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Tema 15
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1. CONCEPTO Y CARACTERES.
El propietario de un bien inmueble puede gravar o constituir una hipoteca de ese bien, de
forma que el valor final de ese bien cuando procede a la enajenación, destinarlo al pago de
la obligación garantizada con hipoteca.
La idea inicial aparece en el art. 1876 CC y es idéntico al art. 104 LH. Puede la hipoteca
ser considerada como un derecho real o como un contrato, ya que el CC la incluye dentro
de los contratos. Y es que la forma normal de constituir una hipoteca es por forma de un
contrato, pero no impide el reconocimiento como un derecho real.
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Al reconocer a la hipoteca naturaleza sustantiva o independiente, la obligación
personal se va a convertir en algo accesorio. En este caso, por tanto, lo sustantivo
seria la hipoteca y la obligación personal, lo accesorio.
La inherencia o inseparabilidad. Aparecen plasmadas en los art. 1876 CC y en el
art. 104 LH.
La publicidad registral. Para constituir una hipoteca es necesario que el documento
en el que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Si no se inscribe,
no sería tenida la hipoteca constituida válidamente con respecto a tercera personas
ni con respecto a los propios interesados. El art 159 establece lo mismo para las
hipotecas legales, que lo establecido para las hipotecas voluntarias.
La hipoteca tiene también la característica de la determinación o de la especialidad.
Hay que estar pensando en que la hipoteca cuando se constituye recae sobre
bienes concretos o determinados. Esto lo exige el art. 119 LH. También aparece en
el art. 12 LH, donde se reconoce que se establezca la identidad de las obligaciones
garantizadas en el momento de constituir la hipoteca.
Inseparabilidad o indivisibilidad. La garantía hipotecaria, mientras no se cancele o se
extinga, permanece o subsiste integra afectando a cada una de las partes. Se
garantiza toda la deuda. Art 1860 CC.
La transmisibilidad. La hipoteca es un derecho trasmisible e hipotecable. Art. 107.4 y
art. 189 LH y art. 1878 CC.
Para la aplicación de las leyes hipotecarias, va a tener una gran importancia las
resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, aunque dichas
resoluciones no van a ser consideradas como jurisprudencia.
2. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA.
Para la constitución del derecho de hipoteca se lleve a efecto, es necesario que se cumpla
con una serie de requisitos.
Elementos personales.
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Dueño de la finca hipotecada o un tercero. Es el sujeto pasivo.
El acreedor hipotecario. El titular del derecho de hipoteca.
La ley exige que para que la hipoteca sea valida que la cosa pertenezca en propiedad del
hipotecante. Art. 1857 CC.
La hipoteca que se ha constituido sin poder o con un poder insuficiente, puede ser
considera como no valida, salvo que sea ratificada por el propietario de la finca hipotecaria.
De esta manera, queda convalida la constitución de la hipoteca.
En relación con las personas que intervienen, el art. 138 LH autoriza la constitución de la
hipoteca bien por convenio entre las partes, o bien por declaración unilateral de voluntad
del dueño de los bienes sobre los que se establezca esa hipoteca.
Hay que enlazar este articulo con el art. 141 LH, donde se admite la constitución de la
hipoteca por un acto unilateral, pero no distingue entre actos intervivos o mortis causa. En
este caso habría que tener en cuenta lo que dice el art. 248 RH, donde se admite la
constitución de hipotecas en actos de ultima voluntad.
Por tanto se puede constituir una hipoteca tanto por vía bilateral como por vía unilateral, ya
sea mortis causa o intervivos.
Relativa a la capacidad de las partes, ha de estar en relación con la naturaleza del titulo o
acto por el que se constituye la hipoteca. En términos generales, y dado que la hipoteca es
un gravamen que implica una enajenación eventual, se exige que el constituyente o deudor
hipotecario sea propietario de la cosa dada en garantía y que además tenga la libre
disposición de sus bienes, o que se estén autorizados para ello por la ley.
Es decir, en algunos casos se puede constituir una hipoteca por personas que no tienen la
libre disposición de los bienes. Para ello, es necesario que estén autorizados por la ley de
acuerdo a determinadas formalidades.
Respecto del acreedor, para ser receptor de la hipoteca, no le hace falta una rigurosa
capacidad de disposición. Cumple solo con que esta persona tenga la capacidad general
para contratar. No se le exige ninguna capacidad especial.
Elementos reales.
En cuanto a estos hay que analizar.
Las obligaciones que pueden ser garantizadas . Rige el principio del art 1876 CC,
donde se dice que en principio, toda clase de obligaciones son susceptibles de ser
garantizadas con hipoteca. A mayores, el art. 142 LH admite la constitución de
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hipotecas sobre obligaciones futuras. Quedan excluidas eso si, las obligaciones
personalísimas y todas aquellas que derivan del estado civil de las personas o de
las relaciones familiares.
Los bienes o las cosas hipotecables . En cuanto a esta cuestión, nuestra
legislación restringe la hipoteca clásica a los bienes inmuebles. Sin embargo, dentro
de esa limitación, se establece un criterio bastante amplio que permite que sean
objeto no solo las fincas, sino también los derechos que recaen sobre esas fincas.
Eso si, los bienes y los derechos deben ser susceptibles de enajenación y de
inscripción en el Registro.
Esto está dicho por el art. 106 LH y el art. 1874 CC. Es decir deben ser bienes
inmuebles, enajenables e inscribibles. Por ejemplo, si hay una prohibición de
disponer sobre uno determinado inmuebles inscrito, como no cumple con el requisito
de la enajenabilidad, no se podría constituir una hipoteca.
Como complemento, la ley establece también una serie de cosas y derechos que no se
pueden hipotecar, o una serie de derechos que solo pueden hipotecarse en unos
determinados supuestos. A esto nos lleva os art. 106, 107 y 108 LH.
El art. 106 LH establece que se pueden hipotecar los derechos reales sobre bienes
inmuebles y los bienes muebles susceptibles de inscripción y enajenación. Recoge
lo que se puede hipotecar.
El art. 108 LH dice que no se pueden hipotecar las servidumbres, los derechos de
uso y de habitación ni los usufructos legales. Esto es lo que no se puede hipotecar
El art. 107 LH. Recoge los derechos que se pueden hipotecarse pero en
determinados casos. Estos son el derecho de usufructo, la nudapropiedad, las
segundas hipotecas, el derecho de superficie…esto es lo que se puede hipotecar,
pero con ciertas matizaciones.
Elementos formales.
Requisitos formales son diversos según la clase de hipoteca que vayamos a constituir y
con el acto o el titulo por el que se constituya. Pero al margen de esas exigencias
especificas dependiendo de cada caso, el requisito general e indispensable es que el
documento publico donde se constituya la hipoteca sea inscrito en el Registro de la
Propiedad como dice el art. 1875 CC, así como el art. 145 y 159 LH.
Hay que aclara que si se trata de una hipoteca de carácter voluntario, el necesario que se
constituya en escritura pública mas inscripción. En el caso de otro tipo de hipotecas que no
sean las voluntarias, es necesario que se establezca en documento publico, que no tiene
por que ser una escritura publica, mas la inscripción en el Registro.
3. CLASES DE HIPOTECAS
En función del origen. Art. 137 LH
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Voluntarias. Están establecidas por un negocio jurídico, ya sea bilateral o de forma
unilateral, cuando esta se impone por disposición del dueño de los bienes que son
objeto de gravamen. Art. 138 LH.
Legales. Son las que son establecidas por la ley. No las constituye directamente la
ley, sino lo que hace esta es crear la obligación a determinadas personas de
constituir una hipoteca para garantizar una obligación principal. Art. 158,159 y 168
LH.
- Generales. Cuando se hablaba de las generales, se entendía que eran estas las
que gravaban todos los bienes del deudor. Ahora bien, en virtud del principio de
especialidad, han desaparecido de nuestro derecho las hipotecas generales.
- Especiales. Estas gravan única y exclusivamente unos determinados bienes del
deudor.
Por el contenido.
- Ordinarias o de seguridad.
o Ordinarias. Aseguran unas obligaciones que ya existen. La obligación
asegurada tiene existencia asegurada, y su cuantía esta perfectamente
concretada. Estas son las mas frecuentes.
o Seguridad. Aseguran una obligación que tiene una existencia dudosa. La
cuantía esta indeterminada. Con esta denominación no aparecen como tales
las hipotecas reguladas en nuestro ordenamiento. Lo que si se hace es
establecer una regulación de casos concretos de algunas modalidades de
estas hipotecas de seguridad, como pasa con las hipotecas en garantía de
títulos al portador, a la orden….Destaca la hipoteca de máximo, en la que
solo se establece el importe máximo del crédito del cual debe responder la
finca. Es decir, hasta el punto máximo al se puede concretar la hipoteca, sin
establecer el importe exacto.
- Capital o de rentas.
o Capital. Se garantiza una obligación de cumplimiento unitario o total.
o Rentas. Se asegura la efectividad de pago o de rentas de las prestaciones
periódicas.
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En función de los efectos.
- Comunes. Se asegura el pago de la obligación guardando la prioridad que le
corresponde según el Registro. Se tiene en cuenta el orden del Registro a la
hora de cobrar un crédito.
- Privilegiadas. Se anteponen a las demás por su condición de privilegiadas. No se
tienen en cuenta el orden en el Registro.
En relación con el tema de los intereses, la LH establece que lo pactado por las partes es
lo que puede respetarse dentro de ciertos limites. Esto de los intereses lo regula la LH en
el art. 114 y el RH en el art. 220.
Si vamos al art. 114, se refiere a los intereses que produce el capital principal. Se excluyen
los intereses de los intereses, es decir, el anatocismo. También este articulo, que para el
computo de las anualidad se toma desde el momento en que se empezó a devengar
intereses. Pueden existir intereses que estén vencidos pero que no estén satisfechos. El
art. 115 establece que se permite pedir la ampliación de la hipoteca, tratándose esta de
una hipoteca distinta, diferente y posterior.
Respecto de las costas, sabemos que la hipoteca es accesoria. Solo se garantizaran los
gastos o costas en el caso de que se hayan pactado expresamente.
La dirección general de los registros y del notariado ha recogido que ningún precepto
introduce una prohibición para los interesados hacer la distribución del capital, de los
intereses y las costas en la forma que mejor les convenga. Eso si, esa distribución tiene
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que estar determinada o especificada de lo que responde la finca, es decir, hasta que
medida de los costes, de los intereses o del capital afecta la finca dada en garantía.
Otra cuestión se refiere a los bienes que se pueden hipotecar. Esto ya esta visto en el art.
106,107 y 108 LH. Se parte de estos chismes para analizar la extensión objetiva de la
hipoteca.
Aunque la LH se fija solo en los bienes inmuebles por naturaleza, es concreto, parece que
solo piensa en la fincas, también pueden ser hipotecados otra serie de derechos de
naturaleza real. Para simplificar las cosas, nosotros son referiremos solo a los bienes
inmuebles.
Hay que tener en cuenta que el inmueble se haya en poder del deudor o en poder de
un tercero.
En el caso de que los bienes inmuebles estén en poder de un tercero. Una vez que
se ha inscrito la hipoteca, aparece un tercero, que no es el deudor originario, al que
pasa a manos la finca a través de una enajenación. En estos casos, las reglas que
hemos manejado hasta ahora varían según dice el art. 112 LH.
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Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la
hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las
mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación,
siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos
pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo
El mayor valor que se le va a asignar a la finca como consecuencia de esas mejoras
han de pertenecer a la persona que las ha costeado. En el caso de que existan
mejoras que pertenezcan al dueño de la finca, y no estén comprendidas en la
hipoteca, en el art. 113 LH se le concede la facultad al dueño de la finca entre exigir
su importe o en retener los objetos en que consista.
Distinguimos una fase inicial, la fase preventiva o de seguridad, y una segunda fase, que
es la fase de ejecución o la fase de realización de valor.
Se distinguen por tanto, los derecho del acreedor hipotecario antes y después del
vencimiento de la hipoteca.
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Sabemos que con la hipoteca no hay desplazamiento posesorio, al contrario que lo que
pasa con la prenda. El bien o la cosa dada en garantía sigue estando en poder del deudor.
Esto presenta sus pros y sus contras.
Entre esos inconvenientes puede pasar que el acreedor pueda correr un cierto riesgo de
que el bien dado en garantía merme o disminuya su valor.
En este caso, el art. 117 LH, parte de conceder al acreedor la denominada acción de
devastación o de deterioro. Se deben dar una serie de presupuestos para poder ejercer
esta acción.
Junto a esta acción, también tenemos la posibilidad de que ejercite la denominada acción
declarativa, que persigue que se afirme por declaración judicial la existencia y el rango de
la hipoteca.
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Junto a los derechos del acreedor antes del vencimiento de la hipoteca, también tenemos
unos derechos del acreedor este después del vencimiento del a hipoteca. Nos movemos
en le ámbito de la realización de valor o de ejecución de la hipoteca.
Ambas acciones son compatibles. Ese grado de compatibilidad esta recogido en el art. 105
LH. Se reconoce la compatibilidad entre el ejercicio de ambas acciones.
Entramos a ver el ejercicio judicial de la acción real. Conforme a lo que se recoge en el art.
682 LEC, se recogen unos requisitos:
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La LEC prevé 3 posibilidades para la realización de valor.
- Subasta judicial del bien. Art. 655 y ss LEC y el art. 691 LEC.
- Convenio de realización de valor aprobado judicialmente. Esto esta en el art. 640
LEC.
- La realización del valor por persona o entidad especializada. Esto esta en el art.
641 LEC.
Este procedimiento ejecutivo, una vez que se ha iniciado, puede suspenderse esta
ejecución hipotecaria por 3 causas o en 3 tipos de situaciones que aparecen en los art.
695, 696, y 697 LEC.
Cuando se establece una oposición a la ejecución por las causas previstas en el art.
695 LEC.
En las situaciones de la tercería de dominio. Art. 696.
Prejudicialidad penal. Art. 697.
Una vez ejecutado el bien hipotecado, el precio obtenido se entregara al acreedor para el
pago del capital, los intereses y las costas. Una vez que se ha pagado al acreedor, el
remanente (lo que sobra), si es que existe, se despostará a disposición de los derechos
posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado, es decir, a los acreedores
posteriores. Y si aun sobra, pues se le devolverá al deudor.
La LEC regula en los art. 661 y 675 introduce una regulación especial para los casos en los
bienes inmuebles este ocupado por otros que no sea el deudor, por ejemplo que este
arrendado el inmueble.
Esta cuestión de la posible venta extrajudicial del bien hipotecado esta recogido en el art.
129 LH.
Establece un medio de carácter notarial de venta extrajudicial con las formalidades
previstas en el RH. Solo es posible acudir a esta venta extrajudicial ante notario si se ha
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pactado expresamente en la escritura de constitución de la hipoteca. Además, deberá
constar el precio en la que se tasa la finca.
En esta materia hay que tener en cuenta que la relación entre el acreedor y el deudor la
hipoteca se puede haber extinguido por alguna de las causas anteriores, pero de cara a
terceras personas la hipoteca no se extingue automáticamente porque para la extinción de
cara a terceras personas es necesaria la cancelación de ese asiento, en función de una
serie de formalidades y requisitos que se recogen en el Reglamento Hipotecario en el art.
179.
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