuando menos tres de las medidas propuestas tuvieron acogida entre los asistentes a la
reunión: reducir la importación de huevos fértiles de pollo BB, congelar el excedente de producción
y eliminar el exceso de gallinas reproductoras.

Asimismo, una lectura integral de los documentos y del memorándum del ingeniero Marchand,
permite concluir que se discutió que estas medidas tendrían que ser adoptadas por todas las
empresas, en tanto en este documento se detalla la existencia de un peso «acordado» que de ser
superado obligaría a las integraciones a congelar y eliminar reproductoras.

Tal como ya se ha señalado, la reunión del «día miércoles de (sic) los corrientes» a la que hace
referencia el ingeniero Marchand en su memorándum, se llevó a cabo el miércoles 26 de abril de
1995. En el acta de esta reunión se consigna lo siguiente:
«4 - El señor Héctor Pachas dio (sic) un Informe Técnico respecto a los siguientes puntos:

- Comparativo semanal

- Ventas totales a través del CADA

- Precios de mercado de carnes y otros

- Peso promedio

5.- Se dio (sic) una exposición respecto al comportamiento de los pesos promedio, tomando los
siete días de la semana, hallando el rango de peso vivo, así como el promedio diario.»

Los documentos materia de las exposiciones del 26 de abril fueron hallados en el local del APA y
en los locales de diversas empresas. Uno consistía en gráficos que ilustraban el comportamiento
del promedio y rango del peso del pollo vivo del 12 de febrero de 1995 al 23 de abril de 1995. El
otro, denominado «Datos Para Elaborar el Gráfico de Control X-R del Peso del Pollo», contenía
cálculos para determinar el peso promedio ideal del pollo.

Como ya se señaló, evaluando estos documentos conjuntamente con el memorándum del

ingeniero Marchand, que señala que las «medidas correctivas» que se pensaban tomar, y que se
discutirían nuevamente el día 26, incluían «un congelamiento de pollos para aquellas integraciones
cuyo promedio pase de 2.30 k.» y la «eliminación de reproductoras para aquellas integraciones que
se pasen del peso acordado», se concluye que los documentos presentados en esta reunión
fueron diseñados como base de un acuerdo para intentar controlar el peso de venta del pollo vivo.
Como se ha analizado, existe una evidente relación entre el precio y el peso del pollo, por lo que la
concertación requería acuerdos sobre ambas variables.

El 28 de abril de 1995, los directivos del CPPC remitieron cartas a las distintas empresas que
integraban el Comité (cuyos cargos fueron encontrados en los archivos del CPPC), solicitándoles:

«con carácter de urgencia (...) su producción de Pollo BB Carne ejecutada al mes de abril, y la
proyectada del período mayo a diciembre de «95», la cual debía ser remitida «máximo el día
martes 2.5.95 a las 11 a.m.»

Del contexto en que fueron enviadas estas cartas se puede deducir que en los días siguientes a la
reunión del 26 de abril los directivos del CPPC se dedicaron a reunir una serie de información de
las empresas avícolas a fin de poder proyectar con mayor exactitud la producción de pollo BB
carne para el año 1995. Así esta solicitud es perfectamente consistente con ir afinando las posibles
«alternativas de solución» o «medidas correctivas» mencionadas en los diversos documentos
señalados.

La proyección de la producción para el año 1995, en base a la información remitida por las
empresas avícolas, se plasmó en un documento referido al mercado del pollo vivo en Lima
Metropolitana y Callao (en adelante el mercado) titulado «Estimación del Mercado de Pollo Vivo en
el CADA-LM Meses Mayo - Junio 1995», manuscrito firmado por el señor Víctor Izaguirre (miembro
de la Comisión de Trabajo de Estadísticas), fechado el 2 de mayo de 1995, el mismo que fue
encontrado en los archivos del CPPC. En este documento, luego de hacer una estimación del
volumen de excedentes en los meses siguientes, se señala lo siguiente:

«B) MEDIDAS CORRECTIVAS PARA EQUILIBRAR EL MERCADO

MES EXCEDENTES(CADA) EXCEDENTE (PERU) MEDIDAS

# POLLOS # POLLOS
MAYO 208, 600 695, 300 Congelar +

JUNIO 516, 000 1 720, 000 Congelar +»

El mismo documento fue encontrado transcrito en los archivos magnéticos del APA y habría sido
creado el 2 de mayo, es decir, el mismo día para el que se había solicitado con «carácter de
urgencia» la información a las empresas. En dicho documento se introdujeron algunas
modificaciones, reemplazándose «Congelar +»por «beneficiar el exceso de pollo, eliminar pollos
BB, eliminar huevos fértiles de pollos BB, sacar exceso de reproducto» (sic)

Nuevamente, se debe analizar esta documentación de manera conjunta con el memorándum del
ingeniero Marchand, en el cual se detallan «las medidas correctivas que se piensan tomar en caso
que los datos de carga se verifiquen». Ello lleva a concluir que los cuadros que se elaboraron en
base a la información requerida a las empresas avícolas, tenían por finalidad verificar la carga de
pollo BB carne existente en el mercado, a fin de poder decidir al interior del CPPC si se adoptarían
o no las medidas discutidas en las sesiones del mes de abril de 1995 ya citadas.

Así, todos los medios probatorios mencionados acreditan la existencia de indicios (o hechos
indicadores) que analizados globalmente, permiten concluir que las empresas habían identificado
un problema común y que venían discutiendo una solución común; encontrándose en proceso de
recolección de información, análisis de propuestas y negociación de acuerdos que precisen y
afinen las «alternativas de solución» o «medidas correctivas».

III.3.1.3 El acuerdo

Los días 3 y 4 de mayo de 1995, los representantes de Molinos Mayo S.A., Avícola San Fernando
S.A., Molinera San Martín de Porres S.A., Granjas AviVet Integración Avícola Germán Orbezo
Suárez (Georbe), Avícola El Rocío S.A., Avícolas Asociadas S.A., Alimentos Protina S.A.,
Redondos S.A., Avícola Galeb S.C.R.L, El Palomar E.I.R.L., Corporación Ganadera S.A., y
Agropecuaria Contán S.A., se reunieron en el CPPC(43).

En el Acta de la sesión del CPPC del 3 de mayo de 1995, se consigna que «Se hizo una
exposición respecto a la estimación del mercado de pollo vivo, para los meses de mayo y junio». Si
bien el acta no da mayor detalle, lo discutido se puede deducir del documento titulado «Estimación
del Mercado de Pollo Vivo...», elaborado por el señor Izaguirre en base a la información remitida
por las empresas avícolas, en el cual se verificaba «los datos de carga»que se venían discutiendo
en las reuniones anteriores y respecto de los cuales se había pedido información a las empresas.

Asimismo, en el acta de la reunión del 3 de mayo se consigna que se «acordó encargar al señor
Rafael Bellido, la elaboración de un Proyecto de conformación de una empresa comercializadora
de Pollos congelados». Debe notarse la relación que este acuerdo guarda con la discusión de la
alternativa de beneficiar pollos y congelarlos mencionada en los distintos documentos citados, en
particular en el memorándum del señor Italo Marchand. Congelar pollos era una alternativa a
vender pollo vivo, que implicaba sacar el pollo del mercado vía congelamiento a fin de controlar la
oferta existente. De los distintos documentos presentados por el señor Izaguirre se desprende que
era una alternativa menos costosa para las empresas que vender el pollo vivo.

Nuevamente, un memorándum (Nº 242-95 de fecha 3 de mayo de 1995), dirigido por el ingeniero
Italo Marchand al señor Rafael Quevedo B., es útil para conocer los pormenores de esta reunión.
En dicho documento se señala lo siguiente:

«En la reunión habida en el Comité de Productores de Pollos el día miércoles 3 de los corrientes,
se trataron puntos de suma importancia:

1.- Mantener un peso promedio estandarizado. Moción que fue aprobada por unanimidad.
2.- Carga Promedio mensual de Pollos de Carne que debe tener cada Integración.

El señor Polo Suárez Fabres(44) (sic) y el señor Fernando Ikeda, presentaron el siguiente cuadro,
que se adjunta en hoja anexa, en base a las cargas promedios de los tres (3) últimos meses.

Al ver este cuadro se hizo una votación entre todos los presentes para que eliminaran sus
excedentes de Mayo que eran los más próximos, vía ahogamiento de embriones o de Pollos B.B.,
lo cual en una primera votación la mayoría aceptó con excepción de TAKAGAKI; que puso en
consideración una serie de motivos por lo cual no podía dar una respuesta inmediata.

Por otro lado, el señor Fabres (sic), hizo las siguientes propuestas:

1.- Reducción de la Importación de Reproductoras.

2.- Anulación de las importaciones de Pollo B.B. o Huevos Fértiles y propuso que éstos se
compraran a nivel nacional.

3.- Eliminación de Reproductoras.

4.- Congelación del Pollo.

A esta Medida se agregó la propuesta del señor Bellido de formar entre todos los Integrantes del
Comité de Pollo de Carne una Compañía que compraría el Pollo Congelado, lo vendería a
provincias o tratará de exportarlo. Esta Medida se ha tomado en consideración ya que el Grupo
Aristía de Chile ha contratado una Planta de Mantenimiento de Congelación de Pollo, y el otro
Grupo chileno ya está entrando a Arequipa, Cusco y Puno, con un promedio de 60 Toneladas
Semanales, a un precio de S/ 3.80 incluido IGV.

Este pollo que manejaría la nueva Compañía sería el excedente de la producción del mes de mayo
y los siguientes meses. La nueva Compañía trabajaría sin lucro para poder romper la entrada de
pollo chileno. Según sus cálculos esto (sic) nos representaría una pérdida de 0.05 por kilo de pollo,
suma inferior a la que resultaría de no congelar y permitir que estos grupos se acerquen cada vez
más a Lima, y de las ventas del Pollo como Pollo Vivo por la consiguiente baja en los precios.

(...)

Siendo la 1.30 p.m., se pidió un cuarto intermedio hasta el día de mañana para que cada uno de
los Integrantes del Comité lo piense y en el caso especial del señor Pedro Komatsudani que se
opone a la medida haga su Flujo de Caja y vea si le conviene, ya que se opone alegando que
meses atrás hemos procedido en el Comité a trabajar como una Libre empresa» . (el resaltado es
nuestro).

El análisis de este memorándum es de suma importancia para comprender los alcances de la

reunión del 3 de mayo. En primer lugar, se menciona que se discutió mantener el peso promedio
estandarizado, moción que fue «aprobada por unanimidad». El término «aprobado por
unanimidad» hace clara referencia a un acuerdo para determinar un solo peso. Evidentemente no
se refiere sólo a una propuesta o a una opinión sobre qué debió hacerse. En efecto, no guarda
relación con la llamada «lluvia de ideas» que han sugerido las empresas avícolas como
explicación. Ello sería inconsistente con el término «aprobado por unanimidad», que implica
consenso. Si se entiende además la relación que se establece entre el peso y el precio de pollo, se
puede comprender el alcance que este acuerdo tendría sobre el control del precio. A fin de cuentas
todo acuerdo de precio lleva implícito un acuerdo de controlar la cantidad ofrecida. De la misma
manera, todo acuerdo para controlar la cantidad ofrecida lleva implícito el control de precio. En este
sentido, se podría decir que son las dos caras de la misma moneda»; si se fija un precio alto pero
no se controla la cantidad, se tendrá excedentes de producción con las pérdidas consiguientes
mientras que el precio no podrá subir si se produce demasiado. Ello, porque los acuerdos de
precios implican en el fondo la creación de una escasez artificial del producto.

Controlar la cantidad de pollo disponible pasa por controlar un peso máximo, pues el pollo se
vende por kilos, no por unidad. Además, la elevación del peso es síntoma de que hay demasiado
pollo, pues éste no está saliendo de las granjas al precio establecido y sigue aumentando de peso,
por lo que será necesario bajarlo. En este contexto el acuerdo de estandarizar el peso del pollo es
una herramienta básica de la concertación del propio precio del pollo.

Un segundo aspecto que se discutió según el memorándum fue cuál era la carga(45) promedio
mensual que debe tener cada integración. Este es un dato esencial, pues queda claro que el
término «debe tener cada integración» alude a una recomendación para establecer una limitación a
la oferta disponible de pollo. Incluso se hace referencia a que el cuadro fue presentado por el señor
Polo Suárez Fabres(46) y el señor Fernando Ikeda. Como se dice en el memorándum al ver los
cuadros se votó para eliminar excedentes de mayo «...lo cual en una primera votación la mayoría
aceptó con excepción de Takagaki...» Queda claro que se adoptó un acuerdo para eliminar
excedentes, el mismo que fue descartado sólo por Takagaki (hoy Avinka S.A.).

Nuevamente se utilizó un lenguaje consistente con el de un acuerdo, sin que la Sala haya
encontrado una hipótesis distinta y creíble que pueda explicar el uso del término referido, salvo la
de la mentira respecto de lo dicho por el ingeniero Marchand. Como ya se mencionó, esa
explicación no resulta consistente pues implicaría que el señor Marchand mintió para involucrar a
otras empresas involucrando al mismo tiempo a la empresa que él mismo representaba.

Debe destacarse además que el señor Favre (como ya se señaló, en el documento se le llama
equivocadamente Fabres) realizó una serie de propuestas cuyo contenido es evidentemente
contrario a las normas que consagran la libre competencia, cuando con ejecutadas en conjunto,
como son la reducción de importaciones de reproductoras, anulación de las importaciones de pollo
BB o huevos fértiles, eliminación de reproductoras y congelación del pollo. La formulación de estas
propuestas, en una reunión gremial, es un claro indicio sino una prueba, que acredita que se
venían discutiendo alternativas restrictivas de la competencia a ser implementadas de manera
conjunta.

Todas estas propuestas van dirigidas a conseguir una reducción concertada de la cantidad ofrecida
con un evidente efecto en el incremento de los precios del pollo, con los consiguientes perjuicios
que para los consumidores ello implica. El propio señor Favre reconoció durante el informe oral
llevado a cabo frente a la Sala que él había hecho propuestas como las citadas y otras similares,
dentro del ejercicio de su libertad de formular las propuestas que él estimara conveniente(47). Sin
embargo estas propuestas, formuladas al interior de una organización gremial, denotan claramente
la intención de adoptar medidas conjuntas que afecten los intereses de los consumidores en el
mercado. Esto, en particular, en una sesión en la que se venía sometiendo a votación distintos
acuerdos con objetivos similares le da a este elemento un alto valor probatorio sobre la
construcción de una concertación.

A esta medida se añadió, según el ingeniero Italo Marchand, la propuesta del señor Bellido de
crear una empresa para comprar pollo congelado y que permita manejar los excedentes de pollo
vivo. Esto es consistente con lo que indica la propia Acta de la reunión que expresamente
menciona el encargo al señor Bellido de elaborar un Proyecto de comercializadora de pollos
congelados. Debe destacarse que el memorándum señala que el señor Bellido hizo la sugerencia
en relación a sacar el excedente de pollo de Lima, reconociendo que si bien había una pérdida,
esta era menor a vender pollo vivo por la consecuencia que esta última venta tendría en la caída
del precio.

Al concluir el memorándum, el ingeniero Marchand informa que se pidió un cuarto intermedio para
que cada una de las empresas lo piense, en particular el señor Komatsudani (representante de
Takagaki) porque «...meses atrás hemos procedido en el Comité a trabajar como una Libre
empresa...». Es claro que se refiere «a la medida», es decir a uno de los acuerdos. Comparando el
último párrafo con el párrafo que se refiere a que hubo mayoría salvo Takagaki para acordar la
carga promedio, resulta bastante claro que se refiere sólo a ese aspecto y no al acuerdo de peso
estandarizado. Pero, adicionalmente, la referencia de la actuación de Takagaki como una «libre
empresa», implica que la medida a adoptarse entraba en contradicción con este concepto, lo cual
es compatible con la hipótesis de una concertación de precios. Esto queda más claro cuando en la
siguiente sesión (del 4 de mayo de 1995) el señor Komatsudani renuncia a la Presidencia de la
CPPC.

A manera de conclusión sobre este punto, la Sala considera que se puede concluir a partir de los
medios probatorios e indicios conjuntamente valorados, que en la reunión del CPPC del 3 de mayo
de 1995, las avícolas asistentes, con excepción de Takagaki (hoy Avinka S.A.), acordaron hacer
frente al problema que representaría para sus empresas la «sobreproducción» que habían
confirmado que se produciría en base a la información recopilada a fines del mes de abril y
trabajada por el señor Izagurre(48). Para tal efecto, dichas empresas adoptaron una serie de
medidas restrictivas de la competencia diseñadas para ser implementadas en forma conjunta y
simultánea. Las medidas acordadas en estas reuniones fueron la disminución de los niveles de
crianza (por ejemplo, reduciendo la importación de huevos fértiles, exportando huevos fértiles de
manera conjunta y/o eliminando huevos fértiles y embriones) la estandarización del peso del pollo,
así como el manejo conjunto de excedentes a través de su congelado y venta fuera del mercado de
Lima. Para esto último, el señor Rafael Bellido, representante de Corporación Ganadera S.A.,
sugirió formar una empresa que se encargaría de vender los excedentes de producción - esto es,
el pollo que se congelaría - en otros mercados, principalmente en provincias (Cusco y Puno,
lugares donde, a diferencia de Lima, se comercializa principalmente congelado) y a instituciones
(por ejemplo, la Marina de Guerra del Perú). Dicha sugerencia fue aceptada, encargándose al
señor Bellido elaborar un proyecto para la conformación de la nueva empresa.

Para arribar a tal conclusión, se ha analizado conjuntamente la conformación de una comisión de

estadística que preparó una serie de informes referidos a un problema calificado por las empresas
como una «sobreoferta» de pollo, problema que preocupaba precisamente por su efecto en la
caída de los niveles de precios. Estos informes planteaban como alternativas de solución medidas
que sólo pueden ser consideradas como correctivas de la situación si es que son adoptadas
conjuntamente, lo que concuerda con el hecho de haber sido discutidas en una serie de reuniones
gremiales. El proceso de formación del acuerdo y su concreción final se desprende de la secuencia
de los hechos descritos, del contenido de los informes elaborados por el propio señor Izaguirre y de
los memorándums del ingeniero Italo Marchand que expresamente aluden a votaciones y acuerdos
que en su esencia afectan las reglas de la libre competencia al influir de manera indebida en los
niveles de precios.

Las explicaciones brindadas a esta secuencia de hechos por parte de las empresas avícolas no
han sido satisfactorias. Se han limitado a señalar que los informes preparados por el señor
Izaguirre eran simple información, aunque no queda claro como las alternativas de solución
planteadas podían ser implementadas por las empresas por separado, menos aún respecto de un
problema identificado claramente como común por las empresas. El contenido de los
memorándums del ingeniero Italo Marchand es también bastante claro y consistente con la
interpretación lógica de los demás indicios y medios probatarios. La explicación de la mentira o del
error no sólo es débil porque no se puede explicar que razones lo llevarían a mentir ni cómo ocurrió
el error de confundir simples intercambios de opiniones con votaciones dirigidas a adoptar
acuerdos, sino que los demás hechos concuerdan y son consistentes con lo que el ingeniero Italo
Marchand señala. Así, lo dicho por el ingeniero Marchand en los memorándums guarda coherencia
con las propuestas que venía elaborando el ingeniero Izaguirre, con el uso lógico que podía darse
a la información recabada y organizada por dicho ingeniero y con los hechos posteriores que se
analizan a continuación.

III.3.1.4 La participación de F.CAR S.A.

En el Acta de la sesión del CPPC del 4 de mayo de 1995 se consigna que «Se encargó al señor
Rafael Bellido elaborar para la próxima reunión del Comité, el proyecto de conformación de una
empresa comercializadora». Así se confirma el encargo recibido en el Acta del 3 de mayo sobre el
particular. Debe notarse que este encargo se da en el contexto en el que repetidas veces se había
mencionado en diversos documentos como alternativa beneficiar pollo y congelarlo a fin de eliminar
o reducir excedentes. Esto aparece claramente en la explicación que el ingeniero Italo Marchand
hace en su memorándum Nº 242-95 ya citado.

En el Acta de la reunión del CPPC del 10 de mayo de 1995, se señala que:

«El señor Rafael Bellido distribuyó entre los asistentes el proyecto de formación de Empresa.
S.A.».

Copias del proyecto fueron halladas en los locales de diversas empresas. En dicho proyecto se
señala lo siguiente:

CONCEPTO

La Empresa «X» S.A. es responsable de ubicar mercados para los excedentes de pollo BB vivo,
congelado y/o huevos fértiles. Asimismo, comprar a los productores dichos excedentes dentro de
las reglas sanitarias, de calidad y estandarización que se pacte. Los productores [sic] son
responsables de entregar sus productos bajo estas pautas; y la Empresa «X» S.A., podrá
rechazarlos si no cumplen con las pautas acordadas.

Una vez recibidos y aceptados los productos por la Empresa «X» S.A., será de su responsabilidad
el manejo que le dé a los productos.

SOBRE EL POLLO REFRIGERADO

Conocida la Sobreoferta , se procederá a beneficiar el pollo y se comercializará fuera del mercado

Barranca-Ica . Esta fórmula es difícil de aplicar, pero sería la ideal para colocar los excedentes; y
así no acostumbrar al consumidor al pollo congelado.

(...)

ACCIONISTAS

Los accionistas deben ser Productores; teniendo el mismo porcentaje de acciones, derechos y
obligaciones; no importando el volumen de crianza.

(...)

Dejará de ser accionista cualquier grupo que deje de producir pollos o incurra en rebeldía a los
acuerdos a que llegue el Directorio de la Empresa. (...)».

SOBRE EL POLLO CONGELADO

Se deberá producir un pollo congelado con las características estándares para la exportación;
sabiendo la Empresa, con 30 días de anticipación que va a tener que procesar un determinado
volumen de pollo, deberá coordinar con los productores y compradores toda la logística necesaria.
Si el pollo congelado no se lograra exportar a un precio y plazo aceptado por el Comité ejecutivo;
se procederá a comercializarlo en el mercado interno, fuera de Barranca-Ica. (el resaltado es
nuestro).

Mediante el Memorándum Nº 251-95, el ingeniero Italo Marchand explicó al señor Rafael Quevedo
B. lo tratado en la reunión del CPPC del 10 de mayo, en los siguientes términos:
«Adjunto al presente encontrarás el Preproyecto de la empresa que te comenté que se quiere
hacer para exportar Huevos Fertiles o Pollo BB, y luego congelar el excedente de Pollo grande
para ser igualmente exportado.

Este proyecto ha sido suministrado para que cada integración dé su opinión. En la parte de
accionistas ya hubieron discrepancias y la mayoría ha sugerido que el porcentaje de acciones sea
de acuerdo a la crianza de cada Integración y en la votación de la Mesa de Directorio tenga igual
fuerza el que tiene una acción que el que tiene 1,000 acciones. Esto ha quedado por definirse la
próxima semana. Por lo que mucho te agradeceré me envíes por escrito tu opinión».

Nótese que el fin primordial de la Empresa X S.A. es sacar pollo del mercado de Lima (que para
estos efectos abarca de Barranca a Ica, lo que coincide con la definición de mercado relevante
efectuada por la Comisión) por la vía del congelamiento y comercialización en mercados distintos.
Se ve pues la intención de eliminar los excedentes que produce la llamada «sobreoferta» y así
evitar caídas del precio, perjudicando al consumidor con menos pollo a precios mayores. Nótese
además que se habla de sancionar a los accionistas (que son las empresas «que se muestran
rebeldes» a los acuerdos del Directorio) con la expulsión de la empresa.

Por otro lado, en la reunión del 10 de mayo se acordó que las empresas que integraban ese
Comité le reportasen a éste de manera semanal, su producción de pollito BB carne, para lo cual
luego se elaboró un formato. Este hecho se encuentra refrendado por la Circular Nº 053/95 del
CPPC de fecha 11 de mayo de 1995, y por la carta GER.037.95 fechada 24 de mayo de 1995,
encontradas en el local del CPPC, que fueran remitidas por vía facsímil a las empresas que
conformaban el Comité. En la circular mencionada, se señala lo siguiente:

«Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, con el propósito de manifestarle nuestra más seria
preocupación, debido a que no se viene contando oportunamente con la información de producción
de Pollito BB Carne de su empresa.

Conforme lo acordado en Comité de fecha 10.5.95, las empresas deberán enviar su información de
manera semanal. Esto contribuirá a poder tomar las decisiones más inteligentes y en el momento
más oportuno.»

Por otro lado, en la carta GER.037.95 fechada 24 de mayo de 1995 se señalaba lo siguiente:

«Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, con el propósito de adjuntarle a la presente, el Formato

que conforme lo acordado en Comité del día de hoy, deberá de ser llenado de manera semanal y
enviada vía fax a nuestras oficinas.

Para tal efecto, se tomará como fecha de inicio, el día Lunes 1.5.95.»

Del contexto en que se presenta este acuerdo de proporcionar información, se puede concluir que
ésta era necesaria para supervisar o llevar un mejor control del acuerdo de restricción de
competencia celebrado entre las avícolas investigadas. La referencia sobre decisiones
«inteligentes y oportunas», derivadas de un acuerdo en el Comité (se refiere al CPPC) tomado el
10 de mayo, en el contexto en el que se hace, permite presumir la necesidad de la información
para poder ejecutar acuerdos y acciones conjuntas.

En las siguientes sesiones del CPPC se continuó trabajando y discutiendo el proyecto de la

Empresa «X» S.A. Así, por ejemplo en el Acta de la sesión del 24 de mayo de 1995 se señala que
«Se intercambiaron opiniones respecto a la puesta en marcha de la Empresa «X» S.A., en tal
sentido, se nombró una Comisión conformada por los señores: Rafael Bellido, Pedro Mitma, Carlos
Quirós y Julio Favre, quienes revisarán los objetivos de la mencionada empresa, así como, su
conformación, participación, etc.». En el Acta de la sesión del 31 de mayo de 1995, se consigna
que el ingeniero Pedro Mitma «Informó que se ha estado en la búsqueda de un profesional que se
haga cargo de la Empresa «X» S.A».

En el Acta de la sesión del 9 de junio de 1995 se señala que «se acordó reactivar la Comisión que
conforman los señores Pedro Mitma, Carlos Quirós, Julio Favre y Rafael Bellido para la
constitución (sic) de la Empresa «X» S.A.». Respecto a lo discutido en esta reunión, en un
cuaderno de apuntes hallado en el local de la empresa Avícola San Fernando S.A., se anotó lo
siguiente:

«09/6

En reunión celebrada en CADAse vio la posibilidad de bajar el precio del pollo ya que los pesos
promedios se seguirán incrementando y el programa de pollo congelado estaba muy lento, carente
de interés de algunas integraciones por cumplir con el acuerdo. Hubo negativa de modificar el
precio a cambio de acelerar el programa de congelado, hecho que fue confirmado con el aumento
de solicitudes de varios productores que pedían que se les congele pollos» (el resaltado es
nuestro)

Es importante notar que nuevamente, por parte de una persona distinta y perteneciente a otro
grupo de empresas (Grupo San Fernando), se hace referencia a un «acuerdo» esta vez referido a
congelar pollo. Es de destacar, nuevamente, la relación que los propios empresarios hacen entre el
precio y el peso y entre el programa de congelado (que venía siendo lento) y la caída del precio. Se
señala así mismo que «hubo negativa de modificar el precio a cambio de acelerar el programa de
congelado» lo que indica dos cosas (1) que efectivamente se discute entre las empresas los
precios a fijarse y (2) que el congelado de pollo es una alternativa a la fijación directa de los
precios, lo que refleja su efecto e intención restrictiva de la competencia.

En este mismo cuaderno, se anotaron los siguientes comentarios el 10 de junio:

«10/6

COMENTARIOS EN LOS CENTROS DE ACOPIO:

En San Martín y Acho los vendedores siguen ofreciendo pollo barato, dicen que no quieren
congelar y que prefieren venderlo vivo ya que ellos necesitan liquidez y prefieren baratear el
producto.»

En el Acta de la sesión del 14 de junio de 1995 se consigna por un lado, que «La Comisión
nombrada para constituir la empresa «X» S.A., se reunirá la próxima semana». Por otro lado se
señala que «El Señor Fernando Cáceres dio (sic) el informe del avance del pollo congelado» y que
«se acordó conformar la Comisión Técnica de Pollo Congelado»conformada por Julio Vidal Vidal,
José Vera y Luis Peralta.

A partir de mediados del mes de junio, mientras al interior del CPPC se continuaba evaluando la
posibilidad de constituir la empresa «X» S.A., se comenzó a beneficiar y congelar el excedente de
producción de pollo carne a través de la empresa F. CAR S.A. de propiedad de Fernando Cáceres
Gerente General del APA.

Según lo ha reconocido uno de los representantes de las avícolas investigadas en los informes
orales llevados a cabo ante la Sala, la empresa F. CAR S.A. tomó el lugar de la empresa «X» S.A.
(49). Este hecho ha sido además reconocido por la propia empresa F. CAR S.A. en su escrito de
descargo, en el cual señala lo siguiente:

«C.(...) en el seno del Comité de Productores de Pollo Carne (...) se trató la posibilidad de constituir
entre los productores una empresa comercializadora del pollo congelado (...)
(...)

E. Es en esas circunstancias que el entonces Gerente General del APA manifestó que tenía una
empresa ya constituida denominada F. CAR S.A., y que debido al interés personal que tenía en
ingresar en un futuro a la avicultura ofrecía que la comercialización se efectúe a través de dicha
empresa, tal como finalmente ocurrió.»

Esta identidad entre la Empresa X S.A. y F. CAR S.A. permite presumir la identidad de los objetivos
y forma de funcionamiento incluido en el proyecto que elaborara y distribuyera el señor Bellido en
la sesión del 10 de mayo, y que coincidiera además con la propia propuesta que el señor Bellido
hiciera en la sesión del 3 de mayo según lo dicho en el memorándum que sobre el particular
escribiera el ingeniero Italo Marchand. Esta empresa perseguía así eliminar excedentes de pollo en
el mercado Barranca - Ica (es decir, Lima Metropolitana, Callao y zonas cercanas). Estos objetivos
y forma de funcionamiento tenían, evidentemente, efectos e intenciones anticompetitivas, al buscar
manipular el precio en el mercado referido por la vía de sacar concertadamente excedentes de
pollo fuera Lima Metropolitana, Callao y zonas cercanas.

En el Acta de la sesión del Directorio de la empresa Alimentos Protina S.A. del día 12 de junio de
1995, figura que:

«El Ing. Raúl Ramos Buzaglo, comunicó respecto al acuerdo tomado recientemente en el Comité
de Productores de pollos, manifestando la inminentedecisión de beneficiar y congelar pollos a fin
de evitar que los precios bajen. Sostuvo finalmente que la Empresa que logre nivelar su peso
promedio en 2.200 Ks. o menos, no se verá afectada con el acuerdo de beneficio y congelamiento»
(el resaltado es nuestro).

En el Acta de la sesión de Directorio de la empresa Alimentos Protina S.A. del 19 de junio de 1995
se consigna que:

«El señor Luis Valverde, comunicó que se ha procesado en el camal de San Fernando 14,105
pollos con un peso de 30,425 Kgs.». Asimismo, se señala que: «De mantenerse los pesos
promedios en menos de 2.300 por pollo, no tendremos que seguir beneficiando para congelar».

Estas dos pruebas son especialmente relevantes. Reflejan lo discutido en un cuerpo colegiado
como es un Directorio, el que es además el máximo órgano de administración de una empresa.
Sostener que hubo un error o una mentira se torna aún más improbable que en el caso de los
memorándums del ingeniero Italo Marchand. En las actas claramente se indica que existía un
«acuerdo tomado» en el CPPC que implicaba beneficiar y congelar pollo, dejando explícita como
intención evitar que los precios bajen. Se establece asimismo que las empresas que cumplan con
el peso de 2.200 Kg (que de acuerdo a una serie de documentos ya mencionados sería el peso
acordado que debía cumplir cada integración) no tenían que congelar. Cuando se le preguntó al
señor Ramos durante los informes orales qué había querido decir con la existencia de un acuerdo
tomado en el CPPC, éste no pudo dar una explicación satisfactoria y entró, por el contrario, en una
serie de contradicciones inconsistentes con el tenor del documento(50).

En el acta correspondiente a la sesión del 19 de junio se hace referencia a una cantidad de pollo
beneficiado, indicando que de mantenerse el precio en 2.300, ya no será necesario beneficiar para
congelar. La lectura conjunta de ambas actas conduce a la conclusión que el acuerdo se adoptó,
elevándose el peso que obligaba a congelar en 100 gramos. Los 2.300 que se mencionan en la
segunda acta, coinciden además con el peso que señalara Italo Marchand en uno de sus
memorándums como un acuerdo adoptado, lo que hace aún más consistentes las pruebas de la
existencia del referido acuerdo entre los productores.

Adicionalmente, en el Acta Nº 11 del Consejo Directivo del APA, correspondiente a la reunión del
20 de junio de 1995, se consigna que «el proceso de congelamiento de pollo de carne se
encuentra en plena marcha».
En el Acta de la sesión del CPPC del 21 de junio, se señala que «El señor Fernando Cáceres
conjuntamente con el señor Luis Peralta, dieron un amplio informe respecto a lo avanzado con el
programa del pollo»y que «Se recordó a las empresas, que por acuerdo de Comité, deben de
presentar su producción de Pollito BB de manera semanal». Por otro lado, en el Acta de la sesión
del CPPC del 28 de junio de 1995, se consigna que «Se dio (sic) un amplio informe respecto al
Programa de Congelamiento de Pollos, incluyendo la parte de comercialización, encargada al
señor José Vera» y que «se acordó encargarle al Grupo de Trabajo de Estadística, realizar
diversas simulaciones con respecto a los precios de producción de Pollito BB de Carne».

Una apreciación en conjunto de la documentación antes detallada permite reconstruir cuándo se

acordó constituir una empresa para manejar de manera conjunta los excedentes de producción de
pollo, a través de su beneficiado y congelado, y cómo esta idea fue puesta en marcha. Así, ha
quedado fehacientemente acreditado que en las acciones llevadas a cabo el 3 y el 4 de mayo de
1995, las empresas asistentes acordaron, entre otras cosas, analizar la constitución de una
empresa que se encargaría de beneficiar, congelar y comercializar fuera del mercado de Lima y
Callao el excedente de producción de pollo. Esta propuesta fue formulada por el señor Rafael
Bellido de Corporación Ganadera S.A. a quien se le encargó presentar un proyecto para tal efecto
el 10 de mayo de 1995. El proyecto de «X» S.A. fue preparado y luego discutido conforme lo
acordado. Durante el resto del mes de mayo, se continuó analizando y discutiendo la posibilidad de
constituir la empresa «X» S.A. y, al parecer, existieron dificultades iniciales al momento de
implementar el sistema de beneficio y congelamiento, debido a que algunas integraciones preferían
«baratear» el producto por problemas de liquidez que debían enfrentar, tal como se desprende de
las anotaciones citadas del cuaderno de apuntes hallado en los locales del grupo San
Fernando(51). Hacia mediados del mes de junio de 1995, se descarta la posibilidad de constituir
una nueva empresa y se comienza a canalizar el excedente de producción a través de la empresa
F. CAR S.A., originalmente de propiedad del señor Fernando Cáceres, quien en ese momento era
Gerente General del APA. Conforme se observa en el acta de la sesión del Concejo Directivo del
APA celebrada el 20 de junio de 1995, dicha empresa operó en el local del APA, es decir, en el
local de la entidad gremial que agrupa a las empresas avícolas. De esta manera, a fines del mes
de junio de 1995, el plan de beneficiado y congelamiento estaba ejecutándose y supervisándose
como parte del «acuerdo tomado recientemente en el Comité de Productores de Pollos», como se
lee en las actas de Directorio de Alimentos Protina S.A.(52)

III.3.1.5 El manejo conjunto de excedentes: La implementación del acuerdo de beneficio y

congelamiento y la participación de Avícola Rosmar S.A.

El 5 de julio de 1995 se llevó a cabo una nueva reunión del CPPC a la cual, según se desprende
del Acta de Control de Asistencia de dicha sesión, no asistieron los representantes de Avícola
Rosmar S.A. y Agropecuaria Contán S.A. En las visitas realizadas por la Secretaría Técnica de la
Comisión a Avícola Rosmar S.A. se hallaron tres cuadros remitidos por vía facsímil desde el APA la
tarde del 5 de julio. En el primer cuadro, titulado «Stock de Pollo Congelado» se señala la cantidad
de pollo congelado hasta ese momento por las empresas Alimentos Protina S.A., Corporación
Ganadera S.A., Molinos Mayo, Avícola Rosmar S.A., Avícola Redondos, Georbe, Avícola Galeb
S.C.R.L. y Molinera San Martín. A continuación se transcribe el segundo de los cuadros
encontrados:

PROMEDIO %

MOLINOS MAYO 199,604 199,604 288,019 307,044 272,224

40.18%

MOLINOS

SAN MARTIN 45,892 45,631 35.912 34,472 44,896 6,37%

ASOCIADAS 15,704 19,356 4,496 14,385 13,485 1.93%

GEORBE 39,218 30,651 52,312 54,779 44,240 6,33%

PROTINA 34,476 21,946 29,959 32,063 29,616 4.24%

PALOMAR 17,287 17,035 21,070 23,823 19,804 2.93%

GALEB 38,504 39,206 30,628 15,353 30,923 4.43%

REDONDOS 52,809 80,075 49,897 39,807 55,647 7,97%

CORPORACION

GANADERA 149,002 132,034 147,923 159,022 146,995

27,04%

ROSMAR 21,149 34,125 30,071 41,611 31,739 4,58%

-------------------------------

613,645 704,572 711,716 764,605 696,635

100,00%

MOLINOS MAYO 64,253

MOLINOS SAN MARTIN 10,199

ASOCIADAS 3.066

GEORBE 10,132

PROTINA 6,783

PALOMAR 4,690

GALEB 7,082

REDONDOS 12,744

CORPORACION

GANADERA 33,665

ROSMAR 7,335

______
160,000

Conforme se puede contrastar con los cuadros de ventas por períodos semanales según grupos de
producción que periódicamente son elaborados en el APA, las cuatro primeras columnas del primer
listado de empresas, corresponden a las ventas que dichas empresas reportaron para las semanas
del 6, 13, 20 y 27 de junio de 1995. En el caso específico de Molinos Mayo S.A., dichas cifras
aparentemente corresponden a las ventas de Molinos Mayo Lima. En la quinta columna se
consigna el promedio aritmético de la cuatro semanas y en la última la participación porcentual de
cada empresa en el total de ventas. En el segundo listado de empresas se calcula la cantidad de
pollo en base a la participación porcentual de cada empresa sobre un total de 160,000 pollos.

Finalmente, en el tercer cuadro remitido el 5 de julio a Avícola Rosmar S.A., se establece un

cronograma que reproduce las cantidades redondeadas de pollo consignadas al final del cuadro
reseñado en el párrafo anterior, conforme se transcribe a continuación:

EMPRESA LUNES MARTES MIERC.JUEVES VIERNES SABADO

DOMINGO LUNES
10 11 12 13 14 15 16 17 TOTAL

MOLINOS
MAYO 8,000 8,000 8,000 8,000 8,000 8,000 8,000 8,000 64,000
MOLINOS
SAN MARTIN 10,200
ASOCIADAS 3,088
GEORBE 4,000 4,000 3,000 10,132
PROTINA 6,783
PALOMAR 4,690
REDONDOS 7,082
GALEB 12,744
CORPORACION
GANADE 8,000 8,000 4,000 4,000 4,000 33,665
ROSMAR 7,335

El 6 de julio de 1995, Fernando Cáceres Rosell, en su calidad de Gerente General del CPPC del
APA(53), remitió a todas las empresas listadas en los cuadros anteriores, cartas comunicándoles
los montos con los que participarían en el programa de «saca para beneficio y congelado» de pollo.
La carta remitida tenía el siguiente texto:

«Tenemos el agrado de dirigirnos a usted conforme lo acordado en la reunión de Comité celebrada

el día 5.7.95, para adjuntarle fotocopia del Programa de saca para beneficio y congelado de
160,000 pollos, en el cual su empresa participa con (X CANTIDAD)(54) pollos.

Sobre el particular, mucho le agradeceremos a usted, se sirva enviar a más tardar el día viernes
7.7.95, las órdenes de recojo respectivas a nombre de la Asociación Peruana de Avicultura » (el
resaltado es nuestro).

Adjunto a esta comunicación se remitió un nuevo cronograma de congelamiento diario (del 10 al 17

de julio), similar al mencionado anteriormente, con las cuotas de participación redondeadas y en el
cual se especificaba el lugar en el que cada empresa tendría que beneficiar y congelar la cuota
establecida (Surquillo, Huaral o Chancay).

Las empresas investigadas en el presente proceso han reconocido en todo momento la existencia
del programa de saca para beneficio y congelado de pollo carne a través de la empresa F.CAR
S.A., no obstante han expresado que cada una era libre de congelar la cantidad de pollo que
deseara, no respondiendo este hecho a un acuerdo determinado. Sin embargo, una apreciación en
conjunto de la documentación antes reseñada permite concluir lo contrario. En efecto, de estos
documentos se desprende con claridad que en la sesión del 5 de julio, a la cual no asistió Avícola
Rosmar S.A., se planificó la eliminación del llamado mercado Barranca - Ica de 160,000 unidades
de pollo como un mecanismo concertado para las empresas integrantes del acuerdo, tomando
como base la participación porcentual de las ventas de dichas empresas en el mercado y no lo que
cada una decidiera unilateralmente congelar. Como se vera más adelante, el mecanismo para
determinar la cantidad de pollo a congelarse por empresa que operó durante los ocho días del mes
de julio reseñados en la documentación antes analizada, fue repetido en diversas oportunidades
subsiguientes. Asimismo, de esta documentación se deduce que la empresa Avícola Rosmar S.A.,
pese a no haber asistido a las reuniones celebradas en el CPPC los días 3 y 4 de mayo de 1995 ni
a la del 5 de julio de 1995, se adhirió al acuerdo de eliminación conjunta de excedentes, motivo por
el cual se le remitieron vía facsímil los cuadros antes reseñados y las cartas estableciendo sus
cuotas de congelamiento obligatorio; siendo además que existe evidencia que demuestra que
posteriormente procedió a congelar el producto.

Abundando en lo señalado anteriormente, las empresas investigadas han sostenido que el

mecanismo de congelamiento no respondía a una voluntad concertada sino que, por el contrario,
cada empresa era libre de congelar la cantidad de pollo que deseara, siendo que las cartas
remitidas eran simples recordatorios de las cantidades a las que cada una se había
comprometido(55).

Este argumento no resiste un simple análisis crítico, pues es inconcebible imaginar que,
coincidentemente cada empresa ofreció «libremente» congelar una cantidad de pollo que coincidía
exactamente con el porcentaje que representa su participación en el mercado, respecto del total de
las ventas del sector. Por el contrario, tal hecho es perfectamente consistente con los incentivos
que tienen las empresas que participan en una concertación para mantener intactos sus
porcentajes de participación en el mercado.

Debe notarse que las cartas en las que se comunicaba cuanto le correspondía congelar a cada
empresa se hacía expresa referencia a «...lo acordado en la reunión de Comité « (refiriéndose a
CPPC) y que las comunicaciones estaban escritas en papel membretado de la CPPC. Así, la
conducta posterior es plenamente consistente con un acuerdo de eliminación de excedentes de
pollo vía congelamiento entre las empresas avícolas.

Existen pruebas adicionales que ratifican lo señalado anteriormente, tal como el memorándum
fechado el 12 de agosto de 1995 que fuera encontrado dentro de los archivos de Alimentos Protina
S.A., dirigido por el señor Raúl Ramos a los señores Roberto y Guillermo Vidal, de Molinera San
Martín de Porres S.A., en el cual se señala lo siguiente:

De este documento se deduce que en el mes de agosto se planificó «según el acuerdo» retirar del
mercado una cantidad de aproximadamente 60 000 aves de un peso promedio de 2.2 kilogramos.
Asimismo, la frase «a uds. les toco (...) 3500 unidades», confirma que existían cuotas que cada
empresa debía cumplir con congelar.

Adicionalmente existe abundante documentación de la empresa F. CAR S.A., tales como registros
de compra y venta de pollo congelado, comunicaciones internas y externas con las empresas
investigadas y registros de ingreso y salida de productos de los almacenes, que demuestran que
las avícolas integrantes del acuerdo beneficiaron y congelaron, en mayor o menor medida, pollo
hasta el verano de 1996. Asimismo existe evidencia que otras empresas ajenas al acuerdo también
congelaron pollo en F.CAR. Sin embargo, en el caso de estas últimas, no se han encontrado
prueba que acrediten que este hecho respondió a la ejecución de una conducta concertada entre
competidores.

Finalmente, se debe mencionar que, tal como lo confirmó el señor Apolonio Suárez en los informes
orales rendidos ante la Sala, en los archivos magnéticos de la computadora utilizada por el señor
Fernando Cáceres en el APA cuando era Gerente General de la asociación, se encontró un
documento titulado «F.CAR S.A.», en el que se reseñan las labores, logros y beneficio obtenidos
por dicha empresa y por las empresas miembros del CPPC, con el programa de saca para
beneficio y congelamiento de pollo, de la siguiente manera:

«1.- Facturación Total S/. 6'132,000

(...)
2.- Lo mismo daba incinerar 1'000,000 de pollos. EL NEGOCIO era sacar esa masa de carne del
mercado (Pollo en Pie).

3.- Con el congelamiento de 2,000 T.M. de Pollo, elsector dejó de perder

S/. 10'000,000 el año 1995 y mantuvo un precio estable en el mercado de pollo vivo.

(...)

6.- Ganador de 5 licitaciones en la Marina de Guerra (mercado cautivo por 3 años de pollo
congelado americano).

Se ha podido lograr gran aceptación del pollo nacional, habiendo ofrecido abiertamente el
Director de Abastecimiento de dicho organismo, comprar siempre pollo nacional vendido por F. Car
S.A.

T.M. Vendido : 260,000 Kg.

S/. : 950,000

7.- La empresa NACE vendiendo pollo congelado de origen nacional.

8.- Posibilitó la venta de pollo congelado que era una necesidad vital para el sector, ya que, de
acuerdo a las leyes de Libre Competencia, no lo hubiera podido lograr formando una empresa con
Accionariado de los Productores (Ver nota Delito de Monopolio).

(...)

10.- Desplazó al pollo chileno de las zonas en las zonas de Cuzco, Puno y Juliaca.

(...)

14.- No voy haber formado una Compañía para que lucren ustedes y yo no (De Ripley).» (el
resaltado es nuestro).

Este documento contiene alguna información importante. Hace referencia a cuál era el
«NEGOCIO», es decir sacar el pollo de Lima. No es pues vender el pollo congelado, sino sacar el
pollo vivo de Lima para evitar que los precios bajen, «(Pollo en Pie)» precisa el documento.
Además explica que la alternativa de F. CAR S.A. permitió cumplir una necesidad vital para el
sector, pues no se hubiera podido formar una empresa con accionariado de los productores,
atendiendo a las connotaciones que tal hecho tendría a la luz de la legislación antimonopolios. Ello
explica la referencia a «Ver nota Delito de Monopolio», así como la conciencia que existía sobre la
necesidad de utilizar F. CAR S.A. para ocultar una infracción a la ley que, de lo contrario hubiera
sido evidente, toda vez que se concebía como un sistema de comercialización conjunto dirigido a
manipular y controlar el precio.

El 11 de marzo de 1996 el señor Fernando Cáceres, junto con los otros dos accionistas
minoritarios de F. CAR. S.A., remitieron una comunicación al doctor Alejandro Daly Aramburú,
asesor legal del APA, señalando lo siguiente:

«Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud., con el propósito de solicitarle en nuestra calidad de

accionistas de la empresa F. Car S.A., poner de conocimiento de los señores Avicultores a quienes
representa, la intención de transferirles la totalidad de las acciones las que valorizamos en US$
20,000 (VEINTE MIL DOLARES AMERICANOS). (...)»
En el Libro de Actas de la empresa F. CAR S.A. figura que en la Junta General Extraordinaria de
Accionistas celebrada el 19 de abril de 1996, el 100% de las acciones de dicha empresa fueron
transferidas a los señores Luis Valverde Monteverde (Gerente de Comercialización Alimentos
Protina S.A.), Mario Romero Loly (Granjas Avi Vet Integración Germán Orbezo Suárez) y Jorge
Beleván Franco (Gerente de Comercialización de Avícola San Fernando S.A.). Esta transferencia
buscaba mantener el control del proceso de congelado, ante los planteamientos hechos por el
señor Fernando Cáceres.

III.3.1.6 La disminución de los niveles de crianza: Incremento en la exportación y reducción en la

importación de huevos fértiles.

En el Acta Nº 010.95 de la sesión del Consejo Directivo de la APA del 06 de junio de 1995, se
consigna que el señor Fernando Ikeda, en su calidad de representante del Comité de Aves de
Reproducción y/o Incubación, señaló lo siguiente:

«Indicó que conforme las estadísticas lo señalaban en el mes de agosto se registrará una sobre
producción de pollito BB para la cual se ha invitado a todas aquellas empresas que tengan
excedentes de huevo fértil con el fin de formar un pull (sic) de exportación».

Cabe recordar que una de las «alternativas de solución» discutidas en el mes de abril de 1995 al
interior del CPPC y posteriormente concertadas en el mes de mayo del mismo año, consistía en
controlar la cantidad de huevos fértiles existentesen el mercado nacional.

Adicionalmente, cabe destacar la información pública proporcionada por Aduanas a la Comisión

que sirvió de base para elaborar tanto el Informe de la Secretaria Técnica como la resolución
impugnada. Esta información demuestra un desproporcionado aumento en las exportaciones de
huevos fértiles a partir del segundo semestre del año 1995, en relación a años anteriores. Tal como
se desprende del Gráfico 6 del Informe Técnico de la Secretaría Técnica de la Comisión, durante el
año 1995 se produjo un incremento en las exportaciones de huevos fértiles de 698% con relación
al año 1994.

La información proporcionada por Aduanas también demuestra que las empresas, Corporación
Ganadera S.A. y Molinera San Martín S.A. prácticamente dejaron de importar huevos fértiles a
partir del mes de mayo y agosto de 1995. Este hecho debe ser apreciado recordando que en el
Memorándum Nº 223-95 de Avícola El Rocío S.A. (del 24 de abril de 1995), el ingeniero Marchand
comunica que, en caso se verificaran «los datos de carga» -esto es, la futura sobreproducción- una
de las «medidas correctivas» a tomar sería:

«(...) Tratar de venderle huevos fértiles pollo BB a las compañías que están importando, que por el
momento son:

Rosmar S.A.

Molinos Mayo

Corporac. Ganadera

Molinera San Martín»

En el caso específico de Avícola Rosmar S.A., la información de Aduanas demuestra que esta
empresa incrementó sus volúmenes de importación a partir del mes de junio de 1995. Este hecho
debe ser apreciado en conjunto con las declaraciones dadas por el ingeniero Marchand a la
Secretaría Técnica de la Comisión en el sentido que Avícola Rosmar S.A. fue una de las empresas
que opuso mayores resistencias a la propuesta de reducir o eliminar la importación de huevos
fértiles de pollo BB carne.
En opinión de la Sala, una valoración en conjunto de estos medios probatorios e indicios, a la luz
de los hechos anteriormente acreditados, revela el intento de implementar el acuerdo celebrado en
el mes de mayo de 1995 en lo que concierne a la disminución en los niveles de crianza
(aumentando la exportación de huevos fértiles y disminuyendo su importación), con ello caería la
cantidad ofertada, lo que elevaría o al menos mantendría el precio, por encima de los niveles que
arrojaría la competencia. Asimismo, la documentación demuestra que Avícola Rosmar S.A. no
acató el acuerdo en lo referido a la disminución de la importación de huevos fértiles. Si bien, como
se ha señalado anteriormente no se requiere demostrar que un acuerdo de precios efectivamente
haya sido ejecutado, los indicios sobre su implementación no hacen más que reafirmar su
existencia.

III.3.1.7 El control de los precios, la estandarización del peso y los ajustes hechos durante el
proceso.

En el documento titulado «Circular Nº 01», encontrado en el local del CADA-LMC, se señala lo

siguiente:

«De la evaluación realizada en los diferentes mercados de Lima Metropolitana y Callao el precio
del pollo pelado y eviscerado con menudencia es de: S/. 4.25 Kg.
Incluido IGV.

. Por lo que sugerimos «NO DEBERIA PAGAR MAS DE ESTE PRECIO».

21 de setiembre de 1995"

La fecha consignada en este documento coincide con una disminución producida en el precio del
pollo en granja ocupada durante el mes de setiembre de 1995. En la semana anterior (esto es,
entre los días 13 y 20 de setiembre de 1995), se llevaron a cabo tres (3) reuniones del CPPC (los
días 13, 16 y 20 de setiembre)(56).

Otro documento que obra en el expediente es el informe sobre la evolución de los precios
presentado el 22 de setiembre de 1995 por Molinera San Martín de Porres S.A. al INEI, en el cual,
luego de referirse al precio de venta del pollo en granja así como las fechas de su variación se
consigna como comentario lo siguiente:

«La variación de precio es constante ya que cada integración está ofertando internamente, para
sacar su producto. Esta disminución se mantendrá durante las próximas semanas.»

La evolución de los precios en los días posteriores a las reuniones referidas son totalmente
consistentes con la existencia de un acuerdo para bajar los precios, mostrándose coincidencias
extraordinarias en el comportamiento de los mismos. Así, por ejemplo, tal como se muestra en el
Cuadro 1 de la presente resolución, del 28 al 29 de setiembre las empresas que comercializan
pollo e involucradas en el presente procedimiento bajaron sus precios en porcentajes bastante
similares. Es importante señalar que nueve de esas empresas bajaron al centavo, exactamente al
mismo precio en el mismo día, fijando el precio en S/. 2.08.(57)

El inusual número de reuniones llevadas a cabo en un período tan corto, además de la circular, el
informe antes transcrito y el comportamiento paralelo de los precios que llegó incluso a
coincidencias notables entre las empresas involucradas, permiten inferir que la reducción del precio
del pollo BB carne en el mes de setiembre fue acordada, para acelerar el proceso de eliminación
de excedentes de pollo BB carne y así reducir las pérdidas consecuencia del exceso de oferta.

Cabe señalar que el paralelismo observado en los precios, en un mismo día(58), dadas las
características del proceso de comercialización del pollo vivo en el CADA, sólo sería posible
mediante la concertación previa de los mismos, por parte de las empresas.
El precio que se menciona, y cuyos niveles fueron obtenidos por la Sala, en base a la información
proporcionada por la propia APA, es el precio en granja, no el precio en centros de acopio. Ese
precio se establece el día anterior a la comercialización del pollo en el centro de acopio, es decir
antes que el pollo abandone la granja. El nivel de precios es por tanto comunicado a la APA, a
través del CADA, recién un día después de que el precio se ha formado. En consecuencia no es
explicable la hipótesis de que es un precio similar porque refleja la reacción de las empresas a la
información existente en el mercado. Así, de un análisis contrafáctico, se desprende que la
coincidencia en los precios puede responder sólo a un acuerdo o intercambio de información previo
entre las empresas o a una coincidencia extraordinaria. La segunda hipótesis (la de las
coincidencias), se irá debilitando según los episodios de coincidencia se repitan con más
frecuencia y según el número de empresas que coinciden en el mismo precio sea mayor, pues la
coincidencia accidental se torna en una explicación cada vez menos razonable, y el
comportamiento paralelo se torna en un indicio mucho más sólido para probar la existencia de una
concertación. Los Cuadros números 1, 2 y 3, adjuntos a esta resolución, muestran los episodios de
aumentos o disminuciones diarias en precios, cuyo nivel al centavo resultante, es igual para un
grupo importante de las empresas investigadas. En estos episodios resulta importante distinguir
tanto la dirección y magnitud de estas variaciones, como el número de empresas en las que se
observan coincidencias.

Otro documento hallado en los archivos de Avícola El Rocío S.A. es el Memorándum Nº 506/95,
del 12 de octubre de 1995, mediante el cual el ingeniero Italo Marchand informa al señor Rafael
Quevedo los temas tratados en la reunión del CPPC del 11 de octubre de 1995. En dicho
documento se señala lo siguiente:

«(. ..) De lo conversado por teléfono sobre el congelamiento del pollo, el día de mañana va a ver
(sic) una reunión para tratar este asunto. Según los porcentajes de participación en el mercado
éstas serían las Compañías que tendrían que congelar:

POR DIA POR 25 DIAS PARTICIPAC.%

DE MATANZA

Corporación Ganadera 7,717 192,926 16,06

Contán 2,315 53,878 4,82

Protina 2,278 69,453 5,79

Georbe 3,473 86,817 7,23

Redondo 2,778 69,453 5,79

Palomar 1,466 36,656 3,05

Rosmar 1,543 38,585 3,22

Avic. Asociadas 1,312 32,797 2,73

Galeb 1,003 25,080 2,09

Molino San Martín 2,701 67,524 5,63

Molino Mayo 18,135 453,376 37,78

Molinos Takagaki 2,778 69,453 5,79

Sobre este cuadro es que va a tratar la reunión. La idea de Fernando Ikeda, y me la ha
comunicado es que apoye la bajada al 2.20 (Kg. x pollo). Esto quiere decir que el que esté por
encima de 2.20 tendría que congelar más pollo que lo que figura en este cuadro, en caso no venda
rápido.

Sobre el resultado de la reunión de mañana ya te estaré informando.»

La «reunión de mañana» a la que se refiere el ingeniero Marchand se trataría de la sesión de

CPPC del 13 de octubre(59), realizándose posteriormente dos reuniones más los días 16 y 18 de
octubre de 1995(60).

Merece destacarse el hecho que a partir del 18 de octubre de 1995 el precio del pollo BB carne en
granja experimentó un alza y coincidentemente el peso promedio de pollo comercializado vivo se
redujo a menos de 2.20 kg. Nuevamente, el inusual número de reuniones celebradas en un período
tan reducido, así como el comportamiento del mercado que coincide con el texto del memorándum
del ingeniero Marchand, lleva a concluir que en estas reuniones se acordó elevar el precio del
pollo, estandarizando el peso del producto en 2.20 Kg., y de esta manera restringiendo los
volúmenes ofrecidos en el mercado, a iniciativa del señor Fernando Ikeda del Grupo San
Fernando. Asimismo, este acuerdo habría inicialmente previsto que las empresas participantes
retirasen nuevamente del mercado una cantidad de pollo en proporción a su participación en el
mismo (mecanismo similar al empleado en el mes de julio de 1995, como se ha explicado
anteriormente), así como toda cantidad adicional que excediera el peso concertado.

Debe notarse que en la segunda quincena de octubre, y en especial luego de las reuniones del 16
y 18 de octubre, se produjeron no sólo alzas simultáneas de las empresas involucradas, sino
nuevamente coincidencias al centavo en los nuevos precios del pollo en granja entre varias de las
empresas, tal como se aprecia en el Cuadro 1 que forma parte de la presente resolución. Así, del
18 al 19 de octubre cinco empresas subieron sus precios a exactamente S/. 2.42, sin perjuicio de
que las demás empresas subieron a precios muy cercanos, con una variación promedio de más del
20%(61). Si bien es de esperar que el mercado genere precios similares, la simultaneidad, la
magnitud y rapidez del alza luego de un conjunto de reuniones entre las empresas son un claro
indicio de la existencia del acuerdo. Pero las coincidencias no culminaron el 19 de octubre. Del 21
al 22 de octubre ocho empresas subieron exactamente a S/. 2.54, sin perjuicio que las demás
empresas subieron a un precio similar, tal como se aprecia en el Cuadro 1.(62) Sólo una semana
después, del 30 al 31 de octubre de 1995, siete empresas subieron exactamente a S/. 2.71, sin
perjuicio de aumentos similares en las demás.(63)

Nuevamente, tratándose del precio en granja, generado un día antes de que el pollo llegue al
centro de acopio, la explicación de que la información estandarizó el precio no resiste un análisis
que le dé verosimilitud, sobre todo al lado de los demás indicios existentes.

En particular, el alza de precios del 18 de octubre coincide además con lo señalado en el informe
sobre la evolución de los precios presentado el 23 de octubre de 1995 por Molinera San Martín de
Porres S.A. al INEI, en el que se consigna como comentario lo siguiente:

«El 18/10/95 el Precio se recuperó. En el mercado aún no se puede observar la demanda del
producto, ya que depende del precio promedio del pollo y el acuerdo que tomen el grupo de
granjeros» (el resaltado es nuestro).

Este documento utiliza nuevamente el término acuerdo que, de conformidad a lo afirmado por las
empresas avícolas habría sido una mala interpretación del autor del documento. Sin embargo, esta
hipótesis del error implicaría que varias personas vinculadas a la industria avícola cometen
continuamente el error de interpretar opiniones individuales o simples propuestas como acuerdos.
La hipótesis del error se diluye según la cantidad de veces que palabras como «acuerdo»,
«votación» u otras similares, se utilizan en diversas oportunidades, en diferentes documentos y por
distintas personas. Nuevamente este documento deja en evidencia que en los días siguientes se
celebraría un nuevo acuerdo sobre el precio del pollo.

Lo señalado en el párrafo precedente debe ser evaluado en conjunto con el Memorándum Nº

162/95-Vtas encontrado en Corporación Ganadera S.A., de fecha 13 de noviembre de 1995,
referido al programa de ventas y cobranzas de dicha empresa para los meses de noviembre y
diciembre. En este documento se describe la situación del mercado de la siguiente manera:

«Precios Inestables , vemos como el día miércoles bajaron el precio de S/. 3.20 a S/. 3.10 y hay
integraciones que están colocando pollos debajo del precio sugerido y aumentando sus pesos
promedios (el resaltado es nuestro).

La referencia a «precio sugerido» permite mostrar la existencia de «alguien» que sugería un precio
estándar, y que de acuerdo a los elementos de prueba enumerados hasta este punto sería el
propio CPPC. A este documento se adjuntaba el siguiente cuadro:

«Programa de Producción C.G

Fecha Prod. Vta. Stock Peso PrecioAPA

Trébol 13.11 19.11 411 270 141 2.30 3.10

PH.Sta Rosa 20.11 26.11 325 300 166 2.40 3.00

Sta. Rosa 27.11 03.12 326 320 172 2.50 3.00

SeñorS.Grac. 04.12 10.10 275 320 125 2.40 3.20

Huaral 17.12 17.12 247 350 24 2.30 3.20

Calesa Chincha18.12 24.12 296+40 360 00 2.40 3.25

Canario 25.12 31.12 288 280 00 2.25 3.25

Precio APA pero, tenemos Pollo descarte en las dos primeras semanas por lo que creo el precio
será a 2.85.

En las siguientes semanas ya no hay descarte (el resaltado es nuestro).

Se hace así referencia a un «Precio APA». Una hipótesis sobre el significado de esta
denominación es que se trata del precio acordado o fijado dentro de la APA. Según la explicación
dada por el señor Rafael Bellido (Corporación Ganadera S.A.) en los informes orales desarrollados
frente a la Sala el «Precio APA» es un precio del día, determinado por el mercado, que uno puede
obtener llamando telefónicamente a la APA. No sería pues de acuerdo a dicha explicación, un
precio fijado por el APA, sino un precio recogido como información del mercado y puesto a
disposición de los agremiados día a día. Dicho precio respondería, según la explicación que se dio
a la Sala, a las condiciones de mercado de cada día. Sin embargo, el señor Bellido no pudo dar
una explicación satisfactoria de como se podía saber el 13 de noviembre de 1995, fecha del
documento, cual iba a ser el precio APA en fechas posteriores, tal como se indica en el cuadro.
Algunas de esas fechas se dan más de mes y medio luego de la fecha de la elaboración del
documento, lo que desvirtúa la explicación de que el precio APA era un precio que reflejaba las
condiciones de oferta y demanda de cada día y deja la hipótesis de un precio fijado como la única
explicación razonable(64). Esto se confirma con la referencia que se hace al inicio del mismo
documento de la existencia de un «precio sugerido» respecto del cual algunas integraciones
estarían estableciendo precios inferiores, dando a entender la existencia de incumplimientos del
acuerdo, lo que también se refleja en pesos superiores(65). La referencia a «precio sugerido» y
«precio APA», lleva a concluir que se trataba de un precio sugerido por el APA o en el APA.

Finalmente, otro documento que debe ser evaluado en conjunto con los anteriores es el informe
sobre la evolución de los precios presentado el 23 de noviembre por Molinera San Martín de Porres
S.A. al INEI, en el cual se hace referencia al precio de venta del pollo en granja así como a las
fechas de su variación (S/. 3.20 el 30 de octubre y S/. 3.10 el 9 de noviembre), para luego señalar
como comentario lo siguiente:

«El precio de S/. 3.10. Se está manteniendo debido a que todos los integraciones (sic) han bajado
su producción por acuerdo ya que el mercado necesita estabilizarse (el resaltado es nuestro).

Los documentos antes mencionados indicarían la existencia de un acuerdo para mantener el precio
del pollo a S/. 3.10 el cual habría sido adoptado en los primeros días del mes de noviembre de
1995 (posiblemente en la sesión del 8 de noviembre(66) ), y, posteriormente a S/. 3.00 a partir del
20 de noviembre hasta por lo menos el 2 de diciembre, para luego proceder al alza paulatina de los
precios. Nuevamente aparece el término «acuerdo» referido a un control de producción para
controlar el precio, lo que sigue desvirtuando la ya citada teoría de que existe un error, continuo y
repetido, en el uso del término acuerdo o de otros términos similares vinculados a la existencia de
un acuerdo, por parte de diferentes personas, en diversos momentos y en documentos distintos.

En el local de Corporación Ganadera S.A., se encontró otro documento que resume los asuntos
tratados en una reunión llevada a cabo con, por lo menos los representantes del grupo San
Fernando, que, por referencias puntuales en su texto, fue celebrada antes del 19 de diciembre de
1995. En este documento se señala lo siguiente:

«Comentarios de Alberto Ikeda:

1.- Para enero de 1993 se tendrá un excedente de 1'500,000 pollos.

2.- La crisis actual es similar a la de 1976.

3.- Es probable que el precio caiga S/. 1.50 por k.

4.- El nuevo peso acordado es de 2.400 Kg. (...)». (el resaltado es nuestro).

La referencia que se hace en este documento a que «el nuevo peso acordado es de 2.400 Kg.»,
lleva a concluir que el acuerdo de reducción y posterior aumento de precios celebrado a inicios de
noviembre fue modificado hacia finales de ese mes (antes de producirse el alza prevista para la
semana del 4 de diciembre de 1995). Esta afirmación se hace en el contexto de expresiones que
reflejan una clara preocupación sobre la existencia de una «sobreoferta» de pollo que llevará a una
denominada crisis que hará caer los precios. Nótese que otra persona vuelve a usar un término
referido a un acuerdo («acordado»), desvirtuando una vez más la tesis del error. Nuevamente
estos documentos son perfectamente consistentes y refuerzan el sentido de las demás pruebas e
indicios indicados anteriormente y aportan en desvirtuar la tesis sobre un supuesto error en el uso
del término, alegada por las empresas avícolas.

Adicionalmente a los indicios y pruebas mencionadas, es importante destacar que siguen

existiendo coincidencias precisas en los precios a los que sube el pollo en días determinados por
parte de una serie de empresas; así, del 5 al 6 de enero de 1996, ocho empresas suben
exactamente a S/. 2.54, sin perjuicio de los aumentos similares en ese mismo día de otras
empresas (ver Cuadro 2)(67). Del 26 al 27 de enero, siete empresas subieron a S/ 2.64 sin
perjuicio de que las demás subieron a precios muy semejantes (ver Cuadro 2).(68)
En febrero las coincidencias continuaron. Es especialmente notoria la ocurrida el 9 de febrero de
1996, en la que diez empresas subieron exactamente a S/ 2.98 sin perjuicio de que las variaciones
de las demás empresas fueron a S/. 2.97 (Cuadro 2).(69)

Por otro lado, obra en el expediente el informe presentado el 22 de enero de 1996 por Molinera
San Martín de Porres S.A. al INEI, en el cual se consigna el siguiente comentario:

«El precio del pollo se mantiene aún, ya que no todas las integraciones presentan su producto en
su promedio de 2.4» (el resaltado es nuestro).

La referencia a «su promedio de 2.4», apreciada conjuntamente con el documento que hace
referencia a los comentarios del señor Ikeda, reafirma que existía un peso acordado (de 2.4
kilogramos). Nuevamente, estos documentos son perfectamente consistentes y refuerzan el
sentido probatorio de las demás pruebas e indicios indicados anteriormente.

Durante la segunda mitad del mes de diciembre, tuvieron lugar 4 reuniones del CPPC, tres de las
cuales fueron celebradas en fechas inusualmente cercanas (13, 14 y 18)(70). En alguna o algunas
de estas reuniones se discutió el documento titulado «Curva de Demanda del Pollo Vivo en el
CADA-LMC y su Relación con el Ingreso de Pollos BB a Nivel Nacional», el cual fue encontrado en
Avícola Rosmar S.A. y que, según se desprende de su texto, fue elaborado el 10 de diciembre de
1995. En este documento se señala la siguiente:

«Curva de Demanda del Pollo Vivo en el CADA LM y su Relación con el Ingreso de Pollos BB a
Nivel Nacional

Demanda = 569 902 - 62 704 (precio) r = -0,95306

Precio Demanda Ingreso de PollosBB Carne según el Peso

con IGV en CADA (millones)

(S/Kg.) Kg./Día 2,100 2,200 2,300 2,400 2,500

2,00 444 949 21,6 20,6 19,7 18,9 18,1

2,10 438 224 21,3 20,3 19,4 18,6 17,9

2,20 431 954 21,0 20,0 19,1 18,3 17,6

2,30 425 638 20,6 19,7 18,9 18,1 17,3

2,40 419 413 20,3 19,4 18,6 17,8 17,1

2,50 413 142 20,0 19,1 18,3 17,5 16,8

2,60 406 872 19,7 18,8 18,0 17,3 16,6

2,70 400 602 19,4 18,5 17,7 17,0 16,3

2,80 394 331 19,1 18,3 17,5 16,7 16,1

2,90 388 061 18,8 18,0 17,2 16,5 15,8

3,00 381 790 18,5 17,7 16,9 16,2 15,6

3,10 375 520 18,2 17,4 16,6 15,9 15,3

3,20 369 250 17,9 17,1 16,4 15,7 15,0

3,30 362 979 17,6 16,8 16,1 15,4 14,8

3,40 356 709 17,3 16,5 15,8 15,1 14,5

3,50 350 438 17,0 16,2 15,5 14,9 14,3

Fecha: 10 Diciembre 1995"

La información contenida en el cuadro antes transcrito permite proyectar cómo se comportaría el

precio del pollo dependiendo de los niveles de crianza y los pesos del mismo. Esta información es
consistente con la evaluación y distribución de información necesaria para adoptar un acuerdo de
precios, pesos y volúmenes de producción.

Un documento que debe ser evaluado conjuntamente con el cuadro transcrito anteriormente es el
informe presentado el 22 de febrero de 1996 por Molinera San Martín de Porres S.A. al INEI, en el
cual se consigna el siguiente comentario:

«Durante este mes la variación y recuperación del precio ha sido constante debido a que los
granjeros han disminuido su encasetamiento, ya que el costo del kilo de pollos se ha elevado y se
necesita tener más capital para aumentar o mantener las cantidades que se vendió (sic)
anteriormente, por el aumento habido en los insumos para la fabricación de alimentos
balanceados».

Cabe recordar que la cantidad final de pollos BB carne comercializados en el mercado depende del
encasetamiento del pollito BB que, debido al proceso de crianza y engorde del ave, dura
aproximadamente siete semanas y media. Ello quiere decir que el alza de precios producida en el
mes de febrero guarda relación con el nivel de encasetamiento de pollitos BB carne de mediados
del mes de diciembre de 1995, fecha que coincide con las reuniones llevadas a cabo en el CPPC
en las cuales se discutió el cuadro «Curva de Demanda...». Este hecho se aprecia en el Gráfico 8
del informe de la Secretaria Técnica de la Comisión en el cual se observa que las empresas
investigadas redujeron sus niveles de crianza en relación al mes anterior. La determinación del
precio final, además del encasetamiento depende del peso del ave, pudiendo observarse
igualmente del Gráfico 11 del Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión que las empresas
investigadas empezaron a reducir el peso del pollo que colocaban en el mercado a partir de la
primera semana de febrero de 1996. En opinión de la Sala, esta serie de «coincidencias» que
determinaron el alza del precio del pollo BB carne en el mes de febrero, no puede explicarse sino
por la existencia de un comportamiento concertado entre los competidores en este mercado
atendiendo además a la conducta repetida de concertación demostrada en los meses anteriores
con las pruebas indicadas.

III.3.1.8 La continuación del manejo conjunto de los precios

En el informe presentado el 23 de abril de 1996 por Molinera San Martín de Porres S.A. al INEI, se
consigna el siguiente comentario:

«El precio se ha mantenido hasta la fecha, pero se observó en el período que aumentó la
producción. Así como la competencia y se refleja en el peso promedio 2.50 Ave. Por lo tanto se
presenta una oferta en las próximas semanas».

Este comentario revela que, por lo menos a la fecha de elaboración de dicho documento, ya se
percibía que los precios alcanzados en los meses de febrero y marzo de 1996 podían determinar
como consecuencia del aumento de volumen de crianza (que se desprenden de los Gráficos 8 y 12
del Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión), así como de un episodio de competencia de
precios como resultado de dicho aumento de volumen.
Conforme se desprende del acta de la sesión del CPPC del 24 de abril de 1996, recabada durante
la investigación, las empresas asistentes acordaron reactivar las campañas publicitarias realizadas
anteriormente para motivar el consumo del pollo, a propuesta del señor Héctor Bellido. En esta
reunión se distribuyó y discutió un informe elaborado por el CADA-LMC titulado
«ABASTECIMIENTO SEMANA DEL 16 AL 22.04.96». Un ejemplar de este documento, de
propiedad del señor José Barba tal como fue reconocido por un representante de las empresas
avícolas y señalado por el Secretario Técnico de la Comisión durante el Informe Oral rendido ante
la Sala(71), fue encontrado en los archivos de Avícola Rosmar S.A., con las siguientes anotaciones
manuscritas:

Tal como se desprende del acta de la sesión del CPPC del 3 de mayo de 1996, en esta reunión se
aprobó realizar una campaña de promoción y publicidad dirigida a incentivar el consumo de pollo.

Otro medio probatorio hallado durante la investigación es el documento titulado «MERCADO DE

POLLOS (SITUACION Y ALTERNATIVAS DE SOLUCION)» que, por algunas referencias a los
precios promedios del mercado, fue preparado, según lo han reconocido las investigadas, el 20 de
mayo de 1996. Este documento fue elaborado por el señor Izaguirre, conforme lo han reconocido él
y las empresas investigadas y expuesto en la reunión del 22 de mayo de 1996. En este documento
se señala lo siguiente:

*1 SITUACION ACTUAL EXCEDENTES

PESO VIVO ACTUAL (GRAMOS) = 2,610

PESO VIVO IDEAL (GRAMOS) = 2,250

EXCESO DE PESO (GRAMOS) = 360

EXCESO EN DIAS =6

EXCESO EN % = 20

EXCESO EN K. 370,000*30*0.20 = 2,220,000 K./MES

74,000 K./DÍA

2 ALTERNATIVAS DE SOLUCION

2.1 BAJAR EL PRECIO

Y = 585,490 - 68,615 (PRECIO EN GRANJA)

SI BAJO EL PRECIO EN S/. 1.00 AUMENTA EL CONSUMO EN 68.615 K./DÍA PARA

AUMENTAR 74,000 K./DÍA DEBO BAJAR EL PRECIO EN S/. 1.07

EN UN MES SE VENDE 370,000 * 30 = 11,100,000 KGS.

SI BAJAMOS S/. 1.07 POR K.:

EL INGRESO DISMINUIRA EN 11,877,000 SOLES

4,948,750 DOLARES

2.2 PROMOCION DE UN SORTEO PARA INCREMENTAR EL CONSUMO

COSTO APROXIMADO = 500,000 DOLARES

CONSUMO DE CARNES Y MENUDENCIAS EN LIMA Y CALLAO EN MARZO DE 1996

CARNE CONSUMO PRECIO GASTO

KGS S/. XKG SOLES
PESCADO 9,000,000 4.50 40,500,000
VACUNO 2,900,000 8.53 24,737,000
PORCINO 1,200,000 8,40 10,080,000
MENUDENCIAS 600,000 6,67 4,002,000
OVINO 100,000 9,97 999,000
TOTAL 80,318,000

EL EXCEDENTE ES DE 2,220,000 KGS DE POLLO VIVO

EL EXCEDENTE CUESTA 2,220,000*0.85*6. 2 = 11,699,400 SOLES

11,699,400 SOLES REPRESENTA APROXIMADAMENTE 15% DEL GASTO DE LAS OTRAS

CARNES Y MENUDENCIAS DEL CONSUMIDOR DE LIMA METROPOLITANA Y CALLAO.»

El 23 de mayo de 1996 -esto es, al día siguiente de expuesto el documento antes transcrito - se
inició la promoción publicitaria conocida como el «pollo con premio», que consistía en la entrega de
cupones para sorteo de premios por la compra de determinada cantidad de pollo. En las semanas
siguientes al inicio de la promoción, el precio del pollo inició una marcada caída de más de un
Nuevo Sol.

Debe notarse que el inicio de la caída del precio coincide con la fecha de la reunión en la que se
discuten las alternativas de solución y que incluía una reducción de los precios para eliminar
excedentes. También debe notarse la similitud en el análisis contenido en otros documentos
elaborados por el señor Izaguirrre y que sirvieron como base para otros acuerdos y concertaciones.
Así, se evalúan los efectos de las medidas, sus costos y la necesidad de su implementación. Esto
es un indicativo claro de que las empresas estaban manipulando conjuntamente el precio del pollo
vivo.

Posteriormente, a finales de junio e inicios de julio se produce una importante alza de los precios,
dentro de la cual las coincidencias en los precios del pollo en granja a los que aumentan diversas
empresas constituyen otro indicio sobre la existencia de una concertación de precios. Así, del 28 al
29 de junio diez empresas elevan su precio a exactamente S/. 2. 46(72) (un promedio de 19%), del
5 al 6 de julio ocho empresas suben exactamente a S/. 2,75(73) (12%) y del 10 al 11 de julio ocho
empresas suben simultáneamente a exactamente S/. 3.05(74) (11%) sin perjuicio de aumentos
simultáneos y similares en las demás empresas (ver Cuadro 3, que integra la presente resolución).
Nótese además que las empresas en estos tres aumentos simultáneos y exactos son
prácticamente las mismas.

En relación a la promoción denominada «pollo con premio», la Sala concuerda con el precedente
de observancia obligatoria aprobado por la Comisión en el inciso b) del punto sétimo de la parte
resolutiva de su pronunciamiento, en cuanto establece que no constituyen prácticas restrictivas, los
acuerdos para realizar publicidad en común. Asimismo, coincide en que estos acuerdos podrán
ser ilegales si son usados para facilitar la ejecución de un acuerdo de precios de cualquier otra
práctica restrictiva.
Sin embargo, la Sala no coincide con la Comisión cuando sostiene que la publicidad hecha por las
empresas en forma conjunta es, por sí misma, una práctica ilícita. Al analizar este hecho, tanto la
resolución como el informe técnico sugieren que se ha ocasionado graves perjuicios económicos a
los productores a quienes no se permitió participar en la promoción. Por el contrario la Sala
considera que campañas de promoción como la que ha sido materia de este procedimiento,
constituye una práctica legítima que no puede ser cuestionada y sólo puede ser considerada como
prueba de los niveles de contacto existentes entre las empresas.

Siendo una promoción dirigida a fomentar el consumo; y pudiendo llevarse a cabo de manera
totalmente independiente de un acuerdo de precios, no puede concluirse, necesariamente, que la
promoción sirvió de apoyo, sustento o complemento para restringir la competencia. Las empresas
deben de ser libres de acordar con otras empresas su incorporación a una campaña de promoción,
como son libres de no incorporar a otra empresa. La inclusión en sí misma no dice nada sobre una
restricción de la competencia, menos aún si los excluidos pueden libremente llevar a cabo
campañas similares, para competir en términos semejantes.

En tal sentido, la Sala ha determinado que en este período la práctica ilegal es sólo la concertación
de precios con el objeto de bajarlos y subirlos de manera conjunta, pero no considera que la
campaña publicitaria y de promoción en sí misma pueda ser calificada como una práctica ilegal, al
no haberse demostrado que sirvió de sustento para llevar a cabo la concertación.

Por otra parte, varias de las empresas avícolas han señalado que si ellas han sido incluidas en la
investigación debió incluirse a Avinka S.A. (antes Molinos Takagaki). En relación a ello, debe
señalarse que la Sala no puede pronunciarse sobre la participación de Avinka S.A. en los hechos
materia del procedimiento, toda vez que al haber sido excluida en primera instancia del proceso
investigatorio no obran en el expediente pruebas respecto de su participación, ni corresponde
realizar dicha investigación en esta instancia, puesto que ello implicaría pronunciarse sobre un
tema no controvertido en el procedimiento, vulnerando así los derechos del administrado.

III.3.1.9 La participación de empresas vinculadas

Existe un grupo de empresas investigadas y sancionadas en el presente proceso, vinculadas

económicamente a algunas de las empresas que participaron en la concertación producida al
interior del CPPC, que, a diferencia de estas últimas, no se dedican a la crianza y comercialización
de pollo carne, sino más bien a la crianza y comercialización de reproductoras, o a la producción y
comercialización de huevos fértiles. Estas empresas son Agropecuaria del Pilar S.A. Agropecuaria
Villa Victoria S.A., Avícola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A., Haidarliz S.A.,
Granja Los Huertos S.A.

La responsabilidad de las empresas enunciadas en el párrafo precedente ha sido determinada en

la resolución de primera instancia, principalmente por su vinculación económica con otro grupo de
empresas que directamente concertaron al interior del CPPC, en tanto se ha considerado que una
serie de acuerdos (como la eliminación de reproductoras o la exportación de huevos fértiles y la
reducción de importación de huevos fértiles) no se habría podido producir sin su participación.

La Sala reconoce que la vinculación económica que hay entre algunas de las empresas dedicadas
a la cría y comercialización de reproductoras y/o a la producción y comercialización de huevos
fértiles, con empresas que concertaron al interior del CPPC, constituye un indicio de la posible
participación de las primeras en el cártel sancionado. Asimismo, la Sala reconoce que de no
contarse con mecanismos eficaces para controlar la producción, sería sumamente difícil ejecutar
los acuerdos descritos en los puntos anteriores. Sin embargo, la Sala estima que no existen
pruebas ni indicios adicionales que, apreciados con el hecho de la vinculación económica, permitan
concluir fuera de toda duda razonable que las empresas vinculadas a aquellas agrupadas en el
CPPC, efectivamente hayan participado en el acuerdo. Por esta razón, en opinión de la Sala,
corresponde liberar de responsabilidad en el presente proceso a Agropecuaria Villa Victoria S.A.,
Avícola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A., Haidarliz S.A., y Granja Los
Huertos S.A.

Sin embargo, en el caso concreto de Agropecuaria El Pilar S.A., las razones expuestas en el
párrafo anterior no son aplicables para exonerarla de responsabilidad, puesto que si bien no integra
la APA, ni asistió a las reuniones en las que se adoptaron los acuerdos de concertación, durante el
período materia de investigación registró ventas directas de pollo vivos con las mismas
características de las ventas realizadas por las demás empresas infractoras.

III.3.2 El «Intento de Fusión Avícola» (IFA).

A partir del segundo semestre del año 1995 las empresas integrantes del Grupo Ikeda, (Molinas
Mayo y Avícola San FernandoS.A.) Molinera San Martín de Porres S.A., Corporación Ganadera
S.A., Alimentos Protina S.A. y Granjas Avi Vet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez,
adoptaron una serie de acuerdos a nivel de producción, comercialización, adquisición de insumos,
entre otros que dieron lugar a la conformación de la llamada «Alianza Estratégica Avícola» (AEA),
nombre posteriormente modificado por la de «Intento de Fusión Avícola» (IFA).

Las empresas que conforman la IFA han reconocido la conformación y funcionamiento de dicho
grupo, cuando menos a partir de octubre de 1995, al igual que la coordinación permanente entre
las mismas en lo referido a comercialización y producción, así como en cuanto a la adquisición de
insumos. Del mismo modo han admitido expresamente que conformaron grupos o equipos de
trabajo encargados de cada una de dichas materias, a efectos de facilitar la coordinación.

Sin embargo, estas empresas han sostenido que dichos acuerdos y coordinaciones se enmarcan
dentro de un proceso de fusión, por lo que su actuación no constituiría un acuerdo restrictivo de la
competencia sancionable en virtud del Decreto Legislativo Nº 701, toda vez que respondía a un
proceso de integración, que afectaba las estructuras de las empresas (un «traspaso de empresa»),
sustentado en razones económicas.

En relación a ello, en un primer momento sostuvieron que se trataba de una fusión en términos
legales. Sin embargo, luego manifestaron que se trataba de una integración sin unificación de las
personalidades jurídicas de sus integrantes y que, en realidad, la palabra fusión había sido utilizada
en términos económicos y no en términos legales.

La Sala considera que las eventuales infracciones que pudieran haberse producido al interior de la
AEA o IFA se habrían producido en forma simultánea a la concertación de precios, condiciones y
restricciones de producción que involucra a todas las empresas investigadas.

En este sentido, en todo caso, cualquier acuerdo restrictivo de la competencia adoptado al interior
de la AEA o IFIA, se habría yuxtapuesto a los acuerdos y conductas generados en el marco de una
concertación mayor y por ello debe ser considerado como parte de los actos de concertación que
involucran a las demás empresas.

Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente el análisis contenido en el precedente de observancia
obligatoria aprobado por Resolución Nº 206-97-TDC(75), referido a la diferencia que existe entre
las operaciones de concentración bajo cualquier modalidad (como por ejemplo, la fusión), de los
acuerdos entre empresas no vinculadas e independientes dirigidos a restringir la competencia entre
ellas o coordinar su actividad competitiva.

En principio, la principal diferencia entre las operaciones de concentración y los acuerdos

restrictivos de la competencia es que estos últimos no necesariamente resultan en una
modificación permanente de la estructura de las empresas. La modificación de las estructuras de
las empresas puede implicar una reducción de costos y una mayor eficiencia productiva. En
cambio un simple acuerdo de precios reduce rivalidad entre las empresas sin generar ninguna
reducción real de costos ni mayores eficiencias pues no existe una integración que la genere.
Como se ha señalado anteriormente, los acuerdos o concertaciones para restringir competencia
son per seilegales, conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 701,
modificado por el Decreto Legislativo Nº 788 y el Decreto Legislativo Nº 807. En cambio, nuestra
legislación, a diferencia de la de muchos otros países, no prevé un control previo (ni posterior) de
fusiones, pudiendo, en principio, las empresas libremente celebrar acuerdos de concentración
empresarial.

No obstante, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones sobre el tema de la

concentración empresarial. En particular, la Sala estima conveniente dejar claramente sentado que
cualquier modalidad de concentración empresarial que en la realidad no conlleve una modificación
permanente de las estructuras de las empresas involucradas, siendo por el contrario una mera
simulación o «careta» para ocultar una restricción de competencia entre los agentes económicos,
debe ser sancionada como cualquier otra concertación -esto es, será considerada una práctica per
seilegal-.

Asimismo, considera que las coordinaciones dirigidas a establecer niveles de precios comunes,
controles de volúmenes de producción, u otras prácticas que restrinjan la competencia antes de
que la integración efectiva se haya dado entre las empresas, constituyen prácticas ilegales en tanto
los beneficios y eficiencias que pudieran derivarse de la integración referida no se estarían
produciendo, siendo durante dicho período un simple acuerdo y no una real integración. Así la
coordinación de conductas prohibidas por el Decreto Legislativo Nº 701 no podrá tener como
excusa para evitar la sanción que las mismas se llevaron a cabo en la perspectiva de consolidar un
futuro proceso de integración. Sólo luego de la integración real es que estas conductas podrán salir
de la esfera de las prácticas ilegales.

Como ya se indicó, la yuxtaposición de las práctica restrictivas probadas y descritas en los puntos
anteriores y las que hubieran podido desarrollarse al interior de la AEA o IFA, hacen que carezca
de sentido considerar tal concertación como una práctica independiente y por tanto sancionable de
manera distinta. En todo caso, lo que pudo haber existido es un acuerdo para llevar una posición
común a la negociación de la concertación mayor.

En cuanto a la creación de barreras de acceso al mercado según lo que se desprende del proyecto
de conformación de la AEA, cabe destacar que no existen pruebas suficientes que demuestren que
los referidos acuerdos llegaran a adoptarse.

En consecuencia, en el extremo de la creación de barreras, corresponde también liberar de

responsabilidad a las empresas investigadas.

III.4 La sanción aplicable

III.4.1 Los límites de la potestad sancionadora de la administración pública

Dado que en el caso materia de este pronunciamiento están presentes una serie de conductas
desarrolladas de manera sucesiva durante un lapso determinado, pero vinculadas por un
intencionalidad común -esto es, restringir la competencia entre las empresas que concurren en el
mercado de pollo vivo comercializado en Lima y el Callao-, es importante establecer cómo este
hecho condiciona la aplicación de las normas referidas a las sanciones imponibles. En particular,
hay que establecer si corresponde imponer una sola sanción, o acumular (sumar) una serie de
sanciones por cada acto cometido.

Como ha señalado la Sala en anteriores oportunidades(76), en el ordenamiento legal peruano el

poder punitivo del Estado es único y se manifiesta a través de dos potestades sancionadoras
paralelas: la penal y la administrativa. Como consecuencia de ello, las sanciones administrativas y
penales son sustancialmente parecidas: ambas son manifestaciones del poder punitivo del Estado.
Sobre este particular, sin embargo, el doctor Jorge Danós(77) explica que nuestro sistema jurídico
«...carece de un cuerpo legal que trace con carácter general las líneas maestras del ordenamiento
sancionador, es decir, que establezca expresamente principios comunes extensivos a los distintos
campos de la actividad administrativa».

Ante la falta de una legislación como la descrita en el texto anteriormente citado, estudiosos de la
materia(78) y reconocidos tribunales internacionales (por ejemplo, el Tribunal Supremo y el
Tribunal Constitucional de España(79) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(80) ) han
considerado que la potestad sancionadora de la administración pública debe sujetarse a los
principios que inspiran el ordenamiento penal. En este mismo orden de ideas, la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha señalado en anteriores oportunidades que:

«... los límites de la potestad punitiva de los distintos órganos funcionales del Indecopi, como
integrantes de la Administración Pública, se deben sujetar, en principio, a la aplicación de los
principios garantistas que informan al Derecho Penal, en particular aquellos que tienen
consagración constitucional. Ello constituye una garantía para los administrados.»(81)

En el presente caso, las empresas procesadas han desarrollado una serie de conductas que,
individualmente consideradas, podrían merecer igual cantidad de sanciones -esto es, una sanción
por cada infracción-. Nuestro ordenamiento punitivo, sin embargo, a diferencia de, por ejemplo, el
anglosajón, no contempla la posibilidad de sumar penas o sanciones. Ello, como se explicará más
adelante, constituye una garantía para el administrativo.

III.4.2 Los argumentos de las empresas investigadas

Como sustento de los diversos recursos de apelación presentados se señala que la escala de
multa impuesta -esto es, la escala modificada por el Decreto Legislativo Nº 807- es nula en tanto se
aplicó retroactivamente para sancionar infracciones cometidas antes de la vigencia del mencionado
Decreto. De esta manera, las recurrentes expresan que las infracciones sancionadas merecían, en
todo caso, la aplicación de las multas vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo Nº 807 -esto es, hasta 50 UIT-. Por otra parte, señalan que de existir un
conflicto de leyes punitivas en el tiempo, se les debió aplicar la más favorable. Finalmente, las
recurrentes argumentan que la institución del delito continuado no era aplicable al caso.

En opinión de la Sala, los argumentos esbozados confunden dos instituciones distintas del Derecho
Penal. La aplicación de la ley penal en el tiempo (o conflicto de leyes en el tiempo) y la pluralidad
de delitos y acciones (o concurso de leyes y de delitos), como se explicará a continuación.

III.4.3 La aplicación de la ley penal en el tiempo

La aplicación de la ley penal en el tiempo se rige por el principio de legalidad. Ello significa que la
ley penal es aplicable a los actos cometidos durante su vigencia o, en otras palabras, que éstos
sólo pueden ser sancionados cuando exista una ley vigente con anterioridad a la comisión de los
mismos(82).

La excepción a esta regla es la retroactividad benigna, que en el caso más extremo (la
despenalización de conductas(83) ) produce la ineficacia de una sanción que corresponda a un
acto cometido bajo la vigencia de la ley derogada, cuando la nueva ley no prevé sanción alguna
para el mismo acto. Este sería el caso, por ejemplo, de una nueva ley que derogue las sanciones
aplicables a las concertaciones de precios cuando ya se encuentra en marcha un procedimiento
administrativo en el que se investiga una concertación producida con anterioridad a esta nueva ley.
La retroactividad benigna haría que se purguen todas las infracciones cometidas bajo el imperio de
la ley antigua, sin que se pueda sancionar a los infractores, a pesar de haber cometido una
infracción en el momento en que estaba sancionada. Este supuesto, sin embargo, es
evidentemente ajeno al presente caso.
Fuera de esa excepción, la retroactividad en materia penal no está permitida. En opinión de la
Sala, estos dos aspectos (irretroactividad como principio y retroactividad benigna como excepción)
se aplican por igual al Derecho administrativo sancionador y al Derecho penal, -al ser ambos
manifestaciones del poder punitivo del Estado-, siempre y cuando no medie ley en contrario que
excluya de estas garantías a determinados procedimientos administrativos(84).

III.4.4 La pluralidad de acciones y delitos: el delito continuado.

El informe legal del señor Pinkas Flint acompañado a los diversos recursos de apelación
presentados, sustenta la nulidad de la resolución de la Comisión señalando que la institución del
delito continuado era inaplicable al caso concreto, y que en todo caso, la norma aplicada por la
Comisión no contiene ni prevé esta institución, sino que se refiere a un tema distinto. De esta
manera se señala que:

«el supuesto de la ley (se refiere al Artículo 49º del Código Penal, aplicado por la Comisión) está
expresamente destinado a determinar qué sanción o pena debe aplicarse a aquél que comete
delito en varias ocasiones configurando varios delitos con diversas penas. El dispositivo sanciona
que la pena más grave que contemple la legislación vigente al momento en que los hechos
sucedieron, siempre y cuando no haya conflicto de leyes en el tiempo... « (el resaltado es nuestro).

Lo transcrito contiene un error conceptual, pues señala que el Artículo 49º se refiere en verdad a o
que en doctrina se llama concurso real de delitos(85), regulado en el Artículo 50º del Código
Penal(86) («...aquél que comete delito en varias ocasiones configurando varios delitos con diversas
penas...»). En el caso del concurso real, el sistema adoptado tiene como base el principio de la
absorción, según el cual la pena más grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las
infracciones más leves(87). Tal sería el caso de quien comete violación y homicidio, con lo que se
configura el tipo penal del asesinato (que tiene un tratamiento propio) y es procesado por estos tres
delitos independientes unos de otros. En este supuesto, sólo se aplica la sanción más grave, es
decir, pena privativa de la libertad por 25 años, que corresponde al asesinato regulado en el
Artículo 173º del Código Penal. Ello es así para evitar la acumulación de las penas, es decir 53
años resultantes de acumular ocho años por la violación, 25 por el asesinato y 20 por el homicidio.
La finalidad implícita en la norma, de favorecer al procesado es evidente.

Por el contrario, la doctrina señala que la característica del delito continuado es que cada una de
las acciones cometidas constituye por sí sola un delito consumido o intentado, pero todas ellas se
valoran juntas como un solo delito, en tanto responden a un mismo plan preconcebido o a una
única voluntad o resolución delictiva(88). A manera de ejemplo, tal sería el caso de un cajero que
se propone sustraer un millón de dólares del banco en el que labora y realiza su propósito en cinco
días diferentes, mediante cinco apoderamientos parciales distintos, o de la esposa que intenta
asesinar a su marido mediante el empleo de un veneno en tres dosis, cada una de ellas
insuficientes para lograr su propósito (meras tantativas), pero que en su conjunto son idóneas para
tal fin.

En el delito continuado, a diferencia del concurso real de delitos, no se castigan los distintos actos
ejecutivos (ver caso del cajero antes explicado, en el que el agente hurta de a pocos), sino el
resultado en su conjunto (todo el resultado), razón por la cual se aplica una sola sanción global. En
este supuesto se considera que sólo hay un delito que merece una pena unitaria. De esta manera,
se trata de una solución favorable al procesado porque no se acumulan las sanciones que
corresponderían a cada acto ejecutivo.

El delito continuado está previsto en el referido Artículo 49º del Código Penal, que señala que(89) :

«Cuando varias violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la
acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal serán
considerados como un solo delito continuado y se sancionará con la pena correspondiente a éste.»
Para la verificación del delito continuado se requiere la presencia de distintos elementos objetivos,
que se describen a continuación:

a) Varias violaciones de la misma ley. Esto es, homogeneidad en la calificación jurídica de las
infracciones.

b) Dichas violaciones deberán ser realizadas mediante diversos actos ejecutivos, esto es,
mediante una pluralidad de actos que irán poco a poco ampliando el mismo contenido del
injusto(90) (caso del cajero de un Banco que va robando de a pocos el dinero que le ha sido
confiado. El delito de hurto -contenido de injusto- será el mismo, pero la magnitud del perjuicio
causado al Banco se incrementará con cada acto particular).

c) Estos hechos deben darse en el mismo momento de la acción o en momentos diversos.

Esto se refiere al factor temporal, que puede ser más estrecho o más amplio.

Por otro lado, en el delito continuado existe un elemento subjetivo que le da coherencia al
tratamiento unitario: los hechos realizados deben provenir de la misma resolución criminal. Esto se
refiere a que el agente debe haber obrado en realización del mismo plan, móvil o empresa
delictiva(91).

La Sala considera que en el presente caso concurren todos los elementos objetivos y subjetivos
para la configuración de una infracción asimilable al delito continuado.

Así, tal como se ha podido concluir en el punto III.3 de la presente resolución, las empresas
procesadas han venido tomando y ejecutando diversos acuerdos destinados a restringir la
competencia en el mercado del pollo, acuerdos que individualmente considerados constituyen
varias violaciones de la misma ley, en este caso, de lo establecido por el Artículo 6º inciso a) del
Decreto Legislativo Nº 701(92), artículo que como ya se explicó, contiene una infracción «per se»
ilegal.

Dichas violaciones se verificaron en distintos momentos, a lo largo de todo un período, y como

parte de un mismo plan o estrategia (que se inicia con la conformación del Comité de Estadística).
Este plan consistió en la fijación conjunta de precios para afrontar una posible crisis. Estos móviles
elemento subjetivo indispensable para la configuración del delito continuado, han sido largamente
explicados al analizar las pruebas.

III.4.5 La aplicación de la ley penal en el tiempo en el caso de delitos continuados.

Como se ha concluido que en el presente caso se ha configurado una infracción que debe ser
tratada como un delito continuado, la Sala debe ahora determinar qué ley resulta aplicable al existir
un posible conflicto de normas punitivas en el tiempo.

Para nuestro propósito, no debe perderse de vista que el delito continuado se considera una
unidad de acción(93) -esto es, como un solo delito- y que tal unidad se verifica cuando cesa la
continuidad y se consuma el delito (por ejemplo cuando el agente cesa su accionar porque ha
logrado su propósito o es detectado). De esta manera corresponde aplicar la ley vigente al
momento de la consumación del acto (o del delito único), al igual que en el caso de cualquier otro
hecho punible, tal como si se tratara de un delito instantáneo como el homicidio.

Una vez establecido que en el caso del delito continuado corresponde aplicar de manera inmediata
la ley vigente en el momento de la comisión del delito -esto es en el momento de la consumación-,
la discusión en torno a si la ley aplicable es más favorable o más gravosa que la anterior y que la
multa es retroactiva, resulta manifiestamente inoportuna.

Aun cuando no existe coincidencia con la gravedad de las infracciones cometidas en el presente
caso, y sólo desde el punto de vista conceptual, en una situación similar estarían los líderes de una
agrupación subversiva que ha cometido actos de violencia en reiteradas oportunidades a lo largo
de un lapso prolongado en el que la pena máxima por delito de terrorismo era de 15 años,
persistiendo en su accionar delictivo pese a que la sanción ha sido elevada a cadena perpetua. La
posición defendida por las recurrentes equivale a sostener que los cabecillas de esta agrupación
subversiva que continúa desarrollando actividades terroristas no podrían ser sancionados con
cadena perpetua pues ello constituiría una aplicación retroactiva de una norma menos favorable
para el inculpado. Si luego de agravadas las penas los cabecillas persisten en violar la ley, es
evidente que corresponde aplicar las nuevas penas, pues se estaría desafiando la elevación de
éstas.

Existe un marcado consenso doctrinario sobre este aspecto. Así, por ejemplo, autores como
Welzel, Zaffaroni, Rodríguez de Vesa y Fernández Carrasquilla, señalan lo siguiente:

«Especialmente importante es la determinación del término de la actividad, ya que es decisiva, por

ejemplo, para el problema de la prescripción y de la amnistía y porque en caso de modificación de
la legislación, es aplicable al hecho total el derecho vigente al tiempo del acto de término.» (94) (el
resaltado es nuestro).

«... en caso de cambiar la ley penal por una más gravosa, le será aplicable al hecho la que rige la
última parte de su ejecución.» (95) (el resaltado es nuestro).

«Puede suceder que alguna de las infracciones se lleve a cabo bajo la vigencia de la ley anterior
más favorable que la existente cuando se comete la última, momento de la consumación (...) lo
correcto sería aplicar la última ley, ya que es la que estaba en vigor al momento de la consumación
(...) la aplicación de la ley ha de ser para el delito consumado, y el delito continuado ya se apuntó
que se consuma con la última de las infracciones , bien por decidir el autor no continuar o por
encontrar obstáculos que se lo impiden, como puede ser su detención.»(96) (el resaltado es
nuestro).

«... en el tránsito de legislaciones, la ley bajo cuya vigencia se cometió el último acto, es la
aplicable...» (97) (el resaltado es nuestro).

Por otro lado, debe destacarse que el resultado al que se llega con la aplicación de los criterios
explicados, esto es considerando que ha existido una infracción continuada, es incluso más
favorable para las empresas avícolas que la aplicación del concurso real. En efecto, la aplicación
de este criterio hubiera implicado que se tengan que considerar los distintos actos ejecutivos como
delitos independientes (como acuerdos independientes). Así, se tendría que imponer la mayor
pena resultante, es decir la pena que corresponde a algunos de los acuerdos ocurridos durante la
vigencia del Decreto Legislativo Nº 807.

De primera impresión, este proceder no haría la diferencia con la aplicación del criterio considerado
como correcto por la Sala (es decir, la aplicación del delito continuado). No obstante, la gran
distinción consiste en que la aplicación del concurso real obligaría a la Sala a considerar los otros
delitos cometidos como agravantes de la sanción(98). En consecuencia, si bien la pena mayor
sirve de castigo a las infracciones más leves (vale decir, absorbe a las demás), esta pena puede
ser aplicada en su grado máximo tomando en consideración los otros delitos cometidos.

Por ejemplo, quien comete violación y homicidio, (independientemente) y es procesado por estos
dos delitos, independientes uno de otro, debería ser sancionado con la pena más grave, es decir,
la que corresponde al homicidio (no menos de 6 ni más de 20 años). Ello es así porque la pena que
corresponde a la violación (de 4 a 8 años) es absorbida por la primera sanción, que puede ser
aplicada en su grado máximo por el juzgador al considerar a la violación como un agravante del
homicidio, teniendo en cuenta que el procesado efectivamente lesionó otro bien jurídico protegido
por la ley penal.
La conclusión a la que se llega es bastante clara. No se trata pues de la aplicación retroactiva de
una norma menos favorable, como argumentan las recurrentes, sino, por el contrario, de la
aplicación inmediata de la ley vigente en el momento de la consumación del delito continuado,
situación que resulta incluso más beneficiosa para las empresas avícolas que la simple e incorrecta
aplicación del concurso real. En tal sentido, la Sala estima que la Comisión ha aplicado
correctamente la escala de multas modificada por el Decreto Legislativo Nº 807, en tanto ésta se
encontraba vigente al momento de la consumación de la infracción continuada materia del presente
proceso.

III.5 Las nulidades invocadas por las recurrentes.

El inciso c) del Artículo 43º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, establece que son
nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo de las normas esenciales
del procedimiento, y de la forma prescrita por ley(99).

En atención a dicha norma, las empresas investigadas han solicitado que se declare la nulidad de
lo actuado en el procedimiento, por haberse configurado las causales que se detallan a
continuación y que se analizan en los siguientes puntos de esta resolución:

i) las atribuciones de la Comisión de Libre Competencia son regladas. A pesar de ello, la Comisión
se ha atribuido facultades discrecionales que no tenía, que son propias de la función jurisdiccional,
y que no pueden ser aplicadas supletoriamente a partir del Código Procesal Civil;

ii) se han aplicado retroactivamente las facultades de investigación establecidas en el Decreto

Legislativo Nº 807, y,

iii) se ha violado su derecho de defensa pues la primera instancia habría actuado ilegalmente en la
etapa probatoria del procedimiento.

III.5.1 Las facultades de la Comisión.

En general, toda potestad importa una simple sujeción del administrado que lo obliga a soportar
sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad. Estas
potestades no contienen ninguna pretensión concreta, sino que consisten en la simple posibilidad
de producir efectos jurídicos, como por ejemplo, dictar órdenes singulares, prohibiciones o
sanciones para restablecer el orden perturbado(100). Sin embargo, toda potestad debe estar
expresamente prevista en la ley.

En el presente caso, es potestad de la Comisión de Libre Competencia con la participación de la

Secretaría Técnica, iniciar procedimientos de oficio, y de ser el caso, imponer sanciones, de
acuerdo a lo señalado en la ley y dentro de la escala allí establecida(101). Por ello, se cumple con
el requisito consistente en que toda potestad debe estar expresamente atribuida.

Por otro lado, la atribución de una potestad o facultad como la tienen la Comisión y la Secretaría,
además de ser expresa, debe ser específica. Esto significa que no es posible atribuir una potestad
mediante el uso de conceptos tan genéricos que no la definan. La especificidad de las facultades
de la Comisión y la Secretaría consta en los artículos ya citados.

Sin embargo, es bastante común encontrar «cláusulas generales de apoderamiento», como las
«cláusulas generales del orden público» que facultan a la administración a ejercer su poder de
policía en los casos en los que se produzcan «alteraciones de la paz pública o la convivencia
social».

Estas cláusulas generales de apoderamiento se redactan en las leyes normalmente en forma de

artículos preliminares y genéricos, que definen el ámbito de acción de la administración y su
justificación para actuar. Básicamente son normas que definen el bien jurídico tutelado por la
norma. Varios ejemplos de ello han sido señalados en el punto III.1 de la presente resolución. El
Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 701 no es la excepción, y es un ejemplo más de ello(102).
Este mecanismo de atribución de potestades es universalmente aceptado y confiere cierta
discrecionalidad a la administración, sin que ello constituya una violación de la Constitución ni de
las leyes, como pretenden argumentar las empresas avícolas.

Hasta ahora se ha comprobado que los requisitos genéricos que debe cumplir toda atribución legal
de potestades a la administración se cumplen en el presente caso. Pero existen dos maneras
distintas de realizar dicha atribución. Puede atribuirse una potestad «reglada» o una
«discrecional». En relación a estas dos clases de potestades, la diferencia está dada por lo
siguiente:

«La Administración cuenta con poderes reglados o de mera aplicación legal automática (por
ejemplo, una liquidación tributaria, jubilar a un funcionario por edad) y con poderes discrecionales ,
en cuyo ejercicio utiliza criterios de apreciación que no están en las leyes y que ella sola es libre de
valorar.

El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto

de hecho legalmente definido de manera completa y obliga a aplicar lo que la propia ley ha
determinado»(103).

En el caso de las potestades discrecionales, existe más flexibilidad. Es este el caso de las
facultades que tienen la Comisión y la Secretaría. Sin embargo, a criterio de la Sala, ello no quiere
decir que al investigar y sancionar la administración pueda actuar libremente. Por el contrario, la
Sala estima que siempre existen elementos reglados que son indispensables para que se
considere que existe esta facultad discrecional.

Así, el ejercicio de las potestades de la administración pública debe estar precedido por los
siguientes requisitos (i) la potestad debe existir, es decir, debe haber sido otorgada
legalmente(104), (ii) su alcance debe estar claramente delimitado, (iii) la competencia del órgano
que la ejerce debe estar, también, delimitada, y finalmente, iv) la finalidad por la cual se otorga la
potestad debe responder al interés público(105).

En el presente caso, luego de la revisión de las normas que regulan la actuación de la Comisión, la
Sala considera que los mencionados requisitos se cumplen en el caso de las facultades atribuidas
a la Secretaría y a la Comisión. Así, (i) son facultades otorgadas por una norma de rango legal; (ii)
debe actuarse en el marco de las facultades de investigación conferidas por el Decreto Legislativo
Nº 807 Artículos 1º al 10º, sin exceder lo allí señalado y sin perjuicio de la aplicación supletoria del
Código Procesal Civil en los aspectos no previstos por la Ley General de Normas de
Procedimientos Administrativos, y los Decretos Legislativos números 807 y 701; (iii) estas
potestades deben ser ejercidas exclusivamente por la Comisión de Libre Competencia y su
Secretaría; y (iv) con el ejercicio de la facultad se persigue una finalidad pública consistente en
evitar que se restrinja la libre competencia.

Así, se cuenta con elementos discrecionales , que consisten en la libertad que siempre es
necesaria para decidir el inicio de un procedimiento, y resolver el caso con una apreciación
razonada y no tasada de las pruebas. Ello incluye el uso de indicios, de acuerdo a lo explicado en
el punto III.2 de la presente resolución.

Todo ello lleva a concluir que las potestades investigatorias atribuidas a la Comisión legalmente, no
han sido ejercidas fuera del marco establecido, en atención a la especial naturaleza de estas
potestades, que combinan elementos discrecionales y reglados. Según ello, no corresponde
declarar la nulidad del procedimiento.

III.5.2 La presunta aplicación retroactiva de las facultades de investigación.

En el informe elaborado por el doctor Pinkas Flint, presentado por las distintas empresas y
entidades procesadas como sustento de sus apelaciones, se señala que las facultades de
investigación contenidas en el Decreto Legislativo Nº 807 han sido aplicadas retroactivamente, esto
es, que se han utilizado para indagar sobre hechos ocurridos antes de la vigencia de esta norma.
En ese sentido, se sostiene que tal «aplicación retroactiva» sería un vicio de procedimiento que
generaría la nulidad de éste.

Los Artículos 1º a 10º del Decreto Legislativo Nº 807 y 14 del Decreto Legislativo Nº 701
(modificado) -es decir, las disposiciones legales que contienen las facultades de investigación de la
Comisión- son normas de carácter procesal, mas no de carácter sustancial o material. En opinión
de la Sala, sostener una aplicación retroactiva de las facultades de investigación en el presente
caso es confundir estos dos planos -es decir, el plano procesal y el plano material-. Así, el profesor
Monroy Gálvez señala «... nos parece que una norma procesal no puede ser retroactiva atendiendo
a que, por su natural aplicación en el tiempo, no puede afectar actos procesales que ya ocurrieron.
Tal vez la tesis... de la retroactividad de la norma procesal se sustenta en un equívoco. Se
considera que la norma es aplicable a hechos materiales ocurridos antes de la vigencia de la nueva
norma procesal. Si así fuera, esta vigencia es absolutamente normal sin que se deba considerar
que se ha producido una aplicación retroactiva. Esta sólo se produciría cuando se pretenda que la
nueva norma procesal afecte hechos procesales ya ocurridos, situación que... es absolutamente
antijurídica»(106).

Para explicar la diferencia entre un hecho material y uno procesal en relación a la aplicación de la
norma procesal, Carnelutti propone el siguiente ejemplo:

«Suponiendo, por ejemplo, que una nueva norma procesal cambie la forma de la demanda judicial,
esta norma se aplicará incluso si el litigio se refiere a hechos acaecidos antes de que la nueva
norma entrase en vigor; en cambio, no se aplica si el hecho procesal, o sea la propia demanda, se
ha realizado antes de que la nueva norma haya comenzado a regir.»(107)

En el presente caso, la Comisión aplicó las normas procesales vigentes al momento del inicio del
procedimiento. No modificó ninguna situación procesal anterior ni aplicó las normas vigentes para
atribuir sus efectos a hechos procesales que ya habían surtido efecto. En otras palabras, la
Comisión aplicó las consecuencias de la normas procesales vigentes a hechos materiales
ocurridos antes, es decir, investigó hoy lo que había acontecido ayer. Ello, conforme se ha
explicado, no constituye una aplicación retroactiva de las normas procesales.

Por ello, a criterio de la Sala, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento en base a estas
alegaciones.

III.5.3 El derecho de defensa

Las recurrentes señalan que en el procedimiento se ha violado su derecho de defensa. En

particular, afirman que la Comisión no puso a su disposición las pruebas que servían de base a la
acusación, limitando su derecho a presentar las pruebas de descargo pertinentes.

Antes de pasar a desarrollar lo referido al Debido Proceso y la supuesta violación del mismo,
resulta pertinente realizar una explicación general de lo que se entiende por «prueba» y la
clasificación de la misma en «prueba de cargo» y de «descargo».

La prueba, atendiendo a su objeto, se clasifica en prueba de cargo y prueba de descargo. La

primera es la que tiende a acreditar la existencia del delito o de un hecho vinculado al mismo,
mientras que la segunda busca demostrar lo contrario -esto es, la inexistencia del delito o del
hecho vinculado con el mismo-.(108)
En este sentido, las empresas avícolas sostienen que al no tener conocimiento de cuáles eran las
pruebas base de la acusación no pudieron presentar las pruebas de descargo sobre las mismas.

Como se sabe, el Debido Proceso es un derecho que se hace tangible y cobra posibilidad de
realización efectiva a través de las garantías constitucionales cuyo objeto es permitir que se
administre justicia en cada proceso que se lleve a cabo. Es así que, el Debido Proceso constituye
la medida para determinar cuándo la aplicación de las garantías no se está produciendo en grado
suficiente que permita alcanzar la justicia a través del proceso(109).

Uno de los elementos mínimos que se deben observar para verificar la existencia de un Debido
Proceso, es la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de la
pretensión invocada. Esta garantía consiste, en la posibilidad de la persona de utilizar todos los
medios adecuados para probar los hechos que alega. Así, se lesiona el debido proceso cuando se
niega la utilización de un medio probatorio o cuando se le obliga al uso de otro que no resulte
adecuado para probar el mismo. En el presente caso, sin embargo, no existe evidencia alguna que
acredite tal comportamiento por parte de la Comisión o su Secretaría Técnica, habiendo las
empresas y entidades sujetas al presente procedimiento presentado todo tipo de medios
probatorios permitidos en la ley.

Desde la perspectiva del acusado, la prueba constituye un elemento esencial de su defensa en

tanto le permite desvirtuar las acusaciones que le hacen demostrando lo que afirma a la vez que
ofrece nuevos elementos de juicio al juzgador respecto de los casos en discusión.

Al respecto, Augusto Morello sostiene:

«No caben dudas (y menos en el fuero penal): la garantía de la defensa en juicio comprende la
oportunidad de toda persona sometida a proceso, de ser oída, de conocer los cargos que se
formulan en su contra y de producir pruebas en su favor.»(110)

Así, aparte de la posibilidad de presentar los medios probatorios que estime pertinente, los
acusados tienen el derecho a conocer la imputación que se les hace, lo que también es conocido
como intimación; resulta obvio que nadie puede defenderse de algo que no conoce. Este derecho
se encuentra reconocido en el Artículo 123º del Código Procesal Penal, que va más allá y
establece que el Fiscal informará al acusado no sólo los cargos que se le imputan sino también las
pruebas que existen en su contra.

En el presente caso, la Comisión cumplió en poner en conocimiento de las empresas investigadas

los cargos que se le imputaban al momento de dar inicio al proceso. Asimismo, está claramente
establecido y probado en el expediente que todos los medios probatorios que no tienen carácter de
confidencial y que fueron empleados como sustento de la resolución impugnada, inclusive registros
magnéticos y cintas de audio y video, fueron oportunamente puestos a disposición de las
procesadas, quienes recabaron copias de toda la información que consideraron pertinente.(111)

Sin perjuicio de lo señalado, es necesario señalar que las empresas avícolas tuvieron la
oportunidad de presentar un recurso de reconsideración ante la primera instancia, momento en el
que pudieron ofrecer otras pruebas de descargo que consideraran pertinentes. Nótese la diferencia
que existe en este punto con el proceso judicial, en el que no existe posibilidad de reconsideración
precisamente porque en la dinámica del procedimiento administrativo se quiere dar una
oportunidad adicional para discutir y contradecir las pruebas y la interpretación que se ha hecho de
ellas.

Así, la reconsideración se justificaba precisamente porque dadas las diferencias con el

procedimiento judicial, en el que la actuación de las pruebas es más flexible, es necesario dar al
administrado la oportunidad de rebatir, si lo desea, ante la misma instancia, las pruebas que se han
usado para sancionarlo. Sin embargo, sólo dos empresas plantearon reconsideración. Así, no debe
confundirse el no ejercicio del derecho de defensa por parte de los administrados con la violación
de este derecho por parte de la administración.

Por lo expuesto, resulta infundada la nulidad referida a una supuesta violación del debido proceso.

III.6 La graduación de la sanción

Esta Sala considera que lo expuesto en los puntos anteriores amerita una evaluación de la sanción
impuesta por la Comisión. En el Artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 701 se establece que para
la graduación de la sanción se debe atender a la modalidad y el alcance de la restricción de la
competencia, la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa
correspondiente, el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o
potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios, la
duración de la restricción de la competencia y la reiteración en la realización de las conductas
prohibidas(112). La Sala coincide con la Comisión en que está plenamente acreditada la comisión
de la infracción así como que la misma reviste especial gravedad en atención a los criterios
expuestos en la resolución apelada.

La Sala concuerda así con la Comisión en tanto considera que los perjuicios sufridos por los
consumidores, la importancia del pollo en la canasta básica de consumo, la modalidad de las
prácticas restrictivas desarrolladas, la dimensión geográfica del mercado afectado, el porcentaje de
participación en el mercado de las empresas involucradas, los beneficios extraordinarios obtenidos
por las empresas involucradas en el desarrollo de dichas prácticas, el daño causado a los
competidores tanto potenciales como efectivos y la duración de las prácticas restrictivas,
constituyen circunstancias agravantes que deben ser merituadas al momento de graduar la
sanción.

Sin embargo, adicionalmente la Sala considera que, como atenuante debe tenerse presente que
entre los meses de mayo de 1995 y abril de 1996 la ley preveía una sanción máxima de 50 UIT por
infracciones al Decreto Legislativo Nº 701. Si bien como se ha señalado anteriormente, esta escala
de multas no es la aplicable al presente caso por tratarse de una infracción continuada consumada
cuando ya había operado la modificación legislativa que elevó la escala de multas correspondiente,
la Sala estima que las sanciones deben ser calculadas teniendo esta reforma legal en cuenta.

Si bien los perjuicios ocasionados al consumidor por las prácticas son importantes, durante 12
meses del período investigado este elemento se encontraba limitado por la multa máxima prevista
en la versión originaria del Decreto Legislativo Nº 701. Así, si bien los perjuicios a los consumidores
existieron y fueron importantes, durante una buena parte del período investigado los perjuicios
ocasionados al consumidor han sido superiores a la multa que podría imponerse.

Durante todo ese período las empresas avícolas eran conscientes de que la multa aplicable era
menor a la prevista actualmente en la legislación. Si bien de acuerdo a los principios que regulan el
delito continuado, corresponde aplicar la sanción prevista para el último período, no puede dejar de
reconocerse que buena parte de las acciones ejecutivas de la infracción se desarrollaron bajo la
vigencia de una ley menos gravosa.

Este criterio debe considerarse a fin de aplicar una sanción equitativa, en atención a los perjuicios
causados a los consumidores. No le cabe a duda a la Sala de que estos últimos han sido
significativos, pero a su vez considera que el cambio de normativa tiene que ser analizado y
considerado a fin de dar a los administrados un trato equitativo que considere el rol de promoción y
difusión de una auténtica cultura de la competencia y que es una de las funciones básicas que le
corresponde desarrollar al Indecopi.

En tal sentido, si bien la Comisión ha interpretado correctamente la ley respecto a cuál es la escala
de multas aplicable, razones de equidad conducen a reducir el monto en proporción al período en
el que la ley establecía un monto menor a 50 UIT.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Sala no ha encontrado responsabilidad por el desarrollo
en común de la promoción «Pollo con Premio» en lo concerniente a la exclusión de otras empresas
de la posibilidad de participar en la promoción aludida, y que en el caso de AEA o IFA se ha
considerado que de haber existido prácticas restrictivas éstas se yuxtaponen a las llevadas a cabo
por las demás empresas. Adicionalmente, no ha quedado acreditada la celebración efectiva de
acuerdos para la creación de barreras de acceso al mercado por parte del grupo de empresas
involucradas en dicha alianza.

Finalmente, además de los fundamentos expuestos por la Sala, y sin perjuicio de las razones
esgrimidas por la Comisión para fijar una multa menos elevada de la que realmente correspondería
a la gravedad de los hechos objeto del procedimiento, debe tenerse en cuenta la relativa novedad
de la legislación antimonopolios peruana, además de la necesidad de que la cultura de mercado y
de la competitividad se vaya consolidando a través del rol promotor que le corresponde desarrollar
al Indecopi. Por todo lo anterior, corresponde fijar la multa de manera ejemplificadora pero a su vez
equitativa y comprensiva de la existencia de una cultura de la competitividad en vías de
consolidación.

No obstante, en opinión de la Sala las infracciones cometidas son muy graves y, contrariamente a
las hipótesis defendidas por los informes económicos presentados por varias de las empresas y
entidades sujetas a este procedimiento, referidas a que el mercado del pollo vivo no reúne las
condiciones para celebrar concertaciones y que no han existido perjuicios ni daños a los
consumidores, la Sala considera que tal concertación y los perjuicios por ella generados están
plenamente acreditados(113).

En relación a ello, los estudios de los señores Paredes y Parodi,(114) han planteado una serie de
objeciones y críticas al análisis económico del mercado de pollo, presentado en el Informe Nº 001-
97-CLC. Todas ellas apuntan a concluir que las condiciones mismas de este mercado hacen
bastante difícil, sino imposible, la concertación de precios. En particular, se afirma que la definición
del mercado relevante no es correcta, tanto en lo concerniente a su configuración geográfica como
a las características de la demanda (especialmente, debido a la presencia de bienes sustitutos
cercanos del pollo). También se mencionan otras características del mercado como su alta
volatilidad y el elevado número de empresas que intervienen en el mercado, que limitarían aún más
la capacidad de concertación por parte de los productores de pollo. En resumen, afirman que de
haber existido concertación, durante el período de análisis, ésta no habría sido exitosa.

Estos trabajos se centran fundamentalmente en la existencia o inexistencia de condiciones

favorables a una concertación. Sin embargo, en estricto no concluyen si en la práctica tal
concertación no existió o, de haber existido, no tuvo efectos; la discusión está centrada en ciertas
condiciones que existirían en el mercado analizado y que, según los autores, harían muy difícil que
se haga efectiva la concertación. Existen, sin embargo, indicios ya discutidos (como el frecuente
movimiento conjunto de precios) que sobrepasan la discusión sobre la existencia de la
concertación, referidos a su implementación. De cualquier manera, cabe discutir la validez de los
planteamientos hechos en los documentos mencionados.

Con respecto a la definición del mercado relevante, en primer lugar, es importante subrayar que, si
bien el Informe Nº 001-97-CLC hace alusión a prácticas que se desarrollan a lo largo de toda la
cadena de producción de pollo, involucrando las fases de incubación, importación de pollo BB, etc;
éstas son mencionadas, en tanto forman parte del proceso de producción de pollo vivo,
comercializado en Lima y Callao, siendo esta última la configuración geográfica correspondiente al
mercado relevante. La alusión a prácticas desarrolladas a lo largo de toda la cadena productiva
tiende a reforzar la conclusión de que, en este sector, existe un alto grado de integración y/o
control vertical que, entre otros aspectos, permite limitar o restringir el acceso a la competencia en
el mercado de pollo vivo comercializado en Lima y Callao.
En lo que se refiere a la configuración geográfica del mercado, si bien la presencia de
importaciones de pollo BB o de pollo de congelado sugiere que el mercado relevante para estos
productos es el internacional, no se puede afirmar lo mismo para el caso del pollo vivo
comercializado en Lima y Callao. De las propias declaraciones de los representantes de las
empresas avícolas y de la cercanía existente entre la mayor parte de las granjas de engorde que
abastecen este mercado, es posible concluir que los costos de transporte limitan significativamente
la posibilidad de competencia desde regiones más alejadas(115).

En cuanto a la presencia de bienes sustitutos cercanos, es importante resaltar el carácter relativo

de los resultados provenientes de los estudios econométricos que buscan estimar elasticidades
precio y cruzadas de la demanda para cualquier tipo de bien y servicio. Los resultados
econométricos son altamente sensibles a las series de tiempo que se escojan, las técnicas que se
utilicen para su pre - procesamiento (detección del tipo de tendencia, grado de integración, empleo
de series nominales o reales, etc.), los errores de medición que las mismas series pueden
incorporar, entre otros. Frente a ello, conviene señalar que tanto los resultados presentados por el
propio informe técnico como por la defensa, no son concluyentes.

Así, por ejemplo, el estudio del señor Paredes estima que la demanda por pollos es elástica. Sin
embargo, tanto las estimaciones presentadas en el informe, como en el estudio realizado por Julio
Velarde, al que se remite el señor Parodi, indican que tal demanda es inelástica(116). Asimismo,
las propias ecuaciones de demanda elaboradas por el señor Izaguirre, asesor de la APA,
implícitamente corroboran el carácter inelástico de la demanda por pollos. En contraste, las
declaraciones rendidas a la Sala en el informe oral por los propios productores, en cuanto a las
características de la demanda de pollo vivo y a la importancia de este producto como uno de los
principales componentes de la canasta de consumo en los estratos económicos más bajos (que
consumen más intensivamente pollo vivo), sugieren que, en estos mercados, no existiría un alto
grado de sustitución entre el pollo vivo y otros alimentos, incluyendo el pollo congelado. El propio
señor Apolonio Suárez señaló categóricamente frente a la Sala que el mercado de pollo estaba
segmentado, siendo que el pollo vivo no podía tener como sustituto el pollo congelado, por los
costos que implicaría comercializar el segundo entre la población de bajos ingresos.

Lo mencionado anteriormente permite a la Sala concluir que, para efectos del presente caso, el
mercado relevante es el mercado de pollo vivo comercializado en Lima y Callao.

En lo que se refiere al alto grado de volatilidad de los precios en el mercado, dicha volatilidad por sí
sola no constituye un impedimento para la realización de concertaciones. Períodos de alta
volatilidad de precios pueden estar asociados a crisis transitorias en un cártel o a períodos de
ajuste, en mercados competitivos (por ejemplo, frente a la entrada de nuevos competidores). Por
otro lado, la experiencia internacional muestra que la alta volatilidad de los mercados de
commodities,como el petróleo, no ha sido impedimento para la concentración concertada de
productores.

En cuanto al elevado número de productores, esta característica del mercado no necesariamente

limita la capacidad de las empresas para concertar precios. La capacidad de concertación viene
dada más bien por el desarrollo de mecanismos eficaces de coordinación entre los productores que
les permitan, entre otros aspectos,intercambiar información con gran rapidez y planificar acciones
en forma conjunta. Las reuniones periódicas de las empresas implicadas, en los locales del APA,
tal como se demuestra en el presente informe, jugaron un rol importante en el diseño de las
estrategias conjuntas de concertación de precios, estandarización de pesos y regulación de la
oferta.

Asimismo, la elaboración de informes acerca de las tendencias del mercado, que se distribuian a
los integrantes de dicho Comité, así como la distribución diaria de información de precios por
empresa, a cada uno de los integrantes del Comité, tal como se demuestra en la presente
resolución habría facilitado las labores de coordinación por parte de las empresas investigadas.
Un claro ejemplo de que el número de productores no constituye un impedimento para la
realización de prácticas de concertación de precios y producción lo constituye una resolución del
Tribunal de Defensa de la Competencia de España, del 24 de agosto de 1990, que declara
comprobada la existencia de prácticas concertadas de fijación de precios y de producción por parte
de cuarentinueve empresas avícolas(117).

Finalmente, en cuanto al éxito de la presunta estrategia de concertación de precios por parte de las
empresas, el notorio paralelismo observado a lo largo de todo el período y que destaca
especialmente durante los dieciséis episodios señalados en los cuadros 1, 2 y 3 constituye un
importante elemento de prueba de que dicha estrategia habría sido exitosa.

Así, estando acreditadas la concertación y la existencia de los perjuicios por ella generada, la Sala
considera que para graduar las sanciones debe tomarse en cuenta la participación de cada una de
las infractoras en la formación, ejecución y cumplimiento de los acuerdos objeto de sanción, así
como su participación en el mercado considerando sus volúmenes de ventas, tal como lo ha
establecido la Comisión en la resolución impugnada

En el caso de la APA, la Sala considera que, sin perjuicio de que las prácticas anticompetitivas
imputadas desarrolladas en el seno de la APA han quedado acreditadas, es necesario
pronunciarse sobre lo argumentado a lo largo del proceso por dicha asociación, en el sentido de
que no es jurídicamente posible que ésta se vea sujeta a la posibilidad de recibir una sanción. Lo
planteado por la APA en su apelación y en su informe oral respecto de este punto, se resume en lo
siguiente:

i) los ochenta asociados que conforman la APA no pueden ser hechos responsables por los actos
de dieciséis de ellos;

ii) la persona jurídica tiene existencia independiente de sus miembros, a tenor de lo dispuesto en el
Artículo 78º del Código Civil. El estatuto de la APA establece cuándo debe considerarse que un
acuerdo determinado corresponde a la voluntad expresada por un órgano de la asociación y que
en consecuencia compromete a dicha asociación. En el presente caso, los acuerdos habrían sido
adoptados por cada empresa a título individual; y,

iii) sancionar a la APA porque el CPPC no puede ser sancionado al no tener personalidad jurídica,
es lo mismo que sancionar a un primo o a un hermano del culpable sólo porque no se puede
sancionar a este último.

Antes de hacer una referencia expresa a los puntos que argumentan los denunciados, debe
aclararse que el CPPC (Comité de Productores de Pollo Carne) es un órgano integrante de la APA
y es en su seno donde se discutieron y llevaron a cabo muchas de las prácticas y acuerdos objeto
de sanción, tal como ha quedado acreditado y ha sido explicado de manera detallada a lo largo de
la presente resolución. Como organización gremial, acogió y promovió los actos que son objeto de
las infracciones señaladas. Incluso, ha quedado descartada la teoría sostenida de que se trataron
de acuerdos independientes de las distintas empresas involucradas.

Respecto del primer punto o agravio que se expresa, la Sala considera que el hecho de que los
actos de dieciséis de sus asociados (que integraban el CPPC) sean imputables a la APA, no
implica que se esté sancionando a los demás miembros de esta asociación, es decir, a los
sesenticuatro restantes. Tampoco implica que se esté sancionando a la APA por las violaciones a
la ley cometidas por algunos de sus miembros. Se ha considerado sancionar a la APA por su
propia participación activa en los acuerdos, por haber servido como instrumento idóneo para
consumar las infracciones, tal como se explicará más adelante. De la misma manera como las
sanciones impuestas a una empresa repercuten en los beneficios que los accionistas pudieron
recibir, y no por ello se va a exonerar de responsabilidad a la sociedad, los actos de la APA son
sancionados como actos de la propia entidad gremial y no como actos de sus integrantes.
Es evidente que la carga económica de una multa afecta a los miembros de la asociación. Sin
embargo, lo único que podrán hacer estos miembros es reclamar internamente que existió una
mala gestión por parte del órgano de administración, esto es, gerentes y directores, o que otros
miembros cometieron actos contrarios a la ley o al estatuto. Eventualmente, la asociación,
representada por la mayoría de sus miembros, podría también pretender una indemnización de
daños y perjuicios contra los administradores o los miembros infractores del estatuto. Sin embargo,
estos son aspectos que nada tienen que ver con la infracción al Decreto Legislativo Nº 701, son
aspectos que no transcienden la esfera de la asociación, son aspectos internos.

Por todo lo anterior, la Sala considera que no deben confundirse las responsabilidades externas de
la asociación para con la sociedad (responsabilidades que incluyen el estricto cumplimiento de las
normas jurídicas vigentes incluido el Decreto Legislativo Nº 701, y que dependen de quienes tienen
poder de decisión al interior de la asociación) con las responsabilidades internas existentes en el
seno de ésta (es decir, las que corresponden a unos miembros respecto de otros, o a los
administradores respecto de los miembros).

Respecto del segundo punto, la Sala considera que la separación entre la persona jurídica y sus
miembros en nada perjudica la posibilidad de sancionar a la persona jurídica cuando ésta sirve de
instrumento para la comisión de una infracción administrativa. No se está sancionando, como ya se
explicó, a la persona jurídica por actos de sus miembros, se la está sancionando por sus propios
actos de participación en la infracción, actos que provienen de una fuente distinta a la conducta de
las distintas empresas denunciadas.

En ese sentido, lo importante es que las decisiones de aquéllos que tienen poder de decisión y
sanción al interior de la persona jurídica, quienes, en el mejor de los casos, no evitaron que la
asociación se convirtiera en un instrumento idóneo para la comisión de la infracción.

Respecto del tercer agravio, la Sala considera pertinente proponer una metáfora distinta que refleje
mejor la razón de la sanción impuesta: sancionar a la APA por los actos del CPPC, es como
sancionar a una empresa por los actos de su Gerente o de su Directorio. Así, el CPPC es un
órgano de la APA y como tal puede generar responsabilidad de la entidad de la cual es integrante.
No existe, por tanto, ninguna irregularidad en imponer la sanción señalada.

Como conclusión, la Sala cree pertinente destacar que es el propio Decreto Legislativo Nº 701 el
que reconoce la posibilidad de sancionar a entidades distintas a las propias empresas
involucradas. Según el Artículo 23º de dicha norma de acuerdo al texto modificado por el Decreto
Legislativo Nº 807, es posible multar a entidades que no realicen directamente la actividad
económica, industrial o comercial.(118) Nótese que esta posibilidad queda clara si se atiende al
empleo de la palabra «entidad» por el legislador. Es evidente que la citada norma, al referirse a
una entidad, se refiere a aquellos sujetos que no tienen fin de lucro, como es el caso de una
asociación. Esta figura difiere de lo que se entiende por empresa, que sí tiene finalidad económica,
industrial o comercial.

En tal sentido, los gremios deben asumir la responsabilidad que les corresponde por su
participación en una concertación de precios por medio de actos que incentiven, apoyen o
respalden dicha infracción. Por lo tanto, la sanción a la APA se encuentra plenamente justificada y
tiene por finalidad que esta asociación se aparte de aquellas políticas gremiales que tengan por
finalidad la promoción y desarrollo de prácticas contrarias a la libre competencia.

Incluso en la jurisprudencia de otros países está plenamente reconocida la responsabilidad de

entidades gremiales que asocien empresas. En España, en un caso de concertación de precios del
pollo, se sancionó también a la entidad gremial correspondiente, tal como se señala a continuación:

«En la elaboración y ejecución de anteriores acuerdos participan la 'Asociación Nacional de

Productores de Pollo' (ANPP) y la 'Asociación Española de Mataderos Industriales de Aves
(AMIAVE) en cuyas sedes respectivas en Madrid tuvieron lugar la mayoría de las reuniones. Entre
las actividades acordadas en estas reuniones de empresarios del sector de producción de pollo
para carne en las fechas expresadas, destacan las dirigidas a fijar los precios haciendo obligatorio
el cumplimiento de lo acordado semanalmente.

(...)

La participación de ANNP no ofrece dudas. Todas las actividades de reducción de la oferta en el

sector de producción de pollos para carne fueron dirigidas y puestas en práctica por esta
Asociación. Muchas de las reuniones en que se tomaron estos acuerdos lo fueron en la sede en
Madrid...»(119)

Así, en el caso citado, la sanción se impuso tomando en consideración, como factor de atribución
de responsabilidad, el hecho de que las reuniones en las que se tomaron los acuerdos (prácticas
por las que evidentemente se sancionó a las empresas) se llevaron a cabo bajo el auspicio y en el
local de la entidad gremial, de manera idéntica a como ocurrió en el presente caso.

En atención a ello, y a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala considera que sí es

jurídicamente posible sancionar a la APA como sujeto activo de la infracción. En ese sentido, la
Sala considera que en el presente caso, y de acuerdo a las consideraciones expuestas (referidas a
los atenuantes genéricos aplicables a todas las empresas, y el grado de participación de la APA),
debe reducirse la multa impuesta a la APA a 50 UIT.

En el caso de las empresas Molinos Mayo y Avícola San Fernando S.A., integrantes del llamado
Grupo Ikeda, éstas tuvieron un especial liderazgo en la organización y desarrollo de los acuerdos y
prácticas objeto del presente procedimiento tal como ha quedado acreditado con las distintas
pruebas mencionadas a lo largo de la resolución. A ello hay que añadir que las ventas de este
grupo son, por una notable diferencia, las más altas de todas las empresas involucradas, y por ello
sus actos generaron mayores perjuicios a los consumidores. Por ello, la Sala considera que cada
una de las dos empresas debe ser multada, individualmente, con 450 UIT.

En cuanto a Corporación Ganadera S.A., esta empresa también tuvo un rol importante en la
elaboración y propuesta de los acuerdos, siendo además el segundo grupo en importancia entre
las empresas sancionadas, en lo que a volumen de ventas se refiere. Por ello, la sanción a dicha
empresa se establece en 340 UIT.

La Sala estima que dada la participación activa de Molinera San Martín de Porres en los acuerdos
y el nivel de sus ventas, que la coloca como la tercera entre las empresas sancionadas, debe
imponérsele una multa de 220 UIT.

Respecto de las empresas Georbe (Grupo Orbezo Suárez) y Alimentos Protina S.A., cuya
participación en los acuerdos y cuyas ventas son similares como grupo, la Sala considera que a la
primera, es decir a Georbe se le debe imponer una multa de 140 UIT y a Alimentos Protina S.A.
una multa de 130 UIT.

En el caso de la empresa Redondos, tuvo un nivel de participación similar al de las empresas

nombradas en el párrafo anterior, debiendo prestarse atención además a su nivel de ventas, la
Sala considera que una multa de 100 UIT es la adecuada.

En cuanto a F. Car S.A., dada su participación demostrada en el programa de pollo congelado

dirigido a sacar pollo del mercado de Lima a fin de evitar la caída de los precios, la Sala estima
como adecuada una multa de 15 UIT.

En relación a las empresas Avícolas Asociadas S.A., El Palomar E.I.R.L., Avícola Galeb S.C.R.L.,
Agropecuaria El Pilar S.A. y Avícola El Rocío S.A., la Sala estima que éstas tuvieron un nivel de
participación similar en los acuerdos adoptados, por lo que corresponde hacer diferencias en las
multas sólo en función a los niveles de ventas correspondientes, estableciéndose dichas sanciones
en 50 UIT, 20 UIT, 50 UIT, 25 UIT, 30 UIT, respectivamente.

En cuanto a la empresa Agropecuaria Contán S.A., a pesar de haber registrado niveles de ventas
similares a las empresas arriba mencionadas, dado que sólo se comprobó su participación en los
acuerdos, durante el período marzo 1995-abril 1996, la Sala estima que le corresponde una multa
de 20 UIT. Respecto a la empresa Avícola Rosmar S.A., dado su menor grado de participación en
los acuerdos, en especial aquéllos adoptados durante el período de control de la oferta y
eliminación de excedentes en el segundo y tercer trimestre de 1995, la Sala considera que le
corresponde una multa de 30 UIT. En atención a ello se establecen las siguientes multas:

Asociación Peruana de Avicultura(APA) 50 UIT

Agropecuaria Contan S.A. 20 UIT
Agropecuaria El Pilar S.A. 25 UIT
Alimentos Protina S.A. 130 UIT
Avícola El Rocio S.A. 30 UIT
Avícola Galeb S.C.R.L. 50 UIT
Avícola Rosmar S.A. 30 UIT
Avícola San Fernando S.A. 450 UIT
Avícola Asociadas S.A. 50 UIT
Corporación Ganadera S.A. 340 UIT
El Palomar E.IR.L. 20 UIT
F. Car S.A. 15 UIT
Germán Orbegozo Suárez 140 UIT
Molinera San Martín de Porres S.A. 220 UIT
Molinos Mayo S.A. 450 UIT
Redondos S.A. 100 UIT

III.7 Los precedentes aprobados por la Comisión.

La Sala, luego de analizar los precedentes aprobados por la Comisión en la resolución apelada,
concuerda en principio con ellos. Sin embargo, el segundo supuesto del literal b) del punto séptimo
de la parte resolutiva se refiere a la colaboración entre empresas para exportar,(120) aspecto que
no ha sido materia de análisis en el presente caso, por lo que no cabe pronunciarse sobre el
particular en el presente procedimiento. En consecuencia, corresponde ratificar los precedentes
aprobados por la Comisión en la resolución apelada, con la excepción antes mencionada,
quedando éstos redactados en los términos señalados en la parte resolutiva de la presente
resolución.

III.8 La difusión de la presente

resolución.

En aplicación de lo dispuesto en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807(121) y atendiendo a

que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la
legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en
la aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde
oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial
El Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar la Resolución Nº 001-97-INDECOPI/CLC, en la parte que declara fundado el

proceso seguido de oficio contra la Asociación Peruana de Avicultura (APA), Agropecuaria Contán
S.A., Alimentos Protina S.A., Avícola El Rocío S.A., Avícola Galeb S.C.R.L., Avícola Rosmar S.A.,
Avícola San Fernando S.A., Avícolas Asociadas S.A., Corporación Ganadera S.A., El Palomar
E.I.R.L., F. Car S.A., Germán Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A., Molinos Mayo
S.A., Agropecuaria El Pilar S.A. y Redondos S.A., por infracción al Artículo 6º incisos a), c), d) y h)
del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807.

Segundo.- Revocar la Resolución Nº 001-07-INDECOPI/CLC, en la parte que declara fundado el

proceso seguido de oficio contra Alimentos Protina S.A., Avícola San Fernando S.A., Corporación
Ganadera S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez, Molinera San Martín
de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A. por haber concertado prácticas restrictivas de la competencia
al interior de la autodenominada Alianza Estratégica Avícola (AEA) o Intento de Fusión Avícola
(IFA), declarando, en consecuencia infundada la acción en este extremo.

Tercero.- Revocar la Resolución Nº 001-97-INDECOPI/CLC, en la parte que declara fundado el

proceso seguido de oficio contra Agropecuaria Villa Victoria S.A., Avícola del Norte S.A., Granjas
de Reproductoras El Hatillo S.A. y Haidarliz S.A. y Granja Los Huertos S.A. por infracción al
Artículo 6º incisos a), c), d) y h) del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, modificado por el
Decreto Legislativo Nº 807.

Cuarto.- Confirmar la Resolución Nº 001-97-INDECOPI/CLC, en los extremos que no se

encuentren comprendidos dentro de los alcances de los puntos Primero, Segundo y Tercero
precedentes, modificando las multas impuestas por las siguientes:

Asociación Peruana de Avicultura(APA) 50 UIT

Agropecuaria Contan S.A. 20 UIT
Agropecuaria El Pilar S.A. 25 UIT
Alimentos Protina S.A. 130 UIT
Avícola El Rocio S.A. 30 UIT
Avícola Galeb S.C.R.L. 50 UIT
Avícola Rosmar S.A. 30 UIT
Avícola San Fernando S.A. 450 UIT
Avícola Asociadas S.A. 50 UIT
Corporación Ganadera S.A. 340 UIT
El Palomar E.IR.L. 20 UIT
F. Car S.A. 15 UIT
Germán Orbegozo Suárez 140 UIT
Molinera San Martín de Porres S.A. 220 UIT
Molinos Mayo S.A. 450 UIT
Redondos S.A. 100 UIT

Quinto.- Ratificar los criterios contenidos en los precedentes de observancia obligatoria aprobados
por la Comisión de Libre Competencia en la Resolución Nº 001-97-INDECOPI/CLC, con las
modificaciones que se recogen en el siguiente texto:

5.1. «Las asociaciones gremiales y el ámbito de aplicación el Decreto Legislativo Nº 701: Las
entidades gremiales se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo Nº 701 en tanto su actuación incide - directa o indirectamente - en el desarrollo de las
actividades económicas de sus agremiados. En tal sentido, se encuentran obligadas a respetar las
normas que regulan el ejercicio de la libre competencia.

Si bien dichas entidades pueden tener dentro de sus fines el recolectar y difundir entre sus
miembros diversa información sobre el sector al que pertenecen así como realizar estudios de
mercado, pueden incurrir en una restricción de la competencia, prohibida por los Artículos 3º y 6º
del Decreto Legislativo Nº 701, si limitan la libertad de acción de sus miembros o realizan
recomendaciones o establecen conclusiones anticipadas, de forma que provoquen un
comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado.

Igualmente, pueden incurrir en prácticas prohibidas por los Artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo
Nº 701 cuando, de cualquier modo, instrumentan, divulgan, notifican, controlan, realizan o financian
cualquier actividad tendente a la materialización de un acuerdo o decisión anticompetitivos
adoptados en su interior por las empresas miembros del gremio.

5.2. «Acuerdos de cooperación entre empresas que no restringen la competencia: Sin perjuicio de
lo señalado en el punto anterior, la colaboración entre empresas puede resultar económicamente
favorable y podrá considerarse que los acuerdos adoptados para tal fin no restringen
necesariamente la competencia, en los siguientes casos:

i) cuando tengan como único objeto conseguir en común informaciones que las empresas
requieren para determinar autónoma e independientemente su futuro comportamiento en el
mercado. Sin embargo, si el comportamiento en el mercado de las empresas se coordina - directa
o indirectamente - o la libertad de éstas queda limitada, puede configurarse una restricción a la
competencia. Por otro lado, el intercambio y la difusión de información a través de organizaciones
gremiales, referente a producción y ventas, no presenta objeción alguna si se trata de cifras
agregadas donde no se identifica a las empresas y se encuentran a disposición de todas las
empresas del sector y público en general.

ii) cuando tengan como único objeto la realización de publicidad en común sobre determinados
productos de una rama o identificados por una marca común. Sin embargo, puede existir una
restricción de la competencia cuando constituye un mecanismo para facilitar la puesta en práctica
de acuerdos de fijación de precios o de otras prácticas restrictivas, o cuando se impida a las
empresas llevar a cabo individualmente su propia publicidad o cuando se les impongan otras
restricciones.

Asimismo de conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria, en la
aplicación de los siguientes principios:

5.3. «De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 701, las concertaciones de
precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de producción y limitación o control de la
producción deben sancionarse de acuerdo a la regla 'per se'. Ello implica que la sola realización de
la práctica prohibida constituye una infracción administrativa a la que se le debe aplicar la sanción
legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la infracción no es necesario
tener en cuenta los efectos perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir,
el hecho de que la práctica sea o no idónea para producir los efectos perjudiciales mencionados.»

Sexto.- Disponer que la Secretaría Técnica remita copia de la presente resolución así como de la
resolución de primera instancia al Directorio del Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El
Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Castro y José Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ,

Presidente

La ejecutoria bajo comentario constituye un hito importante para el futuro de las libertades
gremiales debido a que interfiere directamente con el derecho a la libre opinión y reunión de los
gremios. Tal es su importancia que el Dr. Jorge Picasso, Presidente del CONFIEP, comentando
sobre ella la ha calificado de barbaridad. En el presente comentario pretendemos dar una
ponderada crítica advirtiendo sobre sus defectos de índole procesal, civil, constitucional y penal.

I. ANTECEDENTES

Con fecha 13 de setiembre de 1996(122) la Comisión de Libre Competencia del Indecopi inició un
procedimiento de oficio contra las principales empresas del sector avícola por presuntas
violaciones al Decreto Legislativo Nº 701, norma destinada a eliminar las prácticas que restringen
la competencia. Posteriormente se dictaron dos Resoluciones ampliando el número de sujetos o
empresas sometidas a investigación.

El procedimiento administrativo contiene tres documentos oficiales que determinan igual número
de etapas:

1. El informe de la Secretaría Técnica.

2. La Resolución de la Comisión de Libre Competencia.

3. La Resolución del Tribunal del Indecopi.

De conformidad con las normas del procedimiento administrativo del Indecopi que versan sobre
infracciones al Decreto Legislativo 701, el Secretario Técnico debe efectuar la investigación la que
culmina con un informe en el que el funcionario expresa su opinión del caso.

Sobre la base de este informe la Comisión resuelve en primera instancia. Esta Resolución puede
ser impugnada por la parte investigada a fin que el expediente se revise en segunda instancia
administrativa.

II. LA INVESTIGACION

Durante el proceso de investigación la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia

acumuló una serie de documentos, extraídos de los archivos de las empresas y del gremio que los
reunía, la Asociación Peruana de Avicultores. La Secretaría Técnica utilizó igualmente material
editado en revistas e informes relacionados a la actividad avícola.

Durante el proceso no se respetó una uniforme denominación a los medios probatorios. En el

expediente podemos apreciar que indistintamente suele denominarse a las pruebas en diversa
forma sea como pruebas, sucedáneos, indicios, presunciones, lo cual entorpece la claridad del
caso requiriéndose de esfuerzo por parte de la defensa y del lector por entender las suposiciones
del ente investigador. Por esta razón no respetaremos el orden de la ejecutoria sino
proporcionaremos al lector una aproximación más didáctica.

La Secretaría del Indecopi evaluó documentos que son mencionados en la ejecutoria en los que se
mencionaba la palabra "acuerdo", evaluación que efectuó, creemos, fuera de contexto utilizando el
término en su acepción técnica y no usual o cotidiana con la finalidad de justificar su decisión de
iniciar y proseguir una investigación que en virtud a las facultades del D.L. Nº 807 terminaron
vulnerando derechos esenciales del debido proceso al usar recursos tales como testigos sin rostro
e información extraída bajo temor.

Durante la investigación la Secretaría Técnica del Indecopi no señaló qué documentos sustentaban
su acusación, los que citados de modo genérico hacían imposible su ubicación pues éstos fueron
archivados sin foliación y sin un sistema de archivo.
Durante la etapa de investigación las empresas no tuvieron la oportunidad de desvirtuar los hechos
que se les imputaba al no encontrarse los medios probatorios específicamente utilizados para
motivar la denuncia.

El Informe Técnico culmina la etapa de investigación señalando que había logrado comprobarla
supuesta realización de las siguientes infracciones al Decreto Legislativo 701: infracción al artículo
3º y los incisos a), c), d) y h) del artículo 6 de la ley de la materia, Ley de Eliminación de Prácticas
Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia.

En la norma citada se señala que cualquier forma de colusión entre proveedores, productores o
prestadores de un servicio con la finalidad de limitar de alguna manera la competencia entre ellos
está prohibida. Básicamente se reconoce como práctica restrictiva a toda forma de cártel de
productores o proveedores de un determinado bien o servicio. La simple existencia de un grupo de
empresas o de una organización gremial no implica la existencia de prácticas restrictivas o
concertadas. La norma contiene una lista de infracciones expresas, dejando abierta la posibilidad
de sancionar otros casos de efectos equivalentes.

Sin embargo como podemos apreciar del Informe Técnico no se encuentra prueba alguna de una
efectiva concertación de precios ni el intento de formación de Cártel.

III. ANALISIS DEL INFORME DE LA SECRETARIA TECNICA

Consideramos que el análisis que el caso amerita no existió debido a que en el término de un día
se dio la aprobación por parte de la Comisión de Libre Competencia del voluminoso informe del
Secretario Técnico.

Los artículos 15, 16 y 17 del Decreto Legislativo 701 establecen una diferencia entre investigación
y proceso. Durante la etapa de investigación la Secretaría investiga. Sin embargo, no existe
actuación de pruebas con la parte acusada. La ley tampoco señala plazos mínimos para esta
primera instancia, único argumento que podría fundamentar esta práctica. La ausencia de
actuación de medios probatorios es ilícita más aún cuando la voz de la acusadora es la única que
se escucha y las pruebas las presente y actúa el Organo Ejecutivo de la Comisión lo cual es una
flagrante transgresión al principio procesal de defensa conocido en la doctrina como el derecho al
debido proceso. En otras palabras no existe un equilibrio de facultades. Yo acuso y presento una
hipótesis. Yo me defiendo y desvirtúo la hipótesis y por ello soy inocente.

El Decreto Legislativo 701 contiene este error en procedimiento. No se debe olvidar, sin embargo,
que toda norma se halla subordinada a la norma constitucional la cual es categórica al respecto.

IV. ACTUACION EN LA SALA DE LIBRE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE

LA COMPETENCIA

La totalidad de las empresas acusadas apelaron el fallo de la primera instancia administrativa.

Del análisis de las Resoluciones se desprende una serie de conceptos que deben ser analizados
desde el punto de vista jurídico.

V. PROCEDIMIENTO

Las normas de defensa de la libre competencia tienen como objeto resolver los conflictos de
intereses que se presentan entre los agentes económicos promoviendo la libre iniciativa privada y
la libre formación de los precios a través de la oferta y la demanda. Las normas regulan el derecho
de todo empresario a dedicarse a la actividad económica de su preferencia que comprende la
producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo
establecido por la Constitución, los tratados y las leyes. El segundo derecho se refiere a la libre
competencia . Es decir protege el nivel de competencia necesario para que los consumidores y la
sociedad en sí puedan disfrutar los beneficios del libre mercado.

Las leyes confieren al Indecopi, a través de sus comisiones y tribunales, atribuciones para
intervenir y resolver casos en los que existe vulneración de la libre competencia.

El Decreto Legislativo 701 supone determinada situación fáctica y ordena respecto de ella. Por ello
se debe comprobar la situación de hecho y compararla con la situación de la hipótesis legal para
encontrar el mandato. De este modo, el mandato hipotético se convierte en mandato real.

La comprobación de los hechos realizados constituye la situación supuesta en la norma y es el

objeto de cualquier proceso investigatorio, sea éste judicial o administrativo.

La estructura de cualquier resolución administrativa debe tener la lógica de un silogismo cuya

premisa mayor está constituida por la descripción de la situación supuesta por la norma jurídica y la
premisa menor por la presencia o no de la conducta prescrita en la norma, probada en el proceso y
finalmente la conclusión está constituida por la afirmación o la negación de la aplicación de la
norma jurídica a la situación descrita en el proceso.

En el caso bajo estudio ni la Comisión ni el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia lograron

demostrar la conducta de concertación en el proceso por lo que modificaron la interpretación literal
de la norma jurídica para encuadrarla a los hechos del proceso.

Existen serios problemas en la investigación y obtención de la supuesta prueba de concertación.

Estos problemas perjudicaron la actuación de la Comisión y del Tribunal debido a que la totalidad
de los argumentos del Secretario Técnico eran utilizados para resolver en la primera y segunda
instancia administrativa.

Así, la Comisión intentó demostrar la conexión lógica entre indicios aislados y no vinculados
confundiendo su naturaleza con el de las pruebas. Dichos indicios reunidos por el Secretario
Técnico y las medidas econométricas realizadas en su investigación carecen de una estructura que
permita probar una concertación de precios o de cuotas-producción.

El Tribunal ratificó las conclusiones sostenidas en el Informe Técnico limitándose a defender la

aplicación de la Regla Per Se , aplicación que posteriormente rebatiremos desde el punto de vista
jurídico.

La defensa de la industria avícola no rehuyó el tema de las pruebas pues éstas simplemente no
existen. Los documentos ofrecidos por el Indecopi tienen la naturaleza de indicios y fueron
rebatidos con contraindicios presentados ante el Tribunal.

El marco existente durante el procedimiento permitió al Tribunal del Indecopi encuadrar dichos
indicios-inconexos eslabonando artificialmente los hechos y documentos para que se encuadre la
figura elaborada por los funcionarios del Indecopi. Como la Comisión y el Tribunal no lograron
probar la concertación horizontal procedieron a desarrollar el perjuicio al consumidor. Así,
señalaron que si bien no hay cártel, lo que hay es intento de cártel o cártel fracasado. Luego, este
Cártel fracasado por interpretación abstracta de la ley de Libre Competencia logró su objetivo
incrementando sus entradas y beneficiándose del perjuicio causado al interés económico general.

La lógica de las Resoluciones son preocupantes y puede resumirse en la siguiente reflexión: Son
culpables, ahora veamos como puedo crear un caso aunque los hechos, el mercado y la realidad
digan lo contrario. En el famoso libro de Alicia en el País de las Maravillas la reina gritaba: primero
la sentencia, luego el veredicto.
Todas y cada una de las "pruebas" o cargos fueron ampliamente rebatidos a lo largo del
expediente, una por una. A pesar de ello no se cita a los industriales en forma adecuada para
exponer y comprender sus respuestas.

VI. DEFICIENCIAS DEL INFORME TECNICO Y DE LA RESOLUCION

VI.1. La investigación y el Informe Técnico

a) ¿Cómo debió investigarse?

La Secretaría Técnica, por mandato del Decreto Legislativo Nº 701 tiene atribuciones concretas,
entre ellas:

* dictar opinión

* realizar indagaciones e investigaciones

* realizar estudios y publicar informes

Dentro del procedimiento administrativo la ley no obliga a la Secretaría a actuar presumiendo la

culpabilidad de los investigados sino más bien a reunir todos los elementos de juicio para emitir
una opinión debidamente fundamentada que puede ser favorable o no. Por ello su actividad debe
ser neutral al momento de investigar y reunir los documentos, al realizar indagaciones e
investigaciones y elaborar estudios econométricos.

Esto no ha sucedido en el caso. Los contraindicios fueron rechazados de diversas formas sin dar
una clara oportunidad a los inculpados.

* La Secretaría Técnica, la Comisión y el Tribunal, no tomaron en cuenta los contraindicios

cuando éstos alteraban su hipótesis.

* Las pruebas documentales fueron tomadas fuera de contexto, y en muchos casos

mutiladas por la Secretaría Técnica de la Comisión a fin de lograr un escenario propio de un Cártel.
Ejemplo de esta actitud se puede encontrar en el cuadro elaborado por el Grupo Apoyo. Dicho
cuadro fue presentado adulterado por el Secretario Técnico en la Resolución de primera instancia
sesgando el mercado relevante que describió el grupo Apoyo en su informe. Sin embargo, el
Secretario Técnico creyó estar autorizado a tomar parte dado que su contenido total perjudicaba el
resultado de su investigación.

b) Falta de estructura en el Informe Técnico 01-97, en la Resolución de la Comisión y del

Tribunal:

La Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico 01-97 alterando el orden lógico y jurídico del
procedimiento.

El orden lógico debió ser el que se expone:

a) Análisis del comportamiento del mercado desde el punto de vista de estrategia competitiva
e industrial

b) Análisis econométrico

c) Descripción de las pruebas halladas en la investigación

d) Opinión de las pruebas investigadas sobre la existencia de infracción al artículo 3; y

finalmente
e) Las multas aplicables

Para describir y actuar las pruebas indiciarias debe guardarse un orden lógico en el que se expone:

(1) Una enumeración ordenada de las pruebas indiciarias y su evaluación frente a

contraindicios para determinar su permanencia o no.

(2) Detalle de lugares, fechas y horas exactas en que se encontraron los documentos.

(3) Detalle de la fecha, base de datos y fuentes de las mismas con que se elaboraron los
informes econométricos y los cuadros contenidos en el informe técnico.

El Informe Técnico fue desarrollado sin numerar las pruebas, sin brindar a los acusados detalle del
momento y lugares donde se encontraron dichos documentos, los cuales fueron obtenidos por la
Secretaría Técnica sin levantar actas correspondientes con firmas de los funcionarios públicos y
privados que intervinieron los archivos de las empresas acusadas. Esto desnaturaliza la calidad del
documento pues los mismos pueden ser adulterados.

Peor aún, cuando el Secretario describe los documentos encontrados emite su opinión mezclando
exposición y actuación de pruebas ante la Comisión. La opinión prejuzga la culpabilidad de los
acusados lo que es impropio de sus atribuciones administrativas y no judiciales. Recordemos que
los criterios de conciencia sólo se presentan en el ámbito judicial penal.

La opinión del Secretario Técnico debió ser expuesta a la Comisión de Libre Competencia en forma
separada, exponiendo su interpretación de las pruebas indiciarias y las pruebas de descargo
presentadas por los investigados de tal forma que la percepción de la Secretaría no afectara la
imparcialidad de la Comisión al momento de realizar la valoración de las pruebas.

Lo que es sorprendente es que, a lo largo del expediente, no se escucha la voz de los acusados.
Se ignora reiteradamente las pruebas, contraindicios y declaraciones expresas, para evitar variar la
hipótesis de la Secretaría.

Esto no es investigar. Esto es prejuzgar y consideramos que esta conducta hace mucho daño al
INDECOPI.

VI.2. Pruebas Insuficientes

a) ¿Cómo se prueba una concertación?

La decisión de aplicar la regla Per Se es uno de los últimos pasos de una investigación.
Consideramos que dicha presunción no ha sido recogida por nuestra legislación. Por ello primero
debe investigarse si es que los supuestos de hecho de cada uno de los incisos del artículo 6º de la
ley se han dado en la realidad.

Encontrar un acuerdo explícito o detectar el acuerdo de concertación de precios a través de

pruebas indiciarias es un ejercicio previo al de evaluar si este acuerdo está prohibido y es
sancionable por perjudicar el interés económico general .

Sin embargo, en el caso no se encuentra la actuación de prueba válida, ni se han reunido los
indicios suficientes para probar una concertación por lo que no es correcta la aplicación de la regla
Per Se para salvar estas fallas procesales.

Así durante la investigación se acusó a la industria avícola de haber incurrido en el inciso (a del
artículo 6 señalando que se había fijado indirectamente el precio del pollo vivo en el mercado
mediante las actividades señaladas en otros incisos del mismo artículo. Esta conducta fue
calificada de grave. No se logra probar la fijación de precios indirecta o la distribución de cuotas de
producción. Sin embargo, según el Indecopi las empresas fueron culpables de conductas
contempladas en otros incisos.

Para aplicar la regla per se la secretaría debe demostrar que en los hechos se presentaron
restricciones denominadas NAKED RESTRAINS. ¿Cuáles son las restricciones explícitas o naked
restrains?.

Las restricciones explícitas son raras pues requieren de un instrumento, un contrato, un acta que
contenga el acuerdo ilícito. Lo más usual es que las empresas se cuiden de no consignar dejar por
escrito este acuerdo. De allí que se debe recurrir a la prueba indiciaria.

Los indicios sirven para inferir un acuerdo. ¿ Cuál es la técnica utilizada por la legislación antitrust
norteamericana?.

Von Kalinowsky señala que ante la ausencia de restricciones explícitas la infracción debe probarse
con indicios. "Un acuerdo deberá ser inferido de evidencias o circunstancias sospechosas. Por
ejemplo, si dos competidores discuten precios y luego las compañías instruyen e implementan en
sus empresas los precios de acuerdo a la discusión, la ausencia de un contrato o convenio formal
no podrá ser utilizado como una defensa. Así un jurado puede inferir que el propósito de la
conversación era fijar precios". (App. 5b-5).

Ahora observemos la metodología que utiliza la Comisión Europea para determinar la existencia de
una concertación de precios.

"La existencia de una práctica concertada puede ser inferida de evidencias circunstanciales. Estas
deberán reflejarse en tipos de conducta prohibidas del art. 85(123) y adicionalmente que hubo un
contacto entre las supuestas partes conspirando en contra del art. 85, a partir de estos indicios una
práctica concertada puede ser inferida en ausencia de hechos atenuantes o modificativos de dicha
interpretación".(124) (pp. 3-49).

En jurisprudencia reiterada la Comisión Europea señala, entre otras, las siguientes condiciones a
considerar:

1. Los rangos de incremento y los productos a los que se aplicó la medida en varios de los
países involucrados.

2. Si las fechas del anuncio del incremento de precios y puesta en vigencia fueron idénticas.

3. Si las instrucciones de incremento de precios fueron enviadas desde los agentes que
tomaron el acuerdo hasta sus subsidiarias y representantes en fechas simultáneas y en idéntica
forma.

4. Si se realizaron reuniones informales.

Ni la Secretaría Técnica ni la Comisión ni el Tribunal hallaron evidencia que lo conversado en las

reuniones del APA haya sido acuerdos de fijación de precios. Al no existir prueba alguna de
concertación ni indicios que pudieran inferirla por un comportamiento anormal del mercado no
debió sancionarse a la industria.

b) Problemas en el razonamiento jurídico de la Secretaría Técnica

Los indicios reunidos por la Secretaría Técnica no reúnen elementos suficientes para probar una
concertación. Lo que se probó fue que en dichas reuniones se habló de volúmenes de producción y
publicidad. No se halló ningún indicio relacionado a la puesta en práctica de los acuerdos. La
puesta en marcha corresponde a documentos que no tuvieron actuación procesal válida. Las
circunstancias en las que éstos fueron elaborados por los industriales no se exponen en la
Resolución del Tribunal.

Cuando el Tribunal afirma que las empresas no pudieron dar explicaciones suficientes o que
entraron en contradicciones al ser preguntadas por los documentos que sustentaban los indicios
del Indecopi no toma en cuenta que los empresarios que prestaron sus declaraciones en
entrevistas e informes orales no son economistas o abogados quienes sí manejan los términos
técnicos. Las preguntas citadas por las diversas resoluciones analizadas son contestadas en forma
simple, en lenguaje coloquial pues si los inculpados estaban seguros que por ser una industria que
trata con productos de alta perecibilidad no tenían temor de decir en los informes orales lo que
pensaban. Así los asesores legales permitieron responder preguntas pese a que éstas se
realizaron con orientación predeterminada. Inclusive, se leyeron parcialmente los documentos. Por
ejemplo, en una de las pruebas que son descritas en la Resolución de segunda instancia se reitera
la lectura de un documento en forma parcial. El indicio presentado consistía en la lectura de la
primera página de un documento que contenía una afirmación respecto al acuerdo adoptado. Sin
embargo, se omitió leer la segunda página que contenía una nueva cita y que para lograr los
acuerdos debatidos en el día no se había alcanzado acuerdo por lo que cada empresa
individualmente debía consultar y llevar a cabo su propia decisión acorde a sus costos .

Los indicios que arroja la investigación sólo exponen, la hipotética existencia de un cártel fracasado
en el que se conversó la posibilidad de coordinar una reducción de la oferta pero que nunca fue
implementado por ninguna de las empresas investigadas. La Comisión no probó que los
volúmenes de producción descendieron o que los volúmenes de producción aumentaron ni que se
mantuvieron por efecto de una conspiración anterior a las fechas de los supuestos acuerdos.

La Comisión no ha seguido una secuencia lógica tal cual se halla en precedentes anteriores en
casos investigados por el mismo INDECOPI, como fue el caso de las harinas en el que la Comisión
expuso el siguiente razonamiento:

"Que, teniendo en consideración el conjunto de pruebas encontradas y los indicios de la existencia

de una concertación que fluye de ellas, lo que además es consistente con el análisis económico ,
ha quedado acreditada la existencia de un período en que los precios fueron manejados
concertadamente ." (Resolución Nº 047-95-INDECOPI/CLC, p. 140704 de El Peruano).

Esta Resolución nos ilustra la necesidad de probar elementos de una concertación, es decir, la
existencia de una conspiración y la conducta que se sigue para implementar físicamente la
conspiración así como comprobar con mediciones econométricas los hechos pues éstas describen
un comportamiento anómalo de los precios en lo que en la teoría se denomina paralelismo
consciente de precios .

En este caso no se logró encontrar pruebas sino sólo indicios de concertación los cuales han sido
explicados a lo largo del expediente. Las medidas econométricas elaboradas por la Secretaría
Técnica han sido desvirtuadas por informes preparados por el economista Carlos Paredes y por
estudios de la Universidad del Pacífico.

Como sabemos, los indicios de concertación en cuanto a conspiración y conducta son:

1. La existencia de reuniones entre las partes que se coluden.

2. Los temas que se tratan en las mismas; y

3. La puesta en práctica de los acuerdos.

En el caso de las industrias avícolas las reuniones son periódicas, formales e institucionales. No
existen reuniones informales. Los temas que se tratan y el contenido de las reuniones están todos
plasmados en actas del APA. Estas muestran que en ningún momento se llegó a un acuerdo y aun
cuando se hubiere logrado acuerdo nunca se acreditó que los supuestos acuerdos se pusieran en
práctica. Como todo gremio su rol es procompetitivo al difundir información que permite a los
asociados conocer su medio. Esta información también es pública pues cualquier interesado puede
acceder a ella.

El rol del APA es promover la competencia pues al difundir la información del mercado permite a
los pequeños y medianos empresarios competir. Si no existiera el APA la información sería
privilegio exclusivo de las empresas más grandes.

La Secretaría Técnica incurre en una falacia al afirmar que la razón de las multas es que se
trataron temas relacionados a precios y volúmenes de producción. Con un conjunto de indicios
contradictorios, parciales e inconsistentes se arriba a la conclusión que existió la concertación.

Los fundamentos de la Secretaría Técnica al no confrontarse con la realidad vía un estudio

contraproducente carecen de sentido y las "evidencias" de tipo circunstancial no son suficientes
para probar prácticas concertadas. Los pocos indicios esgrimidos han sido desvirtuados con
contraindicios.

Podemos afirmar que un indicio no es una prueba indiciaria. Un indicio puede ser contradicho con
un contraindicio. En este caso los dos supuestos fundamentales para la existencia de un Cártel no
se han dado. Estos son que exista reunión entre los conspiradores y que los precios se comporten
anómalamente en lo que la doctrina denomina paralelismo consciente . Fracasado el intento de
probar la concertación se utiliza el concepto de cártel fallido. De ese modo se garantiza la
culpabilidad sin tomar en cuenta la realidad de los hechos. La ley regula y sanciona
comportamientos. Con una resolución como ésta se podría llegar a la conclusión que es posible
sancionar la intención y conocer lo que sucede dentro del cerebro de las partes.

VI.3. La Comisión no evaluó pruebas

El voluminoso informe de la Secretaría Técnica fue publicado en más de 100 páginas en el Diario
Oficial El Peruano. Este fue revisado por la Comisión en un solo día sin tener a la vista ninguna de
las pruebas del expediente y mucho menos los descargos.

La Comisión no reparó en el hecho que debió existir independencia entre la prueba y la opinión del
Secretario Técnico. Así, la Comisión dicta Resolución a favor de la acusación basándose en un
informe que carecía de orden lógico y excedía las funciones del Secretario Técnico las que como
hemos señalado conforme a la ley son: investigación, recolección de pruebas y opinión.

VI.4. Las deficiencias de índole probatoria no se convalidan por la Regla Per Se.

La Secretaría Técnica, la Comisión en segunda instancia y el Tribunal en su Resolución se limitan

a construir su caso con referencias puntuales y no discuten la posición de la defensa la que se
orienta a probar la imposibilidad económica, administrativa y jurídica de la existencia de un cártel.
Así, la defensa probó que:

1. No existió cártel o concertación alguna

2. No se encontraron los indicios suficientes o necesarios para configurar la prueba indiciaria

para probar la concertación.

VII. EXCESO EN EL EJERCICIO DE FACULTADES POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS

DEL INDECOPI

VII.1. De las atribuciones de la Secretaría Técnica y de la Comisión de Libre Competencia

La Comisión de Libre Competencia señala:

«Como ha quedado comprobado en el Informe Técnico Nº 01-97-CLC, el comportamiento del
precio y su variación con posterioridad a las reuniones del CPPC-APA y al inicio de la promoción,
sumado a las pruebas que obran en el expediente revela que, tanto la reducción del precio como
su posterior aumento, respondieron a una estrategia conjunta de algunas empresas integrantes del
CPPC-APA dirigida a recuperar el nivel del precio alcanzado también de forma concertada, entre
febrero y marzo de 1996».

Esto ilustra que la Comisión para sancionar tuvo exclusivamente en cuenta «el comportamiento del
precio y su variación con posterioridad a las reuniones de CPPC-APA».

Esto implicaría que los funcionarios del INDECOPI tienen la facultad de imponer sanciones
mediante comprobaciones indiciarias, facultad que no les es otorgada por la ley.

Otra atribución de exceso de facultades legales se ilustra en el rubro antecedentes, punto 1 que
textualmente dice:

«1. Por Resolución Nº 069-96-INDECOPI/CLC, de fecha 13 de setiembre de 1996, acogiendo una

recomendación de la Secretaría Técnica, la Comisión de Libre Competencia acordó iniciar una
investigación por presunta concertación de precios en el mercado pollo carne comercializado vivo
en Lima Metropolitana y el Callao en el período de mayo de 1995 a julio de 1996 comprendiéndose
dentro de la investigación a las siguientes entidades y empresas del sector avícola. ...».

Así, la Resolución Nº 069-96-INDECOPI/CLC facultó a la Secretaría Técnica para realizar la

investigación de hechos comprendidos de mayo 1995 a julio 1996, comprendiendo en la
investigación 2 períodos claramente distintos, regidos por normas diferentes y en las cuales el
INDECOPI tenía distintas prerrogativas.

VII.2. La Administración Pública actúa en ejercicio de una atribución regulada

La ley es la máxima fuente de derecho en nuestro país. Como sabemos nuestro ordenamiento
legal se rige por el Sistema Romano Germánico. En el Perú la Administración Pública actúa en
ejercicio de una atribución regulada o predeterminada por ley, esto es, en base al principio de
legalidad de la actividad administrativa.

Existen Resoluciones anteriores del Tribunal del INDECOPI donde este órgano admite que la
administración pública sólo puede realizar aquello para lo que está facultada, tal como se
desprende del artículo 38º del Texto Unico de Ordenado de Procedimientos Administrativos
aprobado por Decreto Supremo Nº02-94-JUS y de los artículos I y III de la Ley 26654 - D.S. 02-94-
JUS.

Estas normas señalan:

«Art. 38.- Los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante los
procedimientos que estuvieren establecidos. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos.

Artículo I.- En la aplicación de las leyes toda autoridad del Estado, en su respectivo ámbito,
deberá cumplir con los principios a que se refiere el presente Título Preliminar, salvo disposición
legal expresa en contrario.

Artículo III.- En todo acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente.

Cuando una norma de Derecho Público condiciona el ejercicio de un derecho a hechos posteriores
sólo se tienen en cuenta los iniciados con posterioridad a la referida norma».
VII.3. De la inexistencia de normas que confieran a los funcionarios del INDECOPI las facultades
jurisdiccionales propias de los Jueces de la República

Ninguna norma vigente faculta al funcionario público del INDECOPI a ejercer las atribuciones
propias de un Juez el que sí está irrogado de facultades jurisdiccionales contenidas en el Código
Procesal Civil.

La doctrina ha señalado reiteradamente su rechazo al concepto de Jurisdicción Administrativa. En

nuestro país la Constitución establece que sólo el Poder Judicial ejerce y en forma exclusiva la
función jurisdiccional . Esta facultad está contemplada en el artículo 138º e inciso primero del
artículo 139º.

Estos señalan:

Art. 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la

militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

VII.3.1. Los sucedáneos de medios probatorios: El uso de indicios por parte de la Comisión

Los jueces tienen facultades discrecionales para utilizar las herramientas denominadas
sucedáneos de medios probatorios.

Así, los indicios y las presunciones son argumentos de interpretación de pruebas que sólo el Juez
puede utilizar(125). Si alguna ley concediera estas facultades a los funcionarios del INDECOPI
estos tendrían el ejercicio de facultades discrecionales propias de la actividad jurisdiccional del
Estado.

En el Perú no existe norma alguna que permita u otorgue a los funcionarios del INDECOPI el
ejercicio de estas facultades.

La aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procedimientos administrativos no puede
dar lugar a interpretar extensivamente facultades exclusivas de la actividad jurisdiccional.

Dicha aplicación supletoria se refiere al desenvolvimiento de actos en el procedimiento ordinario

establecido sólo en los casos en que las normas administrativas no mencionen regulación expresa.

Son estas normas las que caracterizan y diferencian a ambos funcionarios públicos. De ahí la
necesidad de extender las facultades de investigación de los funcionarios del INDECOPI mediante
norma con fuerza de Ley (como el Decreto Legislativo 807) lo que no hace más que reconocer que
el juez cuenta con facultades jurisdiccionales en tanto que el funcionario público no está investido
de éstas.

El funcionario puede producir actos administrativos dentro de la competencia que es señalada y

limitadapor la ley.
VII.4 De la ausencia de norma jurídica que permita aplicar extensivamente las facultades del
Decreto Legislativo 807.

Las facultades especiales de investigación otorgadas a la Comisión por el Decreto Legislativo 807
contenidas en los artículos 1 al 10 y 14 sólo tienen vigencia para hechos ocurridos y para
documentos elaborados con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 807.
Este es un principio recogido en la Constitución de 1993 en su art. 103 segundo párrafo. Nos
estamos refiriendo a la irretroactividad de las leyes .

Ejercer facultades otorgadas para investigar hechos ocurridos y revisar documentos existentes
antes de la vigencia del Decreto Legislativo 807 es aplicar retroactivamente los efectos del Decreto
Legislativo 807 mencionado puesto que con el Decreto Legislativo 701 las facultades otorgadas a
los funcionarios del INDECOPI no autorizaban a vulnerar el derecho a la privacidad de las
empresas.

En el Informe de la Secretaría Técnica los funcionarios del INDECOPI ejercieron facultades

contenidas en el Decreto Legislativo 807 para investigar un período anterior a la vigencia de la
citada norma retrotrayendo sus nuevas prerrogativas.

Así, en el período analizado (mayo 1995 a marzo 1996) la Comisión debió en nuestra opinión usar
las facultades que el Decreto Legislativo 701 le otorgaba y no otras. Es decir con los límites que
establecía la ley en cuento a levantar el derecho de privacidad de las personas naturales y
jurídicas. Este es un derecho fundamental establecido y regulado en el inciso 10 del art. 2 de la
Constitución Política:

Art. 2º Toda persona tiene derecho:

.......

10. Al secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a

inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que
al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

La ley establecerá los límites de las atribuciones de las entidades competentes que estén
investidas para levantar el secreto de los documentos privados. Estos límites son materiales o
temporales. Estos últimos determinados por la vigencia de dichas leyes.

El 95% de los documentos que corren en este expediente son de un período en el cual la ley no
facultaba el levantamiento del secreto de los documentos privados de personas naturales o
jurídicas por lo que los funcionarios del INDECOPI han excedido de las facultades que el Decreto
Legislativo 807 puso en vigencia a partir del 19 de Abril de 1996, aplicándolas a situaciones y
documentos que estaban fuera de la incidencia temporal de la ley. Los funcionarios deben respetar
aquellos límites temporales y materiales impuestos para cautelar que los derechos de las personas
naturales y jurídicas tengan la seguridad respectiva brindada por el Estado y para evitar que los
mismos funcionarios se excedan en el ejercicio de sus atribuciones.

El artículo 38º (Texto Unico Ordenado de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto
Supremo Nº02-94-JUS) señala:

«Art. 38.- «Los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante los
procedimientos que estuvieren establecidos. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos».
Y los artículos I y III, tantas veces mencionados, del Título Preliminar de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos. La Ley 26654 - D.S. 02-94-JUS a la letra dicen:

«Artículo I.- En la aplicación de las leyes toda autoridad del Estado, en su respectivo
ámbito, deberá cumplir con los principios a que se refiere el presente Título Preliminar, salvo
disposición legal expresa en contrario.

Artículo III.- En todo acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente.

Cuando una norma de Derecho Público condiciona el ejercicio de un derecho a hechos

posteriores sólo se tienen en cuenta los iniciados con posterioridad a la referida norma».

Un adecuado análisis jurídico de estas normas citadas arroja como conclusión que, desde el
momento en que se autoriza la investigación hay serios vicios de nulidad. Estos afectan las
Resoluciones iniciales de este procedimiento. Peor aún si se toma en cuenta que en ningún
momento la ley autoriza a los funcionarios de la Comisión del INDECOPI a ejercer estas facultades
investigando hechos y documentos anteriores a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 807
lesionando los derechos al secreto de los documentos privados.

El Decreto Legislativo 807 debe contemplar, si así lo hubiere querido el legislador, una autorización
para su aplicación retroactiva a hechos anteriores a ésta.

Si tomamos en cuenta el segundo párrafo del artículo III del Título Preliminar de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos. Ley 26654 - D.S. 02-94-JUS encontraremos un
dispositivo expreso referente a este caso.

Este dice:

«Artículo III.- En todo acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente".

Cuando una norma de Derecho Público, condiciona el ejercicio de un derecho a hechos

posteriores, sólo se tienen en cuenta los iniciados con posterioridad a la referida norma».

El segundo párrafo de la norma citada establece claramente que sólo debe tomarse en cuenta los
actos o documentos posteriores a la norma en aplicación.

Trataremos ahora otras deficiencias de las resoluciones en aspectos probatorios y de

procedimiento.

1. El análisis de Indecopi sobre concertación consideró como sucedáneos de los medios

probatorios a los indicios lo que resulta ilegal ya que la actuación y valoración de los mismos la
hizo a su libre albedrío, sin parámetro legal alguno. La Ley sólo autoriza a usar determinados
medios probatorios, entre los cuales se encuentra el uso de sucedáneos de los medios probatorios.

2. Uno de los indicios más importantes para el Indecopi fue la concentración del mercado. No
obstante ser un mercado desconcentrado, el Indecopi en su argumentación redujo artificialmente el
mercado investigado definiendo únicamente al mercado de pollo vivo en Lima excluyendo otros
mercados de productos sustitutos. En este contexto se partió de la premisa de un mercado
concentrado y se imaginó una concertación de precios y de volúmenes de producción.

3. El Indecopi confunde el ejercicio del derecho constitucional de libertad de asociación

contenido en el artículo 2 inciso 13 de la Constitución con una maniobra de concertación.
 Los empresarios avícolas están ejerciendo este derecho de reunión y de discusión de los
temas que ofertan al gremio en cumplimiento con lo señalado por el Estatuto de la Asociación
Peruana de Avicultura (APA):

"Proporcionar en la medida de su alcance, servicios de orientación informativa sobre

producción, mercados, precios y perspectivas de la actividad avícola".

4. El Indecopi toma la palabra "acuerdo", mencionada en algunos documentos, fuera de

contexto con la finalidad de iniciar la investigación.

El Indecopi desconoce que ante una situación de exceso de oferta de pollos en una
empresa avícola se tiene siempre una serie de alternativas estratégicas a seguir las que son
propias de la industria avícola nacional e internacional. La exposición de éstas en una pizarra
dentro de la APA no es una maniobra de concertación sino una evaluación de la crisis de
sobreproducción y sus alternativas. Lo que se pretende es intercambiar información de mercado
para que la decisión de cada empresa sea lo más coherente y eficiente posible.

5. Producto de la evaluación y del análisis de las alternativas, las empresas decidieron como
lo han hecho desde hace cincuenta años, en forma libre e individual, congelar el pollo, y
aprovechar dicho producto congelado para venderlo en Cuzco y Puno, en aquel momento invadido
por pollo boliviano con salmonella y pollo chileno a precio dumping, actividades ambas que
sorprendentemente no han merecido la diligente atención del Indecopi.

6. El Indecopi incluyó en su denuncia la conformación de un grupo de empresas llamada AEA

y posteriormente IFA, por considerar que ello era una asociación para concertar precios.

Sin embargo, la IFA, "Intento de Fusión Avícola", es un proyecto de fusión a largo plazo,
que pasaba por la concentración de las estructuras de las empresas, luego el saneamiento
patrimonial, para concluir con la fusión societaria. Así lo consideró el Tribunal, a diferencia de la
Comisión demostrándose que era una actividad legal, no sancionable.

7. El Indecopi violó las reglas del debido proceso.

7.1 La Comisión reveló ilícitamente la existencia del proceso de fusión (IFA), causando
daño al obstaculizar el proceso y suministrar información importante a los competidores.

7.2 Se obtuvo información y documentos privados en forma ilícita e inconstitucional.

La Secretaría Técnica en base al artículo 5 del Decreto Legislativo No. 807, invadió
las oficinas y fotocopió los archivos de las empresas haciendo uso del requerimiento No. 037-96-
CLC.

Sin embargo la facultad que confiere la ley a la Comisión de Libre Competencia

para tener acceso a libros, registros, documentos, bajo sanción de multa, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda, es contraria a lo establecido por la Constitución, la que
tutela el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados en el artículo 2
inciso 10 de la Constitución Política. Esta establece la facultad de "abrir, incautar, interceptar o
intervenir las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo por mandamiento
motivado del juez ;" y añade que "los documentos privados obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legal".

8. INDECOPI equivocó sus conclusiones pues el congelado de pollo no fue concertado, las
empresas de la APA tomaron una decisión unilateral y en forma voluntaria según sus capacidades
financieras y productivas.
 Si la intención hubiera sido controlar el precio se hubiera congelado un porcentaje de
producción superior al 1%..

9. INDECOPI no ha demostrado la existencia de un perjuicio al interés económico general,

conforme lo exige el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701. La Comisión ha presumido la
existencia de daño, haciendo mal uso de la regla procesal del derecho anglosajón llamada regla
"per se", pues en el derecho nacional las presunciones deben cumplir con el principio de legalidad,
es decir, deben encontrarse expresamente previstas en el derecho positivo, lo que no se presenta
en este caso.

10. INDECOPI no ha evaluado todas las pruebas de descargo, ni se ha pronunciado sobre

todos los puntos litigiosos.

11. INDECOPI ha aplicado las sanciones en forma arbitraria al vincular su criterio de gravedad
con el volumen de venta de cada empresa, de modo que las empresas que más venden tienen las
multas más severas, lo que constituye un claro acto de discriminación.

12. INDECOPI ha aplicado analógicamente y de forma ilegal la ley penal, pues ha acogido la
figura del delito continuado citando textualmente el artículo 49 del Código Penal, para crear la
figura de la "infracción continuada".

Para la determinación de la sanción administrativa impuesta por la resolución de Indecopi,

se invoca el art. 17 del Decreto Legislativo Nº 807. Dicha modificación opera a partir del 19 de abril
de 1996 (día siguiente a la publicación de la norma). Esta modificación de la norma se traduce en
un considerable aumento de las sanciones administrativas.

Las presuntas infracciones objeto de sanción están comprendidas entre mayo de 1995 y
julio de 1996. Ello significa que únicamente alcanza la modificación las infracciones realizadas
desde el 19 de abril al 31 de julio de 1996, mientras que aquéllas comprendidas entre mayo de
1995 y el 18 de abril de 1996 han de regirse por lo preceptuado en el Art. 17 del Decreto
Legislativo No. 701, en correcta aplicación del Principio de Legalidad.

VIII. DERECHO MATERIAL ANTITRUST

La defensa del caso bajo análisis se basó en criterios definidos:

* No existió concertación.

* La Secretaría Técnica encontró indicios que se pudieran convertir en prueba indiciaria que
sirva para probar la concertación. Todo ello debido a deficiencias procesales y probatorias
descritas.

La discusión de la aplicación de la regla Per Se no tiene conexión con la necesidad de probar la

existencia de concertación. Esto se refleja inclusive en la variación de argumentos existentes entre
las dos Resoluciones respecto a la fundamentación de la aplicación de la regla Per Se en el Perú.
El numeral 18 de la RESOLUCIÓN de Primera Instancia hace referencia, dentro de la legislación
nacional, a la imposibilidad de encontrar en el Decreto Legislativo 701 esta presunción de los
daños. La variación en la Resolución de Segunda Instancia es categórica dedicando 6 páginas en
la Resolución del Tribunal para interpretar normas referentes a la regla Per Se, inclusive
analizando normas por analogía y normas no aplicables al caso. El Tribunal dedica varias páginas
a la regla Per Se intentando con ello modificar criterios de la norma expresa.

La actividad probatoria requerida para probar la concertación es tema aparte al de la necesidad o

no de probar el perjuicio al interés económico general . El incluir un fundamento de derecho con el
cual se intenta demostrar la correcta aplicación de una presunción desdice de su objetivo. Si dicha
presunción se encontrara "dentro de la legislación nacional" bastaría a la Comisión nombrar el
artículo de la ley que contiene dicha presunción para probar.

Así, no basta afirmar. Hay que probar. Con regla Per Se o no. Aún en este país se considera
inocente a las personas hasta que se pruebe su culpabilidad. Con los argumentos de la resolución
la Secretaría Técnica podría invertir la carga de la prueba.

IX. LA NO APLICACION DE LA REGLA PER SE EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

VIGENTE. APLICACION DEL ARTICULO 3 DEL DECRETO LEGISLATIVO 701

IX.1. De la aplicación de la regla Per Se.

La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI señala que puede sancionar

administrativamente en virtud a la regla Per Se y en el ordenamiento jurídico vigente. Textualmente
señala:

«Dentro de la legislación nacional, las prácticas restrictivas que tienen por objeto o efecto
determinar los precios, sea cuando la conducta incide directa y explícitamente sobre los mismos, o
cuando incide sobre aspectos relativos a la producción, a la distribución, a la información sobre
precios y/o costos, entre otros, son Per Se ilícitas. En tal sentido, la evaluación de las prácticas
restrictivas se encuentra limitada a la simple verificación de la existencia de los acuerdos
restrictivos. Ni la presencia ni la magnitud de los beneficios que tal conducta o práctica pueda
derivar para el sector involucrado o para la economía en su conjunto, permiten eliminar la ilicitud de
dicha práctica». (p. 146144 de «El Peruano» del 21 de enero de 1997).

La regla Per Se es producto de una de las escuelas teóricas más antiguas de la

jurisprudencia del antitrust norteamericano. Esta línea de pensamiento no es compartida por la
escuela europea, que propone otro sistema de protección a la libre competencia cualificándola. La
regla Per Se no fue recogida por el legislador peruano ni al elaborar el Decreto Legislativo 701 ni al
modificar esta última con las normas del Decreto Legislativo 807.

IX.2. La Resolución del Tribunal

El Tribunal del Indecopi pretende probar la existencia de la regla Per Se en las Leyes Peruanas. El
Tribunal del Indecopi recurre en su resolución al método histórico alegando que es la defensa la
que trajo a colación el tema de los sistemas jurídicos. Como se podrá apreciar en el numeral 18 de
la Resolución de Primera instancia es Indecopi quien cita que "dentro de la legislación nacional
existe las practicas Per Se ilícitas". Este comentario puede ser desvirtuado mediante la lectura de
la ley. Efectivamente falta norma expresa o criterios para fundamentar la aplicación de la regla
Per Se.

Debemos señalar que el Tribunal realizó su fundamentación meses después del inicio de la
investigación, es decir, los argumentos fueron elaborados a posteriori por el Tribunal
(derogaciones, analogías con normas de tránsito, etc.) y por ende son argumentos no aplicables a
este proceso. No sólo porque no se encuentran dentro del petitorio de apelación formulado sino por
contradecir los argumentos del Indecopi en primera instancia.

La Comisión citó la legislación nacional y el Tribunal citó otros métodos de interpretación posible.

La respuesta de estas variaciones es sencilla. La ley no contiene la regla Per Se. Es más, sólo es
necesario realizar una interpretación literal de la norma para comprobar que el art. tercero contiene
una negación a la regla Per Se.

IX.3. Origen del Decreto Legislativo 701

Las afirmaciones del Indecopi ilustran el desconocimiento del origen de la regla Per Se y su no
aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. Para demostrarlo es necesario recordar los
antecedentes históricos de la legislación antimonopólica.

Existen dos sistemas de legislación antimonopólica. Sin embargo ambas tienen el mismo fin
cautelar la libre competencia :

IX.3.1. Sistema Antitrust Norteamericano

El sistema fue creado con La Ley Sherman de 1890 y ampliado con leyes posteriores entre las
cuales se encuentra la Ley Clayton de 1914.

El sistema jurisprudencial anglosajón permitió la formulación de dos criterios interpretativos,

contrarios entre sí, que han ejercido gran influencia en la aplicación de las normas.

a) La Regla de la Razón

Esta modalidad de interpretación jurisprudencial permite el uso del criterio y la discreción para
calificar las diferentes formas de conducta. Para su aplicación se requiere la prueba de los hechos
y de sus efectos anticompetitivos.

b) La Regla Per Se

En esta regla no importan los efectos razonables o laudables que pueda tener una acción, pues se
considera que este tipo de prácticas si bien pueden ser inocuas a corto plazo generan un grave
daño a largo plazo. Es por esto que son prohibidas y sancionables por sí mismas y no por los
efectos que puedan causar.

IX.3.2. Sistema de la Escuela Europea

Este sistema tiene un origen distinto al sistema norteamericano y se caracteriza por basarse en
normas de carácter supranacional. La legislación antimonopólica de los países miembros de la
Comunidad Económica Europea tienen criterios análogos a la normatividad comunitaria derivada
de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma.

La regla Per Se y la regla de la Razón no son más que referencias históricas doctrinarias cuya
aplicación es considerada extraña por estar inmersa en un sistema normativo diferente al Sistema
Jurisprudencial Anglosajón.

IX.4. Las normas en el Perú

Antes de 1991 no existía norma técnica de legislación antimonopólica en el Derecho Peruano. Es a

partir del proceso de reformas estructurales conducente a crear una economía de mercado que se
introdujo la nueva legislación protectora de la libre competencia. Las fuentes principales del
Decreto Legislativo 701 son las siguientes: La Ley 16/1989 del 17 de julio de 1989 de Defensa de
la Competencia de España y la Ley 22.262 de Defensa de la Competencia de Argentina.

Se llega a esta conclusión contrastando mediante la simple lectura comparada de las normas
extranjeras con la norma nacional. La ley española pertenece al sistema europeo y la ley argentina
deriva de este sistema.

A continuación demostraremos la no aplicación de la regla Per Se en un sistema como el nuestro,

sistema que ha sido puesto en vigencia a partir de 1991.

IX.5. La Regla o Presunción Per Se

IX.5.1. La inseguridad jurídica que se crea al aplicar la presunción Per Se

El INDECOPI es una institución que, entre otros objetivos, tiene el mandato de brindar seguridad
jurídica a los agentes económicos que actúan en el mercado. ¿Cuál es la seguridad jurídica que
brinda una presunción Per Se de las siguientes características?:

* No se encuentra regulada en el Decreto Legislativo 701.

* Al no encontrarse regulada. ¿Por qué dejar su aplicación al arbitrio de la Comisión?.

* Se trata de una presunción iuris tantum o iure et de iure, es decir, ¿cabe prueba en
contrario?.

* Si cabe prueba en contrario. Dicha carga probatoria. ¿Es instancia de parte, o también
puede ser de oficio?

* ¿Qué cautela dicha presunción? ¿A los consumidores o a la Comisión?.

* Si es una disposición que beneficia la labor de la Comisión. ¿Es para ahorrar esfuerzos y
costos administrativos?.

IX.5.2. El derecho peruano de Antitrust es copia fiel de la legislación argentina siendo ambas
provenientes del Derecho Antitrust Europeo

El Indecopi en su resolución efectúa ciertas suposiciones sobre los argumentos de la defensa

calificándolos de desacertados atribuyendo el origen de las discusiones al método de interpretación
histórica. A ello se debe responder que la defensa hizo alusión a la transcripción literal del art. 1
de la ley argentina al artículo 3 de la ley peruana. Por ello es que debemos tomar en cuenta la
normatividad positiva y la legislación, ejecutorias y doctrina del Derecho Comparado más próximo,
en este caso, el argentino.

La ley argentina tiene como su principal fuente la normatividad de España, la que a su vez tiene
como principal fuente las normas de la comunidad economía europea.

La escuela europea nace del trasplante de las normas antitrust de los Estados Unidos a Europa
durante el gobierno de las fuerzas aliadas en la Alemania occidental de la postguerra. El punto 1
del anexo 3 critica el hecho de revisar directamente la realidad argentina, antes que la europea. El
art. 1 de la ley argentina se diferencia con respecto a las legislaciones mencionadas porque recoge
expresamente el objetivo de la normas antitrust. Esta como ya se ha dicho es la fuente directa por
lo que se la cita principalmente .

IX.5.3. El interés económico general, bien jurídico tutelado por el Derecho antitrust

La legislación peruana, argentina, española, de la comunidad europea y la norteamericana buscan

un mismo fin: eliminar las prácticas restrictivas de la competencia. La principal finalidad de dichas
normas es preservar y promover la competencia para beneficio de los consumidores. Las leyes
antitrust están basadas en la premisa que la competencia privada es el método más eficiente para
distribuir recursos, producir los bienes necesarios a los precios más bajos posibles y asegurar la
alta calidad de los bienes que se producen. Es así que la legislación peruana y argentina
comparten con las demás un interés económico general el cual es maximizar el beneficio
económico que produce la instauración de las reglas de libre mercado o de competencia privada.

Todas las legislaciones antitrust tienen este objetivo común. Este fue recogido en el orden jurídico
latinoamericano como interés económico general .
El Estado no puede limitar el derecho de los empresarios de intercambiar ideas o llegar a acuerdos
sobre aspectos relacionados al incremento de la competencia y la eficiencia del mercado como
aquéllos relacionados al intercambio de tecnología.

El art. 3 del Decreto Legislativo 701 es un límite a las restricciones de la autonomía privada. La
autonomía privada es la regla y las prohibiciones son la excepción. Por lo tanto estas excepciones
impuestas por el Estado deben ser limitadas estableciendo que sólo se prohiben conductas cuando
éstas afectan el interés económico general.

El interés económico general está expresamente señalado en la legislación peruana que toma
como fuente la argentina. Por esto debemos tomar en cuenta la doctrina y jurisprudencia de dicho
país porque se ajusta más al sistema económico peruano.

X. DE LA APLICACION DEL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO LEGISLATIVO 701 Y EL

INTERES ECONOMICO GENERAL

El artículo 3 del Decreto Legislativo 701 es de aplicación genérica a todos los actos prohibidos
contemplados en los artículos 5 y 6 de la ley. Este artículo 3 contiene requisitos que deben
cumplirse para generar los actos prohibidos y sancionados.

«Artículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen
abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general , en el territorio
nacional.»

Este artículo contiene varios elementos, conducentes:

1. ....... «de conformidad con la presente ley»......... En expresa concordancia con el Artículo 2
del Decreto Legislativo 701.

2. ....... «los actos y conductas, que constituyan abuso de posición de dominio en el mercado
o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia,» ...... Este supuesto es una descripción
genérica de los supuestos específicos de los artículos siguientes del Decreto Legislativo 701.

3. ........ «en el territorio nacional»........ se explica por sí solo.

4. ....... «de modo que se generen perjuicios para el interés económico general» ...... lo que
establece la obligación a cargo de la Comisión de analizar cuál es el perjuicio económico que los
actos produjeron.

Para demostrar el perjuicio en el interés económico general es necesario realizar un análisis

comparativo, identificando los elementos que corresponden a la situación de libre competencia y
contrastando con aquéllos registrados en la realidad producto de los actos y conductas tipificadas
en esta ley para así poder determinar si se genera perjuicio al interés económico general para
cuantificarlo.

El antecedente legislativo del artículo 3 que regula el presente caso se encuentra en el artículo 1
de la Ley Argentina. Es más, el artículo 3 del Decreto Legislativo 701 es transcripción del artículo 1
de la Ley 22.262 de Argentina.

El artículo 1 de la Ley argentina dice textualmente:

«Artículo 1.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas, relacionados con la producción e intercambio de bienes y
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia o que constituyen abuso de una
posición de dominante en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés
económico general ». (Anexo Nº 1.)

La doctrina argentina ha desarrollado el contenido de la expresión INTERES ECONOMICO

GENERAL:

«Según el artículo 1º de la ley un presupuesto básico para que un acto sea considerado
violatorio es que debe ser contrario al interés económico general. Tal como he dicho antes y de
acuerdo con la Exposición de Motivos, el interés económico general estará afectado si de la
conducta en cuestión los perjuicios que resultan son mayores que los beneficios.......»

«Desde luego el interés económico general será afectado cuando la restricción cause un
daño relevante, sustancial. Este daño es la traba al funcionamiento del mercado de manera tal que
una importante parte del público consumidor de ese mercado sufra las consecuencias de dicha
limitación.»

«El requisito impuesto por el artículo 1º nos dice que hay restricciones que pueden aportar
beneficios y que por ello no son punibles. Y nos dice también que hay restricciones que por su
pequeña entidad tampoco son punibles» (Anexo Nº 2).

Como señala Otamendi en la legislación argentina y en la peruana, por transcripción en la

redacción del artículo 3º, se impone el requisito ineludible de realizar un análisis acerca del
perjuicio en el interés económico general.

La exposición de motivos del Decreto Legislativo 807 constituye un preámbulo para modificar las
normas del Decreto Legislativo 701, el que basa su sistema en el artículo 3º que contiene
requisitos derivados de la concepción de la Regla de la Razón. Sin embargo, el Decreto Legislativo
Nº 807 no mejoró ni alteró la redacción del artículo 3º de nuestra Ley de Prácticas Restrictivas de la
Competencia por lo que se mantiene vigente el sistema inspirado y derivado de la Regla de la
Razón . Es decir, todavía no es aplicable la regla Per Se en nuestro país. Tampoco se puede
argumentar que la regla Per Se introduce jurisprudencialmente porque el funcionario del INDECOPI
sólo está autorizado a realizar lo que la ley le permite . Nuestro sistema Romano Germánico señala
que la Ley es la fuente principal del derecho, a diferencia del Sistema Jurisprudencial Anglosajón
que permite la expedición de resoluciones judiciales que paulatinamente dieron forma a la regla
Per Se en el derecho antitrust. En el país no se permite esta posibilidad.

Para que el principio Per Se pudiera ser aplicable en el territorio nacional una ley debe señalar los
actos como ilícitos en sí mismos, sin importar que éstas hayan causado o no un perjuicio
económico general. Este no es el caso.

Ninguna norma autoriza a los funcionarios del INDECOPI a enervar la aplicación del artículo 3 del
Decreto Legislativo Nº 701. La Comisión no ha fundamentado jurídicamente la aplicación de la
regla Per Se y por ello no son legales los criterios y metodología usados por la Comisión.

La normatividad vigente impone la necesidad de demostrar el perjuicio a la economía general . Sin

embargo, ni la Comisión de Libre Competencia ni la Secretaría Técnica en su informe realizaron un
análisis económico que demuestre el perjuicio al interés económico general.

La Comisión, a falta de demostración del perjuicio general, se aboca a efectuar una enumeración
de supuestos perjuicios sin demostración alguna y sin siquiera basar éstos en el informe técnico.

De modo tal que estas afirmaciones son acusaciones sin fundamento y se presentan como
conclusiones del informe técnico careciendo de conexión con el mismo.

Estas afirmaciones son:

 «La Comisión de Libre Competencia considera que las infracciones cometidas entre mayo
de 1995 y julio de 1996 son de tal naturaleza que deben ser calificadas como muy graves, teniendo
en cuenta:

* Los perjuicios sufridos por los consumidores, quienes se han visto forzados a incrementar
sus gastos para adquirir la carne de pollo;

* La importancia del pollo en la canasta básica de consumo -representa 7.9% del gasto total
en alimentos-;

* La modalidad de las prácticas restrictivas desarrolladas -concertación de precios, limitación

o concertación de los volúmenes de producción, creación de barreras de acceso al mercado- que
constituyen algunas de las que afectan más gravemente a la competencia;

* La dimensión geográfica del mercado afectado: en el mercado de Lima Metropolitana y el

Callao se comercializa 65% de la producción nacional de pollo carne;

* El porcentaje de participación en el mercado de las empresas involucradas -

aproximadamente 80% del mercado-;

* Los beneficios extraordinarios obtenidos por las empresas involucradas en base al

desarrollo de prácticas restrictivas de la competencia;

* El daño causado a los competidores tanto potenciales como efectivos; y

* La duración de las prácticas restrictivas que va desde mayo de 1995 hasta julio de 1996".

La Comisión se ampara en el uso de la regla Per Se para dejar de evaluar las pruebas y su
impacto en la economía de concertación. La regla no ha sido recogida legislativamente por nuestro
ordenamiento. El artículo 3º recoge un requisito que sin duda debe analizarse, no puede
pretenderse jurisprudencialmente evitar evaluarlo, aplicando una doctrina propia del Derecho
Norteamericano.

Galán Corona señala que «( .. ) la aplicación de la Sherman Act a las prácticas colusorias se
encuentra en gran parte dentro de la denominada «per se condemnation theory»; esto implica que,
constatada la existencia de un determinado acuerdo tendiente a restringir la competencia, la
sanción legal debe recaer sobre tal práctica inexorablemente sin considerar si en él concurren
circunstancias que lo hacen «razonable». Así se manifestaron los Tribunales americanos al
respecto de acuerdos de fijación de precios, reparto de mercados y frecuentemente también en
acuerdos relativos a limitaciones de producción y ventas, etc.»

INDECOPI acusa a las avícolas de concertar para limitar la producción, lo que no siempre es
sancionado en base a la regla Per Se por la jurisprudencia americana. ¿Cómo puede la
administración peruana sancionar este supuesto en base a esta regla, omitiendo aplicar el artículo
3º antes citado?. La jurisprudencia es fuente de derecho, pero no puede contradecir a la Ley.
Menos aún si, aun en el negado caso de concertación, ésta no tuvo efectos restrictivos dado sus
bajos volúmenes.

El Decreto Legislativo Nº 701 se inspira en la Doctrina Europea de represión de las prácticas

colusorias y el abuso de posición de dominio, teniendo como antecedentes directos la legislación
argentina (Ley 22.262), la española y la europeo - comunitaria.

Al igual que en la legislación peruana, para determinar la ilegalidad de una presunta infracción, se
deben evaluar los alcances de la práctica y sus efectos sobre la economía. Si ésta no tiene efectos
de perjuicio para el interés económico general, no es sancionable.
Así opina Cabanellas, cuando señala que «la distinción entre infracciones Per Se e infracciones
sujetas a la regla de la razón no es aplicable bajo el derecho argentino, y, por lo tanto, su interés
radica esencialmente en la importancia que presenta para interpretar adecuadamente los fallos
elaborados en el Derecho estadounidense. Debe evaluarse en todos los casos, no sólo el efecto
global sobre la competencia de las conductas bajo ella comprendidas, aún en el caso de estar
enumeradas en su artículo 41(126) sino también su incidencia sobre el interés económico
general».

De la misma forma opina Otamendi, cuando señala que «(...) el requisito impuesto por el artículo 1
nos dice que hay restricciones que pueden aportar beneficios y que por ello no son punibles. Nos
dice también que hay restricciones que por su pequeña cantidad tampoco son punibles».

Es pues categórica la opinión de estos autores en el sentido que la regla Per Se no es aplicable en
un sistema de protección de la competencia basado en la doctrina europea.

La misma regla debe aplicarse al Decreto Legislativo Nº 701. Usando las reglas de la
interpretación sistemática de las normas arribamos a la conclusión que el artículo 3 no permite la
aplicación de la regla Per Se a los supuestos contenidos en el artículo 6º del mismo cuerpo legal.

Así concluimos que el uso de la regla Per Se propia del sistema norteamericano ha producido una
nulidad insalvable en las resoluciones comentadas , conforme al artículo 109 del Decreto Supremo
Nº 02-94-JUS, concordado con el artículo 43 del mismo texto normativo.

A mayor abundamiento consideramos que la reforma dispuesta por el Decreto Legislativo Nº 807
mantiene vigente la Regla de la Razón para efectos de la regulación sobre la libre competencia;
esto es evidente en la introducción dispuesta en el inciso d) del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº
701 donde el Decreto Legislativo Nº 807 introduce la condición de afectar negativamente al
consumidor para que la concertación de la calidad de los productos constituya una práctica
sancionada por la ley.

Textualmente leemos en el D.L. Nº 807

«Artículo 6º.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos,
decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan, producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Son prácticas restrictivas de la libre competencia:

d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas

técnicas nacionales o internacionales y afecten negativamente al consumidor, (..)

Debemos notar que la Secretaría de la UNCTAD en un documento titulado «Proyecto de

Comentarios sobre los Elementos del Proyecto de Articulado de una o varias Leyes Tipo»
compilado para el grupo intergubernamental experto en prácticas comerciales restrictivas en la
«Tercera Conferencia de las Naciones Unidas Encargada de Examinar Todos los Aspectos del
Conjunto de Principios y Normas Equitativos Convenidos Multilateralmente para el Control de las
Prácticas Comerciales Restrictivas»,ha señalado comentando el artículo 1º del Proyecto de Ley
Tipo los alcances de conceptos como el interés económico general :

«Incumbe a los Estados decidir la manera como debe aplicarse una regla de mínimis .
Fundamentalmente, hay dos posibilidades.

Por una parte, cabe dejar que el órgano encargado de la aplicación de la ley decida basándose en
una evaluación de los convenios o acuerdos notificados. En tal caso, la formulación de las normas
de exención se deja al arbitrio del órgano encargado de la aplicación de la ley.
Por otra parte, en los casos en que la ley se centra en consideraciones de «interés nacional», las
restricciones se examinan primordialmente en el contexto de si tienen o pueden tener, en definitiva,
efectos perjudiciales sobre el desarrollo económico general.

Este concepto, aunque con diversos matices y acentos, ha encontrado expresión en la legislación
sobre prácticas comerciales restrictivas de los países desarrollados y los países en desarrollo».

Luego, el mismo documento señala que la regla Per Se es una característica distintiva de la
normatividad elaborada en los Estados Unidos.

Esto confirma que el Indecopi se equivoca al intentar aplicar la regla Per Se en nuestro país para
concertaciones no explícitas o «naked restrains» contradiciendo doctrina extranjera y
recomendaciones elaboradas por organismos internacionales.

XI. LA REGLA PER SE

XI.1. Su significado

La regla Per Se es una presunción. Se presume el daño al interés económico general relevando a
la autoridad encargada de velar por la eliminación de las prácticas restrictivas de probar que
efectivamente se produjo un daño de determinadas magnitudes. Este sólo se podrá aplicar en
casos muy específicos que no se presentan en el caso del pollo.

Si la regla Per Se tuviera vigencia el Indecopi no tiene que probar el daño, es decir, realizar
mediciones econométricas corroborables a fin de medir el beneficio o perjuicio económico obtenido
con estas prácticas restrictivas. Ni tampoco establecer la pérdida para el sistema económico tanto
para los consumidores como para los demás beneficiarios del sistema de libre mercado.

XI.2. Derecho comparado:

La legislación y jurisprudencia extranjera es un instrumento de análisis que permite explicar las

normas nacionales.

Podemos señalar que en cada sistema jurídico varía la aplicación de la presunción Per Se. El
común denominador de todas las legislaciones es que la presunción se aplica a diversas
situaciones. El órgano supervisor realiza una labor de identificación de los casos en que es
conveniente aplicarla:

a) En el Derecho Norteamericano:

En la Escuela antitrust norteamericana la aplicación de la regla Per Se ha sufrido una

dramática evolución y su uso se reserva hoy sólo a situaciones en la que existen casos
denominados NAKED RESTRAINTS . Los casos de fijación de precios suelen ser considerados
NAKED RESTRAINST pero esta no es una orientación absoluta. Por ejemplo:

A pesar que en el NCAA vs. Consejo de Regentes la Corte detectó una fijación de precios
aplicó la Regla de la Razón.

Este es un caso de fijación de precios en el que no se aplicó la regla Per Se por

considerarse que el acuerdo posibilitó la competencia y que de otro modo no se había llevado a
cabo la actividad.

b) En el Derecho de la Comunidad Económica Europea:

La legislación y la jurisprudencia de la Comunidad Económica Europea no recoge la regla

Per Se, salvo contadas excepciones. Las empresas vinculadas a una concertación de prácticas
restrictivas no son condenadas por la Comisión cuando dichas prácticas no tienen incidencia en el
mercado tutelado .

La doctrina europea establece que las prácticas deben ser "apreciables" desarrollando por
ello la teoría conocida como Regla de Mínimis para absolver aquellos casos que son llevados hasta
los organismos de la comunidad. Ejemplos varios son proporcionados por Bernard van de Walle de
Ghelcke y Gerwin van Gerven en «Commpetition Law of European Economic Community».

La numerosa jurisprudencia de la Comunidad Económica Europea sostiene el

razonamiento "De Mínimis". Así:

Case 5/69, Völk v. Varvaecke, (1969) E.C.R. 295, CCH Comm. Mkt. Rep. Alt 20 8074

Suiker Unie and others v. Commision, (1975) E.C.R. 1663, CCH Comm. Mkt. Rep. Alt. 20
8334.

Estos casos jurisprudenciales definen y perfeccionan el término "apreciable ", término que
no existe en el Art. 85 del tratado de Roma. Las Cortes de la Comunidad Europea han interpretado
que no todas las prácticas que restringen la competencia están prohibidas sino que se aplica la
Regla de Mínimis. Esto se traduce en que los acuerdos de menor importancia no están prohibidos
porque no afectan a la competencia. Es necesario que estos afecten a la competencia en:

* Una extensión apreciable , la que debe ser analizada y además;

* Tomar en cuenta el contexto económico del acuerdo .

Existen textos completos de Derecho Antitrust donde no se hace mención a la aplicación

de la regla Per Se en ninguna de sus páginas.

La bibliografía ilustra que los supuestos descritos en el art. 85.1 que incluye Carteles de
Precios "no constituyen limitaciones de la competencia prohibidas per se". Esta evidencia sumada
al hecho que la legislación peruana se inspira en la orientación de la Comunidad Europea, es
suficiente para afirmar que la Regla o Presunción Per Se no se aplica en el Perú en los términos
del derecho americano.

c) Derecho Español

En el Derecho Español encontramos jurisprudencia que aplica la regla Per Se. Pero,
contradictoriamente a las referencias de la Secretaría Técnica, también se autoriza la fijación de
precios en acuerdos previamente comunicados para su autorización:

Encontramos en España fallos ilustrativos del Tribunal de Defensa de la Competencia:

Sentencia de la sección segunda del Tribunal de Defensa de la Competencia del 14 de

diciembre de 1978 = ICE núm. 1.662 (1979), pp. 510 y ss.

Sentencia del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 31 de Enero de 1979=

ICE, Boletín semanal núm. 1.662 (1979), p. 513.(127)

d) Derecho Argentino:

Las cortes argentinas toman en cuenta el interés económico general para absolver
aquellas prácticas restrictivas que generan daño en el mercado. En dicha jurisprudencia se hace
alusión al interés económico general como presupuesto esencial de la sanción de una práctica
detectada por la Comisión correspondiente .
XI.3. Situación actual de la Regla Per Se, metodología para su aplicación

Como hemos señalado en acápites anteriores el tratamiento de la regla Per Se difiere en los
distintos sistemas legales teniéndose que seguir diversos pasos para su aplicación:

a. Las autoridades protectoras de la libre competencia analizan la procedencia de la

aplicación de la regla Per Se a pesar que se trate de una fijación horizontal de precios. Este
análisis empieza considerando si la práctica o no se encuentran dentro de la Regla De Minimis
apreciando si la conducta detectada afecta significativamente a la libre competencia.

b. Luego se analiza si la conducta en sí es susceptible de la regla Per Se como manifestación

de la práctica ilícita.

El análisis de los efectos probables en el mercado son un paso crítico para determinar si se
aplica la regla de la razón o la regla Per Se.

La regla Per Se: La investigación inicial debe estar orientada a determinar si la forma
(restricción desnuda) o los efectos tipifican una categoría reconocida. Si este es el caso entonces
no se necesita mayor análisis.

De este modo, por ejemplo, uno podría preguntar si el efecto o propósito probable de un
acuerdo es elevar los precios. Si la respuesta es afirmativa (siempre y cuando el efecto no sea De
Mínimis), el acuerdo se debe sentenciar como una violación Per Se. [Véase, por ejemplo, Palmer
vs. BRG de Georgia, 498 U.S. 46 (1990)]. El acuerdo entre competidores para asignar al colegio de
abogados de Georgia el mercado de proceso de apelaciones exclusivamente a uno de los dos
competidores fue ilegal Per Se. El efecto anticompetitivo del acuerdo se hizo evidente a partir del
hecho que el precio para el proceso de apelación se elevó de golpe de $150 a $400
inmediatamente después que se pusiera en práctica el acuerdo.(128)

Sin embargo, al examinar un plan de las escuelas miembros de la NCAA para limitar el
número de partidos de fútbol interescolares televisados, la Corte Suprema observó que el plan
comprendía la fijación horizontal de precios y limitación de la producción, lo que sería normalmente
ilegal Per Se. No obstante, la Corte aplicó la Regla de la Razón al determinar que el plan no
violaba la sección 1. [NCAA vs. el Consejo de Regentes, supra, *165].

c. Hovencamp cita que es necesario realizar una reflexión sobre qué regla aplicar y las
preguntas que deben ser contestadas para aplicar la regla Per Se o la Regla de la Razón.

El autor se formula las siguientes preguntas que apuntan al tema central de caracterización o
tipificación de la conducta:

1. ¿Comprende el acuerdo a los competidores?

2. ¿Comprende el acuerdo a una industria interrelacionada?.

3. ¿El acuerdo afecta explícitamente precios y cuotas de producción?

¿Si el acuerdo afecta precios y/o producción explícita o si es un acuerdo accesorio a otra
actividad la que puede aumentar la eficiencia de los participantes?.

XI.4. El Derecho Peruano y las presunciones

Las presunciones son de dos tipos: judiciales y legales.

Las presunciones judiciales , también denominadas de hominis, son aquellas que establece un
tribunal judicial. El Código Procesal Civil hace referencia a la presunción judicial pero ésta sólo es
autorizada para los jueces peruanos los que están irrogados de jurisdicción establecida en la
Constitución Peruana por la especialidad de su función y no para funcionarios de la administración
pública.

La presunción Per Se no es afín a la definición de presunción judicial por las siguientes razones:

* Las presunciones judiciales son conjeturas o indicios que se extraen del modo como
generalmente tienen los individuos de conducirse de las leyes ordinarias de la naturaleza, al
producirse un hecho desconocido o incierto, para averiguar o determinar la verdad.

* La presunción Per Se determina que la autoridad no tiene que probar el perjuicio

económico general por aplicarse a supuestos que no tienen justificación y que son de por sí
ilegales. La Presunción Judicial tienen carácter instrumental ya que está destinada a obtener la
prueba de un hecho inferido a través de otro hecho.

* Tal como lo ha descrito la Secretaría Técnica la Presunción Per Se es una que establece
que ciertas prácticas per se son de por sí ilegales y no admiten una justificación encuadrándola
perfectamente en una presunción iure et de iure y no iuris tantum. La presunción judicial sí admite
prueba en contrario puesto que en cada oportunidad el Juez valora su aplicación no teniendo que
aplicarla obligatoriamente en ausencia de un mandato expreso de la ley.

Las presuncioneslegales o de Derecho son determinadas por la ley "son como su nombre lo indica
las que establece la ley"; son "mandatos legislativos en virtud del cual se ordena tener por
establecido un hecho, siempre que otro hecho, indicador del primero, haya sido comprobado
suficientemente", éste a su vez puede ser iure et de iure o iuris tantum diferencia que, conocidas
por el lector, no tenemos que explicar.

La definición de presunción legal niega en forma rotunda la existencia de una aplicación de la regla
Per Se en nuestro país:

* En primer lugar debemos considerar la ley , el Decreto Legislativo 701 y sus modificatorias
no contienen ninguna redacción referente a una presunción legal, un mandato, una orden de la ley,
obligando a la Comisión o al Tribunal del INDECOPI a aplicar la regla Per Se o estableciendo que
la fijación de precios es de por sí ilícita y sancionada. Ignorando la expresa disposición del art. 3 de
la ley que establece que son prohibidas y sancionables aquellas prácticas restrictivas que causen
perjuicio al interés económico general .

* En segundo lugar, como la ley no recoge la presunción o regla Per Se no podemos saber si
es juris tantum o juris et jure. La inseguridad de determinar quién asume la carga de la prueba o su
admisión es contraria a cualquier norma positiva que cautele el derecho al debido proceso.

* En tercer lugar, la aplicación de una presunción legal requiere que se haya demostrado
suficientemente el hecho presumido y en el caso bajo análisis no se ha logrado acreditar la
realización de una práctica restrictiva a través de concertación.

Es por esto que en el Derecho Peruano es imposible establecer una presunción si es que la ley no
la recoge.

La imposibilidad de aplicar una presunción no legal se refuerza aún más cuando leemos el texto
expreso de la ley (método literal, y no histórico de interpretación de las normas jurídicas) recoge
que la prohibición y la sanción requieren necesariamente del perjuicio al interés económico general
(art. 3 del Dec. Leg. 701).

El Indecopi admite que se puede "colegir", lo que significa inferir una cosa de otra , "que al igual
que en todos los casos de la legislación y jurisprudencia antes citada, la norma general en toda
legislación de libre competencia es que la fijación concertada de precios sea de por sí ilegal o Per
Se, sin que ello se establezca literalmente y sin necesidad de analizar los efectos en el mercado".

XI.5. La modificación de parte del DL 701 no crea presunciones

La Resolución del Tribunal cita las modificaciones al Decreto Legislativo 701 pretendiendo
implantar la vigencia de una presunción no señalada expresamente en las normas positivas.

El Indecopi no ha tomado en cuenta que la regla Per Se es una presunción que necesita de un
mandato legal expreso para ser puesto en vigencia .

Respecto a la aplicación de la regla Per Se en el caso a través de la derogación referentes al

sistema de calificación debemos explicar lo siguiente:

Para eliminar las prácticas restrictivas las autoridades cuentan con dos sistemas característicos y
generados en el sistema europeo. Estos dos sistemas de control son:

a) Calificación previa de acuerdos que se comunican para su autorización

b) Detección de prácticas restrictivas no comunicadas.

El Perú ha derogado el primer sistema a través de las normas citadas por el Tribunal en la
Resolución de Segunda Instancia. El tema sobre la adopción de un sistema o de ambos no tiene
absolutamente ninguna conexión con la aplicación de una presunción propia del sistema
norteamericano, previsión que es utilizada con criterio discrecional en los sistemas derivados del
antitrust europeo.

De lo explicado se desprende que el Indecopi al no encontrar el artículo pertinente referente a la

regla Per Se tiene la necesidad de justificar y fundamentar .

Sobre este razonamiento debemos decir lo siguiente:

En introducción al Derecho aprendemos que la interpretación histórica no cabe cuando el sentido

literal de las normas no arroja margen de duda alguno y aquí el artículo 3 del Decreto Legislativo
701 es expreso:

«Ärtículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen
abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general , en el territorio
nacional.»

Cuando el Indecopi en su resolución se refiere a colegir admite que la ley no tiene una presunción
en el sistema jurídico peruano. Cuando se trata de presunciones legales éstas existen o no.

No se puede argumentar que es válida una posición que surge de la interpretación de la aplicación
de la regla Per Se reconociendo la voluntad del legislador en la exposición de motivos , porque
esta interpretación sólo es jurídicamente válida cuando la ley contiene dudas en su redacción . La
redacción del texto actual del Decreto Legislativo 701 y sus modificatorios no contiene ningún
precepto referente a la presunción Per Se y no es ambigua.

La ley se independiza de la voluntad de su redactador cuando es publicada y entra en vigencia.

Todos sabemos que no existe disposición expresa que autorice a los funcionarios de INDECOPI a
establecer una presunción de gravísimas consecuencias en el mercado de nuestro país.
Finalmente reiteramos que no existe norma alguna en la legislación peruana sobre la aplicación de
la presunción Per Se, tal como lo expone el Indecopi en sus resoluciones. La ausencia del sistema
de calificación previa en nuestro ordenamiento no da pie para colegir la aplicación de la regla Per
Se. INDECOPI incurre en este error al no tener pruebas sobre el perjuicio del interés económico
general para la prohibición y sanción a las practicas cuyo supuesto de hecho se encuentra en otros
artículos.

A continuación comentaremos otras irregularidades de la Resolución siguiendo algunos

lineamientos del Dr. Nelson Ramírez quien ha elaborado los temas referentes a la errónea
aplicación de figuras del Derecho Penal y sobre las sanciones.

XII. APLICACION DE LA FIGURA DE DERECHO PENAL DEL DELITO CONTINUADO A UN

PROCESO ADMINISTRATIVO CONSTITUYE UN VICIO DE NULIDAD

1. El recurso de acudir a argumentos jurídicos penales para fundamentar una resolución

administrativa desconoce radicalmente la finalidad que persiguen las normas penales, que no es
otra que la prevista en el artículo I del Titulo Preliminar del Código Penal.

A. Uno de los principios que recoge la Resolución Nº 276-97-TDC y que le sirve de

marco para la inclusión de principios y conceptos propios del Derecho Penal en su texto, se refiere
a que el Derecho Administrativo sancionador es una manifestación de la potestad punitiva del
Estado y, en consecuencia, debe sujetarse a los principios que rigen el Derecho Penal.

Sobre este punto, el Derecho Público visto en toda su integridad comprende no

sólo al Derecho Administrativo en su aspecto sancionador sino también al Derecho Penal. Ello
genera la necesidad de distinguir los casos en que uno u otro han de resolver un conflicto concreto.

Para dar una respuesta a ello, la doctrina ha considerado los principios de última
ratio y de subsidiariedad del Derecho Penal, los cuales señalan que el Derecho Penal, dada la
gravedad de su conminación, sólo podrá operar cuando las demás esferas del Derecho no sean
suficientes, en consecuencia, sus principios no podrán ni deberán ser trasladados para su
aplicación a otros ámbitos de Derecho.

B. De otro lado, la gran diferencia que separa los principios del Derecho
Administrativo de aquéllos contemplados para el Derecho Penal radica en que estos últimos están
previstos para la imposición de penas, mientras los primeros están configurados para la aplicación
de sanciones, luego, todos no pueden ser englobados dentro de la idea de ejercicio del «ius
puniendi» por parte del Estado como un todo, sino que deben considerarse las diversas esferas de
dicho ejercicio.

C. Resulta necesario poner de relieve que el recurrir a la aplicación del Código Penal
por parte del INDECOPI es seriamente criticable y peligroso, no sólo porque quien lo hace es una
entidad administrativa y no jurisdiccional, habiéndose irrogado atribuciones que no le competen,
sino, además, porque desconoce radicalmente la finalidad que persiguen las normas penales que
no es otra que la prevista en el artículo I del Título Preliminar del Código Penal, esto es, la
prevención de delitos yfaltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. En tal
virtud, no cabe la posibilidad de que una entidad de la administración pública proceda a resolver un
procedimiento administrativo emitiendo una resolución apoyada en principios del Derecho Penal,
reflejando así su avidez punitiva y represiva, ya que su objeto de aplicación son las infracciones
administrativas y no los delitos o faltas.

2. La resolución contiene una cita errada del artículo 49º del Código Penal.

A. Dentro de los considerandos de la Resolución, se citan los principios generales del

Derecho Penal y como uno de ellos, el artículo 49º del Código Penal (ficción jurídica del delito
continuado), pero al citarse textualmente este dispositivo se toma la norma sin considerar que ha
sido modificado por la Ley Nº 26683 de fecha 11 de noviembre de 1996.

Siendo realmente eltexto del artículo 49º del Código Penal vigente elsiguiente:

«Artículo 49º.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos
diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo
delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave, si con dichas
violaciones el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada
en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten

afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos
distintos».

El recurso a la cita legal de una norma modificada desconociendo su texto actual

invalida en todos sus extremos la resolución emitida, toda vez que el fundamento jurídico en que se
apoya es incorrecto.

3. La aplicación supletoria del artículo 491 del Código Penal es totalmente impropia, por
cuanto la figura recogida en el mencionado artículo no es un principio general del Derecho.

A. El concepto de delito continuado recogido en el artículo 49º del Código Penal es

una ficción jurídica(129) creada por la doctrina penalista para solucionar los problemas referidos a
la aplicación de penas frente a hechos que se han producido repetidamente en el tiempo y que
tienen idénticos autores y agraviados, y parten de una misma resolución criminal. No se trata de
un concepto que puede trasladarse al Derecho Administrativo para pretender acumular infracciones
a efectos de la aplicación de una sola sanción.

B. En efecto, si bien existe el concepto jurídico de «delito continuado», no existe el

concepto de «infracción administrativa continuada», ni puede existir, ya que para su aplicación se
requiere de una norma que expresamente lo configure, tal y como sucede en el delito continuado.

La aplicación de un principio o una figura de Derecho Penal al Derecho

Administrativo, no es más que una aplicación analógica ilegal de la ley penal. Esto se agrava
cuando la ficción legal del delito continuado se encuentra regulado expresamente en el derecho
positivo.

En efecto, el artículo 139 de la Constitución Política del Perú señala que «son
principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 9. El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos».

Teniendo en cuenta ello, se concluye inevitablemente que ni la figura del delito

continuado, ni la del concurso real de delitos son aplicables, pues consisten en ficciones
contenidas expresamente en la ley penal. Su aplicación bajo el pretexto que serían principios es
inaceptable, pues, como hemos reiterado en numerosas oportunidades durante la tramitación del
proceso administrativo, constituye una aplicación analógica de la ley penal.

Sorprende particularmente que el Tribunal del Indecopi en revisión no se haya

pronunciado expresamente sobre este punto, que en nuestra opinión, constituye parte de la
materia litigiosa más importante. No ha absuelto el agravio que este argumento genera.

C. De otro lado, los elementos que permiten configurar un delito continuado son
propios del Derecho Penal, así es el caso de la unidad de plan (dolo), pluralidad de acciones u
omisiones (conceptos jurídico - penales), violación de la misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza, elementos que no pueden predicarse en el derecho administrativo.

D. Asimismo, es conveniente poner de relieve que no existe un tipo penal de delito

continuado(130), lo que existe son tipos penales correspondientes y una regla especial de
medición de la pena que no puede ser trasladada al ámbito de las infracciones administrativas.

El concepto de delito continuado no forma parte de los principios generales del

Derecho, sino que es de exclusiva aplicación dentro del Derecho Penal, lo cual imposibilita su
traspolación a otras ramas del Derecho .

E. Por otra parte, si bien de conformidad con el artículo 2º del Texto Unico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, las autoridades administrativas
no pueden dejar de resolver, por deficiencia de las leyes, las cuestiones que se les propongan; en
este caso acudirán a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo, constituyendo éstas las
otras normas pertenecientes al ordenamiento administrativo y los principios generales del Derecho.

Sobre el particular, debemos dejar en claro que la aplicación supletoria del

Derecho Penal a través del Código Penal es totalmente impropia por cuanto la figura recogida en el
artículo 49º del Código Penal no es un principio general del Derecho.

Por otro lado, lo que hace el Tribunal con una supuesta "aplicación supletoria de
los principios del Derecho Penal» es aplicar en forma encubierta por analogía la ley penal,
contrariando lo señalado al respecto por la Constitución en norma ya citada y por el artículo III del
Título Preliminar del Código Penal:

«Artículo III.- No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta,
definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que corresponde'.

La interpretación analógica consiste en aplicar a un caso concreto no previsto

expresamente en la ley, una norma o solución que rija para casos semejantes, lo que
efectivamente se está produciendo en forma ilícita en este supuesto.

No se considera como principio general de Derecho la aplicación de la pena más

grave en el caso de que se cometa un delito continuado, por lo que al establecerse el criterio para
imponer la sanción administrativa, se está determinando la pena por analogía para una infracción
administrativa. La ley penal no se aplica por analogía y, mucho menos, es fuente del derecho
administrativo, por lo tanto la sanción de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI es
nula .

4. La determinación de la sanción desconoce rotundamente el principio constitucional de

irretroactividad de las normas.

A. El extremo cuestionado de la resolución del Tribunal toma como punto de partida la

supuesta aplicación de los principios garantistas que informan el Derecho Penal, en particular
aquéllos que tienen consagración en la constitución. Sin embargo, se desconoce rotundamente el
principio constitucional de irretroactividad de las normas salvo aquella más favorable al procesado .

B. Los hechos materia de investigación y resolución por parte del Tribunal se

circunscriben al período comprendido entre mayo de 1995 y julio de 1996, encontrándose vigente
durante ese lapso de tiempo el Decreto Legislativo Nº 701 y su modificatoria Decreto Legislativo Nº
807.

C. Ello significa que la sanción a ser aplicada oscila entre 50 U.I.T.'s (Decreto
Legislativo Nº 701, concordado con el Decreto Supremo Nº 13-94-ITINCI) y 10% de la
facturación bruta (Decreto Legislativo Nº 807) como extremo máximo.
 D. El Tribunal para lograr una sanción más elevada de acuerdo a la modificación
operada por el Decreto Legislativo Nº 807 recurre a lo establecido en el artículo 49º del Código
Penal y sostiene que es de aplicación para el presente caso el concepto de delito continuado, y
aprecia que las empresas han incurrido en diversas «infracciones continuadas» del artículo 6
incisos a), c), d) y h) del Decreto Legislativo Nº 701 y procede a aplicar las sanciones previstas en
el Decreto Legislativo Nº 807.

E. Ha de agregarse que la adopción por parte del Tribunal de las sanciones previstas
en el Decreto Legislativo Nº 807 para hechos anteriores a su vigencia, contraviene el propio texto
expreso de este decreto legislativo. En efecto, la Segunda Disposición Transitoria del Decreto
Legislativo Nº 807 establece que las normas de procedimiento contenidas en el mismo serán de
aplicación a los procedimientos iniciados luego de la vigencia del mismo. Ello significa que es
legalmente posible que las modificaciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 807 sean de
perfecta aplicación para los procesos iniciados con anterioridad a su promulgación, siempre y
cuando se refieran a normas de procedimiento y no a normas sustantivas como es el caso de
aquéllas que establecen sanciones administrativas.

F. En concreto, se ha aplicado sanciones para infracciones cometidas antes de la

vigencia de las mismas, lo cual significa la aplicación retroactiva «in malam partem». Para el
presente caso, la utilización del concepto de delito continuado propio del Derecho Penal trae
consigo la encubierta aplicación retroactiva de sanciones no vigentes al momento de la realización
de los hechos. Ello no es posible en el Derecho Penal, por lo que por analogía tampoco podría ser
aplicado en el Derecho Administrativo.

G. De otro lado, la arbitraria aplicación por parte del Tribunal de la ficción jurídica del
delito continuado, se torna más evidente cuando apreciamos que el artículo 49º del Código Penal
prevé únicamente la posibilidad de apreciar delitos continuados, descartando las faltas, luego,
menos aún puede ser aplicado este concepto para las contravenciones o infracciones
administrativas.

H. Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, la figura del delito continuado analiza

varias acciones como una conducta única extendida en el largo plazo. Pues bien, el propio
Tribunal del lndecopi señala en la página 21 de la Resolución impugnada Nº 276-97, que «(...) la
posibilidad de concertar y tener éxito (dejando de perder lo que se hubiera perdido en condiciones
de competencia, por ejemplo) en el corto o en el mediano plazo en un mercado como en el
analizado, están siempre presentes, a pesar de que en el largo plazo el mercado pueda tomar en
ineficaces los acuerdos. (...) Según ello, no sería necesariamente irracional concertar respecto de
los términos de la comercialización del pollo, sin perjuicio de que esta apreciación tampoco aporta
a la determinación de la legalidad o ilegalidad de la práctica.»

Con ello insinúa que las concertaciones materia de la investigación fueron de corto plazo,
es decir, varias que ya se han consumado(131), por lo que no habría la mentada continuidad que
justifique la ya injustificable aplicación de la doctrina de la «infracción continuada» creada por dicho
Tribunal administrativo.

XIII. LA APLICACION DE LOS SUCEDANEOS DE MEDIOS PROBATORIOS A UN PROCESO

ADMINISTRATIVO CONSTITUYE UN VICIO QUE ACARREA LA NULIDAD DE LA RESOLUCION

Las empresas avícolas han cuestionado repetidamente el uso de los indicios en el proceso
administrativo.

Ante ello, el Tribunal señala que nuestro sistema legal permite el empleo de los sucedáneos de los
medios probatorios regulado en el Código Procesal Civil, cuya aplicación es supletoria al
procedimiento administrativo. (Código Procesal Civil, Art. 275 y Primera Disposición Final). La
prueba indiciaria tendría así "(...) el mismo mérito que cualquier otro medio probatorio, pudiendo
inclusive contradecir a una prueba directa".

La Comisión sustenta el uso de los indicios como prueba de prácticas restrictivas de la libre
competencia en la Resolución Nº 1104-96-INDECOPI/TRI, del 27 de junio de 1996, que establece
lo siguiente:

"Que, el inciso 8) del Artículo 138 de la Constitución Política del Perú establece que es
principio de la función jurisdiccional no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley
y que en tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario;

Que, por su parte, el Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, recogiendo la norma
mencionada en el considerando anterior, prescribe que ante el defecto o deficiencia de la ley se
deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano; (..)

Que, por este motivo resulta válido utilizar como medios probatorios suficientes en el
presente procedimiento a la presunción y al indicio, entendiéndose a la primera, según la definición
del Código Procesal Civil, como el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos
indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado, y al segundo, como el acto o
circunstancia o signo que adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la
certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia;'

Sobre el particular, cabe señalar que la función que a través de la citada resolución el INDECOPI
pretende irrogarse se ejerce única y exclusivamente por el Poder Judicial, según el propio texto de
la cita legal y de la Constitución Política del Perú:

«Artículo 138º.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.»

"Artículo 139º- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la

militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación. (...) «

Esto constituye un nuevo vicio de nulidad, que anula la resolución del Tribunal del lndecopi.

De esta irregular forma, tanto el Tribunal como la Comisión estiman la existencia de un vacío que
les permite usar la herramienta del indicio y la presunción.

Las empresas avícolas rechazan enérgicamente dicho razonamiento, por cuanto el concepto de
vacío del derecho implica la inexistencia de una norma aplicable. Así lo señala Marcial Rubio(132),
que a la letra citamos:

«En este sentido, existe un concepto teórico que, por contraste con el de laguna, nos
permitirá explicamos mejor,es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el que no
existe una norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estarregulado por el Derecho
rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables y que en el Derecho son
fundamentalmente dos a estos efectos:
* El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohibe (...).

* El de que sólo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio de la
discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en que rige el principio de la competencia
asignada.

Podemos decir, entonces, que ante un caso de ausencia de norma , la consideración

jurídica puede ser bien la de que estamos ante un vacío del derecho para el que no hay que
integrar norma, bien ante una laguna del derecho, ante la que sí hay que integrar".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, sí existe una norma aplicable que regula los medios
probatorios que podrán utilizarse en un proceso administrativo. En efecto, el artículo 761 del
Decreto Supremo Nº 02-94-JUS señala lo siguiente:

«Artículo 76º.- (...) Se actuarán solamente las pruebas instrumentales, periciales y de

inspección que tengan pertinencia con la cuestión que se discute, y su actuación se sujetará a los
reglamentos y principios del procedimiento administrativo».

Esta norma deberá aplicarse en concordancia con el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 807, de
cuya lectura se apreciará que ninguna de las dos disposiciones prevén la posibilidad de que la
Administración Pública haga uso de la prueba indiciaria, pues su regulación es «numerus clausus»
(dice«solamente").

No hay vacío ni laguna, pues existe una norma expresa que prevé los medios probatorios posibles
en el proceso administrativo. En ninguna de ellas se menciona al indicio, pues la ley lo ha excluido
intencionalmente, por lo que su utilización es ilegal, y vicia de nulidad a la resolución.

La«ratío legis» de la norma que impone un «numerus clausus" de medios probatorios a ser usados
en el procedimiento administrativo radica en que quien lo administra no es un juez, único
funcionario con «iurisdictio», sino personal de confianza en ejercicio de una función pública, al que
sólo le corresponde aplicar la ley.

El indicio no vale por sí mismo, sino sólo a través de la "presunción judicial» prevista en el artículo
281 del Código Procesal Penal; la «experiencia de vida» está reconocida sólo al juez y no a los
funcionarios de la administración.

Ello determina la ilegalidad del uso de la prueba indiciaria en el presente procedimiento, pues
deriva de una autoaplicación de facultades no previstas en la ley.

XIV. LAS DIVERSAS TRANSGRESIONES A LOS PRINCIPIOS LEGALES QUE GARANTIZAN

UNA CORRECTA E IMPARCIAL ACTUACION PROBATORIA

Si bien en nuestro escrito de fecha 20 de agosto de 1997, dirigido a la Sala de Defensa de la

Competencia del Tribunal del lndecopi, cuestionamos las diversas transgresiones a los principios
que garantizan la actuación imparcial de la prueba, el Tribunal omitió pronunciarse sobre dichos
cuestionamientos, desatendiendo un severo agravio que afecta garantías constitucionales.

La resolución que hemos comentado en extenso constituye un caso importante de análisis de

derecho antitrust pues definirá finalmente en el Poder Judicial los límites al accionar del Indecopi el
que puede de un lado ser instrumento de cambio y regulación en un mercado de libre competencia
y del otro un instrumento de terror y coerción.

Corresponde al Poder Judicial, en vía de casación, defender la legalidad y devolver la seguridad

jurídica a la industria.
Concepto de consumidor o usuario (A)

Esta resolución del INDECOPI establece los alcances del concepto de "consumidor" o "usuario"
para efectos de la aplicación de las normas sobre protección al consumidor (D. Leg. Nº 716).

Expediente 102-95-C.P.C.

DENUNCIANTE : CHEENYI E.I.R.L.

DENUNCIADO : COMPAÑIA KONICA S.A.
RESOLUCION Nº : 5

Lima, cinco de octubre de mil novecientos noventicinco.

VISTOS: La resolución de fecha diez de mayo del año en curso mediante la cual se admite a
trámite la denuncia presentada por CHEENYI E.I.R.L. contra COMPAÑIA KONICA S.A., por
presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716), producida
en la comercialización de máquinas de procesamiento de películas y papel fotográfico, la
resolución de fecha veintiocho de junio mediante la cual la Comisión de Protección al Consumidor
admite los descargos de la empresa denunciada que obran a fojas veintisiete y veintiocho del
expediente; el acta de audiencia de conciliación y pruebas; los escritos de fecha veintiséis y
veintisiete de julio del presente año presentados por COMPAÑIA KONICA S.A. y CHEENYI E.I.R.L.
y las demás piezas que obran en el expediente; y,

CONSIDERANDO:
1. Que, es función de la Comisión brindar tutela efectiva a los consumidores por la vía de sancionar
aquellos actos de los proveedores de bienes y servicios que afecten a sus derechos de acuerdo a
lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 716.
2. Que, con fecha cinco de mayo del presente año, CHEENYI E.I.R.L. presentó denuncia en contra
de COMPAÑIA KONICA S.A. por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor
(Decreto Legislativo Nº 716) producida en la comercialización de máquinas de procesamiento de
películas y papel fotográfico, la misma que la Comisión de Protección al Consumidor admitió a
trámite mediante resolución de fecha diez de mayo del año en curso.
3. Que, la presunta infracción se configuraría en razón que COMPAÑIA KONICA S.A. habría
vendido a la denunciante un procesador fotográfico que al poco tiempo de uso habría presentado
problemas de funcionamiento, omitiendo además brindar la información necesaria para adoptar
una decisión de consumo eficiente, lo cual violaría los Artículos 8º, 15º,31º y 32º de la Ley de
Protección al Consumidor.
4. Que, según se desprende de la factura Nº 399 emitida por KONICA S.A., CHEENYI E.I.R.L.
adquirió de dicha empresa un laboratorio fotográfico Leo-180, una reveladora Cod. FP-320
(procesador de películas) y una impresora CP-080/PP.1060 (procesador de papel).
5. Que, a fojas seis del expediente obra el contrato firmado por las partes, de fecha veinticuatro de
setiembre de mil novecientos noventicuatro, adjuntada por el denunciante en su denuncia, la cual
indica la garantía de un año de dicho Minilab.
6. Que, según se desprende del acta de audiencia de conciliación y pruebas de fecha trece de julio
del presente año que obra a fojas cincuentiuno y cincuentidós del expediente en el mes de marzo
del presente año CHEENYI E.I.R.L, habría solicitado el servicio técnico para la reveladora de
películas, parte del equipo fotográfico, a sólo tres meses de haberlo adquirido.
7. Que, en dicha diligencia, el representante de KONICA S.A. manifestó que el representante de
CHEENYI E.I.R.L. no habría mostrado interés por aprender el manejo del equipo en ninguna de las
oportunidades en que el técnico se apersonó a efectuar el asesoramiento.
8. Que, en la misma acta de conciliación de audiencia de conciliación y pruebas se indicó que el
lente de ciento diez milímetros produce un revelado de diez por quince (10 x 15); sin embargo, este
lente habría sido modificado por técnicos de la empresa denunciada, agregándole dos lentillas, y
aun así no se habría logrado solucionar el problema.
9. Que, el denunciado señaló que con dicho lente se obtienen revelados exactos de un tamaño de
nueve por trece (9 x 13) pudiéndose ampliar las medidas hasta veinte por treinta (20 x 30).
10. Que, del considerando anterior, se desprende que KONICA S.A. no habría cumplido con
informar a CHEENYI E.I R L en relación al funcionamiento del equipo fotográfico entendiéndose
que éste habría sido el motivo por el que se habrían originado los problemas en dicho equipo.
11. Que, según la carta notarial que obra a fojas once y doce del expediente CHEENYI E.I.R.L.
solicita el servicio técnico para el perfecto funcionamiento del laboratorio fotográfico Leo-180.
12. Que, KONICA S.A. remite con fecha veinticuatro de abril del año en curso, carta notarial en la
que requiere el pago de las letras pendientes sin dar respuesta al reclamo planteado por CHEENYI
E.I.R.L.
13. Que, en el contexto descrito resulta fundamental analizar si el denunciante puede ser
considerado consumidor a efectos de contar con la protección de la Comisión de acuerdo a lo que
dispone el Decreto Legislativo Nº 716.
14. Que, el inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 define como consumidores o
usuarios a "Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales productos o servicios", es decir, no todo destinatario de un producto o servicio
es considerado consumidor para los fines de la Ley, sino sólo aquellos que pueden ser
considerados como consumidores finales.
15. Que, cabe entonces determinar en el presente caso si el denunciante es destinatario final del
bien objeto del contrato.
16. Que, la racionalidad del Decreto Legislativo Nº 716, está dirigida a proteger a los consumidores
de la asimetría en la información en que se encuentran dentro del mercado en relación a los
proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su
experiencia en el mercado han adquirido y utilizan la información relevante de mejor manera que
los primeros.
17. Que, en un contexto de economía social de mercado en el que se desarrolla la protección de
los consumidores de acuerdo al Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 716, la intervención de la
Comisión debe orientarse al supuesto en que, por alguna razón, los mecanismos de mercado no
están en aptitud de resolver el problema de asimetría en la capacidad de adquirir y procesar la
información necesaria para tomar decisiones de consumo eficiente y racionales, así como para
proteger los derechos derivados de las relaciones comerciales entabladas entre proveedores y
consumidores .
18. Que, una interpretación distinta llevaría a un intervencionismo inaceptable en la actividad
económica en la que el Estado, a través de la Comisión, podría libremente afectar o determinar
cualquier relación de intercambio comercial cuyo correlato jurídico es necesariamente un contrato.
19. Que, teniendo en cuenta lo expuesto, el concepto de "consumidor final" al que hace referencia
el inciso "a" del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716,(1) debe ser interpretado de manera tal
que no desvirtúe el sentido y racionalidad de la norma.
20. Que, las empresas son organizaciones económicas que reúnen recursos humanos y materiales
con la finalidad de transformarlos en bienes y servicios que son puestos en el mercado.
21. Que, es un elemento esencial en toda organización empresarial el desarrollar la capacidad
necesaria para adquirir y procesar toda la información requerida para el desenvolvimiento de su
actividad económica en el acto propio en el que participa en el mercado, siendo tal capacidad,
factor determinante en el éxito o fracaso de una empresa.
22. Que, en este sentido la capacidad de las empresas para adquirir y procesar información
constituye un elemento esencial que determina su competitividad, lo cual a su vez crea los
incentivos necesarios para su desarrollo.
23.Que, la información que adquiere y procesa toda empresa dentro del ámbito de su actividad
económica es utilizada para la transformación de recursos humanos y materiales en bienes y
servicios a ser vendidos en el mercado.
24. Que, dentro del ámbito de su actividad económica de transformación de recursos en bienes y
servicios, no existen razones que justifiquen la intervención de la Comisión cuando la asimetría en
la información, mencionada en el considerando sétimo de esta resolución, no se encuentra
presente.
25. Que, aceptar lo contrario implicaría que la Comisión puede intervenir en el mercado para
proteger empresas menos competitivas por un inadecuado desarrollo de su capacidad para adquirir
y procesar información.
26. Que, a mayor abundamiento, la protección al consumidor está diseñada para brindar
soluciones expeditivas y económicas a problemas concretos que se presentan a los consumidores
quienes no suelen tener recursos suficientes como para recurrir a canales judiciales de protección,
situación que no se configura en el presente caso.
27. Que, el término "consumidor final" no se entiende como aquella persona natural o jurídica que
utiliza los bienes y servicios que adquiere para transformarlos en otros bienes y servicios que
posteriormente vende en el mercado sino como el último eslabón en la cadena de producción-
consumo.
28. Que, la Comisión estima que lo dicho no descarta que eventualmente una empresa pueda
constituirse en consumidor final de un bien o servicio si es que lo adquiere no para transformarlo en
nuevos bienes y servicios sino para consumirlo como último eslabón de la cadena de producción-
consumo.
29. Que, en el presente caso y tal como se aprecia de su denuncia, la denunciante contrató con
KONICA S.A., la venta de un laboratorio fotográfico para la realización de labores propias de su
rubro empresarial.
30. Que, en consecuencia la Comisión carece de competencia para conocer los hechos materia de
la denuncia por no enmarcarse el denunciante dentro del concepto "consumidor final" recaído en el
inciso "a" del Artículo 3º" del Decreto Legislativo Nº 716.
31. Que, por el contrario la Comisión aprecia que la pretensión planteada por el denunciante
corresponde en realidad a un mero incumplimiento contractual y, en consecuencia, es de
competencia inmediata del Poder Judicial.
32. Que, aceptar que el presente caso constituye uno de competencia de la Comisión implicaría
reconocerle competencia en todo caso de incumplimiento contractual pues se consideraría que
siempre las partes en un contrato son consumidores para efectos del Decreto Legislativo Nº 716, lo
que constituye un sin sentido que desvirtuaría por completo la racionalidad del Decreto Legislativo
Nº 716.
33. Que, asumir la competencia señalada tendría gravísimas consecuencias dentro de la estructura
funcional de los poderes del Estado, pues de acuerdo al Artículo 16º del Decreto Ley Nº 25868
(Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI) para recurrir al Poder Judicial en un caso de
incumplimiento contractual tendría previamente que agotarse la vía administrativa ante la
Comisión, lo cual obviamente no constituye la intención de la Ley y por el contrario sería un
despropósito.
34. Que, se puede en consecuencia concluir que el denunciante no puede ser considerado
consumidor para efectos del Decreto Legislativo Nº 716 y, en consecuencia, no goza de la
protección que brinda la Comisión, la misma que es incompetente para conocer la pretensión
planteada.
La Comisión de Protección al Consumidor, en su sesión del día jueves cinco de octubre del año en
curso,

HA RESUELTO:

1. Declarar IMPROCEDENTE la denuncia presentada por CHEENYI E.I.R.L. contra KONICA S.A.
por violación al Decreto Legislativo Nº 716.

FERNANDO CANTUARTAS
FRANCO GIUFFRA
MATILDE SCHWALB
VERONICA ZAVALA

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 101-96 TDC

EXPEDIENTE Nº : 102-95 C.P.C.

PROCEDENCIA : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
DENUNCIANTE : CHEENYI E.I.R.L.
DENUNCIADO : KONICA S.A
MATERIA : PROTECCION AL CONSUMIDOR DEFINICION DE CONSUMIDOR O
USUARIO

Lima, 18 de diciembre de 1996

I. ANTECEDENTES
El 5 de mayo de 1995, Cheenyi E.I.R.L. -empresa dedicada la importación, distribución,
comercialización y venta al por mayor y menor de productos alimenticios en general y a cualquier
otro objeto lícito que acuerde el titular- denunció a la empresa Konica S.A. ante la Comisión de
Protección al Consumidor -en adelante la Comisión-, por presunta infracción a las normas
contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716 -Ley de Protección al Consumidor-. Admitida a trámite
la denuncia y presentados los descargos de Konica S.A., se realizó una Audiencia de Conciliación
sin que las partes celebrarán acuerdo alguno. Posteriormente, luego de que las partes presentaran
sus pruebas, la Comisión resolvió el procedimiento en primera instancia declarando improcedente
la denuncia. Esta resolución fue apelada por Cheenyi E.I.R.L. y, en consecuencia, el expediente
fue elevado a la Sala.
De la evaluación del expediente y de las alegaciones de las partes, se desprende que con fecha 24
de noviembre de 1994 Cheenyi E.I.R.L. adquirió un laboratorio fotográfico modelo Leo-180,
compuesto por un procesador de películas modelo FP-320 y una impresora de papel modelo CP-
080, con garantía de un año, para comenzar a brindar el servicio de revelado de fotografías en 23
minutos. Dichas máquinas habrían sido instaladas por un técnico de Hong Kong el 13 de enero de
1995. Al parecer, la máquina impresora se habría averiado en febrero del mismo año. Según el
dicho de la denunciante, técnicos de Konica S.A. habrían desarmado la máquina y la habrían
dejado en ese estado por falta de repuestos. Posteriormente, la denunciada habría comunicado
que la avería se debía al embalaje de fábrica.
Según Cheenyi E.I.R.L., la denunciada se habría negado a emitir la factura correspondiente por la
parte cancelada del valor del equipo -razón por la cual habría suspendido el pago de las letras
pendientes-, no habría cumplido con la garantía y el servicio, no habría indicado el modo correcto
de funcionamiento de la maquinaria, no contaría con los repuestos necesarios y estaría
pretendiendo cobrarle los repuestos y el pasaje de un técnico desde Hong Kong.
Por su parte, Konica S.A. sostuvo que prestó los servicios respectivos hasta el 20 de abril de 1995,
fecha en la cual éstos fueron suspendidos debido a la falta de pago de las cuotas adeudadas.
Asimismo, afirmó que el equipo había seguido funcionando adecuadamente, toda vez que Cheenyi
E.I.R.L. había continuado comprando insumos para su negocio.
Mediante Resolución Nº 5, del 5 de octubre de 1995 la Comisión declaró improcedente la denuncia
de Cheenyi E.I.R.L. por no considerarse competente para conocer la misma, toda vez que la
denunciante no sería un consumidor final en los términos contenidos en el inciso a) del Artículo 3º
del Decreto Legislativo Nº 716.
El 25 de octubre de 1995, Cheenyi E.I.R.L. interpuso Recurso de Apelación contra la resolución
mencionada en el párrafo precedente, señalando que el inciso a) del Artículo 3º del Decreto
Legislativo Nº 716 era una norma estándar y que como tal, sus alcances debían ser precisados con
flexibilidad por la autoridad en cada caso particular. Así, consideró que la Comisión había incurrido
en una distinción indebida allí donde la Ley no distingue.

II.- CUESTION EN DISCUSION

Luego de revisar el expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta
Sala debe determinar si, en el presente caso, el denunciante es un consumidor o usuario en los
términos establecidos por el inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, es decir si
puede ser considerado destinatario final del bien adquirido.
III.- ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION
III.I Marco en que se aplica la Ley de Protección al Consumidor.
El inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 define al consumidor o usuario como la
persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final productos o
servicios. Esta definición, en principio bastante simple, puede prestarse a interpretaciones muy
diversas. La interpretación correcta de esta definición, y en especial del término "destinatario final"
constituye, a fin de cuentas, la determinación de una de las fronteras reales de las normas de
protección al consumidor, y por tanto de la competencia de la Comisión y, en segunda instancia
administrativa, de la presente Sala en este campo.
Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la protección al consumidor se desarrolla en el ámbito
de una economía social de mercado, esto es, de un sistema en que la interacción entre los
ofertantes y demandantes orienta, la asignación de los recursos, determinando la calidad y los
precios en los que los bienes y servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del
Estado y, por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los ofertantes y
demandantes. Por ello, una adecuada interpretación de las normas de protección al consumidor y,
en especial, la definición de qué consumidor se encuentra amparado por nuestra legislación, es
necesaria y deberá permitir que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un
mercado libre y dinámico.
Esto conduce, necesariamente, a que el concepto de consumidor debe ser definido en función a
que exista un régimen especial para cierto tipo de demandantes en el mercado. Ello, a su vez,
implica encontrar las razones por las que cierto tipo de transacciones comerciales en el mercado
no han sido dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes, es decir al
Código Civil o al Código de Comercio sino que se han incorporado a otras normas
complementarias y en algunos casos diferentes, para regular este tipo de relaciones.
La doctrina legal ha tratado de explicar las razones por las que se requiere de este régimen
especial para el caso de los llamados consumidores o usuarios -destinatarios finales de bienes y
servicios- utilizando diversos argumentos. Uno de los más comunes es sustentar su necesidad en
la desigualdad de poder económico existente entre los proveedores de bienes o servicios y los
consumidores o destinatarios finales de los mismos. Así, se habla de asimetría de poder
económico, o criterios similares a éste basado en una supuesta desigualdad legal entre los agentes
económicos. Bajo esta perspectiva, la justificación de un juego de normas especiales obedecería a
que un grupo de agentes económicos está en posibilidad de abusar de otro, aprovechando que los
primeros tienen una mayor concentración de recursos económicos que les permite imponer
condiciones a los segundos.
Esta Sala considera que tal aproximación no es compatible con la realidad de los casos que se
presenta en el área de protección al consumidor, ni con el régimen legal vigente. En primer lugar,
los problemas que se suscitan suelen presentarse en mercados desconcentrados en los que
existen una gran cantidad de competidores y en los que hablar de poder económico resulta ser
inexacto. Los proveedores no se enfrentan a la necesidad de satisfacer la demanda de un
consumidor particular, sino la de un conjunto de consumidores que buscan oportunidades en el
mercado. Si los consumidores advierten que lo ofrecido no responde a sus expectativas, el
resultado será un desplazamiento de la demanda existente hacia otros competidores, lo que
permite que la acción de aquéllos discipline el mercado y lleve a los proveedores a ofrecer términos
más favorables o adecuados.
En segundo lugar, ya existe otra área de las normas de competencia que se encarga de la temática
de un uso inadecuado del llamado poder económico en el mercado. Estas son las normas de Libre
Competencia, incluidas en el Decreto Legislativo Nº 701, que, al declarar la ilegalidad de los casos
de abuso de posición de dominio y de las prácticas restrictivas, aborda el tema de las eventuales
distorsiones que se pueden generar en el mercado por un uso inadecuado de la situación de poder
de mercado. Pretender que las normas de protección al consumidor deban cumplir el mismo rol,
implicaría una duplicidad innecesaria de funciones dentro del marco económico y legal vigente y
una aproximación confusa al problema.
Esto conduce a la Sala a considerar que la intervención de la Comisión se sustenta en otro
problema. La protección al consumidor se basa, a criterio de la Sala, en la asimetría de información
existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que esta legislación especial
pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos -los
proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra los consumidores o usuarios-
como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia a su
experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo. Quien conduce un proceso
productivo y/o de comercialización de bienes y servicios cuenta con la posibilidad de adquirir y
utilizar de mejor manera información relevante y con ello eventualmente, obtener una ventaja que
podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la asimetría de información
deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. De hecho, si el
mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente cantidad de información
relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente
informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar
a la de los proveedores. En efecto, es objeto de la presente Resolución determinar en qué casos la
asimetría en la información justifica la intervención de la Comisión de Protección al Consumidor.
Una razón que podría esgrimirse contra esta interpretación es que las normas contractuales
vigentes ya contemplan soluciones al problema de la asimetría informativa entre las partes, motivo
por el cual la necesidad de un sistema especial de protección administrativa se torna en
innecesario. Figuras como el error, el dolo o el saneamiento por vicios ocultos podrían ser
utilizados por quien se hubiese visto afectado por un problema de información asimétrica entre las
partes.
Sin embargo, la existencia de un régimen diferente se justifica entre otros motivos, de un lado, por
las características especiales que en muchos casos presenta la falta de información en las formas
de contratación masiva, en especial por el poco margen que este tipo de contratación deja a la
negociación como medio para obtener y utilizar la información disponible; y, de otro, por los
problemas que presenta la jurisdicción civil ordinaria para enfrentar estos problemas, que suelen
tener cuantías reducidas y requieren de acciones que corrijan prácticas reiteradas y no sólo casos
particulares.
Así, en suma, podría partirse del supuesto que los consumidores a los que la Ley pretende
proteger, individualmente considerados, se encuentran en una posición desventajosa en relación a
los proveedores de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Esta desventaja
principalmente se traduce en un problema de costos en el acceso y procesamiento de determinada
información relevante que permite que las decisiones de consumo de cada individuo sean las que,
en su opinión, le reporten mayores beneficios.
En este contexto, la protección al consumidor actúa en segmentos del mercado donde es común
encontrar situaciones de asimetría informativa que éste no puede corregir de manera adecuada .
Esto implica una actuación administrativa cautelosa que, sin generar distorsiones a los
mecanismos de mercadeo, contribuya a un mejor funcionamiento del mismo.
La solución de los problemas de asimetría informática implica identificar, dentro de las dos
categorías de sujetos intervinientes en las relaciones comerciales, a la parte que se encuentra en
mejor posición para conocer la información relevante o para tomar las precauciones que fuesen
necesarias para reducir los riesgos involucrados en una relación comercial. Esto comprende los
casos de ocultamiento o distorsión de información conocida o conocible por el proveedor que no es
suministrada adecuadamente al consumidor(2) ; los casos de productos o servicios defectuosos en
los que el consumidor no se encuentra en posibilidad de conocer y menos evitar que se presenten
los defectos(3), o, los casos de incumplimiento o inejecución de obligaciones asumidas por no
haber previsto mecanismos adecuados, en base a la información disponible para el proveedor,
para evitar dicho incumplimiento o inejecución(4).
Este tipo de problemas se podrían presentar en casi cualquier relación contractual, pues siempre
es posible identificar que alguna de las partes se encontraba en mejor situación que la otra para
conocer la información relevante o tomar las precauciones necesarias. Sin embargo, como
veremos más adelante, para identificar los sujetos que potencialmente pueden tutelar, las normas
de protección al consumidor no hacen un análisis caso por caso, si no por categoría; esto es
identifican una categoría (los proveedores) que, frente a la otra (los consumidores), tiene una
posición de ventaja en cuanto al manejo de la información relevante, a fin de atribuirle las
obligaciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716.
En este sentido, la Ley presume que los proveedores de bienes y servicios, gracias a su
organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor
manera que los consumidores la información relevante sobre las materias primas, diseño del bien,
forma de producción, condiciones de comercialización y otros factores involucrados en sus
procesos productivos y de comercialización. Bajo tal supuesto, la racionalidad de las normas de
protección al consumidor se orienta a proteger a los consumidores, como categoría genérica, de la
asimetría informativa en que suelen encontrarse dentro del mercado. De ahí la importancia y
relevancia de definir claramente qué se entiende por consumidor o usuario, evitando que se
incluyan dentro del esquema especial de la Ley categorías de sujetos para las cuales no está
prevista la protección de la misma.
De esta manera, el análisis para determinar qué debe entenderse por consumidor o usuario debe
efectuarse por categorías, no caso por caso. Pueden presentarse situaciones en que una de las
partes se encuentre en una situación de asimetría real. Pero ello no es suficiente para que las
normas de protección al consumidor lo tutelen. Así, el hecho que una empresa compre por primera
vez una caldera puede implicar que en los hechos aquella tenga poca información y experiencia en
este tipo de operaciones. Pero esa asimetría no es del tipo de la que concierne a la legislación de
protección al consumidor. Esa empresa requiere manejar esa información para desarrollar su
actividad eficientemente, y en todo caso, cualquier problema debería ser resuelto acudiendo a las
vías ordinarias, como se verá más adelante.
Por el contrario, un médico puede tener mejor información que una farmacia cuando adquiere una
medicina, precisamente por su conocimiento profesional. Pero siendo que el análisis debe ser
hecho por categorías, si éste adquiere el medicamento para su propio consumo, formará parte de
la categoría de consumidor o usuario y podrá presentar una denuncia amparando sus intereses por
medio del Decreto Legislativo Nº 716, aunque en definitiva, luego podría declararse infundada la
denuncia porque en el caso específico no hubo infracción a la Ley.
Así, el análisis de categorías determinará la procedencia o improcedencia de una denuncia -si está
referida o no a la posible afectación de un sujeto comprendido dentro de la categoría-, sin perjuicio
que para determinar la existencia efectiva de una infracción (esto es, para declarar fundada o
infundada una denuncia) se pueda analizar la situación particular del consumidor agraviado y las
circunstancias que rodearon la operación que celebró con el proveedor. El concepto de
"consumidor o usuario" es un control de entrada al procedimiento, una determinación de qué
categoría es amparada por las normas de Protección al Consumidor, sin perjuicio de que en el
análisis concreto de los casos que se admitan llegue finalmente a probarse o no la existencia de
una infracción. Es pues un análisis hecho previo a la revisión de fondo, y en abstracto.

III.2 Ambito de tutela subjetiva de la Ley de Protección al Consumidor.

Siguiendo el razonamiento antes expuesto, el inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº
716, limita el ámbito de protección subjetiva de la Ley de Protección al Consumidor a la tutela de
los consumidores o usuarios, entendidos éstos como aquellas "personas naturales o jurídicas que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios". Así, para que una
persona, ya sea natural o jurídica, sea considerada como consumidor, es necesario que concurran
por lo menos dos condiciones: por un lado, (i) debe adquirir, utilizar o disfrutar un producto o
servicio; por otro, (ii) debe ser el destinatario final de los mismos.
En lo concerniente a la primera condición, cabe destacar que el ámbito de protección del Decreto
Legislativo Nº 716 no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores o contratantes
de un producto o servicio. Una persona puede entrar en contacto con un bien o un servicio de
muchas maneras sin necesariamente haberlo adquirido directamente como propietario o sin que
incluso medie una relación contractual con el proveedor. Así, por ejemplo, una persona puede
recibir prestado o regalado un producto de quien lo adquirió, que posteriormente resulte
defectuoso. Lo mismo ocurriría con el caso del padre que compra juguetes para sus hijos. Si bien
los hijos no son parte de la relación contractual con el proveedor, si son consumidores de los
juguetes. Nada justifica distinguir estos supuestos del de un consumidor-comprador.
De acuerdo a la segunda condición, conforme se señalara anteriormente, no basta que una
persona adquiera, utilice o disfrute un producto o un servicio, para que ésta sea considerada
consumidor. Para ello, será además necesario que esa persona sea destinatario final de los
mismos. Esto implica identificar qué personas jurídicas o naturales pueden ser considerados
consumidores de acuerdo a la Ley(5).
Una primera interpretación posible es qué destinatario final es quien adquiere, utiliza o disfruta de
manera directa el bien o servicio de acuerdo a la finalidad para la que fue fabricado o prestado. Así,
no sería destinatario final quien compra un conjunto de trajes a una empresa textil para venderlos
en la tienda de su propiedad, porque en sentido estricto no es su destinatario final, pero sí lo sería
una empresa que compra una caldera para desarrollar su proceso productivo en cuanto ella es la
que la utiliza de manera directa para el desarrollo de su proceso productivo. La Sala considera que
dicha interpretación, excesivamente literal, va contra el espíritu de la Ley. No habría razón para
distinguir el caso de los trajes del de la caldera. En ambos ejemplos, quien adquiere el bien es un
comprador especializado, es decir alguien que desarrolla una actividad económica vinculada
directamente al bien o servicio que adquiere. Las tiendas de ropa no se encuentran en términos de
asimetría informativa, en una situación distinta a aquella en la que se encuentra la empresa que
compra la caldera para incorporarla en su proceso productivo. En ambos casos la competividad de
los adquirientes debe sustentarse, entre otras razones, en su capacidad para adquirir, procesar y
utilizar información relevante de manera adecuada. La Ley de Protección al Consumidor brinda un
nivel de protección especial, bajo el supuesto precisamente que los consumidores (de los que
habla la Ley) si bien lógicamente deben, por ejemplo, informarse en la medida de lo posible sobre
lo que adquieren, no se desenvuelven en ese contexto de competitividad, en el que se deben lograr
niveles de eficiencia en una serie de actividades, entre ellas, la adquisición de bienes. Como ya se
ha dicho, éste es más bien el caso de las empresas en su función productiva. La eficiencia que
logren las empresas, por demás, genera beneficios para la sociedad en su conjunto. Si bien todo
agente económico debe tener la posibilidad de defender sus derechos, esta categoría especial de
protección está exclusivamente pensada para los consumidores (tal como los define la Ley). Esta
protección aplicada a todos los agentes económicos por igual podría incluso implicar que la
Comisión de Protección al Consumidor asuma un rol que de alguna manera reduzca los incentivos
que este otro tipo de compradores (los proveedores) tienen para comportarse con la mayor
eficiencia en el mercado.
En este orden de ideas, la Sala considera que el consumidor que la Ley de Protección al
Consumidor ampara es más bien el que ocupa el último eslabón de la cadena producción-consumo
es decir aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio en principio, para la satisfacción de
sus necesidades personales familiares o de su entorno social inmediato. En ese contexto, en
principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio la diligencia propia
del proveedor, sino únicamente la que le corresponde como un consumidor razonable.
Esto significa que dicha persona, para ser considerada consumidor o usuario, debe destinar el
producto o servicio a un uso distinto al que le daría un proveedor: Su adquisición, uso o disfrute no
debe estar dirigido a la realización o al soporte de actividades de fabricación, elaboración,
manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación, expendio,
suministro o prestación, propias de un proveedor. Esto implica que no pueden ser considerados
consumidores o usuarios para efectos de la Ley, los proveedores cuando adquieren, utilizan o
disfrutan un bien o servicio para el desarrollo de sus actividades como tales, pues en tal
circunstancia, la persona no adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio como el último eslabón de
la cadena producción-consumo, dado que su consumo no agota el bien o servicio, sustrayéndolo
de la actividad económica comercial o industrial.
Debe tenerse cuidado, sin embargo, de no interpretar este principio de manera excesivamente
amplia. La adquisición de un bien de capital (por ejemplo una maquinaria industrial) o la
contratación de un servicio (vigilancia o crédito bancario) por parte de un proveedor no lo lleva a
que pueda ser considerado como consumidor o usuario de dicho bien o de dicho servicio. Si bien el
bien o el servicio correspondiente parecería agotarse en el uso que le da la empresa, ello no es
así. El activo fijo se deprecia con su uso, uso que está destinado a producir otros bienes o
servicios, a los que va paulatinamente trasladando su valor, y que sí pueden estar dirigidos a
satisfacer necesidades de destinatarios finales. Si la caldera de nuestro ejemplo se emplea para
fabricar alimentos, su uso no agota su valor, sólo lo transforma en nuevos bienes que sí se
agotarán en su uso y saldrán del circuito económico con su consumo por los consumidores o
usuarios.
Podría decirse que existen ciertos bienes que son adquiridos por sus destinatarios finales y que no
son sus traídos totalmente del circuito económico. Así, por ejemplo, una persona que adquiere un
automóvil para su uso personal puede reincorporarlo al circuito económico para venderlo como un
automóvil usado. Pero debe advertirse que en el uso que le dio antes de la venta el bien no estuvo
dirigido a producir nuevos bienes y servicios como sí hubiera ocurrido si el automóvil hubiera sido
utilizado para prestar el servicio de alquiler de vehículos. Por ello es importante considerar lo que
establece el Artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 716 según el cual la Ley se aplica a todas las
personas naturales o jurídicas que en establecimientos abiertos al público o en forma habitual se
dedican a la producción o comercialización de bienes y servicios. Esta realización de operaciones
comerciales en establecimientos abiertos al público o de manera habitual no es compatible con la
situación de consumidor que vende su automóvil como usado.
La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado, puede enfrentarse a zonas
grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisión si el valor del bien se agota o no con
su uso por el destinatario. Ello ocurriría, por ejemplo, con el caso de quien adquiere un bien para su
uso simultáneo como consumidor final y como proveedor. El padre de familia que utiliza el
automóvil familiar como taxi en sus horas libres o la madre de familia que usa una máquina de
coser para prestar el servicio de confección de vestidos son ejemplos gráficos de este supuesto.
En estos casos, la Comisión y esta Sala deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades
accesorias priven a los destinatarios finales de protección, de manera que en caso de duda sobre
la naturaleza del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso
personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor.
También debe tenerse cuidado con los casos de empresas o comerciantes que adquieren, utilizan
o disfrutan bienes o servicios que no incorporan al desarrollo de su actividad como proveedores.
Aquí el principio base, entendido como que las normas de protección al consumidor persiguen
corregir los casos de asimetría informativa, debe ser usado como principio guía a fin de establecer
si estamos o no ante un caso de destinatario final. La contratación de un servicio de comida para la
celebración navideña de una empresa en la que los asistentes resultan intoxicados, podría ser un
caso límite que justifique la aplicación de las normas de protección al consumidor.
En este sentido, para determinar si en un caso en particular una persona es o no un consumidor o
usuario en los términos de la Ley de Protección al Consumidor, necesariamente debemos recurrir a
la definición de proveedor contenida en la misma Ley en particular al inciso b) del Artículo 3º del
Decreto Legislativo Nº 716 concordado con el Artículo 1º de la misma norma.
Interpretando sistemáticamente los Artículos 1º y 3º inciso b) de la Ley de Protección al
Consumidor, tenemos que se considera proveedor a toda aquella persona, natural o jurídica de
derecho público o privado, que se dedique (i) en establecimientos abiertos al público, o (ii) en forma
habitual, a la producción o comercialización de bienes (esto es, a la fabricación, elaboración,
manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado almacenamiento, preparación, expendio o
suministro de bienes) o a la prestación de servicios, en el territorio nacional. A continuación, la
misma Ley contiene un listado que, sin ser limitativo, define detalladamente a los distintos
proveedores involucrados en la cadena producción-consumo. Cuando nos encontremos frente al
caso de alguien cuya actividad encaja dentro de la definición general de proveedor (inciso b del
Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716), o las definiciones específicas de distribuidor y
comerciante (b.1), productores y fabricantes (b.2) importadores (b.3) o prestadores (b.4), aquel no
podrá ser considerado consumidor o usuario de los bienes o servicios que adquiere, utiliza o
disfruta para el desarrollo de los fines propios de su actividad como proveedor.
Esto no implica determinar el fin concreto para el cual un bien o un servicio se adquiere, utiliza o
disfruta, sino simplemente lo que objetivamente ocurre con los bienes o servicios en cuestión. No
debe perderse de vista que la tutela prevista en la Ley de Protección al Consumidor se dirige a
resolver problemas de asimetría entre categorías definidas de sujetos, teniendo en cuenta la
ineficacia que podría tener el sistema judicial para brindar una protección satisfactoria, dado el tipo
de operaciones que se presentan.
Así, basta desarrollar una actividad de producción, comercialización o prestación en un
establecimiento abierto al público, sin importar que nunca antes haya realizado o recién inicie dicha
actividad, para que quien adquiere, utiliza o disfruta de un bien o servicio sea considerado
proveedor y por tanto se encuentre fuera del ámbito de tutela de la Ley para las operaciones que
realiza para el desarrollo de los fines propios de su actividad como tal.
En lo concerniente al segundo supuesto -el de habitualidad-, debe tenerse presente que incluso en
el caso que la persona no realice sus actividades en establecimientos abiertos al público si ésta
realiza la actividad de manera común y reiterada, será considerada proveedor y las operaciones
que realice para el desarrollo de sus actividades como tal se encuentran fuera de la ley. El
concepto de habitualidad no está ligado a un número predeterminado de transacciones que deben
realizarse para presumir la habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la Ley
de Protección al Consumidor se encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que
alguien desarrolla la actividad para continuar en ella.
En atención a las consideraciones expuestas, las denuncias presentadas en defensa de intereses
que no puedan ser considerados como referidos a consumidores o usuarios deben ser declaradas
improcedentes, y en tal virtud rechazadas de plano por la Comisión de Protección al Consumidor.
Finalmente, cabe destacar que, en todo caso, este tipo de adquirientes que no son consumidores o
usuarios y, que por tanto no acceden al tipo especial de protección que brinda el Decreto
Legislativo Nº 716, pueden recurrir a los canales judiciales correspondientes para obtener la
satisfacción de su derecho vulnerado. No se encuentran, por tanto, en indefensión, es sólo que su
defensa debe ser ejercida de acuerdo a lo que establecen las normas contractuales o
extracontractuales comunes a las que pueden acudir de acuerdo a Ley. Puede debatirse si ése es
el nivel adecuado de protección que deben recibir estos agentes en nuestra sociedad, pero, en
todo caso, la Ley de Protección al Consumidor no sería la vía para subsanar esta situación, pues
ha sido diseñada en función a otra categoría de los agentes económicos.

III.3 Aplicación del concepto de consumidor o usuario al presente caso.

En el caso bajo comentario el denunciante es el titular de un establecimiento abierto al público. En
este establecimiento el denunciante decidió prestar el servicio de revelado de fotos, lo que hace
que su situación encaje en la definición contenida en el Artículo 3º, inciso b.4 del Decreto
Legislativo Nº 716 -es decir que pueda ser considerado un proveedor, más específicamente un
prestador-.
La máquina objeto de la denuncia fue adquirida para brindar un servicio de revelado, es decir, fue
adquirida por el denunciante para el desarrollo de fines propios de su actividad como proveedor.
Dicha máquina es incorporada al proceso económico para permitir prestar un servicio. Por tanto la
denunciante no puede ser considerada destinatario final para efectos de aplicación de la Ley de
Protección al Consumidor. Siendo que la denunciante acciona en defensa de su propio interés y
habiéndose producido la adquisición para desarrollar una actividad propia de un proveedor, la
denuncia debe ser declarada improcedente.
Finalmente, es pertinente dejar sentado que lo expuesto no deja a la denunciante en estado de
indefensión. En efecto, la denunciante tiene expedita la vía judicial para hacer valer sus intereses.

III.4 Difusión de la presente resolución.

Finalmente en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde, declarar que ésta constituye una precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El
Peruano.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar la Resolución Nº 5, del 5 de octubre de 1995, dictada por la Comisión de

Protección al Consumidor, que declara improcedente la denuncia presentada por Cheenyi E.I.R.L.
contra Konica S.A.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:
"Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del Artículo
3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un
producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social un mediado. No se
consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando
adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales,
según las definiciones contenidas en los Artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En
tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no
puedan ser consideradas consumidores o usuarios, deberán ser declaradas Improcedentes."

Tercero. - Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución, así como de
la Resolución de Primera Instancia, al Directorio de Indecopi para su Publicación en el Diario Oficial
El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del
Decreto Legislativo Nº 807.
Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Castro, Luis Hernández Berenguel y José Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ,

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

Consumo de energía eléctrica (A)

A través de esta acción iniciada de oficio por el INDECOPI se sancionó ejemplarmente a la

empresa HIDRANDINA por perjuicios a los derechos de diversos usuarios del servicio de energía
eléctrica, con violación del art. 14 de la Ley de Protección al Consumidor, al haber condicionado la
atención de los reclamos al pago previo de la retribución facturada.

Expediente 341-95-C.P.C.

DENUNCIANTE: COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

DENUNCIADO : EMPRESA REGIONAL ELECTRONORTE MEDIO - HIDRANDINA S.A.
RESOLUCION Nº 2

Lima, 14 de abril de 1997

I. HECHOS

LA EMPRESA REGIONAL ELECTRONORTE MEDIO HIDRANDINA S.A. -en adelante

HIDRANDINA S.A.-, empresa comercializadora de energía eléctrica del Callejón de Huaylas,
efectuó cortes de fluido eléctrico en diversos sectores de la ciudad de Huaraz durante los meses de
enero febrero, setiembre y octubre de 1995 (1). No obstante ello, los recibos correspondientes a los
meses antes indicados consignaban la misma cantidad de aquellos meses en los que el suministro
de energía eléctrica había sido normal, lo que originó una serie de reclamos por parte de los
pobladores de esta ciudad. Frente a ello HIDRANDINA S.A. se comprometió a realizar la
compensación respectiva por la suspensión del suministro de energía eléctrica durante los meses
de enero, febrero, setiembre y octubre de 1995, en la facturación por el consumo de energía
eléctrica del mes de octubre, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 86º de la Ley de
Concesiones Eléctricas cuyo recibo de cobranza sería emitido en el mes de noviembre, por los
días que dichos usuarios no pudieron hacer uso del servicio de electricidad. Dicho recibo fue
emitido el día 23 de noviembre de 1995 y en el mismo se acumuló el pago por el consumo de los
meses de setiembre y octubre de 1995.
Como consecuencia de lo antes señalado, con fecha 27 de noviembre de 1995, la Asociación de
Defensa del Consumidor y del Medio Ambiente de la provincia de Huaraz presentó un reclamo ante
HIDRANDINA S.A. contra la suma cobrada por consumo de energía eléctrica del mes de octubre -
el que se encontraba incluido en el recibo emitido en el mes de noviembre- ya que la
compensación realizada no era proporcional con los cortes de fluido eléctrico sufridos por esta
localidad. Dicho reclamo fue acompañado por las firmas de más de 3,000 usuarios del servicio de
energía eléctrica de Huaraz. No obstante ello, esta empresa sólo brindó a sus usuarios facilidades
de pago tales como el fraccionamiento y no se les permitió efectuar pagos parciales del monto
facturado que corresponden al mes no reclamado -mes de setiembre-.
HIDRANDINA S.A. manifestó, mediante carta de fecha 29 de noviembre de 1995, que la
compensación realizada había beneficiado a más de 20,000 pobladores por mes, entre los cuales
se encontraban los usuarios que firmaron el reclamo presentado. Por las razones antes
mencionadas, procedió a emitir, con fecha 14 de diciembre de 1995, el recibo correspondiente al
mes de noviembre de ese mismo año en el que se incluyó la deuda pendiente de pago del mes de
octubre, no obstante los usuarios contaban con un plazo de diez días hábiles, es decir hasta el 14
de diciembre, para presentar un recurso impugnatorio según lo establecido por el Artículo 3.2.4. de
la Resolución Directoral Nº 012-95-EM/DGE.
Mediante Resolución Nº 1 de fecha 15 de diciembre de 1995, la Comisión de Protección al
Consumidor acordó iniciar de oficio procedimiento contra HIDRANDINA S.A. por presunta
infracción al Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716.
Por otro lado, se debe precisar que la Dirección General de Electricidad emitió la Resolución Nº
015-96 de fecha 29 de abril de 1996, mediante la cual, se sancionó a HIDRANDINA S.A. con multa
equivalente a S/.43,894.00 (cuarentitrés mil ochocientos noventicuatro y 00/100 NUEVOS SOLES)
por la demora en la tramitación del recurso de apelación, luego, dicha resolución fue dejada sin
efecto mediante la Resolución Nº 070-96-EM/DGE de fecha 8 de julio de 1996, debido a que dicho
recurso de apelación fue presentado extemporáneamente.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

El Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 716 señala que: "las Asociaciones de Consumidores son
organizaciones que se constituyen de conformidad con las normas establecidas para tal efecto en
el Código Civil. Su finalidad es la protección de los consumidores. Su representación se limita a sus
Asociados y a las personas que hayan otorgado poder en su favor y puedan interponer a nombre
de ellos denuncias y reclamos ante las autoridades competentes". Por lo antes expuesto, en
principio, se deberá determinar:

1. Si la Asociación de Consumidores necesitaba un poder otorgado por cada uno de los usuarios
para presentar, a nombre de ellos, el reclamo ante HIDRANDINA S.A.
2. Si el presidente de la Asociación de Consumidores tenía poder especial para presentar el
recurso de apelación ante la Dirección General de Electricidad a nombre de los usuarios de
HIDRANDINA S.A, -firmantes del reclamo de fecha 27 de noviembre de 1995-.
3. Si la carta de respuesta emitida por HIDRANDINA S.A. pone fin a la instancia y, por ende, si era
impugnable.

En segundo lugar, el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716, el que señala que: "las empresas
que prestan servicios públicos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por
los consumidores o usuarios al pago previo de la retribución facturada", en consecuencia se
deberá establecer si HIDRANDINA S.A. incurrió en infracción al Artículo 14º del Decreto Legislativo
Nº 716, por lo siguiente:

1. Que la empresa de servicios públicos impida el reclamo por parte del usuario (no admitiendo a
trámite el reclamo presentado por el usuario).
2. Que la empresa exija el pago del recibo sujeto a reclamo (incluyendo el monto sujeto a reclamo
como deuda pendiente en los recibos posteriores).
3. Que la empresa imponga una sanción por el no pago del recibo reclamado (suspensión del
suministro de energía eléctrica, cobro de intereses moratorios).
4. Que la empresa exija indirectamente el pago de lo reclamado (por ejemplo: impidiendo el pago
parcial del monto no cuestionado permitiendo sólo el fraccionamiento del total de la deuda).

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

. Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 716

Respecto a la presentación del reclamo por parte de la Asociación de Defensa del Consumidor y
del Medio Ambiente, al cual se adjuntaron las firmas de casi 3,000 usuarios de HIDRANDINA S.A.,
se debe precisar que el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 716 establece que las Asociaciones
de consumidores sólo representan a sus Asociados y a aquéllos que han otorgado poder en su
favor.
Tal como se desprende de los artículos periodísticos presentados por la Asociación de Defensa del
Consumidor y del Medio Ambiente, los pobladores del Callejón de Huaylas no se encontraban de
acuerdo con la compensación realizada por HIDRANDINA, lo que generó hasta un
pronunciamiento del Fiscal Provincial solicitando a la comunidad "el no pago de la factura del mes
de octubre".
En tal sentido, según el Artículo 141º del Código Civil la manifestación de voluntad es tácita cuando
la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia. En el presente caso, la Comisión considera que la firma de
aproximadamente, 3,000 usuarios de HIDRANDINA de los planillones de reclamo presentados por
la asociación antes mencionada, constituye una manifestación tácita de voluntad que refleja una
adhesión de éstos al reclamo presentado por la mencionada asociación.
Adicionalmente, se debe dejar en claro que la manifestación tácita de voluntad no perjudicaría a los
usuarios del servicio de energía eléctrica de HIDRANDINA sino que por el contrario, redundaria en
su beneficio. En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, se entiende que la firma de los
planillones por parte de los usuarios de HIDRANDINA S.A., es una manifestación de adhesión al
reclamo presentado por la Asociación aludida.
Por otro lado, el recurso de apelación presentado por la Asociación de Defensa del Consumidor y
del Medio Ambiente contra el pronunciamiento de HIDRANDINA de fecha 29 de noviembre de
1995, se encuentra firmado solamente por el señor Waldo Ríos, presidente de dicha asociación, en
consecuencia, de conformidad con el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 716, en él sólo están
representados los miembros de la asociación que preside mas no todos los demás usuarios de
HIDRANDINA S.A. Por tanto, estos últimos al no otorgar poder especial a favor de dicha asociación
ni realizar actos de los cuales se desprendiera una manifestación de apelar a la decisión de
HIDRANDINA S.A. (ya que las firmas que acompañaron el primer escrito de reclamo no estuvieron
presentes en el recurso de apelación) debe entenderse que consintieron la decisión de
HIDRANDINA S.A., comunicada mediante carta de fecha 29 de noviembre de 1995. En tal sentido,
la comisión se pronunciara por aquellos recibos que fueron emitidos antes de la presentación del
recurso de apelación que correspondan tanto a los miembros de la asociación de consumidores
como a los cerca de 3,000 adherentes a su reclamo; mientras que por los recibos emitidos después
de la presentación de dicho recurso, sólo se tomará en cuenta los que corresponden a los
miembros de la asociación.

. Resolución Directoral Nº 012-96-EM/DGE

Según la Resolución Directoral Nº 012-95-EM/DGE Directiva General para la Solución de

Reclamos de usuarios del Servicio Público de Electricidad- y, de conformidad con la Ley de
Protección al Consumidor "...en ningún caso el concesionario podrá condicionar la atención de los
reclamos formulados al pago previo de la retribución facturada, ni de los intereses ni moras
pertinentes. Hasta que se resuelva el reclamo, los recibos posteriores no deberán incorporar la
deuda reclamada ni sus intereses y moras. Mientras el reclamo se encuentre en trámite, el servicio
eléctrico no será interrumpido siempre que el cliente cumpla con las demás obligaciones
comerciales y/o técnicas pendientes que no sean materia del reclamo."
En tal sentido, de conformidad con la directiva antes señalada "Para el conocimiento de
procedimientos de reclamo existirán dos instancias administrativas, una a nivel de Concesionarios
de Distribución y otra (...) representada por la Dirección General de Electricidad del Ministerio de
Energía y Minas. En ambas instancias se evaluarán los medios de prueba actuados y las
resoluciones deberán ser motivadas."
Asimismo, según lo dispuesto por el Artículo 1º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos "La presente Ley rige la actuación de orden
administrativo de las entidades de la Administración Pública, siempre que por leyes especiales no
se establezca algo distinto... Para los fines a que se contrae este artículo, la Administración Pública
comprende a (...) las empresas u otras entidades públicas y privadas que prestan servicios
públicos..."
En consecuencia, el pronunciamiento de HIDRANDINA S.A. de fecha 29 de noviembre de 1995,
fue emitido de conformidad con lo dispuesto por el cuerpo legal citado en el párrafo precedente y
por la Directiva General para la Solución de Reclamos de Usuarios del Servicio Público de
Electricidad ya que contiene fundamentos de hecho y de derecho que lo hacían susceptible de la
interposición de cualquier recurso impugnativo, motivo por el cual HIDRANDINA S.A. debía remitir
el mencionado recurso a la Dirección General de Electricidad en un plazo máximo de cinco días
contados desde la fecha de presentación del mencionado recurso impugnatorio, de conformidad
con lo establecido por el Artículo 3.2.5. de la Resolución Directoral Nº 012-95-EM/DGE.

. Interpretación del Artículo 14º de la Ley de Protección al Consumidor

Es necesario precisar que la Comisión de Protección al Consumidor no es competente para

atender los reclamos sobre los Servicios Públicos tales como deficiencias técnicas, excesos en
facturación o cobros excesivos, únicamente en el caso estipulado en el Artículo 14º de la Ley de
Protección al Consumidor, por el cual "Las empresas que presten servicios públicos no podrán
condicionar la atención de los reclamos formulados por los consumidores o usuarios al pago previo
de la retribución facturada".
La Comisión interpreta que el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716, que señala el derecho de
todo consumidor a reclamar primero y pagar después, es aplicable a los siguientes supuestos:

1. Cuando la empresa de servicios públicos impida el reclamo por parte del usuario.
2. Cuando la empresa exija el pago de la factura sujeta a reclamo (incluyendo el monto sujeto a
reclamo como deuda pendiente a los recibos posteriores).
3. Cuando la empresa imponga una sanción por el no pago de la factura reclamada (suspensión
del suministro de energía eléctrica, cobro de intereses moratorios).
4. Cuando la empresa exija indirectamente el pago de lo reclamado (impidiendo el pago parcial
del monto no cuestionado).

. Aplicación del Artículo 14º de la Ley de Protección al Consumidor al presente procedimiento

Pago de la factura sujeta a reclamo

Durante la tramitación de un reclamo, la empresa concesionaria tampoco puede exigir el pago de la

factura sujeta a reclamo, ya sea total o parcialmente así, al exigirse directamente a los usuarios de
HIDRANDINA S.A. cancelar la deuda total, aún con facilidades de pago o fraccionamiento del
recibo de pago emitido en el mes de noviembre de 1995, se estaría incurriendo en el supuesto
antes señalado.
En tal sentido, en el informe oral que obra a fojas 399 del presente expediente, el representante de
HIDRANDINA manifestó lo siguiente:

"Nosotros teníamos una relación de clientes a cortar ... y acordamos no efectuar el corte a los
clientes. Se les ha dado facilidades de pago fraccionando, se les ha acogido también a una
campaña de facilidades de pago, dándoles la oportunidad..."
- Funcionario de la Comisión
"Por ejemplo, aquellas personar a las que se les añadió en la factura de noviembre el importe de
octubre no pagado se les permitía pagar solamente noviembre y dejar pendiente el pago de
octubre a las resultas de la apelación, o no?"
-Representante de HIDRANDINA
"Bueno, ellos han estado pagando en partes fraccionadas"
- Funcionario de la Comisión
"En realidad no han hecho el distingo entre aquello que estaba, que todavía no conforme para ellos
y lo que no había problema. Ustedes les daban facilidades para pagar?"
- Representante de HIDRANDINA
"Así es"
Adicionalmente, en el presente expediente se han podido encontrar recibos de pago sujetos de
fraccionamiento por parte de HIDRANDINA S.A., de las personas que se mencionan a
continuación:

. DIONISIO DURAND MAGUIÑA Fs. 464

. ARTEMIO ESPINOZA G. Fs. 559
. ALEJANDRO ESTRADA Fs. 522
. JUSTINO MEDRANO Fs. 525

De lo antes expuesto, se concluye que HIDRANDINA S.A. debió esperar la presentación de algún
recurso impugnatorio por parte de sus usuarios, no obstante ello emitió el recibo correspondiente al
mes de noviembre incluyendo los montos sujetos a reclamo y, por ende, ha incurrido en infracción
al Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716.

Acumulación de meses

Respecto a la acumulación de los meses de setiembre y octubre en el recibo emitido en el mes de

noviembre, la empresa denunciada no hizo distingo entre ambos meses a pesar de que el monto
correspondiente al mes de octubre estaba sujeto a reclamo y, se encontraba pendiente la emisión
de un informe de la Dirección General de Electricidad sobre la correcta aplicación de la
compensación, es decir, tomaron dicho importe como una sola deuda porque entendían que la
compensación ya había sido efectuada tal como lo manifestaron en su informe oral (Fs. 398):

- Representante de HIDRANDINA
"Nosotros en la comunicación que les alcanzamos a ellos, les decimos que la compensación que
estaban solicitando había sido efectuada en la facturación emitida..."
"Sí, ha habido gente que ha dejado de pagar desde el mes de setiembre"
. Funcionario de la Comisión
"Luego, como no pagaron, ustedes añadieron el importe de la factura de octubre en la factura del
mes de noviembre a quienes no habían pagado. Eso es correcto?."
- Representante de HIDRANDINA
"Sí"

Por último, reconoció que un grupo de usuarios no canceló el recibo correspondiente al mes de
setiembre, motivo por el cual se añadió dicho importe a la factura emitida en el mes de noviembre
junto con el monto correspondiente al mes de octubre, e informó que aceptaron el fraccionamiento
toda vez que otorgaba a los consumidores facilidades de pago sobre el total de la deuda de ese
mes siempre y cuando así lo solicitaran.
En el presente caso, HIDRANDINA S.A. exigió directamente el pago del monto reclamado para lo
cual incluyó el cobro de dos meses consecutivos en un mismo recibo, e indirectamente al no
permitir el pago del monto no reclamado. Asimismo, en aquellos casos en los cuales los usuarios
no cumplieron con cancelar el recibo emitido en el mes de noviembre HIDRANDINA S.A. acumuló
dicho monto al recibo emitido en diciembre, a pesar que aquél estaba sujeto a reclamo, tal como se
desprende de los recibos que a continuación se mencionan:

. MOISES DOLORES Fs 547

. DIONISIO DURAND MAGUIÑA Fs 464
. ARTEMIO ESPINOZA G. Fs. 559
. ALEJANDRO ESTRADA Fs. 522
. ARTURO HUAMAN P. Fs. 446
. ZACARIAS JANANCA Fs. 496
. LAURENT MARCIAL Fs. 507
. ROGELIO MORENO Fs. 537
. TOMAS ONCOY OSORIO Fs. 509
. ANICETA QUITO M. Fs. 456
. CESAR RODRIGUEZ Fs. 491
. PAULINA SALVADOR CERNA Fs. 467
. DIONICIA SOLIS Fs. 501
. DOMINGA TORRES M. Fs. 560

De lo anteriormente expuesto, se concluye que HIDRANDINA S.A. ha incurrido en infracción al

Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716.

Sanción por el no pago de la factura reclamada

Tanto en su escrito de descargos de fecha 27 de diciembre de 1996 como en el informe oral ante la
Comisión de Protección al Consumidor, HIDRANDINA S.A. señaló que el reclamo de la Asociación
de Consumidores había seguido el trámite regular y que no se había condicionado la atención de
éste al pago previo de la factura pendiente sino que se había procedido a efectuar cortes de
suministro a los clientes morosos -aquellos que no habían cancelado uno o dos meses, en los
cuales no hubo racionamiento eléctrico y, por ende, no eran materia de reclamo y que, se habían
incluido en el recibo de pago expedido en el mes de setiembre.
En el presente procedimiento, HIDRANDINA sancionó a los usuarios que no cumplieron con
cancelar el mes sujeto a reclamo con el cobro de intereses moratorios así como la suspensión del
servicio de energía eléctrica.
En relación a lo señalado en el párrafo anterior, cabe mencionar que HIDRANDINA S.A., respecto
a los usuarios que no cumplían con cancelar el monto de la factura sujeta a reclamo, les aplicó el
cobro de intereses sin esperar que venciera el plazo para que cualquiera de los usuarios afectados
con el pronunciamiento de fecha 29 de noviembre de 1996 pueda presentar un recurso de
apelación tal como se aprecia en las facturas emitidas el 14 de diciembre de 1996. Para tal efecto,
en el expediente obran los siguientes recibos de pago:

. FAUSTO ALMENDRADES R. Fs. 440

. MIOSES DOLORES Fs. 547
. ALEJANDRO ESTRADA Fs. 522
. ARTURO HUAMAN P. Fs. 446
. ZACARIAS JANANCA Fs.496
. LAURENT MARCIAL Fs. 507
. ROGELIO MORENO Fs. 637
. TOMAS ONCOY OSORIO Fs. 509
. ANICETA QUITO M. Fs. 466
. CESAR RODRIGUEZ Fs. 491
. PAULINA SALVADOR CERNA Fs. 467
. DIONICIA SOLIS Fs. 501
. DOMINGA TORRES M. Fs. 560

Conforme se desprende del informe oral antes mencionado y de lo manifestado por los
funcionarios de HIDRANDINA S.A., en aquellos casos en que los usuarios tenían conocimiento de
la compensación y tenían uno o dos meses de deuda, se procedió al corte de suministro de
energía eléctrica ya que HIDRANDINA S.A. consideraba al reclamo atendido con la respuesta que
dieron mediante carta de fecha 29 de noviembre de 1996. Asimismo, HIDRANDINA S.A. no ha
demostrado que no efectuó los cortes de energía eléctrica a los pobladores que habían,
presentado reclamo contra la comunicación antes mencionada, ya que conforme lo señalara en su
informe oral, procedió a realizar cortes de fluido eléctrico a aquellos pobladores que adeudaban
dos meses de servicio eléctrico.

- Representante de HIDRANDINA
"Bueno, en los casos de que ya se les anunció la compensación y todo está correcto y si ellos
tienen uno o dos meses en ese momento de deuda sí les hemos cortado (sic)"
- Funcionario de la Comisión
"No obstante estar pendiente de resolución la apelación?"
- Representante de HIDRANDINA
"Pero todavía no tenemos ningún informe... Pero pagan por deudas de los meses posteriores...
Pero en todos esos reclamos están acumulados dos meses sin pago"

No obstante lo anteriormente manifestado por el representante de HIDRANDINA, ésta no ha

demostrado mediante la documentación presentada, que los cortes de fluido eléctrico han sido
efectuados a aquellos pobladores que adeudaban meses anteriores al mes de octubre por ello se
debe concluir que HIDRANDINA efectúa los cortes de energía eléctrica como una sanción por el no
pago de la factura reclamada.
En tal sentido, la Comisión considera que HIDRANDINA S.A. ha infringido lo dispuesto por el
Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716 toda vez que procedió a efectuar cortes de energía
eléctrica como consecuencia de dos meses impagos, incluyendo al mes de octubre sujeto a
reclamo.

IV. APLICACION DE LA SANCION

De acuerdo al Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716, la sanción debe ser establecida teniendo
en cuenta la gravedad y la intencionalidad del sujeto activo de la infracción y los beneficios
obtenidos como consecuencia de la práctica considerada ilegal.
La intencionalidad -elemento que sólo sirve para aplicar y graduar la sanción y no para determinar
si existe o no infracción a las normas del Decreto Legislativo Nº 716 supone una voluntad del
sujeto infractor de cometer los hechos que configuran la infracción -esto es, que aquellos no sean
accidentales- y no una voluntad de causar un daño. Aunque existen diversas formas de acreditar la
existencia de una intencionalidad en el sujeto infractor ella ciertamente puede inferirse cuando
éste, no obstante haber estado en aptitud de prevenir la infracción, no realiza los esfuerzos
necesarios para impedir que ella ocurra.
La Comisión considera que, en este caso, hubo intencionalidad de la empresa denunciada en
términos de que ésta tuvo conocimiento del reclamo existente por parte de los consumidores y, a
pesar de ello, no tomó medida alguna a fin de llegar a una solución acorde con los problemas
suscitados, suspender el pago del mes reclamado, etc.- y, finalmente, no aceptó el pago
correspondiente a períodos de facturación frente a los cuales no había reclamo alguno por parte de
los usuarios del servicio en cuestión.
Respecto a la magnitud del daño resultante, debe tenerse en cuenta que la conducta de la
empresa denunciada generó, además de malestar general, perjuicio a los usuarios que se vieron
afectados con los cortes de energía eléctrica y cobro de intereses moratorios que se vieron
conminados a enfrentar. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el perjuicio económico concreto
que se ha demostrado en el presente caso, redundó en un beneficio para HIDRANDINA S.A., ya
que ésta exigió el pago total de los montos objeto de reclamo.
No obstante lo anteriormente señalado, en el expediente obran sólo algunos recibos de las
personas afectadas con la conducta de HIDRANDINA S.A., sin embargo según lo manifestado por
los representantes de HIDRANDINA en su informe oral, debe tomarse en consideración que el
número de usuarios que presentaron su reclamo contra esta empresa ascendía a 3,000
aproximadamente quienes debieron cancelar el recibo emitido en el mes de noviembre, a pesar de
estar pendiente de reclamo. Debe tenerse en cuenta que la presente Resolución sólo se refiere a
los reclamantes mencionados, pero que siendo la población afectada por la suspensión del
suministro de energía eléctrica de Huaraz ascendente a 20,000 pobladores y existiendo noticias
periodísticas de la existencia de abundantes reclamos sobre la misma materia, la actitud infractora
de HIDRANDINA, podría constituir una práctica con posibilidades de generar perjuicio económico a
una gran cantidad de pobladores.

V. DECISION DE LA COMISION

1. Declarar FUNDADA la denuncia iniciada de oficio contra EMPRESA REGIONAL

ELECTRONORTE MEDIO -HIDRANDINA S.A.-, por infracción al Artículo 14º del Decreto
Legislativo Nº 716.
2. Sancionar a EMPRESA REGIONAL ELECTRONORTE MEDIO -HIDRANDINA S.A.- con una
MULTA equivalente a CINCUENTA (50) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, conforme a lo
señalado por el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 716, multa que deberá ser pagada dentro de
los cinco días siguientes a la fecha en que la presente resolución quede consentida y cause
estado, en la Caja del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual -INDECOPI-.
3. Ordenar el cese inmediato de todas aquellas conductas que, con arreglo a la presente
resolución, resulten violatorias a lo dispuesto por el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716.
4. Disponer que la Secretaría Técnica lleve a cabo las investigaciones que fueran necesarias para
verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 716.
5. Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

EDGARDO MERCADO
PABLO DE LA FLOR
FRANCO GIUFFRA
JOSE BALTA
VERONICA ZAVALA

Criterios para determinar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de informar

adecuadamente a los consumidores por parte de los proveedores de productos o servicios (A) (*)

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 6 de Diálogo con la Jurisprudencia

Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la

información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos,
de manera tal que aquella pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su
diligencia ordinaria. Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los
términos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no
existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente,
se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a
otros elementos que se consideren relevantes.

EXPEDIENTE 0327-1996-C.P.C.

DENUNCIANTE: LILIANA CARBONEL CAVERO

DENUNCIADO: FINANTOUR S.R.L.RESOLUCION Nº: 1

Lima, 16 de diciembre de 1996

HECHOS

Con fecha 13 de marzo de 1996, la señora LILIANA CARBONEL -en adelante la denunciante-
abordó junto a sus dos menores hijas el vuelo 641 de la aerolínea LACSA siendo su itinerario Lima-
Panamá-San José-México-Los Angeles, a pesar de que FINANTOUR S.R.L., agencia donde
adquirió dichos pasajes -en adelante la empresa denunciada- le había comunicado que dicho vuelo
sólo hacía una escala en la ciudad de San José. La falta de información sobre las escalas en las
ciudades de Panamá y México fue perjudicial para la denunciante porque dicho vuelo duró más de
doce horas, lo que le generó una serie de problemas al haber decidido tomar el vuelo con sus hijas
de cuatro años y un año y medio de edad, respectivamente.

Por las razones antes expuestas, la denunciante no utilizó los tres pasajes de regreso hacia Lima
del vuelo 640 de la aerolínea LACSA y optó por retornar en el vuelo directo de AEROPERU (Los
Angeles-Lima), motivo por el cual, solicitó a la empresa denunciada la devolución del importe
pagado por los pasajes no utilizados.

Adicionalmente, al llegar a Los Angeles, la denunciante tuvo que alojarse por su cuenta en el Hotel
Holiday Inn, ya que la empresa denunciada no le entregó el voucher para el alojamiento a pesar de
haber sido cancelado previamente en Lima. Al respecto, la empresa denunciada devolvió a la
denunciante la cantidad de US$ 31.00 (treintiún dólares americanos), a pesar que el monto
desembolsado por la denunciante ascendía a la suma de US$ 63.32 (sesentitrés y 32/100 dólares
americanos).

Posteriormente, la empresa denunciada informó a la denunciante sobre la no procedencia del

reembolso de los tres boletos debido a que la aerolínea LACSA afirmó que la tarifa aplicada al
tramo Los Angeles-San José-Lima era una tarifa especial y, por lo tanto, tal como se señala en los
mencionados pasajes, "no era endosable ni reembolsable".

CUESTIONES EN DISCUSION

En el presente caso, se debe analizar (i) si el proveedor cumplió con prestar el servicio de acuerdo
con la información proporcionada a los usuarios y (ii) si el servicio efectivamente prestado cumple
las condiciones que motivaron la contratación del mismo por parte de un usuario razonable.

Los Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo Nº 716 señalan que "el consumidor tiene
derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión
adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios"; así como que "el proveedor
está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al
consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados".

ANALISIS

La Comisión ha señalado que la obligación que tienen los proveedores no constituye un deber de
brindar en el mercado el mejor servicio posible sino únicamente un deber de brindar a los usuarios
el servicio en los términos y condiciones ofrecidos a aquellos. En ese sentido, en un sistema de
libre mercado, los proveedores tienen el derecho de ofrecer sus servicios de la manera y en la
forma que estimen más conveniente, siempre y cuando otorguen a sus usuarios la información
suficiente y necesaria para que puedan efectuar una elección adecuada.

Sin embargo, existen casos en los que el proveedor de un producto o de un servicio no proporciona
al consumidor o usuario la mencionada información de manera específica, debido a que presume
que el consumidor o usuario tiene dicha información por su experiencia en el mercado; en ellos la
Comisión considera que se debe proteger el derecho de un usuario razonable a recibir el servicio
que previsiblemente espera en función de la información que le proporciona el mercado a través de
su experiencia particular, sea propia o ajena.

Es claro que en el caso materia de análisis, la empresa denunciada estaba en posición de conocer
mejor que la denunciante cualquier información relativa a las escalas en las ciudades de Panamá y
México, que el vuelo 641 con destino a la ciudad de Los Angeles realizaría, a fin que la
denunciante contara con toda la información necesaria para realizar una elección eficiente. En este
orden de ideas, la falta de información por parte de la empresa denunciada ocasionó un perjuicio
para la denunciante toda vez que fue acompañada de sus dos menores hijas de cuatro y un año y
medio de edad. Adicionalmente, ello se ve agravado con el reembolso de sólo US$ 31.00 de los
US$ 63.32 gastados en alojamiento en el Hotel Holiday Inn, cuando el monto ya había sido
cancelado por la denunciante.

En su escrito de descargos, la empresa denunciada manifestó que la denunciante había regresado

a la ciudad de Lima con anterioridad a la fecha de vencimiento señalada en el boleto aéreo
expedido, lo que haría presumir un motivo de urgencia que obligó a la señora Carbonel a retornar a
la ciudad de Lima en otra línea aérea. Si bien dicho boleto tenía vigencia de un mes y aún no
vencía, ello no impide que la denunciante regresara en otro vuelo por una aerolínea distinta días
antes del regreso previsto en LACSA debido a los inconvenientes que tuvo en el trayecto hacia la
ciudad de Los Angeles.
Sin embargo, el asunto materia de denuncia es la falta de información otorgada a la denunciante al
momento de comprar los pasajes y no el motivo por el cual la denunciante se vio en la necesidad
de retornar a la ciudad de Lima antes de la fecha señalada.

Si bien es cierto que los pasajes tienen la condición de "no endosable" y "no reembolsable", ello se
aplica respecto a la aerolínea LACSA, sin embargo, no exime de responsabilidad a la empresa
denunciada ya que incumplió con el deber de informar adecuadamente a la denunciante, lo cual
influiría en su decisión final de contratar o no el servicio, razón por la cual debió devolver a la
denunciante el monto de los pasajes no utilizados.

De acuerdo al Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716, la sanción debe ser establecida teniendo
en cuenta la gravedad y la intencionalidad del sujeto activo de la infracción y los beneficios
obtenidos como consecuencia de la práctica considerada ilegal.

La intencionalidad -elemento que sólo sirve para aplicar y graduar la sanción y no para determinar
si existe o no infracción a las normas del Decreto Legislativo Nº 716- supone una voluntad del
sujeto infractor de cometer los hechos que configuran la infracción -esto es, que aquellos no sean
accidentales- y no una voluntad de causar un daño.

Aunque existen diversas normas de acreditar la existencia de una intencionalidad en el sujeto

infractor, ella ciertamente puede inferirse cuando éste, no obstante haber estado en aptitud de
prevenir la infracción, no realiza los esfuerzos necesarios para impedir que ella ocurra.

La Comisión considera que, en este caso, hubo intencionalidad de la empresa denunciada en

términos de que ésta estuvo en la posibilidad de informar adecuadamente a la denunciante sobre
el itinerario que recorrería el vuelo 641 de la aerolínea LACSA y, posteriormente, pudo
reembolsarle el monto de los pasajes Los Angeles-San José-Lima que no habían sido utilizados y,
no obstante ello, decidió no hacerlo.

DECISION DE LA COMISION

1. Declarar FUNDADA la denuncia presentada por LILIANA CARBONEL, contra FINANTOUR

S.R.L. por infracción a los Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo Nº 716.

2. Sancionar a FINANTOUR S.R.L. con MULTA equivalente a DOS (2) UNIDADES IMPOSITIVAS
TRIBUTARIAS conforme a lo señalado por el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 716, multa que
deberá ser pagada dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que la presente resolución
quede consentida y cause estado, en la Caja del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-.

EDGARDO MERCADO
PABLO DE LA FLOR
FRANCO GIUFFRA
VERONICA ZAVALA
MATILDE SCHWALB

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de laCompetencia

RESOLUCION Nº 102-97-TDC

EXPEDIENTE Nº 327-96-C.P.C.

PROCEDENCIA: COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

DENUNCIANTE: LILIANA CARBONEL CAVERO

DENUNCIADO: FINANTOUR S.R.L.

MATERIA : DERECHO A LA INFORMACION CARGA DE LA PRUEBA

IDONEIDAD DEL BIEN O SERVICIO

Lima, 16 de abril de 1997

I.ANTECEDENTES

El 6 de agosto de 1996, la señora Liliana Carbonel Cavero denunció ante la Comisión de

Protección al Consumidor -en adelante la Comisión- a la agencia de viajes Finantour S.R.L., por
presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y
presentados los descargos de Finantour S.R.L., se llevó a cabo una Audiencia de Conciliación en
la que, sin embargo, no se llegó a acuerdo alguno. Mediante Resolución Nº 1 de fecha 16 de
diciembre de 1996, la Comisión declaró fundada la denuncia antes mencionada por infracción a los
Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo Nº 716, sancionando a Finantour S.R.L. con una
multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias (UIT's). Dicha resolución fue apelada por la
denunciada y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala. Vencido el plazo para la
absolución de la apelación y llevada a cabo la audiencia privada ordenada por la Sala el día 2 de
abril de 1997, con la inasistencia de la denunciada, el expediente se encuentra expedito para ser
resuelto.

De la evaluación del expediente y de lo expresado por las partes, se desprende que el 28 de

febrero de 1996, la señora Carbonel adquirió de la denunciada tres pasajes aéreos de ida y vuelta,
para ella y sus dos menores hijas, de aerolíneas LACSA con la ruta Lima-San José-Los Angeles.
Adicionalmente, según lo expresado por la señora Carbonel, se acordó con la agencia de viajes
denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas serían alojadas en un hotel
por cuenta de LACSA, para poder abordar al día siguiente el vuelo de conexión en la aerolínea
Korean Air, con destino a Japón.

La señora Carbonel señaló que nunca se le informó que el itinerario de vuelo incluía escalas en
Panamá y México. A decir de la denunciante, esta ruta resultó ser demasiado larga, lo que fue
perjudicial para sus dos menores hijas. Por otro lado, afirmó que a su llegada a la ciudad de Los
Angeles tuvo que alojarse por su cuenta en el hotel Holiday Inn, puesto que la compañía no le
entregó el voucher para el alojamiento que había sido cancelado por ella en Lima. Por tal motivo, la
denunciante decidió no regresar a Lima por intermedio de LACSA, tomando un vuelo directo de la
compañía Aero Perú. Finalmente, manifestó que ante sus reclamos, la demandada se había
limitado a reintegrarle US$ 31.00 (treinta y un Dólares de los Estados Unidos de América). La
señora Carbonel reclama la devolución del valor de los tres pasajes aéreos de regreso de Los
Angeles a Lima.

En sus descargos, Finantour S.R.L. manifestó que en reiteradas oportunidades puso en

conocimiento de la denunciante las limitaciones a que se sujetaba su pasaje por tratarse de un
vuelo de carácter económico, por lo que la decisión de la señora Carbonel de tomar los servicios
de la aerolínea Aero Perú era de naturaleza muy personal. Del mismo modo, sostuvo que la señora
Carbonel contaba con la suficiente experiencia en este tipo de transacciones comerciales como
para conocer los costos y limitaciones existentes. Asimismo expresó que las condiciones de
expedición de los boletos de la aerolínea LACSA eran sumamente claras, por cuanto en ellos se
especificaba expresamente que dichos pasajes no eran endosables ni reembolsables.

En la Resolución Nº 1, la Comisión consideró que, "si bien es cierto que los pasajes tienen la
condición de "no endosable" y "no reembolsable", ello se aplica respecto de la aerolínea LACSA,
sin embargo, no exime de responsabilidad a la empresa denunciada ya que incumplió con el deber
de informar adecuadamente a la denunciante, lo cual influiría en su decisión final de contratar o no
el servicio, razón por la cual debió devolver a la denunciante el monto de los pasajes no utilizados".

Como fundamento de su apelación Finantour S.R.L. sostuvo que la resolución apelada debió de
sustentarse en hechos concretos debidamente acreditados, y no en consideraciones de índole
subjetiva por más amplias que sean las concepciones de la ley. Por otro lado señaló que como
expendedores de boletos aéreos, no pueden asumir responsabilidad por lo sucedido.

II.CUESTIONES EN DISCUSION

Del análisis del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala
debe determinar:

a) si procede pronunciarse sobre la solicitud del denunciante de que se ordene una indemnización
en su favor como consecuencia de los hechos denunciados;

b) si Finantour S.R.L. cumplió con brindar la información necesaria acerca de las características del
servicio contratado por la señora Carbonel, a fin de que ésta efectuara una elección de consumo
adecuadamente informada, conforme a lo señalado en los Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto
Legislativo Nº 716;

c) si existe responsabilidad del proveedor por no haber entregado a la denunciante el voucher de

hospedaje adquirido en la ciudad de Lima, según lo establecido en el Artículo 8º del Decreto
Legislativo Nº 716; y,

d) si la sanción impuesta es la adecuada, tomando en consideración los criterios establecidos en el

Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1.Pretensión indemnizatoria.

En su escrito de denuncia, la señora Carbonel solicita que el INDECOPI ordene se le devuelva el

importe de los pasajes comprados y no utilizados.

Tanto la Comisión, como esta Sala, son órganos administrativos, y como tales, reciben, tramitan y
resuelven procedimientos administrativos. Sus competencias y facultades se encuentran definidas
en la Ley, y cualquier acto que lleven a cabo más allá de las competencias que les corresponden,
estará viciado de nulidad, tal como establece el Artículo 43º, inciso a) de la Ley General de
Procedimientos Administrativos(1) .

Si bien la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716, reconoce el derecho del
consumidor a reclamar indemnizaciones, así como devoluciones de cantidades pagadas por los
consumidores en ciertos casos, ello no implica que el órgano administrativo está en facultad de
tramitar y resolver las pretensiones de dicha naturaleza,

Ello se desprende inequívocamente del Artículo 39º del Decreto Legislativo Nº 716 que establece
claramente la independencia entre las sanciones administrativas y las acciones civiles o penales(2)
. Por lo tanto, siendo la pretensión de la denunciante una de naturaleza civil, corresponde sólo a los
jueces y tribunales civiles pronunciarse sobre tales extremos.

Este principio es ratificado por los Artículos 42º y 46º del mismo cuerpo legal que se refieren
expresamente sólo a las sanciones administrativas, no existiendo norma legal que asigne la
posibilidad de pronunciarse sobre pretensiones de naturaleza civil, como la planteada por la
denunciante en el presente caso(3) .
Finalmente, la Sala ha considerado pertinente destacar que los órganos funcionales del INDECOPI
sí están facultados por la ley para promover la autocomposición de los conflictos por medio de
conciliaciones, mediaciones o arbitrajes, estando facultados para sancionar a los proveedores en
caso de incumplimiento de los acuerdos, laudos o resoluciones que pongan fin al procedimiento.
Sin embargo, tal facultad no le permite ordenar devoluciones o indemnizaciones facultad otorgada
por ley de manera exclusiva al Poder Judicial, estando, la denunciante facultada a iniciar dichas
acciones si lo estima pertinente.

III.2.De la información en la venta de bienes y servicios.

Como ha señalado la Sala en anteriores oportunidades(4) , la protección al consumidor se basa en

la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que
esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes
económicos -los proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra -los
consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información,
consecuencia de su experiencia en el mercado y su situación frente al proceso productivo. Quien
conduce un proceso productivo y/o de comercialización de bienes y servicios cuenta con la
posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente
obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la
asimetría de información deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del
Indecopi. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente
cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de
información similar a la de los proveedores.

Así, los Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo Nº 716 establecen para los proveedores
la obligación de consignar de manera veraz, la información sobre los productos y servicios
ofertados(5) .

En opinión de la Sala, la obligación anotada en el párrafo anterior se traduce en el deber de poner

a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y
condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o
conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.

Asimismo, la Sala considera que el cumplimiento o no de esta obligación debe ser, en principio,
analizada en abstracto, esto es, tomando en cuenta lo que normalmente esperaría un consumidor
razonable en las circunstancias que rodean la adquisición de un producto o la contratación de un
servicio.

Esta definición permite determinar qué prestaciones y características se incorporan a los términos y
condiciones de la operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros
elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente. Para ello se
acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a
otros elementos que se consideren relevantes. Así, en lo no previsto, se considerará que las partes
acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales suelen
adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable.

Por ejemplo, el consumidor que contrata un servicio de confecciones de un traje esperará como
mínimo que como resultado del trabajo tenga una prenda de vestir que se ajuste a su talla, que la
duración del trabajo sea la normalmente previsible, que las costuras tengan un nivel aceptable de
resistencia, etc. Quien adquiere un televisor esperará que éste funcione adecuadamente, tenga
una señal meridianamente clara, y tenga una vida útil aceptable. La determinación precisa de estas
características dependerá de las circunstancias y de los usos y costumbres comerciales existentes
en la plaza.
Sin embargo, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener características
superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha
característica recaerá sobre aquél. Es decir, corresponderá al consumidor probar que se le ofreció
una promoción adicional o que se le ofrecieron características adicionales o extraordinarias a las
normalmente previsibles como consecuencia de su experiencia en el mercado. Por ejemplo, si ante
el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo distinto, el consumidor alegase
que el pasaje adquirido es de primera clase y no de clase económica como el que recibió, él
deberá demostrar que tal condición efectivamente le fue ofrecida y se incorporó al contrato.

Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene
características menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales
fueron las condiciones del contrato recaerá en él. Es decir, corresponderá al proveedor probar que
ofreció condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podían esperar. Por ejemplo, si
ante el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo distinto, el proveedor
sostuviese que el pasaje aéreo vendido es uno condicionado a que haya espacio disponible, le
corresponderá demostrar que ello fue efectivamente ofrecido y/o informado al consumidor y, por
tanto, que tal condición se incorporó al contrato.

En pocas palabras, la prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible

por un consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneficiado por dicha
condición en la relación contractual.

Las razones que inspiran este principio radican en la necesidad de garantizar la seguridad en las
operaciones de consumo sin elevar los costos de transacción en el mercado correspondiente. Así,
se considera que lo pactado es lo que normalmente hubiera aceptado un consumidor razonable
dadas las circunstancias. Esto evita generar pruebas o documentación excesiva en este tipo de
contratación estandarizada, dinámica y masiva. Por el contrario, si alguien alegara que en realidad
las condiciones son distintas a las previsibles y que dicha diferencia lo beneficia, entonces tendrá la
carga de demostrar lo que afirma. El consumidor que alega que se le ha ofrecido más, deberá
cuidar de obtener las pruebas que le permitan demostrar que ello es así, y el proveedor que alegue
haber ofrecido menos también tendrá la carga de demostrar que su afirmación es cierta.

La Sala reconoce que en mercados de bienes y servicios homogéneos, la determinación de lo que

un consumidor razonable podría normalmente esperar dadas las circunstancias resulta una tarea
menos complicada. Así, por ejemplo, es más sencillo determinar qué esperan el común de los
consumidores de productos como arroz o servicios como el lustrado de zapatos en los que las
prestaciones tienen un nivel mayor de estandarización. Por el contrario, en mercados de bienes y
servicios heterogéneos, como ocurre en el caso de servicios de transporte aéreo o de bienes como
automóviles, es más difícil determinar qué es lo que podría esperar un consumidor razonable. La
variedad y complejidad de los bienes y servicios hacen más difícil determinar qué podría esperar o
prever un consumidor razonable respecto de las garantías y términos implícitos de la transacción.
Los diferentes horarios, itinerarios, categorías, tipos de pasajes y otros factores similares hacen
mucho más difícil la tarea de establecer cuál es el paquete o conjunto de características y
prestaciones que han sido contratadas.

Así en el tipo de servicio como el que es materia del presente caso, existe un mayor número de
factores que normalmente no son conocidos o conocibles por un consumidor razonable empleando
su diligencia ordinaria. En este orden de ideas, la Sala considera que, como regla general para
determinar la responsabilidad en materia de protección al consumidor, debe atenderse al estándar
de lo que razonablemente podría prever un consumidor empleando su diligencia ordinaria.

En el caso de bienes y servicios heterogéneos la Sala considera que deberá prestarse más
atención a elementos como las circunstancias en que fueron contratados para poder determinar,
caso por caso, qué es lo que realmente podía esperar el consumidor, y, por tanto, qué puede ser
considerado un bien o servicio idóneo y adecuado.
Siendo que de los documentos que obran en el expediente y de las actuaciones realizadas no es
posible determinar si se informó o no el número de escalas que haría el vuelo que transportó a la
denunciante y a sus menores hijas, la discusión se centra en torno a si el número de escalas era el
que normalmente podría esperar un consumidor razonable dadas las circunstancias. De
considerarse que ello no es así y que, por tanto, habrían más escalas de las previsibles, podrá
considerarse que la denunciada incumplió su obligación de informar adecuadamente al
consumidor.

La denunciada ha expresado que: "Nunca se me dijo en Lima que el itinerario del avión era otro:
Lima - Panamá - Costa Rica - México - Los Angeles; un vuelo demasiado largo y que resultó
tremendamente perjudicial para mis dos menores hijas...". No existen pruebas fehacientes respecto
a si se le informó o no a la denunciante acerca de las escalas del vuelo contratado, existiendo
únicamente el dicho de las partes: la denunciante expresa que no se le informó y la denunciada,
por el contrario, que sí cumplió con informarle al respecto.

La Sala es de la opinión que, un consumidor en los términos antes señalados, podría prever que en
un vuelo de Lima a Los Angeles exista una o hasta dos escalas, en función de la información que
le proporciona el mercado, ya sea por su propia experiencia o por la de terceras personas. En tal
sentido, atendiendo a lo expresado anteriormente, la carga de la prueba sobre si se informó o no al
consumidor respecto de la existencia de escalas que no eran previsibles empleando su diligencia
ordinaria debe ser asumida por aquél que maneja esta información y se encuentra en mejor
posición para producir prueba sobre tal hecho: el proveedor es quien se encuentra en mejor
posición para poder demostrar si efectivamente informó al consumidor sobre estas circunstancias
no previsibles. En el presente caso, sin embargo, la denunciada no ha presentado prueba alguna
que demuestre que informó al consumidor del número de escalas existentes.

Por los motivos expuestos, la Sala considera que debe confirmarse la resolución impugnada en
este extremo por haberse vulnerado el derecho del consumidor a recibir la información adecuada
previsto en los Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo Nº 716.

III.3.Incumplimiento de la entrega del voucher para el servicio de hospedaje.

Conforme lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades, el Artículo 8º de la Ley de Protección

al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva, señalando que
los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen(6) . Esta
norma, sin embargo, no impone al proveedor un deber de brindar una determinada calidad de
servicios a los consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de prestarlos en los
términos y condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

El Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 contiene el principio de garantía implícita, esto es, la
obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso éste no resultara idóneo para
satisfacer las expectativas de los consumidores razonables(7) .

Al respecto, cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala
mediante Resolución 085-96-TDC (Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L.)(8) , en el que
se señala que:

"De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716, se
presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de
la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios
contratados."
Por otro lado, la idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es
considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos
acordados o señalados expresamente por el Consumidor se desprenda algo distinto.

En el presente caso, la denunciante ha expresado que contrató con la agencia de viajes

denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas serían alojadas en un hotel
para poder abordar al día siguiente el vuelo de conexión en la aerolínea Korean Air con destino a
Japón. No obstante ello, a su llegada a la ciudad de Los Angeles tuvo que alojarse por su cuenta
en el hotel Holiday Inn, puesto que la denunciada no le entregó el voucher para el alojamiento que
había sido cancelado por ella en Lima, reintegrándole, posteriormente la suma de US$ 31.00
(treinta y un Dólares de los Estados Unidos de América) por dicho concepto.

La empresa denunciada no se ha pronunciado al respecto, ni en su escrito de descargo (fojas 39 y

ss.) ni en sus posteriores escritos. De esta manera, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 442º
inciso 2) del Código Procesal Civil, cuya aplicación es supletoria al presente procedimiento, la Sala
estima que el silencio de la denunciada debe ser apreciado como un reconocimiento de los hechos
alegados por la señora Carbonel(9) .

De esta manera, en opinión de la Comisión, cuando se contrata un servicio de hospedaje en otro

país, la expectativa mínima del consumidor es que al llegar a su destino pueda efectivamente
alojarse en las condiciones pactadas. El incumplimiento presentado permite concluir que el servicio
contratado no resulta idóneo para satisfacer las expectativas de un consumidor razonable en las
circunstancias descritas.

Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución impugnada en
este extremo.

III.4. Graduación de la sanción.

Esta Sala considera que lo expuesto amerita una evaluación de la sanción impuesta por la
Comisión. En el Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que para la graduación de
la sanción se debe atender a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante
de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la
reincidencia o reiterancia del proveedor(10) .

Como se señalara anteriormente, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad administrativa en

la que ha incurrido la denunciada es objetiva. Así, el citado Artículo 42º establece que para graduar
la sanción a imponerse, mas no para determinar la existencia de una infracción deberá tomarse en
cuenta la intencionalidad del infractor. Ello implica que la sanción variará dependiendo si el infractor
actuó con culpa leve, culpa inexcusable o dolo al incurrir en la falta sancionada.

De esta manera, la intencionalidad del agente constituye un criterio establecido en la Ley para
graduar la sanción a imponerse en función a un factor subjetivo, cual es el nivel de participación de
la voluntad del agente en la acción que causó el daño, Así, en el presente caso, la Sala considera
que no se ha acreditado que la denunciada haya actuado con culpa inexcusable o dolo al no
entregar a la denunciada el comprobante de hospedaje contratado en Lima o al no informarle el
número de escalas que tendría el vuelo correspondiente

Por otro lado, teniendo en cuenta criterios adicionales como el perjuicio generado al consumidor,
debe modificarse la sanción impuesta de dos (2) UIT's a una (1) UIT.

III.5.Difusión de la presente resolución.

Finalmente, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio
del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV.RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar en parte la Resolución Nº 1 de fecha 16 de diciembre de 1996, que declara

fundada la denuncia presentada por la señora Liliana Carbonel Cavero contra Finantour S.R.L.,
modificando la sanción impuesta de dos (2) UIT's a una (1) UIT.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:

"1. Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la
información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos,
de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su
diligencia ordinaria. Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los
términos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no
existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente,
se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a
otros elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se considerará que las partes
acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales éstos suelen
adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable.

2. La prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un

consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneficiado por dicha condición
en la relación contractual. De esta manera en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio
debe tener características superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la
carga de la prueba de dicha característica recaerá sobre aquél -es decir corresponderá al
consumidor probar que se le ofreció una promoción adicional o que se le ofrecieron características
adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles-. Por el contrario, en caso que sea el
proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene características menores a las previsibles
dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaerá
en él -es decir, corresponderá al proveedor probar que ofreció condiciones menos beneficiosas a
las que normalmente se podían esperar.-"

Tercero.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente resolución, así como de la
resolución de primera instancia, al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El
Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del Decreto
Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Jorge Vega Castro y José Antonio Payet Puccio.

Derecho a no ser discriminado (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 11 de Diálogo con la Jurisprudencia

La restricción del ingreso impuesta por algunas exclusivas discotecas limeñas, generó un arduo
debate sobre el derecho que tienen las empresas a discriminar, en contraposición al derecho de las
personas a no ser discriminadas, debate que a su vez se tradujo en pronunciamientos -en favor y
en contra- emitidos por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI y por la Sala de
Derecho Público de la Corte Superior de Lima.
Si bien el INDECOPI sancionó a las discotecas que discriminaban a los consumidores por razón de
su raza o condición social, la Sala de Derecho Público concedió un amparo a favor de las mismas,
por considerar que se estaba violando su libertad de contratación y de empresa. Con motivo de
este trascendental caso, a continuación se transcriben los referidos pronunciamientos, tanto del
ámbito administrativo como judicial, seguidos de meditados análisis y comentarios.

Expediente 000218-1998/C.P.C.

RESOLUCIONES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO

RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

RESOLUCIÓN : Nº 3
EXPEDIENTE : Nº 000218-1998/C.P.C.
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADO : MERCHANT INVESTMENTS Co. S.A.
MATERIA : INFRACCIÓN DE NORMAS SOBRE PROTECCIÓN A LOS
CONSUMIDORES

Lima, trece de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

HECHOS

Con fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho, el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI- publicó un comunicado
preventivo dirigido a los consumidores y proveedores de servicios de esparcimiento brindados en
establecimientos abiertos al público -tales como discotecas, pubs, restaurantes, etc.- alertando
sobre la posible existencia de prácticas de restricción del ingreso a algunos de estos locales,
basada en motivos relacionados a la raza y a la condición socioeconómica de quienes pretenden
ingresar.

La publicación de dicho comunicado obedecía a las denuncias recibidas telefónicamente a través

del Sistema de Apoyo al Consumidor (S.A.C.), y su contenido recordaba los deberes y derechos de
los proveedores y consumidores como agentes del mercado, de conformidad con el Decreto
Legislativo Nº 716 -Ley de Protección al Consumidor-, cuyo cumplimiento corresponde ser
supervisado por la Comisión de Protección al Consumidor, con facultades para sancionar a los
proveedores que la infrinjan.

En este sentido, el comunicado de INDECOPI señala que los establecimientos abiertos al público
deben permitir que los consumidores puedan acceder a los servicios que éstos brindan en
condiciones de equidad. Del mismo modo señala que el ingreso del público si bien puede
restringirse en los casos de asociaciones a los miembros que las compongan(1) o, en el resto de
casos, en virtud de la reserva del derecho de admisión por diversos motivos, esta situación debe
informarse adecuadamente a los consumidores. Finalmente añade que los motivos de la reserva,
esto es, las restricciones al ingreso, deben ser de aplicación general y consistente, sin discriminar
por motivos de raza o condición socioeconómica, u otro que vulnere los derechos ciudadanos.

Tras la difusión del comunicado, el INDECOPI diseñó una estrategia de monitoreo de la

adecuación al contenido del mismo, a fin de verificar si efectivamente en algunos establecimientos
abiertos al público tales como discotecas o pubs, se venían presentando las prácticas
mencionadas de restricción al ingreso por motivos no informados o vinculados con motivos
discriminatorios prohibidos por nuestro ordenamiento legal.

En este contexto, con fechas nueve y veinticuatro de mayo del año en curso, el INDECOPI realizó
dos visitas inspectivas al establecimiento denominado "The Piano", ubicado en el distrito de Surco,
cuyo titular es la empresa de razón social Merchant Investments Co. S.A.
En ambas visitas, los funcionarios de INDECOPI que participaron en la inspección fueron divididos
en parejas/grupos conformados en base a las características o rasgos físicos de los mismos(2).

En la visita inspectiva de fecha nueve de mayo, la primera pareja de funcionarios -de rasgos
típicamente mestizos- fue impedida de ingresar, manifestándoles las personas a cargo de la
seguridad del establecimiento que tenían que ser socios para poder hacerlo. Sin embargo,
contrariamente a ello, otros dos integrantes del equipo -esta vez de raza blanca- al presentarse en
la puerta del establecimiento fueron preguntados respecto a si tenían o no la calidad de socios. No
obstante haber respondido al agente de seguridad que no lo eran, éste les explicó que para
ingresar al establecimiento debían ser socios, ante lo cual la pareja de funcionarios de INDECOPI
indagó si podían ingresar, a lo cual el agente de seguridad respondió que sí, pero que debían
inscribirse en la base de datos(3).

Acto seguido los funcionarios de INDECOPI solicitaron hablar con el Administrador del
establecimiento, siendo atendidos por el señor Carlos Zegarra, quien manifestó tener dicho cargo.
Los funcionarios que redactaron el acta, dejaron constancia que al ingreso del establecimiento se
aprecia un letrero que dice: "The Piano Club Social - Club Privado sólo para socios".

El señor Zegarra, manifestó en dicha oportunidad, que "la discoteca es exclusivamente para
socios", exhibiendo una escritura de constitución otorgada con fecha veintiuno de abril del presente
año correspondiente a "The Piano Social Club". Asimismo se dejó constancia en el acta que el
señor Zegarra agregó que "los criterios para admitir a un candidato como socio son su constante
concurrencia a la discoteca y alguna referencia de otro socio, quedando facultado el administrador
para calificar a los candidatos"(4)

La Comisión consideró oportuno realizar una segunda visita inspectiva a efectos de confirmar los
hechos constatados en la visita del nueve de mayo, en virtud de lo cual, se dispuso una segunda
verificación.

En la visita de fecha veinticuatro de mayo, nuevamente el equipo se dividió en grupos, siéndole

restringido el ingreso a la primera pareja -al igual que en la visita anterior, de rasgos mestizos-
pues el personal de la puerta del local les indicó que el ingreso era sólo para socios y que en todo
caso podrían acercarse a inscribirse de lunes a viernes en horario de oficina. Sin embargo,
nuevamente la segunda pareja de funcionarios ingresó al establecimiento esta vez sin acreditar su
condición de socios, ni requerirles inscribirse o asociarse, ingresando hasta el área misma de la
discoteca, tal y como consta en el acta correspondiente que obra en el expediente.

Luego de identificarse como funcionarios del INDECOPI, solicitaron hablar con el administrador del
establecimiento, siendo atendidos por el señor Ricardo Villarán, quien se identificó como el
administrador del mismo. Procediéndose a redactar el acta correspondiente.

En el acta se señala que al ingreso del establecimiento se aprecia un letrero que dice "The Piano
Social Club - Club Privado para socios, atención de miércoles a sábado a partir de las 10 pm.",
dejándose constancia que no se apreciaba algún aviso que hiciera referencia a otro tipo de
restricciones.

Sobre los hechos verificados por los funcionarios del INDECOPI el señor Villarán señaló que "la
computadora que está en la entrada del local donde se encuentra la base de datos de los socios y
los que se inscriben, se encuentra malograda". Asimismo, señaló haber pedido explicaciones a la
persona encargada de esta base de datos quien -refiere el administrador en el acta- señaló que
"debido a la cantidad de gente que había en ese momento, permitió el ingreso (de los dos
funcionarios del INDECOPI que conformaban la segunda pareja)", lo cual finalmente fue atribuido -
por el señor Villarán- a un "error humano".
Sin embargo, frente al argumento de la persona encargada de la base de datos, los funcionarios de
INDECOPI que lograron ingresar al local reiteraron en el acta, el hecho de no haberles sido
requerida la acreditación de su condición de socios, o su inscripción en alguna base de datos.

Así, en base a los informes correspondientes a las dos visitas inspectivas, la Comisión de
Protección al Consumidor, mediante resolución de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa
y ocho inició procedimiento de oficio contra Merchant Investments Co. S.A. por existir indicios de
infracción a la Ley de Protección al Consumidor, y en especial a los incisos b), c) y d) del artículo 5º
de dicha norma.

Mediante escrito de fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, Merchant
Investments Co. S.A. presentó sus descargos. En ellos, citando el comunicado de fecha diecinueve
de abril, refieren que se trata de reglas que deben observar los locales abiertos al público,
resaltando el hecho que el mismo comunicado establece que "(...) sólo puede restringirse el
ingreso al público: a) en los casos de asociaciones o clubes privados en los que, en armonía con el
derecho constitucional de asociación, sólo se permite el ingreso de asociados (...)", lo cual -
consideran- significa que "queda muy claro para esta Comisión del INDECOPI (...) que en los
clubes y asociaciones privadas, el ingreso puede ser restringido a sus asociados. En
consecuencia, existirían dos tipos de discotecas: las que operan como locales abiertos al público, y
las que son clubes o asociaciones privadas"(5).

La denunciada señala seguidamente que, con anterioridad a la publicación del comunicado del
INDECOPI, algunas personas vinculadas a la empresa habían tenido la idea de crear una
asociación privada sin fines de lucro que agrupara a los clientes frecuentes de la discoteca
denominada "The Piano", a efectos que únicamente éstos disfruten de sus instalaciones, todo ello
en ejercicio de su derecho constitucional de asociación y como parte de una estrategia de
marketing orientada a mantener una clientela constante.

Según la denunciante, la decisión de crear esta asociación de clientes frecuentes se tomó el día
quince de abril de mil novecientos noventa y ocho(6), elevándose a escritura pública con fecha
veintiuno de abril del presente año, e inscribiéndose en los Registros Públicos con fecha veintitrés
de julio, siendo uno de los motivos que impulsó a inscribir la constitución de la asociación -refiere la
denunciada- el comunicado de INDECOPI de fecha diecinueve de abril, pues "mediante este
comunicado esta entidad del Estado reconocía que sólo puede fiscalizar el acceso a los locales
abiertos al públicos (sic), precisando claramente que el ingreso a los locales donde se reúnen
clubes o asociaciones privadas puede ser restringido sólo a sus socios"(7).

De lo anterior, la denunciada concluye que el tema que ha motivado la campaña emprendida por el
INDECOPI y que "lamentablemente" ha originado el inicio de un procedimiento administrativo en
contra de Merchant Investment Co. S.A. es el ingreso a los locales abiertos al público y no el
ingreso a los locales de asociaciones o clubes privados. Adicionalmente señalan que, con fecha
veinticuatro de abril del presente año, Merchant Investment Co. S.A. suscribió con "The Piano
Social Club" un convenio de exclusividad mediante el cual la primera se obliga a permitir el ingreso
exclusivo de sus miembros a las instalaciones del establecimiento denominado "The Piano".

Con referencia a las visitas inspectivas efectuadas por funcionarios de INDECOPI, la denunciada
refiere que el día nueve de mayo la funcionaria de INDECOPI que levantó el acta correspondiente
"pudo comprobar, tal como consta en el acta respectiva, que el ingreso a la discoteca es sólo para
socios debidamente registrados, y que el ingreso de las personas se efectúa sólo luego de que las
personas se han registrado como tales; asimismo, esta misma funcionaria declaró que había
podido comprobar la existencia de la base de datos y el registro de socios, así como la escritura de
constitución social, donde constan los estatutos de la asociación"(8).

Con relación a la segunda visita inspectiva, la denunciada señala que los funcionarios de
INDECOPI que levantaron el acta, "pudieron constatar nuevamente la existencia del aviso que
señala que en la discoteca funciona un club privado". Con respecto a la afirmación de los
funcionarios de INDECOPI que lograron ingresar al establecimiento sin que se les pregunte sobre
su condición de socios, la denunciada manifiesta que ello se debió a un involuntario error de la
empleada encargada del registro respectivo "al ver que se malogró la computadora que contiene la
base de datos de los socios, se puso nerviosa y permitió el ingreso de algunas personas a las
instalaciones de la discoteca sin verificar previamente, mediante el registro escrito de socios que
tenía a la mano, si las personas que ingresaban eran socios o no"(9). La denunciada considera
finalmente, que aquél fue un "hecho aislado".

Asimismo, la denunciada refiere haber actuado de conformidad con el derecho constitucional de

libertad de asociación, añadiendo que el INDECOPI no tiene la facultad de fiscalizar el contenido
de los estatutos de una asociación privada, o en su caso, los criterios que utilizan para admitir a un
miembro de la misma.

Con relación al convenio de exclusividad suscrito entre Merchant Investments Co. S.A. y "The
Piano Social Club", celebrado en virtud de la libertad de contratar constitucionalmente consagrada,
señaló que si bien este contrato obliga a la denunciada a permitir el ingreso exclusivo de los
miembros de la asociación, de manera excepcional también se establece que se pueden realizar
fiestas privadas en las instalaciones de la discoteca, casos en los cuales se deberá colocar un
cartel informativo, no obstante lo cual los socios de la asociación podrán seguir ingresando aun en
estos casos. "En consecuencia -añade la denunciada- la obligación de ingreso exclusivo asumida
por la empresa Merchant Investments Corporation S.A. debe ser respetada por todas las
autoridades públicas y privadas, y sus efectos no pueden ser desconocidos"(10). Además señala
que, si el INDECOPI o cualquier autoridad desconoce el convenio de exclusividad, generaría un
grave daño a la asociación pues estaría "privando intencionalmente a sus miembros de la
posibilidad de reunirse pacíficamente, vulnerando su libertad de asociación también consagrada
constitucionalmente".

Sobre el contenido de la resolución Nº 1 de fecha ocho de junio del presente año, que da inicio al
presente procedimiento de oficio, la denunciada niega que la asociación esté discriminando a las
personas, ya que lo que hace es elegir a sus miembros, en ejercicio de la libertad constitucional
correspondiente.

Finalmente consideran no haber infringido las normas del Decreto Legislativo Nº 716, 1) porque de
acuerdo a sus descargos, las personas que acceden a las instalaciones de la discoteca son
miembros de una asociación y no simples consumidores: 2) porque las personas que se acercan a
la discoteca pueden tomar conocimiento -a través del letrero- que el ingreso está restringido a los
miembros de la asociación; 3) porque el derecho de elección no se aprecia en los lugares en los
cuales funcionan asociaciones o clubes privados donde el ingreso puede ser restringido a los
socios y d) porque la elección de sus miembros no constituye la aplicación de un trato inequitativo,
ya que obedece a la libertad de asociación.

Cabe mencionar que mediante escrito de fecha ocho de julio del año en curso, la denunciada
solicitó se le conceda un informe oral ante la Comisión, resolviéndose mediante la resolución Nº 2
de fecha seis de julio, conceder el uso de la palabra al representante de Merchant Investments Co.
S.A. Dr. Miguel Romero, ante la Comisión.

Dicho informe se llevó a cabo en la sesión de la Comisión de Protección de fecha trece de julio,
oportunidad en la que el representante de la denunciada reiteró los fundamentos expresados en su
escrito de descargos.

CUESTIÓN PREVIA.

Antes de proceder a analizar si estamos ante un supuesto de infracción a la Ley de Protección al

Consumidor, la Comisión considera necesario determinar, como cuestión previa, si está ante una
asociación o un establecimiento al público así como determinar su competencia para conocer este
procedimiento.
ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PREVIA.

De manera general, la Comisión conoce de todos aquellos en que las empresas denunciadas
actúen como proveedores de servicios de esparcimiento en establecimientos abiertos al público, y
como tales, estén en obligación de cumplir el Decreto Legislativo Nº 716.

En el presente caso, la denunciada señala que al haberse constituido una asociación y haberse
suscrito un convenio de exclusividad entre ésta y la empresa denunciada, mediante el cual el
ingreso a la discoteca es exclusivo para los socios de la misma, ello es suficiente para considerar
que no se produce en modo alguno una infracción de la Ley de Protección al Consumidor, dado
que la 'selección' que en todo caso se puede advertir al ingreso del establecimiento, simplemente
constituye el ejercicio de la libertad de asociación en la elección de sus miembros.

Si bien la existencia de la asociación está acreditada con la constitución exhibida en la primera

visita inspectiva y existe además un letrero que contiene la denominación de la misma en la parte
exterior del establecimiento, se verifican conductas distintas a las de una asociación. Así si bien a
algunas personas se les impide el ingreso alegando el requisito asociativo y el hecho que tendrían
que acercarse en horarios de oficina a llenar su solicitud(11), a otras(12) se les permite el ingreso
previa invitación a asociarse, y en otros casos(13) el personal de seguridad ni manifiesta el
requisito de ser socio para ingresar al establecimiento, ni se 'invita' a las personas a inscribirse en
la base de datos, supuestos en los cuales el establecimiento no está actuando como la 'asociación'
que dice ser sino como un establecimiento abierto al público, situación en la cual se ve sujeto al
cumplimiento de las normas de la Ley de Protección al Consumidor(14).

Por lo expuesto, la Comisión de Protección al Consumidor es competente para conocer y

pronunciarse sobre los hechos que dieron lugar a este procedimiento.

DE LA DISCRIMINACIÓN EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO.

En este estado del análisis, resulta pertinente detenernos brevemente sobre el tema planteado en
el presente acápite.

El objetivo de una economía de mercado, radica en el hecho que sean las decisiones de los
propios consumidores -basadas en sus preferencias o exigencias sobre los bienes y servicios que
requieren para satisfacer sus necesidades- las que determinen la calidad y precio de los productos
y servicios que se ofrecen en el mercado. Esto es, que sean los propios agentes del mercado -en
esta interrelación donde entren a tallar las exigencias de los consumidores como elemento que
impulsa a los proveedores a competir eficientemente en el mercado- los que regulen sus relaciones
como tales.

En este orden de ideas, este sistema tiene como propósito que los proveedores compitan de una
manera leal y sana en el marco de un juego de reglas básicas que les permitan actuar con
previsibilidad, donde dicha competencia se basa en la igualdad de oportunidades que puedan tener
en el mercado. Ello, para garantizar que sea su propio esfuerzo y no otro tipo de prebendas las que
determinen su éxito en el mercado, el cual se determina por su capacidad de captar las
preferencias de los consumidores.

Ése es el trasfondo de las normas que proscriben la competencia desleal y resguardan la libre
competencia, y al igual que con las empresas, la igualdad de oportunidades como fundamento de
la economía de mercado alcanza a los consumidores. De ello se deduce que la raza no puede ser
un criterio para determinar el desenvolvimiento del consumidor en el mercado. No son compatibles.

En este sentido, la discriminación por motivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y
provoca una mala asignación de recursos en la medida que se impide a los consumidores efectuar
una libre elección entre las opciones que el mercado les brinda.
Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un asunto del
Derecho Constitucional, sino que es también -notoriamente- un tema de mercado.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN.

Se deberá determinar si la denunciada ha infringido el Decreto Legislativo Nº 716, y en especial:

- El inciso b) del artículo 5º de dicha norma, que consagra el derecho de los consumidores
de recibir de parte de los proveedores toda la información necesaria para efectuar una elección
adecuada

- El inciso c) del artículo 5º de dicha norma, que consagra el derecho de los consumidores
de acceder a los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado

- El inciso d) del artículo 5º de dicha norma, que consagra el derecho de los consumidores a
la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción
comercial.

ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN.

El Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, consagra una serie de derechos
de los consumidores que se constituyen en el marco de su actuación. Entre ellos se encuentran:

- El derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria

para tomar una decisión de consumo adecuadamente informada en la adquisición de productos y
servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los mismos (artículo 5º inciso b),
concordante con lo dispuesto en el artículo 15º: "dicha información debe brindarse en forma veraz,
suficiente y apropiada").

- El derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente

competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen (artículo 5º inciso c);

- El derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo

en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos que
impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios (artículo 5º
inciso d).

Con relación al inciso b) del artículo 5º, que se refiere al derecho de información de los
consumidores, este derecho se basa en la asimetría informativa que caracteriza las relaciones de
los agentes en el mercado. Los consumidores realizan una elección de consumo adecuada
siempre que cuenten con información suficiente por parte de los proveedores.

En el caso materia de análisis, la denunciada alega que la restricción del ingreso a su

establecimiento no permite sino la entrada de los "socios" miembros del club que decidieron formar
con fines de entretenimiento. Sin embargo, de las pruebas que forman parte de este
procedimiento(15), se aprecia que la restricción del ingreso 'sólo se convierte en un mecanismo
para, en los hechos, permitir el ingreso a algunos consumidores y denegárselo a otros,
apreciándose una reserva del derecho de admisión basada en criterios cuyos motivos reales no
están debidamente informados.'

En este sentido, la información del aviso o letrero que está en la entrada del local, si bien informa
sobre una restricción basada en motivos asociativos, precisamente no se condice con la práctica
en la que se verifica la de permitir el ingreso de personas que no acreditan la condición de socios.
Esto importa una transgresión del derecho a la información que tienen los consumidores, en tanto
que, al no estar siendo claramente expuestos los motivos de la reserva del derecho de admisión, o
los requisitos que tienen que observar para poder ingresar a este establecimiento.

Por lo antes expuesto, la Comisión considera que la denunciada ha infringido el inciso b) del
artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 716.

De otro lado, partiendo del análisis del inciso c) del artículo 5º, la negativa del ingreso a un
establecimiento, vulnera el derecho al acceso y elección que tiene todo consumidor.

Esta norma señala que los consumidores tienen "derecho a acceder a una variedad de productos y
servicios valorativamente competitivos que les permitan libremente elegir los que deseen". Esto
importa que en el mercado, ningún proveedor podrá limitar el acceso al consumo, o limitar el
derecho de elección de los consumidores por otros medios distintos a los que el mercado (fijación
de precios) o el ordenamiento jurídico le permiten. Dichos mecanismos restrictivos operarán
siempre y cuando se informe adecuadamente de ellos. Sin embargo, no podrá utilizar mecanismos
proscritos por el ordenamiento jurídico, como restringir el ingreso por motivos de raza o una
calificación 'arbitraria' del nivel socioeconómico del usuario.

Al respecto, la Comisión considera que la decisión de consumo, aun cuando orientada en diversas
direcciones y por diversas causas (alimentación, supervivencia, esparcimiento, recreación. etc.),
parte del deseo de los consumidores de acceder a tal o cual producto o servicio y pagar por él, el
monto o importe que tal decisión conlleven a fin de satisfacer una necesidad concreta. Una
restricción en el acceso a determinado bien o servicio, genera una insatisfacción de ese deseo de
consumir y recorta las posibilidades que tiene el consumidor de elegir libremente entre las opciones
que le ofrece el mercado, aquélla que considere pueda satisfacer de mejor manera sus
necesidades y además sea acorde a sus posibilidades.

En ese sentido, la Comisión considera que la denunciada ha infringido lo dispuesto por el artículo
5º inciso c) del Decreto Legislativo Nº 716.

La prohibición de limitar unilateralmente el acceso al consumo o la elección de los consumidores

en estos casos no es nueva en materia de protección al consumidor. La experiencia chilena y la
mexicana(16) consagran la prohibición de discriminar y limitar el acceso al consumo de las
personas.

En nuestra Ley de Protección al Consumidor, este derecho está recogido en el inciso d) del artículo
5º, que señala que los consumidores tienen derecho a la protección de sus intereses económicos,
mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial, norma a través de la cual se
desarrolla el principio fundamental de igualdad de trato y no discriminación. Tal y como se
desprende de su lectura, todo consumidor tiene derecho a un trato basado en la equidad y justicia.

En este orden de ideas, cuando en un establecimiento abierto al público se restringe el ingreso de

una persona -que cumple con los requisitos establecidos para ingresar al local, ya sean referidos a
la edad, vestimenta, uso de armas, o cualquier otro que se exija- a diferencia del tratamiento que
se brinde a otras personas de distinta raza o condición socioeconómica a las cuales ni siquiera se
les solicita acreditar el cumplimiento de dichos requisitos, la Comisión concluirá que el proveedor
del servicio estará dando un trato inequitativo e injusto a los consumidores lesionando sus
derechos como tales.

Incluso podemos agregar que esta norma no se viola cuando en los establecimientos se imponen
reservas o requisitos para el ingreso tales como la vestimenta, el hecho de no portar armas, ser
socio, etc., los cuales potencialmente pueden ser cumplidos por todos. Sin embargo, cuando se
imponen requisitos cuyo cumplimiento -por más que uno haga escapan al 'control' de las personas
(como por ejemplo el sexo, o el color de la piel; esto es, diferenciar a las personas por su sola
pertenencia a un determinado grupo)- se configura una vulneración del artículo 5º inciso d) de la
Ley de Protección al Consumidor.

Sin embargo, la infracción no queda únicamente verificada en el trato desigual o no equitativo que
brinda el proveedor, dado que esta práctica conlleva asimismo una afectación de los intereses
económicos de los consumidores que ven restringida su posibilidad de acceso a estos
establecimientos y, por ende, a satisfacer su necesidad de esparcimiento en base a una elección
libre entre las opciones que el mercado le presenta, tal como se ha desarrollado anteriormente.

Dado lo anterior estas prácticas constituyen una infracción a la Ley de Protección al Consumidor
específicamente en lo dispuesto en el artículo 5º inciso d) de dicha norma.

SUPUESTA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LIBERTAD DE

ASOCIACIÓN, DE REUNIÓN PACÍFICA Y DE CONTRATAR.

Cabe preguntarse si el anterior análisis de la Comisión, colisiona con los preceptos constitucionales
de libertad de asociación, de reunión pacífica y de contratar, según plantea la denunciada en sus
descargos.

En efecto, desde la difusión del comunicado de fecha diecinueve de abril -tal como sugiere la
denunciada-, se hizo manifiesto en su contenido que el proceder de la Comisión en estos casos se
realizaba en armonía con la libertad de asociación, derecho cuyos alcances o desarrollo
(constitución de la misma, funcionamiento, pronunciamiento sobre los criterios de selección de
miembros, etc.), no es competencia suya.

Por otra parte la Comisión considera pertinente manifestar que no es de su competencia calificar o
pronunciarse sobre el convenio de exclusividad suscrito entre la denunciada y la asociación, motivo
por el cual el pronunciamiento de la Comisión en el presente procedimiento administrativo no
vulnera la libertad de contratar constitucionalmente consagrada, ni el derecho de los miembros de
la asociación a reunirse pacíficamente, temas en los cuales la Comisión -reitera- no es competente
para emitir un pronunciamiento y que en todo caso, no están en discusión ni forman parte de los
temas analizados en la presente resolución.

APLICACIÓN DE LA SANCIÓN.

De conformidad con lo establecido por el artículo 42º del Decreto del sujeto activo de la infracción,
el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho
infractor y la reincidencia o reiterancia del proveedor.

Como criterio para analizar la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, la Comisión
considera que ésta supone la existencia de voluntad por parte de los denunciados de cometer los
hechos que configuran la infracción, independientemente de su voluntad de ocasionar los daños
que su conducta genera.

En el presente caso la Comisión considera que la denunciada tuvo la intención de restringir el

ingreso a su establecimiento, basándose en criterios como la raza y la condición socioeconómica
de los consumidores, utilizando como pretexto un "requisito" de índole asociativo.

Por otro lado, la Comisión considera oportuno referirse al daño producido por esta infracción, y en
tal sentido señalar que, cuando se verifica una restricción del acceso al consumo que al mismo
tiempo vulnera la libertad de elección de los consumidores, basada en una práctica discriminatoria
por motivos de raza o condición socioeconómica que importan que un proveedor está brindando un
trato no equitativo en la prestación de sus servicios (en este caso, de esparcimiento), se genera un
daño en la credibilidad y confianza de los consumidores en el sistema, dado que aquellos que
reciben un trato diferenciado por el color de su piel, aprecian que por más de contar con los medios
suficientes para acceder a los bienes y servicios con los cuales desean satisfacer sus necesidades
y expectativas -en este caso de esparcimiento-, no tienen acceso a éstos, por consideraciones que
no son aplicables en una economía de mercado.

Adicionalmente a esta percepción negativa del sistema, este trato discriminatorio que además
vulnera derechos fundamentales de los individuos, no dista de constituirse en un potencial
generador de violencia social, la cual -sin duda- afecta el desarrollo integral de una sociedad
abocada a un proceso de pacificación, cuyos logros redunden en el bienestar general.

Por ello, las infracciones detectadas son especialmente graves. Ellas afectan no sólo los intereses
económicos específicos de los consumidores, sino que, adicionalmente, al estigmatizarlos, crea en
ellos la sensación de ser consumidores disminuidos o inferiores; su dinero no vale lo mismo que el
de otras personas y, peor aún, se les hace creer que llevan consigo una carga (de la que no
pueden desprenderse) que les afectará en todas sus decisiones de consumo futuras. Los daños,
así, se perpetúan en el tiempo como la más cruel de las enfermedades.

PUBLICACIÓN.

Cabe mencionar además que, siendo este caso de interés especial para los consumidores, la
publicación de este tipo de resoluciones cumple una doble función: por un lado, desincentiva
conductas contrarias al normal funcionamiento del mercado y, por otro lado, suministra información
a los consumidores sobre los bienes y servicios ofrecidos facilitando, por tanto, que éstos adopten
las decisiones de consumo que más se adecuen a sus necesidades. En este orden de ideas, es
precisa la aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 que faculta a la Comisión a
solicitar al Directorio de INDECOPI la publicación de esta resolución.

DECISIÓN DE LA COMISIÓN.

La Comisión de Protección al Consumidor en su sesión de fecha trece de agosto de mil

novecientos noventa y ocho ha RESUELTO:

1. Declarar FUNDADA la denuncia iniciada de oficio contra MERCHANT INVESTMENTS Co.

S.A. por infracción al artículo 5º, incisos b), c) y d) del Decreto Legislativo Nº 716.

2. Sancionar a MERCHANT INVESTMENTS Co. S.A. con MULTA ascendente a VEINTE (20)
UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, multa que deberá ser cancelada en la Tesorería del
INDECOPI, bajo apercibimiento de ser cobrada en la vía coactiva, sin perjuicio del beneficio
dispuesto por el artículo 37º del Decreto Legislativo Nº 807; y CLAUSURA TEMPORAL de su
establecimiento denominado "The Piano" ubicado en la Av. El Polo 706 sótano, Block "D", CC El
Polo, Monterrico, Surco, por un plazo de veinte (20) días, conforme a lo señalado por el artículo 41º
del Decreto Legislativo Nº 716, medida que la Secretaría Técnica deberá hacer efectiva.

3. Encargar a la Secretaría Técnica de la Comisión proceda a solicitar al Directorio de la

Institución la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano", de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

SR. PABLO DE LA FLOR, SR. FRANCIO GIUFFRA, DR. JOSÉ BALTA, DRA. VERÓNICA
ZAVALA.

Expediente 000218-1998/CPC

RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA:

SUSPENSIÓN DE EFECTOS

RESOLUCIÓN : Nº 0239-1998/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE : Nº 000218-1998/CPC
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (LA COMISIÓN)
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADO : MERCHANT INVESTMENTS CO. S.A. (MERCHANT INVESTMENTS)
MATERIA : PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE UNA RESOLUCIÓN APELADA
ACTIVIDAD : OTRAS ACTIVIDADES DE ENTRETENIMIENTO.

SUMILLA: Se suspenden los efectos de la Resolución Nº 3 emitida por la Comisión de Protección

al Consumidor en el extremo que dispuso el cierre temporal por un plazo de veinte (20) días del
establecimiento "The Piano", hasta que la Sala emita un pronunciamiento definitivo sobre el
recurso de apelación interpuesto por Merchant Investments Co. S.A., toda vez que la ejecución de
dicha medida podría derivar en un perjuicio irreversible a la denunciada, de darse el supuesto que
la Sala tuviera una apreciación distinta a la de la Comisión.

Asimismo, se deniega la solicitud de suspensión del pago de la multa de 20 UIT impuesta por la
Comisión a Merchant Investments Co. S.A., ya que esta empresa no ha acreditado que existan
motivos atendibles que justifiquen una decisión en ese sentido.

Lima, 9 de setiembre de 1998

I. ANTECEDENTES.

Con fecha 8 de junio de 1998, la Comisión tramitó procedimiento de oficio contra Merchant
Investments por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al
Consumidor, cometidas al restringir el acceso a su establecimiento "The Piano" a determinadas
personas utilizando criterios que estarían basados en las características físicas y raciales de éstas.
Efectuados los descargos correspondientes, mediante Resolución Nº 3 de fecha 13 de agosto de
1998 la Comisión declaró fundado el procedimiento por infracción a los incisos b), c) y d) del
artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 716, sancionando a Merchant Investments con una multa
ascendente a 20 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y el cese temporal de su establecimiento
por un plazo de veinte (20) días. Con fecha 28 de agosto de 1998, Merchant Investments apeló de
la resolución antes mencionada, solicitando, a su vez, la suspensión de la sanción impuesta,
motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.

Se desprende del expediente que tras la publicación de un comunicado del INDECOPI sobre
discriminación en locales abiertos al público, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó una
investigación para efectos de verificar si algunos de estos establecimientos restringían el acceso a
personas por motivos no informados o discriminatorios. Como resultado de dicha investigación, la
Secretaría Técnica de la Comisión elaboró el Informe Nº 019-1998/CPC, del cual se desprendía
que el ingreso exclusivo para socios, restricción que alegaba tener la discoteca "The Piano",
importaba la aplicación encubierta de una reserva del derecho de admisión, con motivos no
informados a los consumidores y que, aparentemente, estaría relacionada con una práctica
discriminatoria en razón a la condición socioeconómica o racial de las personas.

En su escrito de descargos, la denunciada indicó que, como consecuencia de la publicación del

comunicado de INDECOPI, tomó la decisión de crear una asociación privada denominada "The
Piano Social Club" (fojas 60 y siguientes del expediente) y que con fecha 24 abril de 1998 suscribió
un convenio de exclusividad con dicha asociación mediante el cual se obligó a permitir el ingreso
exclusivo de sus miembros a las instalaciones de "The Piano", hecho que se hacía conocer al
público mediante un letrero ubicado en la puerta del establecimiento. En este orden de ideas,
indicó que al haber actuado de conformidad con el derecho constitucional de libertad de
asociación, el INDECOPI no tenía la facultad de fiscalizar el contenido de los estatutos de una
asociación privada, o en su caso, los criterios que utilizaban para admitir a un miembro de la
misma.
Finalmente, Merchant Investments señaló que el hecho que un grupo de funcionarios del
INDECOPI haya logrado ingresar al establecimiento sin que se les requiriera acreditar su condición
de socios, se debió a un involuntario error de la empleada encargada del registro respectivo, lo cual
constituía un caso aislado que no ameritaba la sanción impuesta.

En la resolución apelada, la Comisión consideró que, si bien la denunciada había informado sobre
la restricción al acceso a su establecimiento basada en motivos asociativos, ello no coincidía con lo
que sucedía en la práctica, ya que se permitía el ingreso a "The Piano" de personas que no
acreditaban la condición de socios. Asimismo, consideró que la negativa injustificada del ingreso a
determinadas personas a su establecimiento (basada en motivos raciales o socioeconómicos),
vulneraba el derecho al acceso y elección que tenía todo consumidor y conllevaba a una afectación
de sus intereses económicos, debido a que veían restringida su posibilidad de satisfacer su
necesidad de esparcimiento en base a una elección libre entre las opciones que ofrecía el
mercado.

En su escrito de apelación, además de cuestionar la resolución emitida por la Comisión, Merchant

Investments solicitó la suspensión de la sanción impuesta, sin expresar motivos atendibles que
justifiquen la suspensión invocada.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN.

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso la
cuestión en discusión consiste en determinar si existen motivos atendibles que justifiquen la
suspensión de los efectos de la resolución apelada, de conformidad con lo dispuesto en la
legislación aplicable.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos(1), la interposición de un recurso de apelación no
suspende la ejecución del acto impugnado. Sin embargo, en forma excepcional, dicha ejecución
puede suspenderse cuando existan razones que así lo justifiquen.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 17 del Decreto Ley Nº 25868(2), Ley de Organización y
Funciones del Indecopi, establece que los efectos de las resoluciones emitidas en primera
instancia por alguno de los órganos funcionales del Indecopi podrán suspenderse únicamente
cuando el Tribunal de Defensa de la Competencia o la Corte Suprema del Poder Judicial así lo
determinen.

En el presente caso, Merchant Investments solicitó a la Sala la suspensión de la ejecución de la

sanción impuesta por la Comisión, consistente en una multa ascendente a veinte (20) UIT y la
clausura temporal de su establecimiento por el plazo de 20 días.

En primer término, la Sala considera pertinente suspender los efectos de la resolución apelada en
el extremo que ordenó el cierre temporal del establecimiento "The Piano" por un plazo de veinte
(20) días, ya que la ejecución de dicha medida podría derivar en un daño innecesario para la
denunciada y los consumidores, de darse el supuesto que la Sala tuviera una apreciación distinta a
la de la Comisión.

En segundo lugar, esta Sala considera que no existen motivos atendibles que justifiquen la
suspensión del pago de la multa de 20 UIT ordenada por la Comisión, ya que Merchant
Investments no ha acreditado el perjuicio irreversible que el pago de dicha multa le podría
ocasionar, teniendo en cuenta, incluso, que podría ordenarse la devolución de la multa pagada, en
caso la Sala tuviera una interpretación distinta a la de la Comisión.
En este orden de ideas, corresponde suspender los efectos de la resolución apelada en el extremo
que dispuso el cierre temporal del establecimiento "The Piano" por 20 días, hasta que la Sala se
pronuncie sobre la apelación interpuesta por Merchant Investments y denegar la solicitud de
suspensión del pago de la multa de 20 UIT impuesta a dicha empresa.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto suspender los efectos de la Resolución Nº 3
emitida por la Comisión de Protección al Consumidor en el extremo que dispuso el cierre temporal
por un plazo de veinte (20) días del establecimiento "The Piano", hasta que la Sala emita un
pronunciamiento definitivo sobre el recurso de apelación interpuesto por Merchant Investments Co.
S.A. y denegar la solicitud de suspensión del pago de la multa de 20 UIT impuesta por la Comisión
a dicha empresa.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Liliana Ruiz de Alonso, Luis Hernández Berenguel y Gabriel Ortiz de Zevallos.

Alfredo Bullard González, Presidente

RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA: SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTO

Expediente 000218-1998/CPC

RESOLUCIÓN : Nº 0276-1998/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE : Nº 000218-1998/CPC
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (LA COMISIÓN)
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADO : MERCHANT INVESTMENTS CO. S.A. (MERCHANT INVESTMENTS)
MATERIA : PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR PROCESAL
SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE UNA RESOLUCIÓN APELADA
ACTIVIDAD : OTRAS ACTIVIDADES DE ENTRETENIMIENTO

SUMILLA: Se deniega la solicitud de suspensión de la tramitación del procedimiento seguido por la

Comisión de Protección al Consumidor contra Merchant Investments S.A. por infracciones al
Decreto Legislativo Nº 716, formulado por esta empresa, toda vez que no existe identidad entre el
proceso judicial iniciado por American Disco S.A., como consecuencia de la acción de amparo
interpuesta a raíz del comunicado difundido por INDECOPI el 19 de abril de 1998 (en el cual la
denunciada ha solicitado ser incluida como parte), y el procedimiento administrativo que se
encuentra en apelación en esta Sala, en donde se debe dilucidar, en base a los medios probatorios
que obran en el expediente, si dicha empresa ha infringido las normas de protección al consumidor
mediante el servicio que brinda a través de su local "The Piano".
Sin perjuicio de ello, se suspenden los efectos de la resolución apelada en cuanto impuso a
Merchant Investments S.A. una multa de 20 UIT, en aplicación de lo dispuesto en la Ley de
Procedimiento de Ejecución de Cobranza Coactiva.

Lima, 7 de octubre de 1998.

I. ANTECEDENTES.

Con fecha 8 de junio de 1998, la Comisión tramitó procedimiento de oficio contra Merchant
Investments por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al
Consumidor, cometidas al restringir el acceso a su establecimiento "The Piano" a determinadas
personas utilizando criterios que estarían basados en las características físicas y raciales de éstas.
Efectuados los descargos correspondientes, mediante Resolución Nº 3 de fecha 13 de agosto de
1998 la Comisión declaró fundado el procedimiento por infracción a los incisos b), c) y d) del
artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 716, sancionando a Merchant Investments con una multa
ascendente a 20 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y el cese temporal de su establecimiento
por un plazo de veinte (20) días.

Con fecha 28 de agosto de 1998, Merchant Investments apeló de la resolución antes mencionada,
solicitando, a su vez, la suspensión de la sanción impuesta, motivo por el cual el expediente fue
elevado a esta Sala.

Mediante Resolución Nº 0239-1998/TDC-INDECOPI de fecha 9 de setiembre de 1998, la Sala

dispuso la suspensión del cierre del local "The Piano" ordenado por la Comisión con el fin de evitar
causar un perjuicio irreversible a la denunciada y a los consumidores, denegando la solicitud de
suspensión del pago de la multa de 20 UIT impuesta, por no haberse acreditado la existencia de
motivos atendibles que justificaran una decisión en ese sentido.

Con fecha 16 de setiembre, Merchant Investments presentó un escrito solicitando la suspensión de

la tramitación del procedimiento administrativo iniciado por la Comisión, argumentando que había
solicitado ser incluida en el proceso de amparo seguido por American Disco S.A. contra el
INDECOPI que se encontraba tramitando ante la Sala Transitoria Corporativa Especializada en
Derecho Público de Lima. A criterio de la apelante, de acuerdo a lo establecido en el artículo 139
de la Constitución Política del Perú de 1993, ninguna autoridad puede avocarse a causas que se
encuentran en trámite ante el Poder Judicial, razón por la cual la Sala debía abstenerse de
continuar tramitando el presente caso hasta que el Poder Judicial emita resolución final sobre la
acción de amparo antes mencionada.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN.

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
la cuestión en discusión consiste en determinar si corresponde suspender la tramitación del
presente procedimiento por encontrarse en trámite ante el Poder Judicial un proceso de amparo
seguido por American Disco S.A. contra la Presidenta del Directorio de INDECOPI, en el cual
Merchant Investments ha solicitado ser incluida como parte, de acuerdo a lo establecido en la
legislación aplicable.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN.

El 19 de abril de 1998, el INDECOPI difundió en la prensa escrita un comunicado informando que

aquellas prácticas que arbitrariamente restringían el ingreso a establecimientos abiertos al público,
basándose en criterios discriminatorios, constituyen infracciones a la Ley de Protección al
Consumidor y son sancionables, por tanto, con multas de hasta 100 UIT y/o cierre de local.

Se desprende de los actuados judiciales proporcionados por la Gerencia Legal del INDECOPI, que
a raíz de la difusión de este comunicado, American Disco S.A. interpuso una acción de amparo
contra la Presidenta del Directorio del INDECOPI por considerar que el comunicado en cuestión
constituía una amenaza a su derecho de libertad de contratación.

Una vez emitida la resolución de primera instancia que declaró infundada la acción de amparo
antes mencionada, American Disco S.A. apeló de la misma, elevándose los actuados a la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de Lima. En esa instancia, Merchant
Investments solicitó ser incluida en el proceso de amparo, por lo que mediante Resolución Nº 2 del
2 de setiembre de 1998 dicha Sala dispuso que la petición de la referida empresa se resuelva
conjuntamente con la resolución de vista, atendiendo al carácter excepcional y sumarísimo de la
acción de amparo.

Como puede desprenderse de lo expuesto, aún Merchant Investments no ha sido incluida como
parte en el proceso judicial iniciado por American Disco S.A., hecho que será dilucidado
conjuntamente con la resolución que finalmente emita la autoridad jurisdiccional.
De otro lado, atendiendo a los resultados de unas visitas inspectivas realizadas por funcionarios de
INDECOPI(1), la Comisión consideró que se había constatado que el ingreso exclusivo para socios
que alegaban en "The Piano", importaba más bien la aplicación encubierta de una reserva del
derecho de admisión con motivos no informados y que, aparentemente estaría relacionada con una
práctica discriminatoria en razón a la cual no podían ingresar al referido local. Por ello, la Comisión
resolvió iniciar procedimiento de oficio contra Merchant Investments por presuntas infracciones a
los incisos b), c) y d) del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor.

De acuerdo a lo establecido en el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú de
1993 (invocado por la apelante) y en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional(2).

Las normas citadas anteriormente consagran la independencia en el ejercicio de la función

jurisdiccional, precisando que ninguna otra autoridad puede conocer o pronunciarse sobre un caso
puesto a su conocimiento si es que ese mismo caso se encuentra en trámite ante el órgano
jurisdiccional. Es decir, cuando las normas antes citadas se refieren a "causas pendientes" debe
entenderse que se trata de dos procesos en donde existe una triple identidad: mismas partes, el
mismo petitorio y el mismo interés para obrar(3).

Sin embargo, como puede desprenderse de los párrafos iniciales del presente análisis, ello no
ocurre en el presente caso. En efecto, entre el proceso de amparo iniciado por American Disco
S.A. contra la Presidenta del Directorio del INDECOPI y el presente procedimiento administrativo
no existe esa triple identidad.

En primer término, como ya se indicó, Merchant Investments aún no ha sido incluida como parte en
el proceso de amparo iniciado por American Disco S.A. contra la Presidenta del Directorio del
INDECOPI, mientras que en el presente caso, Merchant Investments es la parte procesal
denunciada.

Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 200 de la
Constitución Política del Perú vigente, la acción de amparo procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
constitucionales, distintos a la libertad individual.

En ese mismo sentido, en el artículo 2 de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, se
establece que las acciones de garantía proceden en los casos en que se violen o amenacen los
derechos constitucionales por acción o por omisión de actos de cumplimiento obligatorio.

De las normas descritas, se desprende que la acción de amparo está destinada a proteger
derechos constitucionalmente consagrados, cuya vigencia o ejercicio está siendo vulnerado o
amenazado; reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza(4).

En ese orden de ideas, la acción de amparo interpuesta por American Disco S.A. en el Poder
Judicial tiene por finalidad que se ponga fin a la presunta amenaza de violación de su derecho a la
libertad de contratación consagrado en la Constitución, que se habría configurado con la difusión
del comunicado del 19 de abril de 1998. Es decir, la materia controvertida en dicho proceso de
amparo está constituida por la amenaza que significaría la actuación de la administración -en este
caso del INDECOPI- para la libertad de contratación de la referida empresa. Mientras que en el
presente procedimiento administrativo, aquello que es materia de discusión es si Merchant
Investments ha transgredido o no los derechos de los consumidores contemplados en el Decreto
Legislativo Nº 716, a través del servicio que brinda en su local "The Piano".

Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar que se trata de dos procesos distintos, por lo
que, aun cuando se encuentre en trámite ante la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Público de Lima la acción de amparo interpuesta por American Disco S.A.(5), el hecho de
que esta Sala continúe con la tramitación del proceso administrativo no constituye una vulneración
a la independencia de la función jurisdiccional.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, cabe traer a colación lo establecido en el artículo 65º
del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI.

Dicha norma establece que los órganos funcionales del INDECOPI suspenderán la tramitación de
los procedimientos que vienen tramitando cuando:

(i) con anterioridad al inicio del procedimiento se haya iniciado un proceso judicial que verse
sobre la misma materia; o,

(ii) cuando surja una cuestión contenciosa que a criterio de la Sala precise de un
pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita(6).

Sin embargo, lo estipulado en la norma bajo comentario tampoco resulta aplicable al presente
caso.

En primer lugar, cabe precisar que, tal como consta de las copias de los actuados judiciales
proporcionados por la Gerencia Legal del INDECOPI, la demanda de acción de amparo interpuesta
por American Disco S.A. fue admitida a trámite el 22 de junio de 1998 (por Resolución Nº 1), es
decir con posterioridad al inicio del presente procedimiento (8 de junio de 1998). Con lo cual,
incluso en el caso en que Merchant Investments sea incluida como parte procesal en el proceso
judicial, la norma bajo comentario no resultaría aplicable al presente caso.

Sin perjuicio de ello, como se detalló en párrafos anteriores, no existe identidad entre la materia
discutida en el proceso judicial y la que se encuentra en discusión en el procedimiento
administrativo: mientras en el Poder Judicial se están dilucidando si el comunicado del 19 de abril
constituye o no una amenaza al derecho de libertad de contratación de American Disco S.A. (y, de
ser el caso, de Merchant Investments), en este procedimiento se encuentra en discusión si
Merchant Investments ha infringido o no los derechos de los consumidores a una debida
información, al libre acceso a los establecimientos abiertos al público y al trato equitativo y justo en
toda transacción comercial, en base a las pruebas que obran en el expediente.

La materia discutida en el Poder Judicial tiene una naturaleza distinta a la que se encuentra en
discusión en el procedimiento administrativo: en el proceso judicial se pretende dilucidar si el
comunicado emitido por INDECOPI contraviene derechos constitucionales, mientras que en el
presente procedimiento se debe analizar si los derechos de los consumidores se vieron afectados
o restringidos por las conductas presuntamente discriminatorias de la denunciada.

El pronunciamiento del Poder Judicial se referirá a la actuación del INDECOPI como ente de la
administración pública, mientras que el pronunciamiento que emitirá esta Sala se encontrará
referido a la actuación de un ente privado, como lo es la denunciada, en el mercado.

En ese mismo sentido, en el presente caso no ha surgido una cuestión contenciosa que precise de
un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se viene tramitando. En
base a los medios probatorios que obran en el expediente, la Sala, con la finalidad de determinar si
Merchant Investments ha infringido las normas de protección al consumidor mediante el servicio
que brinda a través de su local "The Piano", no requiere como paso previo y necesario establecer
si el comunicado difundido por INDECOPI constituye o no una amenaza a la libertad de
contratación de la referida empresa.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala considera relevante añadir que, en el supuesto que la
tramitación del presente procedimiento hubiera tenido relación con la presunta amenaza a los
derechos constitucionales de American Disco S.A. (y de ser el caso de Merchant Investments
S.A.), hecho que se encuentra en discusión ante la autoridad jurisdiccional, esta autoridad hubiera
amparado la medida cautelar solicitada por American Disco S.A. en ese proceso y, en ese sentido,
hubiera ordenado al INDECOPI (específicamente a la Comisión o a esta Sala) que suspenda o que
se abstenga de tramitar el presente caso. Sin embargo, ello no ha ocurrido. Por el contrario, el
Primer Juzgado Transitorio Especializado en Derecho Público, que tramitó el proceso judicial en
primera instancia, declaró infundada la acción de amparo interpuesta por American Disco S.A.
porque no se evidenció violación de derecho constitucional alguno con la difusión del comunicado
antes mencionado. En razón a lo expuesto a lo largo de la presente resolución, corresponde
desestimar los argumentos de Merchant Investments, pues no existe impedimento legal alguno
para que esta Sala continúe con la tramitación del procedimiento administrativo seguido contra
dicha empresa que se encuentra en apelación ante esta instancia.

Finalmente cabe indicar que Merchant Investments sustentó su solicitud de suspensión del
presente procedimiento en el artículo 5 de la Ley Nº 23601. Sin embargo dicha ley contiene un
artículo único que establece que se autoriza modificar la Ley del Poder Ejecutivo en cuanto a las
atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros en diversos asuntos. Así, como puede
desprenderse, la norma invocada por la solicitante no tiene relación con su pretensión, por lo que
no corresponde aplicarla al presente caso.

Sin embargo, cabe agregar que debe suspenderse los efectos de la resolución apelada en el
extremo que impuso a Merchant Investments una multa ascendente a 20 UIT, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución de Cobranza
Coactiva(7), publicada con posterioridad a la fecha en que la Sala expidió la Resolución Nº 0239-
1998/TDC-INDECOPI mencionada en la sección antecedentes de esta resolución.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto denegar la solicitud de suspensión de la
tramitación del procedimiento seguido por la Comisión de Protección al Consumidor contra
Merchant Investments S.A. por infracciones al Decreto Legislativo Nº 716, formulado por esta
empresa, sin perjuicio de lo cual debe suspenderse los efectos de la resolución apelada en cuanto
impuesto a Merchant Investments S.A. una multa de 20 UIT.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso,
Luis Hernández Berenguel y Gabriel Ortiz de Zevallos.

RESOLUCIONES DEL PROCESO JUDICIAL(*)

Expediente 2043-98

RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

PRIMER JUZGADO CORPORATIVO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN DERECHO PÚBLICO

EXPEDIENTE : Nº 2043-98
DEMANDANTE: AMERICAN DISCO S.A.
DEMANDADO : PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO DEL INSTITUTO NACIONAL DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO
SECRETARIO : VíCTOR SÁNCHEZ

RESOLUCIóN Nº 3

Lima, quince de julio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Resulta de autos que por escrito de fojas veintiséis American Disco Sociedad Anónima,
representada por su Gerente General don Bruce Heafitz, presenta demanda de Acción de Amparo
contra doña Beatriz Boza Dibós - Presidenta de Directorio del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Protección a la Propiedad Intelectual - INDECOPI, ante la amenaza cierta e
inminente de violación de su derecho a la libertad de contratación y determinación de las personas
con quienes decide contratar para prestar los servicios de Discoteca que brinda en su local, sito en
la Avenida Larco número cuatrocientos noventicinco - Miraflores, denominada "The Edge" que
aparece mediante el aviso publicado en el Diario "El Comercio" con fecha diecinueve de abril del
año en curso, en el cual califica este derecho como prácticas de discriminación al no ajustarse a lo
que considera restricciones válidas para acceder a los servicios abiertos al público configurándose
así una infracción a la Ley de Protección al Consumidor y por ello le correspondería una sanción de
Multa de cien Unidades Impositivas Tributarias o cierre de su local, afectando además sus
derechos a la libertad de empresa, de iniciativa privada, el principio a la libertad individual y
derecho de todo sujeto a mantener las reservas de sus convicciones de toda índole, por tanto
solicita acumulativamente se ordene a la emplazada se abstenga de efectuar publicaciones,
realizar actos, inspecciones e imposición de multas sustentadas en la calificación antes expuesta.
Indica, como fundamentos de hecho de su pretensión, que como empresa cuyo objeto social es la
prestación de servicios en el giro de Discoteca en su decisión de libre empresa efectuó una
inversión ascendente a más de quinientos mil dólares americanos a fin de dirigir estos servicios
exclusivamente para el uso y consumo de su público que corresponda al sector económico de alta
capacidad adquisitiva, es así que es considerado éste como un lugar de diversión exclusivo,
moderno y seguro donde sólo concurren personas de un reconocidostatusde vida, contando con un
registro de clientes conocidos y asiduos, quienes para ser plenamente identificados las personas
con las que contrata cuentan con un carnet de afiliación que opera bajo la modalidad de Club
Privado, puesto en la puerta de ingreso a este establecimiento se halla el cartel que precisa que la
Empresa se reserva el derecho de admisión, empero adelantando opinión con intención de regular
a su vez el derecho de reserva de admisión ha iniciado una campaña publicitaria dirigida al sector
de establecimientos de discotecas de primer nivel, imponiéndole criterios de restricción de ingreso
a locales de discotecas abiertas al público para calificarlas de no ajustarse a dichos criterios como
empresas que discriminan al público en función de la raza y sancionarlos con multa. Indica,
además, que en una muestra de la inminente amenaza realizada por la emplazada viene siendo
objeto de visitas dirigidas y encubiertas por sus funcionarios quienes con cámaras de filmación en
su puerta de ingreso pretenden distorsionar su derecho de reserva de admisión, entendido éste
como la decisión de con quién se contrata o quién no, sin necesariamente exponer su convicciones
o ideas comerciales, como que ejercer actos de discriminación, material propalado además en un
programa de televisión; fundamenta jurídicamente lo expuesto con la normatividad ahí glosada. El
traslado de ley, es absuelto por INDECOPI mediante su escrito de fojas sesenticuatro negando y
contradiciendo los términos de la demanda, en tanto señala que el aviso publicado con fecha
diecinueve de abril último en el Diario "El Comercio" únicamente se ha dirigido a informar los
alcances de la Ley de Protección del Consumidor y que se conozca que no puede restringirse su
derecho a acceder a un establecimiento público por razones que no se encuentran debidamente
sustentadas o que en el fondo ocultan prácticas discriminatorias por motivos de raza o condición
social, lo que de manera alguna constituye entonces amenaza de violación de derecho
constitucional alguno; deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada,
toda vez que atendiendo al petitorio ésta se dirige contra INDECOPI y no contra la Presidenta del
Directorio, que siendo así las facultades conferidas por el artículo 45 del Decreto Ley 25868 se ha
delegado en el Gerente General la representación del Instituto, en tal sentido le corresponde a éste
el emplazamiento. Agrega, asimismo, que el aviso en cuestión no hace referencia de manera
particular a los establecimientos que brindan servicios de esparcimiento ni ha sindicado a éstos
como infractores del mandato constitucional contenido en el artículo 2 que consagra el derecho que
asiste a toda persona a no ser discriminado por motivo de su origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole ni ha calificado las conductas realizadas
por algunos establecimientos, ya que al tiempo de publicación del aviso en mención y de la
interposición de la demanda no existía procedimiento alguno seguido por ante la Institución,
buscando el actor que no cumpla su misión, puesto que se ha acreditado que se margina el ingreso
al establecimiento que conducen en razón del color de la piel, bajo los supuestos de libertad de
contratación, resultando ser éste un amparo clasista que redunda en su beneficio y con perjuicio de
otros, al rebajar la dignidad humana. Precisa, de otro lado, que del contenido de la demanda se
aprecia claramente que se reconoce haber incurrido en actos de discriminación; expone los demás
hechos acreditándolos con la normatividad que glosa. Tramitada la causa conforme a su
naturaleza, ha llegado el momento procesal de emitir la resolución que ponga término a la instancia
y; CONSIDERANDO: Que, luego del análisis de lo expuesto se ha concluido: Primero.- Que, la
acción de garantía es un mecanismo excepcional de control de equilibrio del poder, que permite al
administrativo o gobernado transitar por esta vía, cuando se amenaza o vulnera un derecho
constitucional, a efectos de reponer las cosas al estado anterior de los hechos amenazados o
violados, tal como lo presupone de manera taxativa el artículo 1 de la Ley 23506; Segundo.- Que,
emitiendo pronunciamiento previo respecto de la excepción de falta de legitimidad para obrar de la
demandada deducida, cabe exponer que llamada ésta también legitimidad sustantiva o "Legitimatio
Ad Causam"es la adecuación correcta de los sujetos que han participado en la relación jurídica
sustantiva sin los que van a participar en la relación jurídica procesal, como elemento básico para
poder obtener un pronunciamiento sobre el fondo, que es así que de autos se tiene que el
representante legal de INDECOPI, quien absuelve el traslado de ley a fojas sesenticuatro
convalidando así la existencia de identidad entre la persona del actor con la persona a cuyo favor
está la ley sustantiva, consecuentemente, deviene en inamparable este medio de defensa
deducido; Tercero.- Que, el objeto de la pretensión del demandante se centra en que la emplazada
cese su amenaza cierta e inminente de violación de su derecho a la libertad de contratación y
determinación de las personas con quienes decide contratar para prestar los servicios de discoteca
en su local denominado "The Edge", en tanto afecta además su derecho a la libertad de empresa,
de iniciativa privada, principio de libertad individual y derecho de toda persona a mantener las
reservas de sus convicciones de toda índole entre otros; Cuarto.- Precisa, que la amenaza aparece
del aviso institucional público en el Diario "El Comercio" con fecha diecinueve de abril último en
donde la emplazada emite un pronunciamiento adelantado del derecho tratado líneas arriba y lo
califica como prácticas de discriminación, en tanto no se ajusta a lo que considera restricciones
válidas para acceder a los servicios abiertos al público, constituyendo esto una infracción a la Ley
de Protección al Consumidor y como tal se hace merecedor a una multa de cien Unidades
Impositivas Tributarias y/o cierre de su local; Quinto.- Que, amenaza en concepto legal, debe ser
inmediata, inminente y no presunta porque de lo contrario sólo son especulaciones y simples
supuestos, que al no tener sustento legal deben ser desestimados, la demostración de la
potencialidad de la configuración de una lesión debe exigirse en términos de razonabilidad y
sentido común, y no con un rigorismo rituario que teñiría de arbitrariedad el pronunciamiento
judicial, en tanto por ello la alegación y demostración del peligro inminente de daño corre a cargo
del promotor del amparo; que en el caso de autos no se evidencia violación de derecho
constitucional alguno, puesto que el aviso en mención, cuya copia corre a fojas diecinueve
constituye información que brinda la accionada al público consumidor respecto de las facultades
con que cuentan los establecimientos que brindan servicios de esparcimiento para limitar el acceso
de público a sus instalaciones, sin que estos límites se materialicen en conductas discriminatorias,
en cumplimiento de su ley de la materia Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor,
no señalándose al amparista de manera alguna en el mismo; Sexto.- Que, consiguientemente, a
mayor abundamiento cabe resaltar, que los actos de una autoridad se regulan a través de
resoluciones mediante las cuales se ejecutan, no siendo por tanto la publicación materia de
controversia una resolución que se pueda ejecutar no configura una amenaza cierta e inminente de
derecho constitucional alguno invocado, que los demás hechos expuestos, de contenido
controversial y litigioso requieren de una estación probatoria, la cual carece esta acción de garantía
en atención a su característica y espíritu de índole excepcional y sumarísimo, que por las
consideraciones expuestas, no reuniéndose los requisitos exigidos en la Ley 23506, el Señor Juez
del Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, administrando
Justicia a nombre de la Nación, FALLA: Declarando INFUNDADA la excepción de falta de
legitimidad para obrar de la demanda deducida a fojas sesentisiete e INFUNDADA la demanda de
fojas veintiséis y siguientes; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, publíquese
en el Diario Oficial "El Peruano", por el término de Ley.

DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Expediente 1720-98

SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN DERECHO PúBLICO

EXPEDIENTE Nº 1720-98

DICTAMEN Nº 866

Señor:

Viene en Apelación la Sentencia que declara Infundada la demanda de Acción de Amparo

interpuesta por American Disco S.A. contra la Presidenta del Directorio del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), por la supuesta
violación de sus derechos constitucionales.

Mediante la presente Acción de Amparo la empresa demandante pretende que el Organo

Jurisdiccional ordene a INDECOPI se abstenga de practicar publicaciones y realizar actos,
inspecciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que contienen o se sustenten en la
calificación y regulación arbitraria e inconstitucional que pretenda imponer a su empresa, para
coaccionar el libre ejercicio del derecho de contratación y determinación de las personas con
quienes American Disco S.A. decide contratar para prestarles los servicios de discoteca que brinda
en su local de la Av. Larco Nº 495, Miraflores, lugar donde funciona la Discoteca de su propiedad,
denominada "The Edge".

Del estudio del expediente se advierte que el principal punto controvertido consiste en determinar si
la Discoteca "The Edge", de propiedad de la empresa demandante, puede reservarse el derecho
de admisión del público usuario, sin menoscabar ni infringir directamente el derecho del
consumidor a no ser discriminado y a recibir un trato igualitario.

En principio es necesario advertir que todo local abierto al público, está obligado a recibir y atender
en sus instalaciones a toda persona que requiera de sus servicios; excepcionalmente, puede
reservarse el derecho de admisión en base a presupuestos objetivos, claros y concretos, y que no
signifiquen una discriminación basada en consideraciones que la constitución cuestiona y prohibe
(raza, condición social, creencias, etc.).

En el presente caso, tal como se advierte de fs. 61 (Acta de Fiscalización del INDECOPI), la
Discoteca "The Edge" constituye una Asociación civil denominada "The Edge Social Club". De
acuerdo al C.C. la persona jurídica es un ente autónomo, distinto de sus miembros (art. 78). Las
Asociaciones se rigen por su Estatuto, el cual establece no sólo las condiciones para la admisión,
renuncia y exclusión de sus miembros sino también los derechos y deberes de los mismos (art. 82
incisos 5 y 6). En consecuencia, en tanto Asociación Civil, la Discoteca "The Edge Social Club",
tiene derecho a limitar el ingreso a sus instalaciones a personas que no sean socias de la misma.
Ahora bien, los criterios que se utilicen para admitir a tal o cual persona como socio, no pueden ser
materia de análisis en la presente acción de amparo, dada la pretensión que motivó este proceso,
así como dado el carácter especialísimo y sumario que le es propio. Por lo que, tratándose de una
Asociación Civil y no habiéndose acreditado fehacientemente los criterios discriminantes de la
admisión de personas en calidad de asociados de la referida discoteca, resulta amparable en parte
la pretensión de la demanda. No resultando amparable en cuanto a la parte del petitorio que
represente una limitación de las facultades propias del INDECOPI, tales como no realizar
publicaciones, inspecciones, investigaciones y procedimientos.

Respecto a la intervención litis consorcial de Merchant Investment Corporation S.A., según escrito
de fs. 179 y ss. la misma debe declararse procedente de conformidad con el artículo 25 de la Ley
Nº 25398. Efectivamente, "el juez está obligado a admitir el apersonamiento de terceros que
tengan legítimo interés en la resolución del amparo". En consecuencia, los efectos de la sentencia
deberán recaer también sobre la referida litisconsorte.

Con las precisiones expresadas y por las consideraciones expuestas, este Ministerio Público, en
uso de las atribuciones conferidas por el artículo 34º de la Ley Nº 23506 - Ley de Hábeas Corpus y
Amparo, es de Opinión que se REVOQUE la Sentencia y, Reformándola se declare FUNDADA EN
PARTE la demanda de Acción de Amparo interpuesta por American Disco S.A. contra la
Presidenta del Directorio del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI).

Lima, 13 de setiembre de 1998

RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

ACCIÓN DE AMPARO

Expediente 1720-98

SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN DERECHO PÚBLICO

EXPEDIENTE Nº 1720-98

Lima, dos de octubre de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; de conformidad en parte con lo opinado por el Señor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas doscientos diez y doscientos once; y CONSIDERANDO: Primero: Que, de conformidad con
los principios que informan la protección de derechos constitucionales contenidos en el artículo
primero de la Ley 23506, es objeto de garantía la amenaza de violación de un derecho
constitucional; Segundo: Que, para que proceda una amenaza contra un derecho constitucional, la
jurisprudencia ha establecido que ésta debe ser cierta e inminente, por tanto el hecho demandado
debe ser analizado en su real existencia, para determinar si constituye un hecho constatable de ser
violatorio de derechos constitucionales, y como consecuencia de ello que ocasione daño al
accionante; Tercero.- Que, la certeza, en el presente caso, está dada no solamente por el aviso
institucional del INDECOPI que obra en autos, sino por los propios términos de la constestación de
la demanda; Cuarto: Que, en cuanto se refiere a la inminencia, que se define como algo próximo a
suceder, la propia contestación de la demanda absuelta por el INDECOPI así como la
documentación presentada en esta instancia, acredita que efectivamente aquello que se anunció a
través del referido aviso, se ha convertido en una realidad concreta, al haberse iniciado un
procedimiento administrativo de control de los criterios de admisión de usuarios al negocio de la
demandante; Quinto: Que, de este modo, se han configurado los presupuestos para la procedencia
de la acción de garantía constitucional contra la amenaza de violación de derechos
constitucionales que demanda la accionante, y por ello, corresponde al Poder Jurisdiccional que se
pronuncie sobre el amparo o desestimación de ella; Sexto: Que, la Constitución tanto en su artículo
segundo inciso catorce, como en el artículo sesentidós, garantizan la absoluta libertad de los
ciudadanos y de las personas jurídicas para pactar válidamente sus voluntades y términos
contractuales, sin que éstos puedan ser modificados, observados o regulados, por leyes,
autoridades administrativas, excepto cuando contravengan leyes de orden público que
expresamente determinen dicha limitación; Séptimo: Que, la libertad contractual determinada en
nuestro sistema jurídico, tanto en la Constitución, como en el desarrollo legal de este derecho, no
imponen a las partes el deber u obligación de revelar los motivos por los cuales contratan o dejan
de contratar; Octavo: Que, igualmente, el principio económico que rige la Constitución de mil
novecientos noventitrés en sus artículos 58, 59, 60, 61 y 63, es por la existencia de la libertad
empresarial, de tal manera que el Estado no puede inmiscuirse en las actividades de empresa,
comercio e industria, ni establecer la forma en que se debe administrar una inversión; Noveno:
Que, admitir un criterio diferente, pondría en grave riesgo la estabilidad tanto para la inversión
nacional como para la extranjera, que contraría el principio de la economía social de mercado que
informan los principios constitucionales; Décimo: Que, de otro lado, la discriminación es un
concepto que nuestra Constitución recusa formalmente, concediéndole la categoría de derecho
fundamental personal, contemplado en el artículo 2º inciso segundo, y que por ende, éste es
susceptible de ventilarse, ampararse y dictaminarse ante el Organo Jurisdiccional, al cual le ha sido
encomendada la tarea de cautelar los derechos fundamentales de la Constitución; Décimo Primero:
Que, la discriminación, entendida como la ejecución de una política de segregación o separación
dirigida contra todo un grupo social identificable dentro de la comunidad, con la finalidad de
marginarlo, recortarle y desconocerle sus derechos igualitarios, requiere que el agresor y su
política discriminatoria sean identificados en forma indubitable, y que ésta, afecte efectivamente sin
excepción a todos los integrantes de un sector social materialmente agraviado; Décimo Segundo:
Que, la existencia de una política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple
constatación en la vía administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que
no representan necesariamente la integridad de un grupo social determinado, más aún si este
fenómeno social está relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le corresponde
conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el artículo 65 de la Constitución la
defensa del consumidor y usuario está referida al derecho de información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, así como a la salud y seguridad de la
población, consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa la
protección de derechos fundamentales constitucionales, que están reservados por su
trascendencia, necesidad de discusión, e independencia del Poder Judicial a través de sus
Organos competentes, lo cual se corrobora con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 716 -Ley de
Protección al Consumidor- artículo 51 que señala que en el caso de patrocinio de intereses difusos
a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al Poder Judicial; Décimo Tercero: Que, de
lo actuado, resulta que la amenaza por la cual se solicita el amparo respectivo contra el INDECOPI
deviene de la política anunciada por dicho ente, y manifestada en los procedimientos
administrativos que se han abierto, para obligar a la demandante "American Disco Sociedad
Anónima" que determine por qué razones no desean contratar para prestar sus servicios a algunos
solicitantes de ellos, lo cual ingresa dentro del ámbito de lo que es la libertad de contratar, derecho
constitucional que no está sujeto a control por un ente administrativo, ya que según la Constitución
este derecho no está sujeto a una supervisión, salvo los casos de orden público que la ley
establezca expresamente, por lo que procede ampararse la petición de salvaguarda de derechos
constitucionales incoada; Décimo Cuarto: Que, la calidad de litisconsorte de un tercero para
integrarse a un proceso de Amparo está expresamente permitida por el artículo 25 de la Ley
25398, por lo que habiendo cumplido "Merchant Invesment Corporation" Sociedad Anónima con
acreditar que es un tercero y una empresa afectada con los alcances de esta resolución, procede
su solicitud de incorporación al proceso; por cuyos fundamentos: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas ciento uno a ciento siete, su fecha quince de julio de mil novecientos noventiocho,
en el extremo que declara INFUNDADA la Excepción de falta de legitimidad para obrar de la
demandada deducida a fojas sesentisiete; la REVOCARON: en el extremo que declara infundada
la demanda interpuesta por AMERICAN DISCO SOCIEDAD ANONIMA contra Doña Beatriz Boza
Dibós, en su calidad de Presidenta del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección a la Propiedad Intelectual -INDECOPI- REFORMÁNDOLA: Declararon FUNDADA la
citada demanda, en consecuencia Dispusieron que el INDECOPI se abstenga de practicar
publicaciones, y realizar actos, inspecciones, investigaciones, procedimientos y/o imponer
sanciones, que contengan o se sustenten en la calificación y regulación al libre ejercicio del
derecho de contratación y determinación de las personas con quienes la demandante AMERICAN
DISCO SOCIEDAD ANONIMA decida prestarles sus servicios de discoteca que brinda en su
negocio denominado "The Edge" sito en la Avenida Larco número cuatrocientos noventicinco -
Miraflores; así también deben extenderse los mismos efectos a la litisconsorte MERCHANT
INVESMENT CORPORATION SOCIEDAD ANONIMA, con relación a la conducción del negocio de
su propiedad, discoteca "The Piano"; y estando a que la presente resolución sienta precedente de
observancia obligatoria; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea se publique en el
Diario Oficial "El Peruano" por el término de ley; y los devolvieron.-

MUÑOZ SARMIENTO; INFANTES MANDUJANO; GONZALES CAMPOS;

El caso de las tarjetas "Línea 147". Osiptel dispone la devolución de dinero a usuarios (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo Nº 19 de Diálogo con la Jurisprudencia

El organismo supervisor considera que la empresa Telefónica del Perú S.A.A. no ha informado
apropiadamente a los usuarios del servicio de telefonía fija sobre las condiciones de uso y tarifas
de las tarjetas prepago denominadas "Línea 147", ni ha recabado la autorización previa para el
cobro de tarifas mayores a las que corresponden al servicio de telefonía fija, por lo que ordena la
devolución de los importes percibidos indebidamente, con los respectivos intereses legales.

Resolución 008-2000-CD/OSIPTEL

Denunciante : Gerencia General de Osiptel

Denunciado : Telefónica del Perú S.A.A.
Materia : Cobro de tarifas indebidas
Fecha : 29 de febrero del 2000

RESOLUCIÓN Nº 008-2000-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de febrero del 2000

VISTO el recurso de apelación Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante Telefónica), contra la
Resolución N° 073-99-GG/OSIPTEL, del 12 de octubre de 1999, mediante la cual se sancionó a la
empresa recurrente por el cobro de tarifas mayores a las que correspondía aplicar y por no
comunicar a OSIPTEL, las tarifas que se aplicaría a través de la tarjeta prepago denominada
"Línea 147";

CONSIDERANDO:

Que el procedimiento administrativo de determinación de sanción se refiere a la presunta comisión

por parte de Telefónica, en el cobro de (i) tarifas mayores a las establecidas y publicadas por la
misma empresa para telefonía fija y (ii) por la no comunicación a OSIPTEL de las tarifas que
planeaba cobrar a sus usuario previamente a su aplicación; ambos casos respecto de llamadas
originadas desde teléfonos fijos mediante el uso de la tarjeta prepago denominada "línea 147"
ofertada por dicha empresa;

Que con la comunicación C. 408-GFS/99, del 21 de abril de 1999, OSIPTEL dio inicio al respectivo
procedimiento, notificando a Telefónica su intención de imponerle una sanción administrativa (i) por
la aplicación en las llamadas originadas desde teléfonos fijos y mediante el uso de las tarjetas
prepago denominadas "línea 147" de tarifas mayores a las establecidas por OSIPTEL y publicadas
por Telefónica y (ii) por no comunicar las tarifas de forma previa a su aplicación; acto y omisión
que, respectivamente, constituirán infracciones de conformidad con los artículos 28º y 30º del
Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS)(1) ; otorgándose a la empresa un plazo
de diez (10) días útiles a fin que efectuara los descargos correspondientes;

Que con la carta GGR-651-A-059-99 del 4 de mayo de 1999, Telefónica expresó sus descargos;
considerándose, para los propósitos de esta resolución, que son relevantes, los siguientes; (i) Las
tarifas que cobra a los usuarios de la tarjeta "línea 147" son las aprobadas por OSIPTEL y
publicadas previamente a su aplicación por la empresa; (ii) el costo del servicio y de la tarjeta
constituye el 25% del valor de la tarjeta, siendo este porcentaje el que le permite cubrir los gastos
de inversión de la propia tarjeta; (iii) a efectos de un mejor control del usuario de la tarjeta, cada
vez que éste realiza una llamada, el saldo que se le da, incluye la aplicación de dicho 25%; (iv)
quien utiliza la tarjeta prepago "línea 147" no necesariamente es abonado de Telefónica(2) ;
Que evaluados los descargos, éstos fueron considerados insatisfactorios, por lo que mediante
Resolución N° 073-99-GG/OSIPTEL, entre otras medidas, se impuso a Telefónica una sanción de
multa por un monto equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias;

Que, dentro del plazo legal correspondiente, el 5 de noviembre de 1999, Telefónica presentó un
recurso de reconsideración contra la mencionada Resolución N° 073-99-GG/OSIPTEL, expresando
como fundamento que el uso de la "línea 147" constituye una facilidad para la prestación del
servicio de telefonía públicos y no una prestación del servicio de telefonía fija bajo la modalidad de
abonados; por lo cual, afirma la empresa, no serían aplicables las tarifas de este último servicio;

Que evaluados los fundamentos de la empresa, mediante Resolución N° 100-99-GG/OSIPTEL, de

fecha 20 de diciembre de 1999, fue declarado infundado el recurso de reconsideración formulado
por Telefónica contra la mencionada Resolución N° 073-99-GG/OSIPTEL;

Que, igualmente dentro del plazo correspondiente, y al amparo del artículo 99° de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos,(3) Telefónica ha planteado un recurso de
apelación contra la Resolución N° 073-99-GG/OSIPTEL que le impuso las sanciones de que trata
esta resolución y, subsidiaria, contra la Resolución N° 100-99-GG/OSIPTEL, que le denegó la
reconsideración;

Que, en esta parte de la cuestión planteada, el argumento sustancial de la apelación consiste en

que la tarjeta prepago, denominada "Línea 147", es un producto mediante el cual se pone a
disposición de los consumidores, una determinada capacidad de uso del servicio telefónico a
través de teléfonos públicos y que las "ventajas" que a disposición del consumidor que utiliza
equipos terminales distintos del teléfono público, constituyen incentivos para su empleo en tales
equipos terminales diferentes;

Que es previsible que las tarjetas de servicios prepagados, constituirán formas de pago por la
prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, en las condiciones que serán definidas por
el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y OSIPTEL al establecer la
regulación correspondiente;

Que al haber percibido Telefónica de algunos consumidores, específicamente de los que utilizaron
equipos terminales de abonados, precios de servicios de una modalidad de prestación no
autorizada, la empresa debe devolver los montos que correspondan a los usuarios que no fueron
debidamente informados de las condiciones a los usuarios que no fueron debidamente informados
de las condiciones de uso de la mencionada tarjeta;

Que, entre tanto, no se configura como una infracción administrativa, el caso del concesionario de
un servicio público de telecomunicaciones que lo pone a disposición del público consumidor, bajo
la forma de tarjetas "prepago", para que pueda ser utilizado mediante teléfonos de abonado, como
facilidad u opción alternativas a la oferta principal de la prestación del servicio telefónico a través
de teléfonos públicos;(4)

Que en la apelación planteada, Telefónica no discute que ha dejado de informar a OSIPTEL y al

público consumidor sobre las características y condiciones de utilización de la mencionada tarjeta
prepago, por lo que, en tal caso, es evidente que Telefónica sí incumplió el deber de avisar a
OSIPTEL las características y condiciones en las que se ofrecía al público la tarjeta prepago "Línea
147", circunstancia bajo la que resulta evidente que sí incurrió en la infracción prevista en el
artículo 30º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, que la tipifica como falta grave;

De conformidad con el artículo 99º de la Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión del 24 de febrero del 2000;
SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar infundado, en parte, el recurso de apelación planteado por Telefónica del
Perú S.A.A. contra la Resolución N° 073-99-GG/OSIPTEL de fecha 12 de octubre de 1999 y, en
consecuencia, modificarse el artículo primero de la Resolución recurrida, imponiéndose a la
concesionaria mencionada, por infracción al Reglamento General de Infracciones y Sanciones, una
sanción por infracción de carácter grave, equivalente al valor de 30 (treinta) Unidades Impositivas
Tributarias.

Artículo 2º.- Confirmar lo dispuesto por el artículo segundo de la Resolución apelada y, en

consecuencia, ordénase a Telefónica del Perú S.A.A. que efectúe la devolución de los importes
percibidos indebidamente de los usuarios que no fueron apropiadamente informados de las
condiciones de uso de la tarjeta prepago "Línea 147"; para lo que dentro de los quince días hábiles
siguientes de su notificación con esta Resolución la empresa efectuará los estudios
correspondientes y proponga a este Organismo, para su aprobación por resolución de la Gerencia
General, las conclusiones del estudio y la metodología de devolución. En la devolución que se
ordena se incluirán los intereses legales respectivos, así como la mención de que se efectúa en
cumplimiento de esta Resolución.

La Gerencia General adoptará las acciones que corresponda para verificar el cumplimiento de la
presente resolución.

Artículo 3º.- Revócase la Resolución N° 073-99-GG/OSIPTEL en lo demás que contiene.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JORGE KUNIGAMI KUNIGAMI

Presidente del Consejo Directivo

Falta de información: uso fraudulento de tarjeta de crédito (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 10 de Diálogo con la Jurisprudencia

Un consumidor razonable espera que en caso de robo o extravío de su tarjeta de crédito, quien
haga uso fraudulento de la misma sólo podrá consumir hasta el tope de su línea de crédito y que el
banco emisor tomará las medidas necesarias para evitar perjudicarse por los sobregiros. Por ello
resulta una infracción a los Derechos del Consumidor que no se le informe adecuadamente sobre
los riesgos y su responsabilidad patrimonial por el uso fraudulento por parte de terceros de la
tarjeta de crédito.

Expediente 309-97-CPC

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Resolución final Nº : 040-99-CPC

Denunciante : Edith Yolanda Espejo Suárez
Denunciado : Banco Santander
Materia : Información - Tarjeta de crédito
Fecha : 22 de febrero de 1999

1. HECHOS

El 4 de setiembre de 1997, Edith Yolanda Espejo Suárez denunció al Banco Santander por
presunta infracción al Decreto Legislativo N° 716 - Ley de Protección al Consumidor.
En su denuncia, la señora Espejo manifestó que el 27 de julio de 1997 recibió una llamada de un
funcionario del Banco Santander quien le preguntó si tenía en su poder la tarjeta de crédito Visa
Clásica que el banco le había otorgado. Es así que al verificar si tenía su tarjeta, la señora Espejo
descubrió que no era así. La denunciante expresa que se comunicó nuevamente con el
funcionario del banco para reportar lo sucedido y que fue informada que la tarjeta estaba siendo
utilizada en ese momento por otra persona en la tiendas Wong. Ante esa circunstancia, la señora
Espejo expresa que solicitó el bloqueo inmediato de su tarjeta y que, al preguntar al funcionario, se
le informó que se había consumido aproximadamente S/ 3200.00 con la misma, siendo que su
línea de crédito era únicamente de S/. 500.00.

El miércoles 30 siguiente, la señora Espejo se acercó a la oficina del Banco ubicada en Rivera
Navarrete, y señala que solicitó copia de los vouchers de las compras y retiros efectuados con su
tarjeta. Según expresa, se le informó que para atender su pedido se requería de un plazo de 40 a
60 días. Asimismo, señala que, al solicitar su estado de cuenta, se le informó que tenía un saldo
deudor de S/. 3 286,25 de consumos efectuados al 23 de julio de 1997. Ante esta situación, la
señora Espejo manifiesta que el banco le propuso que financiara la deuda mediante un pagaré, a lo
cual ella accedió.

El 14 de agosto de 1997 la denunciante recibió el estado de cuenta de su tarjeta, por un monto de

S/. 21 686,66 al 5 de agosto de 1997. A partir de ese momento, la señora Espejo comenzó a recibir
cartas del banco requiriéndole el pago de lo adeudado.

La denunciante expresa que la tarjeta de crédito que motivó los hechos antes descritos, le fue
entregada como una promoción comercial de cortesía del banco hacia su esposo, sin mayores
formalidades. Asimismo, señala que el contrato que se le hizo firmar era ilegible y que nunca se le
informó del riesgo de la tarjeta de crédito ni que, en caso de uso fraudulento de la misma, tendría
que responder ilimitadamente por los consumos efectuados. En tal sentido, la señora Espejo
solicita a la Comisión intervenir para suspender las acciones de cobranza iniciadas por el banco.

En su defensa, el Banco Santander señaló que no era cierto que la tarjeta de crédito haya sido
entregada a la señora Espejo como una promoción especial de cortesía, dado que éstas sólo se
emiten a solicitud del cliente y previa suscripción de un contrato. Igualmente, afirmó haber
informado adecuadamente a la señora Espejo acerca de los riesgos que podían derivarse del uso
fraudulento de la tarjeta. En este sentido, el banco expresó que la cláusula décimo primera del
contrato suscrito establece con claridad el procedimiento a seguir en caso de extravío de la tarjeta
de crédito y las consecuencias del uso fraudulento de las mismas. En todo caso, señala que la
denunciante fue poco diligente al no leer con detenimiento el contrato que celebró y al no darse
cuenta que había extraviado su tarjeta.

2. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Luego de estudiar el expediente, la comisión considera que en el presente caso debe determinar:

(i) Si resulta competente para pronunciarse sobre la solicitud del denunciante para que se
suspendan las gestiones de cobranza iniciadas por el banco.

(ii) Si se ha cumplido con brindar a la denunciante información veraz, suficiente, apropiada y

fácilmente accesible sobre los alcances de su responsabilidad en caso de uso fraudulento de su
tarjeta de crédito, conforme a lo establecido en los Artículos 5° inciso b)(*) y 15° de la Ley de
Protección al Consumidor(**) ; y

(iii) Cuál es la sanción a imponerse, de comprobarse la responsabilidad administrativa del banco

denunciado.

3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

3.1 De la pretensión del denunciante sobre la suspensión de las acciones de cobranza
iniciadas por el Banco

La Comisión de Protección al Consumidor es un órgano administrativo, y como tal, su competencia

y facultades, se encuentran legalmente establecidas. En tal sentido, cualquier acto que la
Comisión realice excediéndose de la competencia que le corresponde estará viciado de nulidad, tal
y como lo establece el Artículo 43° inciso a) de la Ley General de Procedimientos
Administrativos(1).

Si bien la Ley de Protección al Consumidor reconoce el derecho del consumidor a reclamar

indemnizaciones, así como solicitar la devolución de cantidades pagadas en ciertos casos, ello no
implica que el órgano administrativo está en facultad de tramitar y resolver las pretensiones de
dicha naturaleza. Ello se desprende inequívocamente del Artículo 39° del Decreto Legislativo N°
716, que establece claramente la independencia entre las sanciones administrativas y las acciones
civiles o penales.(2)

En el presente caso, la denunciante solicita a la Comisión ordenar al Banco que suspenda las
acciones de cobranza que pueda haber iniciado. Esta pretensión claramente es de naturaleza civil,
correspondiéndole, por tanto, únicamente a los jueces y tribunales civiles pronunciarse sobre ella.

3.2 De la información brindada a la denunciante

Para la resolución del presente caso, la Comisión enfrenta la tarea de armonizar distintos objetivos
que coadyuvan a la realización de la misión institucional del Indecopi. En opinión de la comisión,
las normas que velan por la protección a los consumidores persiguen, principalmente, facilitar el
intercambio de productos y servicios en el mercado, dentro del marco de una leal y honesta
competencia, contribuyendo así a generar bienestar para todos.

Para ello, la Comisión debe fomentar que los consumidores dispongan de una mayor cantidad y
mejor calidad de información.(3)

Paralelamente, es igualmente importante promover que los consumidores conozcan y ejerzan sus
derechos como tales y que se desenvuelvan de manera diligente en el mercado, en el entendido
de que son ellos quienes están en mejor situación de conocer cuáles son sus gustos, expectativas
e intereses.

Finalmente, las decisiones de la comisión deben perseguir la reducción de otros costos que limitan
el intercambio fluido y dinámico de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado, lo que
conllevaría a que los recursos económicos existentes sean asignados de manera eficiente o, lo que
es lo mismo, a que se genere mayor bienestar para todos. En un mercado moderno, caracterizado
por su carácter masivo, el empleo de contratos estándares, como los que son materia del presente
proceso, constituyen un mecanismo idóneo para reducir este tipo de costos, dado que los mismos
reducen la cantidad de tiempo desperdiciado en la negociación y redacción de los términos en los
que se celebran las transacciones. En tal sentido, cualquier decisión que adopte la comisión debe
tener cuidado de no generar costos adicionales similares a los que, precisamente, pretende
reducir.

En este contexto, los Artículos 5° inciso b) y 15° del Decreto Legislativo N° 716 establecen la
obligación de los proveedores de consignar de manera veraz y apropiada, la información sobre los
productos y servicios que ofrecen en el mercado. Por una parte, en el Artículo 5° inciso b) se regula
el derecho que tienen los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria
sobre los productos y servicios que desean adquirir, a fin de que puedan realizar una elección
adecuada(4). Por otro lado, en el Artículo 15° se regula la obligación que tiene el proveedor de
consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente accesible al consumidor o
usuario, sobre los productos o servicios que oferte en el mercado.(5)
Sobre el particular, la Comisión considera pertinente tener presente los criterios establecidos en el
precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 102-97-TDC (Liliana
Carbonell contra Finantour S.R.L.).(6) Conforme a este precedente, los "proveedores tienen el
deber de poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los
términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser
conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria".

En opinión de la Comisión, un consumidor razonable sabe(***), en base a la información disponible

en el mercado, que existen ciertos riesgos asociados al empleo de tarjetas de crédito, como la que
es materia de este proceso. Así, por ejemplo, el consumidor está en aptitud de conocer que existe
la posibilidad de que terceras personas accedan a su tarjeta (la roben o la encuentren extraviada) y
efectúen consumos fraudulentos con ella. Existen, pues, ciertos aspectos relacionados con la
tenencia y uso de tarjetas de crédito que, siendo tan evidentes, no pueden ser considerados
"relevantes" y, por tanto, deban ser siempre informados a los consumidores. Mal hace entonces la
denunciante al alegar que "nunca se (le) previno (...) sobre los ilimitados riesgos de poseer una
tarjeta de crédito".

Por otro lado, la denunciante ha afirmado que nunca solicitó la tarjeta de crédito, sino que ésta le
fue entregada como parte de una "promoción comercial de cortesía". No obstante, la señora Espejo
acompaña a su denuncia copia de la solicitud de contrato de tarjeta de crédito que ella y su esposo
suscribieron. Esta contradicción revela la falta de diligencia de la denunciante. Ciertamente,
creemos que no resultaba siquiera necesario leer detalladamente este documento para darse
cuenta que se estaba firmando una solicitud que daría origen a una serie de obligaciones
contractuales. En estas circunstancias, lo mínimo que se le puede exigir a un consumidor es que
preste atención a los documentos que está firmando. Por tal motivo, debe desestimarse este
argumento de la denunciada.

Ahora bien, así como la denunciante no puede alegar que desconocía que las tarjetas de crédito
tienen ciertos riesgos, ni mucho menos sostener que nunca solicitó una tarjeta, el banco
denunciado tampoco puede sostener que cumplió con otorgarle a la señora Espejo información
adecuada respecto de los alcances de su responsabilidad en caso de uso fraudulento de la tarjeta,
como se explicará a continuación.

En efecto, el banco sostiene que en la cláusula décimo primera del contrato suscrito se establece
con absoluta claridad y contundencia el procedimiento a seguir en el caso de extravío de la tarjeta
de crédito"(7). A saber, en dicha cláusula se establece lo siguiente:

"DÉCIMA PRIMERA: EXTRAVÍO

Bajo la exclusiva responsabilidad de 'EL CLIENTE', éste (o cualesquiera de sus adicionales) debe
comunicar de inmediato y por la vía más rápida a 'EL EMISOR', o al miembro Visa más cercano si
el hecho ocurriese fuera de la República Peruana, de la pérdida, extravío, destrucción o robo de la
tarjeta de crédito emitida a su favor y/o las adicionales. Esta comunicación deberá ser confirmada
por escrito con el debido cargo de recepción o por fax, para efectos de que anule (n) la (s) tarjeta
(s), y se proceda a dar el aviso correspondiente. 'EL CLIENTE' asume responsabilidad plena del
uso irregular o fraudulento que se pueda hacer con su tarjeta y/o la (s) adicional(es) declarada(s)
en tal situación, hasta las 48 horas siguientes a la fecha de recepción, por parte de 'EL EMISOR'
de la comunicación escrito o por fax del hecho

Posteriormente 'EL EMISOR' queda autorizado para expedir el reemplazo de la (s) tarjeta (s) con la
que queda (n) inválido (s) el (los) código(s) que le (s) correspondiera, por lo que la (s) nueva (s)
tarjeta, llevará (n) un nuevo código, sin que esto constituya una modificación alguna al presente
contrato.

'EL CLIENTE' asumirá sin reserva ni limitación alguna todos los gastos en que 'EL EMISOR' incurra
a fin de comunicar a los Miembros VISA de la Región a que pertenece el país donde se produzcan
los hechos o donde se identifique riesgo de uso, así como por los gastos en que se incurra con el
propósito de incluir el número de la tarjeta de crédito, en el o los boletines de cancelación de la
correspondiente Región"

La pregunta que corresponde hacerse en este momento es la siguiente: ¿En esta cláusula se
señala en forma suficiente, apropiada y muy fácilmente accesible al consumidor que él deberá
asumir personalmente todos los consumos, incluso excediéndose de su límite de crédito, que se
efectúen con su tarjeta hasta 48 horas después de reportar su pérdida? El banco sostiene que sí.
La Comisión, sin embargo, sin siquiera entrar a discutir el tipo y tamaño de letra empleada en
formulario (similares a la transcripción anterior), la selección de palabras (el lenguaje utilizado) o la
redacción propiamente dicha, considera que no es así.

Resulta claro que la interpretación que efectúa el banco de la cláusula décima primera no es, de
ninguna manera, unívoca. De hecho, la Comisión estima que de una lectura diligente, un
consumidor razonable podría simplemente deducir que, en caso de uso fraudulento de la tarjeta de
crédito, él será responsable por todo consumo efectuado hasta el límite de su línea de crédito (y,
en su caso, los sobregiros permitidos). Ello, en tanto que un consumidor razonable entiende que
esta línea, previamente autorizada por el banco tomando en consideración las posibilidades
económicas de su cliente, conlleva tanto derechos como deberes para su titular. Así por un lado, el
cliente tiene derecho a efectuar consumo hasta por el tope del crédito autorizado y, por otro lado,
tiene el deber de no excederse de esta línea. Igualmente, un consumidor razonable entiende que
es de interés del banco adoptar las medidas necesarias para evitar sobregiros que pongan en
riesgo la posibilidad de recuperar los créditos otorgados. Así, es sensato suponer que el banco
adoptará medidas estrictas para asegurar que sus clientes y en especial terceras personas, no
puedan exceder sus líneas de crédito de manera ilimitada. Ello conlleva a que un consumidor
razonable válidamente pueda suponer que la responsabilidad derivada de los usos fraudulentos
que puedan realizar terceras personas con su tarjeta tampoco pueda ser irrestricta.

En otras palabras, es razonable suponer que la "responsabilidad plena" a la que se refiere la

cláusula décima primera materia de análisis, tiene un límite establecido por el tope de consumo
que el propio banco le impone a sus clientes -esto es, la línea de crédito autorizada-.

Habiendo, por lo menos, dos interpretaciones posibles de la cláusula en cuestión, debemos recurrir
a la normatividad civil para determinar cuál es la que debe primar. Al respecto, el Artículo 1401° del
Código Civil(*) establece que las estipulaciones insertas en formularios redactados por una de las
partes, se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra.

En este orden de ideas, la Comisión estima que el banco no ha brindado al consumidor información
veraz, suficiente, apropiado y muy fácilmente accesible respecto al límite de responsabilidad de
este último en caso de uso fraudulento de la tarjeta de crédito en discusión. Ello, repetimos, en
tanto que un consumidor razonable podría válidamente entender de la información que se le
proporcionó, que su responsabilidad se extiende hasta el límite de su línea de crédito y, de ser el
caso, de los sobregiros permitidos. En el presente caso, sin embargo, el Banco sostiene que la
responsabilidad del cliente es ilimitada y pretende cobrarle consumos que exceden más de 40
veces su línea de crédito.

Por las razones expuestas, la Comisión considera que en el presente caso se han infringido las
disposiciones contenidas en los Artículos 5°b) y 15° de la Ley de Protección al Consumidor.

3.3 Graduación de la sanción

El Artículo 42° del Decreto Legislativo N° 716(**) señala que la sanción a imponerse debe ser
aplicada y graduada, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al daño
resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor
y a la reincidencia o reiterancia del proveedor.
Consideramos que un consumidor razonable que, en base a la información disponible, contrató la
tarjeta de crédito en cuestión, considerando que el riesgo máximo que asumía en caso de uso
irregular de la misma equivalía al tope de su línea de crédito (en el presente caso S/. 500), vería
sus expectativas de consumo totalmente defraudadas al pretender hacerlo responsable por cargos
que exceden más de 40 veces su línea de crédito. El daño a la confianza de los consumidores en
los mecanismos del mercado, justifica, en nuestra opinión, una sanción pecuniaria proporcional al
potencial daño económico resultante.

En este orden de ideas, la Comisión estima que debe sancionarse al Banco denunciado con una
multa equivalente a ocho Unidades Impositivas Tributarias.

3.4 Publicación de la resolución en el Diario Oficial El Peruano

En aplicación del Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807 y atendiendo a que la presente
resolución establece criterios que son de importancia para proteger los derechos de los
consumidores, corresponde proponer al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.(8)

4. DECISIÓN DE LA COMISIÓN

Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por Edith Yolanda Espejo Suárez contra el
Banco Santander por infracción a los Artículos 5° b) y 15° de la Ley de Protección al Consumidor.

Segundo.- Sancionar a Banco Santander con una multa de 8 (ocho) Unidades Impositivas
Tributarias; sanción que deberá ser cancelada dentro del término de cinco días de notificada la
presente resolución en la tesorería del Indecopi, bajo apercibimiento de proceder a su cobranza
coactiva.

Tercero.- Se precisa que el monto de las multas impuestas será rebajado en 25% si las empresas
sancionadas consienten la presente resolución y proceden a cancelar dichas multas dentro del
plazo de cinco (5) días de su notificación, conforme a lo establecido por el Artículo 37° del Decreto
Legislativo N° 807.

Cuarto.- Encargar a la Secretaría Técnica de la Comisión que proceda a proponer al Directorio del
Indecopi la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad
con lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807.

Con la intervención de los señores comisionados Dr. José Balta, Sr. Armando Cáceres, Dra.
Verónica Zavala, Dr. Hugo Santa María.

JOSE BALTA VARILLAS

Vicepresidente

Falta de información en la emisión de tarjeta de crédito y falta de un servicio idóneo para detectar
su uso fraudulento (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 17 de Diálogo con la Jurisprudencia

La Sala de Defensa de la Competencia confirma la resolución dictada por la Comisión de

Protección al Consumidor en la cual se sanciona a entidad bancaria por no brindar a su cliente
información apropiada sobre su responsabilidad por el uso irregular de la tarjeta de crédito.
Adicionalmente la Sala considera que los hechos materia de la denuncia constituyen, a su vez, un
caso de servicio bancario no idóneo brindado por la entidad denunciada.

Expediente 309-1997-CPC
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Denunciante : Edith Yolanda Espejo Suárez (La señora Espejo).

Denunciado : Banco Santander-Perú (El Banco).
Materia : Protección al consumidor - obligación de informar -idoneidad del bien o servicio-,
publicación en protección de los derechos de los consumidores.
Fecha : 12 de mayo de 1999.

R. Nº 0167-1999/TDC-INDECOPI

SUMILLA: Se confirma la Resolución Nº 040-99/CPC-INDECOPI de fecha 22 de febrero de 1999

emitida por la Comisión de Protección al Consumidor, que declaró fundada la denuncia planteada
por la señora Edith Yolanda Espejo Suárez contra el Banco Santander - Perú. La Sala estableció
que el referido banco no cumplió con brindar toda la información relevante a la señora Espejo
respecto de los alcances de la responsabilidad que podría asumir en el supuesto de producirse el
extravío, la pérdida o el robo de su tarjeta de crédito. Por este motivo, se sancionó a Banco
Santander - Perú por la infracción de los artículos 5, inciso b) y 15 del Decreto Legislativo Nº 716.

De otro lado, la Sala consideró que el banco denunciado tampoco había brindado un servicio
idóneo a la señora Espejo, toda vez que bajo ninguna circunstancia resultaría previsible para esta
última que podría terminar respondiendo por sobregiros que superaban su línea de crédito en más
de cuarenta veces. En consecuencia, se determinó que Banco Santander - Perú infringió también
el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716.

Finalmente, la Sala consideró que los consumidores habían sido informados suficientemente sobre
la materia que es objeto del presente expediente, a través de la publicación de la resolución
emitida en primera instancia, por lo que carecía de objeto ordenar la publicación de esta resolución.

SANCIÓN:

8 (ocho) Unidades Impositivas Tributarias

Lima, 12 de mayo de 1999.

I. ANTECEDENTES
El día 4 de setiembre de 1997, la señora Espejo denunció al Banco por presuntas infracciones a la
Ley de Protección al Consumidor que habrían sido cometidas en la prestación de servicios
bancarios. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos correspondientes, se citó a
las partes a audiencia de conciliación, sin que llegaran a acuerdo alguno. La Comisión, por
Resolución Nº 040-99/CPC-INDECOPI del 22 de febrero de 1999, declaró fundada la denuncia e
impuso al Banco una multa de 8 UIT, toda vez que este último no brindó a la señora Espejo
información suficiente y apropiada respecto de los alcances de la responsabilidad que asumiría en
el caso de producirse el extravío, pérdida o robo de su tarjeta de crédito. Con fecha 15 de marzo de
1999, el Banco apeló de la mencionada resolución, motivo por el cual el expediente fue elevado a
esta Sala.

La señora Espejo indicó en su denuncia que contaba con una tarjeta de crédito Visa Clásica
emitida por el Banco cuya línea de crédito ascendía a la cantidad de S/. 500.00. Asimismo, señaló
que con fecha 27 de julio de 1997 recibió la llamada telefónica de un funcionario del Banco, quien
le preguntó si su tarjeta de crédito se encontraba en su poder. En ese momento, la señora Espejo
se percató de que no la tenía consigo, por lo que se comunicó con el Banco para dar cuenta de lo
sucedido. La denunciante agregó que solicitó el bloqueo inmediato de su tarjeta de crédito, ya que
el funcionario del Banco le informó que ella estaba siendo utilizada por otra persona en un
establecimiento comercial.
Según lo manifestado por la señora Espejo, el día 30 de julio de 1997 solicitó al Banco copias de
los vouchers por las operaciones que habían sido efectuadas con su tarjeta de crédito y preguntó a
cuánto ascendía su saldo deudor. El Banco le respondió que la entrega de copias de los vouchers
demoraría entre 40 y 60 días y que el saldo deudor de su cuenta ascendía a S/. 3 286,25. La
denunciante señaló que los consumos no autorizados habían sido efectuados desde el día 23 de
julio de 1997 y que el Banco le propuso refinanciar su deuda a través de un pagaré, propuesta que
inicialmente aceptó.

Con fecha 14 de agosto de 1997, la señora Espejo recibió el estado de cuenta de su tarjeta de
crédito al 5 de agosto, el cual indicaba como deuda total la suma de S/. 21 686,66. La denunciante
manifestó que a partir de ese momento empezó a recibir cartas del Banco requiriéndole el pago de
la suma adeudada. Del mismo modo, señaló que la letra del contrato de tarjeta de crédito que firmó
era ilegible y que en ningún momento fue informada acerca de los riesgos que asumiría como
titular de una tarjeta de crédito, ni que debería responder en forma ilimitada por los consumos que
pudieran producirse en caso de pérdida o robo.

Por su parte, el Banco manifestó que la cláusula décimo primera del contrato de tarjeta de crédito
informaba claramente del procedimiento que debía seguirse en caso de pérdida o robo de la tarjeta
de crédito y establecía la responsabilidad del cliente en dichos casos, de modo que carecían de
sentido las afirmaciones de la denunciante acerca de que no fue informada sobre los riesgos que
podría asumir.

El Banco agregó que la entidad encargada de verificar la identidad de los titulares de las tarjetas de
crédito era Visanet y no el Banco, que no tenía injerencia en los actos de consumo del titular de la
tarjeta. Estos actos, según indicó, formaban parte de la relación contractual entre Visanet y sus
establecimientos afiliados.

Mediante Resolución Nº 040-99-CPC, la Comisión declaró fundada la denuncia presentada por la

señora Espejo contra el Banco por la infracción de los artículos 5, inciso b) y 15 del Decreto
Legislativo Nº 716 e impuso a este último una multa de 8 UIT, en base a los siguientes
fundamentos:

(i) La Comisión señaló que un consumidor razonable podía interpretar, de la lectura de la

cláusula décimo primera del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la señora Espejo, que en
caso de producirse el extravío, la pérdida o el robo de su tarjeta de crédito sería responsable por
los consumos efectuados hasta el límite de su línea de crédito y, en su caso, de los sobregiros
permitidos. De modo que la responsabilidad plena a la que hacía referencia el contrato de tarjeta
de crédito debería entenderse hasta el límite antes señalado.

(ii) Adicionalmente, debía tenerse en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 1401
del Código Civil(i), las estipulaciones contenidas en formularios pre redactados por una de las
partes deben ser interpretadas, en caso de duda, a favor de quien no las redactó(ii).

(iii)El Banco entonces no brindó a la señora Espejo información apropiada sobre la responsabilidad
que tendría que asumir en el caso que se produjera el extravío, la pérdida o el robo de su tarjeta de
crédito.

El 15 de marzo de 1999, el Banco apeló de la resolución de la Comisión en base a los

siguiente argumentos:

(i) Conforme a lo estipulado en el contrato de tarjeta de crédito, la línea de crédito que se

otorga a los titulares puede ser excedida con el uso regular y lícito de su tarjeta, caso en el cual el
cliente sería responsable por dicho exceso. Ello debería suceder de igual forma cuando la línea de
crédito del cliente hubiese sido excedida de forma fraudulenta, puesto que no era razonable pensar
que dicho uso fraudulento pudiera liberar al titular del pago del exceso.
(ii) Los consumos materia de denuncia fueron efectuados entre los días 23 y 27 de julio de
1997, siendo que la pérdida de la tarjeta de crédito de la señora Espejo fue reportada recién el 27
de julio por la tarde. Después de dicha fecha no se reportó más consumos, con lo que se
demostraba la diligencia que tuvo el Banco.

(iii)El Sistema Visa internacional, por razones Técnicas que no dependen del Banco, no cuenta con
mecanismos que permitan a los establecimientos comerciales afiliados a la tarjeta en cuestión
conocer el límite de la línea de crédito autorizada, siendo responsabilidad del usuario controlar que
este límite no sea excedido.

Habiéndose realizado con fecha 12 de mayo de 1999 el informe oral solicitado por el Banco, el
expediente se encuentra expedito para ser resuelto.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis del expediente, a criterio de esta Sala, las cuestiones
en discusión son las siguientes:

(i) Si el Banco cumplió con brindar información suficiente, apropiada y fácilmente accesible a
la denunciante respecto de los alcances de la responsabilidad que podría asumir en el caso de
darse consumos no autorizados con su tarjeta de crédito(iii), de conformidad con los artículos 5,
inciso b), y 15 del Decreto Legislativo Nº 716;

(ii) Si el Banco cumplió con brindar un servicio idóneo a la denunciante en los términos del
artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716, y

(iii)Si corresponde solicitar al Directorio del INDECOPI que se publique la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. La información brindada por el Banco a la señora Espejo.

La Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto que los proveedores de bienes y servicios,
debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de
mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores
involucrados en los procesos productivos y de comercialización. Es así que las normas del Decreto
Legislativo Nº 716 se orientan a proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que
suelen encontrarse dentro del mercado, lo que comprende aquellos casos en que la información
conocida por el proveedor no es suministrada adecuadamente al consumidor.

Por ello, los artículos 5, inciso b), y 15 del Decreto Legislativo Nº 716(1), imponen a los
proveedores la obligación de consignar en forma veraz, suficiente y apropiada la información sobre
los bienes y servicios que ofrecen en el mercado. Esta obligación implica que los proveedores
deben poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los
términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que pueda ser
conocida por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria(2).

En el presente caso, la señora Espejo y el Banco suscribieron un contrato de Cuenta Corriente

Especial - Tarjeta de Crédito Bancario, cuyas cláusulas sexta y décimo primera regulaban los
supuestos de exceso en el límite de la línea de crédito y de extravío de la tarjeta de crédito,
respectivamente. Así, sobre el límite de la línea de crédito el referido contrato establecía lo
siguiente:

"SEXTA: Si por cualquier circunstancia la línea de crédito aprobada a favor de 'EL CLIENTE' y/o
individualmente asignada a cada adicional, fuese excedida, ya sea por la utilización de la misma o
como consecuencia de la conversión de moneda, éste debe cubrir tal exceso en el más breve
plazo o en su defecto "EL EMISOR" queda facultado a hacerse cobro del exceso (...), pudiendo "EL
EMISOR" dar por terminado la presente solicitud-contrato , quedando en tal caso cancelada la
línea de crédito referida en la cláusula cuarta y desautorizada la utilización de todas las tarjetas,
comprometiéndose "EL CLIENTE" a devolver todas ellas de inmediato: bajo su responsabilidad."
(El subrayado es nuestro).

Según se desprende de la lectura de la citada cláusula, el sobregiro de la línea de crédito aprobada

por el Banco es una situación excepcional, en cuyo caso el cliente deberá cancelar el exceso en
que hubiese incurrido dentro del más breve plazo, siendo que, de no hacerlo, podría darse por
resuelto el contrato.

Sobre este tema, en el informe oral realizado ante la Sala, el Banco señaló que en principio los
sobregiros se encuentran permitidos: "queda claro entonces que resulta perfectamente posible que
una línea de crédito o tope de consumo pueda excederse y que tal circunstancia se encuentra
prevista en el contrato de tarjeta de crédito, señalando que tales excesos deben de ser cancelados
por el titular de la tarjeta en el plazo más breve posible". Sin embargo, el Banco también reconoció
el carácter excepcional de esta situación:

"INDECOPI: Yo quisiera preguntarle acerca del contrato, en la cláusula sexta que ha mencionado,
se habla que el exceso deberá ser cubierto en el más breve plazo, en su defecto el emisor queda
facultado a hacerse cobro del exceso, esto quiere decir que es un plazo más corto que el normal
de pago antes que le llegue el estado de cuenta...

EL BANCO : El breve plazo.

INDECOPI : Para pagar el sobregiro que estaría faltando...

EL BANCO : Pero claro, el sobregiro lo está invitando a hacerlo pronto, es que voluntariamente uno
ha excedido la línea de crédito y estamos hablando de tasas de 20, 24, 26 no sé, las tasas de
sobregiro, es por eso que se le invita al más corto plazo.

INDECOPI : Eso diría que esta cláusula es, hasta cierto punto, excepcional, porque ustedes están
esperando que todo el mundo cargue a su cuenta solamente hasta el monto máximo permitido.

EL BANCO : Ésa es la idea, la norma es esa, (...)."

Ello se condice con lo señalado en la cláusula sexta del contrato, la cual sólo hace referencia a la
necesidad de cubrir en forma inmediata el exceso en que hubiese incurrido el cliente, sin
mencionar en momento alguno la existencia de un monto de sobregiro permitido por el Banco, ni
siquiera para efectos de determinar la procedencia o no del bloqueo de una línea de crédito. Estas
precisiones resultan ser de especial relevancia para el análisis de la "responsabilidad plena" a la
que alude la cláusula décimo primera del contrato celebrado entre la señora Espejo y el Banco,
referida a los supuestos de pérdida, extravío o robo de la tarjeta de crédito. Dicha cláusula
establece lo siguiente:

"DÉCIMA PRIMERA: Bajo la exclusiva responsabilidad de "EL CLIENTE" éste (o cualesquiera de

sus adicionales) debe comunicar de inmediato y por la vía más rápida a "EL EMISOR" , o al
miembro Visa más cercano si el hecho ocurriese fuera de la República Peruana, de la pérdida,
extravío, destrucción o robo de la tarjeta de crédito emitida a su favor y/o las adicionales. Esta
comunicación deberá ser confirmada por escrito con el debido cargo de recepción o por fax, para
efectos de que anule (n) la(s) tarjeta(s) y se proceda a dar el aviso correspondiente."EL
CLIENTE"asume responsabilidad plena del uso irregular o fraudulento que se pueda hacer con su
tarjeta y/o la(s) adicionale(s) declarada(s) en tal situación, hasta las 48 horas siguientes a la fecha
de recepción por parte del"EL EMISOR" , de la comunicación escrito o por fax del hecho ocurrido.
Posteriormente, "EL EMISOR" queda autorizado para expedir el remplazo de la(s) tarjeta(s) con lo
que queda(n) invalidado(s) el(los) código(s) que le(s) correspondiera, por lo que la(s) nueva(s)
tarjeta(s), llevará(n) un nuevo código, sin que esto constituya modificación alguna al presente
contrato (...)".(El subrayado es nuestro).

Conforme a lo expuesto, un consumidor razonable no tendría forma de saber que la

"responsabilidad plena" a la que hace referencia esta cláusula correspondería a una
"responsabilidad ilimitada" en caso de pérdida o robo de la tarjeta de crédito.

Así, un consumidor puede pensar que la frase "responsabilidad plena" hace referencia a la
totalidad de la línea de crédito más un monto razonable de sobregiros, y no a una responsabilidad
sin ningún tipo de límites.

Tal "monto razonable" debería entonces responder a los riesgos previsibles que podría tener en
cuenta un consumidor, dada la extensión de su línea de crédito.

En este caso, la línea de crédito de la señora Espejo era de S/. 500,00, de modo que bajo ninguna
circunstancia resultaría previsible para ella que terminaría respondiendo por sobregiros que
superarían su línea de crédito en más de cuarenta veces (esto es, llegar a acumular un saldo
deudor de S/. 21686,66).

Además, de los términos del contrato tampoco se desprende que la información acerca de la línea
de crédito disponible sólo sería conocida por el consumidor, ni que los locales comerciales no
pueden verificar esta información al momento en que se realizan los consumos. Sobre estos
temas, el Banco denunciado señaló en su recurso de apelación lo siguiente:

"La Línea de Crédito que se otorga a cualquier tarjetahabiente es un tope que asigna el Banco en
función a las posibilidades de pago del cliente. Esta línea de crédito no es susceptible de ser
recogida en la información magnética de la tarjeta por razones de orden técnico del Sistema Visa
Internacional que no dependen de la recurrente, de tal manera que los establecimientos en los
cuales se efectúan los consumos no conocen cuál es la línea de crédito de la tarjeta que se está
utilizando".

De este modo, el Banco ha trasladado a los titulares de las tarjetas de crédito la totalidad de los
riesgos que pueden derivarse del uso en exceso de la línea de crédito aprobada. Ello se desprende
también de lo señalado en el recurso de apelación: "El único que conoce el tope es el propio
tarjetahabiente, quien debe de cuidar que sus consumos no excedan el límite que el Banco le ha
asignado en función a sus posibilidades económicas". En el mismo sentido, en el informe oral
realizado ante esta Sala, el Banco señaló lo siguiente respecto de los riesgos que conllevaba el
uso de la tarjeta de crédito bajo las condiciones expuestas por el Banco:

"(...) cuando vamos a Wong y la señorita cajera hace esto, no está verificando el saldo, no hay
forma, no, no, esa comunicación es con Visa, está verificando simplemente que la tarjeta no esté
bloqueada, pero uno puede pasar por todas y cada una de las cajas de Wong, esa señora que
tiene 500 soles de tope puede pasar por las 13 cajas de Wong y girar por 500 soles y no le pasa
nada, no le pasa absolutamente nada porque no hay forma cómo conocer ese tope, (...) entonces
el uso fraudulento evidentemente, es de exclusiva responsabilidad de quien tiene la tarjeta, se tiene
que presumir que quien la tiene y la guarda y si no es su firma, pues alguien la hizo por ella o se
descuidó o es negligente, pero tiene que ser de su exclusiva responsabilidad, porque si no
invitamos al fraude (...)"

Sin embargo, de la copia del contrato que obra en el expediente no se aprecia que la señora
Espejo hubiese sido informada adecuadamente de todos estos riesgos. En otras palabras, al
momento de contratar con el Banco, la denunciante no tenía cómo saber que el Banco no podría
detectar los excesos en que se pudiera incurrir durante el uso de la tarjeta de crédito y que la
responsabilidad de cuidar que no se superase la línea de crédito recaería en ella.
La Sala considera que la información sobre estos riesgos era importante y que debió ser
comunicada en forma adecuada por el Banco, ya que ello resultaba ser de fundamental relevancia
para interpretar el contenido de la cláusula prevista en el contrato para los casos de extravío,
pérdida o robo de la tarjeta de crédito(3). En efecto, los consumidores no conocen de las
limitaciones con las que cuenta el Banco denunciado para determinar los excesos en la utilización
de una línea de crédito, de modo que podría confiar en que éste se encuentra en capacidad de
bloquear oportunamente la línea de crédito para evitar que la deuda del titular de la tarjeta se
incremente en forma desproporcionada.

Ello coincide con el hecho de que el propio Banco realiza una investigación antes de aprobar una
determinada línea de crédito, justamente para establecer el monto máximo hasta el cual el
consumidor puede responder, siendo que esta investigación determina finalmente la línea de
crédito disponible del consumidor.

Sin embargo, dado que el Banco denunciado omitía comunicar a sus clientes toda la información a
la que se ha hecho referencia previamente, estos últimos terminaban adquiriendo un producto que
era más riesgoso de lo que aparentaba ser inicialmente. La Sala considera entonces que el Banco
se encontraba en la obligación de informar claramente a sus clientes respecto de los riesgos que
traía consigo el producto ofrecido.

En efecto, el Banco debía informar que los establecimientos afiliados no estaban en condiciones de
controlar los excesos en la utilización de la línea de crédito aprobada, de modo que, en caso de
pérdida o robo, existiría el peligro de que pudiere utilizarse la tarjeta de crédito en consumos que
superasen ilimitadamente la referida línea de crédito aprobada. Asimismo, debía informar que no
asumiría responsabilidad alguna por consumos realizados antes de reportada la pérdida, aun
cuando estos consumos pudieran superar ilimitadamente la línea de crédito disponible a favor del
consumidor.

Esta información no fue brindada a la denunciante, motivo por el cual adquirió un producto para
cuya utilización requería tener en cuenta una serie de riesgos que no le fueron advertidos al
momento de contratarlo. Por ello, la Sala considera que el Banco no brindó a la señora Espejo toda
la información relevante respecto de la responsabilidad que podría asumir en el supuesto de
producirse el extravío, la pérdida o el robo de su tarjeta de crédito, por lo que dicha entidad resulta
responsable de la infracción de los artículos 5, inciso b), y 15 de la Ley de Protección al
Consumidor.

III.2. Sobre la idoneidad del servicio prestado por el Banco.

El artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716 dispone que los proveedores son responsables por la
idoneidad y la calidad de los bienes y servicios que ponen a disposición de los consumidores en el
mercado, debiendo tales productos responder a la finalidad para la cual fueron adquiridos o
contratados. Esta norma establece una garantía implícita por parte del proveedor, esto es, le
asigna la obligación de responder por el bien o el servicio en caso que éste no resultara idóneo
para satisfacer las expectativas que un consumidor razonable hubiese tenido al adquirir el
producto, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon dicha adquisición.

Como se ha indicado en el punto precedente, la señora Espejo contaba con una línea de crédito de
S/. 500.00, pese a lo cual las operaciones realizadas con su tarjeta de crédito alcanzaron
finalmente a un monto de S/. 21686,66 (veintiún mil seiscientos ochentiséis y 66/100 Nuevos
Soles). Un consumidor razonable, en este orden de ideas, no tendría por qué suponer que una
línea de crédito de S/. 500,00 podría ser excedida en más de cuarenta veces su valor, siendo que
el contrato respectivo no contenía información que hiciera previsible que asumiría riesgos de tal
magnitud.

En este caso, el Banco no informó a la señora Espejo que en los supuestos de pérdida, extravío o
robo, existía el riesgo de que la tarjeta de crédito pudiera ser utilizada para efectuar consumos que
superasen ilimitadamente la línea de crédito aprobada, y que podría terminar respondiendo,
también en forma ilimitada, por todos los consumos que hubieran sido efectuados con su tarjeta de
crédito, aun cuando hubiesen excedido en forma desproporcionada su línea de crédito disponible.

Por tanto, no resultaba previsible para la denunciante que el Banco pudiera exigirle el pago de una
suma que superaría en más de cuarenta veces su línea de crédito disponible. Sin embargo, ello
ocurrió con la señora Espejo. Por este motivo, la Sala considera que el servicio que el Banco
denunciado prestó a la denunciante no fue idóneo, toda vez que trasladó a esta última riesgos que
no respondían a las condiciones bajo las cuales adquirió su tarjeta de crédito.

De otro lado, para un consumidor razonable podría resultar lógico pensar que el Banco cuenta con
mecanismos para detectar excesos desproporcionados en el uso de las líneas de crédito
aprobadas. Sin embargo, las pruebas que obran en el expediente acreditan la realización de
diversos consumos entre los días 23 y 30 de julio de 1997, varios de los cuales, individualmente
considerados, llegan a superar los cuatrocientos soles, cantidad cercana al límite de la tarjeta de
crédito de la señora Espejo. Asimismo, debe tenerse en consideración el número de días durante
los cuales se desarrolló esta práctica sin que fuese detectada, lo cual evidencia también que los
mecanismos diseñados por el Banco para detectar el uso irregular de las tarjetas de crédito
tampoco son idóneos, teniendo en cuenta las circunstancias bajo las cuales el servicio en cuestión
fue contratado.

La Sala considera entonces que el Banco no brindó un servicio idóneo a la denunciante, en

términos de lo que normalmente podría esperar un consumidor razonable, por lo que ha infringido
también el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

III.3. Publicación de la presente resolución.

El artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del
INDECOPI establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los órganos funcionales
pertinentes, podrá ordenar la publicación de las resoluciones que emita la institución en el diario
oficial El Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia para proteger los
derechos de los consumidores(4).

Sobre el particular, la Sala considera pertinente tener en cuenta que la resolución apelada fue
publicada el día 12 de marzo de 1999 en el diario oficial El Peruano, motivo por el cual los
consumidores han sido informados suficientemente sobre la materia que es objeto del presente
expediente. Por ello, carece de objeto ordenar también publicación de esta resolución.

IV. RESOLUCIÓN DE SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 040-99-CPC
emitida el 22 de febrero de 1999, mediante la cual la Comisión de Protección al Consumidor
declaró fundada la denuncia planteada por la señora Edith Yolanda Espejo Suárez contra Banco
Santander - Perú por la infracción de los artículos 5, inciso b), y 15 de la Ley de Protección al
Consumidor, debiendo entenderse que los hechos materia de denuncia constituyen también
infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716. En consecuencia, se confirma la multa de
ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias impuesta a Banco Santander - Perú.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso,
Juan Pedro Van Hasselt Dávila y Víctor Revilla Calvo.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE

VICEPRESIDENTE

Idoneidad de productos y servicios

Precisan obligación de garantía a cargo de los proveedores y la carga de la prueba en los
procedimientos sobre idoneidad de productos o servicios

Expediente 005-1996-C.P.C.

DENUNCIANTE : HUMBERTO TORI FERNANDEZ

DENUNCIADO : KOUROS S.A.
RESOLUCION : Nº 2

Lima, 11 de abril de mil

novecientos noventiséis

VISTOS: La denuncia presentada el 4 de enero de 1996 por el señor Humberto Tori Fernández
contra KOUROS E.I.R.L. La Resolución Nº 1 de fecha 4 de enero de 1996 mediante la cual se
admite a trámite dicha denuncia, el acta de la Audiencia de Conciliación y Pruebas de fecha 14 de
febrero de 1996, y los escritos de fechas 22 de febrero y 1 de marzo de 1996 presentados por el
denunciante y la denuncia, respectivamente, y los demás documentos que obran en el expediente;
y,

CONSIDERANDO:
1. Que, mediante resolución de fecha 4 de enero de 1996, la Comisión de Protección al
Consumidor admitió a trámite la denuncia presentada por HUMBERTO TORI FERNANDEZ contra
KOUROS E.I.R.L. por presunta infracción al Decreto Legislativo Nº 716 (Ley de Protección al
Consumidor) producida en la comercialización de calzado.
2. Que, don HUMBERTO TORI FERNANDEZ adquirió el 22 de julio de 1995 en el establecimiento
comercial de la denunciada, un par de zapatos de cuero por un valor de S/. 65,54 (sesenticinco con
54/100 Nuevos Soles), según consta en la Boleta de Venta 004 Nº 006286 que obra en el
expediente.
3. Que, según manifiesta el denunciante, en el mes de setiembre de 1995 a uno de los zapatos
materia del procedimiento se le rompió el cuero en su parte superior, por lo que procedió a formular
el reclamo correspondiente ante el establecimiento comercial, siendo atendido por una empleada
quien recibió los zapatos, agregando en la boleta de venta "por recoger".
4. Que, luego de varias semanas, el denunciante acudió a recoger el zapato materia del
procedimiento, no encontrándose satisfecho con el resultado de la reparación, en vista que se
hacía, evidente la diferencia entre el zapato reparado y el que originalmente se adquirió. Luego de
verificar el mal arreglo del calzado, el denunciante decidió no recogerlo comunicándose
posteriormente con el Gerente de la empresa, Sr. Carlos Urgariza, informándole lo ocurrido.
5. Que, luego de 10 días después de haber conversado con el Gerente de la empresa para
solucionar el problema suscitado, el denunciante finalmente fue atendido por el señor Peter
Barreda, quien se comprometió en representación de la denunciada a darle un descuento del 30%
(treinta por ciento) por la compra de cualquier otro producto. El denunciante rechazó esta
propuesta.
6. Que, la denunciada no sólo no ha negado ninguno de estos hechos, sino que, por el contrario,
los ha reconocido y aceptado de manera expresa -como por ejemplo la adquisición de los zapatos
por parte del denunciado- o tácita -como por ejemplo la calidad defectuosa de por lo menos uno de
los zapatos-.
7. Que, el 14 de febrero del presente año se realizó la Audiencia de Conciliación y Pruebas, en la
cual el denunciante planteó la restitución del costo del procedimiento administrativo ascendente a
S/.40,00 (Cuarenta con 00/100 Nuevos Soles) y los honorarios del abogado ascendentes a US$
250.00 (Doscientos cincuenta con 00/100 Dólares Americanos).
8. Que, en la Audiencia de Conciliación y Prueba la posición de la parte denunciada consistió
restituir el valor de los zapatos materia de la denuncia, comprometiéndose a comunicarse
posteriormente con la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor a fin de
informarle la decisión tomada por la Gerencia General de la empresa con relación al pago de los
gastos en los que tuvo que incurrir el denunciante.
9. Que, mediante Proveído Nº 2 de fecha 19 de febrero de 1996 se notificó a las partes que, al no
haberse llegado a acuerdo alguno en la Audiencia de Conciliación y Pruebas, la Comisión de
Protección al Consumidor había tomado la decisión de otorgarles un plazo de 10 días hábiles para
la presentación de las pruebas que estimen pertinentes.
10. Que, mediante escrito de fecha 22 de febrero del presente año, el denunciante indicó que,
durante la Audiencia de Conciliación y Pruebas, la representante de la parte denunciada había
reconocido que los zapatos materia del procedimiento se encontraban fallados; lo que se habría
acreditado en el punto segundo de las pretensiones del denunciado al expresar su ofrecimiento de
hacer efectiva la devolución del valor de los zapatos.
11. Que, mediante escrito de fecha 1 de marzo del presente año, el denunciado señaló haber
infringido el Decreto Legislativo Nº 716 en lo referido al derecho de información, equidad comercial
y demás recogidos por el mencionado Decreto Legislativo, ofreciendo no obstante cambiar el
calzado o en su defecto devolver el valor del mismo.
12. Que, por lo tanto, corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor determinar si los
hechos expuestos constituyen o no infracción al Decreto Legislativo Nº 716.
13. Que, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 establece que los proveedores son
responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios.
14. Que, se ha comprobado que el proveedor comercializó y vendió al denunciante un par de
zapatos que se dañaron seriamente a las pocas semanas de haber sido adquiridos, sin otra
justificación posible que no sea la de la mala calidad del producto. La denunciada ha tenido en su
poder por un largo período los indicados zapatos y cuenta con la experiencia necesaria para
determinar la causa probable del desperfecto de los indicados zapatos; no obstante, a lo largo de
este procedimiento no ha esgrimido en su favor ningún argumento que pueda razonable y
legítimamente justificar ese defecto, tales como su mal uso por parte del consumidor. Tales
consideraciones llevan a la Comisión al convencimiento de que los zapatos en cuestión no
cumplieron con los requisitos de idoneidad y calidad previstos en el mencionado Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 716. El carácter defectuoso salta a la vista si se hace una simple
comparación entre las expectativas de un consumidor razonable al adquirir el producto y el tipo de
producto adquirido. El producto vendido, en otras palabras, no fue idóneo para cumplir el fin que
motivó su compra. Es, por lo tanto, un caso evidente de producto defectuoso, que sin perjuicio de
las responsabilidades civiles por los daños y perjuicios ocasionados, constituye un caso de
responsabilidad administrativa.
15. Que, en consecuencia, ha quedado establecido que KOUROS E.I.R.L., ha infringido lo
dispuesto en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716.
16. Que, luego de establecida la infracción a las normas del Decreto Legislativo Nº 716, debe
procederse a aplicar y graduar la sanción a ser impuesta a la denunciada, en aplicación de lo
dispuesto por los Artículos 39º, 41º y 42º del Decreto Legislativo Nº 716. Para estos efectos, el
Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 señala que la sanción a imponerse a la denunciada
debe ser aplicada y graduada de acuerdo a la escala establecida en el Artículo 41º de ese mismo
Decreto Legislativo, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al daño
resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor
y a la reincidencia o reiterancia del proveedor.
17. Que, la intencionalidad -elemento que sólo sirve para aplicar y graduar la sanción y no para
determinar si existe o no infracción a las normas del Decreto Legislativo Nº 716- supone una
voluntad del sujeto infractor de cometer los hechos que configuran la infracción y no
necesariamente una voluntad de causar un daño . Esto es así porque la Ley se refiere a la
intención y no a la motivación del sujeto activo de la infracción.
18. Que, aunque existen diversas formas de acreditar la existencia de una intencionalidad en el
sujeto infractor, ella ciertamente puede inferirse cuando éste, no obstante haber estado en aptitud
de prevenir o remediar oportunamente los efectos de la infracción, no haya realizado los esfuerzos
necesarios para impedir que ocurra la infracción o corregir sus efectos.
19. Que, un proveedor se encuentra en aptitud de prevenir la infracción cuando realiza actos que
tienen como consecuencia previsible o inevitable el infringir las normas del Decreto Legislativo Nº
716. Dicho de otro modo, el hecho de las consecuencias de la infracción sean previsibles o
inevitables permite determinar la existencia de una intencionalidad en el sujeto infractor. En estas
situaciones, precisamente por ser previsibles o inevitables las consecuencias del acto infractor,
existe intencionalidad en el sujeto infractor. En estas situaciones, precisamente por ser previsibles
o inevitables las consecuencias del acto infractor existe intencionalidad en el proveedor porque
éste está en aptitud de adoptar las medidas necesarias para prevenir que ocurra la infracción y,
pese a ello, decide no hacerlo. De ello se deduce que no todo acto infractor es intencional porque
no en todos ellos el proveedor está en capacidad de decidir voluntariamente si adopta o no las
medidas necesarias para prevenir que ocurra la infracción.
20. Que, un proveedor se encuentra en aptitud de corregir los efectos de la infracción cuando el
consumidor pone oportunamente en su conocimiento los hechos que constituyen la infracción. Si el
proveedor tiene razones atendibles para considerar que no ha existido infracción ciertamente no
puede inferirse la existencia de una intencionalidad. Sin embargo, si el proveedor carece de esas
razones atendibles -sea porque no tiene ninguna o porque las que tiene no lo son- y no rechaza los
actos necesarios para corregir la infracción, es imperativo inferir de su conducta una
intencionalidad de mantener voluntariamente en el tiempo los efectos de la infracción,
aprovechándose así indebidamente del acto infractor.
21. Que, en este caso la denunciada conoció oportunamente los hechos que constituyen la
infracción y, no obstante no discutir esos hechos, no hizo nada para remediar la situación,
limitándose a ofrecer al consumidor un descuento del 30% en la compra de nuevos productos,
propuesta esta que solucionaba el problema específico derivado de la anterior compra de un
producto defectuoso. Esta circunstancia es especialmente grave en este caso si se tiene en cuenta
que ello va incluso en contra de la propia política de la denunciada, que consiste en cambiar los
bienes adquiridos y que no son del completo agrado de los clientes, según manifestó la
representante de KOUROS E.I.R.L. en la Audiencia de Conciliación y Pruebas.
22. Que, así las cosas, no puede inferirse de la conducta de la denunciada otra cosa que una
intencionalidad de mantenerse en una situación ilícita en su beneficio y en perjuicio de un
consumidor, obligándolo a recurrir a la Comisión de Protección al Consumidor para obtener
adecuada protección a sus intereses.
23. Que, no obstante lo expuesto, también es cierto que en este caso los daños resultantes de la
infracción y los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor son sumamente
reducidos. Esto se deduce no sólo del valor de los zapatos adquiridos por el denunciante sino
también de la ausencia de toda indicación en el sentido de que el problema que ha conocido la
Comisión en este procedimiento sea un hecho generalizado que pueda afectar a un mayor número
de consumidores.
24. Que, las consideraciones expuestas justifican en exceso sancionar a la denunciada con una
multa equivalente al 0.6% de una Unidad Impositiva Tributaria.

La Comisión de Protección al Consumidor, en su sesión del día 11 de abril del año en curso, HA
RESUELTO:
1. Declarar FUNDADA la denuncia presentada por HUMBERTO TORI FERNANDEZ contra
KOUROS E.I.R.L., por violación al Decreto Legislativo Nº 716.
2. Sancionar a KOUROS E.I.R.L. con una MULTA equivalente al 50% de la Unidad Impositiva
Tributaria, conforme a lo señalado por el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 716, multa que
deberá ser pagada dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que la presente resolución
queda consentida y cause estado, en la Caja del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI-, dejando a salvo el derecho del
denunciante a hacer efectivo su derecho en la vía legal correspondiente.

VERONICA ZAVALA
MATILDE SCHWALB
JOSE BALTA

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION Nº 085-96-TDC

EXPEDIENTE : Nº 005-96-CPC
PROCEDENCIA : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
DENUNCIANTE : HUMBERTO TORI FERNANDEZ
DENUNCIADO : KOUROS E.I.R.L.
MATERIA : PROTECCION AL CONSUMIDOR PRODUCTO DEFECTUOSO
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DEFECTO GARANTIA IMPLICITA VALOR
PROBATORIO DE LOS OFRECIMIENTOS DE CONCILIACION GRADUACION DE LA SANCION
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

Lima, 13 de noviembre de 1996.

I. ANTECEDENTES
El 4 de enero de 1996, el señor Humberto Tori Fernández en adelante el señor Tori- denunció ante
la Comisión de Protección al Consumidor -en adelante la Comisión- a Kouros E.l.R.L. -en adelante
Kouros- toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa por S/.
65.54, se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso, lo que constituirá una
violación a las normas sobre protección al consumidor.
Ante la rotura, el señor Tori manifiesta que formuló su reclamo a Kouros. Una empleada de Kouros
recibió el zapato, dejando constancia de ello en la correspondiente boleta de venta. Luego de
varias semanas, cuando fue a recoger el zapato, vio que como consecuencia de la reparación éste
tenía un aspecto inapropiado para su uso, por lo cual lo rechazó. Ante ello, se comunicó con el
Gerente de Tiendas de Kouros, quien encargó a un segundo funcionario solucionar el problema,
pero más adelante este último le manifestó que su reclamo no podría ser atendido y que le ofrecía
un descuento del 30% (treinta por ciento) en cualquier producto que comprara en la tienda, lo que
rechazó.
Asimismo, el señor Tori sostiene que el zapato quedó en poder de Kouros y que ésta lo debe poner
a disposición del Indecopi para que se constate la reparación, así como el poco desgaste de las
suelas y tacos, lo cual demostraba su poco uso.
El 14 de febrero de 1996 se llevó a cabo la audiencia de conciliación sin concretarse ningún
acuerdo, toda vez que en dicho acto, ante la propuesta hecha por Kouros para el cambio del par de
zapatos o la devolución de su valor, el señor Tori solicitó, además, que se le paguen los gastos en
que incurrió para iniciar el procedimiento ante Indecopi y en la asesoría de su abogado.
Posteriormente, el señor Tori presentó un escrito sosteniendo que con el ofrecimiento realizado en
la audiencia de conciliación, Kouros reconoció que el zapato estaba fallado.
Por su parte, Kouros sostuvo no haber infringido las normas del Decreto Legislativo Nº 716, que el
producto adquirido por el señor Tori guardaba justa equivalencia con su precio, y que la duración
del mismo dependía del uso que se le daba, sin que ello significara su menor calidad.
El 11 de abril de 1996 mediante Resolución Nº 2, la Comisión declaró fundada la denuncia,
sancionando a Kouros con multa equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva
Tributaria por infringir el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716, toda vez que en base a la
información presentada en el procedimiento la única explicación a la rotura del zapato eran su mala
calidad y su falta de idoneidad para los fines para los cuales fue adquirido. La Comisión sustenta
su pronunciamiento en los siguientes fundamentos: (i) Kouros, quien tiene experiencia para
determinar la causa probable del desperfecto del zapato, no ha esgrimido a lo largo del
procedimiento ningún argumento que pueda, razonable y legítimamente, justificarlo; y (ii) el
carácter defectuoso del producto es evidente atendiendo al poco tiempo que duraron.
Asimismo, la Comisión consideró que en la audiencia de conciliación Kouros, con su ofrecimiento,
aceptó tácitamente la calidad defectuosa de, por lo menos, uno de los zapatos y que actuó con
intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infracción pudiendo hacerlo cuando el señor
Tori puso los hechos en su conocimiento antes de iniciar el presente procedimiento.
El 16 de mayo de 1996, Kouros apeló de la resolución de la Comisión, argumentando que no se ha
probado la infracción, habiéndose resuelto sin establecer la causa del deterioro del producto, en
base a la presunción de que se produjo por causa ajena al propio denunciante, cuando podrá
haber sido causado por mal uso de los zapatos.
Kouros agrega que las expectativas del consumidor fueron salvaguardadas al haber sido
debidamente informado sobre el producto antes de su adquisición y que no ha sido determinada la
finalidad para la que el producto fuera adquirido por el señor Tori, quien podría haberlo destinado a
un uso distinto al de un calzado de vestir, causando así su deterioro. Asimismo, sostiene que la
intención de llegar a un acuerdo con el señor Tori no implica el reconocimiento de responsabilidad
por la calidad del producto, sino una decisión en armonía con su política de lograr la satisfacción
del cliente aun en desmedro de su economía. En relación a la sanción impuesta, sostiene que
resulta exorbitante y contradictoria con el considerando 23 de la resolución apelada, en el que se
dice: "... en este caso los daños resultantes de la infracción y los beneficios obtenidos por el
proveedor por razón del hecho infractor son sumamente reducidos".
El señor Tori absolvió el traslado de la apelación, reafirmándose en sus argumentos de primera
instancia y adhiriendo a los de la resolución apelada.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los hechos expuestos, esta Sala debe
determinar:
a) Los alcances de la responsabilidad del proveedor por la idoneidad y calidad de los bienes y
servicios que pone a disposición de los consumidores, según lo establecido en el Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 716.
b) A quién corresponde la carga de la prueba sobre las causas del deterioro del producto y, a la luz
de ello, si existe o no responsabilidad de la empresa denunciada por el deterioro del zapato en
cuestión.
c) Si los ofrecimientos conciliatorios efectuados por las partes pueden utilizarse como pruebas en
su contra.
d) Si el monto de la sanción impuesta por la Comisión guarda proporción con la infracción cometida
por Kouros.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1. La responsabilidad del proveedor por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que
pone a disposición de los consumidores
En aplicación del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 los proveedores son responsables por
la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ponen a disposición de los consumidores en
el mercado, debiendo los productos o servicios responder a la finalidad para la cual el bien ha sido
fabricado o el servicio ha sido ideado. Esta norma contiene el principio de garantía implícita, esto
es, la obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso éste no resultara idóneo
para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables.
La garantía implícita no implica que el proveedor deba responder cuando el producto no ofrece la
mejor calidad posible. Ello podría, en última circunstancia, perjudicar a los propios consumidores,
pues los proveedores se verían obligados a colocar en el mercado productos a mayores precios
para responder a dicha calidad ideal. Los consumidores están en la posibilidad de elegir entre
productos de distintas calidades y precios, y no es función de la Comisión decidir cuál es la calidad
estándar que deberían reunir los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. En tal
sentido la garantía implícita a la que se refiere esta Sala es la obligación de responder cuando el
bien o servicio no es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se
adquieren o contratan éstos en el mercado, debiendo considerarse para ello las condiciones en las
cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Asi, un lapicero es adquirido
para escribir razonablemente bien por un tiempo a su vez razonable, dada las circunstancias en las
cuales fue adquirido. Un electrodoméstico es adquirido para su uso en el hogar, esperándose que
el mismo funcione adecuadamente por un tiempo razonable, nuevamente teniendo en
consideración las circunstancias en que fue adquirido. En el caso de un zapato de cuero, es de
esperar que el mismo sea idóneo para ser utilizado como calzado, teniendo una duración
minimamente razonable, dada las circunstancias que rodean su adquisición.
Si las condiciones y términos expresos (contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos,
garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor) no señalan algo
distinto, se presume que el producto es idóneo para los fines y usos previsibles para los cuales
normalmente éstos se adquieren en el mercado, considerando las condiciones en los cuales los
productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Sin embargo, el proveedor podría limitar
esta obligación si es que informa que vende el bien al consumidor en condiciones distintas a las
que se derivan de la garantía implícita. Por ejemplo, si se informa al consumidor claramente que no
se ofrece ninguna garantía por el bien, o si se limita temporalmente la obligación de garantía, o si
se excluye cierto tipo de problemas de la obligación de garantía o se ofrecen garantía expresas
que excluyen expresamente las garantías implícitas o cualquier obra limitación similar, entonces
responderá en los términos ofrecidos expresamente, siempre y cuando dichos términos y
condiciones hayan sido conocidos o conocibles por el consumidor razonable usando su diligencia
ordinaria.
La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio analizada en abstracto, esto es
considerando lo que normalmente esperaría a un consumidor razonable salvo que de los términos
acordados o señalados expresamente por el Consumidor se desprenda algo distinto.
Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las circunstancias que rodean la
adquisición está asumiendo que elementos como el lugar de compra, la información dada en el
momento de la adquisición, la publicidad existente, la presentación del producto, o los términos y
condiciones ofrecidas, entre otros, puede generar expectativas distintas en un consumidor
razonable, y por tanto deben ser tomadas en cuenta para definir el alcance de la garantía implícita.
Atendiendo a que Kouros no ha invocado, ni menos aún demostrado, haber establecido limitación
alguna a su deber de garantía sobre la calidad e idoneidad del calzado que vendió al señor Tori,
esta Sala debe determinar su responsabilidad en base a la garantía implícita que corresponde a
dicho bien, la misma que en el presente caso alcanza al tiempo mínimo razonable en que se puede
esperar pueda utilizarse un zapato de cuero según las condiciones que rodearon la adquisición.
La Sala considera que el tiempo que, tal como ha sido reconocido por las partes, duró uno de los
zapatos de cuero (dos meses) no es el que un consumidor razonable puede esperar teniendo en
cuenta el local y condiciones en que se adquirió el bien en cuestión.

III.2. La carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato
El hecho de que exista una garantía implícita no implica que el proveedor sea siempre
responsable. Podría ser que el deterioro haya sido causado por un factor diferente como puede ser
el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio
consumidor, circunstancias en las cuales obviamente no podría hacerse responsable al denunciado
de lo ocurrido.
Por lo expuesto anteriormente, y atendiendo a que cada una de las partes responsabiliza a la otra
por el deterioro del zapato debe determinarse si existe un hecho o acto que pueda invocarse como
fractura del nexo de causalidad entre la fabricación y el defecto. Esto implica, a su vez, determinar
quién soporta la carga de la prueba respecto a si la causa del defecto fue o no las condiciones en
las cuales el bien fue fabricado. Para este problema existe sólo dos posibles soluciones. La primera
es que la carga de la prueba recaiga en el denunciante, esto es en el consumidor, quien tendría
que demostrar para estos efectos que el defecto se originó en la fabricación, manipuleo o
comercialización del producto por el proveedor. La segunda es que dicha carga recaiga en el
proveedor, quien tendría que demostrar que él no ocasionó el defecto sea demostrando que existió
otra causa distinta, o sea demostrando que el tipo de falla o defecto no puede ser atribuida a la
fabricación, manipuleo o comercialización del bien.
La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades. De las dos partes es el proveedor el que se
encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida . Ello
porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o el de comercialización y su
propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar
a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos no contará con
elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.
Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser sumida
por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para producir
prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar
qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de responsabilidad)
sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar con toda precisión
cuál fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultaba imposible efectuar un análisis que, partiendo del supuesto
contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del producto, para
lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor respecto del bien, lo
que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba.
Atendiendo a que en el presente caso no se puede hacer un examen de los zapatos comprendidos
en el procedimiento, ya que no han sido entregados ni a la Comisión ni al Tribunal por ninguna de
las partes, el análisis a cargo de esta Sala, debe limitarse a los hechos y argumentos que obran en
el expediente. Sobre el particular, el señor Tori sostiene que usó los zapatos durante unas pocas
semanas, lo que podría apreciarse del poco desgaste de sus suelas y tacos, por lo que la rotura en
la parte superior de uno de ellos debe atribuir a su mala calidad . Por su parte, Kouros ha
manifestado en su apelación que no se ha determinado con claridad la causa del deterioro del
producto, lo que puede obedecer al mal uso que le había dado el señor Tori.
De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son hechos
aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La
discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido
anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo
probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe
concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y deberá responder por el mismo.

III.3. Valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios

Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior, la Comisión concluye en su resolución que el
ofrecimiento hecho por Kouros al señor Tori durante la audiencia de conciliación constituye una
aceptación tácita de la calidad defectuosa de, por lo menos uno de los zapatos, sin tener en cuenta
que puede responder a la voluntad de llegar a un arreglo o resolver el conflicto de intereses de la
manera menos costosa, o a políticas empresariales de atención de los clientes.
Atendiendo a que el criterio adoptado por la Comisión contiene una apreciación objetiva sobre el
origen o la motivación de los agentes del mercado para efectuar ofertas conciliatorias, esto podría
desincentivar al uso de los mecanismos de conciliación como medio alternativo de solución de
conflictos . La audiencia de conciliación o las ofertas de conciliación hechas fuera de ella, no tienen
la naturaleza de pruebas ni implican una "confesión" de responsabilidad. Bajo tal supuesto las
empresas que tienen políticas de total satisfacción al cliente y que aceptan cambios sin expresión
de causa podrían ser hechas siempre responsables por aceptar los cambios. La conciliación es un
mecanismo que ha permitido solucionar la inmensa mayoría de los casos que en el área de
protección al consumidor ha recibido el INDECOPI. Se debe por tanto reforzar dicho mecanismo. El
criterio de usar el ofrecimiento conciliatorio en sí como prueba por el contrario, debilita la
institucionalización de la Conciliación.
Así, salvo que en el Acta de Conciliación exista un reconocimiento expreso e indubitable de
responsabilidad por parte de quien los formula, los ofrecimientos que se hagan no pueden ser
considerados como prueba de la existencia o aceptación de responsabilidad. Incluso, a fin de
fomentar la vocación de Conciliación de las partes, esta Sala considera que los ofrecimientos de
conciliar hechos de buena fe sí podrían ser considerados como elementos que deben ser
merituados al momento de graduar y atenuar la sanción aplicable a quienes resultan responsables
de los hechos materia de denuncia en un procedimiento.

III.4. La graduación de la sanción

En el Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que, al momento de aplicar y graduar
la sanción, la Comisión deberá atender a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al
daño resultante de la misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho
infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor, a lo que debe agregarse, como ya se dijo,
un análisis de la voluntad conciliadora de las partes.
En el presente caso, al graduar la sanción, la Comisión consideró especialmente que, como
resultado de la infracción, tanto los beneficios obtenidos por Kouros como el daño sufrido por el
señor Tori eran reducidos.
La voluntad conciliadora de las partes debe ser considerada como atenuante al momento de
determinar las sanciones a imponer. Pero a su vez, la conducta previa a la apertura del presente
procedimiento denota un desinterés por parte de kouros para corregir el problema planteado, ya
que su voluntad conciliadora no fue manifestada con anterioridad. Ello, que contrasta con la
voluntad conciliadora mencionada al inicio de este párrafo, también debe ser considerado para
graduar la sanción que corresponde, puesto que, tal como sucedió en el presente caso, Kouros
recién manifestó un interés por conciliar cuando fue emplazado en este procedimiento Por este
motivo, tal como lo consideró la Comisión, Kouros infringió lo dispuesto en el Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 716 y actuó con institucionalidad al no contrarrestar los efectos de la
infracción oportunamente.
Por ello, esta Sala concuerda con la Comisión en cuanto a la graduación de la sanción impuesta,
correspondiendo su confirmación.
Finalmente, en aplicación del Artículo 49º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación de
los principios que se enuncian en la parte resolutiva.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar la Resolución Nº 2 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor que
declara fundada la denuncia formulada por el señor Humberto Tori Fernández contra la empresa
Kouros E.I.R.L. por infracción del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 y la sanciona con multa
equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación de los siguientes principios:
a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716, se
presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de
la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios
contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes
vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o
que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de ésta, contenidos en los
documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se
informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita,
estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores.
b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo
dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un
defecto, sino simplemente que este no es atribuible a causas imputables a la fabricación,
comercialización o manipuleo.
c) La voluntad conciliadora de las partes manifestada a través de los ofrecimientos que se hacen
en las audiencias de conciliación o fuera de ellas no puede ser utilizada como medio probatorio de
su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento
expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.
Tercero.- Disponer que la Secretaría Técnica remita copias de la presente resolución así como de
la resolución de la Comisión al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario Oficial "El
Peruano" de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del
Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernández Berenguel, José Antonio Payet Puccio, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortiz de
Zevallos.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ,

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.

Información de productos y servicios: Venta dolosa (A)

El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente
accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados.
Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación
se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o
presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de
fabricación, componentes , usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo,
características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o
servicios ofrecidos.

Expediente 0152-1996-C.P.C.

DENUNCIANTE : ANTONIO MARQUEZ MARQUEZ

DENUNCIADO : ABICAL MOTORS S.A.
RESOLUCION Nº : 1

Lima, veintiuno de octubre de mil novecientos noventiséis.

1. HECHOS

El señor ANTONIO MARQUEZ MARQUEZ -en adelante el denunciante- con fecha once de abril de
mil novecientos noventiséis denunció a ABICAL MOTORS S.A. -en adelante la denunciada- por
infracción a la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716, cometida en la
comercialización de automóviles, denuncia que fue admitida a trámite mediante proveído de fecha
diecisiete de abril de mil novecientos noventiséis. La denunciada contestó en el tiempo y forma
oportunos la denuncia. Las partes fueron citadas a audiencia de conciliación y pruebas en dos
oportunidades, al no llegar a ningún acuerdo, acordaron la realización de un peritaje en el
automóvil materia del procedimiento.
La Comisión luego de evaluar las alegaciones y pruebas presentadas por las partes, ha concluido
que en el presente proceso, los hechos son los siguientes:
El denunciante, con fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventiséis, efectuó un depósito
en el Banco de Comercio en favor de la denunciada, ascendiente a US$ 2,500, como cuota inicial
para la adquisición al crédito de un automóvil marca Daewoo, año 1995, modelo Racer, cero
kilómetros, valorizado en US$ 10,550, precio de promoción por ser un auto del año anterior.
La denunciada, al no poder cumplir con la promoción ofrecida al denunciante, le propuso la
adquisición de un auto usado con un recorrido de 5,039 km, del mismo año y modelo similar al
ofertado, además de la instalación del aire acondicionado, con el que no contaba originariamente.
La oferta fue aceptada por el denunciante, valorizándolo en US$ 14,030.5 financiados en 20 letras
de US$ 550,4 letras extraordinarias de US$ 757.51 y el pago de 1 letra de US$ 500 como
complemento de la cuota inicial.
La entrega del automóvil se produjo el día ocho de marzo del presente año, quedando pendiente la
firma del contrato, la entrega de la factura, así como el ofrecimiento de llantas nuevas, lo que hasta
la fecha no se ha realizado.
En el mes de abril del presente año, el denunciante encontró en el interior del automóvil
recientemente adquirido, la orden de Trabajo Nº 0004664, perteneciente al automóvil de placa KO-
4520, con número de motor 397410, número de chasis 537506 datos correspondientes a su
automóvil recién adquirido, indicando un recorrido de 28,934 km.
Con fecha ocho de abril del presente año, el denunciante envía carta notarial a la denunciada,
informando de las irregularidades en las que fuera entregado el vehículo, acordándose una reunión
sostenida el día once de abril del presente año donde no se llegó a ningún acuerdo.
Por otro lado, las partes acordaron en la audiencia de conciliación del dieciséis de mayo del
presente año, la realización de un peritaje técnico en el auto de placa KO-4520 para determinar el
kilometraje del mismo, costo que debería ser asumido por quien resultara perjudicado con el
informe.
Con el resultado del peritaje, llevado a cabo por UNITEC de la Universidad Nacional de Ingeniería,
a cargo del ingeniero Jorge Ponce Galiano, se hizo exigible el pago del peritaje a la denunciada, el
mismo que ascendia a S/. 1,250. Por no estar conforme con dicho resultado, la denunciada se
opuso al pago del peritaje y a la firma del acta de lectura. Sin embargo, éste fue cancelado
posteriormente.

2. CUESTIONES EN DISCUSION
En opinión de la Comisión, el tema central en discusión en el presente procedimiento consiste en
determinar si la denunciada informó, en los términos que exige la Ley de Protección al Consumidor,
el estado en el que se adquiría el automóvil. En relación a este tema, deben tenerse presente los
Artículos 5º inciso b), 15º y 19º del Decreto Legislativo Nº 716, los cuales obligan a los proveedores
de bienes o servicios a dar información respecto de los productos o servicios que expenden en el
mercado y a que el contenido de la misma no induzca a error al consumidor.

3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

La Comisión de Protección al Consumidor considera que el criterio de aplicación del Decreto
Legislativo Nº 716, está fundamentado en la protección a los consumidores finales, inmersos en
una relación comercial entre consumidor y proveedor de bienes y servicios, donde existe una
evidente asimetría de información, debido a que al proveedor le es más fácil acceder a toda la
información relevante respecto de los productos y servicios que ofrece en el mercado, la que utiliza
y maneja en mejores condiciones que dichos consumidores.
La interpretación de la Comisión, en estos casos, es consecuente con el mencionado deber de
informar de los proveedores, estando dirigida a proteger el derecho de un usuario razonable a
recibir el producto o servicio que espera en función de la información que le proporciona el
proveedor, obligándole a cumplir con su prestación en los términos y condiciones pactados.
Es pertinente, por lo tanto, afirmar que en una economía basada en los principios de la libertad de
mercado, se debe garantizar que el consumidor racional cuente con suficiente información a fin que
sus decisiones conduzcan a una maximización de los beneficios económicos derivados del
intercambio, sin que esto signifique un intervencionismo en la contratación, el que no se justifica
puesto que nadie está en mejor condición de establecer qué es lo que más le conviene al
consumidor o usuario razonable para satisfacer sus necesidades, que él mismo.
Por ello en el Decreto Legislativo Nº 716, se contiene el deber de informar que tienen los
proveedores conforme a los Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo Nº 716, que
constituye el eje central en el que se fundamenta la Ley de Protección al Consumidor.
Dichas normas imponen al proveedor de un producto o servicio dos obligaciones: (i) brindar a los
consumidores y usuarios toda la información necesaria para efectuar una elección razonable y (ii)
proporcionar dicha información de un modo tal que un consumidor o usuario razonable pueda
fácilmente formarse una opinión clara sobre las características más importantes del producto o
servicio. El objetivo de ambas normas es lograr que un consumidor o usuario razonable conozca
de una manera adecuada las opciones con las que cuenta al momento de adquirir un producto o
contratar un servicio, pudiendo comparar las diversas posibilidades existentes en el mercado.
En relación a lo señalado en el Artículo 19º de la Ley de Protección al Consumidor, se exige que
cuando se expende al público productos con alguna deficiencia, usados o reconstruidos, debe
informarse claramente esta circunstancia al consumidor y hacerlo constar en los propios artículos,
etiquetas, envolturas o empaques, y en las facturas correspondientes, hecho que no se produjo en
el presente caso respecto al kilometraje del vehículo que le fuera vendido al denunciante.
El resultado del peritaje se dio a conocer a las partes con fecha cuatro de julio del presente año, el
que concluyó que existe evidencia que el cuenta kilómetros del vehículo ha sido adulterado; que el
estado del motor y la caja de transmisión reflejan un recorrido no menor de cincuenta mil kilómetros
y, finalmente, que del desgaste de las zapatas de freno y los múltiples mantenimientos se concluye
que tuvo un recorrido no menor a 45,000 Km.
Como consecuencia de lo expuesto y del resultado del peritaje realizado, la Comisión considera
que se justifica en exceso sancionar a la denunciada por encontrarse sustentadas las alegaciones
del denunciante, verificándose infracción a la Ley de Protección al Consumidor en sus Artículos 5º
inciso b), 15º y 19º, en tal sentido, ha quedado acreditado que la denunciada no dio al denunciante
la información exacta de las condiciones en las que se le entregaba el automóvil.

4. APLICACION DE LA SANCION
Luego de establecida la infracción a las normas del Decreto Legislativo Nº 716, debe procederse a
aplicar y graduar la sanción a ser impuesta a la denunciada en cumplimiento de lo dispuesto por
los Artículos 39º, 41º y 42º del mencionado Decreto Legislativo. Para estos efectos, el Artículo 42º
del Decreto Legislativo Nº 716 señala que la sanción a imponerse debe ser aplicada y graduada de
acuerdo a la escala establecida en el Artículo 41º de ese mismo Decreto Legislativo, atendiendo a
la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al daño resultante de la infracción, a los
beneficios obtenidos por el proveedor a raíz del hecho infractor y a la reincidencia o reiterancia del
proveedor.
La intencionalidad -elemento que sólo sirve para aplicar y graduar la sanción y no para determinar
si existe o no infracción a las normas del Decreto Legislativo Nº 716 supone una voluntad del
sujeto infractor de cometer los hechos que configuran la infracción -esto es, que aquellos no sean
accidentales- y no necesariamente una voluntad de causar un daño. Esto es así porque la Ley se
refiere a la intención y no a la motivación del sujeto activo de la infracción.
La Comisión considera que en este caso hubo intencionalidad de la denunciada en términos de
que ésta estuvo en la posibilidad de informar adecuadamente al denunciante sobre el desgaste del
automóvil y, no obstante ello decidió no hacerlo. El que la denunciada haya actuado con dolo o
negligencia es irrelevante en este caso, así como que haya estado consciente que está cometiendo
una infracción a las normas del Decreto Legislativo Nº 716, puesto que para que haya intención,
sólo se requiere que la denunciada haya querido hacer lo que finalmente hizo.

5. DECISION DE LA COMISION
1. Declarar FUNDADA la denuncia presentada por ANTONIO MARQUEZ MARQUEZ contra
ABICAL MOTORS S.A. por infracción a los Artículos 5º inciso b) 8º, 15º y 19º del Decreto
Legislativo Nº 716.
2. Sancionar a ABICAL MOTORS S.A. con multa ascendente a 10 UITs (Diez Unidades Impositivas
Tributarias), la misma que deberá ser pagada en la caja del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), en el plazo de quince días.
3. Dejar a salvo el derecho del denunciante de accionar en otras vías legales pertinentes según lo
que estime conveniente para satisfacer sus pretensiones.

JOSE BALTA
PABLO DE LA FLOR
MATILDE SCHWALB
VERONICA ZAVALA

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 72-97.TDC

PROCEDENCIA : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

DENUNCIANTE : ANTONIO MARQUEZ MARQUEZ
DENUNCIADO : ABICAL MOTORS S.A.
MATERIA : DERECHO A LA INFORMACION GRADUACION DE LA SANCION

Lima, 19 de marzo de 1997

I.- ANTECEDENTES
El 15 de abril de 1996, el señor Antonio Márquez Márquez denunció ante la Comisión de
Protección al Consumidor -en adelante la Comisión- a la empresa Abical Motors S.A., dedicada a la
venta de automóviles de marca Daewoo, por presunta infracción a la Ley de Protección al
Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de Abical Motors S.A., se
llevó a cabo una Audiencia de Conciliación en la que se decidió llevar a cabo un peritaje técnico
para dilucidar la real condición del automóvil vendido. Mediante Resolución Nº 1 de fecha 21 de
octubre de 1996, la Comisión declaro fundada la denuncia antes mencionada, sancionando a
Abical Motors S.A. con una multa de 10 Unidades Impositivas Tributarias (UIT's). Dicha resolución
fue apelada por la denunciada y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala. Vencido el
plazo para la absolución del traslado de la apelación, el expediente se encuentra expedito para ser
resuelto.
De la evaluación del expediente, y de lo expresado por las partes, se desprende que en el mes de
febrero de 1996 el señor Márquez adquirió de la denunciada un automóvil Daewoo, modelo
"Racer", el cual presuntamente tenía un recorrido de 5,039 Km. (Cinco mil treinta y nueve
kilómetros), a un precio financiado de $14,030.06 (catorce mil treinta Dólares de los Estados
Unidos de América con cinco centavos).
El denunciante expresó que una vez que el automóvil se encontraba en su poder, halló en su
interior la orden de trabajo Nº 0004664 de Abical Motors S.A., correspondiente a una revisión
general, cambio de rodaje del compresor del aire acondicionado y cambio de aceite y filtro
efectuado a dicho vehículo en enero de 1996. En esta orden de trabajo (a fojas 06 del expediente)
se consignaba que el mencionado automóvil tenía un recorrido de 28,934 Km (Veintiocho mil
novecientos treinta y cuatro kilómetros). Por otro lado, señaló que la denunciada no había cumplido
con entregarle un juego de llantas nuevas que le fuese ofrecido y que tampoco se había firmado el
contrato ni emitido la factura correspondientes.
En su descargo, Abical Motors S.A. sostuvo que el supuesto exceso en el kilometraje del vehículo
obedecería a un error del personal de la empresa que debió consignar en la orden de Trabajo Nº
0004664 la cifra de 2,893 Km. en vez de 28,934 Km. Por otro lado, señaló que no se había firmado
el contrato ni emitido la factura correspondientes debido a la negativa del denunciante, quien
alegaba la desvaloración del automóvil en razón a la presunta alteración del kilometraje. Por último
expresó que no le había ofrecido al denunciante un juego de llantas nuevas siendo que, por el
contrario, en la Orden de Trabajo Nº 0005241 (fojas 5) se dejó constancia de que éste se llevaba el
vehículo a su entera satisfacción.
Por acuerdo de las partes, con fecha 1 de julio de 1996 el Instituto de Motores de Combustión
Interna de la Universidad Nacional de Ingeniería (UNITEC C&T) realizó un peritaje sobre el
automóvil cuestionado con la finalidad de determinar el kilometraje recorrido del vehículo y el
estado técnico del motor. En dicho peritaje se determinó lo siguiente:

"3. ESTADO TECNICO DEL TABLERO DE CONTROL, VELOCIMETRO Y OTROS SISTEMAS

DEL VEHICULO PARA DETEMINAR EL KILOMETRAJE RECORRIDO

3.1 ESTADO TECNICO DEL TABLERO DE CONTROL Y EL VELOCIMETRO

3.1.1 En el tablero de control de velocidad se ha observado lo siguiente:

3.1.1.1 Manipulación de los cables eléctricos en el tablero de control.

3.1.1.2 Marcas con instrumento filo-cortante sobre la superficie posterior del tablero de control de
velocidad.
3.1.1.3 Rotura del sello de seguridad en el tablero de control.
3.1.1.4 Marcas evidentes de desmontaje del velocímetro.

3.1.2 En el velocímetro se encontró lo siguiente:

3.1.2.1 Huellas de empleo de herramientas sobre la cabeza de los pernos de sujeción del
velocímetro
3.1.2.2 Rotura del sello de garantía del fabricante en el eje indicador cuentakilómetros.
3.1.2.3 Rotura del soporte del eje por manipulación

4.1 CONCLUSIONES DEL PERITAJE TECNICO

(...)

4.3 El estado técnico del motor refleja un recorrido no menor de 50,000 Km. (cincuenta mil
kilómetros).
4.4 Los desgastes de las zapatas de freno y múltiples mantenimientos reflejan un recorrido no
menor a 45,000 Km. (cuarenta y cinco mil kilómetros).
4.5 El aceite de la caja de transmisión refleja un recorrido no menor a 50,000 Km. (cincuenta mil
kilómetros)."
En su momento, Abical Motors S.A. cuestionó la idoneidad del peritaje realizado, aduciendo que no
se había probado el momento en el que ocurrieron los "desperfectos", por lo que la pericia no
tendría utilidad alguna debido a que no se podría saber a ciencia cierta a quién atribuirle la
conducta dolosa materia de investigación. Reforzando su posición, Abical Motors S.A. presentó un
análisis de la evaluación técnica del motor del vehículo, elaborada por sus propios técnicos,
destinada a desvirtuar la pericia realizada.
En la Resolución Nº 1, la Comisión consideró que con las conclusiones del peritaje realizado se
había acreditado una infracción al deber de información del proveedor acerca de las características
del bien vendido, máxime, si el Decreto Legislativo Nº 716 establece que en el caso de que se
vendan bienes usados, deberá de informarse claramente de esta circunstancia al consumidor.
Como fundamento de su apelación, Abical Motors S.A. afirmó que la resolución de la Comisión
estaría viciada por cuanto en ella no se hacía referencia a los escritos de la denunciada en los que
se alegaba que el supuesto exceso de kilometraje se debió a un error involuntario del personal de
la empresa y que la imposibilidad de firmar el contrato se debió a la negativa del denunciante. Por
otro lado, expresó que se había omitido referirse a los cuestionamientos hechos al peritaje
realizado por UNITEC C&T, todo lo cual iría en desmedro de su derecho de defensa.

II.- CUESTION EN DISCUSION

Del análisis del expediente y conforme se desprende de los antecedentes expuestos esta Sala
debe determinar.

a) si la información ofrecida por Abical Motors S.A. al denunciante fue veraz, apropiada y suficiente,
conforme lo señalado en los Artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo Nº 716. y,
b) si la sanción impuesta es la adecuada tomando en consideración los criterios establecidos en el
Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716.

III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

III.1 De la información en la venta de bienes y servicios.

Como ha señalado la Sala en anteriores oportunidades (1), la protección al consumidor se basa en
la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que
esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes
económicos -los proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra -los
consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información
consecuencia a su experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo. Quien
conduce un proceso productivo y/o de comercialización de bienes y servicios cuenta con la
posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente,
obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la
asimetría de información deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del
Indecopi. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente
cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de
información similar a la de los proveedores.
Así, el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 716 establece para los proveedores la obligación de
consignar de manera veraz, la información sobre los productos y servicios ofertados. En la misma
norma, se establece además que se encuentra prohibida toda información que induzca a error al
consumidor acerca de la naturaleza características, propiedades, calidad, etc. de los productos o
servicios ofrecidos (2).
En el presente caso, la discusión gira en torno a una de las características esenciales del bien
adquirido, sobre la que, presumiblemente se habría proporcionado información falsa -esto es, el
kilometraje recorrido por el vehículo materia de transacción-. Todo consumidor razonable sabe que,
al momento de adquirir un automóvil de segunda mano, una de las características esenciales, y
que en la mayoría de casos determina la compra del vehículo, es el recorrido que presenta el
automóvil ofrecido. Es así que a mayor recorrido, menor será el precio que el consumidor estará
dispuesto a pagar por obtener el bien. En el presente caso, el señor Márquez estuvo dispuesto a
pagar el precio de $14,030.05 (catorce mil treinta Dólares de los Estados Unidos de América con
cinco centavos) por un automóvil con un recorrido de 5,039 Km. (Cinco mil treintinueve kilómetros),
que fue lo que en su oportunidad se le informó.
El peritaje realizado por UNITEC C&T a solicitud de la Secretaría Técnica de la Comisión se
determinó que el día 1 de julio de 1996 el vehículo en cuestión tenía un recorrido no menor a
45,000 Km. pudiendo llegar a cifras mayores a los 50,000 Km.
El peritaje antes mencionado acredita dos hechos fundamentales: (i) que existió una alteración
deliberada del tablero de control y del velocímetro del automóvil. y (ii) que el 1 de julio de 1996 el
automóvil, en el mejor de los casos, tendría un recorrido 9 veces mayor al consignado en la Orden
de Trabajo Nº 0005241 emitida el día 8 de marzo de 1996, al momento de hacerse entrega del
vehículo.
Abical Motors S.A. ha sostenido en su defensa que en la Orden de Trabajo Nº 0004664, hallada
por el denunciante al interior de su vehículo, se consignó por error como recorrido del vehículo la
cifra de 28,934 Km. en vez de 2,893 Km. Por otro lado, ha expresado que (a) el peritaje antes
mencionado no establece el momento en que ocurrieron las manipulaciones del panel de control y
del velocímetro del vehículo y que, por lo tanto, no se le podía imputar responsabilidad alguna; o
que, en todo caso (b) existen razones técnicas que pueden explicar el resultado obtenido en el
peritaje.
Con el primero de los argumentos mencionados en el párrafo precedente -esto es, que el peritaje
no establece el momento en que ocurrieron las manipulaciones del panel de control y del
velocímetro del vehículo-, la denunciada está sugiriendo que si el señor Márquez adulteró el
kilometraje del vehículo al momento de presentar sus reclamos -esto es, el día 8 de abril de 1996,
éste hubiese tenido que recorrer entre 40,000 a 45,000 Km. (la diferencia entre el recorrido
resultante del peritaje y el que presuntamente tenía el carro al momento de serle entregado al
señor Márquez) en menos de un mes. Ello equivaldría a sostener que el denunciante recorrió 1,300
Km. diarios la distancia entre Lima y Tumbes-. A un promedio de 80 Km. por hora, esto implicaría
que el denunciante condujo su vehículo más de 16 horas al día. Tal argumentación no resiste el
menor análisis de razonabilidad, pues para ello el denunciante prácticamente no habría hecho otra
cosa más que conducir el vehículo desde el momento en que éste le fue entregado hasta el día en
que presentó sus reclamos a Abical Motors S.A.(3)
En lo referido al segundo argumento de Abical Motors S.A. -esto es, que existen razones técnicas
que pueden explicar el resultado obtenido en el peritaje-, la denunciada acompañó a su escrito de
fecha 22 de julio de 1996 (obrante a fojas 79 del expediente), un informe efectuado por técnicos de
su empresa, con el cual pretende desvirtuar y explicar "las posibles causas de las situaciones
contenidas en las referidas observaciones realizadas por la UNITEC C&T" esto es, como se ha
señalado anteriormente, que el vehículo materia de transacción tenía un recorrido no menor a
45,000 Km. el día 1 de julio de 1996-.
En tal sentido, señala que entre las posibles causas por las que parecería que el vehículo había
recorrido una distancia mayor a la señalada en su odómetro, se encontraría que no "se ha
realizado un apropiado mantenimiento en cuanto se refiere a cambios periódicos de aceite ya que
lo que se recomienda es hacerlo por lo menos cada 5,000 Km. y en este caso desde el último
cambio han transcurrido por lo menos 10,000 Km.". De la misma forma, la denunciada afirma que
el señor Márquez no habría dado un mantenimiento adecuado al vehículo por cuanto no se
evidencia cambio del filtro de aire ni de las bujías del motor, lo que se recomienda hacer cada
10,000 Km.
En otras palabras, con el informe antes mencionado, la denunciada pretende establecer que la
distancia que marcaba el odómetro era correcta (esto es 9,253.4 Km.) y que los resultados del
peritaje se debieron a una falta de un mantenimiento adecuado. Estos argumentos se contradicen
con la orden de trabajo Nº 0004664 del 29 de enero de 1996, que según la denunciada fue
redactada a los 2,893 Km., de la cual se desprende que el vehículo en cuestión ingresó a los
talleres de Abical Motors S.A. para una revisión general, cambio de rodaje del compresor del aire
acondicionado y cambio de aceite y filtro. Por otro lado, cabe destacar que si el vehículo del
denunciante efectivamente sólo había recorrido 2,893 Km. al momento de emitirse la orden de
trabajo Nº 0004664, dicho automóvil habría ingresado a los talleres de la denunciada para efectuar
el cambio de aceite y filtro, un poco más de 1,100 Km. antes de tiempo.
Los argumentos de la denunciada son claramente contradictorios. Para justificar los resultados del
peritaje efectuado -esto es, que el vehículo no recorrió 45,000 Km. sino solamente 9,253.4 Km.- se
señala que no se habrían realizado mantenimientos que aún no le correspondían al automóvil, si se
tiene por cierta la cifra mostrada en el odómetro (9,253.4 Km.) que se pretende defender. Por las
razones expuestas, tomando en consideración las inconsistencias en la defensa de la denunciada,
la Sala debe concluir que cualquier manipulación al tablero de control del vehículo debió efectuarse
antes de que éste fuese entregado al señor Márquez. Por otro lado, teniendo en cuenta que se
trataba de un vehículo que, conforme se desprende de la orden de trabajo 0004664 de fecha 29 de
enero de 1996, había sido trabajado previamente en los talleres de la denunciada, ésta debió
conocer tal situación.
A manera de conclusión, la Sala considera que en el presente caso se ha infringido lo dispuesto en
el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, al proporcionar
deliberadamente información inexacta al consumidor respecto de las características del bien
materia de transacción.

III.2 Graduación de la sanción.

Esta Sala considera que lo expuesto amerita una evaluación de la sanción impuesta por la
Comisión. En el Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que para la graduación de
la sanción se debe atender a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante
de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la
reincidencia o reiterancia del proveedor (4).
Como ha señalado la Sala en anteriores oportunidades debe tenerse en cuenta que la
responsabilidad administrativa en la que ha incurrido la denunciada es objetiva. Así, el citado
Artículo 42º establece que para graduar la sanción a imponerse, mas no para determinar la
existencia de una infracción, deberá tomarse en cuenta la intencionalidad del infractor. Ello implica
que la sanción variará dependiendo si el infractor actuó con culpa leve, culpa inexcusable o dolo al
incurrir en la falta sancionada.
De esta manera, la intencionalidad del agente constituye un criterio establecido en la Ley para
graduar la sanción a imponerse en función a un factor subjetivo, cual es el nivel de participación de
la voluntad del agente en la acción que causó el daño. En el presente caso, y conforme se ha
señalado anteriormente, la denunciada deliberadamente proporcionó al señor Márquez información
inexacta respecto del vehículo vendido. De esta manera la Sala considera que Abical Motors S.A.
actuó con dolo en el presente caso.
Por otro lado, esta situación se agrava si se toma en cuenta que, ante los reclamos del
denunciante, Abical Motors S.A. ha sistemáticamente negado su responsabilidad, tanto frente al
consumidor como frente a la Administración, llegando incluso a faltar flagrantemente a la verdad al
momento de efectuar sus descargos.
En razón a lo expuesto, y tomando en consideración criterios adicionales como el perjuicio
generado al consumidor, esta Sala estima que corresponde elevar la sanción impuesta por la
Comisión de diez (10) UIT's a veinte (20) UIT's.

III.3. Difusión de la presente resolución.

En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807(5), el Directorio de INDECOPI está
facultado para ordenar la publicación de aquellas resoluciones que son de importancia para
proteger los derechos de los consumidores. En el presente caso, la Sala estima que los hechos
materia de denuncia deben ser conocidos por los consumidores a fin de que éstos puedan, en el
futuro efectuar sus decisiones de consumo mejor informados. En tal sentido, corresponde oficiar al
Directorio del INDECOPI para que éste ordene la publicación de la presente resolución y de la
resolución de primera instancia en el Diario Oficial El Peruano.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar en parte la Resolución Nº 1 de fecha 21 de octubre de 1996, emitida por la

Comisión de Protección al Consumidor, que declara fundada la denuncia interpuesta por el señor
Antonio Márquez Márquez contra de Abical Motors S.A., modificándola en el extremo que impone
una sanción de multa de diez (10) UIT's, elevándola a veinte (20) UIT's.
Segundo.- Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución, así como de
la resolución de la Comisión de Protección al Consumidor, al Directorio de INDECOPI para su
publicación en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el segundo
párrafo del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Jorge Vega Castro, José Antonio Payet Puccio y Gabriel Ortiz de Zevallos.

ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Presidente

Infracción a las normas sobre publicidad

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Resolución 020-95-C.P.C.D.

Lima, 30 de marzo de 1995

VISTOS:
La denuncia de fecha 10 de noviembre de 1994 presentada por DESTILERIA PERUANA S.A.
contra el COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE CERVEZA y la denuncia de fecha 22 de
noviembre de 1994 presentada por la SOCIEDAD DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS S.A. -
SADAL S.A. contra el COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE CERVEZA y la COMPAÑIA
ANUNCIADORA UNIVERSAL S.A. - PUBLICIDAD CAUSA por presuntas infracciones al Decreto
Legislativo Nº 691 Normas de Publicidad en Defensa de los Consumidores, y la Resolución de
acumulación de fecha 12 de diciembre de 1994; y,

CONSIDERANDO:
1. Que, mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 1994 DESTILERIA PERUANA S.A.
denunció al COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE CERVEZA por presunta infracción a las
normas publicitarias cometida a través de diversos anuncios en que se comparaba a la cerveza de
manera general con los licores de alta graduación alcohólica, realizando diversas afirmaciones
vinculadas a los efectos del consumo de estas bebidas y resaltando los beneficios de la primera en
relación a los efectos producidos por el consumo de las segundas, entre otros aspectos;
2. Que, mediante Oficios Nºs. 1793 y 1794-94-INDECOPI-CONASUP, se citó a las partes a una
Junta Conciliatoria, la cual no pudo llevarse a cabo por la inasistencia del denunciado;
3. Que, mediante Resolución Nº 335-94-INDECOPI-CONASUP se ordenó la cesación preventiva e
inmediata de los anuncios que motivaran el presente procedimiento;
4. Que, el denunciado mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 1994 que obra a fojas 76,
precisó haber suspendido voluntariamente la campaña publicitaria con anterioridad al cese
preventivo sancionado, adjuntando como prueba copia de las constancias extendidas por diversos
medios de comunicación en relación con la suspensión de la pauta contratada;
5. Que, mediante Oficio Nº 1808-94-INDECOPI-CONASUP se notificó formalmente al denunciado
a fin de que presente sus descargos dentro del plazo de ley;
6. Que, mediante escrito de fecha 22 de noviembre la SOCIEDAD DISTRIBUIDORA DE
ALIMENTOS S.A. - SADAL S.A. denunció al COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE
CERVEZA y la COMPAÑIA ANUNCIADORA UNIVERSAL S.A. - PUBLICIDAD CAUSA por
presunta infracción a la normativa publicitaria cometida a través de los referidos anuncios.
7. Que, mediante Oficios Nºs. 1856, 1857 y 1858-94 INDECOPI-CONASUP, se citó a las partes a
una Junta Conciliatoria, en la cual no se alcanzó ningún acuerdo;
8. Que, mediante Oficios Nºs. 1930 y 1942-94-INDECOPI-CONASUP se notificó formalmente a los
denunciados a fin de que presenten sus descargos dentro del plazo de ley;
9. Que, mediante escritos de fechas 9 y 12 de diciembre de 1994, los denunciados formularon sus
descargos señalando que la publicidad difundida no presentaba contenidos comerciales ya que se
trataba de una campaña institucional informativa y educativa que transmitía el mensaje social de la
moderación y la necesidad de contar con un tratamiento tributario equitativo, solicitando que la
Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad - hoy Comisión de Supervisión de la Publicidad
y Represión de la Competencia Desleal - se abstuviera de seguir conociendo el presente
procedimiento por no resultar de aplicación el Decreto Legislativo Nº 691 y, por tanto, hallarse fuera
del ámbito, de su competencia;
10. Que la publicidad comercial es aquella actividad que promueve la adquisición de bienes y
servicios, siendo el emisor o anunciante según lo establece el Artículo 1º del Decreto Nº 691
"cualquier persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad";
11. Que, el COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE CERVEZA es, como su nombre lo dice,
una persona jurídica que se encuentra integrada por los principales fabricantes de cerveza del
país;
12. Que, asimismo, independientemente de la finalidad perseguida por la anunciante, debido a la
forma en que ha sido elaborada, la campaña publicitaria realizada induce a los consumidores al
consumo de la cerveza en detrimento de otras bebidas alcohólicas;
13. Que, por lo anteriormente señalado, los anuncios publicitarios materia del presente
procedimiento constituyen publicidad comercial, encontrándose por tanto dentro de los alcances
del Decreto Legislativo Nº 691 y dentro del ámbito de supervisión de la Comisión;
14. Que, el Artículo 4º del referido Decreto señala que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características
del producto, el precio y las condiciones de venta;
15. Que, en cuanto al contenido de los anuncios, en el extremo que resaltan los beneficios de la
moderación, los denunciados han sostenido que el mensaje evidencia que las probabilidades de
embriagarse o de convertirse en alcohólico son proporcionales al grado alcohólico de la bebida que
se ingiere, así señalan a fojas 178 de su escrito de fecha 5 de diciembre de 1994, "al ser más difícil
embriagarse con bebidas de bajo contenido alcohólico, la cerveza resulta ser la bebida de la
moderación", promoviendo hábitos positivos de conducta, mientras que el exceso conlleva
indeseadas consecuencias y daños irreversibles; así "el uso moderado de la cerveza sirve para
combatir el alcoholismo" y "a mayor consumo de cerveza menor tasa de alcoholismo";
16. Que, los anuncios difundidos por los denunciados establecen una relación categórica entre el
grado alcohólico de las bebidas y la moderación, no habiendo sido probada dicha relación en el
presente procedimiento, siendo además que la moderación no depende del grado alcohólico de la
bebida, sino de la conducta de sus consumidores, habiéndose infringido en este extremo lo
dispuesto en el citado Artículo 4º;
17. Que en cuanto a los beneficios de la cerveza en la salud, los denunciados han afirmado
reiteradamente en los anuncios que la cerveza es una bebida sana y que posee propiedades
nutritivas, presentando como pruebas de sus afirmaciones: copia del informe de la Universidad
Católica de Lovaina "Aspecto nutritivo de la cerveza y su valor en la lucha contra el alcoholismo"
que corre a fojas 119; copia del artículo "Acciones legislativas en el problema de alcoholismo.
Concepto de gradación de las bebidas alcohólicas como estrategia de salud pública" del Dr. Luis
Adolfo Jiménez Pacheco que corre a fojas 107; copia del cuadro que muestra la composición de un
litro de cerveza, extraída de la obra "Cerveza y Salud" de Hubert Guilpin que corre a fojas 94; copia
del texto del Dr. Greenberg, profesor de la Universidad de Yale "Cerveza vs. Alcoholismo" que
corre a fojas 112;
18. Que, por otro lado, los anuncios en los que se han presentado imágenes de la realización de
las pruebas del fuego y de la almeja, habrían tenido por objeto graficar las consecuencias del
consumo de bebidas de alto grado alcohólico en la salud de los consumidores, pruebas que han
sido acompañadas por afirmaciones tales como "el consumo de bebidas de alto grado alcohólico
puede lesionar la mucosa intestinal, generar alcoholismo, úlceras, cirrosis, e impotencia"; los
denunciados han presentado como prueba de la veracidad de dichas imágenes las Actas de
Certificación emitidas por el Notario Público de Lima Dr. Javier Aspauza, las mismas que obran a
fojas 85 y 459 respectivamente;
19. Que, las Actas de Certificación del Notario antes referidas, no constituyen prueba alguna de los
efectos nocivos del consumo de bebidas de alto grado alcohólico en la salud de los consumidores;
20. Que, los denunciados han infringido lo dispuesto en el citado Artículo 4º al inducir a error al
consumidor respecto de los efectos que producen las bebidas de alto grado alcohólico en la salud,
al resaltar los beneficios de la cerveza omitiendo mencionar que el consumo en exceso de cerveza
podría generar los mismos efectos dañinos que el consumo en exceso de cualquier otra bebida
alcohólica;
21. Que, el Artículo 7º del mencionado Decreto Ley Nº 691 señala que todo anuncio debe respetar
la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca,
producto o aviso, directamente o por implicación sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía;
22. Que, los anuncios de las pruebas del fuego y de la almeja denigran a las bebidas de alta
graduación alcohólica al menoscabar el crédito de las mismas en el mercado, no habiendo sido
probado que dichas imágenes y afirmaciones sean exactas, verdaderas y pertinentes en
concordancia con la definición de actos de denigración contenida en el Artículo 11º del Decreto Ley
Nº 26122, de lo que se concluye que existe infracción a lo dispuesto en los citados Artículos 4º y 7º
del Decreto Nº 691;
23. Que, respecto de los anuncios gráficos en los que aparecen imágenes de botellas y textos
como "un trago corto largamente amargo" o "el alcoholismo genera cifras que no son cosa de
broma" y "a más alcoholismo menor recaudación", que corren a fojas 5, 2 y 1 respectivamente, el
tipo de botella y tapa utilizados en el anuncio permiten individualizar el producto: por la tapa rosca y
el diseño de la botella utilizados se puede establecer que el producto no es cerveza, ni vino, ni
"preparados", evocando en la mente del consumidor una bebida de alta graduación alcohólica que
sí reúne tales características, de modo que el consumidor cuenta con elementos de juicio
suficientes como para individualizar el producto aludido en los anuncios; a ello se suma el hecho de
que las mencionadas afirmaciones que acompañan a las imágenes resultan inexactas, todo lo cual
se encuentra agravado por el hecho que las botellas han sido en uno de estos casos tachadas con
un aspa, de lo que se concluye que existe denigración en los términos del citado Artículo 7º;
24. Que, el Artículo 8º del referido Decreto establece que es lícito hacer comparaciones expresas
de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni
confunde a los consumidores. Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar
una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;
25. Que, los denunciados han sostenido que sus anuncios no constituyen una publicidad
comparativa ya que no se ha hecho mención en ellos a ninguna marca u otro signo distintivo de un
producto o empresa determinada. Asimismo; han sostenido que el citado Artículo 8º se refiere
única y exclusivamente a la publicidad comparativa directa, entendiendo por ello a la publicidad en
la que el competidor se encuentra claramente individualizado;
26. Que, la interpretación hecha por los denunciados del mencionado Artículo 8º, otorga a dicho
artículo alcances limitados al reducir la publicidad comparativa a aquellos supuestos en los cuales
se hace una mención expresa de marcas o signos distintivos de productos o servicios. Que, por el
contrario siendo que el artículo en cuestión señala textualmente que "es lícito hacer comparaciones
expresas de productos..." las mismas que deben ser específicas, se puede concluir que para la
configuración de una publicidad comparativa es suficiente que el consumidor distinga claramente
los productos objeto de la comparación, independientemente de cualquier referencia a las marcas
de los productos objeto de la misma;
27. Que, por la forma en que ha sido diseñada, los anuncios publicitarios materia del presente
procedimiento, constituyen una publicidad comparativa entre dos productos claramente
determinados: la cerveza y las bebidas de alto contenido alcohólico;
28. Que, las pruebas de la almeja y del fuego pretenden comparar a la cerveza con las bebidas de
alto grado alcohólico respecto del daño que generan estas últimas en el organismo humano,
comparación que no resulta objetiva por cuanto no se ha demostrado que la contracción de la
almeja represente alguna consecuencia producida al ingerir una bebida de alta graduación
alcohólica en el organismo humano; que, tampoco ha sido probado que todas las bebidas de alta
graduación alcohólica se enciendan en la forma en que aparece en el anuncio de la prueba del
fuego; hecho que resulta agravado al haberse afirmado, que "a diferencia de la cerveza", calificada
por Pasteur como pan líquido, las bebidas de alto contenido alcohólico pueden generar
enfermedades; que, de lo anterior se concluye que en dichos anuncios se han comparado los
productos en mención infringiéndose lo dispuesto en los citados Artículos 4º y 8º respecto a las
características de veracidad y objetividad que debe reunir toda publicidad comparativa;
29. Que, el preferir un producto sobre otro es el resultado de una comparación en la cual se
pretende atribuir cualidades a la cerveza que la colocan -como resultado de la comparación- en
situación ventajosa frente a las bebidas de alta graduación alcohólica, infringiendo lo dispuesto en
el citado Artículo 8º al presentar la conclusión o resultado y no la comparación propiamente dicha
que es la que permite al consumidor alcanzar sus propias conclusiones.
30. Que, por otro lado, los denunciados han difundido anuncios en los que se ha afirmado que en
el Perú existen un millón de alcohólicos y un consumo indiscriminado de bebidas de alta
graduación alcohólica, siendo el alcoholismo un problema nacional, todo lo cual no ha sido
acreditado en el presente procedimiento infringiéndose de esta forma lo dispuesto en el Artículo
15º del citado Decreto Legislativo Nº 691;
31. Que, los denunciantes en sus escritos de fechas 10 y 22 de noviembre de 1994 que obran a
fojas 51 y 212, han alegado un abuso del derecho por parte de los denunciados, toda vez que
estos últimos habrían difundido sus anuncios en horarios en los que los afectados no podrán
ofrecer una respuesta que desvirtuara la inexactitud de la información recibida por el consumidor,
al existir una prohibición legal de difundir en medios televisivos o radiofónicos anuncios de bebidas
de alto grado alcohólico entre las diez de la noche y las seis de la mañana - Artículo 9º del Decreto
Legislativo Nº 691;
32. Que, si bien es cierto que la mencionada prohibición establece condiciones desiguales, en el
presente caso los denunciantes pudieron utilizar el medio gráfico, en el cual no existe restricción
alguna, con el objeto de informar al consumidor adecuadamente de la inexactitud de la campaña
publicitaria realizada por los denunciados;
33. Que, las infracciones descritas hacen necesario aplicar sanciones que permitan contrarrestar el
efecto residual en la mente del consumidor respecto de los contenidos de los anuncios publicitarios
materia del presente procedimiento más aún cuando dichos contenidos se relacionan directamente
con la salud de las personas y con las consecuencias de ciertos hábitos de consumo;
Estando a lo acordado en su sesión del 30 de marzo de 1995, la Comisión de Supervisión de
Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
Legislativo Nº 691, así como también el Decreto Ley Nº 25868;

RESUELVE:
Primero.- Ordenar al COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE CERVEZA y a la COMPAÑIA
ANUNCIADORA UNIVERSAL. S.A. - PUBLICIDAD CAUSA el cese definitivo de toda referencia
audiovisual y gráfica, en la que se compare a la cerveza con otros licores de alto grado alcohólico,
que sea contraria a lo dispuesto por los Artículos 4º, 7º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691.
Segundo.- Sancionar al COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE CERVEZA con multa de 1
UIT y a la COMPAÑIA ANUNCIADORA UNIVERSAL S.A.. - PUBLICIDAD CAUSA con multa de 1
UIT por infracción a los Artículos 4º, 7º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691, la cual deberá ser
depositada en la Caja del INDECOPI - Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual sito en Av. Prolongación Guardia Civil esq. calle La Prosa,
San Borja.
Tercero.- Ordenar la publicación, por cuenta del COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE
CERVEZA y de la COMPAÑIA ANUNCIADORA UNIVERSAL S.A. - PUBLICIDAD CAUSA, de tres
anuncios rectificatorios en el diario El Comercio en días consecutivos y en igual tamaño al aviso de
mayores dimensiones publicado por los denunciados, cuyo contenido y fechas de publicación
serán determinados por la Comisión en ejecución de la presente Resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ALEJANDRO FALLA; ALONSO REY;

MARIA DEL PILAR DAVILA

Instituciones sin fines de lucro: Práctica comercial (A)

Los servicios que prestan las instituciones sin fines de lucro no están privados del carácter
económico que ofrece cualquier servicio dentro del mercado. La Comisión establece además, que
la representación universitaria no puede extenderse a las relaciones comerciales de consumo ni
de adquisición de bienes; siendo en esta oportunidad corregida la plana por los entonces miembros
del Tribunal.

Expediente 41-93-CPC

DENUNCIANTE : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

DENUNCIADOS : UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES Y OTROS.
RESOLUCION Nº : 1

Lima, veintidós de noviembre de mil novecientos noventitrés

VISTOS: La resolución de fecha siete de junio del presente año por la que se inició el presente
procedimiento de oficio contra la Universidad San Martín de Porres que corre a fojas 3 del
expediente; la resolución de fecha primero de setiembre del presente año por la que se incluyó
dentro del presente procedimiento a la Compañía de Seguros Generales EL SOL y a la Compañía
de Seguros y Reaseguros Rímac -Internacional que corre a fojas 74; la resolución de fecha
dieciocho de octubre de los corrientes por la que se incluyó a la Compañía de Seguros CONDOR
que corre a fojas 241 y 242; y los correspondientes descargos y pruebas actuadas en el presente
procedimiento;

CONSIDERANDO:
1. Que, mediante el informe elaborado por la Secretaría Técnica basado tanto en la información
proporcionada por alumnos de la Universidad San Martín de Porres como en las investigaciones
realizadas, el mismo que obra a fojas 1 y 2 del expediente, la Comisión tomó conocimiento de
presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716 - Ley de Protección al Consumidor, por parte
de la citada universidad, por lo que por resolución de fecha 7 de junio del presente año, decidió
iniciar el correspondiente procedimiento de oficio;
2. Que, dicha infracción se configuraría por el cobro de un seguro contra accidentes, cargable en
boleta de pago y que no habría sido aceptado de manera expresa por los distintos alumnos del
centro de estudios denunciado, lo que podría ser considerado como una práctica comercial
coercitiva prohibida de acuerdo a lo que dispone el Artículo 5º, inciso "d" del Decreto Legislativo Nº
716(1) ;
3. Que, mediante diversas resoluciones de fechas primero de setiembre y dieciocho de octubre del
presente año se incluyó dentro del presente procedimiento a Compañía de Seguros El Sol,
Compañía de Seguros y Reaseguros Rímac Internacional y Compañía de Seguros Cóndor, en
base a la información proporcionada por la propia universidad denunciada sobre la existencia de
diversos contratos de seguro con sus distintas facultades;
4. Que, de los actuados se desprende claramente la existencia de los referidos seguros, cuyas
primas se cargan en las boletas de pago de alumnos de distintas facultades sin que éstos hayan
dado su consentimiento expreso para tal fin, lo que ha sido reconocido repetidamente por la propia
universidad denunciada a lo largo de todo el expediente, estando además demostrado en
numerosa prueba instrumental que obran en autos (fojas 7 y siguientes, fojas 26 y siguientes, fojas
31 y siguientes, fojas 41 y siguientes, fojas 81 y siguientes, y fojas 132 y siguientes);
5. Que, en consecuencia no existe controversia sobre los hechos materia de denuncia, siendo el
único punto a determinar si el cargar un seguro en la boleta de pago sin la previa aceptación de los
alumnos constituye o no una infracción a los derechos de los consumidores por vulnerar lo
establecido en el Decreto Legislativo Nº 716;
6. Que, en este contexto, un primer punto a determinar es si la prestación de servicios de
educación universitaria se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la Ley de
Protección al Consumidor;
7. Que, el inciso "d" del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 considera servicio cualquier
actividad de prestación de servicios que se ofrece en el mercado a cambio de retribución,
incluyendo los de naturaleza bancaria, financiera, de crédito y seguridad, con excepción de los
servicios profesionales y las que se brindan en relación de dependencia(2) ;
8. Que, si bien es cierto que el Artículo 31º de la Constitución Política de 1979 considera que la
educación universitaria carece de fines de lucro, ello no la priva del carácter de ser un servicio que
se presta en el mercado a cambio de una retribución, pues lo que significa carecer de fines de lucro
es que los beneficios económicos obtenidos de la actividad no pueden ser distribuidos entre los
integrantes de la institución, sino que por el contrario deben ser reinvertidos en la propia actividad,
pero que ello no la priva del carácter de actividad económica como cualquier otra que se ofrece en
el mercado;
9. Que, a mayor abundamiento en el presente caso se trata de la imposición de un seguro que no
guarda vinculación con el servicio de educación que presta la Universidad;
10. Que, como consecuencia de lo dicho la universidad denunciada se encuentra comprendida
dentro de la definición de "prestador" contenida en el inciso "b.4." del Artículo 3º del Derecho
Legislativo Nº 716 y los alumnos se encuentran comprendidos dentro de la definición de
"consumidores o usuarios" contenida en el inciso "a" del mismo artículo;
11. Que, en consecuencia, la actividad de educación universitaria se enmarca perfectamente
dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 716 estando los alumnos sujetos a la
protección que la ley garantiza a todos los consumidores;
12. Que, si bien la Constitución y la ley consagran el principio de autonomía universitaria, éste se
circunscribe a los fines para los cuales han sido creadas las universidades, vale decir el estudio, la
investigación, la educación, la difusión de la cultura y a su extensión y proyección sociales, y que
en esta medida cuentan con autonomía académica, normativa y administrativa conforme lo
establece el Artículo 1º de la Ley Universitaria;
13. Que, evidentemente dicha autonomía no se puede extender a la imposición de relaciones
jurídico patrimoniales no deseadas a los alumnos y que no guardan relación directa con los fines
para los cuales se concede autonomía a las universidades, por lo que ella no faculta a la
universidad a violar las normas de protección al consumidor ni afectar de manera ilegal los
intereses legítimos de los alumnos;
14. Que, en su descargo la universidad ha esgrimido los siguientes argumentos:
a) Que son de aplicación las normas de representación del acto jurídico, pues la contratación de
las diversas pólizas fueron aprobadas en diversas sesiones de los Consejos de Facultad de las
diversas facultades con la participación de los representantes de los alumnos elegidos de acuerdo
a la Ley Universitaria y a los Estatutos correspondientes.
b) Que la contratación de varias de las pólizas habían sido positivas para las diversas facultades
pues las compañías de seguros concedieron beneficios tales como donaciones de bienes y
equipos o seguros gratuitos para personal docente o administrativo;
15. Que, con respecto al primero de los argumentos éste carece por completo de fundamento,
pues la representación universitaria debe ser entendida en el sentido de facultar a los
representantes estudiantiles a participar en los órganos de dirección de la universidad en defensa
de los intereses de categoría de los estudiantes, en base al principio de representación
democrática, pero que de ello no se puede derivar que estén facultados a celebrar actos jurídicos
particulares que generen relaciones jurídico patrimoniales y que impliquen además obligaciones
por parte de todos y cada uno de los alumnos de una facultad:
16. Que, lo contrario implicaría aceptar que los órganos de representación y gobierno de una
universidad podrían, por ejemplo, vender un automóvil a cada alumno y cargar el precio en la
boleta o incluso disponer de los bienes y del patrimonio de los alumnos;
17. Que, es evidente que el principio de representación universitaria se limita a los actos de
gobierno de la universidad y se restringe al cumplimiento de los fines para los cuales se reconoce
autonomía a la misma, pero que no puede extenderse a relaciones comerciales de consumo ni de
adquisición de bienes y servicios como es el caso de la contratación de un seguro;
18. Que, respecto al segundo argumento referido a los beneficios concedidos a la universidad
como la donación de bienes y equipos o el asegurar gratuitamente al personal docente y
administrativo de la universidad, constituye un hecho que en lugar de exonerar de responsabilidad
a la denunciada, agrava la infracción, pues es evidente que estos servicios adicionales prestados
por la empresa aseguradora son finalmente sufragados con los ingresos producidos por la
contratación del seguro y, finalmente trasladados a los alumnos en la boleta de pago
correspondiente, por lo que finalmente son los propios alumnos los que son forzados a subsidiar
dichos beneficios en favor de la universidad o de su personal docente o administrativo;
19. Que, por el contrario el cargar de manera inconsulta y sin la aceptación expresa de los alumnos
el costo de un seguro no aceptado en cada caso concreto, constituye una afectación inaceptable
de los legítimos intereses de los alumnos;
20. Que, la práctica que originó el presente procedimiento vulnera el derecho de los consumidores
consagrados en el inciso "d" del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 716 por constituir tanto una
práctica comercial coercitiva como un método que implica desinformación al consumidor;
21. Que, se trata de una práctica comercial coercitiva porque la universidad aprovecha la
posibilidad de poder cargar el monto del seguro en la boleta de pago para cobrar el monto
correspondiente, sin permitirle alternativas al alumno para dejar de pagarlo, pues la cancelación de
la boleta es necesaria para poder continuar con sus estudios;
22. Que, se trata de un método que genera desinformación porque al matricularse inicialmente en
la universidad el alumno no fue informado sobre la existencia de un seguro que le permitiera
evaluar cuál sería finalmente el costo final del servicio educativo que se le ofrece ni le permite
sustraerse de su cobertura, incluso en el supuesto que ya tuviese contratado un seguro similar
contra los mismo riesgos, viéndose eventualmente obligado a pagar dos veces por lo mismo o, en
todo caso, a pagar por un servicio que no necesariamente desea y que descubre que tiene que
pagar de manera adicional a los cobros que efectúa la Universidad;
23. Que, en consecuencia, es necesario para poder cobrar seguros como los que motivaron el
presente procedimiento que se cumplan con dos requisitos fundamentales:
a) Que la aceptación de cada alumno conste de manera expresa no siendo admisible la
incorporación de un consumidor a una relación comercial no deseada y no aceptada
expresamente, menos aún cuando ello le supone tener que cumplir una serie de obligaciones;

b) Que sin perjuicio de dicha aceptación, se debe haber proporcionado al consumidor la

información necesaria para que adopte una decisión adecuadamente informada al momento de
aceptar el seguro como lo exige el inciso "b" del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 715
concordado con el Artículo 15 del mismo cuerpo legal;
24. Que, lo anteriormente expuesto no sólo se conduce con los principios de protección al
consumidor, sino además con los principios contractuales básicos que exigen para que alguien sea
.parte de un contrato una manifestación de voluntad en tal sentido;
25. Que, de los cosiderandos anteriores no se deriva que esté prohibida por la ley el que se
ofrezcan seguros vinculados a la adquisición de bienes o la prestación de servicios, sino
simplemente que se debe brindar información suficiente vinculada al costo de dicho seguro cuando
éste se cobre de manera diferenciada a la contraprestación por el bien o servicio adquirido o
contratado por el consumidor, condiciones de cobertura y demás elementos relevantes, siendo
exigible además en este caso la aceptación expresa e indubitable del consumidor;
26. Que, la sanción debe ser establecida teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la
intencionalidad del sujeto activo de la infracción y los beneficios obtenidos como consecuencia de
la práctica considerada ilegal;
27. Que, en el presente caso, el cargo del seguro en las boletas de pago constituye un hecho
intencional y consciente de la universidad que reviste especial gravedad teniendo en cuenta el tipo
de relación existente con sus alumnos y que involucra globalmente cantidades importantes de
recursos que han sido cobrados inconsultamente a los alumnos;
28. Que, en lo que concierne a las compañías de seguros comprendidas en la presente denuncia
éstas no han tenido participación directa en el mecanismo de cobro del costo del seguro en la
boleta, limitándose sus contratos a una relación jurídica con las distintas facultades de la
universidad, por la que se establecía una contraprestación a ser pagada directamente por la
universidad, teniendo los alumnos frente a las empresas aseguradoras la simple calidad de
beneficiarios, por lo que la Comisión no ha encontrado hecho ni indicios que permitan encontrar
responsabilidad en las mismas;
La Comisión de Protección al Consumidor en su sesión del lunes veintidós de noviembre del
presente año, HA RESUELTO:

Declarar FUNDADA la denuncia presentada contra la Universidad San Martín de Porres por
violación del Decreto Legislativo Nº 716, sancionándosele con una multa equivalente a 50
Unidades Impositivas Tributarias conforme a lo dispuesto en el Artículo 41º de la mencionada
norma, multa que deberá ser cancelada dentro de los tres días siguientes a la fecha en que la
presente resolución quede consentida y que cause estado, en la Caja del Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual INDECOPI dejando a salvo el derecho
de los alumnos a reclamar la devolución de lo indebidamente pagado y compensación en la vía
legal correspondiente: e INFUNDADA en lo que concierne a Compañía de Seguros El Sol,
Compañía de Seguros y Reaseguros Rímac Internacional y la Compañía de Seguros Cóndor,
ordenándose la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

DR. HUGO MOROTE

DR. ALFREDO BULLARD
DR. HUGO FORNO

EXPEDIENTE Nº 041-CPC
Resolución del Tribunal Nº 882-94/TDCPI

Lima, cuatro de agosto de mil novecientos noventicuatro

Vistos y Considerando: Que por su propia naturaleza, los seguros contra accidentes constituyen
una necesidad inherente a la actividad de una institución colectiva, como es el caso de la apelante;
que las diversas pólizas fueron aprobadas en diversas sesiones de los diferentes Consejos de
Facultad, con la participación de los representantes de los alumnos elegidos de acuerdo a la Ley
Universitaria y a los Estatutos correspondientes; que en consecuencia, el cobro de un seguro
contra accidentes, no puede ser considerado como un método comercial coercitivo a que se refiere
el incido d) del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 716; que en autos no aparecen pruebas que
acrediten impugnaciones administrativas por parte de los beneficiarios de la póliza de seguro
respecto de la decisión adoptada por la Facultad de Derecho; que, en ese sentido, con el pago de
la prima del seguro contratado a beneficio del alumnado no se está infringiendo el Decreto
Legislativo Nº 716; REVOCARON la Resolución Nº 041-CPC de fojas 268 a 274, del 22 de
noviembre de 1993 en la parte que declara fundada la denuncia contra la Universidad San Martín
de Porres por violación del Decreto Legislativo Nº 716, y la CONFIRMARON en la parte que
declara infundada la denuncia contra la Compañía de Seguros El Sol, Compañía de Seguros y
Reaseguro Rímac Internacional y la Compañía de Seguros Cóndor, y los devolvieron, en los
seguidos por la Comisión de Protección al Consumidor.

FERNANDEZ BACA LLAMOSAS

Presidente

ALEGRE VALDERRAMA
Vocal

FEDERICI SOTO
Vocal

CASTELLANOS SALAZAR
Vocal Suplente

Libertad de mercado: Suficiente información (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 2 de Diálogo con la Jurisprudencia

Una economía afirmada en los principios de la libertad de mercado debe garantizar que el
consumidor razonable cuente con suficiente información a fin que sus decisiones conduzcan a una
maximización de los beneficios económicos derivados del intercambio y que no estén sumisas a
métodos comerciales coercitivos.

Expediente 142-93-CPC

RESOLUCION Nº 8
COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

BANCO FINANCIERO

Lima, trece de mayo de mil novecientos noventicuatro

VISTOS: El Informe Técnico elaborado por la Secretaría Técnica que corre a fojas dieciséis del
expediente, la resolución de fecha trece de setiembre de mil novecientos noventitrés por la que se
inició el presente procedimiento de oficio contra Banco Financiero S.A. que corre a fojas dieciocho
la información proporcionada por los consumidores que obra a fojas uno y fojas diez y los escritos
de la entidad denunciada de fechas veintidós de Setiembre, veintidós de octubre, cuatro de
Noviembre del mismo año que corren a fojas veintiuno, fojas treintiocho y fojas cuarentiuno
respectivamente, y demás documentos obrantes en el expediente.

CONSIDERANDO:

1) Que, de acuerdo al Artículo 23º de la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de
Defensa e la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI (Decreto Ley
Nº 25868), la Comisión de Protección al Consumidor es la encargada de velar por el cumplimiento
de la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716.

2) Que, mediante el informe elaborado por la Secretaría Técnica, basado en las investigaciones
realizadas, el mismo que obra a fojas dieciséis del expediente y la información aportada por
consumidores que obra en los recursos que obran a fojas uno y diez, la Comisión tomó
conocimiento de presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716, por parte de la citada
entidad bancaria, por lo que mediante Resolución de fecha trece de Setiembre de mil novecientos
noventitrés, decidió iniciar el correspondiente procedimiento de oficio.

3) Que, la presunta infracción se configuraría en razón que Banco Financiero ha implementado

para sus clientes un servicio de seguro denominado FINSEGURO, por el cual, sin previa
autorización expresa del cliente, el Banco efectúa directamente un descuento en las cuentas de los
consumidores, lo cual violaría los incisos b) y d) del Artículo 5º de la Ley de Protección al
Consumidor(1) , al constituir una práctica comercial coercitiva o que implica desinformación o
información equivocada sobre los productos y servicios.

4) Que, la protección al consumidor se desarrolla en el contexto de libre mercado definido por el

marco legal existente, donde el principal mecanismo de intercambio es la contratación en masa, lo
que origina una situación de asimetría informativa por la cual el consumidor cuenta con mucha
menor información, que el proveedor acerca de la calidad y las condiciones en que se ofrece un
bien o servicio.

5) Que, una economía afirmada en los principios de la libertad de mercado debe garantizar que el
consumidor razonable cuente consuficiente información a fin que sus decisiones conduzcan a una
maximización de los beneficios económicos derivados del intercambio.

6) Que, en tal sentido, resulta una obligación ineludible del Banco proporcionar, de una manera
clara y oportuna, toda la información necesaria al cliente, no pudiendo desarrollar prácticas
coercitivas o que impliquen desinformación a los consumidores.

7) Que, si bien los consumidores suelen adquirir información por medio de su experiencia en el
mercado y en consecuencia pueden autoprotegerse por medio de sus propias decisiones de
intercambio, existen circunstancias en que dicho mecanismo no funciona de manera adecuada
precisamente por los niveles de asimetría en la información existente y por el carácter coercitivo o
engañoso de las prácticas desarrolladas por algunos proveedores.
8) Que, la intervención de la Comisión debe limitarse a los casos en que el mercado, por sí mismo,
no puede solucionar el problema producido dentro de un plazo razonable.

9) Que, si bien, según lo dispone el Artículo 1351º del Código Civil, los contratos son acuerdos de
voluntades de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial, esta norma debe leerse concordada con el Artículo 1352º del mismo cuerpo legal
según el cual los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes.

10) Que, en consecuencia es fundamental determinar si el consumidor presta o no su

consentimiento a la afiliación en el seguro.

11) Que, el contrato de apertura de cuenta bancaria constituye uno de adhesión, que encuadra en
la definición contenida en el Artículo 1390º del Código Civil, según el cual "El contrato es por
adhesión cuando una de las partes (es decir el adherente, en este caso el consumidor) (...)
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones de un contrato
fijadas por la otra parte (es decir el estipulante, en este caso el Banco) (. ..) declara su voluntad de
aceptar".

12) Que, la aceptación a la que se refiere el Artículo 1390º del Código Civil se refiere a todas las
estipulaciones formuladas por el estipulante, lo que quiere decir que el consumidor, al momento de
aceptar, debe tener a su alcance los elementos necesarios para adoptar una decisión
adecuadamente informada.

13) Que, de lo anterior se deriva que, tratándose de contratos de adhesión, como lo es la apertura
de una cuenta que contempla como servicio complementario el FINSEGURO, es imprescindible la
concurrencia de la voluntad del adherente a todas las estipulaciones para el perfeccionamiento del
contrato lo cual en el presente caso no ha sido respetado por el Banco Financiero, puesto que tal
como lo reconoce la propia denunciada en su escrito del veintidós de Setiembre de mil novecientos
noventitrés que obra a fojas veintiuno, la afiliación a este sistema de seguro se produce
automáticamente con la apertura de una cuenta en el Banco, es decir sin mediar consentimiento
expreso del cliente.

14) Que, en principio tal situación viola los incisos b) y d) del Artículo 5º de la Ley de Protección al
Consumidor, al constituir un método coercitivo de contratación, es decir, un mecanismo por el que
se incorporan y se imponen al consumidor condiciones no aceptadas expresamente por el
adherente, lo que se produce dentrode un contexto de desinformación que le impide conocer los
términos del seguro e incluso la propia existencia del mismo.

15) Que, contrariamente a lo afirmado por la entidad denunciada, es requisito indispensable para la
exigibilidad del descuento por concepto de seguro que la aceptación conste de manera expresa o
que al menos, al momento de abrir la cuenta, el consumidor haya contado con información
suficiente sobre la consecuente afiliación automática y el contenido básico del seguro para tomar
una decisión adecuadamente informada, a la luz de lo preceptuado en el inciso b) del Artículo 5º de
la Ley de Protección al Consumidor (es decir costo, forma de pago, beneficios, cobertura,
exclusiones, mecanismo de desafiliación y procedimiento de reclamo en caso de siniestro).

16) Que, la información a la que hace referencia el considerando anterior debe ser la básica
necesaria para tomar una decisión adecuadamente informada pues proporcionar toda la
información (incluyendo por ejemplo el texto íntegro de la póliza), puede ser inconveniente, no sólo
por el costo que ello implicaría en perjuicio del propio consumidor, sino porque, además, puede
resultar demasiado voluminosa y compleja como para que pueda ser asimilada y comprendida por
un consumidor razonable.

17) Que, no es admisible considerar al silencio como expresión de voluntad dirigida a aceptar todos
los términos de un contrato, no sólo porque el Artículo 142º del Código Civil únicamente admite ello
cuando la ley o el convenio le asignan dicho sentido, sino porque además, en las relaciones entre
consumidores y proveedores, la asimetría en la información hace de dicha posibilidad una situación
inaceptable.

18) Que, no estamos frente a un caso de manifestación de voluntad tácita, pues para que sea así
debe cumplirse el supuesto contenido en el Artículo 141º del Código Civil, esto es, que de la actitud
o circunstancia de comportamiento se infiera indubitablemente tal voluntad, lo que no está presente
en este caso.

19) Que, no es de aplicación el Artículo 1380º del Código Civil que establece que "Cuando a
solicitud del oferente, o por la naturaleza de la operación, o según los usos, la prestación a cargo
del aceptante deba ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y
lugar en que empezó la ejecución...", pues en este caso el consumidor no ha formulado ninguna
oferta que permita al Banco ejecutar la prestación sin respuesta previa .

20) Que, tampoco es de aplicación el Artículo 1381º del mismo cuerpo legal que establece que se
reputa concluido el contrato si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación
expresa o si el destinatario de la oferta ha formulado una invitación a ofrecer, pues no se ha
acreditado que se trate de una operación donde la costumbre comúnmente aceptada por las
partes, sea de aquellas en las que no es necesaria respuesta previa, máxime si los consumidores
no son conscientes que dicho efecto se producirá con su silencio, ni ha existido, tampoco, una
invitación a ofrecer formulada por el consumidor.

21) Que, cabe distinguir, en la afiliación automática del seguro dos situaciones distintas: la primera
referida a los consumidores que ya tenían abiertas sus cuentas al momento de implementación del
sistema; la segunda para aquellos que abren sus cuentas luego de tal implementación.

22) Que, en el primer caso, es decir el de quienes tenían cuentas abiertas en Bandesco al
momento en que se empezó a brindar el sistema de seguro, no puede admitirse que el Banco los
incorpore automáticamente a éste y empiece a descontarles la prima directamente en la cuenta
correspondiente, sin contar con la aceptación expresa e indubitable de los consumidores en tal
sentido, los mismos que deberían haber sido informados adecuadamente según lo señalado en el
décimo quinto considerando de la presente resolución.

23) Que, respecto a esta primera situación se desprende claramente del punto 4.1 de la Circular
GI-020-92 presentada por la entidad denunciada que obra a fojas cuarenticuatro, que ésta afilió
automáticamente a todos los ahorristas con cuentas vigentes al momento en que se estableció el
sistema, sin contar con la previa aceptación expresa de los mismos, sin haberles brindado la
información suficiente, y efectuando descuentos en sus cuentas que ellos no habían autorizado.

24) Que, según se desprende de la Circular mencionada, dicha implementación ocurrió e 31 de

Marzo de 1992, fecha en la que se encontraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 716.

25) Que, aun cuando la implementación del seguro y la consecuente afiliación masiva, se hubiese
producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Consumidor, los
efectos de la misma, es decir los descuentos en las cuentas de los clientes del Banco sin la
autorización expresa de los mismos, se habrían prolongado en el tiempo, después de la entrada en
vigencia de la mencionada norma.

26) Que, teniendo en cuenta lo resuelto en la Resolución de fecha catorce de noviembre de mil
novecientos noventitrés del Expediente Nº 41-93-C.P.C., seguido entre la Comisión de Protección
al Consumidor y la Universidad San Martín de Porres, tal práctica debe ser sancionada, pues
implica la incorporación de un consumidor a una relación contractual que no ha aceptado y que sin
embargo genera obligaciones a su cargo.
27) Que, la única manera de subsanar íntegramente la infracción cometida por Banco Financiero,
al afiliar al Finseguro a sus clientes de manera masiva, sería restituyendo, a todos ellos, la totalidad
de los cargos efectuados.

28) Que, respecto a la segunda situación, es decir, la de los consumidores que abrieron sus
cuentas con posterioridad a la implantación del sistema, la afiliación automática es admisible sólo
cuando el consumidor la ha aceptado expresamente o ha recibido previamente información
suficiente de la existencia y del contenido del seguro que le permitan adoptar una decisión
consciente y adecuadamente informada en la contratación del servicio adicional y de los costos y
beneficios que éstos le significan.

29) Que, si bien es cierto, el Banco ofreció en su escrito de fecha cuatro de noviembre de mil
novecientos noventitrés que obra a fojas cuarentiuno, enviar todo el material publicitario empleado
para difundir el sistema, a la fecha no ha cumplido con dicho ofrecimiento, por lo que el Banco no
ha demostrado haber cumplido con su obligación de informar según lo señalado en los Artículos 5º
inciso b) y 15º(2) , de la Ley de Protección al Consumidor.

30) Que, en consecuencia, la entidad denunciada no ha aportadoprueba alguna que demuestre la

existencia de una autorización expresa por parte de sus clientes, ni que ha proporcionado a éstos,
en el momento de abrirse cuenta, información suficiente sobre los alcances del seguro.

31) Que, como consecuencia de la falta de información producida en las dos situaciones descritas,
el seguro se constituye en un costo oculto del servicio prestado por el Banco que el consumidor no
puede evaluar adecuadamente para poder así autoproteger sus intereses.

32) Que, aceptar la validez de prácticas como las descritas implicaría aceptar que el Banco puede
incorporar a los consumidores de los servicios que prestan en relaciones contractuales de
cualquier tipo, pudiendo, por ejemplo, "venderles" bienes sin su consentimiento y cargarles el costo
de los mismos en la cuenta correspondiente.

33) Que, la situación hubiera sido distinta si el Banco hubiese incluido el costo del seguro dentro
del cobro por el mantenimiento de cuenta, como un servicio adicional, pues al abrir la cuenta e
indagar el consumidor sobre el costo de mantenimiento, éste reflejaría el costo del seguro, el
mismo que dejaría de ser un costo oculto pues se vería reflejado en el sistema de precios, de
manera tal que el consumidor podría elegir abrir su cuenta en aquel Banco que le ofreciera un
mejor servicio a un menor costo, lo que actualmente se ve distorsionado por la práctica
desarrollada siendo que además el Banco tendría un mayor incentivo para informar
adecuadamente a los consumidores sobre la existencia y contenido del seguro para justificar el
costo adicional que impone al consumidor.

34) Que, también habría sido distinta la situación, si al abrir la cuenta el consumidor hubiese sido
adecuadamente informado sobre el costo adicional, puesto que en tal caso dicho costo habría
dejado de ser oculto para él.

35) Que, adicionalmente, tampoco es admisible que se fuerce al consumidor a manifestar

expresamente su renuncia para desafiliarse, siendo suficiente para no estar afiliado el simple
hecho de no haber manifestado su voluntad en tal sentido.

36) Que, el Banco denunciado ha aportado como prueba sólo una serie de formatos de renuncia al
seguro, los mismos que obran de fojas veintiséis a treintitrés y que exclusivamente acreditan que la
afiliación opera automáticamente, debiendo quien quisiera desafiliarse manifestar expresamente su
voluntad en tal sentido lo que implica imponer unilateralmente al consumidor una carga inaceptable
y coercitiva.

37) Que, los hechos materia del presente procedimiento revisten aún mayor gravedad si se tiene
en cuenta que el Banco, en calidad de depositario del dinero de los usuarios de sus servicios,
puede cobrar directamente el seguro simplemente sustrayendo el monto correspondiente de la
cuenta, sin necesidad de realizar ninguna gestión adicional de cobranza aprovechando, por tanto
de manera coercitiva y efectiva, tal situación.

38) Que, incluso, producido el descuento, es muy difícil Para el consumidor establecer el concepto
del mismo pues en las Libretas de Ahorros que obran de fojas dos a nueve y doce a quince, se
aprecia claramente que el descuento aparece bajo la denominación de"DPSFS", sigla indescifrable
para el consumidor y que lo puede llevar fácilmente a confusión.

39) Que, si bien tanto la anterior Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros
(aprobada por Decreto Legislativo Nº 637) en su Artículo 103º, como la Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros vigente (aprobada por Decreto Legislativo Nº
770) en su Artículo 311º, admiten la posibilidad que existan seguros vinculados a cuentas
bancarias, tal autorización no implica bajo ningún supuesto que el seguro pueda ser impuesto sin la
previa autorización del consumidor.

40) Que, por el contrario, lo que las normas citadas en el considerando anterior exigen es que los
Bancos obtengan del consumidor la Declaración de los Beneficiarios del Seguro, lo que implica
precisamente una declaración expresa de conocimiento y aceptación de la existencia del sistema
de seguro, existiendo en consecuencia el mismo principio en las normas de protección al
consumidor que en las normas bancarias.

41) Que, la competencia de la Comisión en este tipo de servicios de naturaleza bancaria,

financiera, de crédito y de seguridad, se desprende inequívocamente de la definición de "servicio"
contenida en el inciso d) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716(3) .

42) Que, de acuerdo al Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 la sanción debe ser establecida
teniendo en cuenta la gravedad y la intencionalidad del sujeto activo de la infracción y los
beneficios obtenidos como consecuencia de la práctica considerada ilegal.

43) Que, según se desprende de los documentos adjuntados al escrito de fecha cuatro de
noviembre, que obran a fojas setenticuatro y setenticinco, el total de cuentas afiliadas al Finseguro
a dicha fecha era de cinco mil doscientos catorce cuentas, debiendo tomarse en consideración
dicho número, a fin de establecer la gravedad de la infracción y graduar la sanción a imponerse.

44) Que, en el presente caso los débitos efectuados en las cuentas de los clientes del Banco
constituyen un hecho intencional y consciente de la entidad bancaria que reviste especial gravedad
teniendo en cuenta el tipo de relación existente con los clientes, la que involucra globalmente
cantidades importantes de recursos que han sido indebidamente cobrados.

45) Que, en consecuencia han quedado acreditados los fundamentos que dieron origen a la
presente acción de oficio.

La Comisión de Protección al Consumidor en su sesión del día viernes trece de mayo del año en
curso, HA RESUELTO:

a) Sancionar a Banco Financiero por violación del Decreto Legislativo Nº 716, con una multa
equivalente a QUINCE (15) Unidades Impositivas Tributarias conforme a lo señalado por el Artículo
41º de la mencionada norma, multa que deberá ser pagada dentro de los cinco días siguientes a la
fecha en que la presente resolución quede consentida y cause estado, en la Caja del Instituto de
Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual- INDECOPI, dejando a
salvo el derecho de los clientes a reclamar la devolución de lo indebidamente cobrado en la vía
legal correspondiente.

b) Ordenar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano".

c) Encargar a la Secretaría Técnica desarrolle las investigacionesnecesarias y adopte las medidas
pertinentes a fin de identificar casos de reincidencia en la comisión de la infracción sancionada por
la presente resolución.

CARLOS CARDENAS; HUGO MOROTE; HUGO FORNO

EXPEDIENTE Nº 142-93-CPC

RESOLUCION Nº 1562-95-INDECOPI/TDCPI

Lima, 22 de Agosto de 1995.

VISTO , el recurso de apelación interpuesto por el BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la
Resolución Nº g de fecha 8 de junio de 1994; y,

CONSIDERANDO:

Que, la Resolución apelada declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por el

BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la Resolución Nº 8 de fecha 13 de mayo de 1994 que
sanciona al BANCO FINANCIERO DEL PERU por violación del Decreto Legislativo Nº 716,
imponiéndole una multa equivalente a quince Unidades Impositivas Tributarias conforme a lo
señalado en el Artículo 41º de la citada norma; ordenó la publicación de la resolución en el Diario
Oficial El Peruano y, finalmente, encargó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al
Consumidor, que desarrolle las investigaciones necesarias y adopte las medidas pertinentes para
identificar casos de reincidencia en la comisión de la infracción sancionada;

Que, el apelante manifiesta que con el fin de brindar mejores beneficios adicionales a sus clientes,
se decidió crear el sistema de seguro denominado FINSEGURO que comprende el seguro de vida,
seguro de sepelio y seguro estudiantil, cubriendo además los casos de invalidez y gastos médicos
por accidente. precisando en tal sentido, que el FINSEGURO fue publicitado tanto en folletos como
en anuncios de diarios, en los que se mencionaba que sin mayores trámites el cliente
automáticamente ingresa a gozar de los beneficios del FINSEGURO, bastando para ello abrir una
cuenta bancaria en el BANCO FINANCIERO DEL PERU, además que en caso de no desear el
seguro, el cliente tenía la posibilidad de renunciar en cualquier momento; de otro lado señala que el
contrato por el cual se abre una cuenta bancaria no es uno de adhesión, dado que al abrirla se
inicia una relación contractual. finalmente sostiene que FINSEGURO, es un servicio
complementario al contrato bancario, que no se encuentra adherido al contrato principal, dado que
se trata de un servicio respecto del cual el cliente puede o no renunciar, por lo que al existir una
libre declaración de voluntad por parte del cliente, no se trata de un acto coercitivo;

Que, el consumidor debe estar lo suficientemente informado respecto del producto o servicio que
desea adquirir, de tal manera que pueda realizar una elección que satisfaga efectivamente sus
expectativas respecto del producto o servicio ofrecido;

Que, el contrato mediante el cual se abre una cuenta bancaria, constituye uno de adhesión, de
conformidad con lo establecido en el Artículo 1390º del Código Civil, debiéndose entender, tal
como loseñala la resolución apelada, que todas las cláusulas materia de dicho contrato y la
información correspondiente deben ser conocidas por el adherente o consumidor, lo cual no ocurrió
a cabalidad en el presente caso;

Que, además, se debe tener en cuenta que si bien el consumidor recibe un beneficio adicional por
abrir una cuenta bancaria, a cambio de un descuento poco significativo, en particular el servicio de
seguro denominado FINSEGURO, ello no implica que se anule el derecho que tiene todo
consumidor de elegir el servicio o el producto que más le convenga;
Que, es fundamental distinguir dos situaciones específicas conforme lo ha hecho la Comisión de
Protección al Consumidor, en primer lugar, la de los clientes del BANCO FINANCIERO DEL PERU
que ya tenían abiertas sus cuentas al momento de la implementación del FINSEGURO, y en
segundo lugar, la de los clientes que abren sus cuentas con posterioridad al inicio del presente
procedimiento administrativo;

Que, en el presente proceso, tal como lo establece la resolución de primera instancia, en el caso
de los clientes que ya tenían abiertas sus cuentas al momento de la implementación del
FINSEGURO, el Banco no consultaba previamente al cliente, su deseo de afiliarse al sistema por lo
que tampoco se proporcionaba toda la información requerida, con el objeto que el cliente tome su
decisión con el pleno conocimiento de las ventajas y desventajas que ofrece el seguro, todo lo cual
se acredita con la Circular GI-020-92, que obra a fojas 44, que en su punto 4.1. señala: "... Todos
los ahorristas con cuentas vigentes al 31 de marzo de 1992 han sido automáticamente asegurados
y gozarán de los beneficios de la póliza desde el 01 de marzo de 1992 ...";

Que, la afiliación automática constituye un método coercitivo de contratación, toda vez que el
cliente del Banco tiene que cursar una comunicación para retirarse del servicio sin haber ejercido
previamente su derecho de elección; debiéndose precisar que no son aplicables los Artículos 141º
y 142º del Código Civil, dado que no se trata del supuesto de la manifestación tácita de voluntad ni
del silencio como manifestación de voluntad, en razón a que el Banco actúa sin consultarle al
cliente ni suministrarle la información adecuada, lo que permite concluir que no se configura la
oferta del servicio y por consiguiente tampoco el contrato, de acuerdo a lo previsto en el Código
Civil en sus Artículos 1351º, 1352º, 1359º 1373º y 1374º, ni en particular, se han considerado las
normas sobre el contrato de adhesión establecidas en los Artículos 1390º 1398º y 1399º;

Que, de otro lado, respecto a la situación Particular de los clientes que abrieron sus cuentas con
posterioridad al inicio de la investigación por parte de la Comisión de Protección al Consumidor se
concluye, una vez evaluadas las pruebas presentadas por el BANCO FINANCIERO DEL PERU, de
fojas 127 a 213 y 217 a 266 que no se ha acreditado fehacientemente que se consultaba
previamente al cliente su voluntad de afiliarse o no a dicho sistema de seguro ni que la información
brindada al momento en que el cliente abre la cuenta, a fin que éste tome la decisión, haya sido la
adecuada;

Que, en tal sentido, de acuerdo a los formularios de afiliación que obran de fojas 223 a 243, si bien
los clientes del Banco confirmaron su deseo de afiliarse, para lo cual autorizaron al Banco a cargar
US$ 1.20 o su equivalente en moneda nacional, a partir del 31 de enero de 1994, resulta esencial
precisar que en todos esos formularios constan fechas posteriores al 31 de enero de 1994;

Que, lo expuesto indica que, si bien el BANCO FINANCIERO DEL PERU ha demostrado que
realizó una campaña publicitaria a través de folletos, medios periodísticos y televisivos, para dar a
conocer el FINSEGURO, la información proporcionada no fue lo suficientemente precisa ni
completa, siendo evidente, en consecuencia, que el manejo administrativo del FINSEGURO no fue
el óptimo;

Que, tal como lo señala la resolución de primera instancia, el total de cuentas tanto en moneda
nacional como extranjera, afiliadas al FINSEGURO al 4 de noviembre de 1993, era de 5214, según
lo acreditan los documentos presentados a fojas 74 y 75;

Que, en virtud de lo expresado precedentemente, este Tribunal estima que ningún banco o
institución financiera puede cargar a sus clientes conceptos no aceptados previamente en los
respectivos contratos de servicios bancarios, expresamente por medio de formatos o formularios
en los que consta de manera indubitable y previo a cualquier cargo, la voluntad del cliente en el
sentido de aceptar el nuevo servicio;
Que, debe señalarse expresamente, que al 31 de marzo de 1992, cuando se comenzó a aplicar el
FINSEGURO, ya estaba vigente el Decreto Legislativo Nº 716 que contiene las normas sobre
protección al consumidor;

Que, en consecuencia, el BANCO FINANCIERO DEL PERU ha vulnerado los derechos de los
consumidores establecidos en los incisos b) y d) del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 716;

De conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 716, Decreto Ley Nº 25868 y

Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI;

RESUELVE:

CONFIRMAR la Resolución Nº 9 de fecha 8 de junio de 1994 que declara inadmisible el recurso de

reconsideración interpuesto por BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la Resolución Nº 8 de
fecha 13 de mayo de 1994.

JORGE FERNANDEZ BACA, Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la

Propiedad Intelectual

Práctica coercitiva: derecho de compensación bancaria (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 10 de Diálogo con la Jurisprudencia

Constituye una infracción a la Ley de Protección al Consumidor que una entidad bancaria proceda
a compensar automáticamente un pago indebido o realizado en exceso sobre las cuentas de
ahorros de los clientes, sin informarlo previamente, más aún cuando han transcurrido varios meses
desde que dicho pago ha sido realizado.

Expediente 305-95-CPC

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

Resolución : N° 0077-1999/TDC-INDECOPI
Procedencia : Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión)
Denunciante : Rafael Delgado Pacheco (El señor Delgado)
Denunciado : Banco Wiese Ltdo. (El Banco)
Materia : Protección al consumidor Obligación de informar prácticas coercitivas
Graduación de la sanción Publicación de resoluciones
Actividad : Intermediación financiera
Sanción : 3(tres) Unidades Impositivas Tributarias.
Fecha : 3 de marzo de 1999

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

I. ANTECEDENTES

El 21 de noviembre de 1995, el señor Delgado interpuso una denuncia contra el Banco por
presuntas infracciones al Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor, cometidas
con ocasión de la realización de un extorno(*) de S/. 1 125.00 en su cuenta de ahorros, sin que
hubiese prestado autorización alguna para tal efecto. Presentados los descargos correspondientes,
se citó a las partes a una audiencia de conciliación, en la cual, sin embargo, no se llegó a celebrar
acuerdo alguno. Mediante Resolución N° 02 del 16 de junio de 1997, la Comisión declaró fundada
la denuncia interpuesta por el señor Delgado e impuso al Banco una sanción de 3 (tres) UIT. Esta
resolución fue apelada por el Banco el día 26 de junio de 1997, como consecuencia de lo cual el
expediente fue elevado a esta Sala recién el 27 de enero de 1999.

De acuerdo a lo señalado por el señor Delgado en su denuncia, desde el mes de mayo de 1994
hasta el mes de mayo de 1995, la Empresa de Transmisión Eléctrica Centro Norte -en adelante
ETECEN- le abonó sus honorarios profesionales a la cuenta de ahorros en moneda nacional N°
0687032409 del Banco, tal como lo había solicitado en el convenio de servicios suscrito con dicha
empresa(1). Asimismo, según el denunciante, éste mantenía un vínculo contractual con la
Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A. -en adelante ETEVENSA- en virtud del cual
dicha empresa también le abonaba el monto de sus honorarios profesionales a la cuenta de
ahorros antes referida. El denunciante precisó que el monto de los honorarios profesionales que
recibía de ETEVENSA coincidía con el que recibía por parte de ETECEN.

El 22 de setiembre de 1995, el señor Delgado tomó conocimiento de que su cuenta de ahorros no

tenía los fondos que él consideraba que deberían existir. Al solicitar información al Banco, el
sectorista de ETECEN manifestó que se había procedido a regularizar un doble abono efectuado
en el mes de diciembre de 1994 a favor del denunciante, con cargo a la cuenta de ETECEN. Por
este motivo, se realizó un débito en la cuenta del señor Delgado por el monto de S/. 1125.00(2).
Dicho débito fue realizado sin solicitar la autorización del denunciante, por lo que señaló que se
había infringido lo dispuesto en el inciso d) del Artículo 310° del Decreto Legislativo N° 770(*).

El 11 de diciembre de 1995 el Banco presentó su escrito de descargos, en el cual argumentó que

ETECEN había solicitado al Banco que, con cargo a su cuenta corriente, abonara a la cuenta del
denunciante sus correspondientes honorarios. Sin embargo, el día 1 de diciembre de 1994 se
efectuó un doble abono a la cuenta de ahorros del señor Delgado. Posteriormente, cuando la
empresa ETECEN reparó en el error, mediante carta de fecha 19 de setiembre de 1995, solicitó al
Banco que regularizara el doble abono efectuado, por lo cual el Banco revirtió tal operación.

Estos hechos fueron comunicados al señor Delgado mediante carta notarial de fecha 4 de octubre
de 1995, en la cual el Banco indicó que el doble abono efectuado en su cuenta de ahorros
constituía un pago indebido previsto en el Artículo 1267° del Código Civil(**), el mismo que
facultaba al Banco a exigir la restitución de dicho pago. Asimismo, el Banco manifestó que, al
amparo de lo dispuesto por el numeral 1 del Artículo 1219° del Código Civil(***), se encontraba
facultado a procurarse la obtención del monto pagado indebidamente. Por lo tanto, no se trataba
de una disposición indebida de los fondos de la cuenta de ahorros del señor Delgado, sino de una
restitución de los fondos de ETECEN.

Respecto a la presunta infracción del Decreto Legislativo N° 770, el Banco indicó que las
disposiciones allí contenidas están referidas al procedimiento de retiro de ahorros, lo cual no
guarda relación con la materia en discusión en este caso, que se encuentra referida a un legítimo
extorno realizado por el Banco.

Mediante Resolución N° 2 de fecha 16 de junio de 1997, la Comisión declaró fundada la denuncia

por infracciones a los incisos b) y d) del Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 716°(****), impuso al
Banco una multa de 3 UIT, en base a los siguientes argumentos:

(i) Una característica importante del contrato de cuenta de ahorros es la seguridad que brinda
al consumidor de que ninguna persona, salvo el titular o la persona designada por él mismo, podrá
efectuar retiros de su cuenta de ahorros. Esta seguridad, sin embargo, se vería desvirtuada por el
mecanismo empleado por el Banco para corregir sus errores, el cual podría llegar al extremo de
retirar el abono realizado por una persona en la cuenta del usuario, sin que éste tome conocimiento
de ello.

(ii) En el presente procedimiento, la única evidencia del error cometido fue la carta enviada por
ETECEN al Banco informándole acerca de dicho error y pidiéndole que rectificara el depósito
realizado ocho meses atrás. Asimismo, el hecho de corregir el error ocho meses después de que
se produjera, sin previo aviso, pone en peligro la seguridad del servicio de cuenta de ahorros.

(iii) El Banco habría incurrido en errores en diferentes casos, lo que sumado a la práctica
desinformativa evidenciada en el presente caso, demuestra que no ha adoptado los mecanismos
necesarios para evitar la existencia de dichos errores o para informar a los usuarios
adecuadamente sobre ellos.

(iv) El hecho de que el Banco realice retiros de las cuentas de sus clientes con el motivo de
corregir errores propios o de terceros, sin informarles de estos hechos, debe ser considerado como
una práctica abusiva, toda vez que el consumidor no tiene la oportunidad de tomar las previsiones
del caso. Asimismo, existe la posibilidad de que dichos errores no sean tales, especialmente en el
caso de errores de terceros, impidiendo que el consumidor tome acciones en defensa de sus
intereses.

(v) Para efectos de graduar la sanción, la Comisión tomó en cuenta que el Banco estuvo en
posibilidad de informar previamente al denunciante sobre el extorno a realizarse en su cuenta de
ahorros y, no obstante ello, decidió no hacerlo, por lo que existió intencionalidad en la conducta del
denunciado. Respecto a la magnitud del daño, consideró el daño potencial que podría ocasionarse
a los usuarios si se generalizara la práctica desinformativa del Banco, lo que además haría peligrar
la confianza de los contratos de cuenta de ahorros.

El día 26 de junio de 1997, el Banco apeló de la resolución emitida por la Comisión en base a los
siguientes argumentos:

(i) El Banco no había efectuado ningún retiro de la cuenta de ahorros del denunciante, lo que
se efectuó fue un cargo o débito, lo cual es distinto a un retiro, ya que este último implica una
disposición de los fondos actuando como propietario.

(ii) Lo que motivó el error en la cuenta de ahorros del señor Delgado fue que se duplicó la
orden enviada por ETECEN al Banco para que se abonara una suma de dinero al denunciante, con
cargo a la cuenta de la empresa, produciéndose así un doble abono. Posteriormente, ETECEN
reclamó al Banco por el doble cargo en su cuenta, por lo que el Banco repuso las cosas a su
estado original.

(iii) Agregó que carecía de sustento lo señalado por la Comisión en el sentido de haber
corregido el error ocho meses después de producido agravaba la conducta del Banco y ponía en
peligro la seguridad jurídica del servicio, puesto que no existe norma alguna que prohiba corregir
errores o que estipule plazo para ello.

(iv) Asimismo, al haberse dispuesto ya de la suma abonada indebidamente, resultaría cándido

avisar al deudor que va a cargársele una deuda a su cuenta. Además, no existe obligación legal
alguna de informar la realización del extorno al titular de la cuenta. El Banco aplicó legítimamente
el Artículo 1288° del Código Civil(*), referido al derecho de compensación que le asiste desde el
momento en que el denunciante recibió el pago indebido.

(v) Finalmente, señaló que no resultaba aplicable a este caso el inciso d) del Artículo 5° del
Decreto Legislativo N° 716, puesto que no había existido una transacción entre las partes, stricto
sensu. Por otro lado, no se causó daño económico al denunciante, ya que los fondos que recibió
no le pertenecían. Al contrario, el denunciante había ganado intereses sobre el abono indebido, los
cuales no le fueron debitados.

Recibido el expediente por la Sala y corrido traslado del recurso de apelación, el día 3 de marzo de
1999 se llevó a cabo el informe oral solicitado por el Banco, al cual asistió únicamente el
representante de este último.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso
las cuestiones en discusión son las siguientes:

(i) determinar si el Banco ha infringido el Artículo 5° inciso b), del Decreto Legislativo N° 716,
Ley de Protección al Consumidor, como consecuencia de haber realizado un extorno en la cuenta
de ahorros del denunciante sin haberle informado previamente de dicha operación;

(ii) establecer si este hecho constituye una práctica comercial que implica desinformación al
usuario, en infracción a lo dispuesto en el Artículo 5°, inciso d), de la Ley de Protección al
Consumidor; y,

(iii) determinar si corresponde publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 El deber de información de los proveedores.

El Artículo 15° de la Ley de Protección al Consumidor(**) establece la obligación de los

proveedores de consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente accesible al
consumidor, la información sobre los productos o servicios ofertados. En ese mismo sentido, el
inciso b) del Artículo 5° del mismo cuerpo legal(3) establece que los consumidores tienen derecho
a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una
elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para
efectuar un uso o consumo adecuado de los mismos(4).

Adicionalmente, dado que el contrato de cuenta de ahorros constituye una relación contractual de
tracto sucesivo, en la cual los Bancos cuentan con una serie de prerrogativas destinadas a
asegurar el buen funcionamiento del sistema financiero, la obligación del proveedor de informar al
consumidor no se limita a brindarle información adecuada al momento de la contratación del
servicio, sino que se extiende al período de ejecución del contrato.

De este modo, la Sala ha establecido que en relaciones comerciales complejas como las
bancarias, que se desarrollan con una serie de variaciones a lo largo del tiempo, la obligación de
brindar información se extiende también al período de ejecución y cumplimiento del contrato. Ello
para hacer un uso adecuado del servicio o, eventualmente, decidir no continuar con la relación y
escoger contratar con otros prestadores del mismo(5).

En la resolución apelada, la Comisión indicó que una característica importante del contrato de
cuenta de ahorros es la seguridad que brinda al usuario que realiza sus depósitos, quien tiene la
certeza de que sólo él mismo o una persona designada por él podrán realizar retiros de dicha
cuenta. Asimismo, la Comisión indicó que la infracción cometida en este caso consistía en que el
Banco realizó un cargo en la cuenta de ahorros del denunciante por un monto de
S/. 1125,00 sin comunicarle previamente la realización de dicha operación ni los motivos de la
misma. Dicha decisión se basó en una carta remitida por la empresa ETECEN en la que solicitaba
que se regularice su cuenta corriente, toda vez que por error se había efectuado dos cargos por el
mismo monto. La corrección solicitada fue realizada ocho meses después de ocurrido el error.

En su escrito de apelación, el Banco manifestó que no tenía la obligación legal de informar a sus
usuarios acerca de este tipo de regularizaciones, toda vez que de suceder así, los usuarios podrían
retirar los fondos existentes y la recuperación del dinero resultaría imposible. Asimismo, indicó que
la realización de extornos sin previo aviso a los usuarios era una práctica común en el sistema
financiero y que, por lo tanto, constituía una costumbre.
Sobre el particular, es criterio de la Sala que el señor Delgado debió ser informado en forma previa
a la realización del extorno de su cuenta de ahorros, toda vez que dicha información era importante
para poder efectuar un uso adecuado del servicio de cuenta de ahorros que le prestaba el Banco.
Así, en primer lugar, la información que sirve de base a un extorno puede ser incorrecta, en cuyo
caso, si el usuario no es informado previamente, se encontraría impedido de hacer las aclaraciones
pertinentes frente al Banco. En segundo lugar, para el usuario del servicio de cuenta de ahorros
resulta de suma importancia conocer con exactitud el saldo de su cuenta de ahorros, a fin de poder
disponer de sus fondos regularmente.

El hecho de que el Banco debitara de la cuenta de ahorros del denunciado la suma de S/ 1125,00
sin informarle previamente de dicha operación, pudo haber ocasionado una serie de perjuicios al
denunciado o a terceros vinculados económicamente a éste.

Por ejemplo, el señor Delgado pudo haber calculado el monto de sus gastos mensuales tomando
como referencia el saldo que existía en su cuenta. En tal caso, el hecho que dicho saldo disminuya
sin explicación alguna, le causaría inconvenientes para solventar los gastos presupuestados. Pudo
ocurrir también que el señor Delgado contratara determinados servicios y que pactara que la
contraprestación por éstos fuese debitada automáticamente de su cuenta de ahorros -tal es el caso
de los servicios de televisión por cable, créditos personales u otros similares-. En este supuesto, la
carencia de fondos suficientes hubiese impedido que el señor Delgado cumpliera con sus
obligaciones tal y como lo había pactado.

En este tipo de casos, si el usuario hubiese tomado conocimiento oportunamente de que se

realizaría un extorno en su cuenta de ahorros, habría podido evaluar si el extorno era válido y
hubiera tomado las previsiones necesarias a fin de no incumplir con sus pagos. Asimismo, un
usuario razonable del servicio de cuenta de ahorros esperaría que, si el Banco pretendiera corregir
un error luego de ocho meses de haberse producido, este hecho le fuese informado
oportunamente, más aún si se trata de una operación de extorno que ocasionará una disminución
de los fondos que mantiene en el Banco y que eventualmente le puede generar perjuicios.

De lo actuado en el expediente se desprende que el Banco no informó previamente al denunciante

que realizaría el extorno materia de denuncia, lo cual impidió que el señor Delgado tomara las
precauciones necesaria a fin de no verse perjudicado como consecuencia del extorno efectuado.

Si bien es cierto que el Banco tenía el derecho de exigir la devolución de lo pagado, por error, ello
no lo facultaba, dadas las circunstancias, a compensar dicha suma de dinero, sin previo aviso, con
cargo a la cuenta de ahorros del usuario(6) (*).

El Banco señaló que las disposiciones del Código Civil sobre pago indebido y compensación de
obligaciones lo facultaban a realizar un extorno en la cuenta de ahorros del denunciante, sin previo
aviso, no obstante que el inciso 2) del Artículo 1290° del mismo Código(7) establece que se
encuentra prohibida la compensación en la restitución de bienes depositados, supuesto aplicable al
dinero depositado en una cuenta de ahorros del Banco.

Sobre este tema, debe precisarse además que el Artículo 1267° del Código Civil establece que
aquél que ha realizado un pago indebido debe proceder a exigir la restitución del mismo. Dicho
artículo señala expresamente que "el que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún
bien o cantidad en pago puede exigir la restitución de quien la recibió"(el subrayado es nuestro).
Por otro lado, al hacer referencia a los requisitos para que opere una compensación de
obligaciones, el Artículo 1288° del Código Civil establece que las obligaciones deben haber sido
opuestas la una a la otra:

Artículo 1288°.- Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y
de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que
hayan sido opuestas la una a la otra (...) (El subrayado es nuestro).
En términos de la ley, oponer una obligación a la otra significa que aquél quien va a efectuar una
compensación debe comunicar a la contraparte que va a ejercitar este derecho. Así, de las normas
antes referidas, se desprende que el Banco debió comunicar previamente al denunciante que,
como producto de un abono efectuado por error, procedería a efectuar un extorno con cargo a su
cuenta de ahorros. Ello, sin embargo, no ocurrió en este caso.

Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la resolución impugnada en el
extremo en que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Delgado contra el Banco por
infringir el inciso b) del Artículo 5° de la Ley de Protección al Consumidor.

III.2 Infracción al inciso d) del Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 716

El inciso d) del Artículo 5° de la Ley de Protección al Consumidor establece que los consumidores
tienen derecho a la protección de sus intereses económicos mediante el trato equitativo y justo en
toda transacción comercial y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que
impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios.

Esta Sala es de la opinión que el hecho de haber efectuado un extorno por la suma de S/. 1125.00
en la cuenta de ahorros del señor Delgado, sin habérselo informado previamente, constituye una
práctica que contraviene lo dispuesto en la norma antes citada. En efecto, el Banco realizó dicha
operación de extorno sin informar al usuario y sin explicarle los motivos por los cuales se efectuaría
un cargo en su cuenta. Esta forma de actuación, conforme a lo señalado por la Comisión, resulta
susceptible de generar desconfianza en los consumidores respecto de la custodia y conservación
que hacen los bancos de sus ahorros.

Por otro lado, como se desprende de lo expuesto por el representante del Banco en el informe oral
efectuado ante esta Sala, ello constituye una práctica usual del Banco:

"INDECOPI: (...), pero la norma señala que eso ocurre, que la extinción de esas obligaciones
ocurre una vez que han sido opuestas la una a la otra, ¿eso no significaría que para que pueda
operar la compensación yo tengo que oponerle a la otra persona y decirle: "Voy a compensar"? EL
BANCO: No. Es que como les digo, volvemos a decir, en nuestro medio no funciona así la cosa,
porque si los bancos avisaron "oye, te voy a cargar" les aseguro que al minuto corren y sacan el
dinero, incluso lo pueden hacer más rápido mediante un cajero automático. No funciona así (...)."

En este sentido, la Sala coincide con la Comisión en que la actuación del Banco constituye una
práctica comercial abusiva, toda vez que impide al usuario de la cuenta de ahorros evaluar la
razonabilidad del débito efectuado y tomar las previsiones adecuadas a fin de que no se presenten
inconvenientes en el uso regular de su cuenta. El llevar a cabo este tipo de medidas correctivas,
sin previo aviso, genera un perjuicio no sólo a los consumidores afectados por los errores del
Banco, sino a la credibilidad del propio sistema de ahorros, el mismo que puede aparecer como un
servicio poco seguro para los consumidores.

En consecuencia, por los argumentos expuestos, la Sala es de la opinión que debe confirmarse la
resolución impugnada en el extremo en que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor
Delgado contra el Banco por infringir el inciso d) del Artículo 5° de la Ley de Protección al
Consumidor.

III.3 Graduación de la sanción.

El Artículo 42° del Decreto Legislativo N° 716(8) establece que, a efectos de graduar la sanción, se
deberá tomar en cuenta los siguientes criterios: la intencionalidad del sujeto activo de la infracción,
el daño resultante de la misma, los beneficios obtenidos por el proveedor en razón de la infracción
cometida y la reincidencia o reiterancia de este último.
Tal como se ha señalado en la parte de antecedentes, a fin de graduar la sanción, la Comisión
consideró que el Banco estuvo en posibilidad de informar previamente al denunciante sobre el
extorno a realizarse en su cuenta de ahorros y, no obstante ello, decidió no hacerlo, por lo que
existió intencionalidad en la conducta del denunciado. Respecto a la magnitud del daño, consideró
el daño potencial que podría ocasionarse a los usuarios si se generalizara la práctica
desinformativa del Banco, lo que además haría peligrar la confianza del público en los contratos de
cuenta de ahorros.

Sobre el particular, la Sala considera que el monto de la multa impuesta por la Comisión resulta
adecuada, toda vez que de lo actuado en el expediente y de lo expresado en el informe oral, se
desprende que el Banco ha adoptado como regla en sus relaciones con los usuarios la práctica
materia de denuncia, hecho que pone en riesgo la confianza del público en las entidades del
sistema financiero como depositarias de sus ahorros.

III.4 Publicación de la presente resolución

El Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del
INDECOPI establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los órganos funcionales
pertinentes, podrá ordenar la publicación de las resoluciones que emita la institución en el Diario
Oficial El Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia para proteger los
derechos de los consumidores(9).

Esta Sala considera que el presente caso debe ser puesto en conocimiento de los consumidores,
ya que resulta relevante que los usuarios de los servicios bancarios tomen conocimiento de los
hechos descritos en la presente resolución, para que puedan tomar decisiones adecuadamente
informadas en su condición de ahorristas.

En ese orden de ideas, corresponde proponer al Directorio del INDECOPI la publicación de la

presente resolución por tener importancia para proteger los derechos de los consumidores.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar la Resolución N° 2 del 16 de junio de 1997 emitida por la Comisión de

Protección al Consumidor, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Rafael Delgado
Pacheco contra el Banco Wiese Ltdo. por infracciones a los incisos b) y d) del Artículo 5° de la Ley
de Protección al Consumidor e impuso al banco denunciado una multa de 3 (tres) Unidades
Impositivas Tributarias.

Segundo.- Proponer al Directorio de INDECOPI la publicación de la presente resolución en el

Diario Oficial El Peruano por tener importancia para proteger los derechos de los consumidores.

Tercero.- Recomendar a la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor que

adopte las medidas necesarias para evitar retrasos en la elevación de los expedientes apelados a
la Sala, similares al ocurrido en el presente caso.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernández Berenguel, Mario Pasco Cosmópolis y Liliana Ruiz de Alonso.

ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Presidente
Práctica comercial coercitiva (A)

Una economía afirmada en los principios de la libertad de mercado debe garantizar que el
consumidor razonable cuente con suficiente información a fin que sus decisiones conduzcan a una
maximización de los beneficios económicos derivados del intercambio.

RESOLUCION 1562-95-INDECOPI/TDCPI

COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

BANCO FINANCIERO

Expediente 142-93-CPC

Res. Nº 8

Lima, trece de mayo de mil novecientos noventicuatro

VISTOS: El Informe Técnico elaborado por la Secretaría Técnica que corre a fojas dieciséis del
expediente, la resolución de fecha trece de setiembre de mil novecientos noventitrés por la que se
inició el presente procedimiento de oficio contra Banco Financiero S.A. que corre a fojas dieciocho
la información proporcionada por los consumidores que obra a fojas uno y fojas diez y los escritos
de la entidad denunciada de fechas veintidós de Setiembre, veintidós de octubre, cuatro de
Noviembre del mismo año que corren a fojas veintiuno, fojas treintiocho y fojas cuarentiuno
respectivamente, y demás documentos obrantes en el expediente.

CONSIDERANDO:
1) Que, de acuerdo al Artículo 23º de la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de
Defensa e la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI (Decreto Ley
Nº 25868), la Comisión de Protección al Consumidor es la encargada de velar por el cumplimiento
de la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716.
2) Que, mediante el informe elaborado por la Secretaría Técnica, basado en las investigaciones
realizadas, el mismo que obra a fojas dieciséis del expediente y la información aportada por
consumidores que obra en los recursos que obran a fojas uno y diez, la Comisión tomó
conocimiento de presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 716, por parte de la citada
entidad bancaria, por lo que mediante Resolución de fecha trece de Setiembre de mil novecientos
noventitrés, decidió iniciar el correspondiente procedimiento de oficio.
3) Que, la presunta infracción se configuraría en razón que Banco Financiero ha implementado
para sus clientes un servicio de seguro denominado FINSEGURO, por el cual, sin previa
autorización expresa del cliente, el Banco efectúa directamente un descuento en las cuentas de los
consumidores, lo cual violaría los incisos b) y d) del Artículo 5º de la Ley de Protección al
Consumidor (1), al constituir una práctica comercial coercitiva o que implica desinformación o
información equivocada sobre los productos y servicios.
4) Que, la protección al consumidor se desarrolla en el contexto de libre mercado definido por el
marco legal existente, donde el principal mecanismo de intercambio es la contratación en masa, lo
que origina una situación de asimetría informativa por la cual el consumidor cuenta con mucha
menor información, que el proveedor acerca de la calidad y las condiciones en que se ofrece un
bien o servicio.
5) Que, una economía afirmada en los principios de la libertad de mercado debe garantizar que el
consumidor razonable cuente con suficiente información a fin que sus decisiones conduzcan a una
maximización de los beneficios económicos derivados del intercambio.
6) Que, en tal sentido, resulta una obligación ineludible del Banco proporcionar, de una manera
clara y oportuna, toda la información necesaria al cliente, no pudiendo desarrollar prácticas
coercitivas o que impliquen desinformación a los consumidores.
7) Que, si bien los consumidores suelen adquirir información por medio de su experiencia en el
mercado y en consecuencia pueden autoprotegerse por medio de sus propias decisiones de
intercambio, existen circunstancias en que dicho mecanismo no funciona de manera adecuada
precisamente por los niveles de asimetría en la información existente y por el carácter coercitivo o
engañoso de las prácticas desarrolladas por algunos proveedores.
8) Que, la intervención de la Comisión debe limitarse a los casos en que el mercado, por sí mismo,
no puede solucionar el problema producido dentro de un plazo razonable.
9) Que, si bien, según lo dispone el Artículo 1351º del Código Civil, los contratos son acuerdos de
voluntades de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial, esta norma debe leerse concordada con el Artículo 1352º del mismo cuerpo legal
según el cual los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes.
10) Que, en consecuencia es fundamental determinar si el consumidor presta o no su
consentimiento a la afiliación en el seguro.
11) Que, el contrato de apertura de cuenta bancaria constituye uno de adhesión, que encuadra en
la definición contenida en el Artículo 1390º del Código Civil, según el cual "El contrato es por
adhesión cuando una de las partes (es decir el adherente, en este caso el consumidor) (...)
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones de un contrato
fijadas por la otra parte (es decir el estipulante, en este caso el Banco) (. ..) declara su voluntad de
aceptar".
12) Que, la aceptación a la que se refiere el Artículo 1390º del Código Civil se refiere a todas las
estipulaciones formuladas por el estipulante, lo que quiere decir que el consumidor, al momento de
aceptar, debe tener a su alcance los elementos necesarios para adoptar una decisión
adecuadamente informada.
13) Que, de lo anterior se deriva que, tratándose de contratos de adhesión, como lo es la apertura
de una cuenta que contempla como servicio complementario el FINSEGURO, es imprescindible la
concurrencia de la voluntad del adherente a todas las estipulaciones para el perfeccionamiento del
contrato lo cual en el presente caso no ha sido respetado por el Banco Financiero, puesto que tal
como lo reconoce la propia denunciada en su escrito del veintidós de Setiembre de mil novecientos
noventitrés que obra a fojas veintiuno, la afiliación a este sistema de seguro se produce
automáticamente con la apertura de una cuenta en el Banco, es decir sin mediar consentimiento
expreso del cliente.
14) Que, en principio tal situación viola los incisos b) y d) del Artículo 5º de la Ley de Protección al
Consumidor, al constituir un método coercitivo de contratación, es decir, un mecanismo por el que
se incorporan y se imponen al consumidor condiciones no aceptadas expresamente por el
adherente, lo que se produce dentro de un contexto de desinformación que le impide conocer los
términos del seguro e incluso la propia existencia del mismo.
15) Que, contrariamente a lo afirmado por la entidad denunciada, es requisito indispensable para la
exigibilidad del descuento por concepto de seguro que la aceptación conste de manera expresa o
que al menos, al momento de abrir la cuenta, el consumidor haya contado con información
suficiente sobre la consecuente afiliación automática y el contenido básico del seguro para tomar
una decisión adecuadamente informada, a la luz de lo preceptuado en el inciso b) del Artículo 5º de
la Ley de Protección al Consumidor (es decir costo, forma de pago, beneficios, cobertura,
exclusiones, mecanismo de desafiliación y procedimiento de reclamo en caso de siniestro).
16) Que, la información a la que hace referencia el considerando anterior debe ser la básica
necesaria para tomar una decisión adecuadamente informada pues proporcionar toda la
información (incluyendo por ejemplo el texto íntegro de la póliza), puede ser inconveniente, no sólo
por el costo que ello implicaría en perjuicio del propio consumidor, sino porque, además, puede
resultar demasiado voluminosa y compleja como para que pueda ser asimilada y comprendida por
un consumidor razonable.
17) Que, no es admisible considerar al silencio como expresión de voluntad dirigida a aceptar todos
los términos de un contrato, no sólo porque el Artículo 142º del Código Civil únicamente admite ello
cuando la ley o el convenio le asignan dicho sentido, sino porque además, en las relaciones entre
consumidores y proveedores, la asimetría en la información hace de dicha posibilidad una situación
inaceptable.
18) Que, no estamos frente a un caso de manifestación de voluntad tácita, pues para que sea así
debe cumplirse el supuesto contenido en el Artículo 141º del Código Civil, esto es, que de la actitud
o circunstancia de comportamiento se infiera indubitablemente tal voluntad, lo que no está presente
en este caso.
19) Que, no es de aplicación el Artículo 1380º del Código Civil que establece que "Cuando a
solicitud del oferente, o por la naturaleza de la operación, o según los usos, la prestación a cargo
del aceptante deba ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y
lugar en que empezó la ejecución...", pues en este caso el consumidor no ha formulado ninguna
oferta que permita al Banco ejecutar la prestación sin respuesta previa .
20) Que, tampoco es de aplicación el Artículo 1381º del mismo cuerpo legal que establece que se
reputa concluido el contrato si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación
expresa o si el destinatario de la oferta ha formulado una invitación a ofrecer, pues no se ha
acreditado que se trate de una operación donde la costumbre comúnmente aceptada por las
partes, sea de aquellas en las que no es necesaria respuesta previa, máxime si los consumidores
no son conscientes que dicho efecto se producirá con su silencio, ni ha existido, tampoco, una
invitación a ofrecer formulada por el consumidor.
21) Que, cabe distinguir, en la afiliación automática del seguro dos situaciones distintas: la primera
referida a los consumidores que ya tenían abiertas sus cuentas al momento de implementación del
sistema; la segunda para aquellos que abren sus cuentas luego de tal implementación.
22) Que, en el primer caso, es decir el de quienes tenían cuentas abiertas en Bandesco al
momento en que se empezó a brindar el sistema de seguro, no puede admitirse que el Banco los
incorpore automáticamente a éste y empiece a descontarles la prima directamente en la cuenta
correspondiente, sin contar con la aceptación expresa e indubitable de los consumidores en tal
sentido, los mismos que deberían haber sido informados adecuadamente según lo señalado en el
décimo quinto considerando de la presente resolución.
23) Que, respecto a esta primera situación se desprende claramente del punto 4.1 de la Circular
GI-020-92 presentada por la entidad denunciada que obra a fojas cuarenticuatro, que ésta afilió
automáticamente a todos los ahorristas con cuentas vigentes al momento en que se estableció el
sistema, sin contar con la previa aceptación expresa de los mismos, sin haberles brindado la
información suficiente, y efectuando descuentos en sus cuentas que ellos no habían autorizado.
24) Que, según se desprende de la Circular mencionada, dicha implementación ocurrió e 31 de
Marzo de 1992, fecha en la que se encontraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 716.
25) Que, aun cuando la implementación del seguro y la consecuente afiliación masiva, se hubiese
producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Consumidor, los
efectos de la misma, es decir los descuentos en las cuentas de los clientes del Banco sin la
autorización expresa de los mismos, se habrían prolongado en el tiempo, después de la entrada en
vigencia de la mencionada norma.
26) Que, teniendo en cuenta lo resuelto en la Resolución de fecha catorce de noviembre de mil
novecientos noventitrés del Expediente Nº 41-93-C.P.C., seguido entre la Comisión de Protección
al Consumidor y la Universidad San Martín de Porres, tal práctica debe ser sancionada, pues
implica la incorporación de un consumidor a una relación contractual que no ha aceptado y que sin
embargo genera obligaciones a su cargo.
27) Que, la única manera de subsanar íntegramente la infracción cometida por Banco Financiero,
al afiliar al Finseguro a sus clientes de manera masiva, sería restituyendo, a todos ellos, la totalidad
de los cargos efectuados.
28) Que, respecto a la segunda situación, es decir, la de los consumidores que abrieron sus
cuentas con posterioridad a la implantación del sistema, la afiliación automática es admisible sólo
cuando el consumidor la ha aceptado expresamente o ha recibido previamente información
suficiente de la existencia y del contenido del seguro que le permitan adoptar una decisión
consciente y adecuadamente informada en la contratación del servicio adicional y de los costos y
beneficios que éstos le significan.
29) Que, si bien es cierto, el Banco ofreció en su escrito de fecha cuatro de noviembre de mil
novecientos noventitrés que obra a fojas cuarentiuno, enviar todo el material publicitario empleado
para difundir el sistema, a la fecha no ha cumplido con dicho ofrecimiento, por lo que el Banco no
ha demostrado haber cumplido con su obligación de informar según lo señalado en los Artículos 5º
inciso b) y 15º (2), de la Ley de Protección al Consumidor.
30) Que, en consecuencia, la entidad denunciada no ha aportado prueba alguna que demuestre la
existencia de una autorización expresa por parte de sus clientes, ni que ha proporcionado a éstos,
en el momento de abrirse la cuenta, información suficiente sobre los alcances del seguro.
31) Que, como consecuencia de la falta de información producida en las dos situaciones descritas,
el seguro se constituye en un costo oculto del servicio prestado por el Banco que el consumidor no
puede evaluar adecuadamente para poder así autoproteger sus intereses.
32) Que, aceptar la validez de prácticas como las descritas implicaría aceptar que el Banco puede
incorporar a los consumidores de los servicios que prestan en relaciones contractuales de
cualquier tipo, pudiendo, por ejemplo, "venderles" bienes sin su consentimiento y cargarles el costo
de los mismos en la cuenta correspondiente.
33) Que, la situación hubiera sido distinta si el Banco hubiese incluido el costo del seguro dentro
del cobro por el mantenimiento de cuenta, como un servicio adicional, pues al abrir la cuenta e
indagar el consumidor sobre el costo de mantenimiento, éste reflejaría el costo del seguro, el
mismo que dejaría de ser un costo oculto pues se vería reflejado en el sistema de precios, de
manera tal que el consumidor podría elegir abrir su cuenta en aquel Banco que le ofreciera un
mejor servicio a un menor costo, lo que actualmente se ve distorsionado por la práctica
desarrollada siendo que además el Banco tendría un mayor incentivo para informar
adecuadamente a los consumidores sobre la existencia y contenido del seguro para justificar el
costo adicional que impone al consumidor.
34) Que, también habría sido distinta la situación, si al abrir la cuenta el consumidor hubiese sido
adecuadamente informado sobre el costo adicional, puesto que en tal caso dicho costo habría
dejado de ser oculto para él.
35) Que, adicionalmente, tampoco es admisible que se fuerce al consumidor a manifestar
expresamente su renuncia para desafiliarse, siendo suficiente para no estar afiliado el simple
hecho de no haber manifestado su voluntad en tal sentido.
36) Que, el Banco denunciado ha aportado como prueba sólo una serie de formatos de renuncia al
seguro, los mismos que obran de fojas veintiséis a treintitrés y que exclusivamente acreditan que la
afiliación opera automáticamente, debiendo quien quisiera desafiliarse manifestar expresamente su
voluntad en tal sentido lo que implica imponer unilateralmente al consumidor una carga inaceptable
y coercitiva.
37) Que, los hechos materia del presente procedimiento revisten aún mayor gravedad si se tiene
en cuenta que el Banco, en calidad de depositario del dinero de los usuarios de sus servicios,
puede cobrar directamente el seguro simplemente sustrayendo el monto correspondiente de la
cuenta, sin necesidad de realizar ninguna gestión adicional de cobranza aprovechando, por tanto
de manera coercitiva y efectiva, tal situación.
38) Que, incluso, producido el descuento, es muy difícil Para el consumidor establecer el concepto
del mismo pues en las Libretas de Ahorros que obran de fojas dos a nueve y doce a quince, se
aprecia claramente que el descuento aparece bajo la denominación de "DPSFS", sigla
indescifrable para el consumidor y que lo puede llevar fácilmente a confusión.
39) Que, si bien tanto la anterior Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros
(aprobada por Decreto Legislativo Nº 637) en su Artículo 103º, como la Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros vigente (aprobada por Decreto Legislativo Nº
770) en su Artículo 311º, admiten la posibilidad que existan seguros vinculados a cuentas
bancarias, tal autorización no implica bajo ningún supuesto que el seguro pueda ser impuesto sin la
previa autorización del consumidor.
40) Que, por el contrario, lo que las normas citadas en el considerando anterior exigen es que los
Bancos obtengan del consumidor la Declaración de los Beneficiarios del Seguro, lo que implica
precisamente una declaración expresa de conocimiento y aceptación de la existencia del sistema
de seguro, existiendo en consecuencia el mismo principio en las normas de protección al
consumidor que en las normas bancarias.
41) Que, la competencia de la Comisión en este tipo de servicios de naturaleza bancaria,
financiera, de crédito y de seguridad, se desprende inequívocamente de la definición de "servicio"
contenida en el inciso d) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716(3).
42) Que, de acuerdo al Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 la sanción debe ser establecida
teniendo en cuenta la gravedad y la intencionalidad del sujeto activo de la infracción y los
beneficios obtenidos como consecuencia de la práctica considerada ilegal.
43) Que, según se desprende de los documentos adjuntados al escrito de fecha cuatro de
noviembre, que obran a fojas setenticuatro y setenticinco, el total de cuentas afiliadas al Finseguro
a dicha fecha era de cinco mil doscientos catorce cuentas, debiendo tomarse en consideración
dicho número, a fin de establecer la gravedad de la infracción y graduar la sanción a imponerse.
44) Que, en el presente caso los débitos efectuados en las cuentas de los clientes del Banco
constituyen un hecho intencional y consciente de la entidad bancaria que reviste especial gravedad
teniendo en cuenta el tipo de relación existente con los clientes, la que involucra globalmente
cantidades importantes de recursos que han sido indebidamente cobrados.
45) Que, en consecuencia han quedado acreditados los fundamentos que dieron origen a la
presente acción de oficio.

La Comisión de Protección al Consumidor en su sesión del día viernes trece de mayo del año en
curso, HA RESUELTO:

a) Sancionar a Banco Financiero por violación del Decreto Legislativo Nº 716, con una multa
equivalente a QUINCE (15) Unidades Impositivas Tributarias conforme a lo señalado por el Artículo
41º de la mencionada norma, multa que deberá ser pagada dentro de los cinco días siguientes a la
fecha en que la presente resolución quede consentida y cause estado, en la Caja del Instituto de
Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual- INDECOPI, dejando a
salvo el derecho de los clientes a reclamar la devolución de lo indebidamente cobrado en la vía
legal correspondiente.
b) Ordenar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano".
c) Encargar a la Secretaría Técnica desarrolle las investigaciones necesarias y adopte las medidas
pertinentes a fin de identificar casos de reincidencia en la comisión de la infracción sancionada por
la presente resolución.
CARLOS CARDENAS
HUGO MOROTE
HUGO FORNO

RESOLUCION Nº 1562-95-INDECOPI/TDCPI

EXPEDIENTE Nº 142-93-CPC

Lima, 22 de Agosto de 1995.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por el BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la
Resolución Nº g de fecha 8 de junio de 1994; y,
CONSIDERANDO:
Que, la Resolución apelada declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por el
BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la Resolución Nº 8 de fecha 13 de mayo de 1994 que
sanciona al BANCO FINANCIERO DEL PERU por violación del Decreto Legislativo Nº 716,
imponiéndole una multa equivalente a quince Unidades Impositivas Tributarias conforme a lo
señalado en el Artículo 41º de la citada norma; ordenó la publicación de la resolución en el Diario
Oficial El Peruano y, finalmente, encargó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al
Consumidor, que desarrolle las investigaciones necesarias y adopte las medidas pertinentes para
identificar casos de reincidencia en la comisión de la infracción sancionada;
Que, el apelante manifiesta que con el fin de brindar mejores beneficios adicionales a sus clientes,
se decidió crear el sistema de seguro denominado FINSEGURO que comprende el seguro de vida,
seguro de sepelio y seguro estudiantil, cubriendo además los casos de invalidez y gastos médicos
por accidente. precisando en tal sentido, que el FINSEGURO fue publicitado tanto en folletos como
en anuncios de diarios, en los que se mencionaba que sin mayores trámites el cliente
automáticamente ingresa a gozar de los beneficios del FINSEGURO, bastando para ello abrir una
cuenta bancaria en el BANCO FINANCIERO DEL PERU, además que en caso de no desear el
seguro, el cliente tenía la posibilidad de renunciar en cualquier momento; de otro lado señala que el
contrato por el cual se abre una cuenta bancaria no es uno de adhesión, dado que al abrirla se
inicia una relación contractual. finalmente sostiene que FINSEGURO, es un servicio
complementario al contrato bancario, que no se encuentra adherido al contrato principal, dado que
se trata de un servicio respecto del cual el cliente puede o no renunciar, por lo que al existir una
libre declaración de voluntad por parte del cliente, no se trata de un acto coercitivo;
Que, el consumidor debe estar lo suficientemente informado respecto del producto o servicio que
desea adquirir, de tal manera que pueda realizar una elección que satisfaga efectivamente sus
expectativas respecto del producto o servicio ofrecido;
Que, el contrato mediante el cual se abre una cuenta bancaria, constituye uno de adhesión, de
conformidad con lo establecido en el Artículo 1390º del Código Civil, debiéndose entender, tal
como lo señala la resolución apelada, que todas las cláusulas materia de dicho contrato y la
información correspondiente deben ser conocidas por el adherente o consumidor, lo cual no ocurrió
a cabalidad en el presente caso;
Que, además, se debe tener en cuenta que si bien el consumidor recibe un beneficio adicional por
abrir una cuenta bancaria, a cambio de un descuento poco significativo, en particular el servicio de
seguro denominado FINSEGURO, ello no implica que se anule el derecho que tiene todo
consumidor de elegir el servicio o el producto que más le convenga;
Que, es fundamental distinguir dos situaciones específicas conforme lo ha hecho la Comisión de
Protección al Consumidor, en primer lugar, la de los clientes del BANCO FINANCIERO DEL PERU
que ya tenían abiertas sus cuentas al momento de la implementación del FINSEGURO, y en
segundo lugar, la de los clientes que abren sus cuentas con posterioridad al inicio del presente
procedimiento administrativo;
Que, en el presente proceso, tal como lo establece la resolución de primera instancia, en el caso
de los clientes que ya tenían abiertas sus cuentas al momento de la implementación del
FINSEGURO, el Banco no consultaba previamente al cliente, su deseo de afiliarse al sistema por lo
que tampoco se proporcionaba toda la información requerida, con el objeto que el cliente tome su
decisión con el pleno conocimiento de las ventajas y desventajas que ofrece el seguro, todo lo cual
se acredita con la Circular GI-020-92, que obra a fojas 44, que en su punto 4.1. señala: "... Todos
los ahorristas con cuentas vigentes al 31 de marzo de 1992 han sido automáticamente asegurados
y gozarán de los beneficios de la póliza desde el 01 de marzo de 1992 ...";
Que, la afiliación automática constituye un método coercitivo de contratación, toda vez que el
cliente del Banco tiene que cursar una comunicación para retirarse del servicio sin haber ejercido
previamente su derecho de elección; debiéndose precisar que no son aplicables los Artículos 141º
y 142º del Código Civil, dado que no se trata del supuesto de la manifestación tácita de voluntad ni
del silencio como manifestación de voluntad, en razón a que el Banco actúa sin consultarle al
cliente ni suministrarle la información adecuada, lo que permite concluir que no se configura la
oferta del servicio y por consiguiente tampoco el contrato, de acuerdo a lo previsto en el Código
Civil en sus Artículos 1351º, 1352º, 1359º 1373º y 1374º, ni en particular, se han considerado las
normas sobre el contrato de adhesión establecidas en los Artículos 1390º 1398º y 1399º;
Que, de otro lado, respecto a la situación Particular de los clientes que abrieron sus cuentas con
posterioridad al inicio de la investigación por parte de la Comisión de Protección al Consumidor se
concluye, una vez evaluadas las pruebas presentadas por el BANCO FINANCIERO DEL PERU, de
fojas 127 a 213 y 217 a 266 que no se ha acreditado fehacientemente que se consultaba
previamente al cliente su voluntad de afiliarse o no a dicho sistema de seguro ni que la información
brindada al momento en que el cliente abre la cuenta, a fin que éste tome la decisión, haya sido la
adecuada;
Que, en tal sentido, de acuerdo a los formularios de afiliación que obran de fojas 223 a 243, si bien
los clientes del Banco confirmaron su deseo de afiliarse, para lo cual autorizaron al Banco a cargar
US$ 1.20 o su equivalente en moneda nacional, a partir del 31 de enero de 1994, resulta esencial
precisar que en todos esos formularios constan fechas posteriores al 31 de enero de 1994;
Que, lo expuesto indica que, si bien el BANCO FINANCIERO DEL PERU ha demostrado que
realizó una campaña publicitaria a través de folletos, medios periodísticos y televisivos, para dar a
conocer el FINSEGURO, la información proporcionada no fue lo suficientemente precisa ni
completa, siendo evidente, en consecuencia, que el manejo administrativo del FINSEGURO no fue
el óptimo;
Que, tal como lo señala la resolución de primera instancia, el total de cuentas tanto en moneda
nacional como extranjera, afiliadas al FINSEGURO al 4 de noviembre de 1993, era de 5214, según
lo acreditan los documentos presentados a fojas 74 y 75;
Que, en virtud de lo expresado precedentemente, este Tribunal estima que ningún banco o
institución financiera puede cargar a sus clientes conceptos no aceptados previamente en los
respectivos contratos de servicios bancarios, expresamente por medio de formatos o formularios
en los que consta de manera indubitable y previo a cualquier cargo, la voluntad del cliente en el
sentido de aceptar el nuevo servicio;
Que, debe señalarse expresamente, que al 31 de marzo de 1992, cuando se comenzó a aplicar el
FINSEGURO, ya estaba vigente el Decreto Legislativo Nº 716 que contiene las normas sobre
protección al consumidor;
Que, en consecuencia, el BANCO FINANCIERO DEL PERU ha vulnerado los derechos de los
consumidores establecidos en los incisos b) y d) del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 716;
De conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 716, Decreto Ley Nº 25868 y
Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolución Nº 9 de fecha 8 de junio de 1994 que declara inadmisible el recurso de
reconsideración interpuesto por BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la Resolución Nº 8 de
fecha 13 de mayo de 1994.

JORGE FERNANDEZ BACA

Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

RESOLUCION 087-95-CPCD

Lima, 16 de noviembre de 1995.

VISTOS: El Expediente Nº 077-95-C.P.C.D. seguido por INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y
CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra NEW ZEALAND MILK PRODUCTS
PERU S.A., por presuntas infracciones a las normas sobre publicidad contenidas en el Decreto
Legislativo Nº 691; y,

CONSIDERANDO:
1. Que en su denuncia de fecha 5 de julio de 1995 INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y CONSORCIO
DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. señalaron que NEW ZEALAND MILK PRODUCTS PERU
S.A. venía difundiendo en diferentes canales de televisión y mediante encartes publicitarios un
anuncio publicitario que promocionaba el producto MANTEQUILLA FERN, en el cual se presentaba
los ingredientes de las margarinas mediante denominaciones químicas -evitando utilizar sus
nombres coloquiales y provocando así que los consumidores no pudieran distinguir que algunos de
sus ingredientes como el Betacaroteno y el Tocoferol, eran respectivamente la sustancia que
coloreaba la zanahoria y la vitamina E, que estaba presente en algunas semillas como el girasol, la
soya, etc.-;
2. Que, asimismo, las denunciantes señalaron que el anuncio de MANTEQUILLA FERN no había
cumplido con mostrar las bondades, y defectos de los productos comparados, y que tampoco había
cumplido con los requisitos de especificidad, veracidad y apreciación de conjunto de la publicidad
comparativa, ya que omitía señalar que la mantequilla estaba compuesta por grasa de leche -que
era tres veces más saturada y contenía 3,000 veces más colesterol que las margarinas-; además,
indicaron que el mensaje contenido en este anuncio inducía al público a pensar que las margarinas
eran químicas y que, al no ser naturales, eran dañinas, hecho que, según las denunciantes, creaba
confusión en los consumidores y denigraba al producto margarina violándose de esta forma los
Artículos 7º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691.
3. Que, las denunciantes acompañaron una cinta de video que contenía la grabación del anuncio
televisivo de MANTEQUILLA FERN, el cual contenía en primer término la siguiente afirmación:
"Estudios recientes indican que muchas familias han estado consumiendo margarinas pensando
que eran mantequillas"; a continuación, se mostraba un laboratorio donde aparecían personas
vestidas con mandiles blancos, manipulando tubos de ensayo y otros instrumentos, mientras
aparecía una leyenda superpuesta que hacía mención a la composición de las margarinas -aceites
vegetales y animales, antioxidantes, colorantes, emulsificantes, regulador de acidez, vitaminas
naturales y sintéticas, sal y agua-; y, luego, se contraponía los ingredientes de la MANTEQUILLA
FERN -crema fresca de leche y sal-, utilizando como fondo imágenes de leche fluyendo y un coro
musical infantil; asimismo, al final del anuncio se indicaba que MANTEQUILLA FERN era un
producto 100% natural;
4. Que, a fojas 11 obra uno de los encartes publicitarios que empleó la empresa denunciada en el
marco de esta misma campaña, en el cual se enumeraba en dos columnas, por un lado, los
ingredientes de las margarinas y, por el otro, los de la MANTEQUILLA FERN -a los cuales se hizo
referencia en el considerando anterior-, los primeros tras un fondo negro, mientras que los
ingredientes de la mantequilla promocionada aparecían enumerados tras un fondo blanco;
5. Que, por Resolución Nº 1 de fecha 14 de julio de 1995, se admitió a trámite la denuncia y se
ordenó a la empresa denunciada el cese preventivo de la difusión del anuncio materia de denuncia,
tanto en televisión y en prensa escrita, como en volantes y afiches;
6. Que, mediante escrito de fecha 18 de julio de 1995, las denunciantes indicaron que la
denunciada venía difundiendo un nuevo anuncio televisivo de MANTEQUILLA FERN en el que se
denigraba a las margarinas al presentarlas como productos químicos, en tal sentido solicitaron que
se incluyera dicho anuncio en el procedimiento y en la medida cautelar de cese preventivo
ordenada por la Comisión; que, mediante Resolución Nº 2 de fecha 20 de julio de 1995, que corre
a fojas 31, se incluyó en el presente procedimiento al mencionado anuncio televisivo y se declaró
improcedente la ampliación de la medida cautelar solicitada;
7. Que, las denunciantes acompañaron una cinta de video con la grabación del segundo anuncio
televisivo de MANTEQUILLA FERN, el cual se desarrollaba en un hogar donde un ama de casa
respondía a su hija cómo se elaboraba la mantequilla promocionada, indicándole que ésta contenía
crema de leche y sal; luego, al preguntar la niña cómo se hacían las margarinas, la madre le
respondía que no lo sabía y que mejor le preguntara a su padre, que era químico;
8. Que, en sus descargos de fecha 21 de julio de 1995, que obran de fojas 37 a 47, NEW
ZEALAND MILK PRODUCTS PERU S.A. manifestó que la comparación entre MANTEQUILLA
FERN y las margarinas que había realizado en sus anuncios no era denigrante, debido a que ésta
consistía en una enumeración comparativa de los ingredientes -químicos o naturales- que
intervenían en los procesos de fabricación de ambos productos;
9. Que, la denunciada señaló que sus anuncios habían comparado en forma integral los
componentes de la MANTEQUILLA FERN -crema de leche, agua y sal- con los ingredientes que se
empleaba para fabricar las margarinas, los cuales eran químicos y no admitían denominaciones
coloquiales; en tal sentido, indicó que la información contenida en sus anuncios era exacta,
verdadera y pertinente y que no había producido menoscabo al crédito de las denunciantes en el
mercado, añadiendo que en cuanto a este punto debía aplicarse como criterio interpretativo lo
dispuesto en el Artículo 11º del Decreto Ley Nº 26122, que define la denigración como un acto de
competencia desleal;
10. Que, en tal sentido, la denunciada expresó que los consumidores deberían conocer los
procesos industriales de transformación que sufrían los ingredientes de los mencionados
productos, e indicó adicionalmente que, en la medida que sus anuncios no habían comparado
productos, sino procesos industriales, mal podía haber tratado en ellos las bondades o defectos de
la MANTEQUILLA FERN y de las margarinas;
11. Que, la denunciada solicitó también que se declarase nula la Resolución Nº 1, que había
ordenado el cese preventivo del anuncio materia de denuncia, expresando que la Comisión no
habría tenido en cuenta que el Artículo 66º del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, Texto Unico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, prohibía dictar
medidas provisionales que pudiesen causar perjuicio a los interesados; asimismo, que se había
prescindido de la etapa conciliatoria regulada en el Artículo 18.5 del Decreto Legislativo Nº 691 y
que, al omitirse la medida cautelar, se había prejuzgado sobre la materia del procedimiento, razón
por la cual solicitó la inhibición de los miembros de la Comisión;
12. Que, mediante Resolución Nº 3 de fecha 3 de agosto de 1995, que corre a fojas 60 y 61, se
declaró improcedente la nulidad deducida por la denunciada porque, de conformidad con el Artículo
44º del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, la declaración de nulidad era una potestad conferida al
superior jerárquico que era ejercida en vía de recurso de apelación y, en la medida que la
resolución impugnada no ponía fin al procedimiento, no procedía cuestionarla mediante recursos
impugnatorios, conforme a lo dispuesto en el Artículo 102º del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS y el
TUPA del INDECOPI; porque, por otro lado, la nulidad deducida carecía de fundamento, ya que en
este procedimiento no se había convocado a audiencia de conciliación en la medida que las
empresas denunciantes habían expresado su voluntad de no llegar a una conciliación; además,
porque en el presente caso una norma especial, el Artículo 19º del Decreto Legislativo Nº 691,
facultaba a la Comisión para dictar la medida cautelar contenida en la Resolución Nº 1 y, por
último, porque conforme a lo establecido en el Artículo 612º del Código Procesal Civil, debía
entenderse que toda medida cautelar importaba un prejuzgamiento; sin embargo, en la medida que
las medidas cautelares tienen naturaleza provisoria, instrumental y variable, se calificó el medio
impugnatorio interpuesto por la denunciada como un pedido para que la Comisión levantara la
medida cautelar ordenada;
13. Que, mediante escrito de fecha 1 de agosto le 1995, la empresa denunciada señaló que su
nuevo anuncio televisivo no denigraba a las margarinas, en la medida que no comparaba los
productos en sí, sino sus procesos de elaboración y los ingredientes que intervenían en ellos;
14. Que, en su escrito de fecha 17 de agosto de 1995, que corre de fojas 73 a 85, la empresa
denunciada manifestó que el objetivo de su campaña publicitaria era informar al público sobre las
diferencias que existían entre la mantequilla y las margarinas -los distintos ingredientes que las
componían y la distinta forma de preparación de las mismas-, lo que tenía por fin evitar que los
consumidores confundieran ambos productos, como venía sucediendo;
15. Que, en tal sentido, expresó que los estudios de mercado que había realizado reflejaban cómo
las empresas productoras de margarinas, mediante constantes y sistemáticas campañas
publicitarias, habían fomentado en el público la creencia de que sus productos estaban
íntimamente relacionados a la leche, de forma tal que la gran mayoría de consumidores no eran
conscientes de que la mantequilla y las margarinas eran productos totalmente distintos, no
obstante ser semejantes en color, forma y sabor;
16. Que, la denunciada acompañó a su escrito de fecha 17 de agosto de 1995 un estudio
elaborado por Investigación Sociológica y de Mercados -IMASEN-, titulado "Mercado de
Mantequillas/Margarinas (Gran Lima)", que corre de fojas 86 a 259, y otro estudio de mercado
elaborado por MAYEUTICA, Estudios de Mercado, Imagen y Opinión Pública, titulado
"Percepciones y Actitudes hacia las Mantequillas y Margarinas", que corre de fojas 260 a 386, que
contenían información acerca de encuestas realizadas a amas de casa mayores de 18 años de
Lima, pertenecientes a distintos niveles socio-económicos;
17. Que, adicionalmente, la empresa denunciada adjuntó a su escrito de fecha 1 de agosto de
1995 un Certificado expedido el 7 de agosto de 1995 por el Ministerio de Agricultura y Pesca de
Nueva Zelanda, en el cual señalaba que la MANTEQUILLA FERN estaba hecha de leche fresca, la
cual era sometida a un proceso de cocción que tenía por fin destruir los organismos patógenos y
asegurar que el producto estuviera libre de contaminación;
18. Que, por su parte, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. manifestó en su
escrito de fecha 29 de agosto de 1995 que la denunciada había denigrado a las margarinas en los
anuncios materia del proceso al haberlas presentado como productos totalmente químicos, ya que
éstas eran productos de origen natural al igual que las mantequillas; asimismo, reiteró que la
denunciada había omitido señalar en sus anuncios que la mantequilla estaba compuesta por grasa
de leche, razón por la cual contenía 3,000 veces más colesterol que la margarina; en tal sentido
adjuntó un informe elaborado por Labifarma S.R.L. el 8 de agosto de 1995, en el que se indicaba
que la margarina CREMA DE ORO no contenía colesterol y, adicionalmente, el Informe de Ensayo
Nº 3897/95 de fecha 25 de julio de 1995 emitido por International Analytical Services S.A., en el
que se indicaba que el mencionado producto contenía 19.07% de ácidos grasos saturados, frente a
un 61.67% que contenía la MANTEQUILLA FERN;
19. Que, mediante Resolución Nº 6 de fecha 31 de agosto de 1995, que corre a fojas 390, la
Comisión ordenó a la denunciada, de conformidad con el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº
691, que acreditara las afirmaciones contenidas en sus anuncios publicitarios;
20. Que, la empresa denunciada presentó los Informes de Ensayo Nº 5301-95, Nº 5302-95, Nº
5303-95, Nº 5304-95, Nº 5305-95, Nº 5306-95, Nº 5307-95 y Nº 5308-95, de fecha 19 de setiembre
de 1995, realizados por International Analytical Services S.A. -INNASA- con los productos
MANTEQUILLA FERN sin sal y MANTEQUILLA FERN con sal, PRIMAVERA, CREMA DE ORO,
LA DANESA, SELLO DE ORO ASTRA y DORINA, respectivamente, y comentados posteriormente
por la denunciada mediante escrito de fecha 11 de octubre de 1995, en los cuales se señalaba que
los análisis efectuados con la MANTEQUILLA FERN habían reportado presencia de grasa de
leche, agua, sal y sólidos no grasos, y que no se había registrado presencia de BHT, BHA ni de
colorantes artificiales;
21. Que, en los Informes de Ensayo presentados por la empresa denunciada se apreciaba también
que las margarinas analizadas se encontraban elaboradas a base de aceites y grasas vegetales
y/o animales, habiendo registrado el análisis cualitativo de las muestras evaluadas -que
correspondían a las margarinas de marca PRIMAVERA, CREMA DE ORO, LA DANESA, SELLO
DE ORO, ASTRA y DORINA que dichos productos estaban compuestos básicamente de grasas
vegetales -y también de grasas animales en los casos de PRIMAVERA, LA DANESA, SELLO DE
ORO y ASTRA, habiéndose encontrado en menor grado presencia de sólidos no grasos y cloruro
de sodio; asimismo, si bien todas las muestras contenían el antioxidante BHA, en ninguna de ellas
se encontró presencia de BHT, ni de colorantes artificiales;
22. Que, los estudios de mercado presentados como prueba por la denunciada -realizados por
MAYEUTICA e IMASEN- reflejan que un porcentaje considerable de amas de casa adquirían
margarinas pensando que no existían diferencias entre estos productos y las mantequillas, por tal
motivo, la denunciada ha expresado que el objetivo de sus anuncios era informar al público que las
mantequillas y las margarinas eran productos diferentes;
23. Que, en principio, debe quedar establecido que no existe en la actualidad impedimento legal
alguno para hacer publicidad que compare los ingredientes que se emplea para elaborar las
mantequillas con los que se utiliza en la fabricación de las margarinas, más aún si se trata de
aspectos que pueden ser de especial interés para los consumidores; no obstante ello, para que
dicha publicidad sea lícita, la comparación debe realizarse de forma tal que no se contravenga lo
dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691;
24. Que, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones
expresas de productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los
consumidores; indicando además que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y
que debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados;
25. Que, para interpretar el requisito de no crear confusión en los consumidores exigido para la
licitud de la publicidad comparativa, debe aplicarse como criterio interpretativo el Artículo 4º del
Decreto Legislativo Nº 691, el cual establece que los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a
error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las
condiciones de venta;
26. Que, asimismo, debe aplicarse supletoriamente el principio contenido en el segundo párrafo del
Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 716, el cual dispone que está prohibida toda información o
presentación que induzca al consumidor a error con respecto a la naturaleza, origen, modo de
fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, características,
propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios
ofrecidos;
27. Que, las denunciantes han señalado en su denuncia que en los anuncios de la MANTEQUILLA
FERN se utilizaba la denominación química de los ingredientes de las margarinas y se evitaba
emplear los nombres coloquiales de dichas sustancias con el fin de inducir al público a pensar que
las margarinas eran productos totalmente químico-artificiales;
28. Que, en los anuncios materia de denuncia se presenta como ingredientes de la MANTEQUILLA
FERN a la crema fresca de leche y a la sal, atribuyéndole un origen 100% natural; mientras que
cuando se hace referencia a los ingredientes de las margarinas se realiza un amplio listado
enumerativo, que contiene en su mayoría denominaciones técnicas que no son susceptibles de ser
entendidas por un consumidor razonable, quien al ver el anuncio se verá influenciado por la
terminología empleada por el anunciante, por las imágenes ofrecidas -un laboratorio en el cual
aparecen personas que manipulan tubos de ensayo y por otro lado imágenes de leche fluyendo, en
el caso de los anuncios en televisión, y la contraposición de colores negro/blanco, en el caso de los
encartes publicitarios-, así como por el trasfondo musical utilizado en los anuncios televisivos -un
coro de niños contrapuesto a la música que se emplea al presentar a las margarinas-,
induciéndose al público a pensar que las margarinas son productos de origen químico-artificial, en
la medida que un consumidor razonable no se encuentra en capacidad de poder discriminar, entre
toda la información que se le transmite, qué ingredientes de las margarinas son naturales y cuáles
son artificiales;
29. Que, de los Informes de Ensayo de INASSA, que corren de fojas 428 a 448, elaborados en
base a muestras de las margarinas que comercializan las denunciantes -DORINA, ASTRA,
CREMA DE ORO, SELLO DE ORO, LA DANESA y PRIMAVERA-, se desprende que las mismas
estaban compuestas principalmente por aceites y grasas de origen animal y/o vegetal y que
ninguna de las margarinas mencionadas anteriormente tenía presencia de colorantes sintéticos, ni
de BHT, aunque sí contenían el antioxidante BHA conforme expresó la misma denunciada en su
escrito de fecha 4 de octubre de 1995;
30. Que, en consecuencia, las margarinas son también productos de origen natural que se
elaboran básicamente con aceites vegetales o animales que, para efectos de su conservación, se
les añade antioxidantes, hecho que no altera el origen esencialmente natural de estos productos;
31. Que, por las razones expuestas, los anuncios materia de denuncia no han cumplido con el
requisito de la publicidad comparativa de no crear confusión en los consumidores contenido en el
Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, ya que la forma en que se presentó la información
contenida en los mismos no permitía a un consumidor razonable determinar el origen natural o
artificial de los ingredientes de las margarinas, lo que era susceptible de crear en el público una
imagen equivocada sobre estos últimos productos;
32. Que, en lo referido a la exigencia de dar una apreciación de conjunto de los principales
aspectos de los productos comparados, debe entenderse que la misma tiene por finalidad evitar
comparaciones parciales que induzcan a error a los consumidores; no obstante lo anterior, la
contraposición aludida no debe entenderse en el sentido que la comparación ha de ser exhaustiva,
ni que agote en su totalidad las características propias de los productos comparados, bastando que
la misma recoja determinados aspectos y características que pueden ser importantes para que los
consumidores determinen sus decisiones de consumo;
33. Que, sobre este aspecto, la empresa denunciante señaló que la denunciada había omitido
indicar el alto porcentaje de colesterol que contenía la MANTEQUILLA FERN, el cual podía ser
dañino para la salud; sin embargo en el presente caso debe tomarse en cuenta que el anuncio
materia del procedimiento pretendía comparar los ingredientes empleados para producir la
MANTEQUILLA FERN y los empleados para producir las margarinas, a fin de mostrar al público
que se trata de productos diferentes, no siendo objeto de dicha comparación los efectos que
pudiera producir la ingesta de tales productos en las personas; en este sentido, la producción de
colesterol que pudiera generar el organismo humano como consecuencia del consumo de
mantequillas no se encuentre dentro del ámbito dentro del cual se ha realizado la comparación,
razón por la cual no resulta exigible para el anunciante incluir este tipo de información en sus
anuncios;
34. Que, en conclusión, los anuncios de la empresa denunciada en los que se comparaba los
ingredientes con los cuales se elabora la mantequilla promocionada -MANTEQUILLA FERN- y
aquellos con los que se fabrican las margarinas, han incurrido en infracción al Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 691;
35. Que, el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que todo anuncio debe respetar la
libre y leal competencia, no debiendo denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso,
directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo; o cualquier otra vía;
36. Que la norma referida en el considerando anterior describe a la publicidad denigratoria, en
forma genérica, como aquella que se encuentra dirigida a producir descrédito mediante el
desprecio, el ridículo u otra vía, sin añadir como requisito que las frases o imágenes denigratorias
deban ser o falsas, o inexactas o impertinentes, hecho que contrasta con el tratamiento otorgado a
la denigración como acto de competencia desleal en el Artículo 11º del Decreto Ley Nº 26122;
razón por la que debe entenderse que la legislación ha dotado de contornos más amplios a la
figura de la denigración publicitaria que a la denigración como ilícito concurrencial (Carlos
Fernández-Nóvoa, "La Interpretación Jurídica de las Expresiones Publicitarias", en: Estudios de
Derecho de la Publicidad -Libro Homenaje-, pp. 63 y 64);
37. Que, al respecto, las empresas denunciantes han manifestado que los anuncios de
MANTEQUILLA FERN denigraban a las margarinas presentándolas como productos químicos, en
contraposición a la mantequilla que se promocionaba como un producto 100% natural;
38. Que, si bien los anuncios materia de denuncia presentaban la información respecto a los
ingredientes empleados para producir las margarinas de forma tal que sería posible confundir a un
consumidor razonable e inducirle a pensar que se trataba de productos químico-artificiales, ello no
implica que se haya incurrido en un acto de denigración de los productos de la competencia, en
tanto no se ha despreciado ni ridiculizado a las margarinas como producto, ni se les ha hecho
críticas difamatorias -como hubiese sucedido de haberlas presentado como productos dañinos
para la salud;
39. Que, por las razones expuestas, debe concluirse que la denunciada no ha incurrido en
infracción del Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691;
40. Que, asimismo, con relación a la ampliación de la denuncia referida al segundo anuncio de
MANTEQUILLA FERN, debe tenerse en cuenta que éste se encontraba orientado a reforzar frente
a los consumidores la idea de que las mantequillas y las margarinas son productos distintos, de
forma tal que no debe entenderse que el referido comercial denigre a las margarinas calificándolas
de químicos, sino que, al indicarse que debería ser una persona especializada quien explique
cómo se elaboran las margarinas, se acentúa las diferencias entre ambos productos de un modo
creativo y sin que exista una denigración directa a las margarinas como tales;
41. Que, por la razón expuesta, debe declararse infundada la denuncia en lo que se refiere al
segundo anuncio de MANTEQUILLA FERN, que fue materia de la ampliación dispuesta mediante
Resolución Nº 2 de fecha 20 de julio de 1995;
42. Que, para la aplicación de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, se debe
tener en consideración la naturaleza del medio de comunicación social empleado en el anuncio y
las posibilidades técnicas que éste ofrecía para su difusión; siendo a su vez criterio de la Comisión
establecer dichas sanciones en función a la gravedad de la falta cometida por el agente, los
beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de la práctica ilícita y el comportamiento del mismo a lo
largo del proceso;
43. Que, debe tenerse en cuenta que si bien resultaba lícito el objeto de la campaña publicitaria de
la empresa denunciada -esto es, resaltar las diferencias entre las mantequillas y las margarinas-,
en el presente caso, era cuestionable la forma como se presentó la información comparativa en los
anuncios, ya que podía crear confusión en los consumidores;
44. Que, de conformidad con el Artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 788 se creó la Comisión de
Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, para velar por el
cumplimiento de las normas de la publicidad en defensa del consumidor aprobadas por Decreto
Legislativo Nº 691; así como por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas
contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122:
La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, en su sesión
de fecha 16 de noviembre de 1995;
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar INFUNDADA la denuncia presentada por INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y
COMPAÑIA INDUSTRIAL PERU PACIFICO S.A. contra NEW ZELAND MILK PRODUCTS PERU
S.A., por la infracción del Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 e INFUNDADA la denuncia con
respecto al segundo anuncio de MANTEQUILLA FERN materia de la resolución ampliatoria de
fecha 20 de julio de 1995. Asimismo, declarar FUNDADA la denuncia por infracción del Artículo 8º
del Decreto Legislativo Nº 691, en mérito a los fundamentos expuestos en los considerandos
precedentes, ordenándose el CESE DEFINITIVO de la difusión del anuncio materia de denuncia,
en el cual se compara los ingredientes empleados en la elaboración de MANTEQUILLA y de las
margarinas, por cualquier medio de comunicación comprendido en el Artículo 2º, inciso b), del
Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI.
Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE el pedido de levantamiento de medida cautelar contenido en
el escrito de la denunciada de fecha 21 de julio de 1995; y, en consecuencia convertir en definitiva
la medida cautelar ordenada mediante Resolución Nº 1 de fecha 14 de julio de 1995.
Tercero.- Multar a la empresa NEW ZEALAND MILK PRODUCTS PERU S.A. con 2 (DOS) UIT, la
misma deberá pagarse en la caja del INDECOPI dentro del tercer día de notificada la resolución
que ponga fin al presente procedimiento, bajo el apercibimiento establecido en el Artículo 20º del
Decreto Legislativo Nº 691.
Cuarto.- Ordenar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.
ALEJANDRO FALLA; ALFREDO CASTILLO; LUIS CABIESES

Protección al consumidor: Derecho de Información (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 13 de Diálogo con la Jurisprudencia

Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los términos y condiciones de

una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros elementos de
prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente, se acudirá a las costumbres
y usos comerciales, a las circunstancias que rodean a la adquisición y a otros elementos que se
consideren relevantes.

Expediente : 327-CPC/Indecopi

(Publicado el 25 de abril de 1997)

Resolución : 102-97-TDC/Indecopi
Expediente : 327-CPC/Indecopi
Procedencia : Comisión de Protección al Consumidor
Denunciante : Liliana Carbonel Cavero
Denunciado : Finantour S.R.L.
Materia : Derecho a la información Carga de la prueba Idoneidad del bien o servicio
Actividad : Actividades de agencias de viajes y organizadores de viajes: Actividades
de asistencia a turistas.

Se establecen criterios para determinar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de

informar adecuadamente a los consumidores por parte de los proveedores de productos o
servicios. La prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un
consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneficiado por dicha condición
en la relación contractual.

Lima, 16 de abril de 1997

I. ANTECEDENTES
El 06 de agosto de 1996, la señora Liliana Carbonel Cavero denunció ante la Comisión de
Protección al Consumidor -en adelante la Comisión- a la agencia de viajes Finantour S.R.L., por
presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor - Admitida a trámite la denuncia y
presentados los descargos de Finantour S.R.L., se llevó a cabo una Audiencia de Conciliación en
la que, sin embargo, no se llegó a acuerdo alguno. Mediante Resolución Nº 1 de fecha 16 de
diciembre de 1996, la Comisión declaró fundada la denuncia antes mencionado por infracción a los
artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo N° 716, sancionando a Finantour S.R.L. con una
multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias (U.I.T.) Dicha resolución fue apelada por la
denunciada y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala. Vencido el plazo para la
absolución de la apelación y llevada a cabo la audiencia privada ordenada por la Sala el día 2 de
abril de 1997, con la inasistencia de la denunciada, el expediente se encuentra expedito para ser
resuelto.

De la evaluación del expediente y de lo expresado por las partes, se desprende que el 28 de

febrero de 1996, la señora Carbonel adquirió de la denunciada tres pasajes aéreos de ida y vuelta,
para ella y sus dos menores hijas, de aerolíneas LACSA con la ruta Lima - San José - Los Angeles.
Adicionalmente, según lo expresado por la señora Carbonel, se acordó con la agencia de viajes
denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas serían alojadas en un hotel
por cuenta de LACSA, para poder abordar al día siguiente el vuelo de conexión en la aerolínea
Korean Air, con destino a Japón.
La señora Carbonel señaló que nunca se le informó que el itinerario de vuelo incluía escalas en
Panamá y México. A decir de la denunciante, esta ruta resultó ser demasiado larga, lo que fue
perjudicial para sus dos menores hijas. Por otro lado, afirmó que a su llegada a la ciudad de Los
Angeles tuvo que alojarse por su cuenta en el Hotel Holiday Inn, puesto que la compañía no le
entregó el voucher para el alojamiento que había sido cancelado por ella en Lima. Por tal motivo, la
denunciante decidió no regresar a Lima por intermedio de LACSA, tomando un vuelo directo de la
compañía Aero Perú. Finalmente, manifestó que ante sus reclamos, la denunciada se había
limitado a reintegrarle US$ 31.00 (treinta y un Dólares de los Estados Unidos de América). La
señora Carbonel reclama la devolución del valor de los tres pasajes aéreos de regreso de Los
Angeles a Lima.

En sus descargos, Finantour S.R.L. manifestó que en reiteradas oportunidades puso en

conocimiento de la denunciante las limitaciones a que se sujetaba su pasaje por tratarse de un
vuelo de carácter económico, por lo que la decisión de la señora Carbonel de tomar los servicios
de la aerolínea Aero Perú era de naturaleza muy personal. Del mismo modo, sostuvo que la señora
Carbonel contaba con la suficiente experiencia en este tipo de transacciones comerciales como
para conocer los costos y limitaciones existentes. Asimismo expresó que las condiciones de
expedición de los boletos de la aerolínea LACSA eran sumamente claras, por cuanto en ellos se
especificaba expresamente que dichos pasajes no eran endosables ni reembolsables.

En la Resolución Nº 1, la Comisión consideró que, "si bien es cierto que los pasajes tienen la
condición de "no endosable", y "no reembolsable", ello se aplica respecto de la aerolínea LACSA,
sin embargo, no exime la responsabilidad a la empresa denunciada ya que incumplió con el deber
de informar adecuadamente a la denunciante, lo cual influiría en su decisión final de contratar o no
el servicio, razón por la cual debió devolver a la denunciante el monto de los pasajes no utilizados".

Como fundamento de su apelación Finantour S.R.L. sostuvo que la resolución apelada debió de
sustentarse en hechos concretos debidamente acreditados, y no en consideraciones de índole
subjetiva, por más amplias que sean las concepciones de la ley. Por otro lado señaló que como
expendedores de boletos aéreos, no pueden asumir responsabilidad por lo sucedido.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Del análisis del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala
debe determinar:

a) si procede pronunciarse sobre la solicitud del denunciante de que se ordene una

indemnización en su favor como consecuencia de los hechos denunciados;

b) Si Finantour S.R.L. cumplió con brindar la información necesaria acerca de las

características del servicio contratado por la señora Carbonel, a fin de que ésta efectuara una
elección de consumo adecuadamente informada, conforme a lo señalado en los artículos 5º inciso
b) y 15º del Decreto Legislativo N° 716;

c) Si existe responsabilidad del proveedor por no haber entregado a la denunciante el

voucher de hospedaje adquirido en la ciudad de Lima, según lo establecido en el artículo 8º del
Decreto Legislativo N° 716; y,

d) Si la sanción impuesta es la adecuada, tomando en consideración los criterios establecidos

en el artículo 42º del Decreto Legislativo N° 716.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Pretensión indemnizatoria

En su escrito de denuncia, la señora Carbonel solicita que el Indecopi ordene se le devuelva el

importe de los pasajes comprados y no utilizados.
Tanto la Comisión, como esta Sala, son órganos administrativos, y como tales, reciben, tramitan y
resuelven procedimientos administrativos. Sus competencias y facultades se encuentran definidas
en la Ley, y cualquier acto que lleven a cabo más allá de las competencias que les corresponden,
estará viciado de nulidad, tal como establece el artículo 43º, inciso a) de la Ley General de
Procedimientos Administrativos(1). Si bien la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo
N° 716, reconoce el derecho del consumidor a reclamar indemnizaciones, así como devoluciones
de cantidades pagados por los consumidores en ciertos casos, ello no implica que el órgano
administrativo está en facultad de tramitar y resolver las pretensiones de dicha naturaleza.

Ello se desprende inequívocamente del artículo 39º de Decreto Legislativo N° 716 que establece
claramente la independencia entre las sanciones administrativas y las acciones civiles o
penales(2). Por lo tanto, siendo la pretensión de la denunciante una de naturaleza civil,
corresponde sólo a los jueces y tribunales civiles pronunciarse sobre tales extremos.

Este principio es ratificado por los artículos 42º y 46º del mismo cuerpo legal, que se refieren
expresamente sólo a las acciones administrativas, no existiendo norma legal que asigne la
posibilidad de pronunciarse sobre pretensiones de naturaleza civil, como la planteada por la
denunciante en el presente caso(3).

Finalmente, la Sala ha considerado pertinente destacar que los órganos funcionales del Indecopi si
están facultados por la ley para promover la autocomposición de los conflictos por medio de
Conciliaciones, mediaciones o arbitrajes, estando facultados para sancionar a los proveedores en
caso de incumplimiento de los acuerdos, laudos o resoluciones que pongan fin al procedimiento.
Sin embargo, tal facultad no le permite ordenar devoluciones o indemnizaciones, facultad otorgada
por ley de manera exclusiva al Poder Judicial, estando la denunciante facultada a iniciar dichas
acciones si lo estima pertinente.

III.2 De la información en la venta de bienes y servicios

Como ha señalado la Sala en anteriores oportunidades(4), la protección al consumidor se basa en

la asimetría de información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que
esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes
económicos -los proveedores- se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra- los
consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información,
consecuencia de su experiencia en el mercado y su situación frente al proceso productivo. Quien
conduce un proceso productivo y/o de comercialización de bienes y servicios cuenta con la
posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera información relevante y con ello, eventualmente,
obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención a la Ley. Esto no implica que toda la
asimetría de información deba ser corregida por la Comisión de Protección al Consumidor del
Indecopi. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente
cantidad de información relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de
información similar a la de los proveedores.

Así, los artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo N° 716 establecen para los proveedores
la obligación de consignar de manera veraz, la información sobre los productos y servicios
ofertados(5).

En opinión de la Sala, la obligación anotada en el párrafo anterior se traduce en el deber de poner

a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y
condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o
conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.

Asimismo, la Sala considera que el cumplimiento o no de esta obligación debe ser, en principio,
analizada en abstracto, esto es, tomando en cuenta lo que normalmente esperaría un consumidor
razonable en las circunstancias que rodean la adquisición de un producto o la contratación de un
servicio. Esta definición permite determinar qué prestaciones y características se incorporan a los
términos y condiciones de la operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no
existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente.
Para ello se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la
adquisición y a otros elementos que se consideren relevantes. Así, en lo no previsto, se
considerará que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios
por los cuales suelen adquirirse o contratarse según el nivel de expectativas que tendría un
consumidor razonable.

Por ejemplo, el consumidor que contrata un servicio de confecciones de un traje esperará como
mínimo que como resultado del trabajo tenga una prenda de vestir que se ajuste a su talla, que la
duración del trabajo sea la normalmente previsible, que las costuras tengan un nivel aceptable de
resistencia, etc. Quien adquiere un televisor esperará que éste funcione adecuadamente, tenga
una señal meridianamente clara, y tenga una vida útil aceptable. La determinación precisa de estas
características dependerá de las circunstancias y de los usos y costumbres comerciales existentes
en la plaza.

Sin embargo, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener características
superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha
característica recaerá sobre aquél. Es decir, corresponderá al consumidor probar que se le ofreció
una promoción adicional o que se le ofrecieron características adicionales o extraordinarias a las
normalmente previsibles como consecuencia de su experiencia en el mercado. Por ejemplo, si ante
el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo distinto, el consumidor alegase
que el pasaje adquirido es de primera clase y no de clase económica como el que recibió, él
deberá demostrar que tal condición efectivamente le fue ofrecida y se incorporó al contrato.

Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene
características menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales
fueron las condiciones del contrato recaerá en él. Es decir, corresponderá al proveedor probar que
ofreció condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podían esperar. Por ejemplo, si
ante el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo distinto, el proveedor
sostuviese que el pasaje aéreo vendido es uno condicionado a que haya espacio disponible, le
corresponderá demostrar que ello fue efectivamente ofrecido y/o informado al consumidor y, por
tanto, que tal condición se incorporó al contrato.

En pocas palabras, la prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible

por un consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneficiado por dicha
condición en la relación contractual.

Las razones que inspiran este principio radican en la necesidad de garantizar la seguridad en las
operaciones de consumo sin elevar los costos de transacción en el mercado correspondiente. Así,
se considera que lo pactado es lo que normalmente hubiera aceptado un consumidor razonable
dadas las circunstancias. Esto evita generar pruebas o documentación excesiva en este tipo de
contratación estandarizada, dinámica y masiva. Por el contrario, si alguien alegara que en realidad
las condiciones son distintas a las previsibles y que dicha diferencia lo beneficia, entonces tendrá la
carga de demostrar lo que afirma.

El consumidor que alega que se le ha ofrecido más, deberá cuidar de obtener las pruebas que le
permitan demostrar que ello es así, y el proveedor que alegue haber ofrecido menos también
tendrá la carga de demostrar que su afirmación es cierta.

La Sala reconoce que en mercados de bienes y servicios homogéneos, la determinación de lo que

un consumidor razonable podría normalmente esperar dadas las circunstancias resulta una tarea
menos complicada. Así, por ejemplo, es más sencillo determinar qué esperan el común de los
consumidores de productos como arroz o servicios como el lustrado de zapatos en los que las
prestaciones tienen un nivel mayor de estandarización .
Por el contrario, en mercados de bienes y servicios heterogéneos, como ocurre en el caso de
servicios de transporte aéreo o de bienes como automóviles, es más difícil determinar qué es lo
que podría esperar un consumidor razonable. La variedad y complejidad de los bienes y servicios
hacen más difícil determinar qué podría esperar o prever un consumidor razonable respecto de las
garantías y términos implícitos de la transacción. Los diferentes horarios, itinerarios, categorías,
tipos de pasajes y otros factores similares hacen mucho más difícil la tarea de establecer cuál es el
paquete o conjunto de características y prestaciones que han sido contratados.

Así en el tipo de servicio como el que es materia del presente caso, existe un mayor número de
factores que normalmente no son conocidos o conocibles por un consumidor razonable empleando
su diligencia ordinaria. En este orden de ideas, la Sala considera que, como regla general, para
determinar la responsabilidad en materia de protección al consumidor, debe atenderse al estándar
de lo que razonablemente podría prever un consumidor empleando su diligencia ordinaria.

En el caso de bienes y servicios heterogéneos, la Sala considera que deberá prestarse más
atención a elementos como las circunstancias en que fueron contratados para poder determinar,
caso por caso, qué es lo que realmente podía esperar el consumidor, y, por tanto, qué puede ser
considerado un bien o servicio idóneo y adecuado.

Siendo que de los documentos que obran en el expediente y de las actuaciones realizadas no es
posible determinar si se informó o no el número de escalas que haría el vuelo que transportó a la
denunciante y a sus menores hijas, la discusión se centra en torno a si el número de escalas era el
que normalmente podría esperar un consumidor razonable dadas las circunstancias. De
considerarse que ello no es así y que, por tanto, habrían más escalas de las previsibles, podrá
considerarse que la denunciada incumplió su obligación de informar adecuadamente al
consumidor.

La denunciada ha expresado que: "Nunca se me dijo en Lima que el itinerario del avión era otro:
Lima - Panamá - Costa Rica - México - Los Angeles; un vuelo demasiado largoéxico - Los Angeles;
un vuelo demasiado largo que resultó tremendamente perjudicial para mis dos menores hijas ..."
No existen pruebas fehacientes respecto a si se le informó o no a la denunciante acerca de las
escalas del vuelo contratado, existiendo únicamente el dicho de las partes; la denunciante expresa
que no se le informó y la denunciada, por el contrario, que sí cumplió con informarle al respecto.

La Sala es de la opinión que, un consumidor en los términos antes señalados, podría prever que en
un vuelo de Lima a Los Angeles exista una o hasta dos escalas, en función de la información que
le proporciona el mercado, ya sea por su propia experiencia o por la de terceras personas.

En tal sentido, atendiendo a lo expresado anteriormente, la carga de la prueba sobre si se informó

o no al consumidor respecto de la existencia de escalas que no eran previsibles empleando su
diligencia ordinaria debe ser asumida por aquél que maneja esta información y se encuentra en
mejor posición para producir prueba sobre tal hecho; el proveedor es quien se encuentra en mejor
posición para poder demostrar si efectivamente informó al consumidor sobre estas circunstancias
no previsibles.

En el presente caso, sin embargo, la denunciada no ha presentado prueba alguna que demuestre
que informó al consumidor del número de escalas existentes.

Por lo motivos expuestos, la Sala considera que debe confirmarse la resolución impugnada en este
extremo por haberse vulnerado el derecho del consumidor a recibir la información adecuada
previsto en los artículos 5º inciso b) y 15º del Decreto Legislativo N° 716.

III.3 Incumplimiento de la entrega del voucher para el servicio de hospedaje

Conforme lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades, el artículo 8º de la Ley de Protección
al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva, señalando que
los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen(6). Esta
norma, sin embargo, no impone al proveedor un deber de brindar una determinada calidad de
servicios a los consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de prestarlos en los
términos y condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

El artículo 8º del Decreto Legislativo N° 716 contiene el principio de garantía implícita, esto es, la
obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso éste no resultara idóneo para
satisfacer las expectativas de los consumidores razonables(7).

Al respecto, cabe traer a colocación el precedente de observancia obligatoria establecido por la

Sala mediante Resolución 086-95-TDC (Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L.)(8), en el
que se señala que:

"De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8º del Decreto Legislativo N°
716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio
materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles
para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un
consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos
o los servicios contratados".

Por otro lado, la idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto
es, considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los
términos acordados o señalados expresamente por el Consumidor se desprenda algo distinto.

En el presente caso, la denunciante ha expresado que contrató con la agencia de viajes

denunciada, que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas serían alojadas en un hotel
para poder abordar al día siguiente el vuelo de conexión en la aerolínea Korean Air, con destino a
Japón.

No obstante ello, a su llegada a la ciudad de Los Angeles tuvo que alojarse por su cuenta en el
Hotel Holiday Inn, puesto que la denunciada no le entregó el voucher para el alojamiento que había
sido cancelado por ella en Lima, reintegrándole, posteriormente, la suma de US$ 31.00 (treinta y
un Dólares de los Estados Unidos de América) por dicho concepto.

La empresa denunciada no se ha pronunciado al respecto, ni en su escrito de descargo (fojas 39 y

ss.) ni en sus posteriores escritos.

De esta manera, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 442º inciso 29 del Código Procesal Civil,
cuya aplicación es supletoria al presente procedimiento, la Sala estima que el silencio de la
denunciada debe ser apreciado como un reconocimiento de los hechos alegados por la señora
Carbonel(9).

De esta manera, en opinión de la Comisión, cuando se contrata un servicio de hospedaje en otro

país, la expectativa mínima del consumidor es que al llegar a su destino puede efectivamente
alojarse en las condiciones pactadas. El incumplimiento presentado permite concluir que el servicio
contratado no resulta idóneo para satisfacer las expectativas de un consumidor razonable en las
circunstancias descritas.

Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución impugnada en
este extremo.

III.4. Graduación de la sanción

Esta Sala considera que lo expuesto amerita una evaluación de la sanción impuesta por la
Comisión. En el artículo 42º del Decreto Legislativo N° 716 se establece que para la graduación de
la sanción se debe atender a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante
de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la
reincidencia o reiterancia del proveedor(10).

Como se señalara anteriormente, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad administrativa en

la que ha incurrido la denunciada es objetiva. Así, el citado artículo 42º establece que para graduar
la sanción e imponerse, mas no para determinar la existencia de una infracción, deberá tomarse en
cuenta la intencionalidad del infractor. Ello implica que la sanción variará dependiendo si el infractor
actuó con culpa leve, culpa inexcusable o dolo al incurrir en la falta sancionada.

De esta manera, la intencionalidad del agente constituye un criterio establecido en la Ley para
graduar la sanción a imponerse en función a un factor subjetivo, cual es el nivel de participación de
la voluntad del agente en la acción que causó el daño. Así, en el presente caso, la Sala considera
que no se ha acreditado que la denunciada haya actuado con culpa inexcusable o dolo al no
entregar a la denunciada el comprobante de hospedaje contratado en Lima o al no informarle el
número de escalas que tendría el vuelo correspondiente.

Por otro lado, teniendo en cuenta criterios adicionales como el perjuicio generado al consumidor,
debe modificarse la sanción impuesta en dos (2) U.I.T. a una (1) U.I.T.

III.5. Difusión de la presente resolución

Finalmente, en aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo N° 807 y atendiendo a que la
presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio
del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolución Nº 1 de fecha 16 de diciembre de 1996, que declara
fundada la denuncia presentada por la señora Liliana Carbonel Cavero contra Finantour S.R.L.
modificando la sanción impuesta de dos (2) U.I.T. a una (1) U.I.T

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 41º del Decreto Legislativo N° 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:

"1. Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda
la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios
ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable
usando su diligencia ordinaria.

Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los términos y

condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros
elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente, se acudirá a
las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a otros
elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se considerará que las partes
acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales éstos suelen
adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable.

2. La prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un

consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponderá al beneficiado por dicha condición
en la relación contractual. De esta manera, en caso que el consumidor alegue que el bien o
servicio debe tener características superiores a las normalmente previsibles dadas las
circunstancias, la carga de la prueba de dicha característica recaerá sobre aquél -es decir,
corresponderá al consumidor probar que se le ofreció una promoción adicional o que se le
ofrecieron características adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles-. Por el
contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene características
menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron las
condiciones del contrato recaerá en él -es decir, corresponderá al proveedor probar que ofreció
condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podían esperar."

TERCERO: Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución, así como de
la resolución de primera instancia, al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario Oficial
El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43º del
Decreto Legislativo N° 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard Gonzáles , Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Jorge Vega Castro y José Antonio Payer Puccio.

Publicidad

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Resolución 020-96-C.P.D.

Lima, 19 de marzo de 1996

VISTOS: El Expediente Nº 048-95-C.P.C.D. seguido de oficio contra DROKASA PERU S.A. y
FARMINDUSTRIA S.A. por presuntas infracciones a las normas contenidas en el Decreto
Legislativo Nº 691; y,

CONSIDERANDO:
1. Que, mediante Oficio Nº 371-95-DG-DIGEMID de fecha 7 de marzo de 1995, la Dirección
General de Medicamentos, Insumos y Drogas -DIGEMID- manifestó que DROKASA PERU S.A.,
distribuidor del producto CYCLA-DIN (caigua natural), había publicado anuncios en las ediciones
de los días 29 de enero y 19 de febrero de 1995 del diario El Comercio, que incluían la frase
"CYCLADIN regula el nivel de colesterol permitiendo que su sistema sanguíneo circule libremente.
Por ser un reductor del colesterol, CYCLADIN ayuda naturalmente a disminuir el riesgo de
problemas coronarios";
2. Que, al respecto, la DIGEMID señaló que CYCLA-DIN se encontraba inscrito en el Registro
Sanitario de Alimentos con el Nº 11350-92-INACN-N y que, por tal motivo, conforme a lo dispuesto
por el Artículo 60º, inciso d), del Código Sanitario - Decreto Ley Nº 17505- y por el Artículo 89º del
Reglamento Sanitario de Alimentos Decreto Supremo Nº 014-84-SA-, la publicidad del mencionado
producto no era veraz, ya que no podía atribuirse propiedades terapéuticas a un suplemento
alimenticio en tanto no se hubiera probado fehacientemente que las tuviera, por ello, la DIGEMID
señaló que en el presente caso se estaba violando los principios de veracidad y autenticidad
contenidos en el Decreto Legislativo Nº 691;
3. Que a fojas 31 y 32 corre el Acta de Conciliación de fecha 19 de abril de 1995, donde consta que
estuvieron presentes los representantes de la denunciada DROKASA PERU S.A., así como
también de LABORATORIOS FARMINDUSTRIA S.A. -empresa titular de la marca CYCLADIN-,
mas no así el representante de la DIGEMID; que, en la mencionada audiencia, los representantes
de las empresas denunciadas señalaron que las propiedades terapéuticas del producto CYCLADIN
se encontraban debidamente respaldadas por estudios clínicos realizados por el Instituto de
Investigaciones de la Altura de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, dentro del marco de un
Proyecto de Investigación Tecnológica Industrial desarrollado en convenio con el ITINTEC;
asimismo, el representante de LABORATORIOS FARMINDUSTRIA S.A. rindió un informe técnico
sobre los estudios clínicos realizados con el producto CYCLADIN, con el fin de sustentar que el
mencionado producto contaba efectivamente con las propiedades terapéuticas indicadas en sus
anuncios.
4. Que, de fojas 35 a 39 obran los descargos presentados por LABORATORIOS FARMINDUSTRIA
S.A. y DROKASA PERU S.A. con fecha 28 de abril de 1995, en los cuales estas empresas
indicaron que los estudios clínicos efectuados por la primera habían demostrado que el CYCLADIN
-como producto natural- jugaba un rol preventivo y terapéutico valioso en el tratamiento de las
anormalidades del metabolismo de los lípidos; que, en tal sentido, LABORATORIOS
FARMINDUSTRIA S.A. efectuó con el 2% de su renta neta el Proyecto de Investigación
Tecnológica Industrial titulado "Investigación del Efecto que Produce el Concentrado de Caigua en
el Tratamiento de los Lípidos del Ser Humano", el cual concluyó por Resolución de la Presidencia
del Consejo de Aprobación y Control de Proyectos de Investigación Tecnológica Industrial -
CONPITI- Nº 002-95-CONPITI, de fecha 21 de marzo de 1995; que, en el marco del mencionado
proyecto la empresa codenunciada realizó dos estudios con el Instituto de Investigaciones de la
Altura de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, titulados "Estudio sobre el Perfil Lipídico de
Varones y Mujeres Usuarias de Caigua Natural Liofilizada (Cyclantera pedata)" y "Perfil Lipídico en
Mujeres Postmenopáusicas: efectos de la caigua (Cyclantera pedata)", los mismos que
respaldaban las propiedades atribuidas al producto CYCLADIN;
5. Que, adicionalmente, las empresas denunciadas señalaron que de conformidad con el Código
Sanitario de 1969 -promulgado por Decreto Ley Nº 17505 y, por tanto, de mayor jerarquía que el
Decreto Supremo Nº 014-84-SA, Reglamento Sanitario de Alimentos- era posible atribuir
propiedades terapéuticas a los productos naturales registrados como alimentos cuando éstas
existían; por otro lado, indicaron que el Ministerio de Salud no contaba con un registro especial
para aquellos productos naturales con propiedades terapéuticas que existían en el mercado, hecho
que las había obligado a registrar el CYCLADIN como Suplemento Alimenticio;
6. Que, mediante oficio Nº 021-95-CONPITI de fecha 22 de mayo de 1995, que obra a fojas 111,
se adjuntó copias del Informe Técnico-Contable I-016/92 denominado "Estudio de los efectos de la
caigua deshidratada (Cyclantera pedata) sobre el perfil lipídico de varones y mujeres" emitido por
la Universidad Nacional Agraria La Molina, en donde se establecía que los estudios realizados
demostraban que la caigua liofilizada tenía efectos beneficiosos para el tratamiento de las
hiperlipidemias, sobre todo las que cursan con altos niveles de LDL colesterol; sin embargo, se
recomendaba como acciones futuras continuar con la investigación a fin de lograr identificar el
principio activo y conocer el fundamento bioquímico de la acción farmácológica, a fin de no
desvisualizar los efectos tóxicos y las interacciones farmacológicas y de estabilidad del principio
activo; asimismo, se aconsejaba realizar estudios con el fin de determinar el nivel mínimo de
caigua liofilizada que permitiría distinguir el efecto beneficioso y la no respuesta, la dosis óptima,
biodisponibilidad y asegurar la ausencia de efectos adversos, medicando por último que la poca
duración del proyecto no había permitido evaluar las interacciones medicamentosas del producto;
7. Que, de fojas 135 a 136 obra el oficio Nº 34-95 COFARMI/MS de la Comisión Farmacológica del
Ministerio de Salud emitiendo opinión acerca de los estudios denominados "Efectos de la caigua
deshidratada (Cyclantera pedata) sobre el perfil lipídico de varones y mujeres" y "Perfil lipídico en
mujeres postmenospáusicas: Efectos de la caigua (Cyclantera pedata)"; al respecto, dicha entidad
señaló que ninguno de estos estudios presentaba una descripción de los efectos secundarios, ni de
los efectos adversos del producto, a su vez indicó que tampoco existían estudios de toxicidad
inmediata y a largo plazo razones por las cuales la mencionada entidad concluyó que los referidos
trabajos constituían un aporte importante, pero preliminar, en los estudios de terapia para las
dislipidemias, no pudiéndose establecer aún en forma definitiva la eficacia de la caigua en este tipo
de tratamientos, ya que los mencionados estudios debieron realizarse tomando una muestra de
mayor tamaño.
8. Que, una apreciación superficial del anuncio materia de denuncia, el mismo que contiene la
frase "CYCLADIN regula el nivel de colesterol permitiendo que su sistema sanguíneo circule
libremente. Por ser un reductor del colesterol, CYCLADIN ayuda naturalmente a disminuir el riesgo
de problemas coronarios", es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que el
producto promocionado -caigua natural liofilizada- cuenta con propiedades similares a las de un
medicamento indicado para el tratamiento del exceso de colesterol;
9. Que; el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 dispone que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características
del producto, el precio y las condiciones de venta;
10. Que, por otro lado, el Artículo 60º del Decreto Ley Nº 17505 -Código Sanitario- establece que
está prohibido atribuir a los alimentos propiedades terapéuticas cuando no las tienen.
11. Que, a fojas 73, obra la Autorización Sanitaria Nº 11350-92-INANC-N otorgada a
LABORATORIOS FAR-MINDUSTRIA S.A. para el producto alimenticio CAPSU-LAS DE CAIGUA;
en consecuencia, en principio, no podría atribuirse propiedades terapéuticas al mencionado
producto alimenticio, salvo que éstas estuviesen sustentadas con evidencia científica suficiente;
12. Que, con la finalidad de determinar si el producto CYCLADIN contaba con las propiedades
terapéuticas publicitadas, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó al Consejo de Aprobación y
Control de los Proyectos de Investigación Tecnológica Industrial -CONPITI-, mediante oficio Nº
128-95-C.P.C.D., copia del informe de evaluación final del proyecto I-106/92 titulado "Investigación
del efecto que produce el concentrado de caigua en el tratamiento de los lípidos en el ser humano"
elaborado por la Universidad Nacional Agraria La Molina.
13. Que, si bien en el informe antes mencionado se afirmaba que los estudios realizados
establecían que la caigua liofilizada tenía un efecto beneficioso para el tratamiento de las
hiperlipidemias, sobre todo las que cursaban con altos niveles de LDL colesterol; sin embargo
dicho informe recomendaba que se adoptara las siguientes acciones: (i) "debe continuarse la
investigación a fin de lograr la identificación del principio activo y el conocimiento del fundamento
bioquímico de la acción farmacológica para ayudar a la visualización de los posibles efectos
tóxicos, efectos de interacciones farmacológicas y de estabilidad de principio activo" y (ii) debe
continuarse la investigación haciéndose seguimiento y estudios para determinar el nivel mínimo
(concentración-dosis) de caigua liofilizada que permita la diferenciación del efecto beneficioso,
biodisponibilidad y seguridad de ausencia de efectos adversos;
14. Que, asimismo, mediante Oficio Nº 727-DEPI-DCYN-DIGEMID-95 la Dirección General de
Medicamentos, Insumos y Drogas -DIGEMID- remitió el Oficio Nº 34-95-COFARMI/MS, en el cual
la Comisión Farmacológica del Ministerio de Salud se pronunciaba sobre los trabajos titulados
"Efectos de la caigua deshidratada (Cyclantera pedata) sobre el perfil lipídico de varones y
mujeres" y "Perfil lipídico en mujeres post-menospáusicas: Efectos de la caigua (Cyclantera
pedata)" que presentaron las denunciadas como prueba; en dicho pronunciamiento se concluía
que "los trabajos presentados constituyen un aporte muy importante en los estudios de terapia para
las dislipidemias, pero aún son preliminares. Antes de establecer su eficacia terapéutica en forma
definitiva se requiere la realización de estudios clínicos controlados con mayor tamaño de la
muestra. Igualmente es importante la realización de estudios experimentales y en humanos para
un adecuado conocimiento sobre su seguridad a corto y largo plazo, antes de cualquier
recomendación terapéutica"; asimismo, se señalaba que "ninguno de los estudios presenta una
descripción de efectos secundarios así como de los efectos adversos, sobre todo por el hecho de
que la mayoría de los fármacos con actividad hipolipemiante presentan como efecto adverso
significativo la opacificación del cristalino que puede alterar permanentemente la visión";
15. Que, de la revisión de los documentos descritos en los considerandos décimotercero y
décimocuarto de la presente resolución, se desprende que el estado actual de las investigaciones
respecto de las propiedades terapéuticas de la caigua natural liofilizada para reducir el nivel del
colesterol y, por este medio, disminuir el riesgo de contraer enfermedades coronarias, aún se
encuentran en una etapa incipiente, siendo que incluso no se ha determinado todavía si existen
efectos secundarios o adversos asociados al consumo del producto promocionado; en
consecuencia, no es posible afirmar en forma categórica que el producto CYCLADIN cuenta con
las propiedades terapéuticas que se le atribuye en los anuncios materia de denuncia;
16. Que, en este sentido, la publicidad de los productos en cuestión debe prescindir de
afirmaciones categóricas con relación a sus posibles propiedades terapéuticas informando
adecuadamente a los consumidores sobre el estado de las investigaciones que se conducen
respecto de las mismas y de las consecuencias que derivan de tal hecho; advirtiendo
especialmente, de ser el caso, sobre los posibles efectos secundarios o adversos que su consumo
podría ocasionar.
17. Que, en tanto el anuncio materia de denuncia contiene afirmaciones categóricas respecto de
las propiedades terapéuticas de los componentes del producto en cuestión -tales como "regula el
nivel del colesterol permitiendo que su sistema sanguíneo circule libremente", "por ser reductor del
colesterol, CYCLADIN ayuda naturalmente a disminuir el riesgo de problemas coronarios" y
"CYCLADIN es la ayuda natural para que su sistema sanguíneo circule libremente"-, de modo tal
que una apreciación superficial de los mismos podría dar a entender a un consumidor razonable
que el producto anunciado es susceptible de reducir el nivel de colesterol en la sangre y disminuir
el riesgo de enfermedades coronarias; y, siendo que los informes mencionados en los
considerandos quinto y sexto precedentes coinciden en señalar que las propiedades terapéuticas
atribuidas al producto CYCLADIN - caigua natural liofilizada - se encuentran todavía en estado de
investigación, debe declararse fundada la denuncia en el extremo referido a las propiedades
atribuidas al producto materia de denuncia.
18. Que, por las razones expuestas en los considerandos precedentes, debe declararse fundada la
presente denuncia por infringir lo dispuesto por el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691;
19. Que, si bien a fojas 33 obra la hoja de instrucciones del producto CYCLADIN, en donde se
señala que "se requieren de otros estudios para determinar la acción de CYCLADIN en la función
de otros órganos que utilizan el colesterol para la síntesis de hormonas como las glándulas adrenal
y gonadales; así como también para determinar el principio activo del producto"; sin embargo,
dicha información no resulta suficiente para que un consumidor razonable pueda advertir el estado
de las investigaciones sobre este producto, ni las consecuencias que se derivan de tal hecho -
conforme a lo expresado en los considerandos sexto, sétimo y duodécimo precedentes-; que, por
otro lado, debe tenerse en cuenta que la mencionada hoja de instrucciones se encuentra incluida
dentro del envase del producto CYCLADIN y, por tanto, sólo puede ser leída luego de adquirido el
producto;
20. Que, al momento de establecer la sanción correspondiente en el presente proceso, debe
tenerse en consideración la conducta de las empresas denunciadas a lo largo del mismo; los
costos que demandaría a un consumidor razonable obtener información médica especializada
sobre las propiedades terapéuticas comprobadas de dichos productos o sobre el estado de las
investigaciones; asimismo, debe tenerse presente que los anuncios en cuestión han sido
difundidos por medios masivos de comunicación como es el caso de la prensa escrita;
21. Que, de conformidad con el Artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 788 se creó la Comisión de
Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, para velar por el
cumplimiento de las normas de la publicidad en defensa del consumidor aprobadas por Decreto
Legislativo Nº 691, así como por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas
contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122;
La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, en su sesión
de fecha 19 de marzo de 1996;

HA RESUELTO:
Primero.- Declarar fundada la denuncia seguida de oficio contra Drokasa Perú S.A. y Laboratorios
Farmindustria S.A. por la infracción del Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691.
Segundo.- Multar a Drokasa Perú S.A. y Laboratorios Farmindustria S.A. con 2 (dos) UIT.
Tercero.- Ordenar a Drokasa Perú S.A. y Laboratorios Farmindustria S.A. el CESE INMEDIATO de
cualquier frase o imagen en sus anuncios que pudiese dar a entender que el producto CYCLADIN
es un medicamento o que cuenta con propiedades terapéuticas definitivamente comprobadas.
Cuarto.- Ordenar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

DR. FERNANDO CANTUARIAS, DR. ALONSO REY, DRA. PILAR DAVILA, SR. ALFREDO
CASTILLO.

Publicidad comercial: definición (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 10 de Diálogo con la Jurisprudencia

El Tribunal precisa que, para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas
reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga
por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la
contratación de servicios, captando o desviando, "de manera indebida", las preferencias de los
consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad
institucional, entendida esta última como aquella tiene por finalidad promover conductas de
relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el
pago de impuestos, entre otras.

Expediente 089-96-CCD/Indecopi

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Resolución 096-96-TDC/Indecopi
Expediente 089-96-CCD/Indecopi

Fecha de Publicación: 23 de diciembre de 1996

Procedencia : Comisión de Represión de La Competencia Desleal

Denunciante : Productos Rema S.A.
Denunciado : Luz Del Sur S.A.
Materia : Publicidad en Defensa del Consumidor
Publicidad Comercial
Denigración
Graduación de la Sanción
Actividad : Generación, Captación y Distribución de Energía Eléctrica

Lima, 11 de diciembre de 1996

I. ANTECEDENTES
El 25 de junio de 1996, Productos Rema S.A. denunció ante la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal -en adelante la Comisión- a Luz del Sur S.A. por infringir las normas
contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691, Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de Luz del Sur S.A., se
realizó una Audiencia de Conciliación sin que las partes celebraran acuerdo alguno.
Posteriormente, la Comisión resolvió el procedimiento en primera instancia, declarando fundada la
denuncia por infracción al artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691 y sancionando a Luz del Sur
S.A. con una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. Esta resolución fue apelada por
Productos Rema S.A. y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala.

A mayor abundamiento, el anuncio materia de denuncia consistía en un folleto distribuido con el

recibo de consumo mensual de servicio eléctrico de los usuarios de Luz del Sur S.A., en cuya
carátula aparecía la imagen de un enchufe triple universal de marca REMA, en proceso de
combustión. Dicho folleto se titulaba "Lo más importante es su seguridad. Cómo prevenir
accidentes eléctricos en su hogar", y consistía en una serie de recomendaciones para el mejor uso
del servicio de suministro eléctrico, entre las cuales se mencionaba evitar "el uso de triples o
extensiones".

Según la denunciante, el anuncio en cuestión denigraba su producto, haciendo pensar al

consumidor que era, en sí mismo, peligroso y de alto riesgo para el hogar, induciéndolo a evitar su
compra y utilización, lo cual habría afectado la producción de la empresa en general.

Por su parte, como descargo, Luz del Sur S.A. sostuvo que había distribuido cien mil (100,000)
ejemplares de dicho folleto a sus usuarios con el recibo de consumo eléctrico del mes de mayo de
1996. Asimismo, señaló que éste tenía como única finalidad "dar recomendaciones de seguridad
en el hogar para prevenir accidentes eléctricos ocasionados por posibles desperfectos de equipos
o instalaciones interiores". Por otra parte, expresó que la marca del producto consignado en la
carátula del folleto era casi imperceptible, agregando que un enchufe triple universal era un
producto de uso común cuyo diseño era similar entre las distintas marcas. Así, manifestó que la
imagen cuestionada se trataba de "la dramatización de un accidente" y que su posible causa sería
el desperfecto en el cable del producto. Finalmente, Luz del Sur S.A. destacó que la denunciante
no había acreditado que el referido anuncio le hubiese causado un perjuicio.

En la Resolución Nº 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996, materia de impugnación, la

Comisión consideró que "el riesgo de accidente sería consecuencia de sobrecargar instalaciones
con demasiados artefactos o con productos de alto consumo eléctrico" y que la apreciación
superficial de la imagen del enchufe triple en proceso de combustión sería susceptible "de generar
una impresión inexacta respecto de la seguridad de los enchufes triple, la cual podría afectar
negativamente la imagen comercial de los mismos -esto es, que el uso de dichos productos por sí
solo es riesgoso". Asimismo, señaló que para determinar la aplicación de la sanción debía de
tenerse en cuenta que el anuncio materia de denuncia buscaba "principalmente informar a los
consumidores" y que la denunciante no había acreditado el perjuicio económico que la difusión del
referido anuncio presuntamente le había ocasionado.

El 16 de agosto de 1996, Productos Rema S.A. interpuso recurso de apelación contra la

Resolución emitida por la Comisión por considerar que la sanción impuesta a Luz del Sur S.A.
resultaba irrisoria y por no haberse pronunciado acerca del pedido de rectificación publicitaria.
Respecto de la multa, señaló que debía adoptarse como criterios para su graduación la magnitud y
el grado de difusión del anuncio, el daño ocasionado a la imagen comercial, la marca, el nombre
comercial y el goodwill, así como el "tamaño e importancia" de la empresa infractora. En lo referido
a la rectificación publicitaria, señaló que éste era el medio idóneo para reparar no sólo la impresión
inexacta generada sobre la seguridad de los enchufes triples universales, sino también el perjuicio
que le habían ocasionado.

Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 1996, Luz del Sur S.A. absolvió el traslado de la
apelación, conferido por esta Sala, señalando que el folleto materia de denuncia era un aviso de
servicio social que no tenía como finalidad publicitar enchufes triple universal, ni denigrar dicho
producto para obtener un beneficio particular. Así, agregó que la imagen cuestionada era una
dramatización que perseguía llamar la atención del consumidor y que la marca del producto era
casi imperceptible. Por otra parte, señaló que el folleto distribuido no tenía carácter comercial,
razón por la cual la Comisión no tuvo necesidad de aplicar "sanciones para disuadir". De otro lado,
respecto al presunto daño generado a la imagen comercial del producto de la denunciante, alegó
que éste no había sido demostrado y, en relación a la rectificación publicitaria, reiteró que el folleto
cuestionado no había sido difundido en forma masiva.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN.

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala
debe determinar:

(i) Si el anuncio materia de denuncia es una publicidad comercial, de acuerdo a lo establecido

en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 691; o, de no ser éste el caso, si se rige por las
disposiciones establecidas en la Ley de Competencia Desleal; y,

(ii) Si la sanción impuesta es la adecuada.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN.

III. 1. Publicidad comercial.

Esta Sala considera pertinente para el caso determinar de antemano cuál es el ámbito objetivo de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 691, esto es, qué tipo de publicidad se rige por el mencionado
Decreto Legislativo.

Al respecto, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 691 establece que la "publicidad comercial" de
bienes y servicios se rige por las normas contenidas en dicha ley. Asimismo, una interpretación
concordada de los artículos 1 y 29 del Decreto Legislativo Nº 691, conjuntamente con las normas
pertinentes contenidas en el Decreto Ley Nº 25868 -Ley de Organización y Funciones del
Indecopi-, lleva a concluir que la citada Comisión y, en segunda instancia administrativa, la
presente Sala, son los únicos órganos funcionales de la Administración Pública competentes para
supervisar la "publicidad comercial"que se difunda en territorio nacional.

De esta manera, tenemos que el universo de la publicidad que se difunde diariamente en territorio
nacional circunscribe un universo menor que la ley denomina "publicidad comercial". Este último -el
universo de la publicidad comercial- contiene los anuncios que deben regirse por los principios
contenidos en la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y cuya supervisión
son de competencia exclusiva de la Comisión y de la presente Sala. Por ello, en el presente caso,
resulta necesario definir qué debe entenderse por "publicidad comercial".

Para determinar los alcances del término "publicidad comercial",es imprescindible tener en cuenta
que la actividad de órganos funcionales del Indecopi se desarrolla en el ámbito de una economía
social de mercado; esto es, en el ámbito de un sistema en que la interacción entre oferentes y
demandantes orienta finalmente la asignación de los recursos, determinando la calidad y los
precios de los bienes y servicios que se incorporan al mercado. Dentro de esta concepción, no es
función del Estado sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes. Por el contrario, en este
contexto, la actividad de los órganos funcionales del Indecopi se limita a corregir las fallas que se
susciten y que distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado -esto es, de las transacciones
mercantiles que diariamente se concertan en el territorio nacional-, así como a arbitrar en los
conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-.

"Publicidad", como el propio término lo sugiere, es un acto de comunicación pública. No obstante,

la publicidad que supervisan los órganos funcionales del Indecopi en aplicación del Decreto
Legislativo Nº 691 no es meramente de carácter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha
norma exige que esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es, que tenga un
carácter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar en torno a bienes
o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del ámbito económico de las
transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el mercado y que aquél, además, debe
tener por propósito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones, captando
o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.

Cabe destacar que esta definición concuerda en parte con la contenida en la legislación y doctrina
comparada. Así, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley General de Publicidad 34/1988 de España,
define a la publicidad comercial como: "Toda forma de comunicación realizada por una persona
física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones". Por otra parte, Fernández-Nóvoa señala que se
trata de "las manifestaciones y comunicaciones que a través de los medios técnicos de difusión se
hacen al público de los consumidores con el fin de encaminar su atención hacia los servicios y
productos de la empresa y, de este modo, promover y fomentar la contratación de tales servicios y
productos." (FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad de
Santiago de Compostela, 1989, p. 57).

Sin embargo, en opinión de la Sala, las definiciones transcritas en el párrafo precedente no son
totalmente satisfactorias. En efecto, la Sala considera que pueden presentarse anuncios que, sin
tener por finalidad captar o desviar las preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera
indebida, tal efecto. Así, por ejemplo, una campaña que tiene por finalidad alertar a la población
respecto de los peligros de manejar en estado de ebriedad, dirigida por una empresa que fabrica
automóviles, en la que se difunde un vehículo fácilmente reconocible de un competidor, destruido
tras un accidente, podría tener por efecto desviar la demanda de coches hacia el anunciante. Si
bien la finalidad es altruista, el efecto puede ser nocivo para la competencia.
En este sentido, no es labor de los órganos funcionales del Indecopi identificar la intención
subjetiva del anunciante, sino simplemente la consecuencia objetiva del anuncio en el mercado
correspondiente. No es necesario incurrir en costosos procesos para probar la existencia de una
intencionalidad específica, siendo suficiente que el anuncio tenga por consecuencia objetiva captar
o desviar la demanda por bienes o servicios. Así, si bien la probanza de la intención permitiría
sancionar al anunciante, de no probarse dicha intención, bastará el análisis de la consecuencia
objetiva que puede producir el anuncio.

Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinión que constituye publicidad comercial,para

efectos del Decreto Legislativo Nº 691, cualquier forma de comunicación pública que tenga por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la
contratación de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores.

III.2. Publicidad sin fines comerciales.

Como se señalase anteriormente, el universo de la publicidad comercial se encuentra contenido

dentro de un universo mayor que circunscribe la totalidad de la publicidad que se difunde
diariamente en territorio nacional. De esta manera tenemos que existen otros tipos de publicidad
que no tienen carácter comercial. Así, diariamente encontramos la difusión de anuncios que no
tienen por finalidad o como efecto fomentar la adquisición de bienes o la contratación de servicios
del anunciante sino que, por ejemplo, persiguen un interés social. Tal es el caso de las campañas
publicitarias difundidas con motivo del ahorro de agua potable, así como las campañas de salud
pública, de pago de tributos o para la preservación de los delfines. A mayor abundamiento, la
doctrina señala que:

"Es evidente que existe un interés, un carácter utilitario en el emisor de los mensajes
publicitarios, pero (...) este interés no siempre tiene un carácter utilitario económico (no siempre
persigue promover la contratación de personas, bienes o servicios) sino que puede tener un
carácter utilitario social como son las campañas publicitarias llamadas institucionales (tales como
las de ahorro de energía, moderación en el uso de medicamentos, prudencia en carreteras, etc.)"
(PÉREZ, Rafael. Ponencia I: El Concepto Jurídico de la Publicidad. En: Jornadas de
Derecho de la Publicidad. Madrid: Instituto Nacional de Publicidad, 1980, p.85.)

Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo constituye la propaganda política.

Así, si bien muchas veces los políticos suelen realizar promesas en sus campañas electorales que
eventualmente pueden no ser cumplidas, éstas carecen de un ánimo mercantil y, por tanto,
escapan del ámbito objetivo de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691.

En suma, la supervisión de aquella publicidad que no tiene un carácter comercial, como por
ejemplo la publicidad institucional y la propaganda política, escapa del ámbito objetivo de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 691. Ello guarda relación con lo expresado por el artículo 3
del Decreto Supremo Nº 020-94-ITINCI -Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor- en el sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 691 se
restringen al ámbito de la publicidad comercial de bienes y servicios, no siendo aplicables a la
propaganda política o a cualquier otra forma de comunicación carente de contenido comercial.

III.3. Aplicación del Decreto Legislativo Nº 691 al presente caso.

Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinión que, en el presente caso, el

folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de índole comercial. En efecto, como se
expone a continuación, más que un anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector
adquiera o contrate un determinado producto o servicio, captando o desviando, de manera
indebida, las preferencias de los consumidores, el folleto en cuestión resulta ser uno meramente de
carácter ilustrativo e informativo.
Anteriormente se ha señalado que para que un anuncio sea de carácter comercial, su mensaje
debe girar en tomo a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados en el mercado y
que aquél, además, debe tener por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente,
tales transacciones, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores. En el presente caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto.

En el encabezado de la carátula del folleto aludido se consigna en caracteres de color rojo de gran
tamaño, la frase "LO MÁS IMPORTANTE ES SU SEGURIDAD" y, debajo de dicha frase, en
caracteres negros de menor tamaño, la leyenda "Cómo prevenir accidentes eléctricos en su hogar".

En la parte central de dicha carátula aparece la imagen de un enchufe triple al cual se le han
conectado tres artefactos eléctricos, en pleno proceso de combustión. Una revisión más minuciosa
de dicha imagen revela que, en caracteres pequeños, casi imperceptibles al lector, aparece la
marca REMA.

Por otro lado, en la parte interior del folleto se consignan diversas recomendaciones para prevenir
accidentes eléctricos ocasionados por desperfectos o fallas de equipos o instalaciones existentes,
entre ellos "Evitar el uso de triples o extensiones" en caso el enchufe o el cordón se recaliente
cuando el artefacto esté funcionando.

En opinión de esta Sala, el mensaje publicitario del folleto antes descrito no gira en torno a un bien
o un servicio que pueda ser adquirido o contratado, sino a la prevención de accidentes domésticos.
En otras palabras, el anunciante no intenta, ni tiene como efecto, vender algo a su lector, sino
simplemente brindarle mayor información al usuario del servicio de suministro eléctrico.

Así, dicho folleto intenta ilustrar cómo emplear de manera más segura el servicio de suministro
eléctrico y cómo evitar a tiempo accidentes comunes. De esta manera, su mensaje es similar al de
una advertencia que un proveedor difunde para prevenir accidentes relacionados al mal uso de sus
productos (por ejemplo, "no aplique pomada cerca a los ojos" o "desconecte artefacto si comienza
a recalentar").

Distinto sería el caso si el anuncio tuviera por finalidad o como efecto persuadir, al lector del folleto
denunciado para que adquiera un bien o contrate un servicio adicional, brindado por aquél (por
ejemplo, que compre un detector de incendios o contrate un servicio de revisión de interruptores
eléctricos). En este último supuesto, ajeno al presente caso, sí nos encontraríamos frente a una
publicidad comercial.

Por lo expuesto hasta el momento, siendo que el folleto cuestionado no constituye un supuesto de
publicidad comercial, el Decreto Legislativo Nº 691 no resulta ser de aplicación al presente
proceso.

III.4. Aplicación del Decreto Ley Nº 26122 al presente caso.

No obstante lo señalado anteriormente, debe atenderse a lo dispuesto por el artículo IV del Título
Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado mediante Ley Nº 26654, el mismo que establece que toda autoridad del
Estado que advierta un error u omisión en el procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido
de parte. En tal sentido, es deber de la Sala aplicar el derecho que, en su opinión, corresponde al
presente proceso -esto es, el artículo 11 del Decreto Ley Nº 26122, Ley de Represión de la
Competencia Desleal-, aun cuando no haya sido invocado por las partes.

Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represión de la Competencia Desleal no
se desprende que las partes involucradas en un proceso necesariamente sean competidores. Por
el contrario, el artículo 5 del Decreto Ley Nº 26122 establece que para que un acto sea
considerado desleal, basta que exista un perjuicio potencial e ilícito a un competidor, a los
consumidores o al orden público. Por otro lado, como se ha señalado anteriormente, la actividad de
los órganos funcionales del Indecopi se limita a corregir las fallas que se susciten y que
distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado -esto es, de las transacciones mercantiles
que diariamente se concertan en el territorio nacional-, así como a arbitrar en los conflictos que se
presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-. En este orden de ideas,
la conducta denunciada, en tanto potencialmente puede afectar el normal desenvolvimiento de las
actividades económicas y, en consecuencia al orden público del mercado, se enmarcaría dentro
del ámbito de aplicación del referido Decreto Ley.

El artículo 11 del Decreto Ley Nº 26122 establece que se considera desleal la propagación de
noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que
puedan menoscabar su crédito en el mercado al no ser exactas, verdaderas y pertinentes.

Esta Sala concuerda con lo señalado por la Comisión, en el sentido que los accidentes que se
intentan prevenir en el folleto materia de denuncia con la inclusión de la imagen cuestionada y las
referencias a evitar el uso de triples y extensiones, serían consecuencia de sobrecargar
instalaciones eléctricas con demasiados artefactos o con productos de alto consumo.

Así, debe tenerse presente que los consumidores no hacen un examen exhaustivo y profundo de
los anuncios, razón por la cual no podría exigírseles un análisis experto y detallado de los mismos.
Por ello, tal como ha sostenido la Comisión, una apreciación superficial de la imagendel enchufe
triple en proceso de combustión materia de denuncia, efectivamente podría generar una impresión
inexacta respecto de la seguridad de este producto, dando a entender que su uso es por sí
riesgoso, menoscabando así su crédito comercial. Sin embargo, para determinar la legalidad del
referido folleto, la Sala considera que la imagen y las frases cuestionadas no deben ser analizadas
de manera aislada, fuera del contexto en que éstas fueron difundidas.

En tal sentido, debe atenderse a que un consumidor razonable asume frente a los anuncios,
cualesquiera sea su índole, una posición prudente y reflexiva, antes que ingenua. Así, un
consumidor en los términos antes expuestos, que aprecia superficialmente las imágenes y
afirmaciones dentro del contextoen que se difunden, puede darse cuenta con facilidad que el folleto
denunciado no pretende afirmar que los triples y las extensiones son productos peligrosos sino que
éste, por el contrario, busca advertir que un empleo inadecuado de los mismos genera riesgos para
la seguridad del hogar, hecho que a todas luces es exacto y verdadero.

No obstante lo señalado, la Sala considera que no es pertinente difundir la marca de un producto

cuando éste es mostrado a través de un anuncio, en un estado que pueda menoscabar su crédito
en el mercado, aun cuando dicho anuncio no constituya una publicidad comercial. Así, por ejemplo,
no resultaría pertinente mostrar la marca de un automóvil destruido en un accidente de tránsito, en
un comercial que busca alertar a la población respecto del peligro de manejar en estado de
ebriedad, aun cuando se tratase de una publicidad institucional promovida por un taller de
reparaciones mecánicas. Por estas razones, en el presente caso, se habría infringido el artículo 11
del Decreto Ley Nº 26122. Es en este aspecto que el folleto materia de denuncia podría estar
denigrando el producto o la marca de la denunciante.

III.5. Graduación de la sanción.

Esta Sala considera que la denunciada pudo haber actuado con mayor prudencia al momento de
elaborar el folleto en cuestión. A manera de ejemplo, pudo haber eliminado la marca del enchufe
triple fotografiado en su carátula. Por otro lado, independientemente de la infracción sancionada, la
denunciada pudo haber empleado una imagen que permitiese comprender con mayor eficacia que
el riesgo derivado del empleo de triples o extensiones es consecuencia de sobrecargar
instalaciones eléctricas con demasiados artefactos o con productos de alto consumo.

No obstante ello, para graduar la sanción a aplicarse, la Sala considera pertinente resaltar que la
marca del enchufe empleado en el folleto cuestionado aparece en caracteres pequeños, casi
imperceptibles al lector. En tal sentido, el lector sólo puede apreciar dicha marca si realiza una
apreciación más minuciosa de la imagen difundida, hecho que minimiza la posibilidad de afectar
negativamente la imagen comercial del producto de la denunciante. Por las razones expuestas, la
Sala considera que en el presente caso la infracción es leve y, por tanto, que procede modificar la
sanción impuesta a Amonestación.

Por otro lado, Productos Rema S.A. no ha presentado medios probatorios que acrediten que
efectivamente se haya menoscabado el crédito comercial de su empresa o de sus productos. Por
ello, no habiéndose acreditado la existencia de una distorsión en el mercado que deba ser
corregida mediante una rectificación pública, no procede adoptar medidas adicionales.

III.6. Difusión de la presente resolución.

Finalmente, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
del principio que se enuncia en la parte resoluta. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio
del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA.

PRIMERO: Revocar en parte la Resolución Nº 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996,

emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal; y, en consecuencia, declarar
improcedente la denuncia presentada por Productos Rema S.A. contra Luz del Sur S.A. por la
presunta infracción del 7 Decreto Legislativo Nº 691 (sic) y fundada por infracción al artículo 11 del
Decreto Ley Nº 26122, modificando la sanción impuesta a Amonestación.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto Legislativo Nº 807,

establecer que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:

Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas reglamentarias,

constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de
servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.

No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional,

entendida esta última como aquella tiene por finalidad promover conductas de relevancia social,
tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de
impuestos, entre otras.

TERCERO: Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución, así como
de la Resolución de primera instancia, al Directorio de Indecopi para su Publicación en el Diario
Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43 del
Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Luis Hernández Berenguel, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortíz de Zevallos.

Publicidad comercial (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 10 de Diálogo con la Jurisprudencia

El Tribunal enmienda la Resolución Nº 096-96-TDC, mediante la cual se aprobó el precedente de
observancia obligatoria que establece los alcances del concepto "publicidad comercial",
eliminándose la frase "de manera indebida" del texto de la referida resolución.

Expediente 089-96-CCD/Indecopi

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Resolución 103-96-TDC/Indecopi
Expediente 089-96-CCD/Indecopi

Fecha de Publicación: 25 de diciembre de 1996

Procedencia : Comisión de Represión de la Competencia Desleal

Denunciante : Productos Rema S.A.
Denunciado : Luz del Sur S.A.
Materia : Enmienda de Resolución Nº 096-96-TDC
Actividad : Generación, Captación y Distribución de Energía Eléctrica

Lima, 23 de diciembre de 1996

I. ANTECEDENTES.

En la sesión Nº 041 del 11 de diciembre de 1996, mediante Resolución Nº 096-96-TDC, la Sala se

pronunció resolviendo en segunda instancia administrativa el proceso iniciado por Productos Rema
S.A. contra la empresa Luz del Sur S.A.

En dicha resolución se estableció un precedente de observancia obligatoria definiendo los alcances

del concepto publicidad comercial, literalmente de la siguiente manera: "Para efectos de lo
dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas reglamentarias, constituye publicidad
comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o
desviando, de manera indebida,las preferencias de los consumidores." (el subrayado es nuestro).

La frase "de manera indebida" fue incluida equivocadamente, por un error en la aplicación del
procesador de textos en que fue redactada, en cinco lugares distintos de la Resolución Nº 096-96-
TDC.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN.

Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que rigen el procedimiento
administrativo, corresponde enmendar el error detectado.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN.

En el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado

por Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI, se establece que el Tribunal podrá enmendar sus
resoluciones en caso las mismas contengan errores manifiestos de escritura o de cálculo, o
presenten inexactitudes evidentes. De igual manera, en el mismo artículo, se establece que la
enmienda podrá producirse de oficio o a petición de parte, dentro del plazo de tres días útiles
siguientes a la fecha de notificación de la resolución y que el Tribunal deberá resolverlo en el plazo
de tres días de formulado el pedido. Siendo que la inexactitud detectada resulta evidente de una
simple lectura de la Resolución antes mencionada -esto es, que la publicidad comercial tenga por
finalidad captar indebidamente clientela-, y, atendiendo además que la Sala se encuentra dentro
del plazo legalmente establecido; corresponde enmendar la citada Resolución.
Por otro lado, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
Resolución enmendada interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la
legislación, constituyendo un precedente de observancia obligatoria que ha sido publicado el día 23
de diciembre de 1996 en el diario oficial El Peruano, adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la presente Resolución en dicho
diario.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA.

PRIMERO: Enmendar la Resolución Nº 096-96-TDC de fecha 11 de diciembre de 1996, la misma

que debe decir lo siguiente:

Quinto párrafo de la sección III.1:

""Publicidad", como el propio término lo sugiere, es un acto de comunicación pública. No

obstante, la publicidad que supervisan los órganos funcionales del Indecopi en aplicación del
Decreto Legislativo Nº 691 no es meramente de carácter comunicativo o informativo.
Adicionalmente, dicha norma exige que esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto
es, que tenga un carácter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar
en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del ámbito
económico de las transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el mercado y que
aquél, además, debe tener por propósito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales
transacciones, captando o desviando, las preferencias de los consumidores."

Último párrafo de la sección III.1:

"Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinión que constituye publicidad comercial,

para efectos del Decreto Legislativo Nº 691, cualquier forma de comunicación pública que tenga
por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la
contratación de servicios, captando o desviando, las preferencias de los consumidores."

Primer párrafo de la sección III.3:

"Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinión que, en el presente

caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de índole comercial. En efecto,
como se expone a continuación, más que un anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su
lector adquiera o contrate un determinado producto o servicio, captando o desviando, las
preferencias de los consumidores, el folleto en cuestión resulta ser uno meramente de carácter
ilustrativo e informativo."

Segundo párrafo de la sección III.3:

"Anteriormente se ha señalado que para que un anuncio sea de carácter comercial, su

mensaje debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados en el
mercado y que aquél, además, debe tener por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, tales transacciones, captando o desviando, las preferencias de los consumidores.
En el presente caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto."

Parte resolutiva:

"SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto Legislativo Nº

807, establecer que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en
la aplicación del siguiente principio:

Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas reglamentarias,

constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de
servicios, captando o desviando, las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad
comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida esta última como aquella
tiene (sic) por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía
eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras."

SEGUNDO: Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución al Directorio
de Indecopi para su Publicación en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos
establecidos en el segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Luis Hernández Berenguel, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortíz de Zevallos.

tribunal de contrataciones y adquisiciones del estado

Publicidad comercial (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 4 de Diálogo con la Jurisprudencia

Las normas de publicidad están enmarcadas básicamente en dos preceptos: el respeto al

consumidor y a la competencia, y al hablar de esta última se incluye al competidor; pero para que
estas normas de publicidad sean aplicables, debe haber una relación de competencia entre los
productos o servicios aludidos y que la publicidad cuestionada sea de índole comercial y no social
o institucional. La Sala de Defensa de la Competencia recoge este criterio, diferenciando la
publicidad comercial de la publicidad social e institucional.

RESOLUCION 068-96-C.C.D.

COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Lima, 1 de agosto de 1996.

VISTOS: El expediente Nº 089-96-C.C.D. seguido por la empresa PRODUCTOS REMA S.A. contra
la compañía LUZ DEL SUR S.A., por presuntas infracciones a la normatividad publicitaria vigente,
y;

CONSIDERANDO:

1. Que, en su escrito de denuncia de fecha 25 de junio de 1996, que obra a fojas 1 y ss.,
PRODUCTOS REMA S.A. indicó que LUZ DEL SUR S.A. venía distribuyendo con el recibo
mensual por consumo de servicio eléctrico, folletos que denigraban su producto enchufe triple
universal, infringiendo lo dispuesto por el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de
Publicidad en Defensa del Consumidor;(1)

2. Que, a mayor abundamiento, la empresa denunciante indicó que en el encabezado de la

carátula del anuncio materia de denuncia aparecía, en caracteres de color rojo de gran tamaño, la
frase "LO MAS IMPORTANTE ES SU SEGURIDAD" y, debajo de dicha frase, en caracteres negros
de menor tamaño, la leyenda "Cómo prevenir accidentes eléctricos en su hogar"; asimismo señaló
que en la parte central de la referida carátula aparecía la imagen de un enchufe triple universal de
marca REMA en proceso de combustión; por otra lado expresó que en dicho folleto se
recomendaba a los usuarios del suministro eléctrico "Evitar el uso de triples o extensiones" en caso
el enchufe o el cordón se recaliente cuando el artefacto esté funcionando;
3. Que, mediante Resolución Nº 1 de fecha 27 de junio de 1996, la Comisión admitió a trámite la
denuncia referida en el primer considerando precedente, ordenando el cese preventivo de la
difusión, por cualquier medio, del material publicitario materia de la misma;

4. Que, en su escrito de descargo de fecha 9 de julio de 1996, que corre a fojas 76 y ss., LUZ DEL
SUR S.A. manifestó que el anuncio materia de denuncia había sido repartido a los usuarios del
servicio eléctrico junto con los recibos de consumo de electricidad correspondientes al mes de
mayo del presente año y que el mismo formaba parte de una campaña de difusión de
recomendaciones de seguridad en el hogar para prevenir accidentes eléctricos ocasionados por
desperfectos o fallas de equipos o instalaciones interiores; por otra parte, señaló que el enchufe
triple antes aludido era un producto de uso común y que su diseño era similar en distintas marcas;
asimismo indicó que la marca del producto resultaba prácticamente imperceptible en la fotografía
consignada en el folleto materia de denuncia;

5. Que, a fojas 75 del expediente obra el Acta de la Junta Conciliatoria realizada el día 9 de julio de
1996, en la cual no se llegó a acuerdo alguno;

6. Que, el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que los anuncios no deben denigrar
ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio,
ridículo o cualquier otra vía;

7. Que, si bien el anuncio materia de denuncia tiene por finalidad lograr un uso más eficiente del
servicio de suministro eléctrico, previniendo posibles accidentes domésticos por medio de
recomendaciones a seguirse en determinados supuestos comúnmente riesgosos, una apreciación
superficial de la imagen del enchufe triple en proceso de combustión mencionada a lo largo de la
presente resolución, es susceptible de dar a entender a los consumidores que el uso del referido
producto es riesgoso por sí solo; siendo que, una apreciación más detallada de dicho anuncio
permite distinguir que la imagen difundida corresponde a un producto de marca REMA;

8. Que, por el contrario, conforme se desprende de los distintos folletos e Informes Técnicos
presentados como medios probatorios por la denunciada, el riesgo de accidente sería
consecuencia de sobrecargar instalaciones con demasiados artefactos o con productos de alto
consumo eléctrico;

9. Que, en tal sentido, en tanto el anuncio materia de denuncia es susceptible de generar una
impresión inexacta respecto de la seguridad de los enchufes triple, la cual podría afectar
negativamente la imagen comercial de los mismos -esto es, que el uso de dichos productos por sí
solo es riesgoso-, debe declararse fundada la denuncia por infracciones al Artículo 7º del Decreto
Legislativo Nº 691.

10. Que, el segundo párrafo del Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691, modificado por el
Decreto Legislativo Nº 807, dispone que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal
graduará la imposición de las sanciones correspondientes, teniendo en cuenta la gravedad de la
falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que
se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular,
considere adecuado adoptar la Comisión;

11. Que, al momento de determinar la aplicación de una sanción en el presente caso, debe
tomarse en cuenta que el anuncio materia de denuncia busca principalmente informar a los
consumidores; por otra parte debe considerarse que la denunciante no ha acreditado el perjuicio
económico que la difusión del referido anuncio presuntamente le ha ocasionado, siendo además
función de la Comisión disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones
impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en un factor distorsionante del mercado,
que dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos sancionados;
12. Que, de conformidad con el Artículo 24º del Decreto Ley Nº 25868, modificado por los Decretos
Legislativos Nos. 788 y 807, se creó la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, para
velar por el cumplimiento de las normas de publicidad en defensa del consumidor aprobadas por el
Decreto Legislativo Nº 691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas
contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122;

La Comisión de Represión de Competencia Desleal en su sesión de fecha 1 de agosto de 1996,

HA RESUELTO:

Primero.- DeclararFUNDADA la denuncia interpuesta por PRODUCTOS REMA S.A. contra LUZ
DEL SUR S.A. por infracciones al Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor.

Segundo.- MULTAR a la empresa denunciada LUZ DEL SUR S.A. con dos (2) UIT y ordenar su
inscripción en el registro de personas infractoras a que se refiere el Artículo 40º del Decreto
Legislativo Nº 807.

Tercero.- Ordenar el CESE DEFINITIVOde la difusión, por cualquier medio, del material publicitario
materia de denuncia, en tanto contenga imágenes susceptibles de dar a entender que el uso de
enchufes triple por sí solo es riesgoso,

FERNANDO CANTUARIAS
ALONSO REY
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES

RESOLUCION Nº 096-96-TDC

EXPEDIENTE Nº 089-96-C.C.D.

PROCEDENClA: COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE: PRODUCTOS REMA S.A.

DENUNCIADO : LUZ DEL SUR S.A.
MATERIA : PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, PUBLICIDAD

COMERClAL, DENIGRACION,

GRADUACION DE LA SANCION

Lima, 11 de diciembre de 1996

I. ANTECEDENTES

El 25 de junio de 1996, Productos Rema S A. denunció ante la Comisión de Represión de la

Competencia Desleal - en adelante la Comisión - a Luz del Sur S.A. por infringir las normas
contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691, Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de Luz del Sur S.A., se
realizó una Audiencia de Conciliación sin que las partes celebraran acuerdo alguno;
Posteriormente, la Comisión resolvió el procedimiento en primera instancia, declarando fundada la
denuncia por infracción al Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 y sancionando a Luz del Sur
S.A. con una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. Esta resolución fue apelada por
Productos Rema S.A. y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala.
A mayor abundamiento, el anuncio materia de denuncia consistía en un folleto distribuido con el
recibo de consumo mensual de servicio eléctrico de los usuarios de Luz del Sur S.A., en cuya
carátula aparecía la imagen de un enchufe triple universal de marca REMA. en proceso de
combustión. Dicho folleto se titulaba "Lo más importante es su seguridad. Cómo prevenir
accidentes eléctricos en su hogar", y consistía en una serie de recomendaciones para el mejor uso
del servicio de suministro eléctrico, entre las cuales se mencionaba evitar "el uso de triples o
extensiones".

Según la denunciante, el anuncio en cuestión denigraba su producto, haciendo pensar al

consumidor que era, en sí mismo, peligroso y de alto riesgo para el hogar, induciéndolo a evitar su
compra y utilización, lo cual habría afectado la producción de la empresa en general.

Por su parte, como descargo, Luz del Sur S.A. sostuvo que había distribuido cien mil (100,000)
ejemplares de dicho folleto a sus usuarios con el recibo de consumo eléctrico del mes de mayo de
1996. Asimismo, señaló que éste tenía como única finalidad "dar recomendaciones de seguridad
en el hogar para prevenir accidentes eléctricos ocasionados por posibles desperfectos de equipos
o instalaciones interiores". -Por otra parte, expresó que la marca del producto consignado en la
carátula del folleto era casi imperceptible, agregando que un enchufe triple universal era un
producto de uso común cuyo diseño era similar entre las distintas marcas. Así, manifestó que la
imagen cuestionada se trataba de "la dramatización de un accidente" y que su posible causa sería
el desperfecto en el cable del producto. Finalmente, Luz del Sur S.A. destacó que la denunciante
no había acreditado que el referido anuncio le hubiese causado un perjuicio.

En la Resolución Nº 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996, materia de impugnación, la

Comisión consideró que "el riesgo de accidente sería consecuencia de sobrecargar instalaciones
con demasiados artefactos o con productos de alto consumo eléctrico" y que la apreciación
superficial de la imagen del enchufe triple en proceso de combustión sería susceptible "de generar
una impresión inexacta respecto de la seguridad de los enchufes triple, la cual podría afectar
negativamente la imagen comercial de los mismos -esto es, que el uso de dichos productos por sí
solo es riesgoso". Asimismo, señaló que para determinar la aplicación de la sanción debía de
tenerse en cuenta que el anuncio materia de denuncia buscaba "principalmente informar a los
consumidores" y que la denunciante no había acreditado el perjuicio económico que la difusión del
referido anuncio presuntamente le había ocasionado.

El 16 de agosto de 1996, Productos Rema S.A. interpuso recurso de apelación contra la

Resolución emitida por la Comisión por considerar que la sanción impuesta a Luz del Sur S.A.
resultaba irrisoria y por no haberse pronunciado acerca del pedido de rectificación publicitaria.
Respecto de la multa, señaló que debía adoptarse como criterios para su graduación la magnitud y
el grado de difusión del anuncio, el daño ocasionado a la imagen comercial, la marca, el nombre
comercial y el goodwill, así como el "tamaño e importancia" de la empresa infractora. En lo referido
a la rectificación publicitaria, señaló que éste era el medio idóneo para reparar no sólo la impresión
inexacta generada sobre la seguridad de los enchufes triples universales, sino también el perjuicio
que le habían ocasionado.

Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 1996, Luz del Sur S.A. absolvió el traslado de la
apelación, conferido por esta Sala, señalando que el folleto materia de denuncia era un aviso de
servicio social que no tenía como finalidad publicitar enchufes triple universal, ni denigrar dicho
producto para obtener un beneficio particular. Así, agregó que la imagen cuestionada era una
dramatización que perseguía llamar la atención del consumidor y que la marca del producto era
casi imperceptible. Por otra parte, señaló que el folleto distribuido no tenía carácter comercial,
razón por la cual la Comisión no tuvo necesidad de aplicar "sanciones para disuadir". De otro lado,
respecto al presunto daño generado a la imagen comercial del producto de la denunciante, alegó
que éste no había sido demostrado y, en relación a la rectificación publicitaria, reiteró que el folleto
cuestionado no había sido difundido en forma masiva.

II.- CUESTION EN DISCUSION

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala
debe determinar:

(i) Si el anuncio materia de denuncia es una publicidad comercial, de acuerdo a lo establecido en el

Artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 691(2) ; o, de no ser este el caso, si éste se rige por las
disposiciones establecidas en la Ley de Competencia Desleal; y,

(ii) Si la sanción impuesta es la adecuada.

III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

III.1. Publicidad comercial.

Esta Sala considera pertinente para el caso determinar de antemano cuál es el ámbito objetivo de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 691, esto es, qué tipo de publicidad se rige por el mencionado
Decreto Legislativo.

Al respecto, el Artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que la"publicidad comercial" de
bienes y servicios se rige por las normas contenidas en dicha Ley. Asimismo, una interpretación
concordada de los Artículos 1º y 29º del Decreto Legislativo Nº 691(3) , conjuntamente con las
normas pertinentes contenidas en el Decreto Ley Nº 25868 -Ley de Organización y Funciones del
INDECOPI-, lleva a concluir que la citada Comisión y, en segunda instancia administrativa, la
presente Sala, son los únicos órganos funcionales de la Administración Pública competentes para
supervisar la "publicidad comercial" que se difunda en territorio nacional.

De esta manera, tenemos que el universo de la publicidad que se difunde diariamente en territorio
nacional circunscribe un universo menor que la Ley denomina "publicidad comercial". Este último -
el universo de la publicidad comercial"- contiene los anuncios que deben regirse por los principios
contenidos en la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y cuya supervisión
son de competencia exclusiva de la Comisión y de la presente Sala. Por ello, en el presente caso,
resulta necesario definir qué debe entenderse por "publicidad comercial".

Para determinar los alcances del término "publicidad comercial", es imprescindible tener en cuenta
que la actividad de órganos funcionales del Indecopi se desarrolla en el ámbito de una economía
social de mercado. esto es, en el ámbito de un sistema en que la interacción entre oferentes y
demandantes orienta finalmente la asignación de los recursos, determinando la calidad y los
precios de los bienes y servicios que se incorporan al mercado. Dentro de esta concepción, no es
función del Estado sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes. Por el contrario, en este
contexto, la actividad de los órganos funcionales del INDECOPI se limita a corregir las fallas que se
susciten y que distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado - esto es, de las transacciones
mercantiles que diariamente se concertan en el territorio nacional -, así como a arbitrar en los
conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-.

"Publicidad", como el propio término lo sugiere, es un acto de comunicación pública. No obstante,

la publicidad que supervisan los órganos funcionales del INDECOPI en aplicación del Decreto
Legislativo Nº 691 no es meramente de carácter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha
norma exige que esta publicidad. tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es, que tenga un
carácter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar en torno a bienes
o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del ámbito económico de las
transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el mercado y que aquel, además, debe
tener por propósito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones, captando
o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.

Cabe destacar que esta definición concuerda en parte con la contenida en la legislación y doctrina
comparada. Así, por ejemplo, el Artículo 2º de la Ley General de Publicidad 34/1988 de España,
define a la publicidad comercial como: "Toda forma de comunicación realizada por una persona
física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones". Por otra parte, Fernández-Nóvoa señala que se
trata de "las manitestaciones y comunicaciones que a través de los medios técnicos de difusión se
hacen al público de los consumidores con el fin de encaminar su atención hacia los servicios y
productos de la empresa y, de este modo, promover y fomentar la contratación de tales servicios y
productos." (FERNANDEZ-NOVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad de
Santiago de Compostela, 1989, p. 57).

Sin embargo en opinión de la Sala, las definiciones transcritas en el párrafo precedente no son
totalmente satisfactorias. En efecto, la Sala considera que pueden presentarse anuncios que, sin
tener por finalidad captar o desviar las preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera
indebida, tal efecto. Así, por ejemplo una campaña que tiene por finalidad alertar a la población
respecto de los peligros de manejar en estado de ebriedad dirigida por una empresa que fabrica
automóviles, en la que se difunde un vehículo fácilmente reconocible de un competidor, destruido
tras un accidente, podría tener por efecto desviar la demanda de coches hacia el anunciante. Si
bien la finalidad es altruista, el efecto puede ser nocivo para la competencia.

En este sentido, no es labor de los órganos funcionales del INDECOPI identificar la intención
subjetiva del anunciante, sino simplemente la consecuencia objetiva del anuncio en el mercado
correspondiente. No es necesario incurrir en costosos procesos para probar la existencia de una
intencionalidad específica, siendo suficiente que el anuncio tenga por consecuencia objetiva captar
o desviar la demanda por bienes o servicios. Así, si bien la probanza de la intención permitiría
sancionar al anunciante, de no probarse dicha atención, bastará el análisis de la consecuencia
objetiva que puede producir el anuncio.

Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinión que constituye publicidad comercial, para
efectos del Decreto Legislativo Nº 691, cualquier forma de comunicación pública que tenga por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la
contratación de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores.

III.2. Publicidad sin fines comerciales

Como se señalase anteriormente, el universo de la publicidad comercial se encuentra contenido

dentro de un universo mayor que circunscribe la totalidad de la publicidad que se difunde
diariamente en territorio nacional. De esta manera tenemos que existen otros tipos de publicidad
que no tienen carácter comercial. Así, diariamente encontramos la difusión de anuncios que no
tienen por finalidad o como efecto fomentar la adquisición de bienes o la contratación de servicios
del anunciante sino que, por ejemplo, persiguen un interés social. Tal es el caso de las campañas
publicitarias difundidas con motivo del ahorro del agua potable, así como las campañas de salud
pública, de pago de tributos o para la preservación de los delfines. A mayor abundamiento, la
doctrina señala que:

"Es evidente que existe un interés, un carácter utilitario en el emisor de los mensajes publicitarios,
pero (...) este interés no siempre tiene un carácter utilitario económico (no siempre persigue
promover la contratación de personas, bienes o servicios) sino que puede tener un carácter
utilitario social como son las campañas publicitarias llamadas institucionales (tales como las de
ahorro de energía, moderación en el uso de medicamentos, prudencia en carreteras, etc.)"
(PEREZ, Rafael. Ponencia I: El Concepto Jurídico de la Publicidad. En: Jornadas de Derecho de la
Publicidad. Madrid: Instituto Nacional de Publicidad, 1980, p.85.)

Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo constituye la propaganda política.

Así, si bien muchas veces los políticos suelen realizar promesas en sus campañas electorales que
eventualmente pueden no ser cumplidas, éstas carecen de un ánimo mercantil y, por tanto,
escapan del ámbito objetivo de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691.

En suma, la supervisión de aquella publicidad que no tiene un carácter comercial, como por
ejemplo la publicidad institucional y la propaganda política, escapa del ámbito objetivo de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 691. Ello guarda relación con lo expresado por el Artículo 3º
del Decreto Supremo Nº 020-94-ITINCI -Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor- en el sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 691 se
restringen al ámbito de la publicidad comercial de bienes y servicios, no siendo aplicables a la
propaganda política o a cualquier otra forma de comunicación carente de contenido comercial.

III.3.Aplicación del Decreto Legislativo Nº 691 al presente caso.

Conforme a lo expuesto anteriormente esta Sala es de la opinión que, en el presente caso, el

folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de índole comercial. En efecto, como se
expone a continuación, más que un anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector
adquiera o contrate un determinado producto o servicio, captando o desviando, de manera
indebida, las preferencias de los consumidores, el folleto en cuestión resulta ser uno meramente de
carácter ilustrativo e informativo.

Anteriormente se ha señalado que para que un anuncio sea de carácter comercial, su mensaje
debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados en el mercado y
que aquel, además, debe tener por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente,
tales transacciones, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores. En el presente caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto.

En el encabezado de la carátula del folleto aludido se consigna en caracteres de color rojo de gran
tamaño la frase "LO MAS IMPORTANTE ES SU SEGURIDAD" y, debajo de dicha frase, en
caracteres negros de menor tamaño, la leyenda "Como prevenir accidentes eléctricos en su hogar".
En la parte central de dicha carátula aparece la imagen de un enchufe triple al cual se le han
conectado tres artefactos eléctricos, en pleno proceso de combustión. Una revisión más minuciosa
de dicha imagen revela que, en caracteres pequeños, casi imperceptibles al lector, aparece la
marca REMA. Por otro lado, en la Parte interior del folleto se consignan diversas recomendaciones
para prevenir accidentes eléctricos ocasionados por desperfectos o fallas de equipos o
instalaciones existentes, entre ellos "Evitar el uso de triples o extensiones" en caso el enchufe o el
cordón se recaliente cuando el artefacto esté funcionando.

En opinión de esta Sala, el mensaje publicitario del folleto antes descrito no gira en torno a un bien
o un servicio que pueda ser adquirido o contratado, sino a la prevención de accidentes domésticos.
En otras palabras el anunciante no intenta, ni tiene como efecto, vender algo a su lector, sino
simplemente brindarle mayor información al usuario del servicio de suministro eléctrico.

Así, dicho folleto intenta ilustrar cómo emplear de manera más segura el servicio de suministro
eléctrico y cómo evitar a tiempo accidentes comunes. De esta manera, su mensaje es similar al de
una advertencia que un proveedor difunde para prevenir accidentes relacionados al mal uso de sus
productos (por ejemplo, "no aplique pomada cerca a los ojos" o "desconecte artefacto si comienza
a recalentar"). Distinto sería el caso si el anuncio tuviera por finalidad o como efecto persuadir, al
lector del folleto denunciado para que adquiera un bien o contrate, un servicio adicional, brindado
por aquél (por ejemplo que compre un detector de incendios o contrate un servicio de revisión de
interruptores eléctricos). En este último supuesto, ajeno al presente caso, sí nos encontraríamos
frente a una publicidad comercial.

Por lo expuesto hasta el momento, siendo que el folleto cuestionado no constituye un supuesto de
publicidad comercial, el Decreto Legislativo Nº 691 no resulta ser de aplicación al presente
proceso.
III.4. Aplicación del Decreto Ley Nº 26122 al presente caso.

No obstante lo señalado anteriormente, debe atenderse a lo dispuesto por el Artículo IV del Título
Preliminar del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado mediante Ley Nº 26654, el mismo que establece que toda autoridad del
Estado que advierta un error u omisión en el procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido
de parte. En tal sentido, es deber de la Sala aplicar el derecho que, en su opinión, corresponde al
presente proceso -esto es, el Artículo 11º del Decreto Ley Nº 26122, Ley de Represión de la
Competencia Desleal-, aun cuando no haya sido invocado por las partes.

Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represión de la Competencia Desleal no
se desprende que las partes involucradas en un proceso necesariamente sean competidores. Por
el contrario, el Artículo 5º del Decreto Ley Nº 26122 establece que para que un acto sea
considerado desleal, basta que exista un perjuicio potencial e ilícito a un competidor, a los
consumidores o al orden público. Por otro lado, como se ha señalado anteriormente, la actividad de
los órganos funcionales del INDECOPI se limita a corregir las fallas que se susciten y que
distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado -esto es, de las transacciones mercantiles
que diariamente se concertan en el territorio nacional-, así como a arbitrar en los conflictos que se
presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-. En este orden de ideas,
la conducta denunciada, en tanto potencialmente puede afectar el normal desenvolvimiento de las
actividades económicas y, en consecuencia al orden público del mercado, se enmarcaría dentro
del ámbito de aplicación del referido Decreto Ley.

El Artículo 11º del Decreto Ley Nº 26122 establece que se considera desleal la propagación de
noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que
puedan menoscabar su crédito en el mercado al no ser exactas, verdaderas y pertinentes.

Esta Sala concuerda con lo señalado por la Comisión, en el sentido que los accidentes que se
intentan prevenir en el folleto materia de denuncia con la inclusión de la imagen cuestionada y las
referencias a evitar el uso de triples y extensiones, serían consecuencia de sobrecargar
instalaciones eléctricas con demasiados artefactos o con productos de alto consumo.

Así, debe tenerse presente que los consumidores no hacen un examen exhaustivo y profundo de
los anuncios, razón por la cual no podría exigírseles un análisis experto y detallado de los mismos.
Por ello, tal como ha sostenido la Comisión, una apreciación superficial de la imagen del enchufe
triple en proceso de combustión materia de denuncia, efectivamente podría generar una impresión
inexacta respecto de la seguridad de este producto, dando a entender que su uso es por sí
riesgoso, menoscabando así su crédito comercial. Sin embargo, para determinar la legalidad del
referido folleto la Sala considera que la imagen y las frases cuestionadas no deben ser analizadas
de manera aislada, fuera del contexto en que éstas fueron difundidas.

En tal sentido, debe atenderse a que un consumidor razonable asume frente a los anuncios,
cualesquiera sea su índole, una posición prudente y reflexiva, antes que ingenua. Así, un
consumidor en los términos antes expuestos, que aprecia superficialmente las imágenes y
afirmaciones dentro del contexto en que se difunden puede darse cuenta con facilidad que el folleto
denunciado no pretende afirmar que los triples y las extensiones son productos peligrosos sino que
éste, por el contrario, busca advertir que un empleo inadecuado de los mismos generará riesgos
para la seguridad del hogar, hecho que a todas luces es exacto y verdadero.

No obstante lo señalado, la Sala considera que no es pertinente difundir la marca de un producto

cuando éste es mostrado a través de un anuncio, en un estado que pueda menoscabar su crédito
en el mercado, aun cuando dicho anuncio no constituya una publicidad comercial. Así, por ejemplo,
no resultaría pertinente mostrar la marca de un automóvil destruido en un accidente de tránsito, en
un comercial que busca alertar a la población respecto del peligro de manejar en estado de
ebriedad, aun cuando se tratase de una publicidad institucional promovida por un taller de
reparaciones mecánicas. Por estas razones, en el presente caso, se habría infringido el Artículo
11º del Decreto-Ley Nº 26122. Es en este aspecto que el folleto materia de denuncia podría estar
denigrando el producto o la marca de la denunciante.

III.5. Graduación de la sanción.

Esta Sala considera que la denunciada pudo haber actuado con mayor prudencia al momento de
elaborar el folleto en cuestión. A manera de ejemplo, pudo haber eliminado la marca del enchufe
triple fotografiado en su carátula. Por otro lado, independientemente de la infracción sancionada, la
denunciada pudo haber empleado una imagen que permitiese comprender con mayor eficacia que
el riesgo derivado del empleo de triples o extensiones es consecuencia de sobrecargar
instalaciones eléctricas con demasiados artefactos o con productos de alto consumo.

No obstante ello, para graduar la sanción a aplicarse, la Sala considera pertinente resaltar que la
marca del enchufe empleado en el folleto cuestionado aparece en caracteres pequeños, casi
imperceptibles al lector. En tal sentido, el lector sólo puede apreciar dicha marca si realiza una
apreciación más minuciosa de la imagen difundida, hecho que minimiza la posibilidad de afectar
negativamente la imagen comercial del producto de la denunciante. Por las razones expuestas, la
Sala considera que en el presente caso la infracción es leve y, por tanto que procede modificar la
sanción impuesta a Amonestación.

Por otro lado, Productos Rema S.A. no ha presentado medios probatorios que acrediten que
efectivamente se haya menoscabado el crédito comercial de su empresa o de sus productos. Por
ello, no habiéndose acreditado la existencia de una distorsión en el mercado que deba ser
corregida mediante una rectificación pública, no procede adoptar medidas adicionales.

III.6. Difusión de la presente

Resolución.

Finalmente, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
del principio que se enuncia en la parte resoluta. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio
del INDECOPI para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- REVOCAR en parte la Resolución Nº 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996,

emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal; y, enconsecuencia, declarar
improcedente la denuncia presentada por Productos Rema S.A. contra Luz del Sur S.A. por la
presunta infracción del artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 y fundada por infracción al Artículo
11º del Decreto Ley Nº 26122, modificando la sanción impuesta a Amonestación.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807,
establecer que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:

Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas reglamentarias,

constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenía por finalidad o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de
servicios, captando o desviando, de manera indebida las preferencias de los consumidores. No
constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida esta
última como aquella tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el
ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras.
Tercero.- Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución, así como de
la Resolución de primera instancia, al Directorio de INDECOPI para su publicación en el Diario
Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º
del Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Luis Hernández Berenguel, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortiz de Zevallos.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 103-96-TDC

EXPEDIENTE Nº 089-96-C.C.D.

PROCEDENCIA: COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE: PRODUCTOS REMA S.A.

DENUNCIADO: LUZ DEL SUR S.A.

MATERIA: ENMIENDA DE RESOLUCION Nº 096-96-TDC

I. ANTECEDENTES

En la Sesión Nº 041 del 11 de diciembre de 1996, mediante Resolución Nº 096-96-TDC, la Sala se

pronunció resolviendo en segunda instancia administrativa el proceso iniciado por Productos Rema
S.A. contra la empresa Luz del Sur S.A. En dicha resolución se estableció un precedente de
observancia obligatoria definiendo los alcances del concepto publicidad comercial literalmente de la
siguiente manera: "Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas
reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga
por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la
contratación de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores." (el subrayado es nuestro).

La frase "de manera indebida" fue incluida equivocadamente, por un error en la aplicación del
procesador de textos en que fue redactada, en cinco lugares distintos de la Resolución Nº 096-96-
TDC.

II. CUESTION EN DISCUSION

Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que rigen el procedimiento
administrativo, corresponde enmendar el error detectado.

III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

En el Artículo 28º del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado
por Decreto Supremo N. 025-93-ITINCI, se establece que el Tribunal podrá enmendar sus
resoluciones en caso las mismas contengan errores manifiestos de escritura o de cálculo, o
presenten inexactitudes evidentes. De igual manera, en el mismo artículo, se establece que la
enmienda podrá producirse de oficio o a petición de parte, dentro del plazo de trece días útiles
siguientes a la fecha de notificación de la resolución y que el Tribunal deberá resolverlo en el plazo
de tres días de formulado el pedido.

Siendo que la inexactitud detectada resulta evidente de una simple lectura de la Resolución antes
mencionada -esto es, que la publicidad comercial tenga por finalidad captar indebidamente
clientela- y, atendiendo además que la Sala se encuentra dentro del plazo legalmente establecido;
corresponde enmendar la citada resolución.

Por otro lado, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
Resolución enmendada interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la
legislación, constituyendo un precedente de observancia obligatoria que ha sido publicado el día 23
de diciembre de 1996 en el Diario Oficial El Peruano, adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del INDECOPI para que éste ordene la publicación de la presente Resolución en dicho
diario.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Primero: ENMENDAR la Resolución Nº 096-96-TDC de fecha 11 de diciembre de 1996, la misma

que debe decir lo siguiente:

Quinto párrafo de la sección III.1.

"Publicidad", como el propio término lo sugiere, es un acto de comunicación pública. No obstante,

la publicidad que supervisan los órganos funcionales del INDECOPI en aplicación del Decreto
Legislativo Nº 691 no es meramente de carácter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha
norma elige que esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es, que tenga un
carácter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar en torno a bienes
o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del ámbito económico de las
transacciones mercantiles que diariamente se concentran en el mercado y que aquel, además,
debe tener por propósito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones
captando o desviando, las preferencias de los consumidores."

Ultimo párrafo de la sección III.1:

"Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinión que constituye publicidad comercial, para
efectos del Decreto Legislativo Nº 691, cualquier forma de comunicación pública que tenga por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la
contratación de servicios captando o desviando, las preferencias de los consumidores."

Primer párrafo de la sección III.3:

"Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinión que, en el presente caso, el

folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de índole comercial. En efecto, como se
expone a continuación, más que un anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector
adquiera o contra un determinado producto o servicio, captando o desviando, las preferencias de
los consumidores, el folleto en cuestión resulta ser uno meramente de carácter ilustrativo e
informativo".

Segundo párrafo de la sección III.3:

"Anteriormente se ha señalado que para que un anuncio sea de carácter comercial, su mensaje
debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados en el mercado y
que aquel, además, debe tener por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente,
tales transacciones captando o desviando, las preferencias de los consumidores. En el presente
caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto."

Parte resolutiva:

"Segundo: De conformidad con lo establecido en el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807,
establecer que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas reglamentarias,
constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de
servicios, captando o desviando, las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad
comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida esta última como aquella
que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía
eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras."

Segundo: Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución al Directorio
de INDECOPI para su publicación en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos
establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante,
Luis Hernández Berenguel, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortíz de Zevallos

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 034-96-INDECOPI/CLC

Comisión Multisectorial de la Libre Competencia

Lima, 7 de diciembre de 1994.

Visto, el informe del Secretario Técnico Nº 034-94-CLC, en relación a la investigación seguida a

petición de parte, con base en la denuncia que formulara el señor Vicente Torres Marcani y otros
en contra del Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista Nº 1, la
Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru y la Empresa de Mercados Mayoristas S.A.
EMMSA, por presunta práctica restrictiva de la libre competencia;

CONSIDERANDO:

Que, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia recibió una denuncia presentada
por un grupo de transportistas manuales de carga (carretilleros) del Mercado Mayorista Nº 1,
encabezados por el Sr. Alejo Cari Chambi y el Sr. Vicente Torres Marcani, en contra la Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. (EMMSA), el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del
Mercado Mayorista No 1 (SICUTRAM) y la Asociación de Transportistas Manuales "Túpac Amaru",
por incurrir en presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia consistentes en concertar
condiciones de comercialización en la actividad de transporte manual en el Mercado Mayorista Nº
1;

Que, el 17 de agosto de 1994, la Comisión de Libre Competencia ha expedido la Resolución Nº

019-94-CLC, en la que deniega la concesión de medida cautelar solicitada por los actores;

Que, ha quedado plenamente acreditado la existencia de un Acta de Concertación, de fecha 15 de

mayo de 1992, suscrita por EMMSA, SICUTRAM y la Asociación Túpac Amaru, en la que se
precisa que sólo podrán trabajar 2,500 carretilleros en el mercado, asignándose a SICUTRAM
1,328 trabajadores y a la Asociación "Túpac Amaru", los restantes 1,172;

Que, la misma acta de concertación señala expresamente que el Sindicato y la Asociación

designarían, dentro de sus afiliados, a los trabajadores que serían los únicos que trabajarían en el
Mercado Mayorista Nº 1;

Que, también se estableció que el Sindicato y la Asociación colaborarían con EMMSA en el control
de las puertas de ingreso y de las operaciones de los trabajadores de esta actividad;
Que, la Asociación de Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista Nº 1
interpuso una Acción de Amparo a fin de que se declarara inaplicable la mencionada acta de
concertación, siendo que esta pretensión fue amparada por el Poder Judicial, declarándose
inaplicable a la accionante el Acta de Concertación de fecha 15 de mayo de 1991, constando ello
en las resoluciones de fechas 15 de setiembre de 1991 (primera instancia), 13 de agosto de 1992
(Sala Civil de la Corte Superior) y 15 de febrero de 1993 (Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema);

Que, no obstante lo dispuesto por el Poder Judicial, existe el parte policial Nº 093-VIIRPNP/JSE-
DAS-2 (de fecha 21 de febrero de 1994), en que la policía declara que el personal de EMMSA
afirma no impedir el ingreso a ningún carretillero, y que se ha observado que aproximadamente 15
sujetos pertenecientes a SICUTRAM y la Asociación Túpac Amaru, vestidos con chalecos azul y
rojo, respectivamente, controlan el ingreso al mercado;

Que, mediante diversos documentos que obran en el expediente, así como por una visita de
inspección sorpresiva realizada por personal de la Secretaría Técnica de la Comisión se ha
verificado la existencia de un grupo de "vigilantes" que impiden el ingreso de carretilleros libres al
Mercado Mayorista Nº 1;

Que, el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros que operan en el Mercado Mayorista Nº

1, establece entre las obligaciones de los carretilleros, el evitar el ingreso de carretilleros libres al
recinto del mercado;

Que, ha quedado demostrado que la empresa EMMSA permite que sean los gremios de
carretilleros denunciados quienes controlen el ingreso en las puertas del mercado, mostrando su
conformidad con que sólo se permita el ingreso de los afiliados a estos gremios;

- Que el Decreto Legislativo Nº 701 estatuye como una práctica restrictiva de la libre competencia,
prohibida por Ley, a la concertación injustificada de condiciones de comercialización;

Que, ha quedado demostrado que ha existido una concertación en las condiciones de

comercialización del servicio de transporte de carga mediante carretilla, que ha tenido como
resultado que sólo los afiliados al Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista No 1 y la Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru puedan prestar dicho
servicio al interior del Mercado Mayorista No 1;

Estando lo previsto en el Decreto Ley No 25868, el Decreto Legislativo No 7O1 y el Decreto

Supremo No 002-94-JUS;

RESUELVE:

Primero.- Declarar que el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista No 1, la Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru y la Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. EMMSA han concertado injustificadamente condiciones para la
prestación del servicio de carretilla al interior del Mercado Mayorista Nº 1.

Segundo.- Disponer que el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista Nº 1 la Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru y la Empresa de Mercados
Mayoristas S.A. EMMSA permitan el libre acceso al Mercado Mayorista No 1, de personas que se
dedican al transporte de carga con carretilla.

Tercero.- Disponer que, tan pronto como sea notificada con la presente Resolución, la Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. perifonee durante tres meses seguidos todos los días, en el horario de
06.00 a 12.00 horas, una vez por hora, el siguiente mensaje: "Se recuerda al público en general
que pueden contratar el transporte de sus compras mediante carretilla con cualquier persona que
brinde este servicio. El ingreso de carretilleros al Mercado Mayorista Nº 1 es libre".

Cuarto.- Notificarcon esta Resolución a la Policía Nacional del Perú, con el fin que esta entidad
tutelar, preste el apoyo que sea necesario para el cumplimiento de lo previsto en la presente
Resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ALEJANDRO ALFAGEME R.L.
LUIS MORALES BAYRO
RUFINO CEBRECOS REVILLA
CESAR GUZMAN BARRON

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENClA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION 081-96-TDC

Expediente Nº 086-94-CLC

PROCEDENCIA :COMISION DE LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTES:VICENTE TORRES Y OTROS

DENUNCIADOS :EMPRESA DE MERCADOS MAYORISTAS SA. Y OTROS

CONCERTACION

Lima, 6 de noviembre de 1996

I.ANTECEDENTES

El 23 de junio de 1994 Vicente Torres Marcani, y otros - en adelante los denunciantes - denuncian
ante la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia, hoy Comisión de Libre Competencia -a la
que se denominará para los efectos de esta resolución la Comisión- a la Empresa de Mercados
Mayoristas SA. -EMMSA -en adelante EMMSA- al Sindicato Central Unico de Transportistas
Manuales del Mercado Mayorista Nº 1 -en adelante el Sindicato- y a la Asociación de
Transportistas Manuales "Tupac Amaru" -en adelante la Asociación-, a los que se denominará en
conjunto los denunciados por prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia en la prestación del servicio de transporte de carga dentro del Mercado Mayorista Nº
1 -en adelante el Mercado.

Los denunciantes afirman que desde mediados de 1990 el administrador del Mercado autorizó al
Sindicato y a la Asociación para que controlen las puertas de acceso a dicho establecimiento,
impidiendo el ingreso a los transportistas manuales que no se encuentran afiliados al Sindicato o a
la Asociación y que el 15 de mayo de 1991 los denunciados firmaron un acta de concertación en la
que consta el acuerdo tomado en ese sentido. En virtud de estos hechos, las puertas del Mercado
se encuentran controladas por miembros de ambas agrupaciones que no dejan ingresar a los
carretilleros no afiliados, lo que está incidiendo en un alza de los precios del servicio.

Como sustento de sus afirmaciones, los denunciantes presentan copia del acta de concertación en
la que se determina, tanto el número total de transportistas manuales que desempeñarán sus
funciones dentro del Mercado, como el número de éstos que corresponderá a los integrantes del
Sindicato y de la Asociación.
Asimismo, presentan copia de la Resolución emitida el 15 de febrero de 1993 por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia por la que se declara no haber nulidad en
la sentencia que declaró fundada la Acción de Amparo interpuesta por la Asociación de
Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista Nº 1 con la EMMSA por violación
de los derechos constitucionales de libertad de trabajo, libertad de sindicalización y al trabajo en
general y, por tanto, declaró inaplicable, respecto de la accionante, el acta de concertación del 15
de mayo de 1992 (léase 1991).

Finalmente, los denunciantes solicitaron que se dicte una medida cautelar para que se permita el
libre acceso al mercado, la misma que fue denegada por la Comisión mediante Resolución Nº 019-
94-INDECOPI-CLC de fecha 17 de agosto de 1994, atendiendo al informe emitido por su
Secretaría Técnica.

EMMSA en su descargo del 1 de agosto de 1994, señala que su empresa no ha intervenido en

ninguno de los actos de restricción de la libre competencia, lo que es reiterado por el señor Gilme
Cabrera Cacho, administrador del Mercado, en escrito de la misma fecha.

El Sindicato, contradiciendo la denuncia, señaló que los denunciantes no representan a ningún

transportista manual, que han incluido dentro de los suscriptores de la denuncia a trabajadores de
su organización y que sus actos están supeditados a las disposiciones de la empresa que
administra el mercado. En el mismo sentido se pronunció la Asociación.

La Asociación y el Sindicato amplían su contestación sosteniendo que el Decreto Legislativo Nº

701 no es aplicable a este caso, por cuanto a su entender este dispositivo legal está referido a los
actos contra la libre competencia en cuanto a la fijación de precios, exclusivamente.

Revisado el informe de su Secretaría Técnica, el 7 de diciembre de 1994 la Comisión emitió la

Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC por la que declara que los denunciados han concertado
injustificadamente condiciones para la prestación del servicio de carretilla al interior del Mercado,
ordena a los denunciados que permitan el libre acceso al Mercado de personas que se dediquen al
transporte de carga con carretilla y dispone que EMMSA perifonee durante 3 meses seguidos,
cada hora, de 06.00 a 12.00 un mensaje manifestando que la contratación de servicios de
carretillas es libre.

La Comisión argumenta que expide su pronunciamiento atendiendo a que ha quedado acreditada

la existencia del Acta de Concertación del 15 de mayo de 1991 en la que se concede exclusividad
para el desarrollo del servicio de transporte manual de carga a los afiliados de la Asociación y el
Sindicato, encargándoles también el control de las puertas para evitar el ingreso de otros
trabajadores de esta actividad; y tomando en consideración que la Acción de Amparo interpuesta
por la Asociación de Propietarios' de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista No 1 con el fin
de que se declare inaplicable a ésta el Acta de Concertación del 15 de mayo de 1991, fue
amparada por el Poder Judicial.

Adicionalmente, la Comisión manifiesta que con la visita inspectiva realizada por la Secretaría
Técnica ha comprobado que quienes controlan el ingreso al Mercado no son los empleados de
EMMSA, sino los miembros de la Asociación y el Sindicato, con el asentimiento de la primera; y
que el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros del Mercado Mayorista Nº 1 establece,
entre las obligaciones a cargo de éstos, evitar el ingreso de carretilleros no afiliados a alguna de
dichas organizaciones.

Notificada las partes, EMMSA formula recurso de reconsideración sosteniendo que su actual
directiva, cuyos integrantes desempeñan sus cargos desde 1994, se encuentra reestructurando los
mercados mayoristas 1 y 2 y que está de acuerdo con la libre competencia de los carretilleros, pero
con un control de éstos por seguridad y por motivos de infraestructura, motivo por el cual solicitan
la suspensión de la ejecución de la resolución hasta que se concluyan las labores que desarrollará
una comisión que estaría integrada por representantes de EMMSA y de la Comisión, para la
solución del problema.

Con fechas 6 y 10 de febrero de 1995, el Sindicato y la Asociación, respectivamente, formulan

recurso de apelación contra la Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC, argumentando que los
denunciantes no son trabajadores carretilleros y que el control en la puerta del mercado es para el
orden y seguridad de los comerciantes y usuarios, habiendo sido acordado entre EMMSA, los
comerciantes y otros usuarios del mercado. Asimismo señalan que los denunciantes no son los
que interpusieron la Acción de Amparo contra la aplicación del acta de concertación y que los
recurrentes permiten el ingreso de cualquier carretillero si éste se encuentra debidamente
identificado. Adicionalmente señalan que su actuar fue en cumplimiento del reglamento de
EMMSA.

Con fecha 13 de febrero de 1995 la Comisión concedió los recursos de apelación interpuestos,
suspendiendo la elevación del expediente al Tribunal hasta que se resuelva la reconsideración
formulada por EMMSA.

Por Resolución Nº 032-95-INDECOPI/CLC de fecha 4 de agosto de 1995, la Comisión declara

infundado el recurso de reconsideración formulado por EMMSA, toda vez que ésta no presentó una
propuesta concreta de solución ni cumplió con reunirse con los denunciantes, tal como se había
comprometido.

El 4 de setiembre de 1995 EMMSA apela de la Resolución Nº 032-95-INDECOPI/CLC por

considerar que se ha probado que no es ella la que impide el ingreso al mercado, que si existió
concertación esto fue en el pasado ya que actualmente no sucede, que la visita sorpresiva de la
Secretaría carece de valor probatorio, que el supuesto reglamento de transportistas manuales en
que se fundamenta la resolución no fue emitido por EMMSA, que ha quedado clara la intención de
colaboración de la empresa y que la resolución apelada lesiona el derecho a la libre empresa. La
Comisión concedió el recurso de apelación mediante resolución de fecha 18 de setiembre de 1995.

El 12 de setiembre de 1995, la Asociación y el Sindicato solicitan la conclusión del procedimiento

sin pronunciamiento sobre el fondo por haberse promulgado el Decreto Supremo Nº 025-95-ITINCI,
el cual dispone que la actividad de los Mercados Mayoristas y Minoristas de Lima. deben
desenvolverse sin imposiciones y con la menor intervención posible por parte del Estado por lo que
se deroga el Decreto Supremo Nº 012-93-ITINCI, que en su Articulo 2º disponía que la actividad de
estiba y desestiba era libre y que podía ser realizada por cualquier particular, por lo que
actualmente esta actividad ha quedado bajo potestad exclusiva de EMMSA.

Conforme a la solicitud de EMMSA, el 9 de octubre de 1996, dicha empresa, el Sindicato y la

Asociación rindieron informe oral ante la Sala

II. CUESTIONES EN DISCUSION

A criterio de la Sala, las cuestiones en discusión en el presente procedimiento son las siguientes:

a) Si es posible que la Sala se pronuncie sobre este caso toda vez que en una Acción de Amparo
la Corte Suprema ya ha emitido un pronunciamiento sobre el particular, declarando la inaplicación
del Acta de Concertación.

b) Si es válido el criterio aplicado por la Comisión al considerar los hechos materia de la denuncia
como una práctica restrictiva de la libre competencia, consistente en concertar las condiciones de
comercialización, que caería dentro de los alcances del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701
(aun cuando la Comisión no menciona expresamente en su resolución cuál es el artículo aplicado.)

IIL ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III. 1. El pronunciamiento previo de la Corte Suprema

El 15 de febrero de 1993 la Sala Constitucional de la Corte Suprema se pronunció sobre la

inaplicación del Acta de Concertación de fecha 15 de mayo de 1991, en la que los denunciados
EMMSA, el Sindicato y la Asociación acordaban limitar el acceso al Mercado de carretilleros
distintos a los afiliados a las dos últimas entidades nombradas. El pronunciamiento de la Corte se
origina en la Acción de Amparo interpuesta por Asociación de Propietarios de Carretillas del
Complejo del Mercado Mayorista

La Sala considera que la acción de naturaleza constitucional versa sobre materia distinta al
procedimiento administrativo que llega a su conocimiento. Mientras que la acción constitucional se
refiere a la eventual violación de los derechos constitucionales a la libertad de trabajo, libre
sindicalización y al trabajo mismo, el presente procedimiento se refiere al cumplimiento o no de las
normas de libre competencia contenidas en el Decreto Legislativo Nº 701. Ello hace que el
resultado del presente caso no sea implicante ni entre en contradicción con lo ya declarado por la
Corte Suprema. Así esta Sala debe, como lo hizo la Comisión, pronunciarse sobre la denuncia
formulada.

Aun cuando la falta de identidad en la materia discutida es suficiente para que el Indecopi se
encuentre en capacidad de conocer y pronunciarse respecto del tema en controversia,
adicionalmente no existe identidad de sujetos entre la Acción de Amparo reseñada y la presente
denuncia administrativa. Mientras que en la primera la demandante es la Asociación de
Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista Nº 1, en el presente caso los
denunciantes son un conjunto de personas naturales.

El razonamiento expuesto no quiere decir que la opinión y decisión de esta Sala pueda privar de
eficacia ni modificar lo ya decidido en el Poder Judicial. Lo que decida el Indecopi, como ente
administrativo, no tendrá como efecto, en su caso, que el Acta de Concertación pueda ser aplicable
contra quien demandó en la vía de Amparo. Simplemente calificará los hechos como contrarios o
no al Decreto Legislativo Nº 701, y aplicará las sanciones y medidas que correspondan según sus
propias competencias y facultades, sin que ello implique pronunciarse sobre un tema Ya discutido
en la vía judicial.

III.2. El criterio aplicado por la Comisión: la existencia de una concertación de condiciones de

comercialización

La Comisión ha considerado en la resolución apelada que el acuerdo al que arribaron los

denunciados con fecha 15 de mayo de 1991 (y no 1992 como se indica en dicha resolución), para
que sólo un número determinado de carretilleros de las dos entidades gremiales involucradas
pueda prestar sus servicio en el Mercado, constituye una concertación de condiciones de
comercialización y como tal, es una práctica restrictiva de la libre competencia a la luz de lo
señalado en el Artículo 6º, inciso a) del Decreto Legislativo Nº 701.

Así el punto a analizar es si el acuerdo al que arriben -el proveedor de un servicio (en este caso
EMMSA como administrador del Mercado) y otras entidades o personas que brinden servicios
complementarios (como el de carretilleros, prestado por los afiliados a las entidades gremiales
involucradas) constituye una concertación ilegal de condiciones de comercialización.

El acuerdo en cuestión busca limitar el número de carretilleros que pueden prestar sus servicios en
el Mercado. Tal limitación lleva implícita una reducción en la oferta del servicio, y sería este
elemento el que preocupó a la Comisión y que la llevó a declarar como ilegal la práctica.

Sin embargo, la limitación del número de carretilleros que pueden acceder al Mercado puede
encontrar una explicación económicamente lógica, que justifica la decisión de quien administra o es
propietario del Mercado para imponer dicha limitación. El área del Mercado es limitada y, por tanto,
las áreas de circulación y acceso al mismo no pueden soportar un número infinito de carretilleros.
El acceso de un número ilimitado de ellos generaría congestión y tráfico excesivo, e impediría un
control adecuado (robos, abusos, calidad del servicio, etc.). Ello contribuiría a generar un mal
servicio al consumidor quien percibiría que la administradora o propietaria del Mercado no esta
cumpliendo con ofrecer condiciones adecuadas.

Algunos ejemplos pueden ilustrar mejor el argumento. Un supermercado privado se encuentra en

absoluta libertad de restringir el número de personas que prestan el servicio de cargado de bolsas
a sus clientes. De hecho los supermercados sólo admiten que tal servicio sea prestado por sus
propios trabajadores evitando, a través de sus vigilantes, que terceros ajenos a la empresa puedan
brindarlo. Ello por que quiere evitar un mal servicio y congestión o quiere brindar seguridad a sus
consumidores. El hecho de que utilice a sus propios trabajadores no hace la diferencia respecto del
caso que analizamos. El supermercado podría haber contratado con una o más empresas para que
le brinden el servicio o con una o más asociaciones de "cargadores" si, por ejemplo, estas
entidades estuviesen en mejor situación de evaluar la idoneidad de los cargadores a un menor
costo que el supermercado. De aceptarse que estamos en este caso ante un caso de concertación
ilegal de condiciones de comercialización, deberíamos aceptar que los contratos del supermercado
con sus trabajadores o con empresas de servicios son concertaciones ilegales de condiciones de
comercialización y estaríamos obligando al supermercado a contratar a todos los cargadores de
bolsas o empresas de servicios que se lo soliciten. Ello, sin duda, atentaría contra la libertad de
contratación y derecho de propiedad del supermercado.

Otro ejemplo bastante gráfico es el de los vendedores ambulantes en los estadios de fútbol. Si el
acuerdo objeto del presente procedimiento fuera una concertación ilegal, también lo sería un
acuerdo entre el administrador de un estadio y los vendedores que pueden ofrecer su producto
durante la realización de un evento. Es evidente que dar el ingreso a todos los vendedores que lo
soliciten aumentará la oferta disponible y quizás disminuya los precios dentro del estadio. Pero
también generará problemas graves de congestión que causaran fastidio y molestias a los
espectadores y contribuirán a su alejamiento del espectáculo, en perjuicio del propietario del
estadio.

Los ejemplos citados grafican cuál sería la consecuencia de considerar un acuerdo como el que es
objeto de discusión como una práctica restrictiva. La Sala considera que el acuerdo en cuestión
conlleva una limitación consistente con el derecho de libre contratación, con el derecho de
propiedad y que no entra en contradicción con el principio de libre competencia, más aún cuando
coincide con una propuesta formulada por Defensa Civil, en atención al riesgo producido por la
tugurización de corredores y puertas como consecuencia del exceso de transportistas manuales en
el Mercado.

Es importante añadir que el hecho que EMMSA sea una empresa municipal (es decir estatal) no
altera el argumento expuesto. EMMSA administra un bien que podría estar perfectamente sujeto a
un régimen de propiedad privada. EMMSA, como sociedad anónima, administra el mercado como
lo podría hacer cualquier otra empresa de similares características, por lo que el hecho de que sus
accionistas sean privados o sean parte del Estado, no es una diferencia relevante para los fines de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 701.

Un argumento que podría utilizarse en contra de la posición de la Sala es que el Acta de

Concertación de fecha 15 de mayo de 1991 contiene no sólo un acuerdo vertical entre el
administrador del Mercado y los carretilleros, sino horizontal, entre competidores (es decir entre las
entidades gremiales representantes de los carretilleros), quienes concuerdan con limitar la oferta
en el mercado a un número determinado de competidores. En principio un acuerdo entre
competidores podría ser considerado como una práctica restrictiva y por tanto sancionable. Sin
embargo esa no es, en opinión de esta Sala, la naturaleza del acuerdo que estamos discutiendo.
Para la Sala el acuerdo en cuestión persigue reglamentar la necesidad de EMMSA de limitar el
acceso al Mercado a un número determinado de carretilleros. A ello hay que añadir que el Acta de
Concertación es de fecha 15 de mayo de 1991, es decir varios meses anterior a la fecha en que
entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 701 (11 de abril de 1993), con lo que incluso podría
estarse aplicando de manera retroactiva la ley.

En el contesto de la fundamentación desarrollada, la Sala discrepa de la posición de la Comisión

en considerar la práctica desarrollada por los denunciados como una restrictiva de la libre
competencia a la luz del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701.

Teniendo en consideración que la Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC de la Comisión de Libre

Competencia fue publicada en el Diario oficial El Peruano el 29 de enero de 1995 por disposición
de dicha Comisión, y atendiendo a que la presente Resolución es de importancia para la actuación
de los agentes económicos en el mercado, en especial para proteger los derechos de los
consumidores, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 corresponde publicar
ambas en forma conjunta en el Diario oficial El Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Esta Sala ha resuelto los siguiente:

Primero.- Revocar en todos sus extremos la Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC de fecha 7 de

diciembre de 1994 y en consecuencia declarar infundada la denuncia presentada por Vicente
Torres y otros contra la Empresa de Mercados Mayorista SA. -EMMSA-, el Sindicato Central Unico
de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista Nº 1 y la Asociación de Transportistas
Manuales Túpac Amaru por infracción a las normas de libre competencia.

Segundo.- Declarar insubsistente la Resolución Nº 032-95-INDECOPI/CLC, por los efectos del

pronunciamiento emitido en el numeral Primero de la presente resolución.

Tercero.- Remitir copias de la presente Resolución y de la de primera instancia al Directorio de

Indecopi para que éste proceda a su publicación dentro de los alcances del Artículo 43º del
Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernández Berenguel, José Antonio Payet Puccio y Jorge Vega Castro.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

Publicidad comercial: Principio de veracidad (*)

(*) Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 1 de Diálogo con la Jurisprudencia

Afirmaciones tales como: "Calidad: la mejor, con su indiscutible tecnología de punta" y "precios: los
mejores por representar directamente en la fábrica", son consideradas por la jurisprudencia y la
doctrina como afirmaciones no susceptibles de prueba, sino como exageraciones permitidas por la
Ley.

RESOLUCION 021-94-INDECOPI-CONASUP

Lima, 24 de enero de 1994

VISTOS:

La denuncia presentada por AUTOMOTRIZ SUDAMERICANA S.A. contra DAEWOO PERU S.A.
por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, Normas de Publicidad en Defensa de los
Consumidores; y
CONSIDERANDO:

Que, DAEWOO PERU S.A. publicó un anuncio en los diarios El Comercio y La Industria los días 19
y 21 de noviembre respectivamente, en los que afirmaba: "DAEWOO PRIMERO EN VENTAS EN
EL PERU, CALIDAD: LA MEJOR, POR REPRESENTAR DIRECTAMENTE A LA FABRICA.
SERVICIO: TALLERES ESPECIALIZADOS EN NUESTROS CONCESIONARIOS. REPUESTOS:
STOCK COMPLETO Y LEGITIMO EN TODO EL PAIS", incluyendo cuadros comparativos, todo lo
cual ha sido cuestionado por la denunciante, solicitando su sustentación;

Que, mediante Oficios Nº 1050-93-INDECOPI-CONASUP se notificó formalmente a la denunciada

para que presente los descargos correspondientes;

Que, la denunciada presentó sus descargos señalando que la afirmación "primero en ventas" se
sustenta en la estadística de la Asociación Automotriz del Perú, que establece que Toyota es la
primera en ventas con 2184 automóviles vendidos y, siendo que Daewoo no es miembro de dicha
Asociación, el total de autos vendidos son de 2,188 que lo harían el primero superando a Toyota, lo
cual corresponde a las estadísticas de Daewoo contenidas en sus libros contables, facturas,
pólizas de importación y registros de venta en el mismo período que contempló la Asociación al
realizar su estadística, poniendo a disposición de la CONASUP la referida documentación
sustentatoria;

Que, respecto de las afirmaciones "calidad: la mejor, con su indiscutible tecnología de punta" y
"precios: los mejores, por representar directamente a la fábrica" tanto la jurisprudencia como la
doctrina consideran que estas afirmaciones no son susceptibles de prueba, siendo exageraciones
permitidas por la Ley, siendo que la representación directa de fábrica ha sido acreditada ante esta
Comisión según Resolución Nº 132-93-INDECOPI-CONASUP;

Que, en cuanto a "servicio: talleres especializados en nuestros concesionarios" los denunciados

adjuntaron la relación de talleres con que cuentan, añadiendo que la afirmación "repuestos: stock
completo y legítimo en todo el país" se acredita con los inventarios de cada concesionario al 31 de
diciembre de 1993;

Que, el artículo 8 del mencionado Decreto señala que es lícito hacer comparaciones expresas de
productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores. Toda
comparación debe ser específica, veraz y objetiva y debe dar una apreciación de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados;

Que, respecto de los cuadros comparativos en los cuales se mencionan otras marcas, el mismo
anuncio señala claramente: "Fuente: Revista Automás", siendo que no se ha infringido lo dispuesto
en el citado artículo 8;

Que, el artículo 15 del citado decreto señala que cualquier ilustración, descripción o afirmación
pulicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en
cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la CONASUP, de oficio o a pedido de parte;

Que, de las pruebas ofrecidas se han acreditado suficientemente las afirmaciones "primero en
ventas en el Perú" y "servicio: talleres especializados en nuestros concesionarios";

Que, las afirmaciones "calidad: la mejor con su indiscutible tecnología de punta" y "precios: los
mejores, por representar directamente a la fábrica" no son susceptibles de prueba en los términos
del referido artículo 15 entendiéndose como exageraciones aceptadas por la normativa publicitaria;

Que, el artículo 4 del referido Decreto señala que los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir
a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las
condiciones de venta;

Que, la afirmación "repuestos: stock completo y legítimo en todo el país" ha sido acreditada
únicamente en las ciudades de Lima, Trujillo y Cuzco, las cuales no se refieren siquiera a las
capitales de provincia del país, lo cual induce a error al consumidor, infringiendo lo dispuesto en los
artículos 4 y 15 del citado decreto;

Estando a lo acordado en la sesión del 24 de enero de 1994 la Comisión Nacional de Supervisión

de la Publicidad -CONASUP, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691, así
como también el Decreto Ley Nº 25868;

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Ordenar la cesación definitiva de la afirmación "repuestos: stock completo y

legítimo en todo el país" en los anuncios de la empresa DAEWOO PERU S.A. bajo apercibimiento
de ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 691.

Regístrese y Comuníquese

Publicidad comercial: Principio de veracidad (*)

(*) Esta Jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 1 de Diálogo con la Jurisprudencia

La utilización de datos estadísticos, encuestas o cuadros comparativos con fines publicitarios debe
cumplir con los requisitos metodológicos aceptados que permitan difundirse al público en general
como representativos del comportamiento del mercado.

RESOLUCION 056-94-INDECOPI-CONASUP

Lima, 28 de febrero de 1994

VISTOS:

La denuncia presentada por The Gillette Company y Gillete del Perú contra la Fábrica de
Accesorios Eléctricos S.A.-FACELSA, por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 691,
Normas de publicidad en Defensa del Consumidor, y;

CONSIDERANDO:

Que, la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A.-FACELSA- publicitó mediante material de punto de

venta un cuadro comparativo de la opinión respecto a las máquinas desechables de afeitar
BARBARRAS y PRESTOBARBA según sus características principales, el cual es considerado
ilícito por las empresas denunciantes;

Que, mediante Oficios Nº 0141, Nº 0145 y 0146-94-INDECOPI-CONASUP se citó a las parte a una
Junta Conciliatoria en virtud de lo establecido en el artículo 18.2 del Decreto Legislativo Nº 691, a
la cual los denunciantes no asistieron;

Que, mediante Oficios Nº 0215-94-INDECOPI-CONASUP se notificó formalmente al denunciado

para que presente los descargos correspondientes;

Que, la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A. presentó sus descargos señalando que el cuadro
comparativo es parte del estudio de pruebas del producto máquinas desechables de afeitar
BARBARRAS realizado por la empresa Mercadeo y Opinión S.A. en relación con los usuarios
habituales de PRESTOBARBA, siendo que dicho cuadro no ha sido alterado, añadiendo que en el
mismo volante se indica la fuente del cuadro y el total de los entrevistados, siendo que no han
infringido normativa publicitaria alguna;

Que, el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 señala que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características
del producto, el precio y las condiciones de venta;

Que, el artículo 8 del referido Decreto establece que es lícito hacer comparaciones expresas de
productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni
confunde a los consumidores. Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar
una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;

Que, el estudio realizado por la empresa Mercadeo y Opinión S.A., se refiere a la prueba del
producto máquinas desechables de afeitar BARBARRAS en usuarios potenciales para determinar
el nivel de aceptación de BARBARRAS, y no a la comparación entre este producto y
PRESTOBARBA;

Que, el estudio de prueba de producto desarrollado para FACELSA no cumple con los requisitos
metodológicos generalmente aceptados que le permitan difundirse al público en general como
representativos del comportamiento general del mercado;

Que, el cuadro comparativo publicado hace parte del estudio únicamente de modo referencial y no
es el resultado de un estudio comparativo que hubiera requerido de una técnica distinta de la
empleada para obtener un resultado técnicamente sostenible, según señalara el Sr. Ricardo
Martínez Lindquist, Presidente Ejecutivo de Mercadeo y Opinión S.A. y que obra en las cartas por
él suscritas a fojas 37;

Que, la comparación contenida en el anuncio del producto BARBARRAS infringe lo dispuesto en

los artículos 4 y 8 del Decreto Legislativo Nº 691 al inducir al consumidor a conclusiones que no
han sido debidamente sustentadas;

Estando a lo acordado en su sesión del 28 de febrero de 1994, la Comisión Nacional de

Supervisión de la Publicidad-CONASUP, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo
Nº 691, y el Decreto Ley Nº 25868;

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Ordenar a la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A.- FACELSA - el cese

definitivo del anuncio materia del presente procedimiento, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el
artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 691.

ARTICULO SEGUNDO: Sancionar a la Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A.- FACELSA - con

multa de 2 UIT por infracción a los artículos 4 y 8 del Decreto Legislativo Nº 691, la cual deberá ser
depositada en la Caja del INDECOPI -Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la
Protección de la Propiedad Intelectual, sito en Av. Prolongación Guardia Civil Nº 400 San Borja.

Regístrese, Comuníquese y Publíquese .

Publicidad comparativa: Concepto (A)

La característica singular de la publicidad comparativa o de las comparaciones expresas -esto es,

lo que la distingue de las demás manifestaciones de la publicidad comercial- es que en aquélla los
anuncios son deliberadamente estructurados para confrontar dos o más bienes o servicios a fin de
poner en manifiesto sus diferencias o semejanzas. En otras palabras, en la publicidad comparativa,
el anunciante persigue fijar la atención del perceptor específicamente en uno o más productos o
servicios de aquéllos que se ofrecen en el mercado. Esto implica que el consumidor debe percibir
que el anuncio contiene una comparación expresa cuyos datos son apreciados como
objetivamente verificables. Para que un anuncio sea calificado como comparación expresa o
publicidad comparativa debe contener tres características particulares: (i) la especificidad, un
consumidor razonable puede identificar los productos o género de productos confrontados; (ii) la
objetividad, las diferencias a semejanzas de los productos confrontados en un anuncio son
calificados como objetivamente verificables por un consumidor razonable; y, (iii) dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados, mostrar las
principales ventajas e inconvenientes del aspecto o aspectos de cada uno de los productos
confrontados.

Resolución 012-97-C.C.D.

Lima, 18 de marzo de 1997

EXPEDIENTE Nº : 163-96-C.C.D.
DENUNCIANTE : PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A.
DENUNCIADAS : PRODUCTOS SANCELA DEL PERU S.A. Y QUIMICA SUIZA S.A.
MATERIA : Publicidad

I. ANTECEDENTES
Con fecha 15 de noviembre de 1996, la empresa DETERPERU S.A. denunció a las empresas
PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA S.A. y QUIMICA SUIZA S.A. por presuntas infracciones a
la normativa publicitaria vigente. En tal sentido, manifestó que las denunciadas venían difundiendo
por televisión un comercial en el que promocionaban la toalla sanitaria Nosotras comparándola con
las toallas que utilizaban malla en la cubierta -entre ellas la toalla marca Always de la denunciante-,
empleando las siguientes afirmaciones respecto de la toalla Nosotras: "...da más protección sin
irritación" y "la cubierta de Nosotras es mucho más suave para esta parte tan delicada", mientras
que respecto de la toalla Always se hacía el siguiente comentario: "... ese plastiquito en los lados
uf! me irritaba la piel".
Según lo expuesto por la denunciante, el mensaje transmitido en el anuncio materia de denuncia
transgredía el principio de veracidad, pues (i) no era cierto que la toalla Nosotras diese más
protección que la toalla Always y (ii) no era cierto que la toalla Nosotras causara menos irritación
que la toalla Always.
A fin de sustentar su denuncia, DETERPERU S.A.(1) presentó (i) un análisis técnico realizado por
su Oficina Regional PROCTER & GAMBLE LATIN AMERICA y (ii) un estudio realizado por la
empresa APOYO OPINION Y MERCADO S.A., con resultados de medición de:

- Nivel de valoración de marcas de toallas higiénicas.

- Nivel de uso de la categoría, nivel de prueba y nivel de problemas generales y específicos
experimentados por las usuarias de toallas marca: Nosotras y Always.

El estudio llevado a cabo por la empresa APOYO OPINION Y MERCADO S.A entre el 5 de junio y
el 1 de julio de 1996, arrojó los siguientes resultados:

Always Nosotras

Base: Usuarias de la marca en los 447 118

últimos 3 meses

PROTECCION % %
Previene el manchado de
la truza y de la ropa 74 40
Te sientes limpia 68 31
Te mantiene limpia 68 35
Brinda una protección
fiable / segura 70 42
La tela protectora es
efectiva al absorber bien
el flujo 69 38
Absorbe bien el flujo
menstrual 76 41
Es más higiénica 76 48

IRRITACION
No raspa ni irrita 70 47
No me hace sudar 64 42
La tela protectora es
buena para la piel 65 40

Las entrevistas fueron realizadas en Lima y en las 8 principales ciudades del interior que
constituyen el 60% de la población urbana nacional, con un tamaño de muestra de 3200 mujeres
mestruantes, usuarias y no usuarias de toallas higiénicas de 12 a 49 años de todas las clases
sociales.
Mediante Resolución Nº 1 de fecha 19 de noviembre de 1996, se admitió a trámite la denuncia y se
denegó la medida cautelar solicitada por la denunciante; asimismo se corrió traslado de la
denuncia por el término de cinco días hábiles.
Con fecha 26 de noviembre de 1996, QUIMICA SUIZA S.A. presentó su escrito de descargos, en el
cual manifestó que solamente distribuía el producto "Nosotras" y que no había tenido participación
ni injerencia, ni como anunciante ni como agencia de publicidad, en la elaboración y/ o difusión de
los anuncios materia del procedimiento, en consecuencia, solicitó a la Comisión que la denuncia
sea declarada improcedente con respecto de ella.
El 5 de diciembre de 1996, la empresa PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA S.A. presentó su
escrito de descargos manifestando que las afirmaciones materia de denuncia: "más protección sin
irritación" eran expresiones superlativas respecto de la toalla sanitaria Nosotras, que no inducían a
error a los consumidores en tal sentido no debería aplicarse al anuncio de las toallas Nosotras el
principio de veracidad establecido en la ley. Adicionalmente afirmó que dicho anuncio no era un
supuesto de publicidad comparativa puesto que no se había realizado comparación de la toalla
sanitaria de marca Nosotras con otras toallas sanitarias y mucho menos con la toalla sanitaria de la
marca Always.
No obstante ello, la denunciada manifestó que las frases materia de denuncia no infringían el
principio de veracidad, puesto que la toalla sanitaria marca Nosotras brindaba más protección y
producía menos irritación que la toalla sanitaria marca ALWAYS.
Para sustentar esta aseveración, mediante documento de fecha 2 de diciembre de 1996, la
denunciada presentó una evaluación de las toallas sanitarias NOSOTRAS y ALWAYS realizada por
los laboratorios de Sancela Colombia, la que arrojaba los siguientes resultados:

VARIABLE UNIDAD NOSOTRAS ALWAYS

DESEMPEÑO

Sequedad superficial g 0.003 0.003

Dispersión en cubierta cm2 0.20 0.00
Rapidez de absorción 8 4.36 4.96
Fuera de adhesión
(Peel) N/50mm 1 .65 1.17

DIMENSIONES

Longitud producto mm 220 220

Ancho producto
- Adelante mm 99 92
- Centro (con alas) mm 145 165
- Atrás mm 72 92
Espesor mm 7.15 12.00

Adicionalmente, presentó una "Investigación Cuantitativa Estudio Integral de Toallas Higiénicas"

realizada por Investigadores y Consultores de Mercadeo S.A. -ICOM- en el mes de setiembre de
1996, que mostraba las siguientes conclusiones: (i) "las usuarias de cada una de las marcas
tienden a registrar la mayor valoración, como es lógico, para su marca de uso habitual", (ii) "una
proporción cercana a una de cada cinco mujeres de la muestra percibió problemas de irritación
como consecuencia del uso de toallas higiénicas", (iii) "las usuarias habituales de NOSOTRAS
refieren en menor proporción haber registrado problemas de irritación" y (iv) "los resultados
permiten concluir que la no irritación es uno de los beneficios buscados en el uso de toallas
higiénicas y que respecta a las usuarias de NOSOTRAS fueron las que refirieron con menor
frecuencia problemas de esta naturaleza".
Posteriormente, mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 1996, DETERPERU S.A. reiteró su
solicitud de cesación preventiva de los Anuncios materia de denuncia; la misma que fue declarada
1997.
Con fecha 20 de enero de 1997 se llevó a cabo una audiencia de conciliación entre las partes, en
la cual éstas no llegaron a acuerdo alguno.
Mediante escrito de fecha 21 de enero de 1997, DETERPERU S.A. se desistió de la denuncia
formulada contra QUIMICA SUIZA S.A. y, en consecuencia, mediante Resolución Nº 3 de fecha 23
de enero de 1997, la Comisión resolvió tener por desistida a la denunciante únicamente en el
extremo referido a la denunciada QUIMICA SUIZA S.A. y continuar el trámite del procedimiento
contra PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA S.A.
Con fecha 24 de enero de 1997, DETERPERU S.A. solicitó a la Comisión que se le permitiera
rendir un informe oral, el mismo que fue concedido para ambas partes mediante Resolución Nº 4
de fecha 28 de enero de 1997, y que se llevó a cabo el día martes 11 de febrero de 1997.
DETERPERU S.A. presentó un escrito el día 31 de enero de 1997 por el cual informó el cambio de
su razón social a PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A. Por otro lado, el día 4 de marzo de 1997,
PRODUCTOS SANCELA DEL PERU S.A. presentó un informe elaborado por la empresa ICOM en
el que se analizaba el estudio de mercado realizado por Apoyo Opinión y Mercado S.A. para
DETERPERU S.A..
A solicitud de la Secretaría Técnica, la empresa Supervisora Nacional de Comerciales remitió el día
5 de marzo de 1997 los pauteos correspondientes al anuncio materia de denuncia, desde el 22 de
setiembre de 1996, fecha en que se inició su difusión, hasta el 27 de febrero de 1997.
Con fecha 11 de marzo de 1997 personal de la Secretaría Técnica realizó una inspección a fin de
verificar cuántas toallas sanitarias con alas y superficie de polietileno perforado se comercializaban
en el mercado.

II. MATERIA CONTROVERTIDA

En el presente procedimiento, la Comisión debe determinar si el anuncio materia de denuncia
constituye un supuesto de publicidad comparativa en los términos del Artículo 8º del Decreto
Legislativo Nº 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor - y si las afirmaciones
vertidas en dicho anuncio transgreden la normativa publicitaria vigente.

III. DESCRIPCION DEL ANUNCIO MATERIA DE DENUNCIA

En el presente caso, el anuncio materia del procedimiento es un spot difundido por televisión, en el
cual se aprecia un camerino en el que aparecen dos modelos, que dan la impresión de ser dos
amigas que retocan su vestido y maquillaje, afirmando frente a la cámara lo siguiente:

Modelo 1: Aquí entre nosotras, no todo está dicho en toallas higiénicas.

Modelo 2: Por ejemplo, antes, para sentirme seca yo usaba esas toallas con malla en la cubierta -
coge una toalla higiénica con alas, cubierta por el material denominado polietileno perforado cuya
superficie es tomada en primer plano - pero ese plastiquito en los lados uf! me irritaba la piel -
mientras dice esto, señala el costado de la toalla -.
Modelo 1: Ahora para nosotras eso quedó atrás.
Modelo 2: Porque la cubierta de Nosotras es mucho más suave para esa parte tan delicada -
mientras dice esto enseña la toalla higiénica Nosotras, la que es enfocada en primer plano por la
cámara de televisión-.
Modelo 1: Por eso nos da más protección sin irritación.
Modelo 2: ¿Y sabes qué más? Como esta zona no es igual que esta otra, Nosotras tiene también
formas distintas: ancha para adelante y angosta para atrás.
Modelo 1: Para nosotras, Nosotras plus con alas.
Modelo 2: Y Nosotras invisible, también con alas.
Modelo 1: Porque nadie conoce mejor nuestro cuerpo.
Las dos modelos: Que nosotras.

IV. ANALISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

4.1 Normativa aplicable.

En primer lugar, corresponde determinar si el anuncio materia de denuncia constituye un supuesto
de publicidad comparativa, según ha sostenido la demandante PROCTER & GAMBLE DEL PERU
S.A.
Con respecto a la publicidad en general, debe recordarse lo establecido por la Comisión en
reiterados precedentes administrativos, en el sentido que "en toda publicidad comercial subyace
una vocación comparativa: se busca que los consumidores prefieran el bien o servicio del
anunciante, sobre el de sus competidores. Así, la publicidad comercial tiene una finalidad
primordialmente persuasiva - esto es, incitar la adquisición del bien o la contratación del servicio
anunciado"(2).
Siguiendo este razonamiento, en la generalidad de los casos el anunciante intenta destacar las
bondades de sus bienes o servicios para que sea el receptor del anuncio el que, por su
experiencia, infiera si aquéllos son superiores a las de los otros bienes o servicios que concurren
en el mercado. En este sentido, la promoción de las bondades de los productos anunciados se rige
por los principios de veracidad, autenticidad, legalidad y leal competencia contenidos en el Decreto
Legislativo Nº 691 y en sus normas reglamentarias.
Por su parte, la publicidad comparativa se encuentra regulada por el Artículo 8º del Decreto
Legislativo Nº 691. De acuerdo a lo dispuesto en dicha norma es lícito hacer comparaciones
expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparación debe ser específica, veraz y
objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados.
En este sentido, en la publicidad comparativa los anuncios se estructuran para que sus receptores
se percaten de la comparación efectuada y, por ello, el anunciante de un determinado bien o
servicio realiza un esfuerzo en promocionar su oferta contraponiéndola a la oferta del competidor,
con la finalidad de mostrar a los consumidores la superioridad de las características y beneficios de
las mercancías propias respecto de las ajenas(3). A fin de lograr este efecto, la publicidad
comparativa presenta el producto del competidor, o el género de productos al cual pertenece, ya
sea haciendo referencia a marcas determinadas, o también brindando elementos de juicio
suficientes para que un consumidor razonable, en base a su experiencia en el mercado, los
identifique mediante una apreciación superficial del anuncio.
En este contexto la publicidad comparativa permite: (i) al consumidor razonable, como principal
partícipe del mercado y como receptor de los anuncios publicitarios obtener una mayor información
respecto de los productos que se comercializan en el mercado. (ii) a las empresas, ofrecer dicha
información al consumidor de la mejor manera a efectos de captar mayor clientela con respecto a
sus competidores -siempre y cuando no se confunda a los consumidores ni se denigre a los
competidores- y (iii) al mercado, una mayor movilización de bienes y servicios, que aumente la
posibilidad de que se efectúen transacciones eficientes, como consecuencia de una reducción en
los costos de información, el fomento de la competitividad y la creatividad.
Al respecto el profesor Fernández-Nóvoa afirma que: "El interés general de los consumidores se
orienta hacia el conocimiento más completo posible de las diversas y variadas ofertas que en los
correspondientes mercados de productos y servicios les son hechas por los empresarios
competidores. Porque únicamente por medio de este conocimiento los consumidores podrán
adoptar decisiones racionales que satisfagan de la manera más óptima posible sus necesidades.
Pues bien, es indudable que la comparación entre las características de las diversas ofertas
hechas por los competidores es, en principio, un mecanismo apto para conocer mejor y,
consiguientemente, deslindar con mayor nitidez las diversas ofertas existentes en el mercado"(4).
Por las razones expuestas, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 establece como principio
que la publicidad comparativa es lícita.
Por otro lado, resulta pertinente tener en cuenta que la actividad publicitaria es el modo mediante el
cual las empresas dan a conocer a los consumidores sus ofertas de bienes y servicios con una
finalidad de intercambio; a decir del profesor Fernández-Nóvoa, constituyen publicidad aquellas
"manifestaciones y comunicaciones que a través de los medios técnicos de difusión se hacen al
público de los consumidores con el fin de encaminar su atención hacia los servicios y productos de
la empresa y, de este modo, promover y fomentar la contratación de tales servicios y productos"(5).
En este sentido, los anuncios publicitarios en general, incluso la publicidad comparativa, tienen una
doble función: (i) una informativa, consistente en dar a conocer al público la existencia y
características del producto o servicio anunciado, y (ii) una persuasiva, cuya finalidad es presentar
los beneficios que ofrece dicho producto o servicio, a fin de convencer al consumidor de que
satisface sus necesidades y, por tanto, debe ser preferido a los demás que existen en el mercado.
En este orden de ideas, la finalidad informativa y la finalidad persuasiva de la publicidad resultan
aplicables indistintamente, a la publicidad comparativa, ya que ella constituye un mecanismo para
deslindar con mayor nitidez las ofertas que concurren en el mercado. De ello resulta que podría
elaborarse anuncios comparativos de tono eminentemente persuasivo que destaquen tan sólo los
beneficios de un producto en relación con otro(6). Así por ejemplo, podría confrontarse al producto
de marca mas renombrada en el mercado con un nuevo producto, orientado al público juvenil,
sobre la base de dichos conceptos.
Para determinar si el anuncio materia de denuncia es una publicidad comparativa, debe recordarse
que, de conformidad con el Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691, los anuncios deben ser
juzgados teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario(7).

4.2 Evaluación del anuncio materia de denuncia

En el anuncio materia de denuncia, la empresa PRODUCTOS SANCELA DEL PERU S.A.
promociona su producto - toallas higiénicas Nosotras - resaltando las bondades que dicho producto
presenta y contrastando un rasgo en especial con relación a otros productos que se comercializan
en el mercado: se contrapone el material de la superficie de la toalla higiénica Nosotras frente a
una toalla cuya superficie es del material denominado polietileno perforado - al que la denunciante
denomina "malla" en el anuncio- e inclusive se muestra en primer plano una toalla higiénica con
malla en la cubierta, de forma tal que una consumidora razonable, en base a su experiencia en el
mercado y mediante una apreciación superficial del anuncio, podría identificar fácilmente el género
de productos "toallas con malla". En este contexto, el anuncio materia de denuncia se encuentra
estructurado para ofrecer al público una diferenciación de las bondades de no irritación y
protección que brinda el material de la cubierta de la toalla higiénica marca Nosotras, frente al
género de productos conformado por las toallas higiénicas que tienen polietileno perforado
("malla") en la cubierta, contraponiendo las ventajas que tiene el producto anunciado frente a las
desventajas que presentaran el producto comparado.
En este orden de ideas el anuncio materia de denuncia constituye un supuesto de publicidad
comparativa y se encuentra regulado por lo establecido en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
691. De acuerdo con este marco legislativo, corresponde analizar si las afirmaciones "más
protección" y "sin irritación" realizadas en el contexto del anuncio materia de denuncia transgreden
la normativa publicitaria vigente.

4.3 Evaluación de la legalidad del anuncio

4.3.1 Veracidad
Como ya ha quedado establecido, la publicidad comparativa se encuentra permitida en razón a la
información con que los consumidores deben contar en un sistema competitivo, a fin de tomar las
decisiones de consumo mas eficientes; en función de ello, los agentes económicos que compiten
en el mercado se encuentran sujetos a una evaluación crítica que tiene por finalidad disminuir la
asimetría de información existente entre los proveedores y los consumidores.
Sin embargo, la publicidad comparativa, en cualesquiera de sus manifestaciones, debe sujetarse a
los límites establecidos en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 y cumplir con los requisitos
de (i) veracidad, (ii) objetividad, (iii) especificidad y (iv) apreciación en conjunto.(8) No obstante ello,
en la medida que la publicidad comparativa debe ser evaluada a partir de estándares similares a
los que se emplea para evaluar la publicidad en general, la Comisión considera que para
determinar la licitud de la publicidad comparativa el criterio fundamental a seguir será el de la
adecuación del anuncio a los principios de veracidad, no denigración y los principios que rigen toda
la actividad publicitaria.
A efectos de gestar una cultura de mercado entre los consumidores, la Comisión ha establecido
como criterio interpretativo que el ámbito de protección de las normas sobre publicidad comercial
se entiende dirigido a la tutela de los "consumidores razonables", entendiéndose como tales a
aquellas personas que se desenvuelven en el mercado con diligencia, adoptando precauciones
razonables e informándose adecuadamente acerca de los bienes y servicios que ofrecen los
proveedores a efectos de tomar decisiones de consumo(9).
En tal sentido, si bien es obligación de los proveedores brindar información veraz sobre los
productos y servicios que se ofrecen en el mercado, también es cierto que es responsabilidad de
los consumidores desenvolverse con la diligencia exigible a cada caso, evaluando una información
difundida, revisándola y comparándola con otras alternativas ofrecidas.
Siguiendo el razonamiento expuesto, en la medida que el Estado es un arbitro que supervisa las
relaciones que se desarrollan entre los consumidores y proveedores que concurren en el mercado,
su accionar se justifica sólo en aquellos casos en que los mecanismos mediante los cuales el
propio mercado reduce los costos de información resultan insuficientes para corregir las eventuales
distorsiones que pudieran ocurrir en él.
En este orden de ideas, toda la actividad publicitaria, incluso la publicidad comparativa, se
encuentra sujeta a la aplicación del principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 691, sin embargo, la aplicación de dicho principio a las afirmaciones contenidas en
un anuncio se encuentra supeditada a que éstas sean susceptibles de comprobación.
Las afirmaciones que no son susceptibles de comprobación y que, por tanto, no se encuentran
sujetas a la obligación del anunciante de probar su veracidad, constituyen juicios estimativos o
apreciaciones subjetivas del anunciante que guardan relación con los beneficios que se atribuye a
los bienes o servicios anunciados, en este sentido, la doctrina sobre el tema señala que: "...los
anuncios constituidos por simples frases triviales o frases o huecas carentes de contenido no
quedan sujetas al principio de veracidad porque no pueden inducir a error al público. Tampoco se
someten al principio de veracidad los denominados juicios estimativos o valorativos; esto es: los
slogans que se limitan a expresar una opinión del anunciante; opinión que no puede comprobarse
porque no alude a ningún hecho (...) no se aplica a las exageraciones publicitarias: a los anuncios
que constituyen elogios de tono altisonante carentes de fundamento objetivo y que el público no
toma en serio, ni al pie de la letra"(10).
Las afirmaciones susceptibles de comprobación, por el contrario, son aquéllas referidas a las
características cualidades o atributos del producto anunciado que, por tanto, cumplen una función
informativa frente al publico, quien se guiará de ellos para tomar decisiones de consumo. En
consecuencia, en estos casos se configura la obligación del anunciante de acreditar la veracidad
de la información difundida.
En este orden de ideas, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha
establecido como precedente de observancia obligatoria - mediante Resolución Nº 014-97-TDC de
fecha 17 de enero de 1997 el siguiente criterio de interpretación: "Para la aplicación del principio de
veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, debe distinguirse en qué
casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad conforme
a lo dispuesto en el Artículo 15º del mencionado Decreto Legislativo y en que casos no existe tal
obligación. Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las
afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede ser
calificada como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos, están
sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el
consumidor como opiniones subjetivas y por tanto, no verificables, no están sujetas a
comprobación". Conforme señala la resolución del Tribunal antes aludida, algunos ejemplos de
afirmaciones publicitarias no susceptibles de comprobación serían las frases "la mejor del mundo",
"calidad superior", "la más sabrosa" o "el más rendidor".
La Comisión considera que la frase "más protección" constituye una apreciación subjetiva del
anunciante sobre los beneficios de su producto, que no contiene información concreta que pudiera
ser susceptible de comprobación por la empresa denunciada, siendo además que expresiones
similares son empleadas en sus anuncios por las distintas empresas que comercializan toallas
higiénicas y otros productos de protección sanitaria como jabones, cremas dentales, etc., de lo cual
se deduce que el uso de dicha frase constituye una práctica generalizada, conforme se desprende
de los anuncios grabados en los videos que presentó como prueba PRODUCTOS SANITARIOS
SANCELA S.A.
Respecto de la frase "sin irritación", la Comisión considera que debe tenerse en cuenta el contexto
del anuncio publicitario al cual hace referencia dicha afirmación: "...Modelo 2: ... pero ese
plastiquito en los lados uf! me irritaba la piel, Modelo 1: Ahora para nosotras eso quedó atrás,
Modelo 2: Porque la cubierta de Nosotras es mucho más suave para esa parte tan delicada,
Modelo 1: Por eso nos da más protección sin irritación ...". En esto escenario, la frase controvertida
se encuentra dirigida a proponer una solución para las consumidoras que hubieran experimentado
problemas de irritación por el uso de toallas sanitarias que tienen polietileno perforado en la
superficie, a las cuales se ofrece un producto alternativo.
La referida afirmación depende de la experiencia que hubiese tenido cada consumidora en la
utilización de toallas higiénicas, por tanto, no contiene información concreta ni objetivamente
verificable, sino que constituye una apreciación subjetiva del anunciante respecto de las bondades
de su producto, que no resulta susceptible de inducir a error a los consumidores y que, por lo tanto,
no se encuentra sujeta a comprobación.
Adicionalmente, debe considerarse que las toallas sanitarias son un producto de higiene personal y
que, por este motivo, las consumidoras las adquieren con mucha frecuencia, debido a ello, puede
considerarse como un bien de consumo de conveniencia, pues se adquiere con el mínimo
esfuerzo, sin requerir grandes conocimientos técnicos acerca de sus características, en la medida
que las consumidoras las evalúan diariamente, cada vez que prueban, comparan y eligen.(11)
En este tipo de mercado, donde casi no existe asimetría informativa respecto de las bondades de
protección y no irritación de las toallas sanitarias, la publicidad que recurre a apreciaciones
subjetivas y exagera las bondades del producto no produce engaño en las consumidoras, pues
cuando ella no satisface las expectativas generadas, las consumidoras razonables -que prueban,
comparan y eligen- pueden rectificar sus actitudes frente al producto pudiendo incluso llegar a
eliminarlo de sus preferencias de consumo.
En la medida que tanto las apreciaciones subjetivas del anunciante, como las expresiones sobre
los beneficios de los productos, el uso del humor, la fantasía y la exageración no se encuentran
prohibidos per se en el campo de la publicidad comparativa y siendo que, en este caso, la
afirmación "más protección sin irritación" no induce a error o confusión a un consumidor razonable,
la Comisión considera que la denuncia es infundada en este extremo.

4.3.2 Denigración
En cuanto a la limitación de no denigrar, debe tenerse en cuenta que en el contexto de la
publicidad comparativa existe una contraposición de las ventajas de los productos ofrecidos por el
anunciante y las desventajas que a ese respecto presentan los productos del competidor - los
cuales pueden ser fácilmente identificados por un consumidor razonable - por este motivo, la
afectación de la imagen del producto del competidor aludido resulta ser un tema más sensible en el
momento en que el consumidor percibe el anuncio. En este orden de ideas, es necesario evitar que
el costo que deben asumir las empresas competidoras como consecuencia de la publicidad
comparativa se eleve en forma desproporcionada en relación a los beneficios que genera para los
consumidores la información que brinda dicha publicidad comparativa. Por ello, este tipo de
publicidad tiene como límite el no denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso,
directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía(12).
El Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios no deben denigrar a
ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio,
ridículo o cualquier otra vía. En este sentido, las frases e imágenes vertidas en los anuncios no
deben tener un tono despectivo, ni denigrante, en relación a los productos o a la imagen de las
empresas competidoras, toda vez que ello sería una violación del principio de libre y leal
competencia.
Con relación a la materia controvertida, la Comisión considera que las frases e imágenes
contenidas en el anuncio materia de denuncia constituyen apreciaciones subjetivas del anunciante
respecto de las bondades de la toalla higiénica de marca Nosotras -cuya superficie es del material
denominado tela no tejida-, que tienen por finalidad proponer una alternativa a sus consumidoras
que hubieran experimentado problemas de irritación por el uso de toallas higiénicas con malla,
motivo por el cual no son susceptibles de generar descrédito para los productos de los
competidores, ya que las toallas con malla no han sido presentadas en forma generalizada como
productos que irritan la piel.
Por las razones expuestas, las frases e imágenes analizadas no resultan contrarias al principio de
libre y leal competencia, pues no han generado que las toallas sanitarias con polietileno perforado
-"malla"- en la superficie sufran un descrédito injustificado ante los ojos de un consumidor
razonable, motivo por el cual también debe declararse infundada la denuncia en este extremo.
VI. RESOLUCION DE LA COMISION
De conformidad con el Artículo 24º del Decreto Ley Nº 25868, modificado por los Decretos
Legislativos Nºs 788 y 807, se creó la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, para
velar por el cumplimiento de las normas de publicidad en defensa del consumidor aprobadas por el
Decreto Legislativo Nº 691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas
contrarías a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122. En tal
sentido, la Comisión de Represión de la competencia Desleal en su sesión de fecha 18 de marzo
de 1997, ha resuelto:
Declarar INFUNDADA la denuncia de fecha 15 de noviembre de 1996 interpuesta por la empresa
PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A. en contra de PRODUCTOS SANCELA DEL PERU S.A.
por presuntas infracciones al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691.
FERNANDO CANTUARIAS
ALFONSO REY
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES

RESOLUCION Nº 168-97-TDC

EXPEDIENTE Nº 163-96-CCD

PROCEDENCIA : COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL

(LA COMISION)
DENUNCIANTE : PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A. (PROCTER & GAMBLE)
DENUNCIADO : PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA DEL PERU S.A. (PRODUCTOS
SANCELA)
MATERIA : PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD DENIGRATORIA PRINCIPIO
DE VERACIDAD PRECEDENTE DE OBSERVACIA OBLIGATORIA

Se confirma la Resolución Nº 012-97-CCD del 18 de marzo de 1997, que declara infundada la

denuncia interpuesta por Procter & Gamble del Perú S.A. contra Productos Sanitarios Sancela
S.A., ampliándola en el extremo referido a los Artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo Nº 691 -
Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor- por considerar que el anuncio "camerino" no
infringen las normas generales de publicidad, toda vez que las afirmaciones difundidas en dicho
anuncio constituyen apreciaciones subjetivas del anunciante y, en tal sentido, no inducen a error al
consumidor.
Asimismo, se aprueba el precedente de observancia obligatoria que precisa los alcances del
concepto de publicidad comparativa y las reglas que se aplican a la misma.

Lima, 2 de julio de 1997

I. ANTECEDENTES
El 15 de noviembre de 1996, Procter & Gamble interpuso una denuncia ante la Comisión contra las
empresas Productos Sancela y Química Suiza S.A. por presuntas infracciones al Decreto
Legislativo Nº 691 Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor. Admitida a trámite la
denuncia y presentados los descargos correspondientes, el 20 de enero de 1997 se llevó a cabo
una Audiencia de Conciliación en la cual, sin embargo las partes no llegaron a acuerdo alguno.
Con fecha 21 de enero de 1997 Procter & Gamble se desistió de su denuncia con respecto a
Química SUIZA S.A., decidiendo continuar la misma contra Productos Sancela. Mediante
Resolución Nº 012-97-C.C.D. de fecha 18 de marzo de 1997 la Comisión declaró infundada la
denuncia presentada por Procter & Gamble contra Productos Sancela. Con fecha 1 de abril de
1997 la empresa denunciante interpuso Recurso de Apelación contra la resolución mencionada
elevándose el expediente a esta Sala. Habiéndose llevado a cabo el informe oral solicitado por la
denunciante el 25 de junio de 1997, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto.
Como fundamento de su denuncia Procter & Gamble manifestó que la empresa denunciada venía
difundiendo un anuncio televisivo denominado "camerino" en el cual hacía una comparación entre
su producto - esto es la toalla higiénica de marca "Nosotras" - con las toallas higiénicas con
cubierta de malla dentro de las cuales se encontraba la toalla higiénica identificada con la marca
"ALWAYS", fabricada y comercializada por la denunciante. A mayor abundamiento, según el dicho
de Procter & Gamble, a través de las afirmaciones realizadas en dicho anuncio(13) se aludía de
manera directa a la toalla higiénica de marca "Always" y las mismas daban a entender a los
consumidores que la toalla higiénica "Nosotras" brindaba más protección que las demás toallas y
que aquélla, a diferencia de las toallas con cubierta de malla, no producía irritación, siendo todo
esto falso.
Como sustento a sus afirmaciones, Procter & Gamble presentó un análisis elaborado por la
División de Desarrollo de Productos de la empresa Procter & Gamble Latin America, respecto al
nivel de protección de las toallas en cuestión, y un estudio realizado por la empresa Apoyo opinión
y Mercado S.A. respecto al estudio de satisfacción-insatisfacción, todo lo cual permitiría concluir,
según el dicho de la denunciante, que los beneficios de "mayor protección" y "no irritación"
respecto a toallas higiénicas podían y debían ser comprobados de manera objetiva y no subjetiva.
En sus escritos de descargo, Productos Sancela señaló que el anuncio en cuestión "no compara la
toalla higiénica "Nosotras" con otras toallas y mucho menos con la toalla higiénica "Always". ..." y
que en dicho anuncio sólo habían "frases y expresiones referidas a la toalla higiénica "Nosotras" y
a algunas de sus cualidades o atributos." En ese sentido, señaló que el hecho de haber utilizado en
el anuncio en cuestión las frases "más protección" y "sin irritación" no implicaba que se estaba
realizando una comparación, siendo que dichas frases según el dicho de la denunciada, sólo
constituían expresiones superlativas utilizadas frecuentemente en la publicidad de toallas
higiénicas.
De otro lado, sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, la denunciada manifestó que
"aun cuando en el anuncio se afirmara que "Nosotras" brinda más protección y produce menos
irritación, a diferencia de "Always", tales afirmaciones serían ciertas". Como sustento a sus
afirmaciones la denunciada acompañó un análisis comparativo de las toallas higiénicas "Always" y
"Nosotras" realizada por los Laboratorios Sancela Colombia y una "Investigación Cuantitativa
Estudio Integral de Toallas Higiénicas" realizada por Investigadores y Consultores en Mercadeo
S.A. (ICOM) en el mes de setiembre consistente en la aplicación de un cuestionario estandarizado
a usuarias de toallas higiénicas.
En la Resolución Nº 012-97-CCD la Comisión consideró que el anuncio en cuestión constituía un
supuesto de publicidad comparativa por lo que debía cumplir con lo dispuesto en el Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 691. En ese orden de ideas indicó que las frases "más protección" y "sin
irritación" constituían una apreciación subjetiva lícita del anunciante sobre los beneficios de su
producto que no contenían información concreta que pudiera ser susceptible de comprobación y
que, en ese sentido no inducía a error o confusión a un consumidor razonable. Asimismo, señaló
que, atendiendo a lo expuesto anteriormente, las frases e imágenes difundidas no resultaban
contrarías al principio de libre y leal competencia "ya que las toallas con malla no (habían) sido
presentadas en forma generalizada como productos que (irritaban) la piel."
Con fecha 1 de abril de 1997, Procter & Gamble interpuso Recurso de Apelación contra la
resolución de la Comisión manifestando que la misma (i) no se haya pronunciado sobre diversas
pruebas actuadas en el proceso; (ii) no se había pronunciado sobre todos los requisitos exigidos en
la publicidad comparativa. (iii) no había tomado en cuenta la normatividad de Represión de la
Competencia Desleal; y, (iv) había hecho una inadecuada interpretación sobre las nociones de
denigración y veracidad.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

De los antecedentes expuestas y de lo manifestado por la partes, esta Sala debe determinar:

a) si el anuncio materia de la presente denuncia constituye publicidad comparativa en los términos

establecidos en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691;
b) si el anuncio materia de la presente denuncia contiene frases o imágenes que puedan inducir a
error al consumidor, en los términos establecidos en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691.
c) si el anuncio materia de la presente denuncia contiene frases o imágenes que puedan denigrar
a los productos de la competencia de acuerdo a lo establecido en el Artículo 7º del Decreto
Legislativo Nº 691.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1 La Publicidad Comparativa.

La legalidad de las comparaciones publicitarias ha sido materia de discusión durante mucho tiempo
en la doctrina, legislación y jurisprudencia comparada. Tradicionalmente se consideró que las
comparaciones entre productos o empresas serán contrarías a los usos comerciales y, por ende,
que constituían un acto de competencia desleal. Aún hoy en día, varios ordenamientos de diversos
países consideran que, como regla general, las comparaciones publicitarias, incluso cuando se
sustenten en alegaciones verdaderas, constituyen un neto desleal(14).
Sin embargo tal como ha señalado la Comisión en la resolución impugnada, existen sólidos
argumentos en favor a tomar una actitud más flexible respecto a la licitud de las comparaciones
publicitarias. A mayor abundamiento, la Sala considera que las comparaciones fomentan la
competitividad y la creatividad en el mercado. Así por un lado, la publicidad comparativa permite a
los consumidores obtener mayor información respecto de los bienes y servicios que se ofrecen en
el mercado. Por otro lado, las comparaciones publicitarias representan una herramienta
sumamente eficaz para que el empresario anunciante distinga sus productos de los de sus
competidores y expanda su participación en el mercado o ingrese a nuevos mercados, captando
mayor número de clientes. En opinión de esta Sala, las comparaciones publicitarias favorecen el
sistema competitivo siempre y cuando no contravengan los principios generales aplicables a todo
tipo de anuncios -esto es, que no engañen (por implicancia u omisión) o confundan a los
consumidores ni denigren a los competidores-.
La evolución de la legislación peruana se enmarca dentro de esta tendencia de flexibilización y
relajamiento gradual de las reglas que regulan la publicidad comparativa, por lo que la
interpretación de las normas vigentes debe efectuarse tomando en cuenta este hecho.
Así, históricamente en el Perú el tratamiento en torno a la disyuntiva de proscribir o, por el
contrario, permitir la publicidad comparativa ha evolucionado hacia esta última posición.
Originalmente, el Artículo 111º del Reglamento de la Ley General de Industrias (Decreto Ley Nº
18350) del año 1970 señalaba que constituía un neto de competencia desleal el realizar
comparaciones publicitarias con los productos y/o servicios de los competidores(15). Dicha
disposición fue modificada en el año 1985, prohibiéndose únicamente las comparaciones
publicitarias que tuviesen por objeto desacreditar los productos o servicios de un competidor(16).
La norma antes mencionada fue derogada en el año 1990 por el D.S. Nº 026-90-ICTI/IND,
estableciéndose que se podían realizar campañas publicitarias, comparando la calidad, precio y
beneficio de productos similares(17).
Finalmente, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 691 se reconoció de manera definitiva
en el Perú la licitud de la publicidad comparativa. Así, en el Artículo 8º de la norma mencionada se
establece que:

"Artículo 8º.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios,
si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.
Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva y debe dar una apreciación de conjunto de
los principales aspectos de los productos comparados."
Habiéndose establecido que las comparaciones expresas de productos están permitidas por
nuestro ordenamiento legal, la Sala considera importante definir qué debe entenderse por
publicidad comparativa.
Gramaticalmente, el término "comparar" significa "fijar la atención en dos o más objetos para (...)
estimar sus diferencias o semejanzas"(18).
Esta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que en toda publicidad comercial subyace una
vocación comparativa, en tanto persigue que el perceptor del anuncio infiera, por su experiencia,
que el bien o servicio promocionado es superior a la generalidad de productos similares o
sustituibles ofrecidos en el mercado. Sin embargo, ello no nos debe llevar a considerar que toda
publicidad es comparativa.
La característica singular de la publicidad comparativa o de las comparaciones expresas -esto es,
lo que la distingue de las demás manifestaciones de la publicidad comercial- es que en aquélla los
anuncios son deliberadamente estructurados para confrontar dos o más bienes o servicios a fin de
poner en manifiesto sus diferencias o semejanzas. En otras palabras, en la publicidad comparativa,
el anunciante persigue fijar la atención del perceptor específicamente en uno o más productos o
servicios de aquéllos que se ofrecen en el mercado. Esto implica que el consumidor debe percibir
que el anuncio contiene una comparación expresa cuyos datos son apreciados como
objetivamente verificables.
Así, el primer párrafo del artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 establece el principio general,
siendo el segundo párrafo una precisión de las características que hacen que una publicidad deba
ser analizada como comparativa.
En ese orden de ideas, es la opinión de está Sala, que constituyen comparaciones expresas
aquellos anuncios que den a entender a un consumidor razonable, mediante una apreciación
superficial(19), que se están confrontando de manera objetiva características de dos o más
productos identificables.
En ese sentido, constituyen comparaciones expresas aquéllos anuncios que tengan las siguientes
características: especificidad, objetividad y que den una apreciación de conjunto de los principales
aspectos de los productos comparados.
Una comparación será específica cuando en el anuncio se confronten 2 o más productos
claramente identificados o fácilmente identificables por un consumidor razonable. Cabe señalar
que la confrontación puede hacerse también entre género de productos o entre un producto y un
género de productos, siendo que sólo será específica en la medida que sean claramente
identificados o fácilmente identificables por un consumidor razonable.(20)
En ese sentido, un producto y un género de productos serán claramente identificados en un
anuncio cuando se haga alusión al signo distintivo que identifica al mismo y al tipo o categoría de
productos que engloba el género. A manera de ejemplo, constituyen comparaciones específicas de
este tipo: el anuncio en donde se confrontaba el producto "Arroz Costeño Graneadito" con el
género de productos arroz a granel(21) o el anuncio denominado "El Reto Pepsi deja que tu gusto
decida" en donde se confrontaba el producto de marca "Pepsi" con el producto de marca "Coca-
Cola"(22).
De otro lado un producto y un género de productos serán fácilmente identificables por un
consumidor razonable cuando en un anuncio se transmita aquella información que, siendo distinta
a la mencionada en el párrafo anterior, permita determinar o individualizar cuál es producto o
género de productos que está siendo confrontado. Dicha información puede estar constituida por
ejemplo, por características propias de los productos o género de productos confrontados que
hayan sido aprehendidas por los consumidores (tal serán el caso, por ejemplo, cuando se hiciera
referencia a las características de la mantequilla frente a las de la margarina o a las características
de la carne de cerdo frente a las de la carne de pollo.)
Por otro lado, una comparación será objetiva cuando las diferencias o semejanzas de los productos
confrontados en un anuncio sean calificadas como objetivamente verificables por un consumidor
razonable. En tal sentido, una comparación será objetiva en la medida que confronte
características tales como, precio, ingredientes, tamaño, medida, duración preferencia entre los
consumidores, entre otras, utilizando elementos que permitan un contraste demostrable a través de
cifras, pruebas estadísticas o cualquier otra información que sea percibida por un consumidor
razonable como objetivamente verificable,
A manera de ejemplo, constituye comparación objetiva el anuncio denominado "El Reto Pepsi deja
que tu gusto decida", anteriormente mencionado, en el cual se confrontaban el porcentaje de
consumidores que prefería el producto "Pepsi" frente al porcentaje de los que preferían el producto
"Coca-Cola" en base a información estadísticamente obtenida.
De otro lado, una comparación dará una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los
productos comparados cuando se contrapongan las ventajas e inconvenientes que ofrecen cada
uno de los mismos. Cabe señalar que no es necesario realizar una contraposición exhaustiva de
las ventajas e inconvenientes, siendo que basta que aquélla refleje los aspectos a partir de lo
cuales un consumidor podría determinar su decisión de consumo.(23)
Las características de las comparaciones expresas se encuentran enunciadas en el Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 691. Adicionalmente, en esta norma se establecen los requisitos que deben
cumplir dichas comparaciones, que no son otros que los requisitos que debe cumplir cualquier otro
tipo de publicidad comercial, esto es respetar el principio de veracidad (no engañando por
implicancia u omisión) y el principio de lealtad (no induciendo a los consumidores a confusión ni
denigrando a los competidores), contenidos en los artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo Nº 691,
respectivamente.
En ese sentido, es la opinión de esta Sala que el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 tiene
como función primordial el establecer que las comparaciones expresas están permitidas, siempre y
cuando sean veraces y no denigren al competidor -siendo los principios a respetar los de veracidad
y lealtad-, ello como consecuencia del proceso de evolución y flexibilización de la legislación
nacional. De otro lado, dicho artículo señala cuales son las características que distinguen a dichas
comparaciones para poder ser consideradas publicidades comparativas, esto es, la especificidad,
la objetividad, que den una apreciación de conjunto de los principales aspectos comparados y la
veracidad, sin embargo esta última característica, tal y como se ha señalado anteriormente,
constituye en realidad un requisito que debe ser cumplido no sólo por las comparaciones expresas,
sino por todo anuncio.
Atendiendo a lo expuesto, cuando en un anuncio se realice una comparación que no sea expresa -
esto es por no tener las tres características analizadas-, aquel constituye un anuncio publicitario
comercial común y se rige por las normas generales del Decreto Legislativo Nº 691. A manera de
ejemplo, si en un anuncio se confrontan dos productos claramente identificados - es decir
mostrando la marca que identifica a los mismos- pero, sin embargo dicha confrontación no es
objetiva, dicho anuncio constituye publicidad comercial común que será lícita siempre y cuando no
infrinja los principios de veracidad y lealtad.
Como se puede apreciar, la función del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 es autorizar el
uso de la comparación expresa en la publicidad, flexibilizando así el tratamiento que respecto a
este tema daba la legislación peruana anterior. Por ello, la atención debe centrarse en el primer
párrafo del artículo, debiendo interpretarse el segundo párrafo como una descripción de qué debe
entenderse por publicidad comparativa, sin que ello implique que los anuncios que no cumplan con
las características mencionadas sean ilegales, siendo que sólo dejan de ser publicidad
comparativa.

III.2. Aplicación del concepto de publicidad comparativa al caso concreto.

En el presente punto y atendiendo a los criterios expuestos anteriormente es necesario realizar un
análisis del anuncio materia de denuncia con la finalidad de determinar si el mismo constituye
publicidad comparativa en los términos establecidos en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
691.
De acuerdo a lo expuesto en el punto III.1 de la presente resolución, para que un anuncio sea
calificado como comparación expresa o publicidad comparativa debe contener tres características
particulares: (i) la especificidad, un consumidor razonable puede identificar los productos o género
de productos confrontados; (ii) la objetividad, las diferencias a semejanzas de los productos
confrontados en un anuncio son calificados como objetivamente verificables por un consumidor
razonable; y, (iii) dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados, mostrar las principales ventajas e inconvenientes del aspecto o aspectos de cada uno
de los productos confrontados.
En el anuncio materia del presente procedimiento, se muestra dentro de un camerino a dos
modelos haciendo las siguientes afirmaciones frente a cámaras:

Modelo 1: Aquí entre nosotras, no todo está dicho en toallas higiénicas.

Modelo 2: Por ejemplo, antes para sentirme seca yo usaba esas toallas con malla en la cubierta,
pero ese plastiquito en los lados me irritaba la piel.
Modelo 1: Ahora para nosotras eso quedó atrás.
Modelo 2: Porque la cubierta de Nosotras es mucho más suave para esa parte tan delicada.
Modelo 1: Por eso nos da más protección sin irritación.
Modelo 2: ¿Y sabes qué más? Como esta zona no es igual que esta otra, Nosotras tiene también
formas distintas: ancha para adelante y angosta para atrás.
Modelo 1: Para nosotras, Nosotras plus con alas.
Modelo 2: Y Nosotras invisible, también con alas.
Modelo 1: Por que nadie conoce mejor nuestro cuerpo.....
Modelos 1 y 2: Que nosotras.

De la revisión de las imágenes y las frases difundidas en el anuncio "camerino" se desprendo que
se están confrontando la toalla higiénica "Nosotras" con el grupo o género de toallas higiénicas
cubiertas con el material denominado malla -polietileno perforado-, haciendo hincapié en las
presuntas ventajas que tendrían las consumidoras al utilizar una toalla higiénica que no esté
cubierta con dicho material.
Contrariamente a lo manifestado por Procter & Gamble en reiteradas oportunidades, en el presente
procedimiento no ha quedado acreditado que las toallas higiénicas cubiertas con malla sean
asociadas por un consumidor razonable con las toallas higiénicas de marca "Always" siendo que
sólo ha demostrado poseer una participación significativa en el mercado de toallas higiénicas
cubiertas con malla, teniendo el mayor nivel de ventas en el mismo.
En la opinión de está Sala que la denominación "malla" constituye una frase común utilizada en
este mercado para identificar al material polietileno perforado, en tal sentido, no puede afirmarse
que cuando se menciona dicha denominación se está haciendo referencia a un producto
específico. A mayor abundamiento, de las pruebas que obran en el expediente, se desprende que
existen en el mercado muchas otras toallas higiénicas cubiertas con malla (tal es el caso de
Mimosa, Serena o Kotex), por lo que no puede afirmarse que cuando se hace referencia a este
genero de productos en el comercial materia de denuncia, se está aludiendo específicamente a los
productos identificados con la marca "Always".
En ese orden de ideas, a criterio de esta Sala, un consumidor razonable realizando una
apreciación superficial puede determinar que en el anuncio en cuestión se está confrontando el
producto anunciado (toalla higiénica "Nosotras") con un género determinado de productos (toallas
higiénicas con cubierta de malla), por lo cual, atendiendo a lo expuesto en párrafos precedentes, la
comparación es específica.
Por otro lado, sin embargo, esta Sala considera que por el contexto en el que se ha realizado el
anuncio "camerino" y por la forma en que las afirmaciones han sido formuladas, la confrontación
entre la toalla "Nosotras" y el género de toallas con malla no es objetiva, y, por tanto, no puede ser
considerada como publicidad comparativa.
En efecto, el anuncio materia de denuncia, tal y como su nombre lo indica, se desarrolla en un
camerino donde dos modelos, mientras se arreglan, comparten frente a cámaras los supuestas
beneficios que les brinda el utilizar una toalla higiénica cubierta con tela no tejida.
Cabe señalar que la mayoría de anuncios de toallas higiénicas utilizan la misma trama, es decir
muestran a una consumidora o a un grupo de ellas quienes comparten frente a cámaras las
experiencias personales que tienen al utilizar la toalla higiénica anunciada. En este sentido por
ejemplo, para resaltar las bondades del producto anunciado las modelos, haciendo referencia al
mismo, utilizan frases como "me siento más seca, más limpia, más protegida", "me da más
protección", entre otras. Esta presentación común no lleva a un consumidor razonable a considerar
que se están dando características objetivamente verificables. La trama indica, por el contrario, una
opinión personalizada de las participantes en este tipo de anuncios.
Atendiendo a lo expuesto anteriormente, las afirmaciones como las mencionadas en el párrafo
anterior difundidas en los anuncios de toallas higiénicas no son más que apreciaciones subjetivas
del anunciante personalizadas en las modelos que tienen por finalidad mostrar las ventajas o
bondades que brinda el producto anunciado. Finalmente, serán las propias consumidoras quienes
decidan cual de todos los productos ofertados utilizar de acuerdo a sus propias necesidades y
expectativas, considerando las afirmaciones hechas como subjetivas y, por tanto, simples
opiniones de las que es posible discrepar según la situación de cada consumidora específica.
En ese contexto, un consumidor razonable comprende las afirmaciones hechas como no
generalizables, es decir como la afirmación de un personaje que describe una ventaja
personalmente identificada. Es evidente que la comodidad o no del producto depende no sólo de
las características del mismo sino de los gustos, preferencias y situación concreta de cada
consumidora. La publicidad en cuestión sólo trata de transmitir una sensación que por subjetiva
puede ser cierta en algunos casos y falsa en otros. Ello es identificable por la propia consumidora
en base a su propia experiencia.
En ese orden de ideas, es la opinión de esta Sala que las afirmaciones difundidas por las
protagonistas del anuncio en cuestión, son aprehendidas por su consumidor razonable como
apreciaciones subjetivas del anunciante respecto de su producto consistentes en mostrar las
diferentes bondades que éste ofrece. En ese sentido, un consumidor razonable percibe que la
alusiones hechas al genero de toallas con malla con la finalidad de mostrar las supuestas ventajas
del producto anunciado no son objetivamente verificables.
Distinto hubiera sido el caso, por ejemplo si es que las alusiones hechas a las toallas con malla se
hubieran presentado en el anuncio como resultado de un estudio estadístico o médico
científicamente demostrable y verificable.
Cabe señalar que, al considerar que toda publicidad comparativa debe presentar las características
de especificidad, objetividad y dar una apreciación en conjunto de los principales aspectos
comparados en forma conjunta, y siendo que en el presente caso no se ha configurado el segundo
supuesto, esta Sala considera innecesario realizar una análisis respecto a la apreciación en
conjunto de los principales aspectos comparados en el anuncio en cuestión, toda vez que dicho
anuncio no contiene una comparación objetiva.
Sin embargo, corresponde a continuación analizar si el anuncio materia de denuncia infringe los
principios de veracidad y lealtad, toda vez que, tal y como se ha mencionado a lo largo de la
presente resolución, dichos requisitos no sólo deben ser cumplidos por las comparaciones
expresar sino por todo anuncio publicitario.
Por lo expuesto, esta Sala considera que la denuncia debe declararse infundada en este extremo.
III.3. Presunta infracción al principio de veracidad
El Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 consagra el principio de veracidad que debe cumplir
todo anuncio publicitario(24). En ese sentido, y atendiendo a que los consumidores quedan
influenciados mediante un examen superficial de los anuncios, éstos no deben contener
información que puedan inducir a error a aquellos a quienes van dirigidos.
Es por ello que en el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que cualquier
ilustración, descripción o afirmación contenida en un anuncio publicitario debe ser susceptible de
prueba por el anunciante en cualquier momento.(25)
De la lectura de los artículos mencionados anteriormente, se desprende que son suscriptibles de
prueba por parte del anunciante aquellas ilustraciones, descripciones o afirmaciones realizadas en
un anuncio que puedan inducir a error al público consumidor, siendo que aquellas podrían desviar
las preferencias de consumo en el mercado.
Por otro lado, existen frases que no están sujetas al requisito de comprobación por parte del
anunciante, toda vez que son juzgadas como apreciaciones subjetivas, exageraciones publicitarias,
humor o fantasía y, en tal sentido, no inducen a error a los consumidores.
Al respecto cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala
en la Resolución Nº 014-97-TDC (Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos
S.A. contra Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A.-
Costeño Graneadito), el cual señala que:

"Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº
691, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de
probar su veracidad conforme a lo dispuesto en el Artículo 15º del mencionado Decreto Legislativo
y en que casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un
consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contiene
información que puede ser considerada como objetivamente verificable por un consumidor en los
términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que
son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están
sujetas a comprobación".

Atendiendo a lo expuesto en el punto III.2 de la presente resolución, la frase "nos da más

protección sin irritación" es parte de las afirmaciones difundidas en el anuncio en cuestión que son
percibidas por un consumidor razonable como apreciaciones subjetivas del anunciante, por lo que,
en base a lo mencionado en el párrafo anterior no está sujeta al requisito de comprobación.
Como se mencionó en el punto III.2 de la presente resolución, distinto hubiese sido el caso si se
hubiera mostrado en el anuncio el resultado de un estudio para corroborar la frase en cuestión o
que dicha frase hubiese sido formulada de tal manera que hubiera dado a entender que toda
consumidora opinaría lo mismo. A mayor abundamiento, tal y como se señaló anteriormente, la
frase difundida sólo trata de transmitir una sensación que puede ser cierta o no, hecho que
finalmente podrá ser verificado por las propias consumidoras dependiendo si las características del
producto mostradas satisfacen sus necesidades.
En ese sentido, esta Sala comparte el criterio a la Comisión en el sentido que la frase en cuestión
constituye una apreciación subjetiva del anunciante respecto a las bondades que brindaría su
producto "Nosotras" frente al género de toallas higiénicas con malla y como tal no induce a error al
consumidor razonable por lo que no está sujeta a comprobación por parte de la empresa
denunciada.
En todo caso, esta Sala considera pertinente señalar que incluso en el negado supuesto que el
anuncio materia de denuncia hubiera inducido a error a las consumidoras la mala interpretación
hubiera podido ser corregida fácilmente por las propias consumidoras a quienes va dirigido dicho
anuncio, toda vez que son consumidoras que pueden experimentar su uso en este mercado y, en
tal sentido pueden determinar por cuenta propia las ventajas y desventajas que les brindaran los
materiales que componen cada toalla higiénica.
En ese orden de ideas, esta Sala considera que la denuncia debe declararse fundada en este
extremo.

III.4. Presunta infracción al principio de lealtad.

El principio de lealtad contenido en el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691, indica, por un lado
que los anuncios no deben imitar a otros de forma tal que lleven a confusión a los consumidores.
Asimismo señala que los anuncios no deben denigrar, en forma directa o por implicación, a ningún
producto o competidor(26).
Respecto al primer supuesto, esta Sala considera que el anuncio en cuestión no ha llevado a
confusión en los términos expuestos en la norma citada, toda vez que no estamos frente a un caso
de imitación de anuncio publicitario.
De otro lado, respecto al segundo supuesto, esta Sala debe señalar que la frase "pero ese
plastiquito en los lados uf!..." cuestionada por la denunciante es utilizada en el mismo contexto
descrito en el punto III.2 anterior. En ese sentido, esta Sala es de la opinión que dicha frase
constituye una apreciación subjetiva del anunciante con la finalidad de resaltar una de las ventajas
que brinda su producto - esto es la utilización de tela no tejida, en vez de plástico, en los lados de
la toalla higiénica.
En ese sentido, la utilización de la palabra "plastiquito" en la frase en cuestión, no es entendida por
un consumidor razonable como de tono despectivo, toda vez que dentro del contexto en que es
mencionada, es percibida como parte del esfuerzo que realiza el anunciante para destacar una
alternativa de solución que ofrece su producto para aquellas consumidoras a las cuales las toallas
higiénicas con malla les produce incomodidad o irritación en los lados.
Esta Sala es de la opinión que el anuncio materia de denuncia tampoco ha infringido el principio de
lealtad en virtud a que no se ha generado ningún tipo de descredito a las toallas higiénicas
cubiertas con malla o a alguna empresa competidora en el mercado de dicho producto; razón por la
cual, esta Sala considera que la denuncia debe declararse infundada en este extremo.
Con respecto a lo mencionado por la denunciante en relación a la aplicación en el presente caso
de lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122- Ley de Represión de la Competencia Desleal-, esta
Sala considera importante señalar que la materia publicitaria se encuentra regulada de manera
específica por el Decreto Legislativo Nº 691 y en tal sentido, sólo dicha norma es aplicable a los
casos referidos a publicidad.

III.5. Difusión de la presente Resolución.

Finalmente, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El
Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar la Resolución Nº 012-97-CCD del 18 de marzo de 1997, que declara infundada
la denuncia interpuesta por Procter & Gamble del Perú S.A. contra Productos Sanitarios Sancela
S.A., por presuntas infracciones al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 - Normas de
Publicidad en Defensa del Consumidor ampliando la misma a los Artículos 4º y 7º del Decreto
Legislativo Nº 691.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:

1. "De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del Artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691,
es lícito hacer comparaciones expresas de productos en la publicidad. Esta modalidad denominada
publicidad comparativa se caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y brindar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Asimismo, las
comparaciones expresar de productos deben cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad
comercial, es decir: no deben infringir el principio de veracidad, contenido en el Artículo 4º del
Decreto Legislativo Nº 691, engañando por implicancia u omisión; ni deben infringir el principio de
lealtad, contenido en el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691, induciendo a los consumidores a
confusión o denigrando a los competidores.
2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la confrontación entre
productos o servicios no se realiza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación de
conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de anuncios
constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen por las normas generales
contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691."

Tercero.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente resolución, así como de la
resolución de primera instancia, al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El
Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del Decreto
Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Castro y José Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ,

Presidente

Publicidad comparativa "El reto Pepsi" (C) (*)

DELGADO, JAIME

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 3 de Diálogo con La Jurisprudencia

La publicidad comparativa se halegalizado para fomentar latransmisión de información objetivay
veraz a los consumidores conrelación a productos y servicios.Pero este tipo de publicidad
cuandose basa en investigaciones demercado, suele presentarcomplicaciones cuando se
discutelegalmente su validez; por lo cuales necesario conocer si la metodología y técnica utilizada
es correcta, si la muestra es adecuada y si lo que se anuncia es el reflejo de los resultados
obtenidos.

RESOLUCION 055-95-CPCD

Lima, 31 de agosto de 1995

VISTOS: El expediente Nº 058-95-C.P.C.D. iniciado por COCA-COLA INTERAMERICAN

CORPORATION, Sucursal del Perú, contra PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y
COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. por presuntas infracciones a la normativa
publicitaria vigente; y,

CONSIDERANDO:

1. Que, en su denuncia y escrito ampliatorio de fechas 3 y 17 de mayo de 1995, COCA-COLA

INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, manifestó que las empresas PEPSICO
INC., Sucursal del Perú, BBDO PERÚ S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A.
habían introducido al mercado la campaña publicitaria denominada "EL RETO PEPSI -DEJA QUE
TU GUSTO DECIDA", consistente en la realización de pruebas ciegas de sabor entre las bebidas
gaseosas COCA-COLA y PEPSI COLA, y difundido sus resultados a través de anuncios
televisivos, radiales y escritos, y mediante paneles y materiales publicitarios en puntos de venta;
los cuales, además de infringir lo dispuesto por los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691,
constituían actos de competencia desleal tipificados en los Artículos 8º, 11º y 14º del Decreto Ley
Nº 26122;

2. Que, de acuerdo con lo expresado por la denunciante la campaña publicitaria "EL RETO PEPSI
- DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba engañosa para los consumidores, debido a que en los
anuncios difundidos por las denunciadas se presentó los resultados de las pruebas ciegas de sabor
realizadas por APOYO S.A. como si hubiesen sido obtenidos a raíz de la campaña "EL RETO
PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", cuando en realidad dichos resultados habían sido
determinados con anterioridad al lanzamiento de la misma. asimismo, que se había tratado de
disimular el hecho que había un margen de error en la muestra utilizada para el estudio de
mercado lo suficientemente amplio como para que el resultado fuese exactamente opuesto al que
se divulgó, al consignarse este, así como el tamaño de la muestra y los lugares donde se efectuó,
en caracteres mas pequeños;

3. Que, por otra parte, la denunciante señaló que la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU
GUSTO DECIDA" no cumplía- con los requisitos de especificidad, veracidad y objetividad exigidos
para la publicidad comparativa, ni con ofrecer una apreciación de conjunto de los productos
comparados; en este sentido, indicó que la publicidad denunciada no era especifica, por cuanto el
elemento comparado era el sabor de las bebidas, sobre el cual sólo mediaban afirmaciones
genéricas que no conducían a que los consumidores tomaran una decisión razonada de compra.
asimismo, afirmó que la comparación no era objetiva por cuanto el sabor, como elemento
comparado, era esencialmente subjetivo;

4. Que adicionalmente, la denunciante manifestó que mediante la campaña en cuestión se inducía

a confusión al publico consumidor, ofreciéndole los resultados de las pruebas ciegas de sabor
realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. de manera tal que las vinculase
equivocadamente con la verdadera participación de ambas bebidas gaseosas en el mercado.
asimismo, que siendo inexactos los resultados de las pruebas ciegas de sabor mencionadas, toda
vez que estos eran generalizados a una situación distintas y eran asociados con la frase
"COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", la campaña
"EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba denigratoria, al menoscabar el
crédito de la denunciante en el mercado; finalmente que, en tanto las denunciadas no cumplían con
los requisitos exigidos para la publicidad comparativa, se había utilizado indebidamente la marca
de producto COCA-COLA y, como consecuencia de ello, se había aprovechado la reputación de
dicha empresa;

5. Que, como medios probatorios que respaldaban su denuncia, COCA-COLA INTERAMERICAN

CORPORATION, Sucursal del Perú, presentó los siguientes anuncios:

(a) anuncio televisivo en el cual se introduce la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU
GUSTO DECIDA" y se invita al publico a participar en las pruebas ciegas de sabor, señalándose
que "el RETO PEPSI consiste en comparar el sabor de PEPSI con el de COCA-COLA, para que
elijas sólo por el sabor, sin saber cual es cual, la que mas te guste". reseñándose, asimismo, la
siguiente información: "Resultados de la Prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51%
COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error + -
2.17%";

(b) anuncio gráfico que obra a fojas 24 y 25, aparecido con fecha 12 de marzo de 1995 en los
diarios El Comercio y Expreso, que sirve de introducción a la campaña, y en el cual se consignan
las afirmaciones "UNETE AL RETO PEPSI Y DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", "COMPRUEBA
POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y "Resultados de la prueba de
sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12
principales ciudades Feb. 95. Margen de error +2.17%".

(c) afiche, que corre a fojas 27, en el cual se consignan en caracteres destacados las afirmaciones
"UNETE AL RETO PEPSI Y DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", "PEPSI 51% COCA-COLA 49%",
"COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y, en
caracteres reducidos y colocados sobre el margen del anuncio, la frase "Resultados de la prueba
de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12
principales ciudades Feb. 95. Margen de error + - 2.17%";

(d) anuncios televisivos en los que se difunde diversas pruebas ciegas de sabor, en los cuales los
participantes eligen a PEPSI como el producto de mejor sabor y en los cuales se incluye la
siguiente frase: "Resultados de la prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA
49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error +- 2.17%";

(e) anuncio televisivo aparecido el día 9 de abril de 1995, fecha de las elecciones presidenciales,
en el que se anuncia bajo la forma de "FLASH": "Resultados Generales: PEPSI 51% COCA-COLA
49%", seguida de la frase "VEN Y COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL
SABOR DE PEPSI", y "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO";

(f) anuncio televisivo a través del cual se difunden los resultados de las pruebas ciegas de sabor
realizadas en los stands del RETO PEPSI, y en los que se señala: "ÚLTIMOS RESULTADOS:
PEPSI 57% COCA-COLA 43%", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" seguida
por la siguiente reseña: "Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y
auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI en Lima, Arequipa y Trujillo, marzo y
abril de 1995";

(g) anuncio gráfico, que corre a fojas 82, publicado el día 12 de mayo de 1995 en el diario El
Comercio, donde se señala en caracteres destacados: "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO - PEPSI 57% COCA-COLA 43%", seguida por la siguiente reseña en caracteres
reducidos y colocados sobre el margen del anuncio: "Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas
por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI en Lima Arequipa
y Trujillo, marzo y abril de 1995";
6. Que, habiendo renunciado a la etapa conciliatoria revista por el Artículo 18.2º del Decreto
Legislativo Nº 691, la denunciante solicitó que se ordenara el cese preventivo de los anuncios
materia de denuncia y de su escrito ampliatorio, dictándose con fecha 23 de mayo de 1995 la
medida cautelar consistente en el Cese Preventivo, dentro de las 24 horas posteriores a la
notificación del admisorio, del uso de cualquier frase o imagen que tuviera por efecto vincular,
dentro de una misma campaña publicitaria, los resultados obtenidos de los estudios realizados a
través de procedimientos y metodologías distintos, tales como: "LA PREFERENCIA POR PEPSI
SIGUE CRECIENDO", "ÚLTIMOS RESULTADOS" u otras similares; que, mediante Resolución Nº
4 de fecha 8 de junio de 1995, la Comisión sancionó a las empresas denunciadas con una multa de
1 UIT por incumplimiento de la medida cautelar antes mencionada, por cuanto no acataron la orden
de Cese Preventivo antes mencionada, modificando sus anuncios publicitarios referidos a la
campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" mediante la inclusión de la frase
"LA PREFERENCIA POR PEPSI ES CONTUNDENTE", pero manteniendo en ellos frases e
imágenes que podían inducir a error a los consumidores, al vincular resultados que fueron
obtenidos en base a procedimientos y metodologías distintos;

7. Que, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 1995, las denunciadas presentaron sus
descargos, indicando que la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" no era
engañosa, por cuanto los anuncios de la misma cumplían con informar adecuadamente a los
consumidores que las pruebas ciegas de sabor realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO
S.A. habían sido efectuadas con anterioridad al lanzamiento de la campaña y que, en lo referido al
margen de error, éste aparecía claramente consignado e incluso aislado en el kodalit,
encontrándose reforzado por el material publicitario que se podía encontrar en todos los puntos de
venta; que, asimismo, la campaña cumplía con los requisitos exigidos para la publicidad
comparativa, atendiéndose al de especificidad, al identificarse la prueba como una referida a la
comparación ciega de sabores; así como a los de veracidad y objetividad, en tanto la comparación
efectuada se basaba en datos objetivos y comprobables resultantes de la pregunta "cuál sabor
prefiere"; que por otra parte, se había cumplido con dar una apreciación de conjunto de los
productos comparados, en tanto sus anuncios se basaban en la característica de mayor relevancia
para que los consumidores efectuaran una elección de consumo eficiente en bebidas de esta
naturaleza, esto es, el sabor;

8. Que, asimismo, señalaron las denunciadas que la campaña no inducía a confusión a los
consumidores por cuanto los resultados de la campaña "EL RETO PEPSI- DEJA QUE TU GUSTO
DECIDA" se basaban en la preferencia del consumidor recogida en pruebas ciegas de sabor, y no
en porcentajes que reflejaran cuotas de participación de los productos en el mercado; y que, por
otra parte, no podía considerarse que se hubiese aprovechado la reputación de la denunciante,
toda vez que no era posible deducir de la campaña la intención de establecer alguna relación de
procedencia común a ambas;

9. Que, por su parte, las denunciadas presentaron en calidad de medios probatorios que
acompañaban a sus descargos videocintas conteniendo los anuncios difundidos a lo largo de la
campaña, la Tabla de Resultados de la Prueba Ciega de Sabor de Bebidas Gaseosas realizada por
la empresa APOYO OPINION Y MERCADO S.A. correspondiente a los meses de febrero y marzo
de 1995, que corre a fojas 251 y siguientes, así como la ampliatoria de la misma que corre a fojas
428 y siguientes. asimismo, el informe final de la supervisión de los stands del RETO PEPSI,
elaborado por la firma SAMIMP S.A. que corre a fojas 328 y siguientes, el informe de la empresa
PROLIMA S.A., que obra a fojas 365 y 366, en el que se describe la ejecución de las pruebas
ciegas de sabor correspondientes al RETO PEPSI, así como su ampliatoria que corre a fojas 773 y
siguientes; el Manual de Trabajo del RETO PEPSI PERU que corre a fojas 367 y siguientes, y los
Cuadros de Ponderación por Ciudades y de Tabulación de Resultados, elaborados por APOYO
OPINION Y MERCADO S.A. que obran a fojas 413 y siguientes; que, asimismo, durante la
diligencia de inspección realizada con fecha 19 de junio de 1995 en el local de la empresa
PROLIMA S.A. se tomó muestras del Reporte Diario de Supervisión, el Resumen Diario de
Resultados y el Formato de Preferencia correspondientes a tres stands ubicados en las ciudades
de Lima, Arequipa y Trujillo, así como copias de facturas de adquisición de los productos que
fueran utilizados en las pruebas en cuestión, tal como se desprende del Acta que obra a fojas 417
y siguientes;

10. Que, si bien la empresa denunciante ha interpuesto su denuncia por la presunta infracción de
las normas de publicidad vigentes, ha invocado adicionalmente como fundamento de la misma lo
dispuesto por los Artículos 8º, 11º y 14º del Decreto Ley Nº 26122, Ley de Represión de la
Competencia Desleal; que, sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la presunta infracción
se habría producido a través de anuncios publicitarios razón por la cual la presente denuncia ha
sido tramitada de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto Legislativo Nº 691, hecho
que no impide que se aplique de manera supletoria los principios contenidos en el Decreto Ley Nº
26122, o cualquier otra norma que resulte pertinente al caso;

11. Que, la campaña publicitaria "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" ha
consistido en la realización y posterior divulgación de los resultados de diversas pruebas dirigidas a
determinar el grado de preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor - elemento
inherente a los productos comparados- de dos bebidas gaseosas: PEPSI COLA y COCA COLA;
para tal efecto, como parte de los anuncios correspondientes al lanzamiento de la campaña se
difundió, acompañada de la frase "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL
SABOR DE PEPSI", la Tabla de Resultados de las pruebas ciegas de sabor de bebidas gaseosas
efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A., que establecía lo siguiente:

RESULTADOS DE LA PRUEBA DE SABOR EFECTUADA POR APOYO

-------------------------------------------------------------------------------

PEPSI 51% COCA COLA 49%

-------------------------------------------------------------------------------

MUESTRA: 2,045 PERSONAS -12 PRINCIPALESCIUDADES FEB.95

MARGEN DE ERROR + - 2.17%

Por otra parte, en un momento posterior de la misma campaña se difundió los resultados de
pruebas ciegas de sabor realizadas durante los meses de marzo y abril de 1995 por PROLIMA S.A.
y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI que, acompañados por frases como
"ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO" y "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI", señalaban que:

LA PREFERENCIA POR

PEPSI

SIGUE CRECIENDO

57% (*) 43% (*)

COMPRUEBE POR QUE MAS Y MAS

GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI

(*) FUENTE: 78,821 PRUEBAS DE SABOR

REALIZADAS POR PROLIMA Y AUDITADAS

POR SAMIMP S.A. EN LOS STANDS DEL RETO PEPSI

LIMA, AREQUIPA Y TRUJILLO, ABRIL 1995

12. Que, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones
expresas de productos si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los
consumidores, y que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;

13. Que, en lo que respecta al requisito de la objetividad exigido por el Artículo 8º antes citado, la
publicidad comparativa debe contener en el mayor grado posible alegaciones concernientes a la
naturaleza, cualidades sustanciales o propiedades de los productos o servicios comparados, para
ser considerada lícita;

14. Que, las pruebas realizadas por encargo de las empresas denunciadas y cuyos resultados
fueran difundidos mediante los anuncios publicitarios materia de la denuncia, han sido realizadas
sobre la base de la comparación de una característica propia e inherente a los productos
comparados a saber: su sabor;

15. Que, en este sentido, la parte denunciante ha incurrido en un error al afirmar en su denuncia
que la comparación efectuada por los denunciados en el marco de la campaña "EL RETO PEPSI -
DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", en tanto "no puede basarse en elementos subjetivos, como es el
caso del gusto, único elemento que se compara", no era objetiva; confundiendo de esta forma el
elemento comparado -esto es, el sabor-, con el procedimiento a través del cual se determina la
preferencia de los consumidores consultados respecto del mismo;

16. Que, no existe en la actualidad impedimento legal alguno para el desarrollo de la publicidad
comparativa sustentada en la comparación del sabor de los productos, más aun si se trata de
productos en los cuales el sabor constituye una característica de especial interés para los
consumidores; no obstante ello, para ser lícita, dicha comparación debe ser realizada a través de
procedimientos que garanticen la objetividad de sus resultados;

17. Que, la empresa denunciante no ha aportado pruebas suficientes para establecer que los
procedimientos utilizados por las empresas APOYO OPINION Y MERCADO S.A. y PROLIMA S.A.
respectivamente no sean idóneos para determinar el grado de preferencia de los consumidores
consultados respecto del sabor de los productos comparados, o que se hayan visto afectados por
variables ajenas a las características propias de los productos objeto de comparación -esto es, su
sabor-, o que hubiesen sido manipulados de alguna manera por dichas empresas o por las
empresas denunciadas;

18. Que, si bien mediante escrito de fecha 14 de agosto de 1995 la empresa denunciante cuestionó
la validez del procedimiento empleado para establecer la preferencia de los consumidores
consultados en las pruebas ciegas de sabor efectuadas en los stands del RETO PEPSI, por cuanto
había podido comprobar que los documentos de identidad de seis personas que participaron en el
no correspondían realmente con quienes habían efectuado las pruebas ciegas de sabor, tomando
en cuenta el número de consumidores consultados, las pruebas presentadas por la empresa
denunciante no ofrecen elementos de juicio suficientes como para desvirtuar o poner en duda la
objetividad del procedimiento empleado o la validez de los resultados alcanzados en las pruebas
ciegas de sabor realizadas por encargo de las empresas denunciadas a lo largo de la campaña "EL
RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA";

19. Que, en lo referido a la exigencia de dar una apreciación de conjunto de los principales
aspectos de los productos comparados, debe entenderse que la misma tiene por finalidad evitar
comparaciones parciales que induzcan a error a los consumidores. para tal efecto, la comparación
realizada debe contraponer las ventajas e inconvenientes que ofrece cada uno de los productos
confrontados; no obstante lo anterior, la contraposición aludida no debe entenderse en el sentido
que la comparación efectuada ha de ser exhaustiva, ni que agote en su totalidad las características
propias de los productos, bastando que la misma recoja y refleje los aspectos y características a
partir de los cuales los consumidores determinan su decisión de consumo;

20. Que, en este sentido, la comparación efectuada por las denunciadas a partir de los resultados
obtenidos de las pruebas ciegas de sabor realizadas, cumple con el requisito de brindar una
apreciación de conjunto de los productos comparados, toda vez que se ha centrado sobre el
elemento del sabor el mismo que en el caso de las bebidas gaseosas resulta siendo el rasgo de
mayor relevancia para efectos de la decisión de compra de los consumidores, y por el hecho que
limitar la comparación a dicho aspecto, dada su importancia, no resulta engañoso para aquéllos;

21. Que, en lo relativo al requisito de veracidad como requisito específico exigido para la licitud de
la publicidad comparativa, el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios
no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión
ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las
características del producto, el precio y las condiciones de venta;

22. Que, en lo que respecta al requisito de la confusión íntimamente vinculado con el de veracidad-
antes mencionado, son de aplicación supletoria al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, los
principios contenidos en el Artículo 4º del mismo cuerpo legal, en cuanto establece que los
anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor. asimismo, debe
aplicarse supletoriamente los principios contenidos en el inciso b) del Artículo 5º y en el segundo
párrafo del Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 716, que establecen, en lo referido al primero,
que es derecho de los consumidores el recibir de los proveedores toda la información necesaria
para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de
productos y servicios; y, en cuanto al segundo, que está prohibida toda información o presentación
que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación,
componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, características,
propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios
ofrecidos;

23. Que, las denunciadas han acreditado mediante los informes técnicos presentados, la veracidad
de la información estadística -resultados cuantitativos de las pruebas realizadas por APOYO
OPINION Y MERCADO S.A., PROLIMA S.A. y auditada en este ultimo caso por SAMIMP S.A. que
fuera divulgada a lo largo de la campaña publicitaria "EL RETO PEPSI -DEJA QUE TU GUSTO
DECIDA";

24. Que, en lo que se refiere a la veracidad de las afirmaciones vertidas por las empresas
denunciadas en los anuncios que componen la campaña publicitaria, cabe concluir que la
alegación "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", que
acompañó el lanzamiento del "RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" y que aludía a un
incremento en la preferencia de los consumidores respecto del sabor de la referida bebida
gaseosa, no ha sido suficientemente acreditada por las empresas denunciadas, en tanto no han
demostrado la existencia de alguna cifra o resultado referencial anterior a la obtención de los
resultados de la prueba realizada por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. que permita establecer
un efectivo incremento en la preferencia de los consumidores respecto del sabor de la bebida
gaseosa en cuestión; que, por tal razón, la afirmación antes referida es susceptible de inducir a
error al consumidor respecto del incremento en la preferencia de los consumidores por el sabor de
dicha bebida gaseosa;

25. Que, asimismo y como se verá más adelante, en lo que respecta a la veracidad de la
afirmación"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", ésta no ha sido suficientemente
acreditada por las empresas denunciadas a lo largo del presente procedimiento induciéndose de
esta manera a error a los consumidores;
26. Que, del análisis de los informes técnicos de las pruebas ciegas de sabor efectuadas a lo largo
de la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", se desprende que la
metodología utilizada en las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. durante
los meses de febrero y marzo de 1995, y cuyos resultados sirvieran de sustento para los anuncios
difundidos por las denunciadas en el momento inicial de la campaña, difieren sustancialmente de la
metodología utilizada en las pruebas ciegas de sabor efectuadas por PROLIMA S.A. y auditadas
por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI durante los meses de marzo y abril de 1995, en
lo concerniente al universo, diseño muestral -tamaño de la muestra, proceso de selección de la
muestra, cobertura geográfica de la misma, condiciones en que fue aplicada la muestra, etc.-,
parámetros metodológicos, cuestionario de preguntas empleado, entre otros aspectos. que, por tal
razón, los resultados de ambas pruebas no resultan comparables entre si;

27. Que, la difusión en forma sucesiva de los resultados de pruebas realizadas en distintos
momentos de la campaña, acompañando la presentación de los resultados en el caso de las
pruebas realizadas por PROLIMA S A. con frases como "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI" o "LA
PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", o con imágenes idénticas o similares a las que
acompañaron la presentación de los resultados de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y
MERCADO S.A. ha tenido como efecto establecer un vínculo entre dichos resultados, con la
posibilidad de que se induzca a error a las consumidores respecto del nivel de preferencia de los
consumidores consultados sobre el sabor de los productos comparados;

28. Que, en este sentido, la utilización de las frases "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO", "COMPRUEBA POR QUE MAS, Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI" y "ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI" en el contexto de la campaña publicitaria,
resulta engañosa toda vez que las mismas inducirían a pensar; a un consumidor razonable que la
preferencia por el sabor de PEPSI COLA habría aumentado desde el lanzamiento de la campaña -
de un 51% a un 57%- no siendo posible arribar, a tal conclusión a partir de los resultados de
pruebas realizadas con posterioridad al lanzamiento de esta sobre la base de una metodología
diferente;

29. Que, si bien es cierto que los anuncios publicitarios materia de la denuncia consignan
información diversa respecto a la metodología utilizada en el desarrollo de las pruebas realizadas
por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. y PROLIMA S.A., así como respecto al nivel de confianza
de los resultados de las mismas, tomando en cuenta que el consumidor queda influenciado
mediante un examen superficial del mensaje publicitario, así como el carácter de la información
consignada en los anuncios -cuya correcta interpretación requiere de un conocimiento
especializado no exigible a un consumidor razonable-, la inclusión de dicha información en los
anuncios publicitarios no elimina el riesgo de confusión al cual se han visto expuestos los
consumidores;

30. Que, sin embargo, no existe confusión en el extremo invocado por la denunciante por cuanto la
información contenida en los anuncios publicitarios materia de la denuncia se encuentra
claramente referida a la preferencia de los consumidores consultados en relación al sabor de los
productos comparados, el mismo que ha sido establecido a través de pruebas ciegas de sabor
efectuadas en el marco de la campaña publicitaria, y que no refleja la participación de las
empresas en el mercado;

31. Que, en este sentido y por lo expuesto anteriormente, los anuncios materia de la denuncia
infringen lo establecido en el primer párrafo del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, por
cuanto dichos anuncios inducen a error a los consumidores respecto del incremento de los niveles
de preferencia de los consumidores con relación al sabor de las bebidas gaseosas comparadas; y
también el requisito de veracidad establecido en el segundo párrafo del mismo artículo, por cuanto
algunas de las afirmaciones vertidas a lo largo de la campaña publicitaria -"LA PREFERENCIA
POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", "COMPRUEBE POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL
SABOR DE PEPSI"- carecen de sustento alguno;
32. Que, en lo referido al requisito genérico de la denigración, el tercer párrafo del Artículo 7º del
Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca,
producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía;

33. Que, en este sentido, las frases COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL
SABOR DE PEPSI", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" o cualquier otra frase
o imagen utilizada en los anuncios de las denunciadas a lo largo de la campaña, no resultan
idóneas para producir un menoscabo en el crédito del que la empresa denunciante goza en el
mercado; razón por la cual no es posible calificar dichas frases como denigratorias, tal como lo
sugiere la denunciante;

34. Que, como consta en el punto 4 de la presente Resolución, la denunciante ha señalado que al
haberse infringido lo dispuesto por el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, las denunciadas
habrían utilizado indebidamente el signo distintivo COCA-COLA, hecho que constituiría un acto
idóneo para el aprovechamiento de la reputación de la denunciante;

35. Que sobre el particular, la denunciante ha invocado el Artículo 14º del Decreto Ley Nº 26122,
norma que si bien no es aplicable de manera directa al presente procedimiento como se ha
establecido en el punto 10 precedente, resulta siendo un criterio interpretativo a tener en cuenta
para la aplicación del primer párrafo del Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691, que establece
que todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil;

36. Que, sin embargo, siendo que las marcas comparadas a lo largo de la campaña "EL RETO
PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" gozan de posicionamiento en el mercado, y en tanto
resultan perfectamente distinguibles frente a los consumidores, no se habría producido en el
presente caso un aprovechamiento indebido de la reputación con que cuenta la denunciante en el
mercado;

37. Que, el Artículo 15º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI establece que para la aplicación de
sanciones por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, se tendrá en consideración la naturaleza
del medio de comunicación social empleado y las posibilidades técnicas que éste ofrece para su
difusión; siendo a su vez criterio de la Comisión establecer dichas sanciones en función a la
gravedad de la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de la
práctica ilícita y el comportamiento del mismo a lo largo del proceso;

38. Que, en este sentido, las denunciadas no han mostrado a lo largo del procedimiento voluntad
para rectificar su comportamiento; siendo que, por el contrario, y tal como consta del informe de la
Secretaría Técnica de la Comisión de fecha 28 de agosto de 1995, no obstante la sanción
impuesta y el tiempo transcurrido, las denunciadas no han cumplido hasta la fecha con retirar de
sus anuncios las frases e imágenes cuyo cese preventivo fuera ordenado mediante resolución Nº 4
del 8 de junio de 1995;

39. Que, de conformidad con el Artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 691 las resoluciones que
establecen criterios de interpretación de las normas sobre publicidad serán publicadas en el Diario
Oficial El Peruano;

40. Que, de conformidad con el Artículo 18º del Decreto Ley Nº 25868, modificado por el Decreto
Legislativo Nº 788, se creó la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la
Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas que sancionan los actos
contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley Nº 26122, así como por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto
Legislativo Nº 691.

La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, en su sesión

de fecha 31 de agosto de 1995.
HA RESUELTO:

Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por COCA-COLA INTERAMERICAN

CORPORATION, Sucursal del Perú, contra las empresas PEPSICO INC. Sucursal del Perú, BBDO
PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., en el extremo referido a la
infracción de los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691 e INFUNDADA en el extremo
referido a la infracción del Artículo 7º de la misma norma, por las razones expuestas en la parte
considerativa de la presente resolución.

Segundo.- Convertir en definitiva la medida cautelar dictada por la Comisión y, en consecuencia,

ordenar a las empresas denunciadas el CESE DEFINITIVO de la difusión de los anuncios materia
del presente procedimiento, tanto en medios televisivos, radiales y escritos, así como en paneles y
publicidad en puntos de venta, bajo apercibimiento de aplicarse la sanción establecida por el
Artículo 20º del Decreto Legislativo Nº 691, y de ser caso, iniciar ante el Ministerio Público las
acciones penales del caso.

Tercero.- Sancionar a las empresas denunciadas PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU
S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. con una multa de 4 (cuatro) U.I.T.

Cuarto.- Ordenar a las denunciadas PEPSICO INC. Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y
COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., la publicación, por su propia cuenta y costo,
de tres anuncios, en días viernes consecutivos y en la página A-5 del diario El Comercio -tal como
fuera difundido el anuncio que publicitó los resultados del "RETO PEPSI" con fecha 12 de mayo de
1995-, que tengan como medida la dimensión una carilla del referido diario, en las fechas que
determinará oportunamente la Comisión en vía de ejecución de la presente resolución, de acuerdo
al siguiente texto rectificatorio:

AVISO RECTIFICATORIO

En el mes de marzo de 1995, PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. difundieron, en el marco de su campaña "EL RETO
PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", los resultados de una investigación de mercado
efectuada por APOYO OPINION Y MERCADO S A. en febrero y marzo de 1995 en doce ciudades
del país, sobre la base de 2,045 pruebas ciegas de sabor en las que el 51% de los encuestados
prefirió el sabor de PEPSI mientras que el 49% prefirió el de COCA-COLA y acompañadas de la
frase "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI".
Posteriormente, estas mismas empresas difundieron los resultados de 78,821 pruebas ciegas de
sabor realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A., en los stands de degustación
abiertos al público en Lima, Arequipa y Trujillo, atribuyéndose a PEPSI el 57% de las preferencias
frente al 43% otorgado a COCA-COLA, promocionándose tales cifras con frases como
"COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "ULTIMOS
RESULTADOS: PEPSI 57%, COCA-COLA 43%" y "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO".

Al respecto, se cumple con aclarar a la opinión pública que la Comisión de Supervisión de la

Publicidad y Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI ha comprobado que la cobertura,
diseño, muestral y metodologías utilizadas en los estudios de mercado que sirvieron de sustento
para los anuncios difundidos a lo largo de la campaña, difieren sustancialmente entre sí, de tal
forma que los resultados alcanzados en dichas pruebas no pueden ser comparados.

En este sentido, no ha sido acreditada la veracidad de las frases que aludían, directa o
indirectamente, a un incremento en la preferencia de los consumidores consultados respecto del
sabor de PEPSI COLA en relación al sabor de COCA-COLA; motivo por el cual las empresas
PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL
PACIFICO S.A. han sido sancionadas por infringir lo dispuesto por los Artículos 4º y 8º del Decreto
Legislativo Nº 691.

Quinto.- Ordenar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, de

conformidad con los Artículos 16.2 y 24º del Decreto Legislativo Nº 691.

Alejandro Falla Jara; Alonso Rey Bustamante;Alfredo Castillo Ramírez; Ing.Luis Cabieses García-
Seminario

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LACOMPETENCIA Y DELA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION Nº 038-96-INDECOPI/TRIEXPEDIENTE Nº 058-95-CPCD

Lima, 30 de Enero de 1996.

VISTO el recurso de apelación interpuesto en el Expediente Nº 058-95-C.P.C.D. por PEPSICO

INC., sucursal del Perú, contra la Resolución Nº 055-95-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de 1995;
y,

CONSIDERANDO:

Que, la Resolución Nº 055-95-C.P.C.D. declaró FUNDADA la denuncia formulada por COCA-

COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, contra las empresas PEPSICO
INC., Sucursal Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. en
el extremo referido a la infracción de los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691; convirtió
en definitiva la medida cautelar dictada por la Comisión, ordenando a las empresas denunciadas el
CESE DEFINITIVO, de la difusión de los anuncios materia del presente procedimiento; SANCIONO
a las empresas denunciadas con una multa de 4 (cuatro) U.I.T.; ORDENO a las denunciadas, la
publicación, por su propia cuenta y costo, de tres anuncios rectificatorios en la página A-5 del diario
El Comercio, cuyo tenor consta en la resolución apelada; y ORDENO la publicación de la
Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

Que, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, señala que es lícito hacer comparaciones
expresas de productos si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los
consumidores, y que toda la información debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;

Que, tal como lo señala la resolución apelada, los anuncios materia del presente procedimiento,
cumplen con el requisito de objetividad a que se refiere el dispositivo señalado en el anterior
considerando, por cuanto el elemento que se está comparando -el sabor de las gaseosas-
constituye una característica de especial interés para los consumidores, más aun si se trata de un
producto como las bebidas gaseosas y no habiéndose acreditado que los procedimientos utilizados
por las empresas APOYO OPINION y MERCADEO S.A. y PROLIMA S.A. carezcan de idoneidad
para determinar el grado de preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor de los
productos comparados;

Que, tal como lo señala la recurrida, la comparación efectuada por la denunciada a partir de las
pruebas de sabor realizadas, cumple con el requisito de brindar una apreciación de conjunto de los
productos comparados, toda vez que se ha centrado en el elemento sabor, el mismo que en el
caso de las bebidas gaseosas constituye el elemento de mayor relevancia para efectos de la
decisión de compra de los consumidores; no pudiéndose afirmar que las frases que se han
difundido dentro de la campaña publicitaria tales como "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO" o "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI", constituyan un acto de denigración en contra de la denunciante;
Que, en lo que respecta al requisito de la comparación expresa de productos no confunda a los
consumidores, son de aplicación los principios establecidos en el Artículo 4º del mismo Decreto
Legislativo Nº 691, en cuanto establecen que los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir
a error al consumidor;

Que, el hecho de haber acompañado la campaña inicial de lanzamiento del "RETO PEPSI-DEJA
QUE TU GUSTA DECIDA", con los resultados de la prueba realizada por APOYO OPINION Y
MERCADEO S.A. en una fecha anterior, y para una población muestral distinta de la que va a
utilizarse en dicha campaña, donde se afirma que el 51% del publico prefiere el sabor de PEPSI;
constituye un acto que induce a error al consumidor, dado que da a entender que las pruebas de
sabor que se anuncian en dicho comercial se han iniciado y que PEPSI ya ha comenzado a tener
mayor preferencia;

Que, asimismo, el hecho de haber difundido en forma conjunta los resultados de las pruebas
ciegas de sabor, efectuadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A., con los resultados
del estudio realizado por APOYO OPINION y MERCADEO S.A., efectuados con metodología y
muestras distintas, evidencia la conducta de la denunciada de confundir al publico haciéndolo creer
que en dichas pruebas el 51% de los encuestados ha preferido el sabor de PEPSI;

Que, la difusión de los resultados de las pruebas realizadas por PROLIMA S.A. con frases como
"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", ha tenido como efecto establecer un
vínculo entre los resultados de las pruebas efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A.,
donde el 51% de los encuestados prefieren el sabor de PEPSI, con los resultados de las pruebas
efectuadas por la primera empresa mencionada, donde el 57% de los encuestados prefieren el
sabor de PEPSI, creando en el publico la sensación de que la preferencia del publico fue
incrementándose a lo largo de la campaña;

Que, en este sentido, los anuncios materia del presente procedimiento inducen a confusión al
publico consumidor contraviniendo lo dispuesto en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691; así
como los principios establecidos en el Artículo 4º del mismo dispositivo;

Que, la rectificación publicitaria es procedente sólo cuando los principales temas de la publicidad
objeto de análisis sean la base para la elección que hagan los consumidores requisito que no se
cumple en el presente procedimiento;

Que, por el mérito de lo actuado en el presente expediente, la sanción que le corresponde es la de

cesación de los anuncios publicitarios, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16º del
Decreto Legislativo Nº 691 y el Artículo 15º del Decreto Supremo Nº 020-94-ITINCI;

Que, PEPSICO INC., Sucursal Perú, en su escrito de apelación contra la Resolución Nº 055-95-
C.P.C.D., señala que la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia
Desleal, incurrió en un vicio procesal al no elevar la apelación contra la Resolución Nº 4, que
impone una multa a las empresas denunciadas, ni la solicitud de declaratoria de nulidad de la
Resolución Nº 10, que tiene por no presentado el recurso de apelación, interpuesto contra la
Resolución Nº 4, por las empresas denunciadas;

Que, el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del INDECOPI señala, en la parte que
regula los procedimientos para sancionar las infracciones a las normas de publicidad, que pueden
interponerse recursos impugnativos de reconsideración y apelación sólo contra las resoluciones
que ponen fin al proceso;

Que, si bien el Artículo 44º del TUOLGPA señala que "la nulidad de los actos administrativos será
declarada por la autoridad superior que conozca de la apelación interpuesta por el interesado"; ello
no impide que de oficio y en concordancia con los principios del proceso administrativo contenidos
en el Artículo 32º de la misma norma, la primera instancia pueda dejar sin efecto sus propias
resoluciones, cuando estas son de mero trámite;

Que, en consecuencia, la Comisión no ha incurrido en vicio procesal alguno, habiéndose

pronunciado correctamente en su Resolución Nº 14;

De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, Decreto Ley Nº 25868

Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI, Decreto Legislativo Nº 691 y Decreto Supremo Nº 020-94-
ITINCI;

RESUELVE:

CONFIRMAR la Resolución Nº 055-95-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de 1995, que declara

fundada la denuncia presentada por COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal
del Perú, contra las empresas PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. por violación de los Artículos 4º y 8º del Decreto
Legislativo Nº 691 y ordena el cese definitivo de la difusión de los anuncios materia del presente
procedimiento, y REVOCARLA en sus Artículos 3º y 4º que sanciona a las empresas denunciadas
con 4 U.I.T y ordena la publicación de tres anuncios rectificatorios, dejándose sin efecto dichas
medidas.

JORGE FERNANDEZ BACAPresidente del Tribunal de Defensa de laCompetencia y de la

Propiedad Intelectual

COMENTARIO

I.INTRODUCCION.

El Perú, a la par que muchos países de América Latina, ha ingresado a un régimen de libre
empresa abriendo sus mercados a la competencia nacional y extranjera. Esto ha venido aparejado
con una transformación en las regulaciones que hoy tratan de generar más dinamismo en las
transacciones económicas.

Uno de los aspectos, que junto con las normas sobre protección al consumidor, libre competencia y
competencia desleal, ha cobrado nuevos matices en los últimos años es el tema de la regulación
publicitaria. En primer lugar porque existe una mayor vocación por proteger a los consumidores
frente a los anuncios engañosos o abusivos, y en segundo lugar porque se reconoce el derecho de
los anunciantes de cotejar públicamente sus productos con los de la competencia, incluso
mencionando expresamente sus marcas, esto es a lo que se denomina publicidad comparativa.

Tradicionalmente la publicidad comparativa era considerada como una conducta desleal, por tanto
había que reprimirla, pues era intolerable que una empresa agreda a la otra o se atreva a
compararse con ella públicamente, poniendo en evidencia de los consumidores los probables
defectos del referido producto o servicio; era una falta a la ética que ésto pudiera suceder.

Sin embargo, hoy se ha comprendido que por encima del interes y supuesta privacidad de los
proveedores en manejar sus negocios, está el interes del público por acceder a una información
cierta y objetiva sobre la variedad de productos que existen en el mercado. Si a traves de la
publicidad comparativa esto se puede lograr, en buena hora.

Pero no obstante, aún existen detractores de este tipo de publicidad, pues en efecto, se ha
demostrado que a pesar que las legislaciones que la permiten exigen que los anuncios de esta
naturaleza sean "objetivos" y "veraces", es inevitable que quien la utiliza como instrumento de
marketing está siempre sezgado por su interes de sobresaltar sus bondades frente a los defectos
del otro, por lo que es muy dificil que actúe con objetividad.
Sin embargo, aún con este tipo de críticas, siguen siendo más los países que en los últimos años
permiten este tipo de publicidad, lo cual ha contribuido a que el consumidor comprenda que el
mercado es un campo de competencia, en donde los proveedores se deben esmerar en brindarles
los mejores productos y servicios para ganarse su preferencia. La publicidad comparativa pone en
evidencia esta regla básica de la competencia y ayuda a que los consumidores aprendan a
comparar y a elegir. Es verdad que muchas veces se engaña con este tipo de mensajes, por ello
se requieren de autoridades que estén alertas y sean expeditivas y eficientes en la solución de
estos conflictos.

Para evitar los excesos y los efecto negativos que esta práctica publicitaria pueda presentar, se
hace necesario contar con reglas muy claras y con sanciones drásticas para quienes las
incumplan, pues de lo contrario, el "remedio resulta peor que la enfermedad". La publicidad
comparativa se ha legalizado para fomentar la trasmisión de información objetiva y veraz a los
consumidores con relación a productos y servicios, y quién mejor que una empresa de la
competencia, para saber las bondades y los defectos de sus productos y los del adversario. En
buena hora si esa información se poner en conocimiento del público, ya que asi éste puede tomar
mejores decisiones. Pero si dicha información, lejos de ser objetiva y verdadera, resulta falsa o
engañosa, el perjudicado, además del aludido publicitariamente, será el consumidor.

En el caso peruano, el Decreto Legislativo 691 establece los siguientes requisitos:

VERACIDAD: Si este requisito es exigido para cualquier otro tipo de publicidad, con mayor razón
en este caso, puesto que en una comparación no sólo se hace referencias al propio producto sino
al de otros. Eso obliga a ser escrupulosamente veraz y estar en disposición de demostrar las
afirmaciones apenas sea requerido.

LEALTAD: Siendo el objetivo de la publicidad comparativa el informar a los consumidores sobre las
características de los productos o servicios cotejados, sería totalmente impertinente hacer
alegaciones injuriosas, denigrantes , ridiculizantes o de tono personal o estrictamente personal
sonre el competidor. De ser así se estaría configurando un acto de competencia desleal.

OBJETIVIDAD: La comparacion tiene que ser objetiva, es decir sustentarse en hechos concretos
de la empresa, el producto o el servicio, no en aspectos subjetivos, apreciaciones u opiniones
personales.

ESPECIFICIDAD: Las alegaciones deben ser concretas y determinables fácilmente por el público.
No debe manipularse con abstracciones, ambiguedades o generalidades. Los aspectos
comparados deben ser claros para que puedan identificarse de manera inequívoca.

APRECIACION DE CONJUNTO: La comparacion debe hacerse sobre aspectos relevantes del

producto o servicio y dar un enfoque global de las comparaciones. Debe también compararse
características relacionadas o equiparables.

Estos requisitos son más o menos coincidentes con los que disponen otras legislaciones, por
ejemplo en España el articulo 6º de la Ley General de Publicidad Nº 34/1988 del 11 de noviembre
de 1988(1) dice que es desleal cuando "la publicidad comparativa no se apoye en características
esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios o cuando se
contrappongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada
participación en el mercado"(2) .

Los países del Mercosur(3) vienen elaborando sus normas comunes en materia de publicidad, para
el efecto tienen ya un proyecto(4) que en el tema concreto de publicidad comparativa dispone lo
siguiente:
"La publicidad comparativa será permitida siempre que se respete los siguientes principios y
límites:

1) Que su principal objetivo sea el esclarecimiento de la información para el consumidor;

2) Que tenga por principio básico la objetividad en la comparación y no se funde en datos

subjetivos de ccarácter psicológico o emocional;

3) Que la comparación sea pasible de comprobación;

4) Que no se configure competencia desleal desprestigiando la imagen de productos, servicios o

marcas de otras empresas;

5) Que no se establezca confusión entre los productos, servicios o marcas de otras empresas(5) .

Ahora bien, bajo estas reglas, lo único que queda es que los anunciantes y publicistas asuman un
compromiso firme de acoger las normas favoreciendo de esta manera la transparencia del
mercado y el bienestar de los consumidores.

Uno de los casos más frecuentes de publicidad comparativa lo realiza PEPSI COLA con relación a
COCA COLA y sus manifestaciones han sido muy variadas. Muchas veces ambas empresas se
han enfrentado ante los tribunales logrando diversos resultados, según sea el país en que sucedía
el hecho.

Son varias campañas las realizadas por PEPSI, unas veces menciona de manera expresa a COCA
COLA, en otras la comparación es tácita; en algunos casos ridiculiza a su contrincante, en otros
hasta la alaba, pero termina siempre resaltando la superioridad de PEPSI.

Recordemos ese anuncio en donde un niño ingresa a un snack y dirige su atención a una simpática
niña, hace su pedido de una hamburguesa y hasta ahí todo iba muy bien, hasta que se le ocurre
pedir una "COCA", entonces los tomates de la hambueguesa regresan a su sitio, el disco que
tocaban se raya y él siente que el mundo se le cae encima; algo malo dijo "Coca", pero tan pronto
reacciona se rectifica y pide una "PEPSI", entonces todo vuelve a la normalidad(6) .

Otro caso es la del famoso cantante de rap que en pleno concierto bebe supuestamente una Coca-
Cola y automáticamente entra en un estado de melancolía, pues cambia el tono de su voz y la
melodía se vuelve triste, ante el desconcierto del auditorio, pero reacciona inmediatamente y se
bebe una "PEPSI", finalizando el anuncio con la frase "PEPSI es lo de hoy"(7) .

Obviamente ninguno de estos anuncios cumple con el requisito de objetividad, ya que objetividad
es comparar característica frente a característica, lo que ocurre es que algunas legislaciones y
criterios jurisprudenciales son más tolerantes frente a estas manifestaciones publicitarias.

La pregunta que hay que hacerse es si es legal que una empresa que no se va a comparar
objetivamente con otra en un anuncio publicitario, puede o no hacer referencias sobre su
competidor. Para nosotros la respuesta es clara, en el caso de nuestra legislación esto no sería
posible, pues la única excepción en la que un anunciante pueda tomarse la atribución de
mencionar a una marca ajena en su publicidad es cuando va a compararse con objetividad y
veracidad. Esa solución nos parece saludable y conveniente para las empresas y los
consumidores.

Pero PEPSI ha incursionado en los últimos años en el denominado "RETO PEPSI"(8) , que no son
sino campañas de márketing basadas en la presentación de pruebas ciegas de sabor a la que se
someten a un grupo de gente para determinar su preferencia por el sabor de su bebida. Estas
controvertidas presentaciones han terminado frecuentemente en pleitos ante las autoridades
correspondientes, pero los resultados han sido muy variados(9) . Suponemos que los anunciantes
asumen los riesgos de enfrentar estas acciones legales, incluso suelen explotar en su beneficio
estos pleitos, asumiendo que las acciones tendientes a paralizar sus campañas no son sino un
atentado al derecho de la gente a elegir libremente la bebida de su preferencia.

Algunos críticos consideran que COCA COLA hace mal en enfrentarse legalmente a PEPSI COLA,
cuando en realidad debería aprovechar para poner en evidencia un hecho incontrastable, la
manifiesta preferencia del público en favor de COCA-COLA, atendiendo símplemente a la
participación de mercado en el campo de las bebidas gaseosas. Efectivamente, según afirma la
empresa C.A.M.- Investigación de Mercados(10) el reparto del mercado peruano es como
sigue(11) :

COCA-COLA=42.3 %

INCA-COLA=24.2 %

PEPSI-COLA=20.0 %

OTROS=13.5 %

Algunos especialistas consideran que Coca-Cola cometió un error al enfrascarse en una absurda
guerra contra Pepsi en su última campaña, ya que esto implicó descuidarse totalmente de otro
adversario más fuerte en el mercado, INCA-KOLA, quien fue la más favorecida, ya que pudo
ampliar su mercado y por ende incrementar sus ventas.(12)

II.LAS INVESTIGACIONES DEMERCADO.-

Cada vez y con más frecuencia las empresas acuden a las investigaciones de mercado para tomar
decisiones e incluso para explotar publicitariamente sus resultados, lo cual está bien, siempre que
no se utilice como una forma de manipular la opinión pública induciéndola a ideas falsas o
engañosas.

Las empresas son libres de elegir su muestra, su cuestionario, su metodología, etc. y obtener los
resultados que más le interesen, pero si el estudio es hecho para anunciarse al público, se debe
respetar escrupulosamente las técnicas y metodologías que la investigación de mercados reconoce
como válidas(13) .

La publicidad comparativa basada en investigaciones de mercado suelen presentar complicaciones

cuando se discute legalmente su validez, pues es necesario conocer si la metodología y las
técnicas utilizadas son las correctas, si la muestra es adecuada, si lo que se anuncia es el reflejo
de los resultados obtenidos, etc., por ello siempre es conveniente acudir a los expertos y escuchar
su opinión(14) .

La Procuraduría Federal del Consumidor, en un intento por dotar de algunos criterios orientadores
para las decisiones en estos casos, ha elaborado un conjunto de recomendaciones que vale la
pena tener en cuenta.

Específicamente con relación a los estudios organolépticos, éstos deben reflejar la realidad de
manera más fielmente posible y, por lo tanto, deben cumplir con los siguientes requisitos(15) :

- Deben fundamentarse en un estudio científicamente realizado.

- La selección de los puntos de muestreo y de los encuestados deberá basarse en métodos de

selección aleatoria (a excepción de cuando se elija la metodología de "lugar central"). Estos puntos
muestrales deberán reflejar las distintas posturas o segmentos que conforman al grupo objetivo
que se menciona en la publicidad. En caso de que en la publicidad no se mencione ningún grupo
en especial, se considerará entonces que los resultados se refieren a todos los usuarios de la
categoría y, por lo tanto, el estudio no deberá omitir ningún grupo conocido que forme parte de los
consumidores de una categoría.

- El tamaño muestral será determinante en la variación de los resultados.

- Las personas seleccionadas deberán ser representativas del grupo objetivo de la categoría que
se mencione en la publicidad.

- Los productos en una prueba comparativa deberán pertenecer a la misma categoría y deberán
ser comparables.

- El cuestionario a usar no deberá revelar al patrocinador, ni deberá influir ni sesgar las respuestas.

- La presentación de los productos en pruebas comparativas deberá reducir al máximo cualquier

influencia en las respuestas por orden de presentación.

- Deberá haber una diferencia estadísticamente significativa entre un resultado del producto A y
otro del B para reclamar superioridad o preferencia de uno sobre el otro.

- Los resultados deberán proyectarse sólo al grupo o grupos estudiados y al área geográfica
cubierta y deberán manifestarse cualquier limitación técnica de los mismos.

Otro aspecto importante que hay que tener en cuenta en las pruebas de sabor, visuales y de aroma
es determinar si los productos a comparar tienen diferencias manifiestas que puedan ser fácilmente
reconocibles por el consumidor, pues si esto no fuese así, si los productos son tan similares que la
gente no puede establecer diferencias con claridad, sus respuestas serán símplemente producto
del azar.

Hemos escuchado que algunas personas se dicen fieles a una marca determinada de cerveza y
juran reconocerla inmediatamente, pero sometidos a una prueba ciega de sabor no son capaces de
hacerlo, pues en la práctica hay cervezas cuyo sabor es tan parecido que es muy dificil su
diferenciación.

Ante casos como éstos se hace necesario hacer una prueba de "DISCRIMINACION" antes de
realizar la prueba comparativa, pues uno de los mayores problemas cuando se hacen pruebas de
preferencia es que se pregunta a las personas cuál de los productos prefiere, lo que provoca que
se exija al entrevistado la elección de un producto sobre otro, aunque los productos puedan ser los
mismos o no tener diferencias tangibles. Por ejemplo, si comparamos en una prueba ciega dos
productos iguales y le pedimos al entrevistado que los pruebe y al final nos diga cuál prefiere, nos
dirá que prefiere uno sobre el otro, dado que le estamos pidiendo que así lo haga, siendo que los
productos son los mismos(16) .

Para evitar que la elección del consumidor sea artificial en este tipo de pruebas, es recomendable
hacer previamente una prueba de discriminación, y si resulta que los consumidores no son
capaces de diferenciar unos productos de otros, la investigación no ofrecerá ninguna garantía ni
seriedad(17) .

Señalados estos criterios podemos analizar el caso concreto que nos ocupa "EL RETO PEPSI-
DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", no sin antes manifestar mis disculpas a quienes se sientan
afectados por mis análisis y comentarios, pues éstos no tienen sino la finalidad de hacer un
saludable ejercicio de crítica desde un cómodo sillón, situación que no es la misma cuando uno
tiene que tomar una decisión como autoridad. Es más, hay muchos cuestionamientos que los dejo
símplemente como interrogantes, pues se que hay temas difíciles y que mientras no se tenga una
idea clara y completa al respecto se tiene incluso que ser tolerante con ellos.

III. ANTECEDENTES.
A principios de mayo de 1995 PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. iniciaron una campaña publicitaria consistente en la
realización de pruebas ciegas de sabor entre las bebidas gaseosas COCA-COLA y PEPSI-COLA y
difundiendo sus resultados a través anuncios en diversos medios.

Inicialmente los resultados de dichas pruebas eran 51% en favor de PEPSI y 49% en favor de
COCA-COLA y en tal sentido se publicitaban frases como: "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" , "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO". Un segundo anuncio decía : "ULTIMOS RESULTADOS : PEPSI 57% COCA-COLA
43%, LA PREFERENCIA POR PEPSI ES CONTUNDENTE".

COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, denunció esta campaña ante
la Comisión de Supervisión de la Publicidad y la Represión de la Competencia Desleal del
INDECOPI, por considerar que se infringía los artículos 4º y 8º del D.Leg. 691 y los artículos 8º, 11º
y 14º del D.L. 26122. Se decía que la campaña era engañosa puesto que se presentaban
resultados de las pruebas ciegas de sabor realizadas por la firma APOYO S.A. como si hubiesen
sido obtenidos a raíz de la campaña "El Reto Pepsi", cuando en realidad dichos resultados habían
sido determinados con anterioridad al lanzamiento de la misma. Igualmente se consideraba
engañoso el hecho de tratar de disimular que había un margen de error en la muestra utilizada lo
suficientemente amplio como para que el resultado fuese exactamente opuesto al que se divulgó.
Adicionalmente se inducia a error al pretender vincular las pruebas realizadas con la verdader
participación de mercado de ambas marcas

Cabe anotar que en un momento posterior al inicio de la campaña se difundió otro estudio
realizado por PROLIMA S.A. auditados por SAMIMP, con preferencia aún mayor en favor de
PEPSI.

Otro de los aspectos denunciados era con relación a la falta del requisito de objetividad en la
comparación, puesto que el elemento sabor, según la denunciante, es un aspecto subjetivo.

Por su parte las denunciadas negaron que existiera engaño a los consumidores por cuanto se
informaba que dichas pruebas ciegas de sabor se habían efectuado con anterioridad a la campaña
por la firma APOYO OPINION Y MERCADO S.A. y en lo que se refería al margen de error, éste
aparecía claramente en los anuncios. Afirmaron igualmente, que se cumplía con el requisito de
veracidad y objetividad, en tanto la comparación efectuada se basaba en datos objetivos y
comprobables resultantes de la pregunta "cuál sabor prefiere" . Tampoco se engañaba en cuanto
que dichos resultados eran porcentajes de participación de mercado sino en las preferencias
recogidas en dichas pruebas ciegas de sabor.

IV. EVALUACION DEL CASO.-

La Comisión de Supervición de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal manejó los

siguientes elementos para tomar finalmente una decisión de declararla fundada en parte la
denuncia;

4.1 Objetividad.

Según la Comisión, la denunciante incurrió en un error al afirmar que la comparación efectuada por
los denunciados en el marco de su campaña se basaba elementos subjetivos, pues confunde -
dice- el elemento comparado - esto es, el sabor - con el procedimiento a través del cual se
determina la preferencia de los consumidores consultados respecto del mismo.

Igualmente se sostiene que no existe impedimento legal alguno hara hacer comparaciones de
sabor de los productos, más aún cuando el sabor puede constituir una característica de especial
interés para los consumidores, por lo que concluye que el sabor sí es un elemento objetivo. Lo que
si hay que cuidar-sostiene- es que los procedimientos utilizados en esta comparación sean los
adecuados, cosa que no ha sido desvirtuada en este procedimiento con pruebas suficientes por la
denunciante para determinar su falta de idoneidad.

El tema del sabor es interesante, sobre todo en la discusión si es o no un elemento "objetivo",

mejor dicho si las comparaciones de sabores pueden ser "objetivas" y por tanto válidas para
realizar publicidad comparativa. El sabor es una sensación personal captada por nuestro sentido
del gusto, como lo es el sonido o la música para el oido o una pintura para la vista. Este tipo de
sensaciones responden a una serie de estímulos físicos, pero además son influenciados por
aspectos culturales, costumbres, religión, edad, sexo, etc. Así, un sabor que resulta exquisito para
una persona puede ser repugnante para otra, o una música que es bella para unos resulte
estruendosa y desagradable para otros. Esto nos lleva a recordar que en gustos y sabores no han
escrito los autores.

Entonces, ¿existe posibilidad de dar un carácter objetivo al sabor, por ejemplo, establecer una
escala del 1 al 20 y calificar a cada uno de los sabores como horribles, feos, regulares, buenos,
exquisitos, muy exquisitos, etc. y hacer una comparación tan objetiva como si hablaramos de la
duración, resistencia, maniobrabilidad o velocidad de producto y otro?

Además, temenos que tener en cuenta que la palabra "objetivo", significa de acuerdo al diccionario
"adj. relativo al objeto en sí y no a nuestro modo de pensar o sentir".

Esto no significa que las preferencias por un sabor sobre otro no sea un dato objetivo, pues en
definitiva lo es. Ya hemos dado datos sobre la participación real de las distintas marcas en el
mercado de las gaseosas, eso sí es objetivo y verificable.

En este caso nos preguntamos, ¿Si se afirma que el 57% de los consumidores sometidos a la
prueba ciega de sabor prefieren PEPSI, cómo es así si en la preferencia real del mercado sólo el
20% de esos consumidores toman PEPSI, qué paso con el 37% restante, dónde están?. Claro, que
no podemos pasar por alto que en la preferencia del público hacia cierto producto no sólo
intervienen factores como el sabor, el diseño, el precio, la calidad, etc. sino que también interviene
una importante carga subjetiva y de valoracion que está implícita en la marca del producto o
servicio(18) .

Pero en el RETO PEPSI ¿se está haciendo comparación objetiva de los productos (COCA-COLA y
PEPSI-COLA) o se está comparando la opinión o preferencia del público hacia uno u otro
producto?, Tantas personas opinan que el sabor de PEPSI es mejor, tantas otras opinan que el
sabor de COCA-COLA es mejor ¿ Eso es comparación objetiva de productos o de opiniones?

Nuestra ley (artículo 8 del D.Leg. 691) dice que:

"Es lícito hacer comparaciones expresas DE PRODUCTOS, incluyendo lo relativo a precios, si la

comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.

Toda comparación (se supone de productos) debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciación de conjunto de los productos comparados".

Contrario sensu ¿no sería ilícito hacer comparaciones que no se funden en aspectos objetivos del
producto, por ejemplo, las opiniones, que no son más que el parecer de una persona, pero no parte
del producto?

Con relación al tema del sabor, vale la pena conocer que en algunos casos sucedidos en el
extranjero, se han menejado otros criterios. Por ejemplo, cuando JUGOS DEL VALLE S.A.
promovió en junio de 1994 una campaña publicitaria en México, se comparaba con la marca
JUMEX mediante anuncios que decían: " En reciente prueba de preferencia de productos quedó
demostrado que dos de cada tres prefieren Jugos del Valle sobre JUMEX en lata".
FRUGOSA S.A. de C.V. planteó una denuncia ante la Procuraduría Federal del Consumidor, por
considerar que dicho anuncio era engañoso y carecía de objetividad(19) . La denunciada negó los
cargos , pues sostenía que dichos resultados habían sido obtenidos luego de una investigación de
mercado contratada a una empresa especializada.

PROFECO llegó a la conclusión que la comparación no había sido realizada de manera objetiva,
es decir sobre características esenciales, pertinentes y verificables de los productos, sino sobre
supuestas actitudes SUBJETIVAS de los consumidores, las cuales, por la misma forma en que se
llevaron a cabo los referidos estudios de preferencia, difícilmente podían ser verificados
posteriormente(20) . En tal sentido se dispuso el cese de dicha campaña(21) .

En nuestro país, ha quedado establecido como criterio(22) de acuerdo a la Resolución del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI(23) que resolvió en
última instancia administrativa(24) que el sabor constituye una característica de especial interés
para los consumidores, por tanto se cumple con el requisito de objetividad cuando se compara un
sabor con otro.

4.2 Validez de los estudios de mercado.-

Con relación a este punto, tanto la Comisión como el Tribunal, han coincidido que las denunciadas
han acreditado mediantes los informes técnicos presentados, la veracidad de la información
estadística - resultados cuantitativos de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO
S.A. y PROLIMA S.A. , auditadas en este último caso por SAMIMP S.A.

La denunciante cuestionó la validez del procedimiento empleado en las pruebas ciegas de sabor
efectuadas en los stands, al comprobar que la identidad de seis personas no correspondían a las
reales, no obstante este hecho fue irrelevante para la Comisión, por considerar que ese era un
número insignificante en relación al tamaño de la muestra (2,045 personas en un caso y 78,821 en
el otro).

Por lo demás, a criterio de la autoridad, la denunciante no había aportado mayores elementos que
permitieran dudar de la validez de dichos estudios.

Para Saúl Mankevich(25) las comparaciones de bebidas tienen que hacerse mediante una técnica
denominada "Blind Test Product" y ejecutadas en un "Central Location"; estas consisten en realizar
"pruebas ciegas de sabor" de carácter individual, en un local apropiado, con ambientes
especialmente acondicionados y con una rigurosa asepsia (libres de olores, ruidos, símbolos, etc.).
En estas pruebas, especialmente gaseosas, se verifican alrededor de 30 elementos entre atributos
y beneficios: amargor-dulzor, aroma, intensidad, efervecencia, sabor en la boca, naturalidad,
acidez, capacidad para quitar la sed, intención de compra, preferencia, etc. Las pruebas callejeras
que hace PEPSI-dice-no tienen las condiciones de un "Blind Test Product", ya que no reunen las
condiciones exigidas por esta técnica, por lo tanto los resultados que se obtengan a partir de ellas
no tienen ninguna validez científica ni estadística.

4.3 Carácter engañoso de la publicidad.-

Hay tres aspectos a determinarse en este extremo, el PRIMERO, la presentación del resultado de
la preferencia en favor de PEPSI, como si hubiese sido obtenido a raíz de la campaña, cuando en
realidad éstos habían sido obtenidos con anterioridad a su lanzamiento; asimismo, posteriormente
los resultados de otro estudio con el que se da a entender que la preferencia se fue incrementando;
el SEGUNDO, por disimular el margen de error en la muestra (+- 2.17%), con lo cual el resultado
bien pudiera haber sido exactamente opuesto al que se divulgó; TERCERO, por confundir al
público ofreciéndole los resultados de dichos estudios de manera tal que los vinculase
equivocadamente con la verdadera participación de ambas marcas de gaseosas en el mercado.
Con relación al primer aspecto, se determinó que había una inducción a confusión en el público por
cuanto las denunciadas no probaron la veracidad de la frase "COMPRUEBA POR QUE MAS Y
MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", que aludía a un incremento en la preferencia de
los consumidores, cuando en realidad no hubo cifras anteriores de referencia con las cuales
cotejar. Por otra parte, se determinó que la metodología utilizada en las pruebas realizadas por
APOYO OPINION Y MERCADO S.A. durante los meses de febrero y marzo de 1995 y cuyos
resultados sirvieran para difundirlos en el lanzamiento de la campaña, difieren sustancialmente de
la metodología utilizada en las pruebas ciegas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas
por SAMIMP S.A. durante los meses de marzo y abril de 1995, por lo que ambas pruebas no
resultan comparables entre si. Por lo tanto. como consecuencia de haber vinculado ambos
resultados se puede haber inducido a error a los consumidores, quienes pensarían que habría
aumentado la preferencia por PEPSI desde el lanzamiento de la campaña - de un 51 % a un 57%-
no siendo posible arribar a tal conclusión a partir de los resultados de pruebas realizadas con
posterioridad al lanzamiento de ésta sobre la base de una metodología diferente.

Es verdad que el público captó como mensaje que la preferencia por PEPSI en esas pruebas
ciegas de sabor se fueron incrementando de un 51% al 57%, pero esta resolución no ha entrado a
tallar sobre el fondo del asunto, es decir, por un lado dice que las pruebas son válidas porque no se
ha demostrado lo contrario, pero al mismo tiempo establece que es engañoso haberlas vinculado
entre sí. Bajo estos supuestos la denunciante podrá seguir afirmando que el 57% (o tal vez más a
futuro) de consumidores prefieren PEPSI.

La resolución no cuestiona la validez del estudio que arrojaba 51% de preferencia para PEPSI ,
tampoco cuestiona el otro que se eleva al 57% , los dos-dice- son perfectamente válidos ; como
consecuencia, tampoco se cuestiona que pudo efectivamente haberse producido un incremento de
preferencia, lo que se sostiene es que habiéndose utilizado metodologías distintas, no puede
vincularse uno con otro, lo cual en cierto modo es contradictorio, ya que para el público es
indiferente que una y otra prueba se hiciera con distintas metodologías, el menseje principal es que
si hubo o no incremento en la preferencia a partir de las pruebas y eso precisamente ha sido
validado por la resolución del INDECOPI. ¿ Si hubo un incremento en la preferencia, qué interesa
si se usaron distintas metodologías válidas para la autoridad ?

Entonces, a pesar que aparentemente el caso fue ganado por COCA-COLA, en realidad fue lo
contrario, porque PEPSI podrá seguir con su campaña y continuar utilizando la misma metodología
en las pruebas de sabor, no las dos simultánea o sucesivamente, sino una sólamente, cualquiera
de ellas(26) . Tan es así que mediante notas periodísticas(27) viene afirmando que el reto PEPSI
continúa porque el INDECOPI le dió la razón.

El segundo aspecto no ha merecido la atención de la autoridad en tanto no se ha promunciado

sobre ella. Ya hemos señalado anteriormente que cuando se hacen pruebas comparativas, donde
los resultados son tan parejos y las diferencias tan estrechas, es irresponsable por parte de la
anunciante afirmar en su publicidad categóricamente la superioridad de una sobre la otra. En el
presente caso la afirmación "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR
DE PEPSI" cuando apenas había una diferencia de 2% y un margen de error de 2.17%,
estadísticamente no se puede hablar de superioridad, porque bien el resultado podría ser al revés y
en favor de COCA-COLA.

Para Mankevich uno de los más prestigiosos investigadores de mercado en el Perú, la referida
afirmación resulta totalmente inaceptable, pues con una diferencia de 2% y un márgen de error de
2.7% lo único que se habría comprobado es que no existe diferencia estadísticamente, por tanto no
se puede de ningún modo hablar de algún tipo de superioridad, ni menos de una comprobación,
como en el presente caso sucede "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL
SABOR DE PEPSI". Si a esto se agrega -dice- que ambas gaseosas sean sometidas a una baja
tempetarura (4 grados) es muy probable que el público las sienta igual o muy parecido.
En México se produjo el PETO PEPSI a principios de 1994, bajo la siguiente afirmación publicitaria
"MAS DE LA MITAD DE LA GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", sin embargo los estudios
arrojaban 50.40% para PEPSI y 49.60% para COCA-COLA , como verán una diferencia de tan sólo
0.8%(28) .

The Coca Cola Company y The Coca Cola Export Corporation denunciaron a las empresas Pepsi
Cola Mexicana S.A. de C.V. y Pepsico de México S.A. de C.V. por considerar que dicha publicidad
era engañosa. La Procuraduria Federal del Consumidor determinó que los estudios eran
insuficientes y que considerando los márgenes de error en este tipo de investigación, la publicidad
abrigaba serias dudas sobre su veracidad. Es más, del propio estudio se extraía un dato sobre la
participación en el mercado de ambos competidores, pues ante la pregunta ¿ Cuál es la marca de
refresco embotellado que consume Ud. más frecuentemente? la ventaja en la preferencia de Coca
Cola fue extremadamente superior a la de Pepsi (60.89% vs. 12.21%)(29) . Según PROFECO, este
dato sirve como indicativo más objetivo y permanente de las referidas preferencias de los
consumidores(30) .

Con relación a este caso, hay que considerar sin embargo, que este tipo de pruebas se hacen para
determinar en el momento de la entrevista la mayor o menor aceptación al sabor del producto y no
así sobre la preferencia constante del público hacia determinada marca. En tal sentido, una marca
que no tenga más que una mínima aceptación en el mercado, y aún sin tenerla, podría lograr un
nivel más alto de preferencia en una prueba ciega de sabor, que una bebida muy conocida y
preferida.

Con relación al tercer aspecto se sostiene que la publicidad es clara, pues está referida a la
preferencia del público a partir de las pruebas ciegas de sabor y no a la participación real de
mercado, por lo que en ese extremo no se induce a error. Bueno, con relación a esto hay un hecho
más evidente que cualquier otro, así la frase destacada en el anuncio "MAS Y MAS GENTE
PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" fuese engañosa y daría a entender que se refiere a la
participación del mercado ¿tendría algún efecto para influenciar la decisión del consumidor?,
parece que la práctica confirma lo contrario, pues la cifras estadísticas demuestran que la
preferencia del público por COCA-COLA sigue siendo indiscutible en el mercado, a pesar de estos
retos.

V.EL FALLO

La Resolución 055-95-CPCD(31) declaró fundada en parte la denuncia disponiendo el cese de la

publicidad, el pago de una multa de 4 UIT y la publicación de un aviso rectificatorio del tamaño de
una carilla en el diario El Comercio durante 3 dias consecutivos.

La Resolución de segunda instancia Nº038-96-INDECOPI/TRI(32) confirmó la Resolución de la

Comisión, pero la revocó en cuanto a la sanción, dejando sin efecto la multa de 4 UIT y el aviso
rectificatorio.

En cuanto al aviso rectificatorio(33) consideramos correcta la consideración del Tribunal en el

sentido que "la rectificación publicitaria(34) es procente sólo cuando los principales temas de la
publicidad objeto de análisis, sean la base para la elección que hagan los consumidores, requisito
que no se cumple en el presente procedimiento".

Tal vez esto sería válido si se tratara de otro producto, cuya preferencia mayoritaria de la gente
sirva como un indicador para orientar la elección del consumidor, referida por ejemplo a la
seguridad, mayor garantía ofrecida, mejor calidad, etc. En algunos casos esto podría significar un
dato relevante, por ejemplo, saber cuál es el detergente que más usan las amas de casa en el Perú
podría ser un dato importante y orientador, pues se supone que si lo usan preferentemente es
porque es mejor, más económico, daña menos las manos, etc. Pero en el presente caso,
efectivamente es irrelevante si más o menos gente prefiere en estas pruebas ciegas el sabor de
PEPSI o COCA-COLA, pues éstas son preferencias absolutamente personales y hasta subjetivas.
A mi no me interesa que a la mayoría de gente le guste el "pollo", a mi no me gusta y punto, así
son los gustos, así son las preferencias cuando se refieren al sabor.

Pero otro problema de los avisos rectificatorios es que generalmente la autoridad los redacta de
una manera muy formal y sin usar la más mínima técnica de comunicación publicitaria. Entonces
estos comunicados, extensos en demasía, llenos de tecnicismos y terminología jurídica, tienen muy
poco efecto o impacto en el público. Tan es así que hasta ahora, en todo el tiempo que tiene de
vigencia el decreto legislativo 691(35) , vale decir 5 años, nunca ha habido un caso importante de
rectificación publicitaria que haya trascendido a la opinión pública, ya sea porque se publicaban en
tamaños diminutos, desapercibidos en páginas llenas de otros avisos; porque ni su lenguaje ni
diseño eran los apropiados, o símplemente porque a pesar que se ordenaron jamás se publicaron,
en unos casos por desacato manifiesto de los anunciantes y en otros porque cuando finalmente los
procesos terminaban habían transcurrido ya uno o dos años de producida la campaña publicitaria,
en tales casos no tenía ningún sentido exigir esa rectificación, pues por el contrario, se podía
generar confusión en el público.

VI. CONCLUSION

Como conclusión, diremos que la publicidad comparativa seguirá siendo un tema controvertido,
dificil de resolver en algunos casos, pues la imaginación del publicista es cada vez más grande.
Algunas técnicas en la guerra del mercado están ubicadas en el límite de la legalidad, de ahí que
no resulte siempre fácil determinar quien tiene la razón, si el anunciante o las empresas afectadas
por este tipo de prácticas. Lo importante es que no perdamos de vista al consumidor, que
generalmente termina siendo víctima cuando las normas de la publicidad no se cumplen a
cabalidad.

El tema no se agota aquí, estoy seguro que aún da para mucha discusión y si así sucede el
Derecho Publicitario se irá enriqueciendo en nuestro país.

Publicidad comparativa: Infracción a las normas sobre publicidad

No existe en la actualidad impedimento legal alguno para hacer publicidad que compare los
ingredientes que se emplea para elaborar las mantequillas con los que se utiliza en la fabricación
de las margarinas, más aún si se trata de aspectos que pueden ser de especial interés para los
consumidores; no obstante ello, para que dicha publicidad sea lícita, la comparación debe
realizarse de forma tal que no se contravenga lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691.

Resolución 087-95-C.P.C.D.

Lima, 16 de noviembre de 1995.

VISTOS: El Expediente Nº 077-95-C.P.C.D. seguido por INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y
CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra NEW ZEALAND MILK PRODUCTS
PERU S.A., por presuntas infracciones a las normas sobre publicidad contenidas en el Decreto
Legislativo Nº 691; y,
CONSIDERANDO:
1. Que en su denuncia de fecha 5 de julio de 1995 INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y CONSORCIO
DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. señalaron que NEW ZEALAND MILK PRODUCTS PERU
S.A. venía difundiendo en diferentes canales de televisión y mediante encartes publicitarios un
anuncio publicitario que promocionaba el producto MANTEQUILLA FERN, en el cual se presentaba
los ingredientes de las margarinas mediante denominaciones químicas -evitando utilizar sus
nombres coloquiales y provocando así que los consumidores no pudieran distinguir que algunos de
sus ingredientes como el Betacaroteno y el Tocoferol, eran respectivamente la sustancia que
coloreaba la zanahoria y la vitamina E, que estaba presente en algunas semillas como el girasol, la
soya, etc.-;
2. Que, asimismo, las denunciantes señalaron que el anuncio de MANTEQUILLA FERN no había
cumplido con mostrar las bondades, y defectos de los productos comparados, y que tampoco había
cumplido con los requisitos de especificidad, veracidad y apreciación de conjunto de la publicidad
comparativa, ya que omitía señalar que la mantequilla estaba compuesta por grasa de leche -que
era tres veces más saturada y contenía 3,000 veces más colesterol que las margarinas-; además,
indicaron que el mensaje contenido en este anuncio inducía al público a pensar que las margarinas
eran químicas y que, al no ser naturales, eran dañinas, hecho que, según las denunciantes, creaba
confusión en los consumidores y denigraba al producto margarina violándose de esta forma los
Artículos 7º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691.
3. Que, las denunciantes acompañaron una cinta de video que contenía la grabación del anuncio
televisivo de MANTEQUILLA FERN, el cual contenía en primer término la siguiente afirmación:
"Estudios recientes indican que muchas familias han estado consumiendo margarinas pensando
que eran mantequillas"; a continuación, se mostraba un laboratorio donde aparecían personas
vestidas con mandiles blancos, manipulando tubos de ensayo y otros instrumentos, mientras
aparecía una leyenda superpuesta que hacía mención a la composición de las margarinas -aceites
vegetales y animales, antioxidantes, colorantes, emulsificantes, regulador de acidez, vitaminas
naturales y sintéticas, sal y agua-; y, luego, se contraponía los ingredientes de la MANTEQUILLA
FERN -crema fresca de leche y sal-, utilizando como fondo imágenes de leche fluyendo y un coro
musical infantil; asimismo, al final del anuncio se indicaba que MANTEQUILLA FERN era un
producto 100% natural;
4. Que, a fojas 11 obra uno de los encartes publicitarios que empleó la empresa denunciada en el
marco de esta misma campaña, en el cual se enumeraba en dos columnas, por un lado, los
ingredientes de las margarinas y, por el otro, los de la MANTEQUILLA FERN -a los cuales se hizo
referencia en el considerando anterior-, los primeros tras un fondo negro, mientras que los
ingredientes de la mantequilla promocionada aparecían enumerados tras un fondo blanco;
5. Que, por Resolución Nº 1 de fecha 14 de julio de 1995, se admitió a trámite la denuncia y se
ordenó a la empresa denunciada el cese preventivo de la difusión del anuncio materia de denuncia,
tanto en televisión y en prensa escrita, como en volantes y afiches;
6. Que, mediante escrito de fecha 18 de julio de 1995, las denunciantes indicaron que la
denunciada venía difundiendo un nuevo anuncio televisivo de MANTEQUILLA FERN en el que se
denigraba a las margarinas al presentarlas como productos químicos, en tal sentido solicitaron que
se incluyera dicho anuncio en el procedimiento y en la medida cautelar de cese preventivo
ordenada por la Comisión; que, mediante Resolución Nº 2 de fecha 20 de julio de 1995, que corre
a fojas 31, se incluyó en el presente procedimiento al mencionado anuncio televisivo y se declaró
improcedente la ampliación de la medida cautelar solicitada;
7. Que, las denunciantes acompañaron una cinta de video con la grabación del segundo anuncio
televisivo de MANTEQUILLA FERN, el cual se desarrollaba en un hogar donde un ama de casa
respondía a su hija cómo se elaboraba la mantequilla promocionada, indicándole que ésta contenía
crema de leche y sal; luego, al preguntar la niña cómo se hacían las margarinas, la madre le
respondía que no lo sabía y que mejor le preguntara a su padre, que era químico;
8. Que, en sus descargos de fecha 21 de julio de 1995, que obran de fojas 37 a 47, NEW
ZEALAND MILK PRODUCTS PERU S.A. manifestó que la comparación entre MANTEQUILLA
FERN y las margarinas que había realizado en sus anuncios no era denigrante, debido a que ésta
consistía en una enumeración comparativa de los ingredientes -químicos o naturales- que
intervenían en los procesos de fabricación de ambos productos;
9. Que, la denunciada señaló que sus anuncios habían comparado en forma integral los
componentes de la MANTEQUILLA FERN -crema de leche, agua y sal- con los ingredientes que se
empleaba para fabricar las margarinas, los cuales eran químicos y no admitían denominaciones
coloquiales; en tal sentido, indicó que la información contenida en sus anuncios era exacta,
verdadera y pertinente y que no había producido menoscabo al crédito de las denunciantes en el
mercado, añadiendo que en cuanto a este punto debía aplicarse como criterio interpretativo lo
dispuesto en el Artículo 11º del Decreto Ley Nº 26122, que define la denigración como un acto de
competencia desleal;
10. Que, en tal sentido, la denunciada expresó que los consumidores deberían conocer los
procesos industriales de transformación que sufrían los ingredientes de los mencionados
productos, e indicó adicionalmente que, en la medida que sus anuncios no habían comparado
productos, sino procesos industriales, mal podía haber tratado en ellos las bondades o defectos de
la MANTEQUILLA FERN y de las margarinas;
11. Que, la denunciada solicitó también que se declarase nula la Resolución Nº 1, que había
ordenado el cese preventivo del anuncio materia de denuncia, expresando que la Comisión no
habría tenido en cuenta que el Artículo 66º del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, Texto Unico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, prohibía dictar
medidas provisionales que pudiesen causar perjuicio a los interesados; asimismo, que se había
prescindido de la etapa conciliatoria regulada en el Artículo 18.5 del Decreto Legislativo Nº 691 y
que, al omitirse la medida cautelar, se había prejuzgado sobre la materia del procedimiento, razón
por la cual solicitó la inhibición de los miembros de la Comisión;
12. Que, mediante Resolución Nº 3 de fecha 3 de agosto de 1995, que corre a fojas 60 y 61, se
declaró improcedente la nulidad deducida por la denunciada porque, de conformidad con el Artículo
44º del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, la declaración de nulidad era una potestad conferida al
superior jerárquico que era ejercida en vía de recurso de apelación y, en la medida que la
resolución impugnada no ponía fin al procedimiento, no procedía cuestionarla mediante recursos
impugnatorios, conforme a lo dispuesto en el Artículo 102º del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS y el
TUPA del INDECOPI; porque, por otro lado, la nulidad deducida carecía de fundamento, ya que en
este procedimiento no se había convocado a audiencia de conciliación en la medida que las
empresas denunciantes habían expresado su voluntad de no llegar a una conciliación; además,
porque en el presente caso una norma especial, el Artículo 19º del Decreto Legislativo Nº 691,
facultaba a la Comisión para dictar la medida cautelar contenida en la Resolución Nº 1 y, por
último, porque conforme a lo establecido en el Artículo 612º del Código Procesal Civil, debía
entenderse que toda medida cautelar importaba un prejuzgamiento; sin embargo, en la medida que
las medidas cautelares tienen naturaleza provisoria, instrumental y variable, se calificó el medio
impugnatorio interpuesto por la denunciada como un pedido para que la Comisión levantara la
medida cautelar ordenada;
13. Que, mediante escrito de fecha 1 de agosto le 1995, la empresa denunciada señaló que su
nuevo anuncio televisivo no denigraba a las margarinas, en la medida que no comparaba los
productos en sí, sino sus procesos de elaboración y los ingredientes que intervenían en ellos;
14. Que, en su escrito de fecha 17 de agosto de 1995, que corre de fojas 73 a 85, la empresa
denunciada manifestó que el objetivo de su campaña publicitaria era informar al público sobre las
diferencias que existían entre la mantequilla y las margarinas -los distintos ingredientes que las
componían y la distinta forma de preparación de las mismas-, lo que tenía por fin evitar que los
consumidores confundieran ambos productos, como venía sucediendo;
15. Que, en tal sentido, expresó que los estudios de mercado que había realizado reflejaban cómo
las empresas productoras de margarinas, mediante constantes y sistemáticas campañas
publicitarias, habían fomentado en el público la creencia de que sus productos estaban
íntimamente relacionados a la leche, de forma tal que la gran mayoría de consumidores no eran
conscientes de que la mantequilla y las margarinas eran productos totalmente distintos, no
obstante ser semejantes en color, forma y sabor;
16. Que, la denunciada acompañó a su escrito de fecha 17 de agosto de 1995 un estudio
elaborado por Investigación Sociológica y de Mercados -IMASEN-, titulado "Mercado de
Mantequillas/Margarinas (Gran Lima)", que corre de fojas 86 a 259, y otro estudio de mercado
elaborado por MAYEUTICA, Estudios de Mercado, Imagen y Opinión Pública, titulado
"Percepciones y Actitudes hacia las Mantequillas y Margarinas", que corre de fojas 260 a 386, que
contenían información acerca de encuestas realizadas a amas de casa mayores de 18 años de
Lima, pertenecientes a distintos niveles socio-económicos;
17. Que, adicionalmente, la empresa denunciada adjuntó a su escrito de fecha 1 de agosto de
1995 un Certificado expedido el 7 de agosto de 1995 por el Ministerio de Agricultura y Pesca de
Nueva Zelanda, en el cual señalaba que la MANTEQUILLA FERN estaba hecha de leche fresca, la
cual era sometida a un proceso de cocción que tenía por fin destruir los organismos patógenos y
asegurar que el producto estuviera libre de contaminación;
18. Que, por su parte, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. manifestó en su
escrito de fecha 29 de agosto de 1995 que la denunciada había denigrado a las margarinas en los
anuncios materia del proceso al haberlas presentado como productos totalmente químicos, ya que
éstas eran productos de origen natural al igual que las mantequillas; asimismo, reiteró que la
denunciada había omitido señalar en sus anuncios que la mantequilla estaba compuesta por grasa
de leche, razón por la cual contenía 3,000 veces más colesterol que la margarina; en tal sentido
adjuntó un informe elaborado por Labifarma S.R.L. el 8 de agosto de 1995, en el que se indicaba
que la margarina CREMA DE ORO no contenía colesterol y, adicionalmente, el Informe de Ensayo
Nº 3897/95 de fecha 25 de julio de 1995 emitido por International Analytical Services S.A., en el
que se indicaba que el mencionado producto contenía 19.07% de ácidos grasos saturados, frente a
un 61.67% que contenía la MANTEQUILLA FERN;
19. Que, mediante Resolución Nº 6 de fecha 31 de agosto de 1995, que corre a fojas 390, la
Comisión ordenó a la denunciada, de conformidad con el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº
691, que acreditara las afirmaciones contenidas en sus anuncios publicitarios;
20. Que, la empresa denunciada presentó los Informes de Ensayo Nº 5301-95, Nº 5302-95, Nº
5303-95, Nº 5304-95, Nº 5305-95, Nº 5306-95, Nº 5307-95 y Nº 5308-95, de fecha 19 de setiembre
de 1995, realizados por International Analytical Services S.A. -INNASA- con los productos
MANTEQUILLA FERN sin sal y MANTEQUILLA FERN con sal, PRIMAVERA, CREMA DE ORO,
LA DANESA, SELLO DE ORO ASTRA y DORINA, respectivamente, y comentados posteriormente
por la denunciada mediante escrito de fecha 11 de octubre de 1995, en los cuales se señalaba que
los análisis efectuados con la MANTEQUILLA FERN habían reportado presencia de grasa de
leche, agua, sal y sólidos no grasos, y que no se había registrado presencia de BHT, BHA ni de
colorantes artificiales;
21. Que, en los Informes de Ensayo presentados por la empresa denunciada se apreciaba también
que las margarinas analizadas se encontraban elaboradas a base de aceites y grasas vegetales
y/o animales, habiendo registrado el análisis cualitativo de las muestras evaluadas -que
correspondían a las margarinas de marca PRIMAVERA, CREMA DE ORO, LA DANESA, SELLO
DE ORO, ASTRA y DORINA que dichos productos estaban compuestos básicamente de grasas
vegetales -y también de grasas animales en los casos de PRIMAVERA, LA DANESA, SELLO DE
ORO y ASTRA, habiéndose encontrado en menor grado presencia de sólidos no grasos y cloruro
de sodio; asimismo, si bien todas las muestras contenían el antioxidante BHA, en ninguna de ellas
se encontró presencia de BHT, ni de colorantes artificiales;
22. Que, los estudios de mercado presentados como prueba por la denunciada -realizados por
MAYEUTICA e IMASEN- reflejan que un porcentaje consi-derable de amas de casa adquirían
margarinas pensando que no existían diferencias entre estos productos y las mantequillas, por tal
motivo, la denunciada ha expresado que el objetivo de sus anuncios era informar al público que las
mantequillas y las margarinas eran productos diferentes;
23. Que, en principio, debe quedar establecido que no existe en la actualidad impedimento legal
alguno para hacer publicidad que compare los ingredientes que se emplea para elaborar las
mantequillas con los que se utiliza en la fabricación de las margarinas, más aún si se trata de
aspectos que pueden ser de especial interés para los consumidores; no obstante ello, para que
dicha publicidad sea lícita, la comparación debe realizarse de forma tal que no se contravenga lo
dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691;
24. Que, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones
expresas de productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los
consumidores; indicando además que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y
que debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados;
25. Que, para interpretar el requisito de no crear confusión en los consumidores exigido para la
licitud de la publicidad comparativa, debe aplicarse como criterio interpretativo el Artículo 4º del
Decreto Legislativo Nº 691, el cual establece que los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a
error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las
condiciones de venta;
26. Que, asimismo, debe aplicarse supletoriamente el principio contenido en el segundo párrafo del
Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 716, el cual dispone que está prohibida toda información o
presentación que induzca al consumidor a error con respecto a la naturaleza, origen, modo de
fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, características,
propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios
ofrecidos;
27. Que, las denunciantes han señalado en su denuncia que en los anuncios de la MANTEQUILLA
FERN se utilizaba la denominación química de los ingredientes de las margarinas y se evitaba
emplear los nombres coloquiales de dichas sustancias con el fin de inducir al público a pensar que
las margarinas eran productos totalmente químico-artificiales;
28. Que, en los anuncios materia de denuncia se presenta como ingredientes de la MANTEQUILLA
FERN a la crema fresca de leche y a la sal, atribuyéndole un origen 100% natural; mientras que
cuando se hace referencia a los ingredientes de las margarinas se realiza un amplio listado
enumerativo, que contiene en su mayoría denominaciones técnicas que no son susceptibles de ser
entendidas por un consumidor razonable, quien al ver el anuncio se verá influenciado por la
terminología empleada por el anunciante, por las imágenes ofrecidas -un laboratorio en el cual
aparecen personas que manipulan tubos de ensayo y por otro lado imágenes de leche fluyendo, en
el caso de los anuncios en televisión, y la contraposición de colores negro/blanco, en el caso de los
encartes publicitarios-, así como por el trasfondo musical utilizado en los anuncios televisivos -un
coro de niños contrapuesto a la música que se emplea al presentar a las margarinas-,
induciéndose al público a pensar que las margarinas son productos de origen químico-artificial, en
la medida que un consumidor razonable no se encuentra en capacidad de poder discriminar, entre
toda la información que se le transmite, qué ingredientes de las margarinas son naturales y cuáles
son artificiales;
29. Que, de los Informes de Ensayo de INASSA, que corren de fojas 428 a 448, elaborados en
base a muestras de las margarinas que comercializan las denunciantes -DORINA, ASTRA,
CREMA DE ORO, SELLO DE ORO, LA DANESA y PRIMAVERA-, se desprende que las mismas
estaban compuestas principalmente por aceites y grasas de origen animal y/o vegetal y que
ninguna de las margarinas mencionadas anteriormente tenía presencia de colorantes sintéticos, ni
de BHT, aunque sí contenían el antioxidante BHA conforme expresó la misma denunciada en su
escrito de fecha 4 de octubre de 1995;
30. Que, en consecuencia, las margarinas son también productos de origen natural que se
elaboran básicamente con aceites vegetales o animales que, para efectos de su conservación, se
les añade antioxidantes, hecho que no altera el origen esencialmente natural de estos productos;
31. Que, por las razones expuestas, los anuncios materia de denuncia no han cumplido con el
requisito de la publicidad comparativa de no crear confusión en los consumidores contenido en el
Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, ya que la forma en que se presentó la información
contenida en los mismos no permitía a un consumidor razonable determinar el origen natural o
artificial de los ingredientes de las margarinas, lo que era susceptible de crear en el público una
imagen equivocada sobre estos últimos productos;
32. Que, en lo referido a la exigencia de dar una apreciación de conjunto de los principales
aspectos de los productos comparados, debe entenderse que la misma tiene por finalidad evitar
comparaciones parciales que induzcan a error a los consumidores; no obstante lo anterior, la
contraposición aludida no debe entenderse en el sentido que la comparación ha de ser exhaustiva,
ni que agote en su totalidad las características propias de los productos comparados, bastando que
la misma recoja determinados aspectos y características que pueden ser importantes para que los
consumidores determinen sus decisiones de consumo;
33. Que, sobre este aspecto, la empresa denunciante señaló que la denunciada había omitido
indicar el alto porcentaje de colesterol que contenía la MANTEQUILLA FERN, el cual podía ser
dañino para la salud; sin embargo en el presente caso debe tomarse en cuenta que el anuncio
materia del procedimiento pretendía comparar los ingredientes empleados para producir la
MANTEQUILLA FERN y los empleados para producir las margarinas, a fin de mostrar al público
que se trata de productos diferentes, no siendo objeto de dicha comparación los efectos que
pudiera producir la ingesta de tales productos en las personas; en este sentido, la producción de
colesterol que pudiera generar el organismo humano como consecuencia del consumo de
mantequillas no se encuentre dentro del ámbito dentro del cual se ha realizado la comparación,
razón por la cual no resulta exigible para el anunciante incluir este tipo de información en sus
anuncios;
34. Que, en conclusión, los anuncios de la empresa denunciada en los que se comparaba los
ingredientes con los cuales se elabora la mantequilla promocionada -MANTEQUILLA FERN- y
aquellos con los que se fabrican las margarinas, han incurrido en infracción al Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 691;
35. Que, el Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que todo anuncio debe respetar la
libre y leal competencia, no debiendo denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso,
directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo; o cualquier otra vía;
36. Que la norma referida en el considerando anterior describe a la publicidad denigratoria, en
forma genérica, como aquella que se encuentra dirigida a producir descrédito mediante el
desprecio, el ridículo u otra vía, sin añadir como requisito que las frases o imágenes denigratorias
deban ser o falsas, o inexactas o impertinentes, hecho que contrasta con el tratamiento otorgado a
la denigración como acto de competencia desleal en el Artículo 11º del Decreto Ley Nº 26122;
razón por la que debe entenderse que la legislación ha dotado de contornos más amplios a la
figura de la denigración publicitaria que a la denigración como ilícito concurrencial (Carlos
Fernández-Nóvoa, "La Interpretación Jurídica de las Expresiones Publicitarias", en: Estudios de
Derecho de la Publicidad -Libro Homenaje-, pp. 63 y 64);
37. Que, al respecto, las empresas denunciantes han manifestado que los anuncios de
MANTEQUILLA FERN denigraban a las margarinas presentándolas como productos químicos, en
contraposición a la mantequilla que se promocionaba como un producto 100% natural;
38. Que, si bien los anuncios materia de denuncia presentaban la información respecto a los
ingredientes empleados para producir las margarinas de forma tal que sería posible confundir a un
consumidor razonable e inducirle a pensar que se trataba de productos químico-artificiales, ello no
implica que se haya incurrido en un acto de denigración de los productos de la competencia, en
tanto no se ha despreciado ni ridiculizado a las margarinas como producto, ni se les ha hecho
críticas difamatorias -como hubiese sucedido de haberlas presentado como productos dañinos
para la salud;
39. Que, por las razones expuestas, debe concluirse que la denunciada no ha incurrido en
infracción del Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691;
40. Que, asimismo, con relación a la ampliación de la denuncia referida al segundo anuncio de
MANTEQUILLA FERN, debe tenerse en cuenta que éste se encontraba orientado a reforzar frente
a los consumidores la idea de que las mantequillas y las margarinas son productos distintos, de
forma tal que no debe entenderse que el referido comercial denigre a las margarinas calificándolas
de químicos, sino que, al indicarse que debería ser una persona especializada quien explique
cómo se elaboran las margarinas, se acentúa las diferencias entre ambos productos de un modo
creativo y sin que exista una denigración directa a las margarinas como tales;
41. Que, por la razón expuesta, debe declararse infundada la denuncia en lo que se refiere al
segundo anuncio de MANTEQUILLA FERN, que fue materia de la ampliación dispuesta mediante
Resolución Nº 2 de fecha 20 de julio de 1995;
42. Que, para la aplicación de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, se debe
tener en consideración la naturaleza del medio de comunicación social empleado en el anuncio y
las posibilidades técnicas que éste ofrecía para su difusión; siendo a su vez criterio de la Comisión
establecer dichas sanciones en función a la gravedad de la falta cometida por el agente, los
beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de la práctica ilícita y el comportamiento del mismo a lo
largo del proceso;
43. Que, debe tenerse en cuenta que si bien resultaba lícito el objeto de la campaña publicitaria de
la empresa denunciada -esto es, resaltar las diferencias entre las mantequillas y las margarinas-,
en el presente caso, era cuestionable la forma como se presentó la información comparativa en los
anuncios, ya que podía crear confusión en los consumidores;
44. Que, de conformidad con el Artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 788 se creó la Comisión de
Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, para velar por el
cumplimiento de las normas de la publicidad en defensa del consumidor aprobadas por Decreto
Legislativo Nº 691; así como por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas
contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122:
La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, en su sesión
de fecha 16 de noviembre de 1995;
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar INFUNDADA la denuncia presentada por INDUSTRIAS PACOCHA S.A. y
COMPAÑIA INDUSTRIAL PERU PACIFICO S.A. contra NEW ZELAND MILK PRODUCTS PERU
S.A., por la infracción del Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 e INFUNDADA la denuncia con
respecto al segundo anuncio de MANTEQUILLA FERN materia de la resolución ampliatoria de
fecha 20 de julio de 1995. Asimismo, declarar FUNDADA la denuncia por infracción del Artículo 8º
del Decreto Legislativo Nº 691, en mérito a los fundamentos expuestos en los considerandos
precedentes, ordenándose el CESE DEFINITIVO de la difusión del anuncio materia de denuncia,
en el cual se compara los ingredientes empleados en la elaboración de MANTEQUILLA y de las
margarinas, por cualquier medio de comunicación comprendido en el Artículo 2º, inciso b), del
Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI.
Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE el pedido de levantamiento de medida cautelar contenido en
el escrito de la denunciada de fecha 21 de julio de 1995; y, en consecuencia convertir en definitiva
la medida cautelar ordenada mediante Resolución Nº 1 de fecha 14 de julio de 1995.
Tercero.- Multar a la empresa NEW ZEALAND MILK PRODUCTS PERU S.A. con 2 (DOS) UIT, la
misma deberá pagarse en la caja del INDECOPI dentro del tercer día de notificada la resolución
que ponga fin al presente procedimiento, bajo el apercibimiento establecido en el Artículo 20º del
Decreto Legislativo Nº 691.
Cuarto.- Ordenar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

ALEJANDRO FALLA; ALFREDO CASTILLO; LUIS CABIESES

Publicidad comparativa: Principio de veracidad (A)

Principio de veracidad publicitaria: Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud
de la publicidad comparativa debe aplicarse con criterio interpretativo el art. 4º del D.Leg. Nº 691
que establece que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o
indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de la venta.

Resolución 072-96-C.C.D.

Lima, 12 de setiembre de 1996

Comisión de Represión de la Competencia Desleal

Expedientes Nº 039-96-C.P.D. y 076-96-C.C.D.

Denunciantes : CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. y NICOLINI

HERMANOS S.A
Denunciados : COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y
PUBLICITARIAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.
Materia : Infracción al Decreto Legislativo Nº 691

I. ANTECEDENTES
1. Denuncia presentada por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra
COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A.

El 18 de marzo de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. denunció a la

empresa COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. por la difusión de folletos y
comerciales televisivos en los que afirmaba que tres cuartos del kilo de arroz marca COSTEÑO
GRANEADITO rendían más en volumen que un kilo de arroz superior a granel, siendo que, según
el dicho de la denunciante, ello no era cierto, lo que constituiría una infracción a lo dispuesto por los
Artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo Nº 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor-.
Habiendo la denunciante renunciado expresamente a la etapa conciliatoria prevista en el Artículo
18.2 del Decreto Legislativo Nº 691, mediante Resolución Nº1 de fecha 26 de marzo de 1996 se
admitió a trámite la denuncia, bajo el número de expediente 039-96-C.P.D., y se corrió traslado de
la misma a la denunciada para que presentara sus descargos.
En su escrito de descargo de fecha 2 de abril de 1996 COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL
PERU S.A. manifestó que los anuncios materia de denuncia pretendían destacar las ventajas
comparativas de su producto una de las cuales era precisamente su rendimiento. En tal sentido,
señaló que con anterioridad a la elaboración y difusión de los anuncios en cuestión, solicitó al
Instituto de Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria - La Molina que realice los estudios
pertinentes a fin de comprobar los índices de rendimiento del producto anunciado y que, por ese
motivo, contaba con estudios técnicos que respaldaban las afirmaciones vertidas en los referidos
anuncios. Para tal efecto, la denunciada acompañó copia de un estudio realizado en la Universidad
Nacional Agraria - La Molina denominado "RENDIMIENTO DEL INCREMENTO DE VOLUMEN
DEL ARROZ DURANTE LA COCCION".
Por Resolución Nº 2 de fecha 11 de abril de 1996, la Comisión requirió a COMPAÑIA
TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. para que cumpliese con demostrar mediante la
presentación de un Certificado de Conformidad emitido por un organismo de certificación
acreditado ante el Indecopi que 760 gramos de arroz marca COSTEÑO GRANEADITO rendían
más en volumen que un kilo de arroz superior a granel, de conformidad con lo dispuesto por el
Artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 691.
Posteriormente, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 1996, COMPAÑIA
TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. manifestó que, conforme lo expresado por el Instituto de
Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria-La Molina mediante carta de fecha 2 de mayo
de 1996, le resultaba "...materialmente imposible..." atender el requerimiento de la Comisión toda
vez que el estudio en que sustentaba su publicidad había sido realizado siguiendo una metodología
propia decidida por los ingenieros que suscribieron el referido documento.
No obstante lo señalado por la empresa denunciada, mediante escrito de fecha 23 de mayo de
1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. presentó el Informe Técnico Nº
0014/96/C emitido por International Analytical Services S.A. -INASSA-, organismo de certificación
acreditado ante el Indecopi, en el cual se concluía que "... con 750 g. apróx. (sic) de arroz Costeño
se obtiene un volumen final promedio de 2 657 cm3, en la cocción de 1 kg. de arroz superior se
obtiene un volumen final promedio de 3 006 cm3 (sic), razón por la cual la "...premisa "3/4 de arroz
Costeño rinden más que 1 kg. de arroz superior" en volumen (...) no es conforme...". Asimismo,
mediante escrito de fecha 31 de mayo de 1996, la empresa denunciante presentó el "Estudio de
Rendimiento de Arroz" Nº LMA-90-964204 elaborado por Bureau Veritas Perú, en el cual se
concluía que "...no existe diferencia significativa del rendimiento en volumen entre el arroz Costeño
Graneadito y el arroz superior a granel".
En razón a lo señalado en el Informe Técnico mencionado en el párrafo precedente, por
Resolución Nº 08 de fecha 30 de mayo de 1996 y de conformidad con lo dispuesto por el Artículo
19º del Decreto Legislativo Nº 691, la Comisión ordenó, de oficio, el cese preventivo de cualquier
frase, imagen, ilustración o descripción en la publicidad comercial de la denunciada, que fuese
susceptible de dar a entender que tres cuartos de kilo de arroz de marca COSTEÑO
GRANEADITO rendían más en volumen que un kilo de arroz superior a granel.
Finalmente mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACIFICO S.A. presentó un Informe Técnico respecto al rendimiento del incremento del
volumen de arroz durante la cocción, preparado por Certificaciones del Perú S.A. -CERPER- con
fecha 8 de agosto de 1998 en el cual se concluye que el "...volumen aparente final después de la
cocción de 750 g. de arroz embolsado costeño graneadito, es significativamente menor que el
volumen aparente final después de la cocción de 1 000 g. de arroz superior a granel".

2. Denuncia presentada por NICOLINI HERMANOS S.A. contra COMPAÑIA

TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A

El 23 de mayo de 1996, NICOLINI HERMANOS S.A. denunció a COMPAÑIA

TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS / IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.
manifestando que entre los días 19 y 26 de abril de 1996, dichas empresas habían difundido dos
anuncios televisivos que incidían en el mayor rendimiento del producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO, siendo que, según el dicho de la denunciante, ello no era cierto, infringiendo lo
dispuesto en los Artículos 3º, 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691. Al respecto, NICOLINI
HERMANOS S.A. señaló que en el primer anuncio -denominado "Rendimiento"- las denunciadas
comparaban la mayor capacidad de rendimiento en volumen del mencionado producto sobre otro
producto similar -esto es, que tres cuartos de kilo de arroz marca COSTEÑO GRANEADITO rendía
más en volumen que un kilo de arroz superior a granel- sustentándose en pruebas realizadas en la
Universidad Agraria - La Molina. En relación al segundo anuncio -denominado "Ollas"- expresó que
éste reafirmaba la idea del rendimiento del producto haciendo hincapié en su precio económico.
Mediante Resolución Nº 1 de fecha 4 de junio de 1996, se admitió a trámite la denuncia, bajo el
número de expediente 076-96-C.C.D., y se corrió traslado de la misma a las denunciadas para que
presentasen sus descargos.
En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL
PERU S.A. manifestó que el anuncio denominado "Rendimiento" pretendía destacar una de las
ventajas comparativas de su producto arroz COSTEÑO GRANEADITO -esto es, su mayor
capacidad de rendimiento-. Por otro lado, respecto del anuncio denominado "ollas", indicó que en
éste no se hacía mención al rendimiento del producto, incidiéndose únicamente en el sabor y el
precio del producto.
Asimismo, COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. indicó que contaba con estudios
técnicos adecuados que sustentaban las afirmaciones contenidas en sus anuncios, siendo que la
legislación vigente no exigía como requisito contar con un Certificado de Conformidad para tal fin.
Finalmente, señaló que no existía un procedimiento predeterminado para la cocción del arroz,
razón por la cual no contaba con un Certificado de Conformidad que respaldara las afirmaciones
relativas al rendimiento de su producto.
En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, el mismo que corre a fojas 207 y ss. del
Expediente Nº 07696-C.C.D., PUBLICITAS IMAA INC. S.A. manifestó que, con anterioridad a la
elaboración del anuncio denominado "Rendimiento", solicitó a COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL
DEL PERU S.A. presentara el sustento técnico correspondiente. En tal sentido, expresó que la
referida empresa le remitió un informe preparado por el Instituto de Desarrollo Agroindustrial de la
Universidad Agraria - La Molina, en base al cual procedió a la elaboración del referido anuncio. Por
otro lado, en relación al anuncio denominado "ollas", indicó que en el mismo no se hacia referencia
al rendimiento del producto anunciado, sino a su precio, graneado y sabor.
Finalmente, por Resolución Nº 2 de fecha 18 de junio de 1996 se ordenó la acumulación del
procedimiento iniciado por NICOLINI HERMANOS S.A. al Expediente Nº 039-96-C.P.D., iniciado
por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A.

II. ANALISIS DE LA CAMPAÑA DE LANZAMIENTO DEL PRODUCTO

1. DESCRIPCION DE LA CAMPAÑA

La campaña de lanzamiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750

gramos, que ha sido materia de las denuncias antes referidas, estuvo compuesta básicamente de
tres anuncios, que a continuación se detallan:

(i) Folleto para comerciantes

En el folleto introductorio distribuido para comerciantes se presenta el nuevo arroz embolsado
COSTEÑO, resaltando las ventajas de su nueva presentación. En el reverso se hace una invitación
para que prueben el producto y comprueben que rinde más que 1 kilo de arroz superior a granel,
agregando que ése era el rendimiento buscado por los consumidores de arroz.

(ii) Comercial Introductorio

En este comercial se anuncia la introducción del producto arroz COSTEÑO embolsado, se invita a
consumirlo, agregando la frase "Tres cuartos que rinden como un kilo".

(iii) Comercial denominado "Rendimiento"

En las dos versiones del anuncio denominado "Rendimiento", luego de hablar sobre las ventajas
del arroz "Costeño" en relación al arroz a granel, el locutor afirma que "muestras analizadas en la
Universidad Agraria de La Molina (sic) han demostrado que la bolsa de 3/4 de kilo del nuevo arroz
Costeño Graneadito rinden más en volumen que un kilo de arroz superior a granel". En ambas
versiones aparece el texto "...3/4 de kilo del nuevo arroz Costeño graneadito rinde más en volumen
que 1 kilo de arroz superior a granel".

2. NORMATIVIDAD APLICABLE
En la publicidad comparativa, los anuncios se estructuran para que su receptor se percate de la
comparación efectuada antes que cualquier otro contenido publicitario. El anunciante busca
confrontar su oferta con la de su competidor, mostrando las diferencias -ventajas y desventajas- de
los productos comparados. En otras palabras, "En la publicidad comparativa el anunciante
contrapone la propia oferta a la oferta del competidor. Con el fin de mostrar la inferioridad de las
mercancías ajenas con respecto a las propias, el anunciante se esfuerza por mostrar las
diferencias existentes entre las mercancías o servicios propios y las mercancías o servicios del
competidor (FERNANDEZ-NOVOA, Carlos, "La Publicidad Comparativa", En: Homenaje a Carlos
Fernández-Nóvoa, p. 206).
Por otra parte, conforme se ha establecido en precedentes administrativos, la publicidad
comparativa puede darse entre un producto específicamente determinado y un género de producto
(ver Resolución Nº 046-95-C.P.C.D. de fecha 10 de agosto de 1995 y Resolución Nº 087-95-
C.P.C.D. de fecha 16 de noviembre de 1995).
La publicidad comparativa, en cualesquiera de sus manifestaciones, debe sujetarse a los límites
establecidos en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 y cumplir con los requisitos señalados
en la referida norma.
Para determinar la normatividad aplicable a la compañía de lanzamiento del producto arroz
COSTEÑO GRANEADITO, resulta necesario fijar cuál es el mensaje publicitario de la referida
campaña. Para ello, el Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios deben
ser juzgados teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial de mensaje publicitario.
En el presente caso, una apreciación superficial de los anuncios que conforman la campaña de
lanzamiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO es susceptible de dar a entender a un
consumidor razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde más
en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel.
Se aprecia que el mensaje publicitario de la campaña de lanzamiento en cuestión constituye una
comparación entre un producto específicamente deter-minado -esto es, una bolsa de 750 gramos
de arroz de marca COSTEÑO GRANEADITO- y un género de producto -esto es, arroz superior a
granel.
En tal sentido, atendiendo a lo dispuesto por el Artículo IV del Título Preliminar del Texto Unico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante
Ley Nº 26654, que señala que toda autoridad del Estado que advierta un error u omisión en el
procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido de parte, es deber de la Comisión aplicar el
derecho que corresponda al presente proceso -esto es, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
691-, aun cuando no haya sido invocado por las partes o haya sido invocado erróneamente.

3. MATERIA CONTROVERTIDA

El Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones expresas de
productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores;
indicando además que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y que debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.
En el presente caso, corresponde a la Comisión evaluar la veracidad de las afirmaciones relativas
al rendimiento de los productos comparados en la campaña de lanzamiento cuestionada por las
denunciantes.

4. ANALISIS

Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la publicidad comparativa, debe
aplicarse como criterio interpretativo el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, el cual establece
que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.
La Comisión considera que, en tanto los proveedores de bienes y servicios, gracias a su
organización empresarial y a su experiencia en el mercado, adquieren y utilizan de mejor manera
que los consumidores la información relevante sobre las materias primas y otros factores
involucrados en sus procesos productivos, la racionalidad de la norma antes mencionada se
orienta a proteger a los consumidores de las asimetría informativa en que se encuentra dentro del
mercado. Por este motivo, es deber de la Comisión supervisar que los anuncios publicados por los
proveedores contengan información veraz.
En este orden de ideas, el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 691 dispone que cualquier
ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado será siempre
susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación.
En tal sentido, en reiterados precedentes administrativos la Comisión ha establecido que tanto el
respeto a la libre y leal competencia como el interés colectivo de los consumidores exige que los
anunciantes estén en capacidad de acreditar la veracidad de las afirmaciones que difunde a través
de sus comerciales, pues esta información sirve de sustento a las decisiones de consumo que
adopta el público. En otras palabras, los anunciantes se encuentran en la obligación de contar,
previamente al lanzamiento de una campaña publicitaria, con toda aquella información que
justifique las características atribuidas a los productos que ofrecen y que son empleadas como
soporte de los mensajes contenidos en sus anuncios.
Por otra parte, la determinación del tipo de sustento probatorio con el que deben contar un
anunciante dependerá en cada caso de una serie de factores entre los cuales destacan la
naturaleza del producto o servicio anunciado, el costo de desarrollar las investigaciones
necesarias, así como las expectativas generadas en los consumidores.
En el presenta caso, COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. presentó como sustento
probatorio de las afirmaciones relativas al rendimiento del producto arroz COS-TEÑO
GRANEADITO en la campaña de lanzamiento en cuestión -esto es, que tres cuartos de kilo de
arroz de marca COSTEÑO GRANEADITO rinde más en volumen que un kilo de arroz superior a
granel-, copia del estudio realizado en la Universidad Nacional Agraria - La Molina, al cual se ha
hecho referencia anteriormente, en el que se indica que luego de realizar tres repeticiones de la
prueba diseñada, 750 gramos de arroz COSTEÑO GRANEADITO tenía un rendimiento promedio
de 309.06 %, mientras que la misma cantidad de arroz superior a granel tenía un rendimiento de
222.2%. Por dicha razón, el mencionado estudio concluye que "El envase de 3/4 de kg. del nuevo
arroz Costeño Graneadito, rinde más que 1 kg. de arroz superior a granel" (sic) .
No obstante ello, conforme se ha señalado con anterioridad, CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACIFICO S.A. presentó estudios efectuados por INASSA -organismo de certificación
acreditado ante el Indecopi-, Bureau Veritas Perú y CERPER en los que se concluye lo contrario.
Cabe señalar que, a diferencia de estos últimos estudios, en el estudio presentado por la
denunciada no se señala el método de muestreo del arroz superior a granel empleado, no se indica
si se verificó o no la calidad y la humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla cuáles
fueron los equipos utilizados. En el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras de arroz
superior a granel empleadas fueron compradas en cuatro mercados de la ciudad de Lima y las
pruebas se realizaron en una cocina de gas. En el caso del estudio de Bureau Veritas Perú, el
muestreo del arroz superior a granel se realizó en quince locales diferentes -entre los que figuran
tiendas, mercados minoristas y mercados mayoristas-, y las pruebas se realizaron en ollas
arroceras. Finalmente, en el caso del estudio realizado por CERPER, el muestreo del arroz se llevó
a cabo en 20 puntos de venta ubicados en Lima y Callao, y se utilizó la metodología propuesta en
el estudio presentada por la denunciada para sustentar la veracidad del mensaje publicitario de la
campaña cuestionada.
En tal sentido, los estudios Presentados por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO
S.A., confrontados con el estudio presentado por la denunciada, llevan a concluir que el
rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre uniforme, pudiendo cambiar
dependiendo de una serie de variables, algunas ajenas y otras relacionadas a las características
propias de los productos comparados, aun cuando cada metodología empleada pudiese medir
objetivamente el incremento.
Por estos motivos, la Comisión considera que los resultados de las pruebas de cocción realizadas
por la denunciada con motivo de la campaña de lanzamiento de su producto arroz COS-TEÑO
GRANEADITO, no constituyen sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones
generalizadas respecto de la capacidad de rendimiento de los productos materia de comparación,
incumpliéndose de esta manera el requisito de veracidad contenido en el Artículo 8º del Decreto
Legislativo Nº 691.
Por otro lado, con relación a la codenunciada PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A. debe
tenerse en cuenta que en el presente caso le es aplicable la responsabilidad solidaria de la agencia
de publicidad a la que hace referencia el Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 691, en la medida
que la infracción cometida está referida a un contenido publicitario distinto de las características
propias del producto anunciado, esto es, atribuir al mismo una ventaja comparativa frente a todos
los tipos de arroz superior a granel que se comercializan en el mercado.

III. COMERCIAL DENOMINADO "OLLAS"

1. DESCRIPCION DEL ANUNCIO

En la primera versión del comercial denominado "Ollas" aparece la imagen de una mujer que,
luego de cocinar el arroz COSTEÑO GRANEADITO destapa la olla que estaba utilizando y dice "se
ve graneadito", para luego probarlo y decir que el mismo estaba "sabrosito". Posteriormente,
aparece la misma mujer con 5 platos de arroz y, al mismo tiempo que sirve el sexto plato, exclama
"cómo aumenta". La siguiente imagen corresponde a una familia compuesta por seis personas
comiendo, a la vez que el locutor dice disfrute ahora de la calidad, graneado y rico sabor del nuevo
costeño graneadito, arroz de calidad para todos los días". Finalmente, aparece la frase "PRECIO
SUGERIDO S/. 1.60 Lima y Callao" y el locutor afirma "a un sol sesenta". La segunda versión del
anuncio es similar, aun cuando en ésta el énfasis del mensaje se centra en el sabor del producto.
2. MATERIA CONTROVERTIDA
Una apreciación superficial de las dos versiones del anuncio descrito en el acápite precedente es
susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que el producto anunciado tiene buena
calidad de graneado, un agradable sabor, un alto nivel de rendimiento en volumen y un precio
económico.
En este sentido, corresponde a la Comisión determinar si el mensaje publicitario de los mismos -en
lo que se refiere al rendimiento del producto anunciado- se ajusta al principio de veracidad
contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691.

3. ANALISIS
Sobre el particular la Comisión considera que la exclamación "cómo aumenta" constituye una
apreciación subjetiva del anunciante acerca de su producto, que a su vez no contiene información
concreta que pudiera ser susceptible de comprobación por el mismo, como sí hubiera sucedido en
caso de aludirse directamente, en el anuncio materia de denuncia, a los estudios de rendimiento
que presentó como sustento de su campaña de lanzamiento.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que "Las afirmaciones publicitarias no comprobables
están constituidas, básicamente, por juicios estimativos o apreciaciones subjetivas del anunciante.
Como fácilmente puede observarse, se trata de expresiones publicitarias que se limitan a
exteriorizar una opinión del anunciante, la cual no puede comprobarse objetivamente a través de
medios intelectivos porque no menciona o alude a ningún hecho." (FERNANDEZ-NOVOA, Carlos
"La Sujeción de las Expresiones Publicitarias al Principio de Veracidad", En: Actas de Derecho
Industrial, 1975, t. II, p. 376).
Por los motivos expuestos, la Comisión considera que las dos versiones del comercial denominado
"Ollas" no infringen el principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº
691, razón por la cual debe declararse infundado dicho extremo de la denuncia presentada por
NICOLINI HERMANOS S.A. contra COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y
PUBLICITAS /IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.

IV. DETERMINACION DE LA SANCION Y DE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

1. NORMATIVIDAD APLICABLE
En nuestro ordenamiento legal, el poder punitivo del Estado se manifiesta a través de dos
potestades sancionadoras paralelas: la penal y la administrativa. En tal sentido, atendiendo a la
identidad sustancial existente entre las sanciones administrativas y penales, la potestad punitiva de
la Administración está sujeta a la aplicación de los principios que informan al Derecho Penal, en
particular aquellos que tienen consagración constitucional. En este orden de ideas, el inciso d) del
numeral 24) del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú señala que nadie será procesado ni
condenado por un acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley.
En el presente proceso, atendiendo a que la difusión de los anuncios materia de denuncia se inició
con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 807 -Ley Sobre Facultades,
Normas y Organización del Indecopi- que modificó la escala de multas aplicables por infracciones
al Decreto Legislativo Nº 691, las sanciones que corresponde aplicar a las empresas denunciadas
son las previstas en la normatividad vigente al momento en que se inició la difusión de los anuncios
materia de denuncia. En este sentido, la escala de multas aplicable en el presente caso es la
prevista en el texto original del Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691, con anterioridad a la
modificación efectuada por el Decreto Legislativo Nº 807.
Por otra parte, mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACIFICO S.A. solicitó se ordenara a las denunciadas el pago de los costos en los que
aquella había incurrido durante la tramitación del presente procedimiento. Al respecto, el Artículo 7º
del Decreto Legislativo Nº 807 señala que en cualquier procedimiento iniciado ante el Indecopi, la
Comisión u oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar
que el infractor asuma el pago de las costas y costos en que haya incurrido el denunciante o el
Indecopi. No obstante, la Segunda Disposición Transitoria del referido Decreto Legislativo
establece que las normas procesales contenidas en el mismo serán de aplicación a los
procedimientos iniciados luego de su entrada en vigencia. En tal sentido, atendiendo a que el
procedimiento promovido por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. se inició con
anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 807, no procede ordenar a las
denunciadas el pago de costos.

2. GRADUACION DE LA SANCION

El Artículo 15º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI establece que para la aplicación de sanciones
por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, se tendrá en consideración la naturaleza del medio
de comunicación empleado y las posibilidades técnicas que éste ofrece para su difusión, siendo a
su vez criterio de la Comisión establecer dichas sanciones en función a la gravedad de la falta
cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de la práctica ilícita y el
comportamiento del mismo a lo largo del proceso.
En tal sentido, al momento de establecer la sanción correspondiente en el presente proceso, debe
tenerse en cuenta que los anuncios materia de denuncia han sido difundidos en medios masivos
de comunicación y que es función de la Comisión disuadir los actos contrarios a la buena fe
comercial, sin que las sanciones impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en un
factor distorsionante del mercado, que dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos
sancionados.

3. MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

3.1 POSICION DEL DR. FERNANDO CANTUARIAS, SR. ALFREDO CASTILLO E INGENIERO
LUIS CABIESES
Tanto CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. como NICOLINI HERMANOS S.A.
han solicitado se ordene la rectificación publicitaria, por considerar que el mercado, por sí mismo,
no es capaz de corregir en el corto y mediano plazo los efectos ocasionados a raíz del engaño
difundido en los anuncios cuestionados, señalando que dicha medida es la más adecuada para
eliminar los efectos residuales que pudiesen persistir en el mercado.
Al respecto, conforme se ha señalado anteriormente, en el presente caso corresponde aplicar el
texto original del Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691 -anterior a la reforma efectuada por el
Decreto Legislativo Nº 807-. Dicha norma establece que en el ámbito de la supervisión estatal de la
publicidad, la rectificación publicitaria constituye una sanción que en opinión de la Comisión, tiene
por propósito proteger a los consumidores de los efectos continuados ocasionados por la difusión
de afirmaciones publicitarias engañosas, en aquellos casos en los cuales el mercado y el sistema
de sanciones pecuniarias resultan ineficaces para alcanzar dicho propósito (ver: Memoria Anual
1993 de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad -CONASUP-, p. 16; y, SCHRICKER,
Gerhard, "La Rectificación Publicitaria", En: Actas de Derecho Industrial t.II, p. 13 y ss.). No
obstante, para determinar la procedencia de la rectificación, resulta necesario identificar y
comprender el tipo de mercado en que el anunciante ha concurrido con el mensaje publicitario
engañoso.
En términos generales, "es fácil entender un mercado particular si se tiene conocimiento práctico
de las características institucionales más importantes de los cinco tipos de mercados: de consumo,
del productor, del distribuidor, del gobierno e institucional" (KOTLER, Philip, Dirección de
Mercadotecnia, 2a de., p. 128).
El mercado de consumo se caracteriza por el hecho que los productos son comprados para el uso
personal, mas no con el propósito de hacer negocio. A su vez, el mercado de arroz tiene
características típicas de un commodity market en el cual el precio es más o menos homogéneo,
por lo que los fabricantes necesariamente deben apelar a la novedad, la conveniencia y el prestigio
para crear una ventaja diferencial o competitiva (ver: CORSTJENS, Judith y Marcel CORSTJENS,
Store Wars. The Battle for Mindspace and Shelfspace, pp. 24 y ss.)(1).
En nuestro país, el arroz es uno de los productos de mayor consumo: se trata de un producto de
"consumo masivo". Esto quiere decir que el arroz es un producto de rápido consumo que se
adquiere con gran frecuencia.
Debido a estos hábitos de compra del consumidor, el arroz es considerado un bien de consumo de
conveniencia, pues se adquiere con el mínimo esfuerzo, sin requerir grandes conocimientos
técnicos acerca de sus características; simplemente se prueba, se compara y se elige.
Es por ello que, tratándose de este tipo de productos, la publicidad que no satisface las
expectativas generadas en los consumidores no deja mayor efecto residual en la mente de los
mismos. En otras palabras, si el producto materia de una campaña publicitaria que apela a la
novedad, conveniencia o prestigio del commodity anunciado no satisface las expectativas
generadas en los consumidores, éstos rectificarán su actitud hacia el mismo, pudiendo llegar
incluso a eliminarlo de sus preferencias de consumo. En el caso específico del rendimiento del
arroz, la experiencia diaria de las amas de casa les permite percatarse con facilidad si el producto
anunciado efectivamente rinde tanto como es anunciado.
En el presente caso, de acuerdo a lo manifestado por NICOLINI HERMANOS S.A., el engaño en el
cual se sustenta la campaña publicitaria difundida por las empresas denunciadas habría generado
un desplazamiento de la demanda de arroz embolsado en favor del producto COSTEÑO
GRANEADITO, el mismo que habría incrementado su participación dentro de ese mercado de
0.42% en el mes de febrero a 12.67% y 41.57% en los meses de marzo y abril, respectivamente,
según información proporcionada por CONSUMER & COMMUNICATION RESEARCH LATIN
AMERICA S.A. (CCR).
Al respecto debe tenerse presente que las estadísticas señaladas en el párrafo anterior reflejan la
participación de las distintas marcas en las ventas de arroz embolsado a nivel de Lima
Metropolitana, no permitiendo apreciar los volúmenes reales de arroz comercializado por cada una.
Para ello, resulta útil el Cuadro 1, que muestra la participación en el mercado de arroz embolsado
de las distintas marcas hasta el mes de agosto de 1996 -esto es, con posterioridad a la campaña
de lanzamiento de arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos materia de la
presente denuncia.

PARTICIPACION EN EL MERCADO DE ARROZ EMBOLSADO POR MARCAS EN MILES DE

KILOGRAMOS GRAN LIMA 1996

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En los Anexos 1 y 2 de la presente resolución(2) se puede apreciar que desde el lanzamiento del
arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos, ha disminuido la demanda de arroz a
granel en favor de un aumento en la demanda de arroz embolsado. Paralelamente, ha disminuido
la participación del arroz COSTEÑO en el mercado de arroz a granel y ha aumentado su
participación de manera poco más o menos proporcional en el mercado de arroz embolsado (ver
Anexo 3).
Si bien con posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750
gramos -esto es, en marzo del presente año- disminuyó la participación de otras marcas de arroz
embolsado, como por ejemplo PAISANA y TROPICAL -producidas por las empresas
denunciantes-, a mediados del mes de junio del presente año se aprecia un aumento en los
volúmenes de ventas de las referidas marcas y una disminución en las ventas de arroz COSTEÑO
GRANEADITO. Sin embargo, actualmente, la participación en el mercado de aquellas marcas que
disminuyeron sus volúmenes de venta es superior a la que tenían inicialmente (ver Anexos 4, 5 y 7
y Cuadro 1 supra). En el caso específico de los volúmenes de venta de arroz de marca TROPICAL,
se denota que el aumento de su participación en el mercado es correlativo a la introducción de un
nuevo envase de 750 gramos (ver Anexo 6 y Cuadro 2 infra). Esto nos permite apreciar que, en
este tipo de mercado de consumo, la capacidad de ser el "descubridor" de una ventaja diferencial
estará en manos de cualquiera, pero al día siguiente la novedad podrá ser igualada por cualquier
competidor, tal como ha ocurrido con el lanzamiento del arroz TROPICAL embolsado de 750
gramos que ha tenido un crecimiento en sus ventas durante dos bimestres consecutivos:

HAGA CLICK AQUI PARA VER CUADRO

Conforme se ha señalado anteriormente, la rectificación tiene por finalidad revertir los efectos
generados en el mercado por la difusión masiva del anuncio en aquellas ocasiones en que el
mercado, por si sólo, y el sistema de sanciones pecuniarias no son capaces de revertirlos. Sobre el
particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha establecido
en precedentes administrativos que "Por su naturaleza, un aviso rectificatorio, más que una
sanción, es una forma de corregir el efecto residual que la información engañosa pueda haber
dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la publicación de un aviso
rectificatorio se debe evaluar su idoneidad para corregir la distorsión creada en el mercado, pero
además se debe también evaluar la posibilidad de que el aviso rectificatorio cree una distorsión
mayor a aquella que pretende corregir" (ver Resolución Nº 041-96 TRI-SDC).
En opinión de la Comisión, de las pruebas presentadas en los expedientes no se puede concluir
que la disminución en la participación de las otras marcas de arroz -principalmente durante los
meses de marzo y abril del presente año -sea atribuible exclusivamente al engaño publicitario
materia de la presente resolución, pudiendo haberse debido, entre otros motivos, al empleo de
otras herramientas usuales de mercadotecnia como fuerza de venta, descuentos y exposiciones en
puntos de venta, así como a la presentación -esto es, envases de tres cuartos de kilo- del nuevo
producto o a su precio. A manera de ejemplo según la auditoría de producto presentada por
NICOLINI HERMANOS S.A. como sustento de su denuncia, en los meses de marzo y abril del
presente año las principales marcas de arroz embolsado de un kilogramo tenían un precio
promedio de S/. 2.30 y S/. 2.35 respectivamente, lo que equivaldría a S/. 1.73 y S/. 1.76 por cada
750 gramos de arroz; por otra parte, en el mismo período, arroz COSTEÑO GRANEADITO
embolsado de 750 gramos tenía un precio promedio de S/. 1.60.
Tal como se ha expuesto anteriormente, las marcas de arroz embolsado que inicialmente
disminuyeron su participación con la introducción del producto COSTEÑO GRANEADITO han
recuperado sus niveles de venta y en la actualidad la mayoría tienen una participación superior en
el mercado. Contrario a lo expresado por las denunciantes el ingreso de COSTEÑO GRANEADITO
en el mercado de arroz embolsado ha devenido en un incremento en el volumen de arroz
embolsado comercializado. Teniendo esto presente y siendo que, además, la propia naturaleza del
arroz como un producto de consumo masivo minimiza la posibilidad de que subsista un efecto
residual en la mente de los consumidores como fruto de la campaña publicitaria sancionada -pues
la publicidad engañosa fue suspendida luego de doce semanas de iniciada su difusión-, la
Comisión considera que no resulta necesario ordenar una rectificación publicitaria en el presente
caso. Por el contrario, en opinión de la Comisión, una rectificación distorsionaría un mercado, como
el de arroz, que en la actualidad es altamente competitivo.

3.2 POSICION DEL DR. ALONSO REY, DRA. MARIA DEL CARMEN VEGA Y DRA. MARIA DEL
PILAR DAVILA
En la denuncia interpuesta por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra
COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A., acumulada con la denuncia interpuesta por
NICOLINI HERMANOS S.A., nuestro voto concuerda con el de la Comisión, en cuanto declara
fundadas las denuncias interpuestas, por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691,
sanciona a las empresas denunciadas con una multa equivalente a cuatro Unidades Impositivas
Tributarias y dispone el cese definitivo de la difusión de los anuncios publicitarios materia del
procedimiento.
Sin embargo, discrepamos con la opinión de la Comisión respecto a la improcedencia de la
rectificación publicitaria.
En opinión de la Comisión, la rectificación tiene por finalidad revertir los efectos generados en el
mercado por la difusión masiva del anuncio en aquellas ocasiones en que el mercado, por sí sólo, y
el sistema de sanciones pecuniarias no son capaces de revertirlos, no debiendo generar una
distorsión mayor a la que pretende corregir. Señal asimismo que las marcas de arroz embolsado
que inicialmente disminuyeron su participación con la introducción de: producto COSTEÑO
GRANEADITO han recuperado sus niveles de venta y en la actualidad la mayoría de éstas tienen
una participación mayor en el mercado. En pocas palabras el mercado por si solo y de manera
espontánea, ha corregido los efectos generados por la difusión masiva del anuncio. Para ello la
Comisión ha sustentado su opinión en un solo criterio: el nivel de ventas de las diferentes marcas
de arroz embolsados y del arroz a granel antes, durante y después del lanzamiento de la campaña
publicitaria de arroz COSTEÑO GRANEADITO. De esta forma los cuadros estadísticos sobre los
cuales sustenta su opinión han demostrado que los niveles de venta de las marcas de arroz
embolsados, cuyas ventas disminuyeron inicialmente como consecuencia de la campaña
publicitaria, se incrementaron finalmente -es decir, hasta el día en que la Comisión concluyó el
análisis y la medición- por encima de los que tenían antes del lanzamiento de dicha campaña.
Si bien reconocemos la importancia de este criterio -el nivel de ventas- consideramos que no es el
único que existe para determinar la existencia o no del efecto residual que la información engañosa
pueda haber dejado en el mercado. En efecto, otro criterio es la percepción o la opinión que
pudieran tener los consumidores respecto a las bondades o ventajas del producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO, no obstante que sus preferencias en el mercado se hayan desplazado finalmente
hacia las otras marcas de arroz embolsado.
En ese sentido, aun cuando el nivel de ventas de las empresas denunciadas se haya incrementado
hasta el momento en el que la Comisión concluyó su análisis del comportamiento del mercado, no
se puede dejar de reconocer que el mensaje falso o engañoso ha sido lanzado en el mercado y en
consecuencia, utilizando el razonamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (Resolución Nº 041-96-TRI-SDC) podemos afirmar que dicho mensaje
subyace en la mente de los consumidores y es, precisamente, para corregir este efecto residual,
que resulta necesaria la rectificación publicitaria.
Además, consideramos que de no existir la rectificación publicitaria, los anunciantes podrían
libremente infringir las normas de publicidad en defensa de los consumidores y también de los
competidores sin el riesgo (o temor) de tener que soportar dicha medida, por cuanto, luego de
evaluar la relación costo-beneficio entre cometer la infracción y soportar la sanción pecuniaria, los
beneficios derivados de la comisión de la infracción podrían resultar siendo superiores que el costo
efectivo de la sanción pecuniaria.
De otro lado, es preocupación de la Comisión que el aviso rectificatorio pueda crear una distorsión
mayor a aquella que pretende corregir. Si precisamente la propia Comisión considera que la
disminución inicial en la participación de las otras marcas de arroz no es atribuible exclusivamente
al engaño publicitario materia de la presente resolución, pudiendo haberse debido, entre otros
motivos, al precio y a la presentación, carece de sentido y razón de ser su preocupación respecto a
los posibles efectos que podrían derivarse de la difusión del aviso rectificatorio. En todo caso, nos
preguntamos si dicha preocupación es suficiente para impedir que finalmente llegue al mercado -es
decir a los consumidores- la información veraz que, en el caso que nos ocupa consiste en conocer
que tres cuartos de kilo de arroz COSTEÑO GRANEADITO no rinde más que un kilo de arroz
superior a granel. Si precisamente la Comisión atribuye un efecto neutro o al menos no
determinante al mensaje falso -al reconocer que existen otros factores como precio y presentación
que pueden haber influido en las demandas de compra de los arroces embolsados- entonces ¿por
qué habría de suponerse que la rectificación publicitaria sí tendría un efecto determinante? Por el
contrario, consideramos que, de ordenarse la rectificación publicitaria, el mercado tendría un
mensaje claro y veraz en dos sentidos: el primero, que tres cuartos de kilo de arroz COSTEÑO
GRANEADITO no rinden más que un kilo de arroz superior a granel y, segundo, que quienes
infringen las normas de publicidad en perjuicio de los consumidores difundiendo masivamente sus
mensajes falsos o engañosos, tienen ante estos mismos consumidores la obligación de decirles la
verdad, es decir de rectificar las falsedades o engaños difundidos.
Por ello, nuestra posición es por la procedencia del aviso rectificatorio.

VOTO DIRIMENTE
Habiéndose producido un empate al interior de la Comisión respecto al otorgamiento o no del aviso
rectificatorio solicitado por las denunciantes, resulta de aplicación lo dispuesto en el inciso g) del
Artículo 19º del Decreto Ley Nº 25868 -Ley de Organización y Funciones del Indecopi- que
establece que las Comisiones aprueban sus resoluciones por mayoría de votos teniendo el
Presidente voto dirimente.
En tal sentido, el Presidente de la Comisión, haciendo uso de la facultad antes mencionada, vota a
favor de la posición descrita en el acápite 3.1 de la Sección IV de la presente Resolución, razón por
la cual no procede ordenar la rectificación publicitaria.

V. RESOLUCION DE LA COMISION
De conformidad con el Artículo 24º del Decreto Ley Nº 25868 -Ley de Organización y Funciones del
Indecopi modificado por los Decretos Legislativos Nº 788 y Nº 807, se creó la Comisión de
Represión de la Competencia Desleal para velar por el cumplimiento de las normas de publicidad
en defensa del consumidor aprobadas por Decreto Legislativo Nº 691 y por el cumplimiento de las
normas que sancionan las prácticas contra la buena fe comercial, conforme a lo establecido por el
Decreto Ley Nº 26122. En tal sentido, la Comisión ha resuelto:

Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia de fecha 18 de marzo de 1996 presentada por

CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra COMPAÑIA
TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691.
Segundo.- Declarar FUNDADA en parte la denuncia de fecha 23 de mayo de 1996 presentada por
NICOLINI HERMANOS S.A contra COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y
PUBLICITAS/IMAA DE PUBLICIDAD S.A., por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
691.
Tercero.- MULTAR a COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA
DE PUBLICIDAD S.A., con 4 (cuatro) UIT, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16º del
Decreto Legislativo Nº 691, y ordenar su inscripción en el registro de personas infractoras a que se
refiere el Artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 807.
Cuarto.- Convertir en definitiva la medida cautelar de cese preventivo dictada en el presente
proceso; en consecuencia, ordenar a las denunciadas el CESE INDEFINITIVO de la difusión de
cualquier frase, imagen, ilustración o descripción en los anuncios del producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO -cualesquiera sean los medios empleados para su difusión e incluyendo la
publicidad en envases- que sean susceptibles de dar a entender a un consumidor razonable que
tres cuartos de kilo del referido producto rinden en volumen más que un kilo de arroz superior a
granel, bajo apercibimiento de aplicarse la sanción prevista en el Artículo 20º del Decreto
Legislativo Nº 691.
Quinto.- Solicitar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, de
conformidad con lo dispuesto por el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.
Sexto.- Requerir a las denunciadas para que cumplan con pagar la multa impuesta dentro del
término de tres días hábiles de notificada la presente resolución, bajo apercibimiento de imponer
una nueva multa de cuatro (4) UIT y ordenar su cobranza coactiva, conforme a lo dispuesto por el
Artículo 20º del Decreto Legislativo Nº 691.
FERNANDO CANTUARIAS
Presidente de la Comisión
ALONSO REY
MA. DEL PILAR DAVILA
MA. DEL CARMEN VEGA
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 014-97-TDC

EXPEDIENTE Nº 039-96-C.P.D.

PROCEDENCIA : COMISION DE REPRESION DE COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTES : CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO y NICOLINI HERMANOS
S.A.
DENUNCIADA : COMPAÑIA TRANSCONTI NENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA
INC.
DE PUBLICIDAD S.A.
MATERIA : PUBLICIDAD COMPARATIVA ENGAÑOSA. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
DE
LA AGENCIA DE PUBLICIDAD. AGENCIA DE PUBLICIDAD. APLICACION DE
SANCIONES EN EL
TIEMPO. PUBLICIDAD RECTIFICATORIA. GRADUACION DE LA SANCION.

Lima, 17 de enero de 1997

I. ANTECEDENTES
El 18 de marzo de 1996, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. denunció a Compañía
Transcontinental del Perú S.A ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal -en
adelante la Comisión- por presuntas infracciones a los Artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo Nº
691, Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (Expediente Nº 039-96-C.P.D.).
Posteriormente, con fecha 23 de mayo de 1996, Nicolini Hermanos S.A. denunció a Compañía
Transcontinental del Perú S.A. y a Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A., en su calidad de agencia
de publicidad, ante la Comisión, por presuntas infracciones a los Artículos 3º, 4º y 8º del Decreto
Legislativo Nº 691 (Expediente Nº 076-96-C.C.D.). Admitidas a trámite ambas denuncias, y
presentados los descargos correspondientes, con fecha 18 de junio de 1996, la Comisión dispuso
la acumulación del procedimiento iniciado por Nicolini Hermanos S.A. al Expediente Nº 039-96-
C.P.D. Mediante Resolución Nº 072-96-C.C.D., de fecha 12 de setiembre de 1996, la Comisión
declaró fundada en parte las denuncias interpuestas por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico
S.A y Nicolini Hermanos S.A. por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691,
sancionando solidariamente a las empresas Compañía Transcontinental del Perú S.A. y
Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A. con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT's). Mediante escritos de fecha 25 de setiembre de 1996, las empresas
denunciantes apelaron la Resolución antes mencionada, elevándose el expediente a esta Sala. El
día 15 de enero de 1997, hicieron uso de la palabra las partes involucradas en el presente proceso,
quedando éste expedito para ser resuelto.
De la evaluación del expediente y de las alegaciones de las partes, se desprende que a inicios del
mes de marzo de 1996, Compañía Transcontinental del Perú S.A., inició la difusión, por diversos
medios, de distintos anuncios que conformaban la campaña de lanzamiento de su nuevo arroz
embolsado de 750 gramos de marca "Costeño Graneadito". Esta campaña tenía como eje destacar
la capacidad de rendimiento en volumen del nuevo producto, en comparación con el arroz superior
a granel, y su bajo precio, difundiéndose afirmaciones tales como "rinde más que 1 kilo de arroz
superior a granel", "Tres cuartos que rinden como un kilo" y "muestras analizadas en la Universidad
Agraria de la Molina han demostrado que la bolsa de 3/4 de kilo del nuevo arroz Costeño
Graneadito, rinde más en volumen que 1 kilo de arroz superior a granel".
Posteriormente, en el mes de abril de 1996 la denunciada difundió dos versiones de un comercial
televisivo denominado "Ollas"(3), en el que se destacaba la calidad de graneado, el sabor, el
rendimiento y el precio del arroz "Costeño Graneadito".
En opinión de los denunciantes, los anuncios antes mencionados inducían a error a los
consumidores toda vez que el producto publicitado no rinde el volumen promocionado.
En su descargo, Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Publicistas Imaa/Inc. de Publicidad
S.A., señalaron que las afirmaciones difundidas respecto de la capacidad de rendimiento del arroz
"Costeño Graneadito", se sustentaban en un estudio efectuado por el Instituto de Desarrollo
Agroindustrial (INDDA) de la Universidad Agraria de la Molina. Posteriormente, a requerimiento de
la Comisión, las denunciadas cumplieron con presentar copia de dicho estudio.
Por su parte, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. presentó estudios elaborados por
International Analytical Services S.A. (INASSA), Bureau Veritas Perú y Certificaciones del Perú
(CERPER), en los que se concluía que tres cuartos de kilo de arroz "Costeño Graneadito" no
rinden más en volumen que un kilo de arroz superior a granel.
En la Resolución Nº 072-96-C.C.D., la Comisión consideró que la campaña de lanzamiento del
producto "Costeño Graneadito" consistía una publicidad comparativa sujeta al Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 691. Asimismo, consideró que de los estudios presentados por las partes se
desprendía que del rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre uniforme". En tal
sentido, señaló que Compañía Transcontinental del Perú S.A. no había cumplido con el requisito
de veracidad exigido por el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, toda vez que "los resultados
de la pruebas realizadas con motivo de la campaña de lanzamiento de su producto, no constituyen
sustento probatorio suficiente para realizar afir-maciones generalizadas respecto de la capacidad
de rendimiento de los productos materia de comparación". Asimismo, la Comisión estableció que
Publicistas Imaa/Inc. de Publicidad S.A, en su calidad de agencia de publicidad, era solidariamente
responsable.
De otro lado, respecto al comercial denominado "Ollas" la Comisión consideró que éste no infringía
el principio de veracidad, pues las afirmaciones que aludían a la capacidad de rendimiento del
arroz "Costeño Graneadito" constituían "...una apreciación subjetiva del anunciante, que a su vez
no (contenía) información concreta que pudiera ser susceptible de comprobación por el mismo".
Respecto a la sanción aplicable, la Comisión señaló que, en tanto el derecho administrativo
sancionatorio era una manifestación de la potestad punitiva del Estado, aquél debía sujetarse, en lo
posible, a los principios que rigen el Derecho Penal. De esta manera, consideró que correspondía
aplicar las sanciones previstas en la normatividad vigente al momento en que se inició la difusión
de los anuncios materia de denuncia (esto es, la escala de multas vigente antes de la modificación
efectuada por el Decreto Legislativo Nº 807 Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del
Indecopi).
Finalmente, con el voto dirimente del Presidente de la Comisión, se resolvió que no procedía la
publicación de avisos rectificatorios, atendiendo a que, debido a la naturaleza del producto
anunciado, la publicidad sancionada no dejaría mayor efecto residual en la mente de los
consumidores; siendo que, por el contrario, una rectificación podría generar distorsiones en el
mercado que pretendía corregir. A su vez, la minoría consideró que la rectificación era necesaria
para transmitir un mensaje al mercado en dos sentidos: por un lado, que tres cuartos de arroz
"Costeño Graneadito" no rinde más en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel; y, por
otro, que quienes infringen las normas de publicidad a través de la difusión de mensajes falsos o
engañosos tienen la obligación ante los consumidores de rectificar los mismos.
En su escrito de apelación, Consorcio de Alimentos Fabril Pacifico S.A señaló que éste era un caso
de publicidad engañosa, en la medida que la denunciada "nunca pudo acreditar en autos que la
afirmación de su primer anuncio fuera cierta". En ese sentido, señaló que era indispensable que los
consumidores conocieran el engaño efectuado, por lo que resultaba indispensable ordenar un
aviso rectificatorio. Asimismo, indicó que todos los anuncios difundidos debían ser analizados en
conjunto. Finalmente, expresó que las infracción sancionada era equiparable a lo que se denomina
un delito continuado en la legislación penal, por lo que correspondía aplicar la pena más severa (la
escala de multas modificada por el Decreto Legislativo Nº 807).
Por otra parte, Nicolini Hermanos S.A. señaló que, ante una duda razonable sobre la permanencia
o no de un efecto residual consecuencia de la publicidad engañosa, "es preferible dar un mensaje
claro y veraz al mercado (...) para que el consumidor adopte una decisión de consumo eficiente",
por lo que procedía ordenar una rectificación publicitaria.
Al absolver el traslado de la apelación, Compañía Transcontinental del Perú S.A. expresó que la
campaña sancionada no inducía a error a los consumidores toda vez que ésta "se centró en la
transcripción de una frase que es la conclusión del informe técnico efectuado por la UNALM".

II. CUESTION DE DISCUSION

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes, esta gala debe
determinar:
i. si en la campaña de lanzamiento del producto "Costeño Graneadito" se ha infringido el requisito
de veracidad exigido por el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 al afirmarse en el mismo que
tres cuartos de kilo de su producto rendían más que un kilo de arroz a granel superior y si los
anuncios denominados "Ollas" infringen el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 al utilizar la
expresión "¡cómo aumenta!";
ii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, la empresa Publicistas Imaa/Inc de
Publicidad S.A., en su calidad de agencia de publicidad, es solidariamente responsable, en los
términos contenidos en el Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 691;
iii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, corresponde aplicar las sanciones
previstas en la versión original del Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691 o la prevista en la
modificación que de dicho artículo hiciera el Decreto Legislativo Nº 807; y, de ser este último el
caso, graduar nuevamente la sanción impuesta;
iv. si, de existir infracciones en el presente caso, procede o no ordenar una rectificación publicitaria.

III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

III.1. Veracidad de los anuncios materia de denuncia.
III.1.1 Campaña de lanzamiento.

En el segundo párrafo del Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que los anuncios
deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante
un examen superficial del mensaje publicitario. Cabe destacar el precedente de observancia
obligatoria establecido por la Sala en la Resolución Nº 052-96-TRI-SDC(4) (proceso de Oficio
contra Liofilizadora del Pacífico S.R.L. y Omniagro S.A. - MANAXXJ.GOLD), en el cual se señala
que:

"...el término "análisis superficial" no debe entenderse como un análisis descuidado o

irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un
análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del
mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que
éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o
forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a
los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume,
frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes que ingenua al considerar las
expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un
bien o servicio, siendo válida la exageración publicitaria siempre que no vulnere el principio de
buena fe comercial."
Adicionalmente, la Sala considera que para determinar la legalidad de la campaña de lanzamiento
del producto "Costeño Graneadito", las imágenes y las frases difundidas en los anuncios que la
conformaban no deben ser analizadas de manera aislada, fuera del contexto en que éstas fueron
difundidas, si no, por el contrario, de manera integral, apreciando la campaña en su conjunto.
En este sentido, la Sala concuerda con lo expresado por la Comisión, respecto a que "En el
presente caso, una apreciación superficial de los anuncios que conforman la campaña de
lanzamiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO es susceptible de dar a entender a un
consumidor razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde más
en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel". De esta manera, "Se aprecia que el
mensaje publicitario de la campaña de lanzamiento en cuestión constituye una comparación entre
un producto específicamente determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos de arroz de marca
COSTEÑO GRANEADITO- y un género de producto -esto es, arroz superior a granel-".
El Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones expresas de
productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores,
indicando, además, que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Así, conforme
se ha señalado anteriormente, en el presente caso, corresponde a la Sala determinar si la
campaña de lanzamiento en cuestión cumple o no el requisito de veracidad exigido en la citada
norma.
La Sala concuerda con la Comisión cuando señala que, si bien en el presente caso, Compañía
Transcontinental del Perú S.A. presentó copia de un estudio elaborado en el INDDA de la
Universidad Nacional Agraria - La Molina en el cual se concluye que "El envase de 3/4 de kg. del
nuevo arroz Costeño Graneadito, rinde más que 1 kg. de arroz superior a granel" (5), tal estudio
por sí sólo no es "sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones generalizadas respecto
de la capacidad de rendimiento de los productos materia de comparación".
A mayor abundamiento, conforme lo señalara la Comisión, "en el estudio presentado por la
denunciada no se señala el método de muestreo del arroz superior a granel empleado, o se indica
si se verificó o no la calidad y la humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla cuáles
fueron los equipos utilizados." En los estudios elaborados por INASSA Bureau Veritas Peru y
CERPER, a diferencia del presentado por la denunciada, aparece el resultado de las pruebas de
humedad practicadas a los productos comparados.
Asimismo, "en el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras de arroz superior a granel
empleadas fueron compradas en cuatro mercados de la ciudad de Lima y las pruebas se realizaron
en una cocina de gas. En el caso del estudio de Bureau Veritas Perú, el muestreo del arroz
superior a granel se realizó en quince locales diferentes entre los que figuran tiendas, mercados
minoristas y mercados mayoristas-, y las pruebas se realizaron en ollas arroceras. Finalmente, en
el caso del estudio realizado por CERPER, el muestreo del arroz se llevó a cabo en 20 puntos de
venta ubicados en Lima y Callao", empleándose la metodología para cocción propuesta en el
estudio presentado por la denunciada.
Tal como se puede apreciar en el cuadro que se acompaña como Anexo de la presente
Resolución, el examen realizado por el INDDA no señala una serie de elementos técnicos básicos
necesarios para poder evaluar su confiabilidad y arroja resultados notoriamente distintos a los tres
estudios presentados por las denunciantes.
Cabe en este momento destacar que el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 691 establece el
deber de los anunciantes de probar, en cualquier momento y sin dilación, la veracidad de las
afirmaciones que hacen en sus anuncios. Dicha obligación implica que los anunciantes deben
contar con información suficientemente confiable como para poder sustentar, ante el requerimiento
de la Comisión, la veracidad de sus afirmaciones. Así, tal prueba no se limita a demostrar que se
contó con un estudio que arrojaba cierto resultado, sino que el mismo es lo suficientemente
confiable como para persuadir acerca de la veracidad de sus resultados.
De esta manera, una apreciación en conjunto de los estudios presentados en el expediente por
Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. -elaborados por INASSA, Bureau Veritas Perú y
CERPER-, lleva a concluir que el volumen final después de la cocción de una bolsa de 750 gramos
de arroz "Costeño Graneadito", es menor que el volumen final después de la cocción de un
kilogramo de arroz superior a granel(6). En tal sentido, estos estudios cuestionan la validez del
estudio elaborado por INDDA, utilizado por la denunciada para sostener la veracidad del mensaje
publicitario de su campaña de lanzamiento; o, en el mejor de los casos, llevan a la Sala a concluir
que el rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre uniforme. En otras palabras,
conforme se desprende del expediente, tres cuartos de kilo de arroz "Costeño Graneadito" no
siempre rinden más en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel, como daría a
entender la campaña de lanzamiento denunciada. Por el contrario, en el cuadro anexado a la
presente Resolución, se aprecia que un kilogramo de arroz superior a granel puede llegar a rendir
hasta 30% más en volumen que 750 gramos de "Costeño Graneadito". Así, el rendimiento en
volumen de arroz variaría dependiendo de una serie de factores. Algunos de estos factores
estarían relacionados a las características propias de los productos comparados (por ejemplo, la
calidad y el grado de humedad inicial de los granos de arroz) y otros a la metodología de cocción
empleada.
Por otra parte, la Sala considera adecuado destacar que el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº
691 establece que el hecho de que el contenido del anuncio sea obra, en todo o parte, de terceros,
no constituye excusa del incumplimiento de las normas. En esta línea, mal puede la denunciada
alegar que simplemente se limitó a transcribir los resultados del informe que presentó como
sustento de la veracidad del mensaje publicitario de su campaña de lanzamiento, máxime si por su
experiencia en el mercado aquélla se encontraba en posibilidad de conocer que tales resultados no
eran lo suficientemente confiables.
Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución impugnada en el
extremo que declara fundada la denuncia por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
691.

III.1.2 Comercial denominado "Ollas".

Como fundamento de su apelación, las empresas denunciantes han expresado que la Comisión no
debió analizar los comerciales denominados "Ollas" por separado, siendo que correspondía
analizarlos conjuntamente con los anuncios que conformaron la campaña de lanzamiento inicial.
No obstante, la Sala considera que el mensaje publicitario de estos anuncios, si bien resalta el
rendimiento como una característica del arroz "Costeño Graneadito", no guarda relación directa
con la campaña de lanzamiento sancionada. Como se ha señalado anteriormente, una apreciación
superficial de los anuncios que conformaron la campaña de lanzamiento sancionada es susceptible
de dar a entender a un consumidor razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del
referido producto rinde más en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel. Se trata de
una campaña comparativa en que se destaca el rendimiento en volumen del nuevo producto,
confrontado con el del arroz superior a granel.
Por el contrario, una apreciación superficial de los anuncios denominados "Ollas" simplemente es
susceptible de transmitir a los consumidores el mensaje de que entre las características de este
producto se encuentra su calidad de graneado, su sabor, su rendimiento y su precio. Estos
anuncios, a diferencia de la campaña sancionada, no constituyen una publicidad comparativa y, por
tanto, no se rigen por lo dispuesto en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691.
En tal sentido, en el presente caso se cuestionan las afirmaciones difundidas en el comercial
"Ollas" que hacen alusión a su capacidad de rendimiento. Al respecto, cabe señalar que el principio
de veracidad no es de aplicación a todo tipo de anuncios o expresiones publicitarias. Así, la
doctrina señala que "...los anuncios constituidos por simples frases triviales o frases huecas
carentes de contenido no quedan sujetas al principio de veracidad porque no pueden inducir a error
al público. Tampoco se someten al principio de veracidad los denominados juicios estimativos o
valorativos; esto es: los slogans que se limitan a expresar una opinión del anunciante; opinión que
no puede comprobarse porque no alude a ningún hecho (...) no se aplica a las exageraciones
publicitarias: a los anuncios que constituyen elogios de tono altisonante carentes de fundamento
objetivo y que el público no toma en serio ni al pie de la letra"(7).
En este sentido, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del
anunciante de probar su veracidad según el Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691, y en qué
casos no existe tal obligación. La Sala considera que ello dependerá de la manera como perciba un
consumidor razonable una afirmación dentro de un anuncio. Existen afirmaciones que, por la forma
como han sido formuladas, contienen información que el consumidor puede considerar como
objetivamente verificable. Ello ocurre, por ejemplo, con afirmaciones como "Somos el producto de
mayor venta" "Recomendado por el Colegio Odontológico", "Garantizamos un año de duración",
"Rinde 60 kilómetros por galón" "100,000 unidades vendidas en un año", "Hecho de puro algodón"
"Certificado por Notario", entre otras.
Por el contrario existen otras afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones
subjetivas y, por tanto no verificables. Tales afirmaciones, no son objeto de prueba y por tanto no
quedan sujetas al principio de veracidad. Ello ocurre con frases como "El mejor del Mundo",
"Calidad insuperable", "El mejor sabor", "Le gusta a todos", etc .
En este contexto la Sala comparte lo expresado por la Comisión cuando señala que la exclamación
"¡cómo aumenta!", analizada dentro del contexto en que se difunde en el anuncio "Ollas",
"...constituye una apreciación subjetiva del anunciante acerca de su producto, que a su vez no
contiene información concreta y objetivamente verificable que pudiera ser susceptible de
comprobación por el mismo, como sí hubiera sucedido en caso de aludirse directamente, en el
anuncio materia de denuncia, a los estudios de rendimiento que presentó como sustento de su
campaña de lanzamiento".
Por estos motivos, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución impugnada en el extremo
que no encuentra infracción alguna en el anuncio denominado "Ollas".

III.2. Responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad.

El Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 691, delimita el ámbito de responsabilidad de las
agencias de publicidad o publicitarios que participan en la elaboración de un anuncio que infringe la
normatividad vigente. Así dicha norma establece que, para que exista responsabilidad solidaria
entre el anunciante y la agencia de publicidad o la persona que haya elaborado el anuncio la
infracción debe encontrarse "en un contenido publicitario distinto de las características propias del
producto anunciado". En otras palabras, si la infracción se encuentra referida a una característica
propia o inherente al producto o servicio anunciado, no estaríamos frente a un supuesto de
responsabilidad solidaria.
Para ilustrar el supuesto de hecho de la norma antes mencionada, supongamos que un anunciante
afirma que su producto, por ejemplo, un alimento envasado, no contiene grasas saturadas, cuando
ello no es cierto. Así, al tratarse de una característica propia del producto anunciado, la agencia de
publicidad no sería solidariamente responsable por la infracción cometida y la responsabilidad
recaería únicamente en el anunciante que ha engañado a los consumidores.
La racionalidad de la norma analizada radica en el hecho que el anunciante se encuentra en una
posición ventajosa frente al público en general, en cuanto al acceso de información relacionada a
las características intrínsecas de sus productos. Normalmente, los costos de acceder por su propia
cuenta y verificar este tipo de información, exceden las posibilidades de los consumidores, siendo
que, incluso, muchas veces tal información puede ser de carácter confidencial, debiendo por ello
confiar en el dicho del anunciante. Esta limitación suele también alcanzar a las agencias de
publicidad. Así, exigir a una agencia de publicidad o la persona natural que va a elaborar un
anuncio que, previamente, compruebe las características propias del producto o servicio a
anunciar, resultaría ineficiente, al entorpecer y encarecer el servicio creativo, lo que realmente
podría conllevar a un incremento del precio del bien a promocionar en perjuicio de los propios
consumidores. Por otro lado, si los costos de acceder a esta información son demasiado elevados,
se desincentivaria la actividad publicitaria, lo que se traduciría en una disminución de la información
al alcance de los consumidores y una limitación en la competencia.
Precisamente en el presente caso, la Sala considera que la infracción materia de proceso se
encontraría referida a una característica propia del producto anunciado -esto es, su rendimiento-.
Así, hacer a la agencia de publicidad solidariamente responsable significaría que ésta, antes de
elaborar la campaña sancionada, debió comprobar la veracidad del informe técnico en el cual se
sustenta la anunciante para realizar sus afirmaciones.
En tal sentido, la Sala considera que la agencia de publicidad no sería solidariamente responsable
en los términos contenidos en Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 691, debiendo revocarse la
Resolución impugnada en este extremo.

III.3. Sanción aplicable y eraduación de la sanción.

La Sala considera correcto lo expresado por la Comisión, respecto a que en el ordenamiento legal
peruano el poder punitivo del Estado es único y se manifiesta a través de dos potestades
sancionadoras paralelas: la penal y la administrativa. Como consecuencia de ello, las sanciones
administrativas y penales son sustancialmente parecidas: ambas son manifestaciones del ius
puniendi del Estado.
Nuestro sistema jurídico "..carece de un cuerpo legal que trace con carácter general las líneas
maestras del ordenamiento sancionador, es decir, que establezca expresamente principios
comunes extensivos a los distintos campos de la Actividad administrativa"(8). En este orden de
ideas, los límites de la potestad punitiva de los distintos órganos funcionales del Indecopi, como
integrantes de la Administración Pública, se debe sujetar, en principio, a la aplicación de los
principios garantistas que informan al Derecho Penal, en particular aquellos que tienen
consagración constitucional. Ello constituye una garantía para los administrados.
No obstante lo expresado anteriormente, la Sala discrepa con la Comisión en tanto señala que, en
aplicación del principio de legalidad, "atendiendo a que la difusión de los anuncios materia de
denuncia se inició con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 807 -Ley
Sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi- que modificó la escala de multas
aplicables por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, las sanciones que corresponde aplicar a
las empresas denunciadas son las previstas en la normatividad vigente al momento en que se
inició la difusión de los anuncios materia de denuncia.
A diferencia de lo expresado por la Comisión, la Sala considera que el engaño a los consumidores
con ocasión de la difusión de una campaña publicitaria durante un período determinado de tiempo,
es asimilable a la figura del delito continuado prevista en la legislación penal.
El Artículo 49º del Código Penal establece que "cuando varias violaciones de la misma ley penal
hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos
de la misma Resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se
sancionarán con la pena correspondiente al más grave".
La doctrina señala que la característica del delito continuado es que cada una de las acciones
cometidas constituyen por sí solas un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran
juntas como un solo delito(9). Tal sería el ejemplo de un trabajador que se propone sustraer un
millón de Dólares de su empleador y realiza su propósito en cinco días diferentes, mediante cinco
apoderamientos parciales distintos: o de quien intenta asesinar a otro mediante el empleo de un
veneno en tres armadas, cada una de ellas insuficientes para lograr su propósito (meras
tentativas), pero que en su conjunto son idóneas para tal fin.
Así, quien viene llevando a cabo una acción o conjunto de acciones punibles con una sanción, y
luego de incrementarse las sanciones continúa desarrollando tal acción o conjunto de acciones,
está conscientemente vulnerando un nuevo marco legal. No imponer las nuevas sanciones
implicarla reconocer una suerte de inmunidad para aquellos sujetos que comenzaron a cometer la
infracción antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley, a pesar que desarrollan
voluntariamente conductas que vulneran el nuevo ordenamiento. Similar sería el caso, por ejemplo,
de una empresa que desarrolla una actividad lícita que luego es tipificada como un acto
sancionable; si aquélla continuase llevando a cabo la conducta, mal podría sostener en su defensa
que la primera vez que la desarrolló, ésta no era sancionable y que por ello puede continuar
realizándola libre de sanción.
En ese orden de ideas, esta Sala es de la opinión que la difusión de los anuncios que conformaban
la campaña sancionada constituye una única infracción que se consuma con el transcurso del
tiempo -esto es, mediante la difusión continua de los anuncios entre los meses de marzo y abril de
1996-. Los anuncios televisivos que conformaban la campaña de lanzamiento cuestionada
inicialmente por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. (en su denuncia del 18 de marzo de
1996) y luego por Nicolini Hermanos S.A. (en su denuncia del 23 de mayo de 1996), se difundieron
desde el mes de marzo de 1996 -cuando estaba en vigencia de la escala de multas de hasta 4
UITs- hasta el día 23 de abril de 1996 -cuando estaba en vigencia de la escala de multas de hasta
100 UITs- (ver pauteos a fojas 100 y ss. y 200 y ss.). En tal sentido, corresponde en el presente
caso aplicar a la empresa denunciada la sanción más grave, es decir, la escala de multas vigentes
luego de la modificación efectuada por el Decreto Legislativo Nº 807 (esto es, hasta 100 UITs).
Cabe destacar que la medida impuesta por la Comisión (multa de 4 UITs) era la mayor sanción
pecuniaria que podía imponerse dentro del marco legal que aquélla juzgó aplicable. No obstante, la
Sala no considera adecuado aplicar la multa más elevada que permite el nuevo ordenamiento
legal.
En tal sentido, para graduar la sanción, debe atenderse a lo dispuesto por el Artículo 16º del
Decreto Legislativo Nº 691, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807, que señala que la
imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de
la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos
que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso en
particular, se consideren adecuados adoptar.
En el presente caso, la Sala considera que la infracción cometida es muy grave. En efecto, la
denunciada ha difundido una intensa campaña publicitaria, empleando incluso medios masivos de
comunicación como lo son la radio y la televisión, para introducir su nuevo producto arroz "Costeño
Graneadito" en el mercado. Por otra parte, como se señalara anteriormente, el eje central de esta
campaña de lanzamiento o su mensaje publicitario, estaba basado en información no veraz
respecto a la capacidad de rendimiento en volumen de este nuevo producto. Ello se refleja en los
volúmenes iniciales de venta que tuvo el mencionado producto y en el impacto de la publicidad
sancionada en el mercado de arroz, tanto embolsado como a granel, que han sido graficados en
los anexos acompañados a la Resolución impugnada.
Así, conforme señalara la Comisión, en los Anexos 1 y 2 de la Resolución impugnada "se puede
apreciar que desde el lanzamiento del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos,
ha disminuido la demanda de arroz a granel en favor de un aumento en la demanda de arroz
embolsado. Paralelamente, ha disminuido la participación del arroz COSTEÑO en el mercado de
arroz a granel y ha aumentado su participación de manera poco más o menos proporcional en el
mercado de arroz embolsado" (ver Anexo 3 de la Resolución impugnada). Por otro lado, "con
posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos (...)
disminuyó la participación de otras marcas de arroz embolsado, como por ejemplo PAISANA y
TROPICAL -producidas por las empresas denunciantes- (ver Anexos 4, 5 y 7 de la Resolución
impugnada).
Asimismo, la Sala considera pertinente graduar la multa a imponerse teniendo en cuenta que ésta,
además de ser una sanción pecuniaria para el caso concreto, debe tener por efecto disuadir
conductas anticompetitivas y desleales en el mercado.
En tal sentido, luego de haber evaluado la diferente documentación que obra en el expediente, la
Sala considera que debe incrementarse la multa impuesta de cuatro (4) a setenta (70) UIT's..

III.4. Publicidad rectificatoria

En anteriores oportunidades, esta Sala ha considerado que "Por su naturaleza, un aviso
rectificatorio, más que una sanción, es una forma de corregir el efecto residual que la información
engañosa pueda haber dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la
publicación de un aviso rectificatorio se debe evaluar su idoneidad para corregir la distorsión
creada en el mercado, pero además se debe también evaluar la posibilidad de que el aviso
rectificatorio cree una distorsión mayor a aquella que pretende corregir"(10). Así, cabe traer a
colación el precedente de observancia, obligatoria establecido en la Resolución Nº 052-96-TRI-
SDC. antes mencionado, que establece que:
"Al momento de ordenar la publicación de un anuncio rectificatorio debe evaluarse, además del
potencial efecto residual que la campaña haya podido dejar en la mente de los consumidores, los
eventuales efectos nocivos que el propio aviso rectificatorio generará en el mercado, de acuerdo
con el mismo criterio de apreciación superficial establecido en el segundo párrafo del Artículo 2º del
Decreto Legislativo Nº 691 (...) teniendo en cuenta, adicionalmente, que el consumidor recibirá el
mensaje del aviso rectificatorio no como una opinión interesada de parte sino como la de una
autoridad independiente y competente como es INDECOPI".
En esta orden de ideas, cabe destacar que el Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691,
modificado por el Decreto Legislativo Nº 807, aplicable de acuerdo a lo señalado anteriormente,
distingue las sanciones de multa o amonestación de aquellas medidas necesarias para cesar o
revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado (11). Así, en opinión de
la Sala, la rectificación publicitaria principalmente debe ser aplicada como un mecanismo para
corregir el efecto residual que la información difundida en un anuncio pueda haber dejado en la
mente de los consumidores.
En el caso materia de análisis, la Sala considera que no existe mayor efecto residual que corregir:
no existe asimetría en la información por parte de los consumidores, luego de adquirir y probar el
producto anunciado. Un consumidor que comúnmente alimenta a seis personas con un kilo de
arroz superior a granel, puede fácilmente percatarse si el producto anunciado efectivamente rinde
lo anunciado; siendo que la diferencia, conforme se aprecia en el cuadro anexado a la presente
Resolución, puede oscilar entre 13% a 30%. De esta manera, los consumidores que pudiesen
haber adquirido el producto como consecuencia del engaño, luego de probarlo contarían con la
suficiente cantidad de información para poder rectificar sus decisiones de consumo. Así, la
posibilidad de un efecto residual consecuencia del engaño publicitario resulta mínima, deviniendo
en innecesaria la intervención de los órganos funcionales del Indecopi para corregir la falla
generada en el mercado.
Los cuadros anexados a la Resolución impugnada resultan útiles para apreciar cómo no existe
mayor efecto residual. En ellos se aprecia que a mediados del mes de junio de 1996 (dos meses
después del lanzamiento del producto de la denunciada) aumentan los volúmenes de venta de las
marcas de arroz de las denunciantes y disminuyen las ventas de arroz "Costeño Graneadito",
llegando aquellas marcas que perdieron mercado a un nivel de participación mayor al que tenían
antes de iniciarse la difusión de la campaña sancionada (ver Anexos 4, 5 y 7 y Cuadro 1 de la
Resolución impugnada). Adicionalmente, conforme señalara la Comisión, "En el caso específico de
los volúmenes de venta de arroz de marca TROPICAL, se denota que el aumento de su
participación en el mercado es correlativo a la introducción de un nuevo envase de 750 gramos"
(ver Anexo 6 y Cuadro 2 de la resolución impugnada).
En opinión de la Sala, si en la actualidad existen consumidores que siguen prefiriendo el producto
de la denunciada, a pesar de estar en capacidad de conocer que éste no rinde en volumen tanto
como se anunciaba, ello probablemente se deba a que dicho producto les ofrece otras ventajas
comparativas (como podría ser su precio, graneado, calidad o presentación), mas no
necesariamente por el efecto residual del engaño publicitario.
En tal sentido, la Sala concuerda en este extremo con lo resuelto por la mayoría de la Comisión, no
procediendo ordenar una rectificación publicitaria.

III.5. Difusión de la presente Resolución.

Finalmente, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El
Peruano.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar en parte la Resolución Nº 072-96-C.C.D., del 12 de setiembre de 1996, dictada

por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, revocándola en el extremo en que
sanciona a Publicistas/Imaa Inc. de Publicidad S.A.; y, modificando la sanción de multa impuesta
de cuatro (4) UITs, cambiándola por setenta (70) UIT's.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente Resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación de los siguientes principios:
"a) Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo
Nº 691, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante
de probar su veracidad conforme a lo dispuesto en el Artículo 15º del mencionado Decreto
Legislativo y en que casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una
afirmación por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido
formuladas, contienen información que puede ser considerada como objetivamente verificable por
un consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario,
las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no están sujetas a comprobación.
b) Cuando se comete una infracción continuada en el tiempo, es decir cuando varias violaciones a
las leyes cuya aplicación corresponde a un órgano funcional del INDECOPI hubieran sido
cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma
resolución para cometer la infracción, ésta será considerada como una sola infracción y se
impondrá la sanción correspondiente a la más grave."

Tercero.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente Resolución, así como de
la Resolución de Primera Instancia, al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario Oficial
El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del
Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega, Castro, Luis Hernández Berenguel y Jorge Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

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Publicidad comparativa: Responsabilidad de agencia publicitaria

Incurre en responsabilidad la agencia publicitaria que en el ejercicio de sus servicios propone una
determinada publicidad sin tomar en cuenta las normas que rigen la publicidad comercial de bienes
y servicios.

Resolución 935-94/TDCPI

Expediente CSP-153-93

RESOLUCION DEL TRIBUNAL Nº 935-94/TDCPI

Lima, veintiséis de setiembre de mil novecientos noventaicuatro

Vista la apelación interpuesta contra la resolución Nº 023-94-INDECOPI-CONASUP, por sus
propios fundamentos, y CONSIDERANDO que el anuncio televisivo materia de la presente
denuncia constituye publicidad denigrante tipificada en el art. 7 del Decreto Legislativo 691 según
ha quedado acreditado de las pruebas actuadas en el expediente, en especial, de la videocinta del
comercial que muestra el momento en el que una mujer lanza despectivamente hacia atrás la bolsa
de ACE SACAGRASA, actitud que explícitamente tiene como principal objetivo descalificar dicho
producto; que, asimismo, existe responsabilidad de la agencia publicitaria Art Directors la que, en el
ejercicio de sus diarias actividades brindó a SURFAC S.A. sus servicios en la elaboración del
anuncio denunciado, y que, al momento de proponer una determinada publicidad a un cliente debió
tener en cuenta las normas que rigen la publicidad comercial de bienes y servicios en nuestro país;
que, por lo expuesto, debe ordenarse la cesación definitiva del anuncio denunciado, y reiterar la
multa impuesta por la Primera Instancia tanto a SURFAC S.A. como a Art Directors;
CONFIRMARON la Resolución Nº 023-94-INDECOPI-CONASUP, de fecha 24 de enero de 1994
con todo lo que contiene, y los devolvieron, en los seguidos por Deterperú contra SURFAC S.A.
sobre Infracción a las Normas de Publicidad.
FERNANDEZ-BACA LLAMOSAS, Presidente.- ALEGRE VALDERRAMA.

Publicidad encubierta: enmienda anexo (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 17 de Diálogo con la Jurisprudencia

Por un error mecanográfico en el Anexo 1 de la Resolución 289-97-TDC/Indecopi del 27 de

diciembre de 1997, se incluyó dentro de un recuadro la frase "el mismo formato", debiendo ser
"similar formato".

Expediente 043-97-CCD/Indecopi

(Publicado el 28 de febrero de 1998)

Resolución 0041-98-TDC/Indecopi

Fecha de
publicación : 28 de febrero de 1998
Procedencia : Comisión de Represión de la Competencia Desleal (La Comisión)
Denunciante : Procedimiento Seguido de Oficio
Denunciado : Editorial Letras e Imágenes S.A. (Letras e Imágenes)

Se resolvió enmendar el Anexo Nº 1 de la Resolución Nº 289-97-TDC de fecha 05 de diciembre de

1997. La enmienda referida se efectúa en atención a que, por un error mecanográfico en el
recuadro del Anexo Nº 1 en donde se graficó el criterio establecido con el carácter de precedente
de observancia obligatoria, en vez de incluir la frase "similar formato" se colocó la frase "el mismo
formato".

Lima, 16 de febrero de 1998.

I. ANTECEDENTES
En la sesión Nº 155 del 5 de diciembre de 1997, mediante Resolución Nº 289-97-TDC, la Sala
resolvió en segunda instancia administrativa el procedimiento tramitado de oficio por la Comisión
contra Letras e Imágenes, por infracciones al artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 691, Ley de
Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.

En dicha resolución se aprobó el precedente de observancia obligatoria que define los criterios que
deberán tomarse en cuenta para identificar los casos de publicidad encubierta, los cuales, a su vez,
fueron graficados en el Anexo Nº 1 que fue incorporado como parte integrante de la mencionada
resolución.

Así, en el precedente de observancia obligatoria se estableció como uno de dichos criterios el que
a continuación se transcribe:

"La publicidad encubierta se presenta de modo tal que un consumidor razonable no podría
identificar fácilmente su verdadero carácter:

Es decir que la presunta publicidad encubierta debe encontrarse ubicada en las páginas,
columnas o espacios informativos característicos del medio de comunicación. Asimismo debe
contar con similar formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas
periodísticas, programas radiales o televisivos, reportajes o entrevistas características del medio de
comunicación" (el subrayado es nuestro).

Sin embargo, por un error mecanográfico, en el recuadro del Anexo Nº 1 en donde se graficaba el
criterio transcrito, en vez de incluir la frase "similar formato" se colocó "el mismo formato", conforme
puede apreciarse de la siguiente cita:

"El anuncio está ubicado en las páginas o espacios informativos usuales del medio de
comunicación y tiene el mismo formato, estructura y extensión que las notas periodísticas,
programas, reportajes o entrevistas" (el subrayado es nuestro).

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
la cuestión en discusión consiste en determinar si procede enmendar la Resolución Nº 289-97-TDC
en aplicación de lo establecido en las normas que rigen los procedimientos administrativos a cargo
de los órganos funcionales del Indecopi.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En el artículo 28º del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi aprobado
por Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI, se establece que el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi podrá enmendar sus resoluciones en caso
las mismas contengan errores manifiestos de escritura o de cálculo, o presenten inexactitudes
evidentes. De igual manera, en el mismo artículo se establece que la enmienda podrá producirse
de oficio o a petición de parte(1).

En ese sentido, siendo que el error detectado resulta evidente de una simple lectura de lo
establecido en el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolución Nº 289-97-
TDC y de lo incluido en el recuadro superior del anexo Nº 1 incorporado a dicha resolución, en
aplicación de la norma antes citada, corresponde enmendar la referida resolución.

Finalmente, atendiendo a que la Resolución Nº 289-97-TDC fue publicada en el diario oficial El

Peruano el 27 de diciembre de 1997 porque interpretaba de modo expreso y con carácter general
el sentido de la legislación, tal como lo permite el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807(2), y
considerando que esta resolución enmienda un error detectado en aquélla, esta Sala considera
que debe ordenarse la publicación de la presente resolución.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Enmendar el Anexo Nº 1 de la Resolución Nº 289-97-TDC de fecha 5 de diciembre de

1997, el cual queda como sigue:

Anexo I:

Criterios para determinar cuando un anuncio constituye publicidad encubierta

Haga click aquí para ver cuadro del Anexo I

SEGUNDO : Disponer que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución al

Directorio de Indecopi para su publicación en el diario oficial El Peruano.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernández Berengel, Gabriel Ortiz de Zevallos y Liliana Ruiz de Alonso.

Publicidad encubierta: "Publirreportaje" o "anuncio contratado" (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 17 de Diálogo con la Jurisprudencia

Los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" deben ser consignados en el propio texto de
cada nota con apariencia periodística que tuviera contenido publicitario y no en un lugar aparte;
pues, se debe tener presente que la publicidad encubierta se presenta de un modo que un
consumidor razonable no podría identificar fácilmente su verdadero carácter.
El efecto persuasivo de la publicidad encubierta difiere de aquél que se producirá si la misma
información fuese presentada abiertamente como un anuncio publicitario.

Expediente 043-97-CCD/Indecopi

(Publicado el 27 de diciembre de 1997)

Resolución 289-97-TDC/Indecopi

Fecha de Publicación : 27 de diciembre de 1997

Procedencia : Comisión de Represión de la Competencia Desleal (La Comisión)

Denunciante : Procedimiento Seguido de Oficio
Denunciado : Editorial Letras e Imágenes S.A. (Letras e Imágenes)
Materia : Publicidad Comercial
Publicidad Encubierta
Graduación de la Sanción

Precedente de Observancia Obligatoria

Actividad : Edición de Periódicos y Revistas

Se confirma en parte la Resolución Nº 029-97-CCD de la Comisión de Represión de la

Competencia Desleal, en el extremo que declaró fundada la denuncia seguida de oficio contra
Editorial Letras e Imágenes S.A. por la infracción del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 691 y
ordenó el cese definitivo de la difusión de publicidad encubierta en la revista Cosas, en tanto no se
distinga adecuadamente este tipo de publicidad respecto de las notas periodísticas, mediante la
inclusión de las frases "publirreportaje" o "anuncio contratado" en el texto de tales anuncios.
Asimismo, se modifica dicha resolución en cuanto a la sanción impuesta por la Comisión, la misma
que se reduce de 10 (diez) UIT a 1 (una) UIT.

Finalmente, se establece como precedente de observancia obligatoria los criterios que deberán
tenerse en cuenta para identificar aquellos supuestos que constituyen publicidad encubierta, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 691.

Lima, 5 de diciembre de 1997.

I. ANTECEDENTES
Mediante Carta de fecha 28 de enero de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión puso en
conocimiento de Letras e Imágenes que había llevado a cabo una investigación preliminar a fin de
determinar si ciertas notas aparentemente periodísticas publicadas en las ediciones Nº 114 y 116
de la revista Cosas(1) constituían publicidad encubierta. En tal sentido, la Secretaría Técnica de la
Comisión indicó haber comprobado que dichos espacios eran contratados, por lo cual Letras e
Imágenes se encontraba en la obligación de consignar en ellos los términos "publirreportaje" o
"anuncio contratado".

El día 05 de febrero de 1997, Letras e Imágenes señaló que en los ejemplares Nº 114 y 116 de la
revista Cosas, así como en todos los demás ejemplares, se consignaba claramente la advertencia:
"Los artículos que tienen encabezados de Crónica o Evento son publirreportajes", mientras que los
artículos que no tenían la calidad de contratados figuraban bajo rúbricas distintas, con lo que se
había dado cumplimiento a los dispositivos legales pertinentes. En todas las ediciones, dicha
advertencia era colocada en la página donde aparece la información relativa al contenido de cada
ejemplar. El día 10 de febrero de 1997, la Comisión respondió a Letras e Imágenes que los
términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" debían ser consignados en el propio texto de
cada nota con apariencia periodística que tuviera contenido publicitario, empleando para ello el
mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

Mediante carta de fecha 20 de marzo de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a

Letras e Imágenes para que, en la siguiente edición de la revista Cosas, adecuara sus notas
publicitarias de apariencia periodística a las normas respectivas y puso en su conocimiento las
facultades de la Comisión para iniciar procedimientos de oficio e imponer sanciones por violación al
Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

El 14 de abril de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió un informe en el cual mencionó

los requerimientos realizados a Letras e Imágenes para que adecuara sus anuncios a la normativa
vigente, e hizo referencia a una reunión sostenida con dicha empresa el 21 de febrero de 1997, en
la cual se le informó respecto del contenido de las normas sobre publicidad y la racionalidad de las
mismas, así como de los precedentes emitidos por la Comisión.
Asimismo, hizo referencia a las notas publicadas en las ediciones Nº 119, 120 y 121 de la revista
Cosas, en las cuales no se había incluido los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado", ni
tampoco se había utilizado diagramación distinta de la empleada para las notas periodísticas, por
lo que se estaría produciendo una infracción del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 691.

En consecuencia, el 15 de abril de 1997 la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Letras

e Imágenes y ordenó el cese preventivo de la difusión de notas con contenido publicitario
publicadas bajo el título "Crónica", en tanto las mismas no incluyeron los términos "publirreportaje"
o "anuncio contratado" y en tanto utilizaran la misma diagramación y tipo de letra empleados para
el caso de las notas periodísticas. Adicionalmente, requirió a la denunciada para que en un plazo
no mayor de cinco días hábiles, cumpliera con informar si las notas con contenido publicitario
publicadas bajo el título "Evento" constituían anuncios contratados, así como el costo de las
mismas. Mediante Oficio Nº 860-EX-97-CCD, de fecha 06 de mayo de 1997, la Secretaría Técnica
declaró en rebeldía a Letras e Imágenes y dispuso la continuación del procedimiento según su
estado. Posteriormente, mediante Oficio Nº 875-EX97-CCD del 13 de mayo de 1997, se requirió a
la denunciada para que presentara los comprobantes de pago emitidos entre el 31 de marzo y el
30 de abril de 1997, correspondientes a la publicación de notas en las secciones "Evento" y
"Crónica" de la revista Cosas.

El día 22 de mayo de 1997, Letras e Imágenes señaló que, a raíz de la orden de cese preventivo
dispuesta por Resolución Nº 1, se vio forzada a modificar su política editorial y, en consecuencia, a
no dar carácter publicitario a los espacios referidos como "Eventos" y "Crónicas". En este sentido,
indicó que la sección "Eventos" daba cuenta de hechos producidos en el ambiente empresarial que
no constituían publirreportajes, puesto que no contenían información proporcionada por el cliente,
sino el relato periodístico de un suceso. Del mismo modo, señaló que la sección "Crónicas" daba
cuenta de hechos que no necesariamente se habían producido de manera pública y tampoco
tenían las características de un aviso contratado.

En consecuencia, manifestó que el Indecopi había atribuido la calidad de propagandísticas a

dichas notas por la sola circunstancia de que eran pagadas y que, por ello, había decidido
modificar su línea editorial y comercial, de modo que las notas "Eventos" y "Crónicas"
correspondientes a las ediciones Nº 122 y 123 habían sido publicadas por cuenta exclusiva de la
revista, sin ser facturadas, lo que le representaba un severo perjuicio económico.

Mediante Oficio Nº 975-EX-97-CCD del 30 de mayo de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión

requirió a Letras e Imágenes para que presentara copia de dos facturas correspondientes a las
notas publicadas como "Eventos" en la edición Nº 122. Asimismo, solicitó copia de los
comprobantes de pago correspondientes a las notas publicadas bajo los títulos de "Crónica" y
"Evento" en las ediciones Nº 119, 120 y 121. Con respecto a las facturas correspondientes a las
notas aparecidas en las ediciones Nº 119, 120 y 121, Letras e Imágenes señaló que dichos
números salieron a circulación en fechas anteriores a la expedición de la Resolución Nº 1, por lo
que los efectos de la misma no podían aplicarse retroactivamente y, en consecuencia, no se le
podía ordenar la presentación de facturas de fechas anteriores a dicha resolución.

Mediante Resolución Nº 029-97-CCD del 10 de junio de 1997, la Comisión declaró fundada la

denuncia seguida de oficio contra Letras e Imágenes por infracciones al artículo 6 del Decreto
Legislativo Nº 691 y al artículo 7 del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI y convirtió en definitiva la
medida cautelar impuesta, ordenando a la denunciada el cese definitivo de la difusión de notas con
contenido publicitario publicadas bajo los títulos "Evento" y "Crónica", en tanto siguiera utilizando la
misma diagramación y tipo de letra empleados para el caso de las notas con contenido periodístico
y no incluyeran en el texto de cada anuncio los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado".
Asimismo, multó a Letras e Imágenes con 10 (diez) UIT(2).

El 19 de junio del presente año, Letras e Imágenes apeló de la referida resolución bajo los
siguientes argumentos:
I. Indicó que había sido objeto de un acoso hostil, cuya responsabilidad principal recaía en la
Secretaría Técnica, y de tratos discriminatorios, en virtud a que existían otras publicaciones del
mismo estilo que Cosas, que publicaban notas sin incluir el rótulo o membrete de "publirreportaje".

II. Señaló que los requerimientos efectuados por la Comisión mediante los oficios Nºs
947,975 y 974-EX-97-CCD le fueron notificados el mismo día -4 de junio de 1997-, siendo ello una
maniobra para aparentar que había sido una empresa omisa a requerimientos que en realidad no
se habían practicado.

III. Argumentó que la sanción no correspondía a su comportamiento, ya que de acuerdo con

el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 807 la sanción de multa procedía cuando el obligado a
cumplir una medida cautelar no lo hacía, siendo que en su caso había dado inmediato y cabal
cumplimiento a la medida cautelar impuesta por la Comisión, además del hecho que la multa no
guardaba proporción con la negada infracción y resultaba confiscatoria.

Con fecha 24 de junio de 1997, la Comisión concedió el recurso de apelación y elevó los actuados
a la Sala. El 29 de agosto se llevó a cabo el informe oral solicitado por Letras e Imágenes mediante
escrito de fecha 03 de julio de 1997, con presencia del abogado que actuó en representación de
dicha empresa.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso,
se debe determinar lo siguiente:

a) Si las notas materia del procedimiento, publicadas en las secciones "Evento" y "Crónica"
de la revista Cosas -que edita Letras e Imágenes-, constituyen publicidad encubierta en los
términos establecidos en el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 691 y en el artículo 7 de su
reglamento.

b) Si, de ser el caso, la denunciada ha infringido lo dispuesto en las normas previamente

citadas, al no consignar los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" en las notas materia
del procedimiento.

c) Si la sanción impuesta por al Comisión ha sido establecida en forma proporcional a la

infracción cometida por la denunciada, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 16 del
Decreto Legislativo Nº 691.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 La publicidad comercial y la publicidad encubierta.

La publicidad comercial es uno de los principales medios empleados por los comerciantes para
ofrecer sus bienes y servicios en el mercado, con la finalidad de captar las preferencias de los
consumidores o desviar las mismas respecto de un producto o servicio de la competencia. En este
sentido, el efecto que la publicidad comercial busca producir en los consumidores es obtener que
éstos se inclinen por adquirir los bienes o contratar servicios del anunciante, utilizando para ello
mecanismos informativos a la vez que persuasivos. En dicho contexto, la persuasión propia de la
publicidad comercial se encuentra encaminada a lograr que, ante las diferentes opciones que se
ofrecen en el mercado, el consumidor opte por aquélla que el anunciante propone, mostrándola
como la mejor opción.

Sin embargo, la publicidad de bienes o servicios puede encubrirse bajo diversas formas, tales
como noticias, opiniones, material recreativo, etc., y ocultar así su verdadero carácter publicitario.
Ante tales situaciones, las normas en materia publicitaria han establecido determinadas pautas con
la finalidad de que los consumidores pueden distinguir claramente los anuncios como tales. De
este modo, la figura de la publicidad encubierta ha sido recogida en el artículo 6 del Decreto
Legislativo Nº 691 a través del denominado principio de autenticidad.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 691, los anuncios deben
distinguirse claramente como tales, siendo que, en aquellos casos en que los anuncios se
presenten en un medio que contenga noticias, opiniones o material recreativo, deberán presentarse
de forma tal que sean reconocibles como anuncios(3). Por otro lado, el reglamento del Decreto
Legislativo Nº 691, aprobado por Decreto Supremo Nº 020-94-ITINCI, establece la obligación de
consignar los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" en los anuncios que resulten
similares a las notas periodísticas(4).

En consecuencia, aquellos anuncios que se muestren bajo la forma de notas periodísticas,

entrevistas o reportajes deben consignar necesariamente alguna de las frases indicadas, en el
mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto, cuando ello sea necesario para evitar que
el consumidor atribuya los juicios personales del anunciante -efectuados con ánimo comercial- al
supuesto juicio imparcial de una nota periodística.

La razón por la que la Ley consagra la obligación de respetar el principio de autenticidad es

evidente, ya que la función persuasiva de todo anuncio debe ser claramente identificada como tal
por el consumidor. Así, cuando el consumidor aprecia un anuncio que es claramente identificable
como tal, reconoce, en el esfuerzo de persuasión, la intención del anunciante de motivarlo a
comprar o a contratar. En consecuencia, dicho consumidor toma las afirmaciones hechas por el
anunciante con reparos, ya que las reconoce como "testimonio de parte". Esta idea fue recogida
por la Sala en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 052-96-TRI-
SDC(5), que definió qué debe entenderse como apreciación superficial del anuncio por parte de un
consumidor razonable, en los siguientes términos:

"...los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el

consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que
éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o
forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquélla que surge más naturalmente a
los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume,
frente al anuncio publicitado, una posición prudente antes que ingenua al considerar las
expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un
bien o servicio..." (el resaltado es nuestro).

Es esta actitud del consumidor la que justifica preservar el principio de autenticidad. En este
sentido, si la función persuasiva de un anuncio es ocultada bajo la apariencia de una opinión
imparcial (léase, una nota periodística) el consumidor podría percibir las afirmaciones efectuadas
como opiniones neutrales y objetivas y, con ello, confiar en que tales expresiones son ajenas al
anunciante. Existe así un derecho del consumidor a reconocer los anuncios como tales y, con ello,
poder evaluar con mejor sustento el nivel de credibilidad que le atribuye al aspecto persuasivo de
cada anuncio.

III.2. Acerca de los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar los supuestos que
constituyen publicidad encubierta.

Para determinar si las notas periodísticas, entrevistas o reportajes difundidos en los medios de
comunicación constituyen, por su contenido, anuncios publicitarios, de modo que debieran ser
identificados como tales frente a los consumidores, es necesario recoger el criterio desarrollado en
el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 096-96-TDC(6), mediante
el cual se estableció los alcances del término "publicidad comercial" para efectos de la aplicación
del Decreto Legislativo Nº 691.

En este orden de ideas, cuando la información difundida a través de las noticias, reportajes y
entrevistas propias de un medio de comunicación posea las características propias de la publicidad
comercial, dicha información deberá regirse por las disposiciones contenidas en el Decreto
Legislativo Nº 691, el cual regula especialmente, entre otras infracciones, la publicidad encubierta.

Según se indicó en el apartado anterior, las normas sobre publicidad encubierta buscan evitar que
un consumidor razonable atribuya las apreciaciones personales del anunciante -efectuadas con
ánimo comercial- al supuesto juicio imparcial de una nota periodística. Ello debido a que los
consumidores, en estos casos, estarían siendo influidos en sus decisiones de consumo por la
confianza que tienen la opinión imparcial del medio de comunicación. Es decir, un consumidor
razonable tendrá mayor confianza en la información que le brinda un medio de comunicación -que
ante sus ojos es un tercero imparcial- que en aquella información que proviene de los anuncios
publicitarios propiamente dichos, cuya carga persuasiva es percibida directa y conscientemente por
este consumidor.

En consecuencia, resulta necesario establecer los criterios para identificar aquellos casos en que la
apariencia de la información publicitaria difundida por el medio de comunicación puede inducir a los
consumidores a creer que se trata de una nota periodística, entrevista o reportaje de carácter
imparcial, capaz de influir en su percepción y alterar así el efecto persuasivo del anuncio. A tal
efecto, debe recordarse que, en la publicidad encubierta, la percepción del anuncio que hace el
consumidor es diferente de aquella que se produciría si la información contenida en él hubiese sido
presentada de manera tal que el consumidor pudiera advertir claramente su verdadera naturaleza
persuasiva. Para ello, deben tenerse en consideración los siguientes elementos de juicio, que a su
vez se encuentran sintetizados en el Anexo 1 que acompaña a la presente resolución:

a) La publicidad encubierta se presenta de modo tal que un consumidor razonable no podría

identificar fácilmente su verdadero carácter.

La presunta publicidad encubierta debe encontrarse ubicada en las páginas, columnas o espacios
informativos característicos del medio de comunicación. Asimismo, debe contar con similar
formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas periodísticas,
programas radiales o televisivos, reportajes o entrevistas características del medio de
comunicación. De ser el caso, debe atenderse a ciertos rasgos característicos de las notas
periodísticas, tales como el título empleado, la indicación del lugar de donde proviene la noticia y
otros que pudieran tener efectos similares en la percepción del consumidor. En estos casos, la
presentación de la información genera un riesgo substancial de que un consumidor razonable,
mediante un análisis superficial(7), considere la publicación como una simple nota periodística,
reportaje o artículo.

b) El efecto persuasivo de la publicidad encubierta difiere de aquél que se produciría si la

misma información fuese presentada abiertamente como un anuncio publicitario.

Lo que preocupa a la Ley es, como ya se dijo, que la publicidad encubierta genere una distorsión
en la percepción del consumidor, que haga que el efecto persuasivo del anuncio se encubra bajo
una opinión aparentemente imparcial. Por ello, el criterio que se adopte debe descartar supuestos
en que dicha distorsión no se presenta, a fin de evitar la imposición de limitaciones innecesarias.

Bajo esta perspectiva, no constituirán supuestos de publicidad encubierta aquéllos en los cuales el
contenido de la nota periodística, entrevista o reportaje fuese de tal naturaleza que un consumidor
razonable no apreciara diferencias, en cuanto al efecto persuasivo contenido en dicho mensaje, ya
sea que éste proviniera del medio de comunicación o del propio anunciante. Dichos casos deberán
ser considerados como meras notas periodísticas del medio de comunicación -alusivas a un
producto, a una empresa o a un género de productos- cuya finalidad es esencialmente informativa
y cuyos efectos publicitarios tienen un carácter secundario, poco importante o irrelevante.

Esto implica analizar el efecto persuasivo del anuncio. Para este fin, el análisis que efectúe la
autoridad, en cada caso, deberá partir de una comparación abstracta entre el efecto persuasivo
que tendría la misma información, ya sea que fuese difundida como un anuncio publicitario o como
una nota periodística. De este modo, no serán aplicables las disposiciones sobre publicidad
encubierta si, una vez efectuado dicho análisis, se llegara a la conclusión de que la información
difundida no tendrá un efecto persuasivo substancialmente distinto, en uno u otro caso.

Ello ocurrirá, principalmente, por tratarse de información referida a eventos o hechos en los que es
indiferente si la información es brindada por el propio anunciante o por un tercero, como por
ejemplo, cuando el medio anunciara la apertura de una nueva tienda comercial o comunicara el
lanzamiento de un nuevo producto, difundiera una primicia en materia de negocios u otra
información desprovista de opiniones que influyan de manera determinante en el consumidor. Es
decir, siempre y cuando un consumidor razonable no apreciara diferencias entre la información
difundida por el medio de comunicación y una simple nota de prensa.

Así, las decisiones de consumo de un consumidor razonable no se verían influidas por el hecho de
que una empresa bancaria hubiese abierto una sucursal o hubiese celebrado sus bodas de plata.
Si leyera dicha información en un anuncio publicitario, o en una nota periodística, la información
que obtendría sería exactamente la misma: existe una nueva sucursal o la empresa tiene un año
más de existencia. El efecto persuasivo del hecho no se modifica substancialmente si la
información está en un anuncio o en un artículo periodístico. Tampoco existiría diferencia alguna
entre un anuncio en el que una cadena de tiendas comerciales comunicara la apertura de un nuevo
local y una nota de prensa que diese cuenta de este hecho.

En estos supuestos no existiría riesgo de engaño a los consumidores, motivo por el cual no se
encuentran bajo los alcances de la normativa sobre publicidad encubierta. De esta forma, en
aquellos casos en que no pudiera determinarse la existencia de un efecto persuasivo
substancialmente diferente, la publicación será legítima incluso en el caso que se acreditara que el
espacio en el que la publicación se produjo ha sido pagado por el proveedor del bien o servicio
correspondiente.

Debe cuidarse, sin embargo, algunos aspectos que podrían generar el abuso de este tipo de
publicaciones. Si la noticia publicada como tal llevara opiniones o calificativos que pudiesen
modificar su efecto persuasivo, dependiendo de quién provienen, la autoridad deberá ser más
cautelosa.

El uso de adjetivos simples, con capacidad persuasiva muy limitada como "Se inaugura
modernaagencia" o "Se abre elegantesucursal" no deben despertar preocupación si a los ojos de
un consumidor razonable no generan una percepción substancialmente diferente. Sin embargo,
opiniones como "La más moderna de Sudamérica" o "La mejor Cocina de Lima", en las que sí se
puede apreciar un efecto persuasivo substancialmente diferente, deberán ser identificadas como
publirreportajes o anuncios contratados, si del texto del anuncio se puede derivar que son una
opinión de quien escribe la nota y no de la propia empresa beneficiada con la información.

No obstante lo expuesto, el hecho de que algunos supuestos no configuren casos de publicidad

encubierta, no impediría que ellos fuesen tratados a la luz de las normas sobre competencia
desleal si, por ejemplo, la información vertida a través de una nota de prensa no fuese verdadera.
Así, se dijera que una empresa ha abierto 15 nuevas sucursales, y ello fuese inexacto, podrían
aplicarse las normas de competencia desleal contenidas en el Decreto Ley Nº 26122. Esto es una
derivación del criterio contenido en la Resolución Nº 096-96-TDC, recaída en el expediente Nº 089-
96-CCD seguido por Productos Rema S.A. contra Luz del Sur S.A.(8) En dicho expediente, no
obstante que la normativa publicitaria no resultaba aplicable a los anuncios materia del
procedimiento -debido a que éstos no calificaban como publicidad comercial- la Sala procedió a
evaluar el contenido de los mismos en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley de
Represión de la Competencia Desleal.

c) Necesidad de que exista un pago o cualquier otra prueba que acredite la intención del
medio de efectuar publicidad encubierta.
Una vez establecido que el tipo de información difundida sí genera un efecto persuasivo
substancialmente diferente, dependiendo de si estamos frente a un anuncio publicitario o frente a
una nota periodística, entonces debe procederse a determinar si existen pruebas que acrediten la
intención del medio de efectuar publicidad encubierta.

El elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad del medio de

comunicación será la existencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo por el espacio en
el que se difundió la publicidad encubierta. De este modo, si se lograra acreditar que dicho pago o
contraprestación se produjo, entonces la publicación será considerada un publirreportaje o anuncio
contratado.

No obstante ello, cuando no existan tales pruebas, la Comisión -o la Sala, de ser el caso- podrán
tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación del
medio de comunicación se encontraba encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios,
utilizando para tal efecto la apariencia de sus propias noticias, reportajes o entrevistas. Ello
sucedería, por ejemplo, si se lograra acreditar que la difusión de la publicidad encubierta se debió a
un favor en beneficio de un cliente conocido o a solicitud de este último.

En tales casos, será obligatorio colocar los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" en el
propio texto del anuncio, usando para ello el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.
No es, por tanto, legítimo, colocar la indicación de que se trata de un publirreportaje o anuncio
contratado en un lugar diferente al del propio texto del anuncio.

Consecuentemente, cuando en base a los criterios antes señalados se llegase a determinar que
una nota aparentemente periodística constituye un anuncio, serán de aplicación las normas en
materia de publicidad encubierta contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691 y su reglamento.

III.3. Las notas publicadas en la revista "Cosas".

Durante el periodo de investigación preliminar efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión,

se comprobó que algunas de las notas de apariencia periodística contenidas en las ediciones Nº
114, 115 y 116 de la revista Cosas, tenían por objeto promocionar bienes o servicios.
Adicionalmente, al pie del postón correspondiente a cada edición -es decir, en la página donde
aparece la información relativa al contenido de cada ejemplar y no en el texto de los anuncios- se
consignaba la frase "Los artículos que tienen encabezados de Crónica o Evento son
Publirreportajes", lo cual confirma el hecho que algunas de dichas notas se encontraban orientadas
a ofrecer y promover el consumo de bienes o servicios.

Sin embargo, en la edición Nº 122 la denunciada consignó en el postón de la revista Cosas la frase
"Los artículos que tienen el encabezado de Crónica o Evento no son Publirreportajes" y, asimismo,
señaló que las notas contenidas en dicha edición y en la edición Nº 123 no constituían
publirreportajes, en virtud a que no habían sido facturadas, con excepción de dos avisos.

En este sentido, resulta preciso evaluar si tienen naturaleza publicitaria las notas publicadas en la
revista Cosas, conforme a los criterios en la presente resolución, para efectos de determinar si la
denunciada ha incurrido o no en infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº
691 y en su reglamento.

Por un lado, algunas de las notas denominadas "Eventos" y "Crónicas" tenían las características
propias de una nota informativa, cuyos efectos publicitarios -si los hay- tienen un carácter
secundario e irrelevante en términos de un efecto persuasivo en el consumidor diferente de aquél
que hubieran tenido si se hubiesen presentado efectivamente como anuncios. En tal sentido,
dichos espacios únicamente se encontraban orientados a poner en conocimiento del público temas
tales como la apertura de un nuevo local, ciertos eventos o celebraciones propias de una
determinada empresa, u otros similares. Estos casos no constituyen publicidad encubierta,
conforme a los criterios establecidos en la presente resolución, en la medida que no difieren de una
simple nota de prensa. Como ejemplo, tenemos los siguientes:

I. En la edición Nº 114, del 20 de diciembre de 1996, páginas 148 y 149, se publicó bajo el
encabezado de "Evento", una nota con el título "50 años de McCann Erickson Perú", la cual se
encontraba referida a las celebraciones efectuadas por dicha empresa con motivo de su 50
aniversario. Si un consumidor leyera dicha información en un anuncio o en un artículo, su
apreciación sobre la información difundida sería la misma: McCann Erickson celebró su
aniversario. Asimismo, en la página 171 se publicó bajo el encabezado de "Evento" una nota
denominada "Tercera Cena de Proveedores de Santa Isabel", que se encontraba referida a un
evento institucional realizado por dicha empresa.

Dichas notas, aun cuando hubiesen sido pagadas, no influirán en las decisiones de los
consumidores de manera distinta que si se hubieran presentado como anuncios publicitarios,
motivo por el cual no constituyen supuestos de publicidad encubierta.

II. En la edición Nº 115 de la revista Cosas, del 6 de enero de 1997, página 10, se publicó
bajo el encabezado de "Evento", una nota con el título de "Gelatería Laritza en el Polo", en la cual
se indicaba lo siguiente: "el 23 de diciembre se inauguró en el centro comercial El Polo la tercera
Gelatería Laritza, que se caracteriza por el acogedor ambiente y recuerda una típica pérgola de
Italia, con la misma calidad de su productos y servicio". En este supuesto, podría difundirse la
misma información mediante una nota de prensa o a través de un comunicado de la empresa, sin
que exista diferencia alguna frente a los ojos de un consumidor razonable. Por ello, tampoco
constituye un supuesto de publicidad encubierta, dado que los juicios y adjetivos utilizados son
secundarios y de un efecto persuasivo que no tiene efectos substancialmente distintos en caso de
tratarse de un anuncio o de una nota periodística.

Sin embargo, en dicha revista aparecían otras notas con apariencia periodística cuya principal
finalidad era promocionar la prestación de ciertos servicios y que podrían conducir al público a
confundir los juicios personales del anunciante con el supuesto juicio imparcial del medio de
comunicación, como por ejemplo:

I. En la edición Nº 114 del 20 de diciembre de 1996, página 183, se publicó bajo el

encabezado de "Evento", un artículo con las mismas características que las notas periodísticas de
la revista bajo el título "Grupo Delgado S.A.: Publicidad Innovadora", en el cual se incluían frases
como "Una innovadora forma de anunciar a través de un sistema integral que incluye publicidad en
exteriores, interiores y los novedosos circuitos cerrados de televisión, está hoy al alcance de las
empresas que operan en el país" y "no se trata de una empresa de letreros sino de una entidad
que busca medios selectivos donde las empresas pueden publicitar a bajos costos".

En este caso, la opinión sobre la nueva forma de anunciar y los adjetivos vertidos sí
pueden generar una apreciación substancialmente diferente en el consumidor, quien puede
entender la opinión sobre el nuevo método de anunciar como una afirmación imparcial. Ello
modifica substancialmente la percepción del consumidor acerca de los méritos del producto que le
es ofrecido.

II. En la edición Nº 116 del 20 de enero de 1997, página 21, se publicó bajo el encabezado de
"Crónica", un artículo también similar a las notas periodísticas de la revista titulado "Colegio
Brüning aprendizaje del futuro", en el cual se consignaba -entre otras- frases tales como "Este
centro educativo cuenta con maestro que tienen como reto sustituir la presión por la motivación; la
posición pasiva del niño por la activa, creativa y productiva" y "El colegio cuenta con una moderna
infraestructura: aulas equipadas con moderna tecnología educativa, biblioteca, videoteca, sala de
cómputo, laboratorio de idiomas, laboratorios de física y química, salas de multiuso: danza, teatro,
baile, pintura, psicomotricidad, canchas de deporte, auditorio, piscina y cafetería. Se encuentra
ubicado en...".
 Como se indicó previamente, las apreciaciones vertidas por el anunciante
-también en este caso- pueden cambiar de manera substancial si el consumidor percibe el artículo
como la opinión de un tercero o si lo comprende como la opinión del propio Colegio.

III. En la edición Nº 120 del 17 de marzo de 1997, página 92, se publicó bajo el encabezado
de "Crónica" un artículo titulado "Efraín Montesinos. Cirujano Cardiovascular. Pionero de la Cirugía
Cardíaca y la Autotransfusión Sanguínea en el Perú", en el cual se incluía frases como:

- "Gracias a su conocimiento de la realidad médica peruana, el doctor Montesinos ha sido

tentado por la Clínica Limatambo para poner en marcha un servicio de cirugía cardiovascular que
no tenga nada que envidiar al de los Estados Unidos" y

- "La Clínica Limatambo además cuenta con un equipo de profesionales con entrenamiento,
certificación y experiencia en los Estados Unidos, tales como el doctor Enrique Calle, certificado
por el Board de Cardiología, el doctor Oscar Cepero, certificado por el Board de Anestesiología, el
doctor Montesinos, certificado por el Board de Cirugía, la señora Ana Peña Arrieta, certificada
como perfusionista y autotransfusionista. Son también parte del equipo los doctores..."

En estos casos, nuevamente, las opiniones vertidas sobre las habilidades y calidades del
servicio medico ofrecido pueden cambiar de manera substancial la forma en que el efecto
persuasivo del anuncio es percibido por el consumidor.

Estas últimas notas, además, fueron publicadas en la revista Cosas antes del 15 de abril de 1997,
fecha en que la Comisión emitió su orden de cese preventivo. Sobre el particular, debe recordarse
que la denunciada ha manifestado que, como consecuencia de dicha medida cautelar, el directorio
de la revista acordó acatar lo dispuesto por la Comisión y modificó su línea editorial y comercial,
de modo tal que dejó de cobrar o facturar a las empresas mencionadas en las notas periodísticas
que llevaban el título de "Crónica" o "Evento". De lo expuesto, por tanto, se desprende que las
notas antes mencionadas, publicadas en ediciones anteriores de la revista Cosas, fueron
efectivamente facturadas a las empresas e instituciones mencionadas en ellas.

En consecuencia, la Sala considera que las referidas notas de apariencia periodística constituían
publirreportajes y, en consecuencia, debían sujetarse a las normas contenidas en el artículo 6 del
Decreto Legislativo Nº 691 y en el artículo 7 de su reglamento.

III.4. La infracción a las normas de publicidad

A lo largo del procedimiento, Letras e Imágenes ha indicado que en ningún momento infringió la
normativa publicitaria, toda vez que en las ediciones analizadas durante la investigación de la
Secretaría Técnica de la Comisión, así como en las posteriores, había consignado la frase "Los
artículos que tienen encabezados de Crónica o Evento son Publirreportajes" en el postón de la
revista, dando cumplimiento de este modo a las disposiciones pertinentes. Por otro lado, también
señaló que en las ediciones Nº 122 y 123 tampoco había infringido las normas de publicidad, toda
vez que las notas contenidas en dichos números no habían sido facturadas.

En este sentido, para determinar si la denunciada ha infringido las normas sobre publicidad, debe
tenerse en consideración que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº
691, los anuncios deben distinguirse claramente como tales, y que, según el artículo 7 de su
reglamento, los anuncios que resulten similares a las notas periodísticas deben consignar la frase
"publirreportaje" o "anuncio contratado".

En este caso, las notas publicadas en la revista "Cosas" bajo los encabezados de "Crónica" y
"Evento" a las que se ha hecho referencia en la parte final del punto precedente, mantenían la
misma diagramación utilizada para las notas con contenido periodístico, generando de este modo
confusión en el público lector al no poder distinguir el verdadero carácter publicitario de las notas,
por lo que los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" debían ser consignados en ellas.
Por complementar lo expuesto, cabe señalar que la inclusión de la frase "Los artículos que tienen
el encabezado de Crónica o Evento son Publirreportajes" no es suficiente para distinguir dichas
notas de aquéllas con carácter periodístico, más aun si el artículo 7 del reglamento del Decreto
Legislativo Nº 691 indica en forma expresa la forma como debe diferenciarse tales anuncios, es
decir, consignando los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y
dimensión de la letra utilizada en el texto.

En consecuencia, la Sala considera que la denunciada ha infringido lo dispuesto en el artículo 6 del

Decreto Legislativo Nº 691 y en el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI, al haber
difundido anuncios presentándolos como artículos o reportajes periodísticos, sin consignar en ellos
ninguno de los términos requeridos por la norma para diferenciarlos adecuadamente como
publicidad.

III.5. La sanción impuesta por la Comisión.

Letras e Imágenes, en su escrito de apelación, señaló que la sanción no era proporcional a su

comportamiento en el proceso, ni a la infracción cometida, y precisó que "según lo dispuesto por el
artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 807, la sanción de multa procede cuando el obligado a
cumplir con una medida cautelar no lo hiciera"(9). Al respecto, indicó que había dado inmediato
cumplimiento a dicha medida cautelar al no dar carácter publicitario a las notas publicadas en las
ediciones número 122 y siguientes de la revista Cosas.

Por otro lado, también refirió que el monto de la multa era elevado y la misma resultaba
confiscatoria, ya que sólo dos de las notas aparecidas en la edición número 122 de la revista
(páginas 106 y 124), habían sido facturadas. Dichas notas, de acuerdo a las facturas presentadas,
tuvieron un importe neto total de US$ 4,143.75, que al tipo de cambio daba un total de S/.
10,980.93. En este sentido, según la apelante, la sanción de 10 UIT (S/. 24,000.00) duplica el
monto de su eventual infracción.

Sobre el particular, cabe mencionar que la sanción impuesta por la Comisión se realizó mediante
una resolución final, en base a la investigación realizada durante todo el procedimiento, de modo
que no fue impuesta como consecuencia de un incumplimiento de los términos establecidos en la
medida cautelar impuesta por la Comisión. Por tanto, siendo que algunas de las notas publicadas
en las distintas ediciones de la revista "Cosas" eran publirreportajes y siendo que, tal como se ha
señalado en los puntos III.3 y III.4, la denunciada infringió la normativa publicitaria vigente, la
imposición de una sanción era procedente, ante lo cual cabe sólo verificar si la misma fue impuesta
de manera proporcional a la infracción cometida.

En este sentido, debe tenerse en consideración lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 16
del Decreto Legislativo Nº 691, de acuerdo al cual la imposición y graduación de las multas se
determinan teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta
del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros
criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere necesario adoptar la Comisión(10).

Al respecto, existen diversos elementos que deben tomarse en cuenta para la determinación de la
sanción. En primer lugar, si bien Letras e Imágenes fue informada en más de una oportunidad
respecto a la omisión en la cual estaba incurriendo al difundir las notas en cuestión, también lo es
que la Secretaría Técnica de la Comisión en sus diferentes comunicaciones a Letras e Imágenes,
dio a entender que la característica publicitaria de dicha notas estaba determinada por el hecho
que eran anuncios contratados, es decir, que los anunciantes pagaban por su publicación, lo cual
llevó a la denunciada a deducir que su no facturación implicaba que tales notas dejaban de ser
publirreportajes.

En este sentido, no fue sino hasta la emisión de la resolución impugnada que la Comisión expuso
en forma clara los criterios que utilizaría para determinar si una nota con apariencia periodística
constituía o no publicidad comercial, siendo que mediante dicha resolución impuso la sanción de
10 UIT por infracción a las normas de publicidad.

Por tal motivo, un primer elemento de juicio que debe tomarse en cuenta al momento de graduar la
sanción impuesta es que Letras e Imágenes no se encontraba en pleno conocimiento respecto de
las características propias de los publirreportajes cuando se inició el procedimiento, siendo que en
un momento consideró que la característica de un publirreportaje la constituía el hecho de que
fuese pagado. No obstante ello, también es cierto que muchos de los anuncios publicados eran
abiertamente publicidad encubierta -lo que podría haberse determinado efectuando un análisis
simple de razonabilidad-, cuya advertencia a los consumidores no cumplía con el criterio que
claramente enunciaba el artículo 7 del reglamento del Decreto Legislativo Nº 691, es decir,
consignar los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la
letra utilizada en el texto.

Adicionalmente, debe considerarse que varios de los anuncios considerados ilegales por la
Comisión resultan ser legales de acuerdo al criterio establecido en esta resolución y, finalmente,
que el efecto producido en el mercado por la publicidad encubierta en este caso no ha tenido
magnitud tal que pudiera ser calificado como grave.

En consecuencia, esta Sala es de opinión que la multa impuesta por la Comisión, ascendente a 10
(diez) UIT debe ser reducida a 1 (una) UIT.

III.6. Precedente de observancia obligatoria y difusión de la resolución.

Por último, en aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que la presente resolución constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva y oficiar al
Directorio del Indecopi para que ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolución Nº 029-97-CCD de la Comisión de Represión de la

Competencia Desleal, en el extremo en que declaró fundada la denuncia seguida de oficio contra
Editorial Letras e Imágenes S.A. por infringir el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 691. En
consecuencia, se ordena el cese definitivo de la difusión en la revista Cosas de notas que tengan
las características de publicidad encubierta, en tanto no se distinga adecuadamente este tipo de
anuncios respecto de las notas periodísticas mediante la inclusión de los términos "publirreportaje"
o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

SEGUNDO : Modificar la resolución de primera instancia en el extremo por el cual impuso una
sanción de 10 (diez) UIT a Editorial Letras e Imágenes S.A., la misma que queda establecida en 1
(una) UIT.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
declarar que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en la
aplicación de los siguientes principios:

"Para identificar aquellos casos en que la apariencia de la información publicitaria difundida por el
medio de comunicación puede inducir a los consumidores a creer que se trata de una nota
periodística, programa radial o televisivo, entrevista o reportaje de carácter imparcial, capaz de
influir en su percepción y alterar así el efecto persuasivo del anuncio, debe tenerse en cuenta los
siguientes elementos de juicio:
a) La publicidad encubierta se presenta de modo tal que un consumidor razonable no podría
identificar fácilmente su verdadero carácter:

Es decir que la presunta publicidad encubierta debe encontrarse ubicada en las páginas,
columnas o espacios informativos característicos del medio de comunicación. Asimismo, debe
contar con similar formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas
periodísticas, programas radiales o televisivos, reportajes o entrevistas características del medio de
comunicación.

b) El efecto persuasivo de la publicidad encubierta difiere de aquél que se produciría si la

misma información fuese presentada abiertamente como un anuncio publicitario:

En este punto, el análisis que efectúe la autoridad, en cada caso, deberá partir de una
comparación abstracta entre el efecto persuasivo que tendría la misma información, ya sea que
fuese difundida como un anuncio publicitario o como una nota periodística. De este modo, no será
aplicables las disposiciones sobre publicidad encubierta si, una vez efectuado dicho análisis, se
llegara a la conclusión de que la información difundida no tendrá un efecto persuasivo
substancialmente distinto, en uno u otro caso.

Debe cuidarse, sin embargo, algunos aspectos que podrían generar el abuso de este tipo de
publicaciones. Si la noticia publicada como tal llevara opiniones o calificativos que pudiesen
modificar su efecto persuasivo, dependiendo de quién provienen, la autoridad deberá ser más
cautelosa.

c) Necesidad de que exista un pago o cualquier otra prueba que acredite la intención del
medio de efectuar publicidad encubierta.

El elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad del medio de

comunicación será la existencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo por el espacio en
que fue difundida la publicidad encubierta. No obstante ello, cuando no existan tales pruebas, se
podrá tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación
del medio de comunicación estuvo encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios,
utilizando para ello la apariencia de su propias noticias, reportajes o entrevistas".

CUARTO .- Disponer que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución, así como de
la resolución de Primera Instancia, al Directorio del Indecopi, para su publicación en el diario oficial
El Peruano, de acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 43 del Decreto
Legislativo Nº 807.

QUINTO .- Incorporar al Anexo 1 que se acompaña como parte integrante de la presente

resolución.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega Casto y Ana María Pacón.

Anexo I:

Criterios para determinar cuando un anuncio constituye publicidad encubierta

Haga click para ver cuadro del Anexo I

Publicidad engañosa: Infracción al principio de veracidad en los anuncios publicitarios (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 14 de Diálogo con la Jurisprudencia

Sancionan a clínicas por infracción al principio de veracidad publicitaria, al no poder acreditar que
la veracidad de las afirmaciones divulgadas en anuncio publicitario sobre los servicios que éstas
brindan, así como por encontrarse el responsable médico suspendido en el ejercicio profesional, lo
cual induce a error a un consumidor razonable sobre la idoneidad del servicio.

Expediente 068-1998/CCD

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Procedencia : Comisión de Represión de la Competencia Desleal (La Comisión)

Denunciante : De oficio

Denunciados : Germán Salazar Tamayo (Señor Salazar) Clínica de Día Láser S.A.
(Clínica de Día Láser) Clínica Saint Germain (Clínica Saint Germain)

Asunto : Publicidad comercial, principio de veracidad, publicidad engañosa

Actividad : Actividades de Servicios Sociales y de Salud

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCIÓN N° 0212-1999/TDC-INDECOPI

SUMILLA: Se confirma la Resolución N° 022-1999/CCD-INDECOPI emitida el 23 de marzo de

1999 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal en los extremos en que:

(a) Declaró fundada la denuncia tramitada de oficio contra la Clínica de Día Láser por
infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691. Al respecto, se señala que la Clínica de
Día Láser no ha cumplido con acreditar que las fotografías "antes" y "después" incluidas en los
anuncios materia de la denuncia, correspondan a pacientes tratados en dicho establecimiento.
Asimismo, se indica que la Clínica de Día Láser no ha acreditado que cuenta con los equipos
necesarios para brindar a los consumidores los servicios a los cuales se hace referencia en los
anuncios denunciados. Finalmente, se señala que la Clínica de Día Láser promocionó los servicios
que presta mediante trípticos, pese a no contar con las licencias y autorizaciones correspondientes
para ofrecer estos servicios.

(b) Declaró fundada la denuncia tramitada de oficio contra el señor Germán Salazar Tamayo.
Al respecto, se indica que éste resulta responsable por las infracciones cometidas por la Clínica de
Día Láser al ser beneficiario directo de dichos anuncios, toda vez que en los mencionados avisos
se señalaba que éste era el "Director -Médico" de la Clínica de Día Láser.

Se revoca la Resolución N° 022-1999/CCD-INDECOPI en los extremos en que:

a) Declaró fundada la denuncia contra la Clínica de Día Láser por infracciones al artículo 4 del
Decreto Legislativo Nº 691, al promocionar los servicios que presta mediante anuncios en las guías
telefónicas correspondientes a 1997 y 1998, pese a no contar con licencias al momento de difusión
de los avisos. Al respecto, se señala que dicho extremo debe declararse infundado, dado que la
cancelación de las licencias correspondientes fue un hecho sobreviniente a la contratación de
dichos avisos y a la puesta en circulación de las guías telefónicas, por lo que no resultaba posible
que la denunciada dispusiese el cese de la difusión de tales anuncios.

b) Declaró fundada la denuncia contra la Clínica Saint Germain al promocionar sus servicios
en la guía telefónica de 1998, pese a no encontrarse en funcionamiento al momento de la difusión
de dichos avisos. Al respecto, se señala que este extremo debe declararse infundado, dado que la
publicación de tales anuncios fue contratada en 1997, cuando la Clínica Saint Germain era un
proyecto cuya construcción sería concluida en 1998. Así, pese a que durante 1998 la Clínica Saint
Germain no se terminó de implementar, la difusión de los avisos en la guía no resulta sancionable
dado que por su naturaleza continua no era posible disponer el cese de la difusión de los mismos.

c) Declaró fundada la denuncia contra el señor Germán Salazar Tamayo por infracciones al
artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, al promocionar los servicios que presta como "Director-
Médico" de la Clínica de Día Láser y como "Director-Gerente" de la Clínica Saint Germain,
mediante anuncios en las guías telefónicas correspondientes a 1997 y 1998 pese a que al
momento de la difusión de los mismos no se encontraba habilitado para desempeñarse como
médico. Al respecto, se señala que dicho extremo debe declararse infundado porque la
inhabilitación referida fue un hecho sobreviniente a la contratación de los referidos avisos y a la
puesta en circulación de las guías telefónicas correspondientes, los cuales no son susceptibles de
retirarse de circulación, por su naturaleza permanente y continua.

Se modifica la resolución apelada en el extremo de las sanciones impuestas a los

denunciados. En tal sentido, atendiendo a la gravedad del daño, se impone a la Clínica de Día
Láser una multa ascendente a 10 UIT y al señor Germán Salazar Tamayo se le sanciona con una
multa equivalente a 10 UIT. En consecuencia, se dispone la inscripción de los mismos en el
Registro de Infractores a que hace referencia el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807.

Finalmente, por considerar que este procedimiento es de importancia para proteger los
derechos de los consumidores, se solicita al Directorio del INDECOPI la publicación de la presente
resolución.

Sanción : 10 UIT a la Clínica de Día Láser

10 UIT al señor Germán Salazar Tamayo

Lima, 9 de junio de 1999

I. ANTECEDENTES
Mediante Resolución N° 1 emitida el 2 de julio de 1998 se inició un procedimiento de oficio contra
el señor Salazar y las Clínicas de Día Láser y Saint Germain, por presuntas infracciones al Decreto
Legislativo N° 691 cometidas con ocasión de la difusión de anuncios promocionando los servicios
prestados por éstos. Por Resolución N° 022-1999/CCD-INDECOPI emitida el 23 de marzo de 1999,
se declaró fundado el procedimiento seguido de oficio y se sancionó al señor Salazar con una
multa ascendente a 10 UIT y a las Clínicas de Día Láser y Saint Germain con multas ascendentes
a 5 UIT a cada una.

El 5 de abril de 1999, los denunciados apelaron de la resolución antes señalada, motivo por el cual
el expediente fue elevado a esta Sala.

De la revisión del expediente, se aprecia que mediante Resolución N° 1, la Comisión decidió iniciar
un procedimiento de oficio contra los denunciados en atención a:

(i) Oficio del 19 de junio de 1998 emitido por el Ministerio de Salud en el que se señalaba que: a) el
señor Salazar publicó en las páginas amarillas de la guía telefónica de 1998, un anuncio
correspondiente a la Clínica Saint Germain, institución que era de su propiedad; b) el Ministerio
efectuó una inspección en el local de la Clínica Saint Germain, encontrando sólo un edificio en
construcción; c) el señor Salazar fue suspendido por el Colegio Médico del Perú en el ejercicio de
la profesión médica, por lo cual se canceló la autorización de funcionamiento de la Clínica de Día
Láser que en los anuncios figuraba como matriz de la Clínica Saint Germain.
(ii) Memorándum del 2 de julio de 1998, por el cual la Comisión de Protección al Consumidor
remitió algunos de los antecedentes del procedimiento seguido de oficio contra la Clínica de Día
Láser. Entre dichos antecedentes se enviaron los informes de fechas 9 y 30 de junio de 1998
emitidos por la Unidad de Fiscalización del INDECOPI-UFI en los cuales se señalaba que, en esas
fechas, el referido establecimiento se encontraba prestando servicios normalmente; así como las
denuncias presentadas ante dicha Comisión por consumidores contra la Clínica de Día Láser.

En virtud de tales documentos, se pudo establecer que los anuncios investigados

consistían en: (i) 2 avisos publicados en las guías telefónicas de los años 1997 y 1998
promocionando los servicios de la Clínica de Día Láser; (ii) 1 aviso promocionando lo servicios
prestados por la Clínica Saint Germain publicado en la guía telefónica de 1998; y (iii) trípticos en
los que se describían los servicios prestados por la Clínica de Día Láser, los cuales se repartieron
durante los años 1997 y 1998 entre quienes acudían a la referida clínica.(1)

El 10 de julio de 1998, el señor Salazar presentó sus descargos, a nombre propio y de las Clínicas
de Día Láser y Saint Germain, manifestando que no había infringido lo dispuesto por el Decreto
Legislativo N° 691. Al respecto, señaló lo siguiente:

(i) La Clínica de Día Láser estaba en condiciones de prestar los servicios a los cuales se
hacía mención a los anuncios materia de denuncia. A fin de acreditar esto, presentó el listado de
las operaciones realizadas durante los años 1997 y 1998, agregando que no podía remitir las
historias clínicas de sus pacientes por tratarse de un secreto profesional.

(ii) En los avisos de la Clínica de Día Láser publicados en la guía telefónica, así como en los
trípticos, se anunciaba la próxima apertura de la Clínica Saint Germain, subsidiaria de aquélla, que
se encontraba en etapa de construcción y contaba con planes aprobados por la Dirección
Subregional V de Salud.

(iii) En ninguno de los anuncios se promocionaba los servicios del señor Salazar a título
personal, ya que sólo se le mencionaba como director médico de ambas clínicas.

En atención a diversos requerimientos formulados por la Secretaría Técnica, mediante oficios del
17 de julio de 1998 y 12 de agosto de 1998, la Dirección de Salud V Lima del Ministerio de Salud,
precisó lo siguiente:

(i) Mediante Resolución N° 985/95-DESP-DI.SUR.SA.V.LC. emitida el 17 de octubre de 1995,

se suspendió por seis meses la autorización de funcionamiento de la Clínica de Día Láser, en tanto
adecuase sus instalaciones únicamente para la prestación de servicios como Policlínico y no como
Clínica. Tal suspensión se adoptó al haberse comprobado que sus instalaciones no reunían las
condiciones exigidas por ley para realizar cirugías. Contra dicha resolución, el señor Salazar
interpuso una acción de amparo, que fue declarada improcedentes por sentencia del 30 de julio de
1996, siendo que esta última quedó consentida el 24 de setiembre de 1996.

(ii) Mediante Resolución N° 255 emitida el 29 de setiembre de 1997, el Consejo Regional III
del Colegio Médico del Perú suspendió al señor Salazar en su ejercicio profesional por el plazo de
30 días, debido a faltas al Código de Ética de dicha institución, incurridas en el tratamiento
quirúrgico que brindó a una consumidora. Tal suspensión fue ratificada mediante Resolución N°
1409-CN-98 emitida el 4 de junio de 1998 por el Consejo Nacional del Colegio Médico de Perú.

(iii) Mediante Resolución N° 808/98-DESP-DI.SA.V.LC. emitida el 1 de julio de 1998 y

publicada el 13 de junio de 1998, se anuló la Licencia de Funcionamiento perteneciente a la Clínica
de Día Láser, quedando impedido el citado establecimiento de prestar servicios de salud. Dicha
medida se sustentó en que dicha clínica no cumplió no adecuar sus instalaciones para la
prestación de los servicios como Policlínico y no como Clínica.
(iv) Mediante Resolución N° 895/98-DESP-DI.SA.V-LC del 19 de junio de 1998, publicada el 4
de julio de 1998, se declaró improcedente el cambio de nombre y recategorización de la Clínica de
Día Láser, disponiendo la clausura de la misma. Tal decisión se adoptó en atención a la Resolución
N° 808/98-DESP-DI-SA-LC que anuló el Registro Unificado de la Clínica y la Resolución N° 1409-
CN-98 que suspendió al señor Salazar en el ejercicio de su profesión.

El 17 de agosto de 1998, el señor Salazar manifestó que en ninguno de los avisos se decía que las
personas que aparecían en ellos hubieran sido operadas en la Clínica de Día Láser, agregando
que había evitado colocar imágenes de sus pacientes para no violar el secreto profesional.
Además, señaló que contaba con los equipos necesarios para realizar las intervenciones aludidas
en sus anuncios; sin embargo, dichos equipos fueron sustraídos de su local, conforme se
desprendía de la copia de la denuncia presentada ante la Comisaría de Alfonso Ugarte.

La Resolución N° 022-1999/CCD-INDECOPI, señaló lo siguiente:

(i) La Clínica de Día Láser no cumplió con acreditar: a) que las fotografías "antes" y "después"
incluidas en los avisos corresponden a personas tratadas en dicha clínica; b) que contaba con los
equipos quirúrgicos necesarios para realizar las operaciones que publicita; c) que se encontraba
apta para realizar los servicios publicitados ya que, tenía la licencia cancelada, durante el periodo
de difusión de los referidos anuncios; y, d) que su director médico, señor Salazar, se encontraba
apto para el ejercicio de la medicina.

(ii) La Clínica Saint Germain no cumplió con acreditar: a) que se encontraba autorizada para
realizar los servicios publicitados ya que, no contaba con licencia de funcionamiento y se
encontraba aún en construcción; y b) que su Director-Médico, señor Salazar, se encontraba apto
para el ejercicio de la medicina.

(iii) El señor Salazar tenía la calidad de anunciante de acuerdo a lo señalado en el artículo 1

del Decreto Legislativo N° 691, dado que los anuncios materia de la denuncia hacían referencia a
sus calificaciones personales, así como a los servicios que brinda a través de las Clínicas.

(iv) El señor Salazar, en su calidad de anunciante, no había cumplido con acreditar que se
encontraba calificado para brindar los servicios que publicita en las Clínicas de Día Láser y Saint
Germain.

En su escrito de apelación, los denunciados señalaron que en la medida que tanto el señor
Salazar, como las Clínicas estaban imposibilitados de prestar los servicios publicitados en los
anuncios, en su opinión, los actos de competencia desleal que dieron origen al presente
procedimiento no se encontraban en ejecución al iniciarse éste. Por tanto, los denunciados
señalaron que la Comisión carecía de facultades para iniciar dicho procedimiento de oficio, de
acuerdo a lo señalado en el artículo 21 del Decreto Ley N° 26122, Ley de Represión de la
Competencia Desleal.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, las cuestiones en
discusión en la presente caso consisten en determinar:

(i) si la Comisión tenía facultades para iniciar el presente procedimiento de oficio;

(ii) si los anuncios difundidos por la Clínica de Día Láser han inducido a error a los
consumidores al dar a entender que las fotografías "antes" y "después" incluidas en los anuncios
materia de la denuncia, corresponden a pacientes tratados en dicho establecimiento;

(iii) si los anuncios difundidos por la Clínica de Día Láser han inducido a error a los
consumidores al dar a entender que ésta cuanta con los equipos necesarios para realizar los
tratamientos mencionados en los anuncios denunciados;
(iv) si la Clínica de Día Láser ha inducido a error a los consumidores al dar a entender que
contaba con las licencias y autorizaciones necesarias para prestar los servicios que promociona;

(v) si la Clínica Saint Germain ha inducido a error a los consumidores, al dar a entender que
dicho establecimiento se encontraba en funcionamiento;

(vi) si, de ser el caso, el señor Salazar resulta responsable por las infracciones cometidas por
la Clínica de Día Láser, al presentarse en los anuncios materia del procedimiento como "Director
Médico" de la Clínica de Día Láser;

(vii) si, de ser el caso, el señor Salazar ha inducido a error a los consumidores al promocionar
la prestación de sus servicios como médico en las clínicas antes señaladas, pese a que no se
encontraba apto para el desempeño de tal carrera;

(viii) si, de ser el caso, corresponde graduar la sanción impuesta u ordenar la inscripción de los
denunciados en el Registro de Infractores a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N°
807;

(ix) si, de ser el caso, corresponde ordenar el cese definitivo de los anuncios materia de la
presente denuncia; y,

(x) si corresponde solicitar la publicación de la presente resolución, de conformidad con el

artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807.(i)

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Las facultades de la Comisión para iniciar el presente procedimiento de oficio.

En su escrito de apelación, los denunciados han alegado que en la medida que se encontraban
imposibilitados de prestar los servicios publicitados en los anuncios, en su opinión, los actos de
competencia desleal no se encontraban en ejecución al iniciarse el presente procedimiento de
oficio. Por tanto, indicaron que la Comisión carecía de competencia para iniciar el procedimiento de
oficio, de acuerdo a lo señalado en el artículo 21 del Decreto Ley N° 26122, Ley de Represión de la
Competencia Desleal.(2)

Al respecto, debe indicarse que la norma aludida por los denunciados, no resulta aplicable al caso
en cuestión.

En tal efecto, los actos materia del presente procedimiento iniciado de oficio, se refieren a
infracciones a las normas de publicidad y no a la ejecución de actos de competencia desleal. Por lo
tanto, le son aplicables las Normas sobre Publicidad en Defensa de los Consumidores contenidas
en el Decreto Legislativo N° 691 y no aquellas consignadas en la Ley N° 26122, Ley sobre la
Represión de la Competencia Desleal.

De acuerdo al artículo 24 de la Ley N° 25868, la Comisión es la encargada de velar por el

cumplimiento tanto de las Normas sobre Publicidad en Defensa de los Consumidores, aprobadas
por el Decreto Legislativo N° 691, así como velar por el cumplimiento de las normas que sancionan
las prácticas contra la buena fe comercial consignadas en la Ley N° 26122, Ley sobre Represión
de la Competencia Desleal.

Ambos cuerpos legislativos tienen objetos de protección distintos. En efecto, las normas contenidas
en el Decreto Ley N° 26122 persiguen evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre
competencia en actividades económicas(3). Por su parte, el Decreto Legislativo N° 691 tiene como
objeto velar por el cumplimiento de principios básicos (legalidad, veracidad, etc.) en la actividad
publicitaria, a fin de que no se distorsione el sistema o se engañe a los consumidores.
En el presente caso, debe indicarse que la Comisión se encontraba facultada para iniciar de oficio
el presente procedimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 del Decreto Legislativo N°
807(4).

En tal sentido, teniendo en consideración que de la información remitida tanto por el Ministerio de
Salud, así como de la Comisión de Protección al Consumidor, se apreciaba la existencia de
indicios de infracciones al principio de veracidad(ii) en materia publicitaria contenido en el Decreto
Legislativo N° 691, mediante la Resolución N° 1, la Comisión decidió iniciar el presente
procedimiento de oficio.

En consecuencia, la Sala considera que la Comisión se encontraba facultada para iniciar el

presente procedimiento de oficio en resguardo del cumplimiento de las Normas sobre Publicidad en
Defensa de los Consumidores aprobadas por el Decreto Legislativo N° 691 y de acuerdo a lo
establecido en el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 807.

III.2 Interpretación de los anuncios

Tal como se establece en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 691, los anuncios deben ser
juzgados teniendo en cuenta el hecho que un consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario(5).

Sobre el particular, mediante Resolución N° 052-96-TRI-SDC(6), esta Sala aprobó el precedente

de observancia obligatoria referido a este tema, precisando que los anuncios son juzgados
atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y
usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones complejas y sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio
publicitario, una posición prudente antes que ingenua.

En ese sentido, para poder establecer si un anuncio infringe lo dispuesto en las normas
publicitarias vigentes, éste debe ser analizado de forma conjunta, toda vez que es de esta manera
como un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podría influir en posteriores decisiones
de consumo.

Siguiendo esta misma línea, en la Resolución N° 098-96-TDC(7), emitida en el proceso iniciado por
Liofilizadora del Pacífico S.R. Ltda. y Omniagro S.A. contra Hersil-Laboratorios Farmacéuticos S.A.
y Tracker S.A. por infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, esta Sala consideró que
las afirmaciones vertidas en un anuncio publicitario debían analizarse en conjunto y no
aisladamente.

III.3 El principio de veracidad

En el primer párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que los anuncios no
deben contener informaciones o imágenes que sean susceptibles de inducir a error a los
consumidores, respecto de las características del producto o servicio que se oferta(8).

Al respecto, esta Sala mediante Resolución N° 014-97-TDC(9), aprobó el precedente de

observancia obligatoria referido a los casos en que los anunciantes se encuentran sujetos a probar
la veracidad de las afirmaciones que difunden en sus anuncios. En dicha oportunidad se consideró
que ello dependía de cómo era percibida la afirmación por un consumidor razonable. De este
modo, si las afirmaciones contienen información que pueda ser considerada como objetivamente
verificable por un consumidor razonable, están sujetas al principio de veracidad. Si, por el contrario,
las afirmaciones son percibidas por este tipo de consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto,
no verificables, no están sujetas a comprobación.
Lo expuesto en el párrafo anterior parte de la premisa de que los consumidores quedan
influenciados mediante un examen superficial de los anuncios y que, en tal sentido, las
afirmaciones difundidas en éstos deben ser analizadas en forma conjunta y no aisladamente.

Luego de haber establecido los criterios bajo los cuales deben ser juzgados los anuncios
publicitarios, corresponde realizar un análisis sobre la legalidad del anuncio materia de denuncia,
de acuerdo a dichos criterios. Al respecto, debe indicarse que si bien los denunciados no han
señalado expresamente, cuáles son los argumentos que sustentan su apelación en este extremo,
la Sala considera conveniente pronunciarse sobre el particular.

III.4 Los anuncios materia del procedimiento

III.4.1. Anuncios publicados por la Clínica de Día Láser.

A. Interpretación de los anuncios

Del expediente, se aprecia que la Clínica de Día Láser publicó dos anuncios en las páginas
amarillas de las guías telefónicas de los años 1997 y 1998(10). Estos anuncios tenían el siguiente
contenido:

"Clínica de Día Láser - La mejor y más avanzada tecnología sin hospitalización - consulta gratis
atención de lunes a sábado - Director Médico: Dr. Germán Salazar Tamayo - Miembro de la
Sociedad Internacional de Cirugía con Láser -."En la parte central del anuncio aparecen imágenes
antes-después acompañadas de las siguientes frases: "Corrija sus maxilares, con alta tecnología
sin cicatrices (...) cirugía estética de la nariz con técnicas francesas (...)".

Asimismo, la Clínica de Día Láser difundió un tríptico promocionando sus servicios, los cuales
fueron repartidos por lo menos desde abril de 1997 hasta el inicio del presente procedimiento, es
decir hasta julio de 1998. Dicho tríptico contenía las siguientes afirmaciones:

"CLÍNICA DE DÍA LÁSER - La más alta tecnología láser en el cuidado de su belleza - la mejor y
más avanzada tecnología sin hospitalización. PRÓXIMA APERTURA CLÍNICA SAINT GERMAIN
(...) Director Médico - Dr. Germán Salazar Tamayo - con la mejor y más avanzada tecnología sin
hospitalización - Miembro de la sociedad francesa de cirugía (...)".

Al respecto, la Sala coincide con la Comisión en que una interpretación integral y superficial de las
frases e imágenes contenidas en estos anuncios es susceptible de dar a entender a un consumidor
razonable que las personas cuyas fotografías aparecen en dichos anuncios han recibido su
tratamiento en la Clínica de Día Láser y que la misma cuenta con los equipos quirúrgicos
necesarios para brindar a los consumidores los servicios a los cuales hacen referencia.

Asimismo, un consumidor razonable entendería que dicha clínica contaba con las licencias y
autorizaciones correspondientes para prestar esos servicios y que estaban dirigidas por un médico
apto, el señor Salazar, en el ejercicio profesional, quien además prestaba los servicios que se
difundían en la publicidad.

Dichas afirmaciones son objetivamente verificables por un consumidor razonable, por lo que están
sujetas al principio de veracidad.

B. Acreditación de las afirmaciones contenidas en los anuncios.

- Las fotografías "antes" y "después".

La Clínica de Día Láser manifestó que en ninguno de los avisos se afirmaba que las personas
cuyas fotografías aparecían en ellos hubieran sido operadas en su establecimiento y que no
permitieron que se colocara en los mismos a alguno de los casos atendidos en sus locales para no
infringir el secreto profesional; agregando que dichas imágenes fueron tomadas de "textos y libros
donde aparecían operados antes y después para demostrar publicitariamente que esas
operaciones son ciertas y posibles".

Asimismo, dicha clínica indicó que las afirmaciones contenidas en los anuncios materia de
denuncia eran verdaderas por cuanto, dados los avances de la ciencia, era posible practicar las
operaciones mencionadas sin necesidad de que los pacientes sean hospitalizados, existiendo
abundante material bibliográfico en este sentido.

Como puede apreciarse, la Clínica de Día Láser ha aceptado expresamente que las referidas
fotografías no correspondían a pacientes tratados en dicho establecimiento, siendo que no indicó
tal circunstancia en los respectivos anuncios. Por tanto, la Sala coincide con la Comisión en que la
Clínica de Día Láser ha incurrido en infracciones al principio de veracidad en este extremo.

- Equipos para efectuar operaciones quirúrgicas.

En lo referido a las frases en las cuales se afirmaba que la Clínica de Día Láser contaría con los
equipos quirúrgicos para realizar las operaciones a las cuales se hacía referencia en los anuncios
materia de denuncia, la denunciada señaló que contaba con equipos traídos de Europa, pero que
los mismos habían sido sustraídos de su local el día 30 de junio de 1998. Para acreditar este
hecho, la clínica presentó una copia simple de la manifestación realizada por el mismo denunciado
ante la Comisaría de Alfonso Ugarte informando sobre un presunto delito contra el patrimonio en la
modalidad de hurto agravado.

De la información contenida en el expediente, se puede observar que, la Clínica de Día Láser no

ha presentado los medios probatorios idóneos que acreditarían que alguna vez contó con dichos
equipos. En efecto, el denunciado no ha presentado la constatación o verificación de la denuncia
realizada por la Policía Nacional del Perú, ni tampoco los comprobantes de pago correspondientes
a la adquisición de los referidos equipos o, en su caso, los documentos correspondientes a su
importación.

Adicionalmente, debe indicarse que tanto en las visitas inspectivas efectuadas por el Ministerio de
Salud, así como por la UFI al local de la Clínica de Día Láser, se comprobó que los equipos
publicitados no se encontraban en el local de dicha clínica.

Por tanto, la Sala coincide con la Comisión en que debe declararse fundado este extremo de la
denuncia por infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691.

- Las licencias y autorizaciones para funcionar como Clínica.

En la resolución apelada, la Comisión consideró que la Clínica de Día Láser no cumplió con
acreditar que se encontraba apta para realizar los servicios publicitados ya que tenía la licencia
cancelada durante el periodo de difusión de los referidos anuncios y porque su director médico,
señor Salazar, no se encontraba apto para el ejercicio de la medicina.

La Comisión indicó que dicha conclusión se sustentaba en que de acuerdo a la información

remitida por el Ministerio de Salud, a la fecha de difusión de los avisos materia del procedimiento,
la autorización otorgada a la Clínica de Día Láser fue cancelada mediante la Resolución N° 808/98-
DESP-DI-SA.V.LC publicada el 13 de junio de 1998. Asimismo, se señaló que mediante la
Resolución N° 895/98-DESP-DI.SA.V-LC publicada el 4 de julio de 1998 dicha clínica fue
clausurada. En tal sentido, en resolución apelada se señaló que ambas resoluciones se
sustentaban en que el local donde funcionaba la clínica no reunía los requisitos mínimos exigidos
por las normas de salud y en la suspensión impuesta por el Colegio Médico del Perú al señor
Salazar, director y representante ante el Ministerio de Salud de Clínica de Día Láser.
A efectos de analizar este extremo, la Sala considera pertinente distinguir los avisos publicados en
la guía telefónica de aquellos difundidos mediante trípticos.

De la revisión del expediente se aprecia que la Clínica de Día Láser contrató la difusión de sus
avisos en la guía telefónica del año 1997, el 25 de marzo de 1996, cuando se encontraba en
vigencia la suspensión de seis meses de dicha clínica dispuesta por la Resolución N° 985/95-
DESP-DI.SUR. S.LC. emitida el 17 de octubre de 1995. No obstante, los avisos se difundirían en el
año 1997, cuando no referida (sic) suspensión hubiere terminado.

De otro lado, los avisos correspondientes a la guía telefónica de 1998 fueron contratados en
setiembre y octubre de 1998, cuando la mencionada suspensión ya había concluido.

En tal sentido, debe referirse que la cancelación de la autorización otorgada a la Clínica de Día
Láser mediante la Resolución N° 808/98-DESP-DI-SA,V.LC publicada el 13 de junio de 1998 y la
posterior clausura de dicha clínica mediante la Resolución N° 895/98-DESP-DI.SA.V-LC publicada
el 4 de julio de 1998, fueron hechos sobrevinientes a la contratación de los mencionados anuncios
y posteriores a la puesta en circulación de las guías telefónicas. Asimismo, la suspensión del señor
Salazar en el ejercicio de la carrera médica se hizo efectiva a partir del 4 de junio de 1998, es decir
con posterioridad a la contratación de los avisos en los que se difundían los servicios de la Clínica
de Día Láser y a la circulación de las guías telefónicas.

Cabe señalar que, los avisos en la guía telefónica son contratados durante el año precedente a la
puesta en circulación de la edición correspondiente, a efectos de que tales avisos sean difundidos
de manera permanente y continua. En consecuencia, no resulta posible que los anunciantes
introduzcan modificaciones a los mismos o dispongan el cese de su difusión una vez que la guía ha
sido puesta en circulación, en atención a nuevas circunstancias, como lo es la cancelación de una
licencia(11).

Atendiendo a ello, la Sala considera que dado que el retiro de la autorización de funcionamiento y
clausura de la Clínica de Día Láser, constituyen hechos sobrevinientes a la contratación de los
anuncios y a la puesta en circulación de las guías de 1997 y 1998, debe declararse infundada la
denuncia en dicho extremo.

Por tanto, debe revocarse la resolución apelada en este punto.

De otro lado, en el caso de los trípticos en los que se promocionaban los servicios otorgados por la
Clínica de Día Láser debe indicarse que de la revisión del expediente se ha acreditado, que los
mismos fueron repartidos, cuando menos, desde abril de 1997(12) hasta el inicio del presente
procedimiento, es decir hasta julio de 1998.

Así, desde el 1 de junio de 1998, la Clínica de Día Láser tenía anulada su autorización de
funcionamiento y desde el 4 de junio de 1998, el señor Tamayo se encontraba impedido de ejercer
la profesión médica. En tal sentido, al haberse acreditado que con posterioridad a dichos hechos, la
Clínica de Día Láser continuó repartiendo los mencionados folletos, la Sala considera que dicha
clínica sí ha incurrido en infracciones al principio de veracidad al publicitar servicios para cuya
prestación no se encontraba autorizada.

Por ello, esta Sala considera que debe declararse fundado este extremo de la denuncia por
infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en este aspecto.

III.4.2 Anuncios publicados por la Clínica Saint Germain.

A. Interpretación de los anuncios

En el anuncio correspondiente a la Clínica Saint Germain publicado en la guía telefónica de
1998(13), se indicaba lo siguiente:

"Clínica Saint Germain - Director Gerente: Dr. Germán Salazar Tamayo - La mejor y más avanzada
tecnología sin hospitalización..." En la parte central del anuncio aparecen imágenes ANTES -
DESPUÉS acompañadas de las siguientes frases:"Corrija sus maxilares, modifique sus pómulos
con alta tecnología sin cicatrices (...)".

La Sala coincide con la Comisión en que de una interpretación superficial e integral de las frases e
imágenes contenidas en estos anuncios, un consumidor razonable entendería que dicho
establecimiento ya se encontraba en funcionamiento, prestando al público los servicios a los cuales
se hace mención en él.

Asimismo, un consumidor razonable entendería que dicha Clínica contaba con las licencias y
autorizaciones correspondientes para prestar esos servicios y que estaba dirigida por un médico
apto en el ejercicio profesional, el señor Salazar, quien además prestaba los servicios que se
difundían en la publicidad.

Dichas afirmaciones son objetivamente verificables por un consumidor razonable, por lo que están
al principio de veracidad.

B. Acreditación de las afirmaciones

Al igual que en el caso de la Clínica de Día Láser, la Sala considera pertinente distinguir los avisos
publicados en la guía telefónica de 1998 de aquellos difundidos mediante trípticos.

En la resolución apelada, la Comisión declaró fundada la denuncia en lo concerniente a la Clínica

Saint Germain, al considerar que de acuerdo a la información que obra en el expediente, a la fecha
de difusión de los anuncios en la guía telefónica de 1998, la misma aún se encontraba en
construcción; pese a lo cual los denunciados no informaron de dicha circunstancia a los
consumidores, sino que, por el contrario, se limitaron a promocionar los servicios supuestamente
ofrecidos por la misma.

Ahora bien, la publicación de tales anuncios fue contratada en 1997, cuando la Clínica Saint
Germain era un proyecto, cuya construcción sería concluida en 1998.

Al respecto, la Sala considera que resulta válido que los anunciantes promocionen servicios que si
bien actualmente no prestan, tienen proyectado brindar en un futuro.

Tal como se ha señalado en el literal B del acápite III.4.1 que antecede, los avisos en la guía
telefónica son contratados durante el año precedente a la puesta en circulación de la edición
correspondiente, a efectos de que tales avisos sean difundidos de manera permanente y continua.
Así, es posible que los anunciantes contraten la difusión de anuncios en la guía, respecto al
servicio que tienen proyectado implementar y cuya puesta en marcha concluirá cuando la edición
de la guía telefónica respectiva ya se encuentre en circulación.

En tal sentido, si por diversas circunstancias la implementación de tales servicios no lograra

culminarse, no resultaría posible que el anunciante, en atención a tales circunstancias, disponga el
cese de difusión de los anuncios en ediciones de la guía que ya se encuentran en circulación.

Así, en el presente caso, pese a que durante 1998 la Clínica Saint Germain no se terminó de
implementar, la difusión de los avisos en la guía telefónica promocionando los servicios de dicha
clínica no resulta sancionable, dado que por la naturaleza continua y permanente de dichos avisos,
no era posible disponer el cese de la difusión de éstos en ella.
Por tanto, debe revocarse la resolución apelada en este extremo, declarándose infundada la
denuncia.

En lo referente a que de los anuncios se entiende que dicho establecimiento contaría con algún
profesional calificado que esté a cargo de realizar las cirugías publicitadas, esta Sala es de la
opinión que dicho extremo debe declararse infundado, atendiendo a las consideraciones expuestas
en el literal B. del acápite III.4.1 precedente.

En efecto, la suspensión del señor Salazar en el ejercicio de la carrera médica se hizo efectivo a
partir de 4 de junio de 1998, es decir con posterioridad a la contratación de los avisos en los que se
difundían los servicios de la Clínica Saint Germain, la cual se efectuó el 14 de octubre de 1997 y a
la puesta en circulación de la guía telefónica de 1998.

Por tanto, debe revocarse la resolución apelada en dicho extremo.

En lo que se refiere a los trípticos, debe indicarse que en ellos, sí se hizo expresa referencia a que
la Clínica Saint Germain aún no se encontraba en funcionamiento, sino que sería próximamente
abierta, por lo que en este extremo la Clínica Saint Germain no incurrió en infracción alguna.

III.4.3 Anuncios publicados a favor del señor Salazar.

A. Interpretación de los anuncios.

Al respecto la Sala coincide con la Comisión en que el señor Salazar tiene la calidad de anunciante
de acuerdo a lo señalado en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 691(iii), dado que los anuncios
materia de la denuncia hacían referencia a sus calificaciones personales, así como a los servicios
que brinda a través de la Clínica de Día Láser, independientemente de su calidad de director de la
misma, por lo que era beneficiario directo de los anuncios.

Debe señalarse además que, dichos anuncios promocionan al señor Salazar como su director
médico, aludiéndose a calificaciones personales del mismo como "Miembro de la Sociedad
Internacional de Cirugía con Láser" y "Miembro de la Sociedad Francesa de Cirugía". Dichas
afirmaciones además de beneficiar publicitariamente al señor Salazar, al presentarse como cabeza
de la institución, inducen a pensar además que esta Clínica cuenta con este profesional autorizado,
para los servicios que promociona.

Tales afirmaciones son objetivamente verificables por un consumidor razonable, por lo que están
sujetas al principio de veracidad.(iv)

B. Acreditación de las afirmaciones.

Dado que el señor Salazar es beneficiario directo de los anuncios en los que se promociona a la
Clínica de Día Láser, ya que en los mencionados avisos se señalaba que éste era el "Director -
Médico" de dicha clínica, esta Sala considera que el señor Salazar es responsable por las
infracciones cometidas por dicha clínica referidas en los acápites III.4.1 de la presente resolución.

Así, la denuncia resulta fundada respecto al señor Salazar dado que: (i) no ha cumplido con
acreditar que las fotografías "antes" y "después" incluidas en los anuncios materia de la denuncia,
correspondan a pacientes tratados en la Clínica de Día Láser; (ii) no ha acreditado que la Clínica
de Día Láser cuenta con los equipos necesarios para brindar a los consumidores los servicios a los
cuales se hace referencia en los anuncios denunciados; y (iii) promocionó los servicios que presta
mediante trípticos, pese a no contra con las licencias y autorizaciones correspondientes para
ofrecer estos servicios.

Por lo tanto, debe confirmarse la resolución apelada en dicho extremo.

Ahora bien, en la resolución apelada se señaló que el señor Salazar, en su calidad de anunciante,
no había cumplido con acreditar que se encontraba calificado para brindar los servicios que
publicita en las Clínicas de Día Láser.

Tal como se ha señalado en acápites precedentes, la suspensión del señor Salazar en el ejercicio
de la carrera médica se hizo efectiva a partir del 4 de junio de 1998, es decir con posterioridad a la
contratación de los avisos en los que se difundían los servicios de la Clínica de Día Láser y la
puesta en circulación de las guías telefónicas de 1997 y 1998.

Por lo tanto, la Sala considera que debe declararse infundado dicho extremo de la denuncia, por lo
que debe revocarse la resolución apelada en tal punto.

III.5 Graduación de la Sanción.

De conformidad con el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691, modificado por el Decreto
Legislativo N° 807, la Comisión determinará la imposición y graduación de las multas teniendo en
consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que,
dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

De acuerdo con la norma anotada, la Sala considera que, para efectos de la graduación de la
sanción, corresponde evaluar en primer término la gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe
determinar las magnitudes tanto del daño real o potencial causado a los consumidores.
Adicionalmente, debe establecerse la existencia de un vínculo de causalidad entre la conducta del
infractor y el daño, pues sólo así sería posible determinar "los efectos que se pudiese ocasionar en
el mercado" como resultado de la infracción cometida. A ello debe añadirse la intencionalidad,
entendida como el grado de participación de la voluntad del infractor en la acción causante del
daño, es decir, si la infracción resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo.
Finalmente, debe evaluarse si existió o no reincidencia en la infracción.

Entre los factores que motivan la decisión de los consumidores por el sometimiento a una
operación de cirugía estética se encuentran las imágenes de los resultados obtenidos en casos
anteriores por un establecimiento o por un profesional; el prestigio profesional de los
establecimientos que prestan estos servicios y de los profesionales se desempeñan en dichas
instituciones, la tecnología que se utiliza, el precio, entre otros.

Por tanto, en el presente caso, para determinar el daño real o potencial causado debe evaluarse el
grado de influencia que las afirmaciones cuestionadas tienen sobre la preferencia de los
consumidores, como consecuencia de publicitar los servicios de los denunciados como
verdaderos.

Asimismo, para la determinación del efecto que los actos de engaño habrían ocasionado en el
mercado, debe tenerse en cuenta qué proporción del beneficio resultante de la infracción cometida
puede ser atribuido el denunciado. Éste es el análisis del nexo causal entre la infracción y el daño.
En este sentido, debiera excluirse aquella parte del daño que fuera imputable a causas distintas de
la infracción misma, como podrían las condiciones del mercado, otras ventajas de productos o
servicios distintos a los obtenidos ilegalmente, los hechos de terceros, el caso fortuito o la fuerza
mayor, entre otros.

Adicionalmente, debe tomarse en consideración el grado de intencionalidad con que el infractor

participó en la infracción cometida. Así, si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por
las conductas ilegales cuya discusión ha sido encargada a la Comisión es objetiva, la sanción
podrá variar dependiendo de si el infractor actuó además con culpa leve, culpa grave, culpe
inexcusable o dolo al producir el daño.
III.5.1 La sanción correspondiente a la Clínica de Día Láser.

En el caso de la Clínica de Día Láser, está mintió respecto a las imágenes que incluía en sus
anuncios, las cuales no correspondían a operaciones efectuadas por ella.

Asimismo, debe considerarse que la Clínica de Día Láser no ha presentado los medios probatorios
idóneos que acreditarían que alguna vez contó los equipos traídos de Europa con los cuales
efectuaba las operaciones estéticas promocionadas en los avisos difundidos tanto en la guía
telefónica como en trípticos.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que estos anuncios fueron difundidos a través de las
páginas amarillas de las páginas telefónicas correspondientes a los años 1997 y 1998, logrando
que su difusión se produzca de manera continua y permanente.

De otro lado, debe considerarse que ha quedado acreditado que al mismo tiempo que la Clínica de
Día Láser repartía trípticos promocionando sus servicios, tenía cancelada su licencia de
funcionamiento y clausurado su establecimiento, dado que no contaba con la infraestructura
necesaria y porque su director-médico, señor Salazar, fue suspendido en el ejercicio de la carrera
médica al incurrir en faltas al Código de Ética de dicha profesión.

Adicionalmente, debe considerarse que los anuncios materia de la denuncia están referidos a
servicios de salud y, en concreto, a intervenciones quirúrgicas vinculadas con la estética o
apariencia de las personas, la idoneidad de la persona encargada de efectuarlas y a la calidad de
los equipos utilizados para ellas. En este sentido, debe indicarse que los anuncios de la Clínica de
Día Láser generaban falsas expectativas en los consumidores respecto a la calidad e idoneidad del
servicio ofrecido, lo cual motivó que los pacientes que sufrieron daños como consecuencia del
tratamiento brindado por esta Clínica hayan presentado denuncias ante la Comisión de Protección
al Consumidor(14).

Del mismo modo, debe tenerse en consideración el daño efectuado a la confiabilidad de los
anuncios, entendiéndose el mismo no como un perjuicio al consumidor sino como uno al propio
mercado y específicamente a la publicidad como medio informativo que reduce costos de
transacción.

Por tanto, esta Sala coincide con la Comisión en que el daño generado en el caso en cuestión es
grave.

En el presente caso, la Clínica de Día Láser ha actuado con dolo, dado que realizó una estrategia
publicitaria ilícita con la finalidad de dar a entender a los consumidores que prestaba servicios de
cirugía estética, contando para ello con los equipos necesarios y con las licencias y autorizaciones
correspondientes, pese a que tenía pleno conocimiento de la cancelación de su licencia y de la
clausura de su local.

Teniendo en cuenta todos los elementos de juicio anteriormente descritos, esta Sala considera
que, en el presente caso, debe imponerse a la Clínica de Día Láser una sanción ascendente a 10
UIT. En atención a ello, debe confirmarse la resolución apelada en el extremo que ordenó la
inscripción de la denunciada en el Registro de Infractores a que hace referencia el artículo 40 del
Decreto Legislativo Nº 807.

III.5.2. La sanción correspondiente al señor Salazar.

En el caso del señor Salazar, debe indicarse que éste era el representante ante el Ministerio de
Salud de la Clínica de Día Láser, siendo que se anunciaba como el director y principal especialista
encargado de efectuar las operaciones de cirugía estética. En consecuencia, de los medios
probatorios que obran en el expediente, se evidencia que él es el responsable por la estrategia
publicitaria ilícita que incorporaba a la Clínica de Día Láser, en la cual además de ser director, era
cuando menos el principal médico encargado de efectuar las operaciones estéticas.

Teniendo en cuenta esta situación y ponderando la gravedad del daño de acuerdo a lo expuesto en
el acápite III.5.1 que antecede, en el caso del señor Salazar, la Sala considera que la sanción que
debe imponerse asciende a 10 UIT, debiendo disponerse la inscripción de éste en el Registro de
Infractores a que hace referencia el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807. En consecuencia,
debe confirmarse la resolución apelada en este extremo reformándose en sus fundamentos.

III.6 El cese de la difusión de anuncios

En atención a que se ha confirmado en parte la resolución apelada, debe también confirmarse ésta
en el extremo que dispuso el cese definitivo de la difusión de los anuncios materia de denuncia, en
tanto los mismos contengan frases, ilustraciones, imágenes y descripciones que sean susceptibles
de dar a entender a un consumidor razonable que las personas cuyas fotografías aparecen en los
anuncios de la Clínica de Día Láser han sido atendidas en dicho establecimiento y que la misma
cuenta con los equipos necesarios para realizar los tratamientos a los cuales se hace referencia en
los dichos anuncios.

De otro lado, tal como se ha precisado en los acápites que anteceden, mediante la presente
resolución se ha declarado infundada la denuncia en el extremo en que la Clínica de Día Láser
promocionó los servicios que presta pese a no contar con las licencias y autorizaciones
correspondientes para ofrecer estos servicios y afirmando que los mismos eran prestados por el
señor Salazar.

No obstante, debe indicarse que la autorización otorgada a la Clínica de Día Láser fue cancelada
mediante la Resolución N° 808/98-DESP-DL-SA.V.LC. publicada el 13 de junio de 1998. Asimismo,
mediante la Resolución N° 895/98-DESP-DI.SA.V-LC publicada el 4 de julio de 1998 dicha clínica
fue clausurada. Ambas resoluciones se sustentaban en que el local donde funcionaba la clínica no
reunía los requisitos mínimos exigidos por las normas de salud y en la suspensión impuesta por el
Colegio Médico del Perú al señor Salazar, director y representante ante el Ministerio de Salud de
Clínica de Día Láser .

Al respecto, debe precisarse que mediante Resolución N° 1409-CN-98 de fecha 4 de junio de

1998, el Consejo Nacional de Colegio Médico del Perú confirmó la Resolución N° 255 por la cual el
Consejo Regional III suspendió al señor Salazar en el ejercicio profesional por el plazo de 30 días.

Atendiendo a dichas circunstancias, en la actualidad, la Clínica de Día Láser no cuenta con las
autorizaciones para prestar los servicios que promociona mediante los avisos materia del
procedimiento, por tanto esta Sala considera que debe ordenarse el cese de la difusión de
anuncios en los cuales se afirme que la Clínica de Día Láser cuenta con las licencias y
autorizaciones correspondientes para prestar los servicios a los cuales se hace mención en estos
anuncios, así como que la misma está dirigida y asesorada por un médico apto para el ejercicio
profesional, esto último, en tanto dure la suspensión dispuesta por el Colegio Médico.

III.7 Publicación de la presente resolución

En el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del
INDECOPI, se establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los órganos funcionales
pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en
el Diario Oficial El Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia para
proteger los derechos de los consumidores(15).

En el presente caso, la Sala considera que resulta necesario difundir la presente resolución, a fin
de que los consumidores puedan hacer futuras decisiones de consumo en base a publicidad veraz.
Asimismo, tomando en consideración que la difusión de estos anuncios se ha realizado en
ciudades de todo el territorio nacional a través de las páginas amarillas de las guías telefónicas,
esta Sala es de la opinión que la difusión de la presente resolución, no sólo permitirá que quienes
opten por una intervención de este tipo, conozcan sus derechos, sino que, adicionalmente,
permitirá que los establecimientos que brinden este tipo de servicios puedan adoptar las medidas
que resulten necesarias para mejorar la calidad de sus servicios, lo cual redundará en beneficio de
los consumidores.

Por tanto, al considerar que el presente procedimiento es de importancia para proteger los
derechos de los consumidores, se solicita la publicación de la presente resolución al Directorio del
INDECOPI.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por lo expuesto, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar en parte la Resolución N° 022-1999/CCD-INDECOPI que declaró fundada la

denuncia tramitada de oficio contra la Clínica de Día Láser S.A. y el señor Germán Salazar Tamayo
por infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691.

Segundo.- Revocar la resolución apelada en el extremo en que declaró fundada la denuncia contra
la Clínica Saint Germain por infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691.

Tercero.- Modificar la resolución apelada en el extremo en que impuso sanciones a los

denunciados. En consecuencia, se sanciona a la Clínica de Día Láser con una multa ascendente a
10 UIT y se impone al señor Germán Salazar Tamayo una multa equivalente a 10 UIT. Por tanto,
se dispone la inscripción de los mismos en el Registro de Infractores a que hace referencia al
artículo 40º del Decreto Legislativo N° 807.

Cuarto.- Ordenar el cese definitivo de la difusión de los anuncios que contengan frases,
ilustraciones, imágenes y descripciones que sean susceptibles de dar a entender a un consumidor
razonable que las personas cuyas fotografías aparecen en los anuncios de la Clínica de Día Láser
S.A. han sido atendidas en dicho establecimiento y que el mismo cuanta con los equipos
necesarios para realizar los tratamientos a los cuales se hace referencia en los dichos anuncios.

Quinto.- Ordenar el cese definitivo de la difusión de los anuncios materia de denuncia, que sean
susceptibles dar a entender a un consumidor razonable que la Clínica de Día Láser S.A., cuenta
con las licencias y autorizaciones correspondientes para prestar los servicios a los cuales se hace
mención en los mismos, así como que dicha clínica está dirigida y asesorada por un médico apto
para el ejercicio profesional, esto último, en tanto dure la suspensión dispuesta por el Colegio
Médico.

Sexto.- Solicitar al Directorio del INDECOPI la publicación de la presente resolución.

Sétimo.- Aprobar el anexo que acompaña a la presente resolución, como parte integrante de la
misma.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo

Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso y Víctor Revilla Calvo.

ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Presidente

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Nota del Editor

Publicidad televisiva engañosa: Infracción al Principio de Veracidad en concurso televisivo (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 14 de Diálogo con la Jurisprudencia

Infringen el principio de veracidad los anuncios televisivos por los cuales se afirmaba, sin sustento
alguno, que las primeras personas que llamaran a un número telefónico y respondieran
correctamente a la interrogante planteada se harían acreedoras a diversos premios ofrecidos,
constituyendo aquello una publicidad engañosa que no sólo afecta a los consumidores sino
también a la competencia en el mercado.

Expediente 107-1998/CCD-PROCESO DE OFICIO

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Procedencia : Comisión de Represión de la Competencia Desleal

Denunciante : De oficio

Denunciado : Panamericana Televisión S.A.

Materia : Publicidad.

Fecha : Lima, 13 de abril de 1999.

RESOLUCIÓN Nº 030-1999/CCD-INDECOPI

I. ANTECEDENTES
Mediante Informe de fecha 5 de noviembre de 1998, la Secretaría Técnica puso en conocimiento
de la Comisión que durante los meses de mayo, junio y julio de 1998, con ocasión de la
transmisión de los partidos del mundial Francia 98, Panamericana Televisión S.A., en adelante
PANTEL, difundió una campaña mediante la cual publicitó la promocionó El Golazo del Mundial.

De acuerdo con la información difundida en la referida campaña, las primeras personas que
llamaran a la línea mundialista de PANTEL (0-808-4-5500) y acertaran el número de las pelotas
regalonas de Castrol que aparecieran en pantalla durante la transmisión de la Inauguración, cada
uno de los partidos y la ceremonia de Clausura del Mundial Francia 98', serían ganadores
inmediatamente, de acuerdo a las unidades disponibles por cada evento, de un teléfono celular
Tango 300 de Motorola con línea Movifácil y una pelota Castrol con peso y medida oficial.

En los anuncios materia de denuncia se hacían las siguientes afirmaciones: "Si das la respuesta
correcta automáticamente te llevas" y "Si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente".

Mediante escrito de fecha 8 de julio de 1998, PANTEL remitió a la Secretaría Técnica la Resolución
Directoral Nº 689-98-1508 de la Dirección General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior,
mediante la cual se le autorizó a realizar la promoción materia de denuncia. En dicha resolución, se
señala lo siguiente: "Las primeras llamadas recibidas de acuerdo a los horarios programados, con
la respuesta correcta, se harán acreedores a Una Pelota de Fútbol de tamaño y peso oficial Castrol
y de Un Celular Motorola, modelo Tango 300, cuyas condiciones para el uso de la línea están
sujetas a las condiciones establecidas por el proveedor, de acuerdo a la cantidad de obsequios
establecida para cada evento (...) para el registro y conteo de las llamadas (...) se contará con la
presencia del notario que dé fe del número de llamadas, su orden de registro en los sistemas de
Servicios Telemáticos Inteligentes y de la entrega de dichos regalos".
Asimismo, presentó la copia del fixture de transmisión de partidos y la lista de los premios
correspondientes por cada partido del mundial y el total de los mismos que eran: 7,000 pelotas y
20,000 celulares.

Con fecha 21 de agosto de 1998, PANTEL presentó copia de las actas notariales de fechas 10 al
30 de junio de 1998 y 3, 4, 7, 8, 11 y 12 de julio de 1998, correspondiente al listado de ganadores
que acertaron la respuesta correcta y ganaron los premios. En estas actas el Notario Luis Roy
Párraga manifestó lo siguiente: "... me constituí en las instalaciones de la empresa Servicios
Telemáticos Inteligentes S.A . - STIPSA ( ...) a efectos de certificar el sorteo de la promoción
denominada " El Golazo del Mundial" ( ... ) en la cual podrán participar todas aquellas personas
que realicen llamadas a la serie 0-808, las mismas que deberán dar la respuesta correcta de la
cantidad de veces que aparecerá en pantalla la animación de "la pelota regalona", con el logo de
la firma "Castrol", dentro de cada una de las 66 transmisiones que comprenden la inauguración del
Mundial Francia 98, desde el 10 de junio hasta el 12 de julio de 1998, en las cuales aparecerán
indistintamente en diferentes veces por cada partido de fútbol, en este acto se procedió a elegir al
azar las llamadas que acertaban con la respuesta correcta, resultando ganadores de un balón de
fútbol y un teléfono celular...".

Mediante escrito de fecha 2 de setiembre de 1998, PANTEL presentó una copia del fixture de
partidos y el número de veces que en cada uno de ellos apareció la pelota regalona de Castrol.
Asimismo adjuntó el listado general de los ganadores del mencionado concurso.

Con fecha 14 de octubre de 1998, el Notario Luis Roy Párraga informó a la Secretaría Técnica que:
"El programa telemático, contenía según la referida Resolución Directoral un código diario de las
veces que aparecía la pelota regalona con el logo de la firma Castrol, la misma que era introducida
por empresa, y que procesaba automáticamente eligiendo al azar las llamadas ganadoras, para
cuyo efecto, se presionaba un tecla en la computadora y aparecía la llamada con el resultado,
escuchándose por audio los datos señalados de la persona ganadora, el cual se grababa en el
sistema, la misma que luego de terminar con el sorteo la empresa Servicios Telemáticos
Inteligentes del Perú imprimía los resultados consignándose los nombres de los ganadores".

Con fecha 30 de octubre de 1998, PANTEL señaló que el número total de personas ganadoras de
la promoción era de 150,577. De este número de ganadores, 7,000 recogieron las pelotas Castrol,
sin embargo, no todos recogieron el celular, debido a que no cumplían con los requisitos
establecidos por el proveedor de los mismos.

Por otro lado, la empresa Servicios Telemáticos Inteligentes del Perú S.A.- en adelante SERTELIN
- mediante escrito de fecha 4 de setiembre de 1998, manifestó que de todas las llamadas
realizadas por el público, sólo contaba con aquéllas realizadas por las personas que eligieron la
respuesta correcta en los diferentes partidos del Mundial Francia 98' y con todas las llamadas
realizadas en la fecha del Torneo Clausura. Esta información fue remitida a la Comisión mediante
escrito de fecha 18 de setiembre de 1998(1).

Mediante Carta N° 1190 - 1998/ CCD - INDECOPI del 22 de octubre de 1998, se requirió a
SERTELIN a fin de que presente la información referida al procedimiento empleado para el
registro, clasificación, funcionamiento y demás características referidas a la base de datos
empleada en la promoción El Golazo del Mundial. Asimismo, se solicitó que señalarán el número
de quienes acertaron la respuesta correcta por partido; así como, el número de quienes no
acertaron la respuesta correcta y el número total de llamadas.

Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 1998, SERTELIN manifestó lo siguiente respecto del
procedimiento empleado para la asignación de ganadores en la promoción:

FECHA OFICINA RECLAMANTE MATERIA

02/07/98

07/07/98

09/09/98
09/09/98
09/09/98
10/09/98
10/09/98
10/09/98
10/09/98
11/09/98
11/09/98
21/09/98
21/09/98
29/09/98
21/10/98
21/10/98
21/10/98
21/10/98
21/10/98
21/10/98
21/10/98
Lima

Lima

Arequipa
Arequipa
Arequipa
Arequipa
Arequipa
Arequipa
Arequipa
Arequipa
Piura
Piura
Piura
Lambayeque
La Libertad
La Libertad
La Libertad
La Libertad
La Libertad
La Libertad
La Libertad
Alfredo Guardia del Castillo
Yury Niño de Guzmán

Marco Antonio González

Víctor Manuel Salinas
Juan Salas Céspedes
Verónica Carazas Calderón
Benjamín Meza Guitton
Irma León Chempén
Luis Lavi Polar
Franklin Escalante Fuentes
Jossue Mazo Medina
Javier Chiroque Torres
Diana Chiroque Torres
Francisco Lau Deza
Joaquín Canales Zurcher
María Canales Bueno
Madeleine Cosme Valderrama
Enrique Cosme Valderrama
Raúl Sabogal Deza
Marily Sabogal Deza
Willy Zárate Vargas
Contradicciones de la contestadora, no habían alternativas después de los partidos y pago de US$
20.00.

Contradicción entre la contestadora y PANTEL.

Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega
Incumplimiento de entrega

"El registro de las llamadas así como su clasificación y demás características se controlan
mediante un programa específico para cada servicio. Este servicio es creado en lenguaje PDL
exclusivo de la central marca TELSIS que recepciona las llamadas. El proceso es el siguiente: 1
Las llamadas llegan a nuestra central luego de haber pasado por los equipos respectivos de
Telefónica. Nuestra máquina registra cada llamada de acuerdo al servicio 808 al que ha llamado.
Todos los días a medianoche la máquina extrae un registro del día anterior con el total de llamadas
por servicio. 2. Las llamadas ingresan aleatoriamente por cualquiera de las unidades de la TELSIS
(4). 3. Según programa, las llamadas comienzan a grabarse en un rango, este número de inicio de
rango es guardado en la variable "$B" y el tamaño del rango se especifica en la variable "$C". Por
lo tanto si " $B" está configurado con, por ejemplo, 1000, la primera llamada se grabará en el
archivo o registro # 1000, la siguiente en el # 1001 y así sucesivamente. 4. En este archivo o
registro de voz se guardan los datos pedidos por el programa como son: nombre, libreta electoral y
teléfono. 5. Hay que tomar en cuenta que los archivos o registros de voz sólo se crean cuando el
usuario que llama llega hasta la parte del programa en que se piden sus datos. De lo contrario se
cuenta como una llamada más pero no un registro. Hay que tomar en cuenta que existen registros
en los cuales el usuario no ha dejado datos válidos (se quedó en silencio o no se entiende lo que
dice). Esto lo hemos juntado en la tabla con las respuestas incorrectas. 6. Por especificaciones y
requerimientos del servicio "El Golazo del Mundial" el programa seleccionaba las llamadas en
diferentes grupos (answer codes). Los grupos generales para este servicio eran los siguientes:
Respuestas correctas de cada partido y Respuestas incorrectas del día. 7. Para la obtención de la
relación de ganadores de cada día se escuchaban las locuciones una a una de los grupos (answer
codes) que correspondían a las respuestas correctas por partido y se plasmaban en archivo excel."

Asimismo, adjuntó la información correspondiente al número total de llamadas recibidas en la

ceremonia de Inauguración, en cada uno de los partidos y en la ceremonia de Clausura del mundial
Francia 98', el número de personas que acertaron la respuesta correcta en cada uno de dichos
eventos, así como el número de quienes no acertaron(2).

Conforme consta en el Informe de Secretaría Técnica, hasta el 5 de noviembre de 1998 se habían

registrado veintiún (21) reclamos acerca de la referida promoción:

En ese orden de ideas, mediante Resolución N° 1 de fecha 10 de noviembre de 1998, la Comisión

inició procedimiento de Oficio en contra de PANTEL por presuntas infracciones a las normas de
publicidad vigentes, y corrió traslado del Informe de Secretaría Técnica a la denunciada a fin de
que presente sus descargos en un plazo de 5 días útiles, conforme a lo establecido en el Artículo
26° del Decreto Legislativo N° 807(i).

Mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 1998, el Notario Luis Roy Párraga contestó las
siguientes preguntas formuladas por la Secretaría Técnica mediante Carta N° 1196 - 1998 - CCD
- INDECOPI:

1. Si los ganadores eran elegidos al azar entre las llamadas que acertaban la respuesta correcta.

"Al iniciarse la promoción sorteo el número de llamadas fue insuficiente a la cantidad de premios
ofrecidos, éstas fueron paulatinamente incrementándose conforme fue avanzando el interés por
los partidos del mundial, al extremo que en un momento determinado las llamadas que acertaron
con los resultados sobrepasaron el número de premios, circunstancia que determinó que las
llamadas fueron elegidas al azar."

2. Si existieron límites en cuanto al número de llamadas ganadoras asignadas para cada partido
del Mundial 98.

"No había límite de llamadas, pero sí en cuanto a las llamadas que acertaban, las cuales estaban
condicionadas al número de premios ofrecidos en la promoción."

Con fecha 20 de noviembre de 1998, PANTEL presentó su escrito de descargos manifestando que
en la promoción materia de denuncia no habrían existido infracciones a las normas de publicidad;
en tanto se habría cumplido con la mecánica de la promoción autorizada por la Dirección General
de Gobierno Interior del Ministerio del Interior.
En este sentido, señaló que conforme a la promoción materia de denuncia, para acceder a los
premios de un pelota Castrol y un Celular Tango 300 de Motorola, lo único que tenía que hacer el
consumidor era llamar a la línea establecida y dar la respuesta correcta respecto del número de
pelotitas de Castrol que hubieran aparecido en el evento correspondiente y que su llamada
ingresara dentro del cupo correspondiente al número de premios previamente establecido para la
fecha de cada partido.

Asimismo señaló que el empleo de las frases"si das la respuesta correcta automáticamente te
llevas..."y "... si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente"tenían por finalidad recalcar
la importancia de efectuar con rapidez las llamadas; pues el objetivo de la primera fase de la
promoción se centró en premiar a las primeras personas que efectuaran sus llamadas para que
accediera a la cantidad limitada de premios por cada partido del Mundial de Fútbol.

Adicionalmente, manifestó que el elemento central era premiar las llamadas con la respuesta
ganadora dentro del orden de prelación en que éstas se sucedieran y no efectuar un sorteo entre
todas las llamadas recibidas en dicha fecha, en la cual hubiera sido el azar el elemento
condicionante para acceder a los premios.

En el mismo sentido, señaló que SERTELIN le había confirmado el procedimiento empleado en la

promoción señalando que "no se realizaba sorteo alguno ya que todas las llamadas que eran
correctas ingresaban directamente a la relación de ganadores de celulares y de pelotas".

Adicionalmente, señaló que respecto a la inclusión del término "azar" empleado por el Notario Luis
Roy en las actas notariales de dicha promoción, ésta habría sido empleada erróneamente; ello,
conforme se desprendía de la copia de una carta aclaratoria remitida a la Comisión con fecha 20
de noviembre del presente, en la cual el Notario manifestaba que no se escogía a los ganadores al
azar sino de acuerdo al orden de prelación. "En efecto, según explicaciones recibidas por Servicios
Telemáticos Inteligentes S.A. se presionaba una tecla cuyo objetivo era reproducir la voz de la
persona ganadora, que en orden de prelación,pertenecía al grupo ya seleccionado de personas
ganadoras de un pelota de fútbol y un celular, sin que deba entenderse que presionando la referida
tecla se escogía y seleccionaba al azar a los ganadores de las pelotas y celulares".

Respecto de la condición de abonar la suma de US$ 20.00 para recabar el teléfono celular ofrecido
como premio, PANTEL manifestó que en la publicidad de la promoción El Golazo del Mundial no se
ofreció como premio la gratuidad del servicio telefónico; sino que ésta se encontraba condicionada
"...a los requisitos del proveedor sólo donde esté disponible el sistema MOVIFÁCIL", circunstancia
tal, que fuera informada en todos los avisos de la promoción. Asimismo, manifestó que el hecho
que una de las 14,927 personas ganadoras no había entendido el sentido de la promoción no era
suficiente para determinar la existencia de una infracción al Artículo 4° del Decreto Legislativo N°
691.

En este sentido, afirmó que constituía una condición del sistema Movifácil la adquisición de una
tarjeta telefónica ascendente a US$ 20.00 dólares como requisito para activar la línea telefónica, el
mismo que sería ampliamente conocido por los consumidores, por lo cual PANTEL habría otorgado
una información correcta al público que resultara premiado por la promoción.

En relación a la obligación de consignar el número de unidades disponibles y el plazo de duración

de la promoción, la denunciada manifestó que habría cumplido con la referida norma en tanto
habrían informado acerca del número total de la misma; esto es, de 7,000 pelotas y 20,000
celulares así como también se indicaba que estas cantidades estaban limitadas por partido.

Asimismo, manifestó que siendo que su intención era entregar el íntegro de los premios que habían
incluido en la promoción, se optó por obsequiar a todas las personas que acertaban la respuesta
correcta los premios sobrantes de las primeras transmisiones de los partidos del mundial, ya que
en dichas transmisiones era mayor el número de premios en relación con el número de personas
premiadas. En este sentido, señaló que resultaron como ganadores más personas que de las que
realmente deberían ganar con lo cual no se habría perjudicado los intereses del consumidor.

Mediante carta remitida con fecha 20 de noviembre de 1998, el Notario Luis Roy Párraga aclaró el
término "azar" señalado en las actas notariales resultaba errónea; ello, en tanto "...la verificación de
las personas ganadoras de los premios ofrecidos en el golazo del mundial, se realizó en el local de
la empresa SETIPSA propietaria de los equipos generadores de los programas informáticos, que
seleccionaban grupos de respuestas correctas y respuestas incorrectas, limitándose nuestra
presencia a certificar los nombres y datos relativos a la identidad de las personas ganadoras, para
lo cual se presionaba una tecla cuyo objetivo era reproducir la voz de la persona ganadora, que en
orden de prelación pertenecía al grupo ya seleccionado de personas ganadoras de una pelota de
fútbol y un celular."

En atención a la solicitud de información realizada por la Secretaría Técnica mediante Carta N°

1301 -1998/ CCD - INDECOPI de fecha 26 de noviembre de 1998, la empresa SERTELIN, por
medio de la carta remitida con fecha 04 de diciembre de 1998, informó que los documentos
requeridos para la acreditación del sistema de asignación de ganadores se encontraba detallado
en los manuales de la central.

Asimismo manifestó que a fin de obtener una explicación técnica más completa, consistente y
directa de todo el proceso empleado para la asignación de los ganadores la Secretaría Técnica
podría acudir al local de su empresa a fin de realizar una verificación de los mismos.

En este sentido, con fecha 03 de febrero de 1999 se llevó a cabo una visita de inspección en el
local de SERTELIN, siendo que, conforme consta en el acta de dicha diligencia se obtuvo la
siguiente información:

a) El registro de las llamadas se realizaba en dos grupos de respuesta, en uno se registraba a

quienes acertaban la respuesta correcta y, en el otro, a quienes no acertaban la respuesta o cuyos
datos no eran válidos.

b) Obtenida dicha información se procesaban los datos contenidos en las grabaciones

registradas en el disco duro, en un archivo de la empresa en el cual se registraba los nombres,
apellidos, número de libreta electoral y número de teléfono, siendo que este procedimiento era
verificado por un Notario Público.

c) A solicitud de PANTEL, los datos eran procesados en orden alfabético y contenían el número
total de quienes acertaban la respuestas correcta de manera ilimitada, es decir, contenían todas las
llamadas registradas con la respuesta correcta, lo cual era consignado en la relación entregada a
PANTEL para la asignación de los premios. En este caso, las llamadas procesadas por SERTIPSA
eran de acuerdo al orden alfabético para su entrega a PANTEL y sin consignarse el orden de
prelación de las mismas.

Conforme consta en el Informe de Secretaría Técnica de fecha 15 de marzo de 1999, mediante

Memorándum N° 231 - 99/ODIAQPJIS de fecha 23 de febrero de 1999, fueron remitidos a la
Secretaría Técnica dos reclamos presentados ante la ODI de Arequipa por los señores Jaime
Felipe Zegarra Uria y Cecilia Roxana Salinas Salas. Ambos reclamos estaban referidos a que,
pese haber ganado el teléfono celular a que se refiere la promoción materia de denuncia y haber
realizado el pago de US$ 20 correspondiente, hasta la fecha no se les entregaba el referido equipo.

Finalmente, con fecha 16 de marzo de 1999, el expediente fue puesto a disposición de la Comisión
a fin de que emita la resolución final correspondiente.

II. DESCRIPCIÓN DE LOS ANUNCIOS MATERIA DE DENUNCIA:

En el presente caso, los anuncios que conforman la campaña publicitaria(3) de la promoción el
Golazo del Mundial son los siguientes:
2.1. Anuncios difundidos por Televisión:

En los anuncios difundidos por televisión se señalaba lo siguiente:

"Aún no has llamado al 0808 45500(1) de la promoción el Golazo del Mundial de Panamericana
Televisión y Castrol, qué esperas. Tenemos miles de pelotas Castrol y celulares Tango 300 de
Motorola con línea Movifácil (2) que pueden ser tuyos.

No te olvides, en cada partido aparecerá la pelota regalona de Castrol, cuenta cuántas veces
aparece en pantalla e inmediatamente llama al 080845500 y sigue las instrucciones.

Si das la respuesta (3) correcta automáticamente te llevas una de las miles de pelotas de Castrol y
un Celular Tango 300 de Motorola (4) con línea Movifácil.

Con cada llamada que haces, el pozo del mundial (5) crece y está el Mazda 323 GLX cero Kms.
que puede ser tuyo al final del mundial, a más llamadas más oportunidades de ganar. No te
quedes y llama ahora mismo al 0808 45500 y anota tu también el Golazo del Mundial. Llama ahora
llama ya."

(1) "0 - 808 - 4 - 5500 Costo de la llamada S/. 2.50 x Min. Inc. IGV ESTE SERVICIO PUEDE SER
BLOQUEADO. NO INCLUYE EL TRÁFICO TELEFÓNICO."
(2) "7,000 PELOTAS - 20,000 CELULARES."
(3) "EL NÚMERO DE PELOTAS Y CELULARES VARIARÁ EN CADA PARTIDO."
(4) "Celular con línea pre - pago con cobertura nacional automática - condicionado a los requisitos
del proveedor."
(5) "Pozo inicial 15,000 soles - 20% de los ingresos-Sorteo Final 12 de julio."

Difusión : Los anuncios televisivos fueron difundidos por PANTEL vía canal 5, en el mes de mayo
(a partir del día 25), junio y julio ( hasta el día 12)(4).

2.2. Anuncios difundidos en la revista "El Gráfico"(5) :

Haga click aquí para ver gráfico del anuncio

Difusión: El referido anuncio fue publicado diariamente en la revista "El Gráfico", desde el 5 de
junio de 1998 hasta el 8 de julio de 1998(6).

III. MATERIA CONTROVERTIDA

Corresponde a la Comisión determinar lo siguiente:

(i) Si en el presente caso, las afirmaciones: " Si das la respuesta correcta automáticamente te
llevas..." y" ...si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente"difundidas en los anuncios
promoción materia de denuncia, inducen a confusión al consumidor respecto de la promoción
materia de denuncia y, de este modo, PANTEL ha infringido lo dispuesto por el Artículo 4° del
Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

(ii) Si, en relación a la promoción materia de denuncia, constituye información relevante para el
consumidor que es necesario el pago previo de US$ 20 para poder adquirir el teléfono celular
Tango 300 de Motorola con línea Movifácil que es promocionado en los anuncios materia de
denuncia. De ser así, si PANTEL ha cumplido con incluir esta información en los anuncios
mediante los cuales publicitó la referida promoción, conforme al principio de veracidad(ii)
establecido en el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa
de Consumidor.

IV. DESCRIPCIÓN DE LA MECÁNICA DE LA PROMOCIÓN "EL GOLAZO DEL MUNDIAL"

 Conforme ha quedado acreditado en el presente expediente, la mecánica de la promoción materia
de denuncia se desarrollaba de la siguiente forma:

a) Durante cada una de las transmisiones de los partidos del Mundial Francia 98' aparecía el
logotipo de la empresa Castrol y posteriormente una pelota que giraba sobre el logotipo circular de
la misma. Dicha pelota, conocida para la promoción como "pelota regalona", aparecía una
cantidad de veces variable por cada evento (Ceremonia de Inauguración , cada uno de los
partidos, Ceremonia de Clausura). El número de veces que aparecería la pelota regalona en dichos
eventos se encontraba preestablecido en una relación que fue entregada al notario en sobre
cerrado y lacrado; cada transmisión tiene un código diario.

b) Una vez concluida la transmisión del evento, los televidentes podían llamar a la línea mundialista
de PANTEL - teléfono 0808 - 45500 - y señalar el número de "pelotas regalonas" que habían
aparecido en dicha transmisión.

c) En este contexto, si el televidente acertaba la respuesta correcta de la cantidad de veces que

había aparecido la "pelota regalona", se ganaba automáticamente una pelota Castrol de peso y
medida oficial y un celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil. Ello, siempre que el
televidente se encuentre dentro del stock de premios asignados por cada evento, el mismo que
también era variable y que se encontraba preestablecido.

V. ANÁLISIS
5.1. Respecto de la veracidad de las afirmaciones: "Si das la respuesta correcta
automáticamente te llevas ..." y "... si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente"

5.1.1. Normativa aplicable

El primer párrafo del Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor - establece que " Los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir
a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las
condiciones de venta."

En este sentido, nuestra legislación recoge el denominado "principio de veracidad", según el cual
" ... las afirmaciones o mensajes publicitarios deben respetar la verdad y evitar que se deformen los
hechos o que se induzca a error a los destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de
los productos o servicios promovidas o al público en general ..., las normas que exigen el
cumplimiento del principio de veracidad en materia publicitaria protegen además del interés de los
consumidores, a los propios anunciantes, ya que cuando una empresa trata de convencer al
público, mediante alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para
que adquiera sus productos o contrate sus servicios, está ejerciendo en cierta forma una
competencia desleal"(7) .

De acuerdo a ello, el Artículo 4° antes mencionado se encuentra orientado a proteger a los

consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado en relación a
los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su
experiencia en el mercado han adquirido y utilizan de mejor manera, información relevante sobre
las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen; por ello,
es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz.

En este sentido, la Comisión ha establecido en reiterados precedentes administrativos que, tanto el

respeto a la libre y leal competencia como el interés colectivo de los consumidores exige que los
anunciantes estén en capacidad de acreditar, a través de medios probatorios idóneos, la veracidad
de las afirmaciones difundidas en sus anuncios, pues éstas sirven de sustento a las decisiones de
consumo que adopta el público. Ello quiere decir que, conforme al Artículo 15 ° del Decreto
Legislativo N° 691, los anunciantes tienen el deber de contar, antes del lanzamiento de una
campaña publicitaria, con el sustento probatorio que acredite en forma adecuada las características
atribuidas en sus anuncios a los productos y servicios promocionados.

Ello se debe a que, dentro de un contexto de buena fe y leal competencia, los anuncios son
percibidos por el consumidor como un medio de información respecto de las ofertas existentes en
el mercado y las condiciones a las que éstas se encuentran sujetas. Esta confiabilidad que el
consumidor confiere a los anuncios atenúa la asimetría informativa existente entre el producto y el
consumidor y, en consecuencia, reduce los costos de transacción en que este último tendría que
incurrir a fin de tomar decisiones eficientes de consumo(8).

En ese orden de ideas, cuando un consumidor luego de leer las afirmaciones que se realizan en un
anuncio descubre que tal información es falsa, entonces la confiabilidad de los anuncios y de la
publicidad como institución se ve dañada, y con ello los beneficios que puede generar para el
mercado disminuyen, entre ellos el rol informador de la publicidad, función que sirve de sustento a
las decisiones de consumo del público. Así, el consumidor producto de la desconfianza, deberá
buscar información y asumir los costos de ésta, lo que ocasiona tanto un perjuicio para el
consumidor como para el mercado.

5.1.2. Aplicación al caso concreto

En el presente caso, a fin de determinar si el anunciante se encuentra obligado a probar la

veracidad de las afirmaciones "Si das la respuesta correcta automáticamente te llevas..." y"...si das
la respuesta correcta te ganarás inmediatamente"incluidas en la campaña publicitaria materia de
denuncia, debe verificarse si dichas afirmaciones son percibidas por un consumidor razonable
como afirmaciones objetivamente verificables(9).

En este sentido, para poder determinar si un anuncio infringe o no las normas de publicidad
vigentes, es necesario analizarlo e interpretarlo como lo haría un consumidor razonable(10) a
través de un examen superficial(11) e integral del mensaje considerándolo en su conjunto,
recordando en todo momento que la finalidad de la publicidad es persuadir al consumidor para que
tome decisiones de consumo a favor de los productos o servicios anunciados.

En ese orden de ideas, la Comisión considera que, un consumidor razonable que realice un
análisis superficial e integral de los anuncios de la campaña materia de denuncia podría interpretar
válidamente que, si llama por teléfono a la línea mundialista de PANTEL y acierta la respuesta
correcta respecto del número de veces que las "pelotitas regalonas" de Castrol hubieran aparecido
en la pantalla durante la ceremonia de Inauguración, los partidos o la ceremonia de Clausura del
Mundial Francia 98', inmediata y automáticamente ganaría una pelota Castrol y un celular Tango
300 de Motorola sin sorteos; ello, siempre y cuando se encuentre dentro del número de unidades
disponibles establecido para dicha transmisión.

Debe considerarse que en una economía de libre mercado, los proveedores de bienes y servicios
procuran promover en el mercado las prestaciones que ofrecen a través de diversos medios; en
este contexto, la difusión de una promoción comercial se encuentra orientada a incentivar la venta
de los productos o servicios comercializados ofreciendo premios a quienes participan en la misma,
previo cumplimiento de determinadas condiciones que constituyen las reglas de juego que los
consumidores deberán cumplir para acogerse a la misma.

En este contexto, la promoción materia de denuncia se desarrolló en un mercado en competencia

por captar la mayor cantidad de televidentes para la transmisión de los eventos del Mundial Francia
98', persuadiéndolos a que capten la sintonía de PANTEL durante la transmisión de la
Inauguración, los partidos y la Clausura de dicho torneo internacional; mediante el otorgamiento de
premios por la sintonía del televidente en el tiempo que dure cada uno de dichos eventos. En ese
sentido, tal como lo ha manifestado la denunciada, la promoción tenía por finalidad "...premiar la
audiencia del televidente, así como su interés, disponibilidad y rapidez en efectuar su llamada...".
En ese mismo sentido, PANTEL manifestó que en la promoción materia de denuncia, "...el
elemento central era premiar las llamadas con la respuesta ganadora dentro del orden de prelación
en que éstas se sucedieran y no efectuar un sorteo entre todas las llamadas recibidas en dicha
fecha...".

Sin embargo, en el presente caso, no todos los televidentes que llamaron a la línea mundialista de
PANTEL y acertaron la respuesta correcta fueron considerados ganadores de los premios
ofrecidos mediante la promoción, pese a que sus llamadas se encontraban dentro del rango del
número de premios asignados por partido.

En efecto, en el siguiente cuadro puede observarse que, si bien existió un stock definido de
premios para ser asignados durante cada transmisión, éstos no guardaron correspondencia con el
número de llamadas efectuadas por los televidentes que acertaron la respuesta correcta y los
televidentes ganadores consignados en el acta notarial.

Debe considerarse que, si el número de llamadas efectuadas por los televidentes que acertaban la
respuesta se encontraba por debajo del stock de premios asignados por partido, éste debería
corresponder al número de ganadores consignado en el acta notarial; situación que no ocurrió
durante el desarrollo de la promoción materia de denuncia.

Así, puede observarse que en los partidos: Nigeria - Bulgaria, España - Paraguay, Japón - Croacia,
Bélgica - México, Holanda - Korea, Alemania - Yugoslavia, Argentina - Jamaica, USA - Irán,
Colombia - Túnez, Rumania - Inglaterra, Chile - Camerún, Italia - Austria, Brasil - Noruega, Escocia
- Marruecos, Francia - Dinamarca, Sudáfrica - Arabia S., Nigeria - Paraguay, España - Bulgaria,
Holanda - México, Bélgica - Korea, Alemania - Irán, USA - Yugoslavia, Argentina - Croacia, Japón -
Jamaica, Colombia - Inglaterra, Rumania - Túnez, Italia - Noruega, Brasil - Chile, Francia -
Paraguay, Nigeria - Dinamarca, Holanda - Yugoslavia, Rumania - Croacia, Argentina - Inglaterra y
Argentina - Holanda, 2190 televidentes que llamaron a la línea mundialista y acertaron el número
de "pelotitas regalonas " de Castrol que aparecieron en dichos partidos, no ganaron el premio
ofrecido mediante la promoción, pese a que el número total de televidentes ganadores no llegaban
al número de premios asignados para esos partidos(12).

Haga click aquí para ver gráfico

Asimismo, debe considerarse que conforme ha quedado acreditado en el presente expediente, los
premios ofrecidos en los anuncios materia de denuncia no fueron entregados de acuerdo al orden
de entradas de las llamadas de los televidentes que acertaron la respuesta correcta a la línea
mundialista de PANTEL, tal como fue ofrecido en la referida publicidad; sino que se utilizó un
sistema distinto al orden prelacional de las llamadas(13).

Ello determinó que no todos los televidentes que llamaron a la línea mundialista de PANTEL y
acertaran la respuesta correcta del número de "pelotitas regalonas" de Castrol que hubieran
aparecido en determinados partidos del Mundial Francia 98' ganaran inmediatamente una pelota
Castrol con peso y medida oficial y un celular Tango 300 de Motorola, pese a que su llamada
hubiera sido hecha dentro del rango del número de premios asignados por partido y que,
inclusive, televidentes que hubieran realizado sus llamadas con posterioridad a la de ellos
hubieran sido premiados con una pelota Castrol con peso y medida oficial y un celular Tango 300
de Motorola.

Por tales consideraciones, la comisión es de la opinión que con dicha actuación PANTEL ha
generado un daño en la confiabilidad de los anuncios; en tanto fue susceptible de generar
expectativas en los consumidores respecto a las características publicitadas en la promoción, las
mismas que no pudieron ser satisfechas.

En ese orden de ideas, la Comisión considera que en el presente caso, las afirmaciones "Si das la
respuesta correcta automáticamente te llevas..." y"...si das la respuesta correcta te ganarás
inmediatamente", contenidas en los anuncios de la promoción "El Golazo del Mundial" materia de
denuncia, han infringido el principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo
Nº 691 - Normas sobre Publicidad en Defensa del Consumidor, razón por la cual debe declararse
fundada la denuncia en este extremo.

5.2 Respecto de la presunta omisión de información relevante

5.2.1 Normativa aplicable

Dentro del contexto del principio de veracidad en materia publicitaria, Artículo 4º del Decreto
Legislativo N° 691(14), se incluye una referencia al engaño por omisión, es decir, aquél al cual
puede verse expuesto el consumidor cuando la publicidad carece de información respecto de algún
aspecto esencial, susceptible de condicionar la elección de un producto o servicio frente a otras
alternativas que dicho consumidor hubiese podido adquirir si contara con la información omitida.

Sobre el particular, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal ha establecido como

precedente en diversos procedimientos que, para determinar si un anuncio es engañoso o no, debe
analizarse también si éste mantiene ocultos hechos que resultan esenciales para determinar la
decisión de los consumidores a la luz de las afirmaciones contenidas en la publicidad(15).

No sancionar este tipo de engaño distorsionaría el correcto funcionamiento de la competencia, en

tanto que el proveedor que sí toma en cuenta en sus anuncios las restricciones sujetas a dicha
forma de promoción comercial puede resultar perjudicado por una publicidad engañosa realizada
por sus competidores, al incurrir en mayores gastos que le restaría competitividad frente a los otros
anunciantes que reducirían sus costos al engañar a los consumidores respecto de las restricciones
a las cuales se encuentran sujetos los obsequios que son ofrecidos en sus anuncios, lo cual a su
vez resultaría en un desincentivo para el cumplimiento del marco legal, generándose de esta
manera una distorsión en la información que, se brinda a los consumidores y una asignación
ineficiente de recursos.

Sin embargo, debe considerarse que existe información que puede ser omitida por el anunciante
en la publicidad, no obstante, ella no debe ser relevante a efectos de la decisión de consumo del
público, de tal modo que su omisión genere expectativas que no puedan ser satisfechas ni errores
que causen deficiencia en la satisfacción de las necesidades del consumidor.(16)

En ese sentido, podrá omitirse algunas de las restricciones a las que se encuentre sujeta una
oferta, siempre que, de acuerdo a las circunstancias éstas fueran previsibles por el
consumidor(17).

En ese orden de ideas, los criterios aplicables para determinar si una información resulta esencial o
no, se deberán basar en la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) que la información omitida
no resulte previsible por un consumidor razonable dados los usos y costumbres existentes en el
mercado y (ii) que la omisión de información desnaturalice las condiciones en las que se realizó la
oferta.

5.2.2 Aplicación al caso concreto

En el presente caso, mediante los anuncios difundidos por televisión por PANTEL, esta empresa
ofreció regalar a los televidentes que dieran la respuesta correcta sobre el número de "pelotitas
regalonas" en los eventos del Mundial Francia 98', "... automáticamente (...) una de las miles de
pelotas de Castrol y un Celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil..." al momento en que se
hacía este ofrecimiento, en el aviso podía leerse: "Celular con línea pre-pago con cobertura
nacional automática - condicionado a los requisitos del proveedor".

Asimismo, mediante los anuncios difundidos en la revista El Gráfico se señalaba: "...si das la
respuesta correcta te ganarás inmediatamente una de las 100 pelotas Castrol con peso y medida
oficial y un celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil (1) (...) (1) Línea sujeta a los requisito
del proveedor. Sólo donde esté disponible el sistema Movifácil..."

Conforme a lo manifestado por la denunciada en su escrito de descargos, la adquisición de una

tarjeta de Telefónica del Perú de US$ 20.00 como requisito para activar la línea telefónica
constituía una condición del sistema Movifácil, el mismo que sería ampliamente conocido por los
consumidores y que sería publicitado constantemente por Telefónica del Perú para la
comercialización de sus teléfonos celulares.

En ese orden de ideas, corresponde a la Comisión determinar si, en el presente caso, PANTEL
debió incluir en los anuncios materia de denuncia que el consumidor se encontraba obligado al
pago previo de una tarjeta pre-pago de US$ 20.00 dólares para poder adquirir el celular asignado
como premio de la promoción.

Con dicha finalidad debe considerarse que PANTEL ha difundido 452 anuncios vía spots
televisivos y 34 anuncios mediante la revista "El Gráfico".

En el presente caso, la Comisión considera que, de una apreciación superficial e integral de las
afirmaciones difundidas en los anuncios de la promoción materia de denuncia difundido por
televisión, un consumidor razonable percibirá que el anunciante le ofrece, sin costo alguno, una
pelota Castrol de peso y medida oficial y un celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil o
pre-pago, si acierta la respuesta correcta del número de "pelotas regalonas" que aparecieron
durante la transmisión de cada evento el Mundial Francia 98', con la salvedad de que dicho celular
se encontraba condicionado a los requisitos del proveedor.

Por otro lado, de una apreciación superficial e integral de las afirmaciones difundidas en los
anuncios de la promoción materia de denuncia difundidos en la revista "El Gráfico", un consumidor
razonable percibirá que el anunciante le ofrece, sin costo alguno, una pelota Castrol de peso y
medida oficial y un celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil, si acierta la respuesta
correcta del número de "pelotas regalonas" que aparecieron durante la transmisión de cada evento
del Mundial Francia 98', con la salvedad de que dicho celular se encontraba condicionado a los
requisitos del proveedor.

En ese sentido, a diferencia del anuncio difundido en la revista El Gráfico, en los anuncios
difundidos por televisión se informó al consumidor que el celular Tango 300 de Motorola que se
ofrecía en la promoción tenía línea pre-pago.

Conforme a ello, la Comisión debe determinar si la información referida al pago previo de US$
20.00 para adquirir el celular pre-pago ofrecido por PANTEL, constituye información previsible y
relevante de acuerdo con los criterios descritos en párrafo precedentes y, en tal sentido, debieron
ser informados a los consumidores en la promoción El Golazo del Mundial.

Para ello debe considerarse los criterios establecidos por el Tribunal; es decir, (i) si dicha
información resulta previsible por un consumidor razonable dados los usos y costumbres existentes
en el mercado y (ii) si la omisión de la información desnaturaliza las condiciones en las que se
realizó la oferta.

En ese sentido, se debe destacar que, un consumidor razonable al momento de adquirir un

producto o servicio que se encuentra sujeto a una determinada contraprestación continuada, como
por ejemplo, servicios de telefonía móvil, servicio de cable, telefonía básica, entre otros, sabe
conocer que los mismos, en algunos casos, se encuentran condicionados a la suscripción de un
contrato, así como a los costos que se encuentran involucrados como consecuencia de la
contraprestación otorgada durante el período de tiempo que determine su libre decisión del
consumo.
De acuerdo a ello, un consumidor razonable que adquiere un teléfono celular sabe que tendrá que
asumir los costos correspondientes al consumo telefónico que realice durante el tiempo que decida
utilizar dicho servicio. En este caso en particular, conforme ha sido informado por el anunciante en
los anuncios que ha difundido por televisión, ha ofrecido un teléfono con línea pre-pago; es decir,
un teléfono cuyo uso se encuentra supeditado al pago previo de la contraprestación por el
mantenimiento de la línea.

En ese sentido, la Comisión considera que, siendo que el anunciante informó que el teléfono
celular Tango 300 de Motorola tenía línea pre-pago mediante los anuncios que difundió por
televisión; resultaría previsible para un consumidor razonable que en caso optara por adquirir dicho
producto tendría que pagar los costos correspondientes a su consumo telefónico con anterioridad
al uso de la línea; es decir, tendría que adquirir la tarjeta de consumo telefónico correspondiente,
conforme a los usos existentes en el mercado(*).

Por otro lado, debe considerarse que en los anuncios difundidos mediante la revista El Gráfico, el
anunciante no incluyó la información referida a que el teléfono celular que venía ofreciendo era pre-
pago sino que hizo referencia al nombre del servicio "línea Movifácil".

En este caso, la Comisión considera que interpretar que un consumidor razonable que hiciera un
análisis superficial e integral de dichos anuncios percibiría que tendría que realizar un pago por
adelantado del consumo de su servicio, constituye una interpretación alambicada que no fluye a
ojos del consumidor de los términos comunes de las palabras contenidas en los referidos anuncios;
puesto que no podría exigírsele a un consumidor razonable que conozca las características del
servicio Movifácil, Movistar o Moviline de Telefónica.

Sin embargo, la Comisión es de la opinión que en este caso la información relevante fue difundida
a tavés de 452 anuncios en televisión; lo que, en relación con los 34 anuncios difundidos en la
revista El Gráfico, constituye el 93% de la campaña materia de denuncia.

Por tales razones, la Comisión es de la opinión que en el presente caso, debe declararse infundada
la denuncia presentada de oficio en contra de PANTEL por infracción al Artículo 4º del Decreto
Legislativo N° 691, en la modalidad de engaño por omisión.

VI. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

De conformidad con el Artículo 16º del Decreto Legislativo N° 691, modificado por el Decreto
Legislativo N° 807, la Comisión determinará la imposición y graduación de las multas teniendo en
consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que,
dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

En relación a ello, el Tribunal(18) ha considerado que, para efectos de la graduación de la sanción

debe evaluarse la gravedad de la falta y si ésta ha sido causada por la conducta del infractor.
Asimismo, debe considerarse si el infractor actuó a sabiendas de la infracción o por negligencia y,
finalmente, si existió o no reincidencia en la infracción.

En el presente caso, la Comisión deberá tener presente: (i) que la campaña materia de denuncia
ha sido difundida masivamente a nivel nacional, (ii) que el engaño al consumidor fue causado por
la conducta del infractor, (iii) que PANTEL infringió el principio de veracidad a sabiendas de la
información de entrega inmediata sin sorteos, obviando considerar como ganadores, a 2190
televidentes que realizaron sus llamadas y acertaron el número de pelotas regalonas de Castrol,
cuyas llamadas se encontraban dentro del stock de premios asignados para los partidos
correspondientes (iv) que, en este caso no existe reincidencia en la infracción.

Finalmente, debe considerarse que la función de la Comisión consiste en disuadir los actos
contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones interpuestas con esta finalidad, puedan
llegar a convertirse en un factor que distorsione el mercado y que dificulta la permanencia en el
mismo de los sujetos sancionados.

VII. RESOLUCIÓN
De conformidad con el Artículo 24º del Decreto Ley Nº 25868, modificado por los Decretos
Legislativos N°s. 788 y 807, se creó la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, para
velar por el cumplimiento de las normas de publicidad en defensa del consumidor aprobadas por el
Decreto Legislativo N° 691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas
contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122.

En tal sentido, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, ha resuelto:

Primero.- Declarar FUNDADA en parte, la denuncia seguida de OFICIO contra PANAMERICANA

TELEVISIÓN S.A. en el extremo referido al empleo de las afirmaciones "Si das la respuesta
correcta automáticamente te llevas..."y ".. si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente"
contenidas en los anuncios de la promoción "El Golazo del Mundial" materia de denuncia , por
infracción al Artículo 4º de Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor-.

Segundo.- Declarar INFUNDADA en parte la denuncia seguida de OFICIO contra

PANAMERICANA TELEVISIÓN S.A. por infracción al artículo 4º del Decreto Legislativo N° 691 -
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor - por la omisión de información referida al
pago previo de US$ 20.00 correspondientes a la tarjeta pre-pago por el consumo telefónico
adelantado del Celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil.

Tercero.- Sancionar a PANAMERICANA TELEVISIÓN S.A. con una multa de QUINCE (15) UIT, de
conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16º del Decreto Legislativo N° 691, ordenando su
inscripción en el registro de infractores al que se refiere el Artículo 40º del Decreto Legislativo N°
807.

FERNANDO CANTUARIAS

ALONSO REY

MARÍA DEL PILAR DÁVILA

ALFREDO CASTILLO

LUIS CABIESES

LORENA ALCÁZAR

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

RESOLUCIÓN Nº 0287-1999/TDC-INDECOPI

Expediente 107-1998/CCD

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

(LA COMISIÓN)
DENUNCIADO : PANAMERICANA TELEVISIÓN S.A . (PANAMERICANA)

MATERIA : PUBLICIDAD -PRINCIPIO DE VERACIDAD- PUBLICIDAD ENGAÑOSA

ACTIVIDAD : TELECOMUNICACIONES

SUMILLA. Se confirma la Resolución Nº 030-1999/CCD-INDECOPI emitida el 13 de abril de 1999

por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en virtud de la cual dicho órgano
funcional declaró que Panamericana Televisión S.A. había infringido lo dispuesto en el artículo 4º
del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

Ello, debido a que Panamericana Televisión S.A. no cumplió con acreditar la veracidad de las
afirmaciones: "si das la respuesta correcta automáticamente te llevas..." y "si das la respuesta
correcta te ganarás inmediatamente..." contenidas en los anuncios publicitarios mediante los
cuales ofreció premiar inmediatamente a los participantes de la promoción El Golazo del mundial
que llamaran a la denominada línea mundialista y acertaran con la respuesta correcta.

Asimismo, se confirmó la sanción impuesta a dicha empresa y se dispuso la inscripción de

Panamericana Televisión S.A. en el registro de infractores a que se refiere el artículo 40º del
Decreto Legislativo N° 807.

Finalmente, por considerar que la resolución es de importancia para proteger los derechos de los
consumidores, se solicita al Directorio del INDECOPI su publicación.

SANCIÓN: 15 (quince) Unidades Impositivas Tributarias

Lima, 25 de agosto de 1999

1. ANTECEDENTES

Mediante Resolución Nº 1 de fecha 10 de noviembre de 1998, la Comisión inició un procedimiento

de oficio en contra de Panamericana por presuntas infracciones a lo dispuesto en el artículo 4º del
Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, cometidas
mediante la difusión de la publicidad del concurso El Golazo del Mundial. Posteriormente, mediante
Resolución Nº 030-1999/CCD-INDECOPI del 13 de abril de 1999, la Comisión se pronunció pro la
existencia de las infracciones que dieron origen al inicio del procedimiento y sancionó a la referida
empresa con una multa de quince (15) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). El 4 de mayo de
1999, Panamericana apeló la resolución antes mencionada, elevándose el expediente a esta Sala.

Panamericana difundió, por televisión y diarios, publicidad promocionando el concurso El Golazo

del Mundial, afirmando que, con sólo llamar a la línea mundialista y decir cuántas veces aparecía la
pelota regalona con el logotipo de la firma Castrol durante la transmisión de los partidos y la
ceremonia de apertura y clausura del mundial, inmediatamente el participante ganaba una pelota
Castrol con peso y medida oficial, y un celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil, sujeto a
las condiciones del proveedor.

En relación a estos anuncios, el INDECOPI recibió diferentes reclamos de personas que

consideraron haber sido engañadas por la publicidad difundida. Los reclamos indicaban que
algunas personas que habían dado la respuesta correcta no habían sido consideradas ganadoras;
otras personas afirmaron no saber que para recibir el celular era requisito pagar US$ 20.00 por la
tarjeta prepago y, finalmente, algunas personas que pagaron la referida cantidad no recibieron el
teléfono. En atención a los reclamos, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió iniciar una
investigación preliminar.

Por requerimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión, mediante escrito del 8 de julio de 1998,
Panamericana presentó la Resolución Directorial Nº 689-98-1508, mediante la cual la Dirección
General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior autorizó la referida promoción. Conforme a
lo señalado en dicha resolución, las primeras llamadas se hacían acreedoras a la pelota y al
celular, sujeto al uso de la línea de acuerdo a las condiciones establecidas por el proveedor.

Mediante escritos posteriores, Panamericana presentó a la Comisión copia de las actas notariales
en las que se consignaba la lista de ganadores por fecha de difusión de cada uno de los
partidos(1). Adicionalmente, entre otros documentos, presentó la lista de premios asignados por
cada partido, el total de los mismos (7000 pelotas y 20000 celulares), así como una fotocopia del
acta notarial en la que figuraba el número de veces que debió aparecer el balón durante las
transmisiones.

El 16 de setiembre y el 30 de octubre de 1998, Servicios Telemáticos Inteligentes del Perú S.A. (en
adelante Sertel), empresa encargada de registrar las llamadas de las personas que participaron en
el concurso, presentó la lista de personas que acertaron en el referido concurso, información sobre
el registro, clasificación y características de las llamadas y, finalmente, un cuadro con el total de
llamadas realizadas por partido, el total de respuestas que acertaron (por día) y el total de
respuestas que no acertaron ni dejaron datos válidos. En relación a éstas, manifestó que los casos
en que los usuarios acertaban con la respuesta correcta pero no dejaban datos válidos, se
consideraban como respuestas incorrectas.

El 2 de octubre de 1998, mediante Carta Nº 1131-1998/CCD-INDECOPI, la Comisión solicitó al

Notario Público de Lima, Luis Roy Párraga, información respecto al procedimiento empleado para
asignar los premios, en atención a que en las actas notariales presentadas en el expediente, él
señalaba que los ganadores fueron designados al azar de entre las personas que habían dado la
respuesta correcta. Al respecto, el Notario manifestó que las llamadas ganadoras eran elegidas al
azar por el programa telemático de entre las llamadas que habían acertado con la respuesta.(2)

El 30 de octubre de 1998, Panamericana presentó copia de los avisos publicitarios de la indicada

promoción difundidos en el diario El Sol y copia de los pauteos de televisión correspondientes a los
meses de mayo, junio y julio que acreditaban las fechas y horarios en los que se transmitieron los
anuncios materia de la presente denuncia. Asimismo, Panamericana manifestó que la totalidad de
premios entregados no coincidían con el número de ganadores, debido a que las personas no
recogían sus premios o sólo optaban por la pelota como premio al informárseles que tenían que
pagar US$ 20.00 dólares por el celular, condición establecida por el anunciante.

En atención al informe de la Secretaría Técnica con los resultados de la investigación preliminar, la

Comisión inició procedimiento de oficio contra Panamericana por presuntas infracciones a las
normas de publicidad vigentes, a fin de verificar la veracidad de las afirmaciones de su promoción
referidas a que los premios se ganaban automáticamente dando la respuesta correcta y si la
omisión de la información referida al pago previo de US$ 20.00, para la entrega del teléfono celular,
era relevante.

Adicionalmente, la Comisión indicó que en el procedimiento se determinaría si los anuncios

infringían el Artículo 11º del Decreto Supremo Nº 020-94 ITINCI, Reglamento de las Normas de
Publicidad en Defensa del Consumidor, que establece la obligación de incluir el número de
unidades disponibles en los anuncios referidos a promociones.

En sus descargos, Panamericana argumentó que su publicidad no era engañosa, ya que las
llamadas con la respuesta correcta eran registradas como ganadoras de acuerdo al orden de
prelación en que las recibía Sertel hasta un determinado número, en función a los premios
disponibles. A fin de probar sus argumentos, adjuntó a su escrito una carta aclaratoria del Notario
Público en relación al procedimiento empleado para determinar a los ganadores del concurso.(3)

Respecto al pago de US$ 20.00 por la tarjeta prepago de los celulares, Panamericana agregó que
en toda la publicidad difundida se hacía referencia a que la entrega de los celulares estaría sujeta a
las condiciones establecidas por el proveedor; y que en ningún aviso se expresaba que la línea
telefónica era totalmente gratuita. Adicionalmente, Panamericana afirmó que en su publicidad se
indicó claramente el número total de premios, siendo 7000 pelotas y 20000 celulares y la
particularidad de que existiera una distribución de éstos por cada partido del evento.

Conforme a lo manifestado por Sertel, durante la inspección realizada por personal de la Secretaría
Técnica en su local el 3 de febrero de 1999, una vez que terminaba de recibir las llamadas
participantes en el concurso, a pedido de Panamericana, ordenaba las que habían acertado con la
respuesta correcta en orden alfabético y entregaba esta lista a Panamericana para que haga
entrega de los premios correspondientes.

En la resolución apelada, la Comisión consideró que Panamericana no respetó el principio de

veracidad en la publicidad, al difundir las frases: "si das la respuesta correcta automáticamente te
llevas..." y "si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente...", pues se comprobó que el
procedimiento para identificar a los ganadores de la promoción no respetó el orden de prelación de
las llamadas que acertaron la respuesta correcta, lo que determinó que no todos los televidentes
que acertaron la respuesta correcta ganaran los premios ofrecidos, pese a que se encontraban
dentro del rango de los premios y que, inclusive, televidentes que habían llamado con posterioridad
a los que debieron ganar hubieran sido premiados. De esta manera, al encontrar que en la
asignación de premios no se había tomado en cuenta el orden de prelación en que fueron recibidas
las llamadas, la Comisión consideró que se había dañado la confiabilidad de los anuncios,
generando en los consumidores expectativas que no pudieron ser satisfechas.

Respecto al pago previo de US$ 20.00 por la tarjeta prepago, la Comisión consideró que no se
infringió el principio de veracidad, en razón a que en la mayor parte de la publicidad difundida se
señaló que se trataba de un celular prepago. En este sentido, resultaba previsible para un
consumidor razonable que tendría que pagar los costos correspondientes al consumo telefónico
con anterioridad al uso de la línea y, consecuentemente, el pago del monto referido no
desnaturalizaba las condiciones en que se realizó la oferta.

Asimismo, se tuvo por satisfactoria la publicidad efectuada en cuanto al número total de premios
existentes para el evento y su asignación limitada por cada uno de los partidos que se
transmitieran durante el mismo.

En su escrito de apelación, Panamericana argumentó que la existencia de llamadas correctas que

se encontraban dentro del rango del número de premios disponibles y que no habían sido
consideradas como ganadoras, se debía que el Notario Público realizó una depuración, la misma
que consistió en registrar sólo como llamadas ganadoras aquellas que acertaron con la respuesta y
también dieron posteriormente sus datos personales en forma correcta (nombre, domicilio y el
número de su documento de identificación); las demás llamadas se registraron en otra lista pero sin
posibilidad de recibir premio alguno.

Finalmente, el 24 de junio de 1999 la Comisión, en su condición de autoridad competente,

consideró que, tanto el Notario Público como Sertel, habían cambiado de versión varias veces a lo
largo del presente proceso, respecto al procedimiento seguido para designar a los ganadores del
concurso El Golazo del Mundial. Asimismo, consideró que había quedado acreditado que la
denunciada no cumplió con asignar los premios a todos los ganadores de la promoción.
Adicionalmente, la Comisión indicó que, con dicha actuación, la empresa denunciada había
infringido el principio de veracidad respecto de las afirmaciones "si das la respuesta correcta
automáticamente te llevas..." y "si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente...".

Como ya se ha mencionado en ellos (sic) párrafos precedentes, el pronunciamiento de la Comisión

no objetó el nivel de información proporcionado a los consumidores en los anuncios de la campaña
promocional para lo cual tuvo en consideración la difusión que se efectuó de la existencia de una
asignación de premios limitada y distinta para cada partido del evento.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, en el presente caso la cuestión en
discusión consiste en determinar si las afirmaciones "si das la respuesta correcta automáticamente
te llevas..." y "si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente...", contenidas en los
anuncios que dieron lugar a este procedimiento, contravienen el principio de veracidad contenido
en el Artículo 4º del Decreto Legislativo N° 691.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Descripción de los anuncios

III.1.1 Anuncio difundido por televisión

Voz del locutor de la promoción "Aún no has llamado al 0 808 4 5500 de la promoción el Golazo
del Mundial de Panamericana Televisión y Castrol, qué esperas, Tenemos miles de pelotas Castrol
y celulares Tango 300 de Motorola con línea Movifácil que pueden ser tuyos".

Simultáneamente, en la pantalla aparece escrita la siguiente información:

"0 808 4 5500. Costo de la llamada S/. 2.50 x min. Inc. IGV. ESTE SERVICIO PUEDE SER
BLOQUEADO. NO INCLUYE EL TRÁFICO TELEFÓNICO".

"7000 PELOTAS - 20 000 CELULARES".

Voz del locutor de la promoción: "No te olvides, en cada partido aparecerá la pelota regalona de
Castrol, cuenta cuántas veces aparece en pantalla e inmediatamente llama al 0808 4 5500 y sigue
las instrucciones. Si das la respuesta correcta, automáticamente te llevas una de las miles de
pelotas de Castrol y un celular Tango 300 de Motorola con línea Movifácil.

Simultáneamente, en la pantalla aparece escrita la siguiente información.

"EL NÚMERO DE PELOTAS Y CELULARES VARIARÁ EN CADA PARTIDO".

"Celular con línea pre-pago con cobertura nacional automática - condicionado a los requisitos del
proveedor".

Voz del locutor de la promoción: "Con cada llamada que haces, el pozo del mundial crece y está el
Mazda 323GLX cero km. que puede ser tuyo al final del mundial. A más llamadas, más
oportunidades de ganar. No te quedes y llama ahora mismo al 0808 4 5500 y anota tú también el
Golazo del Mundial. Llama ahora, llama ya."

Simultáneamente, en la pantalla aparece escrita la siguiente información:

"Pozo inicial 15 000 soles - 20% de los ingresos - Sorteo Final 12 de julio".

III.1.2. Anuncio difundido en la revista El Gráfico

En dicho anuncio se hacen las siguientes afirmaciones:

"Mete tú también EL GOLAZO del MUNDIAL - desde el 10 de junio marca el 0808-4-5500*. Dinos
cuántas veces aparece la "Pelota Regalona" en cada partido, si das la respuesta correcta te
ganarás inmediatamente una de las 100 pelotas Castrol con peso y medida oficial y un celular
Tango 300 de Motorola con línea Movifácil (1). Todas las llamadas participan en el sorteo final del
"Pozo del Mundial" que se inicia en S/. 15 000.00 y se irá incrementando según el número de
llamadas recibidas (2) y un Mazda 323 GLX Automático Full Equipo 0 Km. te esperan. GRAN
SORTEO FINAL; DOMINGO 12 DE JULIO.
*Costo de la llamada S/. 2.50 Inc. IGV por min. No incluye tráfico Telefónico. Este servicio puede
ser bloqueado.

(1) Línea sujeta a los requisitos del proveedor. Sólo donde esté disponible el sistema Movifácil.
Cantidades Limitadas por partido. Sólo un premio por persona.

(2) 20% de los ingresos".

III.2 Veracidad de los anuncios materia de denuncia

De conformidad con lo establecido en el Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 691, los anuncios
deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho de que un consumidor queda influenciado
mediante un examen superficial del mensaje publicitario(4).

Sobre el particular, mediante precedente de observancia obligatoria, sancionado en la Resolución

N° 052-96-TRI-SDC(5), la Sala ha precisado que los anuncios son juzgados atendiendo a su
contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las
palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones complejas y sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio
publicitario, una posición prudente antes que ingenua.

En el mismo sentido, la Sala ha considerado que los anuncios no deben ser interpretados fuera del
contexto en el que se difunden. Es decir, no deben ser analizados de manera aislada, sino, por el
contrario, de manera integral, apreciando los elementos del anuncio con los cuales guardan
relación, ya que todos en conjunto dan forma al mensaje publicitario.(6)

Por otro lado, en el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691 se establece que los anuncios no
deben contener informaciones o imágenes que sean susceptibles de inducir a error a los
consumidores, respecto de las características del producto o servicio que se oferta(7).

Sobre el particular, el artículo 15° del Decreto Legislativo N° 691 establece el deber de los
anunciantes de probar, en cualquier momento y sin dilación, la veracidad de las afirmaciones
contenidas en la publicidad. Dicha obligación implica que los anunciantes deben contar con
información suficientemente confiable como para poder sustentar la veracidad de sus afirmaciones.

Luego de haber establecido los criterios bajo los cuales deben ser juzgados los anuncios
publicitarios, corresponde realizar un análisis sobre la legalidad de los anuncios materia del
procedimiento, de acuerdo a dichos criterios.

En el presente caso, Panamericana promocionó el concurso denominado El Golazo del Mundial,

mediante la difusión de anuncios en los que ofrecía un número limitado de premios por cada
partido y las ceremonias de apertura y clausura del Mundial Francia '98, a las llamadas que
acertaran con el número de "pelotitas regalonas de Castrol" que aparecieran durante el evento(8).
En dichos anuncios se ofrecían los premios incluyendo las afirmaciones "si das la respuesta
correcta automáticamente te llevas..." y "si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente...".

Al respecto, la Comisión consideró que de un análisis superficial e integral de los referidos

anuncios, un consumidor razonable percibiría que dichas afirmaciones eran objetivamente
comprobables, puesto que interpretaría válidamente que ganaría los premios ofrecidos hasta el
límite determinado por cada partido, inmediatamente después a que hubiera dado la respuesta
correcta. En otras palabras, un consumidor razonable hubiera podido conocer con dicha
información que, si decidía participar en el concurso y llamaba acertado con el número ganador,
bastaba que su llamada estuviera dentro del número de premios limitados asignados para dicha
oportunidad para que se hiciera acreedor al mismo. En tal sentido, la Comisión requirió a
Panamericana que probara la veracidad de las citadas afirmaciones.
La Sala coincide con el análisis efectuado por la Comisión, la misma que, a su vez, se ajusta al
precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 014-97-TDC(9). En dicho
precedente, se establecieron los casos en que los anunciantes se encuentran sujetos a probar la
veracidad de las afirmaciones que difunden en sus anuncios; considerando que ello dependía de
cómo era percibida la afirmación por un consumidor razonable. De este modo, si las afirmaciones
contienen información que pueda ser considerada como objetivamente verificable por un
consumidor razonable, éstas estaban sujetas a comprobación. Si, por el contrario, las afirmaciones
pueden ser percibidas por este tipo de consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no estaban sujetas a comprobación.

Lo expuesto en el párrafo anterior, parte de la premisa de que los consumidores resultan inducidos
mediante un examen superficial de los anuncios y que, en tal sentido, las afirmaciones difundidas
en éstos deben ser analizadas en forma conjunta y no aisladamente.

Con respecto a las afirmaciones de la campaña publicitaria bajo análisis, la Comisión consideró
que infringían el principio de veracidad, toda vez que las pruebas evaluadas acreditaban que el
procedimiento utilizado por Panamericana para premiar a las llamadas que acertaron con la
respuesta correcta no respetó el orden de prelación de las mismas.

Sobre el particular, Panamericana argumentó que el criterio que utilizó para identificar a los
ganadores del concurso fue el orden de prelación, conforme a lo publicitado en sus anuncios. Al
respecto, señaló que se premió a la totalidad de los televidentes ganadores cuyos nombres figuran
consignados en las Actas Notariales y en los listados de Sertel. Asimismo, manifestó que la
Comisión había interpretado erróneamente la información presentada por Sertel, toda vez que
había concluido que existían 2 190 llamadas ganadoras que no recibieron premios pese a
encontrarse dentro del rango de premios disponibles, lo que no era exacto, pues este número era
el resultado de una depuración de las llamadas acertadas realizada por el Notario Público,
correspondientes a aquellas llamadas que dieron la respuesta correcta pero no dejaron sus datos
personales completos o se quedaron callados.

En tal sentido, Panamericana manifestó que el procedimiento de premiación llevado a cabo por
Sertel, por encargo suyo, consistía en que dicha empresa recibía las llamadas realizadas por los
televidentes y las separaba en dos grupos, según la respuesta dada por éstos fuera correcta o
incorrecta. Al final del día, el notario se hacía presente en las oficinas de Sertel y elaboraba un
listado de los ganadores de la fecha, escuchando todas las grabaciones del grupo que contenía las
llamadas con las respuestas correctas y escogiendo aquéllas que habían proporcionado "... de
manera clara, la información suficiente para hacer indubitablela identidad de quien la hubiese
efectuado (...) sólo así, y a su satisfacción, la seleccionaba como llamada ganadoray la incluía en
el Acta Notarial."

Contrariamente a los manifestado por Panamericana, de acuerdo a la información presentada por

Sertel(10), la cantidad de llamadas correspondientes a las personas que acertaron con la
respuesta correcta se registró en el grupo de llamadas ganadoras luego de haberse realizado la
mencionada depuración, puesto que los casos en que los usuarios acertaban con la respuesta
correcta pero no dejaban datos válidos, se consideraron como respuestas incorrectas y, en tal
sentido, fueron incluidas en el grupo de respuestas incorrectas. Luego, para la obtención de la
relación de ganadores de cada día, se escuchaban una a una las locuciones de los grupos que
correspondían a las respuestas correctas por partido y se plasmaban en archivo Excel en orden
alfabético y esta lista era entregada a Panamericana. Según esta versión la depuración de
llamadas correctas, pero con datos de identificación incompletos, era efectuada directamente por
Sertel.

La discrepancia de ambas versiones es notoria, pues Panamericana afirma que la depuración de

las llamadas en las cuales no se consignaba datos de identificación mínimos era efectuada por el
Notario Público sobre la relación de llamadas correctas, mientras que Sertel manifestó que dicha
depuración era efectuada por ella misma y que la lista que se entregaba al Notario Público con las
llamadas ganadoras ya había pasado por esa primera depuración.

Asimismo, si bien es cierto que, a fin de probar sus argumentos, Panamericana adjuntó a su escrito
de apelación una carta del Notario Público señor Luis Roy Párraga, emitida el 3 de mayo de 1999,
en la que éste manifestó que seleccionaba las llamadas ganadoras de aquéllas que habían
acertado la respuesta correcta, sin tomar en cuenta aquéllas en las que no se escuchaba con
claridad los nombres y libreta electoral del concursante, debe considerarse que, a lo largo del
presente procedimiento, el referido notario presentó dos versiones distintas respecto a la mecánica
del procedimiento para determinar a los ganadores del referido concurso(11), en las que no se
hacía referencia a dicha información. Adicionalmente, debe considerarse que, conforme consta de
las Actas Notariales emitidas por el Notario Luis Roy Párraga, en las que se determina a los
ganadores del concurso, se incluyen nombres incompletos y números de libretas electorales
inexistentes(12).

En ese orden de ideas, esta Sala considera que la denunciada no ha acreditado que la existencia
de 2190 llamadas que dieron la respuesta correcta y no fueron premiadas, a pesar de encontrarse
dentro del rango de premios disponibles, se debiera a la depuración de llamadas efectuada por el
Notario Público señor Luis Roy Párraga, en atención a que dichas llamadas no habrían consignado
sus datos completos.

En tal sentido, Panamericana no ha acreditado que utilizó el criterio de prelación publicitado para
asignar los premios a las llamadas que acertaron con la respuesta correcta, pues no ha probado
que tuvo acceso al listado de las llamadas que acertaron con la respuesta correcta organizada en
orden de prelación, ni que las 2190 llamadas que acertaron con la respuesta correcta y no fueron
premiadas, pese a encontrarse dentro de los rangos de premios existentes, hubieran
correspondido a datos incompletos. Por el contrario, obra en el expediente documentación con la
manifestación de Sertel, de acuerdo con la cual esta empresa expresó que entregó a
Panamericana una lista con los nombres de todas las personas que acertaron la respuesta correcta
y dieron sus datos válidos, ordenada alfabéticamente. En consecuencia, la Sala considera que, de
acuerdo a lo manifestado por Sertel, no era posible para Panamericana determinar cuál fue el
orden de prelación de dichas llamadas(13).

En atención a lo expuesto, dado que Panamericana no ha acreditado la veracidad de las

afirmaciones "si das la respuesta correcta automáticamente te llevas..." y "si das la respuesta
correcta te ganarás inmediatamente...", contenidas en los anuncios materia de denuncia, la Sala
considera que debe confirmarse la resolución apelada en el extremo en que identificó la infracción
a lo dispuesto en el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691.

III. 3 Graduación de la Sanción

De conformidad con lo señalado en el Artículo 16° del Decreto Legislativo Nº 691, modificado por el
Decreto Legislativo N° 807, la Comisión determinará la imposición y graduación de la sanción
teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor
a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios
que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar.

En el presente caso, la Sala coincide con la Comisión en que, para efectos de graduar la sanción,
debe tenerse en cuenta la difusión masiva de los anuncios en que Panamericana ofreció a los
consumidores premiar a las primeras llamadas que acertaron con la respuesta correcta.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta el daño efectuado a la confiabilidad de los anuncios,
entendiéndose el mismo como un daño al mercado y específicamente a la publicidad como medio
informativo que reduce costos de transacción.
Adicionalmente, debe tenerse en consideración el beneficio que obtuvo Panamericana por la
difusión de la publicidad engañosa en cuanto al rating en la transmisión del evento, puesto que,
mediante dicha publicidad, consiguió desviar la atención de los televidentes de la transmisión que
ofrecía su competidor, al mantener su atención en la realización del referido concurso.

En razón a lo expuesto, la Sala es del criterio que debe confirmarse la resolución apelada en el
extremo en que impuso a Panamericana una multa ascendente a 15 UIT.

III.4 Actuación del notario en el presente procedimiento

Conforme a lo establecido en la Ley del Notariado(14), Decreto Ley N° 26002, el notario es el

profesional del derecho que está autorizado a dar fe, de los actos y contratos que se celebren ante
él, y de la comprobación de hechos.

En ese sentido, dicha Ley dispone que los instrumentos públicos notariales, es decir, aquéllos
extendidos o autorizados por el notario en ejercicio de su función, por mandato de la ley o a
solicitud de parte, producen fe pública respecto de la realización de los hechos y circunstancias
que el notario presencie. Por consiguiente, las actas que extienda el notario, deben consignar
únicamente los actos, hechos o circunstancias que éste efectivamente presencie o que le consten.

En el presente caso, el Notario Público de Lima, señor Luis Roy Párraga, se encargó de la
verificación del procedimiento de asignación de premios utilizado por el anunciante de la promoción
El Golazo del Mundial, y levantó las actas correspondientes a los procedimientos de selección y la
lista de ganadores. Sin embargo, en respuesta a los requerimientos de información de la Secretaría
Técnica y la Comisión, el mencionado señor presentó dos versiones distintas respecto del referido
procedimiento, entorpeciendo, de este modo, la labor de investigación de la Autoridad
Administrativa.

En efecto, en las actas correspondientes a la verificación del procedimiento utilizado para

determinar a los ganadores del concurso, el notario manifestó que éstos eran elegidos al azar, lo
que resulta manifiestamente contrario a la asignación de premios por orden de prelación en función
a la oportunidad de la participación del concursante. A solicitud de la Secretaría Técnica, con fecha
14 de octubre de 1998 ratificó dicha versión, informando que la elección de los ganadores del
concurso era efectuada al azar, manifestación que fue nuevamente ratificada el 13 de noviembre
de 1998.

Con posterioridad al inicio del procedimiento, esto es el 20 de noviembre de 1998, el señor Roy
Párraga se corrigió y afirmó haber utilizado equivocadamente el término "azar" en sus actas,
puesto que su actuación se limitó a certificar los nombres y datos de identidad de los ganadores
que ya habían sido seleccionados por el sistema en orden de prelación y agrupados
alfabéticamente.

Finalmente, el 3 de mayo de 1999, luego de la emisión de la Resolución N° 030-1999CCD-

INDECOPI, el notario hizo un agregado a sus anteriores manifestaciones afirmando que, algunas
de las personas que habían dado la respuesta correcta no habían cumplido con informar
correctamente sus datos de identificación, razón por la cual, sus llamadas no se tomaron en cuenta
como llamadas ganadoras.

La actuación inconsistente del señor Roy Párraga en su condición de Notario Público reviste
particular gravedad para la confiabilidad de los sistemas de asignación de premios en los
concursos públicos de este tipo, pues es precisamente la intervención del Notario Público la que
garantiza la transparencia de los actos y la correspondencia entre lo que efectivamente se hace y
el mecanismo aprobado para tal efecto. El Notario Público da fe de los actos en los cuales
participa(15) y su presencia en este tipo de eventos responde a la necesidad de certificar que
efectivamente se sigue con la metodología aprobada para tal fin. Sin embargo, cuando el Notario
Público no participa de la supervisión de dicha metodología y luego da fe de ella, o da versiones
contradictorias en cuanto a los actos en los que interviene, se afecta la seguridad del concurso y su
credibilidad, lo que constituye un efecto contrario a las seguridades que la intervención notarial
debe garantizar.

En ese sentido, y atendiendo a que de conformidad con lo establecido en la Ley del Notariado, el
organismo encargado de la vigilancia directa del cumplimiento de las leyes y reglamentos que
regulan la función del Notario Público, así como de velar por el decoro profesional de los notarios,
es el Colegio de Notarios, la Sala considera conveniente hacer de conocimiento del mencionado
Colegio el comportamiento del Notario Público de Lima, señor Luis Roy Párraga.

III. 5 Difusión de la presente Resolución

Finalmente, en aplicación del Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807(16) y atendiendo a que
los criterios utilizados en la presente resolución son de importancia para proteger los derechos de
los consumidores, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la
publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar en todos sus extremos la resolución apelada, en razón a que Panamericana
Televisión S.A. infringió el principio de veracidad contenido en el Artículo 4° del Decreto Legislativo
N° 691, mediante la inclusión de las afirmaciones "si das la respuesta correcta automáticamente te
llevas...", "si das la respuesta correcta te ganarás inmediatamente..." en su promoción El Golazo
del Mundial.

Segundo.- Disponer que la Secretaría Técnica remita copia certificada de la presente resolución y
los actuados pertinentes al Colegio de Notarios de Lima.

Tercero.- Disponer que la Secretaría Técnica pase copias de la presente resolución, así como de la
resolución de Primera Instancia, al Directorio del INDECOPI para su publicación en el diario oficial
El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43° del
Decreto Legislativo N° 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Mario Pasco Cosmópolis, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño y Liliana Ruiz de Alonso.

ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Presidente

Publicidad veraz y aviso rectificatorio (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 10 de Diálogo con la Jurisprudencia

El tribunal desarrolla el concepto de análisis superficial, que debe ser aplicado al momento de
hacer la evaluación de los anuncios publicitarios, a la que se refiere el segundo párrafo del artículo
2 del Decreto Legislativo Nº 691. Asimismo, se establecen los criterios a tener en consideración
para ordenar la publicación de avisos rectificatorios.

Expediente 187-95.CCD/Indecopi

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETNECIA

Resolución 052-96-TRI-SDC/Indecopi
Expediente 187-95.CCD/Indecopi

Fecha de Publicación: 03 de octubre de 1996

Procedencia : Comisión de Represión de la Competencia Desleal

Procedimiento Seguido de Oficio

Denunciados : Liofilizadora del Pacífico S.R.LTDA., Omniagro S.A.

Cuarzo Publicidad S.A.

Materia : Publicidad en Defensa del Consumidor

Infracción al Principio de Veracidad

Aviso Rectificatorio

Publicidad Alimentos

Publicidad Medicinas

Análisis Superficial del Anuncio

Actividad : Fabricación de Productos Farmacéuticos, Sustancias Químicas

Medicinales y Productos Botánicos

Lima, 18 de setiembre de 1996.

I. ANTECEDENTES

La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, actual

Comisión de Represión de la Competencia Desleal -en adelante la Comisión- inició un
procedimiento de oficio contra las empresas Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda., Omniagro S.A. -en
adelante Liofilizadora y Omniagro- y Cuarzo Publicidad S.A. -en adelante Cuarzo- por los anuncios
publicados en los diarios El Comercio, La República, Expreso y Gestión los días 10, 11, 12 y 18 de
diciembre de 1995, respectivamente; en la edición Nº 471 de la revista SOMOS distribuida con el
diario el Comercio, el día 16 de diciembre de 1995; y por los anuncios televisivos difundidos desde
diciembre de 1995, promocionando su producto "MANAXX J. GOLD". En las referidas piezas
publicitarias, se afirmaba, entre otras cosas, que el mencionado producto es (i) "Especial para
fumadores", (ii) "Estimula sus defensas y reduce los riesgos del tabaco", (iii) "El nuevo Manaxx J.
Gold es extracto liofilizado de uña de gato reforzado con vitaminas C y E de reconocida acción
cardiovascular y anticancerígena, en dosis adecuadas para fumadores(...)"; y (iv) "Este producto
contiene antioxidantes de reconocido valor anticancerígeno"; además, en los anuncios televisivos
antes mencionados se incluía un cuadro mostrando la "acción mutagénica de la orina del
fumador"como consecuencia del consumo del producto mencionado.

Ante el requerimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión, para que Liofilizadora, Omniagro y

Cuarzo demostraran la veracidad de las afirmaciones vertidas en las piezas publicitarias, el 19 de
diciembre de 1995, las referidas empresas presentaron copia de los estudios que presuntamente
sustentaban las afirmaciones materia de la denuncia.

La Secretaría Técnica, emitió un primer informe de fecha 22 de enero de 1996, en relación a las
consultas efectuadas sobre el tema materia de la denuncia a: la Comisión Farmacológica de Salud,
la Comisión Ad-hoc de la Sociedad Peruana de Cardiología, y al doctor Peter Greenwald (Director
de la División de Prevención y Control del Cáncer del Departamento de Salud y Servicios
Humanitarios de los Estados Unidos de América); estableciendo que Liofilizadora, Omniagro y
Cuarzo carecen aún de sustento científico para publicitar su producto como que tiene propiedades
preventivas contra el cáncer y otras enfermedades cardiovasculares, así como para determinar en
qué dosis las referidas vitaminas actúan como anticancerígenas. Asimismo, en el referido informe
se opinó que la información presentada por Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo no sustenta las
propiedades terapéuticas y/o preventivas atribuidas a la Uncaria Tomentosa en procesos
cardiovasculares o contra los efectos del tabaco y que los investigadores concuerdan en señalar
que para que las vitaminas C y E actúen como antioxidantes son necesarias mayores dosis a las
contenidas en dicho producto, requiriéndose además estudios sobre la uña de gato en el
tratamiento de la arteriosclerosis; no existiendo evidencias concretas que permitan concluir que la
uña de gato o las vitaminas C y E reduzcan el riesgo de contraer cáncer como consecuencia de
fumar.

El 23 de enero de 1995, mediante Resolución Nº 2, se notificó a Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo,

formalizando el inicio del Procedimiento y para que efectuasen los descargos correspondientes,
ordenándoseles también el cese preventivo de cualquier publicidad donde se pudiera dar a
entender al consumidor que el producto MANAXX J. GOLD tiene propiedades terapéuticas
y/o preventivas contra algún riesgo generado por el consumo de tabaco (cáncer o enfermedades
cardiovasculares).

El 31 de enero de 1996, en un segundo informe de la Secretaría Técnica de la Comisión, en base a

las cartas cursadas por el profesor Carroll E. Cross, M.D. (miembro de la Food and Drug
Administration, Advisory Committee on Pulmonary an Allergy Drugs de la Facultad de Medicina de
la Universidad de California, Davis) y por el Instituto de Enfermedades Neoplásicas, y en base al
informe conjunto emitido por el Instituto de Enfermedades Neoplásicas, el Centro de investigación
en Cáncer "Maes Heller" y la Sociedad Peruana de Cancerología; se llegó a establecer que no se
conocían estudios sobre la uña de gato y las mencionadas vitaminas en el sentido que curen o
reduzcan la incidencia de enfermedades cardiovasculares y cáncer vinculados con el consumo de
tabaco; por el contrario, se sugería a partir de análisis clínicos que dichas vitaminas podrían
promover el cáncer y otros efectos nocivos (hemorragia cerebral), y que, si bien existían estudios
sugiriendo que la vitamina E podría reducir la "incidencia general de enfermedades cardíacas en
grandes poblaciones", aún no se había establecido la dosis adecuada a tales fines.

Cuarzo, en su escrito de descargo de fecha 02 de febrero de 1996, sostuvo que los anuncios
materia de la denunciada no daban a entender que el consumo de dicho producto era una
alternativa para dejar de fumar. Por otro lado, afirmó la existencia de estudios científicos de las
vitaminas C y E relacionados con la prevención del cáncer y enfermedades cardiovasculares y de
los efectos inmuno-estimulantes de la Uncaria Tomentosa. Finalmente, sostuvo que el producto
MANAXX J. GOLD contenía las mencionadas vitaminas en dosis recomendadas por la F.D.A.
(United States Food and Drug Administration) y por la United States Food and Nutrition Brand.

Por su parte, Liofilizadora y Omniagro, en su escrito de fecha 02 de febrero de 1996, sostuvieron

que los fumadores activos y pasivos presentan un déficit de vitaminas C y E; que existen estudios
científicos que avalan los beneficios de dichas vitaminas en la lucha contra el cáncer y otras
enfermedades cardiovasculares y que MANAXX J. GOLD contiene la dosis recomendada por las
entidades estadounidenses mencionadas en el párrafo anterior.

El 12 de marzo de 1996, mediante Resolución Nº 017-96-C.P.D., la Comisión declaró fundada la

denuncia seguida de oficio contra las empresas Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda, Omniagro S.A.
y Cuarzo Publicidad S.A., por infracción del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691,
sancionándolas con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, convirtiendo en
definitiva la medida cautelar dictada mediante Resolución Nº 2 de fecha 23 de enero de 1996,
disponiendo la publicación de la resolución final en el Diario Oficial "El Peruano" y ordenándoles
publicar tres anuncios rectificatorios en el diario "El Comercio" según el texto que incluyeron.
La Comisión consideró que la publicidad materia de denuncia puede dar a entender al consumidor
que el producto MANAXX J. GOLD reduce los riesgos de contraer cáncer y enfermedades
cardiovasculares generadas por el consumo de tabaco.

La Comisión consideró también que está prohibido promocionar dicho producto como que tiene
propiedades terapéuticas, al estar inscrito en el Registro Sanitario de Alimentos del Ministerio de
Salud como alimento, en virtud del artículo 60 del Decreto Ley Nº 17505 (Código Sanitario) y de la
Resolución Directoral Nº 2643 SS/DIGEMID/DERN/DA.

De la revisión de la documentación presentada por las empresas denunciadas así como de las
consultas efectuadas por la Secretaría Técnica, la Comisión consideró que el estado actual de las
investigaciones respecto a las propiedades terapéuticas y/o preventivas de la Uncaria Tomentosa y
de las vitaminas C y E en relación al cáncer y a las enfermedades cardiovasculares, se encuentran
aún en una etapa incipiente, razón por la cual, dicha publicidad debía prescindir de afirmaciones
categóricas.

Por último, la Comisión consideró que no se acreditó debidamente que las dosis de vitamina C y E
que contiene el producto MANAXX J. GOLD sean las adecuadas para fumadores; así en opinión
de la Comisión, la frase "... en dosis adecuadas para fumadores"no es veraz, porque según un
artículo publicado en la revista Antioxidant Vitamins Newsletter (Nº 9, de julio de 1994), el mismo
que fuera adjuntado como prueba por las propias Liofilizadora y Omniagro, mostraba recientes
estudios que indicaban que la actual dosis de vitamina C recomendada para fumadores era
inadecuada. Asimismo, el estudio del doctor Peter Greenwald M.D., si bien es cierto, sugiere la
posibilidad de que la vitamina E tenga propiedades terapéuticas contra el cáncer pulmonar, éstas
operarían de ser consumidas en dosis mayores a las encontradas en compuestos multivitamínicos,
como en el presente caso, o en dietas.

El 20 de marzo de 1994, Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo, interpusieron sus recursos de apelación

contra la referida Resolución Nº 017-96-CPD. de la Comisión. En su apelación, Liofilizadora y
Omniagro, se limitaron a señalar que interponían el recurso por no encontrar la Resolución
fundada, reservándose el derecho de presentar sus argumentos oportunamente, lo cual no hicieron
en su oportunidad.

Por su parte, Cuarzo apela argumentando que, a su entender, la información proporcionada por
ella a lo largo del procedimiento sustenta las afirmaciones contenidas en los anuncios publicitarios
de MANAXX J. GOLD; que las propiedades que son materia de la publicidad del producto no son
atribuidas a éste sino a las vitaminas C y E; que el informe presentado conjuntamente por el
Instituto de Enfermedades Neoplásicas y otros se contradice a sí mismo; que las dosis de
vitaminas C y E que el producto MANAXX J. GOLD contiene son las recomendadas (y hasta
superiores) por la Food and Nutrition Board del U.S. National Research Council y la U.S. Food and
Drug Administration; y que es opinión generalizada del público y prensa en general que la Uncaria
Tomentosa posee las propiedades que sostienen tiene MANAXX J. GOLD.

El 25 de julio de 1996, las empresas Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda. y Omniagro S.A. solicitaron
el uso de palabra para informar oralmente, el cual fue concedido con fecha 6 de agosto de 1996; la
diligencia no se realizó según lo previsto por no haber asistido ninguna de las partes sin excusarse
previamente.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN.

Las cuestiones en discusión son las siguientes:

a) Si debe declararse la improcedencia de la apelación de Liofilizadora y Omniagro, al no

haber sido debidamente fundamentada.
b) Si, en base a la interpretación superficial que establece el segundo párrafo del artículo 2
del Decreto Legislativo Nº 691 para juzgar las piezas publicitarias, y a partir de los mensajes
publicitarios difundidos y que son materia del procedimiento, el consumidor ha sido inducido a error
sobre las características y propiedades del producto MANAXX J. GOLD (cuyo contenido incluye
Uncaria Tomentosa y las vitaminas C y E), en contravención al principio de veracidad recogido en
el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691.

c) Si corresponde, en el presente caso, ordenar la publicación de avisos rectificatorios.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN.

III.1. La improcedencia de la apelación de Liofilizadora del Pacífico y Omniagro.

El primer párrafo del artículo 99 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo Nº 002-94-JUS dice: "El recurso
de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las
pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la
misma autoridad que expidió la resolución para que eleve lo actuado al superior jerárquico".

El artículo 367 del Código Procesal Civil, cuerpo legal de aplicación supletoria para los
procedimientos administrativos según lo prescrito en su Primera Disposición Final, dice: "... La
apelación o adhesión que no acompañen el recibo de tasa, se interpongan fuera del plazo, no
tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o
improcedentes, según sea el caso. El superior también puede declarar inadmisible o improcedente
la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso,
además, declara nulo el concesorio".

En base a las normas citadas entre tanto Liofilizadora y Omniagro se limitaron a plantear su
recurso de apelación, sin fundamentarlo, corresponde a esta Sala declarar improcedente la
apelación y nulo el concesorio de la misma así como todos los actos procesales derivados del
mismo.

III.2 Interpretación de las piezas publicitarias materia de este procedimiento.

Siendo improcedente la apelación de Liofilizadora y Omniagro, cabe sólo analizar la apelación

interpuesta por Cuarzo, debiendo la Sala pronunciare sobre el fondo de las cuestiones en
discusión.

En el segundo párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que "Los anuncios
deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante
un examen superficial del mensaje publicitario".

En este artículo se establece el criterio base para el análisis de los anuncios publicitarios. Al
momento de juzgar un anuncio debe obrarse de manera análoga a como lo hace un consumidor.

Sin embargo, el término "superficial" no puede interpretarse en el sentido de una actitud

descuidada o irresponsable del consumidor. La norma no ha querido referirse a que los
consumidores actúan de manera totalmente irracional y poco interesada en la información que la
publicidad ofrece para la toma de decisiones de mercado. Por el contrario, lo que la norma ha
querido significar es que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no
lo lee con ojos científicos ni técnicos ni se dirige a verificar y auscultar con detalle y rigor cada una
de la afirmaciones e informaciones contenidas en el mismo. Superficial no es, en la norma,
sinónimo de descuidado, sino antónimo de profundo. De lo contrario querríamos decir que se debe
proteger a consumidores poco racionales o irresponsables en sus decisiones. Ello implicaría un
estándar inadecuado que forzaría a la publicidad a ser excesivamente detallista, a la vez de privar
al publicista de los elementos subjetivos ligados a su creatividad y a la posibilidad de ejercer
persuasión por medios lícitos. El mandato de la norma es pues que no se puede analizar, por
ejemplo, la violación del principio de veracidad, con un análisis experto y detallado, ni deteniéndose
un tiempo excesivo en leer y analizar el mensaje publicitario, sino de la manera en que lo analizaría
un consumidor razonable, puesto ante las circunstancias.

De esta manera, los anuncios publicitarios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al
significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y
oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas,
complejas o forzadas. De varias interpretaciones posibles, se debe preferir aquella que surge más
naturalmente a los ojos del consumidor, al que se le pide un análisis mínimo, sin exigir que se trate
de un análisis sofisticado o para el que se requiere ser un experto.

Por otro lado el asumir que el consumidor realiza un análisis poco profundo no implica decir que el
consumidor tiene un comportamiento ingenuo frente a la publicidad. Los consumidores son
conscientes que el mensaje publicitario es un "testimonio de parte interesada", es decir, que se
formula con la intención de vender. Los consumidores son conscientes que las frases, expresiones
o información contenida en un anuncio han sido incluidas con la intención de inducir el consumo
del bien y servicio ofertado, y que, por tanto, el anunciante y el publicista suelen colocar dichas
expresiones al límite y que suelen contener exageraciones susceptibles de ser identificadas por el
consumidor como tales. Lo exigible es que el mensaje se dé en un contexto de competencia entre
los proveedores limitada por la buena fe que impone un deber mínimo de lealtad para con el
consumidor respecto a las afirmaciones que se formulan.

Esto no implica que no se deba considerar que el consumidor actúa con un escepticismo natural
frente a las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala debe analizar cuál es la impresión o la información que
el consumidor termina teniendo al observar la campaña publicitaria materia de la denuncia.

Las frases "Especial para fumadores"y "Estimula las defensas y reduce los riesgos del tabaco",
llevan a un consumidor razonable a considerar que el producto MANAXX J. GOLD tiene
características especiales que la diferencian de otras uñas de gato liofilizadas existentes en el
mercado, y que esas diferencias permiten a los fumadores obtener ventajas o beneficios que no
pueden ser obtenidos de otros derivados de uña de gato disponibles en el mercado, precisamente
porque se trata de un producto especial para fumadores.

Además, la referencia a que se trata de uña de gato "...reforzada con vitaminas C y E de

reconocida acción cardiovascular y anticancerígena, en dosis adecuadas para fumadores"y que el
producto contiene antioxidantes "...de reconocido valor anticancerígeno" no sólo refuerza la idea
anteriormente mencionada (ser un producto que ofrece beneficios especiales para fumadores),
sino que explicita concretamente estos beneficios como la reducción de riesgos cardiovasculares y
de sufrir cáncer. El uso en las dos frases de la palabra "reconocido" indicaría al consumidor que
existe un cierto nivel de consenso en que los efectos anunciados se dan. Esto no quiere decir que
las afirmaciones deban ser interpretadas como que el producto cura el cáncer con certeza o que
elimina el riesgo de contraer tales enfermedades, sino de que tienen por efecto la reducción (no
eliminación) de los riesgos señalados.

Bajo el análisis llevado a cabo, un consumidor razonable, en condiciones normales, podría

considerar que:

(i) El producto MANAXX J. GOLD tiene propiedades especiales para fumadores que no son
ofrecidas por los derivados comunes de uña de gato, por lo menos en el mismo grado. Siendo que
la diferencia anunciada respecto de los otros productos es que incluye vitaminas C y E, puede
esperarse que el consumidor piense que ello hace la diferencia y,
(ii) Las propiedades especiales a las que se refiere la publicidad son aquellas que resultan en
una reducción o compensación de los riesgos adicionales que asumen los fumadores, por
consumir tabaco, de sufrir enfermedades cardiovasculares y cáncer.

Partiendo de estas premisas, lo que corresponde es determinar si efectivamente la denunciada ha

acreditado la veracidad de las mismas durante el procedimiento.

III.3. Infracción del principio de veracidad que debe regir en la actividad publicitaria.

El primer párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 consagra el principio de veracidad en
la publicidad comercial al señalar q7ue "los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a
error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las
condiciones de venta".

Así, el anuncio no debe contener información falsa o ambigua y el anunciante debe estar en la
capacidad de demostrar, en cualquier momento, con los medios que sean más apropiados, la
veracidad de sus afirmaciones en función de lo que el consumidor entenderá de su mensaje,
teniendo en cuenta el criterio de análisis establecido en el segundo párrafo del artículo 2 del
Decreto Legislativo Nº 691, arriba señalado y que ha sido analizado en detalle por Sala.

Sobre este particular, Cuarzo sostiene que, a su entender, la información proporcionada por ella a
lo largo del procedimiento sustenta las afirmaciones contenidas en los anuncios publicitarios de
MANAXX J. GOLD y que las propiedades que son materia de la publicidad del producto no son
atribuidas a la uña de gato, sino a las vitaminas C y E que se le han añadido, las cuales están
contenidas en el mencionado producto en las dosis recomendadas (y hasta superiores) por la Food
and Nutrition Board del United States National Research Council y la United States Food and Drug
Administration.

En opinión de esta Sala, de los actuados se aprecia que, a la fecha, ninguna de las denunciadas
ha cumplido con acreditar suficientemente que las supuestas propiedades atribuidas en los
anuncios al producto MANAXX J. GOLD o a alguno de sus componentes encuentren un correlato
fáctico comprobable, deduciéndose, más bien, de los descargos hechos por dichas empresas, que
las mismas admiten que aún es necesario continuar con las investigaciones científicas para poder
afirmar categóricamente la existencia de dichas propiedades.

Por el contrario, ha quedado demostrado, por los diversos informes presentados a solicitud de la
Secretaría Técnica, que no existen razones ni fundamentos suficientes para afirmar
categóricamente que la Uncaria Tomentosa o las vitaminas C y E tengan las propiedades que se
les atribuye en los anuncios materia del procedimiento, aun en las dosis contenidas en el producto
MANAXX J. GOLD.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que las dosis de vitaminas C y E que señala la Food and
Nutrition Board del United States National Research Council y la United States Food and Drug
Administration son recomendadas por estas instituciones como suplemento alimenticio, mas no
como sustancia terapéutica o preventiva.

Esto es especialmente claro cuando analizamos las referencias a que es "especial para
fumadores" pues nada en el expediente permite demostrar que el producto en cuestión sea mejor
(ni peor) para los fumadores que cualquier uña de gato común y corriente.

Así mismo obra, a fojas 128 y siguientes del expediente, un artículo presentado en la Revista
Antioxidant Vitamins Newsletter, Nº 9, de julio de 1994, en el cual se señala que recientes
descubrimientos habrían confirmado estudios que indicaban que la actual dosis de vitamina C
recomendada para fumadores (Recommended Daily Allowance) sería inadecuada.
Cuarzo sostienen también que en el informe presentado conjuntamente por el Instituto de
Enfermedades Neoplásicas, el Centro de Investigaciones en Cáncer "Maes Heller" y la Sociedad
Peruana de Cancerología, estas instituciones se contradicen cuando, por un lado, afirman que "no
hay evidencia de que las vitaminas C y E puedan tener algún efecto preventivo o curativo del
cáncer en los fumadores o de cualquier otro cáncer" y, por otro, que "la evidencia al respecto es
inconsistente, contradictoria y hasta contraproducente".

Sobre este punto, esta Sala entiende del informe presentado por las referidas instituciones, que no
puede afirmarse categóricamente nada, ni a favor ni en contra, sobre las propiedades profilácticas
de las vitaminas C y E respecto de las enfermedades generadas por el consumo de tabaco, y que
no existe ninguna contradicción entre las frases del referido informe, citadas por Cuarzo en su
apelación.

Por último, Cuarzo señala en su apelación que es opinión generalizada del público y la prensa que
la Uncaria Tomentosa posee las propiedades que sostienen tiene MANAXX J. GOLD y acompañan
diversos recortes periodísticos al respecto.

Sobre esto último, debemos decir que los mencionados recortes se refieren a opiniones sobre el
potencial de la Uncaria Tomentosa para el tratamiento de diversas enfermedades, y que no
constituyen afirmaciones categóricas al respecto de la reducción de riesgo de contraer
enfermedades derivadas del consumo del tabaco (cardiovasculares y cáncer), como es el caso de
las frases contenidas en la publicidad materia de este procedimiento.

Así, resulta claro para esta Sala que no está demostrado que el añadir vitaminas C y E a la uña de
gato establezca una diferencia respecto de otros productos similares respecto de los riesgos de
sufrir enfermedades cardiovasculares o cáncer, menos aún para personas que ven incrementados
dichos riesgos por el hecho de consumir tabaco.

III.4. La publicación de avisos rectificatorios.

El inciso 16.4 del artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 691 dice: "El incumplimiento de las normas
establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a una o más de las siguientes sanciones: 16.4
Rectificación Publicitaria. En este caso la rectificación se hará mediante un comunicado oficial del
Consejo Nacional de Supervisión de la Publicidad (CONASUP), el cual será publicado tres días
consecutivos en uno de los diarios de mayor circulación nacional, por cuenta del infractor...".

Las funciones del referido CONASUP corresponden hoy a la Comisión de Represión de la

Competencia Desleal del Indecopi y, en consecuencia, a esta Sala.

De la norma citada se puede deducir que la aplicación de esta sanción queda a discreción del
órgano competente para resolver, correspondiendo a esta Sala su revisión como segunda y última
instancia administrativa.

A pesar de no haber sido invocado en particular en la apelación de Cuarzo, esta Sala considera
pertinente referirse a la conveniencia o no de ordenar la publicación de anuncios rectificatorios y,
en este orden de ideas, se pasa a analizar algunos elementos de juicio importantes para ser
tomados en cuenta al momento de resolver.

Si bien es cierto, tal como ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento, que no se puede
afirmar categóricamente que la Uncaria Tomentosa o las vitaminas C y E tengan las propiedades
preventivas de enfermedades cardiovasculares o de cáncer para los fumadores, la Sala debe
considerar los efectos que un aviso rectificatorio tendría en el mercado, en especial considerando
las condiciones de incertidumbre que rodean el tema.

Esta Sala ha llegado a la conclusión de que no se pueden formular afirmaciones categóricas sobre
las cualidades terapéuticas de MANAXX J. GOLD. Pero ello no quiere decir que la Sala haya
concluido que tales cualidades no puedan existir. El producto uña de gato y los propios efectos
anticancerígenos de las vitaminas C y E están sujetos a una continua investigación de cuyos
resultados aún no es posible llegar a ninguna conclusión contundente.

No estamos frente a un caso en el que ha quedado demostrada con certeza la falsedad de las
afirmaciones publicitarias. Sólo estamos frente a un caso en el que ha quedado demostrada la
irresponsabilidad de los denunciados de ofrecer como ciertas, características desconocidas en el
producto que ofrecen. El engaño no está en presentar como verdadero lo que es falso, sino como
cierto lo que es incierto o desconocido.

Por su naturaleza, un aviso rectificatorio, además de una sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el

inciso 16.4 del artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 691 antes de su modificación por el artículo 14
del Decreto Legislativo Nº 807, es una forma de corregir el efecto residual que la información
engañosa pueda haber dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la
publicación de un aviso rectificatorio se debe evaluar la necesidad de plantearlo como sanción y su
idoneidad para corregir la distorsión creada en el mercado, pero además se debe también evaluar
la posibilidad de que el aviso rectificatorio cree una distorsión mayor a aquella que pretende
corregir.

Esto implica que para ordenar la publicación de una aviso rectificatorio debe evaluarse el potencial
efecto que el mismo puede tener en la mente de los consumidores. Para ello debe hacerse un
análisis análogo al que hace el propio artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 691 respecto al análisis
superficial, es decir poco profundo, que el consumidor hará del aviso, con la salvedad que el
consumidor no lo analizará como un testimonio de parte (como ocurre con la publicidad) sino como
la decisión de un tercero imparcial como el Indecopi.

Frente a esta circunstancia, la pregunta que surge es si el aviso rectificatorio, dada la circunstancia
de incertidumbre existente sobre las propiedades de la uña de gato, no tendrá un efecto más
distorsionante aún que la publicidad que trata de corregir. Ello porque su publicación podría llevar
al consumidor, que realizará un análisis poco profundo del mismo, a pensar no sólo que no hay
certidumbre sobre los efectos de la uña de gato, sino de que existe por el contrario certidumbre de
que la uña de gato es un fraude o un engaño. Esto podría perjudicar a otros productores de
derivados de uña de gato que sí cumplen con publicitar su producto haciendo las salvedades
necesarias y mostrando la cautela recomendable, y que serían necesariamente afectados por la
rectificación propuesta, sin haber causado el problema que la motiva. La Sala, para tal efecto,
evaluó el aviso rectificatorio redactado por la Comisión, así como otras redacciones alternativas,
constatando en este caso concreto los riesgos de que el mensaje genere una distorsión en la
percepción del problema por parte de los consumidores.

Si a ello añadimos que, como consecuencia de la medida cautelar dictada por la Comisión en
primera instancia, la campaña en discusión se difundió por un plazo breve, con lo que el efecto
residual en la mente de los consumidores no es significativo, y que el consumo del producto no
tiene efectos secundarios o dañinos que podrían evitarse informando adecuadamente a los
consumidores, no parece como razonable para la Sala ordenar la publicación de un anuncio
rectificatorio.

Lo que Liofilizadora, Omniagro y Cuarzo deben hacer es ajustar sus campañas publicitarias a
presentar las propiedades de sus productos ofreciendo como ciertas las ventajas que se conocen
con certeza, y como inciertas las propiedades sobre las que existen incertidumbre. De lo contrario
se estaría atentando contra la buena fe del consumidor.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA.

PRIMERO: Declarar improcedente la apelación interpuesta por Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda y
Omniagro S.A. y declarar la nulidad del concesorio de la apelación en la parte en que se refiere a la
apelación de las empresas mencionadas, así como la de todos los actos procesales que se deriven
de ella.

SEGUNDO: Confirmar la Resolución Nº 017-96-C.P.D. de fecha 19 de marzo de 1996, de la

Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, actual Comisión
de Represión de la Competencia Desleal, revocándola en el extremo referido a la publicación de
avisos rectificatorios.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807,

considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación de los siguientes principios:

a) En el extremo que, interpretando el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 691, establece que
el término "análisis superficial" no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable,
sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis
exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mismo.
Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que
éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o
forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a
los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume,
frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes que ingenua al considerar las
expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un
bien o servicio, siendo válida la exageración publicitaria siempre que no vulnere el principio de
buena fe comercial.

b) Al momento de ordenar la publicación de un anuncio rectificatorio debe evaluarse, además

del potencial efecto residual que la campaña haya podido dejar en la mente de los consumidores,
los eventuales efectos nocivos que el propio aviso rectificatorio generará en el mercado, de
acuerdo con el mismo criterio de apreciación superficial establecido en el segundo párrafo del
artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 691, aplicado según la interpretación establecida en el inciso
a) de este precedente, y teniendo en cuenta, adicionalmente, que el consumidor recibirá el
mensaje del aviso rectificatorio no como una opinión interesada de parte sino como la de una
autoridad independiente y competente como es Indecopi.

CUARTO: Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución así como de
la Resolución de Primera Instancia al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario Oficial
El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43 del
Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernández Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Jorge Vega Castro y con el voto
singular de José Antonio Payet Puccio.

El voto singular del señor vocal José Antonio Payet Puccio es el siguiente:

Concuerdo con la Sala en todos los extremos de la Resolución, salvo en la parte en que se refiere
a la medida de publicidad rectificatoria ordenada por la Comisión. Considero que la Resolución de
primera instancia debió ser confirmada también en este extremo. En mi opinión, en este caso la
rectificación publicitaria se justifica tanto si se la considera como una sanción a una conducta ilícita
como si se la conceptúa como un medio para corregir los efectos residuales generados por la
publicidad.

El artículo 16.4. del Decreto Legislativo 691 tal como estaba vigente en el momento de cometerse
la infracción concebía los anuncios rectificatorios como una sanción, la máxima existente entonces
en un contexto en el que las multas que podía imponer la autoridad eran muchas veces poco
significativas frente a la gravedad de una infracción y la magnitud de sus efectos.

Considero que la gravedad de la falta cometida por los denunciados justifica la sanción de
anuncios rectificatorios impuesta. La publicidad que es objeto de sanción se dirigió a los fumadores
-un grupo especialmente vulnerable- para afirmar enfáticamente que el producto anunciado tenía
determinadas propiedades que reducían los riesgos de cáncer y enfermedades cardiovasculares
causados por el consumo de tabaco. En el expediente los anunciantes no han podido probar la
veracidad de su afirmación. Por el contrario, la evidencia indica que no existe certeza respecto a
las propiedades del producto anunciado. Ello demuestra una abierta despreocupación por la salud
de los consumidores por parte de las empresas denunciadas -una irresponsabilidad, como la llama
la Resolución de la Sala- que justifica plenamente sancionar a estas empresas exponiéndolas
frente a los consumidores mediante la publicación de anuncios rectificatorios.

La sanción de rectificación que impuso la Comisión no sólo es justificable desde un punto de vista
moral, sino que también contribuye a desincentivar conductas como la observada por las empresas
denunciadas. Una sanción como la de anuncios rectificatorios, que expone al infractor ante los
consumidores, puede lograr un efecto disuasorio con mucho mayor efectividad que las sanciones
pecuniarias. Esto es especialmente cierto teniendo en cuenta que la multa máxima que podía
imponer la Comisión de acuerdo con la legislación vigente al momento de la infracción era de 4
UIT, cifra insignificante si se compara con el presupuesto publicitario empleado por muchas
empresas.

En este caso, los denunciados han realizado una publicidad que pretende transmitir a los
fumadores una falsa certidumbre de que con el consumo del producto anunciado es factible reducir
los riesgos de salud provenientes del hábito de fumar. Es de interés público que los fumadores
sean conscientes de la magnitud de los riesgos de salud que asumen -por ello la publicidad de
cigarrillos es objeto de una regulación especial- y, por ello, es también de interés público
desincentivar manifestaciones publicitarias engañosas o falsas que desvirtúen los efectos
buscados por la regulación de la publicidad sobre el tabaco. En consecuencia, desde este punto de
vista también resulta justificado imponer la medida de rectificación publicitaria.

No obstante, éste no es el único criterio a tener en cuenta. Como lo señala acertadamente la

Resolución de la Sala, los anuncios rectificatorios deben ser analizados también desde el punto de
vista de los efectos correctivos que puedan tener respecto del efecto residual dejado por la
publicidad infractora en la mente de los consumidores, y para ello, se debe tomar en consideración
la posibilidad de que el anuncio rectificatorio cree una distorsión mayor que la que se pretende
corregir. Sin embargo, en mi opinión, la Mayoría de la Sala no ha evaluado adecuadamente ni el
efecto residual de la publicidad infractora ni el potencial efecto distorsionador de un anuncio
rectificatorio.

Respecto de lo primero, considero que el efecto residual de una publicidad no puede juzgarse sin
tener en cuenta el tipo de producto de que se trata y la magnitud de los daños que pudieran derivar
de la distorsión generada en la percepción de los consumidores. No se trata sólo del nivel de
engaño que se pudiera haber generado, sino de los efectos dañinos que pudieran resultar de esa
distorsión. A mayor la magnitud del daño que se pudiera generar, menor la distorsión requerida
para justificar una rectificación. En este caso, la distorsión causada con la publicidad sobre el
Manaxx J. Gold tienen un efecto potencial considerable sobre la salud de los consumidores. Por
ello, el estándar para juzgar la necesidad de ordenar un aviso rectificatorio debe ser más exigente
que respecto de otro tipo de productos.

De otro lado, considero que al analizar los potenciales efectos de distorsión que pudiera generar un
anuncio rectificatorio, la Mayoría no aplica adecuadamente el estándar del consumidor razonable
enunciado en la propia Resolución. De acuerdo con este patrón, "los anuncios deben ser juzgados
atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y
usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman, sin tener que recurrir a
interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas". Tratándose de avisos rectificatorios, se debe
tener en cuenta, además, "que el consumidor recibirá el mensaje del aviso rectificatorio no como
una opinión interesada de parte sino como la de una autoridad independiente y competente como
es Indecopi".

En mi opinión, de ese patrón se desprende que un consumidor razonable entenderá de un aviso

rectificatorio lo que el aviso dice, y no otra cosa. No me explico, por ello, cómo es que mis colegas
de la Sala pueden concluir que la publicación de un anuncio indicando que la publicidad de Manaxx
J. Gold ha sido sancionada por presentar como comprobado o definitivo lo que sólo es posible o
incierto, podría llevar a los consumidores razonables "a pensar no sólo que no hay certidumbre
sobre los efectos de la uña de gato, sino de que existe por el contrario certidumbre de que la uña
de gato es un fraude o un engaño". En mi opinión la publicación de un aviso rectificatorio no tendría
el efecto distorsionador que la Mayoría ha considerado existente y, por tanto, este riesgo no tiene
la magnitud suficiente como para dejar de lado la publicación de avisos rectificatorios.

Publicidad engañosa

Constituye acto de engaño la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión

de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar,
sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige respecto a la naturaleza, modo
de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general,
las ventajas que realmente ofrecen los productos o prestaciones anunciados.

Resolución 095-95-C.P.C.D.

Lima, 30 de noviembre de 1995

VISTOS: El expediente Nº 116-95-C.P.C.D., iniciado por ASOCIACION ACADEMIA TRENER
contra ASOCIACION DE DOCENTES PRE UNIVERSITARIOS "CESAR VALLEJO" por presuntas
infracciones a las normas de publicidad vigentes; y,
CONSIDERANDO:
1. Que por escrito de denuncia de fecha 7 de setiembre de 1995, que corre a fojas 1 y ss.,
ASOCIACION ACADEMIA TRE-NER manifestó que la ASOCIACION DE DOCENTES PRE
UNIVERSITARIOS "CESAR VALLEJO", promotora de la OR-GANIZACION PRE UNIVERSITARIA
"TRILCE", había publicado en las ediciones correspondientes a los días 13 y 20 de agosto de 1995
del diario El Comercio, que corren a fojas 24 y 25, un anuncio en el cual señalaba que su alumno
Mirko Alderete Rojas había obtenido el primer puesto en el examen de admisión a la Pontificia
Universidad Católica del Perú correspondiente al semestre 95-II, en agosto del presente año;
asimismo, señaló que dicho alumno había realizado su preparación para el ingreso a la universidad
en la ASOCIACION ACADEMIA TRENER durante el ciclo semianual abril-agosto de 1995, y que su
preparación en la ORGANIZACION PRE UNIVERSITARIA "TRILCE" se había limitado únicamente
a un ciclo de repaso -consistente en simulacros de exámenes de admisión a la Universidad
Nacional de Ingeniería- durante el verano de 1995, Universidad a la cual no ingresó. En ese
sentido, expresó que el anuncio en cuestión contravenía lo dispuesto por el Artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;
2. Que, por otro lado, la denunciante manifestó que la denunciada había reincidido en la infracción,
en tanto había sido sancionada por un hecho similar por la Comisión Nacional de Supervisión de la
Publicidad mediante Resolución Nº 041-93-INDECOPI-CONASUP de fecha 9 de junio de 1993;
3. Que conforme aparece del acta de la Audiencia de Conciliación realizada el 22 de setiembre de
1995, que corre a fojas 38, las partes no llegaron a acuerdo conciliatorio alguno; razón por la cual,
mediante Resolución Nº 1 que corre a fojas 39, se procedió a notificar formalmente a la denunciada
para que presentara su descargo;
4. Que en su escrito de descargo de fecha 5 de octubre de 1995, la denunciada manifestó que no
había cometido infracción alguna al afirmar que Mirko Alderete Rojas había sido alumno suyo, toda
vez que éste estuvo matriculado en la ORGANIZACION PRE UNIVERSITARIA "TRILCE" durante
el ciclo de revisión correspondiente al verano del año 1995; asimismo, señaló que su departamento
de publicidad no tuvo conocimiento que el referido alumno hubiera estado matriculado en la
ACADEMIA TRENER en el ciclo abril-agosto de 1995, razón por la cual al conocer el reclamo
verbal del director de esta última, procedió a subsanar el error cursando una carta a la Agencia de
Publicidad ESIC S.R.Ltda. con fecha 14 de agosto de 1995, con la finalidad de modificar el referido
anuncio.
5. Que, por otro lado, la denunciada manifestó que tampoco había reincidido en la infracción
materia de denuncia toda vez que en el Expediente Nº 021-93-CSP, sobre el cual recayó la
Resolución Nº 041-93-INDECOPI-CONASUP, había acreditado la veracidad de las afirmaciones
contenidas en los anuncios publicitarios que originaron el referido proceso;
6. Que, de la apreciación de los documentos obrantes a fojas 90, 91 y 92 y de la declaración jurada
de Mirko Alderete Rojas, que corre a fojas 26, se desprende que éste fue alumno de la denunciada
en el ciclo de repaso o revisión consistente en simulacros de exámenes de admisión a la
Universidad Nacional de Ingeniería en el verano de 1995 y que no obtuvo su ingreso a la
mencionada Universidad; asimismo, de la apreciación de los documentos que obran a fojas 28 y
29, y de la declaración jurada antes mencionada ha quedado acreditado que posteriormente Mirko
Alderete Rojas fue alumno de la denunciante en el ciclo de preparación para el examen de
admisión a la especialidad de Ciencias de la Pontificia Universidad Católica del Perú, entre los
meses de abril y agosto de 1995.
7. Que, el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características
del producto, el precio y las condiciones de venta.
8. Que, para efectos de interpretar la norma transcrita en el considerando anterior debe atenderse
a lo dispuesto en esta materia por el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 716, Normas Sobre
Protección al Consumidor, según el cual está prohibida toda información o presentación que
induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes,
usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad,
calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos; y, por el Artículo 9º del Decreto
Ley Nº 26122, Ley de Represión de la Competencia Desleal, que establece como acto de engaño
la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y
cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de
inducir a error a las personas a las que se dirige respecto a la naturaleza, modo de fabricación o
distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas que
realmente ofrecen los productos o prestaciones anunciados.
9. Que, la racionalidad del Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 se encuentra orientada a
proteger a los consumidores de la asimetría en la información en que se encuentran dentro del
mercado en relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización
empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan información relevante de
mejor manera que los primeros; en tal sentido, es deber de la Comisión garantizar a los
consumidores que se les brinde un suministro adecuado de información clara y veraz, a fin de que
puedan comparar ésta con las alternativas que le ofrecen otros proveedores en el mercado y
adopten una decisión de consumo conveniente a sus intereses.
10. Que, mediante Resolución Nº 075-93-INDECOPI-CONA-SUP, la Comisión Nacional de
Supervisión de la Publicidad estableció como criterio de interpretación que "la preparación
académica que tiene como fin alcanzar el ingreso a las Universidades, se refiere al dictado de los
cursos cuyo conocimiento será evaluado en el examen de admisión"; y, en consecuencia, que
induce a error al consumidor dar a entender que un alumno se preparó integralmente en una
academia cuando éste únicamente se inscribió en un ciclo de repaso consistente en simulacros del
examen de ingreso a la universidad, habiéndose matriculado en otra academia en la cual se
dictaron los cursos cuyos contenidos estaban referidos a los conocimientos evaluados en el
examen de admisión.
11. Que, sin embargo, el Artículo 3º de la Resolución Ministerial Nº 629-87-ED, Normas para el
Funcionamiento del Servicio de Preparación para el Ingreso a las Universidades y otras
Instituciones del Nivel Superior, señala que las academias que brindan tal servicio son instituciones
sin fines de lucro cuyo objetivo es brindar orientación, actualización y afianzamiento de
conocimientos y habilidades a los estudiantes que postulan a las universidades estatales y
privadas y a otras Instituciones de Educación Superior;
12. Que, de lo expresado en el considerando anterior se desprende que la preparación que brindan
las academias referidas en el considerando anterior consiste básicamente en reforzar los
conocimientos y las habilidades que son evaluadas en los procesos de admisión a las distintas
Universidades e Instituciones del Nivel Superior;
13. Que, en este sentido, el resultado que un alumno pueda obtener en un proceso de admisión a
una universidad u otra institución del nivel superior se debe a diversos factores, tales como la
instrucción recibida en las escuelas primarias y secundarias en las cuales cursó estudios, la
capacitación en una o varias academias de preparación para el ingreso a las universidades, las
habilidades psicotécnicas del alumno, entre otras, no siendo posible atribuir a uno de estos factores
un carácter de exclusividad;

14. Que, conforme ha quedado acreditado en autos, el alumno Mirko Alderete Rojas estuvo
matriculado tanto en la academia denunciante como en la denunciada, aunque en distintas
oportunidades y bajo distintas modalidades de preparación; de lo que se puede concluir que uno de
los factores que determinaron el resultado obtenido por el referido alumno en el proceso de
admisión a la Pontificia Universidad Católica fue la capacitación recibida en la academia
denunciada;
15. Que, atendiendo a las consideraciones expuestas anteriormente, es facultad de la Comisión
modificar el criterio de interpretación referido en el décimo considerando de la presente resolución;
en consecuencia, no es posible concluir que la preparación recibida por un alumno en un ciclo de
revisión o repaso no coadyuve al resultado que aquél puede obtener en un examen de admisión a
una universidad;
16. Que, no obstante lo señalado en los considerandos precedentes, para determinar si un anuncio
es engañoso debe tenerse en cuenta si el mismo no revela hechos que son esenciales a la luz de
las afirmaciones contenidas en él; en este sentido, "el error de los consumidores puede derivarse
del hecho de que el anunciante silencie determinadas circunstancias esenciales, cuya omisión
puede ser determinante del engaño público" (LEMA DEVESA, Carlos. En: Actas de Derecho
Industrial. Tomo 4. 1977, p. 299);
17. Que, en este sentido, dada la naturaleza del servicio que prestan las academias de preparación
para el ingreso a las universidades, la información respecto a la oportunidad y al tipo de
preparación recibida por el alumno constituye una información relevante para que un consumidor
pueda adoptar una decisión de consumo adecuada a sus intereses;
18. Que, el Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que los anuncios deben ser evaluados
teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial
del mensaje publicitado;
19. Que, en la parte superior del anuncio materia de denuncia, que obra a fojas 24 y 25, se
consigna en letras de gran tamaño la frase "¡Antes que la Universidad sepa qué preguntar, TRILCE
ya te enseñó qué responder!"; asimismo, se consigna dentro de un recuadro, en letras de gran
tamaño, los nombres de tres alumnos que obtuvieron el primer puesto en los procesos de admisión
a tres universidades, entre los cuales se incluye a Mirko Alderete Rojas como primer puesto en el
proceso de admisión a la especialidad de Ciencias de la Universidad Católica; finalmente, en el
referido anuncio se consigna la frase "Tu mejor opción!" y las fechas de inicio de las clases
dictadas por la academia denunciada;
20. Que, una apreciación superficial del anuncio referido en el considerando anterior es susceptible
de transmitir como mensaje publicitario a un consumidor razonable que los alumnos mencionados
en dicho anuncio ingresaron a distintas universidades ocupando el primer puesto en los respectivos
procesos de admisión como consecuencia de haberse preparado exclusivamente en la
ORGANIZACION PRE UNIVERSITARIA "TRILCE".
21. Que, por lo tanto, al omitir señalar en el anuncio materia de denuncia, cuándo estuvo
matriculado el alumno Mirko Alderete Rojas en la academia denunciada y qué tipo de preparación
recibió en aquella oportunidad, en vista de los mensajes publicitarios que dicho anuncio es capaz
de transmitir a un consumidor razonable, debe concluirse que la ASOCIACION DE DOCENTES
PRE UNIVERSITARIOS "CESAR VALLEJO" ha infringido lo dispuesto por el Artículo 4º del
Decreto Legislativo Nº 691; razón por la cual, debe declararse fundada la presente denuncia.
22. Que, el Artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que la reincidencia en un mismo
tipo de infracción será considerada circunstancia agravante, razón por la cual la sanción aplicable
no deberá ser menor que la precedente.
23. Que, la sanción impuesta a la denunciada mediante la Resolución Nº 041-93-INDECOPI-
CONASUP, se fundamenta en el hecho que la denunciada no pudo acreditar oportunamente la
veracidad de las afirmaciones publicitadas en el anuncio materia de aquel proceso -esto es, los
resultados obtenidos por los alumnos ahí consignados en sus respectivos exámenes de admisión a
la Universidad-; razón por el cual, debe concluirse que en el presente caso se configura una
situación de reincidencia con respecto a la falta materia de denuncia.
24. Que, el Artículo 15º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI establece que para la aplicación de
sanciones por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, se tendrá en consideración la naturaleza
del medio de comunicación social empleado y las posibilidades técnicas que éste ofrece para su
difusión; siendo a su vez criterio de la Comisión establecer dichas sanciones en función a la
gravedad de la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de la
práctica ilícita y el comportamiento del mismo a lo largo del proceso.
25. Que, en el presente caso debe tenerse presente al momento de establecer una sanción que la
dimensión del anuncio materia de denuncia es de tres cuartos (3/4) de página y que, además, éste
fue publicado en las dos ediciones dominicales del diario El Comercio anteriores al inicio de clases
en la academia denunciada; asimismo, debe tenerse en cuenta que la denunciada volvió a publicar
el anuncio materia de denuncia con posterioridad al momento en que tomó conocimiento que el
referido alumno había estado matriculado en la academia denunciante;
26. Que, de conformidad con el Artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 788, se creó la Comisión de
Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal para velar por el cumplimiento
de las normas de publicidad en defensa del consumidor aprobadas por Decreto Legislativo Nº 691
y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas contra la buena fe comercial, de
acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122;
La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal en su sesión
de fecha 30 de noviembre de 1995,
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por la ASOCIACION ACADEMIA TRENER
contra la ASOCIACION DE DOCENTES PRE UNIVERSITARIOS "CESAR VALLEJO", por infringir
lo dispuesto por el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691; y, MULTAR a la denunciada con dos
(2) UIT de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16.2 del Decreto Legislativo Nº 691.
Segundo.- Ordenar se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, de
conformidad con lo dispuesto por el Artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 691.
Tercero.- Ordenar que la denunciada cumpla con cancelar la multa impuesta por la presente
resolución en un plazo no mayor a 3 días, bajo apercibimiento de imponer una nueva sanción de
cuatro (4) UIT y ordenar su cobranza coactiva, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 20º
del Decreto Legislativo Nº 691.

Dr. Alejandro Falla, Dr. Alonso Rey, Dra. Pilar Dávila, Sr. Alfredo Castillo, Dra. Ma. del Carmen
Vega, Ing. Luis Cabieses

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION Nº 466-96-INDECOPI/TRI

EXPEDIENTE Nº 116-95-CPCD
Lima, 27 de marzo de 1996
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por Asociación de Docentes Preuniversitarios "César
Vallejo" en el Expediente Nº 116-95-C.P.C.D. contra la Resolución Nº 095-95-C.P.C.D.; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante Resolución Nº 095-95-C.P.C.D. se declaró fundada la denuncia interpuesta por
Asociación Academia Trener contra Asociación de Docentes Preuniversitarios "César Vallejo" por
infringir lo dispuesto en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 al haber publicado un anuncio
en el que afirma que el señor Mirko Alderete Rojas obtuvo el primer puesto en el examen de
admisión a la Pontificia Universidad Católica del Perú correspondiente al semestre 95-II siendo
alumno de la organización Preuniversitaria "Trilce", academia promovida por los denunciados,
cuando en realidad la preparación para dicho examen la había realizado en la Academia Trener,
multándolo con 2 (dos) UIT;
Que, tal como se desprende de la documentación que corre a fojas 91 a 93, inclusive, el señor
Mirko Aldrete Rojas ha sido alumno de la Organización Preuniversitaria "Trilce" durante el ciclo de
revisión correspondiente al verano del año 1995, el mismo que consistió en rendir simulacros de
exámenes de admisión a la Universidad de Ingeniería;
Que, asimismo confirmando lo expuesto en el considerando anterior en la declaración jurada que
corre a fojas 26 el señor Mirko Alderete Rojas afirma que no obtuvo mayor provecho del ciclo de
revisión seguido en la organización Pre universitaria "Trilce", toda vez que en febrero de 1995 no
logró ingresar a la Pontificia Universidad Católica del Perú, por lo que se matriculó en el ciclo abril-
agosto '95 dictado por la Academia Trener, donde recibió "la preparación académica para ingresar
a la Universidad Católica y ocupar el 1er. Puesto (Ciencias) en el examen de ingreso" de agosto de
dicho año;
Que, el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o
exageración, puedan inducir a error al consumidor;
Que, en consecuencia el citado Artículo 4º está orientado a proteger a los consumidores de la
asimetría en la información, frente a los proveedores de bienes y servicios, con miras a que se les
brinde una información clara y veraz, para estar en posibilidad de comparar objetivamente las
alternativas que les ofrecen los distintos proveedores en el mercado y adopten así una decisión de
consumo eficiente a sus intereses, logrando de esta manera una mejor asignación de recursos en
la sociedad, fin último de las normas de competencia;
Que, si bien es cierto la información proporcionada en la publicidad materia del presente
procedimiento, que corre a fojas 24 y 25, es objetivamente exacta, ella sin embargo es incompleta
tal como lo reconoce el propio denunciado a fojas 138, y en consecuencia es susceptible de inducir
a error a los consumidores por no contener información relativa a la oportunidad y tipo de
preparación recibida por el estudiante, es decir al hecho de que éste se matriculó en un "Ciclo de
Revisión durante el mes de enero de 1995" y no en el ciclo inmediato anterior al examen en el que
obtuvo el primer puesto;
Que, la denunciada fue sancionada con anterioridad por infracción a las normas de publicidad, lo
que debe considerarse como circunstancia agravante para el presente caso en concordancia con lo
establecido por el Artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 671.
De conformidad con lo establecido en el Decreto Ley Nº 25868, Decreto Supremo Nº 025-93-
ITINCI y el Decreto Legislativo Nº 691;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolución Nº 095-95-C.P.C.D. que declara fundada la denuncia interpuesta por la
Asociación Academia Trener contra Asociación de Docentes Preuniversitarios "César Vallejo" por
infringir lo dispuesto en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691.
Con la intervención de los señores vocales: Jorge Fernández-Baca Llamosas, Rómulo Alegre
Valderrama, Fernando Ballón-Landa Córdova, Amanda Velásquez de Rojas y Rodolfo Castellanos
Salazar.

JORGE FERNANDEZ-BACA LLAMOSAS

Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

Publicidad engañosa: enmiendan resolución (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 17 de Diálogo con la Jurisprudencia

En la parte resolutiva de la Resolución Nº 221-97-TDC, hubo una errata, ya que no se incluyó el

término "PRIMERO" antes de transcribir el pronunciamiento de la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi.

Expediente 015-97-CCD/Indecopi
(Publicado el 20 de noviembre de 1997)

Resolución 274-97-TDC/Indecopi

Fecha de Publicación : 20 de noviembre de 1997

Procedencia : Comisión de Represión de la Competencia Desleal (La Comisión)

Denunciante : De Oficio

Denunciado : Compañía Real Holandesa de Aviación -KLM- (KLM)

Materia : Procesal
Aclaración
Enmienda
Ampliación

Actividad : Transporte por Vía Aérea

Se declara improcedente el pedido de aclaración y ampliación de la Resolución Nº 221-97-TDC del

3 de setiembre de 1997 formulado por Compañía Real Holandesa de Aviación - KLM. Asimismo, se
dispone enmendar la parte resolutiva de dicha resolución, debiendo incorporarse la corrección en
la publicación a realizarse en el Diario Oficial El Peruano.

Lima, 17 de noviembre de 1997.

I. ANTECEDENTES
Mediante Resolución Nº 221-97-TDC del 3 de setiembre de 1997, la Sala se pronunció en segunda
instancia administrativa en el procedimiento iniciado de oficio por la Comisión contra KLM, por
infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, Ley de Normas de Publicidad en Defensa
del Consumidor, y el artículo 12 de su Reglamento.

Por escritos del 7 y 11 de noviembre de 1997, al amparo de los artículos 406 y 407 del Código
Procesal Civil, KLM solicitó la aclaración y corrección de la mencionada resolución en atención a
los siguientes fundamentos:

(i) que, a su criterio, la Resolución Nº 211-97-TDC "contenía una petición en principio falsa",
pues "en realidad la materia controvertida era dilucidar si adicionalmente al precio incluyendo IGV,
un anuncio puede consignar tarifas sin IGV";

(ii) que no le resultaba claro por qué se le había sancionado en el procedimiento, pues en la
resolución en cuestión se estableció que sus argumentos constituían una interpretación posible;

(iii) que no encontraba norma alguna que obligara a las líneas aéreas a indicar sus precios en
sus anuncios;

(iv) que se le aclarara si el precio de los bienes ofertados debía mostrarse en forma más
destacada que aquella información relativa a la cualidad de los bienes o aquélla referida a las
ventas a crédito;

(v) que el asterisco ubicado al lado del monto de US$299 mostrado en su anuncio no remitía a
la tabla ubicada en la parte inferior del mismo, en las que se brindaba información respecto a los
pasajes aéreos a distintas ciudades de Europa;

(vi) que la parte resolutiva de la Resolución Nº 221-97-TDC no tenía artículo primero; y,

(vii) que la sumilla de la resolución bajo comentario no reflejaba lo establecido en el texto de la
misma y que inducía a error al consumidor acerca de su actuación.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado a criterio de la Sala, en el presente caso, la
cuestión en discusión consiste en determinar si de acuerdo a las normas que rigen los
procedimientos administrativos a cargo del Indecopi, se debe aclarar, enmendar o ampliar la
Resolución Nº 221-97-TDC en los términos solicitados por KLM.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN DE DISCUSIÓN

III.1. Aclaración de la Resolución Nº 221-97-TDC

Al amparo del artículo 406 del Código Procesal Civil, norma de aplicación supletoria a los
procedimientos administrativos(1), KLM ha solicitado la aclaración de diversos extremos de la
Resolución Nº 221-97-TDC.

Sobre el particular, debe precisarse que, adicionalmente a la norma invocada por KLM, la facultad
de la Sala para aclarar sus pronunciamientos está contenida en el inciso d del artículo 27 del
Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo
Nº 025-93-ITINCI(2). En este sentido, el artículo 406 del Código Procesal Civil se aplica
supletoriamente para integrar o precisar aquellos aspectos no establecidos expresamente en el
artículo 27 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi.

En ese orden de ideas, siendo que la figura de aclaración no está regulada expresamente en el
reglamento mencionado, corresponde aplicar los principios contenidos en la norma
correspondiente del Código Procesal Civil.

Así, la Sala puede aclarar conceptos oscuros o dudosos expresados en la parte resolutiva de su
pronunciamiento o que influyan en ella. Sin embargo, la aclaración no puede alterar el contenido
sustancial de la decisión, lo que implica que no se puede incorporar al pronunciamiento elementos
o fundamentos adicionales a los que determinaron su decisión.

KLM ha solicitado, entre otras cosas, que se le aclare si la información distinta al precio de un bien,
por ejemplo la relacionada con la cilindrada de un carro, no debe estar expresada de manera más
destacada que el precio ofertado y si la información que se debe brindar para el caso de ventas a
crédito encaja dentro de lo que la resolución bajo comentario ha determinado como información
adicional o no exigida.

Al respecto, en la resolución bajo análisis se indicó textualmente lo siguiente:

"En ese sentido, dependiendo de como esté estructurado un anuncio, cuando se muestre un monto
determinado de forma destacada o de manera tal que diera a entender que constituye el precio del
producto o servicio ofertado, dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se
le vaya a exigir al consumidor en caso deseara adquirir el bien anunciado.

Ello no lleva a interpretar que el anunciante no pueda mostrar además otras cantidades o montos
distintos al precio del bien ofertado. Dichas cantidades constituyen, a criterio de esta Sala,
información adicional a la exigida legalmente que está permitida y que incluso podría ser de utilidad
a cierto tipo de consumidores(3). Sin embargo, el precio del bien debe ser expresado en forma más
destacada que las cantidades o montos mostrados en un anuncio de manera adicional.

Cuando se dice "en forma más destacada" la Sala se refiere ya sea al tamaño de la letra, ubicación
en el anuncio, color o tipo de letra, el volumen de voz con el que se anuncia, o la conjunción de dos
o más de los elementos señalados o cualquier otro análogo.
En efecto, atendiendo a lo expuesto anteriormente, en aquéllos anuncios en que se muestren
varios montos respecto del mismo bien ofertado, el que más resalte o destaque debe ser
necesariamente aquél que constituye el precio de dicho bien, es decir aquella cantidad que el
proveedor le va a exigir al consumidor cuando éste haya tomado la decisión de adquirir el bien
anunciado. En caso un anuncio incumpla con lo señalado anteriormente, será ilícito,
independientemente que pueda inducir o no a error al consumidor o generar daños a los demás
competidores.

A manera de ejemplo, si en un anuncio que publicita determinado bien, se muestra un monto al

cual sólo le falta incluir los gastos administrativos y otro que constituye el precio del bien ofertado,
ya que incluye dichos gastos, este precio debe estar expresado necesariamente de forma más
destacada que aquel monto.

Cabe señalar que ello debe ser así incluso en el caso que en el mismo anuncio se haga hincapié
en que el primer monto no incluye los gastos administrativos. (...)"

Como puede desprenderse de los párrafos anteriormente citados, cuando en la resolución bajo
comentario se hace referencia a información distinta al precio del bien que es considerada como
adicional o no exigida, se refiere a aquellos montos o cantidades que pueden dar a entender a un
consumidor que constituyen el precio del bien, mas no se refiere a cantidades relacionadas con
otro tipo de información como lo sería la relativa a la cilindrada de un carro, al modelo de un
equipo, el monto de la cuota inicial o la tasa de interés, por ejemplo. Ese tipo de información es
fácilmente percibible por un consumidor como distinta al precio del bien que, en tal sentido, no fue
materia de controversia en la Resolución 221-97-TDC. Es pues evidente que la solicitud de
aclaración se refiere a aspectos que trascienden el problema de cómo publicitar el precio.

A mayor abundamiento, en el ejemplo mencionado en la Resolución Nº 221-97-TDC se explica

claramente cuál es la información distinta del precio del bien a la que se hace referencia al
indicarse que ésta sería un monto al cual sólo le falta incluir los gastos administrativos o el
Impuesto General a las Ventas.

En ese sentido, mediante la Resolución Nº 221-97-TDC se estableció que cantidades como la

mencionada en el párrafo anterior, no debían ser mostradas en forma más destacada que el precio
del bien, esto es, el desembolso total que tendría que hacer el consumidor para adquirir el producto
o contratar el servicio ofertado. Se desprende claramente que la resolución bajo comentario sólo se
refiere a que el monto anunciado como precio (y que incluye todo lo que pagará el consumidor)
debe destacar en relación a otras cantidades que pudieran ser interpretadas como precio y no a
cantidades diferentes.

En ese orden de ideas, la resolución bajo análisis realizó una interpretación de las normas de
publicidad relativas al anuncio de precios y se circunscribió a establecer cómo debía ser anunciado
el precio del bien ofertado, sin llegar a hacer un análisis de la forma cómo debía anunciarse otro
tipo de información.

Siendo que la resolución bajo comentario de manera clara y expresa explica a qué tipo de
información se hace referencia cuando se menciona "información distinta al precio del bien,
adicional o no exigida", no corresponde aclararla en los términos solicitados por KLM.

De otro lado, dicha empresa ha manifestado que la sumilla de la resolución bajo análisis no refleja
lo establecido en el texto de la misma y que induce a error al consumidor respecto de su actuación.
Al respecto, la Sala considera que la sumilla refleja adecuadamente lo que establece la resolución,
e interpreta que lo que en realidad cuestiona KLM es el sentido de la Resolución Nº 221-97-TDC y
no el texto de la sumilla, por lo que , en todo caso, debe plantear sus argumentos ante la autoridad
jurisdiccional competente para que revise dicha resolución.

Es por lo expuesto, que corresponde declarar improcedente la solicitud en estos extremos.

III.2. Enmienda de la Resolución Nº 221-97-TDC

KLM ha solicitado también la enmienda de la Resolución 221-97-TDC, invocando como

fundamento de derecho lo establecido en el artículo 407 del Código Procesal Civil(4), Al respecto,
caber señalar que en el inciso d del artículo 27 y en el artículo 28 del Reglamento de la Ley de
Organización y Funciones del Indecopi, se señala que el Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual conocerá de las solicitudes de enmienda de sus resoluciones y se
establece el procedimiento a seguir en dicho caso, respectivamente. En ese sentido, en la medida
que existen normas específicas que regulan el tema bajo comentario, éstas resultan aplicables al
presente caso y no la invocada por la recurrente.

En ese orden de ideas, en el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del
Indecopi, se establece que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
podrá enmendar sus resoluciones en caso las mismas contengan errores manifiestos de escritura o
de cálculo, o presenten inexactitudes evidentes. De igual manera, en el mismo artículo, se
establece que la enmienda podrá producirse de oficio o petición de parte, dentro del plazo de tres
días útiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución y que el Tribunal deberá resolverlo
en el plazo de tres días de formulado el pedido(5).

En la parte resolutiva de la resolución bajo comentario hubo una errata, ya que no se incluyó el
término "PRIMERO" antes de transcribir el pronunciamiento de la Sala.

Siendo que el error detectado resulta evidente de una simple lectura de la resolución antes
mencionada, esta Sala considera que corresponde enmendarla incluyendo la palabra omitida,
debiendo incorporarse la corrección en la resolución que será publicada en el Diario Oficial El
Peruano.

III.3. Ampliación de la Resolución Nº 221-97-TDC.

KLM ha manifestado que la Resolución Nº 221-97-TDC habría omitido pronunciarse sobre uno de
los aspectos controvertidos en el procedimiento, esto es, si sus anuncios contenían o no el precio
del pasaje incluyendo el Impuesto General a las Ventas, ya que tanto en primera como en segunda
instancia venía alegando que "...el anuncio sí contenía el monto como precio del producto
incluyendo IGV."

Al respecto, en el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi

antes citado, se establece que procederá la ampliación de la resolución cuando el Tribunal no
hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos. En ese sentido, se señala que el pedido
deberá formularse dentro de los tres días útiles siguientes a la fecha de notificación de la
resolución y el Tribunal deberá expedir la ampliación dentro de los diez días siguientes de
formulado el pedido.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala considera que KLM está solicitando, además, que se amplíe la
resolución bajo análisis, ya que, a su criterio, ésta habría omitido pronunciarse sobre uno de las
materias controvertidas en el procedimiento.

En la resolución bajo comentario se realizó una interpretación de las normas publicitarias referidas
al anuncio de precios, estableciéndose qué debía entenderse por la expresión "monto anunciado
como precio". Así, se indicó que dicha expresión se refería a aquella cantidad que es mostrada en
un anuncio de tal manera que lleva al consumidor a determinar, a simple vista, clara e
indubitablemente, cuál es el desembolso total que tendría que hacer para adquirir el producto o
contratar el servicio ofertado. En ese sentido, se señaló que cuando se muestre un monto
determinado de forma destacada o de manera tal que diera a entender que constituye el precio del
producto o servicio ofertado, dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se
le vaya a exigir al consumidor en caso deseara adquirir el bien anunciado. En caso contrario, el
anuncio será ilícito, independientemente del análisis sobre la posibilidad de que pueda inducir o no
a error al consumidor o generar daños a los demás competidores.

En ese orden de ideas, de acuerdo a la interpretación realizada por la Resolución Nº 221-97-TDC,

las normas publicitarias en cuestión regulan la forma cómo debe estar expresado el precio del
producto o servicio ofertado y obligan a que dicho monto incluya todo desembolso que se le vaya a
exigir al consumidor.

En la resolución bajo comentario no se niega, por el contrario se afirma, que en otros espacios del
anuncio de KLM, como en la tabla ubicada en la parte inferior, se muestra el valor de los pasajes
aéreos ofrecidos por la recurrente a ciudades específicas de Europa con el Impuesto General a las
Ventas incluido.

A mayor abundamiento, en la Resolución Nº 221-97-TDC se señala que en el pie de página del

segundo anuncio de KLM, al cual remite el asterisco ubicado al lado del monto de US$299, se
indica el precio del pasaje a Europa anunciado, esto es, la cantidad de US$299 más el Impuesto
General a las Ventas incluido, es decir US$352.82.

Sin embargo, ello no constituía un asunto controvertido en el procedimiento. En efecto, tal y como
se señaló anteriormente, las normas de publicidad aplicables al presente caso se circunscriben a
regular el monto anunciado como precio en los anuncios publicitarios, es decir aquella cantidad
mostrada en forma más destacada, según el propio texto de la Resolución Nº 221-97-TDC.

En tal sentido, la cuestión en discusión en dicho procedimiento fue si el monto anunciado como
precio por KLM, es decir el monto mostrado en forma más destacada, esto es US$299, cumplía
con lo establecido en las normas de publicidad.

En ese orden de ideas, siendo que las demás cantidades mostradas en distintos espacios de los
anuncios de KLM no estaban expresadas de forma más destacada, es decir no eran mostradas
como precio de los pasajes aéreos, no constituyeron materia controvertida en el procedimiento.

Como se puede apreciar, la solicitante está desvirtuando cuál fue la materia controvertida en el
procedimiento, que a fin de cuantas se circunscribió a verificar si los anuncios difundidos por KLM
cumplían o no con lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 y el artículo 12 del
Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI.

Es lo expuesto, que esta Sala considera que la Resolución 221-97-TDC sí se pronunció sobre
todos y cada uno de los asuntos controvertidos en el procedimiento por lo que el pedido de KLM en
este sentido, carece de sustento.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por lo expuesto, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Declarar improcedente el pedido de aclaración de la Resolución 221-97-TDC emitida el

3 de setiembre de 1997 formulado por Compañía Real Holandesa de Aviación - KLM, por los
argumentos establecidos en la sección III.1 de la presente resolución.

SEGUNDO: Enmendar la Resolución Nº 221-97-TDC de la manera que se detalla a continuación e

incluir la corrección en la resolución a publicarse en el Diario Oficial El Peruano:

Parte resolutiva:

"Por los argumentos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO : Confirmar en parte la Resolución Nº 027-97-C.C.D. de fecha 17 de junio de 1997

emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal que declaró fundada la denuncia
de oficio contra la Compañía Real Holandesa de Aviación - KLM por infringir el artículo 4 del
Decreto Legislativo Nº 691 y el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI, reformándola en
el extremo de la multa impuesta de doce (12) UIT a amonestación (...)"

TERCERO: Declarar improcedente el pedido de ampliación de la Resolución Nº 221-97-TDC

formulado por Compañía Real Holandesa de Aviación - KLM por los argumentos establecidos en la
sección III.3 de la presente resolución.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard Gonzalez, Hugo Eyzaquirre del Sante,
Jorge Vega Castro, Gabriel Ortiz de Zevallos, Luis Hernández Berenguel y José Antonio Payet
Puccio.

Principio de veracidad en la publicidad comparativa (A) (*)

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 7 de Diálogo con la Jurisprudencia

Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la publicidad comparativa debe
aplicarse como criterio interpretativo el artículo 4º del D.Leg. Nº 691 que establece que los
anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor; especialmente en
cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Resolución 072-96-C.C.D.

Lima. 12 de setiembre de 1996

Comisión de Represión de la Competencia Desleal

Expedientes Nº 039-96-C.P.D. y 076-96-C.C.D.

Denunciantes:

CONSORClO DE ALlMENTOS FABRIL PAClFlCO S.A. y NlCOLlNI HERMANOS S.A

Denunciados:

COMPAÑlA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y

PUBLICITARIAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.

Materia:

Infracción al Decreto Legislativo Nº 691

I. ANTECEDENTES

1. Denuncia presentada por CONSORClO DE ALlMENTOS FABRIL PAClFlCO S.A. contra

COMPAÑlA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A.

El 18 de marzo de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PAClFICO S.A. denunció a la

empresa COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. por la difusión de folletos y
comerciales televisivos en los que afirmaba que tres cuartos del kilo de arroz marca COSTEÑO
GRANEADITO rendían más en volumen que un kilo de arroz superior a granel, siendo que, según
el dicho de la denunciante, ello no era cierto, lo que constituiría una infracción a lo dispuesto por los
Artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo No 691 -Norrnas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor-.

Habiendo la denunciante renunciado expresamente a la etapa conciliatoria prevista en el Artículo

18.2 del Decreto Legislativo Nº 691, mediante Resolución Nº 1 de fecha 26 de marzo de 1996 se
admitió a trámite la denuncia, bajo el número de expediente O3996-C.P.D., y se corrió traslado de
la misma a la denunciada para que presentara sus descargos.

En su escrito de descargo de fecha 2 de abril de 1996 COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL

PERU S.A. manifestó que los anuncios materia de denuncia pretendían destacar las ventajas
comparativas de su producto una de las cuales era precisamente su rendimiento. En tal sentido,
señaló que con anterioridad a la elaboración y difusión de los anuncios en cuestión, solicitó al
Instituto de Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria - La Molina que realice los estudios
pertinentes a fin de comprobar los índices de rendimiento del producto anunciado y que, por ese
motivo, contaba con estudios técnicos que respaldaban las afirmaciones vertidas en los referidos
anuncios. Para tal efecto, la denunciada acompañó copia de un estudio realizado en la Universidad
Nacional Agraria - La Molina denominado "RENDIMIENTO DEL INCREMENTO DE VOLUMEN
DEL ARROZ DURANTE LA COCCION".

Por Resolución Nº 2 de fecha 11 de abril de 1996, la Comisión requirió a COMPANIA

TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. para que cumpliese con demostrar mediante la
presentación de un Certificado de Conformidad emitido por un organismo de certificación
acreditado ante el Indecopi que 760 gramos de arroz marca COSTENO GRANEADITO rendían
más en volumen que un kilo de arroz superior a granel, de conformidad con lo dispuesto por el
Artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 691.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 1996, COMPANIA

TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. manifestó que, conforme lo expresado por el Instituto de
Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria-La Molina mediante carta de fecha 2 de mayo
de 1996, le resultaba "...materialmente imposible..." atender el requerimiento de la Comisión toda
vez que el estudio en que sustentaba su publicidad había sido realizado siguiendo una metodología
propia decidida por los ingenieros que suscribieron el referido documento.

No obstante lo señalado por la empresa denunciada, mediante escrito de fecha 23 de mayo de

1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. presentó el Informe Técnico No
0014/96/C emitido por International Analytical Services S.A. INASSA-, organismo de certificación
acreditado ante el Indecopi, en el cual se concluía que "... con 750 g. apróx. (sic) de arroz Costeño
se obtiene un volumen final promedio de 2657 cm3, en la cocción de 1kg. de arroz superior se
obtiene un volumen final promedio de 3006 cm3 (sic), razón por la cual la "...premisa "3/4 de arroz
Costeño rinden más que I kg. de arroz superior» en volumen (...) no es conforme...". Asimismo,
mediante escrito de fecha 31 de mayo de 1996, la empresa denunciante presentó el "Estudio de
Rendimiento de Arroz" Nº LMA-90964204 elaborado por Bureau Veritas Perú, en el cual se
concluía que "...no existe diferencia significativa del rendimiento en volumen entre el arroz Costeño
Graneadito y el arroz superior a granel".

En razón a lo señalado en el Informe Técnico mencionado en el párrafo precedente, por

Resolución Nº 08 de fecha 30 de mayo de 1996 y de conformidad con lo dispuesto por el Artículo
19º del Decreto Legislativo Nº 691, la Comisión ordenó, de oficio, el cese preventivo de cualquier
frase, imagen, ilustración o descripción en la publicidad comercial de la denunciada, que fuese
susceptible de dar a entender que tres cuartos de kilo de arroz de marca COSTEÑO
GRANEADITO rendían más en volumen que un kilo de arroz superior a granel.

Finalmente mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTO

FABRIL PACIFICO S.A. presentó un Informe Técnico respecto al rendimiento del incremento del
volumen de arroz durante la cocción, preparado por Certificaciones del Perú S.A. -CERPER- con
fecha 8 de agosto de 1998 en el cual se concluye que el "...volumen aparente final después de la
cocción de 750 g. de arroz embolsado costeño graneadito, es significativamente menor que el
volumen aparente final después de la cocción de 1000 g. de arroz superior a granel".

2. Denuncia presentada por NlCOLlNI HERMANOS S.A. contra COMPAÑlA

TRANSCONTlNENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE
PUBLICIDAD S.A.

El 23 de mayo de 1996, NICOLINI HERMANOS S.A. denunció a COMPANIA

TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.
manifestando que entre los días 19 y 26 de abril de 1996, dichas empresas habían difundido dos
anuncios televisivos que incidían en el mayor rendimiento del producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO, siendo que, según el dicho de la denunciante, ello no era cierto, infringiendo lo
dispuesto en los Artículos 3º, 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691. Al respecto, NICOLINI
HERMANOS S.A. señaló que en el primer anuncio -denominado "Rendimiento"- las denunciadas
comparaban la mayor capacidad de rendimiento en volumen del mencionado producto sobre otro
producto similar -esto es, que tres cuartos de kilo de arroz marca COSTEÑO GRANEADITO rendía
más en volumen que un kilo de arroz superior a granel- sustentándose en pruebas realizadas en la
Universidad Agraria - La Molina. En relación al segundo anuncio -denominado "ollas"- expresó que
éste reafirmaba la idea del rendimiento del producto haciendo hincapié en su precio económico.

Mediante Resolución Nº 1 de fecha 4 de junio de 1996, se admitió a trámite la denuncia, bajo el

número de expediente 076-96C.C.D., y se corrió traslado de la misma a las denunciadas para que
presentasen sus descargos.

En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, COMPANIA TRANSCONTINENTAL DEL

PERU S.A. manifestó que el anuncio denominado "Rendimiento" pretendía destacar una de las
ventajas comparativas de su producto arroz COSTENO GRANEADITO -esto es, su mayor
capacidad de rendimiento-. Por otro lado, respecto del anuncio denominado "ollas", indicó que en
éste no se hacía mención al rendimiento del producto, incidiéndose únicamente en el sabor y el
precio del producto.

Asimismo, COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. indicó que contaba con estudios
técnicos adecuados que sustentaban las afirmaciones contenidas en sus anuncios, siendo que la
legislación vigente no exigía como requisito contar con un Certificado de Conformidad para tal fin.
Finalmente, señaló que no existía un procedimiento predeterminado para la cocción del arroz,
razón por la cual no contaba con un Certificado de Conformidad que respaldara las afirmaciones
relativas al rendimiento de su producto.

En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, el mismo que corre a fojas 207 y ss. del
Expediente No 07696-C.C.D., PUBLICITAS IMAA INC. S.A. manifestó que, con anterioridad a la
elaboración del anuncio denominado "Rendimiento", solicitó a COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL
DEL PERU S.A. presentara el sustento técnico correspondiente. En tal sentido, expresó que la
referida empresa le remitió un informe preparado por el Instituto de Desarrollo Agroindustrial de la
Universidad Agraria - La Molina, en base al cual procedió a la elaboración del referido anuncio. Por
otro lado, en relación al anuncio denominado "ollas", indicó que en el mismo no se hacia referencia
al rendimiento del producto anunciado, sino a su precio, graneado y sabor.

Finalmente, por Resolución No 2 de fecha 18 de junio de 1996 se ordenó la acumulación del

procedimiento iniciado por NICOLINI HERMANOS S.A. al Expediente No 039-96C.P.D., iniciado
por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A.

Il. ANALISIS DE LA CAMPANA DE LANZAMlENTO DEL PRODUCTO

1. DESCRlPClON DE LA CAMPAÑA
La campaña de lanzamiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750
gramos, que ha sido materia de las denuncias antes referidas, estuvo compuesta básicamente de
tres anuncios, que a continuación se detallan:

(i) Folleto para comerciantes

En el folleto introductorio distribuido para comerciantes se presenta el nuevo arroz embolsado

COSTEÑO, resaltando las ventajas de su nueva presentación. En el reverso se hace una invitación
para que prueben el producto y comprueben que rinde más que 1 kilo de arroz superior a granel,
agregando que ése era el rendimiento buscado por los consumidores de arroz.

(ii) Comercial Introductorio

En este comercial se anuncia la introducción del producto arroz COSTEÑO embolsado, se invita a
consumirlo, agregando la frase "Tres cuartos que rinden como un kilo" .

(iii) Comercial denominado " Rendimiento"

En las dos versiones del anuncio denominado "Rendimiento", luego de hablar sobre las ventajas
del arroz "Costeño" en relación al arroz a granel, el locutor afirma que "muestras analizadas en la
Universidad Agraria de La Molina (sic) han demostrado que la bolsa de 3/4 de kilo del nuevo arroz
Costeño Graneadito rinden más en volumen que un kilo de arroz superior a granel". En ambas
versiones aparece el texto "...3/4 de kilo del nuevo arroz Costeño graneadito rinde más en volumen
que I kilo de arroz superior a granel".

2. NORMATlVlDAD APLICABLE

En la publicidad comparativa, los anuncios se estructuran para que su receptor se percate de la

comparación efectuada antes que cualquier otro contenido publicitario. El anunciante busca
confrontar su oferta con la de su competidor, mostrando las diferencias ventajas y desventajas- de
los productos comparados. En otras palabras, "En la publicidad comparativa el anunciante
contrapone la propia oferta a la oferta del competidor. Con el fin de mostrar la inferioridad de las
mercancías ajenas con respecto a las propias, el anunciante se esfuerza por mostrar las
diferencias existentes entre las mercancías o servicios propios y las mercancías o servicios del
competidor (FERNANDEZ-NOVOA, Carlos, "La Publicidad Comparativa", En: Homenaje a Carlos
Fernández-Nóvoa.p. 206).

Por otra parte, conforme se ha establecido en precedentes administrativos, la publicidad

comparativa puede darse entre un producto específicamente determinado y un género de producto
(ver Resolución No 046-95-C.P.C.D. de fecha 10 de agosto de 199S y Resolución No 087-95-
C.P.C.D. de fecha 16 de noviembre de 1995).

La publicidad comparativa, en cualesquiera de sus manifestaciones, debe sujetarse a los límites

establecidos en el Artículo 8º del Decreto Legislativo No 691 y cumplir con los requisitos señalados
en la referida norma.

Para determinar la normatividad aplicable a la campaña de lanzamiento del producto arroz

COSTENO GRANEADITO, resulta necesario fijar cuál es el mensaje publicitario

de la referida campaña. Para ello, el Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los
anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante
un examen superficial de mensaje publicitario.

En el presente caso, una apreciación superficial de los anuncios que conforman la campaña de
lanzamiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO es susceptible de dar a entender a un
consumidor razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde más
en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel.

Se aprecia que el mensaje publicitario de la campaña de lanzamiento en cuestión constituye una

comparación entre un producto específicamente determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos
de arroz de marca COSTEÑO GRANEADITO- y un género de producto -esto es, arroz superior a
granel.

En tal sentido, atendiendo a lo dispuesto por el Artículo IV del Título Preliminar del Texto Unico
ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante
Ley No 26654, que señala que toda autoridad del Estado que advierta un error u omisión en el
procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido de parte, es deber de la Comisión aplicar el
derecho que corresponda al presente proceso -esto es, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
691-, aun cuando no haya sido invocado por las partes o haya sido invocado erróneamente.

3. MATERIA CONTROVERTlDA

El Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones expresas de
productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores;
indicando además que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y que debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.

En el presente caso, corresponde a la Comisión evaluar la veracidad de las afirmaciones relativas

al rendimiento de los productos comparados en la campaña de lanzamiento cuestionada por las
denunciantes.

4. ANALISIS

Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la publicidad comparativa, debe
aplicarse como criterio interpretativo el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, el cual establece
que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

La Comisión considera que, en tanto los proveedores de bienes y servicios, gracias a su

organización empresarial y a su experiencia en el mercado, adquieren y utilizan de mejor manera
que los consumidores la información relevante sobre las materias primas y otros factores
involucrados en sus procesos productivos, la racionalidad de la norma antes mencionada se
orienta a proteger a los consumidores de las asimetría informativa en que se encuentra dentro del
mercado. Por este motivo, es deber de la Comisión supervisar que los anuncios publicados por los
proveedores contengan información veraz.

En este orden de ideas, el Artículo 15º del Decreto Legislativo No 691 dispone que cualquier
ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado será siempre
susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación.

En tal sentido, en reiterados precedentes administrativos la Comisión ha establecido que tanto el

respeto a la libre y leal competencia como el interés colectivo de los consumidores exige que los
anunciantes estén en capacidad de acreditar la veracidad de las afirmaciones que difunde a través
de sus comerciales, pues esta información sirve de sustento a las decisiones de consumo que
adopta el público. En otras palabras, los anunciantes se encuentran en la obligación de contar,
previamente al lanzamiento de una campaña publicitaria, con toda aquella información que
justifique las características atribuidas a los productos que ofrecen y que son empleadas como
soporte de los mensajes contenidos en sus anuncios.
Por otra parte, la determinación del tipo de sustento probatorio con el que deben contar un
anunciante dependerá en cada caso de una serie de factores entre los cuales destacan la
naturaleza del producto o servicio anunciado, el costo de desarrollar las investigaciones
necesarias, así como las expectativas generadas en los consumidores.

En el presenta caso, COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. presentó como sustento
probatorio de las afirmaciones relativas al rendimiento del producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO en la campaña de lanzamiento en cuestión esto es, que tres cuartos de kilo de
arroz de marca COSTENO GRANEADITO rinde más en volumen que un kilo de arroz superior a
granel-, copia del estudio realizado en la Universidad Nacional Agraria - La Molina, al cual se ha
hecho referencia anteriormente, en el que se indica que luego de realizar tres repeticiones de la
prueba diseñada, 750 gramos de arroz COSTEÑO GRANEADITO tenía un rendimiento promedio
de 309.06 %, mientras que la misma cantidad de arroz superior a granel tenía un rendimiento de
222.2%. Por dicha razón, el mencionado estudio concluye que "El envase de 3/4 de kg. del nuevo
arroz Costeño Graneadito, rinde más que 1 kg. de arroz superior a granel" (sic).

No obstante ello, conforme se ha señalado con anterioridad, CONSORCIO DE ALIMENTOS

FABRIL PACIFICO S.A. presentó estudios efectuados por INASSA -organismo de certificación
acreditado ante el Indecopi-, Bureau Veritas Perú y CERPER en los que se concluye lo contrario.
Cabe señalar que, a diferencia de estos últimos estudios, en el estudio presentado por la
denunciada no se señala el método de muestreo del arroz superior a granel empleado, no se indica
si se verificó o no la calidad y la humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla cuáles
fueron los equipos utilizados. En el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras de arroz
superior a granel empleadas fueron compradas en cuatro mercados de la ciudad de Lima y las
pruebas se realizaron en una cocina de gas. En el caso del estudio de Bureau Veritas Perú, el
muestreo del arroz superior a granel se realizó en quince locales diferentes -entre los que figuran
tiendas, mercados minoristas y mercados mayoristas, y las pruebas se realizaron en ollas
arroceras. Finalmente, en el caso del estudio realizado por CERPER, el muestreo del arroz se llevó
a cabo en 2O puntos de venta ubicados en Lima y Callao, y se utilizó la metodología propuesta en
el estudio presentada por la denunciada para sustentar la veracidad del mensaje publicitario de la
campaña cuestionada.

En tal sentido, los estudios presentados por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO
S.A., confrontados con el estudio presentado por la denunciada, llevan a concluir que el
rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre uniforme, pudiendo cambiar
dependiendo de una serie de variables, algunas ajenas y otras relacionadas a las características
propias de los productos comparados, aun cuando cada metodología empleada pudiese medir
objetivamente el incremento.

Por estos motivos, la Comisión considera que los resultados de las pruebas de cocción realizadas
por la denunciada con motivo de la campaña de lanzamiento de su producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO, no constituyen sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones
generalizadas respecto de la capacidad de rendimiento de los productos materia de comparación,
incumpliéndose de esta manera el requisito de veracidad contenido en el Artículo 8º del Decreto
Legislativo Nº 691.

Por otro lado, con relación a la codenunciada PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A. debe
tenerse en cuenta que en el presente caso le es aplicable la responsabilidad solidaria de la agencia
de publicidad a la que hace referencia el Artículo 13º del Decreto Legislativo No 691, en la medida
que la infracción cometida está referida a un contenido publicitario distinto de las características
propias del producto anunciado, esto es, atribuir al mismo una ventaja comparativa frente a todos
los tipos de arroz superior a granel que se comercializan en el mercado

lll. COMERClAL DENOMlNADO "OLLAS"

1. DESCRlPClON DEL ANUNClO

En la primera versión del comercial denominado "ollas" aparece la imagen de una mujer que, luego
de cocinar el arroz COSTEÑO GRANEADITO destapa la olla que estaba utilizando y dice "se ve
graneadito", para luego probarlo y decir que el mismo estaba "sabrosito". Posteriormente, aparece
la misma mujer con 5 platos de arroz y, al mismo tiempo que sirve el sexto plato, exclama "cómo
aumenta". La siguiente imagen corresponde a una familia compuesta por seis personas comiendo,
a la vez que el locutor dice disfrute ahora de la calidad, graneado y rico sabor del nuevo costeño
graneadito, arroz de calidad para todos los días". Finalmente, aparece la frase "PRECIO
SUGERIDO S/. 1.60 Lima y Callao" y el locutor afirma "a un sol sesenta". La segunda versión del
anuncio es similar, aun cuando en ésta el énfasis del mensaje se centra en el sabor del producto.

2. MATERIA CONTROVERTlDA

Una apreciación superficial de las dos versiones del anuncio descrito en el acápite precedente es
susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que el producto anunciado tiene buena
calidad de graneado, un agradable sabor, un alto nivel de rendimiento en volumen y un precio
económico.

En este sentido, corresponde a la Comisión determinar si el mensaje publicitario de los mismos -en
lo que se refiere al rendimiento del producto anunciado- se ajusta al principio de veracidad
contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691.

3. ANALISIS

Sobre el particular la Comisión considera que la exclamación "cómo aumenta" constituye una
apreciación subjetiva del anunciante acerca de su producto, que a su vez no contiene información
concreta que pudiera ser susceptible de comprobación por el mismo, como sí hubiera sucedido en
caso de aludirse directamente, en el anuncio materia de denuncia, a los estudios de rendimiento
que presentó como sustento de su campaña de lanzamiento.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que "Las afirmaciones publicitarias no comprobables
están constituidas, básicamente, por juicios estimativos o apreciaciones subjetivas del anunciante.
Como fácilmente puede observarse, se trata de expresiones publicitarias que se limitan a
exteriorizar una opinión del anunciante, la cual no puede comprobarse objetivamente a través de
medios intelectivos porque no menciona o alude a ningún hecho". (FERNANDEZ-NOVOA, Carlos
"La Sujeción de las Expresiones Publicitarias al Principio de Veracidad", En: Actas de
DerechoIndustrial,1975, t. II, p. 376).

Por los motivos expuestos, la Comisión considera que las dos versiones del comercial denominado
"ollas" no infringen el principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo No
691, razón por la cual debe declararse infundado dicho extremo de la denuncia presentada por
NICOLINI HERMANOS S.A. contra COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y
PUBLICITAS /IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.

IV. DETERMlNAClON DE LA SANClON Y DE MEDIDAS COMPLEMENTARlAS

1. NORMATlVlDAD APLICABLE

En nuestro ordenamiento legal, el poder punitivo del Estado se manifiesta a través de dos
potestades sancionadoras paralelas: la penal y la administrativa. En tal sentido, atendiendo a la
identidad sustancial existente entre las sanciones administrativas y penales, la potestad punitiva de
la Administración está sujeta a la aplicación de los principios que informan al Derecho Penal, en
particular aquellos que tienen consagración constitucional. En este orden de ideas, el inciso d) del
numeral 24) del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú señala que nadie será procesado ni
condenado por un acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley. de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley.

En el presente proceso, atendiendo a que la difusión de los anuncios materia de denuncia se inició
con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 807 -Ley Sobre Facultades,
Normas y organización del Indecopi- que modificó la escala de multas aplicables por infracciones al
Decreto Legislativo Nº 691, las sanciones que corresponde aplicar a las empresas denunciadas
son las previstas en la normatividad vigente al momento en que se inició la difusión de los anuncios
materia de denuncia. En este sentido, la escala de multas aplicable en el presente caso es la
prevista en el texto original del Artículol6o del Decreto Legislativo Nº 691, con anterioridad a la
modificación efectuada por el Decreto Legislativo Nº 807.

Por otra parte, mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACIFICO S.A. solicitó se ordenara a las denunciadas el pago de los costos en los que
aquella había incurrido durante la tramitación del presente procedimiento. Al respecto, el Artículo 7º
del Decreto Legislativo No 807 señala que en cualquier procedimiento iniciado ante el Indecopi, la
Comisión u oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar
que el infractor asuma el pago de las costas y costos en que haya incurrido el denunciante o el
Indecopi. No obstante, la Segunda Disposición Transitoria del referido Decreto Legislativo
establece que las normas procesales contenidas en el mismo serán de aplicación a los
procedimientos iniciados luego de su entrada en vigencia. En tal sentido, atendiendo a que el
procedimiento promovido por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFlCO S.A. se inició con
anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 807, no procede ordenar a las
denunciadas el pago de costos.

2. GRADUACION DE LA SANCION

El Artículo 15º del Decreto Supremo No 20-94-ITINCI establece que para la aplicación de
sanciones por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, se tendrá en consideración la naturaleza
del medio de comunicación empleado y las posibilidades técnicas que éste ofrece para su difusión,
siendo a su vez criterio de la Comisión establecer dichas sanciones en función a la gravedad de la
falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de la práctica ilícita y el
comportamiento del mismo a lo largo del proceso.

En tal sentido, al momento de establecer la sanción correspondiente en el presente proceso, debe

tenerse en cuenta que los anuncios materia de denuncia han sido difundidos en medios masivos
de comunicación y que es función de la Comisión disuadir los actos contrarios a la buena fe
comercial, sin que las sanciones impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en un
factor distorsionante del mercado, que dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos
sancionados.

3. MEDIDAS COMPLEMENTARlAS

3.1 POSlClON DEL DR. FERNANDO CANTUARIAS, SR. ALFREDO CASTlLLO E INGENlERO
LUIS CABIESES

Tanto CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. como NICOLINI HERMANOS S.A.
han solicitado se ordene la rectificación publicitaria, por considerar que el mercado, por sí mismo,
no es capaz de corregir en el corto y mediano plazo los efectos ocasionados a raíz del engaño
difundido en los anuncios cuestionados, señalando que dicha medida es la más adecuada para
eliminar los efectos residuales que pudiesen persistir en el mercado.

Al respecto, conforme se ha señalado anteriormente, en el presente caso corresponde aplicar el

texto original del Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691 -anterior a la reforma efectuada por el
Decreto Legislativo No 807-. Dicha norma establece que en el ámbito de la supervisión estatal de
la publicidad, la rectificación publicitaria constituye una sanción que en opinión de la Comisión,
tiene por propósito proteger a los consumidores de los efectos continuados ocasionados por la
difusión de afirmaciones publicitarias engañosas, en aquellos casos en los cuales el mercado y el
sistema de sanciones pecuniarias resultan ineficaces para alcanzar dicho propósito (ver: Memoria
Anual 1993de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad -CONASUP-, p. 16; y,
SCHRICKER, Gerhard, "La Rectificación Publicitaria", En: Actas de Derecho Industrialt Il, p.13 y
ss.). No obstante, para determinar la procedencia de la rectificación, resulta necesario identificar y
comprender el tipo de mercado en que el anunciante ha concurrido con el mensaje publicitario
engañoso.

En términos generales, "es fácil entender un mercado particular si se tiene conocimiento práctico
de las características institucionales más importantes de los cinco tipos de mercados: de consumo,
del productor, del distribuidor, del gobierno e institucional" (KOTLER, Philip, Dirección de
Mercadotecnia.2a de., p. 128).

El mercado de consumo se caracteriza por el hecho que los productos son comprados para el uso
personal, mas no con el propósito de hacer negocio. A su vez, el mercado de arroz tiene
características típicas de un commodity market en el cual el precio es más o menos homogéneo,
por lo que los fabricantes necesariamente deben apelar a la novedad, la conveniencia y el prestigio
para crear una ventaja diferencial o competitiva (ver: CORSTJENS, Judith y Marcel CORSTJENS,
Store Wars. The Battle for Mindspace andShelfspace.pp. 24 y ss.)(1) .

En nuestro país, el arroz es uno de los productos de mayor consumo: se trata de un producto de
"consumo masivo". Esto quiere decir que el arroz es un producto de rápido consumo que se
adquiere con gran frecuencia.

Debido a estos hábitos de compra del consumidor, el arroz es considerado un bien de consumo de
conveniencia, pues se adquiere con el mínimo esfuerzo, sin requerir grandes conocimientos
técnicos acerca de sus características; simplemente se prueba, se compara y se elige.

Es por ello que, tratándose de este tipo de productos, la publicidad que no satisface las
expectativas generadas en los consumidores no deja mayor efecto residual en la mente de los
mismos. En otras palabras, si el producto materia de una campaña publicitaria que apela a la
novedad, conveniencia o prestigio del commodity anunciado no satisface las expectativas
generadas en los consumidores, éstos rectificarán su actitud hacia el mismo, pudiendo llegar
incluso a eliminarlo de sus preferencias de consumo. En el caso específico del rendimiento del
arroz, la experiencia diaria de las amas de casa les permite percatarse con facilidad si el producto
anunciado efectivamente rinde tanto como es anunciado.

En el presente caso, de acuerdo a lo manifestado por NICOLINI HERMANOS S.A., el engaño en el

cual se sustenta la campaña publicitaria difundida por las empresas denunciadas habría generado
un desplazamiento de la demanda de arroz embolsado en favor del producto COSTEÑO
GRANEADITO, el mismo que habría incrementado su participación dentro de ese mercado de
0.42% en el mes de febrero a 12.67% y 41.57% en los meses de marzo y abril, respectivamente,
según información proporcionada por CONSUMER & COMMUNICATION RESEARCH LATIN
AMERICA S.A. (CCR).

Al respecto debe tenerse presente que las estadísticas señaladas en el párrafo anterior reflejan la
participación de las distintas marcas en las ventas de arroz embolsado a nivel de Lima
Metropolitana, no permitiendo apreciar los volúmenes reales de arroz comercializado por cada una.
Para ello, resulta útil el Cuadro I, que muestra la participación en el mercado de arroz embolsado
de las distintas marcas hasta el mes de agosto de 1996 -esto es, con posterioridad a la campaña
de lanzamiento de arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos materia de la
presente denuncia.

PARTlClPAClON EN EL MERCADO DE ARROZ EMBOLSADO POR MARCAS EN MILES DE

KlLOGRAMOS GRAN LIMA 1996
CUADRO 1

Enero FebreroMarzo Abril Mayo Junio Julio Agosto

COSTEÑO %
Tn 0.27%
3.79 0.42%
6.26 12.67%
214.66 41.57%985.99 51.81%1666.3750.95%2156.1942.32%
1726.32 40.16%
1849.53
PAlSANA %
Tn 49.05%
688.61 48.03%
716.31 41.1 %
696.32 28.96%
686.90 22.03%
708.55 19.46%
824.31 20.52%
837.05 20.63%
950.09
TROPlCAL %
Tn 32.42%
455.14 31.78%
473.97 29.6%
5O1.48 19.65%
466.07 17.33%
557.38 19.99%
846.76 29.15%
1189.O9 30.95%
1425.37
DEL NORTE %
Tn 13.06%
183.35 12.12%
180.76 10.66%
180.60 5.17%
122.63 5.65%
181.72 5.66%
239.75 4.65%
189.69 3.19%
146.91
MOLINO
ROJO %
Tn 3.08%
43.24 5.92%
88.29 5.34%
90.47 4.41%
104.60 3.11%
100.03 3.57%
151.22 2.78%
113.4 3.33%
153.36
OTROS %
Tn 2.12%
29.76 1.73%
25.8 0.63%
10.67 0.24%
5.69 0.07%
2.25 0.37%
15.67 0.58%
23.66 1.74%
80.13
Fuente: Comuner & Communication Research Latin América S.A.

En los Anexos I y 2 de la presente resolución(2) , se puede apreciar que desde el lanzamiento del
arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos, ha disminuido la demanda de arroz a
granel en favor de un aumento en la demanda de arroz embolsado. Paralelamente, ha disminuido
la participación del arroz COSTEÑO en el mercado de arroz a granel y ha aumentado su
participación de manera poco más o menos proporcional en el mercado de arroz embolsado (ver
Anexo 3).

Si bien con posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750
gramos -esto es, en marzo del presente año- disminuyó la participación de otras marcas de arroz
embolsado, como por ejemplo PAISANA y TROPICAL -producidas por las empresas
denunciantes-, a mediados del mes de junio del presente año se aprecia un aumento en los
volúmenes de ventas de las referidas marcas y una disminución en las ventas de arroz COSTEÑO
GRANEADlTO. Sin embargo, actualmente, la participación en el mercado de aquellas marcas que
disminuyeron sus volúmenes de venta es superior a la que tenían inicialmente (ver Anexos 4, 5 y 7
y Cuadro I supra). En el caso específico de los volúmenes de venta de arroz de marca TROPICAL,
se denota que el aumento de su participación en el mercado es correlativo a la introducción de un
nuevo envase de 750 gramos (ver Anexo 6 y Cuadro 2 infra). Esto nos permite apreciar que, en
este tipo de mercado de consumo, la capacidad de ser el «descubridor» de una ventaja diferencial
estará en manos de cualquiera, pero al día siguiente la novedad podrá ser igualada por cualquier
competidor, tal como ha ocurrido con el lanzamiento del arroz TROPICAL embolsado de 750
gramos que ha tenido un crecimiento en sus ventas durante dos bimestres consecutivos:

MARZO/
ABRIL MAYO/
JUNIO VS. PERIODO
ANTERIOR JULIO/
AGOSTO VS.PERIODO
ANTERIOR
COSTEÑO Tn 1200.65 3824.56 +218.54% 3575.85 -6.5%
PAISANA Tn 1383.22 1532.86 -10.8% 1787.14 +16.6%
TROPICAL Tn 967.55 1404.14 +45.12% 2614.46 +86.2%
Fuente: Comuner & Communication Research Latin América S.A.
Conforme se ha señalado anteriormente, la rectificación tiene por finalidad revertir los efectos
generados en el mercado por la difusión masiva del anuncio en aquellas ocasiones en que el
mercado, por si sólo, y el sistema de sanciones pecuniarias no son capaces de revertirlos. Sobre el
particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha establecido
en precedentes administrativos que "Por su naturaleza, un aviso rectificatorio, más que una
sanción, es una forma de corregir el efecto residual que la información engañosa pueda haber
dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la publicación de un aviso
rectificatorio se debe evaluar su idoneidad para corregir la distorsión creada en el mercado, pero
además se debe también evaluar la posibilidad de que el aviso rectificatorio cree una distorsión
mayor a aquella que pretende corregir" (ver Resolución No 041-96 TRI-SDC).

En opinión de la Comisión, de las pruebas presentadas en los expedientes no se puede concluir

que la disminución en la participación de las otras marcas de arroz -principalmente durante los
meses de marzo y abril del presente año -sea atribuible exclusivamente al engaño publicitario
materia de la presente resolución, pudiendo haberse debido, entre otros motivos, al empleo de
otras herramientas usuales de mercadotecnia como fuerza de venta, descuentos y exposiciones en
puntos de venta, así como a la presentación -esto es, envases de tres cuartos de kilo- del nuevo
producto o a su precio. A manera de ejemplo según la auditoría de producto presentada por
NICOLINI HERMANOS S.A. como sustento de su denuncia, en los meses de marzo y abril del
presente año las principales marcas de arroz embolsado de un kilogramo tenían un precio
promedio de S/.2.30 y S/.2.3S respectivamente, lo que equivaldría a S/. 1.73 y S/. 1.76 por cada
750 gramos de arroz; por otra parte, en el mismo período, arroz COSTENO GRANEADITO
embolsado de 750 gramos tenía un precio promedio de S/. 1.60.

Tal como se ha expuesto anteriormente, las marcas de arroz embolsado que inicialmente
disminuyeron su participación con la introducción del producto COSTENO GRANEADITO han
recuperado sus niveles de venta y en la actualidad la mayoría tienen una participación superior en
el mercado. Contrario a lo expresado por las denunciantes el ingreso de COSTENO GRANEADITO
en el mercado de arroz embolsado ha devenido en un incremento en el volumen de arroz
embolsado comercializado. Teniendo esto presente y siendo que, además, la propia naturaleza del
arroz como un producto de consumo masivo minimiza la posibilidad de que subsista un efecto
residual en la mente de los consumidores como fruto de la campaña publicitaria sancionada -pues
la publicidad engañosa fue suspendida luego de doce semanas de iniciada su difusión-, la
Comisión considera que no resulta necesario ordenar una rectificación publicitaria en el presente
caso. Por el contrario, en opinión de la Comisión, una rectificación distorsionaría un mercado, como
el de arroz, que en la actualidad es altamente competitivo.

3.2 POSlClON DEL DR. ALONSO REY, DRA. MARIA DEL CARMEN VEGA Y DRA. MARIA DEL
PILAR DAVILA

En la denuncia interpuesta por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra

COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A., acumulada con la denuncia interpuesta por
NICOLINI HERMANOS S.A., nuestro voto concuerda con el de la Comisión, en cuanto declara
fundadas las denuncias interpuestas, por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo No 691,
sanciona a las empresas denunciadas con una multa equivalente a cuatro Unidades Impositivas
Tributarias y dispone el cese definitivo de la difusión de los anuncios publicitarios materia del
procedimiento.

Sin embargo, discrepamos con la opinión de la Comisión respecto a la improcedencia de la

rectificación publicitaria.

En opinión de la Comisión, la rectificación tiene por finalidad revertir los efectos generados en el
mercado por la difusión masiva del anuncio en aquellas ocasiones en que el mercado, por si sólo, y
el sistema de sanciones pecuniarias no son capaces de revertirlos, no debiendo generar una
distorsión mayor a la que pretende corregir. Señal asimismo que las marcas de arroz embolsado
que inicialmente disminuyeron su participación con la introducción de: producto COSTENO
GRANEADITO han recuperado sus niveles de venta y en la actualidad la mayoría de éstas tienen
una participación mayor en el mercado. En pocas palabras el mercado por si solo y de manera
espontánea, ha corregido los efectos generados por la difusión masiva del anuncio. Para ello la
Comisión ha sustentado su opinión en un solo criterio: el nivel de ventas de las diferentes marcas
de arroz embolsados y del arroz a granel antes, durante y después del lanzamiento de la campaña
publicitaria de arroz COSTENO GRANEADITO. De esta forma los cuadros estadísticos sobre los
cuales sustenta su opinión han demostrado que los niveles de venta de las marcas de arroz
embolsados, cuyas ventas disminuyeron inicialmente como consecuencia de la campaña
publicitaria, se incrementaron finalmente -es decir, hasta el día en que la Comisión concluyó el
análisis y la medición- por encima de los que tenían antes del lanzamiento de dicha campaña.

Si bien reconocemos la importancia de este criterio -el nivel de ventas- consideramos que no es el
único que existe para determinar la existencia o no del efecto residual que la información engañosa
pueda haber dejado en el mercado. En efecto, otro criterio es la percepción o la opinión que
pudieran tener los consumidores respecto a las bondades o ventajas del producto arroz COSTENO
GRANEADITO, no obstante que sus preferencias en el mercado se hayan desplazado finalmente
hacia las otras marcas de arroz embolsado .

En ese sentido, aun cuando el nivel de ventas de las empresas denunciadas se haya incrementado
hasta el momento en el que la Comisión concluyó su análisis del comportamiento del mercado, no
se puede dejar de reconocer que el mensaje falso o engañoso ha sido lanzado en el mercado y en
consecuencia, utilizando el razonamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (Resolución No 041 -96TRI-SDC) podemos afirmar que dicho mensaje
subyace en la mente de los consumidores y es, precisamente, para corregir este efecto residual,
que resulta necesaria la rectificación publicitaria.

Además, consideramos que de no existir la rectificación publicitaria, los anunciantes podrían

libremente infringir las normas de publicidad en defensa de los consumidores y también de los
competidores sin el riesgo (o temor) de tener que soportar dicha medida, por cuanto, luego de
evaluar la relación costo beneficio entre cometer la infracción y soportar la sanción pecuniaria, los
beneficios derivados de la comisión de la infracción podrían resultar siendo superiores que el costo
efectivo de la sanción pecuniaria.
De otro lado, es preocupación de la Comisión que el aviso rectificatorio pueda crear una distorsión
mayor a aquella que pretende corregir. Si precisamente la propia Comisión considera que la
disminución inicial en la participación de las otras marcas de arroz no es atribuible exclusivamente
al engaño publicitario materia de la presente resolución, pudiendo haberse debido, entre otros
motivos, al precio y a la presentación, carece de sentido y razón de ser su preocupación respecto a
los posibles efectos que podrían derivarse de la difusión del aviso rectificatorio. En todo caso, nos
preguntamos si dicha preocupación es suficiente para impedir que finalmente llegue al mercado -es
decir a los consumidores- la información veraz que, en el caso que nos ocupa consiste en conocer
que tres cuartos de kilo de arroz COSTEÑO GRANEADITO no rinde más que un kilo de arroz
superior a granel. Si precisamente la Comisión atribuye un efecto neutro o al menos no
determinante al mensaje falso -al reconocer que existen otros factores como precio y presentación
que pueden haber influido en las demandas de compra de los arroces embolsados- entonces ¿por
qué habría de suponerse que la rectificación publicitaria sí tendría un efecto determinante? Por el
contrario, consideramos que, de ordenarse la rectificación publicitaria, el mercado tendría un
mensaje claro y veraz en dos sentidos: el primero, que tres cuartos de kilo de arroz COSTEÑO
GRANEADITO no rinden más que un kilo de arroz superior a granel y, segundo, que quienes
infringen las normas de publicidad en perjuicio de los consumidores difundiendo masivamente sus
mensajes falsos o engañosos, tienen ante estos mismos consumidores la obligación de decirles la
verdad, es decir de rectificar las falsedades o engaños difundidos.

Por ello, nuestra posición es por la procedencia del aviso rectificatorio.

VOTO DIRIMENTE

Habiéndose producido un empate al interior de la Comisión respecto al otorgamiento o no del aviso

rectificatorio solicitado por las denunciantes, resulta de aplicación lo dispuesto en el inciso g) del
Artículo 19º del Decreto Ley No 25868 -Ley de organización y Funciones del Indecopi- que
establece que las Comisiones aprueban sus resoluciones por mayoría de votos teniendo el
Presidente voto dirimente.

En tal sentido, el Presidente de la Comisión, haciendo uso de la facultad antes mencionada, vota a
favor de la posición descrita en el acápite 3. I de la Sección IV de la presente Resolución, razón por
la cual no procede ordenar la rectificación publicitaria.

V. RESOLUClON DE LA COMISION

De conformidad con el Artículo 24º del Decreto Ley No 25868 -Ley de organización y Funciones del
Indecopi modificado por los Decretos Legislativos No 788 y No 807, se creó la Comisión de
Represión de la Competencia Desleal para velar por el cumplimiento de las normas de publicidad
en defensa del consumidor aprobadas por Decreto Legislativo Nº 691 y por el cumplimiento de las
normas que sancionan las prácticas contra la buena fe comercial, conforme a lo establecido por el
Decreto Ley No 26122. En tal sentido, la Comisión ha resuelto:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia de fecha 18 de marzo de 1996 presentada por
CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra COMPAÑIA
TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo No
691.

Segundo.- Declarar FUNDADA en parte la denuncia de fecha 23 de mayo de 1996 presentada por
NICOLINI HERMANOS S.A contra COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y
PUBLICITAS/IMAA DE PUBLICIDAD S.A., por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo No
691.

Tercero.- MULTAR a COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA

DE PUBLICIDAD S.A., con 4 (cuatro) UIT, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16º del
Decreto Legislativo Nº 691, y ordenar su inscripción en el registro de personas infractoras a que se
refiere el Artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 807.

Cuarto.- Convertir en definitiva la medida cautelar de cese preventivo dictada en el presente

proceso; en consecuencia, ordenar a las denunciadas el CESE INDEFINITIVO de la difusión de
cualquier frase, imagen, ilustración o descripción en los anuncios del producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO -cualesquiera sean los medios empleados para su difusión e incluyendo la
publicidad en envases- que sean susceptibles de dar a entender a un consumidor razonable que
tres cuartos de kilo del referido producto rinden en volumen más que un kilo de arroz superior a
granel, bajo apercibimiento de aplicarse la sanción prevista en el Artículo 20º del Decreto
Legislativo No 691.

Quinto.- Solicitar la publicación de la presente resolución en el Diario oficial El Peruano, de

conformidad con lo dispuesto por el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

Sexto .- Requerir a las denunciadas para que cumplan con pagar la multa impuesta dentro del
término de tres días hábiles de notificada la presente resolución, bajo apercibimiento de imponer
una nueva multa de cuatro (4) UIT y ordenar su cobranza coactiva, conforme a lo dispuesto por el
Artículo 20o del Decreto Legislativo Nº 691.

FERNANDO CANTUARIAS

Presidente de la Comisión

ALONSO REY

MA. DEL PILAR DAVILA

MA. DEL CARMEN VEGA

ALFREDO CASTILLO

LUIS CABIESES
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENClA Y DE LA PROPlEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUClON Nº O14-97-TDC

EXPEDIENTE No 039-96-C.P.D.

PROCEDENClA: COMlSlON DE REPRESlON DE COMPETENClA DESLEAL

DENUNCIANTES: CONSORClO DE ALlMENTOS FABRIL PAClFlCO y NlCOLlNI HERMANOS

S.A.

DENUNCIADA:

COMPAÑlA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE

PUBLICIDAD S.A.

MATERIA:

PUBLICIDAD COMPARATlVA ENGAÑOSA. RESPONSABlLlDAD SOLlDARlA DE LA AGENCIA

DE PUBLICIDAD. AGENCIA DE PUBLICIDAD. APLlCAClON DE SANClONES EN EL
TlEMPO. PUBLICIDAD RECTlFlCATORlA. GRADUAClON DE LA SANClON.

Lima, 17 de enero de 1997

I. ANTECEDENTES

El 18 de marzo de 1996, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. denunció a Compañía

Transcontinental del Perú S.A ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal -en
adelante la Comisión- por presuntas infracciones a los Artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo No
691, Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (Expediente No 039-96-C.P.D.).
Posteriormente, con fecha 23 de mayo de 1996, Nicolini Hermanos S.A. denunció a Compañía
Transcontinental del Perú S.A. y a Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A., en su calidad de agencia
de publicidad, ante la Comisión, por presuntas infracciones a los Artículos 3º, 4º y 8º del Decreto
Legislativo Nº 691 (Expediente Nº 076-96-C.C.D.). Admitidas a trámite ambas denuncias, y
presentados los descargos correspondientes, con fecha 18 de junio de 1996, la Comisión dispuso
la acumulación del procedimiento iniciado por Nicolini Hermanos S.A. al Expediente Nº 039-96-
C.P.D. Mediante Resolución Nº 072-96-C.C.D., de fecha 12 de setiembre de 1996, la Comisión
declaró fundada en parte las denuncias interpuestas por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico
S.A y Nicolini Hermanos S.A. por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691,
sancionando solidariamente a las empresas Compañía Transcontinental del Perú S.A. y
Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A. con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT's). Mediante escritos de fecha 25 de setiembre de 1996, las empresas
denunciantes apelaron la Resolución antes mencionada, elevándose el expediente a esta Sala. El
día 15 de enero de 1997, hicieron uso de la palabra las partes involucradas en el presente proceso,
quedando éste expedito para ser resuelto.

De la evaluación del expediente y de las alegaciones de las partes, se desprende que a inicios del
mes de marzo de 1996, Compañía Transcontinental del Perú S.A., inició la difusión, por diversos
medios, de distintos anuncios que conformaban la campaña de lanzamiento de su nuevo arroz
embolsado de 750 gramos de marca "Costeño Graneadito". Esta campaña tenía como eje destacar
la capacidad de rendimiento en volumen del nuevo producto, en comparación con el arroz superior
a granel, y su bajo precio, difundiéndose afirmaciones tales como "rinde más que I kilo de arroz
superior a granel", "Tres cuartos que rinden como un kilo» y «muestras analizadas en la
Universidad Agraria de la Molina han demostrado que la bolsa de 3/4 de kilo del nuevo arroz
Costeño Graneadito, rinde más en volumen que 1 kilo de arroz superior a granel".

Posteriormente, en el mes de abril de 1996 la denunciada difundió dos versiones de un comercial

televisivo denominado "ollas"(3) , en el que se destacaba la calidad de graneado, el sabor, el
rendimiento y el precio del arroz "Costeño Graneadito".

En opinión de los denunciantes, los anuncios antes mencionados inducían a error a los
consumidores toda vez que el producto publicitado no rinde el volumen promocionado.

En su descargo, Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Publicistas Imaa/Inc. de Publicidad

S.A., señalaron que las afirmaciones difundidas respecto de la capacidad de rendimiento del arroz
"Costeño Graneadito", se sustentaban en un estudio efectuado por el Instituto de Desarrollo
Agroindustrial (INDDA) de la Universidad Agraria de la Molina. Posteriormente, a requerimiento de
la Comisión, las denunciadas cumplieron con presentar copia de dicho estudio.

Por su parte, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. presentó estudios elaborados por
International Analytical Services S.A. (INASSA), Bureau Veritas Perú y Certificaciones del Perú
(CERPER), en los que se concluía que tres cuartos de kilo de arroz "Costeño Graneadito" no
rinden más en volumen que un kilo de arroz superior a granel.

En la Resolución Nº 072-96-C.C.D., la Comisión consideró que la campaña de lanzamiento del

producto "Costeño Graneadito" consistía una publicidad comparativa sujeta al Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 691. Asimismo, consideró que de los estudios presentados por las partes se
desprendía que del rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre uniforme". En tal
sentido, señaló que Compañía Transcontinental del Perú S.A. no había cumplido con el requisito
de veracidad exigido por el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, toda vez que "los resultados
de la pruebas realizadas con motivo de la campaña de lanzamiento de su producto, no constituyen
sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones generalizadas respecto de la capacidad de
rendimiento de los productos materia de comparación". Asimismo, la Comisión estableció que
Publicistas Imaa/Inc. de Publicidad S.A, en su calidad de agencia de publicidad, era solidariamente
responsable.

De otro lado, respecto al comercial denominado "ollas" la Comisión consideró que éste no infringía
el principio de veracidad, pues las afirmaciones que aludían a la capacidad de rendimiento del
arroz "Costeño Graneadito" constituían "...una apreciación subjetiva del anunciante, que a su vez
no (contenía) información concreta que pudiera ser susceptible de comprobación por el mismo" .

Respecto a la sanción aplicable, la Comisión señaló que, en tanto el derecho administrativo

sancionatorio era una manifestación de la potestad punitiva del Estado, aquél debía sujetarse, en lo
posible, a los principios que rigen el Derecho Penal. De esta manera, consideró que correspondía
aplicar las sanciones previstas en la normatividad vigente al momento en que se inició la difusión
de los anuncios materia de denuncia (esto es, la escala de multas vigente antes de la modificación
efectuada por el Decreto Legislativo No 807 Ley Sobre Facultades, Normas y organización del
Indecopi).

Finalmente, con el voto dirimente del Presidente de la Comisión, se resolvió que no procedía la
publicación de avisos rectificatorios, atendiendo a que, debido a la naturaleza del producto
anunciado, la publicidad sancionada no dejaría mayor efecto residual en la mente de los
consumidores; siendo que, por el contrario, una rectificación podría generar distorsiones en el
mercado que pretendía corregir. A su vez, la minoría consideró que la rectificación era necesaria
para transmitir un mensaje al mercado en dos sentidos: por un lado, que tres cuartos de arroz
"Costeño Graneadito" no rinde más en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel; y, por
otro, que quienes infringen las normas de publicidad a través de la difusión de mensajes falsos o
engañosos tienen la obligación ante los consumidores de rectificar los mismos.

En su escrito de apelación, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A señaló que éste era un caso
de publicidad engañosa, en la medida que la denunciada "nunca pudo acreditar en autos que la
afirmación de su primer anuncio fuera cierta". En ese sentido, señaló que era indispensable que los
consumidores conocieran el engaño efectuado, por lo que resultaba indispensable ordenar un
aviso rectificatorio. Asimismo, indicó que todos los anuncios difundidos debían ser analizados en
conjunto. Finalmente, expresó que la infracción sancionada era equiparable a lo que se denomina
un delito continuado en la legislación penal, por lo que correspondía aplicar la pena más severa (la
escala de multas modificada por el Decreto Legislativo No 807).

Por otra parte, Nicolini Hermanos S.A. señaló que, ante una duda razonable sobre la permanencia
o no de un efecto residual consecuencia de la publicidad engañosa, "es preferible dar un mensaje
claro y veraz al mercado (...) para que el consumidor adopte una decisión de consumo eficiente",
por lo que procedía ordenar una rectificación publicitaria.
Al absolver el traslado de la apelación, Compañía Transcontinental del Perú S.A. expresó que la
campaña sancionada no inducía a error a los consumidores toda vez que ésta "se centró en la
transcripción de una frase que es la conclusión del informe técnico efectuado por la UNALM"

Il. CUESTlON EN DlSCUSlON

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes, esta gala debe
determinar:

i. si en la campaña de lanzamiento del producto "Costeño Graneadito" se ha infringido el requisito

de veracidad exigido por el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 al afirmarse en el mismo que
tres cuartos de kilo de su producto rendían más que un kilo de arroz a granel superior y si los
anuncios denominados "ollas" infringen el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 al utilizar la
expresión "¡cómo aumenta!";

ii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, la empresa Publicistas Imaa/Inc de
Publicidad S.A., en su calidad de agencia de publicidad, es solidariamente responsable, en los
términos contenidos en el Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 691;

iii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, corresponde aplicar las sanciones
previstas en la versión original del Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691 o la prevista en la
modificación que de dicho artículo hiciera el Decreto Legislativo Nº 807; y, de ser este último el
caso, graduar nuevamente la sanción impuesta;

iv. si, de existir infracciones en el presente caso, procede o no ordenar una rectificación publicitaria.

lll ANALISIS DE LA CUESTlON EN DlSCUSlON

111.1. Veracidad de los anuncios materia de denuncia.

111.1.1 Campaña de lanzamiento.

En el segundo párrafo del Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que los anuncios
deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante
un examen superficial del mensaje publicitario. Cabe destacar el precedente de observancia
obligatoria establecido por la Sala en la Resolución Nº 052-96-TRI-SDC(4) (proceso de oficio
contra Liofilizadora del Pacífico S.R.L. y omniagro S.A. - MANAXXJ.GOLD), en el cual se señala
que: "...el término "análisis superficial" no debe entenderse como un análisis descuidado o
irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un
análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del
mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que
éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o
forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a
los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume,
frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes que ingenua al considerar las
expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un
bien o servicio, siendo válida la exageración publicitaria siempre que no vulnere el principio de
buena fe comercial".

Adicionalmente, la Sala considera que para determinar la legalidad de la campaña de lanzamiento

del producto "Costeño Graneadito", las imágenes y las frases difundidas en los anuncios que la
conformaban no deben ser analizadas de manera aislada, fuera del contexto en que éstas fueron
difundidas, si no, por el contrario, de manera integral, apreciando la campaña en su conjunto.

En este sentido, la Sala concuerda con lo expresado por la Comisión, respecto a que "En el
presente caso, una apreciación superficial de los anuncios que conforman la campaña de
lanzamiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO es susceptible de dar a entender a un
consumidor razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde más
en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel". De esta manera, "Se aprecia que el
mensaje publicitario de la campaña de lanzamiento en cuestión constituye una comparación entre
un producto específicamente determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos de arroz de marca
COSTEÑO GRANEADITO- y un género de producto -esto es, arroz superior a granel-".

El Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones expresas de
productos, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores,
indicando, además, que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Así, conforme
se ha señalado anteriormente, en el presente caso, corresponde a la Sala determinar si la
campaña de lanzamiento en cuestión cumple o no el requisito de veracidad exigido en la citada
norma.

La Sala concuerda con la Comisión cuando señala que, si bien en el presente caso, Compañía
Transcontinental del Perú S.A. presentó copia de un estudio elaborado en el INDDA de la
Universidad Nacional Agraria - La Molina en el cual se concluye que "El envase de 3/4 de kg. del
nuevo arroz Costeño Graneadito, rinde más que 1kg. de arroz superior a granel"(5) , tal estudio por
sí sólo no es "sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones generalizadas respecto de la
capacidad de rendimiento de los productos materia de comparación".
A mayor abundamiento, conforme lo señalara la Comisión, "en el estudio presentado por la
denunciada no se señala el método de muestreo del arroz superior a granel empleado, o se indica
si se verificó o no la calidad y la humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla cuáles
fueron los equipos utilizados." En los estudios elaborados por INASSA Bureau Veritas Perú y
CERPER, a diferencia del presentado por la denunciada, aparece el resultado de las pruebas de
humedad practicadas a los productos comparados.

Asimismo, "en el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras de arroz superior a granel
empleadas fueron compradas en cuatro mercados de la ciudad de Lima y las pruebas se realizaron
en una cocina de gas. En el caso del estudio de Bureau Veritas Perú, el muestreo del arroz
superior a granel se realizó en quince locales diferentes entre los que figuran tiendas, mercados
minoristas y mercados mayoristas-, y las pruebas se realizaron en ollas arroceras. Finalmente, en
el caso del estudio realizado por CERPER, el muestreo del arroz se llevó a cabo en 20 puntos de
venta ubicados en Lima y Callao", empleándose la metodología para cocción propuesta en el
estudio presentado por la denunciada.

Tal como se puede apreciar en el cuadro que se acompaña como Anexo de la presente
Resolución, el examen realizado por el INDDA no señala una serie de elementos técnicos básicos
necesarios para poder evaluar su confiabilidad y arroja resultados notoriamente distintos a los tres
estudios presentados por las denunciantes.

Cabe en este momento destacar que el Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 691 establece el
deber de los anunciantes de probar, en cualquier momento y sin dilación, la veracidad de las
afirmaciones que hacen en sus anuncios. Dicha obligación implica que los anunciantes deben
contar con información suficientemente confiable como para poder sustentar, ante el requerimiento
de la Comisión, la veracidad de sus afirmaciones. Así, tal prueba no se limita a demostrar que se
contó con un estudio que arrojaba cierto resultado, sino que el mismo es lo suficientemente
confiable como para persuadir acerca de la veracidad de sus resultados.

De esta manera, una apreciación en conjunto de los estudios presentados en el expediente por
Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. -elaborados por INASSA, Bureau Veritas Perú y
CERPER-, lleva a concluir que el volumen final después de la cocción de una bolsa de 750 gramos
de arroz "Costeño Graneadito", es menor que el volumen final después de la cocción de un
kilogramo de arroz superior a granel(6) .

En tal sentido, estos estudios cuestionan la validez del estudio elaborado por INDDA, utilizado por
la denunciada para sostener la veracidad del mensaje publicitario de su campaña de lanzamiento;
o, en el mejor de los casos, llevan a la Sala a concluir que el rendimiento en volumen del arroz
comparado no es siempre uniforme. En otras palabras, conforme se desprende del expediente, tres
cuartos de kilo de arroz "Costeño Graneadito" no siempre rinden más en volumen que un kilogramo
de arroz superior a granel, como daría a entender la campaña de lanzamiento denunciada. Por el
contrario, en el cuadro anexado a la presente Resolución, se aprecia que un kilogramo de arroz
superior a granel puede llegar a rendir hasta 30% más en volumen que 750 gramos de "Costeño
Graneadito". Así, el rendimiento en volumen de arroz variaría dependiendo de una serie de
factores. Algunos de estos factores estarían relacionados a las características propias de los
productos comparados por ejemplo, la calidad y el grado de humedad inicial de los granos de
arroz) y otros a la metodología de cocción empleada.

Por otra parte, la Sala considera adecuado destacar que el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº
691 establece que el hecho de que el contenido del anuncio sea obra, en todo o parte, de terceros,
no constituye excusa del incumplimiento de las normas. En esta línea, mal puede la denunciada
alegar que simplemente se limitó a transcribir los resultados del informe que presentó como
sustento de la veracidad del mensaje publicitario de su campaña de lanzamiento, máxime si por su
experiencia en el mercado aquélla se encontraba en posibilidad de conocer que tales resultados no
eran lo suficientemente confiables.
Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución impugnada en el
extremo que declara fundada la denuncia por infracción al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
691.

111.1.2 Comercial denominado

"Ollas"

Como fundamento de su apelación, las empresas denunciantes han expresado que la Comisión no
debió analizar los comerciales denominados "ollas" por separado, siendo que correspondía
analizarlos conjuntamente con los anuncios que conformaron la campaña de lanzamiento inicial.

No obstante, la Sala considera que el mensaje publicitario de estos anuncios, si bien resalta el
rendimiento como una característica del arroz "Costeño Graneadito", no guarda relación directa
con la campaña de lanzamiento sancionada. Como se ha señalado anteriormente, una apreciación
superficial de los anuncios que conformaron la campaña de lanzamiento sancionada es susceptible
de dar a entender a un consumidor razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del
referido producto rinde más en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel. Se trata de
una campaña comparativa en que se destaca el rendimiento en volumen del nuevo producto,
confrontado con el del arroz superior a granel.

Por el contrario, una apreciación superficial de los anuncios denominados "ollas" simplemente es
susceptible de transmitir a los consumidores el mensaje de que entre las características de este
producto se encuentra su calidad de graneado, su sabor, su rendimiento y su precio. Estos
anuncios, a diferencia de la campaña sancionada, no constituyen una publicidad comparativa y, por
tanto, no se rigen por lo dispuesto en el Artículo 8o del Decreto Legislativo Nº 691.

En tal sentido, en el presente caso se cuestionan las afirmaciones difundidas en el comercial "ollas"
que hacen alusión a su capacidad de rendimiento. Al respecto, cabe señalar que el principio de
veracidad no es de aplicación a todo tipo de anuncios o expresiones publicitarias. Así, la doctrina
señala que "...los anuncios constituidos por simples frases triviales o frases huecas carentes de
contenido no quedan sujetas al principio de veracidad porque no pueden inducir a error al público.
Tampoco se someten al principio de veracidad los denominados juicios estimativos o valorativos;
esto es: los slogans que se limitan a expresar una opinión del anunciante; opinión que no puede
comprobarse porque no alude a ningún hecho (...) no se aplica a las exageraciones publicitarias: a
los anuncios que constituyen elogios de tono altisonante carentes de fundamento objetivo y que el
público no toma en serio ni al pie de la letra"(7) .

En este sentido, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del
anunciante de probar su veracidad según el Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691, y en qué
casos no existe tal obligación. La Sala considera que ello dependerá de la manera como perciba un
consumidor razonable una afirmación dentro de un anuncio. Existen afirmaciones que, por la forma
como han sido formuladas, contienen información que el consumidor puede considerar como
objetivamente verificable. Ello ocurre, por ejemplo, con afirmaciones como "Somos el producto de
mayor venta" "Recomendado por el Colegio odontológico", "Garantizamos un año de duración",
"Rinde 60 kilómetros por galón" "100,000 unidades vendidas en un año", "Hecho de puro algodón"
"Certificado por Notario", entre otras.

Por el contrario existen otras afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones
subjetivas y, por tanto no verificables. Tales afirmaciones, no son objeto de prueba y por tanto no
quedan sujetas al principio de veracidad. Ello ocurre con frases como "El mejor del Mundo",
"Calidad insuperable", "El mejor sabor", "Le gusta a todos", etc.

En este contexto la Sala comparte lo expresado por la Comisión cuando señala que la exclamación
" ¡ cómo aumenta ! ", analizada dentro del contexto en que se difunde en el anuncio "ollas",
"...constituye una apreciación subjetiva del anunciante acerca de su producto, que a su vez no
contiene información concreta y objetivamente verificable que pudiera ser susceptible de
comprobación por el mismo, como sí hubiera sucedido en caso de aludirse directamente, en el
anuncio materia de denuncia, a los estudios de rendimiento que presentó como sustento de su
campaña de lanzamiento"

Por estos motivos, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución impugnada en el extremo
que no encuentra infracción alguna en el anuncio denominado "ollas"

111.2. Responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad.

El Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 691, delimita el ámbito de responsabilidad de las
agencias de publicidad o publicitarios que participan en la elaboración de un anuncio que infringe la
normatividad vigente. Así dicha norma establece que, para que exista responsabilidad solidaria
entre el anunciante y la agencia de publicidad o la persona que haya elaborado el anuncio la
infracción debe encontrarse "en un contenido publicitario distinto de las características propias del
producto anunciado". En otras palabras, si la infracción se encuentra referida a una característica
propia o inherente al producto o servicio anunciado, no estaríamos frente a un supuesto de
responsabilidad solidaria.

Para ilustrar el supuesto de hecho de la norma antes mencionada, supongamos que un anunciante
afirma que su producto, por ejemplo, un alimento envasado, no contiene grasas saturadas, cuando
ello no es cierto. Así, al tratarse de una característica propia del producto anunciado, la agencia de
publicidad no sería solidariamente responsable por la infracción cometida y la responsabilidad
recaería únicamente en el anunciante que ha engañado a los consumidores.

La racionalidad de la norma analizada radica en el hecho que el anunciante se encuentra en una

posición ventajosa frente al público en general, en cuanto al acceso de información relacionada a
las características intrínsecas de sus productos. Normalmente, los costos de acceder por su propia
cuenta y verificar este tipo de información, exceden las posibilidades de los consumidores, siendo
que, incluso, muchas veces tal información puede ser de carácter confidencial, debiendo por ello
confiar en el dicho del anunciante. Esta limitación suele también alcanzar a las agencias de
publicidad. Así, exigir a una agencia de publicidad o la persona natural que va a elaborar un
anuncio que, previamente, compruebe las características propias del producto o servicio a
anunciar, resultaría ineficiente, al entorpecer y encarecer el servicio creativo, lo que realmente
podría conllevar a un incremento del precio del bien a promocionar en perjuicio de los propios
consumidores. Por otro lado, si los costos de acceder a esta información son demasiado elevados,
se desincentivaria la actividad publicitaria, lo que se traduciría en una disminución de la información
al alcance de los consumidores y una limitación en la competencia.

Precisamente en el presente caso, la Sala considera que la infracción materia de proceso se

encontraría referida a una característica propia del producto anunciado -esto es, su rendimiento-.
Así, hacer a la agencia de publicidad solidariamente responsable significaría que ésta, antes de
elaborar la campaña sancionada, debió comprobar la veracidad del informe técnico en el cual se
sustenta la anunciante para realizar sus afirmaciones.

En tal sentido, la Sala considera que la agencia de publicidad no sería solidariamente responsable
en los términos contenidos en Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 691, debiendo revocarse la
Resolución impugnada en este extremo.

111.3. Sanción aplicable y graduación de la sanción

La Sala considera correcto lo expresado por la Comisión, respecto a que en el ordenamiento legal
peruano el poder punitivo del Estado es único y se manifiesta a través de dos potestades
sancionadoras paralelas: la penal y la administrativa. Como consecuencia de ello, las sanciones
administrativas y penales son sustancialmente parecidas: ambas son manifestaciones del ius
puniendi del Estado.
Nuestro sistema jurídico "..carece de un cuerpo legal que trace con carácter general las líneas
maestras del ordenamiento sancionador, es decir, que establezca expresamente principios
comunes extensivos a los distintos campos de la Actividad administrativa''(8) . En este orden de
ideas, los límites de la potestad punitiva de los distintos órganos funcionales del Indecopi, como
integrantes de la Administración Pública, se debe sujetar, en principio, a la aplicación de los
principios garantistas que informan al Derecho Penal, en particular aquellos que tienen
consagración constitucional. Ello constituye una garantía para los administrados.

No obstante lo expresado anteriormente, la Sala discrepa con la Comisión en tanto señala que, en
aplicación del principio de legalidad, «atendiendo a que la difusión de los anuncios materia de
denuncia se inició con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo No 807 -Ley
Sobre Facultades, Normas y organización del Indecopi- que modificó la escala de multas aplicables
por infracciones al Decreto Legislativo No 691, las sanciones que corresponde aplicar a las
empresas denunciadas son las previstas en la normatividad vigente al momento en que se inició la
difusión de los anuncios materia de denuncia.

A diferencia de lo expresado por la Comisión, la Sala considera que el engaño a los consumidores
con ocasión de la difusión de una campaña publicitaria durante un período determinado de tiempo,
es asimilable a la figura del delito continuado prevista en la legislación penal.

El Artículo 49º del Código Penal establece que "cuando varias violaciones de la misma ley penal
hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos
de la misma Resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se
sancionarán con la pena correspondiente al más grave".

La doctrina señala que la característica del delito continuado es que cada una de las acciones
cometidas constituyen por sí solas un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran
juntas como un solo delito(9) . Tal sería el ejemplo de un trabajador que se propone sustraer un
millón de Dólares de su empleador y realiza su propósito en cinco días diferentes, mediante cinco
apoderamientos parciales distintos: o de quien intenta asesinar a otro mediante el empleo de un
veneno en tres armadas, cada una de ellas insuficientes para lograr su propósito (meras
tentativas), pero que en su conjunto son idóneas para tal fin.

Así, quien viene llevando a cabo una acción o conjunto de acciones punibles con una sanción, y
luego de incrementarse las sanciones continúa desarrollando tal acción o conjunto de acciones,
está conscientemente vulnerando un nuevo marco legal. No imponer las nuevas sanciones
implicarla reconocer una suerte de inmunidad para aquellos sujetos que comenzaron a cometer la
infracción antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley, a pesar que desarrollan
voluntariamente conductas que vulneran el nuevo ordenamiento. Similar sería el caso, por ejemplo,
de una empresa que desarrolla una actividad lícita que luego estipificada como un acto
sancionable; si aquélla continuase llevando a cabo la conducta, mal podría sostener en su defensa
que la primera vez que la desarrolló, ésta no era sancionable y que por ello puede continuar
realizándola libre de sanción.

En ese orden de ideas, esta Sala es de la opinión que la difusión de los anuncios que conformaban
la campaña sancionada constituye una única infracción que se consuma con el transcurso del
tiempo -esto es, mediante la difusión continua de los anuncios entre los meses de marzo y abril de
1996-. Los anuncios televisivos que conformaban la campaña de lanzamiento cuestionada
inicialmente por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. (en su denuncia del 18 de marzo de
1996) y luego por Nicolini Hermanos S.A. (en su denuncia del 23 de mayo de 1996), se difundieron
desde el mes de marzo de 1996 -cuando estaba en vigencia de la escala de multas de hasta 4
UITs- hasta el día 23 de abril de 1996 -cuando estaba en vigencia de la escala de multas de hasta
100 UITs- (ver pauteos a fojas 100 y ss. y 200 y ss.). En tal sentido, corresponde en el presente
caso aplicar a la empresa denunciada la sanción más grave, es decir, la escala de multas vigentes
luego de la modificación efectuada por el Decreto Legislativo No 807 (esto es, hasta 100 UIT's).
Cabe destacar que la medida impuesta por la Comisión (multa de 4 UITs) era la mayor sanción
pecuniaria que podía imponerse dentro del marco legal que aquélla juzgó aplicable. No obstante, la
Sala no considera adecuado aplicar la multa más elevada que permite el nuevo ordenamiento
legal.

En tal sentido, para graduar la sanción, debe atenderse a lo dispuesto por el Artículo 16º del
Decreto Legislativo Nº 691, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807, que señala que la
imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de
la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos
que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso en
particular, se consideren adecuados adoptar.

En el presente caso, la Sala considera que la infracción cometida es muy grave. En efecto, la
denunciada ha difundido una intensa campaña publicitaria, empleando incluso medios masivos de
comunicación como lo son la radio y la televisión, para introducir su nuevo producto arroz "Costeño
Graneadito" en el mercado. Por otra parte, como se señalara anteriormente, el eje central de esta
campaña de lanzamiento o su mensaje publicitario, estaba basado en información no veraz
respecto a la capacidad de rendimiento en volumen de este nuevo producto. Ello se refleja en los
volúmenes iniciales de venta que tuvo el mencionado producto y en el impacto de la publicidad
sancionada en el mercado de arroz, tanto embolsado como a granel, que han sido graficados en
los anexos acompañados a la Resolución impugnada.

Así, conforme señalara la Comisión, en los Anexos 1 y 2 de la Resolución impugnada "se puede
apreciar que desde el lanzamiento del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos,
ha disminuido la demanda de arroz a granel en favor de un aumento en la demanda de arroz
embolsado. Paralelamente, ha disminuido la participación del arroz COSTEÑO en el mercado de
arroz a granel y ha aumentado su participación de manera poco más o menos proporcional en el
mercado de arroz embolsado" (ver Anexo 3 de la Resolución impugnada). Por otro lado, "con
posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos(...)
disminuyó la participación de otras marcas de arroz embolsado, como por ejemplo PAISANA y
TROPICAL -producidas por las empresas denunciantes"- (ver Anexos 4,5 y 7 de la Resolución
impugnada).

Asimismo, la Sala considera pertinente graduar la multa a imponerse teniendo en cuenta que ésta,
además de ser una sanción pecuniaria para el caso concreto, debe tener por efecto disuadir
conductas anticompetitivas y desleales en el mercado.

En tal sentido, luego de haber evaluado la diferente documentación que obra en el expediente, la
Sala considera que debe incrementarse la multa impuesta de cuatro (4) a setenta (70) UIT's..

111.4. Publicidad rectificatoria

En anteriores oportunidades, esta Sala ha considerado que "Por su naturaleza, un aviso

rectificatorio, más que una sanción, es una forma de corregir el efecto residual que la información
engañosa pueda haber dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la
publicación de un aviso rectificatorio se debe evaluar su idoneidad para corregir la distorsión
creada en el mercado, pero además se debe también evaluar la posibilidad de que el aviso
rectificatorio cree una distorsión mayor a aquella que pretende corregir"(10) . Así, cabe traer a
colación el precedente de observancia, obligatoria establecido en la Resolución Nº 052-96-TRI-
SDC. antes mencionado, que establece que:

"Al momento de ordenar la publicación de un anuncio rectificatorio debe evaluarse, además del
potencial efecto residual que la campaña haya podido dejar en la mente de los consumidores, los
eventuales efectos nocivos que el propio aviso rectificatorio generará en el mercado, de acuerdo
con el mismo criterio de apreciación superficial establecido en el segundo párrafo del Artículo 2º del
Decreto Legislativo Nº 691 (...) teniendo en cuenta, adicionalmente, que el consumidor recibirá el
mensaje del aviso rectificatorio no como una opinión interesada de parte sino como la de una
autoridad independiente y competente como es INDECOPI".

En esta orden de ideas, cabe destacar que el Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691,
modificado por el Decreto Legislativo Nº 807, aplicable de acuerdo a lo señalado anteriormente,
distingue las sanciones de multa o amonestación de aquellas medidas necesarias para cesar o
revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado(11) . Así, en opinión de
la Sala, la rectificación publicitaria principalmente debe ser aplicada como un mecanismo para
corregir el efecto residual que la información difundida en un anuncio pueda haber dejado en la
mente de los consumidores.

En el caso materia de análisis, la Sala considera que no existe mayor efecto residual que corregir:
no existe asimetría en la información por parte de los consumidores, luego de adquirir y probar el
producto anunciado. Un consumidor que comúnmente alimenta a seis personas con un kilo de
arroz superior a granel, puede fácilmente percatarse si el producto anunciado efectivamente rinde
lo anunciado; siendo que la diferencia, conforme se aprecia en el cuadro anexado a la presente
Resolución, puede oscilar entre 13% a 30%. De esta manera, los consumidores que pudiesen
haber adquirido el producto como consecuencia del engaño, luego de probarlo contarían con la
suficiente cantidad de información para poder rectificar sus decisiones de consumo. Así, la
posibilidad de un efecto residual consecuencia del engaño publicitario resulta mínima, deviniendo
en innecesaria la intervención de los órganos funcionales del Indecopi para corregir la falla
generada en el mercado.

Los cuadros anexados a la Resolución impugnada resultan útiles para apreciar cómo no existe
mayor efecto residual. En ellos se aprecia que a mediados del mes de junio de 1996 (dos meses
después del lanzamiento del producto de la denunciada) aumentan los volúmenes de venta de las
marcas de arroz de las denunciantes y disminuyen las ventas de arroz "Costeño Graneadito",
llegando aquellas marcas que perdieron mercado a un nivel de participación mayor al que tenían
antes de iniciarse la difusión de la campaña sancionada (ver Anexos 4, 5 y 7 y Cuadro I de la
Resolución impugnada). Adicionalmente, conforme señalara la Comisión, "En el caso específico de
los volúmenes de venta de arroz de marca TROPICAL, se denota que el aumento de su
participación en el mercado es correlativo a la introducción de un nuevo envase de 750 gramos"
(ver Anexo 6 y Cuadro 2 de la resolución impugnada).

En opinión de la Sala, si en la actualidad existen consumidores que siguen prefiriendo el producto

de la denunciada, a pesar de estar en capacidad de conocer que éste no rinde en volumen tanto
como se anunciaba, ello probablemente se deba a que dicho producto les ofrece otras ventajas
comparativas (como podría ser su precio, graneado, calidad o presentación), mas no
necesariamente por el efecto residual del engaño publicitario.

En tal sentido, la Sala concuerda en este extremo con lo resuelto por la mayoría de la Comisión, no
procediendo ordenar una rectificación publicitaria.

111.5. Difusión de la presente Resolución

Finalmente, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario oficial El
Peruano.

IV.- RESOLUClON DE LA SALA

Primero.- Confirmar en parte la Resolución Nº 072-96-C.C.D., del 12 de setiembre de 1996, dictada

por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, revocándola en el extremo en que
sanciona a Publicistas/Imaa Inc. de Publicidad S.A.; y, modificando la sanción de multa impuesta
de cuatro (4) UITs, cambiándola por setenta (70) UIT's.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente Resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación de los siguientes principios:

"a) Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo
Nº 691, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante
de probar su veracidad conforme a lo dispuesto en el Artículo 15º del mencionado Decreto
Legislativo y en que casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una
afirmación por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido
formuladas, contienen información que puede ser considerada como objetivamente verificable por
un consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario,
las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no están sujetas a comprobación.

b) Cuando se comete una infracción continuada en el tiempo, es decir cuando varias violaciones a
las leyes cuya aplicación corresponde a un órgano funcional del INDECOPI hubieran sido
cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma
resolución para cometer la infracción, ésta será considerada como una sola infracción y se
impondrá la sanción correspondiente a la más grave."

Tercero.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente Resolución, así como de
la Resolución de Primera Instancia, al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario oficial
El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del
Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Jorge Vega, Castro, Luis Hernández Berenguel y Jorge Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

Publicidad comercial y protección al consumidor (C) (*)

Mesía Ramírez, Carlos

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 1 de Diálogo con La Jurisprudencia

En el año 1991 se dictó el Decreto Legislativo 691, norma que regula la publicidad comercial en
defensa de los consumidores.
A cuatro años de su vigencia el autor analiza la jurisprudencia administrativa emanada del
INDECOPI en relación con los principios de legalidad y veracidad que gobiernan la legislación
publicitaria y nos ofrece un primer balance sobre los criterios de interpretación jurisprudencial
aplicados por la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad.

RESOLUCION 309-94-INDECOPI-CONASUP

Lima, 19 de setiembre de 1994

VISTOS:

La denuncia interpuesta por Xavier Barrón Cebreros y otros contra AFP El Roble por presunta
infracción al Decreto Legislativo Nº 691, Normas de Publicidad de Defensa de los Consumidores, y;

CONSIDERANDO:

Que, AFP El Roble difundió anuncios televisivos en los que aparece un grupo de pensionistas
identificables en una marcha de protesta por las calles de Lima;

Que mediante Oficio Nº1392, 1393 y 1394-94-INDECOPI-CONASUP se citó a las partes a una
Junta Conciliatoria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18.2 del Decreto Legislativo Nº
691, no alcanzándose ningún acuerdo;

Que, mediante Oficio Nº 1447-94-INDECOPI-CONASUP del 05 de setiembre del año en curso se

notificó formalmente a la denunciada a fin de que presente los descargos correspondientes;
Que, la referida empresa presentó sus descargos manifestando que el anuncio presenta una
realidad que el sistema privado de administración de pensiones pretende desterrar, no existiendo
intención alguna de denigrar a las personas que aparecen en él, por lo que no han infringido lo
dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, añadiendo que el Decreto Legislativo Nº 691 se refiere
al contenido de los anuncios y no a las relaciones civiles o comerciales que deriven de los mismos;

Que, el artículo 3 del mencionado Decreto señala que los anuncios deben respetar la Constitución
y las leyes;

Que, el artículo 2, inciso 7 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene
derecho al honor, a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la
imagen propias;

Que, el artículo 15 del Código Civil señala que la imagen y la voz de una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorización expresa. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización
de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe,
por hecho de importancia o de interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural
y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en
público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el
honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponda;

Que, las excepciones al requisito del consentimiento para utilizar la imagen de la persona
contenidas en el citado artículo 15, se refieren a los derechos constitucionales de libertad de
información, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio de
comunicación social y no al simple aprovechamiento de un particular con fines económicos;

Que, tratándose de la tutela de un derecho personal consagrado en la Constitución corresponde a

la CONASUP pronunciarse sobre la ilegalidad del anuncio difundido por AFP El Roble, en
concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691;

Que, conforme a lo manifestado por la denunciada las imágenes de los pensionistas utilizadas en
el anuncio fueron filmadas por un canal de televisión, el cual las cedió a la agencia de publicidad
productora, no habiendo existido contrato alguno en que los pensionistas autoricen la utilización de
su imagen en beneficio del anunciante;

Que, adicionalmente han sido distorsionadas las circunstancias en las que aparecieron
públicamente los denunciantes, hecho que no ha sido desvirtuado por la denunciada;

Que, la utilización de las imágenes de los dirigentes de la Central Nacional de Jubilados y

Pensionistas del Perú infringe el derecho a la imagen de los denunciantes, toda vez que dicha
utilización no fue autorizada por sus titulares;

Que, el artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 691 establece que todos los organismos integrantes
del Estado, sin excepción, quedan impedidos de aplicar sanciones en materia de publicidad,
debiendo denunciar ante la CONASUP las infracciones a las normas de publicidad que conozcan
en su área de competencia, a fin de que este Organismo, proceda a imponer las sanciones que
legalmente correspondan;

Que, conforme al citado artículo 29 de la CONASUP es el único ente facultado pra pronunciarse en
relación con la legalidad del anuncio objeto del presente procedimiento;

Estando a lo acordado en la sesión de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad del 19

de setiembre de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691, así como
también el Decreto ley Nº 25868;
RESUELVE

ARTICULO UNICO: Ordenar a AFP EL ROBLE el cese definitivo de la utilización de tomas en las
que se presenten imágenes de los pensionistas denunciantes, así como de cualquier otro
pensionista identificable que no hubiera otorgado autorización expresa por las razones expuestas
en la parte considerativa de esta Resolución, bajo apercibimiento de ser sancionado de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 20º del Decreto Legislativo Nº 691.

Regístrese, comuníquese y publíquese

COMENTARIO

I.PUBLICIDAD COMERCIAL Y LA PROTECCION DELCONSUMIDOR

La regulación jurídica de la publicidad comercial ha ido abarcando en el transcurso de los últimos

años un auge realmente inusitado. Como afirma Gabril Stiglitz, "el régimen de la publicidad
comercial, constituye uno de los grandes pilares a partir de los cuales se construye universalmente,
con particular énfasis desde los años 70, el llamado Derecho del Consumidor"(1).

El progreso de la ciencia y el desarrollo tecnológico alcanzado ha traído como secuela negativa la

deshumanización del hombre. Una de las causas de este hecho se encuentra en el desmesurado
crecimiento de necesidades meramente materiales y que son generadas en muchos casos por una
publicidad que condiciona la realización y felicidad del ser humano a la posesión de objetos
materiales. Ya desde los años 60 Herber Marcuse exponía en su célebre libro, "El Hombre
Unidimensional", que una proporción cada vez mayor de individuos se sienten insatisfechos y
perdidos en un mundo donde lo único que importa es la satisfacción de necesidades cuantitativas.

Al igual que las otras especies que pueblan la tierra el hombre es un ser con necesidades primarias
que debe satisfacer. Pero a diferencia de esas otras especies, el hombre tiene la posibilidad de
enriquecer y multiplicar sus necesidades al infinito por su naturaleza de ser inteligente y con
historia. El filósofo Hegel expresaba: "El animal tiene un círculo limitado de medios para satisfacer
sus necesidades, que son igualmente limitadas. El hombre, incluso en esa dependencia, muestra
su posibilidad de superarla y su universalidad mediante la multiplicación de las necesidades y de
los medios, así como mediante la descomposición y delimitación de las necesidades concretas en
partes y aspectos singulares, que devienen necesidades diversas particularizadas y, por tanto, más
abstractas"(2).

En ese proceso creativo y multiplicador de las necesidades el hombre corre el peligro de

convertirse en un mero objeto donde "cada individuo es un conjunto de necesidades y sólo existe
para el otro, como el otro existe para él, en la medida en que se convierten en medio el uno para el
otro"(3).

No cabe duda que desde esta perspectiva la publicidad que se trasmite por los diferentes medios
de comunicación, sea radiales, escritos, televisivos o de cualquier otra índole, juegan un rol
importante y esencial. Se compra y se valora las cosas en función de las necesidades que nos crea
la publicidad.

Fue el propio Marx, precisamente, quien en plena mitad del siglo XIX, avizoraba ya los
inconvenientes de una sociedad extremadamente materialista que reduce la complejidad de las
necesidades humanas al mero tener."Cuanto menos eres... tanto más tienes", afirmaba en sus
"Manuscritos Económicos"el más agudo crítico del capitalismo.

El auge de una economía internacional de libre mercado ha agudizado estos inconvenientes en vez
de aminorarlos. Fenómenos como el deseo de conquistar nuevos mercados, la producción en
masa, la reducción de las distancias por causa de la vía satélite, y el uso de refinadas técnicas
publicitarias y de marketing, han dado nacimiento a una nueva relación de alteridad: consumidor -
proveedor. Los proveedores controlan los más variados mecanismos de persuasión y de
información sobre la gran masa del público, con la suficiente capacidad para manipular las
necesidades de los consumidores. Esto ha hecho necesario una adecuada protección de los
consumidores a fin de establecer entre éstos y los proveedores una adecuada paridad.

La humanidad puede verse seriamente amenazada no sólo por los graves problemas ecológicos
que un uso irracional de la naturaleza y sus recursos provoca, sino por la utilización de productos
defectuosos que pudiesen representar un peligro o riesgo para la salud. Es así que el derecho a
ser informado adquiere en la hora presente un contenido más intenso, más rico. Se trata de
proteger a los consumidores sin menoscabar el legítimo derecho de los empresarios a desarrollar
sus mercados, pero siempre en el marco de un ordenamiento jurídico justo y solidario, en el que
pueda hablarse de un efectivo equilibrio entre los derechos de los consumidores y los fines
lucrativos de las empresas.

Frente a toda esta problemática, el Derecho Constitucional no podía asumir una actitud indiferente,
y bien puede decirse que nos encontramos ante nuevas tendencias constitucionales. Numerosas
Constituciones, aprobadas en las dos últimas décadas, han elevado a rango constitucional el tema
de la protección al consumidor. Pueden tomarse como valiosos ejemplos la Constitución
portuguesa de 1976, art. 60; la Constitución española de 1978, art. 51; la de Brasil de 1988, art. 5,
XXXII; del Paraguay de 1992, art. 38 y la Constitución colombiana de 1991, art. 78.

También en el plano internacional merecen citarse la Directiva del Consejo de las Comunidades
Europeas del 10 de setiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa
Número 84/50/CEE(4) ; así como la Resolución 39/248 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, aprobada por unanimidad, el 18 de abril de 1985, relativo a las "Directricespara la
protección del Consumidor", la misma que en su artículo III, apartado 3, señala que son derechos
de los consumidores:

a) Su protección frente a los riesgos para su salud y seguridad.

b) La protección de sus intereses económicos.

c) El derecho a una información adecuada, que les permita acceder a elecciones bien fundadas
conforme a sus propias necesidades.

d) El derecho a organizarse libremente de manera grupal; y

e) El derecho a la educación(5).

En el caso del Perú, el tratamiento legal de la protección al consumidor, como se sabe, se

desarrolla por medio de tres dispositivos que, si bien no son los únicos, son los fundamentales y
constituyen las normas jurídicas básicas: el Decreto Ley Nº 26122, sobre represión de la
competencia desleal; el Decreto Legislativo Nº 716, Ley sobre protección al consumidor, y el
Decreto Legislativo Nº 691, de regulación de la publicidad en defensa del consumidor.

La Constitución del Perú de 1993, aunque aprobada con posterioridad a estos tres dispositivos,
establece en su artículo 65 que: "El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto garantiza el derecho a la información de los bienes y servicios que se encuentran a
su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y seguridad de la
población".

II.EL DECRETO LEGISLATIVO 691

La publicidad comercial es el requisito imprescindible para la existencia de un mercado libre,
altamente competitivo, en el que se beneficien por igual vendedores y consumidores. En una
economía de libre mercado resulta prácticamente imposible el éxito comercial a gran escala sin el
apoyo de la publicidad.

Como se sabe, los inicios de la década presente, en el Perú, estuvieron signados por un cambio
económico sustancial. Desde una economía planificada y controlista, en nuestro país se puso en
práctica un modelo económico de corte neoliberal que requería de un determinado tipo de
legislación. De modo que con ese fin el gobierno estableció un marco legislativo apropiado con el
tipo de economía que se proponía implantar. A ese marco legislativo no podía escapar la
publicidad como factor importante para garantizar un acceso a una información veraz por parte de
los consumidores y como factor importante también para que los proveedores pudiesen ofertar sus
productos bajo reglas claras y coherentes. Fue así que se promulgó el Decreto Legislativo 691,
conocido como "Norma de la publicidad en Defensa del Consumidor". Esta norma dio uniformidad y
coherencia a la legislación de la publicidad. Porque hasta antes de la promulgación de este
Decreto Legislativo, la normatividad en materia publicitaria se encontraba absolutamente dispersa,
sin ningún orden, principio ni concierto y correspondía a un Estado con economía de tipo
proteccionista. Se encontraba regida fundamentalmente por dos organismos que actuaban al
unísono: el INACOSO y el ITINTEC en cuyas dependencias se ventilaban esporádicos casos de
publicidad relativas con la represión de la competencia desleal. En cuanto a la normatividad,
existían una serie de dispositivos legales, como el Decreto Supremo 036-83-JUS, sobre protección
del consumidor; y otras sobre salud, rifas, concursos, publicidad exterior (municipios), sin que
organismo alguno pudiese ofrecer coherencia al sistema. El grado de contradicción llegaba a tal
punto que, como señala Luis Diez Canseco Núñez, la publicidad comparativa, por ejemplo, "se
encontraba prohibida por el Decreto Supremo 001-71-IC/DC, Reglamento de la Ley General de
Industria, pero por otro lado, era a su vez considerada lícita por el Decreto Supremo
002-81-OCI/OAJ, siempre que no se desacreditara al competidor"(6).

Luego de aproximadamente cuatro años de vigencia puede decirse que se hace necesario realizar
un balance sobre el tratamiento jurisprudencial que ha venido recibiendo esta ley por parte del
INDECOPI, que es el órgano encargado de sancionar las violaciones a la legislación publicitaria y
velar por el derecho de los consumidores a recibir una información veraz, objetiva; acorde con los
principios que gobiernan la normatividad en materia de publicidad. Es decir de conformidad con los
principios de legalidad, veracidad, autenticidad y de leal competencia.

Para ese efecto nos proponemos realizar un breve análisis de la jurisprudencia administrativa
emanada de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad; partiendo, en primer lugar,
desde el comentario a la Resolución administrativa que encabeza el presente artículo; lo que nos
va a permitir realizar el comentario de otras resoluciones; pero en el contexto de dos temas que
son fundamentales en la configuración de la publicidad: 1) El Principio de Legalidad, y 2) El
Principio de Veracidad (publicidad engañosa). Todas ellas en nuestra opinión son sumamente
ilustrativas y nos ofrecen una idea adecuada sobre la manera en que el órgano de resolución a
nivel administrativo ha venido interpretando los temas esenciales que se hallan englobados en la
legislación publicitaria.

III.PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEBER DE RESPETAR LA CONSTITUCION Y LA LEY. (Art. 3 del

Decreto Legislativo 691)

CASO: AFP EL ROBLE. difundió anuncios televisivos en los que aparecía un grupo de
pensionistas identificables en una marcha de protesta por las calles de Lima.

La Resolución Nº 309-94-INDECOPI-CONASUP, de fecha 19 de setiembre de 1994 señala: "....

Que, el art. 2, inciso 7 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias; que, el
artículo 15 del Código Civil señala que la imagen y la voz de una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorización expresa. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización
de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona o de interés público o por
motivos de índole científica, didáctica y cultural y siempre que se relacione con hechos o
ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la
utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona que
corresponda. Que, las excepciones al requisito del consentimiento para utilizar la imagen de la
persona contenidas en el citado artículo 15, se refieren a derechos constitucionales de libertad de
información, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio de
comunicación social y no al simple aprovechamiento de un particular con fines económicos. Que, la
utilización de las imágenes de los dirigentes de la Central Nacional de Jubilados y Pensionistas del
Perú infringe el derecho a la imagen de los denunciantes, toda vez que dicha utilización no fue
autorizada por su titulares".

Al respecto, cabe mencionar que para introducir en una propaganda comercial la imagen de
determinadas personas se debe contar con su consentimiento, porque de lo contrario se estaría
atentando contra derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado y en
el Código Civil. Importa subrayar en el presente caso, las interpretaciones que el INDECOPI hace
sobre los alcances de los derechos garantizados por la Constitución en su relación con la
legislación comercial. Dice la sentencia, que las excepciones al derecho de toda persona a gozar
de su propia imagen sin que ésta pueda verse utilizada por terceros, se justifican por razones de
interés público y por su relación con otros derechos consagrados en la propia Carta, en especial
con el derecho de informar por cualquier medio de comunicación social; pero que tales
excepciones no alcanzan al simple aprovechamiento que los particulares puedan hacer de la
imagen de otros con fines comerciales o lucrativos.

Constituye doctrina aceptada, y así lo ha recogido el Decreto Legislativo 691, que los principios que
gobiernan la actividad publicitaria son el de Legalidad, Veracidad, Autenticidad, de Competencia
Lícita o Leal y el Principio de la Pertinencia. Por el principio de legalidad, la actividad publicitaria se
somete a los postulados del ordenamiento jurídico de la Nación, hecho que supone el respeto de la
Constitución y las leyes del país. Así queda establecido en el artículo tercero del Decreto
Legislativo 691, cuando se menciona no sólo que los anuncios deben respetar la Constitución y las
leyes, sino que ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o
discriminación racial, sexual, social, política o religiosa y que no deben contener nada que pueda
inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales. En ese sentido, la jurisprudencia bajo
comentario es un ejemplo importante sobre la defensa y rol que le puede tocar desempañar a un
organismo como el INDECOPI en la defensa y protección de los derechos constitucionales a nivel
administrativo, pero en un área de tanta gravitación como es el caso de la publicidad. Por el
principio de veracidad, se tiene que los anuncios deben ser objetivos, sin contenidos falaces o
engañosos, con información completa y sin omisiones que puedan ser causa de confusión para los
consumidores. Concordante con esto, el principio de autenticidad dispone que los avisos
comerciales deben ser identificables como tales, fácilmente distinguibles de las programaciones o
informaciones periodísticas. De ahí que se tiene establecido que toda propaganda comercial que
asume el estilo a la apariencia de noticia o información periodística debe consignar expresamente
la palabra "publireportaje". Como complemento del principio de legalidad, los anuncios deben
respetar la leal competencia que también se encuentra consagrada en el régimen económico
diseñado por la nueva Constitución Política del Perú.

No cabe duda, que en este sentido, la publicidad se realiza en el marco de un sistema ético
respaldado en las normas constitucionales y, pon ende, por todo el ordenamiento jurídico del país.
De ahí que están prohibidas las comparaciones ilícitas, al margen de la ley, los datos estadísticos
inexactos, la que es denigratoria de la competencia o, como en el caso de la publicidad sexista, la
que pretende convertir a determinadas clases de personas en meros objetos. En tal sentido, bajo el
imperio del principio de la pertinencia, la publicidad debe guardar una relación coherente entre las
imágenes que se ofrecen y la propiedad del producto que se publicita. Si bien el caso TOYOTA
HEARNE es harto conocido, éste no deja de ser paradigmático sobre el tratamiento ético que la
publicidad debe guardar. Como se sabe, en esa oportunidad la mencionada firma fue sancionada
por usar en un aviso comercial "parte del cuerpo de una mujer como si fuese un objeto, utilizando
una argumentación ambigua que no guardaba relación con los productos automotrices del
anunciante" (Resolución Nº 002-92-CONASUP).

IV.PRINCIPIO DE VERACIDAD. PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.

OBLIGACION DE PROBAR LAS AFIRMACIONES PUBLICITARIAS.

(Art. 4 y 15 del Decreto Legislativo 691, respectivamente)

CASO: EMBOTELLADORA DEL PACIFICO. Esta empresa publicó en el diario El Comercio un

anuncio en el que promocionaba su producto San Luis: "En el mundo entero todos los envases
cuadrados son DESCARTABLES porque no permiten asegurar un lavado libre de contaminación,
interiormente presentan ángulos que facilitan la contaminación, porque el envase es solamente
soplado y esto provoca la porosidad donde se pueden ubicar bacterias". La mencionada publicidad
tenía claras referencias a los envases de su competencia: Agua de Mesa San Antonio.

La Resolución 125-94-INDECOPI-CONASUP señala: "....Que, los denunciados no han cumplido

con acreditar la veracidad de las afirmaciones consignadas en el anuncio en virtud de lo dispuesto
en el citado artículo 15; siendo que la empresa denunciante [San Antonio] presentó pruebas que
acreditan la existencia en otro país de envases cuadrados retornables, de modo tal que la
afirmación "en el mundo entero todos los envases cuadrados son DESCARTABLES" infringe el
principio de veracidad contemplado en el citado artículo 4, induciendo a error al consumidor
respecto de las características del envase San Antonio".

Sobre el particular, esta la jurisprudencia delimita jurídicamente lo que debe entenderse por
publicidad engañosa, que es en todos los casos violatoria del principio de veracidad. Basta que una
sola de las informaciones proporcionadas no se condiga con la realidad para que nos encontremos
ante la presencia de una publicidad de este tipo. Empero, la presente sentencia no se pronuncia
sobre un aspecto que es decisivo para los consumidores de esta clase de bebidas. Si bien queda
demostrado que hay envases cuadrados retornables, un aspecto fundamental para que los
consumidores puedan decidirse por uno u otro producto, es saber si efectivamente en estos
envases existe la posibilidad de que se acumulen bacterias. Sobre este aspecto la sentencia
guarda un lamentable silencio.

En cuanto al principio de veracidad, constituye jurisprudencia constante y reiterada por parte del
INDECOPI, que cualquier afirmación sobre las bondades de un producto o servicio, deben ser
objetivamente veraces y susceptibles de prueba en cualquier momento. De ahí que expresiones
tales como: "DE MAYOR VENTA EN EL MUNDO"; "ASEGURAMOS TU INGRESO A LA
UNIVERSIDAD"; "ADELGACE EN CINCO DIAS", y otras por el estilo han sido causa de sanciones,
por la imposibilidad de los anunciantes de demostrar la veracidad de sus afirmaciones. Forma parte
de la publicidad engañosa, la propaganda comercial que se realiza con omisiones, es decir, con
información intencionadamente incompleta acerca de las bondades de un producto o servicio, o en
relación con las ofertas que se dirigen al público consumidor. Al respecto, resulta ilustrativa la
denuncia presentada por FOTOCELL S.A. contra CELLUPHONE S.A.. Esta última publicó en un
diario de la capital un anuncio en el que promocionaba diversos teléfonos celulares ofreciendo a los
clientes la posibilidad de elegir el modelo, la cuota y el plazo. La oferta se acompañaba con la
imagen de un teléfono de mayor precio que los ofertados. Es decir, con la probable intención de
hacer creer a los consumidores que un determinado teléfono celular, con cualidades superiores a
los ofertados se vendía en un precio verdaderamente atractivo. La Comisión Nacional de
Supervisión de la Publicidad resolvió del siguiente modo: ".... Que, si bien existen alternativas de
crédito para la adquisición de los teléfonos celulares ofrecidos por la denunciada, no han sido
consignadas las alternativas mínimas y máximas en el anuncio de modo tal que el consumidor sea
informado respecto de qué puede elegir, lo cual induce a error al consumidor en los términos del
citado artículo 4; que, al teléfono cuya fotografía aparece en el anuncio no corresponde el precio
indicado, lo cual induce a error al consumidor".
En el presente caso, la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad ha aplicado dos criterios
de juzgamiento de la propaganda comercial contemplados en el artículo 2º del Decreto Legislativo
691: La influencia que sobre el posible consumidor pueda tener, a primera vista, un aviso
comercial, así como que los avisos publicitarios se juzgan en su totalidad, incluyendo las palabras y
los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. Es
decir, importa el modo cómo el consumidor pueda quedar influenciado inmediatamente por un
análisis superficial del anuncio, teniéndose siempre presente que los avisos publicitarios
constituyen un todo orgánico, indisoluble, una unidad en la que cuentan todos los elementos
incorporados.

Ejemplo claro de los alcances que al principio de veracidad le viene dando el INDECOPI se ilustra
en el proceso que enfrentó a THE GILLETTE COMPANY y FACELSA por publicidad comparativa
realizada con datos estadísticos que no eran técnicamente los apropiados. La Fábrica de
Accesorios Eléctricos S.A. -FACELSA- "publicitó mediante material de punto de venta un cuadro
comparativo de la opinión respecto de las máquinas desechables de afeitar BARBARRAS y
PRESTOBARBA según sus características principales". FACELSA indicó que el "cuadro
comparativo forma parte del estudio de prueba del producto de máquinas desechables de afeitar
BARBARRAS realizado por la empresa Mercadeo y Opinión S.A. en relación con los usuarios de
PRESTOBARBA, añadiendo que en el mismo volante se indica la fuente del cuadro y el total de los
entrevistados..". La Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad ordenó la cesación del
anuncio e impuso a FACELSA una multa de dos Unidades Impositivas Tributarias, por infracción de
los artículos 4 y 8 del Decreto Legislativo 691. Para llegar a esta conclusión la Comisión
fundamentó: "... Que, el estudio de prueba de producto desarrollado para FACELSA no cumple con
los requisitos metodológicos generalmente aceptado que le permitan difundirse al público en
general como representativos del comportamiento general del mercado; Que, el cuadro
comparativo publicado hace parte del estudio únicamente de modo referencial y no es el resultado
de un estudio comparativo que hubiera requerido de una técnica distinta de la empleada para
obtener un resultado técnicamente sostenible...". (Resolución Nº 056-94-INDECOPI-CONSAUP).

V.CONCLUSION

En el nuevo marco de las relaciones económicas diseñadas por la Constitución Política de 1993,
de economía de Libre Mercado, la publicidad adquiere una importancia notable. La competencia
desleal puede tener en la publicidad ilícita a su mejor aliado. En un mundo caracterizado por la
multiplicación de los medios para atraer clientes, la publicidad, como expresa Tulio Ascarelli, corre
el riesgo de eliminar el supuesto automatismo del sistema económico e introducir en él elementos
monopolísticos, con lo que se corre el riesgo de desvirtuar los postulados económicos de la
Constitución. Y en ese contexto la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad cumple un
rol fundamental en resguardo de la constitucionalidad y legalidad de los avisos publicitarios, de
cara a salvaguardar no sólo el régimen económico de la carta constitucional, sino los valores
supremos consagrados en la parte dogmática.

Publicidad engañosa

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente puedan
inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto.

Resolución 003-94- INIDECOPI-CONASUP

Lima, 6 de enero de 1994

VISTOS:
La denuncia presentada por el Centro de Estudios de Aviación Profesional AVIA contra el Centro
de Educación ocupacional de Gestión No Estatal COLUMBIA, por presuntas infracciones al
Decreto Legislativo Nº 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor; y,
CONSIDERANDO:
Que, el CEOGNE COLUMBIA publicó anuncios en el diario El Comercio entre los meses de mayo y
julio de 1993, conteniendo afirmaciones referidas a que: según un estudio de la empresa APOYO,
"COLUMBIA es lo mejor para tí", que "podrás practicar en un avión de verdad y en el más moderno
simulador (en proceso)", que cuentan con "un excelente y bien implementado campus educativo",
"que obtuvieron el reconocimiento: PRIMER PREMIO EN MERITO A LA EXCELENCIA Y
CALIDAD EDUCATIVA" otorgado por la Universidad de Jalisco-Guadalajara Mexico, siendo que
también distribuyeron folletos en los que utilizaban fotografías de la línea aérea Lufthansa, todo lo
cual ha sido cuestionado por la parte denunciante;
Que, igualmente el denunciante refirió en la denuncia que COLUMBIA incluye en los documentos
que otorga a sus egresados diplomas, siendo que la ley los autoriza únicamente a otorgar
certificados de capacitación así como también que consigna una resolución autoritativa del
Ministerio de Educación que no corresponde a la otorgada a su institución.
Que, mediante Oficios Nºs. 934 y 1009-93-INDECOPI-CONASUP se citó a las partes a una Junta
Conciliatoria en virtud de lo establecido en el Artículo 18.2º del Decreto Legislativo Nº 691, no
alcanzándose un acuerdo satisfactorio.
Que, mediante Oficio Nº 1036-93- INDECOPI-CONASUP del 23 de diciembre de 1993 se notificó
formalmente a la denunciada para que presente los descargos correspondientes.
Que, la denunciada presentó sus descargos señalando que las prácticas se realizan efectivamente
en un avión de verdad, siendo que no se deduce del anuncio que el avión sea de propiedad de
COLUMBIA, acompañando fotografías de dichas prácticas añadiendo que en relación al moderno
simulador, el anuncio afirmaba que se encontraba en proceso, adjuntando copias de las factura de
venta de la Compañía de Aviación Faucett, así mismo respecto del Campus Educativo, manifestó
que no existió intención de compararse con una universidad, por lo que se encuentran llanos a
sustituirlo, incluyendo igualmente copia del estudio de APOYO S.A. para 1992 y 1993 respecto de
la percepción del mejor centro de estudios en Counter y donde aparece COLUMBIA en primer
lugar.
Que, la denunciada se refirió en sus descargos al premio otorgado en Mexico, adjuntando copia del
mismo, consignando igualmente que las resoluciones contenidas en diversos anuncios referidas a
la autorización otorgada por el Ministerio de Educación para su funcionamiento, corresponden unas
veces a la creación, otras al cambio de nombre, traslado de local, ampliación de servicios, etc.,
cuyas copias adjunta; añadiendo respecto de los folletos en los que utilizaba fotografías de la línea
aérea Lufthansa, que dichas fotografías podrían pertenecer a cualquier compañía de aviación,
siendo que actualmente los referidos folletos no se encuentran en circulación;
Que, en concordancia con las atribuciones conferidas en el Decreto Legislativo Nº 691, la
CONASUP no es competente para conocer aspectos relacionados con diplomas o certificados
educativos, siendo que éstos no se refieren a la materia publicitaria;
Que, el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que los anuncios no deben contener
informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o
exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características
del producto, el precio y las condiciones de venta;
Que, la copia del estudio de APOYO presentada ubica en primer lugar a COLUMBIA únicamente
en Counter y no en aviación comercial y turismo como aparece en el anuncio, de modo tal que
dicha afirmación ha sido debidamente probada únicamente en la modalidad de Counter;
Que, respecto a la afirmación "podrás practicar en un avión de verdad", presentaron fotos donde
aparecen ciertas alumnas en un avión, lo cual no es prueba suficiente de que se realicen prácticas
periódicas en aviones como parte de la preparación de cada grupo, por lo que a juicio de la
Comisión la afirmación contenida en el anuncio no ha sido probada;
Que, las copias de las facturas presentadas en relación con el más moderno simulador (en
proceso), se refieren a la adquisición correspondiente al mes de diciembre de 1993, siendo que los
anuncios corresponden a los meses de mayo a julio del mismo año, período en el cual, según las
pruebas presentadas, el simulador no se encontraba en proceso, por lo que dicha afirmación
carece de las pruebas que la sustenten;
Que, en cuanto a que cuentan con "un excelente y bien implementado campus educativo", dicha
afirmación no ha sido probada por el denunciado.
Que, de la copia del premio otorgado en México no se desprende que éste haya sido otorgado por
la Universidad de Guadalajara, sino por el Instituto Nacional de Mercadotecnia INAME de
Guadalajara, Jalisco, por lo que la afirmación contenida en el anuncio no ha sido debidamente
probada;
Que, el literal 1, Artículo 43º del Reglamento de Centros de Educación Ocupacional de Gestión No
Estatal, R.M. Nº 368-88-ED, establece que constituye falta el utilizar resoluciones de autorización
de funcionamiento que no le corresponden;
Que, la denunciada ha consignado de manera errónea la Resolución que autoriza su
funcionamiento en un anuncio al haber indicado RDZ 1155/85 toda vez que de la copia adjunta
sería RVD 1155/85, lo cual infringe la normativa vigente;
Que, no ha sido demostrado por el denunciado que las fotos contenidas en el folleto corresponden
a su institución o han sido autorizadas por la línea aérea Lufthansa, logotipo que sí es visible en el
mismo folleto, así como tampoco ha quedado demostrado que en la actualidad no distribuyen dicho
folleto y cuenten con uno nuevo. lo cual induce a error al consumidor respecto de los servicios
anunciados por COLUMBIA.
Estando a lo acordado en su sesión del día 6 de enero de 1994, la Comisión Nacional de
Supervisión de la Publicidad-CONASUP, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo
Nº 691, así como también el Decreto Ley Nº 25868;

RESUELVE:
Artículo Primero.- Sancionar al CEOGNE COLUMBIA con multa de 1/2 UIT por infringir lo dispuesto
en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, la cual deberá ser depositada en la Caja del
INDECOPI - Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual, sito en Av. Prolongación Guardia Civil Nº 400 San Borja, en el término de cinco días de
notificada la presente Resolución, bajo apercibimiento.

Artículo Segundo.- Ordenar al CEOGNE COLUMBIA la cesación definitiva de las afirmaciones

infractoras contempladas en la parte considerativa de la presente resolución, precisando en sus
futuros anuncios la modalidad educativa de su Institución, esto es Centro de Educación
Ocupacional de Gestión No Estatal, a fin de evitar inducir a error al consumidor.

Regístrese y comuníquese.
BETEL SEVILLANO MONTAÑEZ
Presidente

RESOLUCION DEL TRIBUNAL

Nº 910-94/TDCPI

Expediente Nº 00143-93-CONASUP

Lima, dieciocho de agosto de mil novecientos noventicuatro

VISTOS, por sus fundamentos y CONSIDERANDO además: que el recurrente no ha desvirtuado

los fundamentos de la resolución impugnada, la misma que ha sido expedida conforme a ley y a
mérito de lo actuado en la presente causa; que en autos ha quedado acreditado que el Centro de
Educación Ocupacional de Gestión No Estatal COLUMBIA, mediante los anuncios periodísticos y
folleto denunciados ha infringido lo dispuesto por el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, ya
que dichas publicaciones contienen informaciones susceptibles de inducir a error al público
usuario. CONFIRMARON: la Resolución Nº 018-94-INDECOPI-CONASUP, de fojas 119 a fojas
118, su fecha 20 de enero de 1994, que declara infundado el recurso de reconsideración
interpuesto por CEOGNE Columbia y por su efecto firme la Resolución Nº 003-94-INDECOPI-
CONASUP, de fojas 77 a fojas 78, su fecha 6 de enero de 1994, que sanciona al CEOGNE
COLUMBIA con multa de 1/2 UIT y ordena la cesación definitiva de las afirmaciones infractoras
materia de autos; y los devolvieron en los seguidos por CENTRO DE ESTUDIOS DE AVIACION
PROFESIONAL AVIA contra el CENTRO DE EDUCACION OCUPACIONAL DE GESTION NO
ESTATAL COLUMBIA, sobre infracciones al Decreto Legislativo Nº 691.
FERNANDEZ-BACA LLAMOSAS
Presidente
BALLON-LANDA CORDOVA
Vocal
VELASQUEZ DE ROJAS
Vocal
CASTELLANOS SALAZAR
Vocal Suplente

Riesgos y peligros de los productos (A)

A través de la presente resolución el INDECOPI establece los criterios para evaluar la

razonabilidad de las advertencias referidas a los riesgos y peligros comunes de los productos.

Expediente : 0202-1996-C.P.C.

DENUNCIANTE : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

DENUNCIADO : SMITHKLINE BEECHAM I.A.C.SUCURSAL DEL PERU Y HERSIL
S.A. LABORATORIOS FARMACEUTICOS INDUSTRIALES

RESOLUCION Nº : 5

Lima, veintiséis de agosto de mil novecientos noventiséis .

1. HECHOS. Este procedimiento fue iniciado de oficio el 22 de mayo de 1996, por la Comisión de
Protección al Consumidor del INDECOPI-- en adelante simplemente la Comisión-- contra Hersil
S.A. Laboratorios Farmacéuticos Industriales-- en adelante simplemente HERSIL-- y SmithKline
Beecham I.A.C., Sucursal del Perú --en adelante simplemente SMITHKLINE--al tomar
conocimiento de un error ocurrido en la fabricación del Lote Nº 911075 del Producto DYAZIDE.
Dicho producto fue elaborado por HERSIL por encargo de SMITHKLINE en ejecución del contrato
que las denunciadas celebraron el 7 de octubre de 1994. Dicho contrato establece que HERSIL
debe fabricar los productos objeto del mismo de acuerdo con la información técnica que
proporciona SMITHKLINE.
El problema identificado consistió en que el producto DYAZIDE del mencionado lote fue fabricado
con Clorhidrato de Trifluoperazina--de efecto antipsicótico--en lugar de Hidroclorotiazida--de efecto
diurético-- poniéndose en el mercado diversas tabletas de DYAZIDE conteniendo 25 miligramos de
Clorhidrato de Trifluoperazina.
El error fue detectado por HERSIL el 14 de mayo de 1996 como consecuencia de una conciliación
física y documentaria en la que se dieron cuenta que les sobraba en sus almacenes
Hidroclorotiazida y les faltaba Clorhidrato de Trifluoperazina. Al continuar con las investigaciones,
detectaron que en el Lote Nº 911075 del producto DYAZIDE no había Hidroclorotiazida.
El 15 de mayo, HERSIL comunicó este hecho a SMITHKLINE, quien --según expresa-- instruyó a
sus distribuidores para que inmovilizaran el lote defectuoso. El día 16 de ese mismo mes HERSIL
envió una muestra a un laboratorio para determinar si existía o no Clorhidrato de Trifluoperazina en
la muestra de DYAZIDE remitida. El 17 de mayo, el laboratorio informó a HERSIL que la muestra
contenía Clorhidrato de Trifluoperazina. Ese mismo día, funcionarios de SMITHKLINE se acercaron
a la DIGEMID para informar de lo ocurrido y redactaron un aviso informando a la opinión pública
acerca del error mencionado precedentemente. Este aviso se publicó el 20 de mayo en los diarios
El Comercio, Ojo y Expreso. Estos avisos se repitieron en esos mismos diarios el día 24 de mayo
de 1996, esto es, con posterioridad al inicio del presente procedimiento.
Con posterioridad a esos hechos, la Comisión promovió que los denunciados elaboraran un Plan
de Acción destinado a identificar a los consumidores afectados con el uso del DYAZIDE defectuoso
y a prestarles asistencia médica para disminuir o desaparecer los efectos perjudiciales que dicho
medicamento les hubiese causado. Dicho Plan de Acción empezó a ejecutarse el 17 de junio de
1996. El desarrollo y los resultados del mencionado plan son remitidos semanalmente hasta la
fecha por los denunciados a la Comisión, habiéndose logrado la identificación y ayuda a cerca de
100 personas.
2. CUESTIONES EN DISCUSION. En opinión de la Comisión, el tema central en discusión consiste
en determinar la existencia de una infracción al Decreto Legislativo Nº 716- Ley de Protección al
Consumidor- como consecuencia de la comercialización de un medicamento defectuoso.
La Comisión considera que debe ponerse un especial énfasis en el Artículo 8º, según el cual los
proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios, y en el
Artículo 8º, según el cual los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben
conllevar riesgos injustificados o no advertidos para la salud o seguridad de los consumidores.
Del mismo modo debe considerarse si los denunciados cumplieron con lo dispuesto en el Artículo
10º del Decreto Legislativo Nº 716, según el cual el proveedor debe adoptar las medidas
razonables para eliminar o reducir el peligro derivado de la introducción en el mercado de
productos en los que posteriormente se detecte la existencia de dicho peligro.
Finalmente la Comisión considera necesario evaluar de manera independiente y adicional, el hecho
que las empresas denunciadas hayan brindado información sobre la ocurrencia misma del
problema.

3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION. Teniendo en cuenta que los temas en

discusión son tres distintos e independientes, la Comisión a continuación procede a analizarlos
separadamente.

3.1 Artículos 8º y 9º del Decreto Legislativo Nº 716. En opinión de la Comisión, la introducción en el

mercado del DYAZIDE defectuoso supone infringir los Artículos 8º y 9º del Decreto Legislativo Nº
716, los cuales señalan que los proveedores, en principio, no pueden introducir en el mercado
productos que representen un riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los
consumidores. En otras palabras, el riesgo para la salud o seguridad de los consumidores debe ser
aquél que un consumidor razonable espera en circunstancias previsibles o normales.
Sin embargo, en aquellos casos en los que un producto por su naturaleza representa un riesgo
para la salud o seguridad de los consumidores, los proveedores deben advertirles de manera
adecuada y oportuna acerca de ese riesgo.
Aplicando esos principios al específico campo de los medicamentos, la Comisión considera que los
consumidores están sujetos riesgos previsibles, tales como los efectos secundarios del mismo o
las consecuencias de una sobredosis, de los que el consumidor debe ser adecuada y
oportunamente informado. Todo riesgo adicional es, por definición, injustificado, máxime si
proviene de un error humano en la elaboración del producto. En tal sentido, la Comisión estima
necesario precisar que el lote 911075 del medicamento DYAZIDE, es un producto defectuoso en
los términos establecidos por la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716) en
su Artículo 32º, incisos b) y c).
A tal respecto, los propios denunciados han reconocido haber introducido en el mercado un
producto defectuoso reconociendo además que la causa del defecto consiste en un error humano
en el proceso de fabricación. Siendo ello así, los denunciados han violado lo dispuesto en los
Artículos 8º y 9º del Decreto Legislativo Nº 716.
En efecto, por un lado, la violación del Artículo 8º se configura no sólo por haber informado a los
consumidores algo falso y errado --consistente en mencionarles que están consumiendo un
diurético que carece de efectos diuréticos--sino por haber puesto en el mercado un producto que
afecta la salud de los consumidores de manera totalmente adversa e imprevisible. Dicho de otro
modo, el producto no sólo no produce los efectos deseados sino que, por el contrario, genera
daños adicionales al hecho mismo de no obtener el beneficio que se busca. Se trata, obviamente,
de un producto que no es idóneo.
También es evidente la violación del Artículo 9º, los proveedores no pueden introducir en el
mercado productos que conlleven riesgos o peligros distintos de aquellos que vengan impuestos
por su propia naturaleza.
Estas circunstancias son particularmente graves si se tiene en cuenta que el control de calidad que
se aplicó al DYAZIDE no es mínimamente adecuado. Tal apreciación de la Comisión no se deduce
sólo del hecho evidente en sí mismo que el control de calidad aplicado al producto DYAZIDE no fue
suficiente para prevenir la existencia de un elemento extraño en dicho producto; sino del hecho de
que el error humano cometido era perfectamente previsible y, por tanto, evitable. Dicho de otro
modo, en este caso los denunciados no cumplieron siquiera con adoptar las medidas mínimas para
evitar errores humanos como el ocurrido, lo que hace evidente la necesidad que la empresa Hersil
S.A. cumpla con mejorar sus estándares de control de calidad.

3.2 Artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 716. En opinión de la Comisión, los denunciantes no
cumplieron adecuadamente con la obligación impuesta por el Artículo 10º del Decreto Legislativo
Nº 716, el cual establece que, en el caso que se introduzca en el mercado un producto en el que
posteriormente se detecta la existencia de peligros no previstos, el proveedor tiene la obligación de
adoptar medidas razonables y oportunas para eliminar o reducir el peligro. Este artículo establece,
a título de ejemplo, que en este tipo de casos los proveedores deben notificar a las autoridades
competentes del peligro retirar los productos defectuosos del mercado e informar a los
consumidores.
Como es lógico, si el proveedor no cumple con las disposiciones contenidas en este artículo,
comete una nueva infracción que se suma a la introducción misma de un producto defectuoso en el
mercado. Consecuentemente, debe juzgarse la oportunidad y razonabilidad de las medidas
adoptadas por los denunciados a fin de determinar si cumplieron de manera correcta con las
obligaciones señaladas en el párrafo precedente.
La Comisión parte de la premisa que en un problema como éste exige que las medidas que se
adopten al amparo del Artículo 10º deben ser proporcionadas a la magnitud del riesgo generado.
Sobre esa base, la Comisión considera que los denunciados no cumplieron con informar a los
consumidores del peligro de manera oportuna y suficiente.
En efecto, por un lado, los denunciados actuaron de manera tardía. Ellos, según su propia versión,
detectaron el problema el día 14 de mayo, instruyendo al día siguiente a sus distribuidores para
que inmovilizaran el producto defectuoso. No obstante, recién el día 17 de mayo redactaron el
aviso que posteriormente, el 20 de mayo se publicó en los periódicos. Esta demora, pequeña sólo
en apariencia, es injustificable tratándose de la salud de las personas.
Sin embargo, el hecho más grave es que los denunciados no brindaron suficiente información a los
consumidores del producto defectuoso, puesto que pese a saber que el defecto lo hacía
equivalente al medicamento Stelazme (nombre comercial de la Trifluoperazina) y a poseer la
información sobre las advertencias y contraindicaciones del consumo de dicho producto -lo que
puede apreciarse de la publicación Physycians' Desk Reference (Medical Economist Data, 1995
Product Information, pp. 23992401)- no la brindó al consumidor. Por el contrario, el problema fue
minimizado, a grado tal que los avisos publicados no recomendaban a los consumidores acudir a
un médico, sino únicamente abstenerse de consumirlo.
Por otro lado, la Comisión considera que las medidas adoptadas por los denunciados no fueron
suficientes, en tanto publicar sólo un pequeño aviso en tres periódicos es claramente insuficiente.
Los denunciados no sólo debieron haber utilizado otros medios de difusión sino, además haber
publicado avisos de mayor tamaño y con mayor frecuencia.
Frente a ello, la inevitable conclusión es que las denunciadas no adoptaron las medidas oportunas
y razonables que exigían las circunstancias, incumpliendo de esa manera la obligación que les
impone el mencionado Artículo 10º.

3.3. Conducta de los denunciados. La conducta inicialmente asumida por las empresas
denunciadas al hacer público el problema ocurrido, denota el grado mínimo de responsabilidad que
la Comisión espera de las empresas frente a sus consumidores. Si las empresas no hubieran
comunicado el hecho a las autoridades, ni a la opinión pública, las consecuencias dañosas del
consumo del producto podrían haber sido mayores, lo que ciertamente hubiera agravado su
responsabilidad.
Si bien es cierto puede llegarse a la conclusión que las empresas cumplieron parcialmente con su
obligación, tal cumplimiento debió complementarse cuando menos (i) informando con mayor
rapidez; (ii) recomendando a los pacientes acudir a un médico; (iii) identificado y prestando -motu
propio- asistencia médica a los pacientes afectados; y (iv) brindando toda la información que se
poseía.
Sin perjuicio de lo afirmado en las líneas precedentes a criterio de la Comisión la actitud de las
empresas denunciadas contribuyó a mitigar -aunque insuficientemente- los daños padecidos por
los consumidores y a reducir -en la misma insuficiente medida- el riesgo generado, situaciones
ambas que la Comisión estima pertinente tener en consideración al resolver.

4. APLICACION DE LA SANCION. Una vez establecida la infracción por parte de los denunciados
a las normas del Decreto Legislativo Nº 716, la Comisión debe aplicar y graduar la sanción, en
cumplimiento de los Artículos 39º, 41º y 42º de dicho Decreto Legislativo.
El Artículo 42º precisa los criterios que deben ser evaluados para determinar el tipo y graduación
de la sanción a ser impuesta a los denunciados. Dichos criterios son: (i) la intencionalidad de quien
comete la infracción (ii) la magnitud del daño resultante de la infracción; (iii) los beneficios
obtenidos por el proveedor como consecuencia del hecho infractor; y (iv) la reincidencia o
reiterancia del proveedor.
La Comisión debe tener en cuenta estos cuatro criterios para imponer la sanción, lo que
ciertamente no implica asignarle el mismo valor a cada uno de ellos. Las circunstancias específicas
de cada caso, en opinión de la Comisión, determinan el valor que corresponde a cada uno de los
criterios. En este sentido, para la Comisión ha sido particularmente relevante analizar dos criterios:
la magnitud del daño resultante de la infracción y la intencionalidad del sujeto infractor.
Con relación a la magnitud de los daños generados por la introducción en el mercado de un
medicamento defectuoso, la Comisión debe señalar que éstos son de naturaleza muy grave. Para
analizar la gravedad del daño la Comisión ha recurrido fundamentalmente al Physicians' Desk
Reference publicado por la propia SMITHKLINE en los Estados Unidos de América. En este
documento, como se ha señalado, se hace referencia- al producto STELAZINE, que es el nombre
comercial de la Trifluoperazina, y a las posibles consecuencias derivadas de su consumo. La
Comisión estima necesario precisar que en el presente caso, la noción de daño comprende tanto
las consecuencias padecidas por los pacientes que consumieron el Dyazide defectuoso, como el
riesgo de padecer alguna más en el futuro.
Con relación a la intencionalidad del sujeto infractor la Comisión ratifica la posición expresada en
casos precedentes. La intencionalidad supone la existencia de voluntad por parte de los
denunciados de cometer los hechos que configuran la infracción. Tal como ha sido definida, hay
intencionalidad cuando el sujeto activo de la infracción, no obstante haber estado en aptitud de
prevenir la infracción, no realiza los esfuerzos necesarios para impedir que ella ocurra.
La Comisión considera que en este caso hubo intencionalidad de HERSIL y SMITHKLINE en tanto
ambas estuvieron en la posibilidad de prevenir y controlar adecuadamente su proceso de
producción y no lo hicieron, permitiéndose la ocurrencia de un gravísimo error que comprometió la
salud de muchas personas. Siguiendo el mismo criterio, hubo intencionalidad en cometer la
segunda infracción en haber estado en aptitud de informar adecuada y oportunamente a los
consumidores acerca del error en el proceso de fabricación del Lote Nº 911075 de DYAZIDE,
eligieron no hacerlo.
Frente a tales criterios, es necesario tomar en cuenta que las empresas contribuyeron a atenuar el
daño a los consumidores -aunque de manera insuficiente- al hacer público el hecho ocurrido. Esta
circunstancia lleva a la Comisión a adoptar la decisión de no aplicar las sanciones más fuertes que
la Ley le faculta imponer.

5. DECISION DE LA COMISION.

a. Declarar fundado el procedimiento iniciado de oficio por la Comisión de Protección al

Consumidor del INDECOPI contra SmithKline Beecham I.A.C., Sucursal del Perú, y Hersil S.A.
Laboratorios Farmacéuticos Industriales, por violación de los Artículos 8º, 9º y 10º del Decreto
Legislativo Nº 716.
b. Sancionar a Hersil S.A. Laboratorios Farmacéuticos Industriales con una multa equivalente a
cien (100) Unidades Impositivas Tributarias, que deberá ser cancelada dentro del término de cinco
días útiles en la tesorería del INDECOPI, bajo apercibimiento de ser cobrada en la vía coactiva y
con la clausura temporal de su establecimiento ubicado en la Av. Recolector Industrial Nº 140, Ate
Vitarte, Lima, por un plazo de 7 (siete) días útiles, medida que la Secretaría Técnica deberá hacer
efectiva a partir del quinto día siguiente a la notificación de la presente Resolución.
c. Sancionar a SmithKline Beecham I.A.C., Sucursal del Perú con una multa equivalente a cien
(100) Unidades Impositivas Tributarias, que deberá ser cancelada dentro del término de cinco días
útiles en la tesorería del INDECOPI, bajo apercibimiento de ser cobrada en la vía coactiva y con la
clausura temporal de su establecimiento ubicado en Av. Salaverry Nº 2936, San Isidro Lima, por un
plazo de 7 (siete) días útiles, medida que la Secretaría Técnica deberá hacer efectiva a partir del
quinto día siguiente a la notificación de la presente Resolución.
d. Disponer que las denunciadas cumplan con brindar a los consumidores afectados por el
DYAZIDE defectuoso la información que los mismos deban conocer en relación con las posibles
consecuencias adversas derivadas del consumo del producto defectuoso.
e. Exhortar a las empresas denunciadas a que cumplan con indemnizar a los pacientes afectados
por el consumo del producto Dyazide defectuoso, de conformidad a lo establecido en el Artículo
32º del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor.
f. Exhortar a las empresas denunciadas a que sometan sus procesos productivos a una auditoría
externa, previa coordinación con la Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas -
DIGEMID- del Ministerio de Salud.
g. Encargar a la Secretaría Técnica desarrolle las investigaciones necesarias y adopte las medidas
pertinentes para identificar casos de reincidencia en la comisión de la infracción sancionada por la
presente resolución.

FRANCO GIUFRA
VERONICA ZAVALA
MATILDE SCHWALB
PABLO DE LA FLOR

RESOLUCION DEL TRIBUNAL

RESOLUCION Nº : 095-96-TDC
EXPEDIENTE Nº : 202-96-C.P.C.
PROCEDENCIA : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR PROCEDIMIENTO
SEGUIDO DE OFICIO
DENUNCIADO : SMITHKLINE BEECHAM I.A.C. Y LABORATORIOS INDUSTRIALES
HERSIL S.A.
MATERIA : PROTECCION AL CONSUMIDOR PRODUCTO DEFECTUOSO.
ADVERTENCIAS. RETIRO DEL MERCADO DE PRODUCTOS
RIESGOSOS. GRADUACION DE LA SANCION. CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTOS.

Lima, 11 de diciembre de 1996

I.- ANTECEDENTES
Con fecha 21 de mayo de 1996, la Secretaria Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor
-en adelante la Comisión-, tomó conocimiento, a través de una comunicación cursada por la
Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas -DIGEMID- del Ministerio de Salud, que en
la elaboración del producto farmacéutico Dyazide medicamento de efectos diuréticos, se había
empleado erróneamente un antipsicótico. En la misma fecha se tomó conocimiento de un aviso
publicado por las empresas SmithKline Beecham I.A.C. Sucursal del Perú -en adelante SmithKline-
y Laboratorios Hersil S.A. -en adelante Hersil-, titular de la marca y productora(1), respectivamente,
del producto en cuestión, en el que se informaba a la opinión publica acerca del problema ocurrido.
Con fecha , 22 de mayo de 1996, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra de las
empresas SmithKline y Hersil por presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor.
Asimismo, ordenó el retiro del producto Dyazide del mercado y su cese de comercialización. Ante
el requerimiento de la Comisión, tanto SmithKline como Hersil presentaron la información
pertinente al caso materia de autos, así como sus respectivos descargos, luego de lo cual
mediante Resolución Nº 5 de fecha 23 de agosto de 1996 la Comisión declaró fundado el
procedimiento por infracción de los Artículos 8º, 9º y 10º del Decreto Legislativo Nº 716,
sancionando a ambas empresas con el máximo de la multa permitida por ley -esto es, 100 UIT a
cada una - y con el cierre de sus respectivos establecimientos por siete días útiles. Dicha
Resolución fue apelada por ambas empresas elevándose el expediente a la Sala.
A pedido de SmithKline, se suspendieron los efectos de la resolución impugnada. Asimismo, las
empresas sancionadas solicitaron se les permita el uso de la palabra para sustentar sus
posiciones, derecho que hicieran valer el día 25 de setiembre de 1996, oportunidad en que también
hizo uso de la palabra la Secretaría Técnica de la Comisión, en base a la facultad concedida en el
Artículo 27º del Decreto Ley Nº 25868, modificado por el Artículo 49º Decreto Legislativo Nº 807.
Luego de haber recibido la información que había requerido la Sala a las empresas procesadas, la
causa se encuentra expedita para ser resuelta.
De la evaluación del expediente se desprende que durante la fabricación de Lote Nº 911075 del
producto diurético Dyazide se empleó, equivocadamente, Trifluoperazina (un antipsicótico), en vez
del componente Hidroclorotiazida (un diurético). Asimismo de las alegaciones de DIGEMID, Hersil,
SmithKline, y la Comisión se desprende que existen diferentes versiones acerca de los hechos
materia del presente procedimiento.
DIGEMID afirmó que el error durante la producción del Lote Nº 911075 del producto Dyazide
habría ocurrido por la inobservancia de las buenas prácticas de manufactura por parte del personal
de Hersil. Asimismo, DIGEMID sostuvo que el error no pudo ser detectado a tiempo por dicho
laboratorio toda vez que la técnica analítica alcanzada por SmithKline a Hersil para realizar el
control de calidad del producto Dyazide no sería especifica para la identificación de los principios
activos contenidos en el mencionado medicamento.
Por su parte, Hersil manifestó que el problema se habría detectado el día 14 de mayo de 1996
gracias a un control semanal rotativo de materias primas, y que el mismo día se realizó el análisis
HPLC(2), comprobándose el defecto en el producto. El día 15 de mayo Hersil afirma que "Se
realizo un ensayo entre un "estándar bueno" y un "estándar malo", observándose gráficas muy
similares" (escrito presentado por Hersil el 30 de mayo de 1996, a fojas 166), por lo que el día 16
de mayo se habría comunicado la existencia del error a SmithKline. Paralelamente se habría
ordenado la inmovilización del saldo del Lote Nº 911075, y comunicado verbalmente a los
distribuidores la paralización de la comercialización de dicho lote. El mismo día se habría remitido
una muestra para examen a la empresa Société Générale de Surveillance - S.G.S. del Perú S.A. -
en adelante S.G.S. -, con la finalidad de cruzar información. El día 17, S.G.S. habría confirmado la
existencia de Trifluoperazina (antipsicótico) en la muestra remitida. Luego, a través de SmithKline
se habría puesto en conocimiento de las autoridades de salud los hechos ocurridos y redactado el
comunicado que apareciera el día 20 de mayo en diversos diarios. Hersil sostuvo que ni bien se
detectó el problema, se habría ordenado al personal de visita médica para que informen a médicos,
farmacias instituciones y hospitales a fin de que no se prescriba o comercialice el lote defectuoso.
El día 16 de mayo se había comunicado a todos los distribuidores de la línea SmithKline la
paralización de las ventas y ordenado la devolución respectiva. El día 20 se habría remitido una
nueva comunicación a todos los distribuidores que trabajan con SmithKline, anexando el
comunicado del día 20 solicitándoles verificar a través de sus vendedores si las farmacias tenían
stock del lote del producto. Copia de dicha comunicación habría sido enviada a sus jefes
regionales, a fin de que procedan conforme a la misma.
De otro lado, SmithKline manifestó que el problema se habría detectado el 14 de mayo de 1996,
como consecuencia de una conciliación física y documentaria efectuada por Hersil a solicitud suya.
A partir del resultado se presumió que erróneamente se habría utilizado el antipsicótico
Trifluoperazina, empleado para fabricar el producto Stelazine, en la elaboración del producto
Dyazide. En base a la presunción de error, Hersil habría realizado una prueba de control HPLC,
confirmando la existencia de dicha sustancia. Al momento de detectarse el problema, SmithKline
se habría comunicado telefónicamente con sus distribuidores a fin de lograr la inmediata
inmovilización del Lote Nº 911075 del producto Dyazide así como el retiro del mismo de las
clínicas, hospitales y farmacias en que hubiera sido distribuido. Se habrían enviado 100
comunicaciones a Química Suiza (mayor distribuidor), a fin de que fueran utilizadas por sus
vendedores en el retiro del producto del mercado. Se habría comprobado un porcentaje del 74% de
retiro e inmovilización del producto (escrito presentado por SmithKline con fecha 30 de mayo, a
fojas 236). Por otro lado, afirmó que su fuerza de ventas (24 personas) habría visitado la mayor
cantidad de farmacias posibles. Asimismo, se había solicitado que DIGEMID emitiese una
Resolución Directoral dirigida a todas las farmacias del país, a fin de que cesara la
comercialización del producto.
En la Resolución Nº 5, materia de impugnación, la Comisión sostuvo que, con respecto al Artículo
8º de la Ley de Protección al Consumidor, y en el campo propio de los medicamentos, los
consumidores están sujetos a "...riesgos previsibles, tales como los efectos secundarios del mismo
o las consecuencias de una sobredosis". Sin embargo, la Comisión consideró que cualquier riesgo
adicional era injustificado, "...máxime si proviene de un error humano en la elaboración del
producto". Por tanto, la Comisión sostuvo que la infracción al Artículo 8º se configuraba "...no sólo
por haber informado a los consumidores algo falso y errado - consistente en mencionarles que
están consumiendo un diurético que carece de los efectos diuréticos - sino por haber puesto en el
mercado un producto que afectaba la salud de los consumidores de una manera totalmente
adversa e imprevisible". Paralelamente, la Comisión consideró que la violación al Artículo 9º de la
Ley de Protección al Consumidor era evidente, toda vez que "Los proveedores no pueden
introducir en el mercado productos que conlleven riesgos o peligros distintos a aquellos que
vengan impuestos por su propia naturaleza". Con respecto a la infracción del Artículo 10º de la Ley
de Protección al Consumidor, la Comisión sostuvo que por un lado"... los denunciados actuaron de
manera tardía." y que además, "...no brindaron suficiente información a los consumidores del
producto defectuoso, puesto que pese a saber que el defecto lo hacía equivalente al medicamento
Stelazine (nombre comercial de la Trifluoperazina) y a poseer la información sobre las advertencias
y contra indicaciones del consumo de dicho producto..., no la brindó al consumidor." Por otro lado,
la Comisión consideró que "...las medidas adoptadas por los denunciados no fueron suficientes, en
tanto publicar sólo un pequeño aviso en tres periódicos es claramente insuficiente."
En lo que respeta a la graduación de la sanción impuesta, la Comisión consideró que la magnitud
de los daños por la introducción en el mercado de un medicamento defectuoso era muy grave. Con
relación a la intencionalidad del sujeto infractor, la Comisión sostuvo que había intencionalidad
cuando el sujeto activo de la infracción, no obstante haber estado en aptitud de prevenir la
infracción, no realizaba los esfuerzos necesarios para impedir que ella ocurra. Frente a tales
criterios, la Comisión tuvo en cuenta que las empresas contribuyeron a atenuar el daño a los
consumidores -aunque de manera insuficiente-, al hacer público el hecho ocurrido. Esta
circunstancia llevó a la Comisión a adoptar la decisión de no aplicar las sanciones más severas
que la Ley le faculta imponer.
El 2 de setiembre de 1996, Hersil interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 5 de la
Comisión sosteniendo no haber infringido el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 pues no
había eludido su responsabilidad en ningún momento. Asimismo, sostuvo que no había infringido el
Artículo 9º pues éste se refería al supuesto de bienes que en si mismos representan un riesgo para
los consumidores, no siendo el caso del Dyazide, cuyo riesgo de consumo había sido generado por
un error en la fabricación. Por otra parte, sostuvo no haber infringido el Artículo 10º pues actuó
razonablemente y con la debida celeridad y diligencia, según los recursos a su alcance, habiendo
informando adecuadamente a los consumidores para reducir el peligro. Igualmente, expresó que si
no se actuó antes fue porque aún no se tenía la seguridad del error cometido y no se quiso causar
una alarma innecesaria en el público consumidor.
En cuanto a los criterios adoptados para fijar el monto de la sanción, Hersil consideró que no actuó
con intencionalidad al cometer el error en la fabricación del producto ni al momento de informar del
mismo a los consumidores. Asimismo, sostuvo que la Comisión había sobrepasado el máximo de
la multa que podía imponer (100 (cien) UIT), ya que en el último párrafo del Artículo 32º del
Decreto Legislativa Nº 716 se establece que la responsabilidad de los diversos proveedores de un
producto es solidaria; en consecuencia, mal podía la Comisión establecer tal sanción para cada
uno de los proveedores en el presente casó. Por último, manifestó que la sanción de cierre de la
empresa por siete días hábiles no guardaba concordancia con lo resuelto por DIGEMID, entidad
que, luego de comprobar el correcto funcionamiento de su planta, dejó sin efecto la sanción de
sesenta días de cierre que en un inicio le impusiera.
En la misma fecha SmithKline impugnó la resolución de la Comisión. A diferencia de Hersil,
SmithKline admitió la infracción de los Artículos 8º y 9º del Decreto Legislativo Nº 716; y, en cuanto
a la infracción del Artículo 10º, esgrimió argumentos similares a los usados por Hersil.
Respecto de los criterios de la Comisión para fijar el monto de la sanción impuesta, SmithKline
admitió que, tratándose de un producto farmacéutico y de la salud de las personas, los daños son
siempre graves, pero que no había actuado con intencionalidad en la mala fabricación del producto
ni había faltado a sus deberes al momento de difundir la información necesaria para alertar al
público consumidor. Asimismo, expresó que las sanciones impuestas eran desproporcionadas
pues su actitud había sido diligente y colaboradora en todo momento, resultando que, de haber
actuado dolosa e irresponsablemente, guardando reserva sobre lo acontecido, hubiera sido
sancionada también con el máximo que permite la ley.

II.- CUESTIONES EN DISCUSION

Esta Sala considera que debe determinarse:

a) Si los denunciados son o no responsables por haber colocado un producto cuya calidad no era
idónea para en consumo, de acuerdo a lo que establece el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
716.
b) Si los denunciados han infringido o no el Artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 716 por conllevar
la comercialización del Dyazide defectuoso un riesgo injustificado o no advertido a los
consumidores.
c) Si las empresas sujetas al presente procedimiento infringieron o no lo establecido en el Artículo
10º del Decreto Legislativo Nº 716. es decir, si advirtieron adecuadamente a los consumidores de
los riesgos derivados del consumo del Dyazide defectuoso luego de descubierto el error y si
actuaron con la debida celeridad y en forma correcta para eliminar o reducir el peligro y los riesgos
derivados del error. En otras palabras, si las denunciadas tomaron las medidas razonables dadas
las circunstancias .
d) Si el monto de las multas impuestas así como- la orden de cierre temporal de los
establecimientos de Hersil y SmithKline por siete días hábiles, guardan proporcionalidad con la
gravedad de las infracciones cometidas, a la luz de los criterios establecidos para tal fin en el
Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716.
e) Si la responsabilidad solidaria de Hersil y SmithKline, como proveedores del Dyazide
defectuoso, establecida en el último párrafo del Artículo 32º del Decreto Legislativo Nº 716, alcanza
a la responsabilidad de dichas empresas frente a la administración pública por la infracción de las
normas sobre protección al consumidor, y si por tanto deben ser sancionados con una sola multa
de la que serían solidariamente responsables.

III.- ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III. 1. Hechos acreditados.

Luego de una exhaustiva revisión de la documentación que obra en el expediente, ha quedado

acreditado que el 7 de octubre de 1994 se celebró un contrato de obra entre Hersil y SmithKline en
virtud del cual Hersil se comprometió a fabricar - entre otros productos - el medicamento Dyazide
por cuenta de SmithKline (contrato de obra entre Hersil y SmithKline obrante a fojas 1395).
- El 12 de diciembre de 1995, en plena ejecución del contrato de obra precitado, en la elaboración
del llamado segundo lote piloto(3), se realizó el pesado de la materia prima Hidroclorotiazida
(diurético), componente activo del medicamento Dyazide -diurético-. Sin embargo, la etiqueta de
pesado de esta materia prima consigna un número que corresponde a la Trifluoperazina,
componente activo del medicamento Stelazine -antipsicótico- (fotocopia de la etiqueta
correspondiente obrante a fojas 1308). .. El 19 de diciembre de 1995, en el transcurso de la
elaboración del Lote Nº 911075 del medicamento Dyazide se preparó el documento denominado
"Solicitud de análisis", en el cual aparece que se habría logrado un polvo grumoso de color
anaranjado claro, más oscuro que el lote piloto anterior. La orden emitida en dicho documento fue
la de "Pasa a tableteado" (documento "Solicitud de Análisis", obrante a fojas 1325).
Continuando con el proceso de producción, el 10 de enero de 1996 se elaboró el documento
denominado a Controles en Proceso - Línea SB". En dicho documento aparece que se verificó que
la dureza de las tabletas del Dyazide Lote Nº 911075, no correspondía con los límites establecidos
en la "Monografía de Control de Calidad" proporcionada por SmithKline en virtud del contrato de
obra suscrito con Hersil. Ante esta situación, el representante de SmithKline destacado en la planta
de Hersil, Sr. Julio Paredes, autorizó el cambio de los límites de dureza anteriormente establecidos
(documento Controles en Proceso - Línea S.B., obrante a fojas 1372).
Entre mediados de enero y principios de febrero se habría realizado un análisis espectrofotométrico
como parte del control de calidad del producto en cuestión, nos detectándose el defecto
presuntamente por razones imputables a la Dra. Silvia Valencia, Química Farmacéutica Analista de
Hersil. Sin embargo, la documentación obrante en el expediente es ambigua en este aspecto, no
permitiendo acreditar con precisión cuál fue el error en el análisis o, incluso, si éste efectivamente
se practicó (documentos varios referidos al proceso productivo del Dyazide -lote 911075, obrantes
a fojas 1346 a 1350).
El 10 de febrero de 1996, el Lote Nº 911075 del producto Dyazide comenzó a ingresar a los
almacenes de SmithKline (fojas 91). Asimismo, Hersil continuó despachando a SmithKline parte del
mencionado lote hasta el 9 de mayo de 1996 (documento denominado "Vale Salida de Almacén",
obraste a fojas 1361).
Aproximadamente, en 11 de marzo de 1996 se comenzó a comercializar el lote defectuoso de
Dyazide (comunicación de Química Suiza S.A. a fojas 1641).
La secuencia de los hechos referida hasta este punto refleja lo ocurrido durante la fabricación del
lote defectuoso y se encuentra graficada en el cuadro contenido como Anexo A de la presente
Resolución, llamado "Cronología de la Fabricación del Dyazide Defectuoso".
El 14 de mayo de 1996, se habría llevado a cabo un inventario de materias primas en los
almacenes de Hersil detectándose un faltante de aproximadamente cinco (5; kilogramos de
Trifluoperazina (antipsicótico), y un sobrante de Hidroclorotiazida (diurético) en la misma cantidad.
Se habría igualmente comprobado que en la documentación de fabricación del Lote Nº 911075 del
producto Dyazide aparecía la Hidroclorotiazida (diurético) con el número de análisis 95J787,
correspondiente en realidad a la Trifluoperazina (antipsicótico). -Hersil habría informado de los
hechos a SmithKline. Paralelamente el mismo 14 de mayo, HERSIL habría realizado un análisis
HPLC al producto, mediante el cual se habría confirmado la existencia del error (escrito de fecha
29 de mayo mediante el cual SmithKline presenta la información solicitada por la Comisión obraste
a fojas 95).
El 15 de mayo de 1996 SmithKline habría comunicado telefónicamente los hechos a sus
distribuidores a fin de que inmovilizaran el producto defectuoso, enviando cien cartas a su principal
distribuidor (Química Suiza S A.) para que fueran utilizadas por sus vendedores en el retiro del
producto ubicado en los puntos de venta. Sin embargo de los anexos del escrito de fecha 29 de
mayo presentado por SmithKline se aprecia que las referidas cartas están fechadas el día 23 de
mayo de 1996 (fotocopias de las referidas cartas obrantes a fojas 114 a la 148).
El 16 de mayo de 1996 Hersil envió una muestra no identificada del Dyazide defectuoso a la
división de laboratorios de la empresa S.G.S. para su análisis a fin de comprobar si contenía
Trifluoperazina (antipsicótico). Se utilizó el análisis HPLC. Al día siguiente, S.G.S. confirmó que el
producto contensa Trifluoperazina (antipsicótico) (Informe de Ensayo-FM-794.6 obraste a Fojas
196). Ese mismo día SmithKline informó de los hechos a DIGEMID (escrito de fecha 30 de mayo
mediante el cual Hersil presenta la información requerida por la Comisión, obraste a Fojas 167). Se
habría procedido entonces a redactar un anuncio para alertar sobre los hechos a la opinión pública
el cual no pudo ser publicado sino hasta el 20 de mayo por problemas de espacio en los diarios
"Ojo", "Expreso" y "El Comercio". El texto del aviso publicado fue el siguiente:

A LA OPINION PUBLICA
SmithKline Beecham I.A.C., Sucursal del Perú, y Laboratorios Hersil S.A., cumplen con informar a
la comunidad médica, farmacéutica y público en general, que luego de un exhaustivo control de
calidad efectuado a nuestro producto diurético Dyazide, Lote 911075, se determinó que por un
lamentable error humano en el proceso de manufactura, se utilizó el clorhidrato de Trifluoperazina
en lugar de Hidroclorotiazida.
Si bien a la fecha ha sido recuperado y retirado del mercado el 80% de dicho lote, agradecemos a
los señores pacientes que estuvieran en tratamiento con este medicamento, certifiquen el lote, a fin
de suspender inmediatamente su ingestión.
A las Farmacias, Clínicas y Hospitales que tengan en stock el producto Dyazide, Lote 911075 les
agradeceremos hacer el canje respectivo.
Lima, 17 de Mayo de 1996

Los hechos anteriormente expuestos reflejan la secuencia ocurrida desde el descubrimiento del
error y se encuentra reflejada en el cuadro contenido en el Anexo B de la presente Resolución
denominado "Cronología de las Medidas Tomadas Luego de Detectado el Error"
El día 21 de mayo de 1996 DIGEMID informó lo ocurrido a la Comisión. Al día siguiente, mediante
Resolución Nº 1, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Hersil y SmithKline,
ordenando el retiro preventivo del mercado de la totalidad del producto Dyazide, considerando para
ello que era técnicamente poco probable que un paciente pudiese identificar con precisión el
número de lote correspondiente al producto defectuoso (conforme lo informado por DIGEMID a
fojas 8).
El día 23 de mayo de 1996 SmithKline redactó un nuevo aviso, dando a conocer a sus clientes los
alcances de la Resolución Nº 1 emitida por la Comisión, el cual fue publicado el día 24 en los
diarios "Ojo" y "Expreso" y el 25 en el diario «El Comercio,.. El texto de este nuevo aviso fue el
siguiente:

A LOS SEÑORES DISTRIBUIDORES,, CLINICAS,, HOSPITALES Y FARMACIAS

SmithKline Beecham I.A.C.,, Sucursal Perú,, les comunica que por Resolución Nº 1 de la Comisión
de Protección al Consumidor de INDECOPI,, publicada en el Diario El Peruano el día de hoy,, a
pesar de tener conocimiento que el único lote afectado de nuestro producto Dyazide fue el
911075,, se nos ha ordenado el retiro del producto del mercado y el cese inmediato de su
comercialización,, en tanto subsistan los riesgos que puedan generar en sus potenciales
consumidores el consumo del producto defectuoso . En tal sentido,, muchos les agradeceremos a
partir de la fecha,, cesar la comercialización del producto Dyazide y proceder a retirarlo de las
farmacias,, clínicas y hospitales a nivel nacional. Agradeceremos su colaboración en este
lamentable suceso y les pedimos disculpas por los inconvenientes que les estamos ocasionando.

Lima,, 17 de Mayo de 1996.

Paralelamente, a iniciativa de la Secretaría Técnica de la Comisión, se difundieron avisos

informando del problema suscitado por otros medios de comunicación masiva. El día 29 de mayo
de 1996, la Secretaría Técnica de la Comisión llevó a cabo un operativo en distintos distritos de la
capital, a fin de comprobar si el producto Dyazide aún estaba siendo comercializado. En este
operativo se pudo comprobar que el 36% de las farmacias y boticas visitadas contaban con
existencias del referido producto las mismas que se procedieron a decomisar (Informe de la
Secretaría Técnica a fojas 85).

El día 5 de junio de 1996 DIGEMID, emitió la Resolución Directoral Nº 173-96-DG-DIGEMID,

mediante la cual se suspendió el funcionamiento de Hersil por el plazo de 60 días y el registró
sanitario del producto Dyazide tabletas, "...a fin de que (Laboratorios Hersil S.A.) revise y adecúe
sus procedimientos de fabricación a las Buenas Prácticas de Manufactura y Normas de Control de
Calidad", la misma que en copia obra a fojas 304 y ss.

Inicialmente, las denunciadas proporcionaron a la Comisión información limitada respecto a las

posibles consecuencias de la ingestión del lote del producto defectuoso (escrito de descargo de
SmithKline a fojas 234). Simultáneamente, la Comisión solicitó información al Colegio Médico del
Perú, así como a especialistas en la materia, pudiendo posteriormente comprobar un notable
subdimensionamiento de la gravedad del caso (ver anexo C de la presente Resolución). Es
entonces que la Comisión se reunió con las denunciadas para finalmente implementar, a partir del
día 17 de junio de 1996, un servicio de atención médica para los consumidores afectados por la
ingestión del producto defectuoso, publicándose nuevos avisos dando a conocer la existencia del
mismo.
III.2. La actuación y responsabilidad de los denunciados y la infracción del Artículo 8º del Decreto
Legislativo Nº 716.
En el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece: "Los proveedores son responsables,
además, por la idoneidad de los productos y servicios, por la autenticidad de las marcas y leyendas
que exhiben los productos, por la veracidad de la propaganda comercial de los productos y por el
contenido y la vida útil del producto indicados en el envase en lo que corresponde." Hersil sostiene
que, en tanto en ningún momento ha eludido su responsabilidad en los hechos, no ha infringido la
citada norma.
Para esta Sala queda claro que tanto Hersil como SmithKline tienen una responsabilidad evidente
frente a las personas que pudieran haberse visto afectadas al consumir parte del lote defectuoso
del producto Dyazide.
Si bien las mencionadas empresas han tomado algunas medidas para mitigar los riesgos, peligros
y daños causados (y cuya idoneidad será analizada más adelante en la presente Resolución),
éstas son totalmente independientes de la responsabilidad administrativa que les corresponde, que
se plasma en las sanciones que el Indecopi está en posibilidad de imponer. El Indecopi, a través de
sus órganos funcionales, puede tomar en consideración para graduar y, eventualmente, atenuar la
sanción, la conducta de los denunciados luego de ocurrida la infracción. Pero que el proveedor
cumpla con el deber de asistir al consumidor y reparar el daño ocasionado no implica que ello lo
libere de toda responsabilidad administrativa que pudiera corresponderle.
El término "son responsables" empleado en el Artículo 8º implica no sólo asumir la responsabilidad
civil que corresponde, sino la responsabilidad administrativa, principio que ha sido correctamente
aplicado por la Comisión.
En tal sentido, tanto SmithKline como Hersil, en su calidad de proveedores, son responsables por
la idoneidad y el contenido del producto Dyazide, y deben responder administrativamente por haber
puesto en el mercado un producto defectuoso que no cumple con los fines para los cuales se
fabrica (no es idóneo) ni contiene todos los componentes que los proveedores afirman
(responsabilidad por el contenido) sino, por el contrario, contiene otro (la Trifluoperazina, un
antipsicótico) que además pone en riesgo la salud de los consumidores.
Ha quedado claramente demostrado en el expediente que el Lote Nº 911075 de Dyazide no
contenía el componente Hidroclorotiazida que le daba las características de diurético, sino que
contenía el compuesto Trifluoperazina, un antipsicótico. Pero además se ha demostrado que esta
ultima sustancia se encontraba en dosis muy altas y por tanto peligrosas para la salud. En lugar de
contener de 2 a 14 miligramos, dosis normalmente utilizada, contenía 25 miligramos (Informe
Resumen de fojas 911) lo que no permite siquiera predecir qué efectos tendrá en los
consumidores, hecho que se agrava si se tiene en cuenta que los consumidores de un diurético
son personas de edad avanzada a las que normalmente no se les administraría un antipsicótico de
las características del Stelazine (nombre comercial del antipsicótico Trifluoperazina), y menos en
esas dosis.
Incluso en dosis normales la Trifluoperazina (antipsicótico) tiene entre sus efectos secundarios
registrados los siguientes: sueño, mareos, reacciones cutáneas, erupciones, sequedad bucal,
insomnio, amenorrea, fatiga, debilidad muscular, anorexia, segregación láctea, visión borrosa,
reacciones neuromusculares o extrapiramidales, tales como la disquinesia tardía, reacciones
distónicas, parkinsonismo, acatisia, síndrome neuroléptico maligno y disquinesia perioral (según el
Physician's Desk Reference SmithKline Beecham: Dosis y Administración del Stelazine en adultos),
razón por la cual se recomienda consumir otros fármacos para combatir ningunos de estos efectos,
tales como los agentes antiparkinsonianos, barbitúricos, Benadryl, anfetaminas, dextro-
anfetaminas, cafeína con benzoato de sodio, Levofed, Neo Synefrin (según el Physician's Desk
Reference, SmithKline Beecham, a fojas 456). Esto demuestra el nivel de riesgo al que estuvieron
expuestos los consumidores.
Toda esta información demuestra que el Dyazide defectuoso no cumplía con los requisitos mínimos
exigidos en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716, pues no sólo no producía el efecto
diurético ofrecido (lo que de por sí ya es una infracción) sino que además contenía una sustancia
distinta que podía tener consecuencias graves para la salud de los consumidores, lo que no
cumple el mas mínimo requisito de idoneidad ni calidad. El Dyazide defectuoso traiciona por tanto
las más mínimas expectativas del consumidor en cuanto a los efectos y contenido del producto.
III.3. El Artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 716 y en aplicación al presente caso.
En el Artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece:

"Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo
injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.
En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio el riesgo sea previsible, deberá
advertirse al consumidor de dicho riesgo así como del modo correcto de la utilización del producto
o servicio".
Hersil sostiene que el citado artículo sólo sería aplicable en el caso que el Dyazide fuera un bien
que en sí mismo y en su uso normal representara un riesgo para la salud de los consumidores,
siendo el caso, más bien, el de un producto cuyo riesgo de consumo ha sido generado por un error
en la fabricación y que, en circunstancias normales, no genera ningún riesgo para quien lo
consume en tanto sea prescrito por un médico y se sigan las instrucciones contenidas en su
literatura.
Esta Sala considera que el presente caso es diferente. Ha sido incluida en la formulación del Lote
Nº 911075 de Dyazide una sustancia (Trifluoperazina, el antipsicótico) que genera riesgos que no
son los que en circunstancias normales se esperan del producto en cuestión, riesgos que, además,
son injustificados.
Los productos colocados en el mercado pueden contener distintos tipos de defectos. En ocasiones
el producto .conlleva un riesgo que puede ser evitado o, en todo caso, asumido por el consumidor,
siempre que se le advierta adecuadamente, pues es un riesgo natural. En tal caso el producto se
torna defectuoso si la advertencia no se hace o se hace de manera inadecuada. Ello ocurre, por
ejemplo con las contra indicaciones o con los eventuales efectos secundarios previsibles otro
supuesto de producto defectuoso es el de aquel que en su diseño o configuración normal no
conlleva un determinado riesgo, pero por un defecto de fabricación se torna en riesgoso para el
consumidor. Ese es el caso del lote de Dyazide materia del presente procedimiento. Allí no habría
nada que advertir previamente pues el defecto no es uno de advertencia, sino uno de fabricación.
En términos del Artículo 9º que venimos analizando, no se trata simplemente de un caso de riesgos
no advertidos, sino, y principalmente, de riesgos injustificados, derivados del error humano antes
aludido.
Esto explica la utilización de la conjunción "o" en el primer párrafo del Artículo 9º cuando el mismo
distingue entre "riesgo injustificado" y "riesgo no advertido". La existencia de un riesgo injustificado
es tan sancionable como la existencia de un riesgo justificado pero no advertido. La Sala considera
que al momento de colocar en el mercado el Dyazide defectuoso la infracción al Artículo 9º se
configura por que el producto conlleva un riesgo injustificado.
Al analizar la secuencia de los hechos que rodean la fabricación del lote de Dyazide defectuoso
(ver Anexo A) se descubre en qué consiste el riesgo injustificado. Se encuentra fuera de discusión
que, por un grave error humano, se incluyó una sustancia totalmente ajena al Dyazide. Pero
además esta sustancia, en las dosis derivadas del error, y teniendo en cuenta el segmento de la
población que consume Dyazide, conlleva un riesgo grave a la salud de los consumidores, como ya
se explicó.
La secuencia de errores que llevan a la colocación del Dyazide defectuoso en el mercado denota la
gravedad de la falta y el carácter injustificado del riesgo generado.
En primer lugar se encuentra la confusión de las dos sustancias habiéndose pesado
Trifluoperazina (antipsicótico) en jugar de la Hidroclorotiazida (diurético) que debía contener el
Dyazide. Tal confusión constituye un error gravísimo, que se agrava aún más si tenemos en cuenta
que se trata del proceso de fabricación de un medicamento. Este error queda en evidencia, tanto
de las mismas declaraciones de las partes, como del número de análisis 95J787 que correspondía
a Trifluoperazina (antipsicótico) y que aparece consignado en la etiqueta de pesado de la
Hidroclorotiazida (diurético).
En segundo lugar, en el expediente consta que se detectó un problema de coloración en el
DYAZIDE defectuoso. El color de las tabletas del lote resultante es notoriamente distinto al que
correspondía, teniendo una tonalidad anaranjada más oscura a la que debía esperarse, tal como
puede apreciarse de las muestras que obran en el expediente a fojas 1537. A pesar de ello se
atribuyó el defecto a un problema con el colorante, lo que impidió detectar el error en ese
momento.
En tercer lugar es notorio el error en el análisis espectrofotométrico. Este análisis está dirigido a
determinadas sustancias químicas contenidas en un compuesto. Todas las sustancias absorben
distintas cantidades de luz a determinadas longitudes de onda. Estas diferencias permiten obtener
un espectro (que se refleja en una gráfica) y que indica cuál es la sustancia química que ha sido
objeto de análisis. En el caso del Dyazide defectuoso este análisis no detectó que la sustancia
contenida era Trifluoperazina (antipsicótico) y no Hidroclorotiazida (diurético). En su escrito del 21
de octubre, que obra a fojas 1302, Hersil ha reconocido que la química farmacéutica Dra. Silvia
Valencia, cometió un error de cálculo que no permitió detectar el problema, lo que llevó a que fuera
separada de la empresa. Sin embargo, a la fecha, ninguna de las empresas denunciadas ha
presentado el espectro correspondiente al análisis supuestamente realizado al lote defectuoso
durante su proceso de fabricación, lo que incluso genera dudas sobre si dicho examen se llegó o
no a realizar. En todo caso, sea que el examen no se llevó a cabo o que, habiéndose llevado a
cabo, fuese objeto de un error tan grave como el señalado, queda claro que no se actuó de la
manera adecuada al llevar a cabo el control de calidad del producto.
Finalmente, en lo que concierne a la fabricación, la cláusula 2.28 del Contrato de obra suscrito
entre Hersil y SmithKline señala claramente que, tratándose de un lote piloto, la primera empresa
debería entregar a la segunda una muestra del producto para que se realice una prueba analítica.
Según Hersil nunca se le remitieron los resultados del análisis, tal como señala en su escrito fecha
21 de octubre que obra a fojas 1302. Según SmithKline nunca se le hizo entrega de la referida
muestra, tal como afirma en su escrito de fecha 6 de noviembre que obra a fojas 1618. Esto último
fue a su vez reconocido por Hersil en su escrito de fecha 28 de noviembre que obra a fojas 1593,
pero precisando que las muestras nunca se entregaron porque no fueron solicitadas. Si bien se
trata de una obligación contractual cuyo cumplimiento no corresponde ser exigido por el
INDECOPI, si gráfica que SmithKline no llevó a cabo el control que debería esperarse de una
empresa que encarga a otra la fabricación de productos que va a comercializar con sus propias
marcas. Incluso, la falta de entrega de las muestras no es justificación suficiente si se tiene en
cuenta que el lote defectuoso fue entregado a SmithKline para su comercialización. En cualquier
caso, SmithKline pudo detectar el error o simplemente no llevó a cabo las acciones que debería
para evitar que este tipo de error ocurriese.
Esta secuencia de hechos (graficada en el Anexo A de la presente Resolución), que muestra una
serie de defectos y errores, sólo demuestra que la introducción del Dyazide defectuoso implicaba
colocar a los consumidores frente a un riesgo injustificado, es decir frente a un riesgo totalmente
irracional que pudo perfectamente ser evitado si no se hubiera actuado con tal nivel de negligencia
en la fabricación del lote que generó el problema.
En base a lo expuesto, esta Sala considera que se ha infringido el Artículo 9º arriba citado y que,
en consecuencia, corresponde sancionar a las empresas procesadas en base al texto de dicha
norma.

III.4. La conducta de Hersil y SmithKline en la advertencia del riesgo al público consumidor.

En el Artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece: "En el caso que se coloque en el
mercado productos o servicios en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no
previstos, el proveedores encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o
reducir el peligro, tales como notificar u las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los
productos o servicios disponer su sustitución o reparación, e informar a los consumidores
oportunamente con las advertencias del caso.
Sobre este punto, la Comisión consideró que SmithKline y Hersil no actuaron con la debida
celeridad pues detectaron el problema el 14 de mayo de 1996 y no lo dieron a conocer al público
consumidor sino hasta el 20 del mismo mes a través de anuncios publicados en los diarios "Ojo",
"Expreso" y "El Comercio". Además, la Comisión consideró que las mencionadas empresas no
hicieron uso de todos los recursos a su alcance para mitigar los daños que se estuvieran
produciendo.
Hersil y SmithKline sostienen que si no decidieron poner los hechos en conocimiento de las
autoridades y del público consumidor sino hasta el 17 de mayo de 1996 fue porque hasta ese
momento no estaban totalmente seguros de que la Trifluoperazina (antipsicótico) hubiera sido
incluida en el proceso de fabricación del Dyazide. Sin embargo, dichas empresas no han podido
justificar por qué tardaron dos días en remitir muestras no identificadas del lote defectuoso del
producto a S.G.S. para efectuar el segundo análisis. El día 17, contando con los resultados de los
análisis efectuados por la empresa S.G.S., dieron a conocer los hechos a DIGEMID y redactaron
un aviso para ser publicado en los diarios antes mencionados publicación que no se habría podido
realizar sino hasta el 20 de mayo por problemas de falta de espacio.
En opinión de esta Sala, el hecho que fuera comprobado que en la documentación de fabricación
del Dyazide aparecía la Hidroclorotiazida (diurético) con el código de análisis de la Trifluoperazina
(antipsicótico), dentro del contexto antes comprobado del sobrante de aquella y el faltante de éste
(ambos en cantidades equivalentes), era suficiente para dar la alarma y poner lo ocurrido en
conocimiento de las autoridades y del público consumidor. Esto se descubrió el día 14 de mayo.
Los análisis posteriores sólo buscaban reconfirmar lo que hasta ese momento era bastante claro.
Los riesgos del error cometido eran más que evidentes y la magnitud de sus posibles
consecuencias saltaba a la vista, tal como ha quedado demostrado en el expediente. Un error tan
grave requería una acción inmediata, sobre todo si se considera las altas dosis de Trifluoperazina
(antipsicótico) contenidas en el Dyazide defectuoso que ya se había estado comercializando por
cerca de dos meses conforme lo expresa por Química Suiza S.A. a fojas 1641. En tales
circunstancias, la demora en la acción configura una infracción grave a la luz de la magnitud del
daño que podría resultar.
Si las empresas responsables hubieran actuado inmediatamente, DIGEMID hubiera conocido los
hechos el mismo 14 de mayo e informado a la Comisión, pudiéndose haber difundo la advertencia
al público consumidor mucho antes del 20 de mayo. El Artículo 10º que estamos comentando
menciona la obligación de adoptar "las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro". El
término "razonables" alude a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el riesgo y peligro
generado por el defecto y las medidas que se adopten. A mayor riesgo, mayores deberán ser las
medidas para corregir el problema.
Cuando se analiza el texto de los avisos con los que los denunciados pretendieron advertir lo que
estaba ocurriendo se aprecia que éste no guarda proporción con la gravedad de los hechos y de
las circunstancias que rodearon los hechos materia del caso.
En primer lugar, en lo que concierne al encabezamiento del anuncio, éste está dirigido a "la opinión
pública" y no hace referencia alguna al problema ocurrido. Una apreciación superficial del mismo
no sería susceptible de llamar la atención del lector consumidor de Dyazide hacia su texto y, como
consecuencia, el aviso podría pasar "desapercibido, a pesar de la importancia del mensaje que
debía transmitirse. Posteriormente, cuando a iniciativa de la Comisión, a partir del 17 de junio de
1996, se implementa un servicio de atención médica para los consumidores del producto
defectuoso, recién se publican anuncios dirigidos a "los consumidores de Dyazide".
En lo que concierne al tamaño y la frecuencia con la que se hizo la advertencia, estos resultaron,
como ya se dijo, a todas luces insuficientes e inadecuadas, más aún cuando se analiza la gravedad
de las consecuencias. La Sala considera que el riesgo generado requería tomar medidas bastante
más agresivas y amplias que la simple publicación de avisos de dimensiones que van desde 12,5
cm. a 13,5 cm. a 16,5 cm. x 15,5 cm. (ancho x alto), tal como lo hicieron las empresas
involucradas. Esta Sala considera que, teniendo en cuenta el evidente peligro y el grave riesgo que
podía generar el error, existen otros medios más idóneos, rápidos y efectivos a los que SmithKline
y Hersil podrían haber recurrido para dar a conocer a los consumidores los peligros generados en
el consumo del lote defectuoso de Dyazide. Así, por ejemplo, las empresas denunciadas pudieron
emplear la televisión y la radio incluso acudiendo a avisos de servicio público, o distribuir notas de
prensa que dieran cuenta del posible error y que se hubieran podido difundir mucho antes que los
avisos finalmente publicados, como posteriormente lo hicieron a iniciativa de la Comisión.
En cuanto al contenido mismo de los anuncios publicados por SmithKline y Hersil con la finalidad
de alertar y prevenir a los consumidores sobre los hechos especificando la naturaleza de los
riesgos y peligros existentes, esta Sala considera que no se informó adecuadamente del riesgo que
podría acarrear el consumo del lote defectuoso del producto Dyazide. Incluso ni siquiera se
proporciono a la Comisión elementos de juicio suficientes para medir y determinar que medidas
debían adoptarse, señalando cuáles eran los posibles efectos y síntomas consecuencia del
consumo del Dyazide defectuoso. Como se aprecia en el Anexo C de la presente Resolución,
denominado "Cuadro Comparativo de los Posibles Efectos del Consumo del Dyazide Defectuoso"
se han comparado los posibles efectos que el lote materia del error podía ocasionar según lo
informado por los denunciados a la Comisión (escrito de fecha 30 de mayo, a fojas 232) frente a los
efectos que la propia SmithKline reconoce puede tener el consumo de Trifluoperazina
(antipsicótico) (Physician's Desk Reference, SmithKline Beecham, que obra a fojas 447) y los que
se señala en el informe médico del Doctor Alberto Arregui, elaborado a solicitud de la Comisión
(que obra a fojas 290). De dicho cuadro se aprecia el evidente subdimensionamiento del problema,
el cual evitó la adopción de medidas más agresivas por parte de las autoridades. Debemos
destacar, que no era necesario incluir toda esta información en la advertencia, pero sí era
imprescindible informarlo a las autoridades y, por lo menos, informar a los consumidores que el
consumo de Dyazide conllevaba graves riesgos a la salud.
En lo que concierne al lenguaje utilizado, el mismo resultó totalmente inadecuado para informar a
los consumidores sobre lo que estaba ocurriendo. El anuncio publicado el día 20 de mayo tan sólo
se limita a informar que en la elaboración de referido Lote Nº 911075 se empleo "clorhidrato de
Trifluoperazina en lugar de Hidroclorotinzida", lo cual resulta incomprensible para un consumidor
común y corriente que no cuente con conocimientos avanzados y sumamente técnicos respecto al
tema. A continuación señala que el 80% del lote ha sido retirado y se agradece "a los pacientes
que estuvieran en tratamiento con este medicamento certificar el lote, a fin de suspender
inmediatamente su ingestión". La terminología empleada a todas luces resulta inocua e inadecuada
para alertar a los consumidores de lo ocurrido, de las consecuencias que el consumo del producto
defectuoso conlleva, y qué hacer en caso de haberlo tomado -esto es, de haber ingerido un
antipsicótico en altas proporciones, excediendo a las dosis normales-.
Por otra parte, en dichos anuncios no se advirtió claramente acerca del nivel de certidumbre
respecto al riesgo o peligro previsible, ni siquiera se advirtió claramente la existencia de los
mismos.
Finalmente, en los avisos publicados no se recomendó siquiera a los consumidores de Dyazide
defectuoso adoptar la medida más evidente para reducir los riesgos: acudir al médico. El aviso se
limita simplemente a sugerir el cambio del producto por el de otro lote. Si se tiene en cuenta que en
su uso regular la Trifluoperazina (antipsicótico) debe administrarse con otros fármacos para
contrarrestar sus efectos adversos, la simple recomendación de suspender la ingestión del lote
defectuoso resultaba insuficiente para corregir dichos efectos. Es recién después cuando, a
solicitud de la propia Comisión, se implementa un servicio de asistencia médica, que puede decirse
que los denunciados comienzan a reconocer la necesidad de tomar tal medida.
Esta Sala considera que el tenor de los anuncios no dio la debida importancia a los hechos ni
cumplió con generar en el público consumidor la preocupación necesaria (y justificada) que hubiera
redundado en un mayor efecto en la difusión. No se trataba sólo de frenar el consumo y retirar el
producto (cosa que con los avisos publicados inicialmente no se consiguió con suficiente eficacia,
toda vez que el 29 de mayo la Secretaría Técnica de la Comisión encontró el producto Dyazide en
el 36% de las farmacias y boticas que visitó a nivel de Lima Metropolitana) sino de advertir a
quienes ya lo habían consumido que su salud estaba en peligro.
Si bien debe reconocerse que existieron algunas medidas dirigidas a advertir a los consumidores
de los riesgos existentes y se tomaron algunas medidas para mitigar los daños, éstas resultaron
limitadas e insuficientes, a la luz de la magnitud de los riesgos generados.
De lo anteriormente expuesto, está Sala considera que la razonabilidad de una advertencia debe
ser analizada en relación a algunos elementos básicos que indiquen la idoneidad de la advertencia
para corregir el problema de proveer al consumidor con la información relevante. Estos elementos,
que se citan a continuación, deben ser usados tanto para las advertencias de los riesgos que
normalmente tienen los productos (es decir las advertencias a las que alude el segundo párrafo del
Articulo 9º del Decreto Legislativo Nº 716), en lo que fuera pertinente, así como para las
advertencias que deben darse a los consumidores cuando con posterioridad a la colocación de los
productos en el mercado se detecte la existencia de peligros o riesgos no previstos (es decir la
obligación de advertir al consumidor contenida en la última parte del Artículo 10º del Decreto
Legislativo Nº 716). Los elementos a considerar son:

a) La advertencia debe ser difundida con la debida celeridad. Se deben difundir las advertencias en
un plazo prudencial de acuerdo con la gravedad del riesgo o peligro involucrado. Esto implica que,
tratándose de un daño grave a la salud de los consumidores, las advertencias deben ser difundidas
de inmediato, apenas existan indicios razonables para suponer la existencia del peligro.
b) El uso de un encabezamiento o señal de advertencia adecuados al riesgo o peligro que se
advierte. El "título" con el que pretende llamar la atención del consumidor debe ser adecuado para
que, sin alarmar innecesariamente, llame la atención lo suficientemente en relación a la magnitud
del riesgo al segmento de la población afectada que busca advertirse y permita a los interesados
identificar la importancia de la advertencia para ello.
c) El tamaño y frecuencia de la advertencia deben de ser adecuados. Las dimensiones de la
advertencia y la frecuencia con la que se hace (en el caso que la advertencia se haga por medios
de comunicación) deben permitir razonablemente que se llegue a la mayoría de los consumidores
afectados.
d) Se debe especificar la naturaleza del riesgo o peligro que se advierte. Esto implica señalar si
estamos, por ejemplo, frente a un riesgo a la salud, o a la propiedad del consumidor, o
simplemente pueden implicar la pérdida del producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es
tóxico si se bebe o dañino si se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos.
e) Debe utilizarse la lenguaje accesible y entendible por un consumidor razonable. Debe por tanto
descartarse el uso de lenguaje excesivamente técnico o científico, utilizándose por el contrario
términos que permitan al consumidor entender cuales son los riesgos o peligros que se le
advierten.
f) Se debe describir el nivel de certidumbre que rodea al riesgo o peligro previsible. Si el riesgo es
sólo potencial o no se tiene certeza absoluta del mismo, puede indicarse ello en el aviso, pudiendo
en esos casos usarse expresiones condicionales. Por el contrario si se trata de un riesgo cierto y
preciso, debe utilizarse un lenguaje que de a entender ello al consumidor.
g) Deben explicarse las medidas que se deben adoptar para evitar el riesgo o para mitigar los
efectos que pudieran producirse. La advertencia debe de ser posible señalar cómo corregir estos
problemas de una manera clara y sencilla.

III.5. Las sanciones impuestas por la Comisión.

El Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 716 establece entre las sanciones que pueden
imponerse, multas de hasta 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias y clausura temporal de
establecimiento por hasta 60 (sesenta) días.
Tanto Hersil como SmithKline sostienen que las sanciones impuestas por la Comisión no guardan
relación con las infracciones cometidas ni con el comportamiento de ambas empresas al dar aviso
de los hechos a las autoridades competentes y ponerlos en conocimiento del público consumidor.
Además, Hersil sostiene que la sanción de cierre de la empresa por siete días hábiles no guarda
concordancia con lo resuelto por DIGEMID, entidad que luego de comprobar el correcto
funcionamiento de su planta, dejó sin efecto la sanción de sesenta días de cierre que en un inicio
impusiera.
La Comisión, al fijar la sanción, ha tenido en cuenta los criterios establecidos para tal fin en el
Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716.
En consideración a los graves efectos que pueden ser generados en los consumidores de Dyazide
por el error cometido, de la mano de la omisión en adoptar las medidas necesarias para evitar que
ocurriera lo que finalmente ocurrió, los hechos que generaron la confusión de las sustancias
pueden, en el mejor de los casos, ser considerados como negligencia inexcusable.
Si a ello añadimos que, luego de ocurridos los hechos existió una conducta consciente de demora
en tomar acciones (las mismas que resultaron limitadas e insuficientes), sumada a la omisión,
también consciente, de informar los riesgos que el consumo de Dyazide defectuoso traía a los
consumidores, hacen que lo ocurrido no pueda sino ser considerado como una infracción muy
grave a los derechos de los consumidores.
Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad administrativa en la que han incurrido las
denunciadas es objetiva. Así, el citado Artículo 42º establece que para graduar la sanción a
imponerse, mas no para determinar la existencia de una infracción, deberá tomarse en cuenta la
intencionalidad del infractor.
Ello implica que la sanción variará dependiendo si el infractor actuó con culpa leve, culpa
inexcusable o dolo al incurrir en la falta sancionada.
En este sentido el término, "intencionalidad" usado en el Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716
y en la redacción de la Resolución apelada, no debe necesariamente ser entendido como sinónimo
de "doloso", sino como un criterio establecido en la Ley para graduar la sanción a imponerse en
función a un factor subjetivo, cual, es el nivel de participación de la voluntad del agente en la acción
que causó el daño. A diferencia de lo que sugieren las denunciadas, esta Sala considera que el
término "intencional" tal como ha sido usado por la Comisión en este caso no se refiere a que los
denunciados actuaron con dolo. Por el contrario, el término "intencional", en el sentido empleado
por la Comisión, refleja que los denunciados llevaron a cabo una serie de actos inexcusablemente
negligentes de manera voluntaria. Si bien no buscaron causar los efectos ocasionados, sí dejaron
voluntariamente de tomar las precauciones recomendables. Los denunciados no llevaron a cabo un
control de calidad idóneo, a pesar que resulta evidente los riesgos que de ellos se pueden derivar.
Pero además, una vez descubierto el error, se proporcionó información conscientemente
incompleta tanto a los consumidores como a las autoridades competentes, incluyendo a la
Comisión. Estas conductas, manifiestamente negligentes, configuran un supuesto de culpa
inexcusable.
Por otro lado, es importante considerar al momento de graduar la sanción, las acciones que hayan
podido haber desarrollado las empresas para mitigar los daños y riesgos generados. La Sala
considera que dichas medidas fueron insuficientes e inadecuadas. Si bien se dio un aviso inicial a
las autoridades y al público respecto de lo ocurrido, la información fue insuficiente, incompleta y
difundida por medios inadecuados para corregir el problema real generado, tal como ya se analizó
anteriormente. Por otro lado, las acciones llevadas a cabo por los proveedores, a sugerencia de la
Comisión, también tuvieron efectos limitados, principalmente por la omisión de información
importante por parte de las empresas implicadas.
Es importante que se tome en cuenta estas acciones que, aunque incompletas e insuficientes,
contribuyeron en algo a corregir parte del problema. No hacerlo implicaría enviar un mensaje
equivocado al mercado en el sentido de que no importa las acciones y medidas que se tomen
luego de una infracción para mitigar los daños ocasionados. Ello terminaría, a fin de cuentas,
afectando a los consumidores pues se verían reducidos los incentivos necesarios para que los
proveedores intenten corregir los daros derivados de las infracciones ya cometidas.
En tal sentido, corresponde graduar la sanción a imponerse, de manera tal que, en lugar de
clausurar el establecimiento por el máximo previsto en la Ley, se proceda al cierre por sólo siete
días, tal como lo ha establecido la Comisión, imponiéndose la multa máxima permitida. Con ello se
coloca en la balanza la necesidad de desincentivar que casos como éstos vuelvan a repetirse y la
necesidad de incentivar a los infractores a tomar las medidas necesarias para mitigar los daños
una vez cometida la infracción.
Por otra parte, el hecho que DIGEMID haya dejado sin efecto la medida de cierre temporal de
Hersil no se contradice con la sanción de cierre temporal que ha impuesto la Comisión. En efecto,
tal como fluye de la Resolución Directoral Nº 173-96-DG-DIGEMID a fojas 304 y ss., la medida
impuesta por la DIGEMID es una suspensión "...a fin de que (Laboratorios Hersil S.A.) revise y
adecúe sus procedimientos de fabricación a las Buenas Práctica de Manufactura y Norma de
Control de Calidad." En este sentido, la medida dictada por la mencionada Dirección es una de
naturaleza preventiva, más no punitiva, propia de sus facultades de fiscalización, tanto así que
dicha medida fue levantada antes que venciera el plazo estipulado en la referida Resolución (60
días), una vez que se revisaron los procesos de manufactura. En tal sentido, la naturaleza del
cierre temporal impuesto por la Comisión resulta ser diferente a la del cierre provisional impuesto
por DIGEMID, en tanto que él primero es una medida punitiva propiamente dicha por las
infracciones cometidas a la Ley de Protección al Consumidor, independiente de las medidas
preventivas adoptadas por las autoridades de Salud que tienen la naturaleza de una auditoría.

III.6. La supuesta responsabilidad solidaria de Hersil y SmithKline y la sanción impuesta por la

Comisión.
En el Artículo 32º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que la responsabilidad por productos
defectuosos es solidaria entre los distintos proveedores.
Apoyándose en este precepto, Hersil sostiene en su apelación que la Comisión ha sobrepasado el
tope máximo de 100 (cien) UIT que como multa puede imponer, ya que en el último párrafo se
establece que la responsabilidad de los diversos proveedores de un producto es solidaria; en
consecuencia, mal puede la Comisión establecer una sanción de 100 (cien) UIT para cada uno de
los proveedores en el presente caso, siendo que la multa no puede exceder de 100 (cien) UIT para
ambos.
Al respecto, esta Sala debe precisar que la solidaridad a que se refiere el artículo citado se refiere
a la responsabilidad civil generada como consecuencia del daño causado en las personas o sus
bienes por productos defectuosos.
Esa es precisamente la diferencia entre el Artículo 32º y los Artículos 9º y 10º que se refieren a la
responsabilidad administrativa. El Artículo 32º se encuentra ubicado en el Título Sexto del Decreto
Legislativo Nº 716 llamado "De las Responsabilidades frente a los Consumidores". Dicho titulo
hace referencia a las diversas formas de responsabilidad civil que pueden generarse frente al
proveedor, y allí evidentemente la solidaridad se explica por que la víctima puede obtener la
compensación correspondiente de cualquiera de los proveedores causantes del daño. Pero las
multas que fija la Comisión y que, en segunda instancia administrativa, revisa esta Sala, sancionan
administrativamente comportamientos irresponsables de los proveedores con relación a los
consumidores. En tal sentido, debemos citar el Artículo 39º del Decreto Legislativo Nº 716: "Los
proveedores que violen las normas establecidas en la presente ley serán sancionados
administrativamente, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar."
En el presente caso Hersil es responsable por haber llevado a cabo un procedimiento de
fabricación sin guardar las debidas normas de control de calidad y SmithKline por no haberlo
controlado debidamente en su calidad de titular del producto Dyazide, dando todo ello como
resultado la entrada en el mercado de un producto defectuoso que ha puesto en peligro la salud del
público consumidor que confió en la marca correspondiente. Cabe entonces sancionar a cada una
de las empresas por la infracción de las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716.

III.7 Difusión de la presente resolución.

Finalmente en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la
presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación
de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, y en vista de que la
presente Resolución contiene elementos de importancia para lograr una eficaz protección de los
consumidores, corresponde oficiar al Directorio del INDECOPI para que éste ordene la publicación
de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 5 de fecha 26 de agosto de 1996 de la
Comisión de Protección al Consumidor.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación de los siguientes principios:

"La razonabilidad de una advertencia, sea que esté referida a los riesgos y peligros que
normalmente tienen ciertos productos (es decir las advertencias a las que alude el segundo párrafo
del Artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 716) o que esté referida a los riesgos y peligros no
previstos que se detecten con posterioridad a la colocación de los productos en el mercado (es
decir la obligación de advertir al consumidor contenida en la última parte del Artículo 10º del
Decreto Legislativo Nº 716) debe ser analizada en relación a los siguientes elementos básicos:
a) La advertencia debe ser difundida con la debida celeridad. Se deben difundir las advertencias en
un plazo prudencial de acuerdo con la gravedad del riesgo o peligro involucrado. Esto implica que,
tratándose de un grave daño a la salud de los consumidores, las advertencias deben ser difundidas
de inmediato, apenas existan indicios razonables para suponer la existencia del peligro.
b)EI uso de un encabezamiento o señal de advertencia adecuados al riesgo o peligro que se
advierte. El "título" con el que pretende llamar la atención del consumidor debe ser adecuado para
que, sin alarmar innecesariamente, llame la atención lo suficientemente en relación a la magnitud
del riesgo al segmento de la población afectada que busca advertirse y permita a los interesados
identificar la importancia de la advertencia para ello.
c) El tamaño y frecuencia de la advertencia deben de ser adecuados. Las dimensiones de la
advertencia y la frecuencia con la que se hace (en el caso que la advertencia se haga por medios
de comunicación) deben permitir razonablemente que se llegue a la mayoría de los consumidores
afectados.
d) Se debe especificar la naturaleza del riesgo o peligro que se advierte. Esto implica señalar si
estamos, por ejemplo, frente a un riesgo a la salud, o a la propiedad del consumidor, o
simplemente pueden implicar la pérdida del producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es
tóxico si se bebe o dañino si se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos.
e) Debe utilizarse un lenguaje accesible y entendible por un consumidor razonable, Debe por tanto
descartarse el uso de lenguaje excesivamente técnico o científico, utilizándose por el contrario
términos que permitan al consumidor entender cuáles son los riesgos o peligros que se le
advierten.
f) Se debe describir el nivel de certidumbre que rodea al riesgo o peligro previsible. Si el riesgo es
sólo potencial o no se tiene certeza absoluta del mismo, puede indicarse ello en el aviso, pudiendo
en esos casos usarse expresiones condicionales. Por el contrario si se trata de un riesgo cierto y
preciso, debe utilizarse un lenguaje que de a entender ello al consumidor.
g) Deben explicarse las medidas que se deben adoptar para evitar el riesgo o para mitigar los
efectos que pudieran producirse. La advertencia debe, de ser posible, señalar cómo corregir estos
problemas de una manera clara y sencilla.
Estos elementos deben analizarse, de acuerdo a los criterios desarrollados en el cuerpo de la
presente Resolución, a fin de determinar si la advertencia dada fue o no razonable, y por tanto
idónea de acuerdo a la Ley."

Tercero.- Decretar que la Secretaría Técnica pase copias de la presente Resolución al Directorio
de INDECOPI para su publicación en el Diario Oficial "El Peruano" de acuerdo a los términos
establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.
Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Izaguirre Del Sante,
Jorge Vega Castro y Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

Sancionan a empresas por no brindar servicio idóneo, ni información adecuada a los

consumidores: infracción de los derechos de los consumidores en la compra de artefactos
electrodomésticos (A) (*)

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 15 de Diálogo con la Jurisprudencia

Sancionan a empresas y entidad financiera por no haber brindado un servicio idóneo que, en
circunstancias normales, todo consumidor racional esperaría, así como por no haberles informado
adecuadamente sobre la operación de financiamiento surgida en base a la compraventa a plazos
de artefactos electrodomésticos, celebrada entre los consumidores y una de las empresas
proveedoras sancionadas.

Expediente 151-97/C.P.C.

RES. Nº 188-98-C.P.C.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Denunciante : Comisión de Protección al Consumidor

Denunciado : ELECTRO ATLANTIC S.A. (YOMPIÁN)
CRÉDITOS PERÚ S.A. (CREDIPESA)
BANCO LATINO
Asunto : Idoneidad de servicio / Información adecuada / Prácticas comerciales coercitivas
Fecha : 10 de diciembre de 1998

EXPEDIENTE Nº 151-97/C.P.C.

1. HECHOS

A partir del mes de enero de 1997 se comenzaron a recibir en el Indecopi una serie de reclamos en
contra de Yompián S.A.(1) (actualmente denominada Electro Atlantic S.A.) -en adelante, Yompián-
por información contradictoria respecto al lugar en que debían efectuarse los pagos de las cuotas
de los productos adquiridos a crédito en sus tiendas y por supuestos cobros indebidos de cuotas
anteriores canceladas. Luego de realizadas las investigaciones preliminares del caso, el 7 de abril
de 1997 la Comisión inició el presente proceso de oficio en contra de Yompián, por presuntas
infracciones al Decreto Legislativo Nº 716 -Ley de Protección al Consumidor- en la venta a crédito
de artefactos electrodomésticos.

Posteriormente, la Comisión decidió incluir de oficio en el proceso a Créditos Perú S.A. -en
adelante, CREDIPESA- y el Banco Latino -en adelante, el Banco-, al existir indicios de su
participación en los hechos que lo motivaron.

Durante la tramitación del procedimiento, la Comisión convocó a las empresas denunciadas a dos
reuniones para propiciar una solución amistosa a la controversia presentada, en la cuales, sin
embargo, no se llegó a celebrar un acuerdo definitivo.(2)

De la evaluación del expediente se desprende que el origen de los problemas presentados en el

presente proceso se remonta a dos convenios celebrados entre las empresas denunciadas. El
primero de estos convenios -en adelante, Convenio 1- es un contrato de otorgamiento de línea de
crédito suscrito por Yompián y el Banco el 20 de diciembre de 1994. El segundo convenio -en
adelante, Convenio 2-, denominado "Contrato de Crédito para Consumo con Establecimientos
Afiliados", fue suscrito por las tres empresas el 23 de enero de 1996. Ambos convenios tenían por
finalidad viabilizar un plan de financiamiento para los consumidores interesados en adquirir los
productos comercializados en los establecimientos comerciales de la empresa Yompián. En virtud
a estos convenios, el Banco otorgaría préstamos personales de consumo a los clientes de
Yompián que calificaran para ello, abonando el importe aprobado en cada caso en las cuentas que
esta última mantenía en el primero. Por su parte, Yompián, bajo el marco del Convenio 1, y
CREDIPESA, bajo el marco del Convenio 2, se encargarían de la cobranza de las cuotas de los
préstamos otorgados y procedería a depositar los montos recaudados en el Banco.(3)

Una vez celebrados estos convenios, Yompián comenzó a ofrecer a los consumidores la venta de
artefactos eléctricos a plazos, con entrega inmediata de los productos adquiridos. Para ello, los
clientes interesados debían suscribir una serie de documentos pre impresos proporcionados por
Yompián, alguno de los cuales se encontraba en blanco, según se detalla en el Anexo 1 que se
acompañan a la presente resolución.(4)

Inicialmente, los clientes de Yompián que adquirieron artefactos electrodomésticos bajo esta
modalidad, se acercaban periódicamente a los establecimientos comerciales de esta empresa para
cancelar las cuotas vencidas en las fechas acordadas en cada caso.

De la evaluación del expediente se desprende que hasta fines del año 1996, las relaciones
comerciales entre Yompián con sus clientes se desarrollaron de manera armoniosa.

Posteriormente, comenzaron a surgir discrepancias entre las empresas denunciadas respecto al

cumplimiento de la obligación de abonar al Banco los montos recaudados por concepto de los
pagos parciales efectuados por los consumidores. Así, el 20 de noviembre de 1996, el Banco
requirió notarialmente a Yompián y a CREDIPESA para que cumplieran con abonarle estos pagos.
(5) Posteriormente el 25 de noviembre de 1996, Yompián comunicó al Banco que sus adeudos
serían honrados plenamente(6).

Finalmente el 16 de enero de 1997, el Banco comunicó a Yompián y a CREDIPESA que dejaba sin
efecto la autorización de cobrar a los clientes las cuotas de los créditos otorgados.(7)

En el mes de enero de 1997, el Banco comenzó a remitir comunicaciones a los clientes que
adquirieron de Yompián productos a crédito bajo el marco de los convenios antes mencionados,
conminándolos a presentarle los documentos que acreditaran el pago de las cuotas realizados en
los establecimientos comerciales de Yompián y solicitándoles que, en lo sucesivo, efectuaran el
pago de las cuotas pendientes en sus oficinas. El Banco expresó que de no acatar dicha solicitud,
no reconocería los pagos que se realizaran y procedería a cobrar las deudas judicialmente.
Asimismo, el Banco les informó a los clientes que, debido al presunto incumplimiento de Yompián,
estos se encontraban registrados como deudores ante su institución.(8)

Por su parte, ante los sucesivos reclamos presentados por los clientes afectados a Yompián,(9)
ésta les comunicó que debían continuar efectuando los pagos de las cuotas vencidas en sus
locales comerciales y no en las oficinas del Banco, toda vez que el problema suscitado pronto sería
solucionado.(10) Es más, el 3 de febrero de 1997, CREDIPESA requirió al Banco que se abstenga
de cobrar directamente a los clientes las cuotas pendientes de pago, teniendo en cuenta que dicha
labor le correspondía a su empresa; y por otro lado, ofreció formalmente entregar parte del dinero
adeudado al Banco.(11)

No obstante lo informado por Yompián, en junio del mismo año los clientes afectados volvieron a
recibir comunicaciones del Banco, en las que éste rectificaba el contenido de las cartas que enviara
en enero y, nuevamente, los conminaba a que cancelen las cuotas pendientes en sus oficinas.
Asimismo, les señalaba que los pagos que hubiesen realizado en Yompián y/o CREDIPESA luego
de recibida la primera comunicación, al igual que los pagos anteriores que no habían sido
acreditados, no serían reconocidos. Adicionalmente, el Banco les indicó que procedería a reportar
las deudas a las centrales de riesgo(i) del país, los certificaría como morosos dentro de su
institución y procedería a ejecutar judicialmente las deudas.(12)

Finalmente, como resultado de los sucesos antes reseñados, el Banco procedió a reportar a 3067
clientes como morosos en el sistema financiero,(13) aun habiendo éstos cumplido hasta ese
momento con cancelar la totalidad de sus deudas exigibles en los locales de Yompián.(14)

En su defensa, Yompián ha negado haber infringido los Artículos 5º inciso b) y d) y 15º de la Ley de
Protección al Consumidor, afirmando que brindó información adecuada a los consumidores que
deseaban adquirir sus productos. Así, sostiene que cumplió con indicarles los montos, el lugar y las
fechas en que debían realizar los pagos de sus cuotas. Por otra parte, expresó que los problemas
que tuvieron que enfrentar los consumidores se debieron a la actuación del Banco, toda vez que en
los convenios celebrados entre las empresas denunciadas se había previsto que Yompián y
CREDIPESA responderían por el financiamiento otorgado a los consumidores, estableciéndose
mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas obligaciones. En tal sentido, Yompián
afirma que el Banco sería responsable por los hechos materia de denuncia al haberse dirigido
directamente contra los consumidores, incumpliendo lo pactado en los convenios.

Por su parte, CREDIPESA ha manifestado que era la encargada de recaudar y cobrar las cuotas
de los clientes, de acuerdo con lo pactado en el Convenio 2, así como de depositar el importe
respectivo en las cuentas especiales abiertas para tal fin en el Banco. Por otro lado, añadió que en
los convenios celebrados entre las tres empresas se habían previsto mecanismos especiales para
resarcir al Banco ante la eventualidad de algún incumplimiento. Así el Banco sería responsable por
la confusión creada en los consumidores y el desorden generado en la recaudación de las cuotas
canceladas por éstos, al haber requerido el cobro de las deudas directamente a los consumidores
sin respetar lo pactado.
Finalmente, el Banco sostiene en su defensa que su comportamiento respondió al ejercicio legítimo
de sus derechos como acreedor de los consumidores. Así, expresa que encargó a Yompián y a
CREDIPESA, bajo el marco del Convenio 1 y del Convenio 2, respectivamente, la cobranza y
recaudación de las cuotas adeudadas por los consumidores, pero al no cumplir éstos con
entregarle lo recaudado, suspendió el encargo y decidió realizar estas acciones directamente.(ii)
De otro lado, expresó que había reportado a los consumidores que consideraba morosos ante las
centrales de riesgos, en cumplimiento de las normas que supervisan el sistema financiero.

2. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Luego de estudiar el expediente, la Comisión considera que debe determinar en el presente caso:

(i) Si los servicios brindados a los consumidores han sido idóneos o no, conforme a lo
establecido en el Artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor;

(ii) Si se ha cumplido con brindar a los consumidores información veraz, suficiente, apropiada
y fácilmente accesible respecto a los créditos contratados, conforme a lo establecido en los
Artículos 5º inciso b) y 15º de la Ley de Protección al Consumidor;

(iii) Si se ha incurrido en métodos comerciales coercitivos, contraviniendo lo establecido en el

Artículo 5º inciso d) de la Ley de Protección al Consumidor;

(iv) Cuál es la sanción a imponerse, de comprobarse la responsabilidad administrativa de

alguna de las empresas denunciadas;

(v) Si corresponde proponer al Directorio del INDECOPI evaluar la posibilidad de promover un

proceso judicial en defensa de los intereses de los consumidores afectados por los hechos materia
del presente proceso, conforme con lo establecido en el Artículo 51º de la Ley de Protección al
Consumidor;

(vi) Si corresponde proponer al Directorio del INDECOPI la publicación de la presente

resolución, de conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807; y,

(vii) Si resulta adecuado remitir copia de la presente resolución a la Superintendencia de Banca

y Seguros.

3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Para la resolución del presente caso, la Comisión enfrenta la tarea de armonizar distintos objetivos
que coadyuvan a la realización de la misión institucional del Indecopi. En opinión de la Comisión,
las normas que velan por las protección a los consumidores persiguen, principalmente, facilitar el
intercambio de productos y servicios en el mercado, dentro del marco de una leal y honesta
competencia, contribuyendo así a generar bienestar para todos.

Para ello, la Comisión debe fomentar que los consumidores dispongan de una mayor cantidad y
mejor calidad de información.(15) Paralelamente, es igualmente importante promover que los
consumidores conozcan y ejerzan sus derechos como tales y que se desenvuelvan de manera
diligente en el mercado, en el entendido de que son ellos quienes están en mejor situación de
conocer cuáles son sus gustos, expectativas e intereses.

Finalmente, las decisiones de la Comisión deben perseguir la reducción de otros costos que limitan
el intercambio fluido y dinámico de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado, lo que
conllevaría a que los recursos económicos existentes sean asignados de manera eficiente o, lo que
es lo mismo, a que se genere mayor bienestar para todos. En un mercado moderno, caracterizado
por su carácter masivo, el empleo de contratos estándares, como los que son materia del presente
proceso, es un mecanismo idóneo para reducir este tipo de costos, dado que estos contratos
reducen la cantidad de tiempo desperdiciado en la negociación y redacción de los términos en los
que se celebran las transacciones. En tal sentido, cualquier decisión que adopte la Comisión debe
tener cuidado de no generar costos adicionales similares a los que, precisamente, pretende
reducir.

3.1 Si el servicio de recaudación y administración de crédito ha sido idóneo

En la primera parte del Artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor se señala que los
proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ponen a
disposición de los consumidores en el mercado.(16) Esta norma establece un supuesto de
responsabilidad administrativa objetiva. Ello, sin embargo, no impone al proveedor un deber de
brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino, por el contrario,
simplemente el deber de prestarlos en los términos y condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o
implícitamente.

Así, el mencionado Artículo 8º contiene el principio de garantía implícita, esto es, la obligación del
proveedor de responder por el bien o servicio en caso éste no resultara idóneo para satisfacer las
expectativas de un consumidor razonable. Al respecto, cabe traer a colación el precedente de
observancia obligatoria establecido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi mediante Resolución Nº 085-96-TDC (Humberto Tori Fernández contra Kourus E.I.R.L.),
(17) en el que se señala que:

"De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716, se
presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de
transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios
contratados.

(...)

La carga de la prueba sobre la idoneidad del (servicio) corresponde al proveedor del mismo."

Por otro lado, la idoneidad del bien o servicio debe ser en principio, analizada en abstracto, esto es
considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos
acordados o señalados expresamente por el consumidor se desprenda algo distinto.

En el presente caso, ha quedado acreditado que, bajo el marco del Convenio 1, los consumidores
celebraron contratos de compraventa a plazo con Yompián y suscribieron, entre otros documentos,
solicitudes de otorgamiento de crédito de consumo a ser tramitadas ante el Banco.(18) Asimismo,
ha quedado comprobado que, bajo el marco del Convenio 2, los consumidores celebraron
contratos de compraventa a plazo con Yompián y CREDIPESA, e igualmente suscribieron, entre
otros documentos, solicitudes de otorgamiento de crédito de consumo para ser tramitadas ante el
Banco.(19) En virtud a estas operaciones, Yompián vendía artefactos electrodomésticos a plazos a
los consumidores, para lo cual estos últimos firmaban letras de cambio en blanco. En paralelo, los
consumidores firmaban solicitudes de crédito de consumo del Banco Latino, contratos de préstamo
del Banco y un pagaré en blanco a favor de éste. Este últimos documentos quedan en custodia de
Yompián, la cual brindaba un servicio a los clientes al tramitarles un préstamo ante el Banco. En
aquellos casos en que se aprobara el crédito solicitado, el Banco abonaba a Yompián el valor de
los productos adquiridos, quedando los pagarés firmados por los consumidores en poder del Banco
para garantizar las operaciones. De esta manera, quedaban canceladas las deudas de los
consumidores frente a Yompián referidas a la compraventa a plazos, el Banco pasaba a ser
acreedor de estos clientes y Yompián o CREDIPESA pasaban a ser agentes del Banco
encargándose de recaudar las cuotas adeudadas por los consumidores.
Por otro lado, en aquellos casos en que el Banco no aprobaba las solicitudes de crédito, Yompián
quedaba como acreedor de los consumidores, en virtud de los contratos de compraventa a plazo
previamente suscritos.

En ambos casos, sea que las operaciones fuesen financiadas por el Banco o por Yompián, el pago
de las cuotas vencidas del crédito otorgado debía realizarse en los locales comerciales de la
última.(20) Los detalles específicos de la recaudación y administración de los pagos efectuados
estaban regulados por los acuerdos declarados por las tres empresas denunciadas, siendo un
tema ajeno a los contratos celebrados con los consumidores.(21)

En opinión de la Comisión, Yompián no otorgó un servicio idóneo a los consumidores, al momento

de tramitar las solicitudes de crédito. Por un lado, en aquellos casos en que el Banco aprobó las
solicitudes de crédito presentadas por los clientes, consideramos que un consumidor razonable
esperaría, como mínimo, que Yompián les devolviese las letras de cambio firmadas en blanco(22)
y les hiciera entrega de la documentación que acreditase pago de su obligación frente a ésta
(comprobantes de pago cancelados, etc. ) en tanto, como hemos señalado anteriormente, sus
deudas habían sido canceladas por el Banco, quien pasaba a ser el acreedor del monto financiado.
Igualmente, un consumidor razonable esperaría que se entregue copia de la documentación
suscita por el Banco, que contenía los términos del acuerdo celebrado en éste.

De haberse hecho entrega de esta documentación, los consumidores hubiesen podido conocer, de
manera indubitable, que Yompián había cumplido con tramitar exitosamente sus solicitudes de
crédito y que su nuevo acreedor era el Banco; de esta manera hubiesen podido analizar con mayor
detalle los términos y condiciones de sus contratos de crédito y, oportunamente, exigir del Banco
los comprobantes de pago respectivos. Cabe recalcar que, conforme al precedente de observancia
obligatoria antes reseñado, corresponde al proveedor del servicio (en este caso Yompián) probar la
idoneidad del mismo. En el presente caso, sin embargo, se ha comprobado que Yompián retuvo en
su poder las letras de cambio firmadas por los consumidores. Del mismo modo, no se desprende,
ni de las pruebas ofrecidas por Yompián ni de la extensa investigación realizada por la Secretaría
Técnica, que dicha empresa entregara a todos los consumidores la documentación referida a la
cancelación de sus obligaciones ni los documentos suscritos por el Banco.

Por otro lado, en aquellos casos en que el Banco denegó las solicitudes de crédito, quedando
Yompián en calidad de acreedor del financiamiento, consideramos que un consumidor razonable
esperaría, como mínimo, que Yompián les devolviese la documentación relativa a esta operación,
la misma que no llegó a perfeccionar un contrato, así como los pagarés firmados en blanco por el
consumidor a favor del Banco que le fueran entregados en custodia. El cumplimiento de esta
obligación tampoco ha sido acreditado por Yompián ni ha podido ser verificado por Secretaría
Técnica.

Finalmente, en opinión de la Comisión, un consumidor razonable que celebra una compra a crédito
esperaría, igualmente, como mínimo, que si cumple regular y oportunamente con pagar sus cuotas
vencidas en los lugares acordados, no va a ser reportado como moroso ante las centrales de
riesgos del sistema financiero nacional. Tampoco esperaría ser requerido dos veces, por dos
acreedores, por una misma deuda. Las discrepancias suscitadas entre las empresas denunciadas
respecto a la recaudación y administración de las cuotas pagadas por los clientes afectados (por
ejemplo, si se cumplió o no con depositar el Banco los montos cobrados), deben ser resueltas por
éstas mismas, pues corresponden exclusivamente al ámbito de las relaciones contractuales
existentes entre ellas. Lo que resulta a toda luz inaceptable es que se pretenda trasladar el
problema a los consumidores que, actuando de manera razonable, han realizado pagos válidos en
el lugar y la oportunidad que correspondía.

Por las razones expuestas, la Comisión considera que en el presente caso las empresas
denunciadas han infringido el Artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor.

3.2 Si se ha brindado información de manera adecuada

En los Artículos 5° inciso b) y 15° de la Ley de Protección al Consumidor se regula el derecho a la
información tienen los consumidores. Por una parte, en el Artículo 5º inciso b) se regula el derecho
que tienen los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria sobre los
productos y servicios que desean adquirir, a fin de que puedan realizar una elección adecuada(23).
Por otro lado, en el Artículo 15° se regula la obligación que tiene el proveedor de consignar en
forma veraz, suficiente, apropiada y fácilmente accesible al consumidor o usuario, sobre los
productos o servicios que oferte en el mercado.(24)

Los artículos mencionados en el párrafo precedente se refieren a supuestos en los que no se

informa al consumidor o se le informa de manera inadecuada sobre las características de los
productos y servicios ofrecidos al momento de contratar los mismos o durante la ejecución de los
contratos celebrados cuando éstos son de tracto sucesivo.

Antes de proceder propiamente al análisis de posibles infracciones al deber de información materia

del presente proceso, cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria contenido en
la Resolución Nº 102-97-TDC (Liliana Carbonell contra Finantour S.R.L.).(25)

Conforme a este precedente, "la obligación de información se traduce en el deber de poner a

disposición d consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de
los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por
un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria."

3.2.1 Información relativa a la identidad del acreedor del financiamiento otorgado

En el presente caso, algunos clientes afectados han manifestado no sabían que estaban firmando
documentos para tramitar una solicitud de crédito con una entidad financiera.(26) Sin embargo, una
revisión de los documentos detallados en el Anexo 1 revela que en algunos de éstos se desprendía
tal hecho. Así, por ejemplo, los consumidores firmaron un pagaré en blanco en el cual se consigna
claramente que éste se otorgaba a la orden del Banco Latino. Asimismo, firmaron un documento
que contenía las instrucciones para el llenado de este pagaré y una solicitud de crédito de
consumo, en los cuales claramente se consigna el logotipo del Banco. Lo cierto es que no
resultaba siquiera necesario leer los documentos detalladamente para darse cuenta que se iba a
tramitar una solicitud de crédito con el Banco. En estas circunstancias, lo mínimo que se le puede
exigir a un consumidor es que preste atención a los documentos que está firmando. En este orden
de ideas, la Comisión considera que sí se le brindó a los consumidores información adecuada
respecto al posible financiamiento del Banco.

Sin embargo, si bien los consumidores no pueden alegar que desconocían que estaban firmando
solicitudes de crédito de consumo que serían tramitadas ante el Banco Latino y pagarés en blanco
a favor de esta institución, los proveedores tampoco pueden sostener que cumplieron con otorgarle
a los primeros información adecuada respecto de la identidad del acreedor de los créditos que
financiaban las operaciones celebradas luego de que Yompián tramitara las solicitudes de crédito
suscritas por los clientes.

En lo que concierne a esta información que debió brindarse durante la ejecución de las
transacciones celebradas, es pertinente recordar los precedentes que existen en esta manera. Así,
por ejemplo, la Sala de Defensa de la Competencia ha compartido el criterio establecido por la
Comisión en el sentido de que "en relaciones complejas, que además se ejecutan en el tiempo con
la posibilidad que se den modificaciones en la (sic) misma (sic), la obligación de información se
extiende el periodo de ejecución y cumplimiento del contrato".(27) Dicho de otra manera, en este
tipo de contratos "la obligación del proveedor de informar al consumidor no se limita a brindarle
información adecuada al momento de la adquisición del bien o de la contratación del servicio, sino
que se extiende al período de ejecución del contrato".(28)
Así, en aquellos casos en que el Banco aprobó las solicitudes de crédito, las empresas
denunciadas debieron informarles a los consumidores que sus deudas frente a Yompián habían
sido canceladas y que el Banco pasó a ser el acreedor del financiamiento. De haber informado de
esta situación oportunamente, los consumidores hubiera estado en posición exigir al Banco los
comprobantes de pago respectivos, en cada oportunidad en que cancelaron sus cuotas, y con ello
evitar, entre otras cosas, ser registrados como deudores morosos ante las centrales de riesgos del
sistema financiero. Igualmente, en aquellos casos en que las solicitudes de crédito fueron
denegadas, Yompián debió informar este hecho a los consumidores para que conocieran que su
empresa permanecía como acreedora del financiamiento. Sin embargo, las empresas denunciadas
no han probado haber brindado, en ninguno de los dos supuestos, tal información a sus clientes.
Ello tampoco se desprende de la exhaustiva investigación realizada por la Secretaría Técnica. En
tal sentido, debe concluirse que en el presente caso se ha infringido lo dispuesto en los Artículos 5º
b) y 15º de la Ley de Protección al Consumidor.

3.2.2 Información relativa al lugar en que se debían efectuar los pagos

Algunos de los documentos que los consumidores tuvieron a la vista al momento de contratar
contenían, objetivamente, información contradictoria respecto al lugar en que se debía efectuar el
pago de las cuotas vencidas del crédito otorgado en caso de aprobarse el financiamiento del
Banco. Así, por ejemplo, podemos mencionar que en los cronogramas de pago entregados a los
consumidores se señalaba expresamente que las cuotas podían ser canceladas en cualquier local
comercial (tiendas) de Yompián; mientras que en el "Contrato de Préstamo" suscrito para ser
tramitado ante el Banco se establecía que los consumidores debían cancelar las cuotas vencidas
del crédito otorgado en cualquiera de las sucursales o agencias de esta entidad financiera.

Si bien es cierto que, de una apreciación en conjunto de todos los documentos presentados, un
consumidor razonable sabría que el pago debía realizarse en las tiendas Yompián (tal como
además lo han reconocido las empresas denunciadas),(29) estos documentos son, objetivamente,
contradictorios y, en tal sentido, configuran una infracción a las normas de protección al
consumidor. En este orden de ideas, la Comisión considera que no se brindó a los consumidores
información adecuada a los consumidores(sic) en este extremo, infringiéndose lo dispuesto en los
Artículos 5° b) y 15º de la Ley de Protección al Consumidor.

3.2.3 Información relativa a los títulos valores suscritos en blanco

Finalmente, cabe traer a colación el tema de los distintos títulos valores en blanco que fueron
suscritos por los consumidores a favor de las empresas denunciadas, conforme se detalla en el
Anexo 1. Al respecto, la Comisión es consciente de que este tipo de prácticas no se encuentran
prohibidas legalmente y que, en principio, pueden coadyuvar a reducir ciertos costos que
encarecen el intercambio fluido y dinámico de productos y servicios en el mercado.

Es importante, sin embargo, dejar sentado que los derechos y obligaciones enunciados en los
Artículos 5° b) y 15º de la Ley de Protección al Consumidor exigen que los proveedores brinden de
manera oportuna a los consumidores información veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente
accesible, respecto a cómo serían llenados los títulos valores firmados en blanco en caso de
resultar necesaria su ejecución.(30) Esto se condice con lo señalado en el Artículo 9° de la Ley de
Títulos Valores.(31) De no brindarse esta información, la Comisión considera que títulos deben ser
llenados atendiendo a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodearon la
celebración del contrato que motivó la suscripción de los valores cambiarios y a otros elementos
que se consideren relevantes, según las expectativas que tendría un consumidor razonable.

En el presente caso, tanto en los contratos de venta a plazo que los consumidores celebraron con
Yompián y CREDIPESA, así como en el contrato de préstamo que celebraron con el Banco,
existen estipulaciones contractuales que explican los supuestos en los que serían ejecutados los
títulos valores firmados en blanco por los consumidores, así como los conceptos que serían
incorporados al momento de su llenado.(32) En tal sentido, la Comisión considera que no existiría
una infracción del deber de los proveedores de informar sobre este extremo.

3.3 Métodos comerciales coercitivos

El Artículo 5º inciso d) de la Ley de Protección al Consumidor establece que los consumidores

tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y a la protección contra los métodos
comerciales coercitivos.(33)

La Comisión considera que constituye un método comercial coercitivo el valerse de ventajas

estratégicas resultantes de un contrato, imponiendo en desmedro de la otra parte y sin que medie
su consentimiento, condiciones distintas o modificando las ya acordadas.(34)

Como se ha señalado anteriormente, en el presente caso los clientes de las empresas

denunciadas contrataron la adquisición a crédito de productos electrodomésticos, entregando en
garantía títulos valores firmados en blanco que, ante un incumplimiento, podían ser ejecutados
conforme a lo estipulado contractualmente. Sin embargo, podría darse el caso de que una de la
empresas tenedoras de los títulos valores pretendiera llenarlos y ejecutarlos por montos superiores
a los convenidos (o, lo que es lo mismo, tratar de cobrar dos veces una misma deuda). Ante tal
supuesto, los consumidores no podrían, en principio, oponer al poseedor de los títulos la
inobservancia de lo acordado respecto del llenado de los valores, conforme a lo establecido en el
Artículo 9º de la Ley de Títulos Valores,(35) quedándoles únicamente la alternativa de
posteriormente presentar una demanda civil por concepto de lo pagado en exceso.(36) Esta
conducta, en opinión de la Comisión, constituiría un método comercial coercitivo que gravemente
afectaría la confianza de los consumidores en el sistema. Ello toda vez que los consumidores,
actuando de manera diligente en base a su experiencia en el mercado, se negarían en el futuro a
entregar títulos similares en garantía, restringiéndose así un mecanismo comercial que puede
facilitar el intercambio de recursos económicos.(37)

Sin embargo, en el presente caso no ha quedado acreditado que alguna de las empresas
denunciadas hayan intentado, hasta la fecha, ejecutar los títulos valores firmados en blanco que
entregaron los consumidores en garantía, por montos mayores a los que contractualmente
corresponden. No obstante, la Comisión desea ser enfática y dejar sentado que de darse este tipo
de conductas en el futuro, actuará de oficio con celeridad y de manera drástica para tutelar los
derechos de los consumidores, recurriendo al empleo de los mecanismos tuitivos previstos en la
Ley de Protección al Consumidor, tales como el Artículo 5° d) y 15° de dicha ley.(38)

Entretanto, la Comisión considera que, hasta la fecha, las empresas denunciadas no han infringido
lo dispuesto en el Artículo 5° d) del Decreto Legislativo N° 716.

3.4 Graduación de la sanción

El Artículo 42° del Decreto Legislativo N° 716 señala que la sanción a imponerse debe ser aplicada
y graduada, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, al daño resultante de
la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y a la
reincidencia o reiterancia del proveedor.

En el presente caso, la Comisión considera que debe distinguirse el nivel de responsabilidad de las
tres empresas involucradas, para graduar las sanciones que correspondería aplicar a cada una.

Así, en lo que concierne a las infracciones al deber de brindar información adecuada respecto de la
identidad del acreedor del crédito otorgado, la Comisión considera que Yompián es el principal
responsable, en tanto fue la empresa con la que los consumidores trataron directamente en todo
momento y, estando encargada de tramitar la documentación respectiva frente al Banco y de
cobrar (junto con CREDIPESA) las cuotas canceladas, se encontraba en mejor situación para
brindar esta información a los clientes. En líneas generales, la Comisión considera que el deber de
brindar información adecuada está en proporción al grado de complejidad de las transacciones
diseñadas por los proveedores. Así, a mayor complejidad, mayor será el deber del proveedor de
brindar información accesible y fácilmente comprensible por los consumidores.

El Banco, por su parte, bien pudo tomar oportunamente las medidas necesarias para informar a los
consumidores de los créditos otorgados y de sus condiciones, o asegurarse de que Yompián y/o
CREDIPESA brinden esta información a sus clientes.

En lo que concierne a la idoneidad del servicio de tramitación de los créditos frente al Banco,
consideran que Yompián resulta responsable por no haber hecho entrega a los consumidores de la
documentación pertinente en el momento oportuno (devolverle a los consumidores las letras de
cambio otorgados a su favor y documentación que acreditaba la cancelación de sus deudas frente
a Yompián, así como la que contenía los términos de la obligación asumida frente al Banco, en los
casos en que se aprobó el financiamiento por parte de éste; o, los pagarés suscritos a favor de
Banco y los contratos de los préstamos que no se celebraron en aquellos casos en que el
financiamiento bancario fue denegado).

Por otra parte, en lo que concierne a la información brindada a los consumidores respecto al lugar
en que debían cancelar sus cuotas, la Comisión considera que este deber es exigible por igual a
las tres empresas involucradas. Ello, toda vez que a un consumidor razonable que adquiere un
producto en circunstancias como las que se presentaron en este caso, no se le puede exigir
conocer el detalle técnico de las relaciones contractuales existentes entre las empresas
denunciadas. Por tal motivo, el deber de brindar información adecuada frente a los consumidores
es único y común a estas tres empresas.

Finalmente, en lo que concierne a la idoneidad del servicio de recaudación y administración de los

créditos otorgados, la Comisión considera necesario hacer nuevamente un deslinde en la
responsabilidad de cada una de las tres empresas denunciadas. En líneas generales, la Comisión
considera que el grado de responsabilidad de Yompián y CREDIPESA es significativamente mayor
a la del Banco Latino. De los documentos que obran en el expediente, queda claro que los
problemas que motivaron que los consumidores afectados fuesen finalmente reportados por el
Banco como morosos ante el sistema financiero surgen cuando las empresas encargadas de
recaudar los créditos (esto es, Yompián y CREDIPESA) intencionalmente dejaron de abonar estos
montos en las cuentas del Banco, pese a los requerimientos formulados por este último.(39) En tal
sentido, consideramos que estas empresas actuaron, por lo menos, con culpa inexcusable.(iii)

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, el Banco no se encuentra liberado de

responsabilidad en este extremo, como ha sostenido a lo largo del proceso. Así, el Banco ha
alegado que reportó a los consumidores como morosos en cumplimiento de las normas que
supervisan el sistema financiero.(40) Esto último, sin embargo, no es correcto como se explicará a
continuación.

Conforme lo señalado anteriormente, en los convenios celebrados entre las tres empresas
denunciadas se estableció claramente que el pago de los créditos otorgados se efectuaría
directamente por los consumidores en las oficinas de Yompián al vencimiento de cada cuota.
Igualmente, conforme se ha señalado con anterioridad, de una apreciación en conjunto de todos
los documentos presentados al momento de contratar la adquisición de artefactos
electrodomésticos, un consumidor razonable conocía que el pago de sus cuotas vencidas debía
realizarse en las tiendas Yompián.(41) De esta manera, las obligaciones de los consumidores
frente al Banco se extinguieron desde el momento en que aquéllos cancelaron sus cuotas en la
oportunidad (al vencimiento de las mismas), a la personas autorizadas por el Banco (Yompián o
CREDIPESA) y en el lugar (los locales de las tiendas Yompián) contractualmente acordados.
Habiendo los consumidores efectuado pagos válidos, el Banco únicamente resultaba acreedor de
Yompián y CREDIPESA, quienes tenían la obligación contractual de depositar los montos
recaudados en sus cuentas. Es por ello que en los convenios celebrados entre las tres empresas
se establecieron estipulaciones para hacer efectiva la cancelación de esta acreencia en caso que
Yompián y CREDIPESA no cumplieran con depositar en el Banco los montos recaudados. Por tal
motivo, mal haría el Banco al reportar como morosos a consumidores frente a los cuales ya no era
acreedor, dado que éstos habían correctamente cancelado sus deudas; hecho que, al parecer, era
conocido por Banco.(42)

Por las razones expuestas, la Comisión considera que corresponde sancionar a Electro Atlantic
S.A. (Yompián) con una multa de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias; a Créditos Perú S.A.
(CREDIPESA) con una multa de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias; y, al Banco Latino
con una multa de 10 (diez) Unidades Impositivas Tributarias.

3.5 Proceso judicial en defensa de los intereses de los consumidores afectados

El Artículo 51° de la Ley de Protección al Consumidor establece que el Indecopi, previo acuerdo de
su Directorio, se encuentra legitimado para promover procesos judiciales relacionados a los temas
de su competencia, en defensa de los intereses de los consumidores, conforme a lo señalado por
el Artículo 82° del Código Procesal Civil.(43)

En el presente caso, se ha verificado que por lo menos 3 067 consumidores fueron reportados
como morosos ante el sistema financiero, a pesar de que estaban al día en el pago de sus deudas
exigibles. En este sentido, atendiendo a la gravedad de los perjuicios potencialmente ocasionados
a estos consumidores, la Comisión considera pertinente proponer al Directorio del Indecopi evaluar
la viabilidad de iniciar un proceso judicial en defensa de los mismos, a fin de corregir esta situación
ante las centrales de riesgo del sistema financiero nacional.

3.6 Publicación de la resolución en el Diario Oficial Peruano

En aplicación del Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807 (Ley de Facultades, Normas y
Organización del Indecopi)(44) y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo
expreso y con carácter general el sentido de le Ley de Protección al Consumidor, estableciendo
criterios que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores, corresponde
proponer al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El
Peruano.

3.7 Remisión de la Resolución a la Superintendencia de Banca y Seguros

En atención a que los hechos materia del presente proceso involucran la prestación de un servicio
financiero, habiendo intervenido una entidad que se encuentra bajo la supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros, la Comisión considera conveniente remitir copia de la
presente resolución a dicho organismo con la finalidad de que tome conocimiento de las causas
que llevaron a que los clientes de las empresas denunciadas hayan sido reportados como morosos
ante las centrales de riesgo del país.

4. DECISIÓN DE LA COMISIÓN

Primero.- Declarar FUNDADO el proceso iniciado de oficio contra Electro Atlantic S.A. (Yompián),
Créditos del Perú S.A. (CREDIPESA) y el Banco Latino, por infracción a lo dispuesto en el Artículo
8° de la Ley de Protección al Consumidor.

Segundo.- Sancionar a Electro Atlantic S.A. (Yompián) con una multa de 100 (cien) Unidades
Impositivas Tributarias; a Créditos Perú S.A. (CREDIPESA) con una multa de 100 (cien) Unidades
Impositivas Tributarias; y, al Banco Latino con una multa de 10 (diez) Unidades Impositivas
Tributarias; sanciones que deberán ser canceladas dentro del término de cinco días de notificada
presente resolución en la tesorería del Indecopi, bajo apercibimiento de proceder a su cobranza
coactiva.
Tercero.- Levantar la medida cautelar ordenada mediante Resolución Nº 6, de fecha 18 de agosto
de 1997.

Cuarto.- Se precisa que el monto de las multas impuestas será rebajado en 25% si las empresas
sancionadas consienten la presente resolución y proceden a cancelar dichas multas dentro del
plazo de cinco (5) días de su notificación, conforme a lo establecido por el Artículo 37º del Decreto
Legislativo Nº 807.

Quinto.- Encargar a la Secretaría Técnica de la Comisión que proceda a poner la presente

resolución en conocimiento del Directorio del Indecopi, a fin de que éste pueda evaluar la
posibilidad de promover un proceso judicial en defensa de los intereses de los consumidores
afectados por los hechos materia del proceso.

Sexto.- Encargar a la Secretaría Técnica de la Comisión que proceda a proponer al Directorio del
Indecopi la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad
con lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807.

Séptimo.- Encargar a la Secretaría Técnica de la Comisión que remita copia de la presente

resolución a la Superintendencia de Banca y Seguros.

Con la intervención de los señores Comisionados Edgardo Mercado, Pablo de la Flor, Verónica
Zavala y Hugo Santa María.

EDGARDO MERCADO

Presidente

Anexo 1
DOCUMENTOS PRESENTADOS A LOS CONSUMIDORES

I. DOCUMENTOS PRESENTADOS A LOS CONSUMIDORES BAJO EL MARCO DEL

CONVENIO 1

1. "CONTRATO DE COMPRA- VENTA A CRÉDITO": Intervienen Yompián y el consumidor. El

objeto del contrato es la adquisición de la mercadería de Yompián por el consumidor, pagando el
precio a plazos. El pago de las cuotas debía efectuarse en las oficinas de Yompián. No se
consigna información respecto al precio del bien, al número de cuotas ni el monto al que ascienden
éstas. Este contrato, por lo general, sólo cuenta con la firma del consumidor.

2. "SOLICITUD DE CRÉDITO": No se especifica el nombre la entidad a la que se solicita el crédito.

Se consignan los datos generales del cliente y de la transacción (marca y modelo del producto, el
precio al contado, el monto de cuota inicial, plazo, mensualidades, monto total del crédito, fecha del
primer vencimiento, gastos de crédito, entre otros).

3. LETRAS DE CAMBIO EN BLANCO: Emitidas en algunos casos a favor de Yompián y en otros

casos a favor de CREDIPESA. No se consigna monto. Solamente cuentan con la firma de los
consumidores.

4. "RESCISIÓN DE CONTRATO": Se entiende que la mercadería deberá devolverse al vendedor

en caso de incumplimiento en el pago. Asimismo, se establece que las cantidades que hubiesen
sido abonadas por los consumidores no les serán devueltas, como compensación por el uso
efectuado de la mercadería.
5. "SOLICITUD DE CRÉDITO DE CONSUMO": Se consignan los datos generales del cliente en un
formato preimpreso del Banco. Se establecen también los datos generales de la compra (el monto
a financiar, el número total de cuotas, el monto de cada cuota, el nombre del establecimiento en
donde se han adquirido Ios productos, entre otros).

6. "CONTRATO DE PRÉSTAMO": Suscrito entre el Banco y el consumidor. El Banco otorga un

préstamo al consumidor. El consumidor se obliga a pagar las cuotas a los vencimientos, en
cualquier sucursal o agencia del Banco. Para garantizar el pago, así como las demás obligaciones
asumidas, se establece que el consumidor suscribe un pagaré a la vista, el mismo que sería
completado por el importe adeudado. Adicionalmente, el consumidor autoriza al Banco a
desembolsar el importe del préstamo a Yompián, quien interviene para declarar que "el precio del
bien y/o servicio proveído es el mínimo que corresponde a sus ventas al contado". En muchos
casos, los contratos contienen espacios en blanco donde corresponde llenar los datos generales
de la transacción.

7. PAGARÉS EN BLANCO: Emitidos a favor del Banco. No se consigna el monto. Solamente

cuentan con la firma de los consumidores.

8."INSTRUCCIONES PARA EMITIR EL PAGARÉ A FAVOR DEL BANCO": Contiene información

general para que el Banco pueda completar los pagarés. Se establece que el Banco completaría
los pagarés de acuerdo a los términos en los cuales aprobó el crédito.

II. DOCUMENTOS PRESENTADOS A LOS CONSUMIDORES BAJO EL MARCO DEL

CONVENIO 2

Se entregaban los mismos documentos señalados anteriormente, con excepción del Contrato de
Compra-Venta a Crédito, el mismo que, en algunos casos, fue reemplazado por el siguiente
documento:

• "CONTRATO DE COMPRA VENTA A CRÉDITO Y LOCACIÓN DE SERVICIOS": Intervienen

Yompián, CREDIPESA y el cliente. El objeto del contrato de la adquisición de la mercadería de
Yompián por el consumidor, pagando el precio a plazos. CREDIPESA brinda el servicio de
administración y cobranza del crédito, cuyo costo era asumido exclusivamente por el consumidor.
El pago de las cuotas debía efectuarse en las oficinas de Yompián. Se establece una cláusula
referida a una "Previsión Cambiaria", por la cual el consumidor acepta tantas letras de cambio
como trimestres tuviera crédito, "por el importe de las cuotas del precio del bien y de la retribución
de los servicios de créditos y cobranzas dentro del correspondiente trimestre". Asimismo, el
consumidor acepta una letra de cambio a la vista, "por el importe total del precio del bien financiado
y el total por el servicio de créditos y cobranzas" a favor de Yompián, la misma que sería ejecutada
en el caso que el consumidor incumpliera con el pago de sus cuotas. No se consigna información
respecto al precio del bien, al número de cuotas ni el monto al que ascienden éstas. Este contrato,
por lo general, sólo cuenta con la firma del consumidor.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN N° 0352-1999/TDC-INDECOPI

Expediente ' 151-97/C.P.C.

Procedencia : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (LA COMISIÓN)
PROCEDIMIENTO DE OFICIO

Denunciados : ELECTRO ATLANTIC S.A: (ANTES DENOMINADA CORPORACIÓN

YOMPSA S.A., YOMPIÁN HERMANOS S.A. Y YOMPIÁN S.A.) (YOMPIÁN)

CREDITOS PERÚ, S.A (CREDIPESA)

BANCO LATINO (EL BANCO)

Materia : PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. FACULTADES DE LA COMISIÓN DE

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

GARANTÍA IMPLÍCITA IDONEIDAD DEL BIEN O SERVICIO.

OBLIGACIÓN DE INFORMAR GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN PUBLICACIÓN

DE RESOLUCIÓN

Actividad : VENTA AL POR MENOR DE APARATOS, ARTÍCULOS Y EQUIPOS DE

USO DOMÉSTICO

SUMILLA : se confirma la Resolución N'° 188-98-C.P.C. emitida por 1a Comisión de

Protección al Consumidor el 10 de Diciembre de 1998, en los extremos en que:

(a) Declaró fundado el procedimiento tramitado de oficio contra Electro Atlantic S.A., Créditos
Perú S.A. y el Banco Latino por infracciones a los Artículos 5º inciso b), 8° y 15º de la Ley de
Protección al Consumidor. Ello, porque:
Electro Atlantic S.A. y el Banco Latino no otorgaron un servicio idóneo a los consumidores
al momento de tramitar las solicitudes de crédito para adquirir artefactos electrodomésticos
ofertados por ella.
El Banco Latino no brindó un servicio idóneo a los consumidores en lo referido a la
recaudación y administración de las cuotas vencidas de los créditos otorgados mediante su
financiamiento, toda vez que reportó como morosos a 3067 clientes ante el sistema financiero,
pese a que éstos cumplieron con abonar tales montos directamente a Electro Atlantic S.A.
Asimismo, Electro Atlantic S.A. tampoco brindó un servicio idóneo a los consumidores, dado que
no informó al Banco Latino que los referidos clientes habían cumplido con pagar los créditos
adeudados.
Electro Atlantic S.A. y el Banco Latino no cumplieron con brindar información adecuada a
los consumidores respecto de la identidad del acreedor que financiaba las operaciones celebradas,
ya que de ser el caso que el Banco Latino no aprobase el crédito, la operación sería financiada por
Electro Atlantic S.A. Asimismo, las denunciadas brindaron información contradictoria respecto del
lugar donde debían efectuarse los pagos de las cuotas vencidas del crédito otorgado, en caso de
aprobarse el financiamiento del Banco Latino; por lo que se integra la parte resolutiva de la
resolución apelada en el sentido de que el proceso también resulta fundado en este extremo por
infracciones a los Artículos 5º inciso b) y 15º de la Ley de Protección al Consumidor, tal como fue
expuesto por la Comisión en la parte considerativa de dicho pronunciamiento.
(b) Propuso al Directorio del INDECOPI la evaluación de la posibilidad de iniciar un proceso
judicial en defensa de los intereses de los consumidores que fueron indebidamente reportados
como morosos ante el sistema financiero.
(c) Dispuso la remisión de una copia de la resolución de primera instancia a la
Superintendencia de Banca y Seguros, ordenándose que también se remita copia de la presente
resolución, a fin de que dicha entidad tome debido conocimiento de las causas que motivaron que
los 3067 clientes de las empresas denunciadas fueran reportados como morosos ante el sistema
financiero.
(d) Dispuso que se solicite al Directorio del INDECOPI la publicación de la resolución apelada
y, asimismo, solicitar la publicación de la presente resolución, por considerar que el presente
procedimiento es de importancia para proteger los derechos de los consumidores.
Se revoca la resolución apelada en el extremo en que realizó la determinación del monto
de las sanciones aplicables a Electro Atlantic S.A. y al Banco Latino, toda vez que la Comisión no
ha motivado adecuadamente las multas impuestas a las empresas apelantes, habiendo incurrido
en causal de nulidad que afecta al interés público.
Atendiendo a ello, la Sala sancionó a Electro Atlantic S.A. con una multa ascendente a 80
UIT y al Banco Latino con una multa ascendente a 100 UIT, tomando en cuenta el nivel de
responsabilidad de cada denunciada y la gravedad de los hechos. Se precisa que el monto de la
multa impuesta a Créditos Perú S.A. se mantiene en 100 UIT, dado que dicha empresa no apeló de
la resolución de primera instancia, por lo que la misma quedó consentida respecto de Créditos
Perú S.A. Por tanto, se dispone la inscripción de las sanciones aplicadas en el registro de
infracciones a que se refiere el Artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 807.

Sanciones: 80 Unidades Impositivas Tributarias a Electro Atlantic S.A.

100 Unidades Impositivas Tributarias al Banco Latino

100 Unidades Impositivas Tributarias a Créditos Perú S.A.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN N° 0352-1999/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 151-97/C.P.C.

Lima, 15 de octubre de 1999

I ANTECEDENTES
El 7 de abril de 1997 la Comisión inició un proceso de oficio en contra de Yompián(1) por presuntas
infracciones al Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, incurridas en la venta
a crédito de artefactos electrodomésticos.(2) Posteriormente, la Comisión incluyó de oficio en el
proceso a Credipesa y al Banco, al encontrar indicios de su participación en los hechos en
cuestión.

Mediante Resolución N° 188-98-C.P.C. emitida el 10 de diciembre de 1998, la Comisión declaró

fundado el proceso iniciado de oficio contra Yompián, Credipesa y el Banco. En tal sentido, la
Comisión sancionó a Yompián y a Credipesa con una multa de 100 UIT a cada una. Asimismo
sancionó al Banco con una multa de 10 UIT.

Con fechas 11 y 12 de enero de 1999, Yompián y el Banco, respectivamente, presentaron recursos

de apelación contra la Resolución Nº 188-98-C.P.C., motivo por el cual el expediente fue remitido a
esta Sala.

El 31 de marzo de 1999, se llevó a cabo el informe oral solicitado por Yompián, contando con la
asistencia de los representantes de Yompián y Credipesa, por lo que el expediente se encuentra
expedito para ser resuelto.

De la revisión del expediente, se desprende que el origen de los problemas presentados en este
proceso se remonta a la celebración de dos convenios entre las empresas denunciadas. El primero
de estos convenios (Convenio 1) es un contrato de otorgamiento de línea de crédito suscrito por
Yompián y el Banco el 20 de diciembre de 1994. El segundo convenio (Convenio 2) fue suscrito por
Yompián, Credipesa y el Banco el 23 de enero de 1996. Ambos convenios tenían como objetivo
otorgar a los consumidores de los artefactos electrodomésticos ofertados en las tiendas Yompián,
un financiamiento en la compra de los mismos.(3)

Por estos convenios, el Banco otorgaría préstamos personales de consumo a los clientes de
Yompián que calificaran para ello, abonando el importe aprobado en cada caso en las cuentas que
esta última empresa mantenía en el Banco. Asimismo, Yompián, bajo el marco del Convenio 1, y
Credipesa, bajo el marco del Convenio 2, se encargarían de la cobranza de las cuotas de los
préstamos otorgados y procederían a depositar los montos recaudados en el Banco.

Ante el surgimiento de discrepancias entre Yompián, Credipesa y el Banco con relación al

cumplimiento de la obligación de abonar al Banco los montos recaudados por concepto de los
pagos parciales efectuados por los consumidores, el Banco comunicó a Yompián y a Credipesa,
mediante carta notarial de fecha 16 de enero de 1997, que dejaba sin efecto "la autorización de
cobrar a los clientes las cuotas de los créditos otorgados".

De acuerdo a la documentación que obra en el expediente, el Banco, a partir de enero de 1997,

comenzó remitir comunicaciones a los clientes que adquirieron en Yompián productos a crédito,
advirtiéndoles que debían presentarle los documentos que acreditaran los pagos de las cuotas
realizados en los locales de Yompián y solicitándoles que, a partir de la recepción de la
comunicación respectiva, efectuaran los pagos de las cuotas pendientes en sus oficinas. Asimismo,
el Banco manifestó que, de hacer caso omiso a dicho requerimiento, no reconocería los pagos que
se realizaran y procedería a cobrar las deudas judicialmente.

Conforme consta en el expediente, algunos de consumidores que recibían las mencionadas

comunicaciones del Banco pusieron este hecho en conocimiento de Yompián, quien les comunicó
que la discrepancia con el Banco sería brevemente solucionada y que debían seguir efectuando los
pagos de las cuotas vencidas en sus establecimientos comerciales y no en las oficinas del Banco.

En junio de 1997 los clientes afectados volvieron a recibir comunicaciones del Banco, en las cuales
éste les ratificaba el contenido de las cartas que enviara en enero y, por segunda vez, los
conminaba a que cancelen las cuotas pendientes en sus oficinas. Del mismo modo, les señalaba
que los pagos que hubiesen realizado en Yompián o Credipesa luego de recibida la primera
comunicación, al igual que los pagos anteriores que no habían sido acreditados, no serían
reconocidos. Adicionalmente, el Banco les indicó que procedería a reportar a los deudores como
morosos ante las centrales de riesgo del país y a ejecutar judicialmente las deudas.

Finalmente, conforme se desprende de la documentación que obra en el expediente, el Banco

procedió a reportar a 3 067 clientes como morosos en el sistema financiero, aun habiendo éstos
cumplido hasta ese momento con cancelar el íntegro de sus deudas exigibles en los
establecimientos comerciales de Yompián.

Al formular sus descargos, Yompián y Credipesa indicaron que habían brindado información
adecuada a los consumidores sobre montos, lugar y fechas en que debían realizar los pagos de
sus cuotas. Al respecto, expresaron que los problemas que tuvieron que enfrentar los
consumidores se debieron a la actuación del Banco, ya que estaba previsto en los convenios
celebrados entre las empresas, que Yompián y Credipesa responderían por el financiamiento
otorgado a los consumidores, estando estipulados los mecanismos para hacer efectivo el
cumplimiento de dichas obligaciones.

Por su parte, el Banco sostuvo que su comportamiento respondió al ejercicio legítimo de sus
derechos como acreedor de los consumidores. Así, expresó que encargó a Yompián y a
Credipesa, según lo establecido en el Convenio 1 y 2, respectivamente, la cobranza y recaudación
de las cuotas adeudadas por los consumidores, pero al dejar de cumplir ambas empresas con
entregarle lo recaudado, suspendió el encargo y decidió realizar estas cobranzas directamente.
Asimismo, manifestó que había reportado a los consumidores que consideraba morosos ante las
centrales de riesgos, en cumplimiento de las normas que supervisan el sistema financiero.
Mediante la resolución apelada la Comisión, declaró fundado el procedimiento de oficio por
infracciones a los Artículos 5° inciso b), 8 y 15° de la Ley de Protección al Consumidor. En tal
sentido, la Comisión indicó lo siguiente:

(i) Las denunciadas no otorgaron un servicio idóneo a los consumidores al momento de

tramitar las solicitudes de crédito para adquirir artefactos electrodomésticos ofertados por Yompián.

(ii) Las denunciadas no brindaron un servicio idónea los consumidores en lo referido a la

recaudación y administración de las cuotas vencidas de los créditos otorgados mediante
financiamiento del Banco.

(iii) Las denunciadas no cumplieron con brindar información adecuada a los consumidores
respecto de la identidad del acreedor que financiaba las operaciones celebradas, ya que de ser el
caso que el Banco no aprobase el crédito, la operación sería financiada por Yompián.

(iv) Las denunciadas brindaron información contradictoria respecto del lugar donde debían
efectuarse los pagos de las cuotas vencidas del crédito otorgado, en caso de aprobarse el
financiamiento del Banco.

De otro lado, mediante la referida resolución se encargó a la Secretaría Técnica de la Comisión

que proceda a poner dicha resolución en conocimiento del Directorio del INDECOPI, a fin de que
éste pueda evaluar la posibilidad de promover un proceso judicial en defensa de los intereses de
los consumidores afectados por los hechos materia del proceso. Asimismo, se encargó a la
Secretaría Técnica de la Comisión que proceda a proponer al Directorio del INDECOPI la
publicación de dicho pronunciamiento en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con lo
dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 43° del Decreto Legislativo Nº 807.

En su escrito de apelación, Yompián manifestó lo siguiente:

(i) La resolución apelada era evidentemente desproporcionada, ya que aplicaba una sanción
económica en base a una graduación de responsabilidad "extremadamente antojadiza y sin
fundamento fáctico alguno".

(ii) La lectura de ambos convenios refleja que el Banco no tenía facultad para irrogarse, de
manera unilateral, el dejar sin efecto la autorización de cobranza directa a los clientes de Yompián
que efectuaba Credipesa, ni la facultad de recurrir directamente a los clientes procurando una
cobranza que resultaba ilegal y al margen de convenios.

(iii) Yompián cumplió con brindar información adecuada a los clientes que adquirían
electrodomésticos vía crédito, ya que se les informó debidamente los montos, el lugar y fecha en
que debían efectuarse sus pagos. Asimismo, Yompián expresó que no se le podía exigir que
informara a sus clientes que era el Banco quien les cobraría, pues ello no estaba pactado. Agregó
que tal acción habría significado la aceptación de esta empresa de la decisión unilateral del Banco.

Por su parte, el Banco, en su escrito de apelación, expresó lo siguiente:

(i) La resolución de la Comisión resultaba extemporánea, ya que dicha instancia demoró más
de dos años en resolver el proceso.

(ii) Resultaba contradictorio que la Comisión fuese juez y parte en el procedimiento, ya que al
haberlo iniciado de oficio no resultaba razonable que se pronunciara sobre la responsabilidad de
las denunciadas.

(iii) La posibilidad de que INDECOPI iniciara procesos judiciales en defensa de los

consumidores supuestamente afectados, implicaba una intromisión directa en un asunto de estricto
interés privado, situación que atentaba contra sus derechos constitucionales a la propiedad, la
libertad empresarial y al debido proceso.

(iv) En ejercicio de sus legítimos derechos de acreedor, se encontraba facultado para exigir el
cumplimiento de la obligación del deudor, esto es, el pago de las cuotas vencidas de los créditos
otorgados, informando a los consumidores que los pagos de las cuotas subsiguientes debían
realizarse en las oficinas del Banco y sus agencias a nivel nacional.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de esta Sala, en el presente
caso, se debe determinar lo siguiente:

(i) si la Comisión se encontraba facultada para iniciar de oficio el presente procedimiento, así
como para pronunciarse sobre los hechos materia del mismo;

(ii) si corresponde que la Sala se pronuncie sobre la supuesta extemporaneidad de la

resolución apelada;

(iii ) si Yompián y el Banco otorgaron un servicio idóneo a los consumidores al momento de

tramitar las solicitudes de crédito para adquirir artefactos electrodomésticos ofertados por Yompián;

(iv) si Yompián y eI Banco brindaron un servicio idóneo a los consumidores en lo referido a la

recaudación y administración de las cuotas vencidas de los créditos otorgados mediante
financiamiento del Banco;

(v) si Yompián y el Banco cumplieron con brindar información adecuada a los consumidores
respecto de la identidad del acreedor que financiaba las operaciones celebradas;

(vi) si Yompián y al Banco brindaron información adecuada respecto del lugar donde debían
efectuarse los pagos de las cuotas vencidas del crédito otorgado, en caso de aprobarse el
financiamiento del Banco;

(vii) si la resolución apelada se encuentra adecuadamente motivada en el extremo referido a la

graduación las sanciones impuestas a las empresas apelantes;

(viii) si, de ser el caso, debe graduarse la sanción impuesta por la Comisión a Yompián y al
Banco;

(ix) si corresponde proponer al Directorio del INDECOPI evaluar la posibilidad de promover un

proceso judicial en defensa de los intereses de los consumidores afectados por los hechos materia
del presente proceso;

(x) si corresponde solicitar al Directorio del INDECOPI la publicación de la resolución apelada

y del presente pronunciamiento, de conformidad con el Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807;
y,

(xi) si debe remitirse copia de la resolución apelada, así como del presente pronunciamiento, a
la Superintendencia de Banca y Seguros.

III. ANÁLISIS DE I.AS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Las facultades de la Comisión para iniciar procedimientos de oficio

En su impugnación, el Banco manifestó que la resolución apelada contiene en sí misma un

evidente defecto formal que la invalida, ya que resulta contradictorio que el órgano que de oficio
inicia un procedimiento declare fundado el proceso que este mismo instauró.
Según el Artículo 40° del Decreto Legislativo N° 716(4) Ley de Protección al Consumidor, el
procedimiento administrativo se inicia a solicitud del consumidor agraviado o de oficio por decisión
de la Comisión de Protección al Consumidor o de su Secretaría Técnica.

En el presente caso, mediante la Resolución N° 1 del 7 de abril de 1997, la Comisión inició el

presente procedimiento de oficio en ejercicio de las facultades conferidas por la norma antes
mencionada, teniendo en consideración los múltiples reclamos de los consumidores formulados
contra Yompián, desde enero de 1997. Dichos reclamos se referían a información contradictoria
respecto al lugar en que debían efectuarse los pagos de las cuotas de los productos adquiridos a
crédito en sus tiendas, número de cuotas pendientes, intereses correspondientes y supuestos
cobros indebidos de cuotas anteriormente canceladas. Posteriormente, mediante la Resolución N°
2 del 26 de mayo de 1997, la Comisión incluyó de oficio en el proceso a Credipesa y al Banco, al
encontrar indicios de su participación en los hechos en cuestión.

Por tanto, los argumentos esgrimidos por el Banco deben ser desestimados, dado que la Comisión
inició y tramitó el presente procedimiento, en ejercicio de las facultades que le han sido conferidas
mediante el Decreto Legislativo Nº 716.

III.2 La supuesta extemporaneidad de la resolución apelada

En su apelación, el Banco ha manifestado que la resolución cuestionada resulta extemporánea,

dado que el presente procedimiento se inició el 7 de abril de 1997, siendo que la Resolución N°
188-98-C.P.C. fue emitida el 10 de diciembre de 1998.

La Sala considera que los argumentos expuestos por el Banco se refieren a una supuesta demora
en la expedición de la resolución final, por lo que debieron ser planteados oportunamente por el
Banco vía reclamo en queja.(5) No obstante, al haberse expedido la resolución final materia de la
presente apelación, carece de sentido que la Sala se pronuncie sobre tal argumento esgrimido por
el Banco.

Sin perjuicio de ello, en eI presente caso, la Sala considera que la Comisión no ha incurrido en
retardo injustificado para la expedición de la resolución apelada, teniendo en cuenta el número de
consumidores afectados, las investigaciones realizadas, la cantidad de medios probatorios
aportados y la complejidad del análisis de tales medios probatorios.

Antes de ingresar al análisis de los hechos materia del presente procedimiento, debe precisarse
que no se analizará la responsabilidad que le corresponde a Credipesa, dado que dicha empresa
no apeló de la resolución de primera instancia, por lo que la misma quedó consentida respecto de
ella.

III.3 Idoneidad del servicio conforme a lo establecido en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº
716

El Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 establece la obligación del proveedor de responder por
el bien o servicio en el caso que no resultara idóneo a los fines para los que normalmente es
adquirido o contratado, esto es, constituye una garantía implícita en favor de los consumidores.(6)

Al respecto, mediante el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 085-

96-TDC, la Sala ha establecido que dicha norma contiene un supuesto de responsabilidad objetiva,
de modo tal que el análisis en torno a la responsabilidad del proveedor del bien o del servicio debe
realizarse en base a lo que un consumid razonable debería esperar en dicha circunstancia, con
prescindencia de la existencia de dolo o culpa.(7)

Ello, sin embargo, no significa imponer al proveedor el deber de brindar una determinada calidad
de productos y servicios a los consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de
prestarlos en los términos y condiciones ofrecidos y acordadas, expresa o implícitamente,
conforme a lo que esperaría un consumidor razonable.

Cabe señalar que de acuerdo al precedente antes mencionado, la carga de probar la idoneidad del
producto corresponde al proveedor del mismo:

"(...) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo.
Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o la causa real de un
defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación,
comercialización o manipuleo (...)"

III.3.1 La idoneidad del servicio de tramitación de las solicitudes de crédito ante el Banco

Tal como ha sido indicado en la sección de antecedentes, de la revisión del expediente se aprecia
que las operaciones en cuestión tienen como origen la celebración de dos Convenios: bajo el
marco del Convenio 1, los consumidores celebraban contratos de compraventa a plazo con
Yompián y firmaban también solicitudes de otorgamiento de crédito de consumo que esta última
empresa debía tramitar ante el Banco. Bajo el marco del Convenio 2, los consumidores celebraban
contratos de compraventa a plazo con Yompián y Credipesa, e igualmente firmaban solicitudes de
otorgamiento de crédito de consumo para que estas dos empresas las tramitasen ante el Banco.

Como resultado de los Convenios, Yompián vendía a plazos artefactos a los consumidores,
quienes firmaban letras de cambio "en blanco" (incompletas). Del mismo modo, los consumidores
suscribían solicitudes de crédito de consumo del Banco, contratos de préstamo del Banco y un
pagaré "en blanco" (incompleto) a favor de éste, documentos que quedaban en poder de Yompián,
empresa que se encargaba de la tramitación del préstamo ante el Banco.(8)

Si el crédito solicitado era aprobado, el Banco abonaba a Yompián el íntegro del valor de los
artefactos adquiridos, quedando los pagarés firmados por los consumidores poder del Banco. Así,
se cancelaban las deudas de consumidores frente a Yompián y el Banco pasaba a su acreedor de
estos clientes. Yompián o Credipesa pasaban a ser a agentes del Banco, encargándose de
recaudar las cuotas adeudadas por los consumidores y depositarlas en el Banco.

Si el crédito no era aprobado por el Banco, Yompián quedaba como acreedor de los consumidores,
en virtud de los contratos de compraventa a plazo previamente firmados.(9)

Así, en los casos en los cuales el Banco aprobara las solicitudes de crédito presentadas por los
clientes, un consumidor razonable esperaría que Yompián le devolviese las letras de cambio
firmadas "en blanco" (incompletas) y le entregase la documentación que acreditase el pago de su
obligación frente a la propia Yompián, dado que sus deudas habían sido canceladas por el Banco,
quien pasaba a ser el nuevo acreedor del monto financiado.

Del mismo modo, un consumidor razonable esperaría que se le entregue copia de la

documentación suscrita por el Banco en la que por lo menos debía aparecer la parte
correspondiente a los términos del acuerdo celebrado.

Empero, Yompián no ha aportado medios probatorios que acrediten que haya hecho entrega a
todos los consumidores afectado de la documentación concerniente a la cancelación de sus
deudas ni los documentos suscritos por el Banco, pese a que dicha empresa tenía la carga de
probar la idoneidad del servicio prestado por ella, de acuerdo a lo señalado en el precedente de
observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 085-96-TDC.

Si Yompián hubiese cumplido con sus obligaciones, los consumidores hubieran estado en aptitud
de conocer que dicha empresa había cumplido el trámite de sus solicitudes de crédito y que su
nuevo acreedor era el Banco, a quien le hubieran podido exigir, en su oportunidad, los
correspondientes comprobantes de pago respectivos.

Asimismo, en los casos en los cuales el Banco denegaba las solicitudes de crédito y Yompián
quedaba en calidad de acreedor del financiamiento, un consumidor razonable esperaría que
Yompián le devolviese la documentación relativa a las gestiones seguidas ante el Banco, así como
los pagarés firmados "en blanco" (incompletos) a favor de dicha institución financiera. No obstante,
como en el caso anterior, Yompián no ha aportado los medios probatorios que acrediten que haya
cumplido con sus obligaciones.

De otro lado, si bien de acuerdo a los Convenios 1 y 2, Yompián o Credipesa eran las encargadas
de tramitar las solicitudes de crédito ante el Banco, tal hecho no implica que éste no haya incurrido
en infracciones, toda vez que pudo tomar oportunamente las medidas necesarias para que se
hiciera entrega de los acuerdos de crédito a los consumidores, en los casos en que otorgaba los
créditos solicitados. Asimismo, en los casos en que no aceptaba tales solicitudes, el Banco debió
efectuar las gestiones para la devolución de la documentación remitida, particularmente en lo
concerniente a los pagarés "en blanco" (incompletos) que suscribían a su favor los solicitantes.

No obstante, de la revisión del expediente y de lo señalado por el propio Banco, se aprecia que
éste no adoptó las medidas antes referidas.

Así, queda claro que es un derecho esencial del consumidor el conocer la situación de la relación
de crédito en la cual se encuentra involucrado, en particular, quién es su verdadero acreedor,
encontrándose los proveedores de dichos servicios de crédito en la obligación de devolver todos
aquellos documentos de crédito que el consumidor suscribió y que, finalmente, no fueron utilizados
o carecen de eficacia para la relación obligatoria. Tal derecho fue vulnerado en el presente caso.

Por tanto, la Sala concuerda con la Comisión en que ha quedado acreditado que tanto Yompián
como el Banco -las empresas apelantes- han incurrido en infracciones al Artículo 8° de la Ley de
Protección al Consumidor, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo.

III.3.2 La idoneidad del servicio de recaudación y administración de las cuotas vencidas de los
créditos otorgados por el Banco

De la revisión del expediente se aprecia que sea que la operación de crédito fuese financiada por
el Banco o por el propio Yompián, el pago de las cuotas vencidas del crédito otorgado debía
realizarse en las tiendas de Yompián(10) Los detalles específicos de la recaudación y
administración de los pagos efectuados estaban regulados por los acuerdos celebrados por
Yompián, Credipesa y el Banco, constituyendo un tema totalmente ajeno a los contratos
celebrados con los consumidores.

Tal como ha quedado acreditado de la información remitida por las partes, en el caso de los 3 067
consumidores que cancelaron las cuotas directamente a Yompián o Credipesa, dichas empresas
no cumplieron con depositar tales montos ascendentes a US$ 727 292,55 en el Banco, de acuerdo
a lo pactado en los Convenios 1 y 2.

Ante tal incumplimiento, a partir de enero de 1997, el Banco comenzó a remitir comunicaciones a
los clientes que adquirieron en Yompián productos a crédito, conminándolos a presentarle los
documentos que acreditaran el pago de las cuotas realizados en los locales de Yompián y
solicitándoles que, a partir de la recepción de la comunicación respectiva, efectuaran los pagos de
las cuotas pendientes en sus oficinas. Asimismo, el Banco manifestó que, de hacer caso omiso a
dicho requerimiento, no reconocería los pagos que se realizaran y procedería a cobrar las deudas
judicialmente. A fojas 123 del expediente, figura una de las comunicaciones que remitió el Banco a
un consumidor:
"(...) Al otorgar dicho crédito nuestro Banco autorizó a Yompián S.A. para cobrar a Ud. el importe
de las cuotas con que se financió vuestra compra.

Incumpliendo sus compromisos, Yompián S.A., no ha depositado regularmente en nuestro Banco

el importe de las cuotas que Ud. podría haber cancelado, ocasionando que el Banco lo tenga a
usted registrado con atrasos significativos y con cuotas vencidas incrementándose su deuda con
los intereses moratorios, compensatorios y gastos de cobranza que tendremos que aplicar.

Con la finalidad de regularizar esta situación, solicitamos nos entregue copia de 1os pagos que ha
efectuado en Yompián S.A. (...)

A partir de la fecha, deberá abstenerse de pagar sus cuotas en YOMPIÁN. El pago de sus cuotas
sólo podrá efectuarlas en las oficinas del Banco. De proseguir pagando en Yompián S.A., dichos
pagos no serán reconocidos por nuestro Banco y los saldos deudores que se generen, más los
intereses y gastos, serán cobrados mediante Acción Judicial.(...)" (El subrayado es nuestro).

Asimismo, en junio de 1997 los clientes afectados volvieron a recibir comunicaciones del Banco, en
las cuales les ratificaba el contenido de las cartas que enviara en enero y, por segunda vez, los
conminaba a que cancelen las cuotas pendientes en sus oficinas. A fojas 740 y 741, figura una
comunicación de fecha 9 de junio de 1997, remitida por el Banco a un consumidor:

"(...)

3. PARA QUE UD. NO SE PERJUDICARA Y PODER RECONOCER LOS PAGOS QUE HUBIERA
EFECTUADO HASTA ENERO DE 1997, FECHA DE NUESTRAPRIMERA COMUNICACIÓN , le
informamos las cuotas canceladas, última fecha de pago reportada y saldos deudores del crédito
que le concedimos, solicitándole que adjunte los pagos no registrados. Sin embargo, hasta la fecha
usted no ha cumplido con proporcionar dicha información, con lo cual se está doblemente
perjudicando y agravando su situación de deudor. Por ello, nuevamente le solicitamos que
proporcione, en nuestras siguientes oficinas, la información de todos los pagos realizados a
YOMPIÁN.

(...)

4. Como a pesar de nuestros requerimientos, usted no ha cumplido con realizar sus pagos
directamente en nuestras oficinas, por la presente le reiteramos que NO SERÁN RECONOCIDOS
LOS PAGOS que Ud. realice o haya realizado enYOMPIÁN y/o CREDIPESA, POR SER PAGOS
INDEBIDOS EFECTUADOS A PERSONA DISTINTA DEL BANCO LATINO, QUE ES VUESTRO
ACREEDOR.

En todo caso, usted tiene el derecho de reclamar a YOMPIÁN y/o CREDIPESA la devolución de lo
indebidamente pagado a dichas empresas, que no estaban autorizadas para ello.

5.- En virtud de lo anterior NOS VEMOS OBLIGADOS A REPORTAR SU DEUDA A TODAS LAS
CENTRALES DE RIESGO DEL PAÍS Y CERTIFICARLO COMO MOROSO FRENTE A NUESTRA
INSTITUCIÓN, LO QUE OCASIONARA QUE NO SE LE CONSIDERE SUJETO DE CRÉDITO.
ADICIONALMENTE PROTESTAREMOS SU PAGARÉ POR EL SALDO QUE ACTUALMENTE
ADEUDA MÁS LOS INTERESES Y GASTOS CORRESPONDIENTES E INICIAREMOS LAS
ACCIONES JUDICIALES PARA EL COBRO DE VUESTRA DEUDA TOTAL. (...) (El subrayado es
nuestro).

En su apelación, el Banco indicó que, en ejercicio de sus legítimos derechos de acreedor, se

encontraba facultado para exigir el cumplimiento de la obligación del deudor, esto es, el pago de
las cuotas vencidas de los créditos otorgados, informando a los consumidores que los pagos de las
cuotas subsiguientes debían realizarse en las oficinas del Banco y agencias a nivel nacional.
Al respecto, la Sala concuerda con la Comisión en que los incumplimientos y problemas que
surgieron entre Yompián, Credipesa y el Banco, respecto a la recaudación y administración de las
cuotas pagadas por los clientes afectados, debieron resolverse por ellas mismas, recurriendo, de
ser necesario, a la autoridad civil, penal o arbitral.

La Sala coincide con la Comisión en que un consumidor razonable que celebra una compra a
crédito (en el presente caso con Yompián) y que cumple oportunamente con pagar sus cuotas
vencidas en los lugares previamente indicados, nunca esperaría ser reportado como moroso ante
las centrales de riesgos del sistema financiero nacional, con todo el perjuicio que este hecho
conlleva.

La Sala considera que cualquier problema entre el Banco, Yompián y Credipesa debía resolverse
entre tales empresas, y no trasladarse los costos de sus discrepancias a los consumidores, como
finalmente ocurrió. En tal sentido, es difícil imaginar un servicio de crédito prestado en peores
condiciones que cuando se cobran deudas ya pagadas y se reportan como morosos a
consumidores que no lo son, dañando la imagen de estos sistemas de crédito(iv)y generando
inconvenientes, sin que exista ninguna justificación válida.

La conducta del Banco en este aspecto reviste tal gravedad que merece una sanción ejemplar. Si
bien puede ser cierto que no contaba con información adecuada sobre la situación de sus
deudores como consecuencia de la conducta de Yompián y de Credipesa, también es cierto que
los deudores no tenían ninguna responsabilidad en ello, dado que el problema sería, en todo caso,
imputable a dichas empresas, elegidas por el Banco como socios en este negocio y al cual el
propio Banco había autorizado a cobrar los créditos.

Los problemas derivados de una mala elección del Banco no pueden ser trasladados a los
consumidores bajo las circunstancias presentadas en este caso. A ello debe añadirse las
consecuencias económicas de la acción irresponsable del Banco, quien dañó sin justificación el
historial crediticio de sus deudores. No es pues, como señala el Banco, que reportó a las centrales
de riesgo a deudores morosos, sino a deudores que no sabía si le habían o no pagado, siendo su
falta de información no imputable a dichos deudores.

Asimismo, la Sala considera que Yompián no brindó un servicio idóneo a los consumidores, dado
que, de la revisión del expediente se aprecia que dicha empresa no informó a su "socio" el Banco,
que los 3067 antes mencionados habían cumplido con cancelar sus obligaciones pendientes ante
la propia Yompián, lo que si bien no justifica las acciones llevadas a cabo por el Banco, contribuyó
a generar la situación que afectó seriamente a los consumidores.

En consecuencia, la Sala considera que Yompián y el Banco han incurrido en infracciones al

Artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor, en este extremo. Por tanto, corresponde
confirmar la resolución apelada en este punto.

III.4 Información suficiente y adecuada respecto a los créditos contratados, conforme a los
Artículos 5º inciso b) y 15º de la Ley de Protección al Consumidor.

Los problemas que la legislación sobre protección al consumidor pretende enfrentar parten de la
premisa que una categoría de agentes económicos -los proveedores- se encuentra en una posición
ventajosa frente a la otra -los consumidores o usuarios- como resultado de su capacidad para
adquirir y procesar información, consecuencia de su experiencia en el mercado y su situación
frente al proceso productivo. Quien conduce un proceso productivo y/o de comercialización de
bienes y servicios cuenta con la posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera información
relevante y con ello, eventualmente, obtener una ventaja que podría ser utilizada en contravención
a la Ley.

Así, por un lado, en el Artículo 15° de la Ley de Protección al Consumidor se establece la

obligación de los proveedores de consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente
accesible al consumidor, la información sobre los productos o servicios ofertados. En ese mismo
sentido, en el inciso b) del Artículo 5° del mismo cuerpo legal se establece que los consumidores
tienen derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión
o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así
como para efectuar un uso o consumo adecuado de los mismos".(11)

Cabe indicar que en la Resolución N° 102-97-TDC del 16 de abril de 1997, la Sala aprobó el
precedente de observancia obligatoria referido a la obligación de los proveedores de brindar
información relevante a los consumidores sobre los productos y servicios que ofrecen en el
mercado con el fin de garantizar que se adopten decisiones de consumo adecuadas(12).

Dicho precedente indicó lo siguiente:

" (...) Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la
información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos,
de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su
diligencia ordinaria. Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los
términos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no
existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente,
se acudirá a 1as costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a
otros elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se considerará que las partes
acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales éstos suelen
adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable. (...)"

III.4.1 La obligación de Yompián y el Banco de prestar información adecuada sobre la identidad

del acreedor del financiamiento otorgado

En el presente caso, la Sala concuerda con la Comisión en el sentido que Yompián no cumplió con
informar adecuadamente a los consumidores la identidad del acreedor de sus deudas con
posterioridad a la tramitación de las solicitudes de crédito suscritas por los clientes.

Tal como ha sido señalado por la Sala en anterior ocasión, la obligación de información por parte
del proveedor al consumidor, no se limita al momento de la adquisición del bien o de la
contratación del servicio, sino que se extiende a todo el periodo de ejecución del contrato.(13)

De esta forma, en los casos en los cuales el Banco aprobaba las solicitudes de crédito, Yompián
estaba en la obligación de informar a los consumidores que sus deudas frente a ella habían sido
canceladas y que el Banco pasaba a ser el acreedor del financiamiento.

Empero, de la revisión del expediente se aprecia que Yompián no cumplió con dicha obligación, en
los términos antes mencionados.

Si tal empresa hubiera brindado la información adecuada, los consumidores hubieran podido exigir
al Banco los comprobantes de pago respectivos en cada oportunidad en que cancelaran sus
cuotas, y de igual modo, el Banco hubiese podido llevar un mejor registro de los pagos efectuados.
Igualmente, si se hubiese informado a los consumidores que sus solicitudes de crédito eran
denegadas, ellos hubiesen podido conocer que Yompián permanecía como acreedora del
financiamiento.

En lo que concierne al Banco, la Sala considera que éste pudo tomar las medidas necesarias para
informar a los consumidores sobre su condición de acreedor y de las condiciones de dicho crédito,
en los casos en que financiaba las operaciones de compraventa de artefactos, o exigir a Yompián
que brinde tal información a los clientes. Sin embargo, de la revisión del expediente se aprecia que
el Banco no adoptó tal medida.
En consecuencia, la Sala coincide con la Comisión en que Yompián y el Banco -empresas
apelantes- han infringido lo dispuesto en los Artículos 5° inciso b) y 15° de la Ley de Protección al
Consumidor, dado que estas empresas no han brindado la referida información a los
consumidores. Por tanto, corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo.

III.4.2 La obligación de los denunciados de informar acerca del lugar en que los pagos debían ser
efectuados

De la revisión de los documentos que los consumidores tuvieron a la vista al momento de contratar,
los cuales obran en el expediente, se desprende que tales documentos contenían información
contradictoria respecto al lugar en que se debía efectuar el pago de las cuotas vencidas en caso de
aprobarse el financiamiento del Banco.

En efecto, en los cronogramas de pago entregados por Yompián o Credipesa a los consumidores
se señalaba expresamente que las cuotas podían ser canceladas en cualquier local comercial de
Yompián. Por otro lado, el Contrato de Préstamo a ser tramitado por Yompián ante el Banco
estipulaba que los consumidores debían cancelar en cualquier sucursal o agencia de este último,
las cuotas vencidas del crédito otorgado.

Del mismo modo, en las comunicaciones remitidas por el Banco a los consumidores, se les
indicaba que debían efectuar los pagos directamente a dicha entidad financiera. A pesar de ello,
Yompián señaló que las oficinas de Yompián continuaban siendo el lugar válido para el pago.

La Sala concuerda con lo manifestado por la Comisión en que si bien un consumidor razonable
percibiría que los pagos debían efectuarse en Yompián, dicha documentación es en sí misma
contradictoria. Es importante tener en cuenta que el hecho antes mencionado es sumamente
grave, en cuanto el lugar de pago es un elemento esencial que el consumidor debe conocer en una
relación de crédito. Así, el cumplimiento de sus obligaciones depende de conocer con certeza
dónde debe cumplir con dichas obligaciones, evitando de esta forma las consecuencias de la
morosidad generada por el incumplimiento. Desconocer ello o generar información contradictoria o
poco precisa sobre el particular, deriva en incumplimientos involuntarios e incluso en incertidumbre
y malestar en los consumidores, sin que exista una razón que justifique dicha situación.

De este modo, la Sala coincide con la Comisión en que Yompián y el Banco -empresas apelantes-
no brindaron a los consumidores información adecuada en relación al lugar en que los pagos
debían ser efectuados, configurándose una infracción a lo dispuesto en los Artículos 5º inciso b) y
15° de la Ley de Protección al Consumidor. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución
apelada en este extremo.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que en la parte resolutiva de la apelada, se omitió
declarar que el proceso también era fundado por infracción a los Artículos 5° inciso b)y 15° de la
misma Ley, tal como fue ampliamente analizado en la parte considerativa la resolución. El Artículo
370° del Código Procesal Civil, establece que es posible integrar una resolución apelada en la
parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa de la misma. Aplicando
supletoriamente dicha norma al presente caso, debe integrarse la resolución apelada,
precisándose que en el extremo de los hechos analizados en este acápite, el proceso resulta
fundado por infracción a los Artículos 5° inciso b) y 15° de la Ley de Protección al Consumidor.

III.5 La graduación de la sanción impuesta

El Artículo 42° del Decreto Legislativo N° 716 establece los criterios que debe tener en
consideración la Comisión -y, esta Sala en segunda instancia- para imponer sanciones. Entre
dichos criterios se incluye a la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el dado resultante
de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor como consecuencia del hecho infractor y
la reincidencia o reiterancia de este último.(14)
De acuerdo con la norma anotada, la Sala considera que, para efectos de la graduación de la
sanción, corresponde evaluar en primer término la gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe
determinar la magnitud del daño real o potencial causado a los consumidores. Adicionalmente,
debe establecerse la existencia de un vínculo de causalidad entre la conducta del infractor y el
daño, pues sólo así sería posible determinar "los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado"
como resultado de la infracción cometida.(15) A ello debe añadirse la intencionalidad, entendida
como el grado de participación de la voluntad del infractor en la acción causante del daño, es decir,
si la infracción resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo. Finalmente,
debe evaluarse si existió o no reincidencia en la infracción.

Para efectos del presente caso, la Sala considera que el punto de partida de la graduación de la
sanción consiste en la determinación del daño resultante de la infracción, configurado en este caso
por el daño generado a los consumidores y a la confiabilidad del sistema de contratación de
créditos de consumo.

De otro lado, cuando varios denunciados concurran en la comisión de una o varias infracciones, es
preciso que se individualicen las responsabilidades en función a los criterios antes anotados y al
grado de participación del denunciado en el acto, de tal forma que se establezcan sanciones
diferenciadas.

La Sala considera que un análisis detallado respecto de cada uno de los denunciados permite
discriminar de manera adecuada el grado de responsabilidad que corresponde a cada uno,
constituyendo un derecho no sólo de los denunciados, sino además de los consumidores
afectados, que tal análisis se efectúe con coherencia cuidado, cumpliendo el mandado legal antes
anotado al momento de graduar la sanción.

En tal sentido, la graduación de la sanción en un caso como el presente, atañe directamente al

interés público. Ello, a efectos de proteger a los consumidores y crear loe incentivos correctos para
que los proveedores no lleven a cabo prácticas que afecten injustificada e ilegalmente a los
consumidores, con la consecuente desconfianza en el sistema de contratación de créditos de
consumo, que tales prácticas generan.

Por tanto, una inadecuada graduación de la sanción afecta la confiabilidad del sistema de
contratación de créditos de consumo, por lo que en el caso bajo análisis, dado el gran número de
consumidores perjudicados y la gravedad de las infracciones cometidas, si al momento de
producirse tal graduación se estuviera incurriendo en una de las causales de nulidad contempladas
en el Artículo 43° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos,(16) se afectaría el interés público, encontrándose facultada la Sala, ante tal
supuesto, para declarar la nulidad de oficio del extremo correspondiente, a fin de corregir una
graduación basada en una motivación inadecuada.(17)

Ello, teniendo en cuenta además que, al haberse iniciado el presente proceso de oficio, no existía
en el expediente ninguna parte que pudiera apelar de la resolución emitida en primera instancia en
caso que se estuvieran afectando los derechos de los consumidores.

Cabe indicar que la Administración está llamada a motivar debidamente las sanciones que
establece, en tanto actos administrativos. Al respecto, señalan García de Enterría y Fernández:

"Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla
de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge".(18)

Por tal razón, el acto administrativo no sólo es un acto causado, sino también un acto motivado,
como sostiene Gabino Fraga:
"... no basta que existan los motivos; es necesario, además, que ellos sean apreciados legalmente
como antecedentes de un acto administrativo y que éste sea el que la ley determine que se realice
cuando aquéllos concurren".(19)

En el presente caso, la Sala considera que debe distinguirse el grado de responsabilidad de

Yompián y del Banco, las empresas apelantes, a fin de establecer las sanciones correspondientes
a cada una de las empresas denunciadas. La Sala estima que la resolución apelada efectuó un
análisis en conjunto de la participación de Yompián y del Banco en los hechos materia de
denuncia, lo que dificulta conocer las causas que determinaron la graduación de las sanciones
impuestas.

Más aún, es notoria la falta de concordancia entre la parte considerativa de la resolución y las
conclusiones de la misma, lo cual se evidencia en la falta de motivación de la graduación de la
sanción impuesta al Banco y, por consiguiente, en la desproporción existente entre la sanción
establecida a Yompián y la correspondiente al Banco

Así, en la Resolución Nº 188-98-C.P.C., respecto al deber de brindar información adecuada en

relación a la identidad del acreedor del crédito otorgado, la Comisión consideró que Yompián era la
principal responsable, pero no estableció el grado de responsabilidad del Banco, pese a señalar lo
siguiente:

"El Banco, por su parte, bien pudo tomar oportunamente las medidas necesarias para informar a
los consumidores de los créditos otorgados y de sus condiciones, o asegurarse de que Yompián
y/o CREDIPESA brinden esta información a sus clientes."

Adicionalmente, en lo relativo a la idoneidad del servicio de recaudación y administración de los

créditos otorgados, la Comisión consideró que el grado de responsabilidad de Yompián y
Credipesa era "significativamente mayor" al del Banco, fundamentando su decisión en que dichas
empresas no cumplieron con abonar las cuotas al Banco.

Lo anterior no se condice con las conclusiones de la propia Comisión que, a partir de las pruebas
aportadas al proceso, afirmó que el Banco, conociendo que los consumidores habían pagado
oportunamente las cuotas y que, por ende, habían dejado de ser sus deudores, los reportó como
morosos ante el sistema financiero:

"Así, el Banco ha alegado que reportó a los consumidores como morosos en cumplimento de las
normas que supervisan el sistema financiero. Esto último, sin embargo, no es correcto como se
explicará a continuación. (...) Habiendo los consumidores efectuado pagos válidos, el Banco
únicamente resultaba acreedor de Yompián y CREDIPESA, quienes tenían la obligación
contractual de depositar los montos recaudados en sus cuentas (...) Por tal motivo, mal haría el
Banco a1 reportar como morosos a consumidores frente a los cuales ya no era acreedor, dado que
éstos habían correctamente cancelado sus deudas; hecho que, alparecer, era conocido por el
Banco. " (El subrayado es nuestro)

Como se señaló en los puntos anteriores de la presente resolución, este extremo constituye una de
las infracciones más graves que se han cometido en contra de los consumidores en el presente
caso, al ser la que más daños ha ocasionado y al llevar implícita una falta de consideración
respecto a los derechos de los consumidores quienes, habiendo cumplido con sus obligaciones,
terminan siendo reportados como morosos ante las centrales de riesgo y arruinando su historial de
crédito.

Si bien los actos de los otros denunciados -Credipesa y Yompián- contribuyeron a que tal perjuicio
ocurriera, es evidente la mayor responsabilidad del Banco quien tomó la decisión de reportar a sus
clientes como morosos pese a que no contaba con información acerca de si dichas personas
habían cumplido con cancelar sus créditos.
Sólo a efectos de ilustración, de mantenerse la sanción impuesta al Banco, las 10 UIT fijadas como
multa por la Comisión, equivaldrían a penas a algo más de S/. 9,00 (nueve nuevos soles) por cada
consumidor injustamente reportado como moroso ante las centrales da riesgo, cantidad insuficiente
para reflejar siquiera lejanamente el daño ocasionado, la intencionalidad de la acción llevada a
cabo y, sobre todo, la necesidad que en el futuro actos similares puedan desincentivarse dentro del
espíritu de la Ley de Protección al Consumidor. En este sentido, de mantenerse la multa impuesta
al Banco, tal situación atentaría contra el interés público que debe protegerse en este tipo de
procedimientos administrativos.

Atendiendo a ello, la Sala considera que debe revocarse la resolución apelada en el extremo en
que realizó la determinación del monto de las sanciones aplicables a Electro Atlantic y al Banco,
toda vez que la Comisión no motivó adecuadamente las multas impuestas a las empresas
apelantes, habiendo incurrido en causal de nulidad que afecta al interés público.(20) En
consecuencia, y teniendo en cuenta que esta instancia se encuentra facultada para sancionar a los
infractores en función a la gravedad del agravio al interés publico(21) corresponde que la Sala
determine el monto de las sanciones a dichas empresas, teniendo en consideración el nivel de
responsabilidad de cada empresa y la gravedad de los hechos materia del procedimiento, de
manera consistente y coherente con los hechos probados en el presente caso.

III 5.1 La falta de idoneidad del servicio de recaudación y administración de las cuotas vencidas
de los créditos otorgados por el Banco.

Al respecto, debe indicarse que ante el incumplimiento por parte de Yompián y Credipesa en el
pago de las cuotas recaudadas, el Banco en lugar de hacer efectivo lo estipulado contractualmente
-mediante los Convenios 1 y 2- en caso de incumplimiento por parte de dichas empresas y resolver
sus discrepancias con las mismas directamente, remitió comunicaciones a los clientes que
adquirieron en Yompián productos a crédito, conminándolos a presentarle los documentos que
acreditaran los pagos de las cuotas realizados en los locales de Yompián y solicitándoles que, a
partir de la recepción de la comunicación respectiva, efectuaran el pago de las cuotas pendientes
en sus oficinas. Asimismo, el Banco manifestó que, de hacer caso omiso a dicho requerimiento, no
reconocería los pagos que se realizaran y procedería a cobrar las deudas judicialmente.

En junio de 1997 los clientes afectados volvieron a recibir comunicaciones del Banco, en las cuales
éste les ratificaba el contenido de las cartas que enviara en enero y, por segunda vez, los
conminaba a que cancelen las cuotas pendientes en sus oficinas. Del mismo modo, les señalaba
que los pagos que hubiesen realizado en Yompián o Credipesa luego de recibida la primera
comunicación, al igual que los pagos anteriores que no habían sido acreditados, no serían
reconocidos. Adicionalmente, el Banco les indicó que procedería a reportar las deudas a las
centrales de riesgo del país, los certificaría como morosos dentro de su institución y procedería a
ejecutar judicialmente las deudas.

Finalmente, conforme se desprende de la documentación que obra en el expediente, el Banco

procedió a reportar a 3067 clientes como morosos en el sistema financiero, aun habiendo éstos
cumplido hasta ese momento con cancelar el íntegro de sus deudas exigibles en los
establecimientos de Yompián.(22)

De esta forma, el Banco ocasionó daños graves a los referidos 3067 consumidores, ya que esta
información, cuya exactitud no podía certificar ni acreditar, estará a disposición de las empresas del
sistema financiero y de seguros, del Banco Central, de las empresas comerciales y de cualquier
interesado en general, según lo dispone el Artículo 158 de la Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.(23)

Por lo antes expuesto, se puede deducir fácilmente que la capacidad de crédito de los 3067
consumidores en cuestión y la clasificación que de ellos se haga como deudores morosos, se vio
gravemente afectada, toda vez que dicha información será tomada en cuenta por las instituciones
del sistema financiero y por las empresas en general a fin de evaluar el otorgamiento de un crédito.
(24)

En efecto, el sistema de contratación en masa ofrece ventajas referidas, fundamentalmente, a la

reducción de la cantidad de tiempo empleado en la negociación y redacción de los términos en los
que se celebran las transacciones, con la consecuente reducción de costos de transacción. No
obstante, hechos como los que son materia de denuncia desacreditan y generan desconfianza
respecto del sistema, elevando los costos de transacción al proporcionar a los agentes económicos
información equivocada respecto a la conducta crediticia de los consumidores. Ello afecta el interés
público no sólo por el número de consumidores perjudicados, sino porque menoscaba la
confiabilidad del sistema de contratación de créditos de consumo en su conjunto.

Adicionalmente, para la determinación del daño resultante de la infracción, deberá evaluarse

también qué proporción del daño causado a los consumidores puede ser atribuido al proveedor que
infringió la Ley de Protección al Consumidor. Éste es el análisis del nexo causal entre la infracción
y el daño. Dado que el Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 hace referencia del daño
resultante de la infracción, debe excluirse aquella parte del daño que es imputable a causas
distintas de la infracción misma.

Al respecto, la Sala considera que en el presente caso la responsabilidad por los hechos referidos
al reporte de supuestos morosos es exclusivamente imputable al Banco, siendo, además, el daño
más grave de los generados por las infracciones detectadas en el procedimiento, por las razones
antes expuestas. Dada la gravedad de la conducta y el daño ocasionado, la Sala considera que
debe imponerse, cuando menos, la máxima sanción contemplada en la legislación pertinente, es
decir 100 UIT.

De otro lado, debe indicarse que las infracciones cometidas por Yompián, quien no informó a su
"socio" el Banco que los 3067 antes mencionados habían cumplido con cancelar sus obligaciones
pendientes ante la propicia Yompián, generó un daño grave a los consumidores, así como al
sistema de contratación de créditos de consumo.

De los documentos que obran en el expediente, queda claro que los problemas que motivaron que
los consumidores afectados fuesen finalmente reportados por el Banco como morosos ante el
sistema financiero surgen cuando las empresas encargadas de recaudar los créditos (esto es,
Yompián y CREDIPESA) intencionalmente dejaron de abonar estos montos en las cuentas del
Banco, pese a los requerimientos formulados por este último.(25)

Finalmente, teniendo en consideración los hechos ocurridos en el presente caso, la Sala estima
que tanto el Banco como Yompián actuaron, en el presente caso, con negligencia grave, cuando
no con dolo. Así, ambos eran plenamente concientes que muchos de los consumidores afectados
habían efectivamente cancelado sus créditos, pero usaron métodos inadecuados para forzarlos a
pagar cantidades que ya estaban canceladas. Había plena conciencia de lo que estaba ocurriendo
y a pesar de ello se comportaron de una manera totalmente desaprensiva hacia los consumidores.

III.5.2 La falta de idoneidad del servicio de tramitación de los créditos

En lo que concierne a la idoneidad del servicio de tramitación de los créditos frente al Banco,
Yompián tiene mayor responsabilidad que el Banco, por no haber hecho entrega a los
consumidores de la documentación pertinente en el momento oportuno, así como la que contenía
los términos de la obligación asumida frente al Banco, en los casos en que se aprobó el
financiamiento por parte de éste; o, los pagarés suscritos a favor de Banco y los contratos de los
préstamos que no se celebraron, en aquellos casos en que el financiamiento bancario fue
denegado.

Así, el Banco también tuvo responsabilidad en dichas infracciones aunque en grado menor que
Yompián, dado que estuvo en la posibilidad de efectuar las gestiones descritas en el párrafo
anterior o exigir a Yompián que las efectúe, dada su calidad de "proveedor" del crédito en cuestión
y conforme lo señala el artículo 32º de la Ley de Protección al Consumidor(26)

Como en el caso anterior, las presentes infracciones han ocasionado daños al sistema de
contratación en masa en general, al desacreditar y generar desconfianza respecto del mismo.

Ponderando tales perjuicios causados, en el presente caso, la Sala considera que el daño
generado en este extremo resulta claro y se configura por la posibilidad de que a los clientes se les
requiera doblemente, por parte del Banco y por parte de Yompián, el pago de una misma
obligación. Adicionalmente, existe un daño al sistema de contratación de créditos de consumo, el
mismo que se ha visto mermado por la poca confiabilidad que actos como los sancionados
generan en los consumidores.

Finalmente, teniendo en consideración los hechos ocurridos en el presente caso, la Sala estima
que tanto el Banco como Yompián actuaron con negligencia grave, cuando no con dolo, al ser
plenamente conscientes de lo que sucedía y de las consecuencias que sus actos acarrearon a los
consumidores.

III.5.3 El incumplimiento en prestar información adecuada sobre la identidad del acreedor del
financiamiento otorgado y el lugar de pago.

En lo que concierne a las infracciones al deber de brindar información adecuada respecto de la

identidad del acreedor del crédito otorgado y lugar de pago, la Sala considera que Yompián tiene
mayor grado de responsabilidad ya que era la encargada directa de la tramitación de los contratos
de préstamo, de acuerdo al Convenio 1. Por tanto, se encontraba en mejor posición de informar a
los clientes sobre el lugar y pago de las obligaciones contraídas, así como de las posibles
modificaciones de estas condiciones.

No obstante, la Sala considera que el Banco, tenía también responsabilidad en informar a los
clientes sobre su calidad de acreedor y el lugar de pago, de acuerdo a lo señalado en el Artículo
32º de la Ley de Protección al Consumidor. En efecto, el Banco estuvo en la posibilidad de informar
directamente a los consumidores de tal hecho o en su defecto, exigir a Yompián que proporcione
tal información.

En este sentido, la Sala considera que el daño causado por estas infracciones resulta leve.
Finalmente, teniendo en cuenta los hechos ocurridos en el presente caso, la Sala estima que tanto
el Banco como Yompián actuaron con negligencia grave, cuando no con dolo, en el presente caso.

Considerando los argumentos antes expuestos, esta instancia es del criterio que corresponde
sancionar a Yompián con una multa ascendente a 80 UIT.

De otro lado, la Sala estima que las infracciones cometidas por el Banco, son las que revisten
mayor gravedad, en especial el injustificado reporte de consumidores no morosos a las centrales
de riesgo, siendo que ameritarían disponer la clausura temporal de las oficinas de dicha entidad
financiera, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 716(27). No
obstante, dada la complejidad en la verificación del cumplimiento de dicha sanción en el presente
caso; y por los perjuicios adicionales que se ocasionaría a los consumidores de los servicios de
dicho banco, la Sala no considera pertinente ordenar tal clausura.

En consecuencia y teniendo en cuenta que las infracciones cometidas por el Banco son las que
revisten mayor gravedad, la Sala es del criterio que corresponde imponer al Banco una multa
ascendente a 100 UIT.

De otro lado, debe precisarse que el monto de la multa impuesta a Credipesa se mantiene en 100
UIT, dado que dicha empresa no apeló de la resolución de primera instancia, por lo que la misma
quedó consentida respecto de Credipesa.
Por tanto, debe disponerse la inscripción de las sanciones aplicadas a las empresas denunciadas
en el registro de infracciones a que se refiere el Artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 807.

III. 6 Publicación de la presente resolución

El artículo 50º del Decreto Legislativo Nº 716(28) señala que los procedimientos seguidos ante la
Comisión son públicos, por lo que existe la facultad de disponer la difusión de la información
contenida en ellos.

En el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del
INDECOPI, se establece que el Directorio de INDECOPI, a solicitud de los órganos funcionales
pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en
el Diario Oficial El Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia para
proteger los derechos de los consumidores.(29)

Tomando en consideración que la adquisición de productos al crédito es una de las prácticas

comerciales más utilizadas a nivel nacional, esta Sala considera que la difusión de la presente
resolución no sólo permitirá que quienes opten por esta modalidad de adquisición conozcan sus
derechos, sino que, adicionalmente, permitirá que las empresas que brinden esta modalidad de
compra y aquellas del sistema financiero, puedan adoptar las medidas que resulten necesarias
para mejorar la calidad de sus servicios, lo cual redundará en beneficio de los consumidores.

Por tanto, al considerar que el presente procedimiento es de importancia para proteger los
derechos de los consumidores, se confirma la solicitud de publicación de la resolución apelada y,
asimismo, se solicita al Directorio del INDECOPI la publicación de la presente resolución.

III.7 Proceso judicial en defensa de los intereses de los consumidores afectados.

En su apelación, el Banco ha señalado que la posibilidad de que el INDECOPI iniciara procesos

judiciales en defensa de los consumidores supuestamente afectados, implicaba una intromisión
directa en un asunto de estricto interés privado, situación que atentaba contra sus derechos
constitucionales a la propiedad, libertad empresarial y debido proceso.

Al respecto, debe indicarse que la Ley de Protección al Consumidor, en su Artículo 51º(30)

establece que el INDECOPI, previo acuerdo de su Directorio, se encuentra legitimado para
promover procesos judiciales relacionados a los temas de su competencia, en defensa de los
intereses de los consumidores, conforme a lo señalado por el Artículo 82º del Código Procesal
Civil.(31)

En el presente caso al menos fueron 3067 los consumidores que, no obstante haber cancelado la
totalidad de sus cuotas, fueron reportados por el Banco como morosos ante el sistema financiero.
Ante la gravedad de estos hechos, la Sala coincide con la Comisión en que es pertinente proponer
al Directorio del INDECOPI evaluar la viabilidad de iniciar un proceso judicial representando los
intereses de los consumidores afectados a fin de corregir la inexacta información enviada a las
centrales de riesgo del sistema financiero nacional.

Al respecto, debe precisarse que el mencionado proceso judicial no constituye una intromisión con
las relaciones comerciales de los particulares, sino el ejercicio de una facultad otorgada por la ley a
fin de cautelar los intereses de los consumidores. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que
dada la gran cantidad de consumidores involucrados, el costo de un procedimiento judicial y la
necesidad de que los consumidores sean adecuadamente compensados, el inicio de una acción de
clase permitirá una tutela efectiva de los derechos de los consumidores.

III.8 Remisión de copia de la resolución apelada y de la presente resolución a la

Superintendencia de Banca y Seguros.
Toda vez que en los hechos expuestos en el presente procedimiento se cuenta con la participación
de una entidad bancaria que se encuentra bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y
Seguros, y que está bajo los alcances de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, la Sala coincide
con la Comisión en que es conveniente remitir copia de la resolución apelada, así como el presente
pronunciamiento a dicha entidad, a fin de que tome debido conocimiento de las causas que
llevaron a que los clientes de las empresas denunciadas hayan sido reportados como morosos
ante las centrales de riesgo del país.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

Primero .- confirmar la Resolución Nº 188-98-C.P.C. emitida por la Comisión de Protección al

Consumidor el 10 de diciembre de 1998, en el extremo en que declaró fundado el procedimiento
tramitado de oficio contra Electro Atlantic S.A., Créditos Perú S.A. y el Banco Latino por
infracciones a los Artículos 5º inciso b), 8º y 15º de la Ley de Protección al Consumidor,
integrándose la resolución apelada en el sentido que el proceso también resulta fundado por
infracciones a los Artículos 5º inciso b) y 15º de la Ley de Protección al Consumidor en cuanto a la
información que se debió proporcionar a los consumidores sobre el lugar en que debían efectuar
los pagos de los créditos de consumo otorgados.

Segundo.- revocar la resolución apelada en el extremo en que realizó la determinación del monto
de las sanciones aplicables a Electro Atlantic S.A. y al Banco Latino, estableciéndose que la
sanción correspondiente a Electro Atlantic S.A. asciende a 80 UIT y la sanción correspondiente al
Banco Latino asciende a 100 UIT; y disponiéndose la inscripción de las sanciones aplicadas en el
registro de infracciones a que se refiere el Artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 807.

Tercero. - precisar que el monto de la multa impuesta a Créditos Perú S.A. se mantiene en 100
UIT, dado que dicha empresa no apeló de la resolución de primera instancia, por lo que la misma
quedó consentida respecto de Créditos Perú S.A., disponiéndose la inscripción de la sanción
aplicada en el registro de infracciones a que se refiere el Artículo 40º del Decreto Legislativo Nº
807.

Cuarto. - confirmar la resolución apelada en el extremo en que dispuso que se solicite al Directorio
del INDECOPI la publicación de la presente resolución.

Quinto.- confirmar la resolución apelada en el extremo en que propuso al Directorio del INDECOPI
la evaluación de la posibilidad de iniciar un proceso judicial en defensa de los intereses de los
consumidores que fueron reportados como morosos ante el sistema financiero, pese a que
cumplieron con cancelar las cuotas de los créditos que contrataron.

Sexto.- confirmar la resolución apelada en el extremo en que dispuso que se remita copia de la
resolución apelada a la Superintendencia de Banca y Seguros, debiendo remitirse, adicionalmente,
copia del presente pronunciamiento.

Sétimo.- aprobar el anexo que acompaña la presente resolución como parte integrante de la
misma, el cual detalla el esquema empleado por las denunciadas en la tramitación de los créditos
de consumo que otorgaban a los consumidores.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante,
Mario Pasco Cosmópolis, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño y Liliana Ruiz de Alonso.

ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Presidente