Teoría Del Negocio Jurídico - Instrumento de Disposición de Intereses Personales Familiares y Patrimoniales
Teoría Del Negocio Jurídico - Instrumento de Disposición de Intereses Personales Familiares y Patrimoniales
Teoría Del Negocio Jurídico - Instrumento de Disposición de Intereses Personales Familiares y Patrimoniales
Teoría del negocio jurídico: instrumento de disposición de intereses personales, familiares y patrimoniales /
Pablo Andrés Garcés Vásquez
Medellín: Ediciones UNAULA, 2017
389 p. (Serie Ius et RespublĬca )
ISBN: 978-958-8869-74-2
I. 1. NEGOCIO JURÍDICO
2. ACTOS JURÍDICOS
3. RESPONSABILIDAD CIVIL - LEGISLACIÓN - COLOMBIA
4. DERECHO CIVIL - COLOMBIA
5. CONTRATOS
Diagramación e impresión
ediTorial arTes y leTras s.a.s
A mi amada esposa,
quien con sublime paciencia
acompaña mi periplo existencial.
A mis estudiantes,
quienes creyeron en mí
cuando tenía poco para enseñar.
Contenido
Presentación................................................................................19
Capítulo I
Introducción: Fundamento constitucional y
principialístico de la Teoría del Negocio Jurídico.....................21
1. La teoría de los principios enlazada
con el Negocio Jurídico...............................................................21
1.1. Preámbulo constitucional...............................................25
1.2. La dignidad humana.......................................................26
1.3. Protección de los derechos fundamentales.....................28
1.4. La libertad.......................................................................29
1.5. El principio de la autonomía privada.............................31
1.6. El principio de la libertad de forma................................33
1.7. El principio de la buena fe..............................................37
1.8. Principio de la responsabilidad......................................34
1.9. Principio de abuso del derecho.......................................38
1.10. Principio del intervencionismo estatal.........................39
1.11. Principio de incorporación............................................40
1.12. El principio pacta sunt servanda y
la cláusula rebus sic stantibus......................................41
2. Conceptos fundamentales introductorios..............................43
2.1. Norma jurídica.................................................................43
2.2. Situación jurídica............................................................46
2.3. Relación jurídica..............................................................47
2.4. Posturas del ordenamiento jurídico................................48
2.5. Hecho jurídico..................................................................49
2.6. Acto jurídico.....................................................................51
2.7. Negocio jurídico...............................................................52
2.8. Contrato...........................................................................54
Capítulo II
El negocio jurídico: aproximación conceptua.............................57
1. Referencia normativa al negocio jurídico...............................57
2. Clasificación del negocio jurídico............................................58
2.1. Negocios jurídicos unilaterales y plurilaterales............58
2.1.1. Negocio jurídico unilateral......................................58
2.1.2. Negocio jurídico bilateral o plurilateral.................59
2.2. Negocios jurídicos formales y no formales.....................60
2.2.1. Negocio jurídico formal............................................60
2.2.2. Negocio jurídico no formal.......................................63
2.3. Negocios jurídicos típicos y atípicos: Disyuntiva
con los negocios jurídicos nominados e innominados....64
2.3.1. Negocio jurídico típico.............................................64
2.3.2. Negocio jurídico atípico...........................................64
2.3.3. Negocio jurídico nominado......................................65
2.3.4. Negocio jurídico innominado...................................65
2.4. Negocios jurídicos gratuitos y onerosos..........................66
2.4.1. Negocio jurídico gratuito.........................................66
2.4.2. Negocio jurídico oneroso..........................................67
2.5. Negocios jurídicos aleatorios y no aleatorios.................68
2.5.1. Negocio jurídico aleatorio........................................68
2.5.2. Negocio jurídico no aleatorio...................................69
2.6. Negocios jurídicos entre vivos y por causa de muerte.....69
2.6.1. Negocio jurídico entre vivos....................................69
2.6.2. Negocio jurídico por causa
de muerte (mortis causa).........................................69
Capítulo III
El contrato: aproximación conceptual........................................71
1. Elementos del contrato...........................................................71
1.1. Elementos esenciales o esentialia negotii......................72
1.2. Elementos naturales o naturalia negotii.......................74
1.2.1. Fuentes de los elementos naturales.......................75
1.2.2. Clases de elementos naturales ...............................75
1.2.3. Elementos accidentales o accidentalia negotii.......76
2. Clasificación de los contratos..................................................78
2.1. Desde el punto de vista de su
perfeccionamiento, o formación......................................78
2.1.1. Contrato consensual................................................79
2.1.2. Contrato real............................................................79
2.1.3. Contrato solemne.....................................................80
2.1.4. Contrato de forma libre...........................................81
2.1.5. Contrato de forma impuesta...................................82
2.2. Desde el punto de vista de su ejecución.........................83
2.2.1. Contrato de ejecución instantánea.........................83
2.2.2. Contrato de ejecución sucesiva...............................84
2.3. Desde el punto de vista de la reciprocidad.....................86
2.3.1. Contrato unilateral..................................................87
2.3.2. Contrato bilateral o sinalagmático.........................88
2.3.3. Contrato bilateral imperfecto o
sinalagmático imperfecto........................................89
2.3.4. Instituciones jurídicas relativas
al contrato bilateral.................................................90
2.4. Desde el punto de vista de la utilidad general...............97
2.4.1. Contrato oneroso......................................................97
2.4.2. Contrato gratuito.....................................................98
2.4.3. Particularidades de la clasificación
de los contratos gratuitos y onerosos......................98
2.5. Desde el punto de vista de la determinabilidad
de las obligaciones que se convienen..............................99
2.5.1. Contrato conmutativo............................................100
2.5.2. Contrato aleatorio..................................................100
2.5.3. Particularidades de la clasificación de
los contratos conmutativos y aleatorios...............101
2.6. Desde el punto de vista de la subsistencia
o independencia negocial..............................................102
2.6.1. Contrato principal.................................................103
2.6.2. Contrato accesorio.................................................103
2.6.3. Particularidades de la clasificación de
los contratos principales y accesorios...................103
2.7. Desde el punto de vista de la posibilidad
de deliberación negocial................................................105
2.7.1. Contrato de libre discusión...................................105
2.7.2. Contrato de adhesión.............................................106
2.8. Desde el punto de vista de la relatividad de
los efectos que genera...................................................106
2.8.1. Contrato individual...............................................107
2.8.2. Contrato colectivo..................................................107
2.9. Desde el punto de vista de la denominación
y su regulación específica.............................................108
2.9.1. Contrato nominado................................................109
2.9.2. Contrato innominado.............................................109
2.9.3. Contrato típico.......................................................110
2.9.4. Contrato atípico.....................................................110
2.10. Desde el punto de vista del ámbito jurídico
de regulación normativa.............................................112
2.10.1. Contrato civil.......................................................112
2.10.2. Contrato comercial...............................................113
2.10.3. Contrato laboral...................................................113
2.10.4. Contrato estatal...................................................114
Capítulo IV
La formación del consentimiento en los negocios
jurídicos bilaterales...................................................................115
1.Fases de la formación del consentimiento............................115
1.1. Fase de preparación......................................................115
1.2. Fase de perfeccionamiento o de celebración
del contrato....................................................................116
1.3. Fase de consumación o de ejecución del contrato........116
2. Modalidades de formación del contrato...............................117
2.1. Formación instantánea o inmediata............................117
2.2. Formación sucesiva o progresiva..................................117
3. Instituciones jurídicas mediante las cuales
se forma el consentimiento...................................................118
3.1. La oferta.........................................................................119
3.1.1. Requisitos de la oferta...........................................120
3.1.2. Formas de la oferta................................................124
3.1.3. Duración de la oferta.............................................125
3.1.4. Obligatoriedad de la oferta....................................129
3.1.5. Consecuencias de la obligatoriedad de la oferta..131
3.1.6. Clases de oferta......................................................132
3.1.7. Diferencias entre oferta –privada–
y oferta pública –policitación................................133
3.1.8. Clases de policitaciones.........................................134
3.1.9. Aceptación de la oferta..........................................139
3.1.10. Contenido de la aceptación..................................140
3.1.11. Caducidad de la aceptación.................................145
3.1.12. Retiro de la aceptación........................................146
3.1.13. Oferta y aceptación como instrumentos de
formación del consentimiento contractual...........147
3.2. El precontrato................................................................149
3.3. El contrato de promesa.................................................153
3.3.1. Naturaleza del contrato de promesa.....................154
3.3.2. Funciones del contrato de promesa......................156
3.3.3. El contrato de promesa bilateral y
el sinalagma...........................................................157
3.3.4. El contrato de promesa: aspectos adicionales
del concepto............................................................158
3.3.5. Características del contrato de promesa..............159
3.3.6. Requisitos de la promesa.......................................165
3.3.7. La forma en el contrato de promesa.....................166
3.3.8. Determinación de los elementos esenciales
del contrato prometido..........................................168
3.3.9. Eficacia del Contrato de Promesa.........................169
3.3.10. Oportunidad de la capacidad y
de la legitimación.................................................169
3.3.11. Vicios del consentimiento....................................172
3.3.12. Licitud del contrato, del objeto y de la causa.....173
3.3.13. Determinación de la época de celebración
del contrato..........................................................173
3.3.14. Celebración del contrato prometido....................176
3.3.15. Naturaleza de la obligación prometida...............178
3.3.16. Equilibrio prestacional en
el contrato de promesa........................................179
3.3.17. Efectos del contrato de promesa.........................182
3.3.18. Irrevocabilidad del contrato de promesa............182
3.3.19. Efectos post mortem de la promesa....................184
3.3.20. Proceso sucesoral y el contrato de promesa.......184
3.3.21. Pérdida de la potestad de disposición
del promitente......................................................185
3.3.22. Cumplimiento anticipado del
contrato de promesa............................................186
3.3.23. Incumplimiento del contrato de promesa...........188
3.3.24. Titulares del derecho de acción...........................190
3.3.25. Resolución del contrato de promesa por
incumplimiento....................................................190
3.3.26. Ineficacia del contrato preparatorio
de promesa...........................................................192
3.3.27. Del contrato de promesa al contrato de cesión,
una posibilidad real.............................................195
3.3.28. Pactos accidentales en el contrato de
promesa: arras y cláusula penal.........................196
3.3.29. Promesa de venta y posesión del promitente:
una realidad jurídico-social.................................203
3.4. La opción........................................................................205
3.4.1. Naturaleza jurídica................................................206
3.4.2. Los sujetos de derecho en la opción......................206
3.4.3. Finalidad de la opción...........................................207
3.4.4. Características de la opción..................................207
3.4.5. Efectos de la opción................................................209
3.4.6. Vigencia de la opción.............................................210
3.5. Pacto de preferencia......................................................210
3.5.1. Naturaleza jurídica................................................211
3.5.2. Los sujetos de derecho en el pacto
de preferencia........................................................212
3.5.3. Finalidad del pacto de preferencia........................212
3.5.4. Características del pacto de preferencia...............213
3.5.5. Efectos del pacto de preferencia............................214
3.5.6. Vigencia del pacto de preferencia.........................217
Capítulo V
Elementos de existencia y presupuestos de validez
del negocio jurídico....................................................................219
1. Enlace de la doctrina con el artículo 1502
de Código Civil..........................................................................219
2. Elementos de existencia del negocio jurídico.......................222
2.1. Sujetos de derecho.........................................................222
2.2. El consentimiento..........................................................226
2.2.1. Valor jurídico del silencio en relación
con el consentimiento............................................230
2.2.2. Discordancias entre la voluntad
y su exteriorización................................................232
2.3 El objeto..........................................................................243
2.4 La causa..........................................................................252
2.5. Forma sustancial...........................................................253
3. Presupuestos de validez del negocio jurídico.......................254
3.1. La capacidad legal.........................................................255
3.1.1. Acepciones jurídicas del término capacidad.........256
3.1.2. La incapacidad.......................................................260
3.1.3 La representación...................................................280
3.2. El consentimiento exento de vicios...............................293
3.2.1. El error...................................................................295
3.2.2. La fuerza................................................................314
3.2.3. El dolo.....................................................................322
3.3. El objeto lícito ...............................................................336
3.4. La causa lícita................................................................343
3.5. Plenitud de las formas .................................................347
3.6. Ausencia de lesión enorme ...........................................349
Capítulo VI
Ineficacia del negocio jurídico...................................................355
1. Clases de ineficacia...............................................................356
1.1. Ineficacia genética.........................................................356
1.2. Ineficacia funcional.......................................................356
Bibliografía...............................................................................383
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
preseNTacióN
[ 19 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
El Autor
[ 20 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
capíTulo i
iNTroduccióN: fuNdameNTo coNsTiTucioNal y
priNcipialísTico de la Teoría del Negocio Jurídico
1
Hablar de los “principios generales del derecho es hacer referencia a una
importante fuente formal del derecho, de la cual se ha podido realizar una
ciencia o un estudio metódico o sistemático de los mismo, bajo el nombre de
nomoárquica o principialística jurídica”. Acosta Gómez, Francisco Javier. Fi-
losofía del derecho privado, ed. FUNLAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición,
Medellín, 2012, pág. 185.
2
“Las relaciones entre los hombres no son de índole geométrica para que
sean tratados con un método deductivo. Conforman el reino de lo cons-
tantemente vario, contingente, donde lo permanente es el cambio y no se
amoldan a figuras inespaciales e intemporales ni a simetrías aritméticas
preconcebidas e invariables.
“La conducta humana en interferencia intersubjetiva, se presenta de mane-
ra tan variada, protéica y aporética, que debe ser estudiada problemática-
mente; valga aclarar, los problemas humanos nunca se dan ligados entre
[ 21 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 22 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
5
Valencia Restrepo, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o los
principios generales del derecho. Ed. Temis, Bogotá, 1993, pág. 8; citado
por Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed.
FUNLAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 189
6
Esto se entiende, en tanto la constitución debe ser una norma jurídica de
mínimos, en virtud de la cual se han de consagrar regulaciones para temas
macros. Por ello, debe ser la ley el instrumento de regulación específica.
7
La Carta Política ejerce una indispensable influencia en todas las ramas
del ordenamiento jurídico, como quiera que tanto las leyes como las deci-
siones jurisdiccionales, y de contera, los negocios jurídicos privados, deben
ajustarse a ella so pena de sanción, más que legal, supranormativa.
[ 23 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
8
Entendemos por filosofía política una rama de la filosofía que estudia
cuestiones fundamentales acerca del gobierno, la política, la libertad, la
justicia, la propiedad, los derechos y la aplicación de un código normativo
por la autoridad, esto es, qué son y por qué; incluso si son necesarios, qué
generan a un Estado como ente superior de organización político-jurídica.
9
La necesidad manifiesta de buscar solución a una problemática en el vetusto
Código Civil o en el Código de Comercio, por ejemplo, no comporta la desde-
ñable pérdida de vista de la Carta Política; de manera ineluctable se debe
observar el canon superior en todo momento para una aplicación hermenéu-
tica conforme a derecho. Más aún, los operadores jurídicos valiéndose de
la excepción de inconstitucionalidad, pueden abstenerse de aplicar normas
jurídicas –del código civil o del código de comercio, por ejemplo– cuando en-
cuentren que éstas no se hallan en armonía con la Constitución Política.
10
Lo referido encuentra justificación al propenderse porque los mandatos
legales sean interpretados en consonancia con los preceptos constituciona-
[ 24 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 25 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
12
“El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple
mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurí-
dico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una
determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación
política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a
realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos. El Preámbulo
da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas
hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurí-
dicas”. Sentencia C-479/92 de la Corte Constitucional.
13
La dignidad humana “puede ser base de los valores, de los principios y de
las reglas de conducta; norte, valor o medida con vista al cual o a partir
del cual puede determinarse el grado concreto de satisfacción de deter-
minados derechos fundamentales”. La Dignidad Humana: ¿Una noción de
contenido variable para el Derecho? [Hipótesis de trabajo] Artículo corte-
sía del Dr. Asdrúbal Aguiar Aranguren: Presidente del Instituto Latinoa-
mericano de Bioética y Derechos Humanos, 2000, pág. 2.
14
En relación con la dignidad humana la Corte Constitucional ha expresado
lo siguiente: “Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referen-
te o del contenido de la expresión “dignidad humana” como entidad norma-
[ 26 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 27 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
17
Respecto a este principio, la Corte Constitucional ha referido lo que sigue:
“existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la
acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a
la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus
derechos constitucionales fundamentales”. Sentencia T-206/13 de la Corte
Constitucional.
18
En este mismo sentido la Corte refiere lo siguiente: “Por eso, no obstante que
el amparo constitucional es improcedente en principio cuando existe otro
medio judicial de defensa, no duda esta Corte en reiterar los criterios que
sobre efectividad del mecanismo judicial alternativo ha venido plasmando
la jurisprudencia, según los cuales si aquél no es idóneo para la finalidad de
preservación cierta y real de los derechos fundamentales afectados, en cotejo
directo con la Constitución Política, aunque existan formalmente, no despla-
zan a la acción de tutela”. Sentencia SU-667/98 de la Corte Constitucional.
19
La celebración de negocios jurídicos entre particulares en manera alguna
puede lacerar derechos como la dignidad humana, el nombre, el libre desa-
rrollo de la personalidad, la salud o el derecho al trabajo, dada su natura-
leza fundamental de orden constitucional.
[ 28 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
1.4. La libertad
20
“Al igual que la dignidad humana y la igualdad, la libertad tiene una na-
turaleza polivalente en el ordenamiento jurídico colombiano, pues se trata
de manera simultánea de un valor, un principio y a su vez muchos de sus
ámbitos específicos son reconocidos como derechos fundamentales plas-
mados en el texto constitucional […]. En primer lugar, el Preámbulo de la
Constitución señala la libertad como un valor superior del ordenamiento
jurídico, en esta proclamación se ha visto el reconocimiento de una directriz
orientadora en el sentido que la filosofía que informa la Carta Política del
91 es libertaria y democrática y no autoritaria, y mucho menos totalitaria.
Igualmente el artículo 2 de la Constitución indica que las autoridades están
instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en su vida,
honra, bienes y demás derechos y libertades. Desde esta perspectiva la liber-
tad se configura como un contenido axiológico rector del sistema normativo y
de la actuación de los servidores públicos, del cual, en todo caso, también se
desprenden consecuencias normativas en la interpretación y aplicación, no
sólo del texto constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman
el ordenamiento jurídico colombiano, que deben ser leídos siempre en clave
libertaria”. Sentencia C-879/11 de la Corte Constitucional.
[ 29 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
21
“Asimismo, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un prin-
cipio general de libertad que autoriza a los particulares llevar a cabo las
actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no está subordinado a
requisitos o condiciones determinadas, el cual estaría reconocido por el
artículo sexto, se trataría entonces de la norma de cierre del ordenamiento
jurídico, que tendría la estructura deóntica de un permiso. Pero también
se ha visto en el artículo 13 de la Constitución, el origen de este principio
general de libertad el cual según la jurisprudencia constitucional es el fun-
damento del derecho de toda persona a tomar decisiones que determinen
el curso de su vida”. Sentencia C-879/11 de la Corte Constitucional.
22
Constitución Política Artículo 6º. “Los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones”. Constitución Política.
23
“El hombre es libre cuando no tiene trabas que le impiden hacer lo que
corresponde a su naturaleza humana, en la medida en que no menoscabe
a los otros. Se trata de una disposición natural, madurada por la historia,
garantizada por el orden de la comunidad, tarea y obra de cada uno”. Ci-
fuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edi-
ción actualizada y ampliada, 2004, pág. 57
[ 30 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
24
El principio de libertad posee un triple carácter que se puede sintetizar
en los siguientes términos: “la libertad constituye un presupuesto funda-
mental para la eficacia de los demás derechos y el instrumento ‘primario’
del ser humano para vivir en sociedad. Por esta razón, el constituyente no
sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor (preámbulo), principio que
irradia la acción del Estado (artículo 2º) y derecho (artículo 28), sino que
diseñó un conjunto de piezas fundamentales de protección a la libertad
física de las personas que aunque se derivan de ella se convierten en ga-
rantías autónomas e indispensables para su protección”. Sentencia C-176
de 2007 de la Corte Constitucional.
25
“Según lo previsto en la Constitución de 1991, la concepción de la autono-
mía de la voluntad privada supone la existencia de un poder dispositivo de
regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suer-
te que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de
los intereses de los particulares, está sujeto a la realización de la función
social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía
de mercado. Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se
manifiesta en: (i) la existencia de una libertad para contratar o no, siem-
pre que tal decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante
[ 31 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 32 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
30
El artículo 84 de la Constitución Política reza: “cuando un derecho o una
actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades
públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos
adicionales para su ejercicio”. Constitución Política de Colombia, Temis,
Bogotá, 2002, pág. 36.
31
El tenor del artículo 84 de la Constitución Política no se agota en lo que de-
nomina actividades y derechos, puesto que este principio de igual manera
presenta eficacia en otros aspectos: los negocios jurídicos.
32
Ver Sentencia del 13 de noviembre de 1981 de la Corte Suprema de Justicia.
33
En relación con el principio de libertad de forma –consensualidad– la CSJ,
mediante ponencia del Dr. José Fernando Ramírez Gómez, ha expresado:
“el principio general es el de la consensualidad, principio este que ofrece
pautas o criterios apropiados para la solución del problema […] porque es
el que mejor consulta la dinámica del comercio moderno que transformado
por distintos factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso a rela-
ciones negociales más ágiles, y si se quiere a un “maquinismo jurídico”,
bien privilegiando la consensualidad, ora dando lugar a un neoformalismo
que trascendiendo la función de “vestir” el acto jurídico, “facilita la contra-
tación”, pero sin olvidar la seguridad y protección del contratante, que al
fin de cuentas serían el sentido y razón de ser de las solemnidades”. Sen-
tencia del 12 de septiembre de 2000 de la Corte Suprema de Justicia.
[ 33 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
34
Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUN-
LAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 265.
35
“La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como
aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus
comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actua-
ciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la
buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascenden-
cia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga
la palabra dada”. Sentencia C-1194/08 de la Corte Constitucional.
[ 34 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
36
Sentencia T-537/09 de la Corte Constitucional.
37
La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como
una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que
otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones
de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual
se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual
manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico
debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que
las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cum-
plimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido
más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los
sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora
el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una
declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales,
es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos
análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades
discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del
sistema jurídico”. Sentencia T-437/12 de la Corte Constitucional.
38
Al respecto, el profesor Bohórquez Orduz presenta un importante contras-
te, quien expresa: “Naturalmente, a la luz de esta regla superior resulta
bien difícil que se sostengan aún normas del talante del famoso artículo
1932 del Código Civil, en el cual se presume la mala fe del comprador que
[ 35 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 36 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
39
Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUN-
LAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 217.
40
Ver Sentencia C-004 de 1996 de la Corte Constitucional.
[ 37 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
41
En materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada tam-
bién por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la
reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que
hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el
afectado. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimo-
niales como extra patrimoniales. Sin embargo, en materia convencional,
este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislati-
vas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autóno-
mamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente
de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que
está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En este
sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece
que “las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas”.
Sentencia C-1008/10 de la Corte Constitucional.
42
El orden constitucional no admite el ejercicio abusivo de los derechos reco-
nocidos en la Carta. Se abusa de un derecho constitucional propio cuando
su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su con-
tenido esencial y de sus fines. El abuso es patente cuando injustificada-
[ 38 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 39 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
45
Para el logro de tan importantes objetivos, el Estado se podrá servir de
diversos instrumentos jurídicos y servidores estatales como son: la ley, los
actos administrativos y los operadores jurídicos.
46
Ver Sentencia C-252/98 de la Corte Constitucional.
47
Ver Sentencia C-265/94 de la Corte Constitucional.
[ 40 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 41 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
48
Pacta sunt servanda es una locución latina que puede entenderse como “lo
pactado obliga”. Ello supone que todo contrato debe ser fielmente cumplido
por los otorgantes de consuno con lo convenido. En consecuencia, el latinis-
mo traído a colación constituye un principio insoslayable del ius privatum
y especialmente de la teoría de los contratos, en tanto que “el contrato es
ley para las partes”.
49
Rebus sic stantibus es un latinismo que puede comprenderse como “estan-
do así las cosas”. Tal expresión hace referencia a un Principio de Derecho
que estriba en que las estipulaciones convenidas en los contratos lo son en
razón de las circunstancias concurrentes al momento de su formación, es
decir, que cualquier tipo de alteración sustancial de las mismas puede dar
lugar a la modificación de aquellas disposiciones contractuales.
50
También es aplicable la excepción según lo que sigue: a. Los sucesos ocu-
rren o son conocidos por la parte en desventaja después de la formación
del contrato; b. Los sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por
la parte en desventaja en el momento de perfeccionamiento del contrato;
c. Los sucesos escapan al control de la parte en desventaja; d. La parte en
desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos.
[ 42 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
51
Por razones metodológicas se estima pertinente hacer “una determinación
de los conceptos básicos en juego, como también la ubicación de la figura
dentro del ámbito jurídico, tanto normativo como el vital, con anterioridad
a su estudio particularizado. Norma, situación, relación, poder, deber”. Hi-
nestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Universidad Externa-
do de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 37.
52
Vale la pena desglosar cada uno de los componentes de la norma jurídica
como concepto para una mejor inteligencia: precepto, en tanto axioma o
apotegma general y abstracto; imperativo, en razón de su ineludible carác-
ter vinculante; hipotético, dado que posee potencia causal de ocurrencia
en el mundo fenoménico, y dotado de coercibilidad, puesto que es posible
buscar su cumplimiento forzado mediante la fuerza legítima del Estado.
[ 43 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
53
Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Universidad Exter-
nado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 38.
54
El concepto de norma imperativa se contrapone al de norma dispositiva,
como quiera que en esta última su contenido se encuentra subordinado al
principio de autonomía de la voluntad privada.
55
Las normas imperativas se imponen ante la voluntad de las personas, de
manera que deben ser cumplidas stricto sensu aunque los individuos de
común acuerdo quieran proceder de otra manera. La norma imperativa
establece obligaciones y fija prohibiciones que de no ser observadas conse-
cuentemente produce sanción.
56
Artículo 119. “…” Leal Pérez Hildebrando, Código de Comercio Anotado,
ed. Leyer, trigésima primera edición, Bogotá, 2014, págs. 104-105.
[ 44 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
57
Artículo 6º de la Constitución Política.
58
En cuanto a la aplicación de las normas dispositivas en el ámbito del De-
recho Público, es pertinente aseverar que su utilización es exigua, como
quiera que la naturaleza de este hace que se le regule in extremis.
59
Las normas jurídicas dispositivas también se utilizan en el Derecho Públi-
co, en donde hay un limitado margen para el ejercicio de la autonomía de
la voluntad por cuanto la actividad estatal es eminentemente reglada.
60
Se puede afirmar que la norma supletoria, permite que la voluntad del
agente o las partes prevalezca no obstante que se haya guardado silencio
respecto de situaciones que, si bien son importantes para la eficacia del
negocio jurídico, no niegan el perfeccionamiento o génesis del mismo.
61
La Corte Constitucional en la sentencia T-597 de 1995 hace referencia a
las clases de normas jurídicas como sigue: “Pero en las leyes debe distin-
guirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para
[ 45 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 46 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
64
Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Universidad Exter-
nado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 40.
65
En relación con la situación jurídica se puede decir que es la “dualidad de
sujetos, proporción entre hombres, que siempre, cualesquiera que sean los
rasgos específicos de la situación, se manifiesta dentro del esquema básico
de poder-deber. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Uni-
versidad Externado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 40.
66
Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Universidad Exter-
nado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 41.
[ 47 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
67
Ibíd., pág. 41.
68
Ibíd., pág. 38.
[ 48 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
69
“Hecho jurídico es todo supuesto de hecho al cual el derecho le reconoce
unas consecuencias jurídicas”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios
[ 49 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 50 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
72
“Así las cosas, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, mientras que
no todos los hechos jurídicos reciben la calificación de actos, si en ellos falta
el actuar humano”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en
el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 9.
73
“Acto jurídico es, en general, cualquier comportamiento humano jurídica-
mente relevante”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés,
traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de
Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 38.
74
Para el profesor Ospina Fernández, acto y negocio jurídico presentan si-
nonimia conceptual, lo cual no es de recibo para nosotros; sin embargo, la
definición que da para ambas figuras jurídicas podrá tomarse como apro-
ximación conceptual de Acto jurídico: “Es la manifestación de voluntad
directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos”. Ospina
Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del con-
trato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 17.
75
“La licitud, en este sentido, es lo permitido, y la ilicitud, lo prohibido, de
donde la primera se vincula con el ejercicio de la libertad personal, ya
que lícito es, por tanto, todo lo que no está prohibido”. Cifuentes, Santos.
Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edición actualizada y
ampliada, 2004, pág. 34.
76
“Si se sigue la orientación clasificatoria de Freitas, se advierte que los actos
humanos voluntarios, lícitos, se subdividen en actos que no tienen por objeto
[ 51 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 52 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
79
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición,
Bogotá, 2004, pág. 12.
80
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Dere-
cho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 93.
81
“Un acuerdo dirigido a constituir, regular o extinguir una relación jurídi-
ca no patrimonial (piénsese, p. ej., en el matrimonio) está por fuera de la
noción de contrato, aunque sí entra en la categoría de negocio jurídico”.
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Dere-
cho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 24.
82
Con todo, el profesor Cifuentes señala a lo largo de su obra diversos carac-
teres del negocio jurídico. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea,
Buenos Aires, Segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 153-158.
[ 53 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
2.8. Contrato
[ 54 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
85
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y ley Ltda., tercera edición,
Bogotá, 2004, pág. 11.
[ 55 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
capíTulo ii
el Negocio Jurídico: aproximacióN coNcepTual
86
“La teoría del negocio jurídico no siempre fue aceptada como generaliza-
ción autónoma, pues algunos consideran que solamente ha servido para
dejar casi vacía de contenido la teoría general de los contratos, que no
haría sino repetir la teoría del negocio jurídico”. Cifuentes, Santos. Negocio
jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edición actualizada y amplia-
da, 2004, pág. 133.
[ 57 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
87
Respecto a esta institución jurídica el profesor Bohórquez Orduz expresa
lo siguiente: “los negocios jurídicos son unipersonales, cuando en su cele-
bración interviene sólo una persona”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los
negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 38. A nuestro
juicio lo que antecede es impreciso, toda vez que el agente puede estar
compuesto por varias personas sin que se desnaturalice el negocio jurídico
unilateral, como ocurre con los acuerdos adoptados por órganos colegiados
de personas jurídicas estatutarias. Ospina Fernández, Guillermo y Ospi-
na Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, ed.
Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 43.
88
“El Código Civil reconoce, en ciertos y determinados casos, el valor jurí-
dico de la escueta declaración de voluntad de una persona, como sucede
[ 58 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 59 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
90
“La forma es el ropaje o el empaque del negocio, lo hace aprehensible para
aquellas personas que no han participado en él e incluso para los propios
celebrantes”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el
derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y ley Ltda.,
tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 39.
91
A este respecto, discrepamos con lo expresado por el profesor Cifuentes
en cuanto a la sanción que se produce por no cumplir la forma sustancial,
como quiera que a nuestro juicio se genera inexistencia mientras que a
para él se suscita nulidad: “la regla formal tiene carácter constitutivo del
negocio, ad substantiam, por lo cual la violación de la solemnidad estatui-
[ 60 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 61 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
94
“La prueba es el conjunto de elementos para probar la existencia de un
hecho, de ahí que mientras la forma es un elemento del acto, la prueba
es ajena a él, aun cuando ambas tienen el carácter externo. La forma es
contemporánea al acto y la prueba puede ser posterior. Puede existir el
acto pero no lograrse probarlo, aunque en algunos casos forma y prueba
se confunden, como acontece en los actos formalizados por instrumento
público”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Se-
gunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 228.
95
“La voluntad de los agentes puede convertir en formal cualquier acto ju-
rídico que, según la ley, sea simplemente consensual”. Ospina Fernández,
Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del ne-
gocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 48.
96
El profesor Alzate Hernández confunde formalidad con solemnidad al expre-
sar: “Los contratantes pueden revestir de solemnidades a sus contratos aun
[ 62 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 63 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 64 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
99
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 65.
[ 65 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
100
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 53.
101
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Te-
mis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 49.
102
En este sentido, el artículo 95 de la Constitución Política reza: “La calidad
de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabi-
lidades […] 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social”.
103
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 50.
[ 66 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
104
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 53.
105
La donación cuantiosa, como quiera que entraña un desmedro patrimonial
por ser un negocio jurídico gratuito de beneficencia, está sometida a una
formalidad como es la insinuación –artículo 1458 CC–.
106
El negocio jurídico es “a título gratuito cuando confiere […] un servicio sin
una prestación correspondiente a cargo del beneficiario”. Bianca, Massi-
mo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El
contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogo-
tá, 2007, pág. 514.
[ 67 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
107
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Dere-
cho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 513.
108
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto jurídi-
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 93.
109
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Te-
mis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 50.
110
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Dere-
cho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 511.
[ 68 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
111
La normativa es profusa en este tema: ley 643 de 2001 por la cual se fija el
régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. La que
está reglamentada por los decretos nacionales 493, 1359, 1968 y 2878 de
2001; 1659 de 2002; 1350, 2482 y 2483 de 2003; 309, 2975 y 777 de 2004;
855 de 2009; 1289 y 126 de 2010 –en lo relativo a las multas– y, por el
decreto nacional 3034 de 2013.
[ 69 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 70 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
capíTulo iii
el coNTraTo: aproximacióN coNcepTual
112
En relación con esta institución jurídica, Bohórquez expresa que “los con-
tratos son supuestos de hecho previstos por el derecho como comporta-
mientos humanos, dispositivos de intereses patrimoniales, con consecuen-
cias jurídicas, celebrados por dos o más personas. Amén de ser el contrato
una especie de negocio jurídico, entre éste y aquél aparecen dos elementos
diferenciadores claros: los contratos siempre versan sobre intereses patri-
moniales y siempre aparecen dos o más sujetos. Si un negocio jurídico reú-
ne estas dos condiciones es un contrato”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los
negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones
Doctrina y ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 12.
113
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 31.
114
En cuanto al contenido como elemento del contrato, comporta examinar
lo que señala el profesor Ramírez Baquero: Ahora bien, efectuada la tarea
[ 71 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 72 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
118
“Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las so-
lemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del
acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Leal
Pérez, Hildebrando, Código de Comercio Anotado, ed. Leyer, trigésima pri-
mera edición, Bogotá, 2014, pág. 541.
[ 73 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
119
Un ejemplo de elemento natural se puede avizorar en el artículo 29 de
la ley 1480 de 2011, el cual señala que la publicidad obliga al anuncian-
te y beneficia a los consumidores: “Las condiciones objetivas y específicas
anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de di-
cha publicidad”. Giraldo López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Ger-
mán; Madriñán Rivera, Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto
del Consumidor, ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 90.
120
El artículo 1501 del Código Civil señala: “[…] son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial”. Tafur González, Álvaro. Código Civil
Anotado, ed. Leyer, Bogotá, Vigesimocuarta edición, 2006, pág. 325.
121
Los elementos naturales tienen un ámbito de aplicación restringido, siem-
pre se basan en normas jurídicas supletivas y eventualmente pueden ser
alterados por estipulaciones especiales –artículo 4 CCo–. Leal Pérez, Hil-
[ 74 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 75 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
124
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 143.
125
El artículo 1501 del Código Civil consagra: “[…] y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales. Tafur González, Álvaro. Código
Civil Anotado, ed. Leyer, Bogotá, Vigesimocuarta edición, 2006, pág. 325.
[ 76 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
126
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 144.
127
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho priva-
do colombiano, Volumen 2, Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2004,
pág. 86-145.
[ 77 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 78 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
128
“Contratos consensuales son aquellos que se forman válidamente y se perfec-
cionan por el solo consentimiento de las partes”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 83.
129
“Contratos reales son aquellos que requieren para perfeccionarse –además
del acuerdo de voluntades– la entrega de la cosa”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 83.
130
Tradición: modo de adquirir el dominio que consiste en la transferencia del
bien con ánimo recíproco de enajenarlo y adquirirlo, esto es, el desplaza-
miento del derecho real de dominio de la cosa. Entrega simple o material:
consiste en conceder o poner en manos de otro sujeto un bien pero sin ánimo
de transferir la propiedad, es decir, sólo se confiere la tenencia de la cosa.
“La tradición es una forma de adquirir el dominio, consistente en una for-
ma de entrega que el dueño de la cosa hace al acreedor, mediante un título
traslaticio de dominio, con intención del dueño de transferir el dominio e
intención por parte del acreedor de adquirirlo”. Soto Gómez, Jaime, Derecho
civil de bienes, ed. Universidad Pontificia Bolivariana, 2009, pág. 143.
[ 79 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
131
“Contratos solemnes son aquellos que exigen para su perfeccionamiento y
eficacia –además del acuerdo de voluntades– una formalidad o solemnidad
especial”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del
acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada,
ampliada y actualizada, 2004, pág. 84.
132
Esta postura se encuentra en armonía con lo propuesta realizada por Gó-
mez Vásquez en su texto Teoría del Contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 57.
[ 80 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
133
Este contrato supone que mediante su concurso voluntario, “los interesa-
dos determinan la regulación de sus propias relaciones y señalan, a lo me-
nos genéricamente, el alcance, las modalidades y las condiciones de esta
autorregulación”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduar-
do. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edi-
ción, Bogotá, 2000, pág. 44.
134
“Cuando el ordenamiento jurídico no señala expresamente que una figura
contractual sólo se perfecciona mediante una forma determinada, las par-
tes pueden elegir libremente el instrumento de expresión del contrato”.
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 57.
[ 81 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
135
Se ha aseverado –a nuestro juicio equivocadamente– que el contrato de ren-
ta vitalicia es solemne y real a la vez, lo cual según nuestra postura no es de
recibo, toda vez que se estima un contrato de forma impuesta al que el legis-
lador le asignó doble formalidad para su celebración –artículo 2292 CC–.
136
Hay contratos que en su celebración y ejecución requieren el cumplimiento
de doble formalidad, entre ellos encontramos: la hipoteca, el usufructo de
inmuebles, compraventa de inmuebles, servidumbres y cesión de derechos
hereditarios, puesto que se hace menester el otorgamiento de escritura
pública y el consecuente registro.
137
Los primeros llamados tradicionalmente solemnes y los segundos reales. Os-
pina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del con-
trato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 66.
[ 82 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
138
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 97.
139
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 72.
140
“El contrato es instantáneo, o de ejecución instantánea, cuando las presta-
ciones son susceptibles de ejecutarse inmediatamente, simultáneamente”.
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 97.
[ 83 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
141
“Cuando se habla de cesión del derecho de herencia, ha de entenderse
siempre que lo que es objeto del acto de disposición respectivo es la atribu-
ción patrimonial que, a título testamentario o por llamamiento de la ley,
haya de corresponderle al cedente en los bienes dejados por el causante”.
Gómez Estrada, César, De los principales contratos civiles, ed. Temis, Bo-
gotá, Cuarta edición, 2008, pág. 174.
142
Contrato de ejecución sucesiva “es aquel que tiene por objeto una serie de
prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante,
sino que requieren para su ejecución un cierto período, determinado o in-
determinado. Durante tal período, las relaciones jurídicas emanadas del
[ 84 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 85 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 86 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
146
“Se habla de contrato unilateral teniendo en cuenta sus efectos, ya que este
contrato solamente genera obligaciones a cargo de una de las partes con-
tratantes”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría
del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada,
ampliada y actualizada, 2004, pág. 89.
147
“Tradicionalmente se habla de contrato unilateral cuando el contrato crea
obligaciones a cargo de una sola parte, o sea cuando una de las partes se obli-
ga para con otra que no contrae obligación alguna”. Gómez Vásquez, Carlos.
Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 59.
148
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 38.
149
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 59.
[ 87 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
150
“Es de destacar que, en el ámbito del derecho privado, la equivalencia de
las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto que, lo
determinante de la figura es que cada una de las partes, según su libre
y voluntaria apreciación, acepte que la prestación a la que se obliga es
similar o directamente proporcional a la que recibe a título de retribución,
sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carácter objetivo
que establece o fija el mercado. No ocurre lo mismo en el Derecho Públi-
co donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en
virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una
equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el
costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por
el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Es-
tado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello,
se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad,
en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, man-
tener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del
contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual”.
Sentencia C- 892/2001 de la Corte Constitucional.
151
“De ahí que lo esencial en los contratos bilaterales es que las prestaciones
de cada una de las partes sean prometidas en concepto de contrapartida
por las prestaciones o retribuciones da la otra”. Gómez Vásquez, Carlos.
[ 88 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 58.
Al respecto Gómez Vásquez cita a Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de
las obligaciones. Primera parte. Vol. I., pág. 52.
152
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 38.
153
Se puede aseverar de este contrato que la parte inicialmente eximida de
obligación, a posteriori, encuentra a su cargo la exigibilidad de una pres-
tación por el advenimiento de circunstancias diversas en la etapa de eje-
cución del contrato. “Por último, algunos tipos contractuales pueden ser
unilaterales o bilaterales según las circunstancias. Tal es el caso del man-
dato […] y del depósito […] que serán bilaterales siempre que se pacte re-
muneración”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad
de Medellín, Medellín, 2010, pág. 60.
154
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 90.
[ 89 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
155
Las instituciones a que se hace referencia son: “la exceptio non adimpleti
contractus, la resolución judicial y la teoría de los riesgos”. Tamayo Lom-
bana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras
fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualiza-
da, 2004, pág. 92.
156
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 40.
157
La declaración de resolución de un contrato bilateral comporta el aniqui-
lamiento de todas las obligaciones que provienen de él, puesto que ella
produce “efectos retroactivos [ex tunc], que lo destruyen desde su origen”.
[ 90 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 91 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 92 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
160
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 92.
161
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 39.
162
“Es también una institución de aplicación privada a los contratos bilate-
rales, porque se parte del supuesto de la existencia de dos obligaciones
recíprocas originadas en el contrato bilateral una de las cuales no puede
cumplirse en razón de fuerza mayor o caso fortuito. León Moncaleano, Wi-
[ 93 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 94 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
168
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 41.
169
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 43
[ 95 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
170
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo edito-
rial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 191.
171
Pérez Vives, Álvaro. Compraventa y permuta en derecho colombiano, ed.
Temis, segunda edición, Bogotá, 1953, pág. 224-225; obra citada por Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibá-
ñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 191.
172
Sin embargo, el profesor Bohórquez considera que las normas jurídicas
deben aplicarse stricto sensu sin que sea menester buscar una solución
justa: “[…] mientras la norma civil no sea modificada, el juez debe aplicar-
la tal cual, pues no se trata de un error, ni de una norma inexequible, sino
del simple ejercicio del arbitrio político del legislador en definir el punto
que tiene mucho que ver con el azar”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los
negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 3, Ediciones
Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 48.
173
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 588.
[ 96 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
174
El profesor Valencia Zea confunde contrato oneroso con bilateral según lo
que sigue: El contrato es “oneroso cuando tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro”. Valencia
Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava
edición, Bogotá, 1990, pág. 49.
175
Los contratos onerosos ostentan condiciones sustantivas y probatorias bas-
tante exigentes, puesto que se debe probar el eventus damni –perjuicio del
acreedor– y el coinsilium fraudis –acuerdo para perjudicar al acreedor, es
decir, mala fe de ambos contratantes–. Así, pues, si el adquirente no actuó
de mala fe no procede la revocatoria del contrato por fraude pauliano en
tanto se ha de proteger al tercero de buena fe que adquirió a título onero-
so. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 51.
176
“Un contrato en cambio es llamado a título oneroso, cuando una de las partes
proporciona a la otra una ventaja, mediante una prestación que desde luego
recibe o que habrá de recibir más tarde”. Gaudemet, Eugene, Teoría General
de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera edición, México, D. F., 2000, pág. 39.
[ 97 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Es aquel que las partes celebran por mera liberalidad o por sim-
ple generosidad y por tanto está desprovisto de ánimo lucrati-
vo177. Por contrato gratuito178 habrá de entenderse “aquel por
medio del cual una de las partes procura a la otra una ventaja
patrimonial o un servicio, sin recibir nada a cambio”179 –artículo
1497 CC–. Ejemplo: donación –artículo 1443 CC– y comodato –ar-
tículo 2200 CC–.
Cabe anotar, que se hace necesario referirnos a algunos ítems
de carácter superlativo en relación con esta clasificación.
177
“El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”. Valencia
Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava
edición, Bogotá, 1990, pág. 49.
178
Los contratos gratuitos poseen condiciones diferentes desde el punto de
vista probatorio, dado que solo hay que probar el eventus damni y el ani-
mus nocendi –mala fe del deudor, intención unilateral dañina–. En esta
clase de contratos procede la revocatoria por fraude pauliano así el adqui-
rente a título gratuito haya actuado de buena fe.
179
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 49.
[ 98 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
180
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 50.
[ 99 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
181
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 63.
182
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 96.
183
“La venta de una cosa por mil pesos es un contrato conmutativo, por estar
determinadas las obligaciones de los contratantes”. Valencia Zea, Arturo.
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bo-
gotá, 1990, pág. 50.
184
“Para que el contrato sea aleatorio es necesario que exista el álea, la incerti-
dumbre”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Li-
brería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 52.
[ 100 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
185
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo edito-
rial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 360.
[ 101 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
186
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 62.
187
Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligaciones, ed. Biblioteca Jurídica
Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 52.
188
Hay autores que desdeñan esta clasificación, por cuanto consideran que lo
verdaderamente importante es precisar si se trata de obligaciones princi-
pales o accesorias. Al respecto, el profesor Gaudemet indica lo siguiente:
“Debe rechazarse esta clasificación, pues no existe interés práctico alguno
en distinguir estas dos categorías. Ambas especies de contratos obedecen a
idénticas reglas. Las que notoriamente difieren, son las obligaciones que en-
gendran. Es interesante distinguir la obligación principal, de la obligación
accesoria; pero esta distinción se refiere a los efectos de las obligaciones y no
a la teoría particular de los contratos”. Gaudemet, Eugene, Teoría General
de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera edición, México, D.F., 2000, pág. 41.
[ 102 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
189
“Finalmente, la doctrina distingue entre contratos principales y contra-
tos accesorios, siendo principales los que subsisten por sí mismos (com-
praventa), y accesorios los que requieren la existencia de uno principal
(hipoteca)”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría
del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada,
ampliada y actualizada, 2004, pág. 101.
190
Gaudemet, Eugene, Teoría General de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera
edición, México, D.F., 2000, pág. 41.
191
“Lo que caracteriza lo accesorio de conformidad con la definición del ar-
tículo 1499 CC, es el carácter de caución, de garantizar una obligación
[ 103 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
principal. Son accesorias todas las cauciones, en los términos del código
civil, también la hipoteca, fianza, prenda y anticresis. El contrato de ga-
rantía (fianza) no sólo es dependiente de una obligación principal, sino que
además tiene por objeto garantizar esa obligación principal”. Alzate Her-
nández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibáñez,
segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 367.
192
La caución es un término genérico que comprende todas las seguridades acce-
sorias que se dan para la salvaguarda o protección de otros derechos. El artí-
culo 65 del Código Civil indica al respecto que “caución significa generalmente
cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación pro-
pia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
193
“Importancia de la clasificación. Radica en el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Extinguido el contrato principal, queda ex-
tinguido el accesorio. Por excepción se permite que lo accesorio nazca antes
de lo principal (hipoteca con cláusula de garantía general)”. Alzate Her-
nández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibáñez,
segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 368.
[ 104 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
Es aquel que “resulta del libre debate de sus cláusulas por par-
te de los contratantes”195, esto es, que a su perfeccionamiento
antecede la controversia clausular de los estipulantes196. Este
contrato se encuentra “precedido por una etapa de discusión y
deliberación más o menos amplia […]. Los términos definitivos
del contrato “surgen de la negociación” entre los sujetos que se
presumen libres e iguales”197.
El contrato de libre discusión es un negocio jurídico bilateral
en virtud del cual ambas partes en pie de igualdad, deliberan y
regatean en torno a todas y cada una de las condiciones que regi-
rán la celebración y ejecución del contrato. Ejemplo, permutación
194
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 64.
195
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 86.
196
“Por eso se llama también contrato negociado, ya que las partes discuten
a su antojo todas y cada una de sus cláusulas”. León Moncaleano, William
Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería ediciones del profesional
Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 57.
197
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 64.
[ 105 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
198
“El contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de sus cláusulas
corresponde a una sola de las partes –el predisponente- mientras que la
otra debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas –ad-
herente–”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de
Medellín, Medellín, 2010, pág. 64.
199
“El contrato por adhesión es un acto jurídico unilateral, en que “el único
y verdadero agente”, generalmente una poderosa empresa, al emitir una
“voluntad reglamentaria”, impone su decisión a otra persona que, por con-
siguiente, solo desempeña un papel pasivo en la operación”. Ospina Fer-
nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 68.
200
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 86.
[ 106 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
201
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 88.
202
En este sentido, compartimos plenamente la clasificación dada por el pro-
fesor Tamayo Lombana. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligacio-
nes / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 88
203
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 88.
204
“En otros términos, no produce efectos sino únicamente en relación con
las partes contratantes”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional, ed. Librería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera
edición, 2010, pág. 58.
[ 107 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
205
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto jurídi-
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 88.
206
Esta clase de contrato se presenta con ocasión de “las convenciones colec-
tivas de trabajo, en donde un grupo, el sindicato, celebra la convención
y sin embargo sus cláusulas ligan a los demás integrantes del gremio y
modifica las relaciones individuales del contrato de trabajo”. León Monca-
leano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería ediciones del
profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 58.
207
Hay otro ejemplo que no es aceptado con unanimidad doctrinal como es el
concordato. “Similar cosa ocurre en el concordato dentro de los procesos
concursales. El concordato es el ‘acuerdo de recuperación de los negocios
del deudor’. El 50% y el 75% otras veces, de los acreedores representantes
de los créditos reconocidos, pueden tomar decisiones sobre la materia (ley
222 de 1995, arts. 89, 129-4, 200 y 205)”. Tamayo Lombana, Alberto, Ma-
nual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 89.
208
Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos atípicos,
séptima edición actualizada, ed. Legis, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 2012, pp. 31-32.
[ 108 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
209
Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos atípicos,
séptima edición actualizada, ed. Legis, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 2012, pág. 34.
210
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 99.
211
Gaudemet, Eugene, Teoría General de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera
edición, México, D.F., 2000, pág. 41.
[ 109 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
212
“Así, no hay correspondencia entre lo atípico y lo innominado; lo atípico,
en términos legislativos, puede estar nominado. Arrubla Paucar, Jaime
Alberto. Contratos mercantiles, contratos atípicos, séptima edición actuali-
zada, ed. Legis, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2012, pág. 34.
213
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 100.
214
Contratos típicos “son los que han sido expresamente reglamentados por
el legislador”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed.
Grupo editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 331.
215
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 65.
[ 110 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
216
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo edito-
rial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 331.
217
“Respecto de la interpretación e integración de los negocios atípicos, la doc-
trina ha fijado varios criterios. El primero, conocido como la ‘teoría de la ab-
sorción’, en virtud de la cual en dichos contratos debe determinarse cuál es
la prestación o elemento preponderante y, aplicarles las normas del contrato
típico al que pertenezca dicha prestación; por lo tanto, el negocio atípico
viene a ser absorbido por el contrato típico que contiene el elemento funda-
mental de aquel. La segunda postura doctrinaria es llamada la ‘teoría de la
combinación’, la cual parte de la base de que si en un negocio atípico apare-
cen varios elementos que pertenecen a diferentes contratos típicos, se han
de aplicar todos los contratos típicos en donde esos elementos aparecen”.
A. A. V. V., Los Contratos en el Derecho Privado. Rengifo García, Ernesto.
Artículo: Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia
colombiana, ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 47.
218
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo edito-
rial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 333.
[ 111 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
219
“La última clasificación hace alusión al tipo de normas aplicables a los con-
tratos, por ello se distingue entre contratos civiles, comerciales, administrati-
vos y laborales, atendiendo a la materia de cada uno. A pesar de la legislación
especial que rige para cada uno de estos contratos, en muchas ocasiones les
son aplicables las normas civiles y en especial la teoría de las obligaciones”.
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería edi-
ciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 60.
220
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 101.
221
Lafont Pianetta, Pedro. Manual de Derecho Privado Contemporáneo, ed. Li-
brería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2006, pág. 384.
[ 112 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
222
Narváez García, José I. Derecho mercantil colombiano, parte general, ed.
Legis, novena edición, Bogotá D.C., 2002, pág. 152.
223
Berdugo Garavito, José María y Builes Vargas, Sebastián. Derecho Mer-
cantil, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2013, pág. 153.
[ 113 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Con ocasión de este, el Estado ocupa por lo menos uno de los ex-
tremos del ligamen contractual, el cual se celebra con el objeto de
dar cumplimiento a los fines y propósitos estatales225. La noción
de contrato estatal “reposa sobre la doble finalidad de la activi-
dad contractual que tiene en cuenta al mismo tiempo los intere-
ses económicos de los contratistas y el interés público inherente
a todo contrato estatal”226.
224
Ver Sentencia C-614/09 de la Corte Constitucional.
225
“Las entidades del Estado pueden ser contratantes, contratistas (como par-
te de un contrato interadministrativo o partícipe, en igualdad de condi-
ciones, con los particulares), o ser parte en un convenio con otra entidad
estatal […], o con una entidad privada”, Mejía Mejía, Álvaro. Nuevo sistema
de compras y contratos de la administración pública, ed. Biblioteca jurídica
Diké, segunda edición aumentada y ajustada, Medellín, 2014, pág. 27.
226
Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el de-
recho privado, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda edición,
Bogotá, 2004, pág. 69.
[ 114 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
capíTulo iV
la formacióN del coNseNTimieNTo
eN los Negocios Jurídicos bilaTerales
227
“Todo contrato tiene una etapa preliminar integrada por la oferta y su
aceptación”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed.
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 239.
228
“En tal sentido se ha planteado en doctrina una noción amplia de negocios
preparatorios, comprensiva de todos los actos dirigidos a la celebración del
contrato”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traduc-
tores. Derecho civil, 3 El Contrato, ed. Universidad Externado de Colom-
bia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 243.
[ 115 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
229
“En general, no se puede decir que el contrato se ha celebrado hasta que no
se llega a un acuerdo total, es decir, si aún quedan pendientes puntos por
discutir, sean esenciales o secundarios”. Bianca, Massimo. Fernando Hines-
trosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universi-
dad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 247
230
“El acuerdo de dos o más partes (artículo 864 CCo) es condición de posibi-
lidad del contrato: no hay contrato sin acuerdo”. Gómez Vásquez, Carlos.
Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 112.
231
“Con la estipulación del contrato definitivo las partes cumplen su obliga-
ción”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores.
Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, se-
gunda edición, Bogotá, 2007, pág. 208.
232
“El efecto de los contratos y negocios jurídicos en general es precisamente
el de generar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”. Vallejo Me-
jía, Jesús. Manual de Obligaciones, ed. Biblioteca Jurídica Diké, segunda
edición, Medellín, 1992, pág. 313.
[ 116 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
233
“Dentro de una perspectiva, utilizaremos la expresión ‘formación del contra-
to’ para referirnos a aquellas normas que definen la institución ‘contrato’, le
confieren a ciertos sujetos la competencia de celebrar contratos, regulan y,
además, limitan dicha competencia normativa”. A. A. V. V., Los Contratos
en el Derecho Privado. Mantilla Espinosa, Fabricio. Artículo: “Sobre la for-
mación del contrato”, ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 79.
234
El encuentro de la propuesta y la aceptación se puede lograr inmediata-
mente o mediante un proceso de formación más o menos dilatado entre los
sujetos, puesto que en “las negociaciones preliminares persiguen un obje-
tivo relativamente vago: la ideación del acuerdo, su primera formulación,
abstracta e hipotética. En efecto, los tratantes intentan identificar las ba-
ses mínimas de la negociación y los términos eventuales del contrato. Por
el contrario, la oferta traduce un alto grado de concreción de la operación
proyectada”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad
de Medellín, Medellín, 2010, pág. 116-117.
[ 117 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
235
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 146.
236
Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligaciones, ed. Biblioteca Jurídica
Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 100.
237
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 146.
[ 118 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
3.1. La oferta
238
“Existe declaración recepticia de voluntad u oferta de contrato cuando la
declaración contiene todos los elementos del contrato, de manera que para
que se perfeccione solo falte la aceptación”. Valencia Zea, Arturo. Dere-
cho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bogotá,
1990, pág. 98.
239
“La oferta es una declaración unilateral de voluntad en la que el oferente
manifiesta su intención de alcanzar la formación de un contrato”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibá-
ñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 239
240
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 117.
241
“La regla según la cual el contrato se entiende celebrado cuando el oferen-
te tiene conocimiento de la aceptación, encuentra una primera excepción
en los casos en que por requerimiento del oferente o por la naturaleza del
negocio o por los usos, la prestación se deba ejecutar sin una respuesta
previa; en estos casos el contrato se celebra en el momento y en el lugar de
inicio de la ejecución”. La excepción a la regla general son los contratos de
forma impuesta. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés,
traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de
Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 257.
242
“La simulación también puede tener por objeto negocios unilaterales, en
cuanto se presente el acuerdo simulatorio entre el autor del negocio y el
destinatario del acto”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar
[ 119 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 120 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 121 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 122 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
251
En consecuencia, “la oferta debe provenir de la libre voluntad del propo-
nente mismo o de su representante”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual
de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogo-
tá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 44.
252
“El Código de Comercio también exige que la oferta sea comunicada al
destinatario, y declara que se entenderá que la propuesta ha sido comuni-
cada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del
destinatario”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición,
Bogotá, 2000, pág. 147
253
“El Código de Comercio establece que se entenderá que la oferta ha sido
comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para ha-
cerla conocer del destinatario (como sería la carta certificada, el telegrama
[…], el teléfono, la radio, la televisión, etc., todo lo cual encuadra dentro
del art. 845 del CCo). Lo dicho indica que la oferta es una acto recepticio”.
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 45.
[ 123 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
254
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 120. En esta obra se cita a Scognamiglio, Teoría gene-
ral del contrato, pág. 126.
255
El Estatuto del Consumidor, en su artículo 49, dispone que “sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 1º, inciso b) de la Ley 527 de 1999, se enten-
derá por comercio electrónico la realización de actos, negocios y operacio-
nes mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de da-
tos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para
la comercialización de productos y servicios”. Giraldo López, Alejandro;
Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Rivera, Ramón Eduardo. Co-
mentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, ed. Legis, primera edición,
Bogotá, 2012, pág. 133.
256
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 147.
[ 124 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
257
Al respecto, el artículo 49 del Estatuto del Consumidor señala lo siguiente:
“Contratos especiales. En los contratos celebrados a distancia, telefóni-
camente, por medios electrónicos o similares, el productor deberá dejar
prueba de la aceptación del adherente a las condiciones generales”. Giral-
do López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Rivera,
Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, ed. Le-
gis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 128.
258
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 147.
259
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general
del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000,
pág. 147.
260
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general
del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000,
pág. 147.
[ 125 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
261
De conformidad con el artículo 855 del Código de Comercio, “la aceptación
condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”; en-
tiéndase contraoferta.
262
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 125.
263
“Los seis días han de entenderse hábiles de acuerdo con el artículo 829 del
Código de Comercio”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones
/ Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición
revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 51.
[ 126 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
264
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 125.
265
“Si, por el contrario, residen en municipio diferentes, a los seis días hábiles se
suma el “término de la distancia”, calculado según el medio de comunicación
empleado por el proponente –artículos 851 y 852 CCo” Gómez Vásquez, Carlos.
Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 125.
266
“¿Cuál es el término de la oferta? Ante todo, el que determine el oferente
(artículo 853 CCo)”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Uni-
versidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 125.
267
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 51.
[ 127 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
268
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 148.
269
El profesor Bianca expresa que es el carácter recepticio el que genera la
vigencia de la oferta. “Al respecto, podría exigirse, de manera abstracta,
el conocimiento efectivo del destinatario (teoría del conocimiento) o, sim-
plemente, la comunicación del acto (teoría de la expedición). La solución
adoptada por nuestra ley es la de la recepción: para la eficacia del acto es
necesario y suficiente que este haya sido recibido por el destinatario, es
decir que haya llegado a su dirección”. Bianca, Massimo. Fernando Hines-
trosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Univer-
sidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 237.
[ 128 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
270
Este argumento no se erige solamente en el artículo 845 del Código de Co-
mercio, sino que la ley comporta tal presunción con fines probatorios. En el
evento que haya duda respecto a la vigencia de la oferta, ésta se conjurará
demostrando que se remitió por un medio idóneo. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 55.
271
En contraste a lo anterior, el profesor Gómez Vásquez expresa que tal
interpretación tiene un gran inconveniente: “el término de vigencia inicia
antes de que el destinatario reciba efectivamente la oferta, lo que implica
una reducción real, objetiva, de dicho término”. Gómez Vásquez, Carlos.
Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 125.
272
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Dere-
cho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 234.
273
“El concepto sobre el valor jurídico de la oferta depende del concepto que
se tenga sobre la eficacia del acto unilateral como fuente de obligaciones”.
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 46.
274
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 149.
[ 129 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
275
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 46.
276
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general
del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000,
pág. 150.
277
“Esta teoría, principal y vigorosamente sustentada por la doctrina alema-
na, ha logrado imponerse y recibir consagración legislativa en la mayoría
de las codificaciones de derecho privado del presente siglo”. Ospina Fer-
nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 152.
278
“Esta tesis, por el contrario, reconoce plena validez y eficacia jurídica a la
oferta aun antes de su aceptación”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá,
sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 46.
[ 130 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
279
“En consecuencia, la oferta es irrevocable y no se ve afectada por fenómenos
como la muerte o incapacidad del proponente”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 47.
280
“El artículo 52 de la ley 1306 de 2009 “establece que las personas que ejercen
el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios […], se
denominan generalmente guardadores, y la persona sobre la cual recae se
llama, en general, pupilo”. Parra Benítez, Jorge. Derecho Civil General y de
las Personas, ed. Leyer, segunda edición, Bogotá, 2001, pág. 337.
[ 131 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
281
Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las Personas
en el Derecho civil, ed. Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, págs. 37-38.
282
En relación con una acepción lato sensu de la oferta, el numeral 10 del
artículo 5º de la ley 1480 de 2011 indica que se entiende por promociones y
ofertas aquel “ofrecimiento temporal de productos en condiciones especia-
les favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor”.
Giraldo López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Ri-
vera, Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor,
ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 29.
283
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 69.
[ 132 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
lia negotii del contrato propuesto. Del mismo modo, se hace me-
nester distinguir la oferta pública de contrato y las comunicacio-
nes publicitarias o propagandísticas, puesto que estas últimas sólo
contienen informaciones o invitaciones a participar del comercio,
mientras que aquella tiene una firme intención contractual284.
En cuanto a esta clasificación, vale la pena aseverar que la
oferta y la policitación se diferencian por varios caracteres inhe-
rentes a una y a otra:
284
“Lo últimamente expuesto sirve de criterio para la clasificación entre simple
policitación, que es la invitación a personas indeterminadas a formular ofer-
tas respecto del negocio de que se trata, y la policitación compromisoria, en
la cual el policitante se obliga de antemano a aceptar la oferta que reúna las
condiciones señaladas, o la primera en formularse y que las reúna”. Ospina
Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contra-
to y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 157.
285
“En principio, quien hace públicamente una oferta no puede exonerarse
de su compromiso alegando cuestiones concernientes a la personalidad del
aceptante. Pero si la policitación contenía una reserva expresa, el oferente
podrá alegarla válidamente. […] Pero es posible que el comerciante, con el
ánimo de acreditar el producto, de atraer a la clientela (fines publicitarios),
se haya reservado implícitamente el derecho de vender únicamente una
unidad a cada cliente, a bajo precio”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual
de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá,
Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pp. 52-53.
[ 133 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
286
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 157.
287
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pp. 121-122.
288
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 158.
289
“No es obligatoria para el oferente la oferta de mercaderías hecha al públi-
co (a persona no determinada) por medio de circulares prospectos o escri-
[ 134 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
tos similares; hay que entender que en tal caso se trata de una especia de
publicidad comercial”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones
/ Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición
revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 50.
290
Ver artículo 4º de la ley 1480 de 2011.
[ 135 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
291
Giraldo López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Ri-
vera, Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor,
ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 90.
292
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 69.
293
“La fórmula de la licitación la podemos sintetizar en: licitación + postura
= contrato, condicionado a que no existan otras posturas mejores”. León
[ 136 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 137 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
294
“Es el caso en que una persona ofrece una recompensa al que le encuentre
un objeto perdido, para el que le proporcione vivienda, u otro servicio”.
Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, Tomo I, cuarta edición ac-
tualizada y aumentada, ed. Temis S.A.- Editorial Jurídica de Chile, Bogo-
tá, 2001, pág. 168.
295
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 70.
[ 138 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
296
Según el profesor Gómez Vásquez, la aceptación tiene los siguientes requi-
sitos: debe ser conforme a la oferta, debe ser definitiva y debe ser comuni-
cada al oferente. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Univer-
sidad de Medellín, Medellín, 2010, pp. 131-132
297
“La aceptación de la oferta forma el contrato”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 50.
[ 139 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
298
“La aceptación es el segundo elemento para la formación del consentimien-
to”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Edito-
rial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 242.
299
Un ejemplo de forma tácita se encuentra prevenida en el artículo 2014 inciso
3º del Código Civil colombiano: “Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrenda-
tario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren
manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de
perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los
predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger
los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expira-
ción de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.
300
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto jurídi-
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 50.
301
“El Código Civil no tiene una reglamentación de la oferta”. Valencia Zea,
Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edi-
ción, Bogotá, 1990, pág. 98.
302
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 66.
[ 140 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
303
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto jurídi-
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 52.
304
“La aceptación de la oferta perfecciona el contrato si ella reúne determina-
das condiciones”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacio-
nal, ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición,
2010, pág. 66.
305
“La aceptación debe ser congruente con la oferta, pero puede ser comple-
mentada en aquellos puntos secundarios que tiendan a complementar el
contrato”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligacio-
nes, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 102.
306
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 132.
307
Al respecto, el profesor Cifuentes asevera una postura que nos parece
contrastar lo que se viene sustentando en glosas anteriores, así: “se suele
denominar declaración recepticia a la que se dirige a otra persona que es
su destinatario, y sus efectos comienzan con la llegada a éste”. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actua-
lizada y ampliada, 2004, pág. 107.
308
“Respecto tanto a la oferta como de la policitación, se ha planteado en la doc-
trina el tema de saber en qué momento y lugar se entiende perfeccionado el
contrato, en virtud de la aceptación”. Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obliga-
ciones,. Biblioteca Jurídica Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 102.
309
“La aceptación debe ser pura y simple, conocida como regla de la imagen
en el espejo, en el sentido de no estar condicionada y ser coincidente en
[ 141 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 142 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
313
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 133.
314
El profesor Alzate Hernández hace referencia a “presunciones positivas de
silencio”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo
Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 138.
315
“En cuanto al momento de la aceptación, o mejor, el tiempo oportuno en
que debe producirse esta, el Código de Comercio trae las siguientes reglas:
a) si la oferta es verbal y entre presentes […] b) si la oferta se hace por es-
crito”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto
jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, amplia-
da y actualizada, 2004, pág. 51.
316
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 67.
[ 143 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
317
“Una vez que se realiza la aceptación de la oferta, queda perfeccionado el
contrato”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligacio-
nes, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 102.
318
“Algunos contratos exigen para su perfeccionamiento una solemnidad,
como sucede con los de enajenación de inmuebles (compraventa, permuta,
hipoteca, etc.)”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obli-
gaciones, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 103.
[ 144 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
319
“La regla según la cual el contrato se entiende celebrado cuanto el oferente
tiene conocimiento de la aceptación, encuentra una primera excepción en
los casos en que por requerimiento del oferente o por la naturaleza del
negocio o por los usos, la prestación se deba ejecutar sin una respuesta
previa”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traducto-
res. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia,
segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 257.
320
“La aceptación electrónica. Basada en mensajes de datos y considera por la
doctrina como oferta entre presentes si el medio empleado permite simul-
taneidad”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato,Grupo
Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 245.
[ 145 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
321
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pp. 135 -136.
322
Al respecto, el profesor Bianca expresa su disconformidad: “la muerte o la
incapacidad legal sobrevenida del oferente o del destinatario impiden, por lo
general, la celebración del contrato”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestro-
sa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad
Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 255.
323
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 134.
[ 146 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
324
“Por regla general, el proponente puede arrepentirse entre el envío de la
propuesta y la aceptación”. Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones,
Tomo I, cuarta edición actualizada y aumentada, ed. Temis S.A.- Editorial
Jurídica de Chile, Bogotá, 2001, pág. 167.
[ 147 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
325
“La aceptación es la declaración recepticia de voluntad, en virtud de la
cual el destinatario comunica al proponente la celebración del contrato”.
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Te-
mis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 102.
326
“La oferta es irrevocable, hemos expresado y, por tanto, la aceptación pura
y simple y oportuna perfecciona el contrato”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Te-
mis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 49.
327
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 136.
328
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 54.
329
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 246.
330
“En derecho romano, el contrato se formaba cuando se realizaba la concu-
rrencia simultánea de las dos declaraciones de voluntad, es decir, cuando el
destinatario aceptaba la oferta”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo
III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 100.
[ 148 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
3.2. El precontrato
331
“Las negociaciones preliminares conforman la fase de tratativas precon-
tractuales. En dicha fase, ‘los tratantes’ –que aún no son “parte”– buscan
ponerse de acuerdo, superar las diferencias, acordar sobre calidades y pre-
cios, garantías y responsabilidades”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 113.
332
“Los tratos preliminares son los actos que los interesados llevan a cabo
con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato”. Alzate Hernández,
Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda
edición, Bogotá, 2009, pág. 460.
333
“Las partes están comprometidas a obrar de buena fe en la etapa previa a
la formación del contrato, durante su celebración y su ejecución (1603 CC;
863 CCo)”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo
Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 463.
334
“La responsabilidad precontractual no tutela el interés en el cumplimien-
to, sino el interés del sujeto en no ser envuelto en tratos inútiles”. Bianca,
Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil,
3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda edición,
Bogotá, 2007, pág. 176.
335
Esta es la posición esgrimida por la Corte Suprema de Justicia, la cual de
manera contundente negó la posibilidad de considerar la responsabilidad
precontractual, como de naturaleza contractual o autónoma. Corte Suprema
[ 149 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 150 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
341
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 465.
342
“De ordinario, cuando se produce el consentimiento, es decir cuando es
aceptada la oferta, queda celebrado el contrato. No obstante, existen casos
en que producido el consentimiento, aún no existe el contrato”. Valencia
Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava
edición, Bogotá, 1990, pág. 102.
343
“Así pues, superadas esas etapas de los tratos preliminares durante las
cuales se discuten y se consideran las bases del posible contrato, viene la
[ 151 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 152 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
347
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 115.
348
Dentro de las diversas figuras utilizadas en la etapa previa o preliminar,
se destaca el contrato preparatorio de promesa, a tal punto que se asimila
tal etapa al contrato mismo como si fueran equivalentes.
349
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto jurídi-
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 57.
350
Este contrato posee una función instrumental de capital importancia,
como es que las partes se obligan a contratar posteriormente, dado que
precisamente fue a ello que se comprometieron.
351
Ver artículo 1495 del Código Civil Colombiano. Tafur González Álvaro, Códi-
go Civil Anotado, ed. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 323.
352
“El contrato preliminar se distingue claramente de la opción puesto que
aquel obliga a las partes a la celebración del contrato definitivo, mientras
[ 153 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 154 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
353
Vale la pena proponer el siguiente evento explicativo: la promesa de venta
produce obligación de hacer para ambas partes, a saber, celebrar el contra-
to de venta; en cambio esta última genera obligación de dar para vendedor
y comprador, es decir, transferir el derecho real de dominio y recíproca-
mente pagar el precio.
[ 155 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
354
“La promesa de contrato es un medio que permite estipular la conclusión
de cualquier tipo de contrato”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obli-
gaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 58.
[ 156 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
355
Gaudemet, Eugene. Teoría general de las obligaciones. Traducción y notas
del derecho mexicano por Pablo Macedo, Tercera edición, ed. Editorial Po-
rrúa, México, 2000, pág. 285.
[ 157 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
356
Borda, Guillermo Antonio, Manual de Derecho Civil: Contratos; actualizado
por Alejandro Borda, 21 edición, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 32.
[ 158 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
357
“Por tratarse de obligación de hacer se somete en sus efectos a lo previsto
en el artículo 1610 del Código Civil”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fun-
damentos del contrato, segunda edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá,
2009, pág. 438.
358
La obligación de hacer que se cristaliza con la celebración del contrato
definitivo, se deberá cumplir con el advenimiento de la época convenida o
una vez acaezca la condición estipulada.
[ 159 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 160 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
359
Oviedo Albán, Jorge. Apuntes sobre el contrato bilateral de promesa en el
derecho privado colombiano, Vniversitas número 106, ed. Pontificia Uni-
versidad Javeriana, Bogotá, 2003, pág. 17.
[ 161 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
360
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano, de algunos contratos en particular, volumen 3, ed. Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 4.
[ 162 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
361
Contrato conmutativo: “es aquel en que las prestaciones estipuladas por
las partes quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de
la celebración del contrato”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera
edición, 2010, pág. 51.
[ 163 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
362
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, segunda edición.
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 431.
363
A este respecto, en cuanto a la promesa mutua comercial, el Código de
Comercio en su artículo 1169 reza: “Quien prometa dar en mutuo puede
abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del
otro contratante se han alterado […]”.
[ 164 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
364
El artículo 1611 del Código Civil consagraba: “La promesa de celebrar un
contrato no produce en ningún caso obligación alguna”. Esto fue modifica-
do por la ley 153 de 1887 en su artículo 89.
365
En este punto Alzate Hernández cita a Alessandri en el siguiente tenor:
“Para ALESSANDRI, toda promesa tiene en su contra una presunción de
ineficacia”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato, se-
gunda edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 421.
366
Norma jurídica imperativa que hace referencia a los requisitos de existen-
cia y validez.
367
De igual manera, también lo rige la normativa del contrato definitivo, esto
es, debe contener los elementos esenciales de éste. Artículo 1501 CC. “Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o dege-
[ 165 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 166 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
sual, basada en que, con arreglo a la norma del artículo 824 CCo, los contratos
comerciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley expresamente
la imponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepción hecha del de pro-
mesa de sociedad¨. Hinestrosa Fernando, Revista de Derecho Privado Nº 11
2006, Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil
y Romano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México, D.F., 7-9 de septiembre de 2005, pág. 39.
374
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del
13 de noviembre de 1981, la cual ha sido ratificada en varias oportunida-
des, particularmente en la sentencia de casación del 12 de septiembre de
2000, ha seguido en forma reiterada una línea jurisprudencial – que puede
estimarse constitutiva de precedente judicial– según la cual el contrato de
promesa comercial es consensual, con la única excepción del contrato de
promesa de sociedad, el cual es solemne en razón de expresa disposición
legal según lo consagra el artículo 119 del Código de Comercio.
375
La promesa “puede constar en documentos diversos. Se estima válida la
promesa que consta en dos instrumentos; uno por el cual una parte se
obliga a vender una propiedad a otra persona y otra donde el destinatario
acepta la oferta de compra y se obliga a comprarla. Es necesario que cada
documento esté suscrito por el respectivo promitente. También se admite
su expresión por medio de mensajes de datos”. Alzate Hernández, Cristó-
bal, Fundamentos del contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez,
Bogotá, 2009, pág. 422. Más aún, es importante en este punto, tomar en
cuenta la regulación que realiza la ley 527 de 1999, en cuanto a los men-
[ 167 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 168 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
378
Para este efecto, se hace imperioso acudir a las normas jurídicas que regu-
lan el contrato correspondiente. Por ejemplo, Si lo que se quiere celebrar
es la compraventa civil, será menester incluir en el contrato medio, lo con-
sagrado en los artículos 1849 y siguientes del Código Civil.
379
Presunción legal de capacidad, artículo 1503 CC. Tafur González Álvaro, Có-
digo Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 325.
380
El artículo 2º de la Constitución Política en este sentido consagra: “Son fi-
nes esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
[ 169 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 170 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
antemano por la ley, como quiera que ésta, para proteger intereses
generales o particulares, ha restringido a personas con capacidad
legal, su ejercicio negocial connatural. Es lo que ocurre con las tra-
dicionalmente llamadas inhabilidades –más técnico denominarlas
deslegitimación negocial–, las cuales se encuentran consagradas
en los artículos 1852 y siguientes del Código Civil y en el artículo
906 del Código de Comercio; la ley limita la actuación contractual
de sujetos de derecho con plena capacidad en situaciones determi-
nadas previamente por el legislador.
A propósito de las temáticas capacidad legal y legitimación
negocial, se advierte por lo menos interesante el siguiente inte-
rrogante: ¿Si una persona no tiene potestad de disposición espe-
cífica –deslegitimación negocial– en el momento de celebración
de la promesa, pero la adquiere en el momento de formación del
contrato definitivo –supóngase que fue autorizado para celebrar
el contrato–, tal anomalía arrojará como resultado la nulidad el
primero en perjuicio del segundo?
Tradicionalmente se ha sostenido que los estipulantes de la
promesa deben tener la capacidad suficiente para celebrar el
contrato que prometen realizar. Por eso mismo, se comprometen
definitivamente, toda vez que prestan su consentimiento desde
el instante mismo de la celebración de la promesa y no pueden
expresarlo válidamente si no son capaces. Además, el numeral
4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, exige que al contrato de
promesa sólo le ha de faltar la entrega o las formas legales para
la conclusión del contrato definitivo; requisito que es lapidario en
su carácter formalista y taxonómico, pero que se considera con-
trario a la propia condición de los seres humanos en tanto sujetos
imperfectos pero perfectibles.
Sin embargo, resulta por lo menos razonable aseverar que
el contrato preparatorio de promesa no incluye en su contenido
obligaciones traslaticias de dominio –dare–, aún más, puede ser
que precisamente sea esa la razón para no haber celebrado en
[ 171 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
384
“De acuerdo con el artículo 1502 del CC, uno de los requisitos para la vali-
dez del acto jurídico es que el consentimiento no adolezca de vicios”. León
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, Librería Ediciones
del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 116.
385
Ver artículos 1740 y 1741, inciso 3º, del Código Civil Colombiano.
386
En este sentido el artículo 900 del CCo indica: “Será anulable el negocio
jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido
consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Leal Pérez
Hildebrando. Código de Comercio Anotado. Leyer, trigésima primera edi-
ción, Bogotá, 2014, pág. 541.
[ 172 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
387
La naturaleza instrumental que le es propia al contrato de promesa, per-
mite inferir que eventualmente este sea susceptible de celebrarse respecto
de un bien embargado, siempre que los promitentes lo sometan a una con-
dición suspensiva determinada: el desembargo del bien para el momento
de celebración del contrato definitivo. Sentencia de casación del 22 de mar-
zo de 1979 de la Corte Suprema de Justicia.
[ 173 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
388
“Debe tratarse de plazo o condición determinados en el tiempo, por cuanto
si es indeterminado no fija en realidad un época precisa. La condición in-
determinada presenta el inconveniente que en principio no resulta posible
precisar cuándo se ha cumplido o cuándo debe estimarse fallida”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, segunda edición. Grupo
Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 425.
389
Obligaciones sujetas a modalidad “Son cláusulas especiales que modifican
los efectos de una obligación, ya en su nacimiento, ejercicio, o extinción. Ellas
son: condición, plazo y modo”. Rodríguez Lazo, Carlos. Síntesis de la teoría
general de las obligaciones. Nacimiento, Santiago de Chile, 1937, pág. 48.
390
El artículo 1551 del CC expresa al respecto “El plazo es la época que se
fija para el cumplimiento de la obligación”. Tafur González Álvaro. Códi-
go Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 336.
También Vallejo Mejía esgrime que: “Por regla general, el plazo es un ele-
mento accidental que las partes deben convenir, pues en caso de silencio
la obligación se entenderá pura y simple, de suerte que habrá de ser cum-
plida dentro del término indispensable. Vallejo Mejía, Jesús. Manual de
obligaciones, segunda edición. Biblioteca Jurídica Diké, 1992, pág. 296.
391
El artículo 1530 del CC, en lo relativo a la condición, prescribe lo que sigue:
“Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro, que puede suceder o no”. Tafur González Álvaro.
Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág.
[ 174 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 175 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
393
“La autonomía de la voluntad tiene su génesis en la Revolución Francesa,
dada la ruptura que se realizó con la monarquía absoluta y despótica, es-
tando la autonomía privada condicionada por la voluntad del monarca”.
Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, cuarta edi-
ción, Diké-Fondo Editorial Funlam, Medellín, 2012, pág. 208.
394
Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico, Universidad
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 1ª
edición, Bogotá, 2008, pág. 14.
395
Al respecto, los hermanos Mazeud niegan la independencia y eficacia del
contrato de promesa: “Se entiende por promesa de venta dos operaciones
diferentes. La una lleva consigo el compromiso, adquirido simultáneamen-
te por el vendedor, para vender, y por el comprador, para comprar; es la
promesa sinalagmática de vender y comprar, que es un contrato de com-
praventa”. Mazeud, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte
Tercera, Volumen III, Los principales contratos, traducción de Luis Alca-
[ 176 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 177 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
398
Ver Sentencia de casación del 6 de octubre de 1982 de la Corte Suprema de
Justicia.
399
En este sentido, el artículo 861 del CCo dispone: “La promesa de celebrar
un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato pro-
metido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. Leal Pérez Hil-
debrando. Código de Comercio Anotado, Leyer, trigésima primera edición,
Bogotá, 2014, pág. 516.
400
Es indispensable que en cumplimiento del numeral 4º, del artículo 89 de la
ley 153 de 1887, se deba “indicar lugar y fecha para cumplir la obligación de
hacer. Se debe indicar el sitio y la fecha para perfeccionar el contrato prome-
tido. Si el contrato prometido requiere de solemnidades, como la escritura,
es necesario que se indique la fecha y notaría en donde las partes cumpli-
rán la obligación de hacer (suscribir la escritura), excepto cuando en el sitio
funcione una sola notaría”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato, segunda edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 430.
401
Principio de incorporación, artículo 38 de la ley 153 de 1887.
[ 178 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
402
A este propósito, el artículo 1581 del CC, indica: “La obligación es divisible
o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de divi-
sión, sea física, sea intelectual o de cuota”. Tafur González Álvaro. Código
Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 343.
403
Ver artículo 61 del Código General del Proceso.
404
A lo esgrimido también aplica la máxima pacta sunt servanda, esto es, los
pactos son para cumplirlos. La fuerza obligatoria del contrato hace de este
instrumento negocial un vínculo jurídico de indiscutible potencia causal
de carácter obligacional. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mer-
cantiles, contratos atípicos, séptima edición actualizada, Legis, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, 2012, pág. 11.
[ 179 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
405
Positivismo: De una manera muy general, para esta escuela de interpre-
tación jurídica el derecho se identifica con la ley y remite la costumbre a
un lugar subsiguiente como forma de integración o cuando la ley se refiere
expresamente a ella. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Hermenéutica
jurídica, 1989, pág. 83. Entre tanto, el método exegético: se ha dicho que es
el más antiguo y su característica fundamental es su gramaticalidad inter-
pretativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Hermenéutica jurídica,
1989, pág. 179.
406
Teoría de la imprevisión: “Consiste en suponer que los contratantes se
obligan en consideración a las circunstancias existentes al tiempo del ne-
gocio (rebus sic stantibus), en forma tal que si estas varían, haciendo más
difícil u oneroso el cumplimiento de una de las partes, esta puede alegar
tal cambio como razón exculpatoria de su incumplimiento”. Ospina Fer-
nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 78.
[ 180 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
407
Ver artículo 868 del Código de Comercio.
408
Ver artículo 2º de la Constitución Política.
[ 181 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
409
Este tipo de acuerdos puede presentarse por medio de pactos previos, carta
de intención bilateral, convenios preliminares y acuerdos de principio. Al
respecto el artículo 863 del Código de Comercio en relación con la buena
fe precontractual reza: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta
de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios
que causen”. Leal Pérez Hildebrando, Código de Comercio Anotado. Leyer,
trigésima primera edición, Bogotá, 2014, pág. 517.
410
El contrato de promesa genera a favor de los promitentes una situación de
estabilidad y seguridad jurídica tal, que les otorga la inobjetable sensación
de inminencia obligacional ulterior.
411
Sin embargo, en tratándose de la promesa de mutuo comercial, el Código
de Comercio en su artículo 1169 expresa: “Quien prometa dar en mutuo
puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales
del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente
difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca ga-
rantía suficiente”. Esto configura una excepción a la irrevocabilidad del
contrato de promesa, como quiera que “quien promete en mutuo debe in-
vocar una justa causa para abstenerse de cumplirlo”. Alzate Hernández,
Cristóbal. Fundamentos del contrato, segunda edición. Grupo Editorial
Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 437.
[ 182 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
412
El aforismo latino pacta sunt servanda indica la fuerza vinculante de la pro-
mesa, lo que restringe la aplicación del retracto o desistimiento unilateral.
413
“La ejecución de las obligaciones de hacer presenta dificultades diferentes de
las obligaciones de dar, pues habrá casos en que resulta imposible obtener el
cumplimiento efectivo, y específico de la obligación por medio de la ejecución
forzada, pues éstas consisten precisamente en hechos personales del deu-
dor”. León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional. Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 247.
[ 183 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
414
Artículo 2322, “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos
o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o cele-
brado otra convención relativa a la cosa, es una especie de cuasicontrato”.
Tafur González Álvaro. Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edi-
ción, Bogotá, 2006, pág. 498.
[ 184 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
415
Sucesión por causa de muerte, artículo 1008 CC. Tafur González Álvaro. Có-
digo Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 233.
416
Se entiende por contrato bilateral “aquel que crea obligaciones a cargo de am-
bas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo
tiempo. Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, ra-
zón por la cual existe reciprocidad de obligaciones”. Tamayo Lombana, Alber-
to. Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis,
Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 90.
417
Los herederos son los destinatarios legitimados para recibir la demanda de
cumplimiento contractual y entre quienes se compone un litisconsorcio ne-
cesario. De acuerdo con esta figura procesal, el artículo 61 del Código Gene-
ral del Proceso establece: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal,
haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito
sin la comparecencia de las personas que sean sujetos a tales relaciones o
que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas
o dirigirse con todas […]”. Bejarano Guzmán, Ramiro, Código General del
Proceso y Código de Procedimiento Civil / Cuadro comparativo, Universidad
Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 97.
[ 185 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
418
Revista de Derecho Privado Nº 11, 2006, Conferencia pronunciada en el
Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México,
D. F., 7-9 de septiembre de 2005, pág. 38.
[ 186 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
419
Al respecto, el artículo 756 del CC, indica que “se efectuará la tradición
del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de
registro de instrumentos públicos”. Tafur González Álvaro. Código Civil
Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 176.
420
En este sentido, el artículo 922 del CCo señala que “la tradición del domi-
nio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en
la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega
material de la cosa”. Leal Pérez Hildebrando. Código de Comercio Anota-
do. Leyer, trigésima primera edición, Bogotá, 2014, pág. 547.
421
Preciado Agudelo, Darío. Frases latinas del derecho usual, tercera edición.
Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2008, pág. 112.
422
Resulta afortunado el legislador al establecer el artículo 1618 del CC. “Co-
nocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras”. Tafur González Álvaro. Código Civil Ano-
tado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 356.
423
Se trata en este caso de una forma ad voluntatem para lo cual conviene ci-
tar lo dispuesto en el artículo 1858 del CC. “Si los contratantes estipularen
[ 187 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo
precedente, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pú-
blica o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principado la entrega de la cosa vendida”.
Tafur González Álvaro. Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edi-
ción, Bogotá, 2006, pág. 411.
424
“En lo atinente a la ineficacia por disposición particular, recordemos que
es fenómeno que puede darse mediante cláusula accidental. Bohórquez
Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombia-
no, de algunos contratos en particular, volumen 3. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 7.
425
Las formas ad voluntatem son aquellas mediante las cuales el agente o
las partes eligen libremente la forma de perfeccionamiento de negocial. El
pacto de forma no tiene asignada ninguna formalidad ad solemnitatem.
Por lo tanto, puede ser celebrado por cualquier medio idóneo. Gómez Vás-
quez, Carlos. Teoría del Contrato. Señal Editora, Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 157. En el mismo sentido, Bohórquez Orduz mani-
fiesta que “la ley admite que los particulares creen formas constitutivas
mediante negocios jurídicos anteriores, de carácter normativo, tendientes
a regular precisamente la formación del negocio a celebrarse en el futuro”.
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho priva-
do colombiano, anotaciones para una teoría general: Noción; Elementos
[ 188 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 189 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
429
“También se ha explicado la resolución de los contratos por incumplimien-
to, concretamente la resolución judicial de ellos, como una aplicación de la
teoría de la responsabilidad contractual. El contratante que incumple sus
obligaciones perjudica a sus acreedor y está obligado a indemnizarlo”. Os-
pina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 551.
[ 190 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
430
Ver artículo 82 del Código General del Proceso.
431
“Lo ofrece el artículo 1609 de nuestro Código Civil, a cuyo tenor: “En los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Por tanto, si una de las partes
en un contrato bilateral es demandada por la otra parte para que cumpla
las obligaciones a su cargo, por ejemplo, el comprador demandado para que
pague el precio convenido, puede oponer, a manera de medio de defensa
procesal, la excepción de contrato no cumplido por el actor”. Ospina Fernán-
dez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del
negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 588.
432
La excepción de contrato no cumplido se funda en el artículo 1609 del CC.
“En los contratos bilaterales si ambas han incumplido, de ninguna de ellas
se podrán predicar las consecuencias que emergen de la mora, solamente
se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento”. Tafur Gon-
zález Álvaro, Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogo-
tá, 2006, pág. 350.
[ 191 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
433
Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil y
Romano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México, D. F., 7-9 de septiembre de 2005, pág. 54.
[ 192 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
434
Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico, Universidad
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 1ª
edición, Bogotá, 2008, pág. 22.
435
En cuanto a este tema, Arrubla Paucar niega la atipicidad y defiende de
tipicidad de primer y segundo grado. “El ejercicio del principio de la auto-
nomía de la voluntad privada permite a los particulares no solamente usar
los tipos legales o los sociales no recogidos, sino abstenerse de usar tipos
conocidos y aventurarse por tipos no regulados o no utilizados en la vida
diaria, dando lugar a usos que a lo mejor configuren nuevos tipos en un
futuro. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos
atípicos, séptima edición actualizada. Legis, Pontificia Universidad Jave-
riana, Bogotá, 2012, pág. 8.
436
En este sentido, ver: Artículos 1740-1741 del Código Civil y artículos 898,
899 y 900 del Código de Comercio.
437
“Entre nuestros autores es corriente considerar la existencia de elementos
esenciales del acto jurídico que tienen generalidad, por cuanto no se podría
[ 193 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
admitir ningún acto al que le faltara uno de ellos. Es lo que los antiguos
llamaban esentialia negotti. Algunos sostienen la existencia de cuatro de
tales elementos: el sujeto, el objeto, la forma y la causa. Los anticausalis-
tas solamente admiten tres, suprimiendo la causa. Otros autores supri-
men la forma y enuncian la voluntad, el objeto y la causa final”. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualiza-
da y ampliada, 2004, pág. 162.
438
Ver Sentencias de casación del 27 de abril de 1981 y del 1 de marzo de
1991, de la Corte Suprema de Justicia.
439
En este sentido y para dar mayor claridad, tomaremos como modelo el
contrato de promesa de compraventa dada su recurrente sujeción en el
tráfico jurídico: ¿Qué efectos pueden generarse en el evento que el contrato
[ 194 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 195 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
441
Ver Artículo 38 de la ley 153 de 1887.
442
El artículo 6º de la Constitución Política expresa: “Los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Constitución Política de
Colombia, Legis, Bogotá, 2010, pág. 11.
443
“Los elementos accidentales, o accidentalia negotii, son aquellos que ni
esencialmente ni naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del
tipo abstracto del contrato, sino que son aportados por la voluntad autóno-
ma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al contrato solamente
en virtud de estipulaciones expresas”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual
de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá,
sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 104.
[ 196 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
• Confirmatorias
• Penitenciales
444
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, segunda edición.
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 439.
445
Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Temis, Bogotá,
cuarta edición, 2008, pág. 26.
[ 197 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
446
Artículo 1861, “Si expresamente se dieren arras como parte del precio,
o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2º”. Tafur
González Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edición, Bo-
gotá, 2006, pág. 412.
447
Artículo 1859, “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de
la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los con-
tratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que
las ha recibido, restituyéndolas dobladas”. Tafur González Álvaro, Código
Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 411.
[ 198 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
gítimo de apartarse del contrato sin que sea posible una postura
de rechazo por parte del ordenamiento jurídico que dé lugar a
una sentencia condenatoria por tal motivo.
Esta clase de arras origina dos preguntas: ¿cuánto tiempo tie-
nen los promitentes para retractarse? y, ¿en caso de que las par-
tes no precisen el tipo de arras, cuáles se habrán de aplicar al
contrato? Conviene hacer claridad en relación con estos tópicos
para efectos de dar cumplimiento a los propósitos del legislador.
Frente al primer interrogante se hace necesario citar el artículo
1860 del Código Civil en el siguiente sentido: “Si los contratan-
tes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después
de los dos meses subsiguientes a la convención ni después de
otorgada escritura pública de venta o de principiada la entre-
ga”. Se puede colegir entonces de consuno con la norma traída
a colación, que las partes pueden convenir el término para re-
tractarse, de no hacerlo, el ordenamiento jurídico en virtud de
norma jurídica supletiva señala el plazo legal de dos meses.
De cara al segundo cuestionamiento, se precisa del artículo
1861, inciso 2º, del Código Civil, el que pregona: “No constando
alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de de-
recho que los contratantes se reservan la facultad de retrac-
tarse, según los dos artículos precedentes”. Dado lo anterior,
se puede inferir que cuando en el contrato no se determina la
clase de arras, se gesta una presunción de derecho con respec-
to a las arras penitenciales –las partes conservan la potestad
retractatoria–, por lo que no se admite prueba en contrario.
448
“Esta es definida por el artículo 1592 del Código Civil”. Vallejo Mejía, Je-
sús. Manual de obligaciones, segunda edición, Biblioteca Jurídica Diké,
1992, pág. 395.
[ 199 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
449
Artículo 1592, “La cláusula penal es aquélla en que una persona, para ase-
gurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación princi-
pal”. Tafur González Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta
edición, Bogotá, 2006, pág. 345.
450
Bohórquez Orduz, Antonio, De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano / Generalidades contractuales, vol. 2. Doctrina y Ley Ltda.,
Bogotá, 2004, pág. 101.
[ 200 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
451
Ver artículo 1595 del Código Civil Colombiano. Tafur González Álvaro, Có-
digo Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 346.
452
Ver los artículos: 1594 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.
[ 201 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
453
Tafur González, Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edi-
ción, Bogotá, 2006, pág. 347.
454
Bohórquez Orduz, Antonio, De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano/ Generalidades contractuales, vol. 2, Doctrina y Ley Ltda., Bo-
gotá, 2004, pág. 106.
455
Tafur González, Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edi-
ción, Bogotá, 2006, pág. 347.
456
Casos que constituyen lesión enorme consagrados en el Código Civil Co-
lombiano: “f) En la cláusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo
de la obligación principal”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera
edición, 2010, pág. 129.
457
Leal Pérez, Hildebrando, Código de Comercio Anotado, Leyer, trigésima
primera edición, Bogotá, 2014, pág. 523.
[ 202 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 203 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
458
Respecto al contrato de promesa vale la pena decir que “ante su incum-
plimiento se originan obligaciones vinculadas con el pacto de arras o de
la cláusula penal, con la devolución de los dineros recibidos y restitución
de la posesión entregada”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del
contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 439.
459
Ver Artículo 762 del Código Civil colombiano.
[ 204 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
3.4. La opción
460
“La promesa unilateral de contrato u opción consiste en la obligación que
un contratante contrae de celebrar un contrato en caso de que la otra par-
te se decida a ello”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las
obligaciones, Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 105.
[ 205 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
461
“Regulada en la ley 51 de 1918 artículo 23”. Alzate Hernández, Cristóbal,
Fundamentos del contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogo-
tá, 2009, pág. 447.
462
“El contrato preliminar se distingue claramente de la opción puesto que
aquel obliga a las partes a la celebración del contrato definitivo, mientras
que la opción concede, a quien se beneficia de ella, el derecho a constituir
el contrato, siempre y cuando la operación le parezca conveniente”. Bian-
ca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho
civil, 3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda edición,
Bogotá, 2007, pág. 217.
[ 206 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
463
“La promesa unilateral u opción es distinta de la promesa bilateral. En
esta, ambas partes se obligan mutuamente a concluir un contrato; en cam-
bio, en la opción solo uno de los contratantes se obliga, en tanto que el otro
queda en libertad de celebrar o abstenerse de celebrar el contrato opcio-
nado”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones,
Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 105.
464
Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato, segunda edición,
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 447.
[ 207 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
465
Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato, segunda edición,
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 448.
466
“Toda opción debe estar sometida a un término o condición. El término o
plazo puede estipularlo libremente las partes; si no estuviera estipulado
el término dentro del cual debe declarar el titular de la opción si celebra o
no el contrato, o el día del cumplimiento de la condición, esta se tendrá por
fallida si tardare más de un año en cumplirse (artículo 23 de la ley 51 de
1918)”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones,
Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 105.
[ 208 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
467
“El contrato preliminar es el contrato mediante el cual una o las dos partes
se obligan a estipular un contrato posterior llamado definitivo”. Bianca,
Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil,
3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogo-
tá, 2007, pág. 200.
[ 209 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
468
“En la opción […] quien debe esperar el ejercicio de la acción de otro se
encuentra en una posición de sujeción respecto del derecho potestativo de
aquel”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traduc-
tores. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Colombia,
segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 217.
469
Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato, segunda edición,
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 452.
470
“Al mismo esquema del contrato preliminar unilateral se suele conducir, a
veces, el pacto de prelación, es decir, el pacto con el cual el promitente se
[ 210 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 211 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
473
“No se puede confundir el pacto de preferencia ni con la opción ni con la
promesa de compraventa. Son, ciertamente, negocios distintos”. Bonivento
Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo
con los comerciales, décima sexta edición actualizada, Librería Ediciones
del Profesional Ltda., Bogotá, 2004, pág. 187.
474
“Este acercamiento al contrato preliminar se explicaría en el hecho de
que obligarse a dar la preferencia equivaldría a obligarse a contratar con
[ 212 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
quien tiene el derecho. Tal equivalencia, sin embargo, debe ser rechazada
con base en la consideración según la cual la decisión sobre el contratante
sigue siendo libre por parte del concedente, excluyendo, ya la disciplina
del vínculo obligatorio, ya la de la condición”. Bianca, Massimo. Fernando
Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, Uni-
versidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 218.
475
“Pacto de preferencia, que es aquel en virtud del cual el comprador se com-
promete a que, en caso de ir a enajenar la cosa, preferirá a su vendedor
frente a cualquier otro posible adquirente”. Gómez Estrada, César. De los
principales contratos civiles, cuarta edición, Temis, Bogotá, 2008, pág. 135.
476
“Conforme al artículo 363 del Código de Comercio, es de la naturaleza de
las sociedades de responsabilidad limitada el pacto de preferencia respecto
de las cuotas de interés que un socio pretenda ceder a cualquier título,
pues debe ofrecerlas primero a su consocios”. Gómez Estrada, César. De los
principales contratos civiles, cuarta edición, Temis, Bogotá, 2008, pág. 135.
477
Una aplicación especial de este instrumento jurídico en materia de arren-
damiento de locales comerciales se halla instituida en el artículo 521 del
Código de Comercio.
[ 213 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
478
“Está definido en el artículo 862 del Código de Comercio en los siguientes
términos: El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes
se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior,
sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero,
en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga,
será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un tér-
mino superior a un año”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional, Librería Ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera
edición, 2010, pág. 72.
479
“En el pacto de preferencia agrega Arrubla P., deben determinarse las co-
sas que serán soporte material de las futuras obligaciones de las partes. El
precio y las condiciones también deben fijarse, pero en su lugar las partes
[ 214 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
pueden establecer que el precio y sus condiciones sean los que ofrezcan un
tercero, y en tal evento, el precio y las condiciones que ofrezca ese tercero
serán obligatorios”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del con-
trato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pp. 452-453.
480
“Como se dispone del texto transcrito, en el pacto de preferencia la obligación
no es de celebrar un contrato sino de preferir a otra persona en caso de cele-
brarlo”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 72.
481
“Este pacto de preferencia no es, en verdad, accesorio a la compraventa; es
una convención de prelación para la celebración de este negocio jurídico”.
Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y
[ 215 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 216 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
483
Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato, segunda edición,
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 453.
484
“El pacto de preferencia no puede exceder de un año. Si llega a estipularse
término mayor se entenderá reducido, de pleno derecho, al plazo de la ley”.
Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y
su paralelo con los comerciales, décima sexta edición actualizada, Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2004, pág. 187.
485
“Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de
contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se con-
tará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución”. León
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, Librería Ediciones
del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 72.
[ 217 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
capíTulo V
elemeNTos de exisTeNcia
y presupuesTos de Validez del Negocio Jurídico
486
En relación con los requisitos ontológicos “algunos sostienen la existencia
de cuatro de tales elementos: el sujeto, el objeto, la forma y la causa. Los
anticausalistas solamente admiten tres, suprimiendo la causa. Otros au-
tores suprimen la forma y enuncian la voluntad, el objeto y la causa final”.
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 163.
487
“En una tendencia moderna y haciéndose eco de las críticas, distingue Bet-
ti los elementos constitutivos o estructurales del negocio, de los presupues-
tos del negocio. Los constitutivos se integran con la forma (declaración o
comportamiento), el contenido y la causa. Los presupuestos del negocio
pueden ser de validez (circunstancias que deben concurrir cuando el ne-
gocio se realiza)”. Compagnucci De Caso, Rubén H. El negocio jurídico,
Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 109. En esta obra se cita a Betti, Emilio,
Teoría general, cap. II, III y IV.
[ 219 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
488
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 163.
489
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 163.
[ 220 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
490
Tafur González, Álvaro. Código Civil Anotado, Leyer, Bogotá, vigesimo-
cuarta edición, 2006, pág. 325.
491
“El objeto es uno de ellos y sin él no existiría” el negocio jurídico. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualiza-
da y ampliada, 2004, pág. 184.
[ 221 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
492
“En toda relación jurídica es indispensable el sujeto, pues para que pue-
dan existir los deberes y derechos subjetivos, se necesitan titulares de
ellos”. Naranjo Ochoa, Fabio. Derecho Civil Personas y Familia, Librería
Jurídica Sánchez R. Ltda., décima edición actualizada y corregida, Mede-
llín, 2003, pág. 103.
493
“Ante todo, el contrato es el resultado de actos humanos. Por lo tanto, no
hay contrato sin sujetos de derecho. Trátese de un presupuesto, de una
fuente o de un elemento, el aspecto subjetivo es consustancial al contrato.
Cada parte tiene que estar integrada por uno o varios sujetos de dere-
cho, generalmente determinados en el momento de perfeccionamiento del
contrato, en algunos casos solamente determinables a posteriori”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 69.
[ 222 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
494
El profesor Cifuentes erróneamente da a entender que los sujetos son sinó-
nimo de partes, con ocasión del primer elemento de existencia: “en primer
término las partes o parte, según que sea o no bilateral el acto”. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualiza-
da y ampliada, 2004, pág. 166.
495
“Etimológicamente, persona fue una máscara que cubría a un actor (en griego
era el rostro o figura). Después se empleó la palabra para designar el per-
sonaje que se representaba en el teatro y en la edad media se refería a una
dignidad que se tenía. Parra Benítez, Jorge. Derecho Civil General y de las
Personas, Leyer, segunda edición, Bogotá, 201, pág. 191.
496
“Tanto el artículo 33 como el artículo 74 del Código Civil colombiano de-
finen a la persona como “individuo de la especie humana”. Sin embargo,
para el derecho una cosa es el ser humano y otra diferente la persona. Per-
sona es un concepto jurídico, una noción creada por el derecho, mientras
que “hombre” es un término relacionado con la función biológica, natural,
física del ser de carne y hueso”. Serrano Gómez, Rocío. Derecho Civil Per-
sonas, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C., 2011, pág. 1.
497
A esta clase de personas también se les ha llamado: persona jurídica, “moral,
civil o colectiva y se define como una entidad jurídica formada por la reunión
de varios individuos, con una personalidad jurídica propia e independiente
de los miembros que la componen y que tienen por objeto la satisfacción de
alguna necesidad” de índole privada o pública. El artículo 633 del Código Ci-
vil las define como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente”; de
esta definición no compartimos la aseveración ficticia en tanto una vez crea-
da existe en la realidad. Serrano Gómez, Rocío. Derecho Civil Personas, Edi-
ciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C., 2011, pág. 223.
498
“Los ordenamientos jurídicos vinieron a reconocer como sujetos jurídicos no
solamente a las personas jurídicas individuales y las estatutarias, sino tam-
bién a otros entes que por diversas razones pueden actuar como sujetos de
derecho. A más del nasciturus, se pueden citar los llamados patrimonios au-
tónomos, denominados así porque no están radicados en ninguna persona,
las comunidades proindiviso, los consorcios y las uniones temporales. Esta
nueva concepción de los sujetos da lugar a un cambio de paradigma: Antes
se afirmaba que los sujetos jurídicos eran, y sólo lo eran, “las personas”; hoy
se afirma que los sujetos jurídicos son las personas y otros entes sin perso-
nalidad”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las
personas en el Derecho civil, Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, pág. 27
499
“El sujeto de derecho es definido como centro unitario de imputación de de-
rechos y de deberes, o, más en general, de situaciones jurídicas subjetivas”.
[ 223 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 224 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 225 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
2.2. El consentimiento
511
En relación con el discernimiento, el profesor Cifuentes señala que es
aquella “cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente”.
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 47.
512
“Para los hermanos Mazeud en el lenguaje corriente, el consentimiento es
la voluntad de la persona que se obliga”. A. A. V. V. Los Contratos en el
Derecho Privado. Ortiz Monsalve, Álvaro. Artículo: Consentimiento. Legis,
primera edición, Bogotá, 2007, pág. 107.
513
Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría del acto ju-
rídico y otras fuentes, Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 132.
514
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional, Librería Edi-
ciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 89.
515
En cuanto a la voluntad, “es necesario llevarla al mundo exterior; pero no
basta que sea emitida simplemente, es necesario además que se desprenda
del autor en forma que los demás puedan conocerlo. Según los ejemplos de
[ 226 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 227 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
518
En relación con el consentimiento, el profesor Cifuentes se ha fundamen-
tado en “tres elementos internos: el discernimiento, la intención y la liber-
tad, complementados con el elemento externo”. Cifuentes, Santos. Negocio
jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada,
2004, pág. 46.
519
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 98.
520
“Es necesario que a la voluntad la haya movido una causa y que tal cau-
sa, además sea real, sea lícita”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, Temis, Bogotá, sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 133.
521
“Para que exista contrato no basta la voluntad real de cada contratante,
debe ser manifestada en forma expresa o tácita”. Alzate Hernández, Cris-
tóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 137.
522
La manifestación tácita de la voluntad “resulta de ciertos actos que, tenien-
do un fin particular sirven sin embargo como medios de reconocer la estruc-
turación del consentimiento”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea,
Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 83.
523
“Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la
ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en
[ 228 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 229 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
528
Al respecto, resalta lo aseverado por el profesor Cifuentes: “para producir
efectos, la voluntad a la cual la ley atribuye la virtud de configurar las re-
laciones jurídicas debe ser manifestada, pues la voluntad, como suceso psi-
cológico interno, no es susceptible de conocimiento y sólo puede deducirse,
con mayor o menor seguridad, de la conducta humana externa”. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualiza-
da y ampliada, 2004, pág. 73.
529
“El silencio indica la inercia del sujeto que no manifiesta una voluntad
positiva o negativa”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cor-
tés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, Universidad Externado de
Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 230.
530
Otros modos de manifestación de la voluntad indican que “desde el punto
de vista de las exigencias normativas añade la división en declaraciones de
voluntad formales y no formales, y también el tipo especial de las presumi-
das por la ley”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires,
segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 79.
531
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 139.
[ 230 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 231 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 232 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
536
“En esto la reserva se diferencia claramente de los vicios de la voluntad,
en los cuales existe una divergencia entre la voluntad interna y la volun-
tad declarada, pero esa divergencia es Inconsciente”. Valencia Zea, Arturo.
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis, octava edición, Bogotá,
1990, pp. 56-57.
537
“Aparte del problema de divergencia entre la voluntad y la declaración, se
presenta el de la falsedad civil de esta última, y también el de su alteración
posterior, que es su falsificación”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. As-
trea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 113.
538
Las discordancias entre la voluntad y su exteriorización pueden ser vo-
luntarias e involuntarias. “La discordancia voluntaria se da en la reserva
mental, a la cual no se confiere efecto alguno, y en la simulación que se
verá en el apartado siguiente”. Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligacio-
nes, Biblioteca Jurídica Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 95.
539
“En derecho civil comparado prevalece en forma indiscutible esta regla, o
sea la total ineficacia de las reservas mentales. No importa que el Código
Civil colombiano carezca de texto especial sobre la reserva mental en los
contratos y en los negocios jurídicos en general, pues es suficiente el título
[ 233 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Elementos de la simulación
[ 234 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
544
En este punto conviene diferenciar la simulación –que requiere acuerdo de
voluntades– de la reserva mental, de la cual se pregona lo siguiente: “Se
requiere, además, que la divergencia entre la voluntad interna y la decla-
rada sea obra de un contratante y no de ambos, pues toda reserva mental
persigue engañar al otro contratante”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil
Tomo III, De las obligaciones. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 57.
545
“Los elementos que caracterizan la simulación son la apariencia contrac-
tual y el acuerdo simulatorio”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y
Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Exter-
nado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 715.
546
“Según tesis predominante en nuestra jurisprudencia, hay que descartar
la dualidad de actos. Sea de ello lo que fuere, lo importante es precisar
que se trata de una especie de bifurcación de la voluntad contractual. Esta
se expresa en un sentido en el acto ostensible y, en sentido contrario en
el acto secreto o acuerdo secreto de los contratantes. Este acuerdo secre-
to está contenido en lo que se llama contraescrito o contraescritura […],
destinado a suprimir o modificar los efectos que está llamado a producir el
acto ostensible. De donde resulta que la voluntad real y sincera de los con-
tratantes es la secreta”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligacio-
[ 235 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Clases de simulación
nes / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición
revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 333.
547
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis,
octava edición, Bogotá, 1990, pág. 64.
548
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis,
octava edición, Bogotá, 1990, pág. 64.
549
Puede gestarse la simulación relativa “bien sea respecto de la naturaleza
o las condiciones de dicho contenido, o bien respecto de la identidad de
[ 236 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 237 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
553
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 112.
554
“El acto verdadero es entonces una donación, pero ante todo el mundo se
presenta una compraventa”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obli-
gaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, Temis, Bogotá, sexta edi-
ción revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 334.
555
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis,
octava edición, Bogotá, 1990, pág. 64.
556
Otro ejemplo es cuando “el mutuo prendario se camufla con el disfraz de
una compraventa con pacto de retroventa”. Ospina Fernández, Guillermo
y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídi-
co, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 113.
557
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis,
octava edición, Bogotá, 1990, pág. 65.
558
“Por interposición de persona. El contrato se celebra aparentemente con
una persona (testaferro, cabeza de turco y hombre de paja), para que ésta a
su vez lo traspase a otra”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 154.
[ 238 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
559
En este caso “se recurre a una operación triangular, mediante la inter-
posición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el
negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí,
para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente
está llamado a recibirlos”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta
edición, Bogotá, 2000, pág. 113.
560
Ibíd., pág. 113.
561
Ibíd., pág. 117.
[ 239 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
562
“Examinada la teoría dualista a la luz de la lógica jurídica, lo primero que
se observa es el error en que ella incurre al atribuirle al acto ficticio, o sea,
al absolutamente simulado, la categoría de acto jurídico”. Ospina Fernán-
dez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Ibíd., pág. 121.
563
“La Corte concluyó que dicha figura implica la coexistencia de dos actos ju-
rídicos completos, el ostensible y el oculto, y que la solución jurídica consis-
tiría en declarar la prevalencia del segundo sobre el primero, sin perjuicio
de terceros”. Ibíd., pág. 121.
564
“En la simulación absoluta hay un solo contrato, el que se ha simulado y
es inexistente por falta de voluntad, pues el acto nada tiene de real. En
la relativa el acto simulado se cae, para dar paso al contrato querido en
realidad, y en la interposición de persona es inexistente con relación al tes-
taferro y válido con respecto al contratante verdadero”. Alzate Hernández,
Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda
edición, Bogotá, 2009, pág. 155.
565
“Entre las partes. Se acepta la validez del acto simulado como negocio jurídico
con efectos entre los contratantes, y mientras no sea modificado por el juez obli-
ga a sus contrayentes permitiendo ejercer acciones de incumplimiento, lesión o
cualquier otra allí originada”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 156.
[ 240 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
566
“Así, comprobada la venta de confianza, se debe declarar que tal contrato
es inexistente”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición,
Bogotá, 2000, pág. 126.
567
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Ibíd., pág. 127.
[ 241 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
568
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 157.
569
“Sentencia del doctor Rafael Romero Sierra, de la Sala de Casación Civil,
de junio 11 de 1991”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obli-
gacional, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edi-
ción, 2010, pp. 107-108.
[ 242 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
2.3 El objeto
570
“La acción de simulación es una acción de reconocimiento. En efecto, ella
se dirige, normalmente, a verificar o reconocer judicialmente la ineficacia
total o parcial del contrato y la relación real que existe entre las partes”.
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. De-
recho civil, 3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 727.
571
“El objeto del contrato son los derechos y obligaciones que el contrato crea”
A. A. V. V. Los contratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno.
Artículo: “El objeto de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá,
2007, pág. 140.
572
“La noción de objeto, como contenido del contrato, comprende los bienes
allí previstos”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés,
traductores. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Co-
lombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 343.
573
“El objeto del acto jurídico sería entonces los derechos y obligaciones que
el acto crea, modifica o extingue”. A. A. V. V., Los contratos en el Derecho
Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto de los actos jurídi-
cos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pp. 140-141.
[ 243 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
terés de las partes –artículo 1517 CC–. Así las cosas, el objeto574
como elemento de existencia del negocio jurídico pueden consistir
en: las cosas corporales, las creaciones derivadas del ingenio, las
obras intelectuales, las invenciones, las situaciones de poder o
de deber de que las personas son titulares, los comportamientos
de los sujetos de derecho en tanto pueden proporcionar utilidad,
valor económico o servicios, el dinero como medida de valor, los
títulos valores, entre otros; en todo caso, su inventario no puede
ser taxativo. En otras palabras, y en aras de propender por una
mayor claridad y concreción, el objeto575 puede consistir en un
bien o en un hecho jurídico –lato sensu– de los sujetos de dere-
cho, según se trate de dar o transferir una cosa o de adquirir la
acreencia de una obligación de hacer o no hacer576.
Para el profesor Ospina Fernández, el objeto de los actos jurídi-
cos se identifica con el contenido jurídico específico de ellos […], o
sea, con los efectos de dicha índole que están llamados a producir-
se, bien sea en razón de la voluntad de los agentes, o bien por mi-
nisterio de la ley”577. Lo anterior permite inferir la conexión exis-
tente entre el objeto y la regulación de intereses, produciéndose
574
“Por lo tanto, una buena manera de conocer el objeto del contrato es res-
ponderse a la pregunta ¿Qué se debe?”. Fierro Méndez, Rafael Enrique.
Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles; Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 155.
575
Tradicionalmente la doctrina ha reconocido “cuatro elementos esenciales
en la estructura del acto jurídico, entre los cuales suele colocarse al objeto”.
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 184.
576
“Expuesto de otro modo, el contrato es fuente de obligaciones y en tal caso,
su objeto es ese: engendrar obligaciones, y éstas a su vez consisten en la
cosa o hecho que debe darse, hacerse o dejarse de hacer”. Fierro Méndez,
Rafael Enrique. Teoría General del Contrato / Contratos civiles y mercan-
tiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 155.
577
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pp. 237-238.
[ 244 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
578
Al respecto el profesor Gómez Vásquez expresa que “el ordenamiento ju-
rídico establece tres requisitos del contenido del contrato (art. 1518 CC):
posibilidad, determinación y licitud”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato, Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 146
579
“Tal afirmación resulta lógica si consideramos que todo contrato persigue un
efecto jurídico, con fines patrimoniales, que se centra en la creación de obli-
gaciones para parte y parte. Así, por ejemplo, para el vendedor su primera
obligación es traditar la cosa y para el comprador, pagar el precio”. Fierro
Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato / Contratos civiles y
mercantiles; Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 155.
580
La posibilidad “está determinada por la viabilidad física o material de di-
cha conducta, “de acuerdo al standard de lo razonable”. En otras palabras,
el contenido es posible cuando el contrato es susceptible de ser cumpli-
do, al no existir obstáculos materiales que impidan la consecución del fin
perseguido”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, Universidad de
Medellín, Medellín, 2010, pp. 146-147.
581
“La posibilidad se debe entender, sea en sentido físico o material, sea en
sentido jurídico. El objeto del contrato es materialmente posible cuando
es, en abstracto, susceptible de actuación; el juicio de posibilidad, preci-
samente, no se refiere a la aptitud concreta de las partes de absolver el
compromiso adquirido, sino a la posibilidad de realizar, en abstracto, ese
compromiso, así sea haciendo un esfuerzo diligente superior al normal”.
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. De-
recho civil, 3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 344.
[ 245 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
582
“La cosa que es objeto de la obligación debe existir o esperarse que exista,
debe ser comerciable y determinada o determinable”. A. A. V. V. Los Con-
tratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto
de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pp. 147-148.
583
“Pero no significa lo dicho que para el perfeccionamiento de un acto, sus
prestaciones o las cosas materia de este tengan que existir actualmente en
el momento mismo de la celebración de aquel, sino que basta que sean posi-
bles, es decir, que puedan darse en el futuro sin perjuicio de que la eficacia
del acto quede paralizada hasta la existencia real y actual de ellas”. Ospina
Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contra-
to y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 239.
584
“Imposibles. El precepto, al referirse a la imposibilidad, lo hace respecto de
los “hechos”, pues dice: “el objeto de los actos jurídicos deben ser… hechos
que no sean imposibles”; sin embargo, surge la nota del codificador que la
exigencia comprende también las “cosas”, pues éstas deben ser posibles”.
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 196.
585
“La posibilidad del contenido del contrato es un requisito de existencia del
contrato (artículos 1517 y 1518 CC). Por esa razón, la imposibilidad del
contenido es causal de inexistencia”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato, Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 147.
586
“Si el objeto no existe, el contrato no tiene sobre qué recaer y carece de
uno de sus elementos esenciales”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 206.
[ 246 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
587
“Las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de los ac-
tos jurídicos. La palabra “comercio” no alude a lo que se llama tal en el
lenguaje jurídico moderno […], sino a las que no pueden ser materia de
apropiación privada, acercándose a la idea de la imposibilidad jurídica de
ser objeto dela acto”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos
Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 193.
588
“La doctrina estima que la pérdida total de la utilidad de la cosa equivale
a su inexistencia (las gravísimas fracturas que sufrió el caballo lo inhabili-
tan totalmente para las carreras)”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 206.
589
“Las necesidades del comercio imponen el reconocimiento legal de las tran-
sacciones sobre las llamadas cosas futuras, es decir, sobre aquellas cosas
[ 247 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 248 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 249 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
diante la expresión clara del hecho positivo o negativo […]”. Ospina Fer-
nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 242.
598
“La ejecución de las obligaciones de hacer presenta dificultades diferentes de
las obligaciones de dar, pues habrá casos en que resulta imposible obtener el
cumplimiento efectivo, y específico de la obligación por medio de la ejecución
forzada, pues estas consisten precisamente en hechos personales del deudor”.
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional, Librería Edicio-
nes del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 247.
599
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 242.
600
Artículo 1605: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si
esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla
hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir”. Tafur González, Álvaro. Código Civil Ano-
tado. Leyer, vigésima cuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 349.
601
“Obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe un
individuo determinado de un género determinado; son aquellas en que
se debe una cosa individualizada dentro de su género: el automóvil, color
verde, modelo 1990 marca Ford de Placa AFV 402”. León Moncaleano, Wi-
lliam Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional
Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 223.
[ 250 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
602
“La identificación es la comprobación del bien específico de que trata el
contrato. La identificación procede sobre la base de los elementos indi-
cados en el contrato, y estos elementos son, precisamente, aquellos que
sirven para distinguir el bien en su identidad (nombre, linderos, signos,
etc.)”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traducto-
res. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Colombia, se-
gunda edición, Bogotá, 2007, pág. 349.
603
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general
del contrato y del negocio jurídico, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 243.
604
“En la obligación de género el bien objeto de ella sólo se determina por la clase
a que éste pertenece. Cosas de género son aquellas que en el comercio jurídico,
al enajenarse, ordinariamente se pesan, se miden o se cuentan: mil arrobas
de café”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 222.
605
“Surge de aquí la importante distinción entre las obligaciones y las presta-
ciones de especie o cuerpo cierto y las prestaciones de género”. Ospina Fer-
nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pp. 242-243.
606
“La cantidad –continúa el artículo 1518– puede ser incierta, con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
[ 251 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
2.4 La causa
[ 252 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 253 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 254 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
611
“Se ha definido la capacidad como la aptitud de una persona para ser titu-
lar de derechos reales y para ejercerlos (capacidad de goce) y la obligacio-
nal que es la aptitud de poderse obligar sin el ministerio o la autorización
de otro (capacidad de ejercicio)”. León Moncaleano, William Fernando, De-
recho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, pri-
mera edición, 2010, pág. 72.
612
“Existe desde luego una relación íntima entre la capacidad de obrar o ca-
pacidad de ejercicio (y aun capacidad negocial) y la capacidad delictual
(o simplemente culposa), pues tanto la una como la otra se refieren a la
existencia de un factor de orden sicológico genérico”. Valencia Zea, Arturo.
[ 255 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones. Temis, octava edición, Bogotá,
1990, pág. 163.
613
“A la capacidad se la ha definido como la aptitud de una persona para ser
titular de derechos y para ejercerlos”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual
de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sex-
ta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 119.
614
“La capacidad de goce es el atributo de toda persona física o jurídica para
ser titular de derechos y obligaciones sin importar su edad. Se denomina
capacidad adquisitiva y es inherente a toda persona; es un elemento de
la personalidad, pues toda persona puede ser titular de derechos”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez,
segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 161.
615
“En el derecho moderno, la capacidad de las personas es la regla general.
Se la considera como un atributo de la personalidad: se es capaz por el
hecho de ser persona”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones
Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revi-
sada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 119.
616
“Todas las personas por el solo hecho de existir, son titulares de derechos,
es decir, son jurídicamente capaces, es decir tienen capacidad de goce”.
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería Edi-
ciones del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 73.
617
“El sujeto de derecho es el ente con subjetividad jurídica –personalidad ju-
rídica, capacidad jurídica, capacidad de derecho–. La subjetividad jurídica
es la aptitud o idoneidad del ente para vincularse en las relaciones jurídicas
y en ellas adquirir derechos y asumir deberes”. Gómez Vásquez, Carlos.
Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 69.
[ 256 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
618
“Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la capacidad es un concep-
to que está indisolublemente ligado al de personalidad, por cuanto se trata
de uno de sus atributos”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado.
León Robayo, Édgar Iván. Artículo: “La capacidad: atributo de la persona-
lidad y presupuesto de validez del acto jurídico”. Legis, primera edición,
Bogotá, 2007, pág. 84.
619
“Nuestro código civil indica, en el artícula 1502, la capacidad como requi-
sito para contratar. Pero la capacidad es en realidad un presupuesto de
la validez y eficacia del negocio; esta aptitud jurídica, consiste en la po-
sibilidad de adquirir derechos, ejercerlos y contraer obligaciones”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez,
segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 161.
620
“Mediante la capacidad de ejercicio, como el término lo indica, se puede
ejercer un derecho, es decir, ponerlo en práctica. La capacidad de ejercicio
ha sido denominada igualmente capacidad de obrar, o capacidad legal”.
Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría del acto ju-
rídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 120.
621
La capacidad de ejercicio, “igualmente llamada negocial, especial o de
obrar, es la aptitud de la persona para administrar por sí sola sus dere-
chos, para ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra”. A. A. V. V.,
Los Contratos en el Derecho Privado. León Robayo, Édgar Iván. Artículo:
“La capacidad: atributo de la personalidad y presupuesto de validez del
acto jurídico”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 87.
622
“Capacidad de obrar, capacidad de hecho o capacidad legal: Es la aptitud
de una persona para ejercer por sí misma derechos y contraer obligacio-
[ 257 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 258 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
626
“La incapacidad legal es una medida excepcional de protección o tute-
la de los intereses personales y patrimoniales de los incapaces”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 76.
627
“La capacidad de hecho consiste en la aptitud del sujeto para otorgar por
sí mismo actos jurídicos. De manera que no es solamente un atributo de la
persona, sino una exigencia o requisito del sujeto como elemento del negocio
jurídico, el cual, para ser válido, tiene que ser otorgado por una persona capaz
de cambiar el estado de su derecho”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. As-
trea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 180.
628
En este sentido, el profesor Alzate Hernández expresa que “las incapacida-
des son excepcionales y deben estar establecidas para cada acto o contra-
to”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Edito-
rial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 167.
[ 259 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
3.1.2. La incapacidad
629
Otro ejemplo es el siguiente: “en la venta de cosa ajena el vendedor no
es propietario del bien ni es representante del propietario. ¿Qué pasa en
estos casos? El contrato celebrado por el sujeto que carece de legitimación
contractual es inoponible frente al titular de los mismos”. Gómez Vásquez,
Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, 2010, pág. 73.
630
Al respecto el profesor Gómez Estrada indica que de conformidad con el
artículo 1851 del Código Civil “son hábiles para el contrato de venta todas
las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar
todo contrato”. Gómez Estrada, César, De los principales contratos civiles.
Temis, Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 7.
631
“Estas incapacidades legales suelen clasificarse en primer lugar en in-
capacidades generales o propiamente dichas, e incapacidades especiales
llamadas también inhabilidades”. León Moncaleano, William Fernando.
Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá,
Primera edición, 2010, pág. 73.
632
“Esta limitación de facultades se denomina incapacidad y se presenta
cuando un sujeto carece de condiciones físicas, síquicas o legales para rea-
lizar actos jurídicos”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. León
[ 260 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
Clasificación de la incapacidad
[ 261 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 262 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
640
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional. Librería Edi-
ciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 74.
641
“Eso sucede en “todo acto gratuito desinteresado o de mera liberalidad de
persona capaz en favor de personas con discapacidad mental absoluta” […]
y en “los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con dis-
capacidad mental absoluta que les sean útiles” (artículo 49-1 L1306/09)”.
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Me-
dellín, 2010, pág. 89.
[ 263 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
642
“El régimen actual tiene un pilar fundamental: la discapacidad mental. La
discapacidad mental es un concepto amplio que subsume tres categorías
del régimen anterior: la demencia, la sordomudez y la disipación”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 87.
[ 264 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
643
“Si el discapacitado celebra un contrato por sí mismo, dicho contrato es-
tará viciado de nulidad absoluta, “aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido” (artículos 48-1 L 1306/09 y 1741-2 CC)”.
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Me-
dellín, 2010, pág. 89.
[ 265 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
• Los impúberes
644
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Me-
dellín, 2010, pág. 90.
[ 266 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
645
En la incapacidad absoluta también se puede incluir al sordomudo que
no puede darse a entender, en el evento que su incompetencia comunica-
tiva constituya un óbice para su aprendizaje y desarrollo mental. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 88.
[ 267 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
646
“Eso ocurre con los disipadores y con los sujetos afectados por algún tras-
torno mental leve”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universi-
dad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 91.
647
“Se afirma que la incapacidad es relativa cuando los actos que celebran
quienes están inmersos en ella pueden tener valor en ciertas circunstan-
cias y bajo ciertos aspectos determinados por el ordenamiento jurídico”. A.
A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. León Robayo, Édgar Iván.
Artículo: “La capacidad: atributo de la personalidad y presupuesto de vali-
dez del acto jurídico”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 89.
648
“Los menores adultos, esto es, los mayores de 12 y menores de 18, some-
tidos a potestad parental, por regla general, no pueden realizar válida-
[ 268 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 269 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
• Los adolescentes
649
“Aunque es completamente viable que el inhabilitado le confiera poder –
general o especial– al consejero para que lo represente en estos actos” –ar-
tículo 90, inciso 1º, ley 1306 de 2009–. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 92.
650
Como quiera que el adolescente es un sujeto de derecho menor de edad, ge-
neralmente está sometido a la patria potestad. En el evento que se emancipe
[ 270 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 271 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
653
Estos sujetos de derecho pueden “ejercer un mandato, artículo 2154 del Có-
digo Civil”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las
personas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, pág. 313.
654
“Precisamente con la misma facultad conferida en el artículo 309 del Códi-
go Civil, otros doctrinantes afirman que el menor adulto puede reconocer,
toda vez que respecto de él se permite que otorgue testamento y en materia
de reconocimiento, la memoria testamentaria es uno de los medios por
los cuales puede reconocerse un hijo”. Montoya Osorio, Martha Elena y
Montoya Pérez, Guillermo. Las personas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá,
tercera edición, 2010, pág. 314.
655
Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las personas
en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 313.
[ 272 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
656
“El artículo 35 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que
los menores de 18 años y mayores de 17 años son plenamente capaces de
trabajar y ejercer los derechos vinculados. Los menores entre 15 y 17 años,
requieren de autorización del inspector del trabajo y una vez obtenida, goza-
rán de todas las protecciones laborales y estarán habilitados, como lo señala
el Código Civil, para la administración de su peculio profesional o indus-
trial”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las per-
sonas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 308.
657
Es de anotar que de conformidad con el artículo 2º, la Ley 188 de 1959,
estas personas deben ser mayores de catorce años.
658
Anteriormente el ordenamiento jurídico consideraba la disipación “como
una falta total de prudencia en el manejo del patrimonio”. Montoya Osorio,
Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las personas en el Derecho
civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 290.
659
Los profesores Montoya Osorio y Montoya Pérez afirman que “la incapa-
cidad del disipador no es natural ya que sólo surge de la declaración judi-
[ 273 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 274 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 275 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 276 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
668
Al respecto, la Constitución Política también trata el tema de la deslegiti-
mación negocial en disposiciones de orden orgánico, tales como: artículos
179, 180 y 183. Constitución Política. Henao Hidrón, Javier, Editorial Te-
mis S.A., Bogotá. 2013, pp. 131-134.
669
Esta prohibición se funda en que “especialmente se considera que la in-
fluencia del padre sobre el hijo, manifestada en la subordinación resultan-
te del ejercicio de la patria potestad, daría campo a que el padre faltara sus
deberes en provecho de sus intereses particulares en perjuicio de los del
hijo”. Gómez Estrada, César, De los principales contratos civiles, Temis,
Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 12.
670
“Debe entenderse por hijo de familia a aquel que aún se halla sujeto a
patria potestad, con lo cual es claro que el hijo mayor sí puede celebrar
contrato de compraventa válido con sus padres”. Bohórquez Orduz, Anto-
[ 277 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 278 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 279 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
3.1.3 La representación
677
“Los guardadores, y en general, las personas que administran bienes aje-
nos por mandato legal, como los padres, se hallan inhabilitados para com-
prar los bienes de sus pupilos y representados”. Bohórquez Orduz, Anto-
nio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, de algunos
contratos en particular, volumen 3, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogo-
tá, 2005, pág. 11.
678
“Así, pues, si un mandatario desea comprar lo que su mandante le ha en-
comendado vender, o vender a su mandante lo que este le ha comisionado
que le compre, no podrá hacer lo uno ni lo otro sino previa autorización ex-
presa del mandante”. Gómez Estrada, César, De los principales contratos
civiles, Temis, Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 17.
679
“La importancia de la representación consiste en que los efectos del acto o
negocio jurídico se radican en el representado y no en el representante, en
[ 280 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
una clara ficción de ley”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez,
Guillermo. Las personas en el Derecho civil, Leyer, Bogotá, tercera edición,
2010, pág. 291.
680
La representación “es la situación jurídica en cuya virtud alguien emite
una declaración de voluntad para realizar un fin cuyo destinatario es otro
sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa
declaración de voluntad, que él actúa en interés ajeno, con la consecuencia
de que todos los efectos jurídicos de la declaración de voluntad se produz-
can respecto del sujeto en cuyo interés ha actuado”. Cifuentes, Santos.
Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y am-
pliada, 2004, pág. 167.
681
“Como señala Betti, puede suceder que la persona cuyo interés exige ser
regulado en determinada forma no tenga la capacidad o la oportunidad
de celebrar el negocio correspondiente”. Para superar dicha limitación, el
ordenamiento permite que el interesado sea sustituido por un gestor en la
celebración del contrato. Esa es, precisamente, la función de la represen-
tación: permitirle a un sujeto (representante) cooperar con otro (represen-
tado) en el desenvolvimiento de una actividad que concierne a la esfera de
intereses jurídicos del representado”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pp. 93-94.
682
“Significa lo dicho que para el perfeccionamiento de un negocio jurídico no
se requiere la actuación personal de quienes están llamados a recibir los
beneficios y las cargas del negocio, sino que basta la presencia de inter-
mediarios que obren por esas personas”. Ospina Fernández, Guillermo y
Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 338.
[ 281 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Fundamento normativo
Objeto de la representación
683
Al respecto, los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta señalan:
“Salvo excepción relativa al testamento (CC artículo 1060), nuestro Código
[ 282 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 283 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
685
“Cuando un incapaz haya de comparecer a un proceso en que no deba in-
tervenir el defensor de familia y carezca de representante legal por cual-
quier causa o tenga conflicto de intereses con éste, el juez le designará
curador ad litem, a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes
o de oficio”. Bejarano Guzmán, Ramiro. Código General del Proceso y Có-
digo de Procedimiento Civil. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2012, pág. 92.
686
“Por ser tres las formas de representación: la legal, la judicial y la volun-
taria, el poder tiene su origen bien sea en la ley (patria potestad), en un
decreto judicial (curador ad litem) o en la convención (mandato). En este
último caso, el representado –por medio de un acto llamado apoderamiento
o procuración– faculta al representante para celebrar en su nombre uno o
más negocios jurídicos”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligacio-
nes Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición
revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 141.
687
Representación directa o indirecta: “por la primera el representante obra
en nombre y por cuenta del representado; por la segunda, obra por cuenta
de éste pero en nombre propio”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 174.
688
“Si él deja ignorar al otro contratante su condición de representante, los
efectos del acto van a recaer en su cabeza y en su patrimonio, y, por lo
tanto, no habrá representación”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 142.
[ 284 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
689
“Es lógico que así sea, pues si los terceros advirtieron el exceso en que
incurrió el representante, o si negligentemente se abstuvieron de estudiar
el acto jurídico que contiene la procuración o mandato, de nada podrán
quejarse”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría
del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revisada,
ampliada y actualizada, 2004, pág. 145.
690
“Dependiendo del origen de la facultad que se le da al representante, la
representación puede ser”: legal, judicial o convencional. Montoya Osorio,
Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las personas en el Derecho
civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 294.
691
“Los actos materiales de una persona pueden alcanzar eficacia jurídica
respecto de otra, como cuando el dependiente de un joyero engasta en oro
de su patrón un diamante ajeno, acto que produce la adquisición de la joya
por el dueño de la cosa principal, con el gravamen de pagar el valor de los
[ 285 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 286 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 287 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
694
“Pero el poder de obrar puede atribuirse por propia voluntad o por la ley
a otra persona, caso en el cual el representante concluye el negocio y los
efectos se producen en la esfera jurídica del representado”. Cifuentes, San-
tos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y
ampliada, 2004, pág. 181.
[ 288 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
695
“El acto que realiza esta persona en virtud del poder de representación que
se le ha conferido, se denomina negocio representativo”. Alzate Hernán-
dez, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segun-
da edición, Bogotá, 2009, pág. 122.
696
“Los actos o negocios jurídicos tienen, con relación a las personas, lo que
se llama un efecto relativo. Esto quiere decir que sus consecuencias, tanto
las ventajosas como las perjudiciales, sólo atañen a las partes que en ellos
intervienen. Los terceros, en principio, por ser ajenos al acto o negocio, no
pueden verse alcanzados por sus efectos […]. El principio del efecto rela-
tivo de los negocios jurídicos es inverso a los hechos oponibles erga omnes
o contra todos, como los constitutivos del estado civil de las personas o los
derechos reales”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Ai-
res, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 177.
[ 289 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 290 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
697
Al respecto, el profesor Gómez Vásquez señala que “ello se presente en tres
casos: Primero: el falsus procurator nunca ha tenido poder. Segundo: el po-
der del falsus procurator existió, pero se extinguió, por ejemplo, mediante
revocación –artículo 843 CCo–. Tercero: el poder del falsus procurator exis-
te y está vigente, pero no incluye el contrato celebrado –artículo 833 inciso
1º CCo. Como indica Hinestrosa, la ausencia, inicial o sobrevenida, de
poder y rebasar los linderos de éste, se asimilan en cuanto, en últimas, se
trata de disposición de intereses ajenos sin tener legitimación para ella”.
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Me-
dellín, 2010, pág. 105. En esta obra, Gómez Vásquez cita a Hinestrosa, La
representación, op. cit., p. 250.
698
“La estipulación para otro o contrato en favor de tercero, como la llama
también la doctrina, es una operación jurídica en la que entran en juego
tres personas: el estipulante, el prometiente y un tercero beneficiario”. Ta-
mayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico
[ 291 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 292 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 293 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
704
En cuanto a la intención, se puede aducir: “es, éste, otro de los elementos
internos de la voluntad, pero que no debe ser confundido, como ocurre corrien-
temente, con la voluntad misma”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 50.
705
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento corresponden a una
enumeración taxativa dada por el artículo 1508 del Código Civil: error,
fuerza y dolo.
706
“Asimismo, indicamos que la manifestación de voluntad debe ser libre e
ilustrada […]. Es claro, entonces, que para que ese acuerdo ligue a las
partes, o como establece el artículo 1502 del Código Civil, para que una
persona se obligue por un acto o declaración de voluntad se requiere que
tal acto o declaración de voluntad se encuentre exento de vicios, lo cual
implica que la parte que manifieste su voluntad, esté en condiciones de
determinar la naturaleza, el contenido y el alcance de su obligación, así
como sus derechos correlativos frente a su contraparte contractual”. Fierro
Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles y
mercantiles; Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 134.
[ 294 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
3.2.1. El error
707
“Para celebrar contratos el consentimiento debe estar exento de vicios []).
El derecho romano primitivo no conoció los vicios del consentimiento den-
tro de su formulismo; lo que creaba la obligación era la formalidad y no el
consentimiento”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato.
Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 140.
708
“La intención de los actos voluntarios es perjudicada y, por lo tanto, el acto
debe juzgarse no intencional, cuando ha sido realizado mediando error o
cuando ha sido determinado por dolo. Asimismo, la lesión subjetiva, en
casos en que ha habido aprovechamiento de ligereza y de inexperiencia,
considero que es un modo de viciar este elemento interno de la voluntad”.
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 53.
709
“De suerte que la validez de un acto jurídico depende, en parte, de que la
manifestación de la voluntad de todos y cada uno de sus agentes no se pro-
duzca bajo el imperio de la coacción física o moral, ni a causa de un error
fortuito o provocado por el dolo de otro de los agentes”. Ospina Fernández,
Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del ne-
gocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 180.
[ 295 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
710
Hay quienes afirman que el error es la ignorancia o ausencia de conoci-
miento sobre una realidad determinada, cuya trascendencia jurídica pro-
duce efectos vinculantes a título de nulidad relativa del negocio.
711
El error “puede recaer sobre la declaración de voluntad, sobre la formación
o sobre el contenido de la misma. El error puede ser de hecho o de derecho”.
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 148.
712
“En consecuencia, el error es la disconformidad del sujeto con el objeto,
esto es, el falso concepto sobre una cosa”. Fierro Méndez, Rafael Enrique.
Teoría General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles; Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 135.
[ 296 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
713
La ignorancia implica la ausencia de conocimiento sobre una realidad
determinada.
714
“En un sentido estricto, el error se puede definir diciendo que es la falsa
noción de la realidad. Con otros términos, el error consiste en la discrepan-
cia entre una idea y la realidad que esta pretende representar”. Ospina
Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del con-
trato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 181.
[ 297 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Clases de error
715
En este aspecto, Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undu-
rraga equiparan los dos conceptos –error e ignorancia–, por considerar que
tal distinción carece de importancia jurídica dado que para el derecho son
equivalentes: “Ante el derecho la distinción no tiene importancia, para el
ambas situaciones son equivalentes; tanto yerra el que tiene un concepto
equivocado de las cosas, como el que las ignora en absoluto. La ley quiere
que el consentimiento se exprese con pleno conocimiento de causa, y el
que ignora una cosa o el que le atribuye una calidad diferente, no procede
con pleno conocimiento de causa”. Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel
Somarriva Undurraga. 1942. Curso de Derecho civil. Tomo IV. pág. 110.
Chile. Editorial Nascimiento, Santiago de Chile.
716
El doctrinante Von Savigny ha expresado lo siguiente: “el término genérico
adecuado sería el de la ignorancia, en tanto se refiere ella por igual a lo
que no es bien conocido, como a lo que procede de una falsa idea”. Friedrich
Karl Von Savigny. Traité de droit romain, trad. Guenoux, cit. Luis Claro
Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2. pág. 139. Chile. Impren-
ta Universal de Chile.
717
“La doctrina clasifica el error individual en dos grupos, a saber: Error de
derecho y error de hecho”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría Gene-
ral del Contrato, Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., Bogotá, 2007, pág. 143.
[ 298 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
718
“En el error de hecho se encontró el legislador frente a dos intereses opues-
tos. De una parte, el interés individual de los contratantes y, de otra par-
te, el interés general o colectivo”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 145.
719
El error de hecho versa sobre los elementos constitutivos de una situación
de facto u objetividad cualquiera.
720
Es de resaltar que no todo error de hecho afecta la validez del negocio,
puesto que nuestro ordenamiento jurídico sólo le reconoce vigor a dicho
vicio en los casos taxativamente contemplados por la ley, en los cuales se
considera que el error es determinante o esencial: de no haber incurrido en
él, el agente no habría prestado su voluntad para la celebración negocial.
721
“De lo anteriormente expuesto surge la clasificación del error en error diri-
mente o error-nulidad y error indiferente. El primero es aquel que, por ser
esencial, afecta la validez del acto y lo condena a su anulación […] judicial.
El segundo, como su denominación lo indica, carece de influencia respecto
de la eficacia del acto”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta
edición, Bogotá, 2000, pág. 184.
722
Según lo señala el artículo 1510 del Código Civil, “el error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa deter-
minada y el comprador entendiese comprar otra”. De conformidad con lo
anteriormente expuesto, los contratantes se han equivocado en cuanto a la
identidad del objeto –error in corpore o error in ipso corpore rei–, en cuanto
a la causa –error in causa– y en cuanto a la naturaleza jurídica del negocio
celebrado –error in negotio–.
[ 299 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
723
El error puede impedir la existencia del acto, hacerlo anulable, o permitir
su subsistencia, según aquel del cual se trate. René Savatier, La théorie
des obligations, Paris, Dalloz, 1967, núm. 97, cit. Alberto Tamayo Lomba-
na. 1997. Manual de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes.
Quinta edición. pág. 143. Santa fe de Bogotá: Temis S. A.
724
“En estos casos, el error equivale a una ausencia de consentimiento, según
el código civil vician el consentimiento y su sanción es la nulidad del acto.
Según la doctrina […] hace que el negocio jurídico no alcance a nacer a la
vida jurídica, se trata de un negocio inexistente”. Alzate Hernández, Cris-
tóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 150.
725
Error acerca de la identidad del objeto –error in corpore o error in ipso cor-
pore rei, artículo 1510 CC: el acuerdo de voluntades debe recaer sobre una
misma cosa, pero en este caso las motivaciones de orden psicológico no son
correlativas en relación con el objeto.
726
Error en la causa o falsa causa –error in causa, artículo 1524 CC: “No
puede haber obligación sin una causa real […] Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato […] Así, la promesa de dar algo en
[ 300 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
pago de una deuda que no existe, carece de causa […]”. Se incurre en esta
figura jurídica cuando el negocio es celebrado bajo el imperio de móviles
determinantes irreales, falso o erróneo, diferentes de aquellos móviles de-
terminantes vinculados a las calidades del objeto –artículo 1511 CC, o a la
identidad y calidades de la persona, siempre y cuando tales móviles hayan
sido conocidos por las partes al tiempo de formación negocial –sentencia
del 7 de octubre de 1938 de la Corte Suprema de Justicia; aplicación aná-
loga del inciso 2º del artículo 1511 CC y; artículo 8º ley 153 de 1887.
727
Error acerca de la naturaleza del acto o negocio –error in negotio, artículo
1510 CC: uno de los agentes o ambos declaran celebrar un acto que no co-
rresponde al que, según su voluntad real o interna, han querido celebrar.
Cada agente quiere y cree celebrar un negocio determinado, pero ese que-
rer o esa creencia no son correspondidos por el otro otorgante.
728
Error obstáculo, obstativo o esencial “es el que recae sobre la especie del
acto o contrato que se celebra”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles; Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 147.
729
El error concerniente a la calidad de la cosa viciará el consentimiento de
los que contratan, sólo cuando esa calidad sea el principal motivo de una
de ellas para contratar y siempre que la otra parte haya tenido conoci-
miento de dicho motivo.
730
El artículo 1524 del Código Civil señala que “no puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que in-
duce al acto o contrato, y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria
a las buenas costumbres o el orden público. Así, la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
731
Es llamado también “error nulidad –in subustantiam. Es el vicio propio del
consentimiento”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato.
Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 150.
[ 301 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
732
En cuanto al error de hecho dirimente, nuestro Código Civil prescribe ta-
xativamente las hipótesis en las cuales éste vicia el consentimiento y, por
ende, afecta el negocio con causal de nulidad relativa.
733
Este tema requiere precisarse conceptualmente en el siguiente sentido: si
entendemos por causa la razón o móvil que indujo a la expresión de la vo-
luntad, consentimiento, y por substancia no sólo la materia que subsume
las cualidades del bien, sino también aquella cuya ausencia desnaturaliza
el bien que los estipulantes han tomado en consideración para efectos de
celebración contractual y por ello resulta determinante para que se entra-
be su consentimiento, es ostensible que el error en la sustancia y el error
en la causa pueden llegar a confundirse, cuando el error recae sobre la
cualidad esencial de la cosa que el contratante tuvo en mente como motivo
o factor determinante al momento de consentir; en tal sentido, tanto la
doctrina como la jurisprudencia en virtud de diversas elucubraciones han
asimilado ambas concepciones. Alberto Tamayo Lombana. 1997. Manual
de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Quinta edición,
pág. 156. Santa fe de Bogotá: Temis S. A.
[ 302 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
734
“Existe cuando recae sobre condiciones esenciales o sustanciales del objeto del
contrato”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contra-
tos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 149.
735
Error sobre la sustancia del objeto –error in substantia, artículo 1511 CC:
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el negocio
o contrato, es diversa de lo que se cree; a voces del artículo en mención,
estriba en una noción objetiva del equívoco, según la cual el error en la sus-
tancia es aquel que recae sobre alguna calidad material o inmaterial del
objeto que determina su naturaleza específica y que sirve para distinguirlo
de otros objetos.
736
“No es necesario para ello que el vendedor engañe al comprador […] En
tal caso habría dolo de su parte y este sería otro motivo de nulidad”. Luis
Claro Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2, pág. 157. Chile:
Imprenta Universal de Chile.
[ 303 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
737
La norma jurídica en mención se justifica con ocasión de la eventual in-
trascendencia que para la formación del consentimiento comportan las
calidades accidentales del bien y en el interés del ordenamiento jurídico
en cuanto a imprimirle a los negocios jurídicos la contundencia necesaria
para garantizar su seguridad jurídica.
738
Error sobre las calidades accidentales del objeto –artículo 1511 CC–: versa
sobre calidades accidentales, no esenciales, del objeto, tales como antigüe-
dad, origen, historia o propietario anterior, las cuales, sin embargo, consti-
tuyan el móvil o motivo determinante de una de las partes para contratar;
ello siempre y cuando tal motivación sea conocida por la otra parte, sin
importar por qué medio.
739
Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. 1942. Curso
de Derecho civil. Tomo IV, pág. 122. Chile: Nascimiento-Santiago de Chile.
[ 304 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
740
Error acerca de la persona –error in personae artículo 1512 CC–: versa
sobre la identidad o las calidades de la persona, las cuales han motivado
[ 305 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
la celebración del negocio jurídico, es decir, que han sido el móvil deter-
minante para la conclusión de éste, sin necesidad de que dicho móvil sea
conocido por la otra parte.
741
“El error sobre la persona puede, a su vez, recaer sobre la identidad física,
sobre la identidad civil o jurídica y sobre las cualidades de aquella”. Fierro
Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y
mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 150.
742
“Se debe tener en cuenta que el artículo 1512 del Código Civil comprende,
por igual, el error acerca de la identidad de la persona y el error acerca de
las calidades de esta. Uno y otro constituyen vicios del consentimiento,
siempre que tal identidad o tales calidades sean el móvil o motivo determi-
nante de la voluntad de uno de los agentes”. Ospina Fernández, Guillermo
y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídi-
co. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 194.
743
Resulta significativo señalar que el ordenamiento jurídico no dispuso los
mecanismos que deben ser tenidos en cuenta para establecer la conside-
ración de que el sujeto de derecho ha sido determinante para efectos de la
celebración del negocio, ni tampoco si el error ha de recaer sobre la persona
misma del contratante, o sobre sus calidades o aptitudes.
[ 306 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
744
El profesor Claro Solar denomina concomitante a esta clase de error. Luis
Claro Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2, pág. 182. Chile:
Imprenta Universal de Chile.
745
Error indiferente es “el que recae sobre la persona cuando el acto jurídico
no ha sido celebrado en consideración a ella –artículo 1512 CC– y el que
versa sobre las cualidades accidentales del objeto, si éstas no han sido
determinantes en la celebración del contrato –artículo 1511 inciso 2º CC–.
No vician la voluntad”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 151.
746
Error de hecho indiferente: si el error no versa sobre la naturaleza del ne-
gocio, ni sobre la identidad o la sustancia del objeto, ni sobre los móviles o
motivos determinantes del consentimiento conocidos por los estipulantes,
ni sobre la persona, cuando la consideración de esta es la causa principal
de la celebración del negocio, se tratará de un simple accidente del acto, el
cual no alcanza a viciarlo.
[ 307 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
747
El error puramente accidental tiene una naturaleza contraria al error ge-
nerador de nulidad según se infiere de los artículos 1511 y 1512 del Código
Civil colombiano.
748
Denominado también “concomitante, no vicia el consentimiento y, por lo
tanto, no afecta la validez del acto o contrato”. Fierro Méndez, Rafael En-
rique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles; Edi-
ciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 151.
749
Resulta pertinente señalar algunos ejemplos de errores indiferentes: cuan-
do se yerra solamente en el nombre, es válida la tradición, artículo 746
inciso final CC; “el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”, artículo 1116 CC; fi-
nalmente, el artículo 2481 del Código Civil dispone que “el error de cálculo,
no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo”.
750
Error de derecho “es el falso juicio sobre una norma jurídica o falsa inter-
pretación o aplicación de la misma”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fun-
damentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá,
2009, pág. 148.
751
“En consecuencia, ninguna persona puede alegar que consintió en la cele-
bración de un contrato, porque, creyó erróneamente que la ley no existía
o que la ley lo obligaba a consentir, siendo que la ley nada disponía, o
[ 308 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 309 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
754
El error de derecho versa sobre una objetividad determinada cual es la
normatividad de estirpe jurídico. De acuerdo con el artículo 1509 del Có-
digo Civil, en consonancia con el artículo 9º ibídem. –iuris ignorantia non
excusat–, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Empero, nuestro sistema jurídico reconoce cierta eficacia al error de dere-
cho, pero no como vicio del consentimiento, artículo 2315 CC. Ejemplo, el
comodatario que por desconocimiento jurídico paga una renta.
755
El artículo 768 del Código Civil señala algo que se estima pertinente en
cuanto al error de derecho: “La buena fe es la conciencia de haberse ad-
quirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y
de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad
de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contra-
to. Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el
error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario”.
756
Se considera apropiado afirmar que el error de derecho recae sobre la exis-
tencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. Sin embargo, la ley
puede en ciertos eventos darle relevancia jurídica. Con todo, a menos que
la ley disponga lo contrario, ésta se debe aplicar con prescindencia del co-
nocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios.
[ 310 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
757
Hay quienes aducen que la diferencia conceptual entre la ignorancia y
el error carece de significación jurídica en el ordenamiento jurídico-civil;
bajo este tópico, se ha aseverado que si el error consiste en no tener cono-
cimiento sobre una cosa, o en no tener una noción verdadera respecto de
ella, tales asertos no pueden pregonarse de la ley, por cuanto se presume
que todo el mundo debe conocerla, así en la realidad acaezca que no todos
la conocen. ¿Qué sentido tiene expresar legislativamente que el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento, bajo la inferencia de que la
ley debe ser conocida por todos, como quiera que su ignorancia no es causa
de excusa? Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga.
1942. Curso de Derecho civil. Tomo IV, pág. 111. Chile: Editorial Nasci-
miento, Santiago de Chile.
758
“Como no es lícito enriquecerse a cosa ajena, el legislador ha dispuesto que
podrá repetirse lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tenía por fundamento ni aun una obligación natural”, artículo 2315 CC.
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 149.
[ 311 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
759
Error común –error communis facit ius: en virtud de este fenómeno jurí-
dico el efecto de la infracción de las normas legales que regulan el error
–invalidez negocial– se invierte, y el negocio se convalida; allá es sustento
para invalidar el acto, mientras que aquí sanea el acto anulable; allá se
sanciona con la nulidad relativa –postura de rechazo-, en tanto que aquí
se refrenda con la validez. El error común constituye derecho en virtud de
la función creadora de la buena fe exenta de culpa.
760
En este sentido, el artículo 1620 del Código Civil indica que “el sentido en
que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en
que no sea capaz de producir efecto alguno”.
[ 312 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
761
“El error común se entiende el compartido por un número de personas, que
no es exclusivo de la parte que ha incurrido en él”. Alzate Hernández, Cris-
tóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 152.
762
“Que sea colectivo o generalizado […] Que sea invencible”. Fierro Méndez,
Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles y mercanti-
les. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 141.
763
La existencia de un error generalizado no supone que sea universal, pero
sí colectivo.
764
El error excusable o invencible en forma calificada comporta que hasta los
más prudentes lo habrían cometido.
765
Luis Claro Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2, pág. 185. Chi-
le: Imprenta Universal de Chile.
[ 313 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
3.2.2. La fuerza
[ 314 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
766
“Doctrinariamente se ha establecido que la fuerza es la presión ejercida so-
bre la voluntad de un contratante por medio de amenazas o violencia ma-
terial para obligarlo a contratar”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 151.
767
Valencia Restrepo, Hernán. Derecho privado romano. Señal Editora, sexta
Edición, 2007, pág. 508.
768
La libertad como “predicado esencial de la voluntad parece resistir a toda
idea de constreñimiento”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 54.
769
“La fuerza, llamada también violencia o amenaza, no es en sí misma el
vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al producir en
el ánimo del contratante un estado psicológico de temor, bajo el influjo
del cual contrata para evitarse un mal mayor”. León Moncaleano, William
Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda.,
Bogotá, primera edición, 2010, pp. 132-133.
[ 315 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
770
Esta clase de fuerza tiene un componen subjetivo y difuso, cuyo análisis
necesita auscultar el fuero interno de quien la sufre, es decir el miedo,
como quiera que no todo miedo enerva la capacidad de discernimiento para
erigirse en factor que permita viciar el consentimiento, puesto que aquel
debe infundir en el sujeto de derecho un justo temor. Rocha Ávila, Antonio
y Martínez Cárdenas, Betty. Lecciones Sobre Derecho Civil Obligaciones.
Editorial Universidad El Rosario. Bogotá: 2009, página 64.
771
“Tradicionalmente, se ha dividido la fuerza o violencia en dos clases: física
(vis absoluta) o moral (vis compulsiva). La fuerza o violencia física, consiste
en toda coacción sobre la integridad y libertad material de la persona de
la víctima, como pueden ser los maltratos, las torturas y el secuestro, y en
ella existe ausencia total de elección en el sentido de la manifestación de la
voluntad del compelido materialmente a la realización del acto; y la fuerza o
violencia moral consiste en una presión sicológica que perturba a la víctima
y conduce su voluntad contractual manifestada, de manera que ella no elimi-
na la voluntad del contratante, sino que la guía en la formación del negocio
jurídico y hacia su celebración, conservando un margen de elección entre su
suscripción o el riesgo de sufrir un mal amenazado; por lo general, se traduce
“en las amenazas encaminadas a intimidar a la víctima y crear en su ánimo
la resolución de consentir en el acto jurídico para librarse del mal con que se
le conmina, como las amenazas de muerte, el secuestro de un pariente”. Con-
[ 316 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 317 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
776
Se puede afirmar entonces, que el instituto jurídico de la fuerza como vicio del
consentimiento y su consecuencia, la nulidad relativa, puede subsanarse cuan-
[ 318 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
Clasificación de la fuerza
[ 319 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
778
Los requisitos de la fuerza deben ser los siguientes: que sea grave; que
produzca un justo temor de un mal irreparable; que sea concomitante con
la celebración negocial y; que sea ilícita o injusta. Fierro Méndez, Rafael
Enrique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles. Edi-
ciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 152.
779
Este requisito implica un análisis subjetivo de la intensidad de la fuerza
atendiendo a las condiciones personales de la víctima (edad, sexo, salud,
instrucción, profesión, experiencia en los negocios), y un análisis objetivo
de la intensidad de la fuerza a partir de los hechos en sí mismos, para de-
terminar si en cada caso particular, atendiendo ambas circunstancias, se
constituye una causa eficiente de un justo temor de un daño grave.
[ 320 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 321 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
3.2.3. El dolo
781
“La sanción es la nulidad relativa de acuerdo con el artículo 1741 del CC
y el término para ejercer la acción […] es de cuatro años contados como lo
dispone el artículo 1750 a partir del momento en que cese el vicio”. León
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones
del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 137.
[ 322 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
782
“El dolo consiste, conforme al Código Civil, en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Fierro Méndez, Rafael
Enrique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles; Edi-
ciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 152.
783
Según el inciso final del artículo 63 del Código Civil, el dolo puede com-
prenderse como aquella infracción a un deber jurídico que de una manera
consciente y voluntaria pesa sobre quien lo ejecuta; el dolo se asimila a la
[ 323 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 324 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
• Teoría de la de la voluntad
• Teoría de la representación
• Teoría del asentamiento
[ 325 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
787
Dice el artículo 1515 del CC. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuan-
do es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que
sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamen-
te a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fragua-
do o que se han aprovechado de él”. León Moncaleano, William Fernando,
Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá,
primera edición, 2010, pág. 140.
788
Este elemento se verifica aunque el dolo no provenga directamente de una
de las partes, siempre que ésta haya actuado en complicidad con el dolo
de un tercero. Tal complicidad puede avizorarse desde dos perspectivas:
positiva o negativa. La positiva está dada por un autor intelectual, mien-
tras que la negativa señala como suficiente que una de las partes tenga
conocimiento de que un tercero está engañando a la otra para que su solo
silencio entrañe complicidad.
[ 326 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
789
Algún sector de la doctrina asevera que en los negocios jurídicos unila-
terales el dolo de terceros es vicio del consentimiento, siempre que sea
determinante de la formación negocial.
790
Si una de las partes presenta duda, esto es, se representa la posibilidad de
ser engañado, las maniobras fraudulentas devienen irrelevantes.
791
“No todo dolo vicia el consentimiento, sólo aquel que reúne los siguientes
requisitos: a) que sea intencional o a sabiendas y produzca un engaño en
la otra parte contratante; b) que sea punible […]; c) debe ser determinante
[…]; d. debe provenir de uno de los contratantes”. León Moncaleano, Wi-
lliam Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional
Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 140.
[ 327 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
792
Se requiere la intención o propósito de engañar: el dolo es una falta inten-
cional, de manera que cuando el engaño resulta sin intencionalidad, no
puede hablarse de dolo.
[ 328 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
793
Es imperioso que exista un acto ilícito consistente en el empleo de palabras
o maquinaciones insidiosas: el centro del dolo es la idea de engaño.
794
En Colombia se puede hablar de dolo reprensible, malus, y de dolo tolera-
do, bonnus. A propósito de lo anterior, éste último no se sanciona, se tolera
o se admite por cuanto se estima que es jurídicamente irrelevante por ser
inofensivo; es el caso de ciertos anuncios publicitarios o propagandísticos en
los cuales se realizan exageraciones o amplificaciones en cuanto a las bonda-
des de ciertos productos o servicios con el objeto de darle celeridad al tráfico
jurídico, puesto que la honorable clientela y el público en general advierten
perfectamente dicho fin. No obstante, el fallador con fundamento en diversas
situaciones fácticas, jurídicas y en la sana crítica podrá ponderar si el negocio
jurídico se halla inmerso en una causal de nulidad relativa o dar lugar a la
reparación de perjuicios si se ha desconocido el principio de la buena fe.
795
Ver el artículo 1515 del Código Civil colombiano.
[ 329 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 330 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
796
“Cuando consiste en maniobras engañosas para obtener el consentimiento
del otro contratante”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del
Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
Bogotá, 2007, pág. 153.
797
Es de anotar que contra las personas que han fraguado el dolo, comisión
por acción, por complicidad o por omisión, se puede pretensionar la decla-
ración de responsabilidad civil a efecto de que se indemnice integralmente
del daño (artículo 2341 CC). En el mismo sentido, contra las personas que
se han aprovechado de él -sin conocerlo- se puede impetrar una acción de
restitución, fundada en el enriquecimiento sin causa.
[ 331 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Clases de dolo
El artículo 1515 del Código Civil señala que el dolo no vicia el con-
sentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y, cuando
además, aparece palmariamente que sin él no se hubiera contra-
tado; en los demás casos, el dolo da lugar solamente a la acción
de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado,
o que se han aprovechado de él, contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas, hasta la concurren-
cia del provecho que se les haya reportado con ocasión del dolo.
De conformidad con lo antedicho encontramos tres clases de dolo:
798
Al respecto, el profesor Cifuentes señala que “al tratar de las dos principa-
les maneras de engaño, o dolus, dice que “la segunda es, cuando preguntan
algún ome [sic] sobre alguna cosa, en el callase [sic] engañosamente, non
queriendo responder”. Se trata de la omisión dolosa”. Cifuentes, Santos.
Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y am-
pliada, 2004, pág. 100.
799
Ver los artículos 1918 del Código Civil y 1058 del Código de Comercio.
800
“Cuando consiste en una abstención que tiende a tomar ventajas, como
cuando se guarda silencio sobre circunstancias que habrían llevado a la
otra parte contractual a no realizar el negocio”. Fierro Méndez, Rafael En-
rique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles. Edicio-
nes Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 153.
[ 332 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
801
Un sector de la doctrina esgrime que ni siquiera es imprescindible la com-
plicidad positiva de las partes en el dolo de un tercero, sino que es suficien-
te su complicidad negativa, es decir, que no es menester la participación
activa de estas en las fraguadas arteras, sino que es suficiente que una de
ellas tenga conocimiento de que un tercero está engañando a la otra parte
para que su solo silencio comporte complicidad.
[ 333 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
802
El dolo es principal, “cuando ha sido el motivo determinante del contrato.
Se lo llama también inductivo”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 153.
803
En el derecho canónico, dolo, engaño o fraude, es aquella astucia, artima-
ña, maquinación, mentira o estrategia utilizada contra el otro contrayente
para obtener su consentimiento matrimonial.
[ 334 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
804
Según el inciso 2º del artículo 1515 del Código Civil, se puede aducir lo si-
guiente: si el dolo que interviene en el negocio no cumple los requisitos del
dolo dirimente, dolo que siendo obra de una de las partes no es determinante
o dolo de un tercero, sea o no determinante, no se configura la causal de nuli-
dad, dado que sólo se origina obligación indemnizatoria en cabeza del agente,
quien deberá resarcir los daños infligidos a la víctima.
805
Al respecto, el artículo 1515 del Código Civil colombiano consagra que el
dolo sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece notoriamente que sin él no se hubiera celebrado
el contrato; en el mismo sentido, indica tal prescripción normativa que en
los demás casos el dolo sólo da lugar a la acción indemnizatoria contra el
sujeto o sujetos de derecho que lo han concebido, o que se han aprovechado
de él: contra las primeras por el valor total de los perjuicios y contra las
segundas hasta la concurrencia del provecho que se les haya reportado por
causa del dolo. Por tal razón, cuando el dolo interviene en la conclusión de
los negocios jurídicos, pero no reúne las condiciones imperiosas para gestar
vicio de la voluntad no está sancionado con la nulidad de los mencionados
negocios, sólo con el compelimiento prestacional indemnizatorio a cargo
del agente y en favor de la víctima por los perjuicios infligidos. Asimismo,
el artículo 1515 del Código Civil otorga a la víctima del dolo la potestad
de acudir al aparato jurisdiccional del Estado para efectos de pretensionar
condena indemnizatoria no sólo contra la persona o personas que lo han
consumado, esto es, por la totalidad del valor de los perjuicios; sino que
también le faculta incoar acción indemnizatoria en contra de aquellas que
se han aprovechado de él, a quienes se les exigirá el pago perjuicios hasta
la concurrencia del beneficio que se les haya reportado con el dolo.
806
Dolo bueno y dolo malo es una antigua clasificación que proviene del Dere-
cho Romano, ya en desuso. Los romanos llamaban dolus bonnus a aquellas
[ 335 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 336 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
809
“Es recurrente distinguir entre los requisitos de existencia y de validez
del negocio jurídico. Los primeros son aquellos sin los cuales el negocio
no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho; los segundos, en
cambio, intervienen cuando el negocio ya existe, de tal suerte que si bien
no impiden su formación, le dan una existencia sana”. A. A. V. V. Los Con-
tratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto
de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 146.
810
“En el orden de ideas precedentes, por objeto se entiende, en sentido estric-
to, el efecto jurídico que el acto está llamado a producir, ya sea por la vo-
luntad de las partes, bien por ministerio legal”. León Moncaleano, William
Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda.,
Bogotá, primera edición, 2010, pág. 154.
811
En tal sentido, “resulta que la licitud del objeto de los actos jurídicos en
nuestra legislación civil consiste en que estos, en su conjunto y en sus pres-
taciones aisladamente consideradas, se acomoden a la ley imperativa, al
orden público y a las buenas costumbres”. Ospina Fernández, Guillermo y
Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pp. 244-245.
812
Ver artículos 1518 a 1523 del Código Civil colombiano.
813
“Las buenas costumbres, entonces, son hábitos para el bien”. Fierro Mén-
dez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles y mer-
cantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 28.
814
El artículo 16 del Código Civil reza que “no podrán derogarse por conve-
nios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden
y las buenas costumbres”.
[ 337 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
815
“Ilícitos. De acuerdo con lo expuesto líneas antes, cuando el hecho es po-
sible jurídicamente, es lícito y también lo es cuando no está prohibido por
la ley”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda
edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 199.
816
De manera descriptiva se puede decir que el orden público “está constitui-
do por un conjunto de principios religiosos, morales, políticos y económi-
cos predominantes en un determinado medio social y que se consideran
indispensables para la conservación de tal medio. De suerte que la noción
del orden público se mezcla y confunde con el concepto del interés público
o social, y así lo ha entendido el pensamiento jurídico desde la época ro-
mana […] Basta lo anteriormente dicho para comprender que las buenas
costumbres forman parte integrante del orden público, tal cual lo hemos
descrito, porque la moralidad es esencial para lo conservación y desarrollo
de la vida social. Por consiguiente, la expresión “el orden público y las
buenas costumbres”, empleada con frecuencia por nuestro Código Civil, no
deja de ser redundante”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta
edición, Bogotá, 2000, pág. 245.
817
Respecto al objeto ilícito el artículo 1518 del Código Civil indica lo siguien-
te: “[…] y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público”.
818
“Cosas prohibidas en particular. Tampoco pueden ser objeto de los actos
jurídicos las cosas que por un motivo especial se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 195.
819
A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno.
Artículo: “El objeto de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá,
2007, pp. 164-165.
[ 338 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
820
“En doctrina, se suele afirmar que existen tres categorías de cosas incomer-
ciables: a) Aquellas que están fuera del comercio en razón de sus naturale-
za, como las denominadas “cosas comunes a todos los hombres, como la alta
mar”, el aire, etcétera, las que “no son susceptibles de dominio, y ninguna
nación, corporación o individuo tiene derecho a apropiárselas” […] El cuer-
po humano es, por su naturaleza, una cosa incomerciable, pese a que en
determinados casos se admite ciertos negocios jurídicos respecto de partes o
fluidos de éste (sangre, esperma, etcétera) […]; b) Las cosas incomerciables
por su destinación, como los bienes nacionales de uso público, entre los cua-
les se cuentan las “calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas” y, finalmente, c) Las cosas extra comercium por consideraciones de
moral, orden público o buenas costumbres, categoría en la cual se incluyen
aquellas […] sustancias nocivas para la salud (ciertas drogas y productos
farmacéuticos); o peligrosas (armas, explosivos)”. A. A. V. V. Los Contratos
en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto de los
actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 153.
821
“La doctrina también ha sustentado la incomerciabilidad relativa. Esta
última categoría está formada por cosas sobre las cuales se puede cons-
tituir ciertos derechos a favor de particulares, tales como las concesiones
que la autoridad pública puede conferir a particulares para el uso y goce
de playas, calles, etcétera”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Priva-
do. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto de los actos jurídicos”.
Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 153.
822
“En torno a este punto, conviene patentizar que la premisa de la incomer-
cialidad la liga el legislador a la ilicitud del objeto del contrato, al establecer
que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comer-
cio; los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y a
las cosas embargadas por decreto judicial […] y en general, en todo contrato
prohibido por las leyes o que contraviene el derecho público”. Fierro Méndez,
[ 339 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 340 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
824
“Las cosas incomerciables, se pueden dividir en dos categorías y son: a. Las
absolutamente incomerciables […], y b. Las relativamente incomerciables
[…]”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos
civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 160.
825
“Por otra parte, para que un acto jurídico tenga objeto ilícito no es in-
dispensable que exista una prohibición especial y concreta de dicho acto,
porque en nuestro sistema positivo hay al respecto una norma general, de
[ 341 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 342 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
retroactiva de los efectos del acto, toda vez que las prestaciones
previamente ejecutas a sabiendas de dicha ilicitud no pueden ser
repetidas. No operan, pues, las restituciones mutuas: para que se
produzca esta especial consecuencia de la sanción, es indispensable
que una de las partes o ambas hayan incurrido deliberadamente en
un objeto ilícito, es decir, que se hubiese obrado de mala fe827.
objeto o causa ilícitos, cuando una de las partes o ambas hayan actuado a
sabiendas de tal ilicitud”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta
edición, Bogotá, 2000, pág. 255.
827
El efecto especial de la nulidad absoluta por objeto ilícito se puede avistar
en los artículos 1525 y 1746, inciso 1º del Código Civil colombiano.
828
“Así, Colin y Capitant dicen que siempre que una persona se obliga, lo hace
en vista de un fin inmediato y directo que la determina a hacer nacer la
obligación […] Es este fin lo que se llama causa”. Ospina Fernández, Gui-
llermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 257.
829
“La causa es requisito de todo acto o declaración de voluntad. Existen tres
doctrinas principales que pretenden explicar lo que jurídicamente es la
causa […]”. La causa eficiente; la causa ocasional o impulsiva y; la causa
final. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Edi-
torial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pp. 201-202.
830
“La causa lícita es el cuarto elemento exigido por el artículo 1502 del CC
para la validez del negocio jurídico. Con fundamento en esta norma el ar-
tículo 1524 del mismo estatuto dispone: no puede haber obligación sin una
[ 343 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 344 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
833
“La causa debe existir, esto es, que es menester que haya un interés ju-
rídico que induzca a las partes a realizar el contrato. Cuando estas cir-
cunstancias, apetecidas por el legislador no concurren, estamos ante la
falta de causa o ausencia de ésta”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 169.
834
Ver los artículos 101 y 104 del Código de Comercio, en cuanto a la aplica-
ción en materia de sociedades.
835
“La causa debe corresponder a la realidad. Si las partes le atribuyen una
causa distinta a la que tiene en realidad, entonces existe falsa causa”. Fie-
[ 345 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
rro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles
y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 170.
836
“Así por ejemplo, si alguien contrata con otro para que cometa un delito,
el contrato tiene causa ilícita, sencillamente, porque el delito es un hecho
prohibido por la ley”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del
Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
Bogotá, 2007, pág. 170.
837
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería Edi-
ciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 155.
838
“Sanción de la causa. Según el artículo 1741 CC, la causa ilícita produce la
nulidad absoluta del acto”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 206.
[ 346 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
839
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 234.
840
“Requisitos para el valor, sin los cuales el acto existe, pero es inválido, o
sea, nulo, como las firmas de los otorgantes de una escritura pública”. Os-
[ 347 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 348 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
Para que el negocio jurídico genere los efectos que le son propios,
esto es, que se estime eficaz, es preciso que además de los otros
presupuestos de validez impere el equilibrio prestacional en si-
tuaciones que en razón de una postura de patrocinio del orde-
namiento jurídico se consideran de capital importancia; si no se
cumple con tal ponderación patrimonial establecida por el legis-
lador, el negocio jurídico adolecerá de lesión enorme, postura de
rechazo, gestándose entonces un óbice de invalidez susceptible
de acción jurisdiccional, la cual procurará el aniquilamiento del
mismo mediante la declaración de rescisión.
La lesión enorme843 es aquel desequilibrio o desproporción en-
tre las ventajas que el negocio jurídico le reporta a una parte y
los sacrificios que tiene que hacer para lograr tales provechos844.
El instituto jurídico en comento, ha sido considerado por algún
sector de la doctrina como injusto, fragmentario y empírico bási-
camente por dos aseveraciones: la primera, que sólo es aplicable
en contadísimos casos; la segunda, que no establece una sanción
única, habida cuenta que en unos casos la lesión es causal de
rescisión negocial, mientras que en otros sólo faculta el reajuste
jurisdiccional de orden prestacional.
843
“No obstante lo anterior, el legislador, siguiendo un antiguo criterio, discu-
tible, por supuesto, creó un mecanismo de control de la justeza del precio
aplicable […]al caso de la compraventa de los bienes inmuebles, conocido
como rescisión por lesión enorme”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los ne-
gocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 3, Ediciones
Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 28.
844
“Se llama lesión o lesión grave al perjuicio que sufre una de las partes en
un contrato oneroso a causa de la desproporción o inequidad de las presta-
ciones, en el momento del contrato”. León Moncaleano, William Fernando,
Derecho obligacional. Librería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, pri-
mera edición, 2010, pág. 125.
[ 349 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
845
“Como ya se dijo, en nuestra legislación, la lesión no se consagra como
causa general de nulidad”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera
edición, 2010, pág. 127. Los casos de lesión enorme son taxativos y de in-
terpretación restrictiva.
846
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 285.
847
“En el Código de Comercio la figura no se menciona […]. Sin embargo, el
artículo 822 del Código de Comercio, que permite aplicar la legislación
civil en varios temas, siempre que la mercantil no lo haga, tales como la
formación de los contratos, los efectos, la extinción, la rescisión, etcétera
[…] a nuestro parecer, la lesión enorme también se aplica a la compraven-
ta mercantil de inmuebles”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios
jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 3, Ediciones Doctrina
y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 29.
848
Contrario a lo que argumenta el profesor León Moncaleano, considera-
mos que la lesión enorme no es causal de nulidad relativa: “la rescisión
es una especie de nulidad relativa que, no puede ser intentada sino por
el interesado o saneada por él y que tiene efecto retroactivo, con perjuicio
de terceros subadquirentes, como también sucede en las nulidades”. León
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones
del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 130.
[ 350 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
se debe restar la décima parte del justo precio, esto es, no-
venta millones de pesos; por lo tanto el comprador le debe
reembolsar al vendedor la suma de cuarentaiún millones
de pesos, valor que resulta de restar la diferencia entre el
precio de la compraventa: cuarenta y nueve millones de
pesos menos la diferencia del justo precio deducido en una
décima parte, noventa millones de pesos.
• Vendedor demandado: consentir en la rescisión del con-
trato o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte. Ejemplo: un sujeto
de derecho compró una casa por 201 millones de pesos; los
peritos designados por el juez establecieron por medio del
avalúo que el justo precio del inmueble es de cien millones
de pesos al momento de celebración contractual. Así las co-
sas, y de acuerdo con la normativa, resulta que el vendedor
le debe restituir al comprador noventaiún millones de pe-
sos, valor que resulta de restar el valor de compra 201 mi-
llones de pesos del justo precio aumentado en una décima
parte, esto es, ciento diez millones de pesos.
• Improcedencia de la lesión enorme: en el ordenamiento
jurídico colombiano hay dos situaciones en las que no
procede la lesión enorme; a este propósito y en consonan-
cia con el artículo 1949 del Código Civil, no constituyen
lesión enorme la venta de muebles ni la venta de inmue-
bles por ministerio de la ley, pública subasta o remate.
849
“La lesión enorme no es un vicio del consentimiento y, por consiguiente, el
fenómeno que al contrato aqueja en este caso no es otra hipótesis de nuli-
[ 351 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 352 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
853
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 288.
854
“En este caso también se presenta la sanción por ineficacia en la forma de reduc-
ción o variación de la prestación”. Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Ponti-
ficia Universidad Javeriana, Bogotá, 5ª edición, reimpresión 2007, pág. 243.
[ 353 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
h. Cláusula penal.
[ 354 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
capíTulo Vi
iNeficacia del Negocio Jurídico
855
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición,
Bogotá, 2004, pág. 91.
[ 355 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
1. clases de iNeficacia
1.1.1. Inexistencia
856
“Los partidarios de la aplicación de la inexistencia al campo civil citan
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a favor de esa aplicación,
pero hay numerosas sentencias de casación que la niegan. Suelen citarse
a favor las sentencias de: junio 15 de 1892; VII,261; junio 7 de 1904, XVII,
128; marzo 15 de 1941, L, 802-803; septiembre 15 de 1943, LVI, 125; julio
19 de 1946, LXVI, 351; julio 2 de 1963”. A. A. V. V. Los Contratos en el
Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por el
incumplimiento de las condiciones de validez, nulidad, inexistencia e inefi-
cacia”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 202.
857
“Es pertinente dar inicio a la exposición destacando que la llamada “inexis-
tencia”, en nuestro tiempo, sigue siendo figura de la teoría del acto o ne-
gocio jurídico resistida en amplios sectores de la literatura jurídica, tanto
en la orientación de origen francés o “Escuela de los Actos Jurídicos”, como
en la de raigambre germano-italiano o “Escuela de los Negocios Jurídicos”.
Lo anterior, pone de presente que la acogida de la institución no es un
[ 356 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 357 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 358 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
resulta evidente que algunas normas del Código Civil, sin usar
explícitamente la expresión inexistencia, consagran la figura con
independencia de la nulidad absoluta. Como afirma el profesor
Bohórquez Orduz, “aun sin mencionarla, la teoría de la inexis-
tencia bien puede apoyarse en numerosas normas del Código
Civil colombiano”864. Según lo anterior, y a manera de ejemplo,
el mismo autor señala algunas normas jurídicas relativas a la
inexistencia: artículos 1760, 1857, 1865, 2200 inciso 2º, 2222, 2237
y 2411 del Código Civil colombiano865.
[ 359 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Características de la inexistencia
866
“La doctrina partidaria de la tesis de la inexistencia cree que esta se confi-
gura en todos los casos en que el acto no ha alcanzado a ser jurídico, debido
a la ausencia de uno de los elementos que son esenciales para su formación
y validez, o debido también a la falta de las formalidades que en deter-
minados casos impone el legislador como requisito ad solemnitatem, ad
sustantiam actus”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obliga-
cional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición,
2010, pág. 161.
867
“La privación de efectos es liminar. El contradictoriamente llamado “ne-
gocio inexistente”, que es un no negocio, que no existe en el tráfico, nada
muta en la órbita de quienes han querido originarlo”. Ramírez Baquero,
Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial Universidad del Rosa-
rio, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 139.
868
“No es necesaria la declaración judicial para determinar la inexistencia de
un negocio jurídico”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos
[ 360 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 361 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
1.1.2. Invalidez
871
“La confirmación, pues, cabe únicamente en materia de negocios inváli-
dos”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Edito-
rial Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 141.
[ 362 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
872
“A diferencia de lo que se destacó en materia de inexistencia negocial, que
carece de estatuto legal, en el caso de la nulidad o nulidad absoluta el
sistema legal que nos rige, consignado mayoritariamente en nuestros códi-
gos de derecho privado, civil y mercantil, expone varias y trascendentales
reglas diseñadas para esta institución de la ineficacia negocial”. Ramírez
Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial Universidad
del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 150.
873
“Mientras la inexistencia corresponde con el no ser del negocio, la nulidad
es su falta de validez”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos
en el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 112.
874
“El Código de Comercio, en vigencia desde el 1º de enero de 1972, dedicó el
capítulo VII del libro cuarto “De los contratos y obligaciones Mercantiles” a
la invalidez del contrato”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado.
[ 363 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
[ 364 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
• Incapacidad absoluta
• Ilicitud del objeto
• Ilicitud de la causa
• Omisión de la forma para la validez establecida en conside-
ración al tipo negocial879
[ 365 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
• Incapacidad relativa
• Vicios del consentimiento: error, fuerza o dolo
• Omisión de la forma para la validez establecida en conside-
ración a la calidad o estado del sujeto negocial881
[ 366 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
883
Requerimientos para la declaración oficiosa de la nulidad absoluta: en pri-
mer lugar, la causal de invalidez debe ser manifiesta, toda vez que no pue-
de tratarse de un vicio oculto; en segundo lugar, el negocio jurídico debe
haber sido invocado en el proceso jurisdiccional como fuente de derechos y
obligaciones, es decir, debe hacer parte del thema decidendum; y en tercer
lugar, el proceso debe vincular a todos los sujetos negociales, puesto que de
lo contrario se conculcaría el derecho de contradicción.
884
“De gran trascendencia es la institución jurídica en cuyo mérito los jue-
ces de la república pueden y deben decretar de oficio, esto es, sin previa
petición de parte legitimada, la nulidad o nulidad absoluta de los actos o
negocios jurídicos en que un vicio de este tipo haga presencia”. Ramírez
Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial Universidad
del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 164.
885
“A este respecto, destaca el hecho de que esta legitimación en el sistema
legal vigente es amplísima, en vista de lo cual muchos son los sujetos de
derecho que están llamados a ser oídos cuando intentan este reclamo en
sede judicial”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico.
Editorial Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 175.
[ 367 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
886
“El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, que modificó el artículo 1742 del Có-
digo Civil, autorizó la convalidación del negocio nulo, el saneamiento de
la nulidad por ratificación de las partes, excepto que la causal de nulidad
sea objeto o causa ilícitos”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado.
Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por el incumplimiento de
las condiciones de validez, nulidad, inexistencia e ineficacia”. Legis, prime-
ra edición, Bogotá, 2007, pág. 201.
887
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 498.
888
“Este término general establecido en el destacado apartado de la ley 791 de
2002, cuando se trata de pretensiones de naturaleza declarativa, es actual-
mente de diez años; y en relación con pretensiones de condición ejecutiva,
de cinco años”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico.
Editorial Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 184.
889
Refiriéndose a la nulidad relativa, el artículo 900 del Código de Comercio,
“a vuelta de indicar las causales de ella y de determinar quiénes pueden
invocarla, agrega “[…] y prescribirá en el término de dos años, contados a
partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad pro-
venga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que
[ 368 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 369 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
1.1.3. Ineficacia
[ 370 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
893
“En la ponencia del Congreso de Derecho Comercial de 1985, Fernando
Hinestrosa afirma que en la mayoría de los casos la ineficacia es incues-
tionablemente nulidad absoluta por violación de normas imperativas, hi-
pótesis contemplada en el artículo 899 CCo”. A.A.V.V., Los Contratos en
el Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por
el incumplimiento de las condiciones de validez, nulidad, inexistencia e
ineficacia”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 204.
894
“En el artículo 897, el Código consagró expresamente la ineficacia de pleno
derecho del contrato de la siguiente forma: Cuando en este código se ex-
prese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial”. A. A. V. V. Los Contratos
en el Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones
por el incumplimiento de las condiciones de validez, nulidad, inexistencia
e ineficacia”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 203.
895
“Asimismo, es posible encontrar negocios atípicos válidos pero con cláusu-
las ineficaces. En esta última circunstancia se han de aplicar igualmente
los principios generales de los contratos y de las obligaciones para efectos
de rechazar tales cláusulas (por ejemplo, nulidad parcial del negocio)”. A.
A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. Rengifo García, Ernesto.
[ 371 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Características de la ineficacia
[ 372 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
1.1.4. Inoponibilidad
896
“Todo contrato produce efectos jurídicos. En principio, esos efectos jurídi-
cos sólo conciernen a las partes. Sin embargo, ciertos contratos pueden ser
oponibles frente a terceros. Eso significa que el contrato puede producir al-
gunos efectos jurídicos indirectos, reflejos, en la esfera de terceros”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 156.
897
“Conforme al artículo 901 del Código de Comercio, “Será inoponible a ter-
ceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publici-
dad que la ley exija”. […] esta figura también se presenta con fundamento
en otros criterios diferentes: […]; la lesión de derechos ajenos, como la
venta y la tradición de cosa ajena, el fraude a los acreedores o a los legiti-
marios”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría
general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá,
2000, pág. 504.
[ 373 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Clases de inoponibilidad
898
“En este evento nos referimos a aquellos negocios que, a pesar de haber
nacido a la vida jurídica y ser válidos, resultan inoperantes contra perso-
nas que no fueron partes en él, no obstante que los intereses regulados en
ellos tiene que ver con esas personas pero, como son terceros, contra ellos
el negocio es ineficaz”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos
en el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 149.
899
“En otros casos, el medio de publicidad tiene un destinatario indetermi-
nado: se dirige al público en general. Por ejemplo, la inscripción de ciertos
contratos en el registro de instrumentos públicos, artículo 2º, del Decreto
1250 de 197-”.Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de
Medellín, Medellín, 2010, pág. 157.
900
“La omisión de requisitos de publicidad, posteriores a la celebración, exi-
gidos por la ley con el fin de que el negocio produzca efectos frente a ter-
ceros”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho
privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera
edición, Bogotá, 2004, pág. 151.
[ 374 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
901
“La falta de legitimación negocial, prevista por la ley como presupuesto de
oponibilidad (precedente o concomitante con el negocio)”. Bohórquez Orduz,
Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen
1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 151.
[ 375 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
902
“La imposibilidad subjetiva de cumplir la prestación es una situación in-
termedia, entre el incumplimiento imputable al deudor y la exclusión de
responsabilidad por caso fortuito, por lo tanto el cumplimiento, sin ser
materialmente imposible resulta más gravoso de lo que se pactó”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez,
segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 362.
903
Entre los requisitos que se predican necesarios para que se configure la
Teoría de la imprevisión de conformidad con el artículo 868 del Código de
[ 376 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
[ 377 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
905
La Resolución “tiene efecto retroactivo ex tunc”. Alzate Hernández, Cristó-
bal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 315.
906
“Frente al incumplimiento de uno de los contratantes es la resolución el
primer fenómeno que viene a la mente del jurista”. Bohórquez Orduz, An-
tonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen
1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 163.
907
Al respecto los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta proponen
dos situaciones que sirven para ilustrar el asunto en comento: como si el
comprador no paga el precio en la forma y tiempo debidos […], o como si el
comodatario destina la cosa a un fin distinto del estipulado. En tal caso, el
contrato pierde su eficacia, por virtud de un fallo judicial estimatorio de la
acción de resolución que ejerza el contratante insatisfecho”. Ospina Fer-
nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 548.
[ 378 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
908
“Así, por ejemplo, en la compraventa, si el comprador no paga el precio
en la forma y tiempo debidos, el ejercicio próspero de la acción resolutoria
libera al vendedor de su obligación de hacer tradición de la cosa, y si ya la
ha hecho, el fallo resolutorio lo habilita para obtener que se le restituya la
cosa traditada”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición,
Bogotá, 2000, pág. 552.
909
La resiliación “consiste en la celebración de un negocio para deshacer uno
anterior”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el dere-
cho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., ter-
cera edición, Bogotá, 2004, pág. 160.
[ 379 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
910
Sentencia de Casación Civil del 1° de diciembre de 1993, expediente No.
4022 de la Corte Suprema de Justicia.
911
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición,
Bogotá, 2004, pág. 160.
[ 380 ]
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
912
Sentencia de Casación Civil del 7 de marzo de 2000, de la Corte Suprema
de Justicia.
[ 381 ]
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PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
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Teoría del Negocio Jurídico
iNsTrumeNTo de disposicióN de iNTereses
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