LIBRO DE INVESTIGACIÓN. Educación, Inclusión y Derecho

Compiladores
PhD. Adriana Patricia Arboleda López

PhD. Jaime León Gañan Echavarría
PhD. (c) Carlos Augusto Arboleda Jaramillo
Dirección Editorial
Mg. Jovany Arley Sepúlveda Aguirre
Director Editorial y de Publicaciones
Corporación Universitaria Americana

Sede Medellín - 2020
Libro resultado de investigación a partir de la actividad colaborativa entre los grupos de investigación de la Corporación Universitaria
Americana y diferentes grupos de investigación del ámbito nacional e internacional.
340.2
C822
Corporación Universitaria Americana. Educación, inclusión y derecho. (Comps.) Adriana Patricia Arboleda López;
Jaime León Gañan Echavarría y Carlos Augusto Arboleda Jaramillo.
Medellín: Sello Editorial Coruniamericana
316 Páginas: 16X23 cm.

ISBN: 978-958-5512-79-5
1. Derecho 2. Inclusión 3. Educación 4.Participación ciudadana
Corporación Universitaria Americana©

Sello Editorial Coruniamericana©
ISBN: 978-958-5512-79-5
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA
Presidente
JAIME ENRIQUE MUÑOZ
Rectoria nacional
Alba Lucía Corredor Gómez
Rector - Sede Medellín

Albert Corredor Gómez
Vicerrector Académico - Sede Medellín

Arturo ArenaS Fernández
Vicerrector de investigación - Sede Medellín

Luis Fernando Garcés Giraldo
Director de Publicaciones - Sede Medellín

Jovany Sepúlveda Aguirre
Sello Editorial Coruniamericana

selloeditorialcoruniamericana@coruniamericana.edu.co
Diagramación y carátula:
EDUARDO A. MURILLO PALACIO
1a edición: Abril de 2020
Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada en sistema recuperable o
transmitida en ninguna forma o por medio electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otro, sin previa autorización por escrito del
Sello Editorial Coruniamericana y de los autores. Los conceptos expresados en este documento son responsabilidad exclusiva de los
autores y no necesariamente corresponden con los de la Corporación Universitaria Americana.
EDUCACIÓN, INCLUSIÓN Y DERECHO
CONTENIDO
Adriana Patricia Arboleda López,
10
Inclusión y justicia Leidy Catalina Acosta Agudelo,
alternativa para la Camilo Andrés Echeverri
transformación social Gutiérrez, J. Eduardo Murillo
Bocanegra
27
La lesión enorme en
Colombia: imperativo Claudia Patricia García Rivera,
de justicia contractual, Alexandra Patricia Gómez García
insuficiente e inefectiva
Situación de calle en
Medellín. Revisión de
caso: niños y niñas ante la
penumbra del desarraigo,
entre el riesgo y la protección
45 José Antonio García Pereáñez,
Astrid Elena Lince Echavarría
El derecho civil en un nuevo

contexto 64 William Esteban Grisales Cardona
Ana Milena Quintero; Manuela

Mosquera Piedrahita; William
74
De Jesús Yepes Zapata; Ximena
Metodología para una Artunduaga Álzate; José Ricardo
reforma al Código Civil Arango Gallego; Kevin Guzmán Lujan
Álvarez; José Fernando Arango Cano;
John Alberto Osorio Bedoya
Análisis jurisprudencial
sobre la configuración de la
83
responsabilidad del Estado, Dalila Álzate Areiza, Sabina
derivada de la privación Garzón Vélez, Diego Alberto
injusta de la libertad en Loaiza Ospina
eventos de falsas denuncias
por abuso sexual en menores
de edad, en Colombia
107
Criterios de valoración para
la construcción dogmática de Elkin Centeno Cardona
la constitucionalización del
derecho penal
5
124
Sistema de fuentes del
derecho fundamental a la Jaime León Gañán Echavarría,
salud de las personas privadas Carlos Arturo Ruiz
de la libertad en Colombia
191
El derecho contractual en el William Esteban Grisales
contexto internacional y las Cardona, Diego Correa Correa,
Pymes. Una mirada desde la Walter Mauricio Montaño Arias,
filosofía política Alejandra Alvarez Carmona
Geovanna Macías Bedoya; Karina

Inés Lopera Graciano; Juan
Camilo González Sepúlveda;
La vinculación al proceso Manuela Pescador Rendón;
204
penal de personas con Santiago Serna Londoño; Luisa
discapacidad cognitiva María Ruíz Sánchez; Kevin Mora
Rendón; Bryan Ospina Patiño;
absoluta: problemática actual Oscar Flórez Agudelo; Ingrid
del derecho penal Michelle Romero Márquez;
Luisa Fernanda Granada Barón;
Manuela Sepúlveda Gómez; Yudys
Liliana Álzate Ortiz
Los delitos informáticos
231
virtuales en redes sociales y
las medidas que ha tomado Olga Marcela Valencia Gómez,
el Estado colombiano para Mónica María Espejo Pérez,
garantizar la protección Paola Andrea Cano Ramírez
integral de los ciudadanos al
año 2019
268
La responsabilidad social del
Consultorio Jurídico a la luz July Gómez Fonnegra,
de los Objetivos de Desarrollo Victoria Isabel Agudelo Jiménez
Sostenible
283
Elaboración de una Carlos Augusto Arboleda Jaramillo;
metodología participativa e Claudia Milena Arias Arciniegas;
Carlos Mario Correa Cadavid; Liliana
innovadora para la rendición Patricia Restrepo Medina; Jovany
pública de cuentas en la Arley Sepúlveda Aguirre y Jorge Iván
Ciudad de Panamá Villa Amaya
Definición de los
303
Carlos Augusto Arboleda Jaramillo;
lineamientos y el protocolo, Érika Jaillier Castrillón; Jazmín
para la elaboración del Andrea Gallego Castaño; María Isabel
manual de convivencia Maya Mejía; Elkin Olaguer Pérez
ciudadana para la Ciudad de Sánchez, Jovany Arley Sepúlveda
Panamá Aguirre
6
PARES EVALUADORES
PhD. Arley Fabio Ossa Montoya

Doctor y Magíster en Educación. Docente Investigador Asociado
COLCIENCIAS. Integrante Grupo Interuniversitario de Historia de la Práctica
Pedagógica Categoría A1 Colciencias, Facultad de Educación. Universidad de
Antioquia
PhD. Omar Huertas Díaz

Doctor en Derecho. Doctor en Ciencias de la Educación. Profesor Asociado
Derecho Penal Investigador Asociado COLCIENCIAS 2017 Líder Grupo
de Investigación Escuela de Derecho Penal “Nullum Crimen Sine Lege”
Universidad Nacional de Colombia.
7
PRÓLOGO
“La educación científica de un hombre culto” y la “educación humanística de

un científico” han sido de tal modo descuidadas, que se ha llegado a hablar
de “dos culturas”, la de los científicos y la de los humanistas, con dificultades
enormes para tender un puente entre ellos”.
Pablo González Casanova
Las ciencias sociales y humanidades son importantes para este libro de in-
vestigación, siempre y cuando comprendan que los diferentes puntos de vista
pueden coexistir en una conversación de saberes, que se reproducen en las
prácticas y no todas ellas igualmente conscientes y planificadas que imparten
educación política y culminan convirtiendo a quienes deberían ser ciudada-
nos con derechos en pacientes del Estado, y es allí donde estas investigaciones
toman fuerza desde un sentido flexible, dinámico y cercano a las realidades,
las cuales puedan marcar la diferencia en el mundo actual.
También es pertinente meniconar a Fischer, el cual presental al espacio,

la identidad y la organización, y como los mecanismos sociales destacan la
importancia de la estructura, los fenómenos de poder, la comunicación, y la
relación intergrupal dentro de la sociedad. Pero se debe entrelazar, con la es-
trategia y permeado por la cultura organizacional, y es allí donde el Derecho
como área del saber no debe guardar una estricta relación con el progreso
material, sino un orden social en busca de garantizar los derechos ciudadanos.
Sin más palabras me despido, no sin antes agradecer a los autores de los 16
capítulos de libros resultado de investigación, quienes con sus reflexiones y
posturas, plantean un nuevo conocimiento que permite ver con otros ojos las
realidad actual.
Carlos AugustoArboleda Jaramillo

Corporación Universitaria Americana
Docente Investigador Medellín – Colombia
8
INTRODUCCIÓN
La tercera versión del Congreso Nacional Retos Profesionales en un Con-

texto Cambiante, fue el evento marco que propició a la comunidad académica
e investigativa, presentar sus textos resultados de investigación para ser com-
pilados en un libro digital, el cual se pone a disposición de los sectores interes-
dos, desde las temáticas abordadas por los diferentes autores, esperando que
sea una contribución para continuar estudiando y aplicando procesos de las
ciencias sociales y humanidades en la realidad actual y los retos que esta trae.
Estos capítulos de libro resultados de investigación se ponen a disposición

en el texto Educación, Inclusión y Derecho, para que tanto la comunidad in-
vestigativa, académica, civil, empresarial y el sector público, gracias al desa-
rrollo de los mismos por parte de los autores, los cuales se merecen un reco-
nocimiento especial al divulgar sus investigaciones, y de esta manera seguir
formando una comunidad académica que puedan tener referentes cercanos a
los temas actuales como lo son los derechos civiles, contractual, penal, delitos
informáticos, participación ciudadana, entre otros, que han venido trabajan-
do desde su quehacer profesional y el día de hoy se presentan en esta compi-
lación.
El papel de los profesionales de las ciencias sociales y humandidas son im-

portantes en la generación de nuevo conocimiento a través de la investigación,
para que desde allí sea posible contribuir activamente al progreso y configura-
ción de las diferentes disciplinas y de esa manera, se fomente el diálogo entre
saberes, para posibilitar el avance de discusiones alrededor de las posturas con
sentido crítico hacia el futuro de nuestra sociedad y del conocimiento.
9
Inclusión y justicia alternativa para la

transformación social
Adquirir virtudes sociales significa moderar con el amor propio, en una

conjugación inseparable de Sentir y Pensar, “Piensa en todos para
que todos piensen en ti” que persiguen simultáneamente el beneficio
de toda la sociedad y de cada individuo.
Simón Rodríguez
Adriana Patricia Arboleda López1, Leidy Catalina Acosta Agudelo2,

Camilo Andrés Echeverri Gutiérrez3, J. Eduardo Murillo Bocanegra4
Resumen
Las instituciones de educación superior se consideran espacios plurales de

vital importancia para promover la inclusión y la transformación de la so-
ciedad, resignificando la capacidad de potenciar y valorar la diversidad, pro-
moviendo el respeto por el otro y a ser diferente. Entre las poblaciones de
especial protección constitucional se incluye a la población con discapacidad
o condición de vida diferente, objeto de estudio para el caso que nos ocupa en
la investigación interdisciplinar, donde se sensibilizará frente a esta población,
para avanzar en la igualdad de oportunidades, teniendo en cuenta el Plan Na-
cional de Desarrollo 2018 – 2022, donde se establece en el capítulo XIII El
Pacto por la Inclusión de todas las personas con discapacidad. Además, con la
iniciativa de construcción de paz se une a la discapacidad el tema de la justicia
1 Abogada Conciliadora. Doctora en Derecho Procesal Contemporáneo. Posdoctora en Derecho de
la Universidad Nacional y en Ciencias de la Educación con enfoque en investigación compleja y trans-
disciplinar de la Universidad Simón Bolívar. Docente investigadora de la Corporación Universitaria
Americana. Telefono de contacto 3104482946 E-mail: aarboleda@americana.edu.co
2 Administradora de Empresas. Maestra en Administración de Negocios Internacionales. Docente in-
vestigadora de la Corporación Universitaria Americana. Telefono de contacto 3127826431 E-mail: lca-
costa@coruniamericana.edu.co
3 Contador Público. Especialista en Gestión Tributaria. Maestro en Administración Empresarial.
Docente investigador de la Corporación Universitaria Americana. Telefono de contacto 3105452235
E-mail: cecheverri@coruniamericana.edu.co
4 Antropólogo. Doctor en Adminstración de Negocios de la Universidad de Missouri (Estados Unidos).
E-mail: jemurillo@americana.edu.co
10
Inclusión y justicia alternativa para la transformación social
inclusiva alternativa, desde la educación superior, promoviendo en la práctica

jurídica en los consultorios y centros de conciliación, la inclusión a las perso-
nas con condición de vida diferente. Por ende se plantea la siguiente pregunta
¿Cómo se puede resignificar la población con condición de vida diferente,
garantizando su especial protección constitucional?, por lo que en el presente
documento se desarrollará la siguiente temática: protección a las personas
con condición de vida diferente o discapacidad y justicia inclusiva alternativa,
encontrando entre otras las siguientes conclusiones: el sistema mismo debe
transformarse para atender la riqueza implícita en la diversidad, incluyendo
en su potencial de desarrollo, la población con condición de vida diferente o
discapacidad.
Palabras clave: Educación, inclusiva, justicia, derecho, discapacidad.
Abstract
Higher education institutions are considered plural spaces of vital impor-

tance to promote the inclusion and transformation of society, resignifying the
ability to enhance and value diversity, promoting respect for the other and to
be different. The populations with special constitutional protection include
the population with disabilities or different living conditions, object of study
for the case at hand in interdisciplinary research, where it will be sensitized
to this population, to advance in equal opportunities, taking into account the
National Development Plan 2018 - 2022, where the pact for the Inclusion of
all persons with disabilities is established in chapter XIII. In addition to the
peace-building initiative, the issue of alternative inclusive justice joins disabi-
lity, from higher education, promoting in legal practice in offices and concilia-
tion centers, the inclusion of people with different living conditions. Therefo-
re, the following question arises: How can the population with a different life
condition be redefined, guaranteeing their special constitutional protection?
Therefore, the following theme will be developed in this document: protec-
tion of people with different living conditions or Disability and alternative
inclusive justice, finding among others the following conclusions: the system
itself must be transformed to meet the implicit wealth in diversity, including
in its development potential, the population with different living conditions
or disabilities.
Keywords: education, inclusive, justice, law, disability.
11
Protección a las personas con discapacidad
En Colombia se han expedido diferentes leyes y decretos que contemplan

la especial protección constitucional a las personas con discapacidad, encon-
trando entre otras: la Ley 1145 de 2007, por medio de la cual se organiza el
Sistema Nacional de Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, ratificada por Colombia me-
diante la Ley 1346 de 2009, la Ley 762 de 2002, en la cual se aprueba la “Con-
vención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra las Personas con Discapacidad”, la Ley Estatutaria 1618 de 2013,
por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar y asegurar
ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante
la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables
y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad. Y re-
cientemente el Decreto 1421 de 2017 por el cual se reglamenta en el marco de
la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad.
Teniendo en cuenta el marco legal anteriormente enunciado, surge una se-

rie de obligaciones tanto para el Estado colombiano como también para la so-
ciedad en general. Obligaciones orientadas a la adopción de las medidas nece-
sarias para garantizar que las personas con discapacidad gocen de los mismos
derechos, servicios y oportunidades que las demás personas, asegurando el
acceso a la educación, la salud, el empleo, el deporte, la vivienda, los servicios
públicos, el transporte, la cultura, entre otros. Se resalta que las obligaciones
no sólo son para el Estado sino en particular para la sociedad en general, quie-
nes en muchas ocasiones agreden esta población con su indiferencia, actitud,
intolerancia y falta de respeto.
Por ello ha de entenderse que la persona con discapacidad es aquella que

tiene disminución de capacidades o deficiencias físicas, mentales, intelectua-
les o sensoriales, permanentes o temporales, que al interactuar con barreras
actitudinales, físicas y de comunicación ve impedida su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Uno de los
derechos de mayor trascendencia en esta población es la capacidad jurídica,
ya que goza de especial protección constitucional, reconocida como la aptitud
de una persona para adoptar decisiones jurídicas válidas y entablar relaciones
contractuales vinculantes.
12
Entendiendo que la capacidad jurídica convierte a una persona en suje-

to de derecho y titular de derechos y obligaciones. La capacidad jurídica es
especialmente importante ya que afecta a todos los ámbitos vitales, desde la
elección del domicilio, la decisión de contraer matrimonio o no y con quién,
hasta la firma de un contrato de trabajo o la posibilidad de ejercer el derecho a
voto. En la Constitución Política, norma de normas en Colombia en diferentes
a artículos tales como el, 12, 13, 47 entre otros, se deja claro la protección de
la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Además, desde la Corte Constitucional Colombiana en diferentes senten-

cias tales como: sentencia T - 850 de 2014, en la que se ratifica el derecho a
la educación superior a personas con discapacidad, como un derecho consti-
tucional que va más allá de brindar el acceso a la educación básica en pro de
garantizar la inclusión:
Cuando se trata de personas en situación de discapacidad, la educa-

ción debe prestarse en condiciones de igualdad, atendiendo las parti-
cularidades de cada caso, de tal forma que el proceso de aprendizaje
se adapte a sus condiciones y en este sentido pueda acceder al mismo
como cualquier persona, es decir, que a estas personas se les debe ga-
rantizar una educación inclusiva, que consiste en ampliar el espectro
de inclusión de personas con necesidades educativas especiales, más
allá del acceso a la escuela regular.
Para ello se han implementado algunos mecanismos como los expuestos

en la sentencia T - 933 de 2013, donde se establecen los parámetros de ajus-
tes razonables a Icetex para condonación de créditos, por medio de acciones
afirmativas, que se tratan de políticas o medidas que favorecen a personas
subrepresentadas para eliminar las condiciones de desigualdad:
Las personas con discapacidad tienen derecho a que las causales de

condonación se adapten a su circunstancia para garantizar igualdad
frente a quienes no se encuentran en su misma situación. En este
respecto, la acción afirmativa consagrada a favor de esta población
mediante la línea de crédito para personas con limitaciones físicas,
psíquicas y sensoriales debe además realizar la igualdad real y efecti-
va mediante la implementación de ajustes razonables.
13
Sentencia T – 518 de 2006 en donde se establece el derecho fundamental a

la salud del menor con discapacidad.
La salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que

tratándose de menores con discapacidad el Estado se encuentra obli-
gado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la inte-
gración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor to-
dos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su
rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede
tener ingredientes médicos y educativos, como podría presentarse en
el caso de los niños autistas.
Sentencia C- 589 de 2012, donde se habla del cincuenta por ciento (50%) o
más de pérdida de capacidad laboral para determinar el estado de invalidez,
cuyo concepto se centra en la posibilidad o no de laborar. Todas estas senten-
cias entre otras se profieren debido a la exclusión social que han soportado
millones de personas en condición de discapacidad.
Sin embargo, afortunadamente se han creado diferentes grupos organiza-

dos de personas en esta condición, exigiendo a la Sociedad y al Estado el re-
conocimiento de todas las garantías como plenos sujetos de derechos. Peer
atendiendo a que no toda persona con discapacidad se registra oficialmente,
no tenemos una cifra exacta que determine esta población.
En total 1.404.108 colombianos están en el Registro de

Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad
RLCPD
Tabla 1. Número de personas en el registro de discapacidad por año

Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social (2018) p. 4
14
Sin embargo, infortunadamente en el observatorio nacional de discapaci-

dad del Ministerio de Salud aún no ha podido actualizar la información re-
ferente a la población con discapacidad en Colombia. El Censo del DANE de
2005 captó a 2.624.898 (6,3 %) personas que refirieron tener alguna discapa-
cidad. Entre el año 2002 y abril de 2018, a través del Registro de Localización
y Caracterización de Personas con Discapacidad RLCPD, se han identificado
1.404.108 personas, correspondiente al 52 % del dato de referencia del DANE
2005. La proyección de prevalencia desde los datos del RLCPD, es decir de las
personas registradas, hasta la fecha es de un 3,37 %. Esta prevalencia varía de
un territorio a otro.
Según información tomada del observatorio de discapacidad nacional, los

departamentos con más del 3 % de personas identificadas con discapacidad
son: Magdalena, Cesar, Sucre, Santander, Boyacá, Casanare, Huila, Quindío,
Bogotá Nariño, Putumayo y Amazonas. Por su parte, los departamentos don-
de la prevalencia oscila entre más 2 % y 3 % son: Caquetá, Cauca, Valle, Meta,
Tolima, Risaralda, Caldas, Antioquia, Córdoba, Arauca, Norte de Santander y
Bolívar. Los departamentos con prevalencia entre más del 1 % y el 2 % Gua-
viare, Cundinamarca, Atlántico, Vaupés, Vichada, y La Guajira. Finalmente
los que tienen 1 % o menos son Guainía y Chocó
Se identifica que en Bogotá Distrito Capital es donde más población se ha

registrado mientras que Vaupés es el departamento en donde menos pobla-
ción ha surtido dicho proceso, esta situación se relaciona directamente con
el número total de habitantes que tiene cada territorio, pero además con la
disponibilidad de oferta de la red de prestadores de servicios de salud que
permite la implementación del RLCPD con mayor oportunidad.
En Colombia se han realizado grandes avances para garantizar constitu-

cionalmente los derechos de la población con discapacidad. El Ministerio de
Justicia y el Derecho viene realizando capacitaciones a operadores de justicia
(jueces, consultorios jurídicos, conciliadores, eventos para la comunidad jurí-
dica, comisarios de familia, inspectores de Policía) sobre el reconocimiento de
la capacidad legal de las personas con discapacidad, toma de decisiones con
apoyo y cómo la interdicción no debe ser en ningún caso la primera alterna-
tiva para esta población.
Como parte del compromiso por mejorar las condiciones de vida de las
personas con discapacidad y proteger su derecho a decidir, el Minjusticia creó
15
en 2015 RUNDIS, hoy llamada ‘Tejiendo Justicia, Red Universitaria por la

Inclusión, Igualdad y Transparencia’, que ha permitido que los consultorios
jurídicos del país brinden acceso a la justicia de forma oportuna y eficaz a la
población en situación de discapacidad.
De hecho, en Colombia se aprobó el Proyecto de Ley 027 de 2017 que busca

garantizar la capacidad legal de las personas mayores de edad con discapaci-
dad, iniciativa en cuya mesa técnica participó el Ministerio de Justicia y del
Derecho. Se pretende con este proyecto avanzar en la inclusión de la pobla-
ción con discapacidad para que por ejemplo puedan realizar transacciones
bancarias, escoger su lugar de residencia, realizar una compraventa o elegir un
tratamiento médico. Entre sus propuestas, el proyecto busca eliminar la figu-
ra de la interdicción, toda vez que se considera que atenta contra la autonomía
de estas personas y se ha prestado para que se cometan abusos y propone a
cambio un sistema de toma de decisión con apoyos. Mucho se ha debatido
frente a la figura de la interdicción de las personas mayores por discapacidad,
para los investigadores, dicha figura desconoce los derechos relacionados con
la autonomía de la voluntad, porque un tercero denominado tutor es quien
decide por la persona, se afecta la toma de decisiones personales en la vida de
un ser humano, ya que se les limita en decisiones personalísimas como elegir
pareja o compañero, procrear, tener actividades financieras entre otras. Ex-
cepto en aquellos casos que fuese extremadamente en los que la voluntad de
las personas se encuentre enajenada.
En la construcción de dicho Proyecto de Ley 027 de 2017 participaron, a

través de la mesa técnica, el Consejo Nacional de Discapacidad, el Plan Pre-
sidencial para la Inclusión Social de las Personas con Discapacidad, Minis-
terio de justicia, el ICBF, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, la Unidad Administrativa para la Reparación y Atención Integral a
las Víctimas, Ministerio del interior, la Procuraduría General de la Nación, la
Defensoría del Pueblo, la Asociación Colombiana de Síndrome de Down, el
Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de
los Andes, la Universidad Externado de Colombia y activistas independientes
por los derechos de las personas con discapacidad.
Importante resaltar que con la finalidad de fortalecer el acceso a los ser-

vicios de justicia para las personas con discapacidad, el Ministerio de Justicia
y del Derecho implementa un protocolo, en el cual se definen en un lenguaje
16
sencillo y de fácil comprensión los términos más utilizados en los consultorios

jurídicos de las facultades de derecho y centros de conciliación.
Educación inclusiva y justicia alternativa
Atendiendo los lineamientos del Decreto 1421 de 2017 en la Corporación

Universitaria Americana de acuerdo con el programa de educación inclusive
institucional concibe la educación inclusiva atendiendo las necesidades que
presentan los estudiantes con discapacidad reconociéndolos en su condición
de desventaja, basado en un enfoque de derechos de solidaridad, equidad,
participación, con el propósito de facilitar oportunidades considerando estra-
tegias de enseñanzas flexibles que permita reconocer su condición.
Porter (1997) identificó tres factores que permiten construir instituciones

educativas, programas y aulas inclusivas: i) realizar un diagnóstico y análisis
en el liderazgo de la política de inclusión, administración e implementación
del programa inclusivo; ii) realizar una descripción de las necesidades del
programa para implementar un plan de formación para maestros inclusivos;
iii) implementar los lineamentos de las estrategias que brindan apoyo para el
docente de clase que enseña una clase inclusiva, rodeado de estrategias de de-
sarrollo de personal, equipos de pares para resolver problemas, estrategias de
instrucción y currículo inclusivos, así como una instrucción a niveles múlti-
ples. De esta forma, la creación de programas educativos inclusivos está ligada
a la creación de una educación de calidad para todos los estudiantes.
Figura 1. Características de la educación inclusiva

Fuente: Ministerio de Educación Nacional. Bogotá, Colombia, 2013
17
Según el Decreto 1421 de 2017 en referencia el acceso al servicio educativo

para personas con discapacidad y en concordancia con el artículo 11 de la
Ley 1618 de 2013, “las entidades territoriales certificadas garantizarán a las
personas con discapacidad el ingreso oportuno a una educación con calidad
y con las condiciones básicas y ajustes razonables que se requieran, sin que
la discapacidad sea causal de negación del cupo”. Para hacer esto realidad, se
deberá adelantar el siguiente proceso:
1. El estudiante con discapacidad que se encuentra en proceso de ingreso

al sistema educativo formal deberá contar con diagnóstico, certifica-
ción o concepto médico sobre la discapacidad emitido por el sector
salud y con el PIAR o el informe pedagógico si viene de una modalidad
de educación inicial, que permita identificar el tipo de discapacidad. En
caso de que el estudiante no cuente con dicho requisito, se deberá pro-
ceder con la matrícula y con el registro de las variables para la identifi-
cación de los estudiantes con discapacidad en el Simat, con base en la
información de la familia y se efectuará el reporte correspondiente a la
respectiva Secretaría de Educación, o entidad que haga sus veces, para
que en articulación con el sector salud se establezca el diagnóstico y el
proceso de atención más pertinente, en un plazo no mayor a tres meses.
2. Efectuada la matrícula, se inicia el proceso de acogida incluido en la

organización institucional con base en el diseño universal y se realiza la
valoración pedagógica y la elaboración del PIAR.
Para aquellos establecimientos educativos que no cuenten con el do-

cente de apoyo pedagógico, la Secretaría de Educación o entidad que
haga sus veces deberá brindar su asesoría para que, de manera conjun-
ta, realicen el PIAR de cada estudiante con discapacidad.
3. Las secretarías de educación en articulación con el sector salud y otras

entidades del gobierno realizarán campañas de identificación y matrí-
cula de niños, niñas, adolescentes y jóvenes con discapacidad que se
encuentran por fuera del sistema educativo.
Estos requisitos taxativos tienen como propósito no solo identificar la can-

tidad de personas discapacitadas que ingresan a los centros educativos, sino
que además establece un derrotero de las condiciones en las que se deben en-
18
contrar las instituciones tanto físicamente como de personal para efectuar un

adecuado servicio educativo.
Además en dicho Decreto se estable la permanencia en el servicio educa-

tivo para personas con discapacidad. Con el propósito de contrarrestar los
factores asociados a la deserción del sistema educativo de los niños, niñas y
adolescentes con discapacidad, las entidades territoriales certificadas realiza-
rán acciones afirmativas que eliminen las barreras para el aprendizaje y la par-
ticipación, y garanticen en términos de pertinencia y eficiencia una educación
inclusiva con enfoque diferencial. Para esto, las entidades territoriales debe-
rán gestionar los ajustes a las condiciones de accesibilidad a la infraestructura
física y tecnológica en el establecimiento educativo, así como los apoyos y
recursos idóneos para su atención; los servicios de alimentación y transporte
escolar; los procesos pedagógicos y la dotación de materiales didácticos perti-
nentes o la canasta establecida para ello, planteada en los PIAR y en los planes
de mejoramiento institucional.
En la actualidad en Colombia se evidencia que las personas con discapa-

cidad se inclinan por una formación técnica o tecnológica más que por una
profesional, por ser más cortos, prácticos y favorecen la vinculación laboral
más rápidamente teniendo en cuenta que los técnicos profesionales son los
que más se necesitan en el país y hay menos graduados. Esto debido a que
también en la realidad laboral se presentan menos oportunidades a nivel pro-
fesional para una persona con condición de vida diferente, afortunadamente
esta tendencia ha venido cambiando y tanto el sector público como el privado
en sus convocatorias con ofertas laborales se están incluyendo cargos con
posibilidad para ser ocupados por personas con discapacidad.
La educación inclusiva por su parte incorpora los derechos constituciona-

les a las políticas y estrategias promulgadas por el Ministerio de Educación
Nacional para delimitar su objeto y reflexionar sobre el proceso de enseñan-
za-aprendizaje-evaluación para los diferentes grupos poblacionales, iden-
tificar barreras de aprendizaje en las Instituciones de Educación Superior y
garantizar la atención a la diversidad. La educación inclusiva dista de la in-
clusión educativa, promueve incluir todos los estudiantes en aulas diversas e
inclusivas (Stainback & Stainback, 1999) con el apoyo de la gestión directiva,
administrativa, financiera, académica y comunitaria (Arizabaleta, 2016).
19
Para evolucionar desde la educación inclusiva, siempre que se refiera a la

discapacidad ha de entenderse en términos de inclusión, de unidad, y no de
diferencial, en donde además se garantice el acceso a la justicia e incluso se
facilite su atención de forma virtual mediante la implementación del uso de
las tecnologías en el derecho.
A nivel internacional por medio de la Convención de las Naciones Unidas

sobre los derechos sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Na-
ciones Unidas Derechos Humanos Alto Comisionado (2006) se puede dilu-
cidar un futuro promisorio con la búsqueda de la mejora de las condiciones
educativas para las personas con discapacidad, de una manera inclusiva, pro-
puestos en los artículos como el 11 y 24.
1. las personas con discapacidad tiene derecho a asistir a los mismos cen-
tros educativos que las personas sin discapacidad.
2. El sistema educativo debe ser inclusivo en el sentido que no es el estu-

diante quien se debe adecuar a la institución sino por el contrario son
las instituciones se deben adaptar a las necesidades de sus estudiantes
en pro de ofrecer una educación integral.
3. No se puede excluir a una persona en razón de su discapacidad, así su

situación sea delicada
El Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad, en la Observación General núm. 4, sobre la edu-
cación inclusiva indica: 1. Es la educación inclusiva la que verdade-
ramente garantizará la efectividad del derecho a la educación de las
personas con discapacidad. 2. El derecho fundamental a la educación
es el derecho a una educación inclusiva y no admite modalidades
segregadas o integradas. “Solo la educación inclusiva puede ofrecer
educación de calidad y desarrollo social a las personas con discapaci-
dad, y una garantía de universalidad y no discriminación en el dere-
cho a la educación”. 3. La obligación de los Estados de garantizar un
sistema educativo inclusivo para las personas con discapacidad “no
es compatible con el mantenimiento de dos sistemas de enseñanza:
un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza segrega-
da o especial”.
20
Los instrumentos que fortalecieron esta salvaguarda de las minorías fue-

ron, por un lado la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, con el
reconocimiento expreso a la igualdad en dignidad y derechos de todas las
personas, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición (Carmona, 2011)
4. El reconocimiento de las personas con discapacidad como sujetos de

derechos como resultado de la educación inclusiva como un derecho
fundamental.
5. La educación inclusiva debe ser diseñada en forma universal.
6. Los entornos educativos deben ser accesibles para ellos se requiere

transformar la cultura, la política y las practicas pedagógicas, así como
los espacios públicas y la forma como se relaciona las personas en el
entorno escolar.
En este sentido, el Decreto 1421 de 2017, define como educación

inclusiva aquella que reconoce, valora y responde de manera per-
tinente a la diversidad de características, intereses, posibilidades y
expectativas de los niñas, niños, adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo
objetivo es promover su desarrollo, aprendizaje y participación, con
pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin
discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el marco de
los derechos humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos
en su proceso educativo, a través de prácticas, políticas y culturas que
eliminan las barreras existentes en el entorno educativo.
La atención educativa de las personas con discapacidad deben ser orienta-

dos a la luz de los principios de
1. Respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, la libertad

para la toma de decisiones y la independencia de las personas con dis-
capacidad.
2. El respeto por la igualdad y la prohibición de discriminación por mo-

tivos de discapacidad.
21
3. La participación en condiciones de igualdad y la inclusión social plena.
4. El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con disca-

pacidad como parte de la diversidad humana.
5. La igualdad de oportunidades y la igualdad entre hombres y mujeres

con discapacidad
6. La accesibilidad y el diseño universal.
7. El respeto por la evolución de las facultades de los niños y niñas con

discapacidad a sus ritmos, contando con los apoyos y las altas expecta-
tivas de la comunidad educativa.
También la población con condición de vida diferente o discapacidad debe

contar con servicios en los consultorios jurídicos y en los centros de concilia-
ción donde se facilite la comunicación para las diferentes condiciones como
por ejemplo la lenguaje de señas o en braille, para garantizar la inclusión tanto
a los estudiantes como a la población usuaria que presente condición de vida
diferente, para lo cual el Ministerio plantea una reforma a la justicia y propo-
ne promover la inclusión a las personas con discapacidad, entre otros temas,
dicho proyecto tiene como objetivo fortalecer los consultorios jurídicos, ini-
ciativa que hace parte del paquete de reformas con las que el Gobierno del
Presidente Iván Duque busca implementar una reforma integral a la justicia
del país.
Este proyecto pretende contribuir al fortalecimiento de los programas de

Derecho, acercando a los estudiantes a su entorno social y logrando una ade-
cuada articulación entre los componentes teórico y práctico.
También se establece el replanteamiento de los consultorios jurídicos, que

pasarían a ser escenarios de aprendizaje práctico de las instituciones de edu-
cación superior con el fin de que los estudiantes de los programas de derecho
adquieran conocimientos y desarrollen competencias, habilidades y valores
éticos para el ejercicio del Derecho.
La iniciativa plantea, asimismo, el establecimiento de objetivos rectores

para el funcionamiento de los consultorios, tales como la formación práctica
22
con un componente de interdisciplinariedad; el fortalecimiento del acceso a la

justicia; la proyección social en el marco de la generación de conciencia sobre
la responsabilidad y función social que comporta el ejercicio de la abogacía; la
innovación jurídica, propiciando el conocimiento científico, reflexivo e inno-
vador del Derecho; y el impulso de los Mecanismos Alternativos de Solución
de Conflictos.
El proyecto busca ampliar el catálogo y la cobertura de los servicios cuya

prestación está a cargo de los consultorios jurídicos, como la pedagogía en
derechos y el litigio estratégico.
A la vez, se amplía el número de semestres en los cuales los estudiantes po-

drán prestar dichos servicios en los consultorios y se actualizan los conceptos
bajo los cuales se determina la población beneficiaria de los mismos.
Tal población aparece dentro de los grupos que integran categorías desa-
rrolladas por la Corte Constitucional, como la de los sujetos de especial pro-
tección constitucional. De esta manera se deja atrás el concepto de “abogados
de los pobres”, que ha regido durante los últimos 45 años.
Finalmente, la iniciativa busca dar voz a los usuarios de consultorios, ha-

ciendo obligatoria la creación de mecanismos mediante los cuales estos pue-
dan formular inquietudes, quejas o reclamos.
Conclusiones
Las instituciones de educación superior podrán realizar convenios con en-

tidades de apoyo que capaciten a docentes, estudiantes, administrativos entre
otros, en el tema de inclusión para las personas de condición de vida diferente.
En particular capacitando de forma obligatoria a todos los estudiantes de los
dos últimos años de derechos adscritos al consultorio jurídico y centros de
conciliación para que se capaciten en lenguas, braille y en el tema de educa-
ción inclusive.
Se deben promover acciones afirmativas becas, plazas de empleo sólo para

personas con discapacidad eliminando barrearas físicas y comunicacionales
construyendo entornos que incluyan a todas las personas.
23
Importante reconocer que las personas con discapacidad gozan de plena

capacidad jurídica, titulares de derechos y obligaciones.
Referencias bibliográficas
Arizabaleta, S., Domínguez A. (2016). Hacia una educación superior inclusi-

va en Colombia. Pedagogía y Saberes No. 45, julio - diciembre. Bogotá.
Págs. 8-18.
Asamblea Nacional Constituyente (1991). Constitución política de Colombia

de 1991. Bogotá: Asamblea.
Cámara de Representantes (2017). Proyecto de Ley 027 de 2017 “Por medio de

la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de
las personas con discapacidad mayores de edad” Bogotá: Cámara.
Carmona, J. U. (2001). Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los

derechos fundamentales de los grupos en situación vulnerable. En: D.
Valadés y R. Gutiérrez-Rivas (Coord.). Derechos Humanos: Memoria
del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III. México: Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma De
México.
Congreso de la Republica de Colombia (2002). Ley 762 del 31 de julio de 2002

“Por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el
siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Bogotá:
Congreso.
Congreso de la República de Colombia (2007). Ley 1145 del 10 de julio de

2007 “por medio de la cual se organiza el sistema nacional de discapaci-
dad y se dictan otras disposiciones”. Bogotá: Congreso.
Congreso de la Republica de Colombia (2009). Ley 1346 del 31 de julio de 2009

“Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de
24
las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la

Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”. Bogotá: Congreso.
Congreso de la República de Colombia (2013). Ley 1618 del 27 de febrero de

2013 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garanti-
zar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”
Bogotá: Congreso.
Congreso de la Republica de Colombia (2013). Ley Estatutaria 1618 del 27

de febrero de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones
para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad”. Bogotá: Congreso.
Corte Constitucional Colombiana (2006). Sentencia C- 589 del 25 de julio de

2012. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla.
Corte Constitucional Colombiana (2006). Sentencia T – 518 del 7 de julio de

2006. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional Colombiana. (2013). Sentencia T - 933 del 9 de diciem-

bre de 2013. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional Colombiana. (2014). Sentencia T - 850 del 12 de no-

viembre de 2014. Magistrado ponente: Martha Victoria Sáchica Mén-
dez.
Ministerio de Educación Nacional. (2013). Lineamientos. Política de educa-

ción superior inclusiva. Cartilla de Índice para la Inclusión Superior
(INES). Bogotá, Colombia
Ministerio de Salud y Protección Social (2018). Sala Situacional de las perso-

nas con Discapacidad (PCD). Disponible en:
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/
sala-situacional-discapacidad-junio-2018.pdf.
Naciones Unidas Derechos Humanos Alto Comisionado (2006). Convención

de las Naciones Unidas sobre los derechos sobre los Derechos de las
25
Personas con Discapacidad. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/

HRBodies/CRPD/Pages/disabilitiesconvention.aspx
Porter, G. (1997). Elementos críticos para escuelas inclusivas. Capítulo del li-
bro: Educación inclusiva, una agenda global. Londres.
Presidente de la República de Colombia (2017). Decreto 1421 del 29 de agosto

de 2017 “Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva
la atención educativa a la población con discapacidad” Bogotá: Congre-
so.
26
La Lesión Enorme en Colombia: imperativo de justicia contractual, insuficiente en su inefectividad
La lesión enorme en Colombia: imperativo de

justicia contractual, insuficiente e inefectiva
Claudia Patricia García Rivera1, Alexandra Patricia Gómez García2
Resumen
La lesión enorme institución jurídica regulada por el Código Civil, se en-

cuentra amenazada por la ley de financiamiento en su artículo 53, que exi-
ge prestar declaración juramentada por las partes en la escritura pública de
venta, sobre el valor real del acto, afectando la figura de la lesión enorme, ya
que ésta se fundamenta en un vicio objetivo que se origina al quebrantarse el
equilibrio contractual que nace de un contrato conmutativo, por el abuso de
una de las partes sobre las prestaciones.
Pues, al juramentar que ese es el precio real y no otro, cierran toda posibili-
dad de acudir posteriormente al órgano jurisdiccional, con el fin de alegar que
se ha sido lesionado en sus intereses, sin mencionar las repercusiones penales
que pudieran acarrear por la falsedad de juramento.
Lo que lleva a plantear el siguiente problema de investigación ¿Por qué

la teoría objetiva de la lesión enorme en Colombia resulta ser insuficiente a
la hora de restablecer el equilibrio en el contrato de compraventa de bienes
inmuebles?
La ausencia de lesión enorme puede afectar el equilibrio contractual por

falta de equidad y de justicia, al romperse gravemente la ecuación económi-
co-financiera que alude al contrato. A raíz de esta amenaza se plantea la nece-
sidad de que el Estado deje a un lado el fundamento objetivo y acoja la teoría
subjetiva con el fin de brindarle estabilidad jurídica.
Palabras clave: equidad, enorme, lesión, objetiva, prestaciones.
1 Magister en derecho. Doctorando en derecho económico y de la empresa. Articulista, ponente na-

cional e internacional. Docente: Corporación Universitaria Americana. Medellín-Colombia cgarcia@
americana.edu.co. Perfil Google académico; afiliado. https://orcid.org/0000-0003-3524-186X
2 Especialista en gerencia financiera, MBA en administración y negocios internacionales. Docente
Corporación Universitaria Americana. Medellín-Colombia. Agomez@coruniamericana.edu.co
27
Abstract
The huge injury legal institution regulated by the Civil Code, is threatened
by the law of financing in its Article 53, which requires a sworn declaration
by the parties in the public deed of sale, on the real value of the act, affecting
the figure of the enormous injury, since it is based on an objective defect that
results from breaking the contractual balance that arises from a commutative
contract, by the abuse of one of the parties on benefits.
Well, by swearing that this is the real price and not another, they close any
possibility of going to the court later, in order to claim that they have been
injured in their interests, without mentioning the criminal repercussions that
could result from the falsehood of oath.
Which leads to pose the following research problem Why the objective
theory of the huge injury in Colombia turns out to be insufficient at the time
of restoring balance in the contract of sale of real estate?
The absence of a huge injury can affect the contractual equilibrium due to
lack of equity and justice, when the economic-financial equation that refers to
the contract is severely broken. As a result of this threat, the need arises for the
State to set aside the objective foundation and accept the subjective theory in
order to provide it with legal stability.
Key words: equity, huge, injury, objective, benefits.
Introducción
La lesión enorme institución jurídica regulada por el Código Civil, en el

Título XXIII, Capitulo XIII, artículos 1946 a 1954 y por la ley 57 de 1887 en su
artículo 32, se encuentra amenazada hoy por la ley 1943 de 2018 de financia-
miento, que en su artículo 53 ordena que cuando se trata de la venta de bienes
inmuebles…:
“(…) En la escritura pública de enajenación o declaración de construcción

las partes deberán declarar, bajo la gravedad de juramento, que el precio in-
cluido en la escritura es real y no ha sido objeto de pactos privados en los que
28
se señale un ‘ valor diferente; en caso de que tales pactos existan, deberá infor-
marse el precio convenido en ellos. En la misma escritura se debe declarar que
no existen sumas que se hayan convenido o facturado por fuera de la misma
o, de lo contrario, deberá manifestarse su valor. Sin las referidas declaraciones,
tanto el impuesto sobre la renta, como la ganancia ocasional, el impuesto de
registro, los derechos de registro’ y los derechos notariales, serán liquidados
sobre una base equivalente a cuatro veces el valor incluido en la escritura, sin
perjuicio de la obligación del notario de reportar la irregularidad a las autori-
dades de impuestos para lo de su competencia y sin perjuicio de las facultades
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN para determinar
el valor real de la transacción (…)”.
El deber de prestar juramento sobre el valor real de la venta, debe hacerse

por el valor comercial del bien y no por el valor catastral, como venía hacién-
dose desde hace ya largo tiempo, práctica que era aceptada por la comunidad
en general, pues los catastros inmobiliarios servían para fijar un precio simu-
lado en los contratos de compraventa, cuyo fin era el de evadir pagos altos de
notaria, renta y registro, a los que están obligados todos los títulos traslaticios
de dominio onerosos de bienes raíces. Este acto, solía apoyarse con instru-
mentos privados que se suscribían a la par con los instrumentos públicos, en
los que se hacía constar el precio real de la compraventa.
Lo que se busca con el juramento que los comparecientes deben prestar

en el documento público, es que entre ellos “exista una convicción íntima de
manifestar la verdad” en relación con el precio fijado. (García. 2019)1
Esta declaración juramentada que las partes realizan en la escritura pública

por mandato de ley destruye la figura de la lesión enorme en Colombia, ya
que ésta se fundamenta en un vicio objetivo que se origina al quebrantarse el
equilibrio contractual que nace de un contrato conmutativo, por el abuso de
una de las partes.
Pues, al jurar las partes que ese es el precio real y no otro, cierran toda
posibilidad de acudir posteriormente al órgano jurisdiccional, con el fin de
alegar que se ha sido lesionado en sus intereses, sin mencionar las repercu-
siones penales que pudieran acarrear por la falsedad de juramento.
1 Manifestación bajo juramento en la escritura pública. Mauricio García Herreros Castañeda. Notario
12 del Circulo de Bogotá. Columnista Online. Abril 4 de 2019. www.ambitojuridico.com
29
En el hipotético caso, en que un vendedor se vea en la necesidad de enajenar

el bien por menos de la mitad del precio del valor real o que sea llevado por su
comprador a ejecutar la venta por ignorancia o inexperiencia y en consecuen-
cia a prestar juramento ante legitima autoridad, manifestada en documento
público, no podría en consecuencia alegar a su favor la lesión enorme, ya que
lo único que puede servirle como prueba y que es contrario a su quebranto,
es un documento en el que yace una declaración en la que afirma que recibió
conforme a ley. Pues, el Estado colombiano desconoce para la configuración
de la lesión la intención de las partes al contratar, lo que lleva a pensar que el
fundamento objetivo que consagra la figura jurídica es insuficiente a la hora
de restablecer el equilibrio entre contratantes.
Sin embargo, es de aclarar que antes de que se promulgara la ley de finan-

ciamiento gran parte de la doctrina colombiana ya consideraba desueta la reg-
ulación de la lesión enorme, por considerarse que por su carácter objetivo sólo
se pudiera aplicar a ciertos actos y no en aquellos donde mediara la voluntad
afectada del lesionado como un vicio en el consentimiento, lo que permitiría
que tuviera repercusiones en todos los actos jurídicos. (Mendoza. 2016)
La problemática que se planteó en el proyecto de investigación hizo rel-

ación a la siguiente pregunta: ¿Por qué la teoría objetiva de la lesión enorme
en Colombia resulta ser insuficiente a la hora de restablecer el equilibrio en el
contrato de compraventa de bienes inmuebles?
La ausencia de lesión enorme puede afectar el equilibrio contractual por

falta de equidad y de justicia, al romperse gravemente la ecuación económi-
co-financiera que alude al contrato.
A raíz de esta amenaza se plantea la necesidad de que el Estado deje a un

lado el fundamento objetivo y acoja la teoría subjetiva, como lo han hecho
otros Estados, por ejemplo, Alemania y Paraguay con el fin de darle estabili-
dad jurídica, ya que dicha figura, se encuentra consagrada por la jurispruden-
cia, como un instrumento de control y de defensa del principio de equidad.
(Sentencia C-222 de 1994).
El presente escrito se ha enmarcado, dentro de los lineamientos propios

de la investigación cualitativa, logrando así correspondencia, al abordarse lo
que existe de manera general sobre la lesión enorme, extrayendo de allí, cual-
30
idades, para aplicarlas en el caso particular, específicamente, sobre la insu-

ficiencia de la teoría objetiva en la lesión enorme a la hora de restablecer el
equilibrio en el contrato de compraventa de bienes inmuebles.
Atendiendo los lineamientos metodológicos, se empleó el método deduc-

tivo, que permite partir de una búsqueda general de la información para apli-
carla luego al caso concreto.
Las técnicas de recolección de información utilizadas en este estudio son

la revisión documental y jurisprudencial de tipo analítico, especialmente la
documentación producida por las instituciones judiciales de origen nacional
y de aplicación normativa.
Fundamentándose en el análisis de jurisprudencias, normas jurídicas, li-

bros y publicaciones seriadas. Lo que implica que los instrumentos de recolec-
ción de información que se utilizaron fueron las fichas bibliográficas, en tanto
que estas permiten consignar los avances del trabajo y facilitan la adecuada
sistematización y organización de la información. (Fernández, C & Batista, M
& Hernández, R. 2010)
Sus resultados sirvieron para determina la inoperancia de la teoría objetiva

como fundamento de la lesión enorme en Colombia.
En la presente investigación se desarrolló, en un primer capítulo un

pequeño recuento histórico de la lesión y una descripción normativa de la
misma en el ordenamiento jurídico colombiano; en un segundo acápite, se
hizo una revisión del derecho comparado sobre la teoría subjetiva, que per-
mitiera superar los vacíos que deja la teoría objetiva en Colombia frente a la
protección de la persona que sufre lesión enorme; y en un tercero y último
aparte, se identificaron los vacíos que deja la teoría objetiva al proteger la per-
sona que sufre la lesión.
Con la metodología propuesta, se persiguió darle estabilidad jurídica a la

lesión enorme, conocida como presupuesto de equidad y de justicia, para ga-
rantizar el equilibrio económico en las prestaciones que surgen de los contra-
tos conmutativos, demostrando la necesidad de fundamentar esta figura en la
teoría subjetiva, debiéndose concebir como un vicio en el consentimiento y no
en la objetiva como se venía haciendo.
31
Desarrollo
La lesión enorme, imperativo de justicia en el Código Civil colombiano.
Evolución histórica de la lesión enorme.
En la Roma antigua, la lesión enorme fue admitida como remedio preto-

riano (Laurent, F. p. 535), hasta que en el siglo III d.C. las constituciones de los
emperadores Dioclesiano y Maximiano, excelsos juristas, quienes establecie-
ron que si una persona vendía un bien en menos de la mitad de su valor estaba
autorizada para solicitar la rescisión del contrato,en virtud del cual se produce
una desproporción en la venta, incluyéndose tanto la compraventa de bie-
nes muebles como inmuebles, sin que se hiciese distinción alguna al respecto.
La laesio enormis se concedió por motivos de humanidad, y fue considerada
como un supuesto de rescisión, con el tiempo cayó en desuso.
El consentimiento lo definieron los romanos como la congruencia exis-

tente entre las voluntades declaradas por los sujetos (Eugene Petit), teniendo
que existir relación lógica entre las voluntades de los sujetos y la declaración
expresa de la misma. Y es aquí donde los juristas romanos introdujeron la
Lesión, pues consideraban que el consentimiento estaba viciado por el error,
el dolo, la intimidación y la lesión; definiendo la última como el hecho de
aprovecharse de la ignorancia o la difícil situación económica de la otra parte,
y se diferencia con el dolo en que no hay engaño y con la intimidación de que
no existe violencia, aunque podría existir una presión indirecta.
Posteriormente, el emperador Justiniano rescata la figura a través del Co-

dex de Justiniano que en su Lex Secunda Título 44, Libro 4, concedió acción
sólo al vendedor para rescindir la venta, si hubiese sufrido lesión en más de la
mitad del justo precio que valía la cosa vendida; además en la Lex Septimus,
Título 44 Libro 4, establece: “Neque bonam fidem pati, neque ullam rationem
concedere, rescindi consenso finitud contractum; nisi minus dimidia justi pretil,
quod fuerat tempore venditionis, datum est, electione jam emtori praestita ser-
vanda”, traduciendo a nuestra lengua, “Ni la buena fe permite, ni razón alguna
concede, que se rescinda un contrato concluido por el consentimiento; salvo
que se haya dado menos de la mitad del justo precio al tiempo de la venta, y
deba reservarse al comprador la elección ya otorgada”. Justiniano sigue el mis-
32
mo criterio del derecho romano antiguo, pero modifica la figura de la lesión

enorme en dos aspectos claros, al limitarla para los inmuebles y solo en favor
del vendedor. (Mazeaud, Henri, León y Jean. 1974)
El Derecho canónico (Heinecio. J.G), no fue ajeno, al tratar de incorporar

al Derecho un sentido moral y de justicia, basados en los principios Aristoté-
licos del justo precio y en el principio expresado por Santo Tomás de Aquino
que afirmó que en los contratos de cambio debe prevalecer la reciprocidad
proporcional. Esta figura fue casi extinguida en los siglos XV y XVI, y en el
renacimiento vuelve a aparecer, pero limitada a la compraventa no aleatoria
de inmuebles.
Durante la discusión del Código Civil Francés, también conocido como

Código de Napoleón, aprobado en el año 1804, la figura de la Lesión Enorme,
en principio fue defendida por Domat, limitándola a la venta de inmuebles y
Pothier, admitiéndola en todos los contratos y en beneficio de cualquiera de
los contratantes; Napoleón, se inclinó a favor de la lesión en la compraventa
y únicamente a favor del vendedor, y en la partición de inmuebles; Napoleón
Bonaparte manifestó lo siguiente: “poco importa cómo un individuo dispone
de unos diamantes o cuadros; pero la manera como lo hace respecto de su
propiedad territorial no puede ser indiferente a la sociedad y a esta le pertene-
ce marcar límites al derecho de disponer de ella” (Chamie, 2010)
El jurista Andrés Bello, al redactar el Código Civil Chileno, se inspiró en

el derecho romano, pero la amplió al comprador y excluyó los bienes muebles
y las ventas y compras hechas por ministerio de la justicia. En Colombia, el
Código Civil anterior a 1887 permitía la rescisión por lesión enorme y no
hacía distinción alguna entre muebles e inmuebles, pero con el Código Civil
adoptado por la ley 57 de 1887, artículo 32 vigente hoy, se volvió a la exclusión
de los bienes muebles. (Sentencia C-222 de 1994)
Fundamentación Jurídica de la lesión enorme en Colombia.
Para justificar la figura de la lesión enorme y regular su orientación, la doc-

trina ha invocado tres teorías a saber: una subjetiva, según la cual, la lesión
enorme se asimila, en parte, a una suerte de vicio del consentimiento, por
cuanto la desproporción en el precio es signo de que una de las partes actuó
33
movida por situaciones de necesidad o similares, y la otra se aprovechó de esas

circunstancias. Sin embargo, según esta concepción, no hay un vicio clásico
del consentimiento, ya que no existe fuerza ni dolo de la otra parte y el perju-
dicado puede saber perfectamente que el precio convenido es muy diferente
al precio justo del bien, por lo cual no puede invocar un error. La víctima de
la lesión es consiente, pero actúa, al parecer, constreñida por la necesidad, por
lo cual amerita una protección legal. Por ende, conforme a esta visión, el juez
debe tomar en cuenta la condición subjetiva de las partes, con el fin de deter-
minar si hubo o no lesión. (Ledesma, 2014)
La segunda teoría, denominada objetiva, considera que la lesión surge ex-

clusivamente de la diferencia que existe entre el precio pagado y el precio jus-
to o valor del bien, por lo cual basta que el juez verifique esa desproporción
para que pueda concluir que hubo lesión. Por ende, conforme a esa visión,
la figura pretende esencialmente que haya una cierta equidad en las contra-
prestaciones, en un contrato conmutativo como la compraventa, pues si existe
una diferencia notable entre el valor justo y el precio pactado, la parte ben-
eficiada se enriquecerá en detrimento de la parte perjudicada, y habría un
daño patrimonial debido a esa falta de equivalencia entre las prestaciones.
Finalmente, algunos ordenamientos y doctrinantes hablan de una regulación
mixta, según la cual, para que pueda invocarse la lesión enorme, debe existir
una desproporción considerable en el precio, pero, además debe probarse que
la parte beneficiada explotó la necesidad de la parte perjudicada, esto es, debe
establecerse tanto el elemento objetivo como el subjetivo. (Sentencia C-491 de
2000).
Así lo anterior, se identifica que la legislación de países con una tradición

jurídica más romana que germánica como es el caso de España, Ecuador,
Chile, Venezuela y Colombia presentan una preferencia por la teoría objetiva.
En tanto que los países más germanizados lo hacen por la teoría subjetiva tal
como es el caso de del BGB Alemán de 1900, el Código Suizo de Obligaciones,
el Código Civil de Portugal y el Código Civil de Brasil.
Con la teoría mixta, encontramos casos como el de Argentina, y lo desar-

rollado en el Código Civil Peruano que exige una proporción determinada
en el perjuicio (un 40%) y de surgir el aprovechamiento de la necesidad de la
contraparte, si el desequilibrio supera los dos tercios.
34
Se observa igualmente, como en la legislación colombiana se ha incorpora-

do la lesión basándose exclusivamente en el elemento objetivo sin considerar
ningún criterio subjetivo, como si acontece es el caso de Perú y Argentina,
situación que de una u otra forma impiden que el Estado colombiano, respon-
da a las necesidades del tráfico jurídico al no permitir que el elemento subjeti-
vo se manifieste en la vulnerabilidad de uno de los contratantes que debe estar
sustentada en su estado de “necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia”
Esta tesis defendida por el profesor Valencia Zea (1961), para quien la lesión
se origina también en un vicio del consentimiento, ya que él no ve únicamente
como vicios el error, el dolo y la violencia, ‘pues, quien vende por un estado de
necesidad no es libre, todo lo contrario, está coaccionado por su difícil situación´.
No obstante, se considera por la doctrina, que, si se regula la lesión enorme

de manera que se tenga en cuenta los dos elementos (subjetivo y objetivo) se
protegería adecuadamente al contratante débil, respetando el principio de la
autonomía privada. La observancia de aspectos tanto objetivos como subjeti-
vos permite una consagración general de la figura sin caer en una sobrepro-
tección e injerencia indebida en los negocios entre particulares. Sin embargo,
como lo manifiestan Stiglitz & Bernal (2007), para no restarle eficacia a la
sanción, el elemento subjetivo debe presumirse cuando exista excesiva de-
sproporción en las prestaciones, debiendo la parte beneficiada con el exceso
probar que no existe estado de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia
por parte del afectado.
El artículo 1949 de nuestro Código Civil colombiano, define la lesión

enorme de la siguiente manera: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende;
y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”.
La cual tiene como fundamento el criterio objetivo (art,1947), que requiere

de elementos tales como, la exista de una desproporción entre lo recibido o lo
dado y el justo precio de la cosa; y que se trate de bienes inmuebles. Lo que
hace que ella no se aplique a todos los actos o negocios jurídicos, es por ello,
que su aplicación sólo tiene trascendencia en los siguientes contratos: la Com-
praventa de inmuebles, Permuta inmuebles (Art. 1958 C.C.), Aceptación de
herencia (Art. 1291 C.C.), Partición de herencia (1401 a 1410 C.C.), Partición
de bienes (Art. 1405 C.C.), Cláusula penal (Art. 1601 C.C.). Mutuo con interés
35
(Art. 2231 C.C.), Hipoteca (Art. 2455 C.C.) y la Anticresis (Art. 2466 C.C.)
Hay lesión enorme según artículo 1947 C.C, cuando en la venta de un bien
inmueble , “el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; y para el comprador, cuando el precio justo de
la cosa que adquiere es inferior a la mitad del precio que paga por ella” Dice
la Corte en sentencia C-491 de 2000, que el criterio objetivo sobre el cual se
fundamenta la lesión enorme, parte exclusivamente de la diferencia que se
presenta entre el precio pagado y el precio justo de la cosa adquirida, por lo
que basta que el juez verifique esa desproporción para que pueda concluir que
hubo lesión.
El artículo 1948 del Código Civil establece que, el comprador contra

quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en la rescisión o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor,
en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el ex-
ceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
Igualmente, la norma mencionada en su segundo inciso indica, que no se

deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse
cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.
Esta norma fue demandada constitucionalmente y declarada exequible, y

al respecto dijo la Corte Constitucional:
Si la naturaleza que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido a esta fi-

gura después de su evolución legislativa, evolución que no es del caso comen-
tar, es la de constituir un vicio objetivo, la indagación sobre la buena o mala
fe de los contratantes resulta irrelevante. Nada interesa si las partes estaban en
caso de error, o si fueron objeto de fuerza o de dolo; y por lo mismo tampoco
interesa saber si procedieron de buena o de mala fe en la determinación del
precio. El que la lesión enorme se configure como un vicio objetivo, significa
que tan solo se establece su presencia en un contrato a través de la confron-
tación matemática entre el precio convenido y el justo precio de la cosa en el
momento del negocio. (Sentencia C-153 de 1997).
El principal efecto de la acción rescisoria es que deja sin efecto alguno al

contrato, y las cosas deben regresar a su estado anterior. El demandante lesio-
36
nado no puede pedir que se complete el precio justo, pues según lo establecido
en el artículo 1948 del Código Civil esta opción solo la tiene el demandado.
El demandante solamente puede exigir la declaratoria de lesión enorme y la
rescisión del contrato o negocio.
Cuando la acción rescisoria prospera emitiéndose la respectiva sentencia,

se presentan dos situaciones a saber, dependiendo de a quien pudiera afectar
la decisión judicial, vendedor o comprador según sea:
La primera y en ocasión del vendedor al convenir en la rescisión del con-

trato y por lo tanto recibir de vuelta la cosa, eso sí restituyéndose el mayor
valor recibido por parte del comprador y entregándole a éste los intereses de-
bidos desde la fecha de la demanda; y dos, persistir en el contrato, devolviendo
el mayor valor recibido más un 10% del precio justo de la cosa. (art, 1948 C.C)
Así mismo frente al Comprador; en primer lugar devolver la cosa, sin pagar
los deterioros (art, 1952 C.C), salvo que el comprador se haya aprovechado de
estos; y dos, si se han constituido gravámenes reales sobre el inmueble como
por ejemplo hipotecas, estos deben ser saneados antes de devolver la cosa (art,
1953 C.C), claro está que de no hacerlo voluntariamente, en la sentencia se or-
denará el respectivo saneamiento; y por último, persistir en el contrato, claro
está que completando el justo precio restándole un 10 %. (art, 1948 C.C)
Una mirada a la lesión enorme, en el derecho comparado.
La lesión enorme, es una figura que ha sido adoptada por distintos Estados
a saber, los cuales buscan con su aplicación un mismo fin, restablecer el equi-
librio contractual roto por el abuso ejercido por una de las partes en el acto o
negocio jurídico, sin embargo, en no todos los países la lesión enorme tiene
igual fundamento, es decir, la lesión enorme en Colombia, se fundamenta en
un vicio objetivo, en Argentina el criterio que se tiene es objetivo- subjetivo,
no obstante, lo que todos pretenden con su aplicación, es precisamente prote-
ger los intereses de las partes en el contrato.
De esta manera, el Código Civil de Alemania, incorporó el elemento sub-

jetivo al establecer que hay lesión cuando existe una manifiesta desproporción
en las prestaciones, a causa de la explotación que hace el lesionante por el
37
aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte lesiona-

da. El artículo 138 del cuerpo legal mencionado dispone:
Un acto jurídico que ataca las buenas costumbres es nulo. Es nulo, en parti-
cular, un acto jurídico por el cual alguno, explotando la necesidad, la ligereza
o la inexperiencia de otro, obtiene para él o para un tercero, que en cambio
de una prestación se prometan o se suministren ventajas patrimoniales que
excedan del valor de la prestación de tal suerte que, teniendo en cuenta las
circunstancias, estas ventajas estén en desproporción chocante con relación a
la prestación”.
Este Código se inspiraba, según ley 18.08 del 17 de agosto de 1896, inicial-
mente en el Código de Napoleón, el cual adoptó el sistema que consagra la
teoría objetiva que atendía exclusivamente la desproporción en las prestacio-
nes.
El Código Civil de Paraguay, en su artículo 671, establece lo siguiente:
Si uno de los contratantes obtiene una ventaja manifiestamente injustifi-

cada, desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de este, podrá el lesionado, dentro de dos años de-
mandar la nulidad del contrato o su modificación equitativa. La notable des-
proporción entre las prestaciones hace presumir la explotación, salvo prueba
en contrario.
El demandado podrá evitar la nulidad ofreciendo esa modificación, que

será judicialmente establecida, tomando en cuenta las circunstancias al tiem-
po del contrato y de su modificación.
Este Código acoge la teoría subjetiva para fundamentar de la lesión, como

un vicio en el consentimiento, que se extiende a todos los actos jurídicos, sin
necesidad de acreditar la desproporción de las prestaciones, como vicio que
es, basta probar la existencia de este.
En el derecho argentino, la lesión se halla prevista en el artículo 332 del

Código Civil y Comercial en el que se incorpora no solamente el elemento
objetivo, sino también el subjetivo, así:
38
Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos

cuando una de las partes, explotando la necesidad, debilidad jurídica o inex-
periencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto16
y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado
tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si
éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado
o sus herederos pueden ejercer la acción.
Se puede observar que predomina tanto factor objetivo como el subjetivo,

pues no basta con demostrar el quebranto de las prestaciones o su asimetría,
sino también, el vicio que afecta el consentimiento.
Ahora bien, hay legislaciones dice Manrique (2015), que solo tienen en
cuenta la condición de inferioridad de la víctima, entre los cuales se encuen-
tra: “El código italiano en el artículo 1448 establece: “...necesidad”; el código
de Polonia (artículo 388) expresa: “... la penuria, impotencia o inexperiencia
de la otra...”; el artículo 21 del Código de las Obligaciones de Suiza expone: “...
penuria, ligereza e inexperiencia...”
México, desde que implantó la legislación enorme en su sistema lo hizo

a partir de una base objetiva, posteriormente y atendiendo a la realidad so-
cio-económica del momento adopta la teoría subjetiva, aplicando de forma
mixta tanto la objetiva en cuanto al desequilibrio prestacional contractual y la
subjetiva en donde se castiga el aprovechamiento que una persona haga de la
necesidad o inexperiencia de la otra. (Salamanca. 2015).
Es importante destacar, que Estados como Alemania y México que en sus

inicios habían amparado en sus legislaciones el criterio objetivo en la lesión
enorme, vieron con posterioridad la necesidad de acoger un cambio en cuanto
al fundamento de dicha figura tan importante y representativa en el ámbito
del derecho, pues ella se considera como el principio de justicia y equidad en
los contratos, de allí que deciden darle prioridad también, al factor subjetivo.
39
Colombia y Chile, son Estados que se fundamentan en la teoría objetiva, lo

que excluye cualquier vicio en el consentimiento, tomando en consideración
sólo la desproporción que se presenta en la ecuación económica-financiera, lo
que ya empieza a traer algunos desacuerdos en la doctrina; comentan Stiglitz
y Bernal (2017) en su estudio de derecho comparado entre Colombia y Ar-
gentina sobre la figura de la lesión enorme, que ésta tal y como está concebida
en el derecho colombiano no responde a las necesidades del tráfico jurídico
actual, por cuanto es una figura ‘desueta’ u obsoleta que no resguardaría en
un momento dado, al restablecimiento del equilibrio contractual consagrado
como un principio general del derecho.
En Chile, por ejemplo, Schmidt (1998) manifiesta que el Código Civil chi-
leno consagró la aplicación de la lesión enorme en casos muy limitados adop-
tando el vicio objetivo, lo que considera insuficiente, recomendando que para
una posterior reforma debe de tenerse en cuenta el criterio mixto, en el que se
tenga en cuenta el factor subjetivo, esto es, con relación a la explotación de ‘la
inferioridad económica, social y cultural, ligereza e inexperiencia del lesionado’.
En cuanto a la doctrina colombiana, se ha dicho en párrafos anteriores que

la lesión enorme allí consagrada no responde a las necesidades económicas
del mercado contractual, pues ésta limita su aplicación a sólo unos casos es-
pecíficos. La Corte en sentencia C-491 de 2000, expuso porque la lesión enor-
me sólo es aplicable en bienes inmuebles, desde el punto de vista económico,
explica el órgano “…los bienes inmuebles por estar vinculados permanente-
mente a un sitio tienden a tener precios más estables que los bienes muebles,
que son por esencia móviles, fungibles y tienen entonces precios más variables
debido a diversas regiones de mercado, a las condiciones productivas o de las
dinámicas de demanda resulta más difícil determinar su justo precio…”, en
este último caso sería más nugatorio demostrar el vicio objetivo que demanda
la norma.
Por otro lado, Valencia Zea (1961) considera que la naturaleza de la lesión
enorme la fundamenta un vicio en el consentimiento, pues el estado de ne-
cesidad, la inexperiencia o la ignorancia, son según él vicios de la voluntad, a
lo que Bonivento (2015) responde “… sí la lesión enorme es reputada como
vicio del consentimiento tendría que extenderse a todos los actos jurídicos”
teniéndose que probar la existencia del vicio. Lo que lleva a concluir que la
teoría subjetiva conforme a lo anteriormente planteado permite que la lesión
40
enorme tenga aplicación más amplia y que las prestaciones cuantitativamente

equivalentes puedan ser garantizadas por la observancia de nuevos mecanis-
mos que cumplan con el fin perseguido, cual es el de restablecer el equilibrio
prestacional en todos los negocios legales.
Resultados obtenidos
Conforme al análisis doctrinal y jurisprudencial, se pudo establecer que la

teoría objetiva sobre la cual se apoya la lesión enorme en Colombia no respon-
de a las necesidades económico-financieras que se plantean hoy por hoy en las
relaciones contractuales, pues, ésta por su carácter objetivo solo se aplica en
determinados actos como son la compraventa de inmuebles, la permuta con
inmuebles, la aceptación de la herencia, la partición de la herencia, cláusula
penal, mutuo con interés, hipoteca y la anticresis, exigiéndose también que
esta deba tener aplicación en todo tipo de negocios jurídicos.
Se constató también, que, al concebirse la lesión enorme como un vicio

en el consentimiento, como lo plantea Valencia Zea y Bonivento, asegura la
observancia del restablecimiento de las prestaciones rotas por el abuso des-
medido por una de las partes en la celebración del acto jurídico, como un
imperativo de justicia contractual.
Así mismo, se pudo observar que la lesión enorme, basada en la teoría sub-
jetiva como vicio en el consentimiento de la parte lesionada, afectaría cual-
quier acto jurídico, sin importar su naturaleza, lo que conllevaría a la modi-
ficación del artículo 32 de la ley 57 de 1887, que estipula: “No habrá lugar a
la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, (…)”
Conclusiones
Se pudo determinar que en los diferentes ordenamientos jurídicos, tienen

a disposición tres formas de aplicar la lesión enorme, en algunos como el co-
lombiano, simplemente se tiene en cuenta un cálculo matemático en relación
a las prestaciones recibidas por las partes contratantes; en otros como el ale-
mán y el suizo, se tuvo en cuenta no solamente el criterio objetivo, sino tam-
bién el subjetivo, es decir, que la parte perjudicada estuviera en un caso de
41
inferioridad frente a la otra parte; por último hay una teoría mixta que además
de exigir la desproporción, debe existir un aprovechamiento real en contra del
perjudicado.
En el caso colombiano, se observa como el factor objetivo de la lesión enor-

me, plantea un problema que según la Corte (S C-236 de 2014), se reduce a
una cuestión de cifras, confrontando el valor recibido o dado con el precio
justo. Cuya legislación, no le reconoce importancia a las condiciones subje-
tivas que pudieran mover la voluntad de las partes, no requiriéndose la exis-
tencia de un vicio en el consentimiento de la parte afectada. Lo que hace que
la protección que se le brinde al lesionado sea más limitada por ser esta de
aplicación restrictiva.
En consecuencia, resulta imperiosa una revisión de la normativa regulante

de la lesión con el fin de integrarle elementos subjetivos que permitan una
efectiva y real protección de la parte más débil en el acto o negocio jurídico,
con lo cual se puedan en verdad materializar los valores de justicia y equidad
propios de un Estado Social de Derecho; pero sin coactar la autonomía de la
libertad de los contratantes e imponer límites draconianos al mercado.
Bonivento, J (2015). Los principales contratos civiles y su paralelo con los co-
merciales. Decimanovena Edición. Bogotá. Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (1887). Ley 57 de 1887. Sobre adop-

ción de Códigos y unificación de la legislación nacional. Bogotá.
Congreso de la República de Colombia. (2018). Ley 1943 de 2018. Por la cual

se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equi-
librio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones. Bogotá.
Código Civil de Colombia.
Código Civil Peruano.
Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina.
42
Código Civil de Alemania.
Código Civil del Paraguay.
Código Civil de la República de Chile.
Código Civil Federal de México.
Código Civil Italiano.
Corte Constitucional Colombiana. (1994). Sentencia C-222 de 1994. Bogotá.
Chamie, José F. Rescisión por lesión enorme: el problema del origen. Revista
de Derecho Privado n.º 19, 2010, pp. 5 a 40.
Eugene Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Abogados Asociados

Ediciones. Novena Edición.
Fernández, C & Batista, M & Hernández, R. (2010). Metodología de la Inves-

tigación. 5ta Ed. MC. Graw Hil. Educación. Chile.
Heinecio. J.G: Tratado de las antigüedades romanas.
Laurent, F., Principes de Droit civil francais, 5ta. Ed., t. XVIII, p. 535
Ledesma, I (2014). Teoría general de las obligaciones. Ed. Diké. Medellín. Co-
lombia.
Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Parte tercera, v. III,

Los principales contratos, trad. de Luís Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea,
Buenos Aires, 1974
43
Mendoza, A., Conferencia Congreso Internacional de abogados comercialis-

tas, Ley garantías mobiliarias, Bogotá, Colombia, noviembre 22 de 2016.
Manrique, Elsa. Algunos comentarios a la figura de la lesión en el nuevo có-

digo unificado. Revista: IN IURE. La Rioja. Argentina. Vol. 2. 2015, pp.
29-45.
Schmidt, C. Los débiles frente al derecho: Los desequilibrios del poder nego-
cial. Revista Gaceta Jurídica, N°218, Santiago. 1998, pp.21-22.
Salamanca, O. Lesión en el derecho civil mexicano. Tesina. (2015). Centro de

Investigación y Docencia Económicas, A.C. (CIDE). México.
Stiglitz, R. & Bernal, M. La lesión enorme en Argentina y Colombia: un estu-

dio Comparado. Revista de Derecho Privado, n.º 33, julio - diciembre
de 2017, pp. 137 a 159.
Valencia Z., Arturo. (1961). Derecho Civil. Tomo IV, Contratos. Editorial Te-
mis. Bogotá. Colombia.
44
Situación de calle en Medellín. Revisión de caso: niños y niñas ante la penumbra del desarraigo, entre el riesgo y la protección
Situación de calle en Medellín. Revisión de caso:

niños y niñas ante la penumbra del desarraigo,
entre el riesgo y la protección
José Antonio García Pereáñez, 1Astrid Elena Lince Echavarría2
Resumen
De tiempo atrás, la situación de calle de la niñez ha sido considerada un

problema social con impacto en la Salud Pública. Se presenta con mayor in-
cidencia en países de América Latina, como es el caso de Colombia, donde
esta situación va en aumento, especialmente en las grandes ciudades del país.
Medellín hace parte de esta problemática, que despertó el interés de académi-
cos e investigadores de la Corporación Universitaria Americana, que tiene su
sede en el centro de esta ciudad. Comprometidos con conocer la situación de
niños y niñas de la calle y con el propósito de ofrecer a las autoridades compe-
tentes una alternativa para mejorar su calidad de vida y bienestar, el presente
informe de investigación recoge los aspectos más importantes de este estudio
y propone a la Comunidad Académica la presente discusión, para superar el
estado de opinión por el Estado de Derecho, en la problemática de los niños
habitantes de la calle. Metodología: Se realizó un estudio cualitativo, etnográ-
fico con niños en situación de calle en la ciudad de Medellín en el año 2016 y
2017. Objetivo: Comprender las experiencias y significados de las situaciones
de riesgo y condiciones protectoras de los niños en situación de calle de la
ciudad de Medellín. Resultados: Tanto las situaciones de riesgo como las con-
diciones protectoras para los niños en situación de calle, están condicionadas
por los lugares en los que se encuentren, las instituciones a las que tienen
acceso, las personas con que interactúen, las ocupaciones que realizan y el
1 Postdoctorado y Doctor en Bioética, Universidad El Bosque, Bogotá. Magíster en Derecho, Magís-

ter en Comunicaciones, Magíster en Filosofía, Magíster en Educación, Magíster en Estudios Bíblicos
y Especialista en Psicología de la Universidad de Antioquia. Magíster en Bioética, Filósofo, Teólogo y
Licenciado en Letras de la Universidad Pontificia Bolivariana. Con estudios en Derecho, de la Univer-
sidad Santo Tomás, Medell Docente – Investigador Corporación Universitaria Americana, Medellín
jgarciap@coruniamericana.edu.co
2 Abogada y Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad de Antioquia. Magíster en De-
recho Penal y Directora del Consultorio Jurídico de la Corporación Universitaria Americana, Medellín.
alince@coruniamericana.edu.co
45
consumo de drogas. El estar en medio de situaciones de riesgo, lleva a los ni-

ños a sufrir consecuencias físicas y psicológicas. Aprenden a utilizar medios
y estrategias para salir de los problemas y aminorar los riesgos. Personas y si-
tuaciones como los amigos, la policía, las convivir, la familia, las instituciones
y el consumo de drogas, son riesgo y protección al mismo tiempo.
Palabras clave: niño, desarraigo, protección jurídica
Abstract
Long ago, the street situation of children has been considered a social pro-
blem with impact on Public Health. It occurs with greater incidence in Latin
American countries, as is the case of Colombia, where this situation is in-
creasing, especially in the large cities of the country. Medellín is part of this
problem, which aroused the interest of academics and researchers of the Ame-
rican University Corporation, which has its headquarters in the center of this
city. Committed to knowing the situation of street children and in order to
offer competent authorities an alternative to improve their quality of life and
well-being, this research report includes the most important aspects of this
study and proposes to the Academic Community the present discussion, to
overcome the state of opinion by the Rule of Law, in the problem of children
living in the street. Methodology: A qualitative, ethnographic study was con-
ducted with street children in the city of Medellin in 2016 and 2017. Objec-
tive: To understand the experiences and meanings of risk situations and pro-
tective conditions of street children the city of Medellín. Results: Both the risk
situations and the protective conditions for street children are conditioned by
the places where they are located, the institutions they have access to, the peo-
ple they interact with, the occupations they perform and the consumption of
drugs. Being in the midst of situations of risk, leads children to suffer physical
and psychological consequences. They learn to use means and strategies to get
out of trouble and reduce risks. People and situations such as friends, the poli-
ce, cohabiting, family, institutions and drug use, are risk and protection while
reducing risks. People and situations such as friends, the police, cohabiting,
family, institutions and drug use are risk and protection at the same time.
Keywords: Child, uprooting, legal protection
46
Introducción
El presente texto recoge los resultados de un estudio realizado entre los

años de 2016 y 2017, con un grupo de niños, niñas y adolescentes en “situa-
ción de calle”, ante la vivencia de su cotidianidad deambulante, en el Centro de
la ciudad de Medellín. Esta investigación constató, que estos niños al estar en
“la calle”, se enfrentan a riesgos como la desnutrición, el uso de psicoactivos,
el maltrato físico y el abuso sexual, entre otros. Uno de los propósitos de este
estudio, es percibir, desde la situación de los niños en situación de calle, el
significado que tienen los ambientes que ellos frecuentan y cómo se mantiene
en ellos, su condición de riesgo en la posible protección que se les brinda.
Para llevar esto a efecto, se partió desde la perspectiva de la investigación cua-
litativa, la cual busca la comprensión de fenómenos, que como en este caso,
perciben la vivencia en la calle y el ambiente para los niños, predominado por
la interpretación de sus propios participantes.
Se empleó en esta investigación el enfoque etnográfico, que permitió com-

prender y describir procesos culturales dentro de un contexto determinado.
Por lo anterior, fue necesario familiarizarse con los diferentes lugares en los
que se desenvuelven los niños en situación de calle, escucharlos y compartir
sus escenarios y sus ambientes, para percibir su realidad. El resultado es des-
concertante, las instituciones que aparecen como su única protección, en la
mayoría de los casos consultados, se convierten en su mayor riesgo.
El objetivo principal de este estudio se concibió, en percibir las experien-

cias y significados de las situaciones de riesgo y protección, en las condiciones
de los niños en situación de calle en la ciudad de Medellín. El estudio arrojó
como resultado: que los niños y niñas en situación de calle en Medellín, están
ante la penumbra de su propio desarraigo. La calle tiene la zozobra del con-
tinuo riesgo, muy especialmente en la noche, pues mediante a una dialéctica
cómplice, entre el riesgo y la protección, ésta se camufla en lugares e institu-
ciones de acogida a las que tienen acceso los niños y las niñas, en las personas
con quienes interactúan, en las ocupaciones que realizan y en el consumo de
drogas psicotrópicas. Estar en medio de situaciones de riesgo, lleva a los niños
a sufrir consecuencias físicas y psicológicas.
Las siguientes líneas de este escrito, presentan la situación de los niños de

la calle en Medellín, protegidos y al mismo tiempo vulnerados. Así también el
estudio de casos objeto de análisis y su consecuente discusión.
47
Un primer acercamiento a los “niños de la calle”
Se realizó un estudio cualitativo, etnográfico con niños y niñas en situación

de calle en la ciudad de Medellín; en centros de acogida, públicos y privados,
así también en la calle misma. Se lograron 52 entrevistas y 5 grupos focales,
previo asentimiento informado y consentimiento, según se presentaron las
condiciones. Así también, con la metodología de Robert Stake (2005) se re-
visaron tres casos, sobre niños en situación de calle en Medellín, en altísimo
estado de vulnerabilidad y para quien la pretendida protección se convirtió en
su mayor riesgo.
Sobre esto, Forsellado (2001) hace referencia a la niñez en situación de calle,

teniendo en cuenta que ésta recoge el concepto “de” y “en” la calle. El concepto
abarca al niño que vive y duerme en la calle, en ruptura con la familia, don-
de no puede o no quiere volver. También recoge al niño y a la niña que pasa
todo su tiempo despierto en la calle y que vuelve sólo para dormir en la casa
de sus padres, quienes no se ocupan de él. Los niños y niñas en situación de
calle son aquellos menores de 12 años que tienen vínculos familiares débiles
o inexistentes, que hacen de la calle su hábitat principal y desarrollan en ella
estrategias de supervivencia, hecho que los expone a distintos tipos de riesgos.
Generalmente un niño busca vivir en la calle como manera de salir de una

situación que solo le brinda maltrato, en la mayoría de los casos consultados,
esto responde a que en su hogar existe pobreza, hambre, falta de afecto, ex-
clusión o abandono. Los niños al encontrarse solos y sin protección, se ven
obligados a valerse por sí mismos antes de tiempo, condición que los deja en
grave peligro de caer en la prostitución y en el consumo de drogas.
El Fiscal Eduardo Montealegre (2012) se refirió a los niños de la calle, como

parte de un proceso histórico, social y cultural, que se desarrolla según el con-
texto de niños no deseados, padres irresponsables que no preparan el espacio
vital y social para sus hijos. Por su parte, Robert Stake (2005), propone que el
estudio de caso sobre niños en condición de calle, puede demostrar variables
de análisis, no para generalizar, pero sí para demostrar alternativas de manejo
en casos particulares.
De otro lado y según Suany Irslandy Vergara Ocampo (2017), las calles de
la ciudad no se ven pobladas por niños jugando. Pese a las transformaciones
48
de orden urbanístico que configuran la ciudad para la expansión y recreación

de sus pobladores, los espacios escogidos por los padres -con fines protecto-
res y pedagogizadores- para el disfrute infantil, se encuentran cada vez más
reducidos a lugares privados, aislados e institucionalizados, que restringen las
prácticas de los niños a determinadas acciones y en muchas de ellas a su vul-
neración y agravio.
Por lo anterior se configura así, una concepción del espacio público (Calle)
en un lugar para determinada población (Habitantes de calle) y peligroso en
su haber, en el cual los niños no deben estar. Sin embargo, y como obra de una
pérfida paradoja, los niños y niñas en la calle están allí más protegidos que en
los centros de acogida, gubernamentales o privados. Se trata de niños y niñas
que por su condición familiar o de extrema pobreza no tienen hogar.
Así, la pregunta sobre los niños con relación a la calle y la revisión de ante-
cedentes sobre otros estudios al respecto, responde al concepto de una “infan-
cia minorizada”, tal y como lo propone (Frones, 1994). Se trata de niños que
viven en la calle, sin conexión alguna con familiares (Forcelledo, 2001; Rog-
genbuck (s.f); Gutiérrez, 1972), por tanto, necesitan de protección (Gaitán,
2006; Bardy, 1993; UNICEF), pues están expuestos a riesgos en su integridad
y en su salud, tanto física como mental (Valencia, 2014). Derivado de esto, de
su interacción con el espacio social de la calle, donde se es más vulnerable a
situaciones de consumo de sustancias psicoactivas y de alcohol, enfermedades
de transmisión sexual y condiciones de violencia (Forselledo, 2001), los niños
se configuran como “Habitantes en condición de Calle”.
De este modo, el presente texto “Situación de calle en Medellín. Estudio de

caso: niños y niñas ante la penumbra del desarraigo, entre el riesgo y la protec-
ción” muestra los modos de acercamiento a la calle de algunos niños y niñas
en la ciudad de Medellín, sin distancia de la idea de niño en situación de calle,
pero atendiendo a su función de actor en la configuración de la calle misma.
El propósito está sugerido sobre los diferentes sentidos que los niños y niñas
de Medellín le dan a la calle, por medio de un ejercicio narrativo. Con esto, se
realiza una caracterización de la “calle” en la que viven los niños, además de
distinguir procesos de domesticación, pedagogización, institucionalización,
abuso y protección de la infancia en las instituciones que acogen a los niños.
Las referencias teóricas de este trabajo de análisis empírico, están sugeridas

en el diseño cualitativo (Galeano, 2004 – Martínez, 2006), porque “su obje-
49
tivo es la captación y construcción de significados. Capta la información de

manera flexible y desestructurada, y su procedimiento es más inductivo que
deductivo”. Está inscrito dentro del paradigma hermenéutico-interpretativo,
bajo un enfoque etnográfico, haciendo referencia a una etnografía focalizada.
Así, la calle entonces se ve comentada como el espacio de interacción y so-

cialización en el cual los niños y las niñas conocen, discriminan, se apropian
de lo presente, para reconfigurar las construcciones urbanísticas y significar-
las de acuerdo a sus propios intereses. Prevalece la necesidad de afecto, de
abrigo y de protección. También se convierte la calle en lugar de protección
ante la desprotección. Pese a los intereses de los padres por mantener a sus
hijos recluidos en instituciones o centros dispuestos para la protección, el dis-
frute, el deporte, la recreación y el aprendizaje; estos lugares se convierten
en espacios cómplices para desfigurar en los niños y en las niñas su imagen
inocente y tierna.
Cuando los niños están en la calle, libremente realizan actividades que los
vinculan con otras formas de experimentar el espacio, no solo por medio del
juego como única actividad posible, sino también con prácticas de consumo
y venta de estupefacientes. Así, la calle se prefigura como protección ante la
barbarie del oprobio en algunas instituciones de acogida. Se convierte en el
único sitio para “vivir”.
La calle contiene la zozobra del continuo riesgo, muy especialmente en la

noche, pues mediante a una dialéctica encubridora, entre la inseguridad y la
protección, ésta se camufla en lugares e instituciones de acogida a las que tie-
nen acceso los niños y las niñas, en las personas con que interactúan, en las
ocupaciones que realizan y en el consumo de drogas, dentro y fuera de las
instituciones de protección. Estar en medio de situaciones de riesgo, lleva a los
niños a sufrir consecuencias físicas y psicológicas.
Metodología
El presente estudio es desarrollado desde la investigación cualitativa. Se-

gún Strauss A, Corbin (2002), el cual tiene como punto central comprender
la intención del acto social, es decir, la estructura de motivaciones que tienen
los sujetos, la meta que persiguen, el propósito que orienta su conducta, los
50
valores, sentimientos y creencias que lo dirigen hacia un fin determinado y

que son difíciles de extraer o de aprehender por métodos de investigación
más convencionales. Mejía Navarrete (2017) se refiere, a que el objetivo de
la investigación cualitativa es el conocimiento del significado que tiene una
acción para el sujeto. La investigación cualitativa es inductiva, interpretativa y
no pretende dar explicaciones, sino comprender los fenómenos, teniendo una
visión holística de ellos.
El enfoque de esta investigación es etnográfico, el cual según Werner y

Schoepfle (1988) es cualquier descripción parcial o total de un grupo eth-
no (gentes) y graphy (descripción), una descripción de las gentes. Para Alva-
rez-Gayou (2018) el propósito de la investigación etnográfica es describir y
analizar lo que las personas de un sitio, estrato o contexto determinado hacen
usualmente, así como los significados que le dan a ese comportamiento reali-
zado bajo circunstancias comunes o especiales, para finalmente presentar los
resultados de manera que resalten las regularidades que implica un proceso
cultural. Para la etnografía el elemento fundamental es la cultura, entendida
por Clifford Geertz (1988), como aquella que “denota un esquema histórica-
mente transmitido de significaciones representadas en símbolos, un sistema
de concepciones heredadas y expresadas en formas simbólicas por medios
con los cuales los hombres comunican, perpetúan y desarrollan su conoci-
miento, y sus actitudes frente a la vida”.
Geertz (2003) se refiere, a que el etnógrafo, en su condición de investigador,

no parte de conocimientos previos, por lo tanto, debe iniciar un proceso de
conocimiento, por medio del trabajo de campo, es decir, construye el conoci-
miento con base en la interacción que establece con el grupo observado. “Uti-
liza diversas herramientas para recolectar sus datos culturales: observación,
entrevistas, grupos de enfoque, historias de vida, obtención de documentos”.
Ofrece también, “descripciones detalladas del sitio, los miembros del grupo o
comunidad, sus estructuras y procesos, las categorías y temas culturales”.
Los niños en situación de calle con quienes se realizaron las entrevistas de

este estudio, viven en la ciudad de Medellín, sus edades oscilan entre los 6 y 12
años. Se contó con la participación de 26 niños y 26 niñas, para un total de 52
participantes. La mayoría son consumidores de inhalante o pegamento, son
expulsados de barrios como: San Javier, Santa Cruz, La Sierra y algunos muni-
cipios, especialmente del Urabá. Las ocupaciones a las que se dedican y la más
51
mencionada entre ellos son: la explotación sexual, las ventas ambulantes, el

robo, entre otras. La investigación se desarrolló bajo el muestreo teórico plan-
teado Taylor y Bogdan (1994), quienes se expresan sobre la selección intencio-
nada de los participantes, según criterios de conveniencia a la investigación.
Las técnicas que se utilizaron para este trabajo son: la entrevista, la obser-
vación y el diario de campo, sugeridas y planteadas por el enfoque etnográfico.
Así también, el estudio de caso.
La observación, como lo mencionan Sampieri R, Fernández C y Baptista

(2010), no es sólo la contemplación, sino que implica adentrarse a situaciones
y mantener un papel activo, así como una reflexión permanente a los detalles,
sucesos e interacciones.
En la presente investigación se llevó a efecto un proceso de observación

durante 300 horas en escenarios frecuentados por los niños en situación de
calle en algunas zonas de la comuna 10 y 4, de la ciudad de Medellín, lo que
favoreció al momento de realizar las entrevistas, puesto que se hizo reconoci-
miento de ambientes y actividades de interacción con los niños.
Enunciado por Sampieri R, Fernández C y Baptista (2010), la entrevista es

una reunión para intercambiar información entre personas, a través de pre-
guntas y respuestas, logrando una comunicación y una construcción conjunta
de significados respecto a un tema. Es íntima, flexible y abierta. Para esta in-
vestigación se utilizó la entrevista no estructurada o abierta, fundamentada
en una guía general de contenido, donde el entrevistador es el que maneja el
ritmo, la estructura y el contenido, según la información que requiera el desa-
rrollo de la investigación.
Las entrevistas estuvieron basadas en las experiencias vividas por los niños
en la calle, fueron grabadas con previo consentimiento de los entrevistados. Se
buscó que las preguntas comenzaran de lo general hacia lo particular, dejando
los temas que puedan generar dificultades, para cuando el participante lograra
la confianza con el entrevistador.
El número de entrevistas se cifró en 52 y esto estuvo condicionado a la sa-

turación de la información, lo que significa según Sampieri R, Fernández C y
Baptista (2010), que los datos se convierten en algo repetitivo o redundante y
52
las observaciones y entrevistas no arrojan nuevos elementos a la comprensión

del tema.
El diario de campo estuvo compuesto por lo que el investigador consideró,

necesario e importante para la comprensión del fenómeno. En éste se registra-
ron las observaciones, las descripciones del ambiente o contexto, las entrevis-
tas, las reuniones grupales, los hechos importantes, incluyendo los sentimien-
tos de los entrevistados y del entrevistador.
Los criterios de rigor aplicados en este estudio, fueron, la credibilidad: que

se logró por la comunicación directa y el logro de la empatía y buena relación
con los niños. La confirmabilidad: que se refiere a la interpretación o análisis
de la información, realizada con el apoyo de algunos niños.
Una vez realizadas las entrevistas se procedió a transcribirlas, realizando

también la digitalización del diario de campo. Después de la transcripción
se identificaron códigos, tanto en las entrevistas como en el diario de campo.
Después de esto, los códigos se agruparon en categorías y sub categorías, al
tiempo que se hacía una revisión bibliográfica que ayudara a la comprensión
del fenómeno estudiado. Se elaboró un mapa conceptual para agrupar las ca-
tegorías y subcategorías y posteriormente se empezó a elaborar el informe.
Durante la transcripción y digitalización, se pudieron ir observando algunas
categorías principales como las circunstancias que hacía que los niños llega-
ran a la calle; los riesgos y condiciones protectoras relacionadas con las insti-
tuciones, las interacciones, los lugares, los amigos, la ocupación y el consumo
de drogas; las consecuencias de los riesgos y los medios y estrategias utilizadas
para generar protección.
Las consideraciones éticas de este estudio fueron de acuerdo con la resolu-

ción 8430 de 1993, del Ministerio de Protección Social de Colombia. El ries-
go de los participantes de la investigación fue estimado como Riesgo Míni-
mo, puesto que no se realizó ninguna intervención fisiológica. Se tuvieron en
cuentan los posibles riesgos psicosociales que provenían de lo que afirmaban
los participantes en las entrevistas. Se garantizó la confidencialidad de la in-
formación obtenida. Los datos fueron analizados de manera global y la infor-
mación que necesitó precisarse, se hizo de manera impersonal. Se mantuvo el
Consentimiento Informado, se obtuvo de forma verbal según lo establece el
artículo 16, de la citada resolución 8430, respetando la decisión de los parti-
53
cipantes que se negaran a responder total o parcialmente las preguntas de las

entrevistas.
Resultados
Los niños optan por salir de sus hogares y habitar la calle, tanto para ale-
jarse de conflictos familiares, evitando maltrato físico, verbal y abuso sexual;
como para buscar mejores condiciones económicas, donde no logran satisfa-
cer sus necesidades, saliendo en busca de trabajo para sobrevivir. Las situacio-
nes de riesgo para los niños, están condicionadas por los lugares en los que se
encuentran, las instituciones a las que tienen acceso, las personas con quienes
interactúan, las ocupaciones que realizan y el consumo de drogas, afectando
sus vidas en la búsqueda de la satisfacción de sus necesidades básicas.
La mayoría de los niños en situación de calle, ven a los policías como un

riesgo y no encuentran el apoyo necesario, debido a que los maltratan física y
verbalmente y los desprecian. Son pocos los niños que expresan que la policía
les brinda protección, en ocasiones algunos policías llevan los niños a cen-
tros de rehabilitación y acuden a los CAI (Comandos de Atención Inmediata),
porque dicen que ellos los deben cuidar.
Los niños en situación de calle, al encontrarse en una condición de riesgo

ven en el trabajo y el comercio sexual una forma de pago y la solución a sus
problemas. La pobreza en la que se encuentran estos niños, muchas veces los
lleva a ser víctimas de la explotación sexual, donde son conscientes, de que
lo que hacen es duro y difícil para ellos, pero creen que es su única formade
conseguir dinero con facilidad.
Cuando los niños van experimentando el medio callejero, lo más impor-

tante para ellos es la libertad que obtienen y el poder conseguir dinero para
suplir sus necesidades, como tener sustancias psicoactivas para mantenerse
relajados o dopados como así lo mencionan. El estar en medio de situaciones
de riesgo, lleva a los niños a sufrir consecuencias físicas como heridas, golpes,
enfermedades, entre otras y psicológicas, como humillaciones, falta de liber-
tad, derivadas de los mismos riesgos.
Los niños en situación de calle ven en el consumo de sustancias alucinóge-

nas, un mecanismo que les permite cumplir diferentes funciones. Los ayuda a
54
relajarse, a no sentir hambre, dolor, frio, soledad, a socializar con el “parche”;

en el caso de las niñas lo hacen para no estar conscientes en el momento de
hacer los “ratos”, considerando el consumo no como un problema, sino una
solución.
Estudio de caso
De todos los casos consultados se eligieron tres que presentan caracterís-

ticas de altísima vulnerabilidad y su análisis, deja sin peso jurídico principios
de la ética general como lo son, la autonomía y la no maleficencia. A conti-
nuación una breve reseña de los casos, tal y como fueron narrados por los
menores.
Caso 1
Adolescente mujer, de 11 años de edad. Consulta en urgencias médicas

por náuseas y vómitos matutinos y descarga vaginal desde hace un mes. Se le
interroga por su madre, se refiere a ella con malos términos, asegura que la
maltrataba sin razón desde que era muy niña. Por esto huyó de su casa, pues
no soportaba el maltrato. Está niña está en la calle desde hace cinco años, su
mamá se ocupa en oficios varios. No ofreció la niña ninguna información
sobre su padre y sus hermanos. Ha estado por temporadas en los “Hogares
de Acogida Belén”, pero asegura que se aburre de ese ambiente, prefiere estar
en la calle y ha huido en repetidas ocasiones de ese sitio. Hace 1 año consul-
tó en Metro-Salud, su historia clínica relata la descripción de un flujo vagi-
nal y diagnosticó ITS (Enfermedad de Transmisión Sexual), con tratamiento
apropiado con antibiótico. En ese momento le ordenaron prueba de VIH por
método de E.L.I.S.A, pero se desconoce si se realizó el procedimiento. En el
mismo centro de salud le recomendaron el uso del condón y le hablaron de
métodos de planificación familiar, enfatizando que lo mejor era la abstinencia
sexual. Allí también le preguntaron, sí quería que la remitieran a los centros de
acogida del ICBF pero contestó que no, y decidieron respetar su derecho. Ha
tenido múltiples compañeros sexuales. En enero de 2017 ingresó a un hospital
de mediana complejidad con dolor abdominal severo (8/10) y fiebre. Refirió
en ese momento, que no ha tomado ningún medicamento por falta de dinero.
Comentó que esa era la segunda hospitalización por un cuadro clínico similar
55
en un año. En la hospitalización previa, el diagnóstico fue enfermedad in-

flamatoria pélvica. En los dos primeros días de hospitalización continúa con
dolor intenso (de 7/10), a pesar del esquema apropiado de analgesia y antibió-
ticos endovenosos. Al tercer día, siguió quejándose y comportándose hostil
con el personal que la atiende. Confrontó al médico y a la enfermera de la sala,
porque “no la estaban curando, como lo habían hecho los otros doctores, la
otra vez”. Ante esto, el médico tratante verifica las prescripciones y se percata
que el tratamiento pasado fue insuficiente, porque no se habían seguido las
instrucciones, de agregar otro antibiótico en el esquema de ingreso. Se proce-
de a la corrección inmediata del error.
Caso 2
Gleidy de 11 años y medio, soltera, desescolarizada, nacida y residente en

Carpinelo - Medellín, régimen subsidiado nivel I. Hace parte del colectivo,
porque su madre le insistió al personal de la Unidad Intermedia de Santacruz
que la ingresara a este nuevo programa porque está en embarazo.
Su madre dice que tiene como tres (3) meses de embarazo, que es de un
Señor que vivió en el mismo inquilinato donde ellas viven y “no respondió”,
solicita que la ingresen al control prenatal.
La adolescente refiere náuseas matutinas, ocasional dolor en hipogástrico

y tristeza. Con respecto a la gestación dice, que preferiría no tenerlo, pero que
“si Dios me lo mandó, por algo será”. El médico que la trató en Metrosalud –
Medellín, le sugirió que abortara y le explicó el procedimiento jurídico de la
“emancipación”. A la sugerencia del médico, la adolescente respondió “eso es
pecado”.
Está desescolarizada desde hace 1 año porque no le gusta estudiar, llegó

hasta el 5° grado con mucha dificultad. En la actualidad ayuda en los oficios
domésticos y el cuidado de sus tres hermanos menores, el tiempo libre lo pasa
en la calle con sus amistades. Su madre es soltera, trabaja como vendedora
ambulante en la plaza minorista y sus hermanitos estudian en la escuela.
Como información importante refiere que consume licor (nunca hasta la

embriaguez) cada fin de semana desde los 10 años, ha probado cigarrillo, ma-
rihuana y cocaina.
56
Su primera regla fue a los 10 años, menstrua de forma regular: cada 30 días
y le dura 5 días. Asegura que solo tuvo una relación sexual (es la única relación
sexual que ha tenido en su vida) con el Señor que le prometió que se casaría
con ella y no se protegió con nada (porque no sabe casi nada sobre métodos
anticonceptivos y además no tenía dinero para comprarlos).
Los antecedentes patológicos de su familia: su madre fue madre adolescen-

te a los 12 años y es hipertensa, un hermano es epiléptico.
Gleidy en el momento no tiene ningún proyecto para su futuro.
Caso 3
Brayan de 12 años, dice que tiene una compañera de 19 años. Estudió has-
ta primero de primaria, actualmente desescolarizado, nacido y residente en
Copacabana (Antioquia), sin carnet de salud. Es traído al grupo de trabajo
que hacen estudiantes de medicina de la Universidad de Antioquia, por el
educador de una Fundación Pastoral sin ánimo de lucro que ayuda a jóvenes
del barrio a que los atiendan y ayuden en el Hospital de Copacabana. El edu-
cador comentó que Brayan ha estado perdiendo mucho peso y se ha metido
en muchos “líos” con la ley.
El educador cuenta que el adolescente, ha estado yendo y viniendo a las ac-

tividades pedagógicas y recreativas de la Fundación desde que lo inscribió su
madre hace dos años, desesperada porque está cogiendo muy malos pasos con
muy malas compañías del barrio. La fundación le consiguió cupo en otra ins-
titución para comenzar su tratamiento de rehabilitación, pero se escapó dos
veces y ya no lo quieren recibir sino con un certificado médico y la garantía
de que siga asistiendo a las actividades formativas de esta Fundación Pastoral.
El adolescente refiere que consume marihuana, cocaina y bazuco, depen-

diendo de la plata que tenga y con quien esté en el momento de consumir.
También se bebe sus “birs” (mezclas con alcohol etílico) cuando se parcha
(agrupa) en la tienda de la esquina y hay “moni” (dinero). Ha estado dos veces
en un centro de diagnóstico y derivación, de la Secretaría de Bienestar Social,
manifiesta que le gusta la experiencia, pero al mes de estar en ese “internado”
le dicen que tiene que salir ya para su casa. En su casa no le gusta estar porque
57
su cucha (madre) bebe mucho y mete muchos “manes” (hombres) a beber con
ella y estar con ella. Nunca conoció a su papá. Le cuenta su cucha, que a su
papá lo mataron por “pirobo” (que consiente sexo con otro hombre por dine-
ro) y por eso salieron del barrio para donde la casa de su abuela.
Dice que hace “vueltas”, vende cosas para vivir y tiene relaciones sexuales
con “cuchos” (hombres mayores) por dinero. Depende del trabajo que le diga
su parcero (amigo) Johnny o “batman” lo que tiene que hacer, que sabe cuánta
plata le entrará para comer y vestirse o no. Lo que pasa es que por ahora el
barrio está “caliente” y está en la Fundación por estos días.
Quiere salir de la “mala vida” porque tiene ya una hija de 9 meses “Leidi” y
quiere darle una buena vida. Con la madre de la niña (Tania) no se la va, por-
que anda con muchos manes (hombres) y es muy “alegrona”, y no es la misma
mujer (Angi) con quien vive ahora y con la que sí quisiera tener hijos. Actual-
mente tiene varias compañeras sexuales y también con manes (hombres) si
pagan. No se protege.
Al examen físico, se observa demacrado, con varios tatuajes y piercings,

peso: 69 Kgs, talla: 154 cmts, TA: 140/89, FC: 96 y FR. 14.
Como antecedentes: Ha estado en policlínica por heridas con arma blanca

por riñas de pandillas. En el centro de diagnóstico hace 1 año le hicieron exá-
menes y dice que estaban “bien”, “salió limpio”.
Discusión
En los tres casos nombrados existe un referente conceptual mediante el

cual, se podría hacer el ejercicio del análisis: “La Autonomía”. La Corte Consti-
tucional de Colombia declara en el artículo 16 de la Carta Política, el Derecho
al “Libre desarrollo de la Personalidad”. “Todas las personas tienen derecho
al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las que im-
ponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. El contexto de los casos
nombrados, es una nueva racionalización jurídica que trae consigo, un nuevo
sistema de garantías. Este es también el contexto de la Ley de Infancia y Ad-
olescencia y de la “emancipación” de menores, cuando sienten vulnerado su
espacio del libre desarrollo de su persona.
58
La Autonomía puede ser considerada como una facultad sustantiva de la

realidad humana (la libertad) o como la característica de los actos de elección
y/o acción libres. Por tanto, todos los seres humanos tienen, en principio, la
capacidad de realizar actos con conocimiento de causa y sin coacción. El de-
sarrollo de la idea propia de perfección y felicidad, se concreta a través de estos
actos. Se considera entonces, que un acto autónomo, requiere de las siguientes
características: intencionalidad, conocimiento, ausencia de control externo y
autenticidad (coherencia con uno mismo, con el propio sistema de valores).
Los criterios arriba anotados, muy forzosamente podrían ser referencia de

los tres casos nombrados. Los tres preadolescentes fueron abocados por la ir-
responsabilidad de sus padres, a tomar acciones forzosas en sus vidas. En cada
uno de ellos no existe familia, no conocieron a su padre. Y la madre ha estado
ausente, haciendo su vida particular, dejando los hijos a la deriva. En los tres
casos, la sociedad ha sido indolente. Prevalece el deseo del menor, de estar o
no estar en los lugares de acogida. Ellos prefieren la calle, donde hay mayor
libertad y a la vez, mayor protección. Son tan vulnerables, que iniciaron su
actividad sexual sin terminar su infancia. Conocen la peor pobreza, ser con-
siderados “cosas”, “objetos”, en una ciudad escabrosa con ciudadanos de “doble
moral”, que todavía creen, que con lo que pagan de impuestos, el Estado se
ocupa de niños y niñas, que tienen la peor de la suerte, no tienen familia, no
le duelen a nadie, no son amados.
En el primer caso, el médico decide priorizar la “No maleficencia”. No tuvo

en cuenta que estaba en el ejercicio del “Acto Médico”, y que debió tener cuida-
do, pues estaba atendiendo a una menor con once años de edad, con diag-
nóstico de ITS (Infecciones de Transmisión Sexual) y con una vida sexual
activa, lo cual es necesario concebir como una violación, un abuso. Ninguno
de los dos médicos tratantes activó la Red de Apoyo (Código Fucsia), tampoco
notificaron el caso al ICBF, aumentado así su negligencia y mala práctica.
La Constitución Política de Colombia establece en el Artículo 44, el carácter

fundamental de los derechos de niños, niñas y adolescentes, ubicándoles
como sujetos de especial protección constitucional, por lo que sus derechos
son prevalentes y por esto, deben ser protegidos de manera integral y priori-
taria. Es así como el Estado, la familia y la sociedad, están en la obligación de
garantizar la satisfacción integral de todos sus derechos humanos. Este prin-
cipio de corresponsabilidad instituye al Estado como garante de los derechos
59
de los niños, las niñas y adolescentes, y le impone habilitar a la familia y a la

comunidad, para que cumplan las responsabilidades que les atribuyen.
En el segundo caso aparece latente un problema de ética médica, de neg-

ligencia y mala práctica. A una adolescente de 11 años embarazada, desam-
parada de su madre y sin padre conocido, un médico en consulta le sugiere
que aborte su hijo, que se puede “emancipar”. Según el médico, la ley la protege
sobre tres condiciones en Colombia, la despenalización del aborto, según la
Sentencia de la Corte C-355 de 2006. Desconoce el médico que su sugerencia
controvierte el imaginario de la menor. La hace más vulnerable, pues no ac-
tiva ningún dispositivo por su violación, tampoco notifica el caso al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). La propone a que no salga de la
calle y la confunde. En los dos casos nombrados, dos profesionales de la salud
“encubren” a violadores, cosifican las “víctimas” y a las precipitan a la calle. Es-
tos profesionales tenían la obligación de proteger a las menores y sin embargo
incrementan su vulneración.
El tercer caso, sobre un menor de 12 años, consumidor de droga psicotrópi-

ca, con una vida marital de hecho con una mujer que le lleva 7 años y padre
de una hija desde los 11 años. Sostiene relaciones sexuales indiscriminadas,
incluso con hombres mayores, por dinero. Con muy baja escolaridad, asiste a
una entidad benemérita que lo ayuda, pero le resulta todo ello muy “aburrido”.
No existe ningún dispositivo de ayuda, de seguimiento. Su caso no ha sido
denunciado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Esa
Institución que esporádicamente lo ayuda, permite su mayor vulneración, lo
lanza a la calle para que él mismo busque indignificar su condición.
Conclusiones
El enfoque de este estudio fue cualitativo, que se caracterizó por ser induc-
tivo, es decir, partió de lo particular a lo general, se centró en la comprensión
de significados, puntos de vista o perspectivas de los actores de la forma más
amplia posible. Buscó identificar e interpretar los significados, acciones y ac-
tividades cotidianas, para construir un sentido alrededor de la problemática o
fenómeno estudiado.
En los tres casos presentados es muy notorio, cómo la protección se con-

vierte en el mayor riesgo: hubo negligencia en el servicio, no se denunció su
60
situación de abuso ante las autoridades competentes, como era la obligación.

Se vulneraron los derechos fundamentales de los menores. Sugiriendo su pro-
tección, atentaron en contra de su integridad y dignidad humana. Con esto, se
perpetuó su situación de abandono y de mal trato.
En el primer caso nombrado, la niña al ingresar al servicio de urgencias es

sujeto de derechos, sin importar su edad, etapa de desarrollo, condiciones de
género, raza, situación socioeconómica, cultural y política; por lo tanto, debe
tener una atención integral. Se debió garantizar el acompañamiento por parte
de los adultos que le generan confianza y protección.
En todos los casos se pudo constar, cómo la protección se convierte en

riesgo. En esto, median los afectos y las compensaciones. La mayoría de los
niños y niñas consultados aseguraron, que en las instituciones que los acogen
para brindarles protección, se les atropella en su dignidad y en su integridad
humana. El investigador principal de este estudio sugiere, incrementar los dis-
positivos de investigación y control en las instituciones públicas y privadas
que acogen niños y niñas, con el propósito, que la protección no se convierta
en el mayor riesgo para ellos, y que la penumbra de su desarraigo no se haga
más notoria, en quienes los acogen, que en la calle misma.
Las políticas dirigidas hacia los niños y niñas en situación de calle, van en-
focadas a los lugares de acogida, pues se preocupan por sacarlos, de cambiar-
los a otros, de limitarles el acceso. La sugerencia de este estudio para su mane-
jo, es que se debe trabajar el ambiente, ya que éste es el centro de su vida y es
ahí donde se desarrollan unos espacios, y no se necesita de un lugar específico
para poderlo hacer, se puede cambiar de lugar, pero el ambiente nuevamente
será construido y reconstruido por los niños y niñas en otro “espacio” vital.
Álvarez – Gayou. ¿Cómo hacer investigación cualitativa? Fundamentos y

Metodología. Paidós – Quito. En:
http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/co-
mo-hacer-investigacion-cualitativa.pdf (Consultado el 13 de diciembre
de 2018)
61
Brady, Wayne. (1993) A Long Time Coming iTunes Booklet concordmusic-

group.com. p. Archived from the origina. New York
Constitución Política de Colombia. (1991), Ed. Temis. Bogotá.
Forselledo A G. Niñez en situación de calle, un modelo de prevención del

fármaco-dependencia basado en los derechos humano. En: Boletín del
Instituto Interamericano del Niño. 236 enero 2001.
Frønes, I. (1994) Den norske barndommen. Spydebjerg, Cappelen Akademisk

Forlag.
Galeano E, Vélez R, la calle como forma de sobrevivencia, gaminismo pros-

titución y menor trabajador en el centro de Medellín, estudio realiza-
do por la cámara de comercio de Medellín, el instituto colombiano de
bienestar familiar y la consejería presidencial para Antioquia 1996, P
18 – 20.
Gaitán, L. (2006). Sociología de la Infancia: nuevas perspectivas. Editorial Sín-

tesis: Madrid
Geertz, Clifford (1984). Culture and Social Change: The Indonesian Case, en
«Man» 19, pp. 511-532.
Geertz, Clifford (2003). La Interpretación de las Culturas. Barcelona: Gedisa

S.A
Giraldo A, Forero C, Hurtado M, Ochoa J, Suárez M, Valencia A. Un viaje que

puede controlarse. Consumo de drogas en niños en situación de calle.
Revista Facultad Nacional de Salud Pública 2008; 26 (1) Enero – Junio:
11-17
Gutiérrez, J. (1998). Gamín: mi vida con los niños de la calle. Bogotá: Spiridon.
Congreso de República de Colombia, Ley de Infancia y Adolescencia. (2006)

Ed. Temis.
Martínez, G. (2006). Medellín tragedia y resurrección. Mafia, ciudad y Estado

(1975-2012). Planeta.
62
Mejía Navarrete J. Sobre la Investigación Cualitativa. Nuevos Conceptos y

Campos de Desarrollo. [Internet][Consultado 2017 Marzo 7] Dis-
ponible en: http://es.scribd.com/doc/2388276/investigacion-cualitativa
Montealegre R. La comprensión del texto: sentido y significado. Revista lati-

noamericana de psicología. 2004; 36 (2) 245-246.
Velasco H, Díaz de Rada Á. La lógica de la investigación etnográfica. Un mod-

elo de trabajo para etnógrafos de escuela. 4a. Madrid: Trotta; 2004.
Wolcott, Harry. Making a Study More Ethnografiphic in Jornal of contempo-

rary etnograph 19 (1): 44-72, 1995 14 Geertz C. La interpretación de las
Culturas. Barcelona
Sampieri R, Fernández C, Baptista P. (2010) Metodología de la investigación.

5ª ed. McGraw Hill
Stake, Robert. Estudio de caso. Barcelona, Herder. 2005, pág. 57
Strauss A, Corbin J. (2002) Bases de la Investigación Cualitativa: Técnicas y

Procedimientos para Desarrollar la Teoría Fundamentada. Medellín:
Editorial Universidad de Antioquia.
Taylor S. J. Y Bogdan R. (1994) Introducción a los métodos cualitativos de

investigación. Barcelona: Piados
Valencia, T. (2014) Los niños de la calle. Universidad Pedagógica Nacional,

Bogotá.D.C
Vergara, Suany. (2017) Los sentidos de la calle: narraciones de la calle de un

grupo de niños y niñas de Medellín en su cotidianidad. Universidad de
Antioquia, Facultad de Educación.
Werner, G. Mark Schoepfle. (1988)Systematic Fieldwork by Oswald. Oxford.

Review by: Ingrid Rudie . European Sociological Review. Vol. 4, No., pp.
278-280
63
El derecho civil en un nuevo contexto

William Esteban Grisales Cardona1
Resumen
En el año de 1991 se presentó una ruptura en la forma de ver el derecho

civil, el conjunto de artículos que lo integran son leídos por la Corte Consti-
tucional de una manera diferente, y esa diferencia radica en la aplicación de la
Constitución al ordenamiento jurídico. También, el ejercicio realizado por la
Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación y de unificador de la ju-
risprudencia nacional, le otorgo a varios de esos artículos un alcance distinto.
Es importante, adicionalmente, señalar como los cambios en el mundo

(Globalización), implica que el ordenamiento interno se vaya adecuando a
esas exigencias, de ahí la necesaria inclusión de las normas ratificadas por
Colombia o de las normas suscritas en los diferentes tratados internacionales
a la legislación colombiana.
Todo lo anterior, muestra la necesidad de realizar una codificación que re-

coja cada uno de esos cambios culturales, políticos, sociales, internacionales,
mirados todos ellos desde el respeto por los derechos humanos, reconociendo
en forma real la diversidad que se encuentra plasmada en la Constitución po-
lítica de 1991. Normas que integran el actual código civil colombiano tienen
una inconstitucionalidad sobreviniente, por tal motivo debe encontrarse una
lectura constitucional de ellas o determinar si deben salir del ordenamiento
jurídico.
Es así como se plantea un cambio en el código civil colombiano que se

acople a las necesidades actuales, partiendo para ello de lo establecido en la
jurisprudencia constitucional y los derechos humanos. ¿Desde las necesidades
generadas por la por la jurisprudencia constitucional y el desarrollo de los de-
rechos fundamentales por qué es necesario proponer un código civil nuevo?
1 Abogado y Magister en Derecho Procesal de la U de M, Doctorando en Filosofía de la UPB. Docente

tiempo completo de la Corporación Universitaria Americana. wgrisales@coruniamericana.edu.co. Cé-
dula de Ciudadanía 71.733.166
64
Palabras clave: Corte Constitucional, Derecho civil, derecho constitucional,

jurisprudencia, precedente.
Abstract
In the year 1991 there was a break in the way civil law is viewed, the set
of articles that comprise it are read by the Constitutional Court in a different
way, and that difference lies in the application of the Constitution to the legal
system. Also, the exercise carried out by the Supreme Court of Justice as a
court of cassation and a unifier of national jurisprudence, granted several of
these articles a different scope.
It is important, in addition, to point out how the changes in the world (Glo-
balization), implies that the internal order is adapted to these requirements,
hence the necessary inclusion of the norms ratified by Colombia or the norms
subscribed in the different international treaties to Colombian legislation.
All the above, shows the need to carry out an encoding that includes each
of those cultural, political, social, and international changes, all of them from
the respect for human rights, recognizing in a real way the diversity that is
found in the Constitution 1991 policy. Norms that make up the current Co-
lombian civil code have a supervening unconstitutionality, for that reason a
constitutional reading of them must be found or determined if they should
leave the legal system.
This is how a change is proposed in the Colombian civil code that is adap-
ted to current needs, based on what is established in constitutional jurispru-
dence and human rights. From the needs generated by the constitutional ju-
risprudence and the development of fundamental rights, why is it necessary
to propose a new civil code?
Key words: Constitutional Court, Civil law, constitutional law, jurisprudence,

precedent
65
Introducción
La presente investigación parte de un objetivo general propositiva, el cual

consiste en formular una reforma al código civil colombiano, tomando para
ello la jurisprudencia constitucional sobre la materia y los derechos constitu-
cionales consagrados a nivel nacional e internacional, es decir, los denomina-
dos derechos fundamentales y derechos humanos.
A partir de estos, puede apreciarse de una forma muchos más clara la ne-
cesidad de plantear la reforma, dada las dificultades que muchas de las nor-
mas existentes tiene al momento de su aplicación, situación que ha exigido a
la Corte Constitucional pronunciamientos constitucionales condicionados a
una determinada lectura de la norma para conservar su constitucionalidad.
Igualmente, desde el contexto internacional se ha realizado el reconocimiento
a diversas situaciones fácticas que en nuestra legislación no han tenido regula-
ción, como, por ejemplo, el alquiler de vientre, nuevos aspectos en la respon-
sabilidad contractual desde la negociación electrónica, etc.
Lo anterior motiva a realizar una lectura de la normativa existente y plan-

tearse sobre ella las nuevas exigencias del contexto nacional e internacional.
Diagnosticar su problemática y generar norma que solucionen los actuales y
futuros conflictos o vacíos normativos.
En este escrito, se dejará ver las herramientas o instrumentos jurídicos ne-

cesarios para observar el derecho civil desde un nuevo contexto jurídico cons-
titucional acorde con las exigencia nacionales e internacionales.
Desarrollo
El derecho es una herramienta indispensable cuando se piensa en la vida

en comunidad, no cabe duda, que en esa situación es indispensable que se
generen reglas que traten de regular los distintos comportamientos que se
pueden suscitar dentro del conglomerado social. Tanto normas para las rela-
ciones Estado – Particulares, como también normas para la relación entre los
particulares. Dichas normas deben recoger los problemas actuales que se dan
entre los miembros de la comunidad, y sobre esto no cabe observación, son
totalmente distintas a las situaciones del pasado.
66
La construcción del código civil existente en Colombia recogió una serie

de conductas existentes para mediados y finales del siglo XIX, pero ¿será que
un poco más de un siglo esa normativa sigue cubriendo las necesidades que
un país como Colombia tiene hoy día? Una primera respuesta a este inte-
rrogante es no. Cada época trae una serie de exigencias que requieren de una
serie de normas que cubran esos requisitos manteniendo a través de ello una
convivencia pacífica.
Además, dentro de la legislación civil se retoman una serie de costumbres

y principios, necesarios para la comunidad, que en muchos de los casos se da
temor afectar o reformar a pesar de su poca aplicabilidad en la actualidad.
Costumbres éticas y morales que hoy no son reconocidas por parte de una
comunidad, lo anterior gracias al reconocimiento de la libertad de credos en
la constitución de 1991. La globalización de la cultura genero una nueva serie
de comportamiento que son contrarios a las anteriores reglas éticas.
En el Derecho Civil están consagrados muchos de los principios que con

más severidad han sido juzgados por los que pretenden un cambio funda-
mental en la vida de los pueblos. Los credos e ideologías más discordes ven
en el derecho privado la concreción de un sistema individualista caduco, cuya
supresión y modificación fundamental sugieren de un modo inaplazable. La
libertad contractual, la propiedad y su función, el régimen de sucesión por
causa de muerte, la organización de la familia, son preceptos o instituciones
que han sido objeto del más feroz de los ataques por parte de los autores mar-
xistas. Duguit, en su famosa obra sobre las transformaciones del derecho, ve
en las instituciones de derecho privado un conjunto de principios expuestos
a cambios trascendentales, innovaciones sin las cuales la vida futura sería im-
posible. (E G, 1993)
Es necesario recordar, que para la época en que inicia su vigencia el actual

código civil, Colombia se encontraba baja un gobierno conservador, lo cual
implica una fuerza mayor de la iglesia y el reafirmamiento de la moral católica
y todo lo que ello implicaba sobre la educación y la familia. Por ejemplo, de
Bogotá se decía:
Durante la mayor parte del siglo XIX, Bogotá no es más que un pueblo
pequeño y tradicional; la vida en su interior no se diferenciaba en mucho de
los demás pueblos del país. Siendo el centro político de la nación, la vida se
67
detenía de tramo en tramo, de acuerdo con las costumbres alimenticias, es

decir, el desayuno, las medias nueves, el almuerzo, la onces y la cena detenían
las actividades cotidianas. Durante el almuerzo, la vida parecía desaparecer de
las calles y en estas no podía verse casi a nadie. El ciclo de actividades estaba
determinado por la naturaleza y por la digestión. Lejos estaba la ciudad, más
bien pueblo, de ser lo que es hoy en día. Sólo al final del siglo XIX, no obs-
tante, las dificultades económicas de la ciudad (…), comenzaron a aparecer
en Bogotá las primeras industrias; su población ya sobrepasaba los ochenta
mil habitantes y el movimiento, la velocidad, empezó a aumentarse. Pero este
primer arranque, no duró mucho: primero tenía que acabarse en el país, y de
la manera más violenta, la “costumbre” de las guerras civiles. (Blanco Suarez,
2012)
Siguiendo el argumento anterior, cabe señalar que la constitución de 1886

“devolvió a la iglesia el poder perdido, siguiendo la nueva convicción de Núñez
sobre la importancia de la religión para el orden público, y puso la educación
bajo la tutela de la iglesia.” (Melo, 2017, pág. 167) situación que en muchas de
las normas del Código Civil se ven reflejadas. El papel de la ciudadanía esteba
restringida al cumplimiento de una serie de mandatos morales y éticos todos
enderezados al mantenimiento del orden público, pero debe agregarse a ello
el principio moral.
La moral fue reconocida en el artículo 13 de la Constitución, sobre este

aspecto la Corte Constitucional, en sentencia C-224 de 1994 estableció:
La referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como

pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privi-
legio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de
los elementos constitutivos de la costumbre, la “ opinio juris”, según la cual la
costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la obser-
va, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se di-
rige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede
darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contraríe los
postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien
está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería
como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obli-
gatorio, sino reprochable. Entendida la expresión “moral cristiana” como la
moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría
68
validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la mo-
ral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y
cultural en particular.
La anterior interpretación se hace bajo la actual constitución, pero para

finales del siglo XIX y mayoría del siglo XX, la moral era la cristiana con todo
lo que esto implica, un país construid en torno a dicha religión y sus normas
desarrollo de las exigencias de ella misma.
Fuera de este aspecto, la cultura de esa época permitía diferencias entre

los distintos grupos sociales; la mujer no tenía una aceptación en el campo
laboral y en el campo familiar no poseía el reconocimiento que se le daba al
hombre, rezagos que se observan en normas y cultural mucho más antiguas,
como por ejemplo la romana.
También, el analfabetismo y la poca participación electoral llevo a que solo

un pequeño grupo social impusiera la norma que más le beneficiaba, tanto
para las relaciones con el Estado como entre los ciudadanos, los particulares.
La relación entre los particulares era más con la tierra, era sobre el producto
de esta que la mayoría de contratos de celebraban.
Las tres primeras décadas del siglo XX fueron de gran progreso económico,
impulsado por las exportaciones de café. En Santander las haciendas se explo-
taban en aparcería: el dueño de la tierra cedía al cultivador un lote en el que
éste sembraba café y entregaba parte de la cosecha. En Cundinamarca, donde
las siembras crecieron mucho entre 1800 y 1900, los propietarios quisieron
explotar directamente el cultivo. Como faltaba mano de obra, trataron de atar
a los trabajadores a la tierra entregándoles parcelas en las que podían tener
cultivos de pancoger, pero no café, a cambio de trabajar en los cafetales del
dueño. (Melo, 2017, pág. 179)
Las normas vigentes solucionaban de manera fácil esa necesidad, los pocos
desacuerdos eran llevados ante os jueces quienes mediante una interpretación
gramatical de la norma daban solución a la controversia. El mismo código
entre los artículos 25 a 32 señala las reglas de interpretación de la ley. Re-
glas estas, que durante todo el siglo XX se impusieron y fueron aplicadas por
los jueces y los altos tribunales. Sin embargo, a partir del 1991, con la actual
Constitución, la Corte Constitucional ha manifestado:
69
La Corte advierte, que los métodos tradicionales de interpretación son,

al menos en su versión original del siglo XIX, funcionales a la mencionada
concepción de la actividad legislativa. Esto es así si se tiene en cuenta que
los mismos están basados en la supremacía de la actividad del legislador y la
mencionada inexistencia de parámetros superiores a la legislación. En efecto,
el método sistemático apela a encontrar el sentido de las disposiciones a partir
de la comparación con otras normas que pertenecen al orden jurídico legal y
que guardan relación con aquella. Lo mismo sucede con el método histórico,
pues este intenta buscar el significado de la legislación a través de sus antece-
dentes y trabajos preparatorios. De igual manera, el método teológico o fina-
lista se basa en la identificación de los objetivos de la legislación, de manera
que resulta justifica una interpretación del precepto legal, cuando ese entendi-
miento concuerda con tales propósitos. Por último, el método gramatical es el
que está más profundamente vinculado con la hipótesis de infalibilidad de ese
legislador soberano, pues supone que en ciertas ocasiones las normas tienen
un sentido único, que no requiere ser interpretado. Sin embargo, al tratarse de
la norma objeto de control de constitucionalidad, un estudio más detallado
sobre esta fórmula de interpretación será propuesta por la Sala al momento
de analizar el caso concreto. En suma, los métodos tradicionales de interpre-
tación están basados en el reconocimiento del carácter incuestionado de la
actividad de producción normativa a cargo del legislador, fundada a su vez en
la titularidad de soberanía que el adscribe el modelo contractualista clásico
de justificación del poder político. Esta justificación, como es sencillo obser-
var, contrasta con los fundamentos del constitucionalismo contemporáneo,
que impone a la Carta Política y en particular a los derechos fundamentales,
como límite y parámetro obligatorio de la función legislativa. No obstante,
advierte la Corte que el vínculo entre el origen de los métodos de interpreta-
ción y el contractualismo liberal no resta utilidad a aquellos en el marco del
Estado Social y Democrático de Derecho. Esto debido a que, de acuerdo con
el principio de interpretación conforme, explicado en el fundamento jurídico
6.2 de esta sentencia, las normas legales, entre ellas las previstas en el Código
Civil y que definen dichos métodos hermenéuticos, deben ser armonizadas
con los derechos, principios y valores constitucionales. Esto significa que las
referidas fórmulas de interpretación serán conformes con la Carta Política en
cuanto garanticen la eficacia de las facetas jerárquica, directiva e integradora
del principio de supremacía constitucional. En otras palabras, la utilización
de los métodos tradicionales de interpretación en casos concretos será admi-
sible a condición que los resultados hermenéuticos sean compatibles con las
70
restricciones formales y materiales de validez que impone la Constitución. En

consecuencia, el intérprete deberá desechar aquellas opciones interpretativas
que contradigan la Carta, incluso cuando las mismas sean un ejercicio razo-
nable de las fórmulas de interpretación mencionadas. En contrario, cuando el
uso de dichos mecanismos tradicionales no implique dicha incompatibilidad,
sus resultados serán compatibles con el orden constitucional. (Metodos de
interpretación, 2016)
Es importante señalar, que durante el siglo XX los métodos de interpreta-

ción utilizados no privilegiaban la norma de rango superior, la Constitución,
al contrario, la constitución podía ser afectada por medio de una ley. Es por
ello que durante muchos años la jurisprudencia de las altas cortes eran un
simple desarrollo de la ley civil, pero no una garantía real de los derechos y
principios de la persona y del ordena miento jurídico.
La interpretación de cada una de estas normas, puede decirse, presenta el

grado de madurez de nuestros jueces en la aplicación y desarrollo mismo del
derecho positivo, el reconocimiento vía interpretación de múltiples derechos
de los ciudadanos lleva a pensar en esta reforma, son las decisiones judiciales
las que han reconocido los cambios sociales y culturales, lo que implica que
el legislador reconozca también esta evolución. Sin embrago, el profesor Fer-
nando Hinestrosa señalo:
No creo que nuestros países estén maduros para una nueva codificación
iusprivatista. Y no lo digo solamente observando el resultado del cotejo entre
la claridad, precisión, concisión y nobleza del lenguaje del señor BELLO, que
otro tanto se ha dicho del idioma del Code civil, con la ampulosidad, ambi-
güedad y dispersión de la legislación actual, proclive a atentar contra el dere-
cho fundamental a la claridad e inteligibilidad de la norma. Simplemente la
reforma del Código Civil, y más la redacción de uno nuevo, no es la prioridad
nacional de hoy. Hace un par de años, el presidente de la comisión primera
constitucional de la Cámara de Representantes resolvió encargar intonsamen-
te a un grupo de personas la elaboración de un nuevo Código Civil, invocan-
do como razón definitiva la de que el actual tiene más de cien años; esto es,
porque se encuentra en edad de “retiro forzoso”. En 1971 fue promulgado el
nuevo Código de Comercio, con espíritu de relevo del Código Civil, cuyo libro
4.º, relativo a las obligaciones y los contratos, siguió a pie juntillas la pauta del
Código Civil italiano, especialmente aquellas “Dei contratti in generale”. En
71
tales condiciones, cualquiera reforma en la materia habría de tener en cuenta

esa doble dualidad de los ordenamientos: la duplicidad de la disciplina y la di-
versidad de las normas, que incluso ha llegado a suscitar problemas de monta,
dado el espíritu de absorción del Código mercantil y la dificultad en muchos
casos de establecer el carácter comercial o civil de la operación, y habría de
proceder haciendo pie en los principios generales del derecho. (Hinestrosa,
2006)
La metodología interpretativa constitucional actual requiere una nueva

lectura, y es el contexto constitucional nacional e internacional el que impone
la obligación de esta reforma.
Conclusiones
En este recorrido realizado no queda duda la urgencia por presentar una

reforma al código civil colombiano que desarrolle dentro de su normativa las
principales garantías jurídicas de los ciudadanos, tanto a nivel personal como
negocial, pero esa regulación no debe comprender solo las relaciones internas
de las particulares sino también las relaciones que se realizan con nacionales
de otros Estados.
Se debe configurar un ordenamiento donde no se excluya a ningún na-

cional o extranjero, debe ser un código que tome como punto de partida las
decisiones hechas por las altas cortes (Constitucional y Suprema de justicia),
que son el producto del derecho vivo en una sociedad, son el reconocimiento
de la vida cotidiana actual de Colombia.
Blanco Suarez, J. O. (2012). Entre lo tradicional y lo moderno Bogotá a co-

mienzos del siglo XX. Investigación y Desarrollo, 20. Obtenido de http://
rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/investigacion/article/viewArti-
cle/3104/3680
E G, Z. (1993). Dialnet. Obtenido de Dialnet: https://dialnet.unirioja.es/des-

carga/articulo/5568218.pdf
72
Hinestrosa, F. (2006). El código civil de Bello en Colombia. Revistade derecho pro-

vado, 22. Obtenido de http://www.redalyc.org/pdf/4175/417537586001.
pdf
Melo, J. O. (2017). Historia mínima de Colombia. Bogota: Colegio de México.
Metodos de interpretación, C-054 de 2016 (Corte Constitucional 10 de Febre-

ro de 2016).
73
Metodología para una reforma al Código Civil

Ana Milena Quintero; Manuela Mosquera Piedrahita; William De Jesús Yepes Zapata;
Ximena Artunduaga Álzate; José Ricardo Arango Gallego; Kevin Guzmán Lujan Álvarez;
José Fernando Arango Cano; John Alberto Osorio Bedoya1
Resumen
Proponer un cambio en la legislación requiere de todo un trabajo de orden

investigativo, en el cual debe el investigador en un primer momento fijarse
una serie de pasos ordenados para lograr el fin propuesto. Esa serie de pasos
está enmarcada por el tipo de investigación propuesta, en otras palabras, por
el método a desarrollar para obtener el desarrollo de los distintos objetivos
propuestos.
En este caso, el objetivo propuesto es hacer una propuesta de reforma al

código civil colombiano, teniendo en cuenta las reglas señaladas por la me-
todología holística, el método hermenéutico y el método argumentativo, y en
algunas ocasiones pasando por planteamiento fenomenológicos sobre el obje-
to general de la investigación.
Desde los anteriores elementos se buscará un acercamiento con la realidad

de la vida privada en Colombia, entendida esta, como esa manifestación de
voluntad que realizan los particulares en su diario convivir con otras perso-
nas. La necesidad de relacionarnos y celebrar contratos genera la necesidad de
tener un nuevo marco normativo muchos más acorde con dichas necesidades.
La propuesta debe ser coherente, viable y ser desarrollo de los fines del
Estado, pero también garante de los derechos fundamentales de las personas,
no puede construirse un nuevo código que no posea como núcleo esencial en
cada una de sus normas la presencia de los derechos humanos, como criterios
morales de las relaciones interpersonales.
Palabras clave: argumentación, derechos humanos, fenomenología, herme-

néutica, holística.
1 Los anteriores son integrantes del semillero de Derecho privado, Reforma al Código Civil. Coordi-
nador del Semillero Mag. William Esteban Grisales Cardona y Mag. Diego Correa Correa, docentes de
tiempo completo Corporación Universitaria Americana.
74
Metodología para una reforma al código civil
Abstract
Propose a change in the legislation requires all a work of investigative or-

der, in which the researcher must at first set a series of steps ordered to achieve
the proposed purpose. This series of steps is framed by the type of research
proposed, in other words, by the method to be developed to obtain the deve-
lopment of the different objectives proposed.
In this case, the proposed objective is to make a proposal of reform to the

Colombian civil code, taking into account the rules indicated by the holistic
methodology, the hermeneutic method and the argumentative method, and
sometimes passing through a phenomenological approach on the general ob-
ject of the investigation.
From the previous elements we will look for an approach with the reality
of the private life in Colombia, understood this, as that manifestation of will
that the individuals make in their newspaper to coexist with other people. The
need to relate and enter into contracts generates the need to have a new regu-
latory framework that is more in line with those needs.
The proposal must be coherent, viable and be development of the purposes

of the State, but also guarantor of the fundamental rights of people, can not
be built a new code that does not have as an essential core in each of its rules
the presence of rights human, as moral criteria of interpersonal relationships.
Key words: argumentation, human rights, phenomenology, hermeneutics,

holistic.
Introducción
El ejercicio académico no debe quedarse solo en enseñar a los estudiantes

el contenido de una norma o de una regulación normativa, es decir, ser profe-
tas de una exegesis, en la tarea de enseñar debe plantearse aspectos críticos del
ordenamiento jurídico para que el estudiante comience por hacer una epojé
sobre lo estudiado y lo existente en el ordenamiento jurídico.
75
El espacio de la investigación debe ser compartido con los dicentes, pro-

yectándolos hacia un futuro donde cada palabra antes de ser escrita o pronun-
ciada, sea escrutada de tal forma que siempre la usen desde su esencia, por ello
plantearse una reforma al código civil debe ser usando métodos que permitan
siempre entender cada una de las normas que lo conformaran desde su esen-
cia, desde su núcleo esencial.
El método holístico permite la interacción de otros métodos con el herme-

néutico y el argumentativo, sin dejar de lado la fenomenología, todos ellos con
una visión crítica en la construcción del conocimiento.
En otras palabras, la compresión de la ciencia, vista como una totalidad, es

tratada en, por lo menos, tres niveles bien definidos. En primer lugar, desde el
punto de vista epistemológico, es decir, el desarrollo de la teoría de la ciencia,
filosofía de la ciencia o ciencia de la ciencia. En segundo lugar, el tratamien-
to metodológico y aplicación de las técnicas e instrumentos de investigación
para la obtención de las fuentes y análisis de los datos empíricos. En tercer lu-
gar, la redacción del texto, que equivale a escribir con propiedad, la exposición
o difusión del conocimiento científico… (Aranzamendi, 2013, pág. 28)
En esta propuesta se está abordando el estudio del derecho civil (privado),

de una forma tal que lo aprendido se desaprenda para poder construir desde
la cientificidad del Derecho.
Desarrollo
1. Lo Holístico.
En la investigación holística, aparecen diferentes dimensiones que ayudan

a la forma de cómo se va investigar, ejemplo de esto (Hurtado Barrera, 1998),
explica que existe un proceso investigativo Holopraxis, de la investigación que
son: Dimensión histórica, metodológica, trascendental y cuántica. Con estas
acciones se puede entender la forma como se va a utilizar dentro del proyecto
el método holístico, que ayudará a pensar la reforma desde una perspectiva
hermenéutica e interpretativa.
76
En otra condición se tiene que este proyecto se basa desde la dimensión

histórica como lo trabaja Hartado Barrera, que hace un recorrido por los di-
ferentes pasos, donde cada estadio hace un reconocimiento de cada grado de
conocimiento en diferentes contextos. Esto se enmarca los logros, hallazgos,
que depende en ocasiones al objetivo específico o al general de la investiga-
ción.
En la parte de la dimensión metodológica de la investigación, representan

una constante a lo largo del proyecto, independiente del tipo de investiga-
ción que se desarrolla, las fases constituyen. Una experiencia de experiencia
de vida que el código civil, que ayuda a la experiencia que se ha vivido dentro
de este contexto. Se describe los hechos que se puede intentar proponer para la
reforma. El análisis que se tiene de este hace que todas las fases que se generan
son desde diferentes perspectiva y visiones que se tiene del código civil a nivel
nacional e internacional.
En la dimensión trascendental de la Holopraxis de la investigación, se quie-

re impactar con el proyecto que ayudara a estructurar una nueva visión de la
parte del código civil, aunque no se pretende hacer toda la reforma debido a
las condiciones que se pueden generar dentro de ellas y más por las circuns-
tancias que se tiene dentro del país. Se busca hacer todo un recorrido gnoseo-
lógico del código.
Todo el estudio del proyecto sobre la reforma del código civil se hace desde
un alcance descriptivo y que lo que busca es una comparación de esos mismos
eventos, en cuanto a diferencias y semejanzas con respecto a otros contextos;
posteriormente se puede modificar variables que aparezcan dentro del pro-
yecto y su desarrollo, estas variables son dependientes, según lo que arroje
cada uno de los objetivos propuestos.
La investigación holística es una metodología fundamental para satisfacer

las necesidades de la inteligencia humana en la búsqueda del conocimien-
to real o a un nivel global, de las interconexiones en los procesos o fenóme-
nos físicos, biológicos, psicológicos, sociales y ambientales del mundo, en la
búsqueda de soluciones de las dificultades que interfieren con el fomento del
bienestar humano (Henry Cisnero, 2004).
77
Con todo esto se aplica la condición que se quiere con el proyecto sobre
poder satisfacer las necesidades que desde aquí surgen, esto hace que la pro-
yección que se tiene sobre cómo se debe de hacer la idea de trabajo de la
reforma es sobre la persona y sus acciones. “La Investigación holística como
metodología para la búsqueda global y sistemática de la verdad de una manera
metódica y ordenada” (Henry Cisnero, 2004).
En sentido amplio, estos son los métodos que usa, consciente o incons-
cientemente, todo investigador y en todo momento, ya que la mente huma-
na es, por su propia naturaleza, interpretativa, es decir, hermenéutica: trata
de observar algo y buscarle significado. En este trabajo considero métodos
o tipos de investigación hermenéutica a la investigación fenomenológica, la
etnometodología, la evaluativa comprensiva, la narrativa, la configuracional,
el interaccionismo simbólico y la teoría fundamentada (Ortiz, 2013). Citado
en (Ortiz Ocaña, 2016).
Este proyecto hace una referencia a lo que dice Hurtado Barrera, que el
proceso holístico tiene una función psicosocial que se enraíza en las distintas
ramas humanas y orientado hacia la búsqueda de una cosmovisión basadas
en preceptos comunes al género humano. (Hurtado Barrera 1998). Todo esto
hace que las fases de desarrollo de la metodología que se implementaran pa-
san por el lado de lo social y también de los estamentos psicológicos que hoy
en día se tiene, al igual, que todos aquellos momentos de la reforma no se
puede dejar de lado estos dos momentos que propone Hurtado. Luego d esto
el paradigma que ayuda a esta investigación de la cual se tiene que definir esta
palabra que ayuda a mejorar estas condiciones será de lo siguiente manera.
Si se revisa la etimología de la palabra paradigma, la palabra se deriva de las

raíces para, que significa del lado de, y deiknynai, o mostrar, es decir, mostrar
del lado de, lo cual corresponde a una posición que en filosofía se denomina
perspectivismo. (Hurtado Barrera 1998)
Ahora esta investigación que se quiere realizar con el método holístico po-
see unos principios que ayudan a entender cada uno de los pasos que se reali-
zarán dentro de la investigación, de pronto no serán todos de corte fiel a lo que
la exponente del tema Hurtado Barrera, expone en su libro de método holís-
tico. Ejemplo de esto se maneja ocho principios que serán de gran utilidad en
esta investigación. el principio de complementariedad: es el que hace posible
78
el concepto del sintagma, el que representa la relación de incertidumbre, y con

esto las diferentes disciplinas ayudarán a dar pie al proyecto del código civil.
El segundo es el principio de continuidad: plantea que la realidad, mas que

estar constituida por cosas con limites propios, es una totalidad única de cam-
pos de acción que se infieren. Esto ayuda a que la reforma tenga un campo
de acción dentro del campo del derecho y la misma sociedad. El tercero es el
principio de continuidad en el proceso metodológico: se debe hacer un proce-
so continuo y simultaneo, de los procesos de la investigación que se adelanta
en la reforma de código civil.
Estos tres son los más importantes que se quieren trabajar en el proyecto
de investigación sobre la reforma al código civil colombiano, de lo cual ayu-
dara, a dar respuesta de lo que se quiere hacer dentro de la reforma y lo que
buscamos es impactar los principales problemas que aquejan al código civil
colombiano. Esto es parte de un proceso holístico que nos atrevemos a pensar
dentro de la institucionalidad y la sociedad colombiana, teniendo en cuenta
las acciones de impacto que puede generar dicha reforma o la indicación de
donde estén las fallas al rudimentario código vigente de nuestro país.
2. Lo hermenéutico y argumentativo.
Otro de los métodos que se utiliza dentro de esta propuesta de reforma al

Código Civil corresponde al hermenéutico argumentativo. Los investigado-
res parten para este trabajo de una base hermenéutica, en la cual se pretende
descubrir el sentido de las diferentes palabras que integran ese ordenamiento
jurídico. El poder comprender e interpretar de una forma adecuada cada uno
de los elementos, palabras, signos, significantes, etc., es indispensable para un
nuevo orden acorde con los propósitos expuestos dentro del objetivo general:
Proponer una reforma al código civil desde los derechos fundamentales y la
jurisprudencia constitucional.
Jean Grondin, frente a este tema expone: “(…) sólo podemos querer inter-
pretar una expresión para comprender su sentido partiendo del supuesto de
que quiere decir algo, que ella es la expresión de un discurso exterior” (Gron-
din, 2017, pág. 23). De lo anterior, la investigación propositiva que se realiza
busca, como se anotó, descubrir el sentido de las palabras, pero más aún es
79
poder encontrar el discurso de la comunidad, el discurso que se maneja en la

vida privada en Colombia en su relación con el derecho civil.
En otras palabras, a través de la hermenéutica se busca hacer una recons-

trucción de una parte del mundo de la vida privada en un nuevo conjunto
normativo. “comprender quiere decir en adelante ‘reconstruir la génesis de…’”
“Se comprende algo cuando se capta su génesis, a partir de un primer princi-
pio” (Grondin, 2017, pág. 33)
Cabe en este momento anotar que:
La disparidad de criterios para juzgar la existencia del método del derecho

y la multiplicidad de enfoques que confrontamos, nos lleva a plantear, como
señala Fix Zamudio, una concepción filosófica del método jurídico que subdi-
vidirse en lógica y epistemología, que tratan respectivamente, de los caminos
por lo que se alcanza el conocimiento y por los que se le interpreta acertada-
mente.” (Aranzamedi, 2013, pág. 88)
De acuerdo a lo anterior, el método utilizado en lo jurídico puede ser múl-

tiple por la exigencia misma del estudio que se debe realizar. De ahí que todo
ejercicio hermenéutico deba ser justificado argumentado, es decir, exponer las
razones suficientes para que el discurso actual pueda ser considerado valido.
La teoría de la argumentación, también conocida como teoría del debate o

la confrontación argumentativa, se nutre del arte y la metodología del debate
político y parlamentario, así como de la dialéctica y la retórica, en su tarea
de desentrañar e identificarla validez lógica de los argumentos jurídicos que
sostienen una postura teórica o doctrinal, una decisión jurisdiccional o un
trabajo de investigación jurídica. (Aranzamedi, 2013, pág. 105)
El objetivo implícito y propio de la argumentación es llegar a un resultado

razonable. En los argumentos científicos una teoría no se sostienen por la be-
lleza o sutileza de sus palabras, ni porque las conclusiones armonicen con los
conceptos aceptados, como tampoco por la autoridad del autor, los argumen-
tos científicos se sostienen por la solidez de los razonamientos y por la fuerza
de sí mismo.
Los argumentos están en permanente cambio, y el poder determinar su

interconexión y su condicionamiento a una exigencia actual de mirar el dere-
80
cho privado desde una perspectiva constitucional, permite la construcción de

un nuevo modelo argumentativo con la ayuda de principios, reglas principio
y reglas de interpretación reconocidos, que harán del nuevo código muchos
más justo de acuerdo a la realidad actual colombiana.
Finalmente, se acude a la fenomenología, con el fin de observa la realidad,

la vida cotidiana, la percepción del mundo de la vida como primer elemento
en la construcción de este ordenamiento jurídico privado.
Conclusiones
El derecho para ser abordado como objeto de estudio, no puede hacerse

desde un solo método, se requiere la unión de varios de ellos para lograr una
cabal compresión y desarrollo del objeto problematizado. En el presente pro-
yecto, como se observó, se requiere el uso de varios métodos científicos que
ayuden a la consecución y efectivizarían del objetivo general propuesto y de
los específicos, para de esta forma acceder al resultado propuesto, el proyecto
de reforma al código civil colombiano.
Aranzamedi, L. (2013). Instructivo teorico práctico del diseño y redacción de

la tesis en derecho. Lima: Grijley.
Aranzamendi, L. (2013). Guía de redacción cientifica. Lima: Grijley.
Grondin, J. (2017). ¿Qué es la hermeneutica? Barcelonaa: Herder.
Alzate, M. (2016). Contribución de las acciones colectivas identitarias a las

nuevas configuraciones de familia en América Latina. En G. Romo Mo-
rales (Ed.), La familia como institución. Cambios y permanencias Vol
(Núm), pp.241-260. Tonalá, Jalisco, México: Universidad de Guadala-
jara.
Platón. (1986). Fedón. Madrid: Gredos.
81
García, C. (1998). Mito, historia y razón en Grecia: del mito al logos. Recu-
perado de http://www.march.es/publicaciones/pasadas/cuadernos/pdf/
Nuevo%20romanticismo.pdf
LEY
Congreso de la República de Colombia. (1990). Ley 54 de 1990, Por medio de

la cual se definen las Uniones maritales de hecho y el régimen patrimo-
nial entre compañeros permanentes. Bogotá.
SENTENCIA: Corte Constitucional de Colombia. (1992). Sentencia T-494 de

1992. Bogotá.
Ubeñak, F. (1987). La revolución del 404 en Atenas en el contexto de la cri-

sis de la decadencia de la polis. En Memorias de historia antigua VII.
Universidad de Oviedo. Servicio de publicaciones. Recuperado de:
http://books.google.es/books?id=MhMj_Na9QaIC&printsec=frontco-
ver&hl=es&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=fal-
se, pag 102.
ARTÍCULO DE MEDIOS DE PUBLICACIÓN PERIÓDICA (físico – vir-

tual)
Morales, A. (Junio 14 de 2013). Precio del oro subió a precio histórico en

2013. El Colombiano. Recuperado de: www.elcolombiano.com/econo-
mia/precio-del-oro-historico
Redacción El Colombiano. (Junio 14 de 2013). Precio del oro subió a precio

histórico en 2013. El Colombiano. p. 6A.
Henry Cisnero. 2004. “Investigacion Holistica.”
HURTADO BARRERA, Jacqueline. 1998. “Metodología de La Investigación

Holística.” Fundación Sypal 459.
Ortiz Ocaña, Alexander Luis. 2016. “Introducción a La Investigación Conta-

ble (CW).” (April).
82
Análisis jurisprudencial sobre la configuración de la responsabilidad del Estado, derivada de la privación injusta de la libertad en eventos de
falsas denuncias por abuso sexual en menores de edad, en Colombia
Análisis jurisprudencial sobre la configuración

de la responsabilidad del Estado, derivada de
la privación injusta de la libertad en eventos de
falsas denuncias por abuso sexual en menores de
edad, en Colombia
Dalila Álzate Areiza1, Sabina Garzón Vélez2, Diego Alberto Loaiza Ospina3
Resumen
Pueden ser varios los calificativos, pero el de “injusto” tiene un notorio in-
terés en esta investigación. Aunque Colombia es un Estado Social de Derecho,
en ocasiones los procedimientos judiciales, han llevado al implicado a sopor-
tar investigaciones penales, terminando en muchos casos en la privación de
su libertad, bajo el argumento de conservar el interés y la seguridad general
de la comunidad.
El derecho a la libertad, obliga al Estado a proteger y defender a los ciuda-

danos, sin embargo, ante providencias motivadas bajo el principio pro infans
en ocasión a delitos sexuales con menores de edad; y pese a lo anterior los
delitos no son probados, concluyéndose que la culpa no existió, se configura
un daño antijurídico que debe ser resarcido por el Estado.
Con relación a la privación injusta de la libertad y daño antijurídico, la

jurisprudencia del Consejo de Estado y lo dispuesto en el Código de Proce-
dimiento Penal, se sustentan en el precitado artículo 68 de la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia, conservando armonía con el artículo 90 de la
1 Estudiante programa de Derecho. Semillero Innovación Jurídica- Línea de investigación en Derecho

Público Contemporáneo. Corporación Universitaria Americana. Correo electrónico e-mail: alzatelila@
hotmail.com. Documento de identidad 42.901.431
2 Estudiante programa de Derecho. Semillero Innovación Jurídica- Línea de investigación en Derecho
Público Contemporáneo. Corporación Universitaria Americana. Correo electrónico e-mail: sabinagar-
zonvelez@gmail.com. Documento de identidad 20.830.561
3 Magíster en Gerencia del Talento Humano, Especialista en Gerencia Financiera, Administrador de
Empresas. Estudiante programa de Derecho. Semillero Innovación Jurídica -Línea de investigación en
Derecho Público Contemporáneo. Corporación Universitaria Americana. Correo electrónico e-mail:
dloaiza9@yahoo.com. Documento de identidad 71.722.589
83
Constitución Política. Cuando se demostrare que un ciudadano fue privado

injustamente de su libertad siendo inocente, el Estado deberá responder por
el daño antijurídico causado.
Surge un interés especial en quienes lideran esta investigación y es justa-

mente llevar a cabo un análisis jurisprudencial de los fallos proferidos por
el Consejo de Estado en ocasión a delitos sexuales con menores de edad y la
responsabilidad del Estado frente a la privación injusta de la libertad. Esta
investigación es de carácter dogmático jurídico, con metodología de tipo his-
tórico descriptivo, su enfoque cualitativo, por medio del método sistemático
y hermenéutico. La técnica empleada para la recopilación de la información
fue documental.
Se determinó abordar el concepto, alcance y configuración de la responsa-

bilidad del Estado en Colombia. Luego se determinaron los delitos sexuales en
menores de edad, a la luz de la legislación colombiana. Finalmente, el análisis
de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para determinar su postura frente
a la privación injusta de la libertad en eventos de falsas denuncias en abuso
sexual en menores de edad en Colombia durante el período 2010-2018.
Palabras clave: daño antijurídico, delitos sexuales contra menores de edad,

indubio pro reo, privación injusta, responsabilidad del Estado.
Abstract
There can be several qualifiers, but the “unfair” has a notorious interest in
this investigation. Although Colombia is a Social State of Law, sometimes ju-
dicial procedures have led to the implicated to support criminal investigations,
ending in many cases in the deprivation of their freedom, on the grounds of
maintaining the interest and general security of the community.
The right to freedom obliges the State to protect and defend citizens, howe-
ver, in the case of orders motivated by the pro-infans principle on the occasion
of sexual offenses with minors; and in spite of the above, the crimes are not
proven, concluding that the fault did not exist, it is an unlawful damage that
must be compensated by the State.
84
With regard to unjust deprivation of liberty and unlawful damage, the ju-
risprudence of the Council of State and the provisions of the Code of Criminal
Procedure, are based on the aforementioned Article 68 of the Statutory Law
on Administration of Justice, keeping harmony with the Article 90 of the Poli-
tical Constitution. When it is shown that a citizen was unjustly deprived of his
liberty while being innocent, the State must answer for the unlawful damage
caused.
A special interest arises in those who lead this investigation and it is preci-
sely to carry out a jurisprudential analysis of the rulings uttered by the Coun-
cil of State in occasion of sexual crimes with minors and the responsibility
of the State against the unjust deprivation of liberty. This research is of legal
dogmatic character, with descriptive historical type methodology, its quali-
tative approach, by means of the systematic and hermeneutical method. The
technique used to compile the information was documentary.
It was determined to address the concept, scope and configuration of the

State’s responsibility in Colombia. Then sexual crimes were determined in mi-
nors, in light of Colombian legislation. Finally, the analysis of the jurispru-
dence of the Council of State, to determine its position in front of the unjust
deprivation of the freedom in events of false denunciations in sexual abuse in
minors in Colombia during the period 2010-2018.
Keywords: unlawful damage, sexual crimes against minors, indubio pro reo,
unjust deprivation, responsibility of the State.
Introducción
En Colombia la responsabilidad patrimonial del Estado alcanzó su funda-

mento normativo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991.
Bajo esta premisa, toda acción u omisión emprendida por las diferentes ramas
del poder político y órganos del Estado, crean responsabilidad a su cargo, por
cuanto los funcionarios públicos con su gestión, pueden ocasionar un menos-
cabo a los administrados y estos deben ser objeto de reparación. En ese mismo
sentido, López y Martínez (2011) sostienen que la actividad u omisión del
Estado en sus ámbitos contractual o extracontractual, luego de generar daños,
bajo una elemental noción de justicia, tiene el Estado la obligación de reparar.
85
Los fallos proferidos por la Justicia de lo Contencioso Administrativo en

asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de
la libertad, tienen sustento jurídico en el Art. 90 de la Constitución Política
de Colombia. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños anti-
jurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las au-
toridades públicas” dice el precitado artículo. Además, “…en el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
De acuerdo con cifras de la ADJE (Agencia de Defensa Jurídica del Esta-

do), entre los años 2011 al 2018, el monto total de las condenas al Estado as-
cendió a $1.021.921.723,001. Hecha esta consideración, la responsabilidad del
Estado por la privación injusta de la libertad por delitos sexuales con menores
de edad, son relevantes los siguientes escenarios:
• Subjetivo. Cuando la responsabilidad surge del error judicial. Es el fa-

llo de la responsabilidad de la justicia, generando una decisión judicial
contraria en derecho, para que surja la responsabilidad del Estado.
• Objetivo. Cuando la conducta imputada, a quien se le ha privado in-

justamente de su libertad en forma arbitraria e ilegal y posteriormente
es dejado en libertad, probándose que no se constituyó una conducta
punible, el hecho atribuido no existió.
• Posición del Consejo de Estado. Responsabilidad del Estado en aten-

ción a lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta superior. Daños antiju-
rídicos imputables al Estado, por el sometimiento a una persona de un
dolor que no estaba en condición de soportar.
La investigación llevada a cabo trae consigo grandes aportes. El Abogado

cumple un rol fundamental en la sociedad. Su intervención debe contribuir a
que la justicia y el bien común sean principios inquebrantables, y expresiones
como justicia, injusticia, equidad, demandas, defensas, juicios, denuncias y
entre muchos otros los derechos fundamentales, definan su quehacer profe-
sional. Para la Academia, es la retribución por la formación integral recibida,
enalteciendo la misión de la Corporación Universitaria Americana, de formar
Abogados con compromiso social, humano, ético y moral.
86
Para la investigación, este proyecto aporta desde una óptica integral, el

quehacer de la responsabilidad del Estado y su trascendencia bajo los prin-
cipios de igualdad y libertad para todos, proveyendo nuevos conocimientos
como producto de un ejercicio de investigación como requisito de grado para
ostentar el título de Abogado.
Se espera que la presente investigación propicie futuras investigaciones en

la línea del derecho administrativo, generando visiones con sentido sobre la
responsabilidad del Estado.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, el acápite central de la inves-

tigación se constituyó en establecer el alcance de las posturas del Consejo de
Estado, frente a la configuración de la responsabilidad del Estado, respecto a la
privación injusta de la libertad, con ocasión a los delitos sexuales con menores
de edad en Colombia, durante el período 2010-2018.
Para el desarrollo de los capítulos derivados del acápite central, la inves-

tigación llevada a cabo fue de carácter dogmático jurídico con metodología
de tipo histórico descriptivo, de enfoque cualitativo, por medio del método
sistemático y hermenéutico. La técnica empleada para la recopilación de la
información fue documental.
Capítulo 1. Concepto, alcance y configuración de la responsabilidad del

Estado en Colombia
Por tratarse de un vocablo abstracto y ambiguo, se ha estimado convenien-

te proceder con una revisión general del término responsabilidad, para luego
llegar a un escenario particular y concreto como lo sugiere el título de este
capítulo. En tal sentido, resultó oportuno encontrar que la Real Academia
Española (2017), define el término “responsabilidad” como un atributo, una
cualidad de responsable; es también una deuda, una obligación de reparar y
satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, culpa o causa
legal y entre otras muchas acepciones, la responsabilidad es incluso una obli-
gación moral de reparar por un yerro cuando este surja.
En el ámbito jurídico, el concepto de responsabilidad proviene del la-

tín Responsum, que refiere la obligación de responder por un hecho propio o
87
de alguien más y los verbos linos Respondere y Spondere. El primero sugiere

proteger o probar un hecho representado en un juicio y el segundo significa
apalabrar, prometer o asumir una obligación. En este mismo sentido, (Vélez,
2015) arguye que el comportamiento humano desde el ordenamiento jurídico,
debe analizarse a partir de tres categorías deónticas, siendo estas La prohibi-
ción, la orden y la permisión.
Es evidente entonces que el paradigma jurídico de la responsabilidad ha

sido considerado en palabras de Encinar (1998) como uno de los conceptos
más utilizados por los seres humanos. Ahora bien, según la doctrina, Balles-
teros (2007) sustenta que la responsabilidad es la analogía entre un acto que
provoca una consecuencia dañina y un sujeto por virtud de cuya relación se
imputan a este los efectos que el acto genera, es decir, es un concepto que re-
quiere para su configuración la presencia del llamado nexo causal.
Ahora bien, luego de sustentar el concepto de responsabilidad, es necesa-

rio ahondar en el concepto de Estado. Desde el punto de vista etimológico el
vocablo Estado deriva de la palabra status de la lengua de la rama itálica deno-
minada latín, considerado como:
País soberano, reconocido como tal en el orden internacional, asen-

tado en un territorio determinado y dotado de órganos de gobierno
propios (…) Forma de organización política, dotada de poder sobe-
rano e independiente, que integra la población de un territorio (…)
Conjunto de los poderes y órganos de gobierno de un país soberano
(Real Academia Española, 2014).
En palabras de Bajardí (2009) el Estado es una organización social, políti-

ca, coercitiva y económica, compuesta por un conjunto de instituciones, con
la facultad de regular la vida en sociedad. Lo anterior pone de manifiesto la
existencia de una obligación de sobrellevar las consecuencias de los propios
actos realizados, y esto porque desde una época clásica se ha considerado que
si una persona causa un daño a otra tiene el deber de repararlo, es decir, la res-
ponsabilidad en términos jurídicos obliga a responder por los propios actos.
A renglón seguido, Bajardí (2009) sostiene:
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
88
autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la

reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido conse-
cuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste (Asamblea Nacional Constitu-
yente, 1991).
Resulta oportuno estimar que la responsabilidad extracontractual surge

cuando entre la víctima y el autor del daño no existe vínculo anterior alguno,
o que aun así exista tal vínculo, el daño que sufre la víctima no procede de
dicha relación anterior sino de otro acontecimiento. El autor del daño está
obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un
vínculo jurídico previo entre las partes. Al respecto, Martínez (1988), estima
que la responsabilidad extracontractual es “la obligación de asumir las conse-
cuencias patrimoniales de un hecho dañoso”. En esta apreciación, el autor no
hace reseña alguna al hecho de que, entre la víctima y el autor del daño tengan
o no relación o vínculo jurídico anterior, esto es, nace una responsabilidad
para quien sencillamente ocasione un daño a otra persona con la cual no tiene
ninguna relación jurídica anterior.
Con relación a la Responsabilidad Subjetiva, vale la pena argumentar que

su sustento está probado en la conducta del autor del daño, es decir que, para
comprobar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se pre-
sente un daño, sino que es necesario que ese daño haya acontecido del actuar
doloso o culposo del autor del daño. Así las cosas, autores como Irisarri (2000)
estima que, para establecer la responsabilidad extracontractual apoyada en
la teoría subjetiva, es preciso que se demuestren tres elementos, a saber: el
daño, el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el
daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. Así, una vez
comprobada la presencia de estos tres elementos, se está en presencia de una
responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte
del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la
víctima del mismo.
La Responsabilidad Objetiva al contrario de la mencionada en el párrafo

anterior, varios de los autores analizados, sostienen que el fundamento de esta
responsabilidad se halla en el hecho que produjo el resultado dañoso, sin im-
portar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para constituir una
responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el
89
hecho o acción ejercida y el daño. No es preciso analizar si quien realizó la ac-

ción lo hizo de una forma dolosa o negligente. De su análisis no depende que
se indemnice o no el perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con
demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad
entre ese actuar o esa omisión y el daño.
Capítulo 2. Delitos sexuales en menores de edad, a la luz de la legislación

colombiana
Los tipos de delitos de abuso sexual con menores de edad que están tipifi-
cados en la legislación colombiana son a continuación:
Artículo 4 Ley 1236 de 2008 de la Reforma Penal y el artículo 208 de la Ley

599 de 2000, quedará así:
Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años. El que acceda

carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en pri-
sión de doce (12) a veinte (20) años.
Artículo 5 Ley 1236 2008 de la Reforma Penal y el artículo 209 de la Ley

Actos Sexuales con Menor de catorce años. El que realizare actos se-
xuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14)
años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en
prisión de nueve (9) a trece (13años).
Artículo 6 Ley 1236 2008 de la Reforma Penal y el artículo 210 de la Ley

Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivos con Incapaz de Resistir. El

que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que
padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incu-
rrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Si no se realizare el
acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a
dieciséis (16) años.
90
Lo anteriormente expuesto, corresponde a casos que generan el mayor nú-

mero de denuncias en Colombia, pero también a su vez son los que mayor
número de demandas por reparación directa se presentan contra Colombia
por privación injusta de la libertad. Respecto a esta situación, la Corte Cons-
titucional en su Sentencia C- 876/11 considera:
La medida diferenciada sin duda persigue un fin constitucional por cuanto

el artículo 44 constitucional señala a los menores no solo como sujetos de es-
pecial protección sino además sujetos de una protección reforzada. Así pues,
evitar que sobre menores de 14 años se ejerzan actos abusivos de tipo sexual
cumple fielmente con los propósitos señalados por la Constitución para los
niños, en este caso los menores de 14 años.
El Consejo de Estado en reiteradas ocasiones se ha pronunciado respecto

a situaciones asociadas con esta clase de delitos. En sus fallos proferidos, esta
alta Corte ha ordenado la reparación directa por privación injusta de la liber-
tad. Si bien es cierto que dichos actos ilícitos hacen parte de la vida cotidiana
de los colombianos, no genera sorpresa alguna que se procese a un individuo
por este tipo de acciones con menores de edad; por el contrario, lo inusual es
que el Estado registre un alto porcentaje de demandas por reparación directa,
derivados de fallos emitidos por denuncias de abuso sexual a menores, de los
que se ha evidenciado en muchas ocasiones que resultan no ser ciertas. Estas
denuncias se analizan a la luz de la jurisprudencia colombiana, desarrolladas
en las Sentencias del Consejo de Estado, relacionadas a continuación:
1. FACTORES RELEVANTES QUE 2. HECHOS O CONDICIONES MÁS

CONCENTRAN LA ATENCIÓN DEL RELEVANTES QUE CONCENTRAN LA
CONSEJO DE ESTADO ATENCIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO
• Configuración y alcance de la • El hecho no existió.

responsabilidad del Estado. • El sindicado no lo cometió.
• Responsabilidad patrimonial, daño • La conducta no constituía un hecho
antijurídico, en el marco del art. 90 de la punible.
Constitución Política. • Exoneración de responsabilidad penal por
• Elementos de la responsabilidad del aplicación del in dubio pro reo.
Estado. • Fallos proferidos alejados de la
• Responsabilidad objetiva. Constitución Política.
• Principio pro infans. • Títulos de imputación.
• Principio In dubio pro reo. • Rompimiento de cargas públicas.
91
• Eximentes de responsabilidad:
• Fuerza mayor y caso fortuito.
• Culpa excesiva de la víctima.
• Culpa exclusiva de un tercero.
Consejo de Estado. Sentencia 14 de diciembre de 2016. Radicación número: 17001-23-31-

000-2008-00305-01(42615):
Hechos relevantes:
Demanda interpuesta ante el Tribunal Administrativo de Caldas en contra de La Nación
Colombiana – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, administrativa y solidariamente
responsables de los perjuicios morales causados a la víctima por privación injusta de la
libertad, por delito sexual con menor de 14 años. Posteriormente el demandado fue exonerado
de responsabilidad con fundamento en el indubio pro reo, dicha decisión no fue objeto de
recurso y, por tanto, cobró ejecutoria.
3. PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL QUE ANALIZA Y RESUELVE EL CONSEJO DE

ESTADO:
¿Debe el Estado asumir la responsabilidad administrativa y patrimonial y en consecuencia
indemnizar a la víctima, al ser privado injustamente de su libertad, en el marco de la
responsabilidad por privación injusta y el derrotero normativo que impone el art. 90
constitucional, dentro de la investigación penal por acceso carnal abusivo con menor de
catorce años en concurso con acto sexual agravado, que culminó con sentencia absolutoria en
su favor por aplicación del principio indubio pro reo?
4. RATIO DECIDENDI:
• El acervo probatorio permite identificar los elementos para establecer la vulneración
llevada a cabo sobre el menor, quien teniendo un papel activo en la etapa inicial,
identificó y señaló con pleno convencimiento al inicialmente demandado, quien en
adelante asume el papel de víctima.
• Quien ha sido privado de su libertad y pretenda ser objeto de reparación por el Estado,
debe probar que su absolución en el proceso penal se originó por alguna de estas
realidades: 1) se pruebe que el hecho no existió, 2) se prueba que aun existiendo, el
sindicado no lo cometió, 3) se pruebe que la conducta investigada no se tipificó como
delito y 4) se pruebe que no es posible falsear la presunción de inocencia.
• El dolo civil entendido como: 1) acto intencional; 2) censurable al orden social, a las
sanas costumbres; 3) acto determinante; 4) probado por quien lo alega.
• Todo acto tachado de inmoral y causante de daño a otro, por sí solo constituye un
delito civil. El dolo civil va en contra de la moral y los intereses prevalentes en sujetos
de especial protección, como son los menores de edad.
92
5. REGLA QUE APLICA EL CONSEJO DE ESTADO AL RESOLVER EL PROBLEMA

JURÍDICO PLANTEADO:
• Posterior a la etapa investigativa y tras conocer la versión del menor, se infiere que los
menores no dicen lo que no conocen; si el menor replicó los actos sexuales fue porque
los vivió con el adulto.
• Frente a la absolución del sindicado, no implica que la privación de la libertad hubiese
sido injusta y que en consecuencia el Estado sea condenado a reparar. En aras del
esclarecimiento de la verdad y los avances investigativos, la ley permite que una persona
sea detenida, mientras surte efecto lo anterior.
• Para determinar si la privación de la libertad es un acto justo o injusto, requiere de
un análisis circunstancial alrededor de las medidas de detención de que fue objeto el
sindicado. En esta situación, debe tenerse de presente que sobre el menor de edad se
cometieron actos sexuales abusivos, comprometiendo su integridad física y mental, así
como su estabilidad emocional, y la de su familia.
• Las actuaciones en contra de los sujetos de especial protección son denotativamente
dolosas e implican el desconocimiento de un interés superior y prevalente resguardado
por el ordenamiento constitucional, cuya protección supone un juicio de ponderación
transpuesto al que se hace en materia penal.
• El art 44 de la Constitución política, consagra los derechos de los niños y niñas y
prevalecen frente a cualquier otro derecho. El postulado de protección se entiende a
partir de la siguiente relación de inferencia básica: 1) los niños y niñas en atención a
su condición psicofísica son sujetos vulnerables; 2) al ser vulnerables, son sujetos de
especial protección, y 3) en tanto sujetos de especial protección, sus derechos gozan de
primacía.
6. ANTECEDENTES:
• Corte Constitucional. Sentencia T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
• Consejo de Estado. Sentencia 1 de agosto de 2016, Exp. 42376, M.P. Ramiro Pazos
Guerrero.
• Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 23 de octubre de 1975, Exp. 1405, C.P.
Portocarrero Mutis.
• Consejo de Estado. Sentencia 25 de julio de 1994, Exp. 9666, C.P. Betancur Jaramillo.
• Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 28 de abril de 2005, Exp. 15138, C.P.
Ruth Stella Correa Palacio.
• Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, situándose de manera específica en la
ratio de la Sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Consejo de Estado. Sentencia 05 de diciembre de 2017. Radicación número: 23001-23-31-

000-2010-00025-01(42243).
Hechos relevantes:
Demanda interpuesta ante el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín, en contra
de La Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Nación – Fiscalía General
93
de la Nación, por privación injusta de la libertad, por delitos sexuales en menor de edad -
Culpa exclusiva de la víctima.
3. PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL QUE ANALIZA Y RESUELVE EL CONSEJO DE

ESTADO:
¿Debe el Estado asumir la responsabilidad administrativa y patrimonial, por presunto daño
antijurídico causado a las víctimas por la privación injusta de su libertad y desvirtuar la
eventual configuración de una causal eximente de responsabilidad, acaecidos por el delito de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años?
4. RATIO DECIDENDI:
• No existen presupuestos para que se configure responsabilidad a cargo del Estado, queda
también sin fundamento la declaración de responsabilidad objetiva y subjetiva, por
cuanto la actuación llevada a cabo por los agentes judiciales, se hizo en cumplimiento de
la Constitución Politica, por lo cual se no encuentra acreditada una falla en el servicio.
• No se puede atribuir responsabilidad administrativa del Estado, toda vez que la
actuación fue prudente, diligente y cuidadosa, en atención a lo dispuesto en los
protocolos de ley. Sugiere lo anterior desechar de plano toda pretensión de endilgar al
Estado por un presunto daño antijurídico. La actuación llevada a cabo en el proceso, se
ajusta a los presupuestos de derecho.
• Se configura culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad del
Estado, impidiéndose que prospere toda pretensión indemnizatoria.
• Para determinar la responsabilidad del Estado, se aplica el fundamento de la
responsabilidad objetiva, ante la existencia de las causales previstas en el artículo 414
del Decreto 2700 de 1991, porque: a) el hecho no existió, b) el sindicado no cometió la
conducta punible y/o c) porque la conducta es atípica; aplica igualmente en aquellos
eventos en los cuales se produjo la absolución en aplicación al principio del in dubio
pro reo.
5. REGLA QUE APLICA EL CONSEJO DE ESTADO AL RESOLVER EL PROBLEMA

• Cuando existe duda sobre la responsabilidad penal, esta no es suficiente para concluir
que se está ante una duda razonable. Se genera un contraste entre la duda nominal
como estado psicológico invocado por el operador judicial y la duda razonable que
surge del contraste de medios probatorios valorados, conduciendo a que la balanza de
la certeza se incline a favor del acusado.
• Las víctimas quebrantaron no solo deberes inexcusables de conducta moral, sino
también actuaron contrario al ordenamiento legal, desconociendo sus deberes legales
y constitucionales frente a los derechos de una menor de edad, pasando por alto su
derecho a la libertad sexual y demás derechos prevalentes; hechos estos que conducen
a configurar el dolo civil, que ciertamente exonera la obligación de reparar, el cual, para
el caso de marras fue declarado de oficio.
94
6. ANTECEDENTES:
• Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 01 de agosto de 2016. CP.P Ramiro
Pazos Guerrero.
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. CP: Carlos Alberto Zambrano.
Sentencia 25 de marzo de 2015. Radicación No. 76001-23-31-000-2003-00891-
01(34276).
• Consejo de Estado. Sentencia 26 de marzo de 2008, Exp; 16.061.
• Consejo de Estado. Sentencia 21 de febrero de 2002. Exp; 11.335. M.P Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Radicado No. 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354) con
ponencia del Consejero Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
• Consejo de Estado. Sentencia 16 de febrero de 2017. Rad. No. 73001-23-31-000-2008-
00643-01(37952), y Sentencia 27 de noviembre de 2017, Rad: 54001-23-31-000-1999-
00247-01(46068), ambas con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
• Consejo de Estado. Sentencia 08 de agosto de 2017, Radicado: 08001-23-31-000-2001-
01992-01(36561), con ponencia del Dr. Guillermo Sánchez Luque.
• Corte Constitucional. SU- 072 de 2018. Expedientes T- 6304188 y 6390556 A.C., M.P.
José Fernando Reyes Cuartas. Disponible en Comunicado No. 025 de 05 de julio de
2018.
• Cita original en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 11 de
diciembre de 2015, Exp. 41.208, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
• Consejo de Estado, Subsección “B” - Sección Tercera, Providencia 02 de mayo de 2016-
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
• Consejo de Estado. Sala. Tercera - Subsección B. Sentencia 01 de agosto de 2016. C.P.
Ramiro Pazos Guerrero. Apoyo en Sentencia de Unificación 17 de octubre de 2013, C.P.
Mauricio Fajardo G6mez.
• Consejo de Estado. Sentencia 04 de abril de 2018. C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa, Rad 540°1 -23-31-000-2010 00466 -(42222).
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia 05 de diciembre de 2017.
CP: Enrique Rodríguez Navas. Rad: 23001-23-31-000-2010-00025-01(42243).
Corte Constitucional. Sentencia T-448/18:
Hechos relevantes:
El asunto en mención, a juicio de la Corte Constitucional compromete los derechos
fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio del
interés superior del menor, en calidad de especial protección constitucional.
El preacuerdo celebrado a juicio del operador judicial, afecta desde luego al procesado y
generó consecuencias definitivas en la Sentencia anticipada proferida, trayendo consigo
repercusiones directas en los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no
repetición de la víctima menor de edad.
95
3. PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL QUE ANALIZA Y RESUELVE LA CORTE

CONSTITUCIONAL:
¿Se incurrió o no en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia de la menor de edad agenciada, con la aprobación del
preacuerdo, en el cual se cambió la denominación del delito de acto sexual agravado en menor
de 14 años por el de acoso sexual agravado, por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de
Puerto Rico (Caquetá)?
4. RATIO DECIDENDI:
• Violación al debido proceso, con ello desconociendo y quebrantando las garantías
fundamentales y derechos procesales de las partes involucradas en el proceso.
• De acuerdo con la ley, prohibición en la celebración de preacuerdos cuando las víctimas
sean menores de edad, así como la obtención de beneficios o subrogados penales.
• El preacuerdo es un instrumento jurídico mediante el cual se accede a la administración
de justicia, verdad, reparación y no repetición de manera expedita; pero con especial
cuidado del derecho fundamental del debido proceso respecto a todos los sujetos
procesales.
• La Fiscalía no goza de facultades para celebrar preacuerdos y el operador judicial de
aprobarlos, por cuanto en aquellos casos que afecten la integridad sexual de menores,
el legislador inhibió explícitamente la negociación que pudiera realizarse, so pena de
lograr rebajas en la pena.
5. REGLA QUE APLICA LA CORTE CONSTITUCIONAL AL RESOLVER EL PROBLEMA

• El interés superior del menor de edad como eje central del análisis constitucional,
orientado a la resolución de conflictos en los que está involucrado este sensible sector
de la población, al que se le debe garantizar una protección constitucional especial
debido a su ausencia de madurez física y mental.
• Prohibición del acto mediante el cual se celebran preacuerdos, cuando la víctima sea
un menor de edad.
• Violación al debido proceso.
6. ANTECEDENTES:
• Corte Constitucional. Sentencia T-843 de 2011.
• Corte Constitucional. Sentencia T-735 de 2017.
• Corte Constitucional. Sentencia C-516 de 2007.
• Corte Constitucional. Sentencias T-309 de 2013, T-654 de 1998 y T-544 de 2015.
• Corte Constitucional. Sentencias T-091, T-966 de 2006 y C-372 de 2016.
• Corte Constitucional. Sentencia C-516 de 2007, reiterada en las Sentencias T-794 de
2007 y C-372 de 2016.
96
Consejo de Estado. Sentencia No. 15238 3333 002 2016 00057 01 Medio de control:
Reparación Directa.
Hechos relevantes:
Menor de edad víctima de abuso sexual. Mediante valoración psicológica se pudo establecer
que el menor de edad presentó un relato coherente, sostenido en el tiempo, sin variación
de los hechos, presumiéndose que estos fueron reales y no ficticios como consecuencia de
la imaginación, sino por el contrario una vivencia real que le generó afectaciones a su vida
diaria y desarrollo integral.
3. PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL QUE ANALIZA Y RESUELVE EL CONSEJO

DE ESTADO:
¿Es posible demostrar que la duda imperó y favoreció al sindicado por las declaraciones del
menor afectado, en especial por la variación de su declaración en condiciones de tiempo y
lugar?
4. RATIO DECIDENDI:
• En el marco de la responsabilidad penal la duda imperó y favoreció al acusado,

con alcance de cosa juzgada. En tal sentido, la credibilidad se fundamenta desde
las razones tenidas en cuenta por la Alta Corte, en determinar la consistencia de la
versión del menor.
• A vista contenciosa, se tipifica un dolo civil, que ciertamente redime la obligación del
Estado de reparar.
• Queda sin fundamento toda acción dogmática probatoria, mediante la cual
se pretenda imponer una desigualdad. Debe en consecuencia acudirse a una
ponderación de los medios probatorios aportados, sin llegar a extremos en los que se
pretenda el aporte de pruebas directas e Incontrovertibles, de lo contrario el Estado
estaría imposibilitado para llevar a cabo investigaciones tendientes a sancionar
conductas sexuales con menores de edad.
5. POSTULADO QUE APLICA EL CONSEJO DE ESTADO AL RESOLVER EL

PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO:
Menor de edad víctima de agresión sexual pero no accedido carnalmente, sin embargo en la
normatividad colombiana se tiene previsto que el tocamiento es un delito sexual, por cuanto
interfiere con el libre desarrollo de su personalidad.
Aun cuando en el punto de la responsabilidad penal la duda imperó y favoreció al sindicado
con alcance de cosa juzgada, en este estadio la credibilidad arropa el conjunto de razones
que llevan a la Alta Corte, a estimar la importancia del respeto irrestricto que merecen los
menores de edad.
Por las pruebas aportadas y en observancia a lo contencioso, se constituye un dolo civil, que
ciertamente exonera al Estado de reparar.
97
6. ANTECEDENTES:
• Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 13 de agosto de 2008.
• Consejo de Estado. Sentencia 3 de mayo de 2013.
• Corte Constitucional. Sentencia T-078 de 2010. Expediente:
15238333300220160005701.
Consejo de Estado. Sentencia No. Expediente: 42376 Radicación: 200012331000200800263-

01
Hechos relevantes:
Menor de edad víctima de delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el
imputado fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio
de libertad provisional.
Por la forma en que sucedieron los hechos, existió dolo del imputado hacia la menor de
edad.

DE ESTADO:
¿Se puede al amparo del principio de dubio pro reo, demostrar que el daño padecido por
la víctima no fue antijurídico, toda vez que la medida que le fue impuesta de detención
preventiva cumplió con la gradualidad propia del proceso penal y, por ende, el imputado
estaba en la obligación de soportarla?
4. RATIO DECIDENDI:
• La medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación
contra la víctima, fueron decisiones proferidas dentro del marco de la ley represora
con fundamento en las pruebas allegadas a la investigación penal.

Se logró constatar que el imputado accedió a la menor de edad y su posterior intención
de obtener un beneficio por su condición de estar privado de su libertad. Se probó dolo
intencional, situación que eximió al Estado de una eventual reparación.
6. ANTECEDENTES:
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencias 26 de noviembre de
2015, Radicado 36170 y Sentencia 25 de julio de 2016, Radicado 37125, M.P. Danilo
Rojas Betancourth.
• Corte Constitucional. Sentencia C-422 de 2002, MP, Álvaro Tafur Galvis.
• Corte Constitucional. Sentencia C-1287 de 2001, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra.
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto 9 de septiembre de 2008, rad.
11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
98
Consejo de Estado. Sentencia No. 15001-23-31-000-1999-00257-01(37671) (29) de febrero

de dos mil dieciséis (2016).
Hechos relevantes:
Se evidenció un daño antijurídico que comprometió la responsabilidad patrimonial del
Estado.

DE ESTADO:
¿Es el Estado responsable administrativa y patrimonialmente del daño antijurídico
causado a la víctima, toda vez que este fue privado libertad en un primer momento en las
instalaciones de la Seccional Boyacá y luego en la cárcel de Chiquinquirá, desde el 9 de
septiembre de 1994 al 30 de agosto de 1995?
4. RATIO DECIDENDI:
• La víctima al ser privada de su libertad, sufrió un perjuicio que no estaba en el deber
legal de soportar, ya que la conducta no merecía ningún reproche penal.
• Por lo anteriormente señalado, hay lugar a aplicar el régimen objetivo de
responsabilidad, toda vez que la privación de la libertad de que fue objeto el sindicado
devino injusta y ello constituye un daño antijurídico, sin que sea necesario analizar la
legalidad de la medida de aseguramiento impuesta.
• El Consejo de Estado arguye que no es necesaria la demostración de que la autoridad
judicial incurrió en algún tipo de error. A la víctima le basta con probar que contra
él se impuso una medida privativa de su libertad en el trámite de un proceso judicial,
que dicho proceso culminó con una decisión favorable a su inocencia y que se le
causó un perjuicio con ocasión de la detención Se evidencia un daño antijurídico que
comprometió la responsabilidad patrimonial del Estado.

El Estado es patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el
imputado.
En consecuencia la Fiscalía General de la Nación ha de asumir la compensación económica
por los daños morales sufridos por la víctima y su grupo familiar. La Fiscalía General de la
Nación ha de asumir la compensación económica por concepto de daño emergente a favor
de la víctima.
6. ANTECEDENTES:
• Consejo de Estado. Sentencia 6 de abril de 2011, Exp. 21653.
• Consejo de Estado. Sentencia 12 de mayo de 2012, Exp. 20569.
• Consejo de Estado. Sentencia 6 de abril de 2011, Exp. 21653.
99
Capítulo 3. Posturas del Consejo de Estado, frente a la privación injusta

de la libertad en eventos de falsas denuncias en abuso sexual en menores
de edad en Colombia durante el período 2010-2018
En la Sentencia del 15 de septiembre de 1994 (Exp. 9391; Actor: Alberto

Uribe Oñate; MP.: Uribe Acosta), manifiesta dicha corporación:
“La responsabilidad que se deduce del artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el es-
tudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si
por parte de él hubo dolo o culpa”.
“En la legislación colombiana, el artículo 414 del Código de Procedi-

miento Penal es uno de los pocos casos en que el legislador ha resuel-
to, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez ninguna alterna-
tiva distinta de valoración jurídica, es decir que no le está permitido
manejar la faceta relativa que ostenta la falla del servicio”
Adicional a lo anterior, en la Sentencia del 12 de Diciembre de 1996 (Exp.

10.229; Actor: José Ángel Zabala Méndez, MP.: Betancur Jaramillo), el Conse-
jo de Estado expresa:
De acuerdo con dicha norma (art. 414 del C. de P.P) en los casos en
que una persona sea privada de su libertad por ser sindicada de la
comisión de un delito y posteriormente exonerada por una provi-
dencia definitiva en la cual se establezca que no cometió el hecho que
se le imputó, nace la responsabilidad para el Estado, sin que pueda el
juzgador exigir ningún requisito adicional para configurarla.
En suma, la responsabilidad extracontractual del Estado se establece cuan-

do entre una víctima y el autor del daño, no existe en principio un vínculo
alguno, o que aún si llegaré a existir tal vínculo, se probare que el daño sufrido
por la víctima no deriva de dicha relación anterior sino de otra circunstancia.
El Estado en su condición de autor del daño ocasionado, está en la obligación
de indemnizar a la víctima del perjuicio, toda vez que no procede de una su-
jeción jurídica previa entre las partes.
100
El Consejo de Estado y la Corte Constitucional, comparten criterios y se

compaginan enteramente con el cumplimiento de la Carta política; nótese que
el espíritu normativo busca a toda costa proteger el derecho fundamental del
cual puede decirse que es el más elemental después de la vida, el derecho a
la libertad; es en ese entendido que siendo conscientes de lo atroz que puede
llegar a ser un delito de abuso sexual en menor de edad, esto no avala, que
las entidades del Estado colombiano y en especial la Fiscalía General de la
Nación, ante paupérrimas investigaciones soliciten privaciones de la libertad,
incluso exagerando en argumentos que por lo general son producto de la es-
peculación y la subjetividad.
La responsabilidad objetiva es, entonces, una forma eficiente y efectiva de

salvaguardar los derechos de los asociados y es una muestra de las diferen-
cias y tensiones constitucionales insertas en el texto de la Constitución, que
luchan entre la primacía de las formalidades penales y la capacidad de ejercer
la autoridad en materia de política penal del Estado, en contra de la libertad
y las garantías de los derechos fundamentales de los asociados, entre ellos el
de la libertad, que tal y como ya se mencionó, es quizá el más importante en
una sociedad que presume de ser auténticamente democrática (Estado, 2013).
El estudio de la culpa y el dolo civil en asuntos de responsabilidad admi-

nistrativa es independiente de las valoraciones y conclusiones a que se haya
llegado en materia penal, Las cargas argumentativas que suponen la inme-
diata ruptura del deber de indemnizar por la constatación del dolo civil de la
víctima, vienen dadas por el interés superior y prevalente de los niños/as, y en
virtud de éste, por la fuerza suasoria que merecen sus declaraciones.
Estas dos consideraciones toman valía a partir del denominado principio

pro infans y se respaldan en las siguientes premisas normo-fácticas. El princi-
pio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo.
Conclusiones
Con el análisis de las Sentencias del Consejo de Estado referidas a la priva-

ción injusta de la libertad por eventos de falsas denuncias por abuso sexual en
menores de edad en Colombia, se considera que no existe un planteamiento
unificado respecto de precisar si el Estado es responsable, toda vez que el sis-
101
tema de imputación en materia de responsabilidad, continua siendo desarro-

llado por la jurisprudencia, pese a la cláusula de responsabilidad del Estado
contenida en el artículo 90 de la Constitución Política. Posición esta que surge
del análisis interpretativo de los fallos emitidos por esta Corte de cierre.
Aun derogado el Decreto Ley 2700 de 1991 por la Ley 600 de 2000 y esta a
su vez por la Ley 906 de 2004, el Consejo de Estado en sus sentencias aplica el
criterio objetivo de responsabilidad según el precitado artículo 414 del Decre-
to Ley 2800 de 1991, pero se fundamenta en la cláusula general de responsabi-
lidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991.
En el marco de la Carta superior y los tratados internacionales suscritos, el

Estado colombiano promulga por la defensa y protección de los derechos de
los niños; sin embargo es importante que exista un equilibrio entre los dere-
chos, no se puede pretender al amparo de lo primero, vulnerar los derechos
que tiene un sujeto implicado en un proceso judicial. Reviste gran importan-
cia para el acontecer jurídico los principios de presunción de inocencia y el de
indubio pro reo. No es suficiente presumir la culpabilidad, debe demostrarse
con hechos probados hasta el final del proceso, a fin de evitar indemnizacio-
nes costosas para el Estado colombiano.
La responsabilidad del Estado tal como ha sido concebida en la jurispru-

dencia del Consejo de Estado, es una responsabilidad civil, es decir, de con-
tenido económico o patrimonial. Esta característica, es reflejo de la función
que cumple esta rama de la responsabilidad jurídica: mientras que la respon-
sabilidad penal sanciona a un culpable mediante la aplicación de una pena,
la responsabilidad administrativa lo mismo que la responsabilidad civil tiene
por objeto restablecer un desequilibrio, una pérdida apreciable en dinero, me-
diante el otorgamiento de una reparación pecuniaria.
No se discute la importancia que merece la protección de los menores de

edad como sujetos de condición especial, indefensos y vulnerables. Es nece-
sario tener en cuenta esta condición, por cuanto puede ser aprovechada por
adultos, quienes por su cercanía, influyen sobre los menores sometiéndolos a
vejámenes sexuales.
La mayor incidencia causal del dolo en comparación a la de la culpa permi-

te asimismo sugerir que en situaciones en que los daños alegados provengan
102
en parte del delito civil cometido por el demandado y en parte de la culpa

(no grave) de la víctima, el peso de la responsabilidad debería ser soportado
exclusivamente por el autor del ilícito intencional.
Asamblea Nacional Constituyente. (1991) Constitución Política de Colombia

de 1991.
Bajardí, J. (2009). Manual sobre Responsabilidad Sanitaria. Pamplona: Thom-

son Reuters.
Ballesteros, A. (2007). Manual de Responsabilidad Patrimonial de los Entes

Locales, España. Wolters kluwer España, S.A.
Ballesteros, A. (2009). Manual de Responsabilidad Patrimonial de los Entes

Locales. Madrid. La Ley.
Bascuñán, A. (1997). Tratado de Derecho Constitucional Vol. IV (2° ed.). San-

tiago de Chile. Ediciones Jurídicas.
Bermúdez, C.E. (2000). Incidencias de la privación injusta de la libertad confor-

me a la nueva normativa penal en Colombia. Tesis de posgrado. Facultad
de Derecho, Ciencias Políticas. UN. Recuperado de https://repository.
unimilitar.edu.co/bitstream/handle/10654/13768/EscobarSalazarCar-
los2015.pdf;jsessionid=2FF4EC11FE09FA979EBE8DB2017D1FE7?se-
quence=2
Córdoba, J. I. (2004). Las Generaciones de Derechos Fundamentales y la Accion

de la Administracion Pública. Recuperado de https://publicaciones.uex-
ternado.edu.co/las-generaciones-de-derechos-fundamentales-y-la-ac-
cion-de-la-administracion-publica-derecho-administrativo.html
CFR. De Torres Flórez. (1999). Disertación sobre la libertad natural jurídi-

ca del hombre. Estudio preliminar, Universidad de León. Recuperado
de https://www.agapea.com/libros/Disertacion-sobre-la-libertad-natu-
ral-y-juridica-del-hombre-9788477195290-i.htm
103
Congreso de la República. (2000). Ley 599 de 2000 Por medio de la cual se

expide el Código Penal Colombiano. Bogotá.
Congreso de la Republica de Colombia. (2011). Ley 1437 de 2011. Por la cual

se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten-
cioso Administrativo. Bogotá.
Consejo de Estado. (2013). Sentencia 25000-23-26-000-2001-01658-

01(27868). Bogotá.

01(41208). Bogotá.

01(37671). Bogotá.

01(42615). Bogotá.
Consejo de Estado. (2017). Sentencia 25000232600020090080201(43699).

Bogotá.

01(42243). Bogotá.
Corte Constitucional. (2011). Sentencia C-876/11. Bogotá.

01(46947). Bogotá.
Corte Constitucional. (2018). Sentencia T-448/18. Bogotá.
Encizar, A. (1998). El Concepto Jurídico de Responsabilidad en la Teoria Ge-

neral del Derecho. En F. Pantaleón. La Responsabilidad en el Derecho:
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Ma-
drid. México: Boletín Oficial del Estado. Recuperado de https://www.
uam.es/Derecho/Numeros-publicados-AFDUAM/1242675463464.ht-
m?language=es
104
Estado, A. N. (2013). Guia para la Generacion de Politica de Prevencion del

Daño Antijuridico: En Privacion Injusta de la Libertad: entre el Derecho
Penal y el Derecho Administrativo. Recuperado de https://www.defen-
sajuridica.gov.co/gestion/publicaciones-andje/Guia-generacion-politi-
ca-prevencion/Paginas/default.aspx
Flórez, J. I. (1788). Disertación sobre la libertad natural juridica del hombre. En

S. R. Rufino (Ed.). Colombia. Recuperado de https://www.casadellibro.
com/libro-disertacion-sobre-la-libertad-natural-y-juridica-del-hom-
bre/9788477195290/504968
González, Noriega Olga Cecilia. (2010). Responsabilidad del Estado en Colom-

bia. Responsabilidad por el Hecho de las Leyes. Págs. 77-86. Recuperado
de https://revistas.uis.edu.co/index.php/revistahumanidades/article/
view/104
Henao, Juan Carlos. Presentación general de la Responsabilidad Extracontrac-

tual del Estado en Colombia, en Jornadas Colombo venezolanas de Dere-
cho Público. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/
bjv/libros/3/1392/12.pdf
Henao, Juan Carlos. (1998). El daño (1° ed.). Bogotá: Universidad Externado
de Colombia.
Irisarri, Boada Catalina. (2000). El Daño Antijurídico y la Responsabilidad Ex-

tracontractual del Estado Colombiano. Tesis de pregrado. Pontificia Uni-
versidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de
Derecho Público. Santafé de Bogotá, D.C. Recuperado de https://www.
javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis27.pdf
Martínez, Rave, Gilberto. (1988). La responsabilidad civil extracontractual en

Colombia. 4ª. ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1988.
Mendoza, V, J. (2011). Títulos Jurídicos de Imputación en la Responsabilidad

Extracontractual del Estado. Pensamiento Americano, Vol. 1 No. 7, págs.
47-51. Medellín, Colombia, Corporación Universitaria Americana.
Orjuela, W. R. (2016). Responsabilidad del Estado y sus Regímenes (3ed.). Bo-

gotá: ECOE ediciones.
105
Posada Segura, J., & Acevedo Jaramillo, L. (2012). Privación de libertad en los
establecimientos de Medellín. El Ágora USB, 12(1), 103-125. Recupera-
do de https://doi.org/10.21500/16578031.227.
Puigpelat, O. (2001). La responsabilidad patrimonial de la administración. Ha-

cia un nuevo sistema (1ª ed.). Madrid: Civitas. Recuperado de https://
libreriasiglo.com/ciencias-juridicas/1219-responsabilidad-patrimo-
nial-de-la-administracion-hacia-un-nuevo-sistema-la.html#.XLwD-
zokzZ0w
Real Academia Española. (2017). Diccionario de la lengua española (22.a ed.).

Madrid, España.
Rincón, Córdoba, J. I. (2004). Las Generaciones de Derechos Fundamentales

y la Acción de la Administración Pública. Bogotá, Universidad Externa-
do de Colombia. Recuperado de https://publicaciones.uexternado.edu.
co/las-generaciones-de-derechos-fundamentales-y-la-accion-de-la-ad-
ministracion-publica-derecho-administrativo.html
Rodríguez, Libardo. (2002). Derecho Administrativo. Bogotá: Editorial Temis,

Pág. 391.
Tamayo, Jaramillo Javier. (2007). La Responsabilidad del Estado. El daño Anti-

jurídico. Bogotá: Temis.
Tribunal Administrativo de Boyacá. (2016). Sentencia 15238 3333 002 2016

00057 01. Bogotá.
Vélez, V. H. (2015). La Responsabilidad Jurídica: Aproximación al Concepto,

Relación con Otros Conceptos Jurídicos Fundamentales y su Funciona-
miento. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas UPB. Vol.
45 / No. 122 / PP. 127- 151 / enero - junio 2015 / Medellín, Colombia.
106
Criterios de valoración para la construcción dogmática de la constitucionalización del derecho penal
Criterios de valoración para la construcción

dogmática de la constitucionalización del
derecho penal
Elkin Centeno Cardona1
Resumen
Con relación al Estado de Cosas inconstitucionales en materia penitencia-

ria y carcelaria de Colombia, se observa la incoherencia entre los fines de la
pena en nuestro Estado Social de Derecho y las políticas criminales. Se con-
cluye que la política criminal debe ser conforme al Estado de Derecho y dere-
cho del Estado. Con base en lo anterior, se profundiza sobre la necesidad de la
neoconstitucionalización del derecho penal desde las decisiones judiciales en
nuestro Estado Social de limitado jurídicamente por la Constitución Política
de 1991 en el derecho de castigar. Un análisis jurisprudencial de las decisiones
de la Corte Constitucional desarrollará la necesidad de encontrar garantías
mínimas para las personas privadas de la libertad que permitan los fines de la
pena en congruencia con los fines del Estado.
Palabras clave: neoconstitucionalización, derecho penal, estado social de de-

recho, principios, valores, derechos fundamentales.
Abstract
Regarding the state of unconstitutional things in penitentiary and jail of

Colombia, we observe the incoherence between the purposes of punishment
in our Social Rule of Law and criminal policies. It is concluded that the crimi-
nal policy must be in accordance with the Rule of Law and State Law. Based
on the above, the need for the neoconstitutionalization of criminal law from
judicial decisions in our Social State is legally limited by the Political Constitu-
tion of 1991 in the right to punish. A jurisprudential analysis of the decisions
1 Abogado, Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Penal y Derecho Probatorio, Magister
en Derecho Penal, Diplomado en Balística, y diplomado en Sistema Penal Acusatorio. Docente tiempo
completo de la Corporación Universitaria Americana sede Medellín. E-mail: ecenteno@americana.edu.
co
107
of the Constitutional Court will develop the need to find minimum guaran-
tees for persons deprived of liberty that allow the purposes of punishment in
accordance with the purposes of the State.
Keywords: neoconstitutionalization, criminal law, social rule of law, princi-

ples, values, fundamental rights.
Introducción
La maldad en la humanidad es un hecho innegable y la humanidad siempre

ha pretendido reaccionar haciendo justicia con sus propias manos en forma
tal, que al final, resulta difícil distinguir si la maldad se encuentra en el cas-
tigado o el castigador que no proporciona el daño con el castigo. En vista de
esa problemática el derecho de castigar quedo a cargo del Estado. El Estado
no ha sido ajeno al tratar con maldad los seres humanos señalados de actuar
con maldad.
De forma genérica se describe la maldad como “el daño intencional, pla-

neado y moralmente injustificado que se causa a otras personas, de tal modo
que denigra, deshumaniza, daña, destruye o mata a personas inocentes” (Bau-
mesteir, 2000; Darley, 1992; Miiller, 2004; Staub, 1989, Zimbardo, 2004).
Ahora bien, para que la maldad pueda ser castigada, debe materializarse
por medio de una conducta humana por acción o, omisión, que modifique el
mundo exterior y reúna los requisitos exigidos en las categorías de tipicidad,
antijuricidad, y culpabilidad legalmente establecidos en el artículo 9, 10, 11, y
12 de la Ley 599 de 2000, así mismo, debe garantizarse por medio del debido
proceso penal consagrado en la Ley 906 de 2004, una defensa y contradicción
fáctica, probatoria, y jurídica.
Cumplidas las anteriores garantías ciudadanas para declarar una perso-

na responsable penalmente, la ejecución de la pena sigue los parámetros del
código penitenciario y carcelario creado por la Ley 65 de 1993, reformada por
la Ley 1709 de 2014, pero ese análisis sobre la punibilidad se encuentra por
fuera de las categorías exigidas para que la conducta sea punible. Al respecto,
el profesor alemán, Clauss Roxin, propone que la política criminal cumpla
108
una función de límite interno de la dogmática, con un sistema de derecho

penal abierto a las valoraciones político-criminales.
Ahora bien, en cuanto a la ejecución de la pena en Colombia, se han reg-

istrado innumerables casos contra el respeto a los derechos humanos. Es vá-
lido jurídicamente que la libertad de un sujeto sea suspendida hasta el cum-
plimiento de la pena, y también es permitido restringir otros derechos de la
persona privada de la libertad. Lo que no puede aceptarse es la violación de
derechos fundamentales que la condena penal no ha suspendido o restringido
de ninguna manera en la sentencia.
Es sano advertir que la justicia penal depende siempre del Estado de dere-
cho, y derecho de Estado. Lo que se refleja hoy en día es que los jueces penales
se preocupan por cumplir las garantías sustanciales, y procesales penales sin
analizar a fondo la necesidad del deber de castigar, y la ejecución del castigo en
búsqueda de la resocialización del sujeto de derechos. En conclusión, es sen-
cillo recordar la forma de juzgar por las Monarquías absolutas sin división de
los poderes, los Estados Socialista penalizando pensamientos, o ideas políticas
y económicas, y nuestro actual Estado Social de Derecho en medio de un esta-
do de cosas inconstitucionales en materia penitenciaria y carcelaria.
Las personas privadas de la libertad en forma generalizada de los centros

penitenciarios y carcelarios a lo largo y ancho del territorio nacional, no gozan
de derechos fundamentales individuales, y sociales de la Constitución Políti-
ca de 1991. Dicho de otra manera, la Carta Política únicamente queda en el
papel, y en vista de que el problema amenazaba con empeorar y perdurar en
el tiempo futuro, la Corte Constitucional en la Sentencia T-153 de 1998 cum-
pliendo su función de guardiana de la Constitución, resolvió que debía existir
una estrategia para materializar todos los derechos constitucionales en estas
personas vulnerables por su limitada libertad a cargo del Estado. Posterior-
mente, se declaró superado el estado de cosas inconstitucionales mediante
la Sentencia T-388 de 2013, pero al identificar otros problemas diferentes al
hacinamiento que también afectaban los derechos fundamentales, la Sala Pri-
mera de Revisión, a través de esa misma providencia, declaró un nuevo ECI
en materia penitenciaria y carcelaria, reiterado por la Sala Quinta de Revisión
en la Sentencia T-762 de 2015, considerando que debia aplicarse una regla de
equilibrio decreciente para evitar el hacinamiento carcelario con la finalidad
109
de ingresar personas en la medida que los otros fueran saliendo, por la razón
que sea, sin superar el número de los que ingresan al número de los que salen.
De esta forma, y en aras de unificar los criterios orientadores de la regla de-

creciente de la Sentencia T-388 de 2013 y los criterios orientadores para super-
ar el ECI ordenado en la Sentencia T-762 de 2015, fue creada la Sala Especial
de Seguimiento de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José
Fernando Reyes Cuartas, Carlos Bernal Pulido y presidida por la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien mediante Auto 121 de 2018 reorientó la
estrategia de seguimiento al ECI en materia penitenciaria y carcelaria, a partir
de (i) los roles de las entidades en el seguimiento; y (ii) los mínimos consti-
tucionalmente asegurables que fueron definidos en esa providencia respecto
de los siguientes aspectos: infraestructura, resocialización, alimentación, sa-
lud, servicios públicos domiciliarios y acceso a la administración pública y
de justicia. Sumado a ello, se crearon los cuatro ejes de avance principales del
seguimiento al estado de cosas inconstitucionales en materia penitenciaria y
carcelaria: (i) la base de datos y el sistema de información sobre política crim-
inal; (ii) las normas técnicas sobre privación de la libertad; (iii) la línea base;
y (iv) la definición de los indicadores de goce efectivo de derechos, mismos
que deben dar cuenta de los mínimos constitucionalmente asegurables en un
escenario carcelario. (Corte Constitucional. Autos 121 de 2018 y 613 de 2018).
Por tanto, la regla de equilibrio decreciente en vista de que era mayor el

número de personas por ingresar que en salir de los centros penitenciarios y
carcelarios, con ausencia de cupos para los que pretendían ingresar, obligo a
que las personas privadas de la libertad esperaran en peores condiciones de
hacinamiento en los calabozos de las estaciones de la Policía Nacional.
En efecto, la Sala Plena de este Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus

competencias constitucionales, legales y reglamentarias, profirió el Auto 613
de 2018 , por medio del cual convocó la celebración de una audiencia pública
el 25 de octubre de 2018 alrededor de cuatro ejes temáticos: (i) estado actual
de la vida en reclusión en Colombia; (ii) medidas contingentes o de choque
para la garantía de los derechos fundamentales de la población privada de la
libertad; (iii) estado de los cuatro bastiones del seguimiento; y (iv) coherencia
en la política criminal.
110
El Auto 613 de 2018 manifiesta que la gravedad de la vulneración de los

derechos fundamentales de la población recluida en algunos establecimientos del
país, exige medidas de choque que atiendan la urgencia de la situación con otras
alternativas que concedan prioridad a los casos más graves y desbloquear las
inercias administrativas existentes, a través de una política pública, de un
programa, o de la ejecución de una función legal o constitucional, con el fin
de garantizar, de forma inmediata, reglas claras y transparentes acerca de las
condiciones de modo y tiempo, bajo las cuales se va a priorizar la población
carcelaria en mayor grado de vulnerabilidad o que se encuentran en situación
más gravosa que el resto de los establecimientos del país.
No sobra aclarar que todas las personas privadas de la libertad son vulner-
ables de los problemas de sostenibilidad económica, bloqueos institucionales,
y ausencia políticas públicas para la resocialización. Basta con saber que las
personas privadas de la libertad no pueden valerse por sí mismas para la com-
pra y preparación de alimentos balanceados conforme a los cuidados de salud
que debe tener todo ser humano y deben comer lo suministrado por el Estado,
así mismo, tienen limitación en los servicios públicos domiciliarios, en espe-
cial, contar con el agua suficiente para el aseo personal, y el consumo de agua
potable. Los internos no tienen libertad de ir al médico especialista cuando lo
requieran necesario porque dependen de la disposición logística del Estado
para la atención en salud, y los medicamentos disponibles, y por último, no
pueden hacer nada respecto a su problema de hacinamiento carcelario.
En vista de la problemática, la Sala Especial de Seguimiento a las Senten-

cias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, por medio del Auto 110 de 2019 resolvió
varios aspectos para detener el estado de cosas inconstitucionales, sin em-
bargo, resulta de gran interés para la neoconstitucionalización del derecho
penal que la Corte Constitucional se permita recabar la necesidad de ejercer
la proporcionalidad, sana crítica, autonomía e independencia de los jueces
y ordene al Ministerio de Justicia y del Derecho que informe acerca de los
avances, estancamientos o retrocesos en el desarrollo de la política pública
de concientización ciudadana sobre los fines del derecho penal y de la pena
privativa de la libertad, orientada al reconocimiento de alternativas sancio-
natorias, a la sensibilización sobre la importancia del derecho a la libertad y
al reconocimiento de las limitaciones de la prisión para la resocialización, en
las condiciones actuales de desconocimiento de derechos de los reclusos, tal
como fue ordenada en la Sentencia T-762 de 2015.
111
Ahora bien, para entender ese juicio de proporcionalidad, se hace necesa-

rio citar la Sentencia de la Corte Constitucional T-230 de 1994 que define la
proporcionalidad de la siguiente manera:
El término “proporcionalidad” es propio de las relaciones entre ob-

jetos, o partes de los mismos, susceptibles de cuantificación, por
razones de grado, intensidad, magnitud u otro motivo. La idea de
adecuación, en cambio, es más amplia e introduce una connotación
estimativa y circunstancial que es más propia del análisis consti-
tucional de valores. En efecto, cuando el intérprete sopesa el todo,
compuesto por los hechos, la norma que introduce la distinción y el
patrón de igualdad (constitución) realiza un acto único e irrepetible,
como son las circunstancias que se presentan a su juicio. Su labor no
consiste en subsumir los hechos en la norma legal y ésta, a su vez, en
la norma constitucional con el objeto de constatar una adecuación
lógica de lo particular a lo general. El juez constitucional está llama-
do, más bien, a comprender - con toda la fuerza semántica de esta
palabra - la relación de adecuación entre los elementos indicados. Es
una labor hermenéutica en la que los elementos configuran un todo
dotado de sentido y no simplemente una sumatoria de partes separa-
bles. (Corte Constitucional, 1994)
Esa definición de proporcionalidad es realizada por la Corte Constitucio-

nal en el contexto de un juicio hermenéutico para lograr una interpretación
razonable por medio del test de razonabilidad que identifica siempre la dif-
erencia de los supuestos de hecho que justifica racionalmente un trato dif-
erente, buscando la proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos,
norma constitucional, y fin o valor propuesto en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, en la Sentencia T-640 de 2017, la Corte Constitucional con

ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo, recordó que en cuanto a la
ejecución de las penas como fase que cumple fines encaminados a la resocial-
ización del condenado y a la prevención especial positiva, fue abordado como
discusión en la Sentencia C-261 de 1996, en la cual la Corte concluyó que:
(i) durante la ejecución de las penas debe predominar la búsqueda de

la resocialización del delincuente, ya que esto es una consecuencia
112
natural de la definición de Colombia como un Estado social de dere-

cho fundado en la dignidad humana; (ii) el objeto del derecho penal
en un Estado como el colombiano, no es excluir al delincuente del
pacto social sino buscar su reinserción en el mismo; y, (iii) diferen-
tes instrumentos internacionales de derechos humanos establecen la
función resocializadora del tratamiento penitenciario, de tal forma
que la pena de prisión o intramural no puede ser considerada como
la única forma de ejecutar la sanción impuesta al condenado. (Corte
Constitucional, 1996)
En pocas palabras, hacer justicia no es aplicar exegéticamente las leyes del

Congreso de la República en forma generalizada sin tener en cuenta las parti-
cularidades de cada caso concreto, y mucho menos desconocer la eficacia de
la resocialización como finalidades de la pena, y consecuente con los fines del
Estado. Los jueces, ante todo, deben materializar los derechos fundamentales
penales constitucionales conforme al Estado Social de Derecho en el que ad-
ministran justicia.
Las decisiones relacionadas con la privación de la libertad actualmente obe-

decen a criterios de validez, y legalidad para evitar inconvenientes penales por
prevaricato o faltas disciplinarias, resolviendo negar solicitudes de beneficios
y subrogados penales exegéticamente con base en el artículo 68 A de la Ley
599 de 2000, sin esforzarse en analizar penas alternativas menos lesivas que
cumplan con la misma finalidad de la pena, existiendo en la mayoría de los ca-
sos cumplimiento de las tres quintas partes de la pena cumplida con motiva-
ción del condenado a resocializarse trabajando, estudiando y siguiendo todos
los programas estatales de resocialización establecidos en los centros peni-
tenciarios y carcelarios, llegando incluso a la negación de solicitudes sin otros
motivos diferentes a la ley, sin razón suficiente o utilizando argumentos im-
probables a futuro relacionados con la peligrosidad del sujeto, y concediendo
por cierto que una vez cumplida la pena cumplirá sus fines de resocialización,
sin embargo, e importante plantear esa razón legal y válida para preguntarnos
qué tan eficaz es la resocialización en los centros penitenciarios y carcelarios
de Colombia, y que eficacia existe para la resocialización a las personas que se
encuentren con penas relacionadas en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, o
mejor aún, preguntarnos qué tratamiento diferente de resocialización reciben
estos sujetos en comparación con los otros que no se encuentran inmersos en
113
esos delitos, y cuáles son los costos económicos para el sostenimiento diario
de las personas privadas de la libertad en comparación con otras opciones que
afecten menos la sostenibilidad fiscal y si resocialicen al condenado.
En conclusión, resulta de gran interés analizar los criterios de valoración

en la interpretación de los jueces para la neoconsitucionalización del derecho
penal.
En primer lugar, es necesario resolver las decisiones judiciales con base en

el Estado derecho y derecho de Estado. Todas las interpretaciones judiciales
deben obedecer a ese criterio de limitación. Para el caso que nos ocupa, los
jueces deben garantizar los derechos fundamentales individuales y sociales
sin considerar el principio de sostenibilidad fiscal que hoy limitan las deci-
siones, como lo afirma el parágrafo del artículo 1 del Acto Legislativo 03 de
2011 que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sen-
tencias C-288 y C-332 de 2012.
Sin embargo, la consagración de éste derecho en mención únicamente cau-

sa preocupación porque el reconocimiento de los derechos siempre implica un
costo fiscal en medio de un Estado Social de Derecho que enfrenta problemas
económicos para limitar el Estado bienestar. Con base en ese acto legislativo
quedo la dirección general de la economía a cargo del Estado consagrado en el
artículo 334 de la Constitución Nacional de 1991, permitiendo que la explota-
ción y comercialización de los servicios públicos y privados para racionalizar
la economía, lo cual es típico de un modelo económico de libre comercio, glo-
bal y neoliberal, en concordancia con los artículos 332, y 333, continuando el
artículo 334 a la orientación de la sostenibilidad fiscal a las Ramas y Órganos
del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración
armónica, sin dejar a un lado los derechos reconocidos por la rama judicial,
situación que se torna mucho más clara contra la materialización de los dere-
chos fundamentales reconocidos en las decisiones judiciales en el inciso cuar-
to del artículo 334 consagrado de la siguiente manera:
El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Go-

bierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas
corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente
de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explica-
ciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en
114
las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento

y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la
misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad
fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991)
Visto lo consagrado en el artículo 334 de la Constitución Política de 1991,

se puede concluir que, la materialización de los derechos en Colombia desde
un criterio económico tiene limitación con base en la sostenibilidad fiscal,
dejando el parágrafo como una unión válida legalidad entre reconocimientos
de derechos y economía.
Advertidas las limitaciones económicas de derecho impuestas a la rama

judicial para comprender el contexto de aplicación del ordenamiento jurídico,
es importante analizar la jurisprudencia sobre el rol de los jueces en sus deci-
siones judiciales sometidas al imperio de la ley de conformidad con el artículo
230 de la Constitución Política de 1991, pero con el entendido de que la ley es
la totalidad del ordenamiento jurídico.
Por su parte, la Sentencia C-479 de 1991 de la Corte Constitucional de Co-

lombia se refiere a la prevalencia del interés general del artículo 1 de la Cons-
titución Política en cuanto a los fines esenciales del Estado para garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes que sirven a la comunidad.
Continuadamente, la Sentencia T- 406 de 1992 interpretó que la palabra

social no era una simple muletilla en la Constitución Política de 1991, y por
ende, es necesario imponerle una carga prestacional al Estado con las perso-
nas que no pueden valerse por sí mismas, y la población carcelaria encaja en
ese supuesto factico de vulnerables, por lo tanto, el derecho fundamental a la
dignidad humana no debe ser afectado por la condena en un Estado bienestar.
Nuestro Estado Social de Derecho tiene un límite punitivo. El límite es

no darle a los seres humanos tratos indignos en la pena. La pena suspende la
libertad, y el derecho de elegir o ser elegido, pero deja incólume los otros dere-
chos fundamentales. La resocialización debe tener políticas públicas efectivas
en búsqueda de la justicia y la paz como valores del preámbulo que construyen
los principios y derechos fundamentales de la Constitución Política de 1991.
115
El Estado Social de Derecho es el más llamado a dar ejemplo del cumpli-

miento de la Constitución Política de 1991, y no puede realizar injusticias en
la ejecución de las penas contra derechos fundamentales individuales, y socia-
les bajo el pretexto de hacer justicia.
En cuanto a la definición de derechos fundamentales, Restrepo (2018) in-

dica que:
(…), un derecho fundamental es una concesión normativa, derivada

de una declaración convencional, constitucional, legal, judicial o ad-
ministra, a través de las cuál se le confiere a un sujeto una condición
material o moral que le asegure dignidad, supervivencia o autodeter-
minación. (p. 57)
Por ende, los derechos fundamentales son la parte dogmática de la Consti-

tución Política de Colombia. La parte orgánica es la relacionada con la estruc-
tura, funcionamiento, y desarrollo del poder público con una separación de
poderes en el Estado Social de Derecho, con principios orgánicos de legalidad,
independencia, y colaboración de las ramas del poder público para cumplir
fines esenciales del Estado, y criterios de excelencia como valor. Me refiero
a valor por excelencia como la base social que fundamenta la finalidad al
principio de eficacia, siendo este uno de los requisitos necesarios para hacer
justicia, y orden. La Sentencia C-479 de 1991 de la Corte Constitucional de
Colombia se refiere a la prevalencia del interés general del artículo 1 de la
Constitución Política, los fines esenciales del Estado garantizando la efectivi-
dad de los principios, derechos y deberes sirviendo a la comunidad, dice que
el principio de eficacia permite evaluar el uso que el agente le ha dado a una
facultad discrecional.
Seguidamente, en un Estado Social de derecho, las normas le confieren al

funcionario un poder reglado en el que se le deja un margen de discrecional-
idad al servidor público para que en forma eficaz procure la satisfacción gen-
eral. Algunos opositores acusan que la Corte Constitucional usurpa la rama
legislativa y ejecutiva, sin embargo, esto no es cierto, la Corte Constitucional
hace uso del principio orgánico de colaboración con los otros órganos del
poder público, y su deber de eliminar los obstáculos que limitan el derecho
a la libertad y la igualdad de los ciudadanos, por otro lado, en la Sentencia
T-406 de 1992, la Corte Constitucional interrelaciono los valores, principios
116
y derechos fundamentales para resolver en el derecho de igualdad jurídica y

de distribución de recursos, no debe desmejorar la situación de aquellos con
menos recursos, siempre buscando proteger a las personas que no tienen op-
ción de valerse por sí mismos en casos de situaciones vulnerables.
En materia penitenciaria y carcelaria existen diferentes ejecuciones de las

penas dependiendo de los destinatarios de su jurisdicción, y en Colombia
contamos con cuatro jurisdicciones: la jurisdicción ordinaria que se analiza
en el presente artículo, la jurisdicción indígena, la jurisdicción especial para
la paz y la jurisdicción penal militar. Cada jurisdicción conoce de cerca los
casos particulares de los destinatarios y conforme a ello, debe actualizar con-
stantemente una política criminal y plantearse siempre un interrogante: ¿Qué
debe prohibirse y permitirse en el tratamiento de la pena, y que tan absoluto es
el deber de castigar penalmente?
En entrevista informal al profesor alemán Luis Greco manifiesta que en la

justicia especial para la Paz el Estado Social de Derecho no tiene como único
propósito la persecución penal, sino también el derecho a la paz.
En la justicia penal militar no se permite el tratamiento de la pena con

prisión domiciliaria, y los jueces deben empezar a preguntarse cuáles son los
hechos diferenciadores que impiden ese tratamiento en la pena de los mili-
tares.
En la jurisdicción indígena fue relevante que la Corte Constitucional ad-

virtiera no incluir como penas la exclusión de sus miembros a la comunidad.
La advertencia ocurrió porque condenaron penalmente a uno de sus miem-
bros a no pertenecer más a la comunidad, situación que lo enfrentaría a mo-
dos de vivir diferentes a su cultura.
En general, las diferentes jurisdicciones no pueden perpetuar su sistema de

ejecución de penas sin renovar la política criminal conforme a los cambios de
políticos, sociales y económicos de sus destinatarios. Por otro lado, es necesa-
rio advertir algunas similitudes y diferencias llamativas en la ejecución de la
pena para la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción para la paz.
De esta forma, en la jurisdicción ordinaria y en la jurisdicción especial para

la paz, ambos destinatarios de las penas cometieron delitos contemplados en
117
el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, y el criterio diferenciador es la real-

ización de los delitos en medio de un conflicto armado. Los que cometieron
delitos en medio de un conflicto armado no pagaron cárcel e incluso recibi-
eron curules políticas, mientras que los otros pagan la totalidad de la pena sin
beneficio alguno. Lo cierto es que la paz es el argumento de razón suficiente
para exonerar de la pena a los que cometieron delito en medio de un conflicto
armado, y ante casos similares que no tengan diferencias, esa misma razón,
debe conllevar a una misma decisión, por lo tanto, es necesario analizar varios
interrogantes.
¿Cómo funciona el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Constitución

Política de 1991 y el artículo 7 del código penal donde se manifiesta que la ley
penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes
a las establecidas en ella?
En palabras de Ferrajoli (2018), se dirá que la igualdad jurídica es un prin-

cipio complejo que incluye las diferencias personales y excluye las diferencias
sociales.” Más adelante expresa que el valor de la igualdad consiste en dar igual
valor y trato a cada individuo como a los demás.
De no existir diferencias o razones suficientes para negar beneficios en

nombre de la paz a favor de quienes cometieron los mismos delitos fuera de
un conflicto armado, es probable que los jueces utilicen ese mismo argumento
para identificar tratamientos de la pena más benignos con el acompañamiento
de políticas públicas que garantice los fines de la pena.
En efecto, este planteamiento obviamente es susceptible de múltiples críti-

cas contundentes, en especial, por criterios de legalidad y validez, sin embar-
go, se hace necesario una política criminal para obtener la paz en forma con-
junta y no sólo con aquellos que pertenecieron a un conflicto armado porque
la legalidad o validez no pueden subestimar la búsqueda de eficacia en los
fines perseguidos del preámbulo de la Carta Política, para crear una relación
entre valores, principios y derechos fundamentales, tal y como lo interpreto la
Sentencia T-406 de 1992, así:
El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contem-

poráneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la capa-
cidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas
118
circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y

los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como
secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia
excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones
funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones
posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas
(principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para ob-
tener una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se ex-
plica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado
social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión
de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitu-
ción, claramente señalada en su artículo 228 (“Las actuaciones [de
la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial”). (Corte Constitucional, 1992)
Para concluir, se debe indicar que los criterios de razonabilidad y ponde-

ración son una razón suficiente para hacer prevalecer el derecho a la libertad
con excepción al peligro evidente sobre los bienes jurídicos tutelados de la
víctima. Al respecto, la Sentencia T-276 de 2016 manifestó que la libertad per-
sonal tiene triple naturaleza jurídica:
Al igual que la dignidad humana y la igualdad, la libertad tiene una

naturaleza polivalente en el ordenamiento jurídico colombiano, pues
se trata de manera simultánea de un valor, un principio y, a su vez,
muchos de sus ámbitos son reconocidos como derechos fundamen-
tales plasmados en el texto constitucional. (Corte Constitucional,
2016)
En caso de ser necesaria la privación de la libertad en una condena, la per-

sona no debe ser sometida a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
y la obligación del Juez es fundamentar la decisión con base en la eficacia de
las finalidades de la pena, y no simplemente entregarlos al Instituto peniten-
ciario y carcelario. De la misma forma en la que el Juez hacer cumplir la priva-
ción de la libertad, así mismo, debe hacer cumplir con eficacia las finalidades
de resocialización de la pena, el respeto a los derechos fundamentales de la
Constitución Política de 1991, y la sentencias que la Corte Constitucional por
119
medio de su página web busca comunicar a los ciudadanos los derechos que
han sido amparados por vía de tutela en las personas privadas de la libertad
con sujeción al Estado, siendo relevante la sentencia T-127 de 2016.
Ahora bien, de esta forma, el Estado debe garantizar el derecho a la salud

de las personas privadas de la libertad, con protección integral, continua, y en
condiciones de calidad. (Sentencia T-276 de 2017).
Seguidamente, el Estado debe garantizar el derecho a la comunicación, a

la información ya la implementación progresiva de las nuevas tecnologías de
la población recluida en centros penitenciarios. (Sentencia T-002 de 2018),
ordenando que las visitas íntimas en establecimientos penitenciarios sean en
un ambiente protegido de los derechos fundamentales a la intimidad y al libre
desarrollo de la personalidad. (Sentencia T-363 de 2018).
En un régimen democrático, las personas privadas de la libertad no pueden

ser sometidas a restricciones arbitrarias, interferencias indebidas o prohibicio-
nes injustas en el desarrollo interno y externo de su vida como personas que
profesan una determinada religión. (Sentencia T-219 de 2018). Las medidas
sancionatorias que restrinjan el ejercicio de las visitas íntimas en los centros
de reclusión deben obedecer a los principios de proporcionalidad y razonabi-
lidad. (Sentencia T-288 de 2018). La orientación sexual de los internos en los
centros carcelarios no constituye justificación para un trato discriminatorio.
(Sentencia T-162 de 2018).
Los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica re-

sultan necesarios para garantizar la seguridad y la convivencia pacífica de la
población carcelaria. (Auto 121 de 2018). El INPEC y los directores de los
establecimientos carcelarios y penitenciarios, están obligados a proveer los
elementos básicos para el aseo e higiene de los reclusos. (Sentencia T-044 de
2019), reconociendo la obligación del Estado en garantizar el derecho de pe-
tición de las personas privadas de la libertad en centros penitenciarios y car-
celarios.
Por otro lado, es fundamental reconocer el derecho al trabajo para que la

persona no sea degradada a convertirse en un inútil e impotente frente a los
problemas económicos de los hijos menores de edad. Para resocializarse debe
seguir un proceso acompañado de sus familiares y a su vez, tener la capaci-
120
dad de desarrollar sus actitudes de superación personal. En caso de no existir

trabajos disponibles para enviar dinero a sus hijos menores, deberá darse pre-
valencia al interés superior de los niños, y aplicar el principio de corresponsa-
bilidad del Estado, asumiendo la posición de garante en la protección integral
de los hijos menores de edad de las personas privadas de la libertad, tal y como
lo ordena la ley 1098 de 2006.
Culminado el hipotético caso de ser necesario privar de la libertad a una

persona luego de ser condenada penalmente, es importante recordar que en
las estaciones de policía y los centros penitenciarios y carcelarios también se
encuentra personas con detención preventiva incrementando el hacinamiento
carcelario, y la neoconstitucionalización del derecho penal debe eliminar la
detención preventiva con criterios de valoración objetivos relacionados sobre
el pasado judicial de los investigados, el peligro de alteración de las pruebas,
o posibilidad de huir. La privación de la libertad de forma preventiva es un
atentado contra la presunción de inocencia, y por ende, ninguna persona debe
estar privada de la libertad hasta no existir una condena debidamente ejecu-
toriada en su contra. Y de proceder la medida preventiva, no deben utilizarse
criterios que también atentan contra la presunción de inocencia, razón por la
cual deben ser inaplicados estos artículos de la ley 906 de 2004, y darle preva-
lencia al bloque de constitucionalidad que ampara el derecho a la libertad, y la
presunción de inocencia como norma de normas.
Así, y sólo así, disminuirá el hacinamiento carcelario, y se recuperará la ga-

rantía de un Estado Democrático que suspende el derecho a la libertad única-
mente contra las personas que han sido vencidas en un debido proceso penal.
COLOMBIA. (1991). Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política

de 1991. Bogotá: Ed. LEGIS.
COLOMBIA. (2011). Congreso de la República. Acto Legislativo 03 de 2011.

Recuperado de
COLOMBIA. (1993). Congreso de la República. Ley 65 de 1993. Recuperado de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0065_1993.
html
121
__________. (2000). Congreso de la República. Ley 599 de 2000. Bogotá: Ed.

LEGIS.
__________. (2004). Congreso de la República. Ley 906 de 2004. Bogotá: Ed.

LEGIS.
__________. (2014). Congreso de la República. Ley 1709 de 2014. Re-

cuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1709_2014.html
COLOMBIA. (2018). Corte Constitucional. Auto 121 de 2018. Recuperado de

http://legal.legis.com.co/document?obra=jurcol&document=jur-
col_679474182aa9463e97b2752defcf2746
__________. (2018). Corte Constitucional. Auto 613 de 2018. Recuperado de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2018/a613-18.
htm
__________. (2019). Corte Constitucional. Auto 110 de 2019. Recuperado de

http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/autos/AUTO_110_
de_2019.pdf ?ver=2019-03-21-144416-877
COLOMBIA. (1991). Corte Constitucional. Sentencia C-479 de 1991. Recu-

perado de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.as-
p?id=20028456
__________. (1992). Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. Recuper-

ado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.
htm
__________. (1994). Corte Constitucional. Sentencia T-230 de 1994. Recuper-

ado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/t-230-94.
htm
__________. (2012). Corte Constitucional. Sentencia C-288 de 2012. Recupera-

do de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-288-12.
htm
122
__________. (2012). Corte Constitucional. Sentencia C-332 de 2012. Recu-

perado de http://w w w.cor teconstitucional.gov.co/RELATO-
RIA/2012/C-332-12.htm
__________. (2013). Corte Constitucional. Sentencia T-388 de 2013. Recupe-

rado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.
htm
__________. (2015). Corte Constitucional. Sentencia T-762 de 2015. Recupe-

rado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-762-15.
htm
Ferrajoli, L. (2018). Derecho y Razón. Madrid: Ed. Trotta.
Restrepo, J. (2018). Estructura Constitucional del Estado Colombiano. Mede-

llín: Sello Editorial UDM.
123
Sistema de fuentes del derecho fundamental a la

salud de las personas privadas de la libertad en
Colombia
Jaime León Gañán Echavarría, Carlos Arturo Ruiz
Resumen
El derecho a la salud en Colombia es, actualmente, reconocido como fun-

damental, autónomo e irrenunciable, por tanto, inherente a cada individuo.
Reconocimiento que conlleva una obligación de garantía formal y material
por parte del Estado. Esta debe ser ampliada en casos de ciertas poblaciones
y sujetos atendiendo a su estado o condición de vulnerabilidad o de yugo.
Precisamente, este es el caso de las Personas Privadas de la Libertad (PPL)
en Colombia cuyo sometimiento y restricción de su albedrío implica para el
Estado de Colombia ser un garante especial de la salvaguarda de los derechos
humanos y, sobre todo, del derecho fundamental de la salud de los presos.
Para tal efecto, se verifica que existen normas precisas articuladas al Bloque de
Constitucionalidad en Salud en Colombia, como también normas del orden
interno que buscan procurar la materialización del tal derecho en las PPL. De
igual modo, existen contundentes sentencias que han desarrollado el tema y
han buscado la defensa del derecho fundamental a la salud. No obstante, la
existencia de tales fuentes de derecho, la situación de la salud de las PPL no
parece mejorar; quizás debido a factores estructurales carcelarios y de conce-
bimiento cierto y palpable del Estado social.
Palabras clave: Colombia, derecho fundamental a la salud, personas privadas

de la libertad, sistema de fuentes de derecho.
Abstract
The Right to Health in Colombia is currently recognized as a fundamental

right, autonomous and inalienable, inherently inherent in every human be-
ing. Recognition that entails a formal and material guarantee obligation by
the State. Guarantee that must be extended in cases of certain populations
124
Sistema de fuentes del derecho fundamental a la salud de las personas privadas de la libertad en Colombia
and people due to their condition or condition of vulnerability or submission.

Precisely this is the case of persons deprived of liberty in Colombia whose
submission and restriction of their freedom implies for the Colombian State
to be a special guarantor of the protection of human rights and in particular of
the fundamental right of health of such persons. For this purpose, it is verified
that there are precise rules articulated to the Health Constitutionality Block
in Colombia, as well as internal order rules that seek to ensure the materiali-
zation of this right in the PPL. Similarly, there are strong sentences that have
developed the issue and have sought the protection of the fundamental right
to health. Notwithstanding the existence of such sources of law, the health
situation of the LPPs does not seem to improve; perhaps due to prison struc-
tural factors and real conception and material of Social State.
Key words: Colombia, fundamental right to health, persons deprived of liber-

ty, system of legal sources.
Introducción
Como se advirtió en el artículo Barreras de acceso a los servicios de salud

en Colombia. Negación real al goce efectivo del derecho fundamental a la sa-
lud “… actualmente, en Colombia la salud es reconocida como un derecho
fundamental autónomo e irrenunciable tanto en lo individual como en lo co-
lectivo…” (Gañán y Ruiz, 2019). Desde su dimensión de derecho, la salud se
encuentra en relación íntima, indivisible e interdependiente con otros dere-
chos, deberes y libertades. Así mismo, desde la perspectiva sistema y, máxime,
desde el enfoque de servicio público esencial debe responder a la materializa-
ción de una vida digna y con calidad. En ese contexto, el artículo de avance de
la investigación en curso, referida en la cita 1, tiene como objetivo primario
el de reconocer cuál es el último sistema de fuentes de derecho que regula el
derecho fundamental a la salud de las PPL en Colombia en sus diferentes di-
mensiones. Indagación que, posteriormente, servirá como marco de referen-
cia para determinar, junto con los demás capítulos preliminares presentados,
las conclusiones del trabajo inicial propuesto.
En ese orden de ideas, este breve artículo se dividirá en cuatro secciones

así: Del contenido de la relación entre la sujeción especial penitenciaria, las
obligaciones normativas de la administración penitenciaria y el Estado en
125
general, Sistemas de fuentes de origen internacional aplicables a Colombia,

Sistema de fuentes nacionales vigentes y, por último, jurisprudencia temática.
El escrito tiene como base una mirada cualitativa anclada en los métodos
hermenéutico y descriptivo; lógicamente, en la reseña del Sistema de fuentes
de derecho vigente, tanto normativa como jurisprudencial, del derecho fun-
damental a la salud de las PPL de Colombia.
Del contenido de la relación entre la sujeción especial peniten-

ciaria, las obligaciones normativas de la administración peni-
tenciaria del Estado en general
El Gobierno de turno posee la facultad legislativa de configurar el delito,

la pena privativa de libertad, así como el lugar de encierro donde esta última
se debe cumplir, sin embargo, la fórmula del Estado social y de derecho le
recuerda a la administración penitenciaria lo siguiente: primero, la persona
condenada mantiene, a pesar de haber delinquido, su condición de ser sujeto
de derechos y deberes, como ciudadano que es, solo se le exceptúan o limi-
tan los derechos señalados por la sentencia condenatoria. Segundo, lo social
le impone al gobernante la obligación de crear un entorno para ejecutar el
castigo que tenga unas condiciones en las que el condenado no vivencie tra-
tos crueles, inhumanos o degradantes, es decir, no quede reducido durante el
aislamiento a una cosa disponible o desechable por la estructura social, ya que
durante el tiempo que dure la pena impuesta por el juez es un individuo en
proceso de reinserción social (Ley 599, 2000, art. 4). Ahora bien, el paradigma
jurídico desde el cual el Estado somete al encierro al culpable se denomina
relación de sujeción especial penitenciaria, cuyo origen histórico se ubica en
la doctrina alemana del siglo XIX, la cual al principio la entendía como una
ejecución no regulada por el derecho.
Señala López Benítez (1994), en la relación de sujeción especial peniten-

ciaria se restringen derechos fundamentales derivados de su propio fin, por
ejemplo, al preso, a parte de la libertad personal, se le limitan de manera es-
pecífica la intimidad, reunión, expresión e información, manifestación y aso-
ciación, el secreto de las comunicaciones, libre sindicación y huelga, petición
colectiva, propiedad privada. Estas consecuencias obedecen a los propósitos
126
de esta sujeción que son, de un lado, el castigo de quien ha delinquido y, de

otro, su abatimiento y reintegro social (p. 588).
Para Rodríguez Magariño (1991) la relación de sujeción especial peniten-

ciaria está enmarcada dentro de una institucionalidad total, voraz, que hace
necesario delimitar en forma precisa la reducción de los derechos fundamen-
tales (p. 117). En este sentido, Entrena Cuesta (1995) entiende la relación de
sujeción especial como un concepto social o específico, regulado por el dere-
cho, que parte de un individuo al que le corresponde una situación de poder; y
a otro, una circunstancia concreta de deberes positivos o negativos, como si se
tratare de un objeto de sanción ubicado, espacialmente, por fuera del ámbito
jurídico (p. 147). Con fundamento indica Foucault (1978) que “la prisión no
es hija de las leyes ni de los códigos, ni del aparato judicial” (p. 314).
A la persona condenada se le modifica su estatus, se encuentra en total

sometimiento a las autoridades penitenciarias, sin embargo, conserva su na-
turaleza y, por ende, el respeto de sus derechos vitales. Los derechos funda-
mentales de los presos nacen, generalmente, por el cambio de la naturaleza del
Estado de derecho al social, pero, sobre todo, por la defensa de los derechos
fundamentales, que ha dado origen, por ejemplo, a documentos tales como
la Declaración de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2008) se ha referido

al tratamiento de los privados de libertad en los siguientes términos cuando
adoptó los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas:
Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cual-

quiera de los Estados miembros de la Organización de los Estados America-
nos será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inhe-
rente, a sus derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los

Estados frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garanti-
zará su vida e integridad personal y se asegurarán condiciones mínimas que
sean compatibles con su dignidad.
127
Se les protegerá contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución,

desaparición forzada, tratos o penas crueles, (inhumanos o degradantes), vio-
lencia sexual, castigos corporales, castigos colectivos, intervención forzada o
tratamiento coercitivo; métodos que tengan como finalidad anular la persona-
lidad o disminuir la capacidad física o mental de la persona.
En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha dicho que la con-

secuencia de esta relación penitenciaria radica, de un lado, en la alternativa
legal que poseen los funcionarios penitenciarios y carcelarios de suspender o
restringir el ejercicio de algunos de los derechos fundamentales de los presos,
como la libertad de locomoción, la intimidad personal y familiar, reunión,
asociación, el libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión. De
otro lado, el deber de la gerencia penitenciaria como representante del Esta-
do en cuanto a respetar y garantizar, integralmente, derechos como la vida,
dignidad, integridad personal, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, al debido proceso, el derecho de
petición y la salud. Al respecto, se lee:
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado la noción de

relaciones especiales de sujeción como base para el entendimiento del alcance
de los deberes y derechos recíprocos entre internos y autoridades carcelarias.
Estas relaciones de sujeción han sido entendidas como aquellas relaciones ju-
rídico-administrativas en las cuales el administrado se inserta en la esfera de
regulación de la administración, quedando sometido “a un régimen jurídi-
co peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los
derechos fundamentales”. Históricamente, el Estado ha tenido una posición
jerárquica superior respecto del administrado, sin embargo, bajo la figura de
las relaciones especiales de sujeción esa idea de superioridad jerárquica se am-
plía permitiéndole a la administración la limitación o suspensión de algunos
de sus derechos. Esta especial relación de sujeción resulta ser determinan-
te del nivel de protección de los derechos fundamentales de los reclusos e,
igualmente, acentúa las obligaciones de la administración, pues le impone un
deber positivo de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales que
no permiten limitación en razón a la especial situación de indefensión en la
que se encuentran los reclusos, como en los derechos a la vida, la dignidad
humana y la salud (Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia
T-077, 2013).
128
Por lo tanto, la relación de sujeción especial penitenciaria ha de concebirse

como aquella entelequia jurídica que justifica un descenso del contenido o al-
cance de los derechos fundamentales del preso o de las instituciones jurídicas
previstas para su protección con un aumento de los deberes y obligaciones de
este bajo el motivo de mantener al interior del establecimiento penitenciario
el orden y la seguridad, según Iñaki Ribera Beiras (1996), como si se tratase de
un ciudadano devaluado o de tercera categoría.
En resumen y acudiendo a lo referido por la Corte Penal Interamericana de

Derechos Humanos (2017) sobre las PPL, se tiene que:
Una de las cuestiones que ha debido definir la Corte Interamericana es la

relación que se establece entre el Estado y las personas privadas de su libertad.
La Corte ha ido desarrollando la especial responsabilidad que tienen las au-
toridades respecto de las personas que están sujetas a su control. El paso más
interesante ha sido la consagración de la idea de que el Estado está en una po-
sición de garante respecto de los derechos humanos de las personas privadas
de la libertad.
Sistemas de fuentes de origen internacional aplicables a

Colombia. Bloque de Constitucionalidad en Salud de las PPL
Cuando se habla del impacto de las obligaciones del Estado frente a la pro-
tección especial de los derechos fundamentales de las PPL, se hace necesario
aludir a la normativa internacional y nacional que funge como apoyo o respal-
do para la salvaguarda de la persona condenada y como dique de contención
a los posibles abusos que esta podría padecer de parte de los funcionarios
penitenciarios y, de manera puntual, se referirá al derecho a la salud debido a
que es el tema central de la presente investigación.
El derecho fundamental a la salud de la PPL es, lógicamente, humano, uni-

versal, inalienable e imprescriptible, por tanto, no puede ser suspendido, li-
mitado ni restringido en ningún momento por el Estado, ni por el personal
penitenciario y carcelario. La salud de los internos ha sido un tema de interés
de la comunidad internacional, de ahí la importancia de la siguiente norma-
tiva, entre otras, que hacen parte del sistema de fuentes del referido derecho
desde la concepción del llamado Bloque de Constitucionalidad en Colombia:
129
• Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Asamblea General

de las Naciones Unidas (1948) adoptó, en el artículo 22 y 25 de la reso-
lución 217ª (III), el derecho que tiene toda persona a la seguridad social,
a la salud y al bienestar, en especial, a la asistencia médica y al derecho a
un seguro en caso de enfermedad.
• Código Iberoamericano de la Seguridad Social. Ratificado por Colom-

bia mediante la Ley 516 de 1999. En cuanto se reconoce la seguridad
social y, dentro de esta, el derecho a la salud como inalienable del ser
humano.
• Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. Las Naciones Uni-

das en el Primer Congreso sobre la Prevención del Delito y Tratamien-
to del Delincuente aprobaron 94 reglas para el tratamiento de las PPL.
Las reglas 22 a 26 establecen los servicios médicos que el Estado debe
garantizar a los reclusos, los cuales debe efectuar un médico califica-
do que deberá poseer algunos conocimientos psiquiátricos, pues es el
encargado de velar por la salud física y mental de los presos debiendo
visitar diariamente a todos los que estén enfermos, a los que se quejen
de estarlo y a los que soliciten su atención. De igual manera, los internos
deben contar con un odontólogo capacitado. Además, en la regla veinti-
trés (23), dispone que en las cárceles para mujeres deben existir instala-
ciones especiales para el tratamiento de las reclusas embarazadas, de las
que acaban de dar a luz y de las convalecientes. Hasta donde sea posible,
se tomarán medidas para que el parto se verifique en un hospital civil.
Si el niño nace en prisión, no deberá hacerse constar este hecho en su
partida de nacimiento. Cuando los menores puedan permanecer con su
madre o padre en la cárcel, se tomarán disposiciones para organizar una
guardería con personal idóneo y con un servicio de atención sanitaria
especial para ellos (Naciones Unidas, 1955).
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La

Asamblea General de las Naciones Unidas creó este documento me-
diante la resolución número 2200 A, el cual entró en vigor a partir del
tres (3) de enero de 1976. En el artículo 12 estableció que los Estados
parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, y se obligan a crear las condiciones que
aseguren a todos asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad.
(Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966).
130
• Observación General Número 14. En este documento el Comité de De-

rechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (2000), determinó
que: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos” y reitera que “todo ser hu-
mano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente...”
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este texto fue crea-

do por la Organización de las Naciones Unidas a través de la resolución
número 2200 A y, aunque no se hizo expresa referencia al derecho a la
salud de las PPL, ordenó en su artículo 10 (3.1.) que toda PPL debe ser
tratada con consideración y con el respeto debido a la dignidad inheren-
te al ser humano (ONU, 1966).
• Principios de Ética Médica Aplicables a la Función del Personal de Sa-

lud, especialmente los Médicos, en la Protección de Personas Presas y
Detenidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes. Las Naciones Unidas (1982) establecieron, en el princi-
pio número de la resolución 37/194, la obligación que tiene el personal
de la salud, especialmente los médicos, encargado de la atención médica
de personas presas o detenidas, de brindar protección a la salud física y
mental de dichas personas y de tratar sus enfermedades al mismo nivel
de calidad que brindan a las PPL.
• Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Pri-

vadas de Libertad en las Américas. La Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos de la Organización de Estados Americanos aprobó 25
principios para la tutela de las PPL. Los principios 9 y 10 definen el
derecho a la salud como el disfrute del más alto nivel posible de bienes-
tar físico, mental y social. Este incluye la atención médica, psiquiátrica
y odontológica, ; tratamiento y medicamentos apropiados y gratuitos;
puesta en práctica de programas educativos y de promoción en salud,
y de otros para inmunizar, prevenir y tratar enfermedades infecciosas,
endémicas y de otra índole, así mismo, un trato especial a los adultos
mayores, las mujeres, los niños, las personas con discapacidad, porta-
doras del VIH-SIDA, de tuberculosis con afecciones en fase terminal
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, 2008).
131
De igual forma, las mujeres y las niñas privadas de libertad tendrán derecho
a acceder a una atención médica especializada se relacione con sus caracterís-
ticas físicas y biológicas y que responda, adecuadamente, a sus necesidades
en materia de salud reproductiva. En particular, deberán gozar de asisten-
cia ginecológica y pediátrica antes, durante y después del parto. Y cuando se
permita a las madres o padres reclusos permanecer con sus hijos menores de
edad al interior de los centros carcelarios, se deberán tomar las disposiciones
suficientes para organizar guarderías con personal calificado y con servicios
educativos, pediátricos y de nutrición idóneos, a fin de garantizar el interés
supremo de la infancia.
Sistema de fuentes nacionales vigentes en Colombia
En el sistema de fuentes de derecho del país, relacionado con el derecho

fundamental a la salud, en general, y, en concreto, de las PPL en Colombia,
se encuentra, como una fuente primaria y principal, la propia Constitución
Política de 1991. De ella, es preciso resaltar los caros principios contenidos
desde su preámbulo y, a grandes rasgos, su postulación de derechos, deberes y
libertades bajo el concepto de un Estado social.
En ese orden de ideas, desde la concepción de un Estado social, derechos

como la vida digna y con calidad, la igualdad material o fáctica, la integridad
personal, la seguridad social y el propio derecho fundamental a la salud son
componentes esenciales para una existencia satisfactoria. Con gran énfasis en
la PPL, los derechos referidos se tornan indispensables para la garantía del
bienestar de la persona, aun en situaciones de sometimiento penitenciario.
En cuanto al derecho fundamental a la salud en su dimensión de derecho,

puede afirmarse que sus componentes y elementos esenciales superan la idea
del servicio sanitario y del propio Sistema General de Seguridad Social en
Salud, SGSSS. En este contexto, trasciende hacia una integración de derechos,
deberes y libertades que en forma conjunta materializan la salud. Entre ellos,
la disponibilidad de infraestructura saludable, de alimentación adecuada, de
oportunidades de replanteamiento personal y social y, lógicamente, del poder
contar con los implementos necesarios para el acceso a condiciones de vida
digna, aun en estado de privación de la libertad.
132
Como desarrollo normativo de los preceptos y principios constitucionales

en Colombia, puede citarse en la actualidad, como norma de vital importan-
cia, la Ley 1751 de 2015 o Ley Estatutaria de la Salud, la cual además de re-
conocer el derecho a la salud como fundamental, autónomo e irrenunciable
en lo individual y en lo colectivo, consagra, expresamente, el principio pro
homine, determina los elementos esenciales de disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad y calidad, y establece la asistencia prioritaria a ciertas poblacio-
nes que por ser vulnerables son sujetos de especial protección.
En cuanto a normas de origen legal, leyes, podemos citar en cuanto a la

dimensión de la salud como sistema y como servicio público esencial de las
PPL, entre otras, las siguientes:
• Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social inte-
gral y se dictan otras normas. Derivado de tal sistema se crea también el
SGSSS, en la actualidad, estructurado por dos regímenes: contributivo
y subsidiado. Además de contemplar un Plan de Beneficios en Salud, en
comienzo, unificado para ambas modalidades. Este, del mismo modo,
debe cobijar a las PPL en su integridad. Con respecto a leyes que han
reformado el SGSSS, se resaltan la 1122 de 2007 y la 1438 de 2011. Esta
última en cuanto establece términos esenciales de salud pública. (Con-
greso de Colombia, 1993).
• L
ey 1616 de 2013. Por medio de la cual se expide la ley de salud mental
y se dictan otras disposiciones. Norma que determinó la salud psíquica
como un derecho fundamental y, lógicamente, innato a cada persona
sin importar su condición (Congreso de Colombia, 2013).
• Ley 1618 de 2013. Por medio de la cual se establecen las disposiciones

para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad. Norma que regula el goce efectivo de los derechos de las
personas con discapacidad y que por las condiciones de muchas de las
PPL también le es aplicable en procura de calidad de vida. Se articula,
lógicamente, con la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapa-
cidad, ratificada por la Ley 762 de 2002 (Congreso de Colombia, 2013).
133
• Ley 1709 de 2014. Por medio de la cual se reforman algunos artículos

de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se
dictan otras disposiciones. Normativa que en su artículo 66 modifica
el artículo 105 de la Ley 65 de 1993 y determina la obligatoriedad para
el Ministerio de Salud y Protección Social y para la Unidad Especial de
Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, de diseñar un modelo de
asistencia en salud especial, integral completo o íntegro, diferenciado y
con perspectiva de género para las PPL, incluidas las que se encuentren
en prisión domiciliaria. Además, crea el Fondo Nacional de Salud para
las PPL. (Congreso de Colombia, 2014).
En cuanto a normas de origen reglamentario, decretos, podemos citar con

respecto a la dimensión de la salud como sistema y como servicio público
esencial de las PPL, entre otras:
• Decreto 1758 de 2015. Por el cual se adiciona al título 1 de la parte 2

del libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del
Sector Justicia y del Derecho, el capítulo 10 que regula las especiales
condiciones de trabajo de las personas privadas de la libertad. Además
del tema del trabajo como un determinante de dignificación, reitera que
todas las personas privadas de la libertad accederán al servicio de salud
conforme a lo establecido en la Ley 1709 de 2014 (Presidencia de Co-
lombia, 2015).
• Decreto 2245 de 2015. Prestación de los servicios de salud a las per-

sonas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–. Además de adicionar el
capítulo 11 al título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1069 de 2015,
Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, esta-
blece la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de
la libertad bajo la custodia y vigilancia del INPEC. También determina
que los principios que rigen tal asistencia son: dignidad humana, pro
homine, accesibilidad, corresponsabilidad, eficiencia, universalidad y
enfoque diferencial. Igualmente, determina la elaboración de manuales
técnicos administrativos para la prestación de servicios de salud. Asi-
mismo, establece los atributos de quienes realizan esa labor. y establece
el modelo de atención para las PPL, tanto a nivel intra y extramural.
134
Finalmente, refiere al tema de Salud Pública al tratamiento diferenciado

(Presidencia de Colombia).
• Decreto 2353 de 2015. Por el cual se unifican y actualizan las reglas de

afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el
Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para
garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a
la salud. Normativa que establece en su artículo 84 lo referente a los ser-
vicios de salud de las PPL a cargo del INPEC, detallando, además, que la
prestación de estos a las PPL y a los menores de tres años que convivan
con su madres en los reclusorios a cargo del INPEC, prevalecerá sobre
la asistencia en salud del SGSSS o de los regímenes especiales. Decreto
compilado por el Decreto 780 de 2016. Por medio del cual se expide el
Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, adi-
cionado por los Decretos 1184 y 1370 de 2016. También está el Decreto
2228 de 2017, por el cual se modifica el artículo 2.1.5.1 del Decreto 780
de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección
Social, que trata sobre los afiliados al régimen subsidiado (Presidencia
de Colombia, 2015).
• Decreto 2228 de 2017. Por el cual se modifica el artículo 2.1.5.1 del

Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud
y Protección Social en relación con los afiliados al régimen subsidiado.
Precisamente, en el artículo 1 determina: “13. Población privada de la
libertad a cargo de las entidades territoriales del orden departamental,
distrital o municipal que no cumpla las condiciones para cotizar al Sis-
tema General de Seguridad Social en Salud. El listado censal de esta po-
blación será elaborado por las Gobernaciones o las Alcaldías distritales
o municipales”.
• En relación con los desarrollos administrativos, resoluciones y circula-

res de la salud como sistema y como servicio público esencial de las PPL
pueden ser mencionadas, entre otras:
• - Resolución 5159 de 2015. Por medio de la cual se adopta el Modelo

de Atención en Salud para la población privada de la libertad bajo la
custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
–INPEC–.
135
• - Resolución 429 de 2016. Por medio de la cual se adopta la Política de

Atención Integral en Salud.
• Resolución número 004005 de 2016. Por la cual se reglamentan los tér-

minos y condiciones para la financiación de la población privada de la
libertad a cargo del INPEC y que se encuentre afiliada al SGSSS.
• Resolución 003280 de 2018. Por medio de la cual se adoptan los linea-

mientos técnicos y operativos de la Ruta Integral de Atención para la
Promoción y Mantenimiento de la Salud y la Ruta integral de Atención
en Salud para la Población Materno Perinatal, y se establecen las direc-
trices para su operación.
• Circular 1 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social. Atención

Especial y Preferencial al Adulto Mayor.
• Circular externa 004 de 2015 de Supersalud. Instrucciones para la Pres-

tación de los Servicios de Salud de los Adultos Mayores.
• Circular externa 010 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección So-

cial. Atención en Salud en Personas con Discapacidad.
• Circular externa 02 de 2016 de Supersalud. Por la cual se imparten ins-

trucciones respecto a la atención en salud a la población carcelaria a
cargo del INPEC.
• Resolución 5267 de 2017. Por la cual se adopta el listado de servicios y

tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud.
• Resolución 5857 de 2018. Por la cual se actualiza, integralmente, el Plan

de Beneficios de Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(UPC).
• Resolución 244 de 2019. Por la cual se adopta el listado de servicios y

tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos
asignados a la salud.
136
Jurisprudencia temática
Después de muchos pronunciamientos doctrinales, jurisprudenciales y le-

gales, el derecho a la salud en Colombia fue considerado, oficialmente, como
un verdadero derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual
y en lo colectivo. Formalización que se logra en el país por vía de pronuncia-
mientos tan importantes de la Corte Constitucional como la Sentencia T-760
de 2008 y por la Ley Estatutaria en Salud 1751 de 2015 y su respectiva Sen-
tencia C-313 de 2014 que cobija a todas las personas en el territorio nacional.
En cuanto a sentencias relevantes sobre el tema de la relación de especial

sujeción entre las PPL y el Estado, y acerca del asunto específico de los dere-
chos humanos y, en especial, el referido a la salud, se pueden citar, entre otras,
las siguientes:
• Sentencia T-153 de 1998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Mu-

ñoz.
De tal sentencia se resalta la declaración del estado de cosas inconstitucio-

nal, esta dice: “…se deduce una flagrante violación de un abanico de derechos
fundamentales de los internos en los centros penitenciarios colombianos, ta-
les como la vida e integridad personal, los derechos a la familia, la salud, al
trabajo y a la presunción de inocencia…” (Corte Constitucional, Sala Tercera
de Revisión, T-153, 1998).
• Sentencia T-388 de 2013. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Co-

rrea.
De tal sentencia se resalta: “…las cárceles y penitenciarias están en un es-

tado de cosas que se han convertido en vertederos o depósitos de seres hu-
manos, antes que en instituciones respetuosas de la dignidad, de los derechos
fundamentales de las personas y orientadas a resocializarlas...” (Resalto fuera
de texto). (Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, T-388, 2013).
• Sentencia T-857 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.
De tal sentencia, se resalta la afirmación: “…Dentro del tercer grupo se en-

cuentra el derecho a la salud de los reclusos. En esa materia, a la organización
137
estatal le corresponde garantizar que los internos tengan acceso a los servicios
de salud, como quiera que, por cuenta de su reclusión, son sujetos de especial
protección, en la medida en que no pueden satisfacer por sí mismos sus nece-
sidades en la materia, como quiera que no es posible que se afilien a los regí-
menes del sistema de salud o que acudan a una institución pública o privada
en búsqueda de atención médica. En este orden de ideas, el Estado se obliga
a asegurar de forma absoluta su derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental garantizando el acceso de los internos a los servicios
de salud que requieran para tratar las enfermedades que los aquejen” (Resalto
fuera de texto). (Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, T-857, 2013).
• Sentencia T-266 de 2016. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Pa-

lacio.
Se significa de dicha sentencia: “… 4.11. Se concluye que el derecho a la sa-

lud implica un servicio integral que comporta no solo la atención médica, sino
también la práctica de los exámenes necesarios para suministrar un diagnósti-
co más exacto y así poder definir el tratamiento adecuado para la persona pri-
vada de la libertad. Así de no realizarse el examen requerido con el que pueda
detectarse una enfermedad y determinar a tiempo el tratamiento apropiado,
se vulnera el derecho a la salud y amenaza la propia vida del interno” (Resalto
fuera de texto). (Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, T-266, 2016).
• Sentencia T-193 de 2017. Magistrado Ponente: Iván Humberto Escru-

cería Mayolo.
Se hace relevancia de tal sentencia: “…4 También señaló esta corporación

que la adecuada prestación del servicio de salud en las cárceles acarreaba el
cumplimiento de dos condiciones mínimas: (i) en infraestructura: las áreas
de sanidad de los establecimientos deben ser higiénicas y detentar todo lo
necesario para contar con una zona de atención prioritaria con existencias mí-
nimas de medicamentos y un área de paso para supervisar a los reclusos que
fueron hospitalizados o que lo serán; y (ii) en personal médico: los estableci-
mientos penitenciarios y carcelarios deben contar con personal en salud, el
cual debe incluir médicos, enfermeros y psicólogos” (Resalto fuera de texto).
(Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, T-193, 2017).
• Sentencia T-267 de 2018. Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido.
138
Se resalta de tal sentencia la incorporación del Bloque de Constitucionali-

dad referido a la perspectiva de género como un elemento esencial del dere-
cho a la salud desde su visión integral e integradora.
Conclusiones
El derecho a la salud en Colombia es hoy considerado como un derecho

fundamental autónomo y, por ende, innato a cada ser humano. Reconoci-
miento que conlleva un deber de garantía por parte del Estado. Esta es am-
pliada en casos de ciertas poblaciones y personas por su estado o condición de
vulnerabilidad o de sometimiento.
Precisamente, este el caso de las PPL en Colombia, cuyo sometimiento y

restricción de su libertad implica para el Estado colombiano ser un garante
especial de la salud de ellas. Para tal efecto, existen normas precisas articula-
das al Bloque de Constitucionalidad en Salud, como también otras que son
del orden interno y que buscan procurar la materialización del tal derecho en
las PPL.
Igualmente, existen contundentes sentencias que han desarrollado el tema

y han buscado la protección del derecho fundamental a la salud, entre otras
disposiciones. Sin embargo, tales fuentes de derecho no han sido suficientes
porque la situación de la salud de las PPL es limitada debido a factores estruc-
turales carcelarios y al concepto que existe de Estado social. Así lo demuestran
algunas de la acciones de tutelas referidas en este avance. En términos glo-
bales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha decantado el concepto
de salud de las PPL desde diferentes puntos de vista. Desde lo más general e
integrador del derecho, hasta intervenciones puntuales del mismo.
Entrena Cuesta, R (1995). Curso de derecho administrativo. Madrid, España:

Editorial Tecnos.
Foucault, Michel (1978). Vigilar y castigar. 3ª edición, Madrid, España: Edito-

rial Siglo XXI.
139
López Benítez, M. (1994). Naturaleza y presupuestos constitucionales de las

relaciones especiales de sujeción. Madrid, España: Editorial Civitas.
Rodríguez Magariños, Faustino Gudín (1991). La relación jurídico peniten-

ciaria bajo la óptica del derecho administrativo. Homenaje a García de
Enterría. Tomo II, Madrid, España: Editorial Civitas.
Rivera Beiras, Iñaki (2006). La cuestión carcelaria. Historia, epistemología,

derecho y política penitenciaria. Buenos Aires, Argentina: Editores del
Puerto.
Normativa
Asamblea General de las Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de

los Derechos Humanos. Recuperado de: https://www.ohchr.org/EN/
UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf
_________________ (1955). Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Re-

clusos. Recuperado de: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/
pages/treatmentofprisoners.aspx
_________________ (1966 a). Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales. Recuperado de: https://www.ohchr.org/sP/Profes-
sionalinterest/Pages/cescr.aspx
_________________ (1966 b). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-

líticos. Recuperado de: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/
Pages/CCPR.aspx
_________________ (1982). Principios de Ética Médica Aplicables a la Fun-

ción del Personal de Salud, especialmente los Médicos, en la Protección
de Personas Presas y Detenidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes. Recuperado de: https://www.ohchr.
org/SP/ProfessionalInterest/Pages/MedicalEthics.aspx
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Esta-

dos Americanos (2008). Principios y Buenas Prácticas sobre la Protec-
140
ción de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Recuperado

de: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp
Organización Iberoamericana de Seguridad Social (2012). Código Iberoame-

ricano de la sSeguridad sSocial. Madrid, España: Secretaría General
OISS.
Leyes, Decretos, Resoluciones y Circulares
Congreso de Colombia. (23 de diciembre de 1993). Ley del Sistema de Segu-

ridad Social Integral. [Ley 100 de 1993]. DO: 41.148. Recuperado de:
html
_____________ (09 de enero de 2007). Ley por la cual se hacen algunas mo-
dificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dic-
tan otras disposiciones. [Ley 1122 de 2007]. DO: 46.506. Recuperado de
html
_____________(21 de enero de 2013). Ley de Salud Mental. [Ley 1616 de

2013]. DO: 48680. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/ley_1616_2013.html
________________ (27 de febrero de 2013). Ley por medio de la cual se es-

tablecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los dere-
chos de las personas con discapacidad. [Ley 1618 de 2013]. DO: 48.717.
Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1618_2013.html
________________ (20 de enero de 2014). Ley por medio de la cual se refor-

man algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la
Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. [Ley 1709 de 2014]. DO:
49.039. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/ba-
sedoc/ley_1709_2014.html
_____________ (16 de febrero de 2015). Ley Estatutaria de la Salud. [Ley 1751
141
de 2015]. DO: 49.427. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.

co/senado/basedoc/ley_1751_2015.html
Presidencia de Colombia (1 de septiembre de 2015). Decreto por el cual se

adiciona al Título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1069 de 2015,
Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, un capítulo 10
que regula las especiales condiciones de trabajo de las personas priva-
das de la libertad. [Decreto 1758 de 2015]. DO: 49.622. Recuperado de:
https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=71739
________________ (24 de noviembre de 2015). Decreto por el cual se adi-

ciona un capítulo al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del
Sector Justicia y del Derecho, en lo relacionado con la prestación de los
servicios de salud a las personas privadas de la libertad bajo la custodia
y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–
[Decreto 2245 de 2015]. DO: 49.706. Recuperado de: https://www.alcal-
diabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=63928
________________ (3 de diciembre de 2015). Decreto por el cual se unifican

y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad So-
cial en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen
los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce
efectivo del derecho a la salud. [Decreto 2353 de 2015]. DO: 49.715.
Recuperado de: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Nor-
ma1.jsp?i=70760
________________ (27 de diciembre de 2017). Decreto por el cual se modifi-

ca el artículo 2.1.5.1 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del
Sector Salud y Protección Social en relación con los afiliados al régimen
subsidiado. [Decreto 2228 de 2017]. DO: 50.459. Recuperado de: http://
www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=85052
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (7 de julio de 2004). Resolución

sobre las Medidas Provisionales respecto de la República Federativa del
Brasil. Caso de la Cárcel de Urso Bravo.
Ministerio de Salud y Protección Social. (30 de noviembre de 2015). Reso-

lución por medio de la cual se adopta el Modelo de Atención en Salud
142
para la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –. [Resolución
5159 de 2015]. DO: 49.713. Recuperado de: https://www.icbf.gov.co/
cargues/avance/docs/resolucion_minsaludps_5159_2015.htm
_________________ (17 de febrero de 2016). Resolución por medio de la

cual se adopta la Política de Atención Integral en Salud. [Resolución 429
de 2016]. DO: 49794. Recuperado de: http://extwprlegs1.fao.org/docs/
pdf/col157678.pdf
_________________ (2 de septiembre de 2016). Resolución por la cual se

reglamentan los términos y condiciones para la financiación de la po-
blación privada de la libertad a cargo del INPEC, que se encuentre afi-
liada al SGSSS. [Resolución 4005 de 2016]. DO: 49.987. Recuperado de:
http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=legcol&document=le-
gcol_74d18d14cc394008bcdcccd649389627
_________________ (2 de agosto de 2018). Resolución por medio de la cual

se adoptan los lineamientos técnicos y operativos de la Ruta Integral
de Atención para la Promoción y Mantenimiento de la Salud y la Ruta
integral de Atención en Salud para la Población Materno Perinatal y
se establecen las directrices para su operación. [Resolución 003280 de
2018]. DO: 50.674. Recuperado de: http://legal.legis.com.co/document/
Index?obra=legcol&document=legcol_f63a1888c06e48a981ffa9117b-
c9129b
________________ (22 de diciembre de 2017). Resolución por la cual se

adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud. [Resolución
5267 de 2017]. DO: 50.445. Recuperado de: http://legal.legis.com.co/
document/Index?obra=legcol&document=legcol_78bab97fc1bb4fe3b-
c55b7df2e9a2d09
________________ (26 de diciembre de 2018). Resolución por la cual se ac-

tualiza, integralmente, el Plan de Beneficios de Salud con cargo a la Uni-
dad de Pago por Capitación. suprimir punto (UPC). [Resolución 5857
de 2018]. DO: 50.818. Recuperado de: http://legal.legis.com.co/docu-
143
ment/Index?obra=legcol&document=legcol_df1dc56e3c484f54a73fda-
be8ab449f8
________________ (31 de enero de 2019). Resolución por la cual se adopta el

listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación
con recursos públicos asignados a la salud. [Resolución 244 de 2019].
DOI: 50.858. Recuperado de: http://legal.legis.com.co/document/In-
dex?obra=legcol&document=legcol_c055538bd0d64adfa2b328f4a-
f14f835
________________ (7 de enero de 2014). Circular Atención Especial y Prefe-

rencial al Adulto Mayor. [Circular 1 de 2014]. Recuperado de: https://
www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Circular%200001%20
de%202014.pdf
________________ (30 de marzo de 2015). Circular Atención en Salud en

Personas con Discapacidad. [Circular Externa 010 de 2015]. Recupe-
rado de: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/
RIDE/DE/DIJ/circular-externa-0010-de-2015.pdf
Superintendencia Nacional de Salud. (20 de marzo de 2015). Circular Externa

por la cual se imparten instrucciones para la prestación de los servicios
de salud de los adultos mayores. [Circular Externa 4 de 2015]. DO:
49463. Recuperado de: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/
docs/circular_supersalud_0004_2015.htm
__________________ (28 de enero de 2016). Circular Externa por la cual se

imparten instrucciones respecto de la atención en salud a la población
carcelaria a cargo del INPEC. [Circular Externa 2]. DO: 49.770. Recu-
perado de: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/circu-
lar_supersalud_0002_2016.htm
Jurisprudencia
Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. (28 de abril de 1998). Sen-

tencia T-153. [MP. Eduardo Cifuentes Muñoz]. Recuperado de: http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-153-98.htm
144
_________________ Sala Segunda de Revisión. (31 de julio de 2008). Senten-

cia T – 760. [MP. Manuel José Cepeda Espinosa]. Recuperado de: http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm
_________________ Sala Primera de Revisión. (28 de junio de 2013). Sen-

tencia T-388. [MP. María Victoria Calle Correa]. Recuperado de: http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm
_________________ Sala Octava de Revisión. (27 de noviembre de 2013).

Sentencia T-857 de 2013. [MP. Alberto Rojas Ríos]. Recuperado de:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-857-13.
htm
_________________ Sala Plena. (29 de mayo de 2014). Sentencia C – 313.

[MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo]. Recuperado de: http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-313-14.htm
_________________ Sala Sexta de Revisión. (23 de mayo de 2016). Senten-

cia T-266. [MP. Jorge Iván Palacio Palacio]. Recuperado de: http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-266-16.htm
_________________ Sala Sexta de Revisión. (30 de marzo de 2017). Senten-

cia T-193. [MP. Iván Humberto Escrucería Mayolo]. Recuperado de:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-193-17.htm
_________________ Sala Primera de Revisión. (10 de julio de 2018). Sen-

tencia T-267 [MP. Carlos Bernal Pulido]. Recuperado de: http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/t-267-18.htm
145
La inequidad de género y sus repercusiones en el

desarrollo laboral de la mujer en Colombia.
Leidy Catalina Acosta Agudelo1, Adriana Patricial Arboleda Lopez2, Camilo Andres
Echeverri Gutierrez3, Jose Eduardo Murillo Bocanegra4, Manuel Jose Gomez Restrepo5
Resumen
Este artículo pretende abordar el tema de la inequidad de género y todo lo

que esto puede implicar en la vida de la mujer, llevándola a estar siempre en
desventaja laboral con el sexo opuesto. El análisis se da teniendo como base la
igualdad en los derechos y oportunidades que tienen tanto hombre como mu-
jeres, pasando por la inclusión en educación superior, la igualdad en salarios
y derechos laborales y la conciliación laboral y familiar como un factor im-
portante en el proceso de equidad de genero y disminución de brechas, pero
considerando que la falta de equidad en cualquiera de ellos genera grandes
factores de edesventaja de un genero frente a otro y es por esto que se trabajará
desde el análisis de ¿Cual es la interpretación de los factores de inequidad de
género y sus repercusiones en el desarrollo laboral de la mujer en Colombia?
El debate por la igualdad de género en todos los ámbitos de la vida toma

cada vez mas fuerza en los diversos escenarios a nivel mundial y con criterios
distintos para ambos, mujer y hombre. Desde los diferentes gobiernos y en-
tes defensores de la equidad de genero se le da importancia a temas como el
derecho al acceso igualitario a la educación, el empleo, el derecho a construir
1 16 Administradora de Empresas. Maestra en Administración de Negocios Internacionales. Docente

investigadora de la Corporación Universitaria Americana. E-mail: lcacosta@coruniamericana.edu.co
2 Contador Publico. Especialista en Gestión Tributaria. Maestro en Administración Empresarial,
Maestra en Administración de Negocios Internacionales. Docente investigador de la Corporación Uni-
versitaria Americana. Investigador asociado Colciencias 2017 - 2019 E-mail: cecheverri@coruniame-
ricana.edu.co
3 Abogada Conciliadora. Doctora en Derecho Procesal Contemporáneo. Posdoctora en Derecho de
la Universidad Nacional y en ciencias de la Educación con enfoque en investigación compleja y trans-
disciplinar de la Universidad Simón Bolívar. Docente investigadora de la Corporación Universitaria
Americana, directora del Centro de Conciliación Americana. E-mail: aarboleda@americana.edu.co.
4 Antropólogo. Doctor en Adminstración de Negocios de la Universidad de Missouri (Estados Unidos).
E-mail: jemurillo@americana.edu.co
5 Politólogo. Abogado. Especialista en derecho publico. Master en Derecho constitucional. Docente
Investigador de la Corporación Universitaria Americana. mjgomez@americana.edu.co
146
una familia y poder seguir participando de los escenarios laborales, es decir la

conciliación laboral y familiar, sin embargo se siguen presentando fronteras y
lineas deacceso Invisibles en el desarrollo laboral de la mujer que vale la pena
identificar y analizar en la busqueda de poder generar estrategias que ayuden
a mejorar estas condiciones negativas y restrictivas en el desarrollo pleno de
la mujer.
Palabras clave: equidad de género, educación inclusiva, vida laboral, empleo

de calidad, igualdad.
Equidad de género, Educación inclusive, Vida laboral, Empleo

de calidad, Igualdad.
“La marcha hacia la sociedad de la información genera nuevas formas de

inclusión y exclusión relacionadas con una nueva división social del trabajo”
Calderon
“La diversidad es un hecho, la inclusión es una opción”
Zabeen Hirji
Introducción
Planteamiento Del Problema
La historia de los roles de la mujer ha pasado de generación en generación

con una forma de división sexual de roles laborales, familiares y sociales, don-
de la mujer por tradición ha tenido las responsabilidades de cuidado del hogar
y los hijos, y el hombre la condición de proveedor económico para el hogar.
Sin embargo, se han ido dando cambios y la evolución del papel de la mu-
jer en la sociedad ha facilitado mayor incursión en diferentes áreas laborales,
educativas y en general de la sociedad, lo que también facilita ocupar un gran
potencial que ayuda a dinamizar la economía, a generar relaciones políticas
diferentes entre otras ventajas que pueden llegar a aportar la participación
femenina en diversos roles y que por años ha sido subestimada.
147
El ingreso a la educación en los diferentes niveles le permite a la mujer

acceder a su vez a oportunidades laborales y mejorar sus condiciones econó-
micas a futuro, facilitando de esta forma un crecimiento personal, pero vemos
como se empiezan a generar brechas en la educación desde la misma forma-
ción de perfiles, y de supuestos, cuando se ha hablado durante mucho tiempo
de profesiones para hombre y profesiones para mujer, aunque hoy muchos de
estos supuestos se han ido rompiendo las líneas de estudio de ambos géneros
son muy diversas como lo vemos en el informe del ministerio de educación,
mientras los hombres realizan en su mayoría estudios en ciencias exactas
como ingenierías, las mujeres se van mas por carreras profesionales medicas
y en áreas del arte que implican cuidados de otras personas, es decir se sigue
dándose una regla indirectamente que afecta la decisión de las mujeres al mo-
mento de tomar estas decisiones. Min educación2016. (ver grafico…)
El ser humano es un ser que tiene o crea necesidades de acuerdo a su estilo

de vida y las necesidades pueden variar, algunas veces son categorizadas solo
desde el punto de vista histórico, psicosocial, o antropológico que al ser solo
punto de vista puede variar de una persona a otra puede llegar a ser ambiguo,
y otras veces son valoradas o categorizadas desde la riqueza humana. (la teo-
ría de las necesidades de Marx, Agnes Heller. P.28). Marx menciona entre la
clasificación general de las necesidades de bien Material y espiritual, además
menciona las necesidades políticas, las necesidades de la vida social y las ne-
cesidades laborales. Todo anterior deja ver parte de la evolución del papel de
la mujer en sus roles, hoy la mujer tiene una necesidad de ser reconocida y
valorada desde toda su dimensión.
La familia como centro y fuente principal de la sociedad se ve afectada en

cierta medida por la vinculación de la mujer al sector productivo, debido a
que esto lleva a la mujer a cambiar en muchas ocasiones sus pensamientos
acerca de las aspiraciones familiares y los hijos se pueden ver retrasados o
simplemente dejan de ser de interés para las parejas por el hecho de que no
hay facilidad de conciliar la vida laboral y familiar, y se empiezan a generara
quebrantos en la perpetuidad de la sociedad, llegando cada vez mas a socieda-
des adultas con muy poca participación población joven, que aporten al creci-
miento en los diferentes campos incluidos el sector productivo y económico,
es por esto que se debe dar importancia a la conciliación de la vida familiar y
laboral desde las agendas económicas y políticas de modo que se faciliten las
posibilidades a la familia que son la base de la sociedad.
148
Como lo afirma la OIT la protección de la maternidad es un derecho fun-

damental y se deberán respetar las condiciones laborales favorables para un
trabajo decente, igualitario en ambos géneros y sin ningún tipo de discrimina-
ción. El nacimiento de un hijo le exige a la pareja pero con mayor fuerza a la
mujer una reorganización de la vida, un nuevo planteamiento acerca de cómo
planeará cada una de sus actividades, debido a que una no podrá interferir con
la otra y en muchos casos no hay una elección diferente a seguir cumplien-
do con ambos papeles de una forma acertada; Sin embargo la sociedad pone
grandes discusiones frente a la capacidad de poder cumplir plenamente con
responsabilidades laborales luego de ser madre y hay una mentalidad de que
las mujeres madres pueden llegar a bajar su rendimiento y se llegan a poner
barreras de selección en las empresas para evitar contratar mujeres con hijos
menores. Es por esto que muchas mujeres hoy se debaten entre la posibilidad
de tener hijos y la de tener un mayor crecimiento personal y profesional, y en
la forma de cumplir plenamente con la responsabilidad de ser madres, esposas
y de crecer laboralmente.
Según la OIT (Organización Integral del trabajo), la maternidad y la di-

visión sexual del trabajo, dan lugar a que la mujer siga teniendo asignadas
múltiples funciones y responsabilidades en el mantenimiento del hogar y el
cuidado de la familia y esto le sigue generando desventajas en el mercado la-
boral y es una de las causas que no permiten que se avance hacia la igualdad
de oportunidades y de trato para hombre y mujeres en el empleo, puesto que
el tiempo que las mujeres ocupan en el cuidado de los hijos y labores del hogar
impiden que las mujeres continúen preparándose y progresando en el ámbito
laboral y profesional y esto va generando una desventaja y en muchas ocasio-
nes se convierte en un obstáculo para conseguir empleos de calidad.
Según estadísticas en informe de marzo de 2018 de la OIT (Organización

Internacional del trabajo) la participación laboral de las mujeres viene au-
mentando pero aún hay mucho por hacer por hacer para lograr la igualdad de
genero en el ámbito laboral y sobre todo en América Latina y el Caribe y esto
nos sigue mostrando las grandes diferencias que hay entre las mujeres y los
hombres no solo a nivel Municipal y Nacional si no a nivel Internacional en
todos los ámbitos en especial el laboral..
La falta de generar desde temprana edad en las mujeres una cultura de

igualdad y equidad, sigue llevando a que las mujeres no sean atrevidas al mo-
149
mento de poder elegir una carrera profesional en cencías exactas y si a esto le

sumamos que la diferencia salarial entre ambos géneros considerando iguales
características entre uno y otro puede sin embargo variar dejando siempre en
desventaja a la mujer, se genera un factor desmotivante y desgastante para la
mujer en la lucha de igualdad de derechos y oportunidades.
La defensa y el reconocimiento de los derechos de la mujer tanto desde

el ámbito nacional como desde el Internacional ha facilitado la creación de
instrumentos para el reconocimiento y la protección de los derechos de las
mujeres y los derechos a la igualdad, sin embargo y a pesar de vivir en una
sociedad avanzada y que pretende cada día luchar por los derechos de los se-
res humanos en igualdad de condiciones, encontramos que hay aún muchas
formas de discriminación y de trato desigual en lo educativo, en el acceso a
oportunidades educativas y principalmente en lo laboral y es de ahí donde se
genera la pregunta cientifica acerca de ¿Cuál es la interpretación de los facto-
res sobre inequidad de genero y sus repercusiones en el desarrollo laboral de la
mujer en Colombia? Por lo que se desarrollaran los objetivos de analizar como
los factores educativos y de formación académica, de conciliación laboral y fa-
miliar y el factor de remuneración y acceso laboral puede variar de un género
a otro y cuales son las repercusiones que esto tiene en el desarrollo laboral de
la mujer y las brechas de genero. El desarrollo de esta investigación se hará por
medio de un análisis documental de cifras ya existentes desde el ministerio
de educación, el DANE, la Unesco y el foro económico mundial entre otras
fuentes que servirán de soporte , de se hará el análisis de las cifras nacionales
acerca de maternidad, empleabilidad, y brechas de genero para entender las
características a nivel nacional, además se apoyara el tema de conciliación la-
boral en una entrevista hecha a varias mujeres en edad productive.
Referentes teóricos que sustentan la propuesta
Las disparidades o desigualdad de genero en las diferentes áreas, generan

efectos negativos tanto a las personas como a la comunidad en general, ade-
más en la medida en que una sociedad elimine las disparidades de genero
podrá tener un gran factor a favor de la eliminación de otras desigualdades
como la brecha económica es decir la eliminación de la pobreza, que es un
factor positivo para la sociedad en general.
150
De acuerdo a la protección y el respeto por los derechos humanos y los

derechos de la mujer por normas y leyes en Colombia se debe tener en cuenta
el artículo 13 de la constitución Colombiana donde se declara:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la mis-
ma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económi-
ca, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (Constitución
política de Colombia, Articulo 13)
Con lo anterior vemos como es estado esta en la obligación de velar por la

igualdad y equidad y en caso de que esto no se de, debe generar instrumen-
tos que faciliten el cumplimiento con el derecho a la igualdad, desde la etapa
de formación académica y en el caso de las empresas deben hacer parte de
este compromiso y generar políticas de ingreso y permanencia que faciliten
a las mujeres poder acceder a las mismas posibilidades laborales y salariales
de los hombres, y mas teniendo en cuenta que en Colombia la fuerza laboral
femenina esta tan capacitada como la fuerza laboral masculine y es con todo
lo anterior que se ve necesario analizar algunos de los factores que fortalecen
esta inequidad de genero.
Para entender el desarrollo de este artículo se deben tener en cuenta los

siguientes conceptos, tomados de archivo “Indicadores de Unesco de cultura
para el desarrollo”:
Igualdad de género: se define como “la igualdad de derechos, responsabi-

lidades y oportunidades de las mujeres y los hombres, y las niñas y los niños”.
La igualdad no significa que las mujeres y los hombre sean lo mismo, sino que
los derechos, las responsabilidades y las oportunidades no dependen del sexo
con el que nacieron. La igualdad de género supone que se tengan en cuenta
los intereses, las necesidades y las prioridades tanto de las mujeres como de
los hombres, reconociéndose la diversidad de los diferentes grupos de mujeres
151
y hombres. (tomado de Oficina del asesor especial de género y adelanto de la

mujer (OSAGI), desde Indicadores Unesco de cultura para el desarrollo).
Equidad de género: se define como la imparcialidad en el trato que reciben

mujeres y hombres de acuerdo con sus necesidades respectivas, ya sea con un
trato igualitario o con uno diferenciado pero que se considere equivalente en
lo que se refiere a los derechos, los beneficios, las obligaciones y las posibili-
dades.
En el desarrollo de esta investigación se analizaran 3 factores o lineamien-

tos importantes para la equidad de género:
La participación igualitaria e inclusiva desde la educación en todos sus ni-

veles, puesto que la medida en que una persona se le facilita acceso y per-
manencia en la educación durante su vida, se puede dar un instrumento de
empoderamiento desde el conocimiento, y este es el paso numero 1 para po-
der hablar de el siguiente factor que es el laboral, la participación en la fuerza
laboral es esencial en la disminución de las brechas económicas y sociales,
mayor empoderamiento, autonomía, lo que facilita una mejor calidad de vida,
pero no es solo el acceso a la fuerza laboral, si no la garantía de igual de opor-
tunidades, salarios, y permanencia y por último pero no menos importante la
conciliación laboral y familiar que se presenta como un factor relevante por-
que según cifras de DANE Encuesta nacional del uso del tiempo, las mujeres
usan mas tiempo en actividades no comprendidas SCN(sistema de cuentas
nacionales), usan por encima de 7 horas diarias a estas actividades mientras
que los hombre no llegan a la mitad del tiempo, están por debajo de 3 horas
y media. (Dane, encuesta nacional del Uso del tiempo (ENUT) 2012-2013).
La población Colombiana de acuerdo al boletín técnico trimestre móvil

octubre – diciembre de 2018, es de 48.6586 millones de personas de las cuales
49,3%son hombre y 50,7%,son mujeres, de esto se destaca que la población en
edad de trabajar es de mas de 29.093 millones (48.9%) de hombres y de 19.950
millones (51,1%) de mujeres, con unas tasas de desocupación mayores para
las mujeres y en cambio unas tasas mayores de ocupación para los hombre, lo
que muestra una desigualdad laboral, considerando que aunque la población
femenina es mayor los indicadores laborales siguen mostrando una gran des-
ventaja de las mujeres en este campo. (ver tabla 1). Para entender que esta es
una realidad no solo de Colombia si no a nivel del mundo el Foro Mundial
152
habla de que el avance en la equidad de genero se viene dando de una forma

lenta y por este hecho se habla de que la igualdad se podrá lograr en aproxi-
madamente 108 años desde hoy. (Foro económico Mundial), aunque se ha ido
avanzando en el campo educativo de inclusion, se sigue teniendo una gran
deuda con las mujeres en el campo de independecia y autonomia economica,
esto debido a que aún no hay equidad laboral y menos salarial, lo que indica
que la mujer no solo debera seguir preparandose muy bien academicamente,
si no que debera seguir luchando por lograr unas ventajas salariales mas Justas
y equitativas y que los Gobiernos deberan apoyar y ser garantes de esto.
En el campo laboral se nota una gran desigualdad en el manejo de las In-

teligencias Artificiales (AI) donde solo el 22% a nivel global son mujeres y el
78% son hombre y teniendo en cuenta que para el futuro esto es mucho de lo
que demandarán las empresas se debe entender que el camino que busca la
equidad entre hombre y mujeres debe llevar a las empresas y tanto a hombres
como mujeres a pensar en las necesidades del futuro y a buscar que ambos
géneros estén preparados para cumplir con los requisitos de la Industria y así
lograr que la equidad de genero sea la norma y no la excepción. (Foro econó-
mico mundial)
Y el ultimo aspecto que no es por eso menos importante es la conciliación

laboral y familiar, entendida como la relación armónica y equilibrada de las
responsabilidades familiares y laborales entre hombres y mujeres con el fin de
poder garantizar igualdad de derechos y oportunidades sin afectar en ningún
momento la calidad de vida de los hijos o el libre desarrollo de alguno de los
participantes. Como lo promueve la OIT las políticas de conciliación de tra-
bajo – familia son una estrategia importante en la promoción de la igualdad
de género no solo a nivel laboral, si no también económico y social.
Todo lo anterior tienen un inicio y es desde la cultura que se trasmite de

generación en generación, y esto a se vez repercute en el desarrollo educativo
de las mujeres llevansolas a ser menos competitivas en algunas de las ciencias,
especialmente en las exactas.
Como lo afirma Maria Elisa Molina en su artículo Transformaciones His-

tórico Culturales del Concepto de Maternidad y sus Repercusiones en la Iden-
tidad de la Mujer:
153
“El concepto de maternidad a lo largo de la historia, aparece como

un conjunto de creencias y significados en permanente evolución,
influidos por factores culturales y sociales, que han ido apoyándose
en ideas en torno a la mujer, a la procreación y a la crianza, como
vertientes que se encuentran y entrecruzan en la interpretación.“
La cultura y los valores se transmiten de generación en generación y se

transmite a la mujer su papel de cuidadora y encargada del hogar y de igual
forma al hombre el papel de trabajador y proveedor de la familia, de ahí que a
lo largo de la historia esto se siga dando en la diferentes generaciones a pesar
de su evolución, sin embargo hoy se da de una forma distinta, pues la mujer
ha ido siendo consciente cada vez mas de la importancia de su participación
en el ámbito educativo, social y laboral.
En un mundo evolutivo y que avanza cada día, vemos como las cosas cam-
bian y toman nuevas formas, el papel de la mujer no ha sido ajeno a esto y
sus diferentes roles como es el de madre dentro de la procreación y la misma
crianza de sus hijos, el papel tan importante que cumple en labores de la so-
ciedad y en el campo laboral donde ha ido incursionando cada vez mas se han
ido modificando con el paso de los tiempos y a pesar de estos a veces se crean
prototipos especificos de la mujer perfecta. Sin embargo la mujer como cada
ser en el mundo es único y aunque tiene características similares a otras de su
mismo genero, puede llegar a ser un mundo distinto y como tal las necesida-
des, criterios y expectativas pueden variar de una a otra, y como consecuencia
de esto la plenitud se alcanza para cada ser de manera diferente y por esto a la
mujer no se le puede delimitar en simples definiciones, buscando solo generar
una cultura que nos muestre la mujer perfecta con ciertos prototipos, además
que hay factores sociales que pueden llegar a participar en los cambios que se
dan entre una y otra.
Fernando Calderon en su libro ciudadanía y desarrollo humano hace alu-

sión a como los factores sociales y económicos pueden generar diferencias en
esos cambios de rol entre mujeres y hombre y como en una sociedad se puede
facilitar a la mujer la vida laboral mientras que en otra se dificulta por las mis-
mas condiciones, Calderón indica que:
“Los datos disponibles indican que mientras en los países avanza-

dos un porcentaje superior al 70% de los niños ingresa a servicios
154
de atención temprana a los 3 años de edad, en los países de América

Latina algunos ingresan a los 4 o 5 años de edad y en ningún caso la
cobertura logra alcanzar a 70% de los niños.” (Calderón Fernando)
(Juan Carlos Tedesco, 2000; Calderón Fernando)
Lo anterior deja ver uno de los factores que pueden facilitar o dificultar lel
acceso de la mujer a la educación, a la vida laboral y una conciliación de la
vida familiar con la laboral, tiene mucho que ver con las condiciones que la
sociedad presenta para unos y otros, las grandes brechas que se dan no solo
a nivel de genero si no en general a nivel social, mientras que en la población
que tienen un mayor nivel adquisitivo se puede pensar en mayor tiempo para
crecimiento profesional y desarrollo laboral y dejar sus hijos en tiempos ex-
tracurriculares en manos de expertos como lo son los colegios y centros de
formación infantile, generando aspectos positivos y formativos en los infan-
tes, en la sociedad con condiciones de pobreza o desfavorecidas el cuidado de
los niños se debe dejar en manos de algún familiar o personas que apoyen esta
labor mientras las madre puede ir a cumplir con sus funciones laborales, lo
que en muchas ocasiones la lleva a tomar decisiones obligadas y presionadas
de estar en la casa y no seguir avanzando en su vida profesional y laboral.
Por muchos años la sociedad mostro a la mujer como la responsable de

la crianza de sus hijos desde el inicio con la procreación y maternidad, luego
desde la responsabilidad de criar buenos seres humanos para la sociedad y
solo hasta la era postmoderna se empieza a dar como una tarea colectiva de
padres y madres, se consideraba la mujer dentro de un prototipo de aquella
que luego de formar una familia decidía quedarse al cuidado de ellos y de las
labores del hogar, sin embargo este concepto ha ido evolucionando y de la
misma forma las pretensiones y deseos las mujeres también. Las mujeres de
hoy no solo ven el trabajo como una necesidad de generar más ingresos para
el hogar, lo ven como una posibilidad de crecimiento personal, profesional y
laboral.
La revolución Industrial y grandes cambios que han surgido en el mercado

laboral han llevado a las mujeres a tener una mayor inmersión en el mercado
laboral, las mujeres cumplen hoy con muchos roles, son empleadas, son em-
presarias, cumplen con las labores del hogar, algunas tienen además labores
sociales, son esposas, madres y muchos mas, buscan independencia econó-
mica, libertad, autonomía, valoración individual, participación, crecimiento
155
personal y profesional y esto debe llevar a un cambio de pensamiento y adap-

tabilidad a nivel general.
Aunque los cambios se han dado aún hay mucho camino por recorrer para
llegar a eliminar las brechas de genero y es ahí donde la CEPAL afirma que:
“las políticas de empleo deberían ser capaces de modificar la actual estruc-

tura de desigualdad, asumiendo los sesgos de género existentes en el mercado
laboral. También urge reconocer y redistribuir el tiempo de trabajo no remu-
nerado, de manera que la responsabilidad del cuidado de los niños y niñas,
personas dependientes y adultos mayores no recaiga exclusivamente sobre las
mujeres.”
Es en el planteamiento anterior donde toman fuerza las políticas de inclu-

sión educativa, políticas publicas de conciliación familiar y laboral y las leyes
de protección a un empleo y remuneración igualitaria en el sector productivo,
acompañado de una distribución de funciones familiares de forma equitativa
que le permita a las mujeres ocupar mayor tiempo en actividades remunera-
das sin dejar de lado la importancia de su papel en el acompañamiento a la
familia y la preparación de los jóvenes de la sociedad futura.
Como afecta la inequidad de genero la vida laboral de la mujer
El modelo de la sociedad y de familia va cambiando cada día mas, y hoy

el consumo, la revolución industrial y la evolución de la humanidad acompa-
ñada del avance en las tecnologías ha llevado a que se de en la misma medida
un enfoque distinto de la familia y la sociedad. Hoy se ha generado un nuevo
orden de prioridades donde se pone en primer lugar la producción económica
y se le da un tiempo amplio y a veces sin limites a esta primera parte y se deja
la familia en un segundo lugar con un tiempo reducido, sin tener en cuenta
que es en las familias donde se forman las sociedades y que debemos darle
un gran valor, pues es ahí donde se tiene la oportunidad de formar niños y
adolescentes que harán parte de la sociedad futura y quienes aportarán a la
economía futura y seguirán perpetuándola como legado importante de todas
las generaciones, ya que en la familia no solo se gestan los aspectos básicos
económicos para la manutención, alimento, vestido, si no que además se da
el primer espacio en el que se forma el ser humano en valores, entendiéndolo
156
como un ser holístico integrado por diferentes partes: intelectual, racional,

social, sexual, emocional, y que toma sus principales cimientos en el núcleo
de la familia y luego impactara la comunidad de entorno o la sociedad a la
que pertenece.
El papel de la mujer se ha ido transformando en la sociedad, y cada día

hace parte de mas roles y desempeña funciones que le dan un grado de im-
portancia y participación no solo en las funciones del hogar si no en general
en la sociedad. Sin embargo, la brecha laboral de género se sigue presentando
y afectando el desarrollo Integro de la mujer y la falta de condiciones equitati-
vas y oportunidades por parte de las empresas, el mismo estado y la sociedad
siguen generando un gran conflicto y dificultad para que el genero femenino
siga avanzando a nivel laboral, professional y personal.
A pesar de los esfuerzos que hace la mujer cada día por formar parte ac-
tiva e importante en la sociedad y en los diferentes campos como el laboral,
las cifras mundiales como las que se presentaron en el último foro económi-
co mundial siguen mostrando que hay aún una gran brecha para llegar a la
equidad de genero, que se ha avanzado en temas como el de salud y super-
vivencia, pero aún hay mucho por hacer en la brecha educativa, para la cual
afirman que tardaríamos aún 14 años mas para lograr disminuirla, pero aún
mucho mas falta para lograr disminiur lograr desde el ámbito de oportunida-
des económicas hacen falta 202 años y en la participación política 107 años
mas. (Foro económico mundial 2018).
Esta desigualdad de genero como se menciona en el foro mundial no es

desde un único aspecto, es desde varios frentes, pero la realidad es que en la
medida en que podamos ir generando avances en cada uno de ellos esto ira
favoreciendo los otros, además de que apuntan a eliminar la desigualdad y la
pobreza general de las sociedades.
Análisis de la Inequidad Educativa:
Calderon nos habla acerca de la importate relaciónque hay entre la edu-

cación no solo el nivel acceso si no además la calidad de la educación que
adquieren las personas con con las oportunidades de accede a un trabajo de
mayor nivel.
157
Los objetivos de desarrollo sostenible que aprobó la ONU en la agenda

2030 plantea el hecho de que poder garantizar una educación Inclusiva y des-
de la equidad y la promoción de las oportunidades de aprendizajes para to-
dos a lo largo de toda la vida, puede ser el gran motor para lograr los demás
objetivos de desarrollo sostenible. Es Por esto que para hablar de equidad de
género desde el ámbito laboral y en los demás ámbitos, se debe tener como
fuente principal el acceso igualitario a la educación.
La primera etapa de una equidad laboral es la equidad educativa que per-

mita a las mujeres acceder a capacitación en la misma medida que lo hacen los
hombres, desde la oportunidad no solo en el acceso a la educción si no en las
oportunidades para que se mantenga en ella y se pueda lograr el objetivo final,
además en las posibilidad de capacitación constante en su vida laboral para
que se puedan generar oportunidades de crecimiento profesional y laboral.
De acuerdo a datos de las naciones Unidas las matriculas a educación pri-

maria en paises en desarrollo ha alcanzado el 91%, pero desde esta eatapa se
inician las disparidades de genero cuando se habla que de cada 4 niñas 1 no
asiste a la escuela, y que a nivel global de los 103 jovenes que carecen de habili-
dades basicas de alfabetización en el mundo, mas del 60% de ellos son mujeres
y que solo dos tercios de los paises del mundo en desarrollo han alcanzado la
paridad de genero en educación primaria. (Naciones unidas)
Las cifras de acceso a la educación aunque son alentadoras, muestran gran

diferencia entre los generos desde el acceso a educación desde los niveles bási-
cos, el preescolar, básica primaria, secundaria, programas de pregrado y post-
grado.
Acceso a la educación por nivel Total Nacional Mujeres Hombres

en Colombia
Preescolar 987.593 483.664 503.929
Básica primaria 3637150 1762943 1874207
Básica secundaria 2.936.917 1.464.223 1.472.694
Educación Media 1.066.137 569.289 496.848
CLEI (semiescolarizados) 623.053 304.214 318.839
Elaboración propia con datos de DANE 2017.
158
Participación de las mujeres en Diferencia salarial a

Nivel educativo
educación superior favor de los hombres
Año PORCENTAJE (%) Tecnológico 22%

1965 23 Universitario 14,80%
1975 36 Maestría 21,90%
1985 49 Doctorado 10.8%
2016 53
Elaboración propia con datos del MEN. Enfoque e identidades de genero para los
lineamientos politica de la educación superior inclusiva.
Como se puede ver en los cuadros anteriores la participación de la mujer

en la formación universitaria ha ido aumentando en los años, sin embargo
cuando visualizamos la relación entre hombres y mujeres en los niveles educa-
tivos mas avanzados como especialización o maestría esta disminuye, porque
además de que no existe una equidad salarial en condiciones iguales, el acce-
so a cargos directivos muchas veces se ve también direccionado a el genero
masculino, lo que nos indica que los avances educativos de las mujeres no
han sido suficientes debido a que como lo muestra el MEN en sus análisis una
mayor formación de las mujeres no ha sido garantía de igualdad salarial frente
a los hombres, a nivel empresarial se sigue dando una gran brecha, lo que debe
llevar a una gran reflexión al sector educativo desde sus inicios en la educa-
ción igualitaria y motivacional para ambos géneros, hasta el sector productivo
en las medidas que debe tomar en busca de lograr mejorar las condiciones y
generar estrategias de igualdad y equidad.
La inequidad en educación se da también desde el sesgo de los programas

profesionalea que elige un genero y otro, poque siempre se han tenido con-
cepciones erroneas de que unas profesiones son para un genero y otras para
el otro, cuando en realidad ambos generos se encuentran en la capacidad de
poder desarrollar cualquier profesión siempre y cuando se de una preparación
previa en Instituciones de educación superior, y este error es el que ha llevado
que muchas mujeres hoy no se preparen en profesiones como ingenierias que
son las que hoy tienen y cada vez tendran mas demanda por el avance en las
tecnologias, en la cuarta revolución Industrial.
159
Estamos cerca de la cuarta revolución Industrial y esto exige de la pobla-

ción en general cambio en los pensamientos, forma de vida y las habilidades
necesarias que requerira la fuerza laboral, Luisa Fernanda Serrato en la revista
semana (edición 32) habla de:
“Para 2020, la cuarta revolución industrial habrá traído robótica avan-

zada, inteligencia artificial y aprendizaje automático. Estos desarrollos no solo
transformarán la forma en que vivimos, sino también la manera en la que tra-
bajamos; por lo que algunos puestos laborales desaparecerán, otros crecerán
y tareas que ni siquiera existen hoy se convertirán en algo común. Lo que es
seguro es que la fuerza de trabajo futura deberá alinear sus habilidades para
seguir vigente”
Lo anterior indica que la sociedad debera tener grandes cambio y que el

sector educativo tendrá una gran responsabilidad en la adaptación a estos,
en la medida en que mejore las habilidades de los profesionales en campos
matemáticas, ingeniería, manejo de computación, investigación científica y
liderazgo sin dejar atrás la habilidad para la resolución de conflictos y la crea-
tividad como lo enfatiza también Natalia Jaramillo, Microsoft Colombia.
160
Inequidad laboral y salarial
Las mujeres además de presenter gran desventaja en el acceso a las opor-

tunides laborales tienen mayor probabilidad en quedar desempleadas, cuen-
tan con una cifra alta de informalidad y con una gran diferencia salarial frente
al genero masculino en los salarios desarrollados con caracteristicas iguales,
y esto a su vez se ve reflejado en la pobreza y falta de capacidad adquisitiva e
independencia economica que tiene el genero femenino. De acuerdo a las Na-
ciones Unidas a nivel Mundial las mujeres ganan 77 centavos por cada dolar
que ganan los hombres hacienda el mismo trabajo, para Colombia aunque las
mujeres tienen buenos niveles de educación, ganan 7% menos al mes que los
hombres para el caso de las asalariadas, en el caso de las independientes la
brecha se amplia aún más y llega al 35,8% menos que los hombre, además de
acuerdo a la organización Internacional del trabajo para 2018, en los paises en
desarrollo la tasa de participación en la fuerza laboral fue de 75, 0%
para los hombre y de 48,5% para las mujeres.
En Colombia para el perdiodo de enero Marzo de 2019 el desempleo par

alas mujeres fue de 15,3% mientras que para los hombre fue de 9,1% a niv-
el nacional, y el numero de mujeres desocupadas fue de 1.635 mientras que
en los hombre fue de 1.300, además de que de acuerdo a portafolio(mayo de
2018), la mitad de las mujeres colombianas cuentan es con trabajos informales
que ponen mas en riesgo su estabilidad economica, el riesgo a condiciones no
acordes, y la falta de una seguridad social para ella y en muchos casos para sus
familias.
De acuerdo a comunicado de prensa de 2017 la CEPAL (comisión económi-

ca para América latina y el Caribe), hace un llamado a generar empleos de
calidad para las mujeres, pues aunque se venían dando avances en la emplea-
bilidad femenina, se ha producido un estancamiento en torno al 53% y 78,1%
de mujeres que están ocupadas y en sectores definidos de baja productividad,
lo que implica menores remuneraciones, menor avance y contacto con las tec-
nologías, la innovación y una menor cobertura en la seguridad social, lo que
sigue indicando menores condiciones de calidad de vida para las mujeres y no
muchas esperanzas para el cierre de la brecha de genero.
A nivel nacional y a pesar tener la posición N 40 entre los países que parti-
cipan en el foro las cifras del DANE siguen mostrando que la brecha diferen-
161
cial de genero es muy amplia, el tiempo que dedican las mujeres a funciones
del hogar y cuidado de los hijos sigue siendo mas alto al de los hombre y esto
les resta a su vez en el tiempo dedicado a actividades laborales remuneradas y
en consecuencia disminuye las posibilidades de acceder a cargos altos y poder
continuar con los procesos de capacitación. De acuerdo a la encuesta Nacio-
nal del uso del tiempo (20216-2017) los hombre ocupan solo un 24,9% de su
tiempo al suministro de alimentos a miembros del hogar, mientras que las
mujeres ocupan en la misma tarea 74,4% de su tiempo al desarrollo de estas
tareas con un aumento de 2,8 y 2,0 puntos porcentuales respecto al periodo
anterior (2012-2013), otras actividades como la limpieza y mantenimiento del
hogar también aumentaron respecto al 2012 – 2013 tanto para de hombres
como mujeres sin embargo el tiempo invertido sigue siendo mayor para las
mujeres que dedicaron para 2016-2017 68,9% mientras que los hombres a esta
misma actividad dedicaron 34,2%.
Las actividades comprendidas en sistema de cuentas nacionales SCN que

tienen que ver con la producción de bienes y servicios si la tabla se invierte
el porcentaje mayor de participación en este tipo de actividades lo tienen los
hombre, con cifras para el 2012-2013 de 36,4% para mujeres y 57,0% para los
hombres y para el periodo de 2016-2017 para ellas fue de 34,8 y para ellos de
55,8% con una diferencia considerable en ambos periodos.
162
Fuente: Elaboración propia (cacosta, 2019) con datos de Encuesta Nacional del Uso del
tiempo DANE – ENUT.
En las graficas tanto para el periodo 1 como para el periodo 2 se puede

identificar como en las funciones que tienen que ver con el hogar y suministro
de alimentos las mujeres tienen un mayor promedio, pero cuando hablamos
de las actividades comprendidas en el SCN se invierte el orden, los hombres
ocupan mayor tiempo en estas actividades comprendidas en el SCN que las
mujeres, y aunque de un periodo a otro se ve un cambio para el cual las mu-
jeres aumentan en menos de un pp la participación en actividades de produc-
ción de bienes y servicios y actividades personales, vemos como en ambos pe-
riodos el tiempo que ocupan la mujeres en estas actividades no comprendidas
en SCN es muy superior.
Para el caso de
Conciliación de la vida laboral, personal y familiar
Las necesidades pueden variar de una persona a otra , pero en el caso del
genero femenino, cada vez muestra en sus incursions las necesidades y el deseo
de seguir avanzando en el desarrollo professional, academic, social y familiar
163
mostrandose como una mujer que puede attender de manera perfecta varios
frentes de su vida como una mujer integral y es aqui donde toma importancia
la conciliación familiar y laboral que es la que facilita que este desarrollo se
de para ambos generos sin dejar en desventaja al genero femenino frente al
masculine delegando demasiadas responsabilidades familiares y acortando su
tiempo para el desarrllo, personal, laboral y academico, llevando a las mujeres
siempre a estar en condiciones inferiores en los ingresos y la autonomia eco-
nomica.
La OIT (Organización Internacional del trabajo Dentro de los enfoques

estrategicos la importancia de tener unos enfoques estrategicos que lleven a
facilitar una politica de conciliación exitosa hablan de que para poder llegar
a eliminar la discriminación femenina y la inequidad de genero se deben dar
cambio y acomodaciones en los papeles historica y tradicionalmente asocia-
dos a hombre y mujeres tanto en la sociedad como en las familias, donde
siempre se han dado las actividades y responsabilidades de cuidado del hogar
y los hijos a la mujer y las de producción economica a los hombre, pues la
evolución de la humanidad debe llevar también a una comprensión del papel
de la mujer en la sociedad, las familia y el sector productivo.
La equidad en los empleos debe permitir que las mujeres puedan tener
las mismas posibilidades de accedes a cargos altos como los hombres y hoy
podemos ver en un estudio realizado por la firma kpmg que del 100% de las
colombianas trabajando en el país solo el 7% de ellas se ubica en una posición
directiva, además de los 21 gremios que conforman el consejo gremial solo 3
son presididas por mujeres y esto en gran parte se presenta por la dificultad de
poder tener un balance correcto entre la vida familiar y laboral, y las grandes
responsabilidades de la familia que en muchos casos son descargadas en su
mayoria en las mujeres como lo muestra los datos anteriormente menciona-
dos acerca del uso del tiempo, y les impide seguir avanzando a nivel de forma-
ción y nivel professional.
El cambio para lograr una igualdad de genero se debe dar no solo desde
las personas si no desde las mismas políticas internas de las empresas y de las
políticas nacionales que faciliten una participación activa y equitativa tanto
de hombre como mujeres en el sector productivo sin tener ningún tipo de
distinción en salarios o funciones y sin dejar de lado la base de toda sociedad
que es la familia.
164
Las Naciones unidas hace mención a un studio de harvarde en el cual ha-

cen enfasis en la incursion igualitaria de los generos en la fuerza de trabajo
considerando que esto podria agregar US $28 billones a la economia global,
además muchos estudios yah an demostrado que las empresas dirigidas por
mujeres son en su mayoria empresas exitosas debido a caracteristicas espe-
ciales en el manejo de muchas situaciones que las mujeres resuelven con gran
exito, y no solo eso si no que las empresas con diversidad de genero pueden
llegar a ser mas exitosas, y en beneficio de todo esto según el fondo monetario
internacional si los paises de America latina aumentan la participación laboral
de las mujeres como en los paises nordicos, el PIB per capita podria aumentar
hasta enun 10%.
Todo lo anterior, muestra la gran importancia de la equidad de genero para

la sociedad no solo desde el aspecto de la erradicación de las exclusiones, si no
desde la misma estrategia de generar sinergias positivas que muevan de una
forma igual ambos generos en pro de una major sociedad, mejores familias y
una economia muy prometedora en la cual las mujeres juegan un papel bas-
tante importante.
165
En este pequeño grafico se resume mucho del articulo, don de la educación

juega un papel primordial en todas lase tapas del ser humano, pudiendo im-
pulsar el desarrollo de una equidad de genero en la vida laboral, el las mismas
condiciones de trabajo desde el salario hasta las oportunidades de mejores
condiciones y cargos dentro de las empresas y la conciliación de la vida fa-
miliar y laboral, siendo consciente de que la familia es la base de la sociedad
y debe buscar que se perpetue para garantizar la existence de la humanidad
además de poblacion joven joven en etapa productiva y no debe entrar en
conflicto con el desarrollo laboral, personal y academic de las mujeres.
Dane. Medición de la economia del cuidado. https://www.dane.gov.co/files/

investigaciones/boletines/ENUT/pres_ENUT_2012_2013.pdf
Dane. Nacimientos por nivel educativo de la madre
La conciliación de la vida laboral y familiar en España: Una oportunidad para

promover y proteger los derechos de la infancia. Abril de 2013
Desempleo Femenino en Colombia, Banco de la Republica, 2016.
www.mineducacion.gov.co. ENFOQUE E IDENTIDADES DE GÉNERO

PARA LOS LINEAMIENTOS POLÍTICA DE EDUCACIÓN SUPE-
RIOR INCLUSIVA.
Hogares y Cuidado Doméstico no Remunerado en Colombia Carlos Alberto

Duque Garcia. Unal. 2015. https://revistas.unal.edu.co/index.php/ede/
article/viewFile/56980/55803
Postergación de la maternidad de mujeres profesionales jóvenes en dos me-

trópolis latinoamericanas. Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela
Utopìa y Praxis Latinoamericana v.13 n.41 Maracaibo jun. 2008
Diez mitos sobre la conciliación de la vida laboral y familiar. J. MACINNES
166
Mujer y trabajo: origen y ocaso del modelo del padre proveedor y la madre
cuidadora. Eduardo Caamaño Rojo. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso n.34 Valparaíso 2010
Ximena Pena-Parga & Amanda Glassman, 2004. “Demand For Child Care
And Female Employment In Colombia,” Documentos CEDE 002267,
Universidad de los Andes - CEDE.
Transformaciones Histórico Culturales del Concepto de Maternidad y sus Re-

percusiones en la Identidad de la Mujer. María Elisa Molina . PSYKHE
2006, Vol.15, Nº 2, 93-103. Pontificia Universidad Católica de Chile
https://www.cepal.org/es/comunicados/cepal-tasa-participacion-laboral-fe-
menina-se-ha-estancado-torno-al-53-la-region
https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/las-25-mejores-em-
presas-para-las-mujeres-en-colombia/268670
167
El error médico a la luz de la Corte Suprema

de Justicia: análisis a los pronunciamientos
emitidos entre los años 2014 y 2018
Carolina Fernanda Jordán Mosquera1, Carlos Augusto Agudelo Villa2,
Jaime Alberto Álvarez Cano3, Yaneth Viviana Agudelo4
Resumen
La medicina a pesar de ser ejercida con responsabilidad está sujeta a errores

que traen consigo la obligación de responder ante casos de impericia, negli-
gencia e imprudencia por parte del personal asistencial. El presente trabajo
busca determinar cómo, la Corte Suprema de Justicia en la sala civil entre los
años 2014 y 2018, exige y juzga la responsabilidad médica teniendo en cuenta
el dualismo existente entre el derecho y la obligación del personal asistencial,
ya que el actuar médico por regla general es de medios y no de resultados sal-
vo en los casos en que el profesional se obliga a ello; toda vez que la prestación
de servicios médicos no se obliga a garantizar la sanación del paciente sino
a garantizarle al paciente una adecuada e integral atención médica, siempre
contemplando los riesgos implica cada procedimiento.
Palabras clave: daño, responsabilidad civil contractual, responsabilidad civil

extracontractual, negligencia, impericia, imprudencia, indemnización.
Introducción
La Corte Suprema de Justicia entre 2014 y 2018 se ha pronunciado dan-

do posturas orientadas a dirimir sobre decisiones judiciales que abordaban el
1 Abogada, especialista en derecho médico de la Universidad Pontificia Bolivariana, docente tiempo

completo de la Corporación Universitaria Americana sede Medellín. E-mail: cfjordan@americana.edu.
co
2 Médico y cirujano, especialista en gerencia de la calidad y auditoría en salud. Especialista en promo-
ción de la salud. U de A, UCC, y CES. Médico de EPS SURA.
3 Estudiante del 10 semestre de Derecho de la Corporación Universitaria Americana. Auxiliar Admi-
nistrativa en salud del SENA.E-mail: vivianavilla@gmail.com
4 Médico y cirujano, especialista en salud ocupacional. Especialista en pérdida de capacidad laboral.U
de A.
168
tema de error médico tanto en eventos de responsabilidad contractual como

extracontractual. No obstante, al realizar un análisis entre los recursos que
fueron estudiados por la Corte Suprema de Justicia, en uno y en otro sentido,
es posible identificar que no existe una posición unánime frente al tema de la
configuración del error médico y que la decisión depende del resultado del
dictamen pericial frente a cada caso en concreto, sin dejar de lado situaciones
alternas como la presencia de intermediarios entre el profesional de la salud
y el paciente.
En atención a esta situación el presente artículo pretende abordar las posi-

ciones de Corte a partir de pregunta fundamental, ¿Cuál ha sido la posición
de la Corte Suprema de Justicia frente a la configuración y prueba del error
médico en Colombia?
La presente es una investigación dogmática-descriptiva con enfoque cuali-

tativo, aborda los elementos de configuración de la responsabilidad civil con-
tractual y extracontractual derivada del error médico para luego llegar a iden-
tificar las posturas de la Corte Suprema de Justicia a partir del estudio de sus
fallos.
Responsabilidad civil médica
El error médico conceptualizado por el Institute of Medicine como: «La

falla de una acción planeada para ser completada como fue concebida, o el uso
de un plan erróneo para lograr un fin (Stedman Thomas Lathrop, s.f, citado en
Antúnez, 2017,p. 39). Se ha convertido en uno de los temas más controversia-
les en nuestro país en los últimos años, creando posiciones encontradas entre
los profesionales de la salud y los jueces, pues desde la génesis de la medicina,
ningún profesional desea causales daño a un paciente; no obstante, es claro
que existen error excusables e inexcusables, y que estos últimos deben ser
judicializados con miras a garantizar la reaparición del paciente frente a los
daños causados y la no repetición de la conducta activa u omisiva en torno al
mejoramiento de la prestación del servicio asistencial.
En ese sentido, la presente investigación se aleja de la responsabilidad pe-

nal y se centra en la responsabilidad civil y sus diferentes manifestaciones.
169
Al respecto, Uno de los grandes estudiosos de la responsabilidad médica en

Colombia como lo es Javier Tamayo Jaramillo indica que
La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la

cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los
daños que, con esa conducta ilícita, ha producido a terceros. La res-
ponsabilidad civil da cumplimiento a la idea de que todo riesgo debe
tener un garante y todo daño un responsable, en razón de lo cual,
el deudor se hace responsable frente al afectado, del debido resar-
cimiento (Tamayo, 1999). Afirmación que encuentra sustento en el
artículo 2341 del Código Civil, en el que se expresa: “…El que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización”(Código Civil, 1973, art. 2341).
Sin embargo, resulta útil aclarar, que no en todos los casos en los que se
presente algún tipo de afectación para el paciente, habrá lugar a indemni-
zación de perjuicios, para que ésta tenga lugar, los perjuicios debieron haberse
producido por la ocurrencia de una conducta, la cual puede ser una acción
o una omisión de un comportamiento que podía y debía ser llevado a cabo,
porque para el ejercicio de ésta profesión se da la obligación de tener ciertos
conocimientos teóricos respecto a la actividad, y más aún, de llevarlos a cabo,
ya que cuando el médico, por medio de una relación contractual o extracon-
tractual, atiende a un paciente, no se está comprometiendo a curarlo, sino, a
proceder de acuerdo con las reglas propias de su ciencia.
Para el doctor Juan Carlos Henao, ex magistrado de la Corte Constitucio-

nal y Rector de la Universidad Externado de Colombia, en ocasiones a pesar
de existir daño, no procede declarar responsabilidad. Esto por cuanto el daño
es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la respons-
abilidad. Puede ocurrir cuando existe exoneración o el daño existe y este es
imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un
daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre (Henao, 2017).
Ahora, al igual que en la doctrina, para la Corte Suprema de Justicia la

responsabilidad civil médica tiene los mismos fundamentos jurídicos que la
responsabilidad civil general
170
En lo atañedero a la responsabilidad civil en general, y a la médica en par-

ticular, conocida es su clasificación en contractual o extracontractual (Corte
Suprema de Justicia, 2001,cas. civ. sentencias de marzo 5 de 1940, 26 de
noviembre de 1986, 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002,
exp. 6430). Aquélla, exige una relación jurídica preexistente entre las partes,
o lo que es más general y frecuente, la existencia y validez de un contrato, su
incumplimiento, el daño y la relación de causalidad (cas. civ. sentencia de 12
de julio de 1994, exp. 3656).
En correspondencia a lo anterior, en materia médica, el artículo 5 de la ley

23 de 1981, establece que la relación médico-paciente puede generarse por de-
cisión voluntaria de ambas partes, por acción unilateral del médico en caso de
emergencia, por solicitud de terceras personas o por haber adquirido el médi-
co el compromiso de atender a las personas que están a cargo de una entidad
privada o pública y, si en cualquiera de estos casos se presenta, para el paciente,
afectación de un bien protegido por la ley, surge el tema de la responsabilidad
civil médica. La responsabilidad civil médica busca la reparación del perjuicio
ocasionado al paciente, transfiriéndose de esta forma el peso del daño a un
sujeto distinto del perjudicado, es decir, a aquel que lo cometió; tema que tiene
igual sustento jurídico que la responsabilidad civil en general.
Profundizando en el tema, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia

(2011) define
La responsabilidad de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), es

contractual o extracontractual. Con relación al afiliado o usuario,
la afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto,
en línea de principio, la responsabilidad es contractual, naturaleza
expresamente prevista en los artículos 183 de la Ley 100 de 1993,
que prohíbe a las EPS “en forma unilateral, terminar la relación con-
tractual con sus afiliados”, y los artículos 16 y 17 del Decreto 1485 de
1994, relativos a los “contratos de afiliación para la prestación del
Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras
de Salud con sus afiliados” y los planes complementarios. Contrario
sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades Pro-
motoras de Salud (EPS), respecto de terceros perjudicados por los
daños al afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servi-
171
cios médicos del plan obligatorio de salud, es extracontractual (Corte

Suprema de Justicia,2011)
Aún más, en las sentencias SC7110-2017; 24/05/2017 y Sentencia SC003-

2018 demuestran la presencia de todos los elementos estructurales consagra-
dos el artículo 2341 del Código Civil y en fallos recientes, en los que se reitera
que la responsabilidad de las personas jurídicas es directa y tiene su funda-
mento normativo en el mismo, como lo afirmado por la jurisprudencia de esta
Corte Suprema desde mediados del siglo pasado.
Con respecto a elementos comunes, entre la responsabilidad contractual

y extracontractual en la sentencia SC1815-2017, se afirma que la responsabi-
lidad contractual y la extracontractual poseen elementos comunes: “el hecho
dañino, el daño causado, el nexo causal entre ambos, la culpa del demandado y
de la entidad y la cuantía de los perjuicios” (Corte Suprema de Justicia, 2017).
Esta sentencia también advierte que, en todos los casos de responsabilidad

del personal asistencial en salud, se debe determinar si las actuaciones real-
izadas en desarrollo de la atención que se brindó a la víctima, guardan o no
conformidad con la lex artis, sin especular sobre si, con la utilización de unos
procedimientos distintos, se hubiera evitado la afectación sufrida por el paci-
ente o conseguido otro resultado.
También se advierte que, cuando se ocasiona el daño por varias personas

o, en cuya causación intervienen varios agentes o autores, todos son solidari-
amente responsables frente a la víctima (art. 2344, Código Civil; cas. civ. sen-
tencias de 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430;
18 de mayo de 2005, SC-084-2005, exp. 14415).
Responsabilidad Civil Médica Contractual
La responsabilidad civil contractual tiene lugar cuando, existiendo entre

dos o más personas una relación jurídica surgida de la manifestación de vol-
untad, se produce un daño, el cual se fundamenta en razón del incumplimien-
to de las obligaciones surgidas en aquella. El contrato debe cimentarse sobre
un objeto lícito que tenga causa lícita, requiriéndose que el daño sufrido por
172
la víctima provenga del incumplimiento del contrato, el cual puede ser puro
y simple, moroso o defectuoso.
En el campo médico pueden darse y de hecho se dan relaciones contrac-

tuales, en consecuencia, resulta útil determinar las características con las que
cuenta el contrato médico, a saber:
• Es un contrato intuito persona, lo que significa que un acto de confianza

para las dos partes, principalmente para el paciente que elige al médico.
• Es un contrato rescindible a instancia de cualquiera de las partes.
• Algunas veces es de tracto sucesivo, como acontece cuando se tiene por

objeto la elaboración del diagnóstico o tratamiento del enfermo.
• El contrato puede ser gratuito u oneroso, dependiendo de que se pacte o

no remuneración, cuando es oneroso, el galeno se compromete a poner
sus conocimientos y diligencia en el tratamiento requerido por el paci-
ente, y este último se compromete a remunerar los servicios prestados,
siendo esta obligación de resultado.
Igualmente, la Corte en la sentencia SC16690-2016 establece:
El médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios

que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que, en caso
de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea
suficiente demostrar ausencia de curación (Corte Suprema de Justi-
cia, 2016, M.P: Álvaro Fernando García Restrepo).
Potencialmente, en sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423,

págs. 359 y s.s.), se ratificó la doctrina, inclusive invocando la sentencia de 5 de
marzo de 1940, pero dejando a salvo, en el campo de la responsabilidad con-
tractual, el caso en que en el ‘contrato se hubiere asegurado un determinado
resultado’ pues ‘si no lo obtiene’, según dice la Corte, ‘el médico será culpable y
tendrá que indemnizar a la víctima’, a no ser que logre demostrar alguna causa
de ‘exoneración’, agrega la providencia, como la ‘fuerza mayor, caso fortuito o
culpa de la perjudicada’. La tesis de la culpa probada la consolidan las senten-
cias de 8 de mayo de 1990, 12 de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998.
173
Conjuntamente, La sentencia C 21828-2017, define la responsabilidad con-

tractual a la derivada de los perjuicios ocasionados por el procedimiento o
extracción, como consecuencia de la falla médica y culpa médica en la falta de:
• Atención médica carente de adecuación a la lex artis,
• Imprecisión de las intervenciones quirúrgicas registradas en historia

clínica.
• Carga dinámica de la prueba y deber de aportación de pruebas.
Sobre los argumentos anteriores, considera el doctor Tamayo Jaramillo

(1995), que puede verse que es el paciente quien finalmente debe demostrar
que el galeno incurrió en culpa, lo que implicaría un acogimiento al criterio
de los ordenamientos jurídicos de los demás países, e igualmente lleva a una
solución final idéntica a la acogida por los doctrinantes que consideran que el
contrato de servicios médicos debe regirse por el criterio de la falla probada,
lo que simplificaría el estudio del tema en cuestión porque no hace necesaria
la diferenciación entre las obligaciones de medio y las de resultado.
¿Obligación de medio o de resultado?
Las obligaciones de medio y de resultado se ubican en el mundo de la re-

sponsabilidad contractual. Por ende, cuando se pretenda dilucidar en un caso
concreto, si el médico concertó una obligación de medio o de resultado será
fundamental abordar los términos de la relación contractual, pues serán estos,
así como las cláusulas del contrato, los que permitirán evaluar el alcance de
las obligaciones.
Las obligaciones de medio se basan en el esfuerzo del hombre “para aprox-

imarse a una finalidad deseada”, en ellas el sujeto no se obliga a conseguir un
resultado, solo se compromete a realizar actos tendientes al posible logro de la
finalidad, razón por la cual puede entenderse que el deudor puede cumplir
con su obligación “aunque el acreedor no obtenga la finalidad exacta y precisa
que buscaba al contratar, a condición de que el comportamiento del deudor, al
cumplir su obligación, sea prudente y diligente”. Por su parte, las obligaciones
de resultado tienen lugar cuando el deudor se compromete a alcanzar un re-
174
sultado determinado, no basta su diligencia y cuidado, ni que él ponga los me-

dios necesarios para lograrlo, ya que se compromete a lograr el fin propuesto
por el acreedor (Tamayo, 1995).
Responsabilidad civil médica extracontractual
Es aquella que no tiene origen en un incumplimiento contractual, sino en

un “hecho jurídico”, ya se trate de un hecho delictuoso en materia penal, o
culposo de carácter civil, que produciendo un daño, compromete los derechos
absolutos de la víctima (a la propiedad, la vida, al honor, la salud), el cual debe
ser resarcido, de tal forma que, el daño cuyo resarcimiento se persigue, debe
estar originado en la intención positiva tanto de causar un perjuicio, o cau-
sado este, por la omisión o incumplimiento del deber de cuidado (Calderón,
2017).
Por lo tanto, la responsabilidad civil extracontractual y los elementos que

esta abarca son la acción, el nexo causal, la culpa o dolo y la certeza de daño,
que vendría a ser exactamente lo mismo que la antijuricidad, la relación de
causalidad, los factores de atribución (la culpa o el dolo y el daño causado, sin
estos 4 elementos no se podría configurar lo que es la responsabilidad civil
extracontractual (Martínez &Martínez, 2003).
Siendo congruente con dicha argumentación, la responsabilidad extracon-

tractual médica se presenta si se han lesionado los derechos del paciente, y
siempre y cuando el causante del daño sea legalmente médico, el hecho haya
sido ejecutado intencionalmente o con imprudencia o negligencia, es decir,
con infracción a la llamada Lex Artis, y si, por el actuar del facultativo, se da
una agravación, mantenimiento en la enfermedad, lesiones o muerte.
Este tipo de responsabilidad, como lo sustentan las sentencias AC4364-

2014 - AC5672-2014, ha sido manejada siguiendo los parámetros del artículo
2341 del Código Civil, el cual reza “…Responsabilidad extracontractual. El
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por
la culpa o el delito cometido” según este artículo, los demandantes cuentan
con la carga de probar la culpa del médico, pues se parte de la idea de que el
riesgo debe ser asumido por quien se beneficia de él. Habiéndose analizado la
175
carga probatoria en una y otra forma de vinculación, resulta pertinente aclarar

que, en los casos en los que la parte actora debe probar la culpa del galeno, se
da cumplimiento a dicha carga aún en los eventos en los que la prueba recae
sobre la noción de culpa virtual, la cual, permite el establecimiento de culpa-
bilidad del profesional a través de indicios (Tamayo, 1995).
Desde otra mirada, el doctor. Roberto Vázquez Ferreira (1992), establece

que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente es general-
mente de naturaleza contractual, esto sin importar la esencia que se asigne a
dicha relación, pero que, en determinados casos, la responsabilidad médica
puede tener carácter extracontractual, tal como acontece en los siguientes su-
puestos:
• El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del pa-
ciente, siempre y cuando aquélla no obligue contractualmente al último
en virtud de una representación legal o voluntaria.
• Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es inexis-

tente o nulo.
• Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontánea-

mente, sin intervención alguna de la voluntad del paciente, como acon-
tecería con el médico que auxilia a la víctima de un accidente en la vía
pública.
• La atención prestada por un médico a un incapaz, si el galeno no contó

con la autorización del respectivo representante legal.
• La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del pa-

ciente, como acontecería con la asistencia al suicida.
• Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente

al último, a raíz de la inoperatividad de una disposición legal o adminis-
trativa.
Para ser más exhaustivos, la sentencia 11001-3103-018-1999-00533-01

(Namen, 2009) tratándose de la responsabilidad civil extracontractual médi-
ca, es indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho
176
dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad,

cuya carga probatoria corresponde al demandante, sin admitirse “un princi-
pio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de
culpa de los facultativos (sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre
de 1985, 30 de enero de 2001, entre otras), ni se oponga a “que el juez, con
sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el
sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca ciertas presunciones (simples
o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios
endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibídem);
o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur” (cas.
civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042 01).
El legislador no habla de forma expresa de las obligaciones de medio ni de

las obligaciones de resultado, y, en consecuencia, si las partes no han determi-
nado el carácter de la obligación, para dar solución a ésta imprecisión, debe
tenerse en cuenta la clase de culpa.
Diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual
La principal diferencia radica en la carga de la prueba, pues en la respon-

sabilidad derivada de un contrato, el contratante cumplido no está obligado a
demostrar la culpa del incumplido, ya que ésta se presume en tanto el segundo
no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables, por
caso fortuito o fuerza mayor; en cambio, en la extracontractual, es la victima la
obligada a demostrar no solo el daño causado, sino la relación de causalidad
entre el hecho y el daño, así como los perjuicios ocasionados por el daño.
Según lo anterior, la responsabilidad contractual puede ser restringida,

aunque con excepciones, mediante una cláusula limitadora o excluyente de
responsabilidad; la extracontractual al no provenir de contrato alguno, no
prevén estas limitaciones documentales, aunque si pudieran presentarse he-
chos de compensación que la aminoren o compartan con la víctima.
Es necesario reconocer que, la responsabilidad contractual, proviene exclu-

sivamente de un hecho propio atribuible al contratante incumplido, en tanto
la responsabilidad extracontractual, puede provenir por un hecho propio; o
bien, por una conducta de otro, o por hecho ajeno, cuyo autor no ha tenido
ninguna relación jurídica previa con la víctima.
177
En este orden de ideas, es indispensable precisar que la pérdida de cual-

quier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que, en el
plano de la responsabilidad civil ya sea contractual o extracontractual es in-
demnizable. Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o
frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo
de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en
la afectación negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la
persona que contó con ellas.
En síntesis, algunos autores latinoamericanos contemporáneos sostienen,

de igual modo, que, aunque la pérdida de una oportunidad presenta analogías
con el lucro cesante, lo cierto es que existen diferencias entre ambas especies
de daño.
Siguiendo con la argumentación jurídica, los lineamientos del artículo

2341 del Código Civil, la Corte reitera la doctrina sentada el 5 de marzo de
1940, sobre la carga de la prueba de la culpa del médico cuando se trata de de-
ducírsele responsabilidad civil extracontractual por el acto médico defectuoso
o inapropiado (medical mal practice, como se dice en EEUU), descartándose
así la aplicabilidad de presunciones de culpa, como las colegidas del artículo
del ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo pregonó la Corte (2001)
SC12449-2014 - SC15746-2014- SC17137-2014.
Hecho + Culpa + Nexo Causal + Daño = Responsabilidad Civil

Extracontractual.
Según lo afirmado anteriormente con respecto a la sentencia SC1815-2017,

que afirma que la responsabilidad contractual y la extracontractual poseen
elementos comunes: “el hecho dañino, el daño causado, el nexo causal entre
ambos, la culpa del demandado y de la entidad y la cuantía de los perjuicios”
(Corte Suprema de Justicia,2017, SC1815) .
Como lo explican las sentencias SC7110-2017; 24/05/2017, SC003-2018,

SC21828-2017 proferidas por la Corte suprema de justicia, cuando abarcó los
elementos estructurales consagrados en el artículo 2341 del Código Civil y en
fallos recientes: la acción, el nexo causal, la culpa o dolo y la certeza de daño,
que vendría a ser exactamente lo mismo que la antijuricidad, la relación de
causalidad, los factores de atribución (la culpa o el dolo y el daño causado, sin
178
estos 4 elementos no se podría configurar lo que es la responsabilidad civil

extracontractual (Martínez & Martínez, 2003).
Para obtener el derecho a ser indemnizado corresponde a quien la reclame

comprobar los elementos que estructuran la responsabilidad contractual, o la
extracontractual, entre ellos, la culpa del accionado y el nexo de causalidad.
La jurisprudencia y la doctrina, soportadas en el mandato de los artícu-

los 177 del Código de Procedimiento Civil,1604 del Código Civil y Sentencia
SC003-2018 han admitido que en aquellos casos en los que no sea factible a
su promotor, proveer la prueba de los advertidos requisitos axiológicos, opera
la flexibilización de tal principio, de modo que los hechos que interesan para
la correcta definición de tales asuntos litigiosos, los acredite la parte que esté
en posibilidad de hacerlo, particularmente, el de la diligencia y cuidado, que
según el inciso 3o del segundo precepto atrás invocado, “incumbe al que ha
debido emplearlo”.
Dada su competencia profesional, le corresponde actuar en todo momento

con la debida diligencia y cuidado, obligaciones de medio, (artículo 1604 - 3
del Código Civil) y en las de resultado, al descontarse el elemento culpa, le in-
cumbe destruir el nexo causal entre la conducta imputada y el daño irrogado,
mediante la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso
fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.
En el proceso debe quedar acreditado el hecho contrario, esto es, el desbor-

damiento de esa idoneidad ordinaria calificada, según sea el caso, por infrac-
ción de las pautas de la ley, de la ciencia o del respectivo reglamento médico.
El artículo 26 de la Ley 1164 de 2007, alusiva al talento humano en salud, con
la modificación introducida por el canon 104 de la Ley 1438 de 2011, establece
que la relación médico - paciente “genera una obligación de medio” sobre la
base de una competencia profesional, en clara distinción con las de resultado,
estas últimas, en virtud de “estipulaciones especiales de las partes” (artículo
1604, in fine, del Código Civil).
Habrá culpa médica cuando puede imputarse a la conducta del profesio-

nal dolo, imprudencia, impericia, negligencia o violación de reglamentos que
impidan un correcto cumplimiento de su obligación (Martínez & Martínez,
2003).
179
El legislador no se pronuncia de forma manifiesta de las obligaciones de

medio ni de las obligaciones de resultado y derivados, si las partes (médico
– paciente) no han acordado el carácter de la obligación, para facilitar la solu-
ción de esta controversia es importante tener presente la cantidad de verosi-
militudes existentes para obtener el objetivo esperado con la relación contrac-
tual, en el entendido es apropiado llegar a la siguiente diferenciación:
• Culpa probada: Tiene lugar en aquellos eventos en los cuales el deudor

entra inocente al proceso, y corresponde al acreedor demandante de-
mostrar la culpa del deudor. Se presenta frente a obligaciones de medio.
• Culpa presunta: Igualmente tiene lugar en obligaciones de medio, pero

se presenta cuando se presume la culpa del deudor, quien debe probar
la diligencia y cuidado por él empleados para ser exonerado de respon-
sabilidad.
• Concurrencia de culpas: Conforme lo establece el artículo 2357 del có-

digo civil “…La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que
lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente” (Código Civil, 1873,
art.2357). Consagra esta disposición la teoría de la compensación de
culpas en aquellos eventos en los cuales quien lo sufre se expuso descui-
dadamente a él, o cuando un error de su conducta fue también la causa
determinante del daño.
Se trata, pues, de dos culpas distintas que concurren a la realización de

un hecho dañoso, donde la de la víctima, por no ser la única preponderante y
trascendente en la realización del perjuicio, no alcanza a eximir de responsa-
bilidad al demandado, pero sí da lugar a medirla en la proporción que estime
el Juez (Tafur, 2004).
• Obligación de resultado ordinaria: En caso de incumplimiento del

contrato, el deudor cuenta con la posibilidad de probar causa extraña
para liberarse de responsabilidad.
• Obligación de resultado reforzada u obligación de garantía: Si tuvo

lugar un incumplimiento contractual, al deudor nada lo exonera de re-
sponsabilidad, teniendo esta obligación el carácter de objetiva, pues “ni
180
siquiera la causa extraña lo libera de la responsabilidad que pesa en su

contra” (Tamayo, 1995).
Doctrinalmente suele clasificarse la culpa en levísima, leve y grave. La cul-

pa levísima es una falta de conducta que sólo evitan las personas más dili-
gentes y cuidadosas, es un error en el cual es común incurrir y sin embargo
evitable. La culpa leve, es una falta de comportamiento que puede eludirse
al proceder con el cuidado y la diligencia a medias de una persona normal,
siendo dicha culpa comparada con la eficiencia que se obtuvo en una situación
similar. Mientras que la culpa grave, es un error de conducta imperdonable,
equiparada al dolo, pues en ella incurren las personas más torpes, es una falta
gruesa e inexcusable, un comportamiento absurdo, que pudo haber sido evit-
ado hasta por la persona más torpe.
Puede hablarse, en consecuencia, que el error del personal asistencial en

salud es de responsabilidad civil médica contractual, la sentencia T118A/13
hace una revisión sobre este aspecto y revisa el artículo 2341 del Código Civil
el cual prevé, que aquel que ha cometido con culpa un daño a otro está ob-
ligado a indemnizar los perjuicios que se deriven de ello, estableciendo así el
régimen de responsabilidad extracontractual.
La responsabilidad siempre se deduce demostrando la culpa, toda vez que

los profesionales de la salud responden civilmente en los eventos de «negli-
gencia, impericia, imprudencia, omisión en el diagnóstico, en el tratamiento
quirúrgico o terapéutico» o en las etapas postoperatorias o pos tratamiento
que ocasionen la muerte o lesiones al paciente. Estas conductas dañosas pro-
ducidas dentro del campo de la medicina, se situarán siempre en este tipo de
responsabilidad Sentencia AC4364-2014 - AC5672-2014.
Es decir, un criterio según el cual las personas jurídicas responden extra-

contractualmente de manera directa, dejando así, la preceptiva de los artículos
2347 y 2349 del Código Civil, que contemplan una responsabilidad exclusiv-
amente extracontractual e indirecta originada, no en el hecho propio, sino en
el de un tercero con el cual el responsable tiene un vínculo no necesariamente
jurídico pero sí fáctico que le faculta para impartirle órdenes (vínculos de fa-
milia, de guarda, de educación o de trabajo) y que por ello, le acarrea el deber
de vigilar y responder por los actos del subordinado.
181
En el ámbito de la medicina, se tiene en cuenta que el médico, ordinari-

amente, sólo está obligado a sanar y liberar de sufrimientos al paciente con-
forme a los conocimientos de la ciencia y la técnica médicas, esto es, conforme
a la Lex Artis de su profesión, lo que implica una obligación de medio y esto
tiene aplicación tanto si la relación que le une al paciente es contractual o ex-
tracontractual.
Por otra parte, el facultativo no puede comprometerse a obtener la recu-

peración del enfermo, lo que implica una obligación de resultado, pues ésta no
depende sólo de la correcta actuación del profesional de la salud, sino de otras
circunstancias y variables no controlables que escapan a su control, tales como
las reacciones fisiológicas, la anatomía humana, las enfermedades y lesiones
no detectadas a pesar de un buen estudio previo, el desarrollo científico y
tecnológico, las propias características del paciente y en general por la posibil-
idad de que acontezcan una serie de innumerables sucesos impredecibles. Por
consiguiente, la responsabilidad del médico debe ir unida al incumplimiento
de las reglas de la profesión médica y no a la falta de recuperación del enfer-
mo, sin importar si la relación que une al paciente es una relación contrac-
tual o extracontractual. Esto se encuentra apoyado por apoyado en el texto
(Mazeaud & León-Tunc, 1962).
Teoría de la Culpa virtual No resulta adecuado pensar, como lo han hecho

tratadistas como Rene Savatier, que la culpa virtual configura una culpa pre-
sunta, pues tal como lo establece el doctor Javier Tamayo Jaramillo (1993) “en
este caso no estamos ante una autentica presunción, sino ante una prueba por
indicio”, pues para la presunción de culpa sólo se necesita demostrar que el
demandado causó daño en el demandante, sin que sea necesario determinar
los hechos que rodearon la producción del daño, pues tras su producción se
presume la culpabilidad del demandado. Por el contrario, en la culpa virtual
el actor debe demostrarle al juez los hechos y circunstancias que rodearon
el daño, para que éste finalmente resulte convencido de la culpabilidad del
demandado, a pesar de que con certeza no se sepa si ello fue así, pues lo fun-
damental es lograr demostrar que aparentemente así se dieron los hechos. En
estos casos, tal como lo manifiesta el doctor Tamayo Jaramillo (1993), la culpa
surge cantada de la propia realidad de los hechos.
Resulta claro resaltar, como lo hace el profesor antes citado, que el concepto
de la culpa virtual se aplica por vía excepcional, justamente para poder man-
182
tener el principio general de la culpa probada. Por lo tanto, este criterio jamás
podrá aplicarse con la sola prueba del daño y del nexo de causalidad, pues se
exige demostrar las circunstancias que rodearon el hecho dañino. (Tamayo,
1993).
Frente a tal argumento, es preciso memorar que la Corte Suprema en la

sentencia 7110/2017, adopta la doctrina, en la cual la culpa virtual no tiene
aplicación, acreditado había quedado ese daño, como riesgo inherente a la
cirugía, las condiciones personales del paciente (obesidad y cirugía anterior
de cavidad abdominal) aumentaban la posibilidad de la ocurrencia del daño.
La jurisprudencia es pacífica en sostener y reconoce que la Medicina es una

ciencia en construcción y, por tanto, para ella, La Corte, la existencia de ries-
gos inherentes a la realización de ciertos procedimientos médicos, hacen que
el daño derivado del acto médico no configure ninguna modalidad de culpa
(SC7110-2017).
Nexo causal según Martínez Rave, es elemento de vital importancia dentro

de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual. Esencial en las
teorías objetivas y necesario en las subjetivas.
Como su nombre lo indica, es la relación o vinculo que debe existir entre el

hecho y el correspondiente daño. Si no hay nexo causal no surge responsabi-
lidad civil, porque el daño no puede imputarse sino a quien ejecuto el hecho.
La sentencia SC21828-2017 de la Corte el nexo causal entre la conducta

culposa el daño reclamado surge a partir del incumplimiento dela obligación
profesional.
Elementos en común que tienen las sentencias que casaron con las que no
casaron y que elementos tienen de diferentes las sentencias que casaron y las
que no casaron. Pero para esto es necesario ponernos en contexto de lo que es
la casación y su objeto.
La casación tiene por objeto la presunción de legalidad y acierto de la sen-

tencia recurrida, como thema decissum, y no el proceso, como thema deci-
dendum, dado que, en el ámbito legal, su naturaleza no es genérica sino ex-
cepcional, pues obedece a causales expresamente previstas por el legislador
183
y se estructura en las precisas hipótesis normativas. Al constituir un sistema

reglado no está sometido al antojo y parecer del intérprete por estar anclado
firmemente en el ordenamiento positivo y constitucional.
De un total de los 40 los pronunciamientos emitidos entre los años 2014 y

2018 sobre el error médico a la luz de la sala civil de la Corte Suprema de Jus-
ticia de Colombia, dos (2) sentencias casaron, ocho (8) sentencias no casaron
y 30 fueron devueltas.
Las devueltas a sus respectivos tribunales fueron principalmente por las

siguientes causas:
El recurso de casación, en el ámbito legal, es de naturaleza dispositiva y es-

tricta, puesto que obedece a causales expresamente previstas por el legislador
y se estructura en las precisas hipótesis normativas, salvo cuando se imponga
proteger derechos constitucionales o defender el orden o el patrimonio públi-
co (artículos 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7 de la Ley
1285, y 336, in fine, del Código General del Proceso artículos 334 al 340 ), en
cuyos eventos es dable una decisión oficiosa.
Para comenzar esta diferenciación es importante recordar que las senten-

cias de la corte que casaron fueron la sentencia SC 21828-2017 y la sentencia
9193 de 2017. Mientras que las sentencias que no casaron fueron las siguien-
tes: SC7110-2017, SC003-2018, SC1815-2017, SC17137-2014, SC15787-2014,
SC15746-2014, SC12449-2014, SC10261-2014.
Siendo así las cosas en esta revisión de elementos comunes y diferentes

entres las sentencias que casa y no casa la corte debemos separa dichos ele-
mentos de la siguiente manera.
La casación en su mayoría se pide casación por error de hecho del tribunal

como son las sentencia que se casa SC 21828-2017, SC 9192-2017 y las senten-
cias no casa SC15787-2014, SC15746-2014.
Error en la apreciación de pruebas tanto documentales como testimoniales

y de peritos, se utilizaron peritos en todas las sentencias casadas y en algunas
de las no casadas. Pero en las sentencias que casa la corte fue muy extraño la
184
determinación del sentencias pues en la sentencia SC 21828-2017 se tuvo en

cuenta que no había historia clara a pesar de tener conceptos de dos peritos
(--instituto de medicina legal y -----) que dieron un concepto favorable para el
médico la corte determinó que no era válido dicho concepto y que prevalecía
el de la falta de una historia clínica legible (resolución 1995 de 1999).
Situación que contrasta con la sentencia SC 9192-2017, en la cual a pesar

de tener una historia clínica muy clara, legible y el concepto del perito más
cercano ginecólogo en un caso de posible sufrimiento fetal, se falla la casación
solo con el concepto de neuropediatra quine no estuvo presente. Esto muestra
que la corte no tiene una orientación clara cuando está determinando que
existe una “responsabilidad objetiva” en ambas sentencias pero toma caminos
opuestos al sopesar las pruebas, dando pesos diferentes a la historia y al perito.
En las sentencias que no casa la corte tenemos la SC15787-2014 que el de-

mandante alega “la inexactitud observada en las declaraciones de los peritos,
deja sin piso todos los reproches del censor fincados en la aludida premisa,
particularmente, que fueron intrascendentes las omisiones que el Tribunal
detectó en el comportamiento del doctor Baquero Trujillo, durante la fase
preoperatoria”.
En la sentencia SC15746-2014 no casa y dice sobre los peritos lo siguien-

te, a pesar de que el citado artículo 233 del Código de Procedimiento Civil,
contempla que “cuando el tribunal o juez considere que el dictamen no es su-
ficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata
de una prueba necesaria para su decisión”.
No corresponde a una imposición normativa sino a la contemplación de

una potestad de la cual puede hacerse uso o no. Además, lo que justifica su
ejercicio es la preexistencia de una experticia que se advierte insuficiente para
los fines propuestos y no su completa ausencia, ya sea porque se dejó de pedir
o se fracasó en su intento. De tal manera que si con lo que se encontró el admi-
nistrador de justicia fue con una orfandad probatoria, no le correspondía en
ninguna de las instancias, “abogar por que la misma, en tanto solicitada por la
pasiva, fuera efectivamente evacuada, pues es claro que el juez no puede tener,
de ninguna manera, la virtualidad de remplazar la actividad persuasiva de las
partes”, como lo precisó en el fallo.
185
Consecuentemente, al quedar sin sustento las acusaciones que se conjun-

taron para su estudio, no prosperan (15787-2014). La inexactitud observada
en las declaraciones de los peritos, deja sin piso todos los reproches del censor
fincados en la aludida premisa, particularmente, que fueron intrascendentes
las omisiones que el Tribunal detectó en el comportamiento del doctor Baque-
ro Trujillo, durante la fase preoperatoria.
Cuando la corte casa o no casa, en ambos casos se define que es la respon-

sabilidad contractual y extra contractual. Es tanto así que, en la sentencia SC
17137-2014 no se casa
Resulta pertinente recordar en primer lugar, que en el escrito introduc-

torio de este proceso no precisaron los actores – y en particular la madre de
la menor – si la acción de responsabilidad civil que ejercían era contractual
o extracontractual; pero tanto Juzgado como Tribunal fueron categóricos en
sus respectivas sentencias, en señalar que la responsabilidad incoada en este
proceso era la contractual, y este punto, pacífico a lo largo del trámite, no fue
además objeto de ataque alguno, por lo que se mantiene incólume (Corte Su-
prema de Justicia,2014, SC 17137).
Elementos diferentes
Para entender mejor este punto es adecuado iniciar con un cuadro compa-
rativo de las sentencias en sus elementos diferentes que tienen.
Las sentencias que se casaron, sentencia SC 9192-2017 y SC 21828-2017 se

fueron más por responsabilidad objetiva (de resultados) como si ejerciera una
actividad peligrosa (definición de actividad peligrosa código civil art. 2356:
transporte, manejo de armas, transporte energías, gases, entre otros), lo que
contrasta con la Ley 1438 de 2011:
Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Es el conjunto de

acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional
autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la
autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario.
Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada
en la competencia profesional (Ministerio de Salud y Protección Social, 2011).
186
Mientras en las que no casaron, fue más por la obligación del médico con-
vocado como de medio y no de resultado como lo menciona la sentencia que
no casa SC12449-2014, en la se determina que no aparece que la cirugía prac-
ticada a Isabel Montoya Naranjo se hubiere realizado con una mala práctica
médica, ni con falta de diligencia que llevara a infringir algún deber de los que
la profesional de la salud tiene en su profesión o contrario a las reglas de la lex
artis.
Sobre ello ha dicho la Corte, el riesgo puede estimarse “como la posibili-

dad de ocurrencia de determinados accidentes médico – quirúrgicos que, por
su etiología, frecuencia y características, resultan imprevisibles e inevitables”.
Desde esa perspectiva, en línea de principio, tanto el riesgo quirúrgico como
el anestésico no son reprochables al galeno, por su imprevisibilidad e inevita-
bilidad y, por ende, no suelen generar obligación reparatoria a cargo de éste,
“el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavo-
rables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo
de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento
médico” (sentencia SC 7110-2017) , este concepto contrasta con el de las sen-
tencias , sentencia SC 9192-2017 y SC 21828-2017.
Hubo sentencias que no casa por argumentos técnicos al ser solicita-

das, mientras las dos (2) sentencias que se casa, sentencia SC 9192-2017 y
SC 21828-2017 son basadas en argumentos probatorios, las sentencias que
no casa por aspectos técnicos en su elaboración y argumentos son: SC17137-
2014, SC10261-2014.
Conclusiones
Para poder llegar a unas conclusiones es necesario repasar conceptos como

el de la casación, que tiene por objeto la presunción de legalidad y acierto de
la sentencia recurrida, como thema decissum, y no el proceso, como thema
decidendum, dado que, en el ámbito legal, su naturaleza no es genérica sino
excepcional, pues obedece a causales expresamente previstas por el legislador
y se estructura en las precisas hipótesis normativas. Del análisis de los pro-
nunciamientos emitidos entre los años 2014 y 2018 sobre el error médico a la
luz de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 30 sentencias
fueron devueltas y la Corte argumentó el recurso de casación en el ámbito
187
legal, es de naturaleza dispositiva y estricta, puesto que obedece a causales

expresamente previstas por el legislador y se estructura en las precisas hipóte-
sis normativas, salvo cuando se imponga proteger derechos constitucionales
o defender el orden o el patrimonio público, en cuyos eventos es dable una
decisión oficiosa.
En la sustentación de la impugnación extraordinaria no se observa activi-

dad alguna para demostrar el cargo. En las sentencias estudiadas, no se tuvo
en cuenta el actuar médico, solo se basó la admisión o inadmisión de la apela-
ción por no superar el tope mínimo de cuantía.
De las dos (2) sentencias casadas, en ambas existieron pruebas documenta-

les, testimoniales y de peritos, se utilizaron peritos. Pero en las sentencias que
se casaron, fue muy extraña la determinación de las sentencias en la Corte,
pues en la sentencia SC 21828-2017 se tuvo en cuenta que no había historia
clara a pesar de tener conceptos de dos peritos (--instituto de medicina legal y
-un particular) que dieron un concepto favorable para el médico, pero la corte
determinó que no era válido dicho concepto y que prevalecía el de la falta de
una historia clínica legible (Resolución 1995 de 1999).
Situación que contrasta con la sentencia SC 9192-2017 en la cual a pesar

de tener una historia clínica muy clara, legible y el concepto del perito más
cercano ginecólogo en un caso de posible sufrimiento fetal, se falla la casación
solo con el concepto de neuropediatra quien no estuvo presente y esto mues-
tra que la corte no tiene una orientación clara cuando está determinando que
existe una “responsabilidad objetiva” en ambas sentencias, pero toma caminos
opuestos al sopesar las pruebas, dando pesos diferentes a la historia y al perito.
Además, la ética no se toma como un principio si no como un elemento ju-

rídico simplemente en el momento de determinar un fallo. La Corte Suprema
de Justicia hace que la responsabilidad civil médica se aproxime a una especie
de responsabilidad objetiva, al inferir la culpa galénica y por ende el nexo
causal entre esa conducta culposa y el daño reclamado a partir del incum-
plimiento de la obligación profesional a cargo de la parte demandada – débi-
to ciertamente de resultado – consistente en llevar una historia clínica clara,
completa, legible que, como es sabido, es elemento de gran valía, pero no el
único, para poder establecer la verdad de los hechos que el juez, historiador,
188
debe conocer con suficiencia para deducir si en el caso sometido a su decisión

la lex artis se aplicó.
Existe posiblemente un error en la interpretación integral del ordenamien-

to jurídico, pues la corte se orienta a la responsabilidad objetiva cuando casa
contra los médicos y se olvida del artículo 26 de la Ley 1164 de 2007, alusiva al
talento humano en salud, con la modificación introducida por el canon 104 de
la Ley 1438 de 2011. Esta establece que la relación médico - paciente “genera
una obligación de medio” sobre la base de una competencia profesional, en
clara distinción con las de resultado, estas últimas, en virtud de “estipulacio-
nes especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil).
Antúnez, C.(2017). El error médico -una patología emergente. Tendencias en

Medicina: Año XII Nº 12, p.39-43.
Asamblea Nacional Constituyente (1991). Constitución Política de 1991. Le-

yer.
Calderón, F. (2017). La Responsabilidad Contractual y Extracontractual. Ge-

rencie.com. Recuperdado de: https://www.gerencie.com/la-responsabi-
lidad-contractual-y-extracontractual.html
Congreso De Los Estados Unidos De Colombia. (1873). Ley 84 De 1873.Dia-

rio Oficial No. 2.867 De 31 De Mayo De 1873.
Henao, J.C. (2017). El Daño. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Editorial TEMIS.
Martínez, G. ; Martínez, C. (2003). Responsabilidad Civil Extracontractual.

Bogotá. Editorial TEMIS. Pág. 413.
Martínez, G. (1993). El perjuicio y su evaluación, Responsabilidad civil mé-

dica en los servicios de salud. Primera edición. Medellín: Biblioteca Ju-
rídica Diké.
189
Mazeaud, H. y León-Tunc, A. (1962). Tratado teórico y práctico de la respon-

sabilidad civil delictual y contractual. 5° edición. Buenos Aires: Edicio-
nes Jurídicas Europa América.
Vásquez, R. (1992) Prueba de la culpa médica. Medellín: Biblioteca Jurídica

Diké.
Serrano, L.G. (2000) Nuevos conceptos de responsabilidad médica. Bogotá:

Ediciones Doctrina y Ley. Pág. 80.
Tafur, A. (2004). Código Civil Anotado. Vigésima primera edición. Editorial

Leyer.
Tamayo, J. y otros (1993). Responsabilidad civil médica en los servicios de

salud. Primera edición. Medellín: Librería jurídica Diké: Medellín.
Tamayo, J. (1995). Sobre la prueba de la culpa médica. Medellín: Biblioteca

Jurídica Diké.
Tamayo, J. (1999). De la Responsabilidad Civil. Medellín: Biblioteca Jurídica

Diké. Tomo I.
190
El derecho contractual en el contexto internacional y las Pymes. Una mirada desde la filosofía política
El derecho contractual en el contexto

internacional y las Pymes. Una mirada desde la
filosofía política
William Esteban Grisales Cardona1, Diego Correa Correa2, Walter Mauricio Montaño
Arias3, Alejandra Alvarez Carmona4
Resumen
La formación del consentimiento es uno de los requisitos de existencia y

validez de los negocios jurídicos. Además de indicar la norma que se debe
aplicar ante un eventual incumplimiento. En la formación de este se abordan
temas como la oferta y la aceptación, motivos por el cual se hace importante
el análisis de la forma en cómo se expresa la voluntad de una persona jurídica,
la forma en que manifiesta está de acuerdo a las reglas de la sociedad o colec-
tividad.
Igualmente, la forma en que se expresa la oferta y la aceptación entre no

presente, pero usando las nuevas tecnologías, se entiende perfeccionado el
acto jurídico o negocio jurídico, momento en cual, una vez verificado los otros
requisitos, el acto se convierte en obligatorio, se podrá determinar la forma en
que ha de cumplir la prestación y los mecanismos jurídicos con que cuenta la
persona jurídica o personas jurídicas contratantes para exigir el cumplimiento
de dicha obligación. Para ello es importante tener en cuenta los tratados inter-
nacionales suscritos por Colombia sobre este tema, en especial en lo referente
a la compraventa internacional de mercaderías y los tribunales internaciona-
les dispuestos para resolver los conflictos que surjan entre los contratantes.
1 Abogado y Magister en Derecho Procesal de la U de M, Doctorando en Filosofía de la UPB. Docente

tiempo completo de la Corporación Universitaria Americana. wgrisales@coruniamericana.edu.co. Cé-
dula de Ciudadanía 71.733.166
2 Filósofo y Magister en filosofía de la UPB, Doctorando en filosofía de la UPB, docente tiempo com-
pleto de la Corporación Universitaria Americana. dcorrea@americana.edu.co. Cédula de Ciudadanía
15.517.908
3 Economista industrial, Magister en desarrollo sostenible y medio ambiente. Candidato a Doctor
Administración Gerencia, Benito Juárez (México). Docente tiempo completo. wmontano@americana.
edu.co. Cédula de Ciudadanía 98.638.823
4 Estudiante de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, Programa de Derecho. Joven Investi-
gadora. Semillerista. Alejis210@hotmail.com. Cedula de Ciudadanía 1.060.269.024
191
De lo anterior, se aprecia que las personas jurídicas colombianas cuentan

con la regulación nacional e internacional necesaria para la protección de sus
intereses, es así como estas (Medellín) tienen un gran impacto en las rela-
ciones contractuales que se celebran con empresas extranjeras y a su vez el
impacto que tienen sobre la economía a nivel local y nacional.
Palabras clave: aceptación, consentimiento, ley, tratados internacionales.
Abstract
The formation of consent is one of the requirements for the existence

and validity of legal business. In addition to indicating the rule that must be
applied in case of non-compliance. In the training of this issue are addressed
such as supply and acceptance, reasons why it is important to analyze the way
in which the will of a legal entity is expressed, the way it manifests is in accor-
dance with the rules of the society or community.
Likewise, the way in which the offer and acceptance is expressed between
not present, but using the new technologies, it is understood that the legal act
or legal transaction has been perfected, at which point, once the other requi-
rements have been verified, the act becomes mandatory , it will be possible to
determine the form in which it has to fulfill the provision and the legal mecha-
nisms with which the legal entity or legal entities has contractors to demand
compliance with said obligation. For this, it is important to take into account
the international treaties signed by Colombia on this subject, especially in re-
lation to the international sale of goods and the international courts prepared
to resolve conflicts that arise between the contracting parties.
From the foregoing, it is appreciated that Colombian legal entities have

the necessary national and international regulation for the protection of their
interests, this is how they (Medellin) have a great impact on the contractual
relations that are celebrated with foreign companies and at the same time the
impact they have on the economy at local and national level.
Key words: acceptance, consent, law, international treaties.
192
Introducción
Las relaciones contractuales han evolucionado de una forma tal que hoy
día se hace necesario preguntarse como ellas han cambiado también la es-
tructura del Estado y de uno de sus componentes, la soberanía. Sin embargo,
para este texto se preguntará como se forma el consentimiento contractual
tomando para ello lo regulado en el ordenamiento jurídico interno y externo.
Hoy el comercio no solo se realiza entre nacionales dentro un mismo ám-

bito territorial, se ha trascendido las fronteras terrestres y aéreas. La necesidad
de adquirir ciertos productos para la obtención de un producto final. Y luego
la venta de ese producto debe hacerse a nivel internacional, motivo por el cual
debe recurrirse a las normas internacionales que regulen la materia a nivel
comercial.
Lo anterior, ayuda a dar respuesta al problema planteado sobre la influen-

cia de los tratados internacionales en el nuevo derecho contractual y como
esto se refleja en las Mipymes locales, además de determinar su influencia en
la economía local y nacional. Situación que se ve conformada con los datos
proporcionados por la Cámara de Comercio de Medellín. El aporte de la Mi-
pymes en el desarrollo local es alto, aunque muchas de ellas pueden tener una
corta vida, durante el ejercicio de su objeto social logran incidir de manera
positivas en las relaciones contractuales y en la economía local.
Desarrollo
De la contratación internacional
En este acápite se abordará el tema de la contratación internacional, herra-

mienta fundamental en la globalización de los mercados. Las negociaciones
que hacen los comerciantes en el ahora no solo corresponden a un mercado
interno, por el contrario, las medianas y pequeñas empresas buscan poder
vender sus productos en otros países, pero de esta misma forma deben com-
prar materia prima proveniente de otros Estados. La actividad comercial re-
querida es la que requiere regulación expresa en cuanto a la formación como
tal del contrato y las reglas a seguir en caso de incumplimiento.
193
Las reglas a crear deben servir no solo para resolver casos aislados, deben
ser criterios para solucionar cualquier caso que se presente entre los contra-
tantes en materias similares, es decir, normas que trasciendan el marco terri-
torial de cada uno de los participantes en la contratación internacional. Se
reconoce que las relaciones entre nacionales de diferentes Estados no es algo
ocasional, por el contrario, en la actualidad es una actividad permanente, ac-
tividad que debe estar regulada bajo la regla de interpretación de la libertad de
cada uno de los contratantes.
Para lo anterior, se requiere de la aceptación y aplicabilidad de los distintos

sistemas jurídicos vigentes en la actualidad. Entre estos se encuentran el civil
law, common law y los sistemas orientales. Cada uno de ellos tienen unas
características propias que generan diferencias importantes frente a la regu-
lación en materia contractual. Pero tienen en común el reconocimiento de la
libertad contractual.
Por razones económicas y de desarrollo comercial, la Constitución ameri-

cana prohibía obstaculizar la fuerza del contrato. La libertad contractual ab-
soluta quedaba protegida. La consideration estaba en el centro de la teoría del
bargain, o sea, la reciprocidad de las prestaciones entre las partes. Esta era la
justificación jurídica. Es tan radical el requisito de reciprocidad, que los con-
tratos gratuitos no eran jurídicamente obligatorios. Lo que no se controlaba
era el equilibrio contractual. Bastaba que la promesa tuviera una considera-
tion para su validez sin importar el valor de ésta. Esta era la libertad sagrada:
cada parte es libre de contratar como quiera o de no contratar; basta con cali-
ficar de reciproca la promesa. (Perez Garcia, 2003)
Entre algunas de las diferencias se encuentra que el civil law es un sistema

codificado, es decir, solo puede ser creado mediante la tarea legislativa. Entre
tanto el common law es un derecho de carácter consuetudinario, el cual im-
plica una triple caracterización: Ante todo, es un sistema de reglas jurídicas;
segundo lugar, es una técnica de solución de conflictos por intermedio de la
experiencia judicial; en tercer lugar, es una actitud del espíritu que detesta la
soluciones a priori de carácter general. (Lafont Pianetta, 2004, pág. 9)
Al hablar de contratación internacional, se necesita de la creación de nor-

mas que permitan unificar estos sistemas y la regulación naciente permita
conciliar las diferencias que cada una de ellas posee, dicha tarea de unificación
194
debe iniciarse con el reconocimiento de los principios que regulan los siste-
mas mencionados, como por ejemplo el de libertad. Es importante, también,
dentro de esta legislación internacional el realizar una regulación clara sobre
la forma en que se debe actuar ante los riesgos del cumplimiento del contrato
y del incumplimiento del mismo.
Independiente del sistema jurídico se considera que los temas principales

que deben regularse en un derecho internacional son la oferta, la aceptación,
el contenido claro del negocio y la forma de solución de conflictos, todo lo an-
terior permite que en el desarrollo de la actividad contractual se cumpla con
el principio de la justicia y de acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano
con la paz como deber del Estado.
El derecho de contratación anglosajón ha venido elaborando una serie

de principios que regulan dicha contratación internacional, como son, entre
otros, el de que cualquiera pueda testificar sobre un contrato, que cada cual
adquiere las consecuencias de sus propios actos, que la necesidad justifica
aquello a que se obliga una persona como contratante, que la avaricia suple
la edad, que el fraude no se justifica con sutileza, que la extrema gravedad es
para todos y que el error en el lenguaje no vicia el contrato; e igualmente han
venido estructurando una serie de reglas reguladoras de dicha contratación,
como son la legalidad del contrato, la capacidad de los contratantes, el respeto
de los derechos de terceros y la responsabilidad por los daños que a ellos se les
ocasione. (Lafont Pianetta, 2004, pág. 11)
Tanto en el derecho anglosajón como en el continental, el contrato debe

obedecer a una regla de equilibrio, lo que en nuestro ordenamiento se llama
el equilibrio contractual, igualmente, este equilibrio requiere de una coopera-
ción entre las partes, hecho que es de mayor importancia en las relaciones de
carácter internacional, en especial en las relaciones jurídicas que mueven la
Mipymes.
Un punto en común entre ambos sistemas es la definición de contrato

como un acuerdo de voluntades de carácter vinculante, el cual tiene como
punto de inicio la oferta que debe hacerse del respectivo negocio jurídico. En
la convención de México de 1994 se encuentra:
195
Artículo 7. El contrato se rige por el derecho elegido por las partes.

El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en
caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma
evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractua-
les, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la
totalidad del contrato o a una parte del mismo [sic]. La selección de
un determinado foro por las partes no entraña necesaria-mente la
elección del derecho aplicable.
En la legislación colombiana, regulado en el código de Comercio, la oferta

es un requisito esencial en la formación del consentimiento, y esta consiste,
en la propuesta de negocio que se realiza a otra persona. La ausencia de este
requisito hace imposible dar cumplimiento a este requisito de existencia y va-
lidez del respectivo contrato. Este tema se desarrollará en el punto siguiente.
Como se anotó anteriormente, el primer aspecto a verificar es el limite a

la libertad contractual. Dentro del contexto colombiano la Constitución Po-
lítica regula la libertad contractual, siendo este, la principal garantía para los
comerciantes. En la sentenciaT-240 de 1993, con ponencia del Mag. Eduardo
Cifuentes Muñoz la Corte Constitucional señalo:
La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía:

su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y
que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones
justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada
se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por
el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial,
particularmente si la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes
económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño
o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente
formal. Dado que el derecho a la actividad económica y a la iniciativa privada
precisan del instrumento contractual, no sorprende que las limitaciones orde-
nadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia
y la función social de la empresa, se expresen generalmente en variadas res-
tricciones del propio ámbito contractual.
En las sentencias citadas se manifiesta por la Corte que la libertad con-

tractual debe estar regulada y limitada, esta limitación debe ser acorde con
196
las reglas propias de cada sistema, con las leyes de cada país, partiendo de las
costumbres y los principios morales. Es importante señalar, la necesidad de
una ley ratificatoria de los tratados internacionales para que estos tengan apli-
cabilidad en los países firmantes, por ejemplo, mediante la ley 170 de 1994 fue
ratificado el tratado sobre la Organización Mundial del Comercio.
Al realizarse la ley ratificatoria se garantiza que no se está violentando ga-

rantías constitucionales o legales al interior de los países, en el caso colom-
biano es la Corte Constitucional finalmente la que determina si dicho tratado
no afecta el orden jurídico interno. En la sentencia C-137 de 1995 el tribunal
constitucional sobre la ley 170 de 1994 señalo:
No se encuentra en este tratado nada que pugne con la Constitución Po-

lítica. Por el contrario: puede sostenerse que la creación de la Organización
Mundial de Comercio interpreta el artículo 226 de la Constitución, según el
cual “El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políti-
cas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional”. Y consulta, además, el espíritu del artículo 227, de
acuerdo con el cual “El Estado promoverá la integración económica, social
y política con las demás naciones... mediante la celebración de tratados que,
sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos suprana-
cionales”.
La libertad contractual la incentiva el Estado mismo a través de la reduc-

ción de impuestos en la venta y compra de productos. En el marco colombia-
no se observa con preocupación que la carga tributaria para las empresas es
alta, esto se refleja:
Según el informe Paying taxes 2018, realizado por el Banco Mundial y la

consultora PricewaterhouseCoopers –PWC–, la tasa total de impuestos y con-
tribuciones que pagan las empresas en Colombia está en 69,8 %, repartidos
así: un 22,2 % recaen directo sobre las ganancias; 18,6 % están ligados a im-
puestos laborales y 29 % por otros impuestos. En esa carga se incluyen 12 pa-
gos que las empresas realizan al año, entre los que más pesan los de renta (16,3
%); industria y comercio ICA (19,5 %) y contribuciones a la seguridad social
(14,12 %). (Actalicese, 2018)
197
A pesar de lo anterior el Gobierno busca alternativas para reducir esa carga

tributaria, generando mayores beneficios para las Mipymes, de esta forma el
impacto social y económico de estas será mucho mayor del actual, además de
mejorarse su capacidad para celebrar contratos internaciones que aumenten
su capacidad económica y el posicionamiento de Colombia y Medellín en el
mercado mundial.
Formación del consentimiento
La celebración de un contrato exige para cada una de las partes el cum-

plimiento de una serie de requisitos, que son denominados de existencia y
validez. En el marco colombiano y en el internacional se desprende la pre-
sencia de dos exigencias: la Capacidad y el consentimiento. La capacidad en
tratándose de personas jurídicas tiene una presunción siempre y cuando esta
actúe a través de su representante legal y esté debidamente constituida. En el
artículo 633 del Código de Comercio se establece: “Se llama persona jurídica,
una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles,
y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
El segundo requisito consiste en el consentimiento y la forma en que este se

forma, requisito indispensable porque es en este dónde se percibe la manifes-
tación de la voluntad. Al definirse el contrato puede decirse que es un acuerdo
de voluntades, pero dicho acuerdo debe ser manifestado de manera expresa o
a través de actos inequívocos de querer celebrar el respectivo negocio jurídico.
Al tratarse de personas jurídicas de diferentes nacionalidades no es posi-

ble que siempre este presente el representante legal de la sociedad o empresa,
mucha de las negociaciones que se realizan son mediante el uso de las TICs,
pero de igual forma se requiere la manifestación o propuesta de un negocio y
de otro lado la aceptación de dicho negocio.
La propuesta del negocio ha sido denominada oferta, en el contexto co-

lombiano es el código de comercio quien regula esta figura en su artículo 845,
pero también dentro del Convenio de las Naciones Unidas, en lo referente a la
compraventa de mercaderías también se regula la figura.
198
“La oferta es ‘un proyecto acabado de contrato’ (…), es la propuesta

firma y precisa de contratar’. ‘la oferta puede ser definida como la
propuesta firme de celebrar un contrato determinado en condiciones
determinadas’” (Hinestrosa, 2015, pág. 758). Esta primera exigencia
es indispensable, porque solo de esta manera es que se hace público
la intención de celebrar un negocio jurídico.
El artículo 14 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos

de compraventa internacional de mercaderías, sobre la oferta señala:
1. La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias per-

sonas determinadas, constituirá oferta si es suficientemente preci-
sa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las
mercaderías y expresa o tácitamente señala la cantidad y el precio
o prevé un medio para determinarlas.
2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas

será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a
menos que la persona que haga la propuesta indique claramente
lo contrario.
Como se aprecia de lo anterior, dentro de la negociación internacional la

oferta debe ser comunicada a una o varias personas, pero la forma en que
se debe hacer la comunicación consistirá en el medio más eficaz para que la
otra u otras personas puedan manifestarse sobre ello. Una de las formas más
utilizadas hoy día es mediante el comercio electrónico, la variedad de páginas
donde se ofrecen productos es una forma real de hacer pública una oferta,
pero este tipo de comercio también puede estar dirigido a una o un grupo de
personas comerciantes, momento en el cual dicha oferta debe contener las
características de precisión e individualización de los bienes ofrecidos.
El profesional, nacional, y, cada día más, internacional, ha de identificarse

de manera inconfundible y que permita su localización pronta y sencilla en los
distintos sitios, y al efecto, más que pensar en normas legales minuciosas, se
acude a pautas de organizaciones de profesionales experimentados y exigidos
de obrar de buena fe, ante todos por fuerza de la competencia. (Hinestrosa,
2015, pág. 773)
199
La información del comerciante y su producto se encuentran dentro de los

catálogos virtuales que existen, en los cuales figura todas las condiciones en
que realizara el respectivo contrato, al igual que las sanciones ante un eventual
incumplimiento.
En otros tratados internacionales se hace referencia a la oferta, siempre

indicando que en ella debe quedar claro la intención de obligarse.
Diversos han sido los estudios y criterios sobre la oferta como procedi-
miento de formación contractual, en ese sentido, los principios UNIDROIT
enuncian en el artículo 2.2: Toda propuesta de celebrar un contrato constituye
una oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de
quedar vinculado en caso de aceptación. Pero hay algo que debe puntualizarse
en este concepto que no es del todo completo, porque el legislador en este caso
obvió el carácter recepticio que posee la oferta en su naturaleza. Según defini-
ción de otros autores consideran a la oferta como: “una declaración de volun-
tad recepticia y unilateral” o “una proposición unilateral que una de las partes
dirige a la otra para celebrar con ella un contrato” (Gongora Guzman, 2014)
La otra exigencia en la formación del consentimiento es la aceptación, es

decir, la concordancia entre el actuar del destinario y la del proponente. Cuan-
do estas dos coinciden plenamente se puede afirmar que el consentimiento ha
quedado en firme, salvo que se trate de productos que requieran algún tipo de
solemnidad, evento en el cual hasta que nos e realice la solemnidad no queda
perfeccionado el consentimiento.
En el artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la com-

praventa internacional señala: “Toda declaración u otro acto del destinatario
que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la
inacción por si solos, no constituirá aceptación.”
De lo señalado se extrae que la persona jurídica que acepta la oferta debe

hacerlo de manera expresa o por medio de actos inequívocos utilizando me-
dios similares a los usados en la comunicación de la oferta. El uso de las TICs
es válido para reflejar su aceptación al oferente, pero otros actos como por
ejemplo pagar es un acto inequívoco de aceptación.
En lo que hace a la aceptación de la oferta electrónica mediante el empleo

de un sistema de datos, es natural la perplejidad para determinar si se entien-
200
de formulada entre presentes o entre personas distantes, para los efectos de la

tempestividad de la aceptación, teniendo en cuenta que en este caso la comu-
nicación es ‘instantánea’. Es claro que se trata de una oferta oral, por lo cual la
hipótesis quedaría por fuera del art. 850 C Co. Y aun cuando se formule por
escrito, es también obvio que los caracteres del medio empleado no encajan
dentro de la previsión del art. 851 C Co. Lo que es importante es desmitificar
el lenguaje y el medio electrónico y reconocer su idoneidad per se para la cele-
bración de contratos obligatorios, conforme a la disciplina común.
Bajo lo señalado, debe manifestarse que las medianas y pequeñas empresas

cuando celebran contratos a través de las TICs, sus ofertas deben contener
todos los requisitos de ley no solo del país de origen, sino también las adicio-
nales del país de destino, igual sucederá con la aceptación. Para julio de 2017
en la revista virtual América Economía se decía:
La agenda de los organismos económicos internacionales en Ginebra dedi-

ca este año un espacio muy importante a las micro, pequeñas y medianas em-
presas (Mipymes), y su inserción en el comercio internacional. En efecto, tan-
to la Organización Mundial de Comercio (OMC), como la Conferencia de las
Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), el Centro de
Comercio Internacional (CCI), centros de estudios y think tanks relevantes,
como el Foro Económico Mundial (WEF), destinan sus esfuerzos de investi-
gación, relevamiento de información y diálogos abiertos, a perfilar soluciones
a los obstáculos y cuellos de botella que las Mipymes enfrentan, tanto a nivel
doméstico como regional y global, para desarrollar su labor productiva o de
servicios, realizar comercio transfronterizo e insertarse en las cadenas globa-
les de valor, ya sea por sí mismas, o mediante encadenamientos productivos
con otras empresas líderes.
La preocupación por abrir espacios para el comercio exterior de las Mipy-

mes se ha venido discutiendo por los organismos internacionales, pero para
ello se deben tener reglas claras para las empresas contratantes, en especial
sobre la forma de perfeccionarse el contrato cuando se trate de negocios que
requieren formalidades, es decir, donde no baste el mero acuerdo de volun-
tades. En las normas vigentes nacionales e internacionales adolecen de regla-
mentación sobre aspectos como los vicios del consentimiento, además de los
requisitos de formalidad a cumplir en los casos expresamente señalado en los
ordenamientos internos.
201
En el periódico “El Heraldo” en marzo de 2018, se expresó:
Nicolás Potdevin, abogado de la firma Gómez Pinzón que está afilia-

da a la Federación Colombiana de Agentes Logísticos en Comercio
Internacional, analiza que desde el aspecto legal las pequeñas em-
presas tienen tareas pendientes como el de mostrar más interés por
conocer las ventajas de los tratados de libre comercio y cómo pueden
promover sus ventas fuera del país. “Hay una falta de conocimiento
de los instrumentos para acceder a los mercados, obtener beneficios
que facilitarían los procesos de exportaciones. Como también no se
conocen las ventajas de certificados como el OEA que permite acuer-
dos de reconocimiento mutuo”. (Romo Mendoza, 2018)
Queda un camino largo para estas empresas a pesar de la gran cantidad de

tratados internacionales que regulan la materia.
Conclusiones
De acuerdo al problema planteado sobre el derecho de los contratos a ni-

vel internacional, no cabe duda que la serie de tratados realizados, suscritos
y ratificados por Colombia permite establecer que las relaciones comerciales
han trascendido las fronteras del país, esto exige que las Mipymes ejerzan una
mayor influencia en el mercado nacional e internacional, dejando así la posi-
bilidad de una gran huella a nivel económico.
Lo anterior exige que las normas sobre a la formación del consentimien-

to sean muchos más expresas, no basta con regular dos de sus fenómenos:
oferta y aceptación. Se necesita consagrar normas sobre vicios del consenti-
miento y la solemnidad para cierto tipo de contratos. Si bien es cierto existe
libertad para escoger la normativa a aplicar entre los contratantes, muchos
de los acuerdos terminan siendo interpretados por terceros desconociendo la
verdadera intención de las partes, motivo por el cual, debe mejorarse tanto el
ordenamiento interno como las propuestas de reglamentación a nivel inter-
nacional.
202
Actalicese. (31 de julio de 2018). https://actualicese.com. Obtenido de https://

actualicese.com: https://actualicese.com/actualidad/2018/07/31/es-un-
hecho-la-carga-tributaria-de-las-empresas-es-muy-alta-y-les-rebaja-
ran-los-impuestos/
Gongora Guzman, D. y. (2014). La oferta y la aceptación como procedimiento

de formación del contrato en el código civil cubano. Dialnet, 24. Obte-
nido de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5472788.pdf
Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II. Bogotá: Universidad Ex-

ternado de Colombia.
Lafont Pianetta, P. (2004). Manual de contratos (Vol. III). Bogotá: Ediciones

del Profesional.
Perez Garcia, M. (2003). Los elementos del contrato en la Common Law ame-
ricana. Revista Derecho Notarial de México (118), 32. Recuperado el
4 de Mayo de 2019, de historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
dernotmx/cont/118/est/est6.pdf
Romo Mendoza, N. (15 de marzo de 2018). El comercio exterior espera más

peso de las Pymes. El comercio exterior espera más peso de las Pymes.
203
La vinculación al proceso penal de personas con

discapacidad cognitiva absoluta: problemática
actual del derecho penal
Geovanna Macías Bedoya1; Karina Inés Lopera Graciano2; Juan Camilo González
Sepúlveda3; Manuela Pescador Rendón4; Santiago Serna Londoño5; Luisa María Ruíz
Sánchez6; Kevin Mora Rendón7; Bryan Ospina Patiño8; Oscar Flórez Agudelo9; Ingrid
Michelle Romero Márquez10; Luisa Fernanda Granada Barón11; Manuela Sepúlveda Gómez12;
Yudys Liliana Álzate Ortiz 13
Resumen
Este capítulo es producto del avance de la investigación que viene adelan-

tando conjuntamente los semilleros “Conflictos sociales y paz” de la Corpo-
ración Universitaria Americana y “Problemáticas actuales de derecho penal y
1 Abogada. Magíster en Derecho Penal. Especialista en Derecho Penal y Criminalística. Lugar de tra-
bajo: Corporación Universitaria Americana. Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Co-
rreo electrónico e-mail: gmaciasbedoya@gmail.com . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
43.263.008.
2 Abogada. Magíster en Derecho Penal. Especialista en Derecho Penal y Criminalística. Lugar de traba-
jo: Corporación Universitaria Americana. Correo electrónico e-mail: karinaloperagraciano@yahoo.es .
Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
3 Abogado. Especialista en Derecho Procesal. Lugar de trabajo: Corporación Universitaria Americana.
Correo electrónico e-mail: jcgsepulveda@gmail.com . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
4 Estudiante Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Correo electrónico e-mail: manue-
la.pescador.841@unisabaneta.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
5 Estudiante Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Correo electrónico e-mail: santiago.
serna.125@unisabaneta.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
6 Estudiante Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Correo electrónico e-mail: luisa.
ruiz.634@unisabaneta.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
7 Estudiante Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Correo electrónico e-mail: kevin.
mora.817@unisabaneta.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
8 Estudiante Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Correo electrónico e-mail: bryan.
ospina.376@unisabaneta.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
9 Estudiante Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Correo electrónico e-mail: ofa5800@
gmail.com . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
10 Estudiante Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta. Correo electrónico e-mail: ingrid.
romero.091@unisabaneta.edu.co. Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
11 Estudiante Corporación Universitaria Americana. Correo electrónico e-mail: granadaluisa8987@
americana.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
12 Estudiante Corporación Universitaria Americana. Correo electrónico e-mail: sepulvedamanue-
la8187@americana.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
13 Estudiante Corporación Universitaria Americana. Correo electrónico e-mail: alzateyudys6748@ame-
ricana.edu.co . Documento de identidad: Cédula de Ciudadanía
204
La vinculación al proceso penal de personas con discapacidad cognitiva absoluta: problemática actual del derecho penal
análisis de soluciones a futuro” de la Corporación Universitaria de Sabaneta,

en el que se pretende analizar la viabilidad y eficacia de la vinculación de una
persona con discapacidad cognitiva absoluta al proceso penal, (Ley 906 de
2004 y Ley 1098 de 2006). Por consiguiente, la pregunta de investigación es la
siguiente ¿Es el proceso penal colombiano actual, insuficiente para garantizar
el debido proceso de los sujetos activos que padezcan discapacidad cognitiva
permanente? Se tiene una metodología de tipo cualitativo, que comprende
tres momentos: Exploratorio, focalización y profundización, en este momento
nos encontramos en el exploratorio. Conforme los resultados obtenidos hasta
ahora, pretendemos analizar si, a nivel de Latinoamérica, y atendiendo a la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se tiene
una regulación especial que permita procesarlos, siendo ello la principal pro-
blemática que enfrenta el derecho penal en la actualidad. En términos genera-
les, se concluye que, los Estados han omitido implementar apartes especiales
que permita procesar a los adultos o adolescentes con discapacidad cognitiva
absoluta, lo que conlleva a una vulneración al debido proceso. Por lo que se
debe realizar una adecuación normativa de instrumentos legales y adminis-
trativos internos, de conformidad con estándares internacionales, que permi-
tan garantizar el cumplimiento de derechos de las personas con discapacidad
cognitiva absoluta.
Palabras clave: debido proceso, discapacidad cognitiva absoluta, inimputabi-

lidad, proceso penal.
Abstract
This charter is the product of the progress of the research being carried
out jointly by the seed companies “Conflictos sociales y paz” of the American
University Corporation and “Current issues of criminal law and analysis of
future solutions” of the Sabaneta University Corporation, in which The aim
is to analyze the feasibility and effectiveness of linking a person with absolute
cognitive disability to the criminal process (Law 906 of 2004 and Law 1098 of
2006). Therefore, the research question is the following: is the link between
adults or adolescents with absolute cognitive disability to a criminal process
feasible and effective, with the sole purpose of having the judge declare them
unimputable? There is a methodology of qualitative type, which includes three
moments: Exploratory, focalization and deepening, at this moment we are in
205
the exploratory. According to the results obtained so far, we intend to analyze

whether, at the Latin American level, and in compliance with the Convention
on the Rights of Persons with Disabilities, there is a special regulation that
allows them to be processed, which is the main problem facing criminal law
in the news In general terms, it is concluded that States have omitted to imple-
ment special sections that allow adults or adolescents with absolute cognitive
disabilities to be processed, which leads to a violation of due process. There-
fore, a regulatory adaptation of internal legal and administrative instruments
must be carried out, in accordance with international standards, to guarantee
compliance with the rights of people with absolute cognitive disabilities
Introducción
Con este artículo se pretende abordar un problema que se identificó en

los análisis presentados en las reuniones del semillero de derecho penal “Pro-
blemáticas actuales del derecho penal y análisis de soluciones a futuro” de
la Corporación Universitaria de Sabaneta-Unisabaneta, cuando los mismos
semilleristas identificaron que existía un vacío legal en la normatividad penal
vigente, en cuanto a la forma cómo se debe procesar a los sujetos activos de
delitos, que padezcan una discapacidad cognitiva absoluta, tanto en el sistema
penal ordinario, como en el especial de responsabilidad penal para adoles-
centes. Motivo por el cual, se buscó investigar en conjunto con el semillero
“Conflictos sociales y paz” de la Corporación Universitaria Americana, pues
lo que se pretende es trabajar en red para obtener mejores y más completos
productos de investigación.
Los sujetos activos de una conducta punible en Colombia gozan de plenas

garantías procesales toda vez que la presunción de inocencia y la certeza nece-
saria frente a las verdades procesales exigen que las decisiones jurisdiccionales
estén plenamente sustentadas respetando sin lugar a dudas el debido proceso.
La tesis expuesta por los semilleristas, precisamente advierte que, el tra-

tamiento procesal para las personas en situación de discapacidad cognitiva
absoluta, adolece de garantías y protección a derechos fundamentales , esto
es, debido proceso, defensa, contradicción y demás derechos que enraízan
las garantías procesales; lo anterior evidencia que, la forma por la forma, sin
mayores miramientos a la realidad fáctica, está no solo vulnerando derechos
206
fundamentales, sino que está enfrentando la economía y celeridad procesal,

con la materialización de justicia que se pregona en la constitución nacional.
Los vacíos procesales que se suscitan en este contentivo, podrían resolver-

se, modificando las normas procesales en las que se determina por parte del
juez de conocimiento, que el sujeto activo con discapacidad cognitiva abso-
luta, es un inimputable, para que se profiera dicha declaración en instancias
primigenias del proceso, y no esperar hasta su terminación.
Por otro lado, es preciso señalar, que también se da una vulneración al

derecho de igualdad, al no estar regulado, por ejemplo, cómo podría el sujeto
activo con discapacidad cognitiva, participar activamente de las formas de
terminación anticipadas del proceso, como el allanamiento a cargos, realizar
preacuerdos, acceder a la aplicación del principio de oportunidad y demás
eventos pre procesales, como la conciliación, que exigen la plena capacidad
del sujeto y que hoy no son aplicables por parte de los jueces, por considerarlo
incapaz de poder tomar dichas decisiones, lo cual genera una contradicción,
en la medida en que le dan un trato de inimputable en las audiencias donde
tendrían una participación, pero solo lo declaran como tal, en la audiencia de
juicio oral.
Por lo anterior, se hace necesario que el legislador modifique en las normas

procesales, el momento en que se declara la condición de inimputabilidad,
para con ello evitar violaciones al debido proceso desde que se vincula a di-
chas personas y todas las barreras que se les presenta en la terminación anti-
cipada de su proceso.
Al respecto de los antecedentes, se tiene una inexistencia tanto normativa

como doctrinal y jurisprudencial; es importante denotar que en Colombia
el tema de interés es apenas una curiosidad que nace desde la academia, in-
cluso existen claros vacíos jurídicos en situaciones donde el imputado debe
expresar legalmente su voluntad, como la aceptación de la imputación; lograr
preacuerdos etc. (Vallejo, 2017)
Por otro lado, la sentencia C- 330 de 2013, señala que no existe regulación
integral legislativa sobre la vinculación de las personas con discapacidad cog-
nitiva al proceso penal.
207
En tanto al contenido normativo, encontramos que en el artículo 344 inc.

2, de la ley 906 de 2004, rezando que cuando la defensa quiera hacer uso de la
inimputabilidad o cualquiera de sus variantes entregara a la fiscalía los exáme-
nes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.
Igualmente, el artículo 452 de la misma legislación, establece que si la razón

de la decisión fuera de inimputabilidad, el juez dispondrá provisionalmente la
medida de seguridad apropiada mientras se profiere el respectivo fallo.
De lo anterior se hace necesario que desde la academia, se vire la mirada

hacia dichos vacíos, con la finalidad de generar evolución normativa que ga-
rantice la protección de derechos a sujetos de especial atención; así entonces,
los objetivos propuestos en esta investigación más allá de evidenciar la falencia
estructural en el proceso penal, es edificar elementos suficientes que soporten
un proyecto de ley que incluya con claridad el procedimiento a seguir cuando
el sujeto activo tiene una discapacidad cognitiva absoluta o afincar criterios
suficientes para una demanda de inconstitucionalidad.
Desarrollo
Como se había expresado en acápites anteriores, la metodología utiliza-

da es de tipo cualitativo, concretándonos en diseños de investigación-acción,
pues su finalidad es resolver problemas cotidianos e inmediatos en tres fases:
observar para construir un bosquejo del problema y recolectar datos; pensar
para analizar e interpretar; y actuar para resolver problemas e interpretar me-
joras (Salgado, 2007).
Nuestra investigación se encuentra por consiguiente en la primera fase,

en la que estamos recolectando datos, o, dicho de otra forma, estamos en el
momento exploratorio, en la medida en que se está haciendo un rastreo de las
legislaciones de algunos países de Latinoamérica, como España, Perú, México,
Chile, Costa Rica y Paraguay, para verificar si existe regulación especial de la
forma como se debe procesar penalmente a personas con discapacidad cogni-
tiva absoluta y con ello obtener un mayor sustento teórico al respecto.
Dicho rastreo no fue fácil, ya que existe poca o nula regulación sobre el
tema de interés, evidenciándose la falta de compromiso de los países en el
208
cumplimiento de la Convención de las personas con discapacidad (CDPD), y

que ha sido integrada a los ordenamientos internos a través de normas cons-
titucionales, lo cual los obliga a adoptar modelos que rompan las barreras
existentes judicialmente que les impide el pleno ejercicio de sus derechos.
Teniendo en cuenta lo anterior, expondremos los datos recolectados más

relevantes de la normatividad de los países ya mencionados, evidenciándose
que no se está tomando las medidas pertinentes y efectivas para el ejercicio de
los derechos de las personas con discapacidad cognitiva, tal y como lo exige
la CDPD.
CHILE
La Constitución Política de la República de Santiago de chile, garantiza a

todas las personas igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Esta garantía constitucional se plasma en el concepto de acceso a la justicia en
igualdad de condiciones con los demás, asegurando a
cualquier persona el derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales en

condiciones de igualdad tanto en el acceso físico a estos, como a la informa-
ción para el adecuado resguardo de sus derechos. Además, garantiza que la
ley determinará los medios para brindar defensa jurídica a quien no pueda
procurársela por sí mismo.
Teniendo en cuenta el derecho a la igualdad que está consagrado en el ar-

tículo 19 de la constitución chilena, se despliega una serie de garantías con
respecto de las personas con discapacidad, y es que estas tienes los mismos
derechos para acceder a la justicia, y de ninguna manera la autoridad o indi-
viduo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado
si hubiere sido requerida. De igual manera, el acompañamiento en todo el
proceso judicial con personas capacitadas profesionalmente, que velarán por
garantizar un debido proceso, con forme a la discapacidad y necesidad del
usuario.
Asimismo, la Convención de Naciones Unidas sobre derechos de las per-

sonas con discapacidad, en su artículo 13 contempla el derecho de acceso a la
justicia, para lo cual dispone que:
209
1. “Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad ten-
gan acceso a la justicia en igual condiciones con las demás, mediante
ajustes de procedimiento para facilitar el desempeño de las funciones
efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, de
igual manera incluirlos como testigos, y hacer parte en todas las etapas
del proceso.”
2. “Los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que

trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y
penitenciario.”
Junto con lo dispuesto en la Constitución Política de la República, la Con-

vención viene a complementar el concepto de acceso a la justicia, sumando a
ello, la noción de ajustes razonables en los procedimientos, incluyendo etapas
preparatorias, con lo cual se entiende que estos ajustes no sólo involucran a los
tribunales o el Poder Judicial, sino también a otras instancias, como el Minis-
terio Público, las Defensorías y las policías.
La Ley N°20.422, no trata directamente el concepto de acceso a la justi-

cia, pero se desprende algunas disposiciones contenidas en el Título VI de las
Acciones Especiales, como el artículo 59 inciso 2°, que señala que, “si compa-
recieren personas con discapacidad sensorial, el tribunal deberá realizar los
ajustes necesarios que permitan a estas personas comunicarse y acceder a los
antecedentes del proceso, de manera que se garanticen adecuadamente sus
derechos.” A lo anterior, debe hacerse aplicable los demás conceptos, como la
accesibilidad universal, el diseño universal y los principios tanto de ella como
de la Convención, referidos principalmente a la igualdad y no discriminación.
En este sentido, en el ámbito de acceso a la justicia se han definido los si-

guientes lineamientos estratégicos:
a. Promover y difundir los derechos de las personas con discapacidad.
b. Promover la formación y capacitación en materia de discapacidad, de los

funcionarios y magistrados de la administración de justicia, con pleno
respeto a la autonomía de dicho Poder del Estado.
c. Procurar que se generen las adecuaciones a los procedimientos y la ges-
210
tión de la administración de la justicia, a efectos de resguardar su accesi-

bilidad para cualquier persona con discapacidad.
d. Fomentar el desarrollo de conocimiento jurídico en materia de derecho

y discapacidad, apuntando hacia el respeto efectivo de la autonomía e
independencia de las personas con discapacidad.
Según la investigación de SENADIS, se debe de hacer una adecuación nor-

mativa en el ámbito de los acuerdos y convenciones internacionales que Chile
ha suscrito en materia de derechos humanos, ya que, demandan al país en la
adecuación de los instrumentos legales y administrativos internos, por ende,
se pide cumplir con los estándares internacionales, y por medio de esto ga-
rantizar y resguardar el cumplimiento de los derechos de las personas con
discapacidad.
MÉXICO
El Estado de México ratificó la Convención sobre los Derechos de las Per-

sonas con Discapacidad y Protocolo Facultativo, en donde una de las obliga-
ciones principales (Artículo 13), es que los Estados parte, asegurarán que las
personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condicio-
nes con las demás, incluso, mediante ajustes de procedimiento y adecuados a
la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas
como participantes directos e indirectos, es decir que se obligan a la adecua-
ción de carácter tanto
legislativo como administrativo y judicial para efectivizar los derechos de

dichas personas. (Convención sobre los derechos de las personas con disca-
pacidad, 2006)
Es importante determinar que, las discapacidades psicosociales son consi-

deradas por la psiquiatría como trastornos mentales graves y las discapacida-
des intelectuales son aquellas en las que la persona tiene limitaciones cogniti-
vo-conductuales, son un conjunto de condiciones de vida en las que, desde el
enfoque médico-asistencialista, se restringe el ejercicio de la capacidad jurídi-
ca al considerar, a quienes viven con éstas, no aptas para tomar decisiones por
sí mismas. (CIERRA, 2018).
211
El Estado Mexicano estableció, en el código nacional de procedimientos

penales, en el Titulo II capítulo I, los principios del procedimiento en su artí-
culo 10, que regula el Principio de igualdad ante la ley:
“…Todas las personas que intervengan en el procedimiento penal

recibirán el mismo trato y tendrán las mismas oportunidades para
sostener la acusación o la defensa. No se admitirá discriminación
motivada por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad,
condición social, condición de salud, religión, opinión, preferencia
sexual, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las
libertades de las personas. Las autoridades velarán por que las perso-
nas en las condiciones o circunstancias señaladas en el párrafo ante-
rior, sean atendidas a fin de garantizar la igualdad sobre la base de la
equidad en el ejercicio de sus derechos. En el caso de las personas con
discapacidad, deberán preverse ajustes razonables al procedimien-
to…”
Desde el año 2017, se creó un convenio entre el Tribunal de Justicia de

la Ciudad de México y Documenta A.C. (documenta análisis y acción para
la justicia social) que es una organización civil fundada en febrero de 2010
no lucrativa. Su sede se encuentra en la Ciudad de México y su ámbito de
acción abarca todo el país. Documenta está formada por un grupo de jóvenes
mexicanos interesados en fortalecer el respeto y protección de los derechos
humanos en México, pues son conscientes de la importancia de abogar por la
justicia social desde distintos frentes, y juegan un rol central en los procesos
de transformación social y política. Abogan también por proponer ajustes ra-
zonables al procedimiento, donde se les permita que participen cuando en el
proceso penal haya una persona acusada de algún delito y ésta es declarada
inimputable.
La declaración de inimputabilidad es un concepto jurídico arbitrario que

supone que una persona con limitaciones cognitivas o diagnosticada con un
trastorno mental, no tiene la capacidad de querer ni comprender las implica-
ciones de un acto. Para determinarla, se requiere de un peritaje psiquiátrico.
(CIERRA, 2018).
212
La organización DOCUMENTA A.C ha realizado diversos estudios e ins-

tigaciones con el fin de que se demuestre que el sistema penal en México es un
sistema discriminatorio con las personas con discapacidad psicosocial:
“…No sólo eso, una vez en el sistema su condición es especialmente

vulnerable, tanto por los estereotipos y prejuicios como por la falta
de una adecuada capacitación de los actores involucrados en el siste-
ma de justicia penal: policías, agentes del ministerio público, defen-
sores, jueces, custodios y funcionarios en general. A los prejuicios y
a la falta de capacitación, hay que sumar la existencia de una legisla-
ción penal discriminatoria que considera a las personas con discapa-
cidad psicosocial e intelectual como “incapaces” de ser responsables,
manejar sus propios asuntos y tomar decisiones sobre su vida.4 Así,
cuando a una persona con discapacidad psicosocial y/o intelectual
se le acusa de haber cometido un delito, puede ser detenida, proce-
sada y sentenciada como inimputable, es decir, un individuo que al
momento de cometer el hecho no tiene “[...] la capacidad de com-
prender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con
esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo
intelectual retardado”.
Entonces se establece que, bajo esta perspectiva, se justifica la vulnera-

ción constante de los derechos de estas personas especialmente el derecho a
la igualdad, el derecho al debido proceso y el acceso a la justicia, sin olvidar
que, bajo los esquemas médicos, una discapacidad es una enfermedad, que se
debe tratar con rehabilitaciones para lograr adaptación a la sociedad y no una
sanción penal.
Estudios que ha realizado esta organización establecen que grana porcen-

taje de población penitenciaria tienen padecimientos mentales, fueron decla-
rados inimputables, pero aun así cumplen una pena privativa de la libertad en
establecimiento carcelario.
El gobierno federal cuenta con una institución especializada llamada el

Centro Federal de Rehabilitación Psicosocial en el cual, a octubre de 2015,
se registró un total de 329 internos, de los cuales sólo 67 presentaban alguna
discapacidad psicosocial o habían sido declarados inimputables (Vera, 2016).
213
La declaración de inimputabilidad se traduce en la pérdida de la capaci-

dad jurídica del acusado. Lo anterior da cuenta de que en la legislación actual
se sigue confundiendo la capacidad mental (la aptitud de una persona para
adoptar decisiones) con el concepto de capacidad jurídica (que es aquella de
ser titular de derechos y obligaciones y de poder ejercerlos).
Esta confusión tiene como principal consecuencia que cuando se consi-

dera que una persona tiene una “aptitud deficiente” para adoptar decisiones,
como resultado de una discapacidad intelectual o psicosocial, se le anula su
capacidad jurídica, se le impide su participación en el juicio y la misma queda
restringida a los actos de un tercero (Vera, 2016).
ESPAÑA
Según la legislación española, para que alguien pueda ser considerado im-
putable, no basta con que la conducta desplegada por este individuo, sea típica
y antijurídica, sino que, además se requiere que, al momento de su comisión,
el individuo haya tenido la capacidad de autodeterminarse y que, además, di-
cho comportamiento delictivo, sea controlable por su voluntad. De manera
que, si la conducta en cuestión no reúne estos requisitos, ya no se configura-
ría como un delito sino como un injusto penal. Es decir, un comportamiento
humano típico y antijurídico, pero no culpable, ya que esta persona, no tuvo
la capacidad de comprender, entender, ni valorar su conducta, ni tampoco, de
comportarse de manera acorde al ordenamiento jurídico.
Es por ello que el legislador español, en los artículos 19 y 20 del Código

Penal (Ley Orgánica 10 de 1995), estableció las “…causas que eximen de la
responsabilidad criminal” y básicamente, estableció cuatro modalidades di-
ferentes de inimputabilidad: las anomalías o alteraciones psíquicas, las altera-
ciones en la percepción, la intoxicación plena por drogas y el síndrome de abs-
tinencia derivado de la dependencia de drogas, todo esto, teniendo en cuenta
que hay situaciones en las cuales las personas no contarán con ese elemento
intelectual o cognitivo, ni con el elemento volitivo, los cuales son indispensa-
bles para que la conducta se configure como un delito.
Cuando se presentan estas situaciones, el derecho penal establece que a

estas personas se les debe declarar inimputables y aunque la sanción no con-
214
sista en una pena, sí se les aplicará un régimen especial que consistirá en una
medida de seguridad; de manera que la inimputabilidad, siempre exigirá que
las funciones psíquicas y cognitivas del individuo, hayan estado alteradas o
perturbadas, al momento de cometer el injusto penal.
Históricamente en el sistema penal español, las personas con trastorno

mental a las que se les imponía la medida de seguridad de internamiento, per-
manecían indefinidamente privadas de su libertad, en ocasiones en virtud de
la comisión de pequeños delitos. Una situación muy grave, entendiendo que
estas personas debían permanecer sometidas vitaliciamente a una medida de
seguridad que, en la mayoría de los casos, no cumplía con los fines de curatela
y rehabilitación, sino que, por el contrario, empeoraba los problemas psíqui-
cos y cognitivos de estas personas. Afortunadamente, esta situación empezó a
cambiar con la expedición del actual Código Penal de 1995, el cual estableció
un límite objetivo a la duración de las medidas de seguridad. Por otra parte,
la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad
de 2006, ratificada por España en el año 2008, obliga a los Estados suscritos,
a adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectiva protección de los
derechos y garantías fundamentales de las personas con discapacidad cogniti-
va, especialmente en lo relacionado al debido proceso.
A partir de esta convención, se han venido realizando unas reformas en Es-

paña, con el objetivo de brindarle una mayor celeridad a los procesos penales
en los que se vean involucradas las personas con algún tipo de discapacidad
cognitiva y de esta manera, no someterlas al agotamiento de todas las etapas
del proceso penal ordinario. Sin embargo, en el año 2014 fue presentado un
proyecto de ley de modificación del Código Penal por parte del entonces Mi-
nistro de Justicia; Alberto Ruiz-Gallardón, el cual generó un fuerte rechazo
por parte de los principales juristas y profesionales de la salud del país ibérico.
Básicamente, este proyecto de ley, permitiría la posibilidad de privar de la

libertad indefinidamente a las personas con algún tipo de enfermedad mental,
es decir, que una vez cumplida la medida de seguridad (la cual no podía ser
superior a 5 años), el juez la podría prorrogar por periodos sucesivos de cinco
años sin límite, si lo creyera oportuno, por lo cual esta decisión estaría en ma-
nos del juez y no del psiquiatra u otro profesional de la salud. Dichas medidas
propuestas por aquel Gobierno, evidentemente violaban de manera abierta
los derechos y libertades de las personas que padecen algún trastorno men-
215
tal. Además de ello, dicho proyecto también fue fuertemente criticado por no
contar con una base científica que respaldara la idoneidad y la necesidad, de
adoptar dichas medidas. Junto a este proyecto de ley, existen otros que aún es-
tán pendientes de ser debatidos y aprobados por parte de las Cortes Generales
del poder legislativo, las cuales se componen del Congreso de los Diputados o
Cámara Baja, y del Senado, o Cámara Alta.
Identificar la existencia de estas circunstancias personales es una responsa-

bilidad común compartida por todos los operadores jurídicos, ya sean miem-
bros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, funcionarios de la administración
de justicia, o letrados; es también necesario que todos se adapten a estas cir-
cunstancias de modo que se pueda alcanzar una mayor igualdad en el sistema.
Pero de lo que no hay duda es que el papel del abogado ha sido y es fun-
damental en estos casos, su intervención cobra una importancia enorme a la
hora de evitar la merma de derechos que muchas de estas personas hayan po-
dido sufrir de manera involuntaria, en la mayoría de los casos debido al des-
conocimiento de su discapacidad o a una excesiva formalidad en las rutinas
procesales. Nuestro compromiso como abogados es continuo y reconocido
socialmente, pero cualquier actuación con relevancia procesal que implique a
una persona con alteración cognitiva, nos exige un esfuerzo adicional: son ne-
cesarios apoyos adicionales para que no se vulneren sus derechos, y el sistema
funcione de manera óptima y esencialmente justa.
Cuando el sujeto inmerso en un procedimiento, particularmente un pro-

cedimiento penal, tiene alguna discapacidad, sea física, psíquica o sensorial,
ha de ser tratada y considerada como persona de especial sensibilidad y cues-
tiones que pueden parecer inofensivas, y que nos pasan inadvertidas -como el
lenguaje excesivamente técnico que se utiliza en los juzgados, la rigurosidad
de las vistas-, posicionan a las personas con discapacidad en una situación de
fragilidad frente al sistema.
Los datos sobre personas con discapacidad intelectual que cumplen pe-
nas privativas de libertad en centros penitenciarios españoles, son graves y
elocuentes. Según los ficheros de datos del proyecto REHABILITARE X1 el
69,57% de las personas registradas, que cumplen penas privativas de libertad,
no tienen señalada en su sentencia la condición de discapacidad.
216
Estos datos, demuestran el fracaso de un sistema que a lo largo del proceso

penal no ha llegado a identificar la existencia de una alteración cognitiva, o
que, determinada aquella, no ha encontrado mejor respuesta para la persona
que, desde esa condición, ha participado en la comisión de un delito, que la
imposición de penas o medidas de seguridad privativas de libertad.
COSTA RICA
Es importante recalcar la calidad del concepto de culpabilidad como idea

básica para desarrollar el tema de inimputabilidad dentro del marco jurídico
de cada país, por lo tanto, a groso modo vale precisar, cuál es el término de la
culpabilidad en el plano jurídico costarricense, y no es más que los concep-
tos, básicamente generales, en los que abundan la mayoría de los temas de la
culpabilidad: la capacidad de conocer el reproche jurídico, la aceptación de la
conducta y que pueda motivarse de acuerdo a ese conocimiento. Por lo tanto,
es pertinente resaltar que algunos de los doctrinantes más importantes del
país, los cuales han aportado fundamentales conceptos acerca del tema han
dicho que en el conjunto de requisitos que reúne la inimputabilidad, están
sujetos aspectos psicológicos, los cuales son exigidos por la legislación penal
vigente, esto, a su vez, son factores para determinar que la persona tenía la
capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho, sin embargo, también
se ha sostenido que dentro de esa comprensión del hecho, existe la capacidad
de que el sujeto tenga una línea de bagaje entre la voluntad para decidir qué es
y qué no es lo jurídicamente correcto en cuanto a lo que se refiere a voluntad.
El artículo 42 del Código Penal de Costa Rica indica que “Es inimputable
quien, en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de com-
prender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la
conciencia sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario
de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes”
Por lo tanto, en lo que refiere a la regulación de la forma como se debe pro-

cesar a las personas que tengan una discapacidad cognitiva absoluta, se limita
a definir el concepto de la inimputabilidad, la cual, como se ha venido men-
cionando, es determinada por esa capacidad de comprender el hecho. En el
artículo 43 del mismo código dice que ‘’Se considera que actúa con imputabi-
217
lidad disminuida quien, por efecto de las causas a que se refiere el artículo an-
terior, no posea sino incompletamente, en el momento de la acción u omisión,
la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión’’ A lo cual, se agrega un término diferenciador
el cual es llamado como una inimputabilidad disminuida la que en el momen-
to del hecho o de su omisión, el conocimiento de la acción fuese incompleta.
Por tanto, es relevante decir que, en el ámbito jurídico, la doctrina y la

normatividad, también hacen referencia a los presupuestos psicológicos y psi-
quiátricos de la persona, para determinar una causa de inimputabilidad, con
lo cual se han acercado a términos como ‘’ trastorno mental transitorio’’ en lo
que se refiere al punto de vista legal y específico para determinar el acto o el
accionar de un sujeto, a causa de esto, la legislación nos indica que dentro de
sus requisitos de inimputabilidad, encasillan dos conceptos de los cuales ya la
mencionada construcción jurídica ha hecho uso, en primer lugar, ese estudio
o esa acreditación patológica que debe tener el sujeto para que afecte de forma
permanente la capacidad de comprender el carácter ilícito de los actos, y, por
otro lado, esa capacidad que solo afecte las facultades de forma temporal, por
lo cual se tomaría la posición de inimputabilidad disminuida.
Finalmente, cuando un autor del delito se declare inimputable, o bajo una

inimputabilidad disminuida, el juez le ordenara una medida de seguridad, lo
cual a simple vista parece un sistema penal dualista pues acompañado de la
pena se interpone medidas de seguridad, toda vez que con la imposición de
la pena, se está aceptando al sujeto como autor de una conducta delictiva, por
tanto reprochable y, por consiguiente, la protección del juez al prever el riesgo
o el daño futuro que se pudiese ocasionar.
PERÚ
Actualmente en el código de procedimiento penal peruano, cuando una

persona con discapacidad cognitiva comete un delito, el Juez ordenará por
considerar el estado de inimputabilidad, la práctica de un examen por un pe-
rito especializado y una vez tenga el informe pericial, previa audiencia, deberá
estimar la inimputabilidad del procesado y dictará la resolución correspon-
diente para ser remitido a un internamiento. Según el Artículo 74 del Código
penal la internación “consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en
218
un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fi-

nes terapéuticos o de custodia. Sólo podrá disponerse la internación cuando
concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves”
Cabe destacar la efectividad del legislador al crear el código penal, ya que

se anticipa creando el Artículo 75 del Código de procedimiento penal donde
señala (…) Si después de cometido el delito, la persona sufre de una anoma-
lía psíquica, el Juez deberá realizar un examen donde se evalué su afectación
psíquica, señalando fecha y hora para realizar la audiencia, y si se determina
que el imputado efectivamente tiene una afectación mental que le impide con-
tinuar con el proceso, se suspenderá hasta que el tratamiento de la dolencia
haga posible reiniciarlo. Si fuere necesario, ordenará su internamiento en un
centro hospitalario especializado, y esta suspensión impedirá la declaración
del imputado, lo que, a su vez, brinda la seguridad de no ser vinculado a un
proceso donde muy seguramente no va a comprender, se va a evitar el desgas-
te del aparato jurisdiccional y va a brindar una solución de carácter especial
de acuerdo a sus discapacidades, protegiendo no solo su vida si no la de los
demás.
PARAGUAY
Es importante determinar, que en Paraguay se considera la discapacidad

cognitiva, como la alteración o deficiencia en el sistema neuronal de una per-
sona, que aunado a una sucesión de hechos que no puede manejar, detona un
cambio en su comportamiento que dificulta su pleno desarrollo y conviven-
cia social (diversidad funcional), y que al interactuar con las barreras que le
impone el entorno social, pueda impedir su inclusión plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás (Euro social , Ministerio
de Justicia , 2014)
Según el código penal de este país, su artículo 23 regula que: no es repro-

chable el que, en el momento de la acción u omisión, por causa de trastorno
mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado, o de grave perturba-
ción de la conciencia, fuera incapaz de conocer la antijuridicidad del hecho o
de determinarse conforme a ese conocimiento. (Paraguaya, 1997)
219
Cuando por las razones señaladas en el inciso anterior el autor haya obra-
do con una considerable disminución de su capacidad de conocer la antijuri-
dicidad del hecho o de determinarse conforme a este conocimiento, la pena
será atenuada con arreglo al artículo 67. (Paraguaya, 1997)
De acuerdo a lo anterior, la ley paraguaya se acoge al siguiente proceso para

las garantías procesales:
El paciente tendrá derecho a designar a un defensor para que lo re-

presente en su calidad de paciente, incluso para que lo represente en
todo procedimiento de queja o apelación. Si el paciente no obtiene
esos servicios, se pondrá a su disposición un defensor sin cargo al-
guno en la medida en que el paciente carezca de medios suficientes
para pagar. (OEA , 1991)
Si es necesario, el paciente tendrá derecho a la asistencia de un intérprete.

Cuando tales servicios sean necesarios y el paciente no los obtenga, se le fa-
cilitarán sin cargo alguno en la medida en que el paciente carezca de medios
suficientes para pagar. (OEA , 1991)
El paciente y su defensor podrán solicitar y presentar en cualquier audien-

cia un dictamen independiente sobre su salud mental y cualesquiera otros
informes y pruebas orales, escritas y de otra índole que sean pertinentes y
admisibles. (OEA , 1991)
Se proporcionarán al paciente y a su defensor copias del expediente del

paciente y de todo informe o documento que deba presentarse, salvo en ca-
sos especiales en que se considere que la revelación de determinadas infor-
maciones perjudicaría gravemente la salud del paciente o pondría en peligro
la seguridad de terceros. Conforme lo prescriba la legislación nacional, todo
documento que no se proporcione al paciente deberá proporcionarse al repre-
sentante personal y al defensor del paciente, siempre que pueda hacerse con
carácter confidencial. Cuando no se comunique al paciente cualquier parte de
un documento, se informará de ello al paciente o a su defensor, así como de
las razones de esa decisión, que estará sujeta a revisión judicial. (OEA , 1991)
El paciente y su representante personal y defensor tendrán derecho a asistir

personalmente a la audiencia y a participar y ser oídos en ella.
220
Si el paciente o su representante personal o defensor solicitan la presen-

cia de una determinada persona en la audiencia, se admitirá a esa persona a
menos que se considere que su presencia perjudicará gravemente la salud del
paciente o pondrá en peligro la seguridad de terceros. (OEA , 1991)
En toda decisión relativa a si la audiencia o cualquier parte de ella será

pública o privada y si podrá informarse públicamente de ella, se tendrán en
plena consideración los deseos del paciente, la necesidad de respetar su vida
privada y la de otras personas y la necesidad de impedir que se cause un per-
juicio grave a la salud del paciente o de no poner en peligro la seguridad de
terceros. (OEA , 1991)
La decisión adoptada en una audiencia y las razones de ella se expresarán

por escrito. Se proporcionarán copias al paciente y a su representante personal
y defensor. Al determinar si la decisión se publicará en todo o en parte, se ten-
drán en plena consideración los deseos del paciente, la necesidad de respetar
su vida privada y la de otras personas, el interés público en la administración
abierta de la justicia y la necesidad de impedir que se cause un perjuicio grave
a la salud del paciente y de no poner en peligro la seguridad de terceros. (OEA
, 1991)
Responsabilidad penal para adolescentes
Para determinar si el panorama cambiaba con relación a la forma de vincu-

lación al proceso penal a los menores infractores, es que se realizó un rastreo,
de las legislaciones de países como Paraguay, Uruguay, Argentina y España,
evidenciándose que hay un gran vacío jurídico frente a este tema; incluso, se
buscó jurisprudencia, con el fin de entender cómo hacen los jueces para juzgar
o dictar sentencia frente a estos casos, pero infortunadamente no se encontró
sentencias de este tipo.
Con todo lo anterior se tiene que, en esta primera fase de la investigación,

se logró evidenciar que no existe un compromiso de los Estados, en regular de
manera expresa y clara, cuál debe ser la forma como se lleva a cabo un proceso
penal de personas que tengan discapacidad cognitiva, pero lo que resulta más
preocupante, es cada vez, se ven enfrentados a barreras que les impiden ejer-
cer y hacer valer sus derechos, como falta de capacitación de los funcionarios
221
judiciales en el tema, salas de audiencias inadecuados y poco dotadas, falta de

intérpretes, entre muchas otras situaciones.
Es por ello que proponemos, como una posible solución al problema,

una modificación a la legislación procesal penal vigente, en la que se ajuste
el procedimiento de manera tal, que no se tenga que agotar todas las etapas
procesales, con la única finalidad de que el juez de conocimiento declare la
inimputabilidad, por lo tanto, y la culminar las otras dos fases de la presente
investigación, es que se analizará qué puede ser más eficaz, si la presentación
de una demanda de inconstitucionalidad parcial de los artículos de la ley 906
de 2004, que hacen referencia a la inimputabilidad, o elaborar un proyecto de
ley para que se regule de manera expresa, un procedimiento penal especial,
ajustado a la Constitución y a la Convención de Derechos de las personas con
discapacidad cognitiva.
Conclusiones
Todos los estados están en la obligación de garantizar y proteger los dere-

chos de las personas que tengan discapacidad cognitiva, más aún en lo res-
pecta a su vinculación a un proceso penal, pero infortunadamente, han sido
totalmente vulnerados sus derechos, debido a la falta de regulación sobre la
materia.
El hecho de no existir un procedimiento especial para ellos, hace que se les

aplique sin consideración alguna, la ley 906 de 2004, sometiéndola a un pro-
ceso penal, que no va a entender, en el que se deben agotar todas las etapas,
para poder llegar a una declaratoria de inimputabilidad por parte del juez, y
ahí si podérsele dar el trato diferenciador, pero únicamente en la aplicación de
la medida de seguridad, es decir, solo se les trata diferente cuando un juez de
la República lo declara como inimputable, antes no.
A través del rastreo en algunas legislaciones penales de Latinoamérica, es

que se detectó que la mayoría de estados, incluyendo el colombiano, han ratifi-
cado la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual
exige específicamente en su artículo 14, la realización de ajustes razonables
para garantizarles un debido proceso a las personas con este tipo de condición
y que fueron definidos como: modificaciones y adaptaciones necesarias y ade-
222
cuadas, para evitar que se les imponga cargas desproporcionadas o indebidas

cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Convención de los
Derechos de las personas con discapacidad, 2009).
La falta de regulación al respecto, como también la falta de capacitación de

los actores del proceso penal, hace que se de una grave violación de sus dere-
chos y el consecuente incumplimiento de la Convención Internacional; por
lo que la demanda de inconstitucionalidad o la presentación del proyecto de
Ley, que se pretenden presentar como respuesta al problema planteado en la
investigación que los semilleros están adelantando, va a permitir materializar
realmente los postulados de la Convención a la que hemos venido haciendo
referencia.
Araujo, J. (2010). El recurso de amparo en la segunda república española

(1931-1936) y la posterior guerra civil (1936-1939). Anuario Iberoame-
ricano de Justicia Constitucional, (14), 323-346. Recuperado de https://
dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3331583.pdf
Alagia, A., Slokar, A. y Zaffaroni, E. (2005). Derecho penal. Parte general. Bue-
nos Aires, Argentina: EDIAR.
ALFA. (s.f.). Obtenido de Asociacion latinoamericana de facilitadores: http://

alfa-facilitadores.org/alfa/#Flags
Agudelo, N. (2000). La estructura del delito en el Código Penal. Medellín,

Colombia: Nuevo Foro.
Bartolomé, M. y Roca, M. (2009). Intervención Penitenciaria con discapacita-

dos intelectuales. El módulo de discapacitados del Centro Penitenciario
de Segovia. Documentos Penitenciarios, (8), 1-97.
Bernard, E., Ibern, I., Martínez, M., Sanjuan, A. y Valdivieso, S. (2015). Estu-
dio comparativo de la calidad de vida de los discapacitados intelectua-
223
les y del desarrollo en los centros penitenciarios de Cataluña. Ayudas a

la Investigación 2014. Cataluña, España: Centro de formación Jurídi-
ca y formación especializada. Recuperado de http://www.ub.edu/geav/
wp-content/uploads/2017/06/Bernad-et-al.-2015-DISCAPACITATS.
pdf
Bueno, L. (2007). Las personas con discapacidad en el medio penitenciario en

España. Madrid, España: CINCA.
Bustos, J. M. (1994). De Derecho Penal. Parte general. Barcelona, España: E.

PPU.
Cabezas, A. (2006). Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actua-

ciones en beneficio de las personas con discapacidad: La modificación
de la capacidad de obrar Madrid, España: Fundación Jinniense de Tu-
tela. Recuperado de http://repositoriocdpd.net:8080/bitstream/hand-
le/123456789/1212/Inf_CabezasMoyanoA_Guiapracticasobrelaincapa-
cidadjudicial_2007.pdf?sequence=1
Cabrera, P. (2002). Cárcel y exclusión. Revista del Ministerio de Trabajo y

Asuntos Sociales, 35, 83-120. Recuperado de www.empleo.gob.es/es/
publica/pub_electronicas/destacadas/revista/.../35/Rev35.pd
Camargo, x. (2009). Régimen de privación de la libertad en el sistema penal

acusatorio. Bogotá, Colombia: Corporación Universitaria Republicana.
Cermi. (2008). Las personas con discapacidad en el medio penitenciario en

España. Madrid, España: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Re-
cuperado de http://ibdigital.uib.es/greenstone/collect/portal_social/ar-
chives/cermi001/7.dir/cermi0017.pdf
Cierra, V. L. (2018). DISCAPACIDAD Y JUSTICIA. Obtenido de https://

documenta.org.mx/blog-documenta/2018/04/10/acceso-a-la-justi-
cia-de-personas-con-discapacidad/
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (1994). Compilación

de Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Socia-
224
les y Culturales para países de América Latina y el Caribe (1989-2004).

Santiago, Chile: UNDP y OHCHR. Recuperado de www.ohchr.org/Do-
cuments/HRBodies/CESCR/CESCRCompilacionGC_sp.pdf
Congreso de la República de Colombia. (10 de julio de 2007). Ley 1145, Ley

Nacional del Sistema Nacional de Discapacidad. DO: 46.685.
Congreso de la República de Colombia. (2017). Proyecto de ley 248.
Congreso de la Nación Paraguay, (2001), Paraguay, código de infancia y ado-

lescencia recuperado de Ahttps://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELEC-
TRONIC/59808/101441/F1424950508/PRY59808.pdf
Convención de los derechos del niño, Paraguay, recuperado de http://www.sipi.

siteal.iipe.unesco.org/sites/default/files/sipi_normativa/ley_ndeg_57-
90_aprueba_y_ratifica_la_cdn-_pargauay.pdf
Corte Constitucional. (2008). Sentencia C-318. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Corte Constitucional. (2008). Sentencia C-1198. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Corte Constitucional. (2013). Sentencia C-695. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Corte Constitucional. (2016). Sentencia C -469. M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva.
Díaz, N. (2008). Inimputabilidad y peligrosidad en el derecho penal contem-

poráneo. Revista IterCriminis, 3(4), 103-122. Recuperado de http://
www.cienciaspenales.net/files/2016/11/8_inimputabilidad.pdf
De la Hoz, A. (2015). El control difuso de convencionalidad en la medida de

aseguramiento de detención preventiva intramural. Temas de defensa
penal. Revista de la Defensoría Pública, 73-97.
Documenta análisis y accion para la justicia social. (2010). Obtenido de http://

documenta.org.mx/quienes-somos/
225
Espinosa, J. (2013). El derecho a la libertad un derecho venido a menos. Revis-

ta de la Defensoría pública. 15, 63-270.
Euro social, Ministerio de Justicia . (2014). Protocolo de atencion para el Ac-

ceso a la justicia de personas con Discapacidad . Asuncion, Paraguay :
Proyectos Editoriales S.A.
Fernández, M. (2010). La opinión y debate La discapacidad mental o psicoso-

cial y la Convención sobre los Derechos de las personas con discapaci-
dad. Revista de derechos humanos – defensor, 11, 10-17.
Ferrajoli, L. (1989). Derecho y razón Teoría del garantismo penal. Madrid,

España: Editorial Trotta.
Fernández, J. (1989). Derecho penal fundamental. Teoría general del delito y

punibilidad. Bogotá, Colombia: Temis.
García, J. y Ramos, C. (2007). Procesos de Exclusión e Inclusión. Investigacio-

nes sobre la Diversidad Intelectual en el sistema penal-penitenciario. En
Libro de Actas de las IX Jornadas Científicas Internacionales de Investi-
gación sobre Personas con Discapacidad. 1-11. Salamanca: Universidad
de Salamanca. Recuperado de http://cdjornadas-inico.usal.es/docs/353.
pdf
Gómez, M. (2015). Nuevos Retos Para El Derecho Internacional De Los De-

rechos Humanos: Protección De La Libertad Personal De Las Personas
Con Discapacidad Mental. American University International Law Re-
view, 30(2), 213-248. Recuperado de http://digitalcommons.wcl.ameri-
can.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1841&context=auilr
Gonzaga, L. (2012). Otra cara del sistema acusatorio colombiano: Menospre-

cio de la libertad personal y autoritarismo penal. Estudios de Derecho,
67(149), 115-136- Recuperado de https://aprendeenlinea.udea.edu.co/
revistas/index.php/red/article/view/8630
Instituto Nacional de la Seguridad Social. (1994). Clasificación Internacional

de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías. Ministerio de Asuntos
226
Sociales. Madrid, España: Artegraf. Recuperado de http://www.imserso-

dependencia.csic.es/documentacion/biblioteca/registro.htm?.id=57954
Londoño, H. (2003). La detención preventiva en las Jurisprudencias de la Cor-

te Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Reflexiones a pro-
pósito de la sentencia C-774 de 2001. Medellín.
https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/down-
load/.../3132/
Lopera, G. (2011). Principio de proporcionalidad y control constitucional de

las leyes penales. Una comparación entre las experiencias de Chile y
Colombia. Revista de derecho, (2), 113-138.
Martí, J. (2010). Incapacidad en las personas mayores con demencia: mentiras

y verdades. Recuperado de http://www.humanizar.es/fileadmin/docu-
mentos/EscuelaFamilia/Alzheimer_y_Dependencia/Mentiras_y_ver-
dades_sobre_la_capacidad_de_las_personas_mayores_con_demencia.
pdf
Ministerio del Interior de España. (2006). Comisión de estudio sobre el abor-

daje de los internos con discapacidades intelectuales, físicas o sensoria-
les. Documentos Penitenciarios, (5), 4-58. Recuperado de http://www.
institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descarga-
bles/publicaciones/Documento_Penitenciario_5.pdf
OEA . (17 de 12 de 1991). comision internacional de derechos humanos . Ob-

tenido de https://www.cidh.oas.org/PRIVADAS/principiosproteccion-
mental.htm
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. (2007). Recopila-

ción de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la pre-
vención del delito y la justicia penal. Nueva York, Estados Unidos: ONU.
Palacios, A. y Baffiri, F.: (2007). La discapacidad como una cuestión de dere-

chos humanos (1ª ed.). Madrid, España: Cinca.
227
Paraguaya, C. d. (1997). Codigo penal de Paraguay. Asunción, Paraguay.
Pedraza, M. (2010). La detención preventiva en el sistema acusatorio. Bogotá,

Colombia: ediciones Jurídicas Andrés Morales.
Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25716.pdf
Pérez, R. (2015). Las medidas de aseguramiento privativas de libertad: una

revisión para las personas con trastorno mental con base patológica
permanente. Revista IURIS, 17, 121-139. Recuperado de http://revistas.
cecar.edu.co/iuris/article/download/138/129
Ríos, J. (2013). Condiciones de inclusión de la discapacidad frente a las barre-

ras arquitectónicas, el reto: la inclusión. Revista Universidad La Gran
Colombia, 19, 38-50. Bogotá, D.C.: Recuperado de http://revistas.ugca.
edu.co/files/journals/3/articles/89/public/89-666-1-PB.pdf
Robayo, F. (2013). La detención preventiva, excepción o regla en el actual pro-

ceso penal. Artículo de revisión temática para optar al título de Maestría
en Procedimiento Penal (Tesis de maestría). Universidad Militar Nueva
Granada. Bogotá, Colombia. Recuperado de http://repository.unimili-
tar.edu.co/bitstream/10654/10539/1/RobayoCastilloFiladelfo2013.pdf
Rojas. (2013). La inimputabilidad y el tratamiento del disminuido psíquico

en el proceso penal. Revista de derecho penal y criminología, (97), 43-
67. Recuperado de http://revistas.ces.edu.co/index.php/derecho/article/
view/4272
Reviriego, P. (2009). Centros penitenciarios y personas con discapacidad:

Correctional Facilities and Disabled Persons Centres pénitentiaires et
handicapés. Revista facultad de derecho y ciencias políticas, 38(109),
281-305. Recuperado de https://revistas.upb.edu.co/index.php/dere-
cho/article/viewFile/665/609
Soto, J. (SF). Capacidad jurídica y discapacidad a la luz de la convención de

naciones unidas de derechos de las personas con discapacidad. Recupe-
rado de http://www.era-comm.eu/UNCRPD/kiosk/speakers_contribu-
tions/111DV70/SOTO_pres_ES.pdf
228
Sotomayor, J. (1996). Inimputabilidad y sistema penal. Editorial Temis.
Stang, M. (2012). Las personas con discapacidad en América Latina: del reco-
nocimiento jurídico a la desigualdad real. Serie Población y Desarrollo,
103, 1-84. Recuperado de http://repositorio.cepal.org/bitstream/hand-
le/11362/7135/S1100074_es.pdf
Toboso, M. y Arnau, M. S. (2008). La discapacidad dentro del enfoque de

capacidades y funcionamientos de Amartya Sen Araucaria. Revista Ibe-
roamericana de Filosofía, Política y Humanidades,10(20), 64-94.
Velásquez et al. (2013). Derecho penal y critica al poder punitivo del estado:
libro homenaje a Nodier Agudelo Betancur.
Vélez, L. (2012). Otra cara del sistema acusatorio colombiano: Menosprecio

de la libertad personal y autoritarismo penal. Medellín, Colombia: Uni-
versidad de Antioquia.
Vera, D. S. (2016). HACIA UN SISTEMA DE JUSTICIA INCLUYENTE. Prin-

ted and bound in Mexico. Obtenido de http://www.pensamientopenal.
com.ar/system/files/2016/10/doctrina44244.pdf
Villanueva, C. (2011). Los derechos de las personas con discapacidad psico-

social o intelectual declaradas inimputables en un proceso penal. Una
mirada a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Revista Derecho en Libertad, 121-136. Re-
cuperado de http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.
nsf/8EA1835440318B7905257C8D0073026A/$FILE/ddhh02.pdf
Wehmeyer, M., Buntinx, W., Luckasson, R. y Lachapelle, Y. (2008). El cons-

tructo de discapacidad intelectual y su relación con el funcionamiento
humano. Revista Española sobre discapacidad, 39(3), 5-18. Recuperado
de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2791729
Zaffaroni, E. (1986). Manual de Derecho Penal Parte Genera. Buenos Aires,

Argentina: Ediar.
229
Zaffaroni, E. (1990). Reincidencia. Recuperado de http://perso.unifr.ch/dere-

chopenal/assets/files/articulos/a_20160808_03.pdf
Zaffaroni, E., Slokar, A. y Alagia, A. (2002). E1 Derecho Penal. Buenos Aires,

Argentina: Ediar.
230
Los delitos informáticos virtuales en redes sociales y las medidas que ha tomado el Estado colombiano para garantizar la protección integral
de los ciudadanos al año 2019
Los delitos informáticos virtuales en redes

sociales y las medidas que ha tomado el Estado
colombiano para garantizar la protección
integral de los ciudadanos al año 2019
Olga Marcela Valencia Gómez1, Mónica María Espejo Pérez2,
Paola Andrea Cano Ramírez3
Resumen
Esta investigación recopila la normatividad aplicable a los delitos in-

formáticos virtuales en redes sociales en Colombia como el ciberbullying, el
sexting, el ciberacoso, que son hackers; los medios probatorios electrónicos
existentes, como es su manejo y cómo funciona la protección de datos en las
redes sociales. Para ello se realizó un rastreo documental en bases de datos
institucionales que permitió identificar la conceptualización de los delitos in-
formáticos a la luz del ordenamiento jurídico colombiano.
Palabras Clave: ciberbullying, ciberdelitos, cracker, crimeware, exploit, hack-

ers, hijacking, medios probatorios, normatividad cibernética, phising, protec-
ción de datos, ransomware, redes sociales, sexting, vishing,
abstract
This research aims to show that it refers to virtual computer crimes in social
networks in Colombia such as the cyberbullying, the sexting, the cyberbully-
ing, which are hackers, which electronic evidentiary media exist, such as its
management and how it works Data protection; In other words, it is intended
to compile the current legislation at the national level in terms of virtuality, as
well as the description of new cyber crimes in social networks.
1 Estudiante del Programa de Derecho de la Corporación Universitaria Americana. E-mail:

2 Estudiante del Programa de Derecho de la Corporación Universitaria Americana. E-mail: espejo.
monica@gmail.com
3 Abogada, Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Do-
cente tiempo completo de la Corporación Universitaria Americana. E-mail: pacano@americana.edu.co
231
Keyswords: cyberbullying, cybercrime, cracker, crimeware, exploit, hackers,

hijacking, evidentiary media, cyber regulations, phishing, data protection,
ransomware, social networks, sexting, vishing,
Introducción
En la actualidad la tecnología forma parte de la cotidianidad lo que permite

que la rutina diaria de las personas quede registrada en el ciberespacio lo que
genera grandes problemas de seguridad a todos los niveles, ahora es posible
conocer las preferencias en consumo, rutinas de movilidad, ingresos, gastos,
ubicaciones, personas, personas con las que se relaciona, sitios que visita, da-
tos personales y mucho más, es información muy valiosa que representa un
gran peligro para todas las personas del territorio colombiano.
El Estado hasta el momento solamente ha regulado “el Habeas Data, que

es el derecho que tiene toda persona para conocer, actualizar y rectificar toda
aquella información que se relacione con ella y que se recopile o almacene en
centrales de información” (serfinansa) y “La Ley 201 del 2012 o Ley Lleras
2.0, la ley nace y es aprobada como un compromiso de Colombia con Estados
Unidos al aprobar el Tratado de libre Comercio su artículo 13, en el que se
prohíbe la retransmisión de señales por Internet sin autorización del titular,
es bastante polémico y evidencia que los que la aprobaron no tienen el cono-
cimiento necesario de lo que es la convergencia digital. El principal reclamo
de muchos expertos consistió en que, una vez presentada al Congreso, la ley
Lleras 2.0 se aprobó en el tiempo récord de dos semanas, pasando por alto el
impacto que puede tener en el desarrollo de la convergencia digital y la tecno-
logía en el país. Ni usuarios ni asociaciones como Acis (Asociación Colombia-
na de Ingenieros de Sistemas) y la CCIT (Cámara Colombiana de Informática
y Telecomunicaciones) y otras que pudieron haber aportado mucho fueron
consultados. Se tenía o se tenía que aprobar en 15 días (Colombia.com), pero
esto no es suficiente y se hace necesario garantizar la seguridad integral en el
ciberespacio ya que cada vez estamos más conectados, un claro ejemplo de
ello es el internet de las cosas donde se potencian objetos que antiguamente se
conectaban mediante circuito cerrado, como comunicadores, cámaras, senso-
res, y demás, y les permite comunicarse globalmente mediante el uso de la red
de redes, por lo tanto los elementos de la vida cotidiana van dejando huella en
el ciberespacio de todas nuestras actividades diarias. (hipertextual)
232
Teniendo en cuenta que el big data se alimenta de la información suminis-

trada por una gran variedad de fuentes de manera simultánea y existen mu-
chas personas y empresas encargadas de hacer minería de datos, no tenemos
la certeza del manejo ético que le den a ésta información que es altamente
sensible y de caer en manos inadecuadas el nivel de peligrosidad es muy alto,
se pueden facilitar muchos delitos tanto en el mundo físico como en el mundo
virtual. Debido al fácil acceso a información sensible de las personas se hace
susceptible a grandes niveles de inseguridad, fraudes, suplantaciones, segui-
mientos para secuestros y muchas nuevas modalidades de delitos apoyados
en la información suministrada en el ciberespacio. Los lineamientos que se
establezcan deberán propender por salvaguardar los derechos humanos y los
valores fundamentales de los individuos, incluida la libertad de expresión, el
libre flujo de información, la confidencialidad, las comunicaciones, la pro-
tección de los datos personales, la privacidad y garantizar un entorno digital
seguro.
Lo anterior teniendo en cuenta creciente uso del entorno digital en Colom-

bia para desarrollar actividades económicas y sociales, acarrea incertidumbres
y riesgos inherentes de seguridad digital que deben ser gestionados perma-
nentemente. Es imperativamente necesario que el estado colombiano defina
los lineamientos sobre la seguridad de la protección de datos digitales de las
personas residentes en Colombia, esto debe ser coordinación del marco legal y
regulatorio con las necesidades en materia de prevención, detección, atención
e investigación de delitos cibernéticos y cibercrímenes, que utilicen el entorno
digital como medio o como recurso de información para delinquir en el mun-
do físico o virtual.
Noción y el alcance de los delitos informáticos en redes sociales
Antes de entrar en materia de delitos informáticos, es menester determinar

qué son las redes sociales, cómo operan, para qué se utilizan y qué tipo de
usuarios interactúan en ellas.
El Observatorio Nacional de Telecomunicaciones define las redes sociales

como:
233
Un sitio en la red cuya finalidad es permitir a los usuarios relacionar-

se, comunicarse, compartir contenido y crear comunidades, o como
una herramienta de democratización de la información que trans-
forma a las personas en receptores y en productores de contenidos.
Las redes sociales tienen entonces dos tipologías las directas en las cuales
el usuario crea un perfil y lo administra de acuerdo con la finalidad de la red
social entre estas encontramos redes sociales como Facebook. Tango, Twiter,
Whatsap, entre otras, redes laborales y de empleo como Linkedln, de entrete-
nimiento como Youtube, Vimeo, Calameo etc, mientras que las indirectas son
aquellas en las cuales el usuario no posee o crea un perfil visible.
De lo anterior se infiere que en el manejo de las redes sociales responden al

principio de igualdad y autonomía de los usuarios, pero en cierta parte estos
principios se ven vulnerados por otros usuarios, empresas y delincuentes que
los limitan, restringen y corrompen.
Ahora bien, las redes sociales por la autonomía individual de sus usuarios
se construyen con datos personales de sus usuarios, y aunque estos los suban
libremente, ello no implica que estos puedan ser utilizados indiscriminada-
mente por las empresas u otros usuarios, y la ley protege esos datos, a las per-
sonas y al patrimonio de las mismas.
El término Delito informático fue acuñado por primera vez por el Grupo
de Lyon (Francia) en la década de los noventa para describir todo tipo de de-
litos que fuesen cometidos por o a través de las redes de telecomunicaciones,
estos delitos atentan contra la confidencialidad, la integridad, la disponibili-
dad y manejo de los datos y sistemas y bases de datos informáticos.
Dada su condición de virtualidad con una arquitectura de red descentra-

lizada, el delito cibernético no siempre se desarrolla en un solo país convir-
tiéndose así en un delito transnacional, que no solo afecta la vida, la seguridad
y los bienes de las personas de una ciudad, sino que afecta a regiones y hasta
varios países al mismo tiempo, de ahí que su protección, castigo y persecución
deba ser un esfuerzo combinado de fuerzas policiales y de inteligencia no solo
en el ámbito nacional sino también a nivel mundial; y aun cuando este tipo
de delito afecta a personas de diferentes países, su combate ofrece grandes di-
ficultades para su investigación el principal de ellos es el manejo del principio
234
de soberanía nacional de cada país, gracias al cual para ejercer una investiga-
ción de un delito en territorio extranjero se requiere del permiso y anuencia
de las autoridades locales, invocando para tal el principio de cooperación de
los Estados afectados.
Otra de las mayores problemáticas que enfrenta este tipo de delito incide
en la temporalidad y la simultaneidad de las redes cibernéticas, ya que es po-
sible, tanto en tiempo como en espacio que miles de personas sean víctimas
de un ataque cibernético en cuestión de segundos, tan solo con dar un simple
click a sus computadores, celulares o cualquier otro dispositivo en red.
En cuanto a Latinoamérica el primer país en constituir legislación en mate-

ria del delito cibernético fue Chile que en 1993 promulgó la ley en el Derecho
Penal Informático.
Disposiciones legales, jurisprudencia y doctrina frente a los delitos vir-

tuales en redes sociales
Legislación mundial sobre el ciberespacio
En conceptos de Toffler (1980) sobre la evolución de la sociedad se mencio-

na que si bien desde el origen de la humanidad hasta la época van más de 800
generaciones y que el avance de las últimas diez generaciones ha sido equipa-
rable al de las setecientas anteriores.
Acorde al desarrollo tecnológico debe ir el desarrollo de la normatividad

legal, se la aparición de una realidad alterna a la que comúnmente se ve y se
palpa, esta es una realidad virtual, un mundo donde todo se conecta entre sí,
pero también surgen nuevos peligros, nuevos delitos, nuevas formas de victi-
mización y de vulneración de derechos; por dicha razón el mundo entero ha
tenido que empezar a legislar sobre el tema.
Si bien todos los países han tenido que ajustar su sistema legal a esta nueva
realidad virtual, también es cierto que hay países que van mucho más adelante
que otros en este tema tales como España, Francia, Estados Unidos, Rusia,
Japón, y en general los países asiáticos.
235
En medio de estas legislaciones surgen nuevas formas para proteger los

datos y la privacidad de los usuarios al punto que en muchas legislaciones
existen premisas claras para que ni los gobiernos, ni las empresas privadas, ni
la policía pueda acceder a la información personal sin una orden judicial, este
es uno de los temas más polémicos, y aunque no esté debidamente legislado
en todos los países, en Colombia si lo está mediante la ley de Habeas data o ley
de protección de datos (Ley 1266 de 2008).
Lo anterior deriva en un esfuerzo mundial por regular los contenidos que

se suben y publican en la Internet, puede decirse que el primer intento se dio
con la expedición de la Decisión 276 de 1999 promulgada por el Parlamento
Europeo.
Puede resumirse entonces los esfuerzos de los organismos internacionales

por combatir el cibercrimen en el siguiente cuadro elaborado por el Departa-
mento Nacional de Planeación DNP.
Legislación colombiana sobre el ciberespacio
Como punto de partida de un análisis normativo en los diferentes aspectos

que rigen la legalidad en Colombia es necesario partir desde el principal mar-
co normativo que tiene el país, aquel que prevalece sobre cualquiera que le sea
contrario, es decir de la Constitución Nacional en ella se encuentran artículos
como los siguientes que propicien el desarrollo, uso, seguridad y alcance de las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación haciendo un barrido
por tan prioritario documento se encuentra lo siguiente:
En el art. 2 se establece como fin esencial del Estado la promoción de la

prosperidad y la garantía efectiva de los principios, derechos y deberes con-
tenidos en la constitución esto da pie para que el Estado fije políticas en este
caso para que el acceso y uso de las TIC sea accesible, seguro y útil para todos
los colombianos en este sentido el gobierno emite varios documentos para en-
marcar la política económica y social de tal forma que se dan los Conpes 3701
que define los lineamientos de la política de ciberseguridad y ciberdefensa, el
cual es complementado con el Conpes 3854, que establece la Política Nacional
de Seguridad Digital en Colombia. Este Artículo también da pie para la pro-
mulgación de múltiples leyes como las que trata el presente acápite.
236
Por su parte el artículo 15 que trata sobre el derecho a la intimidad personal

y familiar como al buen nombre, por ser uno de los más vulnerados a través
de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación ha dado pie a la
promulgación de la mayoría de legislación cibernética y no solo en Colombia
sino a nivel mundial entre ellas la más importante en esta temática es la Ley
1581 de 2012 que regula la protección de datos personales.
Los artículo 20, 21 y 76 hacen referencia al derecho, difusión y libertad de

expresión, opinión e información tanto para dar como para recibirla, sentido
en el cual también el país ha legislado, pero a su vez ha emitido copiosas sen-
tencias tanto a través de la Corte Constitucional, como por la Corte Suprema
de Justicia tales como la T-609 de 1992, la T-550 de 2012, la 145 de 2016, la
T-050 de 2016, la T-063A de 2017 y la T-695 de 2017 entre otras más que se
abordan completamente cuando se analice en profundidad el derecho a la li-
bertad de expresión.
Por su parte el artículo 217 establece que las Fuerzas militares como fin pri-
mordial tienen el deber de defender la soberanía, independencia e integridad
de las personas de ahí que en la Ley 1273 de 2016 (Código de Procedimiento
Penal) se haga referencia a los delitos cibernéticos, y se expida una ley que los
contenga y especifique como lo es la Ley 1453 de 2017, en la cual no solo se
abordan estos, sino que reconoce los tratados internacionales de la INTER-
POL y LA EUROPOL
El anterior articulado exige primero que todo un acceso masivo y equitati-

vo de los colombianos a las nuevas tecnologías de la información, además da
pie a la promulgación de leyes y a la adecuación de todas las instancias admi-
nistrativas, gubernamentales y de administración de justicia.
En el caso de la administración de justicia el Art. 95 de la Ley 270 de 1996

ordena la incorporación de la tecnología en la siguiente forma:
Artículo 95. Tecnología al servicio de la administración de justicia.

El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorpo-
ración de tecnología de avanzada al servicio de la administración de
justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la prác-
tica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de
los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar
237
el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juz-

gados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cuales-
quier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para
el cumplimiento de sus funciones. Los documentos emitidos por los
citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y
eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos
por las leyes procesales. […] (Congreso de Colombia,1996, art.95).
Normatividad
Ley 23 de 1983 Ley de Derechos de Autor
Si bien el presente escrito manifiesta un rastreo histórico de los últimos 20

años en materia de legislación del ciberespacio, es importante definir y clari-
ficar los lineamientos de esta ley en razón a que uno de los delitos que más se
cometen en las redes sociales es la violación a los derechos de autor, no solo
por la omisión de un adecuado manejo de citas y créditos al autor, sino tam-
bién por el uso, la tergiversación y manipulación de la información, en bene-
ficio personal, o para causar daño físico, anímico, patrimonial y/o psicológico
de las personas que acceden a dichas redes sociales.
Ley 527 de 1999
Esta ley contiene 47 artículos en los que define y reglamenta lo concernien-

te a: mensajes de datos y comercio electrónico, firmas digitales, certificados y
entidades de certificación, fue complementada por la Ley 1747 de 2000.
Su propósito principal es aunar los conceptos tecnológicos y jurídicos para

dotar a la justicia de un soporte documental confiable, seguro y que tenga va-
lidez es decir que produzca efectos jurídicos, vinculantes y probatorios
Ley 599 de 2000 Código Penal
En esta normativa, la Ley 1273 de 2009 incorpora en el Título VII Bis un

nuevo bien jurídico. “De la protección de la información y de los datos”, con
238
delitos tales como: Acceso abusivo a un sistema informático. Obstaculización

ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación. Interceptación
de datos informáticos. Uso de software malicioso. Violación de datos perso-
nales. Suplantación de sitios web para capturar datos personales. Hurto por
medios informáticos y semejantes Transferencia no consentida de activos.
Este código a través de la Ley 1032 de 2006 sufre otra modificación impor-
tante en lo referente al acceso, uso y distribución de información, archivos y
demás formatos protegidos por las leyes de derechos de autor de tal forma que
la antes citada ley modifica los artículos 257, 271, 272 y 306 del Código Civil.
Así mismo, la Ley 1336 de 2009 en su artículo 24 modifica el artículo 218

de la Ley 599 referente a la pornografía infantil tomando en cuenta el manejo
de dicho tema en el internet en la siguiente forma:
Artículo 24. El artículo 218 de la ley 599 quedará asi: Artículo 218.
Pornografía con personas menores de 18 años. El que fotografíe, fil-
me, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte,
almacene, transmita o exhiba, por cualquier medio, para uso perso-
nal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que
involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión 10
a 20 años y multa de 150 a 1500 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía in-
fantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se
aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima. (Congreso de Colombia, 2009,
art.24)
Ley 679 de 2001 Estatuto contra la explotación, pornografía y turismo

sexual con menores de edad
Esta ley surge para desarrollar el artículo 44 de la constitución Nacional

referente a los derechos de los niños. Este estatuto en su Capítulo II establece
las reglas de uso de las redes globales de información con relación a los me-
nores, definiendo claramente las prohibiciones, deberes, sanciones de quienes
utilicen estos medios para la explotación, pornografía y/o turismo sexual de
niños en la siguiente forma.
239
Esta norma se aplica en conjunto con la Ley 1336 que no solo la adiciona,
sino que incluye normativas sobre el delito de turismo sexual con niños, niñas
y adolescentes
Ley 1266 de 2008
En materia de legislación virtual esta es uno de los primeros pasos legis-

lativos que el país asume en esta materia. Por medio de esta se dictan las dis-
posiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información
contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia,
comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras
disposiciones
Esta Ley fue promulgada el 31 de diciembre de 2008 con base en el artículo

15 de la Constitución política, es decir, la protección al derecho fundamental
que tienen las personas de conocer, actualizar y rectificar las informaciones
que sobre ellas se recoja.
En esta ley se determina el correcto manejo de los bancos de datos que

manipulan tanto las entidades públicas como privadas, en especial, la reserva
y confidencialidad de los datos contenidos en ellos. Se exceptúa de esta con-
fidencialidad los usos que tengan como fin garantizar la seguridad nacional
interna y externa.
Pero, además, esta ley es importante ya que consagra tres aspectos impor-
tantes sobre la protección de los derechos de los ciudadanos:
Las obligaciones de las entidades captadoras de información, las fuentes y

los usuarios
En materia de conservación de los archivos y bases de datos documentales

de los usuarios, es necesario complementar los lineamientos contenidos en
esta normativa con los postulados y directrices de la Ley 594 del 2000 o Ley
general de Archivos.
240
Ley 1273 de 2009
Esta ley tiene por objeto modificar el Código penal en materia de “protec-
ción de la información y los datos” en los sistemas que utilizan las Tecnologías
de la información y la comunicación (TIC).
Ley 1437 de 2011
Con la nueva evolución de las tecnologías y la masificación del internet,

también todos los procesos, gestiones, trámites, operaciones y en general la
vida de las personas cambia, a partir del CONPES 3072 el país asume como
política el “salto a al internet”, esta política de Gobierno crea bases y traza li-
neamientos para que todos los entes del Estado cambien, en ese orden de ideas
se han ido incorporando una serie de leyes y decretos que adoptan las nuevas
tecnologías de ahí que los códigos que regulan tanto la aplicación de justicia ,
como en su parte procedimental.
En lo que respecta esta Ley uno de los elementos que cambia a fin de cum-
plir con los principios constitucionales de celeridad, eficacia, buena fe, econo-
mía y transparencia en los diferentes procedimientos en las etapas del litigio,
dentro de estas innovaciones encontramos:
La notificación por vía electrónica
Esta notificación electrónica busca que el proceso comunicativo a las par-

tes sea más expedito y que además se cumpla con el derecho que tienen estas a
estar informados de las actuaciones judiciales, garantizando así una más efec-
tiva y transparente aplicación del debido proceso tal como lo expresa el art. 3,
inciso 4 de la presente ley cuando dice:
Artículo 3, Inciso 4: En virtud del principio de buena fe, las autori-

dades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de
unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes
(Congreso de Colombia, 2011, art. 3 inc.4)
Cabe anotar que el proceso de notificación electrónica no es un proceso

arbitrario, sino que, por el contrario, es un proceso que requiere consenti-
241
miento del interesado tal, aun cuando se pueda tomar como consentimiento
tácito cuando el interesado proporciona su dirección electrónica como lo ex-
presa el artículo 97 de la presente ley que expresa lo siguiente:
Artículo 197. Dirección electrónica para efectos de notificación. Las

entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplen
funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta juris-
dicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente
para recibir notificaciones judiciales. (Congreso de Colombia, 2011,
art. 197)
Para la implementación de este tipo de notificación el artículo 197 de la ley

en discusión exige la creación de un buzón electrónico para la recepción de
notificaciones a todas las autoridades administrativas, simulando en este caso
las notificaciones personales.
Pero no solamente es necesaria la autorización expresa de notificación, la

administración también debe contar con un programa o mecanismo eficiente
para verificar que el correo fue abierto y leído por el interesado, a fin de que
se configure el carácter de formalidad que tienen las demás notificaciones y
pueda ser oponible para las partes interesadas. Sobre lo anterior se pronunció
el Consejo de Estado en Sentencia 70001-23-33-000-2013-00296-01 en los si-
guientes términos:
Para la Sala es claro que el Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo establece dos condiciones para
entender por surtida la notificación de una sentencia por medio elec-
trónico: a) que se envíe el texto de la providencia a través de mensaje
al buzón electrónico para notificaciones judiciales, y b) que se obten-
ga la constancia o acuse de recibo, o se verifique por otro medio que
el destinatario tuvo acceso al mensaje. Se advierte que a pesar de la
intención normativa de adaptar las instituciones y mecanismos pro-
cesales a herramientas y tecnologías de información que permitan a
los usuarios un acceso más sencillo y eficiente a la administración de
justicia, tal objetivo no puede implicar el desconocimiento del de-
recho al debido proceso de las partes, ni puede entenderse como un
mandato de informalidad frente a una figura trascendental como la
242
notificación de las providencias… la Sala concluye que el hecho de

que la Ley 1437 de 2011 haya contemplado la posibilidad de notificar
las providencias judiciales por vía electrónica, no implica que se esté
dotando a la notificación un carácter informal, pues la adaptación de
las instituciones a nuevas tecnologías de información no puede deve-
nir en perjuicio de los derechos fundamentales de los usuarios de la
administración de justicia ( Consejo de Estado, 2013).
“(…) En todo caso se reitera que el artículo 203 del C.P.A.C.A. exi-
ge, además del envío del mensaje a una dirección destinada a recibir
las notificaciones, que la autoridad judicial verifique que la entidad
a notificar tenga conocimiento efectivo de la providencia, bien sea
por medio de una constancia o acuse de recibo, o por cualquier otro
medio que permita tener certeza de que dicha situación se presentó.”
[…] (Consejo de Estado, 2013).
Acorde con la Sentencia C-012 de 2013 puede decirse que se entiende sur-
tida la notificación a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al
acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración” [1].
Utilización de medios electrónicos en el proceso administrativo:
La utilización de estos medios está claramente definida en los artículos 53

y siguientes de la presente ley y tienen como finalidad garantizar el acceso a la
administración en la siguiente forma:
Artículo 53. Procedimientos y trámites administrativos a través de

medios electrónicos. Los procedimientos y trámites administrativos
podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la
igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar
mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios
electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.
En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos
administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999
y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen. (Congreso
de Colombia, 2011, art. 53).
243
Otro de los elementos normativos que describe claramente esta ley es lo

que concierne a la utilización de la firma digital cuyos atributos se encuentran
clara y expresamente descritos en el art. 28 de la Ley 527 de 1999 el cual le
da presunción de intención cuando se fija en un mensaje de datos siempre y
cuando posea e incorpore los siguientes atributos:
1. Sea única a la persona que la usa.

2. Sea susceptible de ser verificada.
3. Esté bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Esté ligada a la información o mensaje, de tal manera que, si estos son
cambiados, la firma digital es invalidada.
5. Esté conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno
Nacional.
Ley 1581 de 2012
Por medio de esta ley se busca desarrollar el principio constitucional del

derecho a la intimidad el buen nombre, así como también establece límites en
materia de los alcances de la libertad de expresión.
Consecuente con lo anterior la presente ley dicta disposiciones generales

en materia de protección y tratamiento de los datos personales y bases de da-
tos, además se dan mayores poderes a las autoridades para investigar a las em-
presas que recolectan información de usuarios, bien sean locales o foráneas;
públicas o privadas.
Mientras que en su artículo 5 normaliza lo concerniente a los datos sen-

sibles que son aquellos que afectan directamente la intimidad del Titular, o
puede generar discriminación; tales como:
La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o

Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar
con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para
otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consul-
ta, uso o acceso no autorizado o fraudulento (Congreso de Colombia, 2012,
art.5).
244
También este tipo de datos tiene sus exclusiones las cuales se encuentran
contenidas en el artículo 6 y que se resumen en: los que se requieran y nece-
siten para el reconocimiento o ejercicio de defensa en procesos judiciales; los
que tengan finalidad histórica, estadística o científicos; los autorizados expre-
samente por el titular, los que salvaguarden la vida de personas física o jurídi-
camente incapacitado; y los de ONG sin ánimo de lucro relacionados con los
tópicos de información sensible y que hagan referencia a sus miembros.
En cuanto a los datos referentes a menores de edad queda prohibido a me-

nos que sean datos de naturaleza pública. Exigiendo al Estado e Instituciones
educativas su cuidado y capacitación sobre su protección.
Esta ley también establece en su artículo 4 los principios rectores en cuanto

al manejo de la información y los datos personales definiendo como tales los
siguientes:
• Principio de legalidad en el tratamiento de datos: Actividad reglada
• Principio de Finalidad: Acorde a la Constitución y la ley
• Principio de Libertad: Sólo puede ejercerse con consentimiento expreso

del titular
• Principio de Veracidad o calidad: información veraz, exacta. Transpa-

rente y comprobable, evitando datos que induzcan a error
• Principio de Transparencia: El titular puede obtener informaciones en

cualquier momento de datos que le concierne.
• Principio de acceso y circulación restringida: acorde a la Constitución

y a personas autorizadas por el titular, los datos personales no pueden
estar disponibles en internet u otros medios de comunicación masiva.
• Principio de seguridad: (sic) “La información sujeta a Tratamiento por

el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se
refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, hu-
manas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a
245
los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no

autorizado o fraudulento;”
• Principio de Confidencialidad: todos los que tengan acceso a los datos

personales deben garantizar la reserva de la información
Por último, esta ley establece los derechos y deberes que tienen tanto los tit-
ulares de la información, como las entidades que manejan dicha información.
Ley 1621 de 2013
Esta ley no sólo busca regular las operaciones de inteligencia y contrainteli-

gencia que efectúan tanto las fuerzas militares, como los organismos de con-
trol y vigilancia del Estado; sino también defender los derechos a la intimidad,
la privacidad, el debido proceso y la libertad de expresión.
Con base en lo anterior el art. 17 establece claramente bajo qué condiciones

se puede interceptar una comunicación para lo cual deben darse las siguientes
situaciones:
La interceptación de conversaciones privadas telefónicas móviles o

fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos, deberán so-
meterse a los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Consti-
tución y el Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a
cabo en el marco de procedimientos judiciales (subrayado y negrilla
fuera de texto)(Congreso de Colombia, 2013, art.17).
En el Capítulo V artículos 28 y siguientes reglamenta la protección custo-

dia y manejo de los datos y archivos almacenados en las bases de datos de los
centros de protección de datos de inteligencia y contrainteligencia expresando
textualmente los siguientes lineamientos:
Cada Centro tendrá un responsable que garantizará que los procesos de

recolección, almacenamiento, producción y difusión de la información de in-
teligencia y contrainteligencia estén enmarcados en la Constitución y la Ley.
246
Garantizar que la información no será almacenada en las bases de datos de

inteligencia y contrainteligencia por razones de género, ¡raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una
organización sindical, social o de derechos humanos, o para promover los
intereses de cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y
garantías de los partidos políticos de oposición.
Ley 1712 de 2014 Ley de transparencia
El objeto o finalidad es determinar el manejo de la información generada

por los entes estatales, de tal forma que clasifica los diferentes tipos de in-
formación, define su forma de solicitud, exposición y acceso del público en
general a cada tipo de información, las excepciones y limitaciones al cono-
cimiento y divulgación de ciertos tipos de información oficial.
Si bien esta Ley define la forma de petición de información, está se encuen-

tra definida de una forma más detallada en la Ley 1755 de 2015 que reglam-
enta el Derecho de petición.
Decreto 1360 de 1989
A través de este decreto se reglamenta la inscripción del software también

denominado soporte lógico en el Registro Nacional de Derechos de Autor, a
partir de este decreto se fundamentó normativamente el trámite de los recla-
mos en materia de derechos de autor y propiedad intelectual, principalmente
de los desarrolladores de software.
Este decreto se complementa normativamente posteriormente con la Ley

44 de 1993 (Ley de derechos de autor), en los artículos 51 y 52, en los cuales
se describe cuáles son las conductas delictivas asociadas al software, y más
adelante con la reforma del Código Penal en los artículos 270, 271 y 272 que
tipifica los delitos contra los derechos de autor
247
Decreto 1377 de 2013
El objeto de este decreto es la reglamentación parcial de la Ley 1581 de

2012 o Régimen General de Protección de Datos Personales.
En el artículo 4 de este decreto hace especial hincapié en la prohibición de:
“...No se podrán utilizar medios engañosos o fraudulentos para reco-

lectar y realizar Tratamiento de datos personales.
Por su parte los artículos 5, 6, 7, 8 y 9 hacen referencia a la autorización, su

expedición, su revocación siendo particularmente claro en que quien requiera
que la persona aporte datos sensibles debe disponer de los medios para que
los usuarios expresen su consentimiento o negativa; expresando literalmente
que: “Ninguna actividad podrá condicionarse a que el Titular suministre da-
tos personales sensibles”. (subrayado y negrilla fuera de texto)(Presidente de
la República de Colombia, 2013).
El artículo 12 del presente decreto ratifica y reglamenta lo expresado en el

art.7 de la Ley 1581 de 2012 estableciendo dos requisitos y parámetros para
el tratamiento de los datos personales de niños, niñas y adolescentes: primero
que todo que responda al interés superior de los niños, niñas y adolescentes
y segundo que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales, velando
siempre por el uso adecuado de estos datos.
1. Decreto 2952 de 2010
Este decreto tiene por finalidad reglamentar aspectos no reglamentados de

la ley 1266 de 2008 especialmente los artículos 12 y 13 los cuales versan sobre
los requisitos de las fuentes y la permanencia de la información negativa.
2. Resolución 3066 de 2011
Esta resolución establece el Régimen Integral de Protección de los Dere-

chos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones. en el Título II, Ca-
pítulo III hace referencia a los servicios de acceso a Internet.
248
De este título es de destacar los siguientes artículos referentes al tema. se

subraya y resalta la información más relevante para la regulación de las redes
sociales:
Art. 98 “Mensajes electrónicos no solicitados. Los proveedores de

servicios de comunicaciones que administren cuentas de correo elec-
trónico, deben establecer mecanismos que minimicen el tráfico de
mensajes de correo electrónico no solicitados comúnmente conoci-
dos como SPAM (por su sigla en inglés).”.
Art. 103.2 Los usuarios tienen derecho a solicitar en cualquier mo-

mento la exclusión, rectificación, confidencialidad o actualización
de sus datos, de la totalidad de las bases de datos del proveedor de
redes y servicios de comunicaciones utilizadas para enviar mensajes
cortos de texto –SMS–, y/o mensajes multimedia –MMS–, con fines
comerciales y/o publicitarios, para lo cual los proveedores deberán
proceder de forma inmediata.”
“103.3. Los usuarios podrán inscribir ante la CRC de forma gratuita

su número de abonado móvil en el Registro de Números Excluidos
-RNE- con el propósito de evitar la recepción de mensajes cortos de
texto –SMS–, y/o mensajes multimedia –MMS–, con fines comercia-
les y/o publicitarios”.
Jurisprudencia y Doctrina nacional de ciberespacio:
La prueba electrónica
Para contextualizar el uso o aplicación de lo que hoy se conoce como prue-

ba electrónica es necesario primero explorar la definición de prueba, tomando
para ello el concepto Serra Domínguez quien define , “documento no es sólo
un escrito, sino cualquier objeto representativo, teniendo mayor poder de re-
presentación la palabra o la imagen que la escritura”
Cuando se analizan los medios probatorios en materia electrónica es nece-

sario definir los documentos que sirven como tal en tal sentido la doctrina le
249
distingue dos elementos constitutivos que son el corpus y el docet, siendo el

primero la representación gráfica o grafía de un hecho, mientras que el docet
se refiere a la enseñanza o bien lo que el autor intenta enseñar al destinatario,
para el caso de los archivos electrónicos no pueden estar soportados sino en
medios físicos.
Estos dos elementos buscan constituir la eficacia de la prueba, la cual se

define como un atributo intrínseco de la fuente, que busca tener mérito proba-
torio per se, teniendo esa eficacia unos grados que el juez valorará de acuerdo
a unos requisitos que dan o no convicción al juez.
Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos
Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuer-

za probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título
XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez

o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un
mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en
razón de no haber sido presentado en su forma original (Ley 527,1999, p. 2).
Establecer medidas de protección del estado frente a los delitos informáti-

cos virtuales en redes sociales
CONPES
La acción del Estado Colombiano a partir de la ley 19 de 1958 está definida

por una serie de políticas de gobierno que son discutidas y aprobadas en unos
documentos guía elaborados por el Consejo Nacional de Política Económica
y social denominados CONPES, los cuales se constituyen como la máxima
autoridad nacional de planeación, y tiene la función de asesorar al gobierno
en materia de desarrollo social y económico, con base en estas políticas se
elaboran planes, directrices, proyectos y lineamientos para el desarrollo de
los planes estatales; a su vez establecen para el Departamento Nacional de
250
planeación una hoja de ruta o lista de chequeo de desarrollo de actividades

económicas y sociales.
En este orden de ideas el primer Conpes relacionado con el ciberespacio

en Colombia fue el Conpes 3620 que definió los lineamientos en materia de
comercio electrónico en el país. Posteriormente el Conpes 3650 estableció por
primera vez las directrices para el desarrollo del gobierno en línea; luego en el
Conpes 3072 se definió la agenda de conectividad que se puede decir que fue
el marco para la introducción de los servicios de internet en el país en forma
masiva. el Conpes 3533 de 2008, estableció lineamientos para la creación de
espacios que tengan como objeto estudiar la responsabilidad de los Provee-
dores de Servicios de Internet en relación con los contenidos tutelados por el
derecho de autor y los derechos conexos.
CONPES 3701 de 2016 “Lineamientos de Política para Ciberseguridad y

Ciberdefensa”
Este fue el primer documento que definió lineamientos en materia de pro-

tección integral del ciudadano frente a las nuevas tecnologías de la informa-
ción y la comunicación en este documento se tratan aspectos tales como:
• “La adopción de una Política Nacional de ciberseguridad y ciberdefensa

que involucre a todos los sectores de la sociedad, bajo el liderazgo del
Ministerio de Defensa Nacional y en coordinación con las demás en-
tidades del Estado, es un imperativo al que debe darse la mayor de las
prioridades.”.
• Fortalecimiento de la capacidad del Estado para enfrentar las amenazas

que atentan contra su seguridad y defensa en el ámbito cibernético, y a
su vez se definen tres objetivos específicos: 1) Implementar instancias
apropiadas para prevenir, atender, controlar y generar recomendaciones
que regulen los incidentes y/o emergencias cibernéticas para proteger la
infraestructura crítica nacional; 2) Diseñar y ejecutar planes de capaci-
tación especializada en ciberseguridad y ciberdefensa; y 3) Fortalecer el
cuerpo normativo y de cumplimiento en la materia.”
• Creación de una Comisión intersectorial con las siguientes funciones: a)

Fijar la visión estratégica de la gestión de la información, b) establecer
251
los lineamientos de política respecto de la gestión de la infraestructura

tecnológica (hardware, software y comunicaciones), información públi-
ca y ciberseguridad y ciberdefensa. Dicha comisión se compone por:
El presidente de la República, el Alto Asesor para la Seguridad Nacional, el

Ministro de Defensa Nacional, el Ministro de Tecnologías de Información y
Comunicaciones, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad
– DAS o quien haga sus veces, el Director de Planeación Nacional y el Coor-
dinador del ColCERT.
Esta función en marzo de 2017 tuvo una adenda por medio del Conpes
3854 en el cual se le otorgaron mayores funciones al Presidente de la Repú-
blica.
• Otro lineamiento de esta política es Creación del Grupo de Respuesta

a Emergencias Cibernéticas de Colombia – colCERT como organismo
coordinador a nivel nacional de los aspectos de ciberseguridad y ciber-
defensa. con las siguientes funciones: a) Coordinar con la comisión in-
tersectorial el desarrollo y promoción de políticas, procedimientos, re-
comendaciones, protocolos y guías de ciberseguridad y ciberdefensa, en
conjunto con los agentes correspondientes y velar por su implementa-
ción y cumplimiento.b) Promover el desarrollo de capacidades locales/
sectoriales así como la creación de CSIRTs sectoriales para la gestión
operativa de los incidentes de ciberseguridad en la infraestructura crítica
nacional, el sector privado y la sociedad civil. c) Coordinar y asesorar a
CSIRTs y entidades tanto del nivel público, privado y de la sociedad civil
en la respuesta a incidentes informáticos. d) Ofrecer servicios de pre-
vención ante amenazas informáticas, respuesta frente a incidentes infor-
mático, así como aquellos de información, sensibilización y formación
en materia de seguridad informática a todas las entidades que así lo re-
quieran.e) Coordinar la ejecución de políticas e iniciativas público-pri-
vadas de sensibilización y formación de talento humano especializado,
relativas a la ciberseguridad y ciberdefensa. f) Apoyar a los organismos
de seguridad e investigación del Estado en la prevención e investigación
de delitos donde medien las tecnologías de la información y las comuni-
caciones. g) Fomentar un sistema de gestión de conocimiento relativo a
la ciberseguridad y ciberdefensa, orientado a la mejora de los servicios
prestados por el colCERT. h) Proveer al CCP y al CCOC la información
252
de inteligencia informática que sea requerida. i) Actuar como punto de

contacto internacional con sus homólogos en otros países, así como con
organismos internacionales involucrados en esta temática.
• También asigna las siguientes funciones al Centro Cibernético Policial

- CCP.- a) Encargarse de la ciberseguridad del territorio colombiano,
ofreciendo información, apoyo y protección ante los delitos cibernéticos.
b) Desarrollar labores de prevención, atención, investigación y judicia-
lización de los delitos informáticos en el país, informando en su página
web sobre vulnerabilidades cibernética,c) Proteger a la ciudadanía de las
amenazas y/o delitos cibernéticos. d) Responder operativamente ante los
delitos cibernéticos, desarrollando labores coordinadas de prevención,
atención, investigación y de apoyo a la judicialización de los delitos in-
formáticos en el país. e) Dar asesoría sobre vulnerabilidades y amenazas
en sistemas informáticos. f) Divulgar información a la ciudadanía, que
permita prevenir lo concerniente a pérdida de disponibilidad, integridad
y/o confidencialidad de la información. g) Apoyar e investigar en coor-
dinación con el colCERT las vulnerabilidades, amenazas e incidentes
informáticos que afecten la seguridad de la infraestructura informática
crítica de la Nación. h) Fomentar la concienciación de políticas de segu-
ridad cibernética, en coordinación con los actores involucrados i) Brin-
dar capacitación especializada en seguridad de la información y ampliar
las líneas de investigación en ciberdefensa y ciberseguridad. j) Fortalecer
la legislación en materia de ciberseguridad y ciberdefensa, la coopera-
ción internacional y adelantar la adhesión de Colombia a los diferentes
instrumentos internacionales en esta temática.
Conpes 3854 de 2016
Este Conpes hace seguimiento a los lineamientos planteados en el Conpes

3071, de forma que en primer lugar lista las entidades estatales encargadas de
la ciberseguridad en el país, las cuales son: Grupo de respuesta a emergencias
cibernéticas de Colombia (colCERT) del Ministerio de Defensa Nacional, el
Comando Conjunto Cibernético (CCOC) del Comando General de las Fuer-
zas Militares de Colombia, el Centro Cibernético Policial (CCP) de la Policía
Nacional de Colombia, el Equipo de respuesta a incidentes de seguridad in-
formática de la Policía Nacional (CSIRT PONAL), la Delegatura de protec-
253
ción de datos en la Superintendencia de Industria y Comercio, la Subdirección

técnica de seguridad y privacidad de tecnologías de información del Minis-
terio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Comité de
ciberdefensa de las Fuerzas Militares, y las Unidades cibernéticas del Ejército
Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana.
En segundo lugar ilustra las adhesiones y pactos internacionales a los cua-

les se ha suscrito el país en su lucha contra la ciberdelincuencia y la protec-
ción integral del ciudadano entre las cuales se puede mencionar el Convenio
de Budapest (2013), los convenios interinstitucionales de cooperación de la
Policía Nacional con homólogos de otros países tales como: la Organización
Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), la Oficina Federal de Inves-
tigaciones de los Estados Unidos (FBI), la Administración para el Control de
Drogas de los Estados Unidos (DEA), el Centro Europeo contra el cibercrí-
men (EC3), la Comunidad de Policías de América (AMERIPOL), la Agencia
Internacional de Cooperación Coreana (KOICA), la Agencia Nacional contra
el crimen del Reino Unido (NCA), el Grupo de Trabajo Americano de delitos
Tecnológicos del INTERPOL (GLDTA) y el Programa de Asistencia AntiTe-
rrorismo de Estados Unidos (ATA).
En materia legislativa hace énfasis en los avances que la Ley 1453 de 2011
hace a la legislación procesal penal mediante la cual permite una reglamen-
tación integral y efectiva para abordar los delitos cibernéticos, y reconoce los
tratados internacionales con INTERPOL y EUROPOL. otorgándole al poder
judicial y a la policía nacional competencias legales para investigar y manejar
casos de delincuencia cibernética.
Otro de los aspectos que resalta este Conpes es el alineamiento de las polí-
ticas con los lineamientos de la OCDE el cual sugiere las siguientes tareas en
materia de ciberseguridad:
• Adoptar la gestión sistemática y cíclica del riesgo, liderada por el Estado
• Asegurar la defensa y seguridad nacional;
• Estimular la prosperidad económica y social mediante la adopción de
254
un enfoque multidimensional, de tal forma que la seguridad digital ser

abordada tanto desde la dimensión técnica o jurídica, como desde la di-
mensión económica y social, teniendo en cuenta todas las partes intere-
sadas.
• Promover la responsabilidad compartida;
• Salvaguardar los derechos humanos;
• Proteger los valores nacionales; y
• Concientizar y educar.
En ese orden de ideas el Conpes define cuatro líneas de acción hacia las
cuales se enfoca la política social y económica del país las cuales son:
• PF1. Salvaguardar los derechos humanos y los valores fundamentales de

los ciudadanos en Colombia, incluyendo la libertad de expresión, el libre
flujo de información, la confidencialidad de la información y las comu-
nicaciones, la protección de la intimidad y los datos personales y la pri-
vacidad, así como los principios fundamentales consagrados en la Cons-
titución Política de Colombia. En caso de limitación a estos derechos,
debe ser bajo medidas excepcionales y estar conforme con la Constitu-
ción Política y los estándares internacionales aplicables. Estas medidas,
deben ser proporcionales, necesarias y estar enmarcadas en la legalidad.
• PF2. Adoptar un enfoque incluyente y colaborativo que involucre acti-

vamente a las múltiples partes interesadas, y que permita establecer con-
diciones para el desarrollo eficiente de alianzas, con el fin de promover
la seguridad digital del país y sus habitantes, y aumentar la capacidad de
resiliencia nacional frente a eventos no deseados en el entorno digital.
• PF3. Asegurar una responsabilidad compartida entre las múltiples par-

tes interesadas, promoviendo la máxima colaboración y cooperación. Lo
anterior, teniendo en cuenta el rol y el grado de responsabilidad de cada
parte para gestionar los riesgos de seguridad digital y para proteger el
entorno digital.
255
• PF4. Adoptar un enfoque basado en la gestión de riesgos, que permita

a los individuos el libre, seguro y confiable desarrollo de sus actividades
en el entorno digital. Lo anterior, fomentará la prosperidad económica
y social, buscando la generación de riqueza, innovación, productividad,
competitividad, y empleo en todos los sectores de la economía.
Acorde con estos propósitos y mediante un análisis diagnóstico elaborado

con base en las estadísticas del Censo 2010 -2014 del Dane y los estudios del
BID y OEA de 2016, el Conpes determina el estado de la seguridad cibernética
en el país los cuales pueden evidenciarse claramente en el siguiente cuadro
Con base en estos diagnósticos define los 5 objetivos específicos sobre los
cuales se enfoca la política de ciberseguridad los son:
• Establecer un marco institucional para la seguridad digital consistente

con un enfoque de gestión de riesgos.
• Crear las condiciones para que las múltiples partes interesadas gestionen
el riesgo de seguridad digital en sus actividades socioeconómicas y se
genere confianza en el uso del entorno digital.
• Fortalecer la seguridad de los individuos y del Estado en el entorno digi-

tal, a nivel nacional y transnacional, con un enfoque de gestión de riesgos
• Fortalecer la defensa y soberanía nacional en el entorno digital con un

enfoque de gestión de riesgos
• Generar mecanismos permanentes y estratégicos para impulsar la coo-

peración, colaboración y asistencia en seguridad digital, a nivel nacional
e internacional.
Conpes 3920 de 2018
Está política regula lo concerniente a la política nacional de explotación de

datos mejor conocida como Big Data, como primer paso la política define los
tipos de datos en la siguiente forma:
256
Puede decirse entonces que cada tipología de datos tiene una forma espe-
cífica de almacenamiento y por lo tanto requiere de una normativa específica
para cada tipo; sin embargo, los datos generados por las entidades públicas,
se presumen públicos, al contrario que los datos personales que requieren del
consentimiento previo de su titular para su almacenamiento, esto en razón al
ejercicio de sus derechos constitucionales a la intimidad, privacidad, el secreto
profesional, comercial e industrial.
A su vez también gozan de tratamiento especial los datos cuya publicidad

ocasione daño a otros derechos, a los intereses públicos o a personas objeto
de protección especial por la ley (niños, ancianos, incapaces, grupos minori-
tarios, indígenas, entre otros).
Por otro lado, se encuentra los datos que son materia de protección por
las leyes de propiedad intelectual, cuya difusión está protegida por las leyes
de derechos de autor, las cuales establecen los límites jurídicos para su uso y
aplicación.
En este orden de ideas esta política busca establecer los lineamientos para
los procesos de generar, recolectar, compartir, explotar, eliminar y usar estos
datos
Conpes 3533 de 2008, espacios que tengan como objeto estudiar la res-
ponsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet en relación con los
contenidos tutelados por el derecho de autor y los derechos conexos.
Ley 1753 Plan nacional de desarrollo 2014 – 2018
En el artículo 195 esta Ley alinea al ministerio de las Tecnologías de la

información y la comunicación con Colciencias y las demás entidades del
estado y le encomienda el apoyo de los planes tic de los municipios a través del
siguiente mandato incorporar la aplicación del “Código de Buenas Prácticas
para el despliegue de infraestructura de redes de comunicaciones” emitido
por la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (CRC), la cual evalua-
rá la efectiva incorporación de los elementos de dicho código a sus planes de
ordenamiento territorial o al instrumento que haga sus veces.”.
257
Organismos oficiales encargados de la protección integral del ciudadano

en redes sociales:
Ministerios
En el acápite de legislación se puede ver que estos entes no solo tienen ta-
reas para con los ciudadanos emanados de la constitución, sino que a través
de lineamientos políticos como los Conpes, leyes y decretos tienen especial fin
en cuanto a la protección de los ciudadanos, para el caso que atañe el presente
estudio es de vital importancia el trabajo de tres ministerios como garantes de
protección del ciudadano y que son:
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:
En cumplimiento de los mandatos que le establece la ley, el Ministerio vela

por la seguridad en las redes para ello ha lanzado programas tales como “Ciu-
dadano Digital” que busca capacitar a los colombianos en el uso seguro de las
tecnologías de la información a través de 28 cursos gratuitos a los que pueden
acceder todos los colombianos.
El programa en TIC confió, programa orientado a los niños y jóvenes para

apoyar y acompañar a estos segmentos poblacionales en su incursión en las
redes sociales, promoviendo la denuncia de los delitos de que sean víctimas.
Este Ministerio actúa en temas de ciberseguridad de la mano de los minis-

terios de Educación, Cultura y defensa, contando con los entes de control y
vigilancia del estado, la Policía Nacional, el Instituto de Bienestar familiar y las
superintendencias.
Policía nacional
En el marco de protección al ciudadano, el primer órgano de defensa lo

constituye las fuerzas militares como encargados del restablecimiento inme-
diato del orden público y de primera atención frente a la comisión de delito
tiene a su cargo la investigación de las actividades delincuenciales.
258
En este orden de ideas la Policía Nacional se moderniza en función de los

nuevos cambios del orden mundial, y respondiendo a las nuevas responsabili-
dades de las políticas sociales, económicas y de seguridad del país, es así como
surgen El Centro Cibernético Virtual y el CAI Virtual, medios a través de los
cuales se acogen denuncias de los delitos virtuales de que habla la Ley 1273
de 2009, se documenta a los usuarios en materia de ciberseguridad, emite
boletine de rendición de cuentas en materia de ciber crimen cuya ultima pu-
blicación es del año 2017, en la cual no solo ilustra sobre los delitos sexuales,
sino que muestra las estadísticas de progreso en la protección de estos delitos
las cuales
Fiscalía
La Fiscalía como ente investigador tiene una división de investigación de

delitos informáticos, además en su página web publica los logros y últimas
noticias de logros en materia de ciberseguridad de los ciudadanos.
Procuraduria
Uno de los mayores aportes de este ente en materia de protección contra

el ciber crimen es la protocolización de un acuerdo con la Oficina de las Na-
ciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), la Organización Inter-
nacional para las Migraciones (OIM) y la Unión Europea, la Procuraduría
General de la Nación para implementar el documento Modelo de Vigilancia
Preventiva a las Acciones del Estado colombiano en materia de Lucha contra
la Trata de Personas.
Que busca ser una guía para el seguimiento y control de las acciones que
permitan garantizar los derechos de las víctimas teniendo en cuenta el enfo-
que de derechos, género, territorial, generacional y diferencial y anticipar e
impedir la vulneración de los derechos humanos.
ICBF
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene mucha inferencia en

materia de ciberseguridad y ciberdelitos, ya que como encargado de vigilar y
259
reestablecer los derechos de todos los miembros de la familia colombiana, en

especial niños, niñas y adolescentes, para ello comparte información y estu-
dios con entidades como RedPapaz, Ministerio de educación, Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y acorde con el último
estudio hecho por esta última entidad se detectó que (tomado textualmente
del estudio):
… el 76% de los niños entre los 12 y los 16 años están conectados a

través de un teléfono móvil. Es decir, que un gran porcentaje de los
niños del país tiene acceso al internet, no solo desde su casa, sino de
cualquier lugar en donde estén.
Sentencias sobre ciberdelitos:
Sentencia T-934 de 2014
Esta sentencia dice relación con el derecho de rectificación como derecho

fundamental mediante la cual el titular del derecho puede solicitar la correc-
ción de la información que sobre él se publique y que carezca de veracidad o
imparcialidad.
Sentencia STL 11943 de 2014
Sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia, sobre el caso de un ciudadano que se vio afectado por una publica-
ción realizada en la página de Facebook de la Policía Nacional, mediante la
cual se indicaba que el accionante pertenecía a una banda delincuencial que
se dedicaba al hurto de personas y residencias; además de dicho señalamiento
se anexó una fotografía donde aparecía el accionante.
La Corte Suprema manifestó: que la Policía Nacional al hacer uso de la red

social Facebook como una herramienta de comunicación y acercamiento a la
ciudadanía,le asiste la misma responsabilidad de los medios de comunicación
social y, en consecuencia, debe respetar irrestrictamente los principios de ve-
racidad e imparcialidad, así como los derechos a la intimidad, honra y buen
260
nombre, máxime cuando dicha entidad es parte integrante del Estado y tiene
la misión constitucional de respetar y garantizar los derechos y libertades.
Sentencia SP 9792 de 2015
Cuando se analizan los medios probatorios en materia electrónica es ne-

cesario definir los documentos que sirven como tal en tal sentido la doctrina
le distingue dos elementos constitutivos que son el corpus y el docet, siendo
el primero la representación gráfica o grafía de un hecho, mientras que el do-
cente se refiere a la enseñanza o bien lo que el autor intenta enseñar al desti-
natario, para el caso de los archivos electrónicos no pueden estar soportados
sino en medios físicos.
Estos dos elementos buscan constituir la eficacia de la prueba, la cual se

define como un atributo intrínseco de la fuente, que busca tener mérito proba-
torio per se, teniendo esa eficacia unos grados que el juez valorará de acuerdo
a unos requisitos que dan o no convicción al juez.
Sentencia SC18614 de 2016
Esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Sala Civil le otorga

corresponsabilidad a las entidades bancarias en materia de seguridad de las
transacciones en línea de sus clientes; dicha sentencia afirma que:
Las entidades financieras están obligadas a atender las cuentas de sus clien-
tes en operaciones de retiro y canjes, sea usando medios electrónicos o simila-
res disponibles y ofrecidos por la entidad, siempre, sin descuidar su diligencia
y cuidado profesional
Además, el fallo insta a las entidades financieras a redoblar esfuerzos en

pedagogía a los usuarios, a fin de evitar los fraudes cibernéticos.
Sentencia T 731 de 2015
En esta sentencia la Corte Constitucional establece los parámetros para la

rectificación:
261
• Que la rectificación la haga quien la difundió
• Que se haga públicamente
• Que tenga un despliegue y relevancia equivalente al que tuvo la informa-

ción inicialmente publicada
• Que la rectificación conlleve para el medio que la emitió el entendimien-

to de su error
Sentencia T 050 de 2016
En esta sentencia la Corte Constitucional aclara que lo expresado en

redes sociales puede vulnerar derechos fundamentales como la dignidad hu-
mana, el buen nombre y la intimidad, con lo cual dio pie a entender que: “...
las redes sociales se han convertido en un espacio deliberativo en las que los
ciudadanos están amparados en el derecho a la libre expresión para comentar
y debatir algún tema de interés nacional o particular, siempre y cuando ten-
gan claro que, como reitera el alto Tribunal, no exista una “intención dañina,
desproporcionada o insultante”, que conlleve a la injuria y la calumnia contra
un tercero o institución.
En este sentido, la Corte en la parte resolutiva concluye:
... Por consiguiente, se revocar el fallo impugnado y amparar los de-

rechos fundamentales a la intimidad, honra y buen nombre del actor
y, en consecuencia, ordenar a la POLICÍA NACIONAL que, en el
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta pro-
videncia, proceda a rectificar en condiciones de equidad la informa-
ción que publicó sobre la captura del actor a través de la red social
Facebook.
Conclusiones
Si bien el país ha avanzado bastante en la identificación y persecución de

los delitos cibernéticos, aún es muy poca la importancia que se le da a estos,
262
es muy evidente que la academia desde sus niveles más básicos (escuelas, co-
legios y universidades) por lo cual hace falta mayor capacitación en el asunto.
Puede deducirse de la correlación entre los delitos informáticos y las medi-

das de protección y correctiva que para ciertos delitos existen huecos o vacíos
normativos que aún el legislador no ha tenido en cuenta pero que a la luz del
derecho comparado se puede ver que países como España, México y Argenti-
na ya tienen normativa en dichos asuntos.
Puede verse a través de los CONPES y los planes de desarrollo de varios

presidentes que el Estado si ha hecho aportes y ha delegado funciones a los
diferentes entes para implementar una política de seguridad informática para
los ciudadanos, y estas entidades tales como los Ministerios, la Policia Nacio-
nal, La Fiscalía, El ICBF y las mismas cortes se han venido reorganizando e
implementando programas al respecto.
Una de las poblaciones más vulnerables en materia de redes sociales son

los niños y las personas de la tercera edad, de ahí que es de vital importancia
generar espacios seguros para ellos, buscando estrategias educativas que per-
mitan su fácil y seguro ingreso a las Nuevas Tecnologías de la información y
la Comunicación (TIC).
American Psychologycal Association (2010). Manual de Publicaciones de la

Universidad Javeriana (6 ed.). Bogotá. Centro Editorial Javeriano
Colombia, Congreso Nacional de la República (2011, 18 de Enero), Ley 1437

de 18 de Enero de 2011. Por la cual se expide el Código de Procedi-
miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en Diario
Oficial, Núm. 47.956 de 18 de enero de 2011, Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado (2012, septiembre), “Sentencia 25000-23-27-

000-2008-00172-01”, M. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez., Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado (2010, marzo), “Sentencia 11001-03-06-000-

2010-00015-00”, M. P. Enrique Jose Arboleda Perdomo., Bogotá.
263
Colombia, Consejo de Estado (2011, noviembre), “Sentencia 11001-03-25-

000-2006-00018-oo”, M. P. Gerardo Arenas Monsalve., Bogotá.

2013-00296-01”, M. P. Gerardo Arenas Monsalve., Bogotá.

2010-01560-01”, M. P. Martha Teresa Briceño de Valencia., Bogotá.
Colombia, Corte Constitucional (2010, diciembre), “Sentencia C - 980”, M. P.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo., Bogotá.
Colombia, Corte Constitucional (2013, enero), “Sentencia C - 012”, M. P.

Mauricio González Cuervo., Bogotá.
Colombia, Congreso Nacional de la República (2011, 18 de Enero), Ley 1437

de 18 de Enero de 2011. Por la cual se expide el Código de Procedi-
miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en Diario
Oficial, Núm. 47.956 de 18 de enero de 2011, Bogotá.
Ojeda-Pérez, Jorge Eliécer; Rincón-Rodríguez, Fernando; Arias-Flórez, Mi-

guel Eugenio & Daza-Martínez, Libardo Alberto (2010). Delitos infor-
máticos y entorno jurídico vigente en Colombia. Cuadernos de Conta-
bilidad, 11 (28), 41-66.
Parker, D.B, Citado por Romeo Casabona Carlos M. Poder Informático y Se-
guridad Jurídica. Olivier Hance en su libro Leyes y Negocios
Serra Dominguez (2009). La prueba documental. Estudios de Derecho Proba-

torio. Lima, Editorial Comunitas, p. 212.
Publicaciones Seriadas
Hernández Osorno, C. (4 de septiembre de 2014). Comentarios que son deli-

to. El Colombiano, p. 24.
264
Montoya García, J. (24 de julio de 2015). Incertidumbre por regulación del

mundo digital. El Colombiano, p. 2-3.
Valenzuela, S. (7 de abril de 2016). Cadenas de WhatsApp, reto para las auto-

ridades. El Colombiano, p. 22.
Pérez M. J., (4 de agosto de 2016). El ciberacoso no es un peligro virtual. El

Colombiano, pp. 32.
Montoya García, J. (16 de octubre de 2016). En Internet usted puede ser una
persona distinta. El Colombiano, p. 38-39.
Vargas Aguilar, M. ( 6 de enero de 2017). Los “burlones” de las redes sociales.

El Colombiano, p. 24.
Montoya García, J. (12 de febrero de 2017). La guerra contra las mentiras en

Internet. El Colombiano, p. 38-39.
Cortés Gómez, H. (20 de marzo de 2017). En redes sociales no todos los con-
tenidos pasan filtro. El Colombiano, pp. 28.
Montoya García, J. (12 de febrero de 2017). ¿Están protegidos loas datos de la

gente? Colombiano, pp. 24.
Montoya García, J. (25 de marzo de 2017). ¿Los dispositivos nos hacen vulne-
rables?. El Colombiano, pp. 2-3.
Montoya García, J. (25 de mayo de 2017). Pilas con compartir todo por What-
sApp. El Colombiano, pp. 26 -27.
Juventud y tecnología. (28 de mayo de 2017). El Colombiano, pp. 27.
Montoya García, J. (30 de mayo de 2017). No se deje engañar por los pinochos
de la red. El Colombiano, pp. 26 -27.
Pulido P., Laura. (12 de septiembre de 2017). Multan a Facebook por vulnerar
datos. El Colombiano, pp. 16.
265
Armirola R., D. (22 de marzo de 2018). La “grieta” de Facebook aún no afecta

su influencia política. El Colombiano, pp. 8.
Thornhill, J. (24 y 25 de marzo de 2018). Los políticos y usuarios deben actuar

para salvar Internet. Portafolio, pp.14-15.
Cubillos Murcia, N. (29 de marzo de 2018). Pig.gi, señalado en el escándalo de

Facebook. El Colombiano, p.19.
Montoya García, J. (31 de marzo de 2018). ¿Le entregó la vida a las redes y no
lo sabía? El Colombiano, p.26-27.
Montoya García, J. (15 de mayo de 2018). Que no le saquen los trapitos en

Internet. El Colombiano, p. 2-3.
Giraldo Rojas, M. A. (24 de junio de 2018). El universo desconocido de Inter-

net. Generación, El Colombiano, p. 6-7.
Gutiérrez Morales, M. (31 de octubre de 2018). Mensajes de WhatsApp no son

tan inocentes. El Colombiano, p. 27.
Cubillos Murcia, N. (29 de enero de 2019). Uso de datos en Facebook, en de-

bate sobre privacidad. El colombiano, pp. 17.
Montoya García, J. (13 de febrero de 2019). ¿Decir lo que quiera? No en redes.

El colombiano, p. 13
Montoya García, J. (17 de febrero de 2019). Husmear ya no es tan fácil. El

colombiano, p. 41.
Dinero. (31 de Enero de 2017). Recuperado el 18 de Septiembrre de 2017,

de Dinero: http://www.dinero.com/Buscador?query=ley%20de%20pro-
teccion%20de%20datos%20personales%20y%20el%20uso%20por%20
empresas
hipertextual. (s.f.). Recuperado el 17 de Septiembre de 2017, de hipertextual:

https://hipertextual.com/archivo/2014/10/internet-cosas/
266
serfinansa. (s.f.). Recuperado el 17 de Septiembre de 2017, de serfinansa:

http://www.serfinansa.com.co/serviciocliente/leyhabeasdata
Valenzuela, J. M. (19 de Febrero de 2016). El Colombiano. Recuperado el 19

de Septiembre de 2017, de el Colombiano: http://elcolombiano.com/co-
lombia/hasta-donde-va-la-privacidad-de-los-datos-de-los-ciudadanos-
AF3623156
267
La responsabilidad social del Consultorio

Jurídico a la luz de los Objetivos de Desarrollo
Sostenible1
July Gómez Fonnegra2; Victoria Isabel Agudelo Jiménez3
Resumen
Los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) fueron definidos en el año

2015, en el marco de la Cumbre del Desarrollo Sostenible se aprobó la agenda
2030 que contiene los 17 ODS que son de aplicación mundial, entra en vigor
a partir del 1 de enero de 2016, y comienzan los esfuerzos de todos los países
para lograr un mundo sostenible en el 2030.
La Corporación Universitaria Americana (CUA) no es ajena a este llamado

mundial y es así como direcciona todos sus esfuerzos para poner en marcha
los lineamientos que contribuyan a la aplicación de los mismos desde las dife-
rentes áreas académicas y administrativas, para efectos de esta investigación,
daremos un repaso por las formas en que el consultorio jurídico de la CUA
aporta permanentemente a este proyecto universal.
Palabras clave: consultorio jurídico, Objetivos de Desarrollo Sostenible, Res-

ponsabilidad social.
Abstract
The Sustainable Development Goals (ODS) were defined in the year 2015,
as part of the Sustainable Development Summit, the 2030 agenda was adop-
1 El resultado de este proyecto titulado La responsabilidad social del consultorio jurídico a la luz de los
objetivos de desarrollo sostenible, es la muestra de las actividades transversales que se desarrollan ins-
titucionalmente para cumplir con los mismos; el lector podrá encontrar la información pertinente con
respecto a la responsabilidad social que nos corresponde tanto ética como moralmente a los abogados
en formación de la Corporación Universitaria Americana.
2 Estudiante de decimo semestre de derecho en la Corporación Universitaria Americana, E-mail: july-
gomezci@gmail.com
3 Estudiante de decimo semestre de derecho en la Corporación Universitaria Americana, victoriaisa-
belagudelojimenez@gmail.com
268
La responsabilidad social del Consultorio Jurídico a la luz de los Objetivos de Desarrollo Sostenible
ted. Which contains the 17 ODS that are of world wide application, comes into
force as of January 1, 2016, and the efforts of all countries begin to achieve a
sustainable world in 2030.
The Corporación Universitaria Americana (CUA) is not alien to this global

call and is how it directs all its efforts to start the guidelines that contribute
to the application of the same from the different academic and administrative
areas, for purposes of this research, we will give a review of the ways in which
the CUA`S legal office permanently contributes to this universal project.
Keywords: Legal office, Sustainable Development Goals, Social responsibility.
Introduccion
La responsabilidad social del consultorio jurídico de la Corporación Uni-

versitaria Americana ha sido transversal a los objetivos de Desarrollo sosteni-
ble de la ONU, esto se ve favorecido por la intención institucional de aportar
a las medidas para poner fin a la pobreza, proteger el planeta y garantizar que
todas las personas gocen de paz y prosperidad, durante el año 2018 se desa-
rrollaron diversas actividades que han permitido acercarnos a la comunidad
en diferentes barrios y regiones antioqueñas garantizando así el cumplimento
de este propósito institucional.
No cabe duda de que encausar las actividades del mismo en el propósito

mundial no ha sido una tarea fácil, en este proceso se han hecho ajustes y re
direccionamientos favoreciendo los resultados en la atención ciudadana que
permiten el cumplimiento de los objetivos y de la construcción de ciudad des-
de lo social y humanitario.
En total son 17 objetivos de desarrollo sostenible, sin embargo, desde el

consultorio jurídico de la corporación Universitaria Americana le apostamos
a 6 de ellos, Salud y bienestar, Educación de Calidad, igualdad de género, tra-
bajo decente y crecimiento económico, reducción de desigualdades y paz jus-
ticia e instituciones sólidas.
Nuestro estudio consta de 2 bloques, en ellos determinaremos las activi-

dades del consultorio jurídico que aportan al desarrollo de cada uno de los
269
ODS, y determinamos mediante esta investigación aplicada el impacto que ha

tenido entre la comunidad las actividades que se han desarrollado en el año
para cumplir con los ODS.
Desarrollo
Cada uno de los objetivos de desarrollo de sostenible se detallarán a con-

tinuación con respecto a lo que tienen que ver con la institución educativa y
su consultorio jurídico, algunos de ellos a simple vista no tienen relación con
el desarrollo del consultorio jurídico de la universidad sin embargo cuando
entramos a la esencia misma del objetivo se evidencia la relación que tienen.
Salud y bienestar
Los problemas de cualquier índole no solo afectan la salud mental sino

también la física, restándole bienestar y calidad de vida a las personas que
los tienen, la mente, no es un ente separado del cuerpo, como resultado las
situaciones mentales afectan las condiciones físicas de las personas, si bien hay
problemas sicológicos que deben ser atendidos por expertos en el tema, otros
tantos solo requieren que el problema que causa dicha angustia e intranquili-
dad sea solucionado.
Las enfermedades mentales son afecciones graves que pueden afectar la

manera de pensar, su comportamiento y su humor, estas enfermedades men-
tales son producto en muchas ocasiones de situaciones personales, sociales o
físicas, de las cuales no se tiene control o bien no se tiene conocimiento del
manejo que debe dársele, este es el caso de problemas de índole legal, estos
problemas son relacionados con la dignidad humana y la vida en sí misma,
haciendo que las personas desequilibren su diario vivir y direccionen sus pen-
samientos al que hacer frente a un problema o situación del cual desconocen
la forma de resolverlo o atenderlo de la mejor manera.
Dar respuestas oportunas y que brinden tranquilidad a nuestros usuarios,

hace parte no solo de la razón de ser de nuestro consultorio sino también del
llamado ético que tenemos los abogados con respecto a la comunidad.
270
Independiente del área jurídica consultada, los usuarios se acercan al con-

sultorio con más que una consulta, con la esperanza de tener sosiego con
respecto a esa situación que los tiene intranquilos, la mayoría de las veces la
responsabilidad de quien atiende el caso va más allá de una respuesta procedi-
mental al tema, nuestros usuarios esperan descargar sus angustias en quien los
atiende, prueba de ello son los relatos que surgen en la entrevista inicial para
determinar a qué área jurídica pertenece el caso o bien si es posible o no darle
tramite al mismo, en estos relatos las personas encuentran en su interlocutor
alguien en quien confiar, con quien desahogarse y de paso en quien depositar
sus angustias, muchas de ellas que no corresponden al tema jurídico que debe
ser atendido.
Una vez se da la respuesta oportuna al tema consultado y se inicia el proce-

so que corresponde, el usuario expresa un parte de tranquilidad.
En el intento constante de dar tranquilidad a los usuarios, estamos apos-

tándole diariamente a mejorar su salud mental.
Educación de calidad
Desde el consultorio Jurídico de la americana le apostamos al perfeccio-

namiento de este objetivo de desarrollo sostenible a trasvés de actividades
tanto litigiosas y no litigiosas que pueden realizar los estudiantes; mediante
charlas, seminarios y capacitaciones constantes, se articulan proyectos que
buscan que lo estudiantes desarrollen destrezas necesarias para ser profesio-
nales consiente de sus obligaciones sociales, se forman estudiantes capaci-
tados para que por medio de ellos se logre la materialización del derecho de
acceso a la justicia de las personas de bajos recursos socioeconómico, esto a
su vez garantiza la educación y orientación jurídica de dichas personas, bajo
la coordinación de profesores designados que son expertos en cada área y se
ocupan de ser garantes de la idoneidad de la defensa, asesoría o intervención
brindada por dicho estudiante lo cual es tendiendo orientaciones del propio
consultorio jurídico.
Implementar una Educación de calidad es apostarle a la transformación de

la justicia social de una comunidad en general, que se beneficia de múltiples
actividades, una de ellas que apunta a la realización de este objetivo es la im-
271
plementación de consultorio al Barrio, esta no es más que la oportunidad de

que el derecho llegue a los hogares de quienes lo necesitan, para esto la facul-
tad de derecho promueve la instalación temporal del consultorio en centro
locales de algún barrio adecuado a las características sociales, económicas y
laborales de las comunidades más vulnerables con el fin de colaborar en la for-
mación cívica de los habitantes y a la asistencia jurídica de los mismos. Con
esto estamos diciendo que en la corporación universitaria Americana no solo
se propende la educación de calidad para los estudiantes del consultorio ju-
rídico sino también para toda la comunidad que se ve beneficiada de nuestro
objeto social, este ODS se implementa en el consultorio jurídico de la ameri-
cana en la medida en que la universidad juega el papel de educar de manera
sistemática tanto estudiantes como a usuarios, garantizando la educación in-
clusiva, equitativa y de calidad, que promueve oportunidades de aprendizaje
mediante la práctica de las actividades de múltiples actividades, litigiosas o
que no que sean competencia del consultorio jurídico.
Igualdad de género
Entre los cinco objetivos del consultorio Jurídico de la corporación uni-

versitaria americana encontramos dos que apuntan a la implementación de
este OD, son: Prestar asistencia jurídica gratuita a personas de escasos recur-
sos económicos, en estado e vulnerabilidad o con dificultades para el acce-
so a la justicia y realizar acciones en el ámbito jurídico y social que logren
promocionar, reivindicar o garantizar los derechos humanos; ambos aplica
a que se atienda todo los conflictos surgidos en una comunidad en general
y no aquellos que surgen a razón del sexo, esto implica que se promueva la
igualdad de género lo cual es una pieza clave para el desarrollo sostenible. Al
hablar de igualdad de género dentro del consultorio jurídico se entiende que
este es la existencia de una igualdad de oportunidades y de derechos entre los
hombres y las mujeres, lo cual es aplicable en la esfera tanto académica y prac-
tica de estudiantes y de Usuarios, pues no existe limitación de sexo para que
todos puedan acceder a la educación o los servicios del consultorio jurídico;
es propicia los mecanismos para que a través de sus actividades se brinden las
orientaciones y herramientas oportunas según las necesidades jurídicas de
toda una comunidad vulnerable.
272
Cuando se realiza todas las actividades del consultorio jurídico en los sec-
tores más vulnerables de la ciudad se está incluyendo también a todas aque-
llas mujeres de sectores populares que por años han sufrido las consecuencias
de la desigualdad de género y cuando se incluye en estas actividades, se da la
posibilidad de la participación ciudadana , la inclusión de estrategias metodo-
lógicas de apoyo y promoción a los derechos y la resolución de conflictos con
la inclusión de un enfoque de género, justicia comunitaria y políticas públicas
para mujeres con el propósito de promover la igualdad de género.
Está claro que para hablar de igualdad de género se debe incluir tanto a
hombre como a mujeres, es precisamente esto lo que se trabaja desde el con-
sultorio jurídico de la universidad cuando hablamos de inclusión, pues ambos
tienen como trabajo la oportunidad de adelantar iniciativas que promuevan
la equidad y la construcción de una sociedad más igualitaria; es claro que con
la educación es un instrumento jurídico para empoderar a la comunidad do-
tándolas de conocimientos teóricos y pacticos, como los que se implementan
en el consultorio jurídico , los cuales ayudan a la mujeres y a los hombres a
realizar elecciones informadas en la igualdad y equidad de género, el tiempo
dedicado a la educación se relaciona muy estrechamente con el empodera-
miento social y económico de las mujeres, las cuales hoy en día siguen vivien-
do situaciones de desigualdad especialmente en los sectores económicos de
baja productividad.
La posibilidad de acceso a la justicia sin tener discriminaciones de ningún

tipo aunado al compromiso ético de apoyar los conflictos basados en violen-
cias de genero que se nos presentan día a día en el que hacer del consultorio,
nos da una muestra del compromiso con este ODS, las dos áreas con mayor
vinculación a estos temas son el penal y familia, en ambas ramas se tienen
tanto estudiantes y docentes con la capacidad académica y laboral de atender
estos casos que afectan la población de la ciudad.
Trabajo decente y crecimiento económico
Las posibilidades de acercar a los estudiantes a una mejor calidad de vida,

hace parte no solo de las razones por las cuales se estudia esta carrera sino
también por la posibilidad de tener un crecimiento económico que evolucio-
273
ne con la experiencia y los años, es así como la experiencia en el manejo de

situaciones jurídicas y desarrollar habilidades para la vida desde el consultorio
permiten al estudiante acceder al crecimiento económico, personal y familiar
apostándole a la economía local.
Cabe anotar que la actividad del abogado es en sí misma una labor digna de
reconocimiento y decencia, dado que en nuestras manos está velar porque los
derechos de cada ser humano sean respetados y reconocidos por la sociedad.
El compromiso de entregar a la sociedad personas con las capacidades aca-

démicas, laborales y éticas para representar alguno de los sujetos procesales,
está presente en cada una de las acciones del consultorio jurídico.
Además del compromiso que se adquiere para este ODS con los estu-
diantes, también lo tenemos para la comunidad; la posibilidad de acceder a
soluciones jurídicas gratuitamente, permiten el crecimiento económico, así
mismo si estas soluciones van encaminadas a dirimir procesos con intereses
económicos de los usuarios.
Por otro lado nuestro compromiso en atender temas laborales, velando por
la bienestar de los trabajadores acorde a la ley, nos permiten dar cumplimiento
a este ODS, tanto los estudiantes como docentes están actualizados en cuanto
a temas laborales que le permitirán a nuestros usuarios reclamar sus derechos
laborales, dando paso a trabajos decentes y correctamente remunerados.
Cuando lo estudiante del consultorio jurídico de la corporación universi-

taria américa inician su proceso de prácticas dan comienzo también junto a
este un ejercicio de la práctica profesional que tiende a responder la necesidad
social, esto implica que se estudie el derecho en la vida social, en su práctica
y aporte social, todas la investigaciones socio jurídicas que se realizan dentro
del consultorio jurídico no son más que un análisis de la condicionalidad so-
cial del derecho en las comunidades más vulnerables, y como es efecto que
este genera en la sociedad; es aquí donde este genera un aporte enorme en este
ODS pues al realizarse un análisis académico de toda la condicionalidad so-
cial, se estaría trabajando desde la práctica las posibles estrategia de produc-
tividad laboral; esto al tratarse temas como la reducción del empleo informal
y las desigualdades laborales, brindadas por las empresas y mercados labora-
274
les, pues es de notar que las comunidades más vulnerables consultan a diario
problemas que son de competencia laboral, como: despidos sin justa causa,
contratos irregulares y todas aquellas problemáticas que no permiten tener
un trabajo decente y crecimiento económico estable, al tratarse estos temas, se
buscan soluciones que ayudan a reducirlos, porque al hablar de trabajo decen-
te, debemos tocar temas como derecho al trabajo, los derechos fundamentales
tipificados en nuestra constitución, las oportunidades de empleo y la protec-
ción social, tratándose esto, no solo de una visión académica sino también
social y ética lo cual permita una actividad productiva en la que se materializa
la igualdad y el bienestar económico y social que conlleve a la inclusión.
Cuando se habla de desarrollar este ODS de trabajo decente y crecimiento

económico también se habla desde perspectiva de sintetizar las aspiracio-
nes de las personas durante su vida profesional, lo cual se trabaja con la co-
munidad estudiantil, pues al brindarles una educación de calidad también se
garantiza la oportunidad de acceder a un empleo productivo que un ingreso
justo, que contribuya a mejorar las perspectivas de desarrollo personal e inte-
gración , lo cual son factores claves para alcanzar la reducción de la pobreza.
Reducción de desigualdades
Este ODS lo vemos implementado por el consultorio jurídico de la cor-

poración universitaria América, a través de la prestación de los servicios
legales gratuitos que contribuyen a satisfacer las necesidades jurídicas de las
personas más pobres del municipio y, por tanto, a disminuir los altos niveles
de desigualdad que existen en la comunidad, desde este punto de vista se cum-
ple una función social, es un enfoque del servicio social por tratarse de una
práctica gratuita que se realiza con las personas más vulnerables por medio de
las actividades realizadas por los estudiantes de las cuales son competentes el
consultorio jurídico.
Todas estas actividades encaminadas a la reducción de la desigualdad, con-

tribuye a que no solo al progreso de los ODS sino también a que sea efectivo
un estado social de derechos como constitucionalmente se tiene establecido
esto ya que con la prestación de servicios gratuitos, se garantiza el efectivo
goce de los derechos de aquellas personas que por sus medios no tendrían ac-
275
ceso a la justicia, debido a su contexto social y sus limitaciones económicas la

cual trae consigo una gama de problemas jurídicos que con nuestra accesoria
y gestión se logra un escenario justo que reduce un poco las necesidades al
atacar os problemas de manera puntual.
El énfasis social de las prácticas pedagógicas de los estudiantes de dere-

cho en la corporación universitaria americana se convierte en reguladoras de
relaciones sociales tendientes a la Igualdad y a la reducción de desigualdades,
al ser una útil e importante herramienta de acceso a la justicia en Medellín
para aquellos estratos socioeconómicos 1, y 3, estos servicios no solo son gra-
tuitos sino también de calidad lo cual logra un impacto social contribuyente
al cambio , resolviendo conflictos y reflejando diferentes posibilidades para
la solución de estos, fortaleciendo así la reducción de las desigualdades de las
personas que integran toda una comunidad vulnerable. Con nuestras asisten-
cias de consultorio al barrio y la prestación de la sede del consultorio jurídico
se logra ampliar la cobertura de su competencia, ya que se le suma a esto la
posibilidad de llegar a los hogares de dichas personas lo cual claramente im-
plementa un escenarios de atención que reducen las desigualdades de estas
comunidades.
Prestar servicios legales gratuitos que contribuyen a satisfacer las necesida-

des jurídicas de las personas más pobres del municipio y, por tanto, a dismi-
nuir los altos niveles de desigualdad que existen en la comunidad, desde este
punto de vista por medio del consultorio jurídico de la Americana se cumple
una función social dirigida a este ODS.
La posibilidad de que un usuario sea representado gratuitamente en un

proceso jurídico con las mismas garantías que tiene una persona que pague
por este servicio es garantía de nuestra apuesta por la reducción de desigual-
dades.
Las posibilidades que tienen los usuarios de estratos 1, 2, 3, para acceder a

la atención desde el consultorio jurídico hacen que disminuyamos la brecha
económica que se tiene para acceder a la justicia, ha sido mal interpretado
por la sociedad la necesidad de contar con un capital amplio para dar inicio o
tramite a problemas jurídicos, en el consultorio jurídico de Corporación Uni-
versitaria Americana, se le ha hecho énfasis en que no es necesario contar con
un recurso económico para poder acceder a los servicios del mismo.
276
Entendemos las desigualdades no solo desde al ámbito económico sino

también desde todos los tipos que existen, social, educativa, de género o legal.
Paz justicia e instituciones sólidas
En Colombia se ha avanzado sustancialmente en los procesos de paz y los

acuerdos para llegar a ella, permitiendo no solo el desarrollo económico sino
también social del país, este consultorio busca direccionar sus acciones a la
paz y la justicia, estamos convencidos de la necesidad de crear nuevas estra-
tegias que fomenten la convivencia pacífica en los territorios, una de las ma-
neras en que le aportamos a este tema, es con el centro de conciliación de la
CUA, lo que se busca en principio es poder llegar a resolver los conflictos de
una manera pacífica, descongestionar de alguna manera el sistema judicial
entre otros, sin embargo una de las razones fundamentales de este proyecto
es que se tiene la firme convicción de que las personas pueden resolver sus
conflictos de manera amigable, teniendo en cuenta las diferentes variables te-
rritoriales, tanto los estudiantes como los docentes dan las herramientas para
que estos procesos de conciliación le aporten a la construcción de paz desde
las diferencias y situaciones que afecten el buen vivir.
Ese es uno de los objetivos más importantes para alcanzar el desarrollo

sostenible , por medio del consultorio jurídico de la corporación universitaria
americana se logra que este ODS de alguna manera se implemente en nuestra
comunidad, nuestro consultorio jurídico articula en sus proyectos y en sus
actividades la forma de contribuir a la materialización del acceso a la justicia,
lo cual conlleva a que se busque la justicia y la solución de conflictos que fi-
nalmente encaminan a la búsqueda de la paz, todo esto aporta a satisfacer las
necesidades jurídicas de las personas más vulnerables de la ciudad, y por lo
tanto como consecuencia de esto surge la disminución de los altos niveles de
desigualdad existente en esta comunidad.
Nuestro consultorio jurídico termina convirtiéndose entonces en un com-

ponente practico para la sociedad; donde se forman profesionales conscientes
de su responsabilidad social, cuando dentro de estos programas se alcanzas
estos fines podemos decir que está aportando a construcción de institucio-
nes sólidas y contribuyentes donde los estudiantes no solo aprenden sino que
277
también practican a través del hacer, prestando asesorías y representación

jurídica de personas vulnerables, entonces siendo una institución sólida que
garantiza la teoría Educativa fundamentada en una educación jurídica basada
en la experiencia, se forman entonces nuevas generaciones de abogados que
incrementan la justicia social en Medellín.
Cuando el consultorio jurídico desplaza su centro de atención a los barrios

que cumplen con esas características sociales y económicas que requieren de
soluciones, no solo contribuyen a la solución de conflictos, pues también le
están apostando a la formación cívica de los habitantes logrando así alcances
educativos que aporta a la construcción de la paz por medio de la académico y
esto a su vez integra el desarrollo económico fomentando soluciones pacíficas
e inclusivas a los conflictos.
El tener acceso a la justicia por medio de los consultorios jurídicos es abar-

car los problemas sociales en todos los sentidos; esto incluye la salud, el em-
pleo, la educación y el emprendimiento, este mimo acceso a la justicia fue
incluido en el desarrollo de este ODS pues esto es un pilar fundamental para
lograr el crecimiento inclusivo pues sabemos que cuando una comunidad tie-
nen imposibilidad de acceder a la justicia se afecta de manera de negativa,
cuando desproporciones en las clases socio económicas bajas, disminuyendo
las oportunidades económicas y reforzando las injusticias, por esto es tan im-
portante que a través del consultorio jurídico de la corporación universitaria
América se realicen estudios que midan las necesidades jurídicas de la pobla-
ción foco de nuestra competencia.
Conclusiones
A lo largo de este trabajo, hemos esbozado el que hacer del consultorio

jurídico con respecto a su responsabilidad social, y el aporte que le hace a los
objetivos de desarrollo sostenible. Por medio de esta investigación hemos de-
mostrado que cuando se realizan actividades programadas por el consultorio
jurídico, siempre serán encaminadas a contribuir con los ODS, y que no se
realizan actividades aleatorias sin sentido social. El compromiso de apostarle
a estos ODS a nivel nacional depende ampliamente de los esfuerzos manco-
munados de las entidades públicas y privadas que operan en el país.
278
Durante el año 2018 el consultorio jurídico realizo aproximadamente 50

actividades que contribuyeron a la construcción de un mejor país, en estas
actividades entre las que se incluyen consultorios al barrio, locales y munici-
pales, charlas de formación continua, y tomas lúdico recreativas, se lograron
impactar aproximadamente 2.500 usuarios, que dan cuenta de la importancia
territorial del consultorio jurídico.
También se evidencia como con cada actividad más allá de aportarle a los
ODS, le apostamos a la construcción de una sociedad más equitativa y justa,
con la presencia en los territorios mas vulnerables eliminamos de algún modo
la brecha social que se tiene en el país; consideramos que esta disminución no
solo se da desde las actividades que se llevan a cabo sino también en la posi-
bilidad que brinda la CUA a los miles de estudiantes que se presentan cada de
semestre con la intensión de tener una carrera universitaria y que por distintas
razones ese que en principio era un sueño no se les materializo, esta universi-
dad abre la puerta a la inclusión y la equidad direccionando sus esfuerzos a la
disminución de la pobreza.
La guía de ODS para universidades da las razones para comprometerse

con este tema y cita: “Las universidades ocupan un lugar privilegiado dentro
de la sociedad. Con un incuestionable protagonismo en torno a la creación y
difusión del conocimiento, las universidades han sido durante mucho tiempo
potentes impulsores de la innovación global, nacional y local, el desarrollo
económico, y el bienestar social [6, 7, 8]. Como tal, las universidades tienen
un papel fundamental para lograr el cumplimiento de los ODS, a la vez que
pueden beneficiarse enormemente al comprometerse con esta Agenda” esos
beneficios a los que se refiere van desde alianzas estratégicas con diferentes
socios, hasta el aumento de la demanda de formación en ODS.
El reto es seguir produciendo conocimiento en la responsabilidad social,

que permitan el aprendizaje constante para que den ejemplo a las nuevas ge-
neraciones y así se genere el impacto necesario de colaboración permanente
con las comunidades que lo requieran.
Estas actividades de responsabilidad social permiten a la CUA demostrar

el impacto que se tiene entre la sociedad contribuyendo al bienestar local;
por consiguiente esto atrae demanda en la educación que se tiene a futuro, el
aumento de profesionales que comprendan la necesidad de aplicación de los
279
ODS permitirán que ellos direccionen sus futuro laboral y personal a la imple-
mentación de los mismos en su diario vivir.
La construcción de alianzas estratégicas para el desarrollo de estas iniciati-

vas permitirá acceder a nuevas fuentes de financiación, que den muestra del
crecimiento que se tienen a nivel social, mostrando una universidad respon-
sable y globalmente comprometida.
Los ODS proporcionan una estructura que da respuesta a la necesidad de

ser más receptivas y sensibles a las necesidades sociales. La dirección de la red
de Desarrollo sostenible hce un llamado a la importancia que tienen las uni-
versidades para lograr los objetivos en el tiempo planteado.
“Podemos utilizar la red global de universidades, su universidad, mi uni-

versidad, más de mil universidades en todo el mundo, para ser una “red de
soluciones” activa para ayudar a los gobiernos, las empresas y la sociedad civil
a trazar el camino hacia el éxito en el desarrollo sostenible, y también ser la
incubadora para el rápido desarrollo de las tecnologías de desarrollo sosteni-
ble. Las universidades de todo el mundo deberían estar a la vanguardia a fin
de ayudar a la sociedad a encontrar las soluciones técnicas para lograr estos
objetivos” Jeffrey D. Sachs, Director de la Red de Soluciones para el Desarrollo
Sostenible (SDSN)
La CUA adquirió un compromiso público que es transversal a la acción y al

diálogo intersectorial que permiten el desarrollo de políticas y doctrinas hacia
los ODS, la movilización y posicionamiento de la institución demostraran este
compromiso tanto en el sector universitario como en otros sectores, académi-
cos, profesionales y laborales.
Delgado, Mariana. (2011). Revista de Relaciones internacionales, estrategia y

seguridad. La ley de justicia y paz en Colombia: La configuración de un
su campo jurídico-político y las luchas simbólicas por la Inclusión,vol.6
no.2 Bogotá, Colombia. Recuperado de:
280
h t t p : / / w w w. s c i e l o . o r g . c o / s c i e l o . p h p ? s c r i p t = s c i _ a r t t e x t & p i -
d=S1909-30632011000200009
Velázquez, Héctor. (2012).Revista facultad de derecho y ciencias Políticas. El

trabajo social de los consultorios jurídicos: ¿necesidad u obstáculo. Vol.
42, No. 116 / p. 51-76. Medellín, Colombia. Recuperado de:
http://www.scielo.org.co/pdf/rfdcp/v42n116/v42n116a03.pdf
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos. (2008).Litigio estratégico en México: la aplicación de
los derechos humanos a nivel práctico. Recuperado de: https://www.
academia.edu/38647811/Oportunidades_y_retos_para_el_litigio_es-
trat%C3%A9gico_en_M%C3%A9xico_un_cincel_para_la_piedra_
de_S%C3%ADsifo
Programa de las naciones unidas para el desarrollo. (2018). Objetivo 16: Paz,
justicia e instituciones fuertes. Recuperado de:
https://www.undp.org/content/undp/es/home/sustainable-develop-
ment-goals/goal-16-peace-justice-and-strong-institutions.html
Programa de las naciones unidas para el desarrollo. (2018). Objetivo 8: Traba-

jo decente y crecimiento económico. Recuperado de:
ment-goals/goal-8-decent-work-and-economic-growth.html
Programa de las naciones unidas para el desarrollo. (2018). Objetivo 10: Re-
ducción de las desigualdades. Recuperado de:
ment-goals/goal-10-reduced-inequalities.html
Naciones Unidas. (2018). Objetivos del desarrollo sostenible: Agenda del de-
sarrollo sostenible. 17 Objetivos para transformar el mundo. Recuper-
ado de:
281
https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/development-agenda/
Red Española para el desarrollo sostenible. (2018). Una guía para las univer-
sidades, los centros de educación superior y el sector académico: cómo
empezar con los ODS en las universidades. Recuperado de:
http://reds-sdsn.es/wp-content/uploads/2017/02/Guia-ODS-Universidades-
1800301-WEB.pdf
282
Elaboración de una metodología participativa e innovadora para la rendición pública de cuentas en la Ciudad de Panamá
Elaboración de una metodología participativa e

innovadora para la rendición pública de cuentas
en la Ciudad de Panamá
Carlos Augusto Arboleda Jaramillo1; Claudia Milena Arias Arciniegas2; Carlos Mario Correa
Cadavid3; Liliana Patricia Restrepo Medina4; Jovany Arley Sepúlveda Aguirre5 y Jorge Iván
Villa Amaya6
Resumen
El presente capítulo de libro propone una herramienta participativa e inno-

vadora, la cual le proporciona a los funcionarios públicos, lineamientos para
apropiarse de un proceso de rendición de cuentas efectivo y por ello se esta-
blece la elaboración de una metodología innovadora en la ciudad de Panamá,
que a la vez se convierte en un elemento para el fortalecimiento de la partici-
pación ciudadana en esta región.
1 Administrador, Especialista en Gerencia, Especialista en Gerencia de Proyectos, Magíster en Cien-

cias Administrativas y Doctorando en Administración. Docente Investigador de la Corporación Uni-
versitaria Americana. Teléfono de contacto: 3218113568 e-mail caarboleda@americana.edu.co Cédula
de Ciudadanía 71.339.151
2 Administradora de Negocios, Especialista en Alta Gerencia, Magíster en Administración, e Investi-
gadora Fundación Universitaria Católica del Norte. Email: cmariasa@ucn.edu.co Cédula de Ciudada-
nía 63.468.894
3 Administrador de Empresas, Especialista en Gerencia y Magíster en Desarrollo con énfasis Organi-
zacional y Gerencial. Investigador y Decano de la Facultad de Ciencias Sociales Del Colegio Mayor de
Antioquia. Teléfono de contacto: 3122530374. Email: dec.cienciasociales@colmayor.edu.co Cédula de
Ciudadanía 98.500.301
4 Socióloga. Especialista en Sistemas de Información Geográficas – SIG -. Magíster en Gestión de
Ciencia, Tecnología e Innovación (CTeI). Docente Investigadora del Instituto Tecnológico Metropoli-
tano – ITM – Teléfono de contacto: 3113555714. Email: lilianarestrepo@itm.edu.co Cédula de Ciuda-
danía: 43.836.963
5 Bibliotecólogo, Especialista en Gestión Tecnológica y Magíster en Gestión de la Innovación Tecno-
lógica, Cooperación y Desarrollo Regional. Editor y Docente de la Corporación Universitaria Ameri-
cana. Teléfono de contacto: 319 3533434 e-mail jasepulveda@americana.edu.co cédula de Ciudadanía
71.222.008
6 Contador, Especialista en Gestión Financiera, Magíster en Administración MBA. Asesor de Empre-
sas y Coordinador Unidad de Tesorería Corporación Colegiatura Colombiana. Teléfono de contacto:
3016296015 e-mail: jotavillaa@hotmail.com Cédula de Ciudadanía 1.128.386.004
283
Este escrito responde a la pregunta: ¿utilizar metodologías innovadoras en

la rendición pública de cuentas en la ciudad de Panamá, fortalece la partici-
pación de los ciudadanos y mejora la confianza entre estado y sociedad civil?
La metodología según la naturaleza del estudio es cualitativa y propositiva,

y en este sentido se realiza una revisión bibliográfica y una exploración do-
cumental, para luego proponer las recomendaciones según los resultados del
estudio.
La transparencia es el soporte de la rendición de cuentas, y éste elemento

se ha convertido en los lazos entre la comunidad, el Estado, los gobiernos, la
economía en general, para lograr una administración abierta. La misma debe
ser coherente y acorde a los valores y principios de la entidad, donde el interés
es colectivo y se vuelve pilar entre lo público y privado.
Palabras clave: participación ciudadana, rendición pública de cuentas, trans-

parencia y gestión gubernamental.
Abstract
This chapter of the book proposes a participatory and innovative tool,

which provides public officials with guidelines for appropriating an effective
accountability process and therefore establishes the development of an inno-
vative methodology in the city of Panama, which At the same time, it becomes
an element for the strengthening of citizen participation in this region.
This article answers the question: use innovative methodologies in public

accountability in Panama City, strengthen citizen participation and improve
trust between the state and civil society?
The methodology according to the nature of the study is qualitative and

proactive, and in this sense a bibliographic review and a documentary explo-
ration is carried out, to then propose the recommendations according to the
results of the study.
Transparency is the support of accountability, and this element has become

the bonds between the community, the State, governments, the economy in
284
general, to achieve an open administration. It must be coherent and in accor-

dance with the values and principles of the entity, where the interest is collec-
tive and becomes a pillar between public and private.
Keywords: citizen participation, public accountability, transparency and go-

vernment management.
Introducción
Los países que buscan fortalecer sus democracias y no precisamente con su

forma de gobernar sino con la creación de mecanismos que generen un víncu-
lo entre la ciudadanía y las autoridades, sometiéndose a un escrutinio público
para generar impactos en la gestión social, económica y político-administra-
tivo, puede generar una mayor participación ciudadana en los habitantes de
una región, (Villanueva (2016).
Es por esto que el presente trabajo pretende diseñar e implementar una

metodología para la rendición cuentas públicas en la ciudad de Panamá, en
la que se permita a los funcionarios públicos interactuar con los ciudadanos
y dar a conocer la gestión de sus planes de gobierno y se pueda identificar la
trazabilidad y transparencia con la que se ejecuta.
En la rendición de cuentas, por Ley las instituciones públicas deben presen-

tar informes sobre los diferentes procesos que se realizan, teniendo en cuenta,
que el buen gobierno se reconoce por la forma de ejercer el poder público, el
cual debe tener rasgos de eficiencia, transparencia, participación de la socie-
dad civil y el Estado de derecho (Villanueva, 2016).
Actualmente, en Panamá, la rendición de cuentas descansa sobre los pila-

res de la información, justificación, responsabilidad y sanción. También, con-
sidera deberes y derechos establecidos constitucional y legalmente, como son:
el Derecho de Petición contenido en los artículos 42 y 43 de la Constitución
Política de la República de Panamá, y la Ley 6 de 22 de enero de 2002, que
dicta normas para la transparencia en la gestión pública, establece la creación
del habeas data y dicta otras disposiciones. (La Estrella de Panamá 2017) En
el contexto de un Estado democrático, la rendición de cuentas es una relación
que involucra los conceptos de control sobre el Estado y el gobierno (Schedler,
285
2004). En definitiva, la ciudad de Panamá al pertenecer a un Estado democrá-

tico, está obligada a rendir cuentas a sus habitantes.
Para Cifuentes (2009) se busca una participación constante y activa de las

diferentes comunidades de la ciudad de Panamá que permitan mejorar la ges-
tión de los servidores públicos, con el fin de buscar beneficios y visibilizar
la transparencia y generar un ambiente donde, gracias a la actuación de los
servidores públicos, se evite las prácticas que pueden deslegitimar la Institu-
cionalidad y generar focos de corrupción.
Desarrollo
El método elegido para la realización de esta investigación teniendo en

cuenta su finalidad, es de naturaleza cualitativo y propositivo, el cual no pre-
tende hacer un análisis exhaustivo del tema tratado. En este sentido se realiza
una revisión bibliográfica y una exploración documental, que busca dar cum-
plimiento a los objetivos propuestos, para luego realizar la propuesta de una
metodología con herramientas sencillas para la Rendición Pública de Cuentas
de la Ciudad de Panamá.
Inicialmente se recopiló información obtenida de diferentes bases de datos

tales como Scopus y Ebsco, también se consultaron documentos publicados
por las entidades gubernamentales de Colombia, entre ellos se tiene el Ma-
nual Único de Rendición de Cuentas y la Política de Rendición de Cuentas
de la Rama Ejecutiva a los Ciudadanos y por último se realizó una búsqueda
rigurosa de toda la normatividad aplicable en el campo de transparencia y
rendición de cuentas de la ciudad de Panamá.
Después de leído e interpretado este material se hizo una selección de to-

dos aquellos insumos que podían aportar a la elaboración de este trabajo. En
el mismo sentido se fue creando una estructura de conceptos y secuencias de
lo que es la rendición de cuentas para las entidades públicas de países como
México, España, Brasil, Estados Unidos y Colombia, y partiendo de esta in-
formación se fue creando una metodología innovadora para la rendición de
cuentas en la ciudad de Panamá, que tenga alcance para todos los componen-
tes de los entes territoriales.
286
Para el desarrollo de esta investigación, se opta por seguir la metodología

del texto guía de Hernández Sampierie (2016), luego de un proceso de investi-
gación, basado en la observación, estudio de fuentes primarias y secundarias,
entre otras, se opta por la investigación tipo cualitativo.
Marco histórico
La rendición de cuentas está vinculada al poder político y por ello la rela-

ción existente con el término democracia, es decir la igualdad que se busca
para la población en términos generales, de acuerdo a las diferentes necesi-
dades, como son la educación, salud, empleo, infraestructura y todas aquellas
que son demandadas por el hombre para cumplir con su bienestar y satisfacer
las necesidades.
Desde las antiguas civilizaciones, en los siglos IV, V, antes de Cristo, se

reunía la comunidad, en las asambleas Romanas, llevadas a cabo en Roma,
en el Foro, espacio en el que interactuaban la elite y los habitantes, llamados
contiones, asambleas para mantener informados a los ciudadanos, lo que unía
a los pueblos para la toma de decisiones (Picazo, 2012).
Durante los siglos IV a.C. en Atenas, los ciudadanos que desearan ocupar
un cargo público se les realizaba un reconocimiento delante todos los ciuda-
danos, con el fin de verificar su vida, de tal forma que cumplieran los requisi-
tos; una vez se retiraran del cargo se les hacia una auditoría sobre las finanzas
y hasta tanto no se hubiese revisado, dicho personaje no podía viajar o ceder
una propiedad y en caso de encontrarse culpable era castigado con una mul-
ta. Esto se daba dentro de lo que era llamado sistema democrático ateniense.
Durante esta misma época existieron varios mecanismos que dan cuenta de
una vigilancia, o auditoria, considerada como rendición de cuentas, el ostra-
cismo, llamado así al destierro por mal comportamiento, forma de condenar a
un ciudadano. La revisión de las cuentas, para quien ejercía un cargo público,
era llamada euthinay. Otra modalidad, el eisangelia y el aphofasis, medio por
el cual se castigaban delitos que ponían en peligro la seguridad del Estado. El
graphe paranomon, se consideró del siglo 415 a.C. y se dice que llegó a susti-
tuir el ostracismo, hacía referencia a una demanda en contra de las cuentas de
las leyes, si la asamblea aprobaba un decreto y este violaba la ley, era anulado
y había un castigo ya que iba en contra de los intereses generales afirma Pi-
287
cazo (2012). Desde la época de la antigua Grecia, se plantean los términos de

asamblea, ciudadano, acción, consejo y muchos otros que son usados dentro
de la democracia.
Las relaciones planteadas, muestra los inicios de la rendición de cuentas, ya

que eran situaciones en las que participaba la ciudadanía, con el fin de tomar
partido sobre sucesos determinados y aunque no lo llamaban como rendición
de cuentas, daban informe o se daba a conocer a los demás los manejos o
la gestión desarrollada. Más tarde, durante la época de la monarquía se dio
también la vigilancia por parte de los ciudadanos, y se rendían cuentas de las
posesiones.
La gestión de la rendición de cuentas no puede aislarse del proceso de tras-

parencia, y de la información, los cuales se da desde el mismo momento en
que se habla de democracia, es decir desde los orígenes de las civilizaciones,
como son en la antigua Grecia como se describió antes. Es claro que se brinda
información o se da a conocer ante los ciudadanos y ese hecho muestra cla-
ridad, evidencia, lo que permite dar lugar a la veracidad, al análisis. No po-
demos desconocer que las generaciones presentes son responsables de lo que
les pueda ocurrir a las generaciones futuras, lo que nos lleva a concluir que el
Estado es un legitimador, que está en la obligación de permitir la igualdad y la
solidaridad, y para ello debe brindar la participación de todos los ciudadanos,
(Bassa y Vier 2017).
Marco filosófico y antropológico
Con la tecnología y los avances del mundo moderno, la sociedad explora

por nuevas fuentes de información, se busca que las personas estén más co-
municadas, y es por ello la importancia de la rendición de cuentas. En este
proceso de investigación se parte desde teorías en las que se observa la con-
centración de las relaciones del poder, lo que ha llevado a que los países se
vean vulnerados por actores poco éticos y hoy se busca un cambio desde cual-
quier óptica. Las redes son un medio que han ayudado, ya que las personas
se pueden encontrar en cualquier lugar del mundo y permite las relaciones
bajo los diferentes medios de comunicación como de participación; lo vemos,
cuando, por ejemplo, se hace una votación en un país y los ciudadanos de
dicho país están en otros, teniendo la oportunidad de votar y hacer parte de
las decisiones.
288
Desde lo antropológico, existen teorías que van más allá de lo estructura-

lista hacia los actores, es decir más allá de los mercados, de la competitividad,
están las necesidades individuales y los grupos sociales que se ven afectados
por situaciones o entornos particulares, de ahí que los individuos deban anali-
zar la información que llega por las redes, (Hevia, 2009), es por ello necesario
no solo la interpretación, sino, además el diseño de las estrategias y de acuerdo
a las limitaciones, convertir las situaciones malas en otras mínimamente un
poco favorables.
La rendición de cuentas, simboliza un asunto de responsabilidad, como

obligación de publicar, se enmarca no solo las actividades, sino que dan cuen-
ta de la información contable, presupuestal, lo que invita a las personas a ser
transparentes, a actuar con compromiso (Ochoa y Montes, 2004).
La rendición de cuentas, es una forma de controlar las extralimitaciones

que tienen en especial los políticos frete al poder, (Isaza 2014). Cuando se es-
tablece la participación ciudadana, permite que los ciudadanos se apersonen
de los temas en los cuales pueden verse vulnerados sus derechos y esto activa
su participación, a través de las denuncias, o diferentes mecanismos estable-
cidos para ejercer control, lo que lleva a los individuos a generar procesos de
autoconfianza y motivación para con ellos mismos y para la sociedad.
Estos procesos permiten de igual forma la cocreación, a través de las per-

sonas interesadas, se establecen procesos de mejoramiento, de posibilitar el
intercambio y generación de ideas, nuevos espacios, nuevas fórmulas, identifi-
cadas por diferentes mecanismos que articulen y dinamicen los procesos des-
de lo social, lo ambiental, hasta lo económico, para que los entornos reflejen
los cambios requeridos.
Marco normativo
El diseño e implementación de las metodologías para la rendición de cuen-

tas, está enmarcado en primera instancia dentro de los términos de legalidad,
ya que hace parte del contexto de Transparencia en la gestión, la cual se arti-
cula en la Constitución Política de 1972, ajustada en los actos reformatorios de
1978, 1983, 1993, 1994 y 2004, así:
289
Tabla 1. Normatividad panameña de rendición de cuentas
Normatividad Descripción
Mediante los cuales se decreta a todos los servidores públicos el cumplimiento de
Ley 32 de 8 de noviembre de los deberes frente al buen accionar entorno a la administración de los recursos
1984, Asamblea Legislativa públicos; las cuales tienen como fin crear confianza y credibilidad en la ciudadanía
panameña y mostrar así la eficiente gestión
Contraloría General de la República, artículos 279 y 280, en los que se le da la
autonomía a la Contraloría General para auditar y custodiar los recursos públicos
Capitulo 3º. de la consti-
al igual que la gestión administrativa, permitiéndole además investigar e inspeccio-
tución Política de Panamá
nar cualquier acto que atente contra el patrimonio de la nación.
Se da la importancia a nivel estatal, se otorga manejo de los recursos, manifestando

Ley 32 de 8 de noviembre de
el cuidado por la preservación y fiscalización de los movimientos de los fondos y
1984, actualizada en 2009,
bienes públicos,
en los artículos 1 y 2
Normatividad concerniente a la creación de la autoridad para la transparencia y

Ley 33 de abril de 2013.
la información; en la que se le da la plena garantía a la autoridad competente para
Asamblea Nacional de Pan-
hacer cumplir las normas en cuanto a las peticiones y acceso a la información, los
amá
cuales también aparecen reflejados en la constitución política panameña.
Se dictan normas para la transparencia en la gestión pública, sobre las acciones de
Hábeas Data y otras disposiciones.
Se plantea la ética en el actuar correctamente, la información y su confidencialidad.

Ley 6 de 22 de enero de
En esta ley también se menciona la responsabilidad de los funcionarios públicos en
2002,
la comunicación de los resultados de la gestión.
Capítulo II.
Informa de la obligatoriedad de las Instituciones del Estados y de sus funciona-
rios de la información y de tenerla publicada en diferentes sitios, los temas más
Capítulo III.
importantes son: reglamento interno, políticas de la institución, manuales de pro-
cedimientos internos, estructura organizacional, ubicación de documentos, archi-
vos; además de otros temas como son, programas y proyectos desarrollados por la
Entidad, informes financieros, entre otros.
Capítulo VI de la Ley 6 de Las sanciones y responsabilidades personales de los funcionarios, quienes no po-
22 de enero de 2002, drán obstaculizar el acceso a la información, de acuerdo con el Habeas data.
Fuente: Elaboración propia
Marco teórico
Hablar del marco teórico, es construir un análisis desde los diferentes pos-
tulados que dan origen al desarrollo de un determinado contexto, así es como
en materia de “Rendición de Cuentas” y en especial para la ciudad de Panamá,
se abre un estudio más profundo para abordar temas de interés colectivo.
290
Las nuevas teorías organizacionales buscan un contexto en el que los ciu-

dadanos o usuarios de los servicios o productos sean fieles seguidores y esto
solo es posible en la medida en que se convierten en fidedignos y una de las
formas de lograrlo es bajo los esquemas de transparencia, legalidad, participa-
ción y mucho más cuando es el estado el partícipe y promotor de las mismas.
La Constitución, en términos generales marca un punto de gran trascen-

dencia en un país o estado y para el caso de los países de América Latina, se ha
convertido en un elemento de trascendencia, ya que en todos existe la Cons-
titución Política, autorizando así al Estado a promover y delegar al mismo
tiempo la autonomía y la participación por parte de los ciudadanos a la vida
política, involucrando al pueblo para la toma de decisiones.
Es por ello que las teorías burocráticas ya hoy han perdido efectos y se
promueve por un desarrollo más participativo y equilibrado, permitiendo que
sean más flexibles las estructuras.
(Weber 2002), fue el promotor de la teoría de la burocracia, en la que se

planteó varios tipos de sociedades, definiendo así para cada una los tipos de
autoridad, lo que lleva a la legitimización del poder; con los avances de la tec-
nología, la comercialización entre países, las nuevas formas de comunicación.
La sociedad ha ido cambiando su cultura y este proceso ha llevado a otras
nuevas formas de relacionamiento y teorías como las de (Drucker 2000), en
sus teorías, trabajo por objetivos, descentralización, involucra al empleado
dentro del negocio; hace que las relaciones sean más recíprocas. Ejercicios
como la planeación, el cumplimiento de metas, ya no es solo de los jefes de la
alta dirección, los empleados, podrán estar contextualizados y trabajar todos
en pro de los mismos; lo que se traduce al contexto de la comunidad para el
sector público. En las últimas décadas los gobiernos le han dado mayor rele-
vancia a compartir los temas de las administraciones con los ciudadanos en
general, y es ahí cuando actúa la rendición de cuentas, lo que lleva a la trans-
parencia.
El término de transparencia alcanza mayor trascendencia con el de gobier-

no abierto, (Concha, Naser 2012), lo que realmente agita la actividad econó-
mica, implica una renovación más en las empresas, incluyendo las entidades
estatales y aunque en sus inicios no existe una normatividad suficiente, es
impulsada por los políticos. El gobierno abierto permite la articulación con
291
las TICs y es el gobierno electrónico el que más promueve la participación

ciudadana.
La rendición de cuentas para la sociedad se ha convertido en un medio, y

por ello la responsabilidad de las personas en transmitir datos fidedignos y
dados el auge del internet y la web, se ha ido fomentando la forma de comuni-
car y de recibir la información, basados en un código ético o de transparencia.
(Ríos y Vegas 2015), estos medios pueden contener como estrategias los chat,
blogs, encuentros digitales, instrumentos de transparencia corporativa, redes
sociales y otros en los que la tecnología no para.
También es importante resaltar la innovación en materia de rendición de

cuentas, hoy está centrada básicamente en la tecnología, en lo que se llama
la revolución de cuarta generación, y por ello la importancia de (design thin-
king), basado en la experimentación y creación de nuevos roles y patrones
para el diseño de nuevas metodologías, de forma que el usuario pueda obtener
información en forma más confiable, directa y oportuna y así se dé mayor
interacción entre el Estado y la sociedad (Naser, Ramírez y Rosales, 2017).
Dentro de este desarrollo el fundamento principal es, además, la cocreación,
elemento que permite una participación activa de los diferentes actores y se
evidencia en la gestión de los planes de acciones, una vez que son evaluados,
monitoreados y controlados, son divulgados, e informados por los diferentes
medios a la ciudadanía.
Marco conceptual
El Marco conceptual permite estructurar las ideas que se van a desarrollar

dentro de la investigación para que sea coherentes y se articulen con todos los
demás elementos, igualmente sirven como soporte científico.
Es necesario definir algunos conceptos:
Rendición de Cuentas: “redición” hace referencia al dar, entregar, y el vo-

cablo “cuentas” enumerar, hacer cálculos. Juntando ambos conceptos, de-
scriben como cualquier entidad pública o privada debe o está obligada a
informar y dar a conocer todas las acciones o movimiento de la empresa,
referidos principalmente a la parte financiera, como son los presupuestos,
292
los balances, las utilidades, los indicadores, metas, y toda la información

de mayor trascendencia e importancia para las empresas y mucho más
para los usuarios o partes interesadas.
Transparencia: Es traspasar algo, por ejemplo, un rayo de luz a través de

(un vidrio u otro elemento). De acuerdo a este argumento se aducen va-
lores para las organizaciones o personas. Las entidades públicas, como en
el caso de la Alcaldía de Panamá o de sus entes descentralizados deben
mostrar trasparencia en su actuar, publicando los presupuestos, los esta-
dos financieros tal como se ejecutaron durante una vigencia o período.
Ética: Es considera una disciplina filosófica, que reflexiona sobre lo bueno

y lo malo, se relaciona un campo de moralidad, y bajo otro contexto se
refiere a la manera como se desarrollan las costumbres.
Datos abiertos: Son los datos que deben tener disponibles las organizacio-
nes o entidades en su portal web para ser consultados, sin ninguna restric-
ción para su uso, es decir libres de permisos.
Red: Es hilar entre un conjunto de puntos para conformar un sistema ar-

ticulado por unas características comunes.
La rendición de cuentas surge como respuesta a una necesidad, en la cual

las entidades y en especial la Alcaldía de Panamá y sus entes descentralizados,
deben tomar referentes para crear estrategias que permitan la articulación en-
tre los conceptos definidos anteriormente, para mostrar un cabal desempeño
de su gestión.
Siendo así, la Entidad debe asumir la responsabilidad frente a sus funcio-

narios y partes involucradas, para que el desarrollo de la gestión sea transpa-
rente, concientizando y posibilitando que sus funcionarios actúen bajo unos
principios fundamentales y el desempeño desde cada puesto de trabajo y la
prestación de los servicios sean de una excelente calidad, bajo esas premisas
se va dando un cambio de la teoría burocrática, según el modelo weberiano,
en el que el poder va cambiando, desde una concepción piramidal, hacia un
modelo mucho más participativo y abierto.
293
Hoy se busca un nuevo modelo de que articule las estrategias de rendición

de cuentas, y es por ello la importancia de crear un sistema de datos abiertos,
y de redes, no solo a nivel tecnológico, sino de la estructura. Desafortunada-
mente los países de América Latina, se han visto muy afectados por la corrup-
ción, la imagen de los funcionarios públicos es bastante negativa, por lo que es
fundamental crear modelos donde se genere y se motive a la confianza, a un
cambio de paradigma y esto se ve reflejado en la Constitución de Panamá, en
el que se trata de darle mayor participación al pueblo para tomar decisiones.
Dentro del proceso de democratización, la rendición de cuentas tiene es-

tricta relación con la participación ciudadana, la cual tomó impulso en Amé-
rica Latina, y con ellos llegaron los presupuestos participativos, lo que implica
diálogos e interacción permanente entre los diferentes actores, lo que hace
parte de la rendición de cuentas, (Hernández 2017) y así es como se estable-
ce el control social al realizar las audiencias públicas, enseñando los gastos y
resultados de la gestión del gobierno de turno, se permite la confrontación
sana y respetuosa, con el fin de debatir, analizar y sacar conclusiones, además
de sugerencias.
En el año 2014, la OCDE llevó a cabo un foro para debatir estrategias para
recuperar la confianza, tratándose principalmente temas: fiabilidad, reducien-
do incertidumbre económica, compromiso con los ciudadanos en materia de
acceso a la información y participación en toma de decisiones, además de
participación en los presupuestos y planes de acción.
Hoy más que nada, donde el ciudadano accede a la información con gran
facilidad y bajo un sistema democrático, el Estado debe ser imparcial y tener
reglas claras, pero generar confianza y credibilidad en sus ciudadanos. (Uvalle
2016).
Resultados
La Alcaldía de Panamá ha establecido la presente política para Rendición

de Cuentas, como elemento de control social, con la finalidad de conservar la
transparencia en la gestión de la administración pública, a través de la con-
cientización en los servidores públicos de la ética y el buen accionar y bajo
el cumpliendo de la normatividad contenida en la Constitución Política de la
294
República en los artículos 42 y 43, la Ley 6 de enero de 2002:
• Establecer los recursos requeridos en forma racional para gestionar la

información en sus diferentes modalidades.
• Brindar información a los ciudadanos respondiendo a las solicitudes,

peticiones, quejas y demás, establecidas por parte de los panameños.
• Estructurar adecuadamente.
• Realizar la Rendición de Cuentas pública a todas las partes interesadas

en forma detallada y pormenorizada.
• Establecer los planes de mejoramiento con base en los seguimientos y

evaluaciones realizadas en la rendición de cuentas, mejorando perma-
nentemente en el proceso.
• Establecer los códigos de ética para los servidores públicos, logrando así
la excelencia en el servicio y en la calidad de la información.
A continuación, se proponen las actividades e instrumentos para las futu-

ras Rendiciones Públicas de Cuentas en la ciudad de Panamá.
Las metodologías diseñadas para la rendición de cuentas en la Ciudad de

Panamá, deben considerar los siguientes aspectos:
• Realizar un trabajo colaborativo, permitiendo a las partes interesadas

participar en forma analítica y crítica para que, desde los diferentes co-
rregimientos, los sectores público y privado puedan realizar discusiones
que permitan construir y mejorar los proyectos en pro de toda la comu-
nidad, logrando una mayor calidad, y competitividad en los productos
y servicios.
• Construir una red de todos los actores, para vincular los diferentes sec-
tores de la economía; los estamentos públicos – privado; como univer-
sidades, empresas, los organismos estatales y la comunidad en general,
con el objetivo de dinamizar el proceso de la rendición de cuentas, pro-
295
moviendo la innovación y generando impactos a nivel económico, social

y de sostenibilidad en todos los ámbitos.
• Consolidar una cultura de transparencia, en el que se cultive la confianza

por las acciones emanadas del gobierno, sus funcionarios y la comuni-
dad en general. Lograr la credibilidad.
Diseño de la estructura para la rendición de cuentas
Es necesario que la Alcaldía cuente con una estrategia metodológica para

la rendición de cuentas, de la siguiente forma:
Diagnóstico
Es importante tener el seguimiento y la evaluación del año que termina

correspondiente a los resultados de la rendición de cuentas o en caso de no
tenerla, se deberá realizar un diagnóstico tanto a nivel interno como externo.
En cualquiera de los dos casos mencionados anteriormente, ambos servi-

rán para proceder de la misma manera.
El diagnóstico interno es con respecto a la experiencia tenida por parte de

los funcionarios, evaluaciones, encuestas, análisis de estadísticas, entre otras.
A nivel externo se deberá tener en cuenta las apreciaciones de los actores par-
ticipantes en los diferentes eventos en los cuales se hizo rendición de cuentas
(habiéndose llevado a cabo en forma virtual o presencial). Por lo anterior se
hace necesario, además sumar a estos resultados los obtenidos por la página
web y de las redes sociales.
Planificación
Establecer la planificación al final de año para ser llevado a cabo el desa-

rrollo de la gestión de la rendición de cuentas al año siguiente, esta debe ser
realizada entre los meses de octubre y noviembre, dicha planificación se debe
ejecutar con los responsables del proceso, correspondiéndole principalmente
al área de Planeación, comunicaciones, tecnología y los responsables del área
de gestión del conocimiento.
296
Dentro de la planificación se debe tener el panorama de los recursos re-

queridos, como son los financieros, tecnológicos, materiales, definición de
espacios, entre otros. Para la definición de la planificación, en especial el cro-
nograma, es necesario acordar junto con el Alcalde o sus representantes los
espacios de participación que se desarrollarán en el año siguiente, es decir las
reuniones con la comunidad, las mesas de trabajo con los diferentes sectores
como son los empresariales, las universidades, sector cultural, deportivo,
Definir los tipos de rendición de cuentas
La alcaldía debe definir los tipos de cómo procederá para llevar a cabo la
rendición de cuentas, teniendo en cuenta las partes interesadas, entre ellos:
Virtual: Dentro de la virtualidad está por la página web y las redes sociales
(como Facebook, twitter, Instagram, YouTube, entre otros). La página web
hace referencia básicamente a la actualización que debe ser efectuada en for-
ma permanente con la información gestionada con respecto a todos los servi-
cios, programas, proyectos, incluyendo informes financieros, y los avances en
el Plan de desarrollo en metas e indicadores, estos obedecen más a los resulta-
dos obtenidos. Las redes sociales son mucho más dinámicas con la informa-
ción del día a día, divulgando los eventos y proyectos a ser realizados; aunque
todos permiten el fortalecimiento en la divulgación y socialización de la in-
formación. Con YouTube, por ejemplo, se pueden dejar colgados los videos
resultantes de la socialización de la rendición de cuentas con los distintos ac-
tores, ejemplo, cuando se divulgue la información con las partes interesadas.
Mesas de trabajo: Se requiere implementar diferentes estrategias, las cua-

les pueden ser realizadas con directivas de instituciones educativas, como
ejemplo, universidades; empresarios panameños, por sectores, como ejemplo,
grupos culturales, deportivos, entre otras.
Reuniones con los corregimientos: socialización de la gestión con la ciu-

dadanía panameña, principalmente con líderes de la comunidad, en la que se
también la posibilidad de entablar conversatorios.
Reuniones por proyectos: Son las reuniones que se establecen con los pro-
yectos llevados a cabo, producto del desarrollo del plan de acción u otros que
se articulen con la gestión, y que obedecen a los servicios misionales de la
297
Alcaldía. Durante estas reuniones se puede dar una rendición de cuentas,

con el fin de tener socializada la información, además de procurar la buena
comunicación.
Foros virtuales: Establecer por lo menos una vez al año una rendición de
cuentas en forma virtual, permitiendo así mismo a todas las partes interesadas
manifestar dudas, inquietudes, sugerencias; es decir discusiones que permitan
la retroalimentación y mejoramiento en la gestión y en el desarrollo de las
metas propuestas.
Sector Público: Llevar a cabo la rendición de cuentas con los gobernantes

de la Alcaldía y partes interesadas de forma periódica, con el fin de informar a
todos los empleados que estén vinculados al sector el avance y ejecución de los
proyectos que componen el Plan de desarrollo de la ciudad y así se permeará
la información dentro de la estructura organizacional.
Rendición Pública: Es la que se realiza por lo menos una vez al año en

forma abierta para toda la comunidad, entes gubernamentales, empresarios,
entre otros, con el fin de informar y socializar sobre la gestión del año en
curso, detallando todos los programas, proyectos y actividades realizadas, in-
cluyendo lo presupuesta, financiero, indicadores, y en lo posible cuadros com-
parativos de acuerdo a los avances con el plan de desarrollo. En esta se exige
un protocolo, ya que debe ser anunciado con buen tiempo.
Sensibilizar y capacitar a los funcionarios
La administración debe organizar un proceso de sensibilización y capa-

citación a todos los funcionarios de los diferentes niveles, con el fin de que
estos se concienticen y se apersonen de la responsabilidad que la rendición de
cuentas representa, ya que este tema hace parte de la transparencia dentro de
la función pública, pues tiene que ver con dos aspectos bien importantes, uno
es la información que se maneja por las entidades públicas con respecto a la
gestión misional de la Alcaldía y dos con atención a los ciudadanos; por ello la
trascendencia que se le debe dar al tema.
El proceso de rendición de cuentas, requiere que los servidores públicos

estén comprometidos y tengan una actitud y una muy buena disposición para
298
brindar una excelente prestación del servicio, dentro de la cual se involucra el

dar información y comunicar permanentemente. En dicha gestión se incluye,
además, lo relacionado con las solicitudes, peticiones, quejas, reclamos y posi-
bles denuncias; es decir que la atención al ciudadano, conlleva unos principios
que hacen parte del buen gobierno y de la transparencia. Esa participación
permite el control social de la gestión pública además de una mejor calidad
en la gestión.
Implementacion y desarrollo de la estrategia de rendición de cuentas
Consiste en preparar toda la documentación requerida para las diferentes

rendiciones de cuentas que se proyecten en llevar a cabo por las personas res-
ponsables y lideradas para el caso específico por Comunicaciones y las áreas
involucradas y hacerlo público.
Espacios de participación
La creación y organización de los espacios de participación, deben ser en-

tornos cálidos, agradables, en los cuales los diferentes actores puedan interac-
tuar y lograr relaciones de camaradería, y un buen clima organizacional, ya
que esto se convierte en los centros de reflexión y análisis de los proyectos y
metas de los ciudadanos. No se trata en sí de una infraestructura, va más allá,
y por ello la importancia de la creatividad e innovación, permitiendo un tra-
bajo articulado, de forma que los planes de desarrollo a corto, mediano y largo
plazo sean desarrollados con calidad y pro del bien común. En este sentido, lo
público son un sentido de acciones que cobran vida y se dinamizan para for-
talecer no lo individual, sino el colectivo, con base a una estructura, procesos
y desarrollos (Uvalle, 2015).
Conclusiones
Las organizaciones y especialmente las entidades gubernamentales de la

ciudad de Panamá están buscando cada vez más implementar como pilar, po-
líticas de transparencia, unidas a los componentes de participación ciudadana
y para ello se crean permanentemente estrategias que respondan a las nece-
sidades de los ciudadanos, lo que requiere por parte de la institución tener
299
muy actualizada la información que se genera con miras a impactar y prestar

servicios de excelencia a la comunidad.
La ciudad de Panamá tiene definida las guías metodológicas para llevar a

cabo la rendición de cuentas e informar de todos los proyectos y metas pro-
puestas y ejecutadas; en esta se estructura la rendición y se crean los espacios
de participación ciudadana. Así, se tiene definida la planificación, la agenda,
la programación de todas las actividades, la logística, y el seguimiento que se
debe hacer para toda la comunidad panameña.
Frente a lo definido y trabajado, se puede afirmar que los gobiernos cada

vez están más comprometidos con la comunidad y se vuelve de obligatorio
cumplimiento someter a reconocimiento la gestión realizada en cada periodo.
La transparencia es el soporte de la rendición de cuentas, ésta se ha con-

vertido en los lazos entre la comunidad, el Estado, los gobiernos, la economía
en general, para lograr una administración abierta; la trasparencia debe ser
coherente y acorde a los valores y principios de la entidad, donde el interés es
colectivo y se vuelve pilar entre lo público y privado.
Asamblea Legislativa. (2002). Ley 6 de 22 de enero de 2002. Ciudad de Panamá:

Gaceta Oficial.
Asamblea Legislativa. (1984). Ley 32 del 8 de noviembre de 1984. Ciudad de

Panamá: Gaceta Oficial.
Asamblea Nacional de Panamá. (2004) Constitución Política de la República

de Panamá. Ciudad de Panamá: Gaceta Oficial No. 25176.
Asamblea Nacional de Panamá. (2013). Ley 33 de abril de 2013. Ciudad de

Panamá: Gaceta Oficial No. 25176.
Bassa, J. Ferrada J. y Viera C. (2017), La interpretación institucional de los

derechos Fundamentales en un estado democrático de derecho.
Cuestiones Constitucionales: México, 37, páginas 265 – 291.
300
Bernal, C. (2010). Metodología de la investigación: Prentice Hall, Bogotá

D.C., Colombia, p. 1-322
Concha, G. y A. Naser (marzo 2012), “Datos abiertos: un nuevo de-

safío para los Gobiernos de la región”. Comisión Económica para
América Latina (CEPAL), Santiago, serie Gestión Pública, Nº 74, (LC/
IP/L.313),
García, R. (2003). La teoría democrática de Huntington. Política y Cultura:

Universidad Autónoma Metropolitana, México, (19), pp. 7-24.
Cifuentes, W. (2009). ¿Cuál es la manera como se realiza la rendición de

cuentas en el sector Público? (tesis de maestría). Universidad del Ro-
sario, Bogotá DC., Colombia, p. 7-25
Drucker, P. y otros (2000). Gestión del conocimiento, Boston, Estados Unidos:

Harvad Business School.
Hernández, R. (2014). Metodología de la investigación. 6. Ed. México: McGraw

– Hill.
Hernández, J. (2017). Análisis de mecanismos de participación local en Co-

lombia: Audiencias de Rendición de Cuentas y Consejos Territoriales
de Planeación: Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, Bogotá, 17 (32):
p. 67-80.
Hevia, F. (2009). Relaciones sociedad-Estado: análisis interactivo para una

antropología del Estado, Espiral. Guadalajara, México vol. XV, núm.
(45), p. 43-70 Universidad de Guadalajara
Isaza, C. (2014). El diseño institucional para la rendición de cuentas Una va-

loración del caso colombiano, Gestión y Política Pública. Bogotá, XXIV,
(2), p.339-376.
Naser, Ramírez y Rosales. (2017). Desde el gobierno abierto al Estado abierto

en América Latina y el Caribe. Santiago de Chile: Comisión Económica
para América Latina y el Caribe (CEPAL).
301
OCDE. 2014. Guía para rendición de cuentas y transparencia para Empresas

de Propiedad del Estado. Organización, España.
Ochoa, H. y Montes, Y. (2004). Rendición de cuentas en la gestión pública: re-

flexiones teóricas. Revista Científica de América Latina, 9 (27), 455-472.
Picazo, M. (2013). Los hombres reunidos en la plaza: la toma de decisiones

colectivas en el mundo antiguo. Gerión, 31, 201-220.
Ríos, M. y Vegas, X. (2015). Nuevos sistemas de rendición de cuentas de la

información. El profesional de la información. España, v. 24, n. (4). p.
380 – 390.
Schedler, A. (2004). ¿Qué es rendición de cuentas?. Cuadernos de Transparen-

cia, (3), 7-39.
Universidad de Medellín (2018). Protocolo para la presentación de los trabajos

de grado que hacen parte del convenio entre la Red de Innovación Social
desde la Educación Superior (RISES), La Corporación Agencia para el
Desarrollo de los municipios de la subregión Bosques (CORPOBOSQUES)
y la Alcaldía de Panamá. Medellín: El autor.
Uvalle, R. (2015). Fundamentos de la transparencia en la sociedad contem-

poránea. Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Socialesµ Universidad
Nacional Autónoma de México. Nueva Época, 226, 199-220.
Uvalle, Ricardo, (2016). Fundamentos políticos de la rendición de cuentas.

Estudios políticos, 9, (38), p. 37 -55.
Villanueva, D. (2016). Rendición de cuentas y gobiernos locales: retos y pers-

pectivas. Revista de la Realidad Mexicana, 32, 31-39.
Weber, M. (2002). Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva:

Fondo de Cultura Económica, España, p. 1-25.
302
Definición de los lineamientos y el protocolo, para la elaboración del manual de convivencia ciudadana para la Ciudad de Panamá
Definición de los lineamientos y el protocolo,

para la elaboración del manual de convivencia
ciudadana para la Ciudad de Panamá
Carlos Augusto Arboleda Jaramillo1; Érika Jaillier Castrillón2;
Jazmín Andrea Gallego Castaño3; María Isabel Maya Mejía4;
Elkin Olaguer Pérez Sánchez5, Jovany Arley Sepúlveda Aguirre6
Resumen
La investigación analiza diferentes manuales y conceptos orientados a la

regulación de los comportamientos de los individuos en escenarios colectivos
a partir de los supuestos, las ocasiones, y las reglas explícitas o tácitas que
establecen dichos instrumentos, diseñados como mecanismos que contribu-
yen a la convivencia entre los ciudadanos. Finalmente se propone el Manual
de Convivencia Ciudadana para la Ciudad de Panamá, como un instrumento
constitutivo en la mediación entre extraños a partir del reconocimiento de
su importancia en la formación de las personas en los escenarios colectivos o
macroambientes como los que se encuentran en los grandes centros urbanos.
Es por esta razón que el estudio responde la pregunta: ¿Es relevante y perti-
nente la realización de un estudio que establezca los lineamientos y sirva para
definir el protocolo del manual de convivencia para la ciudad de Panamá?
1 Administrador, Especialista en Gerencia, Especialista en Gerencia de Proyectos, Magíster en Cien-
cias Administrativas y Doctorando en Administración. Docente Investigador de la Corporación Univer-
sitaria Americana. Teléfono de contacto: e-mail caarboleda@americana.edu.co
2 Comunicadora Social Periodista, Especialista en Literatura, Magíster y PhD. en Ciencias de la Infor-
mación y la Comunicación. Docente Investigadora de la Universidad Pontificia Bolivariana. Teléfono de
contacto: e-mail: erika.jaillier@upb.edu.co
3 Profesional en Planeación y Desarrollo Social. Docente y líder Laboratorio de Innovación Social de
la Institución Universitaria Colegio Mayor de Antioquia. Teléfono de contacto: email: jazmin.gallego@
colmayor.edu.co
4 Comunicadora y Relacionista Corporativa, Especialista en Alta Gerencia, Magíster en Administra-
ción MBA. Jefe División de Educación Continuada de la Universidad de Medellín. Teléfono de contacto:
E_mail: mimaya.mejia@gmail.com
5 Licenciado en Pedagogía Reeducativa, Especialista en Docencia Universitaria, Magíster en Adminis-
tración, Magíster en Tecnologías de la Información Aplicadas a la Educación y PhD. en Administración.
Coordinador Maestría en Innovación de la Universidad de Medellín. e-mail: eoperez@udem.edu.co
6 Bibliotecólogo, Especialista en Gestión Tecnológica y Magíster en Gestión de la Innovación Tecnoló-
gica, Cooperación y Desarrollo Regional. Editor y Docente de la Corporación Universitaria Americana.
Teléfono de contacto: e-mail jasepulveda@americana.edu.co
303
La investigación de la cual deriva este trabajo tiene un enfoque cualitativo,

fundamentado en la documentación, análisis descriptivo y revisión crítica de
la información recopilada.
Se concluye con el análisis y la revisión documental, que se lograron esta-

blecer los lineamientos más importantes a tener presentes en la elaboración
del Manual de Convivencia Ciudadana para la ciudad de Panamá, con una
estructura coherente y con aplicación real a las necesidades más sentidas de la
ciudad dentro de un marco regulatorio establecido desde la Asamblea Legis-
lativa del País.
Palabras clave: convivencia ciudadana, participación ciudadana, pedagogía

urbana.
Abstract
The research analyzes different manuals and concepts oriented to the regu-
lation of the behaviors of individuals in collective scenarios based on the as-
sumptions, the occasions, and the explicit or tacit rules established by said ins-
truments, designed as mechanisms that contribute to the coexistence between
citizens. Finally, the Manual of Citizen Coexistence for the City of Panama
is proposed, as a constituent instrument in the mediation between strangers
from the recognition of its importance in the formation of people in collective
scenarios or macro-environments such as those found in large cities. urban
centers.
It is for this reason that the study answers the question: Is it relevant and
pertinent to carry out a study that establishes the guidelines and serves to de-
fine the protocol of the manual of coexistence for the city of Panama?
The research from which this degree work derives has a qualitative
approach, based on documentation, descriptive analysis and critical review of
the information collected.
It concludes with the analysis and the documentary review, which were
able to establish the most important guidelines to take into account in the
elaboration of the Manual of Citizen Coexistence for the city of Panama, with
304
a coherent structure and with real application to the most felt needs of the city
within a regulatory framework established by the Legislative Assembly of the
Country.
Keywords: citizen coexistence, citizen participation, urban pedagogy.
Introducción
El Programa Manual de Convivencia Ciudadana busca dinamizar procesos

de apropiación y práctica de la cultura ciudadana para la convivencia pacífica,
con base en los principios del Manual de Convivencia Ciudadana, impulsan-
do procesos pedagógicos y pactos comunitarios de autorregulación ciudadana
y convivencia, que permitan la solución concertada de los conflictos cotidia-
nos en la ciudad de Panamá.
El Manual de Convivencia, es una herramienta educativa y pedagógica

para promover el ejercicio de las libertades y los derechos fundamentales, el
cumplimiento de los deberes y el respeto de los derechos de los demás, para
aportar a la construcción de una cultura ciudadana basada en el diálogo, la
comunicación, la autorregulación, la legalidad y la dignificación de la vida.
La necesidad del manual surge en el 2018, a partir del diseño e implemen-

tación del Sistema Municipal de Participación Ciudadana y Control Social
para la ciudad de Panamá, a través del Convenio con la Red de Innovación
Social desde la Educación Superior – RISES y CORPPOBOSQUES.
Con este manual se busca potenciar las habilidades del trabajo en equipo,
para construir mensajes e imágenes que por consenso cada comunidad deci-
de trabajar, para transformar positivamente sus espacios mediante la combi-
nación de expresiones estéticas relacionadas con elementos sociales como la
identidad, la memoria y representaciones simbólicas de convivencia.
En efecto, las instituciones públicas siempre han sido conscientes del efec-
to multiplicador que la espontánea generalización de determinados modelos
públicos tiene para la convivencia pacífica. De ahí su empeño constante por
llevar a la consideración de los ciudadanos ejemplos de virtud y excelencia
que, por un efecto de emulación, animan a estos a aceptar su mortalidad po-
305
lítica, su destino individual socializado y despiertan en su pecho el deseo de

integrarse, de no vivir para sí mismos y de ser socialmente productivos. Y así,
con esa mira, la ciudad erige estatuas a sus personalidades ilustres; presta sus
nombres a calles, plazas, teatros, establecimientos; concede entre los vivos y a
veces a título póstumo medallas, premios, honores y distinciones, etcétera. El
paseante que contemplase la ciudad desde esta perspectiva descubriría en ella,
un cosmos de ejemplos que le rodea por todas partes y le exhorta sin cesar a
la buena ciudadanía.
El comportamiento en los lugares públicos y demás escenarios de la parti-

cipación colectiva será analizado en este trabajo como producto socialmente
construido a partir de las reglas formales o informales que sigue el individuo
para facilitar la interrelación con las demás personas, predominantemente ex-
traños, con quienes se establece interacciones que, aunque superficiales, han
sido creadas para armonizar la vida en las ciudades.
Una función importante del lenguaje es la de crear y seguir reglas. Estas

contribuyen a guiar el comportamiento de los individuos como las orienta-
ciones que da el maestro a los padres de familia, el médico a sus pacientes, el
psicólogo a sus consultantes o las que se observan en las señales de tránsito.
Tales orientaciones son útiles porque en gran medida resultan efectivas en la
crianza de los niños, contribuyen a mejorar la salud, adaptarse mejor al am-
biente o movilizarse de forma eficiente.
Desarrollo
La investigación de la cual deriva esta investigación tiene un enfoque cua-

litativo, fundamentado en la documentación, análisis descriptivo y revisión
crítica de la información recopilada.
El proceso inició con una fase de revisión de la literatura que ha servido

para aportar una estructura conceptual y práctica a lo largo del proceso de
investigación.
Inicialmente, se revisaron temas muy específicos relacionados con convi-

vencia ciudadana y manuales de municipios sobre el tema. Luego, se amplió la
documentación recopilada, tomando casos en diferentes ciudades y en países
306
de Latinoamérica, consultando la base de datos de EBSCO y conceptos desde

diferentes organismos multilaterales.
Marco histórico
La Alcaldía de Panamá ha creado un Observatorio de Convivencia Ciuda-

dana con el objetivo de “promover sociedades más pacíficas”, destaca el con-
sistorio en su web.
El nuevo observatorio centra su actividad de recolección de datos en cuatro

distritos del país, dos pertenecientes a la provincia de Panamá (Panamá y San
Miguelito), otro en la de Chiriquí (David) y el cuarto en la de Colón (Colón).
El objetivo del observatorio es reducir los niveles de violencia y mejorar la

seguridad ciudadana a través de la obtención de información fiable que sirva
para apoyar la actividad de los tomadores de decisión a la hora de establecer
políticas públicas más eficientes.
Este proyecto se lleva a cabo gracias a la firma del acuerdo de cooperación

entre la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá y el Pro-
grama de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), y mediante apro-
bación por el Concejo Municipal para apoyar su creación, donde se planteó
como meta la disminución de los niveles de violencia y mejorar las condicio-
nes de seguridad ciudadana.
Respondiendo al llamado del Objetivo de Desarrollo Sostenible No. 16 de

“promover sociedades más justas, pacíficas e inclusivas, la Alcaldía de Panamá
lanzó el Observatorio de Convivencia Ciudadana.
El principal objetivo del Observatorio es generar información para la toma

de decisiones basada en la evidencia, con relación a las expresiones de violen-
cias, faltas administrativas, seguridad y convivencia ciudadana en el Distrito
de Panamá. De igual modo, brindará seguimiento a los logros, metas y resul-
tados alcanzados por la Alcaldía de Panamá mediante la implementación de
sus programas y proyectos.
307
Marco teórico
Según Hugo Cerda1, es imposible concebir una investigación sin la presen-

cia de un marco teórico, porque a éste le corresponde la función de orientar
y crear las bases teóricas de la investigación y a continuación se presentan
algunos datos relevantes para para la elaboración del manual de convivencia
para la ciudad de Panamá.
En las democracias del siglo XXI no hay súbditos sino ciudadanos. Pero
la sustitución de lo primero por lo segundo implica que el ciudadano se dis-
ponga a cumplir la ley y sus obligaciones sin que un déspota le coaccione para
hacerlo. Las únicas coacciones que admite un Estado de derecho son, por una
parte, la sanción jurídica que castiga al transgresor de la ley, y, por otra, la
sanción moral de la propia conciencia o del colectivo social que condena el
incumplimiento de las obligaciones del individuo para con el conjunto de ciu-
dadanos. Lo cual significa que la sociedad requiere, además de una legislación
que funcione y se haga cumplir, personas virtuosas y dispuestas a cooperar en
el interés de todos, y no solo atentas a su interés particular. Transformar las
tendencias egoístas del individuo en comportamientos que miren más allá de
los intereses personales es el objetivo de una educación cívica.
El civismo fue un invento de los filósofos griegos, y en concreto de Aristó-

teles, con la llamada “ética de las virtudes”. La ética aristotélica era una ética
dirigida a la formación del carácter, a la construcción del ethos propio del
hombre libre que era visto, entonces, como un “animal político”, un ser libre
cuya excelencia consistía en poseer las cualidades necesarias para intervenir
en la vida pública. Aunque hoy ya no podamos definir al ser humano solo
como animal político, ni podamos decir que existe una forma de vivir más
excelente en principio que cualquier otra, sí podemos mantener que la demo-
cracia exige a quien vive bajo su régimen una forma de vivir y una manera de
ser específicas. La democracia requiere un tipo de persona que cultive la ma-
nera de ser necesaria para que la convivencia y la vida en común no sean un
cúmulo sucesivo de conflictos, ni tengan que verse sometidas a una regulación
constante y exhaustiva. Los deberes cívicos son los que configuran la persona-
lidad moral del demócrata, porque son los mínimos éticos que cualquier de-
mocracia ha de exigir a sus ciudadanos. Gracias a esos deberes, el ejercicio de
1 CERDA, Hugo. La investigación total, citado por BERNAL T., Op. Cit., p. 120.
308
la libertad no entorpecerá el desarrollo de la democracia ni el interés privado

irá en detrimento del interés público.
Lo que los griegos llamaron “virtudes”, y hoy llamamos “valores”, son cua-
lidades que conforman la personalidad y que ponen de manifiesto el compro-
miso de cada cual con lo público. Las virtudes o valores que la democracia
necesita son de sobra conocidos: el respeto, la tolerancia, la solidaridad, la
responsabilidad. Son conocidos e incluso aceptados unánimemente en teoría,
pero se reflejan poco en la práctica. A diferencia de lo que al parecer ocurría
en la democracia ateniense, donde los ciudadanos de pleno derecho eran los
menos y eran conscientes del privilegio que ostentaban, por lo que procura-
ban conservarlo, las democracias actuales, que han ganado en universalidad
y en derechos ciudadanos, no consiguen, sin embargo, comprometer y cohe-
sionar a sus miembros en torno a unos mismos valores morales. El ciudadano
de hoy es un ciudadano pasivo, que se desentiende de lo que hagan sus gober-
nantes, tolera las corrupciones, descree de la política, se abstiene de incidir en
las decisiones colectivas, se dispone fácilmente a excluir al extraño cuando la
prosperidad desaparece. Un ciudadano que no se siente obligado a responder
de las actuaciones indebidas, de las negligencias y de las omisiones. Un ciu-
dadano indiferente ante todo lo que no le concierne directamente. Se pensará
que la política se está ganando a pulso la desafección ciudadana, un aserto
que, en los momentos que vivimos, no puede ser desmentido. Pero quizá la
razón más profunda sea que unos y otros, políticos y sociedad civil, han acep-
tado una división del trabajo que no contribuye a que la política se regenere ni
a que la democracia luche para corregir sus deficiencias. En la raíz de todo ello
está seguramente la condición intrínseca a la sociedad liberal: una sociedad
atomizada que ha perdido la cohesión social que, en otros tiempos, propor-
cionaban la religión o un sentimiento comunitario más homogéneo que el que
podemos construir ahora. Desde un cierto punto de vista, la atomización es
buena, significa que somos más autónomos y tenemos más capacidad de elec-
ción, pero es negativa para el conjunto de la democracia si elimina totalmente
el compromiso por una sociedad mejor. La ética tiene que ser dinámica y no
complaciente con lo que hay. Nace del descontento con los aspectos de este
mundo que nos desagradan y rechazamos profundamente, junto al anhelo
de transformarlos. Pero ese anhelo debe ser cosa de todos, un compromiso o
una responsabilidad compartida, no una tarea que competa solo a quienes se
dedican a gobernarnos, aunque estos sean ciertamente los más responsables
de que la democracia se desarrolle adecuadamente.
309
Las reglas de convivencia en el espacio público
Al hacer mención de las reglas del espacio público, se hace énfasis en los
mecanismos de regulación del comportamiento que observamos de las perso-
nas en sus interacciones con el ambiente físico y las que establecen los indivi-
duos entre sí, formas de actuación que contribuyen a darle carácter al tipo de
lugar en el que se dan tales transacciones entre individuos (Páramo y Cuervo,
2006).
En los procesos de interacción entre las personas se logran identificar re-

glas de carácter social, moral y jurídico. Las reglas sociales podrían entenderse
como las que socialmente debe seguirse, y a las cuales se deben ajustar las
conductas, tareas y actividades de las personas. “Su incumplimiento no im-
plica una sanción institucionalizada, aunque sí algún tipo de recriminación
o reproche social” (El cumplimiento de normas y reglas sociales, 2008). Estas
pueden que no se encuentren escritas en ninguna parte, pero pueden provenir
de la interacción entre iguales y regir conductas sociales hasta llegar a definir,
con su cumplimiento, la pertenencia a un grupo social determinado. Las re-
glas morales (Normas Morales…,s.f.) logran asimilarse a modelos definidos
que orientan los comportamientos en situaciones especiales, donde la moral
indica la respuesta del comportamiento que se va a realizar con supuestos
orientados a lo que es bueno, justo y honrado en determinadas circunstancias.
Y por último, las normas jurídicas (Tipos de Normas…, s.f.), que se en-
cuentran en reglamentos u ordenamientos, donde su violación es considerada
como un acto indebido que conlleva a sanciones.
Relaciones con el ambiente natural y construido
Los comportamientos que se promueven están orientados principalmente

a la protección de los recursos naturales (protección de la atmósfera, agua,
el suelo, el subsuelo, los cerros, los bosques, los parques y las zonas verdes,
los árboles, la flora y la fauna) para garantizar un ambiente sano; a facilitar
la movilidad dentro de la ciudad (En ciclo rutas, avenidas, aceras y lugares
para el desplazamiento peatonal); a la promoción de la solidaridad en caso de
emergencias y heridos; a la seguridad individual y colectiva en los desplaza-
mientos (cumplimiento de las normas de tránsito, uso de transporte y respeto
310
por señales informativas); a la delación por el incumplimiento de la norma-

tividad a través de las autoridades de policía, lo mismo que cuando se trate
de obstaculizar la convivencia; a cuidar la características arquitectónicas (las
obras de interés cultural, monumentos y mobiliario urbano); a cuidar las re-
des e instalaciones de los servicios públicos, de los elementos que conforman
el entorno del espacio público (caminos, calles, parques, plazas, jardines y ele-
mentos ornamentales), y a propiciar y consolidar hábitos de uso adecuado de
los escenarios culturales que propicien la convivencia ciudadana.
Resultados
Dentro del análisis de la revisión docuemental y el trabajo de campo en la

ciudad de Panamá, se propone la siguinetes estructura para definer los linea-
minetos del manuel de convivencia:
Artículo 1. Adóptese el presente “Reglamento de Convivencia Ciudadana

para la Ciudad de Panamá”.
TITULO PRELIMINAR
Capítulo I
Normas Rectoras
Artículo 2. OBJETO. El presente Reglamento tiene como objeto esencial,

el mantenimiento de las condiciones que aseguren el ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades de todas las personas que se encuentren dentro del
ámbito territorial de la Ciudad de Panamá. Propenderá siempre por la convi-
vencia ciudadana de conformidad con la Constitución, las leyes y los Tratados
internacionales vigentes y aprobados por nuestra Nación.
Artículo 3. EL PODER DE POLICIA.
Artículo 4. LA FUNCION DE POLICIA.
Artículo 5. LA ACTIVIDAD DE POLICIA.
311
Artículo 6. RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA.
Artículo 7. LIBERTAD.
Artículo 8. IGUALDAD.
Artículo 9. TOLERANCIA.
Artículo 10. RESPETO DEL NUCLEO ESENCIAL.
Artículo 11. SEGURIDAD PERSONAL.
Artículo 12. SEGURIDAD CIUDADANA.
Artículo 13. IMPERIO DE LA LEY.
Artículo 14. OBEDIENCIA.
Artículo 15. LEGALIDAD.
Artículo 16. DEBIDO PROCESO.
Artículo 17. COMPETENCIA
Artículo 18. TERRITORIALIDAD.
Artículo 19. FAVORABILIDAD.
Artículo 20. BUENA FE.
Artículo 21. EJERCICIO NO ABUSIVO DEL DERECHO.
Artículo 22. SOLUCION PACIFICA DE CONFLICTOS.
Artículo 23. RESPONSABILIDAD.
Artículo 24. GRADUALIDAD.
312
Artículo 25. PREVALENCIA DE LAS NORMAS RECTORAS.
Capítulo II
De los deberes de la formacion ciudadana
Artículo 26. DE LAS LIBERTADES, DERECHOS, DEBERES Y

OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS.
Artículo 27. RESPONSABILIDAD DEL GOBIERNO.
Artículo 28. PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD.
Artículo 29. PROTECCIÓN.
Artículo 30. DEBERES Y RESPONSABILIDADES.
Artículo 31. DIFUSIÓN.
Capítulo III
Autoridades de policia
Artículo 32. AUTORIDADES DE POLICIA.
Artículo 33. INTERVENCIÓN.
Artículo 34. INCAUTACIÓN.
Artículo 35. USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.
Artículo 36. FILAS.
Artículo 37. INDISCIPLINA SOCIAL.
Artículo 38. DEBER DE AUXILIO.
313
Capítulo IV
De la proteccion de menores
Artículo 39. INTEGRIDAD DEL MENOR.
Artículo 40. MENOR EXTRAVIADO.
Artículo 41. DESAPARICION DE MENORES.
Artículo 42. SITUACION IRREGULAR.
Artículo 43. INDUCCION A LA VIOLENCIA.
Artículo 44. INFRACCIÓN DE MENORES.
Conclusiones
A través del análisis y la revisión documental, se lograron establecer los

lineamientos más importantes a tener presentes en la elaboración del Manual
de Convivencia Ciudadana para la ciudad de Panamá con una estructura co-
herente y con aplicación real a las necesidades más sentidas de la ciudad den-
tro de un marco regulatorio establecido desde la Asamblea Legislativa del País.
Se puede observar que los problemas de convivencia y seguridad son ele-

mentos comunes en las diferentes regiones de Latinoamérica, y por esta razón
el documento propuesto, desarrolla los lineamientos con sus títulos, capítulos,
Normas y artículos que servirán de guía, y regirán los lineamientos para la
convivencia ciudadana en la ciudad de Panamá.
El manual contempla elementos de comunicación y entendimiento para

la convivencia ciudadana en la ciudad de Panamá, los cuales ayudarán con
pedagogías participativas, a fortalecer las relaciones entre los ciudadanos, me-
jorando sus actitudes, comportamientos, creencias y capacidades de entender
al otro y construir en comunidad una mejor calidad de vida en cada uno de
los 23 Corregimientos de la región.
314
En la investigación se determina, que las acciones egoístas del individuo,

son hechos que alteran la convivencia pacífica y la tranquilidad de la comu-
nidad, y esto permite concluir que las diferencias entre vecinos alteran la se-
guridad ciudadana y en algunos casos afectan la vida o la integridad de las
personas, y por esta razón en este Manual se establecen lineamientos para
el respeto de los derechos y las libertades de los demás y lograr a través de la
Cooperación Ciudadana una convivencia pacífica en la comunidad.
Alcaldía de Candelaria. (2012). Manual de convivencia ciudadana. Candelaria:

El autor.
Alcaldía de Medellín. (2006). Manual de convivencia ciudadana. Medellín: El

autor.
Briceño-León, R., Ávila, O. y Camardiel, A. (2009). Inseguridad y Violencia en

Venezuela. Informe 2008. Caracas: Alfa.
Cisneros, Á. y Zubillaga, V. (1997). La Violencia desde la Perspectiva de la

Víctima. La Construcción Social del Miedo. Espacio Abierto, 6, (1).
Concejo de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural. (2006). Manual

de conducta y convivencia ciudadana. Cartagena: El autor.
Departamento Nacional de Planeación. (2011). Política Nacional de Seguridad

y Convivencia Ciudadana. Bogotá: El autor.
De Rivera, J. (1992). Emotional Climate: social structure and emotional dyna-

mics. Review of studies one motion, 2. 197-218.
El cumplimiento de normas y reglas sociales (2008). Recuperado el 15 de

septiembre de 2018, Obtenido desde: [http://intereduvigo.blogspot.
com/2008/08/el-cumplimiento-de-normas-y-reglas.html].
Gabaldón, L. (2007) Seguridad ciudadana, confianza pública y Policía en Ve-

nezuela. Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales, 13, (3), 87-
315
98.
Gobernación de Caldas. (2004). Reglamento de convivencia ciudadana. Mani-

zales: El autor.
Gobernación del Atlántico. (2005). Manual de convivencia ciudadana: com-

promiso para una vida digna. Barranquilla: El autor.
Gobernación del Huila. (2007). Ordenanza No. 022 De 2007: por el cual se de-
roga el Código Departamental de Policía, Decreto No.1117 de 1988, y se
adopta el Manual Departamental de Convivencia. Neiva: El autor.
González Fabre, R. (2005). La cultura política en Venezuela. Temas de forma-

ción sociopolítica, Vol. 43. Fundación Centro Gumilla.
Londoño, R. (2004). La cultura Ciudadana como estrategia para fomentar la

convivencia urbana: las experiencias de Bogotá. Aportes para la conviven-
cia y la seguridad ciudadana. San Salvador: PNUD.
Mockus, A. (2002). Convivencia como armonización de ley, moral y cultura.

Perspectivas, 32 (1).
Romero, A., Rujano, R. y Del Nogal, A. (2002) Control social: nuevas realida-
des, nuevos enfoques. Espacio Abierto, 11 (4), 665-680.
316

LIBRO DE INVESTIGACIÓN. Educación, Inclusión y Derecho

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LIBRO DE INVESTIGACIÓN. Educación, Inclusión y Derecho

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

LIBRO DE INVESTIGACIÓN. Educación, Inclusión y Derecho

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Compiladores

PhD. Adriana Patricia Arboleda López

Corporación Universitaria Americana

316 Páginas: 16X23 cm.

1. Derecho 2. Inclusión 3. Educación 4.Participación ciudadana

Corporación Universitaria Americana©

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA

Rector - Sede Medellín

Vicerrector Académico - Sede Medellín

Vicerrector de investigación - Sede Medellín

Director de Publicaciones - Sede Medellín

Sello Editorial Coruniamericana

1a edición: Abril de 2020

Adriana Patricia Arboleda López,

El derecho civil en un nuevo

Ana Milena Quintero; Manuela

Geovanna Macías Bedoya; Karina

Los delitos informáticos

PhD. Arley Fabio Ossa Montoya

PhD. Omar Huertas Díaz

“La educación científica de un hombre culto” y la “educación humanística de

Pablo González Casanova

También es pertinente meniconar a Fischer, el cual presental al espacio,

Carlos AugustoArboleda Jaramillo

La tercera versión del Congreso Nacional Retos Profesionales en un Con-

Estos capítulos de libro resultados de investigación se ponen a disposición

El papel de los profesionales de las ciencias sociales y humandidas son im-

Inclusión y justicia alternativa para la

Adquirir virtudes sociales significa moderar con el amor propio, en una

Adriana Patricia Arboleda López1, Leidy Catalina Acosta Agudelo2,

Las instituciones de educación superior se consideran espacios plurales de

inclusiva alternativa, desde la educación superior, promoviendo en la práctica

Palabras clave: Educación, inclusiva, justicia, derecho, discapacidad.

Higher education institutions are considered plural spaces of vital impor-

Keywords: education, inclusive, justice, law, disability.

Protección a las personas con discapacidad

En Colombia se han expedido diferentes leyes y decretos que contemplan

Teniendo en cuenta el marco legal anteriormente enunciado, surge una se-

Por ello ha de entenderse que la persona con discapacidad es aquella que

Entendiendo que la capacidad jurídica convierte a una persona en suje-

Además, desde la Corte Constitucional Colombiana en diferentes senten-

Cuando se trata de personas en situación de discapacidad, la educa-

Para ello se han implementado algunos mecanismos como los expuestos

Las personas con discapacidad tienen derecho a que las causales de

Sentencia T – 518 de 2006 en donde se establece el derecho fundamental a

La salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que

Sin embargo, afortunadamente se han creado diferentes grupos organiza-

En total 1.404.108 colombianos están en el Registro de

Tabla 1. Número de personas en el registro de discapacidad por año

Sin embargo, infortunadamente en el observatorio nacional de discapaci-

Según información tomada del observatorio de discapacidad nacional, los

Se identifica que en Bogotá Distrito Capital es donde más población se ha

En Colombia se han realizado grandes avances para garantizar constitu-

en 2015 RUNDIS, hoy llamada ‘Tejiendo Justicia, Red Universitaria por la

De hecho, en Colombia se aprobó el Proyecto de Ley 027 de 2017 que busca

En la construcción de dicho Proyecto de Ley 027 de 2017 participaron, a

Importante resaltar que con la finalidad de fortalecer el acceso a los ser-

sencillo y de fácil comprensión los términos más utilizados en los consultorios

Educación inclusiva y justicia alternativa