REGALÍAS MINERAS: ANÁLISIS DE UN DISCUTIDO IMPUESTO RESUMEN

EJECUTIVO La creación de las “Regalías Mineras” son inconvenientes para

el desarrollo minero y del país por que: 1. Crea un gravamen
inconstitucional, por ser confiscatorio y con nombre propio; 2. Crea una
solapada “tributación” discriminatoria contra un sector de la economía,
imponiendo una afectación que no existe para otros sectores,
convirtiendo a la Minería Nacional en una actividad sujeta a tributación
especial y discriminatoria; 3. Atenta contra la competitividad minera del
país, al imponer un gravamen innecesario sobre dicha actividad,
beneficiando a las naciones vecinas; 4. Reducirá el ingreso que el Gobierno
Nacional debe recibir por la tributación del Impuesto a la Renta de las
empresas mineras, disminuyendo con ello su capacidad de cumplir con su
función social para el pago de la educación, salud y seguridad de la
población; 5. Asimismo, reducirá en forma sustancial la participación en
las utilidades de los trabajadores de las empresas mineras, confiscando
parte importante de su remuneración anual; 6. Afectará la rentabilidad de
las pensiones de los trabajadores afiliados al Sistema Privado de
Pensiones, al disminuir los dividendos por las inversiones realizadas por
las AFP; 7. La imposición de regalías constituirá un dramático cambio de
las reglas de fomento a la inversión en minería; 8. La regalía legal
constituirá una pesada carga económica para aquellos proyectos en los
que el Estado, vía Pro-Inversión estableció una regalía contractual; 9. El
Dictamen aprobado por la Comisión de Energía y Minas del Congreso no
es una norma coherente, ni está debidamente articulada, por lo que sólo
generará discordia y litigios, sin promover el desarrollo de la actividad
minera; 10. Eliminará la capacidad económica de las empresas mineras de
realizar acciones vinculadas a sus programas de desarrollo social y de
apoyo a las comunidades aledañas.

Naturaleza de la regalía minera

48. Luego de haber sentado el marco teórico pertinente y de haber
desvirtuado la supuesta inconstitucionalidad formal de la norma
cuestionada, corresponde ingresar en el análisis de la alegada
inconstitucionalidad material de dicha norma.
49. Cuando el Estado interviene en materia económica a través de la
creación de tributos, su actuación se encuentra sujeta al respeto de los
principios constitucionales establecidos en el artículo 74° de nuestra
Constitución (principios de legalidad, igualdad, capacidad contributiva, no
confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales). Ello no quiere
decir, claro está, que si una exigencia económica -como la regalía minera-
no reviste cariz tributario, el legislador quede habilitado para establecerla
sin ningún parámetro de objetividad y razonabilidad. La intervención del
Estado se considera como legítima y acorde con la Constitución, puando
es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las
políticas que se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha
medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o, en
todo caso, que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de
razonabilidad y proporcionalidad.
50, De otro lado, es importante tener en cuenta que la regalía minera no
es una creación novedosa del legislador peruano, pues también está
regulada por otros ordenamientos jurídicos de alta rentabilidad en el
sector minero, en los cuales adopta la denominación de regalía minera o
royalty, siendo normalmente incorporada en los costos de producción de
las empresas. Por tal motivo, mal podría desconocerse su existencia o
argumentarse que ella resta competitividad minera al país.
Diferencia frente al canon minero
51. En nuestro ordenamiento jurídico, el canon ha sido previsto
constitucionalmente en el artículo 77°, como el reconocimiento del
derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una
porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo
calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes
de la explotación de recursos naturales de sus circunscripciones. 2. Por
consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del
Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de
ingresos ya recaudados. En nuestro país coexisten 6 tipos de canon, a
saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasífero y de hidrocarburos.
En el caso del canon minero, la compensación será la distribución de los
ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales,
garantizándose la participación directa de la población local en el
beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha población será
la que recibirá el mayor impacto cuando estos recursos se agoten.
53. Como se advierte, la regalía es la contraprestación del titular de la
concesión minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación
de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la
Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se
agoten. En tanto que, el canon, es la participación de la renta económica
ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y
locales de las zonas de explotación de recursos.
Diferencia con el derecho de vigencia
54. Los demandantes sostienen que mediante el pago por derecho de
vigencia de la concesión, los titulares de actividad minera ya retribuyen al
Estado por el uso de recursos naturales, y que ello se encuentra
establecido en el artículo 20° de la Ley No. 26821 Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
55. Conforme ya lo hemos señalado precedentemente, estamos frente a
dos tipos diferentes de retribución económica. La regalía minera -como ya
se señaló- es una retribución económica contraprestativa o compensatoria
por el usufructo de lo que se extrae. En tanto que el derecho de vigencia
es una retribución económica por el mantenimiento de la concesión, y
cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesión misma,
constituyéndose en causal de caducidad de la concesión. Esta diferencia,
además, puede constatarse en la forma de cálculo de cada una; así, el
derecho de vigencia, de periodicidad anual, tomará en cuenta el número
de hectáreas otorgadas o solicitadas en concesión, y no la producción
obtenida, como en el caso de la regalía.
56. La diferencia es contemplada por la propia Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; su artículo 29°, al
establecer las condiciones del aprovechamiento sostenible, estipula de
manera independiente, por un lado, que se cumpla con la retribución
económica correspondiente de acuerdo a las leyes especiales (literal d); y,
por otro, que se mantenga al día el derecho de vigencia (literal e). Tal
como quedó dicho al analizar el supuesto alegado de inconstitucionalidad
formal, el artículo 20° de esta ley orgánica es el que establece las
diferentes retribuciones económicas a que tiene derecho el Estado por la
explotación de sus recursos naturales no renovables, diferenciando el
derecho de vigencia de otras contraprestaciones.
El principio de igualdad y el pago por regalías mineras
57. Los demandantes alegan que el establecimiento de la regalía minera
también infringe el principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato
discriminatorio cuando impone su pago en el sector minero, obviando al
resto de sectores productivos. Asimismo, aducen que dicho trato
discriminatorio también se produce dentro del propio sector minero, al
dejar fuera de su ámbito de aplicación a los pequeños productores
mineros.
58. De manera previa a la dilucidación de tal tema, este Colegiado
considera necesario efectuar algunas precisiones a fin de que se
comprenda, cabalmente, el análisis que se va a realizar. En primer lugar,
se delimitará la igualdad: como derecho y como principio constitucional; y,
en segundo, se aplicará el test de razonabilidad o proporcionalidad, a fin
de determinar, en el caso concreto, si existe o no la alegada transgresión.
59. La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el
artículo 2° de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «( .. . ) toda
persona tiene derecho ( ... ) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole». Contrariamente a lo
que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a
un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas
para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a
quienes se encuentran en una idéntica situación.
60. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas:
igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir
que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren
en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la
segunda implica que un mismo órgano no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse
de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación
suficiente y razonable.
61. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es
también un principio rector de la organización del Estado Social y
Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como
tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el
ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será
vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y
razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el
tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se
establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases
objetivas y razonables.
62. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado
discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber,
diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la
diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no
todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a
diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y
razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni
razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por
tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.
63. Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas
oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo
social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más
favorables. Esto es lo que en doctrina /constitucional se conoce como
"discriminación positiva o acción positiva -afirmative action-". La finalidad
de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a
grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que
dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran
con acciones concretas del Estado.
67. Los demandantes argumentan que el establecimiento de la regalía
minera vulnera el principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato
discriminatorio al imponer su pago en el sector minero, obviando al resto
de los sectores productivos. Asimismo, alegan que dicho trato
diferenciado, contrario al principio de igualdad, también se produce
dentro del propio sector minero, al dejar fuera de su ámbito de aplicación
a los pequeños productores mineros.
68. En primer lugar, debe analizarse, a la luz del subprincipio de idoneidad
o de adecuación, si con el establecimiento del pago de las regalías mineras
se persigue un fin constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicho pago
es idóneo. Con respecto al primero, esto es, el objetivo
constitucionalmente legítimo, debe tenerse en cuenta que la Constitución
declara que «( .. . ) el Estado promueve condiciones para el progreso social
y económico (. . .)>> (artículo 23"); asimismo, que «( ... ) son deberes
primordiales del Estado ( ... ) promover el desarrollo general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación» (artículo 44"); también, que «( ... ) el Estado orienta el desarrollo
del país»; y, finalmente, que la descentralización «tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país( ... )>> (artículo 188").
69. De una interpretación sistemática de las disposiciones
constitucionales mencionadas, puede concluirse que una de las
finalidades esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho es
promover el desarrollo integral del país, y que su legitimidad radica en
alcanzar el progreso social y económico de la Nación; ello quiere decir que
todos los sectores de la población deben gozar de las mismas
oportunidades y condiciones para alcanzar su pleno desarrollo social,
económico y cultural. Especialmente, como señala la Constitución (artículo
59") «( ... ) los sectores que sufren cualquier desigualdad ( ... ).
70. Por otro lado, debe esclarecerse si el pago de las regalías es un medio
idóneo para alcanzar el desarrollo integral del país. La Constitución
atribuye al Estado la soberanía en el aprovechamiento de los recursos
naturales renovables y no renovables (artículo 58"); además, la Ley de
Regalía Minera (artículo 8"), establece una distribución equitativa de la
regalía entre las comunidades, municipalidades distritales y provinciales,
gobiernos regionales y universidades nacionales. En consecuencia, a juicio
de este Tribunal, el pago de la regalía minera constituye un medio idóneo
para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen
a los postulados propios de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad o
proporcionalidad se cumple en los términos que el propio subprincipio
exige.
71. En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente, como
ya ha sido precedentemente expuesto, que existe la obligación de
retribuir, mediante el pago de las regalías mineras, por la obtención de un
beneficio patrimonial producto de la explotación de los recursos minerales
no renovables, de los cuales es soberano el Estado. Siendo este medio
idóneo para tal fin, el legislador ha previsto el pago de la regalía como una
contraprestación económica directa e inmediata que los titulares de las
concesiones mineras deben pagar al Estado por la explotación de los
recursos minerales que se detraen y no son recuperables. Por tal motivo, y
a criterio de este Colegiado, el pago de la regalía no es gravoso ni tampoco
vulnera el derecho-principio a la igualdad.
72. Finalmente, y en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu
sensu, debe esclarecerse si la realización del fin perseguido es
proporcional a la exigencia del pago de la regalía minera. Una de las
características de los recursos minerales es que son limitados y no
renovables. Siendo así, el Estado, en nombre de la Nación, asume la
obligación de adoptar las medidas correspondientes ante un eventual
agotamiento del recurso, por lo que dichas acciones deben ser oportunas
y preventivas. En este sentido, el pago de la regalía minera es razonable y
proporcional no sólo para afrontar el agotamiento de nuestros recursos
minerales y los daños que sobre el medio ambiente ineludiblemente
provoca su explotación, sino también por los beneficios económicos que
dicha actividad extractiva proporciona a las empresas mineras, a efectos
de generar paralelamente el desarrollo alternativo. A criterio de este
Tribunal, por tanto, es plenamente exigible el pago de la regalía minera.
73. Ahora bien, la aplicación del test de razonabilidad o proporcionalidad
a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta vulneración del
principio de igualdad, permite concluir en que la Ley de Regalía Minera no
es discriminatoria y, por tanto, no vulnera el mencionado principio.
74. De otro lado, es evidente que no son equiparables, en modo alguno,
la actividad económica realizada por el sector minero con la efectuada
por otros sectores productivos, ni tampoco con las de pequeñas empresas
de explotación minera. Por ello, el término de comparación -tertium
comparationis- que aducen los demandantes, para sustentar una supuesta
vulneración del derecho-principio a la igualdad, no constituye un supuesto
de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurídicas iguales.
75. Debe considerarse, por último, como señala Pérez Royo, que el
principio de igualdad no impide que el legislador diferencie; lo que
proscribe es que se diferencie de una manera no objetiva, no razonable y
no proporcional; lo cual, dicho sea de paso, no ha sucedido en el presente
caso. Más aún si con tal diferenciación se persigue un fin
constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, como es el de
promover el desarrollo integral del país, en general, y de los sectores
menos favorecidos, en particular.
La regalía minera y el derecho de propiedad
76. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un
derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la
Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo 70°,
según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual
debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites
que establece la ley.
77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y
Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el
ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho
mismo.
Función social de la propiedad
78. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la
propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien
común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la
función social que el propio derecho de propiedad contiene en su
contenido esencial.
79. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de
propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de
proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se
deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones
concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la
Nación.
80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no
puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses
particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en
cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de
función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo
respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos
en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la
obligación de atender el bien común, que es la función social de la
propiedad en sí misma.
81. En una economía social de mercado, tanto la iniciativa privada como
la inversión cumplen también una función social, a fin de coadyuvar al
logro del bienestar general. En consecuencia, atendiendo a la utilidad y
beneficio que los recursos naturales -en este caso , los minerales no
renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la exigencia de
deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión
tienen frente a la colectividad.
82. Por consiguiente, conforme se ha sostenido, el otorgamiento de una
concesión minera implica la cesión a particulares del bien natural extraído
para su provecho económico, pero bajo los parámetros del interés general
de la Nación.
83. Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad
absoluta de quien los recibe en concesión. En el ejercicio del dominio que
el Estado otorga a los particulares, se debe tomar en cuenta que el
artículo 23° de la Ley No. 26821, establece como regla imperativa el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en las condiciones
y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables según
nuestra legislación y conforme ha quedado dicho, consiste en su
explotación eficiente, bajo el principio de sustitución de valores y
beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos
del entorno y del ambiente.
84. Ahora bien, como ya se ha señalado, cuando el artículo 70° de la
Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía
con el bien común y dentro de los límites que establece la ley, presupone,
de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares
se desenvuelva de manera acorde con la función social que es parte del
contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e
intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro
del bien común
85. El bien común y el interés general son principios componentes de la
función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de
recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta
manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional,
en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la
población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de
la riqueza.
Por lo demás, así lo establece el artículo 8° de la propia Ley No. 26821, al
disponer que: "El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en
armonía con el interés de la Nación [y] el bien común , ( )"
El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada,
tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública.
Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra
Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto, el
artículo 70° de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el derecho
de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no sólo se limita a
la protección de la propiedad de los particulares, sino también de la
propiedad pública.
Por ello, como ha señalado Pierre Bonn, «( ... ) no hay ninguna razón que
impida que la propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo
fundamento que la propiedad privada». Es por ello que la Constitución no
distingue, a efectos de su protección, entre propiedad pública y propiedad
privada, reconociendo la legítima facultad del Estado para velar también
por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial relevancia
cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la
Constitución (artículo 66°), estos son patrimonio de la Nación y el Estado
es soberano en su aprovechamiento.
86. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional no comparte la posición de
los demandantes, cuando afirman que la regalía vulnera su derecho de
propiedad sin justificación. En concreto por dos razones fundamentales: la
primera, porque las limitaciones que se establecen al derecho de
propiedad en función al interés general y el bien común, son admitidas; y,
la segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables
que ostentan los titulares de la actividad minera es sobre el bien extraído
y no sobre el situado en tierra, el cual, en tal estado, es patrimonio de la
Nación.
Con el mismo razonamiento de los demandantes, el Estado tampoco
podría ejercer su atribución de legislar sobre la atención prioritaria del
trabajo, en sus diversas modalidades; sobre la prohibición de limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores mineros y el
respeto a la dignidad de los mismos; sobre la remuneración mínima,
equitativa y suficiente, de dichos trabajadores; sobre la seguridad en la
explotación industrial; sobre la jornada de trabajo; sobre el descanso
anual remunerado; sobre los derechos de sindicación, negociación
colectiva y fomento de solución pacífica de los conflictos laborales: ni
tampoco sobre el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades
de la empresa y promover otras formas de participación, de conformidad
con las disposiciones de los artículos 23°, 24°, 25°, 26, 27°, 28° Y 29° de la
Constitución. Resulta obvio que ninguna persona natural o jurídica,
nacional o extranjera, puede estar por encima del ordenamiento jurídico y
constitucional de la República.
87. En ese sentido, debe entenderse que la regalía minera se exige por el
uso o aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es
concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el
dominio sobre los productos de este bien; por ello, mal podría alegarse
una afectación a la propiedad cuando se exige el pago por algo que no es
de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien concedido, y
cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión.
88. Finalmente, carece de fundamento la afirmación de los demandantes
según la cual la regalía minera es una contraprestación de nada (pág. 9 de
la demanda). Tal argumento soslaya que los recursos naturales integran el
patrimonio de la Nación; y que, justamente, sería irrazonable traspasarlos
gratuitamente sin que su dueña sea debidamente compensada. Es por el
traspaso del dominio sobre productos extraídos no renovables y por la
afectación al medio ambiente, por los cuales se cobra esta
contraprestación.