EXAMEN FINAL DERECHO CONSTITUCIONAL

Profesor: ANDRÉS FERNANDO ANZALDI

Alumno: SALINAS CARLOS EMILIANO

DNI: 32004806
USUARIO: 22991

CONSIGNAS DEL EXAMEN:

Elija cinco preguntas de las que siguen y desarrolle,

acudiendo a la bibliografía de la materia.
Consignas elegidas

1) Explique relaciones y diferencias entre Constitución Material y Formal.

2) Cuales son las fuentes más importantes del Derecho Constitucional

Argentino.

3) ¿Cuáles son los elementos más importantes del constitucionalismo?

¿Qué cambios introdujo en este el neoconstitucionalismo?

4) Poder constituyente originario y derivado: explique sus diferencias.

5) Orden de prelación en el ordenamiento jurídico argentino: enumérelo.

RESPUESTAS.

1) Explique relaciones y diferencias entre Constitución Material y Formal.

Las diferencias entre una y otra son las siguientes.

RELACIONES ENTRE CONSTITUCIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN

FORMAL.
Existe una relación entre Constitución Material y constitución formal, ambas
va a estar relacionadas por sus interacciones entre las mismas, dentro de un
estado de derecho y la vigencia sociológica, sin embargo vale aclarar podemos
notar una leve supremacía de la primera en referencia de la segunda, ya que la

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primera es el conjunto de normas valores o principios de vigencia sociológica,
actual y positivista y la segunda es de carácter normativo cuya vigencia va a estar
sujeto a la primera. Sobre esto los autores expresan lo siguiente:

Según Ekmekdjian “Las relaciones entre la constitución material y formal son

muy fluidas. Existe una recíproca interacción entre ellas. La primera condiciona
inevitablemente a la segunda, debido al poder normativo de lo fáctico, ya
que una norma constitucional divorciada de la realidad del poder, no tendrá
vigencia” y agrega que “si se redacta una constitución va a ser lo mejor posible,
no la perfecta.”

A su vez Bidart Campos manifiesta que “La constitución material puede

coincidir con la constitución formal. Ello acontece cuando la constitución formal
tiene vigencia sociológica, funciona y se aplica” para entender mejor prosigue
diciendo que “Una constitución formal o parte de ella puede no tener vigencia
actual porque la tuvo y la perdió; o puede no haberla adquirido nunca. Cuando la
constitución formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una
constitución material vigente que es la constitución real que funciona y se aplica”.
Esto quiere decir que la relación entre ambas va a darse cuando la constitución
tenga vigencia sociológica, o sea si se ajusta a la realidad dependiendo siempre si
su legitimidad proviene del estado.

Para finalizar tenemos que tener en cuenta que el contenido del derecho
constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopta
por ejemplo:
 Si usamos la perspectiva de la constitucional formal, decimos que tal
contenido está dado también formalmente por la constitución escrita o
codificada; y en los Estados donde ella no existe, por las normas
constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita.
 Si empleamos la perspectiva de la constitucional material, el contenido se
vuelve mucho más amplio. No nos encasillamos en el texto de la
constitución formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica.

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DIFERENCIAS ENTRE CONSTITUCIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN
FORMAL SON:

La Constitución  Material es aquella que integra la normatividad jurídica y la normalidad

reflejando la realidad mientras que la Constitución Formal es lo escrito  elaborado de
acuerdo a un procedimiento, en la cual va a estar sujeto a la vigencia sociológica.

CONSTITUCIÓN MATERIAL
La misma se define como aquella que integra la normatividad jurídica y la
normalidad reflejando la realidad. La constitución material es de aspecto
normativo, es siempre más amplia que la constitución formal y, por lo tanto, del
derecho constitucional formal, va a estar sujeto a la dimensión sociológica.

Cuando hablamos de la dimensión o la vigencia sociológica dentro del

constitucionalismo podemos tomar lo que el autor García Pelayo refiere sobre
esto desde dos dimensiones lo histórico y lo sociológico lo cual agrega. “El
concepto sociológico de constitución es la proyección del sociologismo en el
campo constitucional, la constitución no es resultado del pasado, sino inmanencia
de las situaciones y estructuras sociales del presente, que para una gran parte del
pensamiento del siglo XIX, la constitución no se sustenta en una norma
trascendente, sino que la sociedad tiene su propia “legalidad”, rebelde a la pura
normatividad e imposible de ser domeñada por ella; el ser, no de ayer, sino de
hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el
deber ser; en fin, si en lo que respecta al derecho la concepción racional gira
sobre el momento de validez, y la histórica sobre el de legitimidad, la concepción
sociológica lo hace sobre el de vigencia.”

Volviendo al concepto de Constitución material, el autor Sanchis expresa

que “una constitución material significa la representación de un denso contenido
sustantivo formado por normas de diferente denominación (valores, principios,
derechos o directrices) pero de un idéntico sentido, que es decirle al poder no sólo

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cómo ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino también qué es lo que
puede e incluso, a veces, qué es lo que debe decidir.”

CONSTITUCIÓN FORMAL
Según Bidart Campos la constitución formal es aquella que se encuentra escrita
y/o codificada y que cuya función desde la perspectiva de la constitución es la de
responder a ¿quién debe ejercer el poder? ¿Cómo debe hacerlo? ¿Cuáles deben
ser la relaciones entre quien ejerce el poder y los gobernados? , a su vez agrega
que la constitución formal es aquella cuya aplicación y condición para funcionar
tiene vigencia sociológica. Es la constitución escrita.

A su vez Luis Prieto Sanchis expresa que; una constitución formal como un
principio propia de positivización de un derecho, a partir de la cual cualquier
ciudadano podrá recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios, es la que se
halla garantizada significa sencillamente que, como ocurre con cualquier otra
norma primaria, su protección o efectividad se encomienda a los jueces; o si se
prefiere, que en el sistema existen normas secundarias, de organización y
procedimiento, destinadas a depurar o sancionar la infracción de las normas
sustantivas o relativas a derechos.
A su vez es necesario mencionar que dentro de la constitución formal existen
algunas clasificaciones que diferencian los tipos de constituciones.

 Constituciones escritas, no escritas y parcialmente escritas: Como

instrumento imprescindible en el camino de la limitación del poder absoluto
y para preservar la libertad y dignidad del hombre, ya que mediante la
forma escrita se podía afianzarla estabilidad del sistema y tornar perdurable
la seguridad jurídica.
 Constituciones codificadas y dispersas: Son aquellas cuyos contenidos
están sistematizados y consignados de manera orgánica en un documento
jurídico único.

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 Las constituciones dispersas refieren aquellas con contenidos que
aparecen expuesto en una pluralidad de documentos jurídicos y costumbres
carentes de organicidad, y que responden a una concepción evolutiva del
sistema constitucional.
 Las Constituciones rígidas y flexibles: Lo rígido distingue entre el poder
constituyente y los poderes constituidos, su reforma solamente puede
concretarse por obra de un órgano extraordinario y diferente al que tiene a
su cargo el ejercicio de la función legislativa ordinaria o mediante un
procedimiento distinto y más complejo que el empleado por el órgano
legislativo para la sanción de la legislación ordinaria.

 Constituciones pétreas: Sus disposiciones no pueden ser modificadas ni

reformadas jurídicamente, dentro de su petrificación existe características
como ser absoluta, relativa o temporal. Badeni expone que lo absoluto,
refiere a su prohibición de reformarla en toda la constitución. Y cuando se
habla de relativa. significa que cuya reforma solo está prohibida en algunas
cláusulas, por ejemplo nuestra constitución argentina podría modificarse o
cambiarse artículos, sin embargo el preámbulo no, ya que hace referencia a
los acontecimientos históricos que motivaron creación.
 Constituciones otorgadas, pactadas o impuestas: la constitución es
otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente.
es el caso de las constituciones posteriores a las restauraciones
monárquicas europeas durante el siglo xix.
 Las constituciones pactadas son las que derivan de un acuerdo o
compromiso entre un órgano estatal y parte de la comunidad o un grupo de
poder, cuya constitución es impuesta cuando se la supone emanada de un
poder constituyente cuyo titular es el pueblo (Bidart Campos).

 Constituciones normativas, nominales y semánticas: fue Estudiada

Loewenstein y en el caso de nuestro país fue estudiada por muchos
autores, refiere que no siempre un texto constitucional funciona

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 necesariamente de la manera en que el mismo lo prescribe, sino como
los que gobiernan la ponen en funcionamiento. Y en esto nos dice que una
constitución normativa es aquella “vivida” por los que gobiernan y los
gobernados. Y que es observada fielmente por los componentes de la
comunidad, las normas de esta constitución dominan el proceso político y
éste se encuentra sometido a aquella de esta forma, tanto la constitución
como el proceso político reflejan el ideal de libertad y dignidad del hombre,
mediante la instrumentación de los mecanismos de distribución y control del
poder.
Una constitución nominal es aquella que, si bien su texto refleja el ideal de
libertad y de dignidad del hombre, no es respetada por la dinámica del
proceso político, es decir, carece de vigencia sociológica nada obsta, sin
embargo, a que tarde o temprano, la realidad se adecue a sus preceptos y
se transforme en normativa por último, una constitución semántica es
aquella cuya estructura y finalidad es servir exclusivamente a los/as
detentadores del poder, sin importarle los presupuestos de libertad y
dignidad humana, no es una constitución que se preocupe por controlar el
ejercicio del poder y evitar sus abusos.

2) ¿Cuáles son las fuentes más importantes del Derecho Constitucional

Argentino?

Cuando hablamos de las fuentes más importantes del derecho constitucional vale
aclarar que son los modos en que se manifiesta el derecho y de la cual va a ser
parte del derecho material vigente. Las mismas son las formas de creación,
modificación o extinción de las normas jurídicas y la manera en que éste se
manifiesta o verifica, en el caso de nuestro país las fuentes del derecho
constitucional son las siguientes:
 La constitución formal.
 Tratados o instrumentos internacionales.
 El derecho no escrito (consuetudinario y Espontaneo).
 Del derecho judicial.
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También existen fuentes como:
 La jurisprudencia.
 La doctrina.
 Las fuentes históricas.

La constitución formal.
Para Badeni es la primera fuente en conjunto con las leyes constitucionales, ya
que la misma es la que se encarga del ordenamiento jurídico y normas por medio
de sus leyes constitucionales. Dentro de los cuales se encuentran: La ley de
amparo, de habeas data, de partidos políticos, electorales, etc.

Tratados o instrumento internacionales.

En el caso de los tratados son normas jurídicas propias del derecho público
internacional en la cual los estados suscriben. En el caso de nuestro país lo mismo
tuvo relevancia con el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich, lo cual dio a los tratados
internacionales en el artículo 75 inciso 22 de la reforma constitucional de 1994,
jerarquía constitucional.

El derecho no escrito.
El cual es parte del derecho constitucional material del tipo consuetudinario y el
derecho espontaneo en la cual según Bidart Campos, la costumbre del derecho es
la fuente de la misma por cuestiones como casos análogos, repeticiones o
frecuencias de las conductas análogas de casos similares.

Derecho espontáneo al igual que el derecho consuetudinario puede ser:

 Secundum legem, que es cuando la norma escrita remite a la costumbre.

 Praeter legem, que es cuando la costumbre cubre o completa la
insuficiencia de la norma.
 Contra legem, que es cuando la costumbre es violatoria de la norma
escrita.

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La Jurisprudencia

Es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y constantes emanadas de los

tribunales y, en particular, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como
guardiana e intérprete final de la Constitución, sobre cuestiones constitucionales.

La creación del derecho constitucional por vía de la jurisprudencia cuenta con un

factor decisivo: el control judicial de constitucionalidad, fundamentalmente
cuando es realizados por la Corte Suprema. Observamos que sus sentencias:

 obtienen seguimiento habitual por el propio Tribunal, que reitera sus

precedentes;
 obtienen similar seguimiento por parte de tribunales inferiores;
 originan muchas veces la reforma o derogación de normas;
 sirven de pauta para normas futuras del derecho escrito.

La doctrina.

La doctrina es una fuente indirecta de derecho constitucional y está compuesta

por los trabajos realizados por los juristas especializados en la materia.
Claramente se comprenderá que la autoridad y el grado de seguimiento que
pueda generar una determinada posición doctrinaria, ya sea para interpretar la
Constitución como para construir nuevas teorías, dependerá del grado de
autoridad que emana del/ de la autor/a, ya sea por su prestigio como por la
jerarquía de su aporte. No resulta menor el grado de influencia que el trabajo en
cuestión tiene en los círculos intelectuales y entre los/as operadores/as del
derecho constitucional, es decir, entre aquellos/as que lo aplican.

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Fuentes históricas:
La misma se divide en tres:

1) Las fuentes ideológicas o doctrinarias son aquellas cuyas ideas,

doctrinas y creencias inspiraron a la generalidad de las constituciones
decimonónicas. Las mismas influyeron sobre nuestro constituyente histórico
y ayudaron a componer el entramado ideológico y jurídico de la
constitución.
Esta influencia no debe ser entendida al grado de creer que nuestra constitución y
las ideas que la inspiraron son una mera copia de ideas y soluciones foráneas.
Las innegables inspiraciones sirvieron de base a respuestas propias producto de
problemáticas particulares. Entre las influencias a cotejar encontramos: la base
ideológica e institucional española con que se maneja la Revolución de Mayo, que
permanece como fermento que conduce a 1853; las pautas que componen el
denominado ideario de mayo, entre las que no podemos subestimar al ideario
contractualista; la influencia de la constitución de Estados Unidos de
Norteamérica; el pensamiento de la generación de 1837, fundamentalmente en la
obra de Esteban Echeverría y su Dogma Socialista y de Domingo Faustino
Sarmiento y su Facundo.

2) Las fuentes normativas: los textos y las normas previos a 1853- 1860 que
sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de la constitución. Los
ensayos constitucionales desde 1810 hasta la fallida constitución de 1826
hicieron su aporte en este campo.

3) Las fuentes instrumentales: que apuntan al proceso jurídico-político que

condujo al establecimiento de la constitución. Acá podemos señalar a los
denominados “pactos preexistentes”, que conformaron el proceso pactista o
contractual, cauce a través del cual se preparó e instrumentó la
organización constitucional de las provincias y luego la nacional.

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3) ¿Cuáles son los elementos más importantes del constitucionalismo?
¿Qué cambios introdujo en este el neoconstitucionalismo?

Debemos saber que tanto constitucionalismo y neoconstitucionalismo son dos

conceptos que si bien se enmarca dentro de lo constitucional difiere en su
significado según el texto Constitucionalismo en el siglo XXI:
¿Neoconstitucionalismo o constitucionalismo popular? de Eduardo Hernando
Nieto hace referencia al constitucionalismo popular en contraposición al neo
constitucionalismo.

El constitucionalismo popular representa la democracia, mientras que el

Neoconstitucionalismo representa lo contrario, el liberalismo.
Siguiendo el análisis del autor podemos decir que el constitucionalismo popular
tiene por elemento principal la DEMOCRACIA seguidos de otros elementos como
ser; la moral popular, la participación popular y las prácticas deliberativas, el
reconocimiento de los ciudadanos como sujetos políticos. Y la introducción del
Neoconstitucionalimo provoco una modificación a estos elementos, ya que desde
la perspectiva liberal, según el autor, el neoconstitucionalismo la voluntad popular
estaría sometida a jueces que ejercerían un control constitucional actuarían como
defensores del derecho que antes que resolver los conflictos, a su vez la
constitución tendrían un carácter más rígido y por último la democracia se alejaría
más provocando una separación entre democracia y constitucionalismo.
También aquellas cuestiones que están sujetas a la deliberación publica en temas
de relevancia social, quedaría en manos de jueces, lo cuales no tendrían una
dimensión real del contexto decidiendo los mismo, sin tener o esperar consensos.
En pocas palabras el control judicial modificaría todo los elementos del
constitucionalismo.

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4) Poder constituyente originario y derivado: explique sus diferencias.

Cuando hablamos del poder constituyente nos referimos a la potestad de

constituir el Estado, es decir, la capacidad de organizarlo políticamente y
jurídicamente. Badeni dice que el mismo “es la manifestación primaria del poder
de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política
fundamental y fundacional mediante una Constitución, y para introducir en ella las
reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar
jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en
la sociedad”. Y dentro del poder constituyente encontramos dos tipos, “originarios
y derivados”.
La diferencia entre uno y el otro es que el poder Constituyente originario es
aquel que se ejerce en una etapa fundacional del estado, es un poder constituye al
estado, se encarga de darle una estructura o nacimiento. Para Badeni “El rasgo
esencial del poder constituyente derivado reside en la subordinación originaria
respecto de la manifestación del poder constituyente fundacional”. Por ejemplo
cuando se sancionó nuestra Constitución Nacional, en un proceso iniciado en el
año 1853 y finalizado en el año 1860 con la definitiva incorporación del Estado de
Buenos Aires a la Confederación Argentina.
También el poder constituyente originario la modificación de forma revolucionaria
en las estructuras jurídicas políticas vigentes en un Estado sin respetar el
ordenamiento antecedente. Un claro ejemplo del el mismo fueron los
acontecimientos de la Revolución francesa.
El elemento principal del poder constituyente originario es el pueblo o la
comunidad, respecto a eso Bidart Campos menciona “el poder constituyente
originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad
toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de
crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso
del poder constituyente originario”.
Cuando mencionamos al poder Constituyente derivado es el que se ejerce para
modificar la constitución normativa del Estado. Su fundamento es esencialmente
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jurídico; se ejerce a partir de una habilitación constitucional que especifica el
procedimiento y el órgano encargado de efectuar la reforma, en este caso
reformas constitucionales. El rasgo esencial del poder constituyente derivado
reside en la subordinación originaria respecto de la manifestación del poder
constituyente fundacional” (BADENI).
El poder constituyente derivado o reformador, como toda competencia estatal
tiene los límites jurídicos que institucionalmente disponga la Constitución vigente.
Los límites pueden ser formales o de fondo. Los primeros refieren al procedimiento
a seguir para la reforma de la Constitución y los de fondo, nos remiten
nuevamente al respeto a los derechos humanos, entendidos como naturales o no.

5) Orden de prelación en el ordenamiento jurídico argentino: enumérelo.

1). Constitución nacional más tratados internacionales sobre derechos humanos

enumerados en el 75 inc. 22 más tratados internacionales sobre derechos
humanos que adquieran jerarquía constitucional por el procedimiento agravado
estipulado en el 75 inc. 22.

2). Los restantes tratados internacionales:

3). a.) De integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones

supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos (art. 75 inc. 24) (en virtud de la mayoría
especial requerida para los firmados con Latinoamérica y del procedimiento
especial para los caso de los otros estados).

4). b). Resto de los tratados internacionales (en virtud de lo estipulado por el 75
inc. 22).

5). Normas dictadas como consecuencia de los tratados de integración (en virtud
de lo estipulado por el 75 inc. 24).

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6). Leyes nacionales (en el marco genérico del art. 121 y potestades explícitas e
implícitas del gobierno federal).

7). Decretos reglamentarios.

8). Resto de la normativa nacional:

9). c). Resto de los decretos.

10). d). Decisiones administrativas.

11). e). Resoluciones.

12). f). Disposiciones.

13). Constituciones provinciales.

14). Tratados parciales interprovinciales con conocimiento del congreso (art. 125).

15). Leyes provinciales.

16). Resto de la normativa provincial.

17). Normativa municipal.

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