Rey, Sebastián - Manual de Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

Seb astián A .
Rey
MANUAL DE
DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Parte G en era l
Concepto. Fuentes. Integración

y jerarquía. Control de convenáonalidad.
Responsabilidad internacional del Estado.
ADtlOC
I
I
Sebastián A. Rey
Magíster en Derechos Humanos (UNLP). Doctorando en Derecho (LIBA). Investigador adscripto
del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja" y Director de Proyectos
de Investigación (2012-2018). Profesor Adjunto de Derechos Humanos (UBA, UNPAZ y UNDAV).
Profesor Titular de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de
la Nación. Profesor Invitado de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Nacional
de Rosario y de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús.
MANUAL DE
DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Parte General
Concepto. Fuentes. Integración y jerarquía. Control
de convencionalidad. Responsabilidad internacional del Estado
© ADHO C
Primera edición
AG O STO 2016
Rey, Sebastián A.
Manual de derecho internacional de los derechos humanos: Parte General /
Sebastián A. Rey.
I s ed. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2016.
294 p.; 23x16 cm.
ISBN: 9 7 8 -9 8 7 -7 4 5 -0 6 0 -6
1. Derecho Internacional. 2. Derechos Humanos. I. Título.
CDD 341
D ir e c c ió n e d i t o r i a l
DR. R U B É N O V IL L E L A
© AD-HOC S R L
Viam onte 1450 ■C1055ABB -Buenos Aires ■Argentina
Tel./Fax (54 11) 4371 0778/6635 4372 6401
info@editorialadhoc.com
www.editorialadhoc.com
www.facebook.com/editorialadhoc
Impreso en la Argentina
Derechos reservados por la ley 11.723
Prohibida su reproducción total o parcial
Esta edición se te rm in ó de im p rim ir en agosto de 2016 en A m e ria n S.R .L.

U ru g u ay 137 1, Ciudad A u tó n o m a de B u enos Aires
A mis hijas Lucía Sibel y Catalina Victoria
Í NDI CE
A breviatura s........................................................................... 13
1. C o n c e p to ....................................................................... 15
1. El origen de los derechos humanos y su fundamen-

ta c ió n ....................................................................... 15
2. El derecho internacional público y su evolución

hasta la creación de la Organización de las Naciones
U n id a s ..................................................................... 22
3. La creación de la Organización de las Naciones

Unidas. El surgimiento del derecho internacional
de los derechos hum anos....................................... 31
2. Fuentes........................................................................... 53
1. Las fuentes del derecho internacional de los dere

chos humanos. Las fuentes m ateriales................. 53
2. Las fuentes formales............................................... 56
3. La jera rq u ía entre las fuentes. Las normas de ius

c o g e n s .................................................................... 74
4. La convergencia del derecho internacional de los

d erech os humanos con el derecho internacional
penal y el derecho internacional humanitario . . . . 89
Io MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
3. Integración y jera rqu ía entre el derecho interno y el

derecho in tern a cion a l.................................................... 101
1. Las relaciones entre el derecho Internacional y el

derecho in t e r n o ...................................................... 101
2. La recepción del derecho internacional en el derecho

interno a r g e n tin o .................................................... 106
3. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación sobre la m a te ria ............. 109
3.1. Jurisprudencia anterior a la reform a consti
tucional de 1994 ........................................... 109
3.2. Jurisprudencia posterior a la reform a consti
tucional de 1994 ........................................... 119
4. Control de convencionalidad......................................... 167
1. La teoría del control de convencionalidad en la ju ris

prudencia de la Corte Interamericana de Derechos
H u m a n o s ................................................................. 172
2. El valor jurídico de las decisiones de los órganos de

aplicación de los tratados de derechos humanos . 184
2.1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos 185
2.2. La Corte Interamericana de Derechos Huma
n o s ................................................................... 189
2.3. La Comisión Interamericana de Derechos Hu
manos ............................................................ 197
2.4. La interpretación realizada por la Corte Su
prem a de Justicia de la N a c ió n ................... 209
3. Desafíos prácticos y normativos para la aplicación

del control de convencionalidad............................ 225
5. Responsabilidad internacional del Estado p or violacio

nes de derechos humanos................................................ 245
1. La responsabilidad internacional del Estado por

hechos internacionalmente ilíc it o s ........................ 245
ÍNDICE
2. Las obligaciones establecidas en los tratados de

derechos h u m a n o s .................................................. 249
3. Criterios de atribución de responsabilidad interna

cional al Estado ...................................................... 271
3 .1. Responsabilidad internacional del Estado por
actos de sus órganos o de particulares bajo
control de sus órga n os.................................. 271
3.2. Responsabilidad internacional del Estado por
no prevenir ni castigar actos de particulares 284
ABREVIATURAS
AG Asamblea General de las Naciones Unidas

CADH Convención Am ericana sobre Derechos Humanos
CADHP Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
CDI Comisión de Derechos Internacional
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justicia
C.N. Constitución Nacional
Comité DH Comité de Derechos Humanos
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPI Corte Penal Internacional
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
CS Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
DADH Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
OEA Organización de los Estados Am ericanos
ONU Organización de las Naciones Unidas
OTAN O rganización del Tratado Atlántico Norte
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PSN P acto de la Sociedad de las Naciones
TEDH T rib u n a l Europeo de Derechos Humanos
TPIR T rib u n a l Penal Internacional para Ruanda
TPIY T rib u n a l Internacional para juzgar a los presuntos
responsables de graves violaciones del derecho inter
n acional humanitario cometidas en el territorio de
la ex Yugoslavia a partir de 1991
C a p ítu lo i
CONCEPTO
I. El origen de los derechos humanos y su fun d am en tació n

Bidart Campos, al enumerar los posibles fundamentos ob
jetivos que se han dado a lo largo de la historia para justificar
la existencia de los derechos humanos se ha detenido en seis: el
derecho natural, la naturaleza humana, la ética o la moral, el con
senso social generalizado, la tradición histórica de cada sociedad
y las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto
cultural de la sociedad.1 Resulta claro que algunos de estos han
sido utilizados explícitamente por una de las más difundidas co
rrientes de pensamiento iusfilosófico, el iusnaturalismo.
Así, Piza Escalante define a los derechos humanos como de
terminadas situaciones favorables para el ser humano como tal,
en condiciones de igualdad y sin discriminación, que se derivan
de su intrínseca dignidad y no de la voluntad del Estado o de la
autoridad.2Agrega este autor que “los derechos fundamentales se
conciben como atributos de la personalidad del hombre, anteriores
y superiores a toda autoridad social, que no los inventa ni concede,
sino que los descubre y reconoce”.3
Muchos teóricos iusnaturalistas sostienen que “los derechos
humanos tienen origen no en el orden jurídico positivo, sino en
1 Conf. B id a r t C a m p o s , G erm án J.: M a n u a l de la C on s titu ció n reform a d a , t. I.

Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 478.
2 Conf. P i z a E s c a l a n t e , R odolfo: "Derecho y derechos humanos". R evista A cta
A ca d ém ica , Universidad Autónoma de Centro Am érica, n° 1, 1987, pp. 45 y
46.
3 ídem, p. 53.
16 SEBASTIAN A. REY
un derecho natural, o sea en un sistema normativo que se carac

teriza por el hecho de que el criterio según el cual ciertas normas
pertenecen a él no está basado en actos contingentes de dictado o
reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su ju stifi
cación intrínseca”.4 Gewirth, en una crítica al positivismo jurídico,
considera que “si la existencia de los derechos humanos depende
del reconocim iento o de la obligación de hacerlos respetar, se
seguiría que no habría derechos humanos anteriores o indepen
dientes de esta promulgación positiva”.5 Sim ilar criterio parece
adoptar Niño, quien no niega que el reconocimiento jurídico de los
derechos humanos los hace más ciertos y menos controvertibles,
pero sostiene que su ausencia no m odifica la ilegitim idad de las
normas y las decisiones que los desconozcan, en tanto derivan de
principios morales válidos.6
A lo largo de la historia, pueden encontrarse justificaciones
iusnaturalistas de los derechos desde los tiempos de la Grecia
clásica y, fundamentalmente, en el derecho romano. Mientras Antí-
gona se refería a “las leyes no escritas e inmutables de los dioses”,7
el derecho romano postulaba la existencia de una ley natural que
enseña la naturaleza a todos los seres vivos.
También en la Edad Media, autores como Santo Tom ás de
Aquino consideraban a la ley natural como una derivación de la
razón. Una explicación metafísica de los derechos se puede extraer,
a su vez, de la teoría kantiana y de las ideas de contractualistas
com o Locke, Hobbes y Rousseau.8
A pesar de que la enseñanza del derecho en las universidades
hoy en día parecería indicar lo contrario, las explicaciones ius
naturalistas sobre qué son los derechos humanos no perdieron
su im portancia durante el siglo xx. Así, autores como Morsink
afirm an que el contenido de la Declaración Universal de Derechos
Humanos,9 adoptada el 10 de diciembre de 1948, se funda en la
4 Niño. C arlos S.: É tic a y d ere ch os hu m a nos, Astrea, Buenos A ires, 1989, p. 15.
5 R a b o s s i , E duardo: "La teoría de los derechos hum anos naturalizada'. R e vis ta
d e l C e n tro d e E s tu d io s C on s titu cio n a les , enero-m arzo, M adrid, 1990, p. 167.
6 Conf. N iñ o : ob. cit., p. 24.
7 S ó f o c l e s : E d ip o Rey - A n tíg o n a , Reysa, Buenos A ires, 2003.
8 C onf. B o b b io . N orberto: “Presente y futuro de los derechos hum anos”, en E l
p ro b le m a d e la g u e rra y las uias de la p a z , Gedisa. Buenos A ires, pp. 137-139.
9 AG, Resolución 217 (III). C a rta In te rn a c io n a l d e los D erech os d el H om bre,
183a sesión plenaria, 10/12/1948.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 17
propia naturaleza humana. En efecto, sostiene que la presencia de

ciertas palabras y frases, la ausencia de referencias sustantivas al
rol del Estado, las posiciones filosóficas que se evidenciaban en
los comentarios de algunos delegados estatales y el orden de los
artículos permiten concluir que la DUDH se inspira, al igual que
la Declaración de Derechos de Virginia adoptada el 12 de junio de
1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de agosto de 1789, en la filosofía del derecho natural.10
En apoyo de dicha posición puedo mencionar que en el Preám
bulo de la Declaración Universal se menciona que “la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la fam ilia humana”.
Sim ilar redacción tiene la Declaración Americana de los Dere
chos y Deberes del Hombre,11 cuando en su Preámbulo afirm a que
“en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido
que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana”.
Sin embargo, numerosas críticas se han formulado a la ju s
tificación iusnaturalista de los derechos humanos.
En prim er lugar, Bulygin sostiene que “[l]os derechos huma
nos no son algo dado, sino una exigencia o pretensión. Recién con
su positivización por la legislación o la Constitución se convierten
en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esa rea
lidad sea jurídica. Cuando un orden positivo, sea este nacional o
internacional, incorpora los derechos humanos, cabe hablar de
derechos humanos jurídicos y no ya meramente morales”.12
Para el citado autor, si no existe un derecho natural, los derechos
humanos se convierten en algo muy frágil, “pero la actitud correcta
no es crear sustitutos ficticios para tranquilidad de los débiles, sino
afrontar la situación con decisión y coraje: si se quiere que los dere-
10 Conf. M o r s in k . Johannes: “ T h e Philosophy o f the U n iversal Declaration",

H u m a n R ig h ts Q u a rte rly , vol. 6. n° 3. Th e Joh ns H opkins University Press,
1984, pp. 328 y 333.
" CIDH. D ocu m e n to s B á sicos en m a te ria d e derech os h u m a nos en el s iste m a
in tera m erica n o, OEA/Ser.L/V/1.4 rev. 12 (S). adoptada en la Novena Conferencia
de Estados Am ericanos, Resolución X X X , 2/5/1948.
12 B u ly g in , Eugenio: ''Sobre el estatus ontológico de los derechos humanos", D oxa :
C u ad ernos d e F ilo s o fía d el D erech o, n° 4, 1987, p. 81.
18 SEBASTIAN A. REY
chos humanos tengan vigencia efectiva hay que lograr que el legislador
positivo los asegure a través de las disposiciones constitucionales
correspondientes y que los hombres respeten la Constitución”.13
Un enfoque parecido adopta Rabossi, quien entiende que “los
objetos de los derechos humanos son bienes de gran importancia
y son condiciones necesarias en la acción humana, pero de esto
no puede deducirse que son derechos m orales”.14
Otra crítica a la teoría del derecho natural consiste en que
destruye el nexo existente entre los derechos humanos y sus creado
res, los Estados y, en consecuencia, la base de su responsabilidad
por sus violaciones, cuestión que analizaré en profundidad en los
próxim os capítulos.15
Una de las explicaciones más convincentes fue desarrollada
p or Bobbio, para quien “hay tres m odos de fundar los valores:
deduciéndolos de un dato objetivo constante, por ejemplo, la natu
raleza humana; considerándolos como verdades evidentes por sí
mismas; y, por último, descubriendo que en un determinado perío
do histórico obtienen adhesión general (la prueba del consenso)”.16
Respecto del prim er modo, que es el que defienden la mayo
ría de los iusnaturalistas, consideró que daría una mayor garantía
de la validez universal de los derechos humanos si la naturaleza
humana existiera verdaderamente como dato constante e inmo-
dificable. Empero, los propios iusnaturalistas la han interpretado
en las form as más diversas por lo que dicha afirm ación no puede
ser defendida.
El segundo m odo tiene el defecto de no poder ser probado: los
valores que han sido evidentes para algunos en un determinado
momento histórico, no son considerados evidentes por otros en
un momento diferente.17 Un claro ejemplo de ello es el derecho al
voto de las mujeres que fue el resultado de la lucha de décadas,
por no decir de siglos. Este argumento también parecería compar
tirlo Henkin, para quien si bien la idea de derechos individuales
13 ídem , p. 82.
14 R a b o s s i : o b . c i t . , p . 1 7 3 .
15 C onf. R e c h e t o v , Youri: "International R esponsibility for V iolation s o f Hum an
Rights", en C a s s e s e , A n ton io (ed.): U N La w /F u n d a m en ta l R igh ts: T w o T opics
in In te rn a tio n a l Law , S ijth o ff & N oordhoff, Alphen aan den Rijn. 1979, p. 237.
16 B o b b io : o b . c i t ., p . 131 .
17 Ibidem .
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS |9
parece axiomática, una verdad autoevidente, en realidad es una

concepción moderna y su aceptación universal, contemporánea.18
El tercer modo mencionado por Bobbio tiene la ventaja de
que puede probarse fácticamente, ya que se trata de un funda
mento histórico y, com o tal, no absoluto: para este autor el 10 de
diciembre de 1948, con la adopción de la DUDH, se constató que
la humanidad comparte algunos valores comunes.19 En función
de ello entiende que “los derechos denominados humanos son el
producto no de la naturaleza sino de la civilización humana: en
cuanto derechos históricos son cambiantes, o sea, susceptibles de
transformación y expansión”.20
En el presente Manual adoptaré una teoría histórica de los
derechos humanos sim ilar a la expuesta en el párrafo anterior, a
partir de la cual se.puede sostener que todos los derechos — inclui
dos los derechos humanos— son el fruto de las reivindicaciones
de carácter social y del reconocimiento histórico posterior por
parte de las autoridades.21 Por lo tanto, el reconocimiento de los
derechos humanos será desigual y diverso según las épocas y
culturas, siendo los derechos humanos el resultado de largas
y trágicas luchas entre los individuos y el poder, donde se tiende
a unlversalizar valores y principios que son privilegio inicial de
grupos que los han particularizado.22
Un análisis histórico de los derechos humanos perm ite
constatar que si bien la mayoría de las tradiciones y religiones
de la antigüedad contenían obligaciones morales de compasión
y benevolencia hacia las personas, en general los derechos eran
privilegios dados a los ciudadanos, quedando excluidos de estos
18 Conf. H e n k i n , Louis: "Hum an Rights and Com peting Ideas”, en B e l l o , Emm anuel
G., y A j i b o l a , Bola A . (eds.): E ssays in h on o u r o j J u d g e T a slim O la w a le E lias.
vol. I, M artinus N ijhoff Publishers, Dordrecht, 1992, p. 333.
19 Conf. B o b b io : ob. cit., p. 132.
20 ídem, p. 138.
21 Conf. V e r g e s R a m í r e z , Salvador: D erechos hum anos: F u nd a m enta ción , Tecnos,
M adrid, 1997, p. 35.
22 C onf. G a r r e t ó n , M anuel A.: "L o s derech os hu m anos en los p ro c es o s de
dem ocratización”, en J e l i n , Elizabeth, y H e r s h b e r g , E ric (coords.): C o n s tru ir la
d em o cra cia : derech os hum anos, ciu d a d a n ía y s ocied a d en A m é ric a la tin a ,
Nueva Sociedad, Caracas, 1996, p. 53, y O r e j a , M arcelino: ‘Souveraineté des
États et respect des droits de l'homme", en M a t s c h e r , Franz, y P e t z o l d , Herbert
(ed.): P rotectin g H um an Rights: The E u ropea n D im ension . Studies in hon ou r o f
G era rd J. W iarda, C arl Heym anns Verlag KG, Colonia. Berlin, Bonn y Múnich,
1988, p. 8.
20 SEBASTIAN A. REY
beneficios una gran parte de la población mundial entre las que

se encontraban los esclavos y los extranjeros por solo mencionar
a algunos grupos.23
Por ello, la equiparación de distintos sectores sociales en
cuanto al disfrute de los derechos se encontrará íntimamente re
lacionada con los sistemas políticos vigentes: mientras los barones
le impusieron a Juan sin Tierra condiciones y de allí resultó la
Carta Magna en el año 1215, el Estado llano confrontó con el clero
y la nobleza en Francia y obtuvo la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano cinco siglos después.
De este modo, debe comprenderse que el pacto social que
propiciaban Rousseau y los contractualistas se produjo en el seno
evolutivo de la historia. Como expone Szabo, el contrato social
donde no se renuncia a la vida, la libertad y la igualdad, del mismo
m odo que la ley fundada en la razón, son una “ficción”, toda vez que
los derechos humanos se deducen de las relaciones sociales de las
que han surgido. Mientras en la sociedad en la que vivía Hobbes,
donde todos luchaban por la supervivencia, resultaba im prescin
dible reconocer un solo derecho, el derecho a la vida, a fines del
siglo xviii, los burgueses que analizaban la naturaleza humana con
el objeto de “hallar” los derechos, necesitaban ir mucho más allá.
Los cambios en las relaciones de producción y en el dom inio de
la propiedad hicieron necesario el reconocimiento de la libertad
— sobre todo económica— frente al vínculo feudal y la igualdad
ante la ley frente al sistema de privilegios del feudalismo. Por ende,
“estas necesidades p or parte de la sociedad tomaron la form a de
ley natural al ser presentadas como necesidades eternas”,24 pero
de ningún modo lo eran.
El liberalism o constitucional va a perm itir, entonces, que
se positivicen derechos como límites al poder del soberano más
allá de la libertad y la propiedad. Por ello, Nowak entiende que la
Ilustración, al reconocer los derechos de los individuos dentro de
sus comunidades, pudo liberar a los seres humanos de la visión
23 C onf. S m a g a d i . A p h rod ite: A S o u rce b o o k on In te rn a tio n a l H u m a n R ig h ts

M a te ria ls , B ritish Institute o f International and C om parative Law, Londres,
2008, p. 2.
24 S z a b o , Im re: "Fundam entos históricos de los derechos hum anos y d esarrollos
p osteriores”, en V a s a k . Karel: L a s d im ension es in tern a cio n a les d e los derechos
h u m a n os, vol. 1. Serbal-Unesco. Barcelona. 1983, p. 42.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2I
del mundo que prevalecía en la Edad Media que solo se basaba

en deberes.25
Sin embargo, esta decisión seguirá siendo discrecional porque
solo beneficiará a los ciudadanos. El citoyen del que se exaltan
los derechos no es otro que el sujeto bourgeois teorizado por Kant
como un sujeto individual, emancipado. Por ello, la vocación uni
versalista de estos derechos naturales, inalienables y sagrados
no es tan amplia. Su alcance se detiene ante los desposeídos, los
pobres, las mujeres, los niños y las puertas de Europa.26
Así, el reconocimiento del carácter universal de los derechos
humanos recién se llevará a cabo luego de la Segunda Guerra
Mundial, al configurarse un nuevo orden internacional como con
secuencia de las masivas violaciones de derechos cometidas tanto
por las potencias del Eje como por las fuerzas aliadas.27
La DUDH enumerará los derechos humanos que representa
rán el conjunto de valores contemporáneamente aceptados.28 Pero
por las razones esgrimidas en los párrafos anteriores debe tenerse
muy en cuenta que los derechos consagrados en 1948 no son los
únicos y posibles entre los derechos de la persona humana: son
los derechos del hombre histórico tal como se configuraba en la
mente de los redactores de la Declaración, que representan la con
ciencia histórica que la humanidad tenía de sus propios valores
fundamentales en la segunda mitad del siglo xx.29
En síntesis, como desarrollaré en los siguientes capítulos, la
noción actual de los derechos humanos "im plica no solamente
la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el
norm al d esarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que
25 Conf. N o w a k , Manfred: In trod u ction to the In te rn a tio n a l H um an R ights R egim e,

M artinus N ijhoff Publishers, Leiden, 2003, p. 2.
26 Conf. R a f f i n , Marcelo: L a e x p e rie n cia del horror. S u b jetiv id a d y derech os
h um anos en las d ictad u ra s y posd icta d u ra s d el C ono Sur, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2006, p. 17.
27 En palabras de Rorty, “la emergencia de la cultura de los derechos humanos
no parece deber nada al incremento del conocim iento m oral y en cam bio,
lo debe todo a la lectura de historias tristes y sentim entales. Nada útil se
consigue en in sistir en una naturaleza hum ana ahistórica, probablem ente
no existe tal naturaleza”. R o r t y , Richard: "D erechos humanos, racionalidad y
sentim entalidad”, en S h u t e , Stephen, y Hurley. Susan (eds.): D e los derech os
hum anos, Trotta, M adrid, 1998, p. 123.
28 Conf. H e n k i n , Louis: "Hum an rights”, en B e r n h a r d t , Rudolf (comp.): En cyclopedia
o f P u b lic In te rn a tio n a l Law , vol. 8. N orth-H olland, Am sterdam , 1985. p. 268,
29 Conf. B o b b io : ob. cit., pp. 140 y 141.
22 SEBASTIÁN A. REY
el Estado debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que

la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida
en caso de violación no reparada”.30
2. El d erecho in te rn a c io n a l público y su evolución

h asta la creación de la O rg an izació n de las N aciones U nidas
El derecho internacional público es el conjunto ordenado de

n orm as ju ríd ica s que regulan las relaciones entre los sujetos
de la comunidad internacional.31
A partir de esta definición, los sujetos del derecho internacio
nal serán aquellos centros de imputación de normas, entes aptos de
adquirir ciertos derechos y contraer determinadas obligaciones en
virtud del derecho internacional.32 Esta característica los diferen
ciará de los actores de las relaciones internacionales, que no son
sujetos de derecho internacional pero a partir de sus actividades
se relacionan e influyen en las decisiones de estos, por ejemplo,
las organizaciones no gubernamentales.
El sujeto originario y necesario del derecho internacional es
el Estado y goza de plena capacidad jurídica. Sudre afirm a que el
derecho internacional clásico es elaborado en función de los inte
reses de los Estados, por lo que en cuanto a su creación, proviene
de la voluntad política de estos.33
Pese a que existe evidencia de que algunas de las reglas del
derecho internacional eran tenidas en cuenta en distintos lugares
desde hace varios siglos,34 a los fines de analizar el contenido del
m oderno derecho internacional, es necesario rem itirse al surgi
30 P i n t o . M énica: T e m a s d e d erech os h u m a nos, E ditores del Puerto, Buenos

A ire s, 1997. p. 10.
31 C onf. M o n c a y o . G u illerm o; V i n u e s a , Raúl, y G u t i é r r e z P o s s e , H ortensia D. T.:
D e re c h o in te rn a c io n a l p ú b lico , t. 1, 4a reim p.. Zavalía. Buenos A ires, 1994,
p. 14.
32 Conf. P i n t o , M énica: "Apuntes sobre la subjetividad internacional del individuo”,
en Z e r b i n i R ib e ir o L e á o , Renato (coord ): Os R u m o s d o d ireito in te rn a cio n a l
dos d ireito s h u m a nos. E n s a io s e m h om en a je m d o A n to n io A u g u s to C angado
T rin d a d e , t. I. S ergio A n ton io Fabris Editor, P orto Alegre, 2005, p. 338.
33 Conf. S u d r e , Frédéric: D ro it in te rn a tio n a l et e u ro p é en d es d roits d e l’hom m e,
P resses U n iversitaires de France, París, 1989, p. 19.
34 C onf. J a y a w ic k r a m a , Nihal: T h e J u d ic ia l A p p lic a tio n o f H u m a n R ig h ts Law.
N a tio n a l, R e g io n a l a n d In te rn a tio n a l Ju ris p ru d e n ce , C am bridge University
Press. C am bridge. 2002. p. 3.
miento de los Estados naciones en el período comprendido por los

siglos xv y xvii,35 en particular, al período posterior a la Guerra de
los Treinta Años en el que se configuran los Estados soberanos
seculares en la Europa Occidental.
En efecto, la Paz de Westfalia marcó el fin de una época y el
inicio de otra en la evolución del derecho internacional, prom o
viendo su laicización al separarlo de cualquier contexto religioso
en particular y extendiendo su alcance, de modo de incluir, en un
pie de igualdad, tanto a los Estados republicanos como a los m o
nárquicos.36 A partir de 1648 se acaba la pretensión de conseguir
un poder hegemónico universal, erigiéndose los Estados modernos
que se reconocerán como iguales y soberanos en sus territorios.37
Con base en esta nueva igualdad jurídica, se crea un ordena
miento jurídico a los fines de regular las relaciones entre los Esta
dos, fundado en la coordinación, siendo el acuerdo de voluntades
soberanas la fuente form al de derechos y obligaciones. Asimismo,
el control del cumplimiento de sus normas quedó librado a la in
terpretación de quienes eran sus sujetos. Por ende, luego de la Paz
de Westfalia, cada Estado reposaba en su propio poderío, siendo
la sociedad internacional horizontal y altamente descentralizada:38
los Estados eran los agentes generadores de las normas jurídicas,
sus sujetos y los intérpretes de su sentido y alcance.
Toda vez que los Estados se autorregulaban, podían resolver
sus controversias respecto de la interpretación de una norma por
negociaciones directas o recurriendo a un tercero — otro sobera
no, el Papa— , ya sea como consulta no vinculante o como laudo
arbitral. En este contexto, una de las partes podría llevar a cabo
medidas de retorsión conformes a derecho, para presionar a la otra,
pudiendo esta última responder con otras medidas de retorsión
o con una represalia. Este ejercicio descentralizado del control
del cumplimiento de las normas internacionales podía conducir
a una situación de tensión tal que uno de los Estados resolviese
35 Conf. C a s s e s e , Antonio: In te rn a tio n a l Law . O xford University Press, Nueva

York, 2001, p. 20.
36 Conf. G r o s s , Leo: "T h e Peace o f Westphalia, 1648-1948”, en Ku, Charlotte, y
D i e h l , Paul F. (eds.): In te rn a tio n a l Law . C la ssic a n d C on tem p ora ry R ead in gs,
Lynne Rienner Publishers, Boulder. 1998. pp. 28 y 61.
37 Conf. M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. cit., p. 31.
38 Conf. P in t o , Mónica: El derecho internacional. Vigencias y desafíos en un escenario
globalizado, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004, pp. 16 y 17.
declarar la guerra a su oponente, y sustituir las relaciones de paz

por un estado de beligerancia.
De esta manera, Gross entiende que luego de la Guerra de
los Treinta Años se perdió una valiosa oportunidad de crear una
sociedad de Estados. En su lugar, se dio inicio a una era donde los
Estados absolutistas no reconocían ninguna autoridad superior.39
Algo sim ilar ocurrió en 1815 luego de la derrota de Napoleón.
Reunido el Congreso de Viena se establece el Pacto de la Santa
Alianza, pronunciamiento de los Estados de Austria, Prusia y
Rusia para mantener la igualdad jurídica, la paz y los intereses
comunes. Empero, la voluntad de los Estados mencionados no
fue crear un tercero o un sujeto de derecho con capacidad para
garantizar dichos fines. Incluso puede considerarse que el Pacto
Briand-Kellog celebrado en 1928, si bien condena por prim era
vez en un tratado el recurso a la guerra como form a de resolver
conflictos internacionales, seguía siendo una obligación contrac
tual por la que si alguna de las partes acudían a la guerra no se
establecía un poder centralizado capaz de detenerlas.
Por lo expuesto, Cassese caracteriza al período comprendido
entre la Paz de Westfalia y mediados del siglo xx sobre la base de tres
rasgos principales: a) los Estados vivían en un “estado de natura
leza” donde existían ciertos bienes que debían ser jurídicamente
protegidos pero no existía un sujeto encargado de hacerlo por lo que
fácilmente se podría generar un “estado de guerra”; b) las relaciones
entre los Estados se basaban en el principio de reciprocidad y en
caso de que un Estado incumpliera una obligación internacional,
solo el Estado afectado por el ilícito podía solicitar la reparación
de aquella violación, sin poder intervenir los demás miembros de
la comunidad internacional, ye) el individuo no tenía ningún peso,
al ser el Estado soberano el único sujeto en la escena mundial.40
39 Conf. G r o s s : ob. cit., p. 69.

40 Conf. C a s s e s e , Antonio: I d iritti u m a n i nel m o n d o co n te m p o rá n e o . 10a ed.,
L aterza, R om a-B ari, 2004, pp. 5-7. En igu al sentido, C angado T rin d a d e
sostiene que “ [t]res siglos de un ordenam iento internacional cristalizad o, a
p a rtir de los tratados de paz de W estfalia (16481, con base en la coordinación
de E stad os-n a cio n es in d ep en d ien tes, en la y u x ta p o s ició n de sob e ra n ía s
absolutas, llevaron a la exclusión de aquel ordenam iento de los individuos
c om o sujetos de derechos. En el plano internacional, los E stados asum ieron
el m on op olio de la titu laridad de derechos; los individuos, para su protección,
fueron dejados enteram ente a m erced de la interm ediación d iscrecional de
sus E stados nacionales. El ordenam iento internacional así erigid o — que los
Respecto de esta ú ltim a característica, debo advertir que si

bien antes del final de la P rim e ra Guerra Mundial existían cier
tas actividades internacionales para preservar los derechos de
los individuos, fundamentalmente vinculadas a la prohibición
de la esclavitud y el tratam iento de los prisioneros y heridos en
la guerra, en la mayoría de los casos estas eran espasmódicas y
desorganizadas.41
Además, en ninguno d e los tratados que directamente prote
gían a los individuos celebrados durante el siglo xix se establecía
una relación entre el E stado y sus ciudadanos. Los instrum en
tos que establecían n orm as de derecho hum anitario lidiaban
con situaciones que por su propia naturaleza tienen un carácter
transnacional,42pero parece claro que los convenios de Ginebra de
186443 buscaban proteger los intereses de los Estados en lugar
de los derechos de las personas.44 Ni los pueblos perseguidos ni sus
integrantes tenían derecho a solicitar la intervención humanitaria
de los Estados y los tratados destinados a lograr la abolición de
la esclavitud y la venta de esclavos no conferían a estos derecho
alguno.45 Con relación a la trata de esclavos, la intención de los
Estados al combatirla no era reconocer el derecho a la libertad de
todas las personas sino evitar la llegada a los territorios coloniales
de mano de obra a muy bajo costo.46
excesos del p os itiv is m o ju ríd ico intentaron en vano ju stificar— de él excluyó

precisam ente el d estin ata rio últim o de las norm as ju rídicas: el ser humano".
C orte IDH. caso "C a s tillo Petruzzi y otros vs. Perú”, excepciones prelim inares.
Sentencia de 4/9/1998. Serie C, N° 41, voto concurrente del juez A. A. Cangado
Trin dade, párr. 6.
41 Conf. L u a r d , Evan: "T h e Origins of International Concern over Human R ights”,
en L u a r d . Evan (ed.): T h e In te rn a tio n a l P ro te c tio n o f H u m a n R ights. Th am es
and Hudson, L o n d re s , 1967, p. 14.
42 Conf. T o m u s c h a t , C h ristian : Human Rights. B etw e en Id e a lis m and R ea lism .
2a ed., O xford U n iversity Press, Oxford, 2008, p. 16.
43 Convenio de G in e b ra del 22/8/1864 para el m ejoram iento de la suerte de los
m ilitares h erid os en los ejércitos en cam paña, firm ad o el 22/8/1864.
44 Conf. P i n t o : T e m a s d e derechos hum anos, c it ., p . 5.
45 Conf. H u m p h r e y , J o h n : "T h e International Bill o f Rights”, en AA.VV.: P h ilo so p h i
ca l fo u n d a tio n s o f h u m a n rights. Unesco, Paris, 1986, pp. 59 y 60.
46 Conf. C a s s e s e , A n to n io : I d iritti umani oggi. G LF E ditori Laterza. Roma. 2005,
p. 17. S im ila r p o s ic ió n adopta Nowak quien afirm a que con el avance del
capitalism o, el tr a b a jo involuntario de esclavos fue reem plazado por el trabajo
voluntario pago, p o r lo que los esfuerzos para com batir la trata de esclavos no
estaban fu nd ad os en la defensa de los derechos humanos o en el humanitarismo,
sino en con sid eracion es de naturaleza económica. N o w a k : ob. cit., p. 20.
Pese a que el derecho Internacional clásico no se ocupó de

las relaciones del Estado con sus nacionales ni de los derechos
de estos últimos, sí lo hizo en cuanto a l trato recibido p o r los
extranjeros. En efecto, el derecho internacional no se inm iscuía
en los derechos de los individuos salvo en el supuesto de que
los intereses de más de un Estado se encontraran involucrados.
Ello se daba en el caso de los extranjeros, para quienes el Estado
del que eran ciudadanos tenía un poder de protección igual a l del
Estado que ejercía el poder de hecho.47 No obstante lo señalado,
debo advertir que el instituto de la protección diplom ática se
deriva exclusivamente de la soberanía estatal. Tal es así que los
Estados no están obligados por el derecho internacional a hacer
uso de la protección diplomática cuando uno de sus nacionales
lo reclame. Por eso, este instituto funciona más como un sistema
de regulación de la manera de relacionarse entre los Estados que
como un mecanismo de protección de los derechos del individuo.48
Todo lo señalado comenzará a ponerse en duda con el comien
zo de la Prim era Guerra Mundial — el acontecimiento fundador del
siglo xx— puesto que m arcó un punto de inflexión en el desarrollo
del derecho internacional.
Traverso considera que la producción industrial, el modelo
fordista de trabajo en cadena, la innovación tecnológica y científica
que dieron base al surgimiento de los m edios de comunicación,
la modernización de los ejércitos, la finalización del colonialismo
fuera del continente europeo, la formación de nuevas élites urbanas
burguesas, la contaminación del racism o y antisem itism o con los
nuevos paradigm as científicos — principalmente, el darwinism o
social— que sintetizaban ideología y ciencia, form aron el telón de
fondo de la Prim era Guerra Mundial y sutiyacen el salto cualitativo
que ella establece tanto en el despliegue com o en la percepción de
la violencia.49
El conflicto arm ado sirvió para a firm a r los valores naciona
listas a través del combate y marcó el surgim iento de la muerte
anónim a masiva, la masacre industrializada.
47 Conf. N o w a k : ob. cit., p. 17.

48 Conf. S u d r e : ob. cit.. pp. 22 y 23; CPJI, M aurorr im a tis P a le s tin e C on cessions,
1924 P C IJ R e p orts, Serie A, n° 2, p. 12.
49 Conf. T r a v e r s o , Enzo: L a v iolen cia na zi. Una g e n e a lo g ía europea.. Fondo d e
C ultura E conóm ica. Buenos Aires, 2002. pp, 2 4 y 25.
Por otra parte, demostró el fracaso del modelo de igualdad

entre los Estados y la política de coordinación entre ellos para
resolver controversias.
Pese a ello, la solución a la que arribaron los Estados luego
de 1918 no im plicó la modificación sustancial de dicho modelo
sino que profundizó sus contradicciones.50 Así, el 28 de junio de
1919, con la firm a del Tratado de Paz en Versalles se crearon la
Organización Internacional del Trabajo, tendiente a reencausar las
relaciones entre los empresarios, los Estados y los trabajadores,
y la Sociedad de las Naciones.51
El Pacto de la Sociedad de las Naciones (PSN) dispuso como
fines de la organización promover la cooperación internacional y
alcanzar la paz y seguridad internacionales. Para ello, introdujo
por prim era vez lím ites explícitos al derecho de los Estados a
recurrir al uso de la fuerza.52
Sin embargo, la intención de evitar un nuevo conflicto armado
no pudo ser alcanzada dado que no se elaboraron los instrum en
tos jurídicos necesarios para ello. El fracaso de la Sociedad de
las Naciones para cumplir los propósitos que se había planteado
puede explicarse, entre otras, por las siguientes razones:
a) la superposición de competencias entre la Asam blea y el
Consejo para tratar cualquier asunto que afectara la paz
del mundo (arts. 3.3 y 4.4 del PSN);
b) la necesidad de requerir el acuerdo de todos sus miembros
para tomar decisiones de fondo (art. 5o del PSN);53
50 Sobre este punto se señala que la S ociedad de las Naciones tuvo un carácter
conservador dado que la decisión de sus creadores fue no rea lizar cam bios
fu n d am en tales en las p rerroga tivas sob eran as de los E stados-nación tal
com o se habían d esarrollad o hasta la época. A s í no se prohibía el recurso a la
guerra y no se establecía un gobierno m undial con poderes soberanos sobre
sus Estados m iem bros. Conf. N e f f , Stephen N .: "A Short Story o f International
Law", en E v a n s , M alcolm D. (ed.): In te rn a tio n a l Lau). 2° ed., O xford University
Press, Oxford, 2006, p. 47.
51 Tam bién denom inada Liga de las Naciones dependiendo del idiom a del texto
del tratado que se utilice.
52 Conf. F e r r a r i B r a v o , Luigi, L e z io n i di d iritto in te rn a zion a le , 3 a ed., E ditoriale
Scientifica, Nápoles, 1998, p. 70.
53 Una característica de la Sociedad era que la un anim idad no era necesaria para
m anifestar opiniones, deseos o recom endaciones, o llevar a cabo ciertos actos
concernientes a la Sociedad com o la ad m isión o expulsión de m iem bros o la
enm ienda del Pacto. W i l l i a m s , John F.: "T h e League o f Nations and U n anim ity”,
c) la carencia de vocación universal, dado que pese a que

llegó a estar compuesta por sesenta y tres naciones, en
un principio se excluyó a Alem ania y Rusia y los Estados
Unidos de Am érica nunca se asociaron;54
dj sus órganos no adoptaban decisiones obligatorias para los
Estados Parte sobre aquellas cuestiones que afectasen la
paz mundial, sino que aconsejaban o recomendaban;
e) si los Estados no querían seguir obligados por las disposi
ciones del tratado podían denunciarlo y retirarse (art. 1.3
del PSN), y
J ) el mecanismo de sanción era descentralizado, no tenía la
Sociedad de las Naciones poder m ilitar propio sino que
dependía de la contribución de sus miembros, y estos no
estaban dispuestos a aplicar sanciones económicas o m i
litares.
A las razones mencionadas debo añadir que los m iem bros de
la Sociedad de las Naciones eran reacios a involucrarse en disputas
internas entre un Estado y sus habitantes y que la protección de
las m inorías no estaba incorporada en el derecho interno de la
mayoría de los Estados.55A medida que la Sociedad de las Naciones
no pudo evitar la invasión japonesa a Manchuria y los avances de
Mussolini en Etiopía, y sus miembros se iban retirando, su poder
fue diluyéndose.
En relación con la protección de los derechos de los indivi
duos, el PSN reflejó el interés m arginal que tenía el derecho inter
nacional tradicional sobre la materia, al no incluir los términos
derechos humanos y libertades fundamentales en ninguna de sus
disposiciones pese a que el régimen de mandatos y la protección
de las m inorías regulaban aspectos vinculados a los derechos a
la libertad de conciencia y religión y la prohibición de la venta de
T h e A m e ric a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 19, n° 3, A m erican Society

o fln te rn a tio n a l Law. 1925. p. 488.
54 El Pacto de la S ociedad de las Naciones nació com o resultado de la fusión del
proyecto de W ilson y el proyecto aportado p or el Reino Unido. B a l l a r i n o . Tito:
O rg a n iz z a z io n e in te rn a z io n a le . A s p e tti g iu rid ic i, 5 a edición. CELUC Libri,
M ilán. 1998. p. 113 y F e r r a r i B r a v o : ob. cit.. pp. 72 y 73.
55 Conf. N o r m a n d , Roger, y Z a i d i , Sarah: H u m a n R ig h ts a t the UN. T h e P o litic a l
H is to ry o f U n iv e rs a l J u s tice , Indiana U niversity Press. B loom ington, 2008,
p. 157.
esclavos.56 Además, el PSN n o contenía una norma general sobre

la materia, por lo que los trata d os sobre m inorías reflejaron un
modelo que se aplicó de m o d o selectivo.57 Sin embargo, autores
como Simpson encuentran e n la protección de las minorías étnicas,
lingüísticas y religiosas a través del régimen de mandatos creados
por el PSN los primeros intentos de internacionalizar la protección
de derechos humanos.58
Las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas se fueron desa
rrollando tradicionalmente m ientras se trazaban nuevas fronteras
entre los Estados como secuela de las guerras. Los Tratados de
Paz de 1919/1920 —Tratado de Paz de Versalles, Tratado de Paz de
Saint G erm ain— en— Laye, Tratado de Paz de Trianon, Tratado
de Neuilly— sur— Seine y Tratado de Paz de Sévres— llevaron al
estado de emergencia de las m inorías de habla alemana en Italia,
la m inoría eslovena en Austria, la m inoría húngara en Eslovaquia
y Rumania, la minoría de albanos en Grecia y la minoría griega en
Albania, la m inoría danesa en Alem ania y la m inoría alemana en
Dinamarca, y así sucesivamente. Como regla, los miembros de esas
minorías eran ciudadanos del Estado en el que vivían, aunque eran
protegidos por el Estado de origen al que se encontraban asociados
por razones étnicas, lingüísticas, religiosas o culturales y, por lo
general, se ubicaban en la frontera del Estado en el que vivían.
Como consecuencia de ello, los acuerdos bilaterales o multilaterales
de paz se adoptaban para asegurar los derechos m ínim os de los
miembros de estas minorías, incluyendo el derecho a utilizar su
propio idiom a en el colegio, ante autoridades judiciales y estatales
y para las designaciones topográficas.59
En función de esta realidad el art. 22 del PSN, disponía que
las colonias de las potencias del Eje, es decir, de Alem ania y del
Imperio Otomano, se dividieran en los territorios bajo Mandato
A, B o C, dependiendo de su “estado de desarrollo” durante un
56 Conf. H u m p h r e y , J o h n P.: Human R ights & the U n ited N a tion s: a g re a t a d

venture, T ra n s n a tio n a l Publishers, Nueva York, 1984, pp. 11 y 12; y G r e e n ,
Jam es F.; T h e U n ite d N a tion s and H u m a n Rights, The B rookings Institution,
W ashington D.C., 1956, pp. 8 y 11.
57 Conf. B r o w n l ie , Ian ; Prin cip les o j p u b lic in te rn a tio n a l law, 6 a e d , O xford
University P ress. 2003, p. 530.
58 Conf. S im p s o n , A lfr e d W. B.: Human R ights and the End o f E m p ire: B rita in and
the G en esis o f th e E u ro p ea n Convention, O xford University Press, Oxford-
Nueva York, p p . 106 y 145.
55 Conf. N o w a k : ob . cit., p. 18.
período de transición hasta lograr su independencia. Las potencias

mandatarias, Inglaterra y Francia en la mayoría de los casos, es
tuvieron a cargo de la administración de los territorios y firm aron
los mandatos con la Sociedad de las Naciones para establecer los
derechos m ínim os de las personas que vivían en esos territorios.
Además, la Sociedad de las Naciones designó una Comisión de
Mandatos para supervisar los informes regulares presentados por
los Estados mandatarios y para tratar los pedidos de los in di
viduos que vivían en el territorio bajo ese mandato. Para Nowak,
estas actividades representan el com ienzo del procedimiento de
inform es y de quejas individuales para la protección de los dere
chos humanos.60 En igual sentido, se ha sostenido que el proce
dimiento de peticiones para la protección de minorías constituyó
un mecanismo sin precedentes que desafió radicalmente las pre
m isas estatocéntricas de las relaciones internacionales y despejó
el cam ino para el reconocimiento del individuo como sujeto en el
sistema universal de derechos humanos que se adoptó después de
1948 toda vez que perm itía que cualquier persona enviase infor
mación a la Sociedad de las Naciones en relación con la violación
de tratados de m inorías.61
De este modo, después de la Prim era Guerra Mundial y la
experiencia de la Sociedad de las Naciones, numerosos autores se
pronunciaron a favor del reconocimiento de la personalidad inter
nacional del individuo, en función de que a estos se les reconocían
derechos laborales y se les perm itía reclam ar sus derechos ante
órganos internacionales, pese a que no se le reconocía igual capa
cidad jurídica que a los Estados.62 Si bien el constitucionalismo
clásico procuró asegurar al hombre frente al Estado otorgándole
60 ídem . p. 20.
61 Conf. C o w a n , Jane K.: "T h e success offailu re? M inority supervision at the League
o f N ations”, en D e m b o u r , M arie B., y K e l l y , Tob ias (eds.): P a th s to In te rn a tio n a l
J u s tic e . S o cia l a n d L e g a l Perspectives, C am b rid ge U n iversity Press, Nueva
York, 2007, pp. 30 y 33.
02 C onf. K o r o w i c z , M arek S.: "T h e Problem o f the In te rn a tio n a l P erson ality of
Individuals", T h e A m e ric a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l L a w , vol. 50, n° 3, A m e ri
can Society o f International Law, 1956, pp. 535 y 5 3 6: y T o r n a r i t i s , Criton G.:
‘T h e Individu al as a Subject o f International Law a n d In tern ation al C rim inal
R esponsibility", en B a s s i o u n i . M. Cherif. y N a n d a , Ved P. (com p s.): A T re a tis e on
In te rn a tio n a l C rim in a l Law , vol. I, Charles C. T h o m a s Publisher, Springfield.
1973, p. 105.
garantías63 — siendo la Constitución de los Estados Unidos de

América el paradigma que s erv ía de guía a las otras, hasta que en
1936 la Unión Soviética incluyó una concepción socialista de los
derechos de los individuos en su Constitución— , debo recordar que
hasta 1945 los Estados continuaron ejerciendo su soberanía de un
modo casi absoluto dentro de su jurisdicción.64 La protección in
ternacional de los derechos humanos no ocupaba un lugar central
en el mundo de la diplomacia. Como afirm a Simpson, hacia 1939
no existían a nivel internacional acuerdos regionales o universales
de protección de los derechos humanos, por lo que en síntesis, no
existía el derecho internacional de los derechos humanos.65
Tuvo que ocurrir una gran tragedia para que la comunidad
internacional reaccionase y, por prim era vez en la historia, se
flecidiera a m odificar las bases del derecho internacional clásico.
Un nuevo orden mundial surgió en 1945 y, junto a él aparece el
derecho internacional de los derechos humanos, la nueva religión
global de la actualidad com o sostiene Alex de Waal.66
3. La creación de la O rgan izació n

de las N aciones U nidas. El surgim iento
del derecho in te rn a c io n a l de los derechos humanos
Entre los años 1939 y 1945 se celebró el primer gran conflicto

armado a escala mundial, en el que se combatió simultáneamente
en más de un continente. El saldo superior a los sesenta millones
de personas muertas — con el Holocausto del Pueblo Judío, pro
ducto de la indiferencia ética característica de la modernidad67— y
el empleo de arm as de destrucción masiva — la detonación de las
bombas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki presenta dos de los
episodios más cruentos de las hostilidades— constituyen algunas
de las características salientes de la Segunda Guerra Mundial.
63 Conf. B i d a r t C a m p o s , G erm án J.: M an u a l de la C on s titu ció n reform a d a , t. II,

Ediar, Buenos A ire s, 1998, pp. 286 y 287.
64 Conf. F o r s y t h e , D avid P.: Hum an R ig h ts in In te rn a tio n a l R ela tio n s, 2a ed.,
Cam bridge U n iversity P ress, Cambridge. 2006, p. 21.
65 Conf. S i m p s o n : ob. cit., p. 9 1 .
66 ídem. p. 9.
67 Conf. C o h e n , Stanley: E s ta d os de n ega ción: ensa yo sobre a tro cid a d e s y s u
f r im ie n to , I a ed., D epartam en to de Publicaciones, Facultad de D erecho de la
Universidad de Buenos A ir e s . Buenos A ires, 2005, p. 98.
Debe tenerse en cuenta que la violencia nazi fue perpetrada en el

m arco de una guerra colonial que se desarrolló dentro de Euro
pa entre 1941 y 1945. que copiaba su ideología y principios del
im perialism o clásico.68 De este modo, los alemanes aplicaron en
Polonia, Ucrania y Rusia, los m ism os principios y métodos que
Francia y el Reino Unido ya habían adoptado en África y Asia.69
Pese a las graves violaciones de derechos humanos cometi
das, la participación de las grandes potencias en el conflicto no
fue inmediata. La prim era declaración de objetivos de los aliados,
recién se llevó a cabo el 14 de agosto de 1941. cuando el presidente
Roosevelt junto al m inistro Churchill, emitieron la Carta del Atlán
tico. Sus principios fundamentales eran:
a) los cambios territoriales debían ajustarse a los deseos de
los países interesados;
b) todos los pueblos tienen el derecho de determinar su forma
de gobierno;
c) todos los pueblos tienen el acceso, en iguales condiciones,
al comercio y las materias prim as del mundo;
d) libertad para surcar los mares, de expresión y de culto; y
e) desarme de todas las naciones que amenacen con una
agresión — derecho a vivir sin temor.
La Carta del Atlántico adquirió un amplio significado cuando
fue reafirm ada por la Declaración de las Naciones Unidas del 2 de
enero de 1942. Veintiséis naciones firm aron esta declaración, a la
que se le agregaron posteriormente catorce más.
A m edida que la guerra progresaba, altos funcionarios de las
Naciones Unidas se reunieron para determ inar las condiciones
en que se alcanzaría la paz con las fuerzas del Eje. La primera,
de im portancia notable, se celebró en la Ciudad de El Cairo en
noviembre de 1942 para discutir la suerte del im perio japonés. A
esta le siguieron las conferencias de Dumbarton Oaks — durante
agosto y septiembre de 1944— y de Yalta — febrero de 1945— .
Allí, las tres grandes potencias que se encontraban combatiendo,
los Estados Unidos de América, el Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y la Unión Soviética, trazaron los planes para
lograr la rendición incondicional de Alem ania y establecer una
organización de Estados que reem plazase a la obsoleta Sociedad
68 C onf. T r a v e r s o : ob. cit.. p. 27.

69 ídem . p. 82.
MANUAL DE DERECHO INTERNACK3NAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 33
de las Naciones en el ob jetivo de mantener la paz y seguridad

internacionales.
Algunos autores sostienen que solo a partir de la Segunda
Guerra Mundial, especialm ente en reacción a las atrocidades lleva
das a cabo por el Nacional-Socialismo, el derecho internacional se
comprometió a regular los derechos de los individuos en relación
con sus gobiernos.70 Las graves violaciones de derechos cometidas
durante el conflicto sirvieron para que la sociedad internacional
se diese cuenta de lo equivocada que era la creencia complaciente
de que la única manera de proteger los derechos de los individuos
era manteniendo a los gobiernos lo más lejos posible.71
En un sentido opuesto, Raffin entiende que “no fueron los
horrores los que insuflaron este movimiento sino, al contrario, el
valor de la vida inventada o redescubierta después de ser negada
a tal extremo”.72
Cualquiera sea la posición que se adopte al respecto, es eviden
te que si bien el derecho internacional se desarrolló en la era en la
que se establecieron los Estados modernos, es decir, en el siglo xvn,
su m áxim o impulso a gran escala se alcanzó luego de finalizada
la Segunda Guerra Mundial.73 Este desarrollo, a su vez, coincidió
con la aparición de nuevos sujetos del derecho internacional, las
organizaciones internacionales.74 A diferencia de los Estados,
estas poseen una capacidad jurídica limitada,75 dado que surgen
en función de la voluntad de los Estados que las crean a través de
un acuerdo multilateral, dotándolas de una estructura funcional y
permanente que les permite cumplir con la finalidad para la cual
fueron creadas.76 Por ello, se sostiene que la personalidad jurídica

71 Conf. S i l b e r m a n A b e l l a , Rosalie: “The R esponsibilities o f the State", en B h a t i a ,
Gurcharan S . ; O ’ N e i l l . J. S . ; G a l l , Gerald L., y B e n d i n , Patrick D. (eds.): Peace,
ju s tic e and f r e e d o m : h u m a n rights ch a lle n ge s f o r the new m ille n n iu m . Uni
versity o f A lb e r t a Press, Edmonton, 2000, p. 324.
72 R a ff in : ob. cit., p. 24.
73 Conf. E y f f i n g e r , A rth u r: T h e International C ou rt o f Ju stice: 1946-1996, Kluwer
Law In tern atio n al, La Haya. 1996, p. 4.
74 Los últim os a ñ o s del siglo xix ven surgir a las uniones adm inistrativas. Conf.
P i n t o , M ón ica: "L a s organizaciones internacionales”, L e ccio n es y Ensayos,
Buenos A ire s , 1983, pp. 57-67.
75 Conf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Law, cit., p. 47.
76 Conf. L e o n e , U g o : F on d a m en ti di o rg a n iz z a z io n e in tern a z ion a le . Le Monnier.
Florencia, 1986, p. 45.
de las organizaciones internacionales intergubernamentales no es

originaria, sino derivada.77 En este sentido, la Corte Internacional
de Justicia ha afirm ado que las organizaciones internacionales
están regidas por el “principio de especialidad”, es decir, tienen
la capacidad que los Estados que las crean les otorgan y que fija
sus propios límites.78
Cassese entiende que las organizaciones internacionales in
tergubernamentales surgieron como una necesidad de los tiempos
modernos de que órganos conjuntos se encarguen del manejo de
los intereses comunes de los Estados en determinadas áreas de las
relaciones internacionales. Además, el temor a una Tercera Guerra
Mundial motivó que estas agencias intergubernamentales tuviesen
cada vez más poderes y autonomía, de modo de poner restricciones
más fácilmente a los Estados.79
Como respuesta a esta necesidad, del 25 de abril al 26 de
junio de 1945 cincuenta y seis Estados se reunieron en la ciudad
de San Francisco y firm aron la Carta de las Naciones Unidas,80
tratado que entró en vigor el 24 de octubre de 1946. A raíz de ello,
la Sociedad de las Naciones fue formalmente disuelta en abril de
ese mismo año.
El Preámbulo de la Carta de la ONU señala:
“Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos

a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra
que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles,
a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de de
rechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas,
a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y
de otras fuentes del derecho internacional,
a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro
de un concepto más amplio de la libertad,
y con tales finalidades

78 C onf. CIJ, L e g a lity o j the Use by a S ta te o f N u cle a r W eapons in A rm e d
C o n flicts , A d visory O pinion o f 8 July 1996, IC J R e p orts. 1996. párr. 25.
73 C onf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Law , cit., p. 69.
80 1 U.N.T.S. 16.
a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos

vecinos,
a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales, a asegurar, mediante la aceptación
de principios y la adopción de métodos, que no se usará la fuerza
armada sino en servicio del interés común, y
a emplear un mecanismo internacional para promover el pro
greso económico y social de todos los pueblos,
hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos
designios”.
Kelsen criticó duramente la prim era afirmación del Preám

bulo, inspirada en la Constitución de los Estados Unidos, porque
la Carta de la ONU es un tratado internacional celebrado entre
Estados representados por sus gobiernos. Por ende, son estos
gobiernos y no '‘los pueblos" quienes estaban representados en la
Conferencia de San Francisco.81
Para el prestigioso jurista austríaco a los fines de determinar
el valor jurídico de una disposición lo importante será su carácter
normativo y no su ubicación en el texto de un tratado, por lo que
el Preámbulo de la Carta de la ONU al no poder garantizar su
realización mediante el establecimiento de sanciones en el propio
tratado no tiene la intención de crear una obligación jurídica cuyo
incumplimiento acarree una sanción.82 De ello se derivaría que
tiene una im portancia más de carácter ideológica que jurídica,
sirviendo para instaurar ciertos ideales políticos que comparte la
comunidad internacional.83
Sin embargo, debo destacar que el Preámbulo es parte de
la Carta de la ONU por lo que tiene la misma fuerza vinculante
que el resto de sus disposiciones y, a la vez, permite realizar una
interpretación teleológica de esta.84
81 Conf. L a n d a u e r , C a rl: 'Antinom ies of the United Nations: Hans Kelsen and A lf
Ross on the C h a r te r ”, E u ropea n Jou rn al o f In te rn a tio n a l Law . vol. 14, n° 4.
2003, p. 779.
82 Conf. K e l s e n , H a n s: T h e L a w o f the U n ited N a tion s: a C ritica l A n a lysis o f
its F u n d a m e n ta l P ro b le m s . 7areimp.. The Law book Exchange, Nueva Jersey,
2000, p. 9.
83 Ibidem, y L a n d a u e r : ob. cit.. p. 779.
84 Como señaló la C ID H . los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los T ratad os "establecen las normas principales para la interpretación de los
tratados y de o t r o s instrum entos internacionales". CIDH. R esolución 3/87, Caso
9647 (Roach & P in k e rto n ), Estados Unidos de Am érica, párr. 37. inc. c). En este
El dilem a de la ONU era que debía mantener la paz y la se

guridad internacionales, term inar con el colonialism o y prom o
ver el desarrollo humano y social, pero los Estados no estaban
dispuestos a resignar su condición de soberanos en una suerte
de confederación mundial. La alternativa consistió en que los
Estados acordaran, en ejercicio de facultades soberanas, el es
tablecimiento de un tipo peculiar de organización internacional
intergubernamental con personalidad jurídica propia y vocación
de universalidad, en la que la centralización del uso de la fuerza
fuese la regla para el ámbito internacional.85 Las obligaciones
contraídas por los m iem bros de la ONU en virtud de este nuevo
ordenamiento positivo prevalecerían sobre cualquier otro convenio
internacional — art. 103 de la Carta de la ONU.
Por otra parte, a los fines de no repetir los errores que llevaron
al fracaso de la Sociedad de las Naciones se dispuso que uno de los
órganos de este nuevo sujeto del derecho internacional, el Consejo
de Seguridad, sería responsable prim ordialm ente de mantener la
paz y la seguridad internacionales, pudiendo adoptar “medidas
colectivas eficaces” en ese ámbito vinculantes para los Estados.
Las acciones del CS en aplicación de los capítulos VI y VII de la
Carta de la ONU se llevarían a cabo en nombre de los Estados
y estarían lim itadas por los propósitos y principios del tratado.
Los propósitos de la ONU se encuentran enumerados en el
art. I o del tratado:
1) Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin:
tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amena
zas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebranta
mientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste
o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles
de conducir a quebrantamientos de la paz:
sentido, el art. 31. inc. 2o de dicho tratado dispone que "[piara los efectos de
la interpretación de un tratado, el contexto com prenderá, adem ás del texto,
incluidos su preám bulo y anexos... '.
85 C onf. G u t i é r r e z P o s s e , Hortensia D. T.: "E l valor de la jurispru d en cia y de los
instrum entos internacionales en la determ inación de las reglas de derecho
- crím enes de guerra y terrorism o internacional”, en W e in b e r g d e R o c a , Inés;
B a r b o z a , Julio, y G u t i é r r e z P o s s e , Hortensia D. T. (eds.): D ere ch o in tern a cion a l.
Instituto de D erecho Internacional y de la Navegación de la A cad em ia Nacional
de D erecho y C iencias Sociales. Buenos A ires, 2002, p. 58.
2) Fomentar entre la s naciones relaciones de amistad basadas

en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas
para fortalecer la paz universal;
3) Realizar la cooperación internacional en la solución de

problemas internacionales de carácter económico, social, cultural
o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los dere
chos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4) Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones

por alcanzar estos propósitos comunes.
Por su parte, el art. 2o del tratado dispone que para la rea

lización de los propósitos mencionados, la ONU y sus miembros
procederán de acuerdo con los siguientes principios:
1) La Organización está basada en el principio de la igualdad
soberana de todos sus miembros;
2) Los miembros de la Organización, con el fin de asegurarse

los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumpli
rán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad
con esta Carta;
3) Los miembros de la Organización arreglarán sus contro

versias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no
se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la
justicia;
4) Los miembros de la Organización, en sus relaciones inter

nacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas;
5) Los miembros de la Organización prestarán a esta toda clase

de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta
Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual
la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva;
6) La Organización hará que los Estados que no son miembros

de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios
en la m edida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad
internacionales, y
7) N inguna disposición de esta Carta autorizará a las Nacio

nes Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a

someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la
presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de
las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo Vil.
Pese a todo lo señalado, no puede concluirse que el surgi

miento de la ONU im plica la subordinación de los Estados a ella,
puesto que la organización no es un supra-Estado.86 Lo que ocurre
en 1945 es el nacimiento del moderno derecho internacional. En
efecto, el ordenamiento jurídico dejó de ser un conjunto de reglas
jurídicas basadas exclusivamente en la conciliación de intereses
de sus partes para constituirse en un único sistema de normas
jurídicas que regula las relaciones entre quienes son sus sujetos,
integrado por dos subsistemas que coexisten en la práctica.87 El
primero, es el subsistema de coordinación, tradicional, de tipo
descentralizado, basado en el acuerdo de voluntades entre Estados
iguales y soberanos que se autor regulan. El segundo se denom i
nará de “cuasi subordinación”, cuyo ám bito de validez material
se reducirá a una sola materia: el mantenimiento de la paz y se
guridad internacionales. La diferencia entre ambos subsistemas
radica en el grado de centralización o descentralización de los
mecanismos propios a todo ordenamiento jurídico para la creación
y aplicación de sus normas.88 Prueba de la existencia de un sub
sistema de coordinación en el moderno derecho internacional es
el reconocimiento del principio de la igualdad soberana de todos
los m iem bros de la ONU — art. 2.1 de la Carta de la ONU— . Por su
parte, una clara demostración de la existencia de un subsistema
de “cuasi subordinación” es la centralización del uso de la fuerza
en un tercero — el Consejo de Seguridad— que dicta resoluciones
obligatorias e im pone sanciones efectivas — art. 25 de la Carta
de la ONU.
Asim ism o, A gu iar destaca que la Carta de la ONU, a contra
pelo de los principios dominantes e incluso en línea contraria a
las reglas clásicas del consentimiento mutuo y de la reciprocidad
— fuentes legitim adoras del derecho internacional clásico— hizo
valer la emergente heteronomía jurídico-institucional no solo frente
86 Conf. CIJ: R e p a ra tio n f o r In ju ries S u ffere d in the S e rv ice o f the U n ited N a

tions. IC J R e p orts. 1949, p. 174.
87 Conf. G u t i é r r e z P o s s e : “ El valor de la jurisprudencia...", cit.. p. 5 3 .
88 C onf. M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. c i t ., p . 2 5 .
MANUAL DE DERECHO IN 11RNAUONAL Dt LOS DERECHOS HUMANOS 39
a los Estados partes del estatuto "onusiano” sino también ante

listados no miembros de la Organización, tal y como lo revelan, a
manera de ejemplos, los arts. 50 y 107 del documento estatutario
"onusiano".89
En otro orden de ideas, Habermas sostiene que con la creación
de la ONU y sus órganos la idea de una comunidad de naciones
que suprime el estado de naturaleza entre Estados por m edio de
la penalización de las guerras de agresión, la criminalización de los
genocidios y la sanción de las violaciones de derechos humanos
adquirió form a institucional.90
Es cierto que el concepto de una comunidad internacional con
sus propios intereses no era nuevo para el derecho internacional.
A pesar de haber sido denominado en algunas ocasiones como
“sociedad de naciones civilizadas”, la idea de la conformación de
un grupo de Estados cuyos intereses representan a los del mundo
entero fue central en el derecho internacional que se extiende des
de mediados del siglo xix hasta los inicios del siglo xx. En aquel
entonces, los intereses y agendas predominantes eran los de las
potencias europeas que controlaban gran parte del territorio mun
dial a través de sus administraciones coloniales.91 Sin embargo,
Tomuschat considera que recién con los juicios de Núremberg y
la adopción de la Carta de la ONU surge la comunidad interna
cional como un concepto jurídico que va mucho más allá de una
construcción académica.92 En efecto, la Carta de San Francisco
dispone que la comunidad internacional sea quien garantice el
nuevo orden público m ínim o y necesario para evitar un nuevo
derramamiento de sangre.93
89 Conf. A g u ia r , Asdrúbal: "La coherencia funcional entre el derecho internacional

y el derecho del Estado. R econstrucción teórica y análisis com parado de la
ju risprudencia argentina y venezolana sobre derechos hum anos y crím enes de
lesa humanidad". R evista de D ere ch o C om pa ra d o, n° 13, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p. 6.
90 Conf. B o r r a d o r i , Giovanna: L a f ilo s o fía en una é p o ca de terror. D iá lo g o s con
H a b erm a s y D e rrid a , Taurus, M adrid, 2003.
91 Conf, T u r n e r , Catherine: “D elivering Lastin g Peace, Dem ocracy and Human
R ights in T im es o f Transition: The Role o f International Law", In te rn a tio n a l
J o u rn a l o f T ra n s itio n a l Ju s tice, vol. 2, O xford University Press. 2008, p. 132.
92 Conf. T o m u sc h at , Christian: “The Legacy o f Nuremberg", Jo u rn a l o f In tern a tion a l
C rim in a l Ju s tice, vol. 4, n° 4, 2006, p. 838.
93 Conf. A g u ia r : ob. cit., p. 6.
Estos cambios, en palabras de Pinto, ocurren a partir de la

segunda mitad del siglo xx cuando la sociedad internacional de
vino una comunidad: “[s]urge una noción vertical, porque existen
objetivos, metas comunes y, por consiguiente, las políticas y reglas
jurídicas que le siguen, y porque la noción de orden público, de
ius cogens, fue mayoritariamente aceptada”.94 Esta idea de valores
que debiesen ser tutelados jurídicamente que conform arían una
suerte de orden público, era inconcebible en el derecho interna
cional previo a la ONU.95
Autores como Pastor Ridruejo, por su parte, agregan:
“Los derechos humanos pasaron a integrar las exigencias más
elementales de la convivencia en la sociedad internacional, y de ahí
que el respeto de los mismos sea una aspiración fundamental del
derecho internacional contemporáneo, hasta el punto de que se
entiende hoy comúnmente que las normas internacionales sobre
protección de los derechos del hombre forman parte en sus aspec
tos básicos y esenciales — no, por tanto, en todos— del ius cogens
internacional".96
Si bien el contenido de las normas imperativas o de ius c o

gens, será analizado en el capítulo 2, basta adelantar que son
aquellas normas reconocidas y aceptadas por la comunidad de
Estados en su conjunto como una norm a que no admite acuerdo
en contrario y que solo puede ser m odificada por otra norm a que
tenga el m ism o carácter. A diferencia de las normas dispositivas
— típicas del subsistema de coordinación— que admiten acuerdo
en contrario y son modificables o derogables por acuerdo ulterior
entre las partes,97 las normas imperativas son jerárquicamente
superiores a cualquier otra norma jurídica del m ism o sistema y
no pueden ser dejadas de lado por los Estados en sus relaciones
mutuas. Ello obedece a que protegen valores esenciales para la
subsistencia de un cierto orden de derecho.
A partir de la revolución en la conciencia pública que im pli
caron la agresión y las atrocidades cometidas por el régimen nazi
94 P i n t o . Mónica: L 'A m é riq u e la tin e et le tra ite m e n t d es v io la tio n s m a ssives des

d ro its de l'H o m m e , E d ition s A. Pedone, París, 2007, pp. 27 y 28.
95 C onf. G u t ié r r e z P o s s e , H ortensia D. T.: E le m e n to s d e d ere ch o in te rn a cio n a l
p e n a l, I a ed.. De L o s C uatro Vientos, Buenos Aires, 2006, p. 30.
96 P a s t o r R id r u e j o , José A.: C u rso de d erech o in te rn a cio n a l p ú b lic o y o rg a n iz a
cio n e s in te rn a cio n a le s , 6 a ed.. Tecnos, M adrid. 1996. pp. 222 y 223.
97 C onf. M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. c it .. p, 23.
MANUAL DE DERECHO IN 11KNACtONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 4I
durante la Segunda Guerra Mundial y la imposición de la ideología

drmocrática-liberal occidental,98 las modificaciones que se dan en
<1 derecho internacional al identificar deberes de los Estados y de
ios individuos de respetar la dignidad de todos los seres humanos,
sirvieron de fundamento al surgimiento del derecho internacional
de los derechos hum anos."
Así, definiré al derecho internacional de los derechos huma
nos como una rama del derecho internacional clásico cuyo objeto
es la protección y promoción de las libertades fundamentales del
hombre y cuya violación genera responsabilidad internacional
estatal.
A partir de ello,, la protección internacional de los derechos
humanos implica una mezcla de procedimientos y mecanismos
que, a pesar de tener sus raíces en el derecho internacional, fueron
diseñados para proteger a los individuos contra el Estado bajo
cuya jurisdicción se encuentren.100 En este sentido, la Corte IDH
ha mencionado que “ [l]a protección internacional de los derechos
humanos persigue garantizar la dignidad esencial del ser humano
por medio del sistema establecido en la Convención Am ericana
[sobre Derechos Humanos]”.101
Si se pretende estudiar el contenido del derecho internacional
de los derechos humanos, resulta ineludible que, en prim er tér
mino, se haga referencia a la Carta de la ONU toda vez que “es la
primera norma jurídica positiva que consagra obligaciones para los
Estados en relación con derechos humanos y su incumplimiento le
genera responsabilidad internacional".102A modo de síntesis puedo
señalar que la Carta de la ONU postula un concepto de derechos
humanos con caracteres distintos de los precedentes conocidos
98 Conf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Law , cit., p. 70; y C a s s e s e . Antonio: "Individuals",

en B e d j a o u i , M oham m ed (ed.), In te rn a tio n a l Law : A ch ievem en ts and Prospects,
M artinus N ijhoff Publishers, Unesco, Dordrecht, 1991. p. 115.
99 Conf. B r o o m h a l l , Bruce: In te rn a tio n a l J u s tice a nd the In te rn a tio n a l C rim in a l
C ou rt: betw een S ov ere ig n ty a n d the R u le o f La w , O xford University Press,
Oxford, 2003, pp. 19 y 42; M o G o l d r ic k , Dominic: The Hum an Rights Com m ittee:
its role in the d ev elop m e n t o f the In te rn a tio n a l C ov e n a n t on C ivil a n d P o liti
ca l R ights, Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 3; y F e n r i c k , W illiam J.: "Should
crim es against hum anity replace war crim es?”, C olu m b ia J o u rn a l o f T ra n s n a
tion a l Law , vol. 37, 1999, p. 769.
100 Conf. T o m u s c h a t : H u m a n R ights. B etw een Id e a lis m and R e a lism , cit., p . 97.
101 Corte IDH, "Asunto de V ivian a G allard o y otras”. S e r ie A N ° G 101/81, párr. 15.
102 P i n t o : T em a s de derech os hum anos, c it .. p . 15.
en la lege lata anterior: titularidad excluyente de las personas

físicas, universalidad, igualdad, no discriminación, tendencia a
la efectividad y a la interdependencia e insinuación del carácter
de orden público en razón de la supremacía de la Carta respecto de
todo otro tratado.103
Asimismo, el surgimiento del derecho internacional de los
derechos humanos im plicó reconocer al individuo como sujeto del
derecho internacional, toda vez que existen normas jurídicas in
ternacionales que regulan directamente su conducta, imputándole
derechos y obligaciones internacionales y haciéndolo responsable
ante los tribunales p or su violación.104 Esta subjetividad interna
cional no es originaria sino que derivaría, en lo inmediato, de la
voluntad de los Estados, y su capacidad o personalidad jurídica
es lim itada.105
Por otra parte, a pesar de que en la práctica han sido utiliza
dos de m odo indistinto como sinónimos, el moderno concepto de
derechos humanos es más am plio que el de libertades fundamen
tales, vinculado a los textos constitucionales donde se establecía
la protección del individuo contra las interferencias de las auto
ridades públicas.10C Rawls destacaba que los derechos humanos
difieren de los derechos constitucionales porque constituyen una
categoría especial de derechos de aplicación universal, difícilm en
te controvertibles en su intención general.107 En idéntico sentido,
Pinto afirm a que “[e]l concepto de derechos humanos no se trata
de una internacionalización de nociones e institutos vigentes en los
derechos constitucionales nacionales, lo que supone una traslación
103 ídem , pp. 21 y 22.

104 C onf. S in h a , P rakash : “T h e Position o f the In d ivid u al in an In ternational
C rim in a l Law", en B a s s io u n i - C h e r if -N a n d a (com ps.): ob. cit., pp. 131 y 136; y
M o n c a y o -V in u e s a - G u t ié r r e z P o s s e : ob. cit., p. 15.
I0i Conf. W a l l a c e , R ebecca M. M.: In te rn a tio n a l La w , 5a ed., Sw eet & M axwell,
L on d res, 2005, p. 76: y B a r b o z a , Julio: “T h e international p erson ality o f the
individual", en A A .V V .: S tu d i in on o re d i G iu s e p p e S p e rd u ti:fo n ti in te rn a z io -
n a li e ra p p o rti f r a o rd in a m e n ti, l in d ivid u o n el d iritto in te rn a z io n a le , a ltri
c o n trib u ti, G iuffré. M ilán, 1984, p. 387.
106 Conf. S im m a , B runo (ed.): T h e C h a rte r o f the U n ited N a tion s. A C om m en ta ry ,
vol. II. 2a ed.. O xford U niversity Press, O xford, 2002, pp. 921 y 922.
107 Conf. R a w l s , John: “E l derecho de gentes”, en S h u t e - H u r l e y (com ps.): D e los
d ere ch os h u m a nos, cit., p. 53.
normativa sin más, sino de una noción cualitativamente distinta

que surge de un consenso mundial”.108
Además, el surgim iento del derecho internacional de los
derechos humanos, im plicó no solo la internacionalización de
los derechos humanos sino también su universalización.109 La
I nternacionalización consiste en el reconocimiento de los derechos
mediante tratados internacionales de derechos humanos y en la
creación de mecanismos específicos para su protección e institu-
cionalización.110 Por su parte, la universalización reside en que
“estas prerrogativas acompañan al hombre en cualquier lugar que
se encuentre”.111 Pese a lo señalado, no debe perderse de vista que
en función de que no .existe un “Estado mundial” con su propia
fuerza policial que pueda hacer cumplir el derecho internacional,
la protección de los. derechos humanos descansará, en prim er
lugar, en los sistemas nacionales de protección112 y, de modo sub
sidiario, en las sanciones individuales o colectivas impuestas por
otros Estados u organizaciones internacionales.113
Luego de este paso fundacional que representó el régimen de la
Carta de la ONU a los efectos de la protección internacional de
los derechos humanos se adoptaron una serie de decisiones en el
período 1945-1950 tendientes a profundizar la internacionalización
de los derechos humanos. Entre ellas debo mencionar la creación
de la Comisión de Derechos Humanos en 1946, la adopción de la
Declaración Am ericana de los Derechos y Deberes del Hombre en
el ámbito de la Organización de Estados Am ericanos el 2 de mayo
de 1948, la aprobación por la Asamblea General de la ONU de la
DUDH el 12 de diciembre de 1948, y la adopción por el Consejo de
Europa del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales.114
108 P in t o : E l d erech o in tern a cion a l..., cit., p. 92.

109 Conf. G r o s E s p ie l l . Héctor: E stu d ios sobre derech os h um anos. E d itorial Ju
rídica Venezolana, Caracas, 1985, p. 19.
110 Conf. C a r r il l o S a l c e d o , Juan A.: "Souveranité des Etats et droits de l’homm e
en droit international contemporain", en M a t s c h e r - P e t e o l d (ed.), ob. cit., p. 92.
111 H i t t e r s , Juan C., y F a p p ía n o , O scar L.: D ere ch o in te rn a cio n a l de los derech os
h um anos, t. I, vol. 2. Ediar, Buenos A ires, 2007. p. 404.
113 Conf. S ie g h a r t , Paul: T h e In te rn a tio n a l L a w o f H u m a n Rights, Clarendon
Press, Oxford, 1983, p. 10.
114 Conf. F o r s y t h e , David P.: T h e In te rn a tio n a liz a tio n o f H u m a n Rights, Lexington
B ooks, Lexington, 1991, pp. 16 y 17.
44 SEBASTIAN A. REY
Con posterioridad a la adopción de la Carta de la ONU, en

el marco de Naciones Unidas com enzaron a presentarse ciertas
dificultades que se volvieron insuperables, fundamentalmente en
relación con la profunda diferencia en materia económica, social
y cultural entre sus miembros y con la aparición del conflicto
ideológico Este-Oeste que dio lugar a la Guerra Fría.115 Por ende,
recayó en las organizaciones regionales la tarea de añadir a la idea
del “respeto de los derechos humanos”, el concepto más am plio de
su protección por un órgano político.116 En este sentido, Buergen-
thal sostiene que a fines de la década de 1940 algunos Estados
europeos concluyeron que los esfuerzos de la ONU para adoptar
un tratado que transforme los principios proclamados en la DUDH
en una carta internacional de derechos obligatorios demorarían
muchos años en dar sus frutos por lo que decidieron proceder por
su cuenta en el ámbito regional.117
Ello motivó que luego de su creación el 7 de mayo de 1948,
al adoptarse su Estatuto un año después, el Consejo de Europa
dispusiera que “la finalidad del Consejo de Europa consiste en
realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salva
guardar y promover los ideales y los principios que constituyen
su patrim onio común y favorecer su progreso económico y social”.
Los órganos del Consejo perseguirán este objetivo mediante “la
salvaguardia y la mayor efectividad de los derechos humanos y
las libertades fundamentales”.118 A l estar incluidos como uno de
los objetivos del Consejo de Europa y, a su vez, ser una de las
condiciones para ser miembro de este, el Estatuto va más allá que
113 Conf. B e a u f o r t , L.: "S om e rem arks about the European Convention for the P ro
tection o f Hum an Rights and Fundam ental Freedom s", en Bos, M artin, y otros
(eds.): V a ria ju r is g e n tiu m : qu estion s o f in te rn a tio n a l taw. L ib e r a m ic o ru m
p re s e n te d to J e a n P ie rre A d rien F ra n c o is a t the o cca s io n o f his s e v en tie th
b irth d a y , Sijthoff, Leyden, 1959. p. 43.
116 Conf. R o b e r t s o n , A rth u r H.: H u m a n rig h ts in E u ro p e: bein g a n a cco u n t o f the
E u ro p e a n C o n v en tio n f o r the P ro te ctio n o f H u m a n R ig h ts a n d F u n d a m e n ta l
F re e d o m s sign ed in R o m e on 4 N o v e m b e r 1950, o f the P ro to co ls thereto a n d o f
the m a ch in e ry cre a te d th e re by the E u ro p ea n C o m m is s io n o f H u m a n R ights
a n d the E u ro p e a n C ou rt o f H u m a n R ights. T h e University Press, Manchester,
1963, p. 3.
117 C onf. B u e r c e n t h a l . Thom as: "T h e E volving International Hum an Rights Sys
tem", T h e A m e ric a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law . vol. 100, n° 4. Am erican
Society o f International Law, 2006, p. 792.
118 E statuto del Consejo de Europa, adoptado el 5/5/1949, C E T S n° 001, art. I o.
MANUAL DE DERECHO IN TLRNAUONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 45
cualquier otro tratado hasta la época en cuanto al respeto de los

derechos humanos.119
El proceso de reconocim iento de los derechos humanos en el
sistema europeo fue aún m ás a llá cuando durante la Sexta Sesión
del Comité de Ministros reun ida en Roma en 1949 se analizó la
posibilidad de adoptar un tratado regional tendiente a lograr su
protección. Esta idea había surgido en el Congreso de Europa
celebrado en La Haya en m ayo de 1948 a iniciativa del Comité
Internacional de los M ovim ientos por la Unidad Europea.120 P ro
ducto de las negociaciones entre los Estados, el 4 de noviembre de
1950 se adoptó el CEDH,121 que entró en vigor tres años después.
Simpson sostiene que hubiese sido inconcebible que un tra
tado con las características del CEDH hubiera sido negociado en
la Europa de preguerra. Asim ism o, los posibles defectos en su
texto deben analizarse en función de que los que lo redactaron
no tenían ninguna experiencia previa que les sirviera de guía.122
Por lo expuesto, debe entenderse que el CEDH fue producto de
su época. Ello explica el solemne reconocimiento en el Preámbulo a
la primogenitura de la DUDH.123 El sistema europeo de protección
de los derechos humanos se perfeccionó con posterioridad al final de
la Guerra Fría cuando la Asamblea Parlamentaria desarrolló una
nueva política al momento de admitir nuevos Estados de exigirles
119 Conf. R o b e r t s o n : ob. cit., pp. 3 y 4,

120 Conf. G ia l d in o , R olan do: "La nueva Corte Europea de Derechos Hum anos. El
Protocolo 11'', E D , t. 185, Buenos Aires. 1999, p. 1305.
121 El texto del C on ven io entró en vigor el 3/9/1953 y fue m od ificado de con fo rm i
dad con las d is p o s icio n e s del Protocolo n° 3 (C E T S n° 045), entrado en vigor
el 21/9/1970, d el P ro to c o lo n° 5 (CETS n° 055), entrado en vigor el 20/12/1971
y del Protocolo n° 8 (C E T S n° 118), entrado en v igo r el 1°/1/1990. Incluía asi
m ism o el texto d e l P ro to c o lo n° 2 (C E T S n° 44) que. de con fo rm id ad a su
art. 5o, párr. 3 o fo rm a b a parte integrante del Convenio desde su entrada en
vigor el 21/9/1970. T o d a s las disposiciones m odificadas o añadidas por dichos
Protocolos son su stitu id a s por el Protocolo n° 11 (C E TS n° 155), a p artir de la
fecha de su e n tra d a en v igo r el 1711/1998. A p artir de esa fecha, el Protocolo
n° 9 (C E T S n° 140). entrado en vigor el ]°/ 10/199 4 , queda abrogado.
122 Conf. S im p s o n : ob. cit., p. 8.
123 Conf. B a r t o l e , S e r g io ; C o n f o r t i , Benedetto, y R a im o n d i , Guido: C o m m e n ta rio
a lia C o n v e n z io n e E u ro p e a p e r la Tutela d el D lr itti d e liU o m o e d elle L ib e rta
F on d a m en ta li, C E D A M , Padua, 2001, p. 12.
la ratificación del CEDH y la aceptación de los mecanismos de

control allí establecidos.124
La prim era etapa en la evolución histórica del derecho inter
nacional de los derechos humanos se extendió hasta, al menos, la
adopción en 1966 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí
ticos125y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.126 En este período en el ámbito universal también se
adoptaron la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio (1948)127 y la Convención Internacional sobre la Eli
minación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1963).128
Buergenthal define este período como la consolidación normativa
del derecho internacional de los derechos humanos dado que si
bien hasta el día de hoy este proceso continúa, en esos prim eros
veinte años se volvió irreversible.129
Un segundo período comienza a fines de la década de 1960 y
se prolonga por alrededor de veinte años. Su característica prin
cipal es la creación de mecanismos de protección de los derechos
humanos ya sea a través de procedim ientos especiales como los
creados por las resoluciones 1235 (X LII)130 y 1503 (X LV III)131 del
Consejo Económico y Social de la ONU, o por medio de órganos
de aplicación de tratados de derechos humanos tanto regionales
com o universales.
Este período coincide, a su vez, con un proceso de “sectoriali-
zación” de los derechos humanos, mediante el cual la comunidad
internacional, tras haber proclam ado algunos textos generales de
am plio alcance, ha empezado a ocuparse de problemas específicos
— el trabajo forzado, la igualdad entre los sexos, la libertad sin-
124 Conf. B e r n h a r d t , R udolf: “Developm ents under the E uropean Convention on

Hum an Rights since the late 1980s", en V o h r a h , L ai Chand, y otros (eds.): M a n ’s
In h u m a n ity to M a n . E ssa ys on In te rn a tio n a l L o w in H o n o u r o f A n to n io C as-
sese, K luw er Law International, La Haya, 2003, p. 140.
125 999 U.N.T.S. 171.
126 993 U.N.T.S. 3.
127 78 U.N.T.S. 277
128 660 U.N.T.S. 195.
129 C onf. B u e r g e n t h a l , Th om as: “International Hum an Rights in an H istorical
Perspective", en S y m o n id e s , Janusz (ed.): H u m a n R igh ts: C on ce p t a n d S ta n
d ards, Unesco Secretariat, 2000, p. 10.
130 C onsejo E con óm ico y S ocial. R e so lu ció n 1235 [X L II). 6/6/1967.
131 ídem . R e s o lu ció n 1503 (X L V III), 27/5/1970.
MANUAL de d erec h o IN KKNAUONAL de lo s d e r e c h o s h u m a n o s 47
dlcal y religiosa— o de categorías de individuos específicas — las

mujeres, los refugiados, los apátridas, los niños.132
En relación con el sistema africano, debo mencionar que el
contexto que rodeó la adopción de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos133 resultó particular debido a la actitud
complaciente de los Estados africanos con respecto a los regímenes
dictatoriales de las décadas de los 60 y 70, por lo que principios
como la no injerencia en los asuntos internos y la seguridad e in
tegridad territorial de los Estados miembros de la Unión Africana
adquirieron singular importancia. Esto motivó que al adoptarse
la Carta de la Organización de la Unidad Africana en 1963 no se
hiciera referencia a la protección y promoción de los derechos
humanos.
A partir de allí,-diferentes factores internos y externos, y espe
cialmente la bipolarización ideológica del continente como resultado
de la Guerra Fría, condujeron a la adopción de la CADHP recién
el 27 de julio de 1981 — también denominada “Carta de Banjul”—
como un documento de concesiones o com prom iso.134 Una clara
prueba de ello era la lim itada competencia que se le atribuía a la
Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos y el
hecho de que en toda la CADHP no se hiciera mención en ninguna
parte a la democracia com o requisito para la promoción de los
derechos humanos.
Siguiendo a Kabunda, la CADHP es un claro reflejo de la falta
de voluntad de los dirigentes africanos de com ienzos de la década
de los 80 de lim itar el poder del Estado, toda vez que se priva a los
derechos en ella reconocidos de una protección jurídica adecuada,
privilegiando la conciliación en detrimento de los métodos ju ris
diccionales, a la vez que se establecen múltiples restricciones a los
derechos políticos y civiles que hacen casi imposible su disfrute.135
A diferencia de los sistemas europeo e interamericano donde
las Cortes fueron parte integral del sistema de protección de los
derechos humanos, en el caso africano esta tarea estaba a cargo
132 Conf. C a s s e s e , Antonio: Los d erech os h u m a nos e n el m u n d o co n te m p o rá n e o.

A riel, Barcelona. 1993, p. 8 0 .
133 1144 U.N.T.S. 123.
134 Conf. K a b u n d a B a d i , M buyt:La.s legislaciones n acionales y regionales a frica na s
sobre los derechos h u m a n o s en Á frica . T e oría s y p rá ctica s . Universidad de
Deusto. Bilbao. 2000, p 2 8 8 .
135 ídem. p. 294.
de la Comisión, un órgano cuasi judicial basado en la experiencia

del Comité de Derechos Humanos. Por otra parte, su dependencia
política, financiera y logística con respecto a la Conferencia de Jefes
de Estado y de Gobierno le quitó credibilidad y operatividad ante
la comunidad internacional.136
La poca garantía e ineficiencia que ofrecía la Comisión respec
to a las graves violaciones de derechos humanos individuales en el
continente y los genocidios y limpiezas étnicas de los últimos 30
años motivaron que en 1998 se creara una Corte que complementa
ría la labor de la Comisión y cuyas decisiones serían vinculantes.137
En cuanto al continente asiático, debido a la enorme heteroge
neidad de sus Estados y también al am plio escepticismo respecto
de los derechos humanos, no ha desarrollado un sistema regional
de protección de derechos humanos. Los escasos esfuerzos subre-
gionales — como aquellos realizados por la Liga Árabe— no han
implicado un gran avance en la materia.138
En 1981, el Consejo Islámico de E u rop a— institución privada
con asiento en Londres— adoptó la Declaración Islámica Universal
de los Derechos Humanos, sobre la cual se basó la organización de
la Conferencia Islám ica en 1990 para aprobar en la Ciudad de El
Cairo la Declaración de los Derechos Humanos en el Islam. Este
texto, no vinculante para los Estados, contiene todos los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales incluidos en la
DUDH y en los tratados relevantes de la ONU. Sin embargo, todos
los derechos y libertades mencionados se encuentran subordinados
a la Sharia Islámica, que también sirve com o la única fuente de
interpretación de estos derechos.139
136 ídem , p. 299.

137 D ebe recordarse que el Consejo Ejecutivo de la Unión A frica n a intentó inte
g ra r en un solo T rib u n al a la C orte A frica n a de Justicia y a la C orte A frican a
de D erechos H um anos y de los Pueblos. Pese a ello, el P rotocolo a la C arta
A frica n a de Derechos Hum anos y de los Pueblos para el establecim iento de
la C orte A frica n a de Derechos H um anos y de los Pueblos entró en vigor el
25/1/2004. L o s once jueces que la integran prestaron ju ram en to el 2/7/2006;
el 20/6/2008. la C orte adoptó su Estatuto y a fines del 2009 dictó su p rim era
sentencia; CADHP. "M ichelot Yogogombaye v. Senegal", Application n° 001/2008,
Judgem ent, 15/12/2009.
I3S Conf. N o w a k : ob. cit., p. 68.
139 ídem . pp. 254 y 255.
MANUAL DE DERECHO INTf RNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 49
Por otra, el Consejo de l¿i Liga Árabe adoptó en 1994 la Carta

Arabe de Derechos H u m an os140 que fue revisada el 22 de mayo de
20 04 en la reunión realizada en Túnez. Este tratado entró en vigor
■I 15 de marzo de 2008. E n lugar de establecer un tribunal inter
nacional como órgano de aplicación del nuevo tratado, se decidió
establecer un Comité Á rab e de Derechos Humanos que recibirá
i n formes de los Estados p artes sobre la situación de los derechos
humanos pudiendo dictar observaciones y recomendaciones.
Para finalizar con la evolución del derecho internacional de
los derechos humanos corresponde hacer una breve mención a las
i onferencias mundiales de derechos humanos.
La Prim era Conferencia Internacional de Derechos Humanos
se celebró en Teherán del 22 de abril al 13 de mayo de 1968 para
examinar los progresos logrados en los veinte años transcurridos
tlesde la aprobación de la DUDH y preparar un program a para el
futuro. Entre otras cosas, la Conferencia Internacional exhortó a
todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los principios conte
nidos en la DUDH, afirm ando que “[c]omo los derechos humanos y
las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los
derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos,
sociales y culturales resulta imposible”.141
Veinticinco años después, un nuevo pacto universal de de
rechos humanos se estaba por negociar en Berlín, capital de la
Alemania reunificada y símbolo de la nueva cooperación entre
el Este y el Oeste. Sin embargo, la euforia inicial cedió paso a la
crisis: la cancelación de último momento por parte del gobierno
alemán y la precipitada transferencia a Viena mostró demasiado
claramente que el conflicto Este-Oeste había sido reemplazado por
un nuevo con flicto Norte-Sur, lo cual se notó más notablemente
en el debate sobre la universalidad de los derechos humanos.142
Pese a estos inconvenientes puedo destacar que la Declaración
de Viena puso fin — mediante el consenso de todos los Estados— a
la distinción hecha entre las generaciones de derechos humanos.143
140 Consejo de la L ig a Árabe, Resolución 5437, 102a sesión, 15/9/1994.

141 Conferencia In te rn a c io n a l de Derechos Hum anos, Proclam ación de Teherán,
13/5/1968, UN D o c . A/CONF.32/41, punto 13.
142 Conf. N o w a k : o b . cit., pp. 148 y 149.
143 Conf. C h a r v in . R o b e rt, y S u e r , Jean-Jacques: D ro its de l ’h o m m e et lib e rtés de
la p erson a e, 2 a ed .. Litec, París, 1997, p. 56.
En efecto, el párr. 5o señala:
“[t)odos los derechos humanos son universales, indivisibles

e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global
y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a
todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos
patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tie
nen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos
y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y
las libertades fundamentales”.144
La consagración de los principios de indivisibilidad e in

terdependencia de los derechos humanos no evita que existan
diferencias en cuanto al modo de su ejercicio y a las obligaciones
asumidas por los Estados al respecto.145 Sin embargo, permite
superar la discusión sobre la jerarquía de los derechos humanos
al presuponer que estos form an un único paquete.146Com o señaló
Piza Escalante, “la distinción entre derechos civiles y políticos y
derechos económicos, sociales y culturales, obedece meramente
a razones históricas y no a diferencias de naturaleza jurídica de
unos y otros”.147
Esta posición fue reconocida por la CIDH al sostener que se
deben respetar y garantizar los derechos reconocidos en la CADH
“sin jerarquización o diferenciación alguna, toda vez que constitu
yen un cuerpo integral y son interdependientes entre sí”.148
144 Conferencia Internacional de Derechos Hum anos, Acta F in al de la D eclaración

y P ro gra m a de Acción de la Conferencia de Viena. A/Conf. 157/23. 12/7/1993,
párr. 1.5.
145 Conf. S a l v io l i , Fabián: “A lgunas tendencias sobre derechos hum anos en las
relaciones internacionales y el derecho internacional de la p osgu erra fría".
A n u a rio R e la cio n e s In te rn a c io n a le s 1995/96, C entro de E studios Avanzados,
U niversidad N acional de Córdoba. 1997.
146 Conf. V a n B o v e n . Theo: “D istingu ishin g criteria o f human rights", en V a s a k ,
K arel, y A l s t o n , P hilip (eds.): Th e In te rn a tio n a l D im e n s io n s o f H u m a n R ights,
vol. I, G reenwood Press, W estport. 1982, p. 43.
147 C orte IDH, Pro p u e s ta de m o d ifica ció n a la C on s titu ció n P o lític a d e C osta R ica
re la cio n a d a con la n a tu ra liz a ció n . Opinión Consultiva OC-4/84 del 19/1/1984.
S erie A N ° 4, voto separado del juez R. E. Piza Escalante, párr. 6.
148 CIDH, In form e n° 14/93, caso 10.956, “ Bravo v. M éxico", OEA/Ser.L/V/II.85
Doc. 9 rev. en 259 (1994), capítulo 2.2.
En igual sentido, la C o rte IDH en el caso “Acevedo Buendía y

i>
1ros (‘Cesantes y Jubilados d e la Contraloríá) vs. Perú” recordó “la
lult'rdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y
los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos
integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y
rxlgibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten
competentes para ello”.149
Esta idea de la ausencia de jerarquía entre los derechos con
vencionales ya había sido advertida por el Tribunal en la Opinión
( 'ttnsultiva OC-13/93,150 no obstante lo cual entra en conflicto con
la postura de que los derechos que integran el denominado “núcleo
duro” de los tratados de derechos humanos son más importantes
que los restantes, toda vez que estos derechos no son pasibles de
suspensión aun dur-ante los Estados de excepción.
Sin embargo, la Corte IDH destacó que los tratados de dere
chos humanos al perm itir suspender algunos derechos y garantías,
no se refiere a una suspensión en sentido absoluto, ya que “siendo
estos consustanciales con la persona lo único que podría suspen
derse o im pedirse sería su pleno y efectivo ejercicio”.151
Además, al no existir derechos absolutos ilimitables, p o
sición que es rechazada tanto por la d octrin a152 como por la
140 Corte IDH, caso “Aceved o Buendía y otros (‘Cesantes y Jubilados de la Contra-
loria’) vs. Perú”. Excepción Prelim inar, Fondo, R eparaciones y Costas, Senten
cia de l°/7/2 0 0 9 . Serie C N ° 198, párr. 101. El entonces m agistrado Cangado
Trin d ad e añ ad ió que "tod os los derechos humanos, inclusive los derechos
económ icos, s ocia les y culturales, son pronta e inm ediatam ente exigibles y
justiciables, una vez que la interrelación e indivisib ilid ad de todos los derechos
humanos se a fir m a n en los planos no solo d octrin al sino tam bién operativo".
C orte IDH, ca so "T rab ajad ores Cesados del C ongreso (Aguado A lfa ro y otros)
vs. Perú". E xcep ció n Prelim inar, Fondo. Reparaciones y Costas, Sentencia de
24/11/2006. S e r ie C N ° 158, voto razonado del ju ez A. A. Cangado T rin dade,
párr. 7.
150 Conf. C orte ID H , C ie rta s atribuciones de la C om isión In te ra m e rica n a d e D e
rechos H u m a n o s (arts. 41, 42. 44, 46, 47, 50 y 51 CADH). Opinión Consultiva
OC-13/93 del 16/7/1993. Serie A N° 13, párr. 22.
151 Corte IDH, E l H á b e a s C orp u s bajo suspensión d e g a ra n tía s (arts. 27.2, 25.1 y
7.6 CADH). O p in ió n Consultiva OC-8/87 del 30/1/1987. Serie A N° 8, párr. 18.
152 En este sentido, B id a rt Campos señalaba que ”[b)asta recordar que el ejercicio
funcional’ de to d o s los derechos y de cualquiera (porque no hay derechos abso
lutos) se h ilv a n a con las proyecciones institucionales que ese m ism o ejercicio
irrad ia al s is te m a democrático". B id a r t C a m p o s , Germ án J.: "Dem ocracia, p ro
cesos ele cto ra le s, d erecho a elegir y a ser elegido", LL, 2004-C, 312. En igual
sentido véase B i d a r t C a m p o s , Germán J.: “ Una sentencia que supo dar curso
ju risp ru d en cia in tern acion al,153 tod os los derechos adm iten
restricciones a su goce y ejercicio de conform idad con los están
dares establecidos en el derecho internacional de los derechos
humanos. Son num erosos los tratados de derechos humanos
que disponen lim itaciones a los derechos de la persona humana
com plem entarias de las restricciones legítim as contenidas al
proclam ar cada derecho en particular en función de los derechos
de las demás, la seguridad de todos, el orden público, las justas
exigencias del bien común en una sociedad democrática, etc. En
este sentido, la CIDH ha expresado que la presunta im posición
de restricciones a los derechos consignados en el art. 27, inc. 2o
de la CADH que conform arían el denom inado “núcleo” de dicho
tratado debe exam inarse a la luz del am plio m arco del art. 32,
inc. 2o, que reconoce la existencia de lim itaciones a todos los
derechos inherentes a los derechos de todas las personas que
resultan del convivir en una sociedad.154
efectivo a los derechos sociales, encontrar al sujeto pasivo y determ in ar su

obligación", L L. 2002-E, 267.
150 In te r a lia . C orte IDH. caso 'Yatam a vs. Nicaragua". Excepción Prelim inar,
Fondo. R eparaciones y Costas, Sentencia de 23/6/2005. Serie C N ° 127, párr.
2 06 y 'Caso del Pueblo Saram ak a vs. Surinam ". Excepción Prelim inar, Fondo,
R eparaciones y Costas, Sentencia de 28/11/2007. S erie C N° 172, párr. 120 y
T E D H , “Caso de H irst v. the United K ingdom (no. 2)", M erits and Just Satisfac
tion, 30/3/2004, C ourt (Fourth Section), párr. 36.
154 Conf. CIDH, In form e n° 38/96, caso 10.506. Argentina. 15/10/1996, párrs. 54
C a p ítu lo 2
FUENTES
I. Las fuentes del d erecho in te rn a c io n a l

de los derechos hum anos. Las fuentes m a te ria le s
Dado que el derecho internacional de los derechos humanos

es una rama del derecho internacional público, a los fines de es
tudiar cuáles son sus fuentes resulta necesario hacer referencia
a los desarrollos sobre la materia en el ámbito del derecho inter
nacional general.
Una definición moderna del término fuentes del derecho in
ternacional perm ite clasificarlas en materiales y formales.
Las prim eras hacen referencia a “las razones de orden histó
rico, ético, filosófico y aun político que indicarían la conveniencia
de regular normativamente un determinado comportamiento”.155
Las fuentes materiales no otorgan ningún elemento para analizar
el contenido o validez de una norm a156 y son objeto de estudio de
la teoría de las relaciones internacionales.
Las segundas, por su parte, también se pueden distinguir
entre fuentes form ales en sentido amplio, que son aquellas a través
de las cuales el derecho se manifiesta y formula y permiten verificar
la existencia de norm as jurídicas, y fuentes formales en sentido
restringido, que son aquellas aceptadas por el ordenamiento ju
rídico vigente com o los modos o procesos validos a través de los
cuales el derecho internacional es creado.157
isa G u t ié r r e z P o s s e , H ortensia D. T.: L os d erech os h u m a nos y las ga ra n tía s ,

Zavalía, B u enos A ire s. 1988. pp. 50 y 51.
156 Conf. M o n c a y o - V in u e s a - G u tié r r e z P o s s e : ob. cit., pp. 75 y 76.
157 ídem, p. 76.
Las fuentes formales en sentido am plio — también denomina

das fuentes auxiliares— son las decisiones judiciales y la doctrina
de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
tal como lo establece el art. 38.1.d del Estatuto de la Corte Inter
nacional de Justicia, que es declaratorio del derecho internacional
consuetudinario.158
El Estatuto de la CIJ dispone que este tipo de fuentes, en
contraste con las principales que crean derecho, sirven como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho
preexistente.
En cuanto a la jurisprudencia, a diferencia de la doctrina
del com m on law del precedente obligatorio, en el derecho inter
nacional una sentencia crea una norma individual que regla los
derechos de las partes en un caso particular, por lo que no tiene
carácter general.
Diez de Velasco entiende que “la función de la jurisprudencia
reviste un doble aspecto: como elemento de interpretación y como
m edio de prueba”.159 En este sentido, se destaca que si bien una
sentencia de la CIJ no crea derechos, puede considerarse que en
aquellos casos donde reconoce la existencia de una nueva norma
consuetudinaria, es, por ende, la última prueba del desarrollo
de dicha norm a.160 Asimismo, en algunos casos, las sentencias
judiciales tienen un efecto cristalizador, confirm ando como nor
mas consuetudinarias algunas prácticas estatales que todavía no
hubieran alcanzado el grado de uniform idad.161
A partir de la práctica de los tribunales penales internaciona
les, parte de la doctrina sostiene que en la actualidad se evidencia
un proceso de ampliación de las fuentes creadoras del derecho
internacional que comprende a las decisiones de los jueces interna
cionales. Sin embargo, esta posición encuentra la férrea oposición
158 Conf. TPIY, “Prosecutor v. Kupreskic e t a l.”. IT-95-16-T, 14/1/2000, T ria l Cham
ber II. párr. 540. En el ám bito de la CIJ. esta m enciona a la ju rispru d en cia en
sus fa llos a m anera ilustrativa. Igualmente, trata de mantener coherencia entre
las decisiones nuevas y las que han recaído en casos sim ila res anteriores a los
fin es de que se respete su autoridad.
159 D ie z de V e l a s c o , Manuel: In s titu cio n e s de d erech o in te rn a cio n a l p ú b lico , t. I,
10a ed., Tecnos, M adrid, p. 137.
160 C onf. S h a h a b u d d e e n , M oham ed: P re ce d e n t in the W orld C ou rt, C am bridge
U niversity Press. C am bridge. 1996, p. 72.
161 C onf. D e g a n , Vladim ir-D juro: “On the Sources o f International C rim in a l Law ”,
C h in es e J o u rn a l o jIn te r n a tio n a l Law . vol. 4, n° 1, 2005, p. 75.
tlr los Estados que no d esea n apartarse del método consensual

11adicional a partir del cual se crea el derecho en las relaciones
Internacionales.162
Con relación a la d octrina, comprende a las opiniones o datos
proporcionados, no solam ente por los autores, sino también por
las sociedades científicas nacionales e internacionales que los
unclean.163 Su importancia en el derecho internacional es lim ita
da y tanto la CIJ como la C orte IDH raramente la utilizan como
Inndamento de sus propias opiniones.164
Antes de pasar al estudio de las fuentes formales en sentido
restringido, realizaré una breve referencia a la equidad y a los
actos unilaterales.
Si bien el art. 38.2 del Estatuto de la CIJ dispone que el T ri
bunal puede decidir, un litigio ex aequo et bono si las partes así
lo convinieren, la equidad no es fuente de derecho por cuanto su
aplicación significa justamente dejar de lado el derecho.
Respecto de los actos unilaterales, son manifestaciones de
voluntad concluyentes emanadas de un sujeto del derecho interna
cional — a través de una autoridad competente que obligue a dicho
sujeto— , cuya validez no depende p rim a ja c ie de otros actos ju rídi
cos y que tienden a producir ciertos efectos jurídicos para el sujeto
que la emite y para terceros en determinadas circunstancias. Los
actos unilaterales más comunes son la notificación, la protesta, el
reconocimiento, la renuncia y la promesa. Empero, dichos actos no
tienen la calidad de fuente autónoma en tanto proceso de creación
de derecho. En todo caso, si el contenido de un acto unilateral de
un Estado es concordante con el de otros Estados, podrían ser
precedentes de una nueva norma consuetudinaria internacional,
siempre que tam bién concurra el elemento subjetivo característico
de este tipo de normas.
Una institución jurídica vinculada a la teoría de los actos
unilaterales es el estop p el, a partir de la cual el contenido de un
acto unilateral es oponible a su autor en función del principio
jurídico de la buena fe. Ello obedece a que según la práctica inter
162 Conf. A r a j á r v i , N oora: "T h e Role of the International C rim in al Judge in the
F orm ation o f C u s to m a ry International L a w ”, E u ro p e a n J o u rn a l o j L e g a l
Studies, vol. 1, n ° 2, Decem ber 2007.
163 Conf. M o n c a y o - V in u e s a - G u tié r r e z P o s s e : ob. cit.. p. 155.
164 E llo no es así e n los votos u opiniones concurrentes y disidentes de sus inte
grantes d on d e ab u n dan las menciones a distintos autores.
nacional cuando un Estado ha adoptado una actitud determinada

que redunda en beneficio propio o en deterioro de la parte contra
ria, originando que esta crea en un cierto estado de cosas y, por
ello, realice determinada conducta que modifique sus posiciones
relativas, no puede luego, en virtud del principio del estop p el,
asum ir otra conducta que sea contradictoria con la primera. Para
la segunda actitud rige la regla de n on conced.it v e n ire c o n tra J a c-
tu m p r o p r iu m , también reformulada como v e n ire co n tra J a c tu m
p ro p r iu m non v a le t.'85
2. Las fuentes form ales
El art. 38.1 del Estatuto de la CIJ enumera cuáles son las

fuentes formales en sentido restringido o principales del derecho
internacional al disponer que
"[l]a Corte, cuya función es decidir conforme al derecho inter

nacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particu
lares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho;
c) los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas".
Schwarzenberger destaca la im portancia de esta disposición

por su exclusividad en el sentido que deja de lado otros posibles
procesos de creación de normas com o el derecho natural, los
postulados m orales o la doctrina.166 Shaw, por su parte, sostiene
que toda vez que la CIJ debe resolver las disputas que le someten
de acuerdo con el derecho internacional y que todos los Estados
en función del art. 93 de la Carta de la ONU son ipso f a c t o partes
del Estatuto del tribunal, no existe controversia acerca de que el
art. 38 expresa la percepción universal de la enumeración de las
165 Conf. Corte IDH, caso "N eira Alegría y otros vs. Perú”. Excepciones P re lim in a
res. Sentencia de 11/12/1991, S erie C N ° 13, párr. 29.
166 Conf. S c h w a r z e n b e r g e r . Georg: In te rn a tio n a l Law . vol. 1. 3a ed., Stevens &
Sons Lim ited, Londres, 1957, p. 26.
lucnt.es del derecho internacional,167 extendiéndose por ello su

Influencia a otros tribunales internacionales.168
La circunstancia de que las fuentes de derecho enumeradas en
i I art. 38 sean universalmente reconocidas como una descripción
i Ir las fuentes generales del derecho internacional169obedece a que
i el leja la evolución que se produjo durante el período clásico del
(Inveho internacional — el siglo xix— ,170En este sentido, se señala
<|ue el art. 38 del Estatuto de la CIJ codifica las fuentes formales
riel derecho internacional tal como venían aplicándolas los Esta
dos171 y los tribunales arbitrales.172
Por lo expuesto, dado que el proceso de creación de normas
rn el derecho internacional, en general, y en el derecho interna
c io n a l de los derechos humanos, en particular, se basa en estas
I i t s fuentes, la existencia de una regla e n materia de derechos
humanos deberá ser probada indefectiblemente haciendo referen
d a a aquellas.173
Para analizar las fuentes principales, en prim er término,
mencionaré a los tratados internacionales, que consisten en un
,u uerdo de voluntades celebrado entre dos o más sujetos de dere
cho internacional y regido por el derecho internacional, ya conste
rn un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos
V cualquiera que sea su denominación particular. De este modo,
pueden celebrarse por escrito u oralmente, pese a que estos últi
mos — al igual que los acuerdos internacionales celebrados entre
1117 Conf. S haw , M alcolm N.: In te rn a tio n a l Law , 6 a ed.. C am bridge University Press.
C am bridge, 2008, p. 71.
" fl Conf. S t e in e r , H enry J.; A l s t o n , Philip, y G o o d m a n , Ryan: In te rn a tio n a l H u m a n
R ights in C on text. Law . P o litics . M orals. Text and M a teria ls, 3a ed.. O xford
University Press, Oxford, 2008, p. 60.
It" Conf. M a r t in , Francisco F.; S c h n ab ly , Stephen J.; W il s o n . Richard J.; S im o n ,
Jonathan S., y TU sh n e t . M ark V.: International H um an Rights and H u m a n ita ria n
Law. T rea ties, Cases a n d Analysis, C am bridge University Press, Nueva York,
2006, p. 22.
170 Conf. T o m u s c h a t , Christian: "International Law ”, en T o m u s c h a t , C hristian (ed.):
The U nited N ations a t A ge Fifty. A L e ga l Perspective, Kluwer Law International,
La Haya, 1995, pp. 287 y 288.
171 Conf. G u t ié r r e z P o s s e : E le m e n to s d e derech o in te rn a cio n a l p e n a l, cit., p. 32.
172 Conf. B r o w n l i e : o b . cit.. p . 5.
173 Conf. M a r k s , Stephen P.: "E m erging Hum an Rights: A N ew Generation for the
1980s?”, en F a l k , Richard: K r a t o c h w il . Friedrich, y M e n d l o v it z , Saul H. (eds.):
In te rn a tio n a l Law. A C on tem p ora ry Pe rsp e ctive , W estview Press, Boulder.
1985, p. 501.
Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros

sujetos de derecho internacional— no estarán comprendidos en el
ámbito de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969,174 aunque debo señalar que la propia Convención en su
art. 3o no los excluye.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente
consuetudinario hasta la entrada en vigor de la CVDT. por lo
que sus normas en general codifican el derecho consuetudinario
vigente, entendiéndose por codificación, “[a]l proceso de ordena
miento y sistematización del derecho existente en aquellos puntos
en que existe una intensa práctica, precedentes y doctrina, y aun
el derecho deseado, formulado en un cuerpo orgánico de norm as
escritas”.175 Empero, algunas de sus disposiciones eran conside
radas al momento de su adopción como de desarrollo progresivo
del derecho — aunque con posterioridad hubieran alcanzado el
estatus de normas consuetudinarias— . El desarrollo progresivo
del derecho im plica regular jurídicamente actividades que hasta
ese momento no lo habían sido o no hayan sido objeto de una
práctica concordante cumplida con conciencia de obligatoriedad
por parte de los Estados.176
Sinclair advierte que la experiencia de la Comisión de Derecho
Internacional ha demostrado que una división clara y precisa en
tre codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional
es im posible de establecer.177 En efecto, al momento de adoptar
el Proyecto que después se convertiría en el texto final de la Con
vención de 1969, la CDI manifestó que su trabajo sobre el derecho
de los tratados constituía a la vez la codificación y el desarrollo
174 1155 U.N.T.S. 331.

175 M o n c a y o -V in u e s a - G u t ié r r e z P o s s e : ob. cit., p. 91, y R u d a , José M .: “ D esarrollo
progresivo. Derecho Internacional y cod ificación de la C a rta de la O N U ”, R e
v is ta L e ccio n e s y E n sayos, n° 7, Buenos Aires, 1958, p. 38. El art. 13.1.a de la
C a rta de la ONU otorga la función de im pu lsar el d e re c h o internacional y su
cod ificación a la A sam b lea General, que puede crear o rg a n is m o s subsidiarios
en función del art. 22 del tratado. Entre estos últim os s e encuentra la C om isión
de D erecho Internacional. AG, R esolu ción 2/174. S tatu te o f the International
L a w C om m ission , 21/11/1947. enm endado m ediante la s resoluciones 5/485 del
12/12/1950. 10/984 del 3/12/1955, 10/985 del 3/12/1955 y 36/39 del 18/11/1981.
art. 15.
I7n Ibidem .
177 C onf. S in c l a ir , Ian: Th e V ien n a C on ven tion on the L a w o f Tre a tie s, 2a ed .
M anchester University Press, Manchester, 1984. p. 11.
MANUAL DE DERECHO INTEKNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 59
Iirogresivo del derecho international, no siendo factible determinar

I n qué categoría se incluye a cada artículo.178
Si bien analizaré el contenido y las reglas aplicables a los tra
tados sobre derechos humanos con profundidad en los capítulos
posteriores, en esta instancia corresponde realizar algunas acla
raciones terminológicas que se desprenden del art. 2o de la CVDT.
Siguiendo el texto de dicha disposición, se entenderá por “Es
tado Negociador” de un tratado a aquel que aún no manifestó su
consentimiento en obligarse por el tratado, por “Estado Contratan
te”, a aquel que ya manifestó su consentimiento en obligarse, pero
con relación al cual aún el tratado no entró en vigor, y por “Estado
I 'arte” a aquel que ha consentido en obligarse por el tratado y con
respecto al cual ha entrado en vigor.179
Por ende, las normas de los tratados se les aplican a los Es
tados Parte, lo que no im plica que los Estados Negociadores y los
Estados Contratantes no tengan ciertas obligaciones. A l respecto,
cl art 18 de la CVDT, que en su origen respondió al desarrollo
progresivo del derecho internacional pero en la actualidad forma
parte de la costumbre internacional,180 dispone:
“[u]n Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales
se frustren el objeto y el fin de un tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que
constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación
o aprobación, mientras no haya manifestado su intención
de no llegar a ser parte en el tratado, o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el
tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor
del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente”.
En otro orden de ideas, un fenómeno que ocurre con frecuen

cia al analizar obligaciones derivadas del derecho internacional
de los derechos humanos es el de la dualidad de fuentes. Esto
implica que un mismo hecho que tiene relevancia jurídica puede
178 Conf. C om isión de Derecho Internacional: D ra ft A rticles on the La w o f Treaties,

Yearbook o f the International Law Com mission, 1966, vol. II, p. 177, párr. 35.
179 Art. 2°, incs. e). f) y g) d e la CVDT, respectivam ente.
180 Prueba de e llo es que luego d e participar en la negociación del Estatuto de Rom a
y de que el entonces presidente de los Estados Unidos B ill Clinton firm a ra el
tratado, al d e c id ir no s e r parte del tratado el Estado lo notificó al S ecretario
General de la ONU para s u publicación y poco después de haber asum ido, el
presidente G e o rge Bush r e tiró la firma.
estar regulado, al m ism o tiempo, por dos fuentes principales dis

tintas. Por ende, un Estado no puede declarar que no es parte de
un tratado para excusarse del cumplimiento de una norm a si esta,
a su vez, form a parte del derecho internacional consuetudinario o
de los principios generales de derecho. Dado que los tratados en
general, y los relacionados a derecho internacional penal y dere
chos humanos en particular, lo celebran los Estados y rigen las
relaciones entre estos, se discute si pueden establecer obligaciones
a cargo de un sujeto — los individuos— que no participa en su
negociación y adopción. Sin embargo, si la fuente de dicha obliga
ción — la sanción de los crímenes internacionales— se encuentra
también reconocida en la costumbre internacional, este problema
se soluciona puesto que la norma consuetudinaria obliga a todos
los sujetos del derecho internacional.
A l analizar el concepto de norma consuetudinaria o costum
bre internacional, en prim er término, debe diferenciárselo de los
usos y costumbres de cortesía internacional. Los meros usos o
com portamientos son prácticas generales y que pueden ser rea
lizados por cortesía, am istad o conveniencia en lugar de como
consecuencia de una obligación legal o la convicción de que su
incumplimiento produciría consecuencias jurídicas.181 Por ende, la
om isión o alteración de un uso internacional no producen efectos
jurídicos.182
En virtud del desarrollo del derecho internacional, la norma
consuetudo est servanda es considerada la base del derecho inter
nacional. El art. 38.1.b del Estatuto de la CIJ define a la costum
bre internacional com o la “prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho”.
H iggins destaca que la redacción de este inciso es insatisfac
toria dado que define a la costumbre como prueba de una práctica.
Pese a ello, aclara que se encuentra generalmente aceptado que
la costumbre es la fuente a aplicar y la práctica es la prueba de la
existencia de la costumbre.183
En efecto, tanto la jurisprudencia de la CIJ como la doctrina,184
han señalado que esta fuente del derecho internacional tiene dos
181 C onf. B r o w n l ie : ob. cit.. p. 6 y W a l l a c e : ob. cit.. p. 9.

182 C onf. M o n c a y o -V in u e s a - G u t ié r r e z P o s s e : ob. cit.. p. 85.
183 C onf. H ig g in s . R osalyn: P ro b le m s a nd p rocess: in te rn a tio n a l law a n d how we
u se it, C larendon Press. O xford . 1994, p. 18.
184 C onf. S t e in e r - A l s t o n - G o o d m a n : ob. cit., p. 72.
elementos de formación. El prim ero, de carácter objetivo, consiste

en la existencia de una práctica general creada por los Estados y
realizada de manera constante y uniforme (usus o diuturnitas);
el segundo, de carácter subjetivo, se refiere a la convicción de
los Estados de que dicha práctica constituye una norma jurídica
(opinio iuris sive necessitatis)}85
En cuanto al elemento material u objetivo, se señala que la
práctica común, reiterada y no extraordinaria, para ser conside
rada como elemento constitutivo de una costumbre internacional
debe ser un acto concluyente — ya sea mediante una acción u
omisión— emanado de los órganos o agentes de competencia in
ternacional concordantes con el contenido de otros actos de otro
u otros Estados.186
Se ha discutido cuántos tienen que ser los Estados que con
tribuyan a través de su práctica a la formación de una costumbre
universal. Al respecto, puede señalarse que si no existe una práctica
que vaya en contra del surgimiento de la norma consuetudinaria,
una práctica no muy intensa de un pequeño número de Estados
bastaría para crearla, por lo que no es necesario que sea realiza
da por todos los Estados, basta la aceptación de “la comunidad
internacional en su conjunto”.
Asimismo, se exige que durante el tiempo de formación de
la costumbre, la práctica — en especial de aquellos Estados cuyos
intereses se verían afectados por la norma consuetudinaria—
haya tenido cierta intensidad y coherencia, y que pese a lo breve
185 ín te r a lia . CIJ. "Asylum C a s e (Colombia/Peru)”, Sentencia de 20/11/1950, IC J

R ep orts, 1950, pp. 276 y 277: “North Sea Continental S h elf Case (Federal
Republic o f Germ any/Denmark)", Sentencia de 20/2/1969, IC J R eports, 1969,
párr. 77; “ M ilitary and P aram ilitary Activities in and against Nicaragua Case
(N icaragua v. United States o f Am erica)”, Sentencia de 27/6/1986, IC J R eports.
1986, párr. 207 y Corte ID H , art. 55 de la CADH. O pinión Consultiva OC-20/09
de 29/9/2009. Serie A N ° 2 0 , párr. 48. En el m ism o sentido, en la doctrina
véase S orensen, M ax (ed.): M a n u a l de d erecho in te rn a cio n a l p ú b lico , 8a reimp..
Fondo de Cultura E con óm ica, México, 2002, pp. 160-169; B rownlie: ob. cit.,
pp. 6-10; Cassese : In te rn a tio n a l Law, cit., pp. 156-160; J iménez de A réchaga,
Eduardo: “La costum bre c o m o fuente del derecho internacional”, en AA.VV.:
E stu d ios d e d erech o in tern a cio n a l. H o m en a je a l P ro fe so r M ia ja de la M uela,
t. I, Tecnos, M adrid, 1979, p. 391: G utiérrez E spada, Cesáreo: D e re ch o In te r
n a cio n a l Pú blico. In tro d u c c ió n yfu e n te s . 4a ed.. Prom ociones y Publicaciones
Universitarias-DM , B arcelon a, 1993, pp, 86 y 87, y S haw: ob. cit.. pp. 72-84.
186 Conf. M o n c a y o -V in u e s a -G x jtié r r e z P o s s e : ob. cit., p. 83.
que pudo haber sido dicho lapso, la práctica haya sido frecuente
y prácticamente uniform e.187
Por su parte, el elemento psicológico o subjetivo implica que la
práctica se realice con el convencimiento de obrar de acuerdo con
el derecho,188 es decir, con la convicción — íntima, no explícita— de
que en caso de violación acarreará una sanción.
A l analizar la relación entre ambos elementos constitutivos
de la costumbre internacional, la Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso “Lotus” expresó que si bien los Estados
frecuentemente se habían abstenido en la práctica de iniciar p ro
cesos penales, solo si dicha abstención se fundó en la convicción
de que tenían un deber de hacerlo se podría hablar de la existencia de
una costumbre internacional sobre la materia.189
Este criterio fue aplicado por analogía por la CIJ en “North
Sea Continental Shelf” cuando declaró que para lograrse la opinio
iuris, los actos no solo deben alcanzar una práctica establecida,
sino también deben probar la convicción de que esta práctica es
considerada obligatoria por la existencia de una norma jurídica que
así lo requiera. El Tribunal agregó que la existencia del elemento
subjetivo se encuentra implícita en la misma noción de opinio
iuris sive necessitatis. Por ende, los Estados deben sentir que
actúan de conform idad con una obligación legal, no alcanzando la
frecuencia o habitualidad de la práctica por sí m ism a para probar
la existencia de una norm a consuetudinaria.190
Más adelante, en “M ilitary and P aram ilitary Activities in
and against Nicaragua" el tribunal destacó la im portancia de
la existencia de la op inio iuris en la formación de la costumbre
internacional. En efecto, la CIJ sostuvo que no se espera que la
práctica de los Estados haya sido perfecta, en el sentido de que se
hubieran abstenido, con completa consistencia, del uso de la fuerza
o la intervención en los asuntos internos de otros Estados. Para
el tribunal, a los fines de que se establezca una norm a consuetu
dinaria la práctica no debe llevarse a cabo en una conformidad
187 Conf. CIJ, “N orth Sea C ontinental S h elf (F ederal Republic o f Germ any/Den
m a rk )”, cit., párr. 74.
188 C onf. M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. cit., p. 85.
189 Conf. CPJI, “The caso de the S.S. ‘Lotus'", Sentencia de 7/9/1927, P C IJ R eports.
S eries A. N ° 10. 1927, p. 28.
190 C onf. CIJ, “N orth Sea C ontinental S h elf (Federal Republic o f Germany/Den
m ark)", cit.. párr. 77.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DE.RECHOS HUMANOS 63
rigurosa con la norma, siendo suficiente que las instancias en las

que las conductas estatales hubieran sido inconsistentes con la
norma, hayan sido traiadas como violaciones a esta y no como el
reconocimiento de una nueva norma. Por ende, si un Estado actúa
de un modo p r im a ja c ie incompatible con una norma reconocida,
pero defiende su conducta apelando a excepciones o justificaciones
contenidas en la propia norma, esta actitud sirve para confirm ar
en lugar de debilitar su existencia.191
Esta idea es trasladable claramente al deber de los Estados de
investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos
dado que los intentos estatales de justificar la no penalización en
un caso concreto, representa en última instancia una confirm a
ción de que dicho deber existe, ya que si el Estado implicado no
se considera obligado, no intentaría justificar su conducta.192 En
igual sentido, TPIY en “Prosecutor v. Furundzija” utilizó la práctica
y declaraciones de los Estados para concluir que ninguno autorizó
oficialmente la tortura en los conflictos armados, y cuando se los
acusaba de haber cometido actos de tortura o negaron la existencia
de dicha práctica o la condenaron aduciendo que se trataba del
error cometido por un único individuo. A l comportarse de este
modo, los Estados no degradaron la prohibición de la tortura sino
que aceptaron su proscripción normativa.
El predominio del elemento subjetivo por sobre el objetivo en
la formación de la norma consuetudinaria también ha sido com
partido por el T PIY cuando sostuvo que los principios de derecho
humanitario pueden m aterializarse como normas consuetudina
rias aun si la práctica de los Estados es escasa o inexistente, si las
demandas de humanidad o los dictados de la conciencia pública
lo requieren como algo necesario.193 En igual sentido, Cassese
considera que el elemento psicológico de la costumbre puede tener
preeminencia sobre el material en el contexto humanitario, de
biendo considerarse al requisito tradicional de la práctica estatal
extensiva y virtualmente uniforme de m odo menos estricto que en
otras áreas del derecho internacional.194
191 Conf. CIJ. "M ilita ry and P a ra m ilita ry A c tivities in and against N icaragua
(N icaragua v. United States o f Am erica)", cit., párr. 186.
192 Conf. A m b o s , Kai: Im p u n id a d y d erecho p e n a l in tern a cio n a l, 2a ed. actualiz.
y ampl.. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 117.
193 Conf. TPIY. "Prosecutor v. Kupreskic”, cit., párr. 527.
194 Conf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Law , cit., p. 122.
Por otra parte, el método utilizado por la CIJ en “M ilitary and

Param ilitary Activities in and against Nicaragua” es significativo
porque atribuye una importancia limitada a la práctica estatal — en
especial a aquellas prácticas inconsistentes o contrarias a la norma
consuetudinaria, bastando como criterio que exista una práctica
general195— y una relevancia normativa central a las resoluciones
de la Asam blea General de la ONU y de otras organizaciones in
ternacionales, encontrando el tribunal evidencia de la opinio iuris
y de la práctica en la aceptación verbal de estas por parte de los
Estados.196 Así, entendió que la opinio iuris puede ser deducida
de, entre otras cosas, la actitud de las partes y de los Estados
en relación con ciertas resoluciones de la AG — en particular la
Resolución 2625 (X X V )— . El consentimiento del texto de dicha
resolución no podía ser entendido solo como una reiteración de
las obligaciones establecidas en la Carta de la ONU sino com o una
aceptación de la validez por sí mismas de las reglas declaradas
en la resolución.197
Esta posición fue reiterada en la Opinión Consultiva Lega l
Consequences o f the C onstruction o f a Wall in the O ccupied P a
lestinian T erritory al destacar el tribunal que las reglas y princi
pio de derecho internacional aplicables al caso se encuentran en
la Carta de la ONU y otros tratados, en el derecho internacional
consuetudinario y en las resoluciones adoptadas por la AG y el CS
de conform idad con la Carta.198
D Am ato ha criticado duramente a la CIJ por haber utilizado
este criterio en “M ilitary and Param ilitary Activities in and against
Nicaragua” en función de que considera que la norma consuetu
dinaria no se puede form ar a partir de resoluciones de la ONU u
otros documentos políticos sino de la práctica estatal. Este autor
entiende que si votar una resolución en la ONU im plica investirla
195 Conf. P a s t o r R i d r u e j o : ob. cit., p. 94.

196 Conf. M e r o n . Theodor: H u m a n R ights and H u m a n ita ria n N orm s as C u stom ary
Law . C larendon Press, O xford, 1989. p. 113.
197 C onf. CIJ, "M ilita ry and P a ra m ilita ry A ctiv itie s in and against N icaragua
(N ica ragu a v. United States o f A m erica)”, cit., párr. 188.
198 Conf. CIJ, L e g a l C o n s eq u en ce s o f the C o n s tru ctio n o f a W all in the O ccu p ied
P a le s tin ia n T e rrito ry , A d v is o ry Opinion, 9/7/2004, IC J R e p orts, 2004, p. 171,
párr. 86.
ríe opinio iuris, entonces debería aplicársela directamente y pasar

a denominarlas “derecho consuetudinario”.199
Drnas de Clément señala que esta visión tradicionalista de
la costumbre asentada en un proceso de determinación inductivo
desde la práctica particular con criterio de opinio iuris, contrasta
con “la percepción posmoderna de la costumbre internacional sur-
gida.de un proceso deductivo desde las formulaciones declarativas
de carácter general y contenido normativo como resoluciones de
la AG y tratados adoptados en conferencias internacionales, que
se consideran manifestaciones multilaterales de posición jurídica
internacional — más que mera manifestación de práctica de los
Estados en particular— que pueden declarar normas consuetu
dinarias existentes, cristalizar costumbre en formación o generar
una nueva costumbre”.200
En igual sentido, autores como Sim m a y Paulus consideran
que desde una posición positivista moderna del derecho que im
plique no abandonar el reclamo a su normatividad y su fuerza
prescriptiva, se puede sostener que mientras las fuentes formales
continúan siendo el núcleo principal del derecho internacional,
el denominado soft law adquiere una singular relevancia para la
atribución de significado a las normas y la percepción de los cam
bios que se producen en el mundo jurídico, no pudiendo reducir
la existencia de normas consuetudinarias a la simple voluntad de
los Estados.201
En otro orden de ideas, en relación con los medios para probar
la existencia de una norma consuetudinaria, si la costumbre es
particular o regional, como principio la parte que la alega deberá
probarla.202 Gutiérrez Posse entiende que “cuando se invoca una
199 D 'A m a t o ,Anthony: "T ra sh in g Custom ary International Law ”, Th e A m e rica n

Jo u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 81, n° 1, A m erican Society o f International
Law, 1987, p. 102.
200 D r n a s d e C l é m e n t , Zlata: “E l derecho internacional en la ju rispru d en cia de la
C orte de Justicia de la Nación”, relato presentado en el X V C ongreso Argentino
de Derecho Internacional organizado p or la Asociación Argentina de Derecho
Internacional, 28/9/2007, M ar del Plata, Argentina.
201 Conf. S i m m a , Bruno, y P a u l u s , Andreas L.: “The R esponsibility o f Individuals for
Hum an Rights Abuses in Internal C onflicts: A P ositivist V iew ”. The A m e rica n
J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 93, n° 2. A m erican Society o f International
Law. 1999, pp. 307 y 308.
202 Conf. M o n c a y o -V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. cit., p. 87, y L o w e , Vaughan: In te r
n a tio n a l Law , O xford University Press, Oxford. 2007, p. 40
costumbre general com o oponible a un Estado particular será este

quien deberá probar que no se encuentra obligado por ella. Para
ello podrá referirse a normas en el ámbito doméstico o a la ju ris
prudencia de sus superiores órganos de justicia o a declaraciones
de los jefes de Estado, jefes de gobierno, cancilleres o personas
muñidas de las correspondientes plenipotencias".203
En este sentido, deberán ser tenidos en cuenta los actos
estatales “escritos” y “verbales”,204 al m ism o tiempo que serán
relevantes tanto las acciones y prácticas como las omisiones o in
acciones.205 Ello obedece a que el com portamiento de los Estados
es lo que hacen — elemento objetivo— y es también la única guía
para determ inar que quieren o consideran que es el derecho.206
La CIJ ha entendido que las declaraciones de altas autoridades
estatales pueden servir no solo como admisión de la conducta del
propio Estado,207 sino también pueden generarle obligaciones.208
Aún más, tales declaraciones pueden servir como prueba de que un
acto es atribuible al Estado que representan esos funcionarios.209
Para hacer estas determinaciones, aclaró que resulta importante
tom ar en consideración las circunstancias y el contexto en que se
realizaron dichas declaraciones.210 En este sentido, las manifesta
ciones realizadas ante órganos internacionales por representantes de
los Estados — la práctica diplomática— es una prueba relevante
de la existencia de la costumbre internacional.211
203 G utiérrez P osse: E le m e n to s de D ere ch o In te rn a c io n a l Pen a l, cit., p. 34.

204 Conf. M e r o n , T h eod or: T h e H u m a n iz a tio n o f In te rn a tio n a l Law , M artinus
N ijh o ff Publishers, Leiden, 2006. p. 361.
205 C onf. L o w e : ob. cit., p. 45.
206 Conf. K a m m e r h o f e r . Jórg: “U ncertainty in the F orm al Sources o f International
Law: C u stom ary In tern ation al Law and Som e o f Its P rob lem s”, E u ro p e a n
J o u rn a l o f In te rn a tio n a l La w . vol. 15, n° 3, 2004, p. 525.
207 C onf. CIJ, “ M ilita ry and P a ra m ilita ry A c tivities in and against N icaragua
(N icaragu a v. United States o f A m erica)”, cit., párr. 64.
208 Conf. CIJ. “Nuclear Tests Case (Australia v. France)”, Sentencia de 20/12/1974,
IC J R ep orts, 1974. párrs. 43 y 46 y “Nuclear Tests Case (New Zealand v. France)",
Sentencia de 20/12/1974, IC J R eports, 1974. párrs. 46 y 49.
200 C onf. CIJ, “ M ilita ry and P a ra m ilita ry A c tivities in and against N icaragua
(N icaragu a v. United States o f A m erica)”, cit.. párr. 71.
210 Conf. CPJI. “Legal Status o f Eastern Greenland", Sentencia de 5/4/1933, Serie
A/B. N ° 53. p. 69 y CIJ, "M ilita ry and P a ra m ilita ry A ctivities in and against
N icaragua (N icaragua v. United States o f Am erica)", cit., párr. 65.
211 Conf. M a t t a r o l l o , Rodolfo: "Im punity and International Law", R evue Q uébécoise
d e D r o it In te rn a tio n a l, vol. 11. n° 1. 1998, p. 88.
A los fines de probar la existencia de una costumbre inter

nacional, la CDI ha tenido particularmente en cuenta también el
texto de instrumentos internacionales, las decisiones de tribuna
les internacionales y nacionales, las legislaciones nacionales, la
correspondencia diplomática, la práctica de las organizaciones
internacionales y algunas resoluciones de los órganos de la ONU y
sus agencias especializadas.212Brownlie añade las manifestaciones
políticas, los comunicados de prensa, los manuales oficiales sobre
cuestiones jurídicas, las instrucciones a las fuerzas armadas y
de seguridad, los comentarios de los gobiernos a los proyectos de
tratado redactados por la CDI, los alegatos ante tribunales inter
nacionales y las manifestaciones de los Estados en organizaciones
internacionales y las resoluciones de la AG.213
T al como señalé al analizar la jurisprudencia de la CIJ sobre
la materia, las resoluciones de la AG son el equivalente colectivo
de los actos unilaterales de los Estados por lo que son útiles para
probar la existencia de una norma consuetudinaria.214
El T PIY en “Tadic” recurrió a las resoluciones de la AG cuando
analizó la naturaleza consuetudinaria de la protección de la pobla
ción civil en los conflictos armados no internacionales establecida
en el art. 3o común de los Convenios de Ginebra de 1949. Dado
que encontrar evidencia de la práctica real de los Estados en este
tipo de conflictos era difícil por la negativa de estos a perm itir el
ingreso a observadores independientes, se debía tener en cuenta
de manera prim ordial los pronunciamientos oficiales de los Es
tados, sus manuales m ilitares y sus decisiones judiciales. En este
sentido, el tribunal hizo referencia a la adopción por unanimidad
de dos resoluciones de la AG — “Respeto de los derechos huma
nos en conflictos arm ados” (1968) y “Principios básicos para la
protección de las poblaciones civiles en los conflictos arm ados”
(1970)— como declaratorias de principios existentes de derecho
internacional consuetudinario.215
212 Conf. R o s e n n e , Shabtai: Th e La w and P ra ctice o f the In te rn a tio n a l C ou rt 1902-

1996, vol. Ill, 3a ed., M artinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1997, p. 1608.
213 Conf. B r o w n l i e : ob. cit., p. 6.
214 Conf. H a r r i s , David J.: C ases and M a teria ls on In te rn a tio n a l Law , 5a ed..
Sweet & M axw ell, Londres, 1998, p. 61; y Janis, M ark W.: An In tro d u ctio n to
In te rn a tio n a l Law , Little, B row n and Company, Boston, 1988, p. 43.
2,5 Conf. A r a j a r v i : ob. c it .
Asimismo, haciendo mención a diversas resoluciones de la

AG, en el sistema europeo de derechos humanos se ha recurrido al
soft law 2'6 cuando este es el reflejo del consenso general existente
al momento de interpretar el CEDH,
Una vez que se ha probado la existencia de una norma con
suetudinaria, ello no alcanza para que un Estado se encuentre
obligado a cumplirla, toda vez que puede probar que ha realizado
actos contrarios a las prácticas que la antecedieron o que mediante
protesta expresa y clara u otra conducta concluyente no ha m os
trado su aquiescencia.217
A l respecto, debo destacar que es poco probable que la tota
lidad de los Estados hayan participado activamente en el surgi
miento de una norma de derecho internacional consuetudinario.
La mayoría probablemente nunca consintió o protestó durante su
período de formación. Por eso, la solución que el derecho inter
nacional ha encontrado para dichos casos consiste en inferir su
consentimiento a partir de su aquiescencia.218
En cuanto a la denominada “regla de la objeción persistente”,
importante en relación con el argumento de algunos Estados de no
encontrarse obligados a investigar y sancionar graves violaciones
de derechos humanos, consistiría en que un Estado a través de la
objeción persistente durante el período de formación de una norma
de derecho internacional consuetudinario — nunca en casos en que
la norm a consuetudinaria ya fue establecida219— podría no verse
obligado por la disposición emergente.
De existir dicha regla, Cassese considera que la oposición
del Estado podría, en última instancia, evitar o retrasar el surgi
miento de una norma consuetudinaria, pero una vez que la norma
se cristalizó, esta sería vinculante para dicho Estado pese a su
objeción.220 Más allá de esta posición, lo más importante sobre
este punto es que la existencia de la regla del objetar persistente
216 Conf. F r a n c i o n i , Francesco: "C ustom ary international law and the E uropean
C onvention on Hum an Rights", Th e Ita lia n Y ea rb ook o f In te rn a tio n a l Law ,
vol. 9, K luw er Law International, La Haya, 1999, p. 17.
218 Conf. K a m m e r h o f e r : ob. c i t . . p . 5 3 3 .
219 Conf. A r m s t r o n g . David; F a r r e l l , Theo. y L a m b e r t , Héléne: In te rn a tio n a l Law
a n d In te rn a tio n a l R e la tio n s , C am bridge University Press, Cam bridge, 2007,
p. 167.
220 Conf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l La w , c it .. p . 124.
no es com partida ni por la mayoría de la doctrina221 ni por la

jurisprudencia de los tribunales internacionales.
Algunos autores parecerían encontrar su fundamento en los
o b ite r d icta de la CIJ en "Fisheries”222 y, principalm ente, en
"Asylum”.223 Si bien el Reino Unido reconoció en "Fisheries” que
un Estado no se encuentra obligado por una norma si se opuso
abierta y consistentemente durante su formación y mantuvo dicha
oposición con posterioridad, también señaló que los Estados no
pueden oponerse al cumplimiento de un principio fundamental del
derecho. Asimismo, en dicho pronunciamiento la CIJ no analizó
el problema del objetor persistente en profundidad toda vez que
encontró otras razones para denegar el carácter vinculante de la
regla cuestionada.224
Por otra parte,-en "Asylum”, el Tribunal señaló que aun si
existía una norma consuetudinaria entre ciertos Estados latinoa
mericanos, esta no era oponible a Perú que la había repudiado al
no ratificar una serie de tratados. Empero, de la lectura del fallo.
Cassese concluye que la CIJ no emitió un pronunciamiento claro
sobre la existencia de una norma consuetudinaria o un principio
sobre la materia, no existiendo un sustento normativo explícito
respecto a la teoría del “objetor permanente” a los fines de que a
un Estado no se le aplique una norma consuetudinaria de derecho
internacional.225
Otro sector de la doctrina afirm a que el alcance de esta teoría
es dudoso y en todo caso habría que considerar una variedad de
factores que incluyen las circunstancias en que se adoptó la nueva
norma, las razones por las cuales la comunidad internacional la
considera importante, los fundamentos de la objeción y la posición
de los Estados objetores.226
221 In te r a lia , M e r o n : T h e H u m a n iz a tio n o f In te rn a tio n a l Law , cit., p. 374. y

C h a r n e y , Jonathan I.: "T h e Persistent Objector Rule and the Developm ent o f
Custom ary International Law", B ritish Yea rbook o f In te rn a tio n a l Law , vol. 56.
1985, p. 2.
222 CIJ, "Fisheries (United Kingdom v. N orw ay)”, Sentencia de 18/12/1951, IC J
R eports, 1951, pp. 428-430.
223 CIJ, "Asylum Case (Colom bia/Peru)”, cit., pp. 277 y 278.
224 Conf. S c h a c h t e r , Oscar: In te rn a tio n a l La w in T h eo ry a n d P ra ctice , M artinus
N ijhoff Publishers, Dordrecht, 1991, p. 13.
225 Conf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Law , cit., pp. 124 y 426.
226 Conf. S t e i n e r - A l s t o n - G o o d m a n : ob. cit., p. 81, S h a w : ob. cit., p. 91 y S c h a c h t e r :
ob. cit., p. 14.
Ello obedece a que no tiene la misma consecuencia la objeción

de un Estado a la regla que dispone que la plataform a conti
nental de un Estado ribereño se extiende hasta una distancia de
doscientas m illas m arinas en materia del derecho del mar, que
su objeción al deber estatal de investigar y sancionar la comisión
de crímenes internacionales.
En este sentido, debo destacar la posición de Meron, quien
considera que “la teoría del objetor persistente” no se aplicaría a
casos donde la norma cuestionada reviste el carácter de ius cogens,
siendo prueba de ello la negativa de la comunidad internacional
a aceptar la objeción persistente de Sudáfrica a la prohibición del
a p a rth eid .227
Para concluir, analizaré la tercera fuente principal del derecho
internacional mencionada en el art. 38.1 del Estatuto de la CIJ:
los principios generales de derecho.
A l introducirlos en el Estatuto del tribunal se codificó una
práctica de larga data de los tribunales arbitrales que no había sido
objetada por los Estados.228 Asimismo, el hecho de que los Estados
apliquen internamente principios de derecho concordantes con los
aplicados por otros Estados, fundamenta la presunción de que la
intención común es también aplicarlos en sus relaciones mutuas.229
Dentro de los redactores del Estatuto de la CIJ algunos sos
tenían que era inapropiado que el tribunal se encuentre obligado
a declarar lo que se conoce como non liquet, es decir, que un re
clam o particular no podía ser aceptado o rechazado en función de
la inexistencia de derecho aplicable, por lo que se introdujeron los
principios generales de derecho para solucionar dicha situación.230
227 Conf. M e r o n : T h e H u m a n iz a tio n o f In te rn a tio n a l Law . cit., p. 376. En igual

sentido, R a n d a l l , Kenneth C.: "U niversal ju risd ictio n under international law ”,
T e xa s L a w R eview , vol. 66, m arzo 1988, p. 823.
228 Conf. B o k o r - S z e g o , Hanna: "G eneral P rin ciples o f Law ”, en B e d j a o u i (ed.): ob.
cit., p. 213.
229 C onf. M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. cit.. p. 148.
230 Conf. T h ir l w a y , Hugh: "T h e Sources o f International Law ”, en E v a n s (ed.): ob.
cit., p. 127. Bassiouni enum era cuatro funciones que cum plen los prin cipios
gen erales de derecho com o fuente de derecho internacional: a) com o m étodo
de in terp reta ció n del con tenid o del d erecho in tern a cion al con ven cional o
con su etudinario, b) com o m edio para d esa rrollar nuevas norm as de derecho
in tern a cion al convencional o consuetudinario, c) com o fuente cread ora de
norm as de derecho internacional ante la inexistencia o inaplicabilidad de una
n o rm a con su etudinaria, d ) com o fuente de m od ifica ció n del con tenido de
n o rm a s de d erech o in tern a cio n al con ven cion al o con su etu d in ario. C onf.
Schabas critica la form u lación de los principios generales

de derecho del art. 38.1 del Estatuto de la CIJ pues al hacer refe
rencia a “las naciones civiliza d a s" contiene un lenguaje arcaico,
considerando una definición m ás aceptable y contemporánea del
mismo concepto, la incorporada al art. 21.l.c del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional,231 que los define como “principios
generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de
los sistemas jurídicos del m u ndo”.232 En la actualidad el término
“naciones civilizadas” se interpreta en el sentido de incluir a todos
los Estados soberanos sin im p ortar su sistema político y grado
de desarrollo.233
Una definición comúnmente aceptada de principios generales
de derecho consiste en reconocerlos como abstracciones del dere
cho positivo vigente .en los distintos sistemas jurídicos del mundo
aplicables en el orden ju ríd ico internacional.234 Bassiouni opina
que en la actualidad los sistemas jurídicos más importantes pue
den reducirse al romanista-civilista-germánico, al com m on law
y al islámico.236
Por ende, la determinación de la existencia de un principio
general de derecho requiere una triple operación mental: primero,
una comparación entre los sistemas jurídicos nacionales; luego, la
búsqueda de principios comunes, descartándose las diferencias;
y, finalmente, su transposición a la esfera internacional.236
Teniendo en cuenta el gran número de Estados y la gran va
riedad de sistemas jurídicos existentes, solo muy pocos principios
generales de derecho pueden ser formulados de modo que sean lo
suficientemente precisos como para convertirse en operativos.237
B a s s i o u n i . M . C h erlf: C rim e s Against H u m a n ity in In te rn a tio n a l C rim in a l Law ,

2a ed. revisada, K lu w er Law International, La Haya, 1999, p. 288.
231 2187 U.N.T.S. 90,
232 S c h a b a s , W illia m A.: T h e U N Intern ation al C rim in a l T rib u n a ls: the f o r m e r Yu
goslavia, R w a n d a a n d S ierra Leone, C am bridge University Press, Cam bridge,
2006, p. 102.
233 Conf. B o k o r - S z e g ó : ob. cit., p. 215.
234 Conf. M a r i n o M e n é n d e z , Fernando M .: D ere ch o in te rn a cio n a l p u b lico . P a rte
G en era l. T ro tta , M ad rid . 1995, p. 366.
235 Conf. B a s s io u n i : ob. cit., p. 298.
236 Conf. P e l l e t , A la in : "Applicable Law", en C a s s e s e , Antonio; G a e t a , Paola, y J o n e s ,
John R.W.D. (ed s.): Th e R om e Statute o f the In te rn a tio n a l C rim in a l C ou rt: a
C o m m e n ta ry . vo l. II. O xford University Press, Oxford, 2002, p. 1073.
237 Conf. S a s s ó l i , M a rco , y B o u v ie r , Antoine A.: How D oes L a w P ro te ct In W ar?
Cases, D o c u m e n ts and Teaching M a te ria ls on C on tem p ora ry P ra c tic e in
Ejemplos clásicos de principios generales de derecho son la prohi

bición de abuso de derecho, la responsabilidad nacida de los actos
ilícitos, el deber de restitución de lo adquirido por enriquecimiento
injusto, la excepción de prescripción liberatoria, la obligación de
reparar el daño emergente y el lucro cesante, la buena fe, el debido
proceso, el in dubio p ro reo, el non bis in idem , la cosa juzgada,
etcétera.
Una posición particular sobre este tema es defendida por
Conforti, para quien los principios generales de derecho cons
tituyen una categoría sui gen eris de normas consuetudinarias
internacionales.238 En igual sentido, otros autores sostienen que
toda vez que en los casos en que son internacionalmente aplicados
o alegados han sido objeto de una práctica interna de aplicación
con conciencia de obligatoriedad, se form an dentro de un proceso
semejante a la costumbre, por lo que la fuente que en definitiva se
aplicaría en un caso concreto sería esta última.239 Sin embargo,
como señala Schabas la prueba de la existencia de principios gene
rales de derecho se encuentra en los sistemas jurídicos nacionales
y no en la práctica internacional de los Estados.240
Si bien en algunas ocasiones no explicitaron con claridad el
modo en que los identificó, tanto la CPJI241 como la CIJ recurrieron
a los principios generales de derecho en algunas oportunidades a
In te rn a tio n a l H u m a n ita ria n La w , 1CRC, Ginebra, 1999, p. 112. D ebido a las

diferen cias que existen, fundam entalm ente en cuestiones de procedim iento,
entre los sistem as del co m m o n la w y c iv il law no siem pre es fácil extraer p rin
cipios generales de los sistem as ju ríd ico s nacionales, sirvien d o de ejem plo el
an álisis en m ateria de evidencia rea lizad o por el ju ez Hunt en TPIY, "Prosecutor
v. S im ic e t a l.”, Decision on the Prosecution M otion under Rule 73 for a Ruling
C on cern in g the Testim on y o f a W itness. IT-95-9-PT, 27/7/1999, T r ia l Chamber,
separate opin ion o f ju d ge Hunt.
238 Conf. C o n f o r t i , Benedetto: D iritto in tern a zion a le . 7a ed.. E d itoriale Scientifica,
Ñapóles, 2006. p. 41.
239 Conf. M a r i n o M e n é n d e z : ob. cit., p. 367, y C a r r e a u , Dom inique: D ro it In te rn a
tion a l, 3a ed.. Pedone. Paris. 1991, p. 280.
240 Conf. S c h a b a s : ob. cit., p. 102.
241 C onf. C PJI. "T h e caso de the S.S. Lotus'", cit. Pastor R id ru je o c ritic ó la
defin ición de prin cipios gen erales de derecho de este fallo d ado que presenta
carácter de o b ite r d ic tu m y no era necesaria para d ecid ir el caso en cuestión.
Adem ás, no coin cid ía con la línea general de la ju rispru d en cia internacional
que para los problem as no contem plados por reglas positivas no ha vacilado
en ap licar la categoría norm ativa constituida por los p rin cipios generales de
derecho. C onf. P a s t o r R i d r u e j o : ob. cit.. p. 5 5 .
los fines de completar lagunas existentes en el derecho interna

cional convencional o consuetudinario,242 entre los que se destaca
Corfu Channel donde la CIJ verificó normas consuetudinarias que
forman parte del derecho internacional humanitario afirmando
que existen ciertos principios generales y bien reconocidos, tales
como las consideraciones elementales de humanidad.243
Por su parte, en “Prosecutor v. Erdemovic” algunos jueces del
T P IY también se refirieron a los principios generales de derecho
cuando afirm aron que para identificarlos no es necesario hacer
un estudio de todos los sistemas legales del mundo porque sería
prácticamente imposible, bastando con que la mayoría de las
naciones que pertenecen a cada sistema ju rídico lo reconozcan
como tal.244
Por último, no debe confundirse a los principios generales
de derecho con los principios generales del derecho internacio
nal, dado que los últimos son abstracciones de las normas que
integran el propio derecho internacional.245 Los principios ge
nerales del derecho internacional no son fuentes creadoras del
derecho internacional, aunque pueden coincidir con el contenido
de una norma jurídica internacional, por ejemplo, la libertad de
los mares, la igualdad soberana de los Estados y la regla p a cta
sunt servanda. Asimismo, referencias a los principios generales
del derecho internacional, como derivaciones ya sea del derecho
internacional consuetudinario o convencional se encuentran en los
pronunciamientos de la CIJ sobre prohibición del uso de la fuerza
y delimitación de la plataforma continental.246
242 Para el análisis de dicha jurispru d encia véase B a s s i o u n i : ob. cit., pp. 284-287
y M e n d e l s o n , Maurice: "T h e International C ourt o f Justice and the sources o f
international law ”, en L o w e , Vaughan, y F i t z m a u r i c e , M algosia (eds.): F ifty years
o f the In te rn a tio n a l C ou rt o f Justice. Essays in h on o u r o f S ir R o b ert Jen n in gs,
Cam bridge University Press, Cam bridge, 1996, p. 80.
243 Conf. CIJ, “Corfu Channel (United Kingdom o f Great Britain and Northern Ireland
v. A lban ia)”, Merits, Sentencia de 9/4/1949, IC J R eports, 1949, pp. 18-22.
244 Conf. TPIY, "Prosecutor v. E rdem ovic”, IT-96-22-A, Sentencia de 7/10/1997, A p
peals Chamber, join t separate opinion o f judge M cDonald and ju d ge Vohrah,
párr. 57 y separate and d issen ting opin ion o f ju d ge Stephen, párr. 25.
245 Conf. M a r i n o M e n é n d e z : ob. cit., p. 366, y M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob.
cit.. p. 151.
246 Conf. M e n d e l s o n : ob. cit.. p. 80.
3. La je ra rq u ía e n tre las fuentes. Las norm as de ius cogens
La doctrina dominante se opone al principio de que exis

te una jerarquía entre las tres fuentes principales del derecho
internacional,247 pese a que Brownlie entiende que los redactores
del Estatuto de la CIJ intentaron crear un orden que se espera el
tribunal observe.248
En virtud de que no existe esta jerarquía, la aplicación de la
norma pertinente en un caso concreto se hará en función de los
principios generales de derecho lex specialis derogat generalis y
lex p os te rio r deroqat p rio ri.249
En el Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho
Internacional sobre la Fragmentación del Derecho Internacional,
elaborado por Koskenniemi, se advierte que a diferencia del de
recho interno, en el que las constituciones regulan el funciona
miento del sistema al más alto nivel, organizándolo de una form a
estrictamente jerárquica, en el derecho internacional no existe tal
constitución form al y, por consiguiente, no hay un orden general
de preferencia entre las normas jurídicas internacionales.250
Para Meron esta afirm ación contempla dos excepciones: el
art. 103 de la Carta de la ONU, que dispone que “[e]n caso de con
flicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones
contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”
— y la existencia de norm as de ius cogens.25'
Aun cuando en la Carta de la ONU no se la especifica expre
samente, la prim acía de las decisiones del Consejo de Seguridad
en virtud del art. 103 ha sido ampliamente aceptada tanto en la
práctica com o en la doctrina. La norma de rango inferior se deja
247 Conf. C a r r e a u : ob. cit., pp. 65-67. y D e g a n : ob. cit., p. 50.

248 Conf. B r o w n l i e : ob. c i t . , p . 5 .
249 Conf. M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. cit., p p . 80 y 81.
250 Conf. AG, "Fragm entación del derecho internacional: D ificultades derivadas
de la diversificación y expansión del derecho internacional", In form e del G ru
po de E studio de la C om isión de Derecho Internacional elaborado p or M artti
K oskenn iem i, 58° p e río d o de sesiones, Ginebra. l°/5 a 9/6 y 3/7 a 11/8/2006,
A/CN.4/L.682,13/4/2006, párr. 324.
251 C onf. M e r o n , Th eod ore: "On a H ierarchy o f International Hum an R ights”, Th e
A m e ric a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l L a w , vol. 80. n° 1. Am erican Society o f
International Law. 1986, p. 3.
simplemente de lado en la medida en que sea contraria a la obli

gación establecida en dicha disposición.252
En el informe de la CDI aludido supra se destaca que “[l]a pa
labra ‘prevalecer’ no significa gramaticalmente que la disposición
de rango inferior resulte automáticamente nula de pleno derecho
o quede en suspenso. A l Estado simplemente se le prohíbe cum
plir una obligación resultante de la otra norma”.253 Distinto es el
efecto que se produce al entrar en conflicto una norma de derecho
internacional con una norma de ius cogens, ya que este invalida
o pone fin a las prim eras.254
Como destaca Bianchi, si bien en el derecho internacional
no se reconoce una jerarquía entre sus fuentes, la existencia de
normas imperativas o de ius cogens im plica que existe una jerar
quía de normas en sentido estricto.255 En este sentido. Candado
Trindade sostiene que “[l]a emergencia y consagración del ius
cogens en el derecho internacional contemporáneo atienden a la
necesidad de un m ínim o de verticalización en el ordenamiento
jurídico internacional”.256
A partir de la supremacía del ius cogens, el conflicto de un
tratado con el ius cogens hace inválido al tratado, o a una disp o
sición separable de este, sin im portar si el tratado es bilateral o
multilateral. A idéntica solución se llega cuando se presenta un
conflicto con una norma consuetudinaria — superándose de este
modo, la equivocada tendencia a asim ilar al ius cogens con el
derecho internacional consuetudinario, que queda invalidado por
252 Conf. AG, "Fragm entación del derecho internacional: dificultades derivadas
de la diversificación y expansión del derecho internacional”, cit., p árrs. 331 y
333.
253 ídem, párr. 334.
254 ídem, párrs. 339 y 340.
255 Conf. B ia n c h i , Andrea: "Hum an Rights and the M agic o f Jus Cogens”, E u ro
p e a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 19, n° 3, 2008, pp. 494 y 495. En
igual sentido véase J o y n e r , Christopher C.: "A rrestin g Impunity: Th e Case for
Universal Jurisdiction in B rin gin g War C rim in als to Accountability", L a w and
C on tem p ora ry P ro b lem s, vol. 59, n° 4, Accountability for International C rim es
and Serious Violations o f Fundam ental Human Rights, Duke University School
o f Law, 1996, p. 168.
256 Corte IDH, C on d ición J u ríd ica y D erech os d e los M igra n tes In d ocu m en ta d os,
O pinión Consultiva OC-18/03 de 17/9/2003. Serie A N ° 18. voto concurrente del
juez A. A. Cangado Trin dade, párr. 66.
la existencia de la norm a im perativa257— o con resoluciones de las

organizaciones internacionales.258
Si bien la CVDT de 1969 puede haber sido el prim er intento
de codificación del ius cogens, la cuestión venía debatiéndose
desde tiempo antes.259 Tal es así que se considera que la idea de
la existencia de normas imperativas es anterior al propio moderno
derecho internacional.260
Autores como Verdross o Pastor Ridruejo vinculan la existen
cia de normas imperativas con la idea del derecho natural o la soli
daridad natural.261 Empero, Nieto-Navia advierte que estas forman
parte integral del derecho positivo y son definidas y reconocidas
por el derecho internacional. A pesar de que se pueden derivar
de consideraciones éticas o sociológicas, el carácter de derecho
positivo del ius cogens deviene de la voluntad de los Estados que
integran la comunidad internacional tal como quedó organizada
con posterioridad a 1945,262 es decir, prohíben lo que ha llegado
a considerarse intolerable porque representa una amenaza para
la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores
humanos más fundamentales.263 En este sentido, se destaca que
la Carta de la ONU, al establecer la idea de una comunidad inter
nacional que lim ita el accionar de los Estados, es el acto jurídico
que inició el proceso de trasformación del ius cogens de un Estado
de lege Jerenda a otro de lege lata.264
257 C onf. J a n i s : ob. cit., p. 54.

258 Conf. AG. “Fragm entación del D erecho Internacional: D ificultades Derivadas
de la D iversificación y E xpan sión del D erecho Internacional", cit., párr. 367.
259 C onf. P a u l u s . A n d reas L.: "Jus C og en s in a T im e o f H egem ony and F ragm en
tation: A n A ttem p t at a R e-appraisal", N o rd ic J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law ,
vol. 74, M artinus N ijh off Publishers, Dordrecht, 2005, p. 300.
260 L os com entaristas frecuentem ente mencionan la distinción de derecho rom ano
entre ius s tric tu m y ius d is p o s itiv u m . Conf. AG. “ Fragm entación del derecho
internacional: D ificu ltad es derivad as de la d iversificación y expansión del
d erecho internacional", cit.. párr. 361.
261 Conf. P a s t o r R id r u e j o : ob. cit., p. 67.
262 Conf. N ie t o - N a v ia . Rafael: “International P erem ptory N orm s (Jus C ogen s) and
International H u m anitarian Law", en V o h r a h , y otros (eds.): ob. cit., p. 602.
263 Conf. AG, In fo rm e d e la C o m is ió n de D ere ch o In te rn a c io n a l, 56° p erío d o de
sesiones, suplem ento n° 10 (A/56/10). 2001, C apítulo IV, R esp onsab ilid ad de
los E stados, art. 40. p, 305.
264 C onf. K r e ó a , M ilenko: “Som e General R eflection s on M ain Features o f Ius
C og en s as Notion o f International Public Law ”, en G u t ié r r e z G ir a r d o t , Rafael,
y o tro s (eds.): N ew D ire c tio n s in In te rn a tio n a l Law . E ssays in H o n o u r o f
W olfga n g A b e n d ro th , Cam pus Verlag. Fráncfort. 1982. pp. 29 y 30.
El concepto de ius cogens tomó un gran impulso en la década

de 1960 debido a la posición de los Estados socialistas y los países
en vías de desarrollo,265 cristalizándose su contenido en el art. 53
de la CVDT que establece:
“[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración

esté en oposición con una norma imperativa de derecho interna
cional general. Para los efectos de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter”.
Esta norma debe leerse juntamente con el art. 64 del mismo

tratado que dispone que “[s]i surge una nueva norma imperativa
de derecho internacional general, todo tratado existente que esté
en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.
Sinclair considera que el art. 53 es el caso más relevante de
desarrollo progresivo del derecho internacional que se encuentra
en toda la CVDT.266 Pero como sostiene Meron, ello carece de im
portancia en la actualidad, dado que el concepto de ius cogens
es aceptado como lex la ta 267 y la mayoría de las provisiones de la
CVDT son consideradas como normas de derecho internacional
consuetudinario.268
Asimismo, W illiam s menciona que la mayoría de las críti
cas que fueron formuladas al art. 53 durante la Conferencia de
Viena fueron dirigidas a la forma en que estaba redactado y no
205 Conf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Lau>. cit., p. 138.

266 Conf. S in c l a ir : ob. cit., p. 18.
267 Conf. M e r o n : Th e H u m a n iz a tio n o jIn te rn a tio n a l Law . cit., p. 203. Pese a que
hasta el m om ento la C V D T tiene solo 114 ratificaciones, la com unidad inter
nacional parece haber aceptado la defin ición de norm a im perativa del art. 53,
siendo prueba de ello el reconocim iento de los E stados de la existencia del ju s
cogen s en el derecho internacional al adoptar la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratad os celebrados entre Estados y organizaciones internacio
nales o entre organizaciones internacionales en 1986. Conf. H a n n ik a in e n , Lauri:
Perem ptory N orm s (Jus C ogens) in In te rn a tio n a l Law. H istorica l d evelopm ent,
criteria , p resen t status, Finnish Lawyers Publishing Company, Helsinki, 1988,
pp. 3. 189 y 203
268 Conf. D e g a n : ob. cit., p. 54.
a cuestionar la esencia del principio que recogía.269 Nieto-Navia

agrega que los Estados “reconocían en principio la existencia de
normas imperativas de derecho internacional, pero no estaban
de acuerdo en cuanto a cóm o identificarlas y definirlas. Sin em
bargo, al momento de adoptar el proyecto de lo que después sería
el art. 53 de la CVDT, solo 8 de 107 votaron en contra la definición
allí contenida”.270 A esto debo añadir que la CVDT fue adoptada con
el voto en contra de un solo Estado, Francia, justamente porque
se oponía a la inclusión en el tratado del ius cogens.271 Debido a
estas objeciones se aceptó la inclusión de los arts. 53 y 64 en el
texto del tratado con la condición de que la determinación de la
existencia de una norm a de tal jerarquía fuese determinada por
la Corte Internacional de Justicia.272
La inclusión en el art. 53 de la CVDT de la frase “la comunidad
internacional en su conjunto” tuvo como finalidad evitar que un
Estado o un reducido números de Estados a través de su oposi
ción al reconocimiento de una norma de ius cogens, afectasen el
carácter im perativo de dicha disposición, toda vez que la mayoría
de la comunidad internacional consideraba lo contrario.273
Por ende, no existe la posibilidad de que un Estado utilice una
especie de “poder de veto” en relación con el reconocimiento de la
existencia de una norm a de ius cogens:274 el criterio a utilizarse a
los fines de su determinación es más cualitativo que cuantitativo.275
Un error que comúnmente se comete al momento de carac
terizar a las normas de ius cogens consiste en relacionar su im-
peratividad con su obligatoriedad. Al respecto, debo señalar que
todas las norm as jurídicas, por definición, son obligatorias, por
lo que las normas dispositivas son. en este sentido, igual de im pe
269 Conf. W i l l i a m s , Silvia M.: “Las norm as im perativas del derecho internacional en
diferentes m om entos de su historia", R evista de H is to ria d el D e re ch o “R ica rd o
L e v e n e ”, n° 31. Ciudad Argen tina, Buenos Aires, 1995, p. 156.
270 N i e t o - N a v i a : ob. cit., pp. 607 y 608.
271 Conf. B i a n c h i : ob. c it ., p. 4 9 2 .
272 El art. 66.a de la C V D T establece que “cualquiera de las partes en una con tro
versia relativa a la aplicación o la interpretación del art. 53 o el art. 64 podrá,
m edian te solicitud escrita, som eterla a la decisión de la C orte Internacional
de Justicia a m enos que las p artes convengan de com ún acuerdo som eter la
con troversia al arbitraje".
273 C onf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Law , cit., p. 140.
274 Conf. H a n n i k a i n e n : ob. cit.. pp. 210 y 211.
275 C onf. K r e c a : o b . c i t . . p . 3 4 .
rativas que las normas de ius cogens. Lo que caracteriza a estas

últimas es su incondicionalidad, es decir, no admiten alternativas
o límites que no estén establecidos en la propia norma im pera
tiva.276 Lo antedicho implica que, a diferencia de lo que ocurre
con el derecho internacional consuetudinario, en el caso de una
norma de ius cogens no se requiere el consentimiento o práctica
de un Estado para que se halle vinculado jurídicamente,277 siendo
irrelevante su protesta o aquiescencia respecto del contenido de
la norma imperativa.278
Pero además, la circunstancia de que los Estados violen una
norma imperativa no “convierte” a esta en dispositiva. Como señala
Cangado Trindade, “[e]í Derecho no deja de existir por la violación
de sus normas, como pretenden insinuar los 'realistas’ degenerados
por su ineludible y patética idolatría al poder establecido. Todo lo
contrario, el derecho imperativo (ius cogens) reacciona inm edia
tamente a dichas violaciones, e impone sanciones”.279 Igualmente,
si se analizara esta cuestión desde el positivism o metodológico de
Kelsen, se llegaría a la conclusión de que una norma que tuviese
una eficacia absoluta — es decir, que fuera cumplida por todos los
obligados en todo momento— carecería de sentido como norma
que se pretende ordenadora de la conducta humana.
En cuanto a la im portancia práctica del concepto de ius
cogens, Meron afirm a que es limitada dado que los Estados no
celebran tratados para cometer actos de tortura o genocidio. En
igual sentido, cuando cometen dichos actos, no tienden a poner
en duda el carácter de norma imperativa de su prohibición sino
que niegan los alegatos fácticos o justifican sus hechos mediante
otros argumentos.280 Por ello, algunos autores consideran que su
valor radica en su significado simbólico en el derecho internacio
276 ídem, p. 31; y B a s s io u n i , M. Cherif; "International Crim es; ‘Jus Cogens’ and
‘O bligatio Erga O m nes'”, L a w a n d C on tem p ora ry P roblem s, vol. 59, n° 4, A c
countability for International C rim es and Serious Violations o f Fundam ental
Hum an Rights, Duke University School o f Law, 1996, p. 65.
277 Conf. M a r t i n - S c h n a b l y - W i l s o n - S im o n -T u s h n e t : ob. c i t . , p . 3 3 .
278 Conf. B r o w n l i e : ob. cit., p. 490.
279 Corte IDH, caso “ La Cantuta vs. Perú". Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 29/11/2006. Serie C, N ° 162, voto razonado del ju ez A. A. Candado Trindade,
párr. 59.
280 Conf. M e r o n : The H u m a n iz a tio n o j In te rn a tio n a l Law . c it ., p . 206.
nal.281 Pero el jurista estadounidense reconoce que el concepto de

ius cogens adquiere singular relevancia cuando se trata de poner
en la balanza un derecho humano cuya protección ha alcanzado
dicho estatus y otro que no lo ha logrado.282 Además, el ius cogens
cumple una importante función debido al impacto que produce en
los ordenamientos jurídicos nacionales.283
A los fines de brindar algunos ejemplos de normas de ius c o
gens a partir de la jurisprudencia de los tribunales internacionales,
debemos mencionar que al momento de redactar el proyecto de
tratado que derivaría en la CVDT, la Comisión de Derecho Interna
cional decidió no incluir ejemplos de normas de ius cogens porque
podría llevar a malas interpretaciones respecto de la existencia de
otros posibles casos que quedasen excluidos.284
Para la CDI. hasta la fecha, son relativamente pocas las nor
mas imperativas reconocidas como tales, pudiendo mencionar la
prohibición del uso agresivo de la fuerza, el derecho de legítima
defensa, la prohibición del genocidio, la prohibición de la tortura,
la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, la prohibición
de la esclavitud y de la trata de esclavos, la prohibición de la pira
tería, la prohibición de la discrim inación racial y el apartheid, la
prohibición de las hostilidades contra la población civil — “normas
básicas del derecho internacional humanitario”285— y el derecho
a la libre determinación de los pueblos.286
281 C onf. C h a r l e s w o r t h , H ilary, y C h in k in , Christine: “T h e Gender o f Jus C ogens".

H u m a n R ig h ts Q u a rte rly , vol. 15, n° 1, The Johns H opkins University Press,
1993, p. 66.
282 Conf. M eron: “On a H ierarchy o f International Hum an Rights", cit., p. 14.
283 Conf. D e W et , E rika: “Th e Prohibition o f T ortu re as an International N orm o f
ju s c o g e n s and Its Im plications for National and C ustom ary Law", E u ro p ea n
J o u r n a l o f In te rn a tio n a l La w . vol. 15. n° 1. 2004, p. 100.
284 Conf. V e r d r o s s , A lfred : "Jus D is p o s itiv u m and J u s C og en s in International
L aw ”. T h e A m e ric a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law . vol. 60, n° 1, A m erican
S ociety o f International Law, 1966, p. 57.
285 AG, “Fragm en tación del D erecho Internacional: D ificu ltades D erivadas de la
D iversifica ción y E xpan sión del Derecho Internacional", cit., párr. 374. A lgu
nos de estos ejem plos tam bién son m encionados p or B rownlie: ob. cit., p. 489;
Me D ougal, M., y F eliciano , F.: L a w A nd M in im u m W orld P u b lic O rden citado
en H iggins: ob. cit., p. 21, y L in d e r fa lk , Ulf: "T h e E ffect o f Ju s C ogen s Norms:
W h oever oponed Pandora's Box, d id you ever T h in k about the Consequences?”.
E u ro p e a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 18, n° 5, 2008, pp. 867 y 869.
286 Conf. AG, In fo rm e de la C om isión d e D erech o In te rn a cion a l, “Responsabilidad
de los E stad os”, cit., art. 26, pp. 216 y 217.
Algunos autores incluyen también la prohibición de algunos

crímenes de guerra,287 las prácticas de desapariciones forzadas de
personas, las ejecuciones sumarias y extralegales y la denegación
persistente de las más elementales garantías del debido proceso
legal.288
En el año 2006, la CDI reiteró el criterio que ya había utili
zado en la década del ’60, manifestando que “[e]n vez de tratar
de determ inar el contenido del ius cogens mediante definiciones
abstractas, es mejor (...) dejar que el contenido pleno de esa norma
se elabore en la práctica de los Estados y en la jurisprudencia de
los tribunales internacionales”.289
Sim ilar posición defiende Cassese para quien con posteriori
dad a la CVDT, rápidamente se cristalizó la existencia de una nor
ma consuetudinaria que reconocía el carácter de norma imperativa
de ciertas disposiciones, siendo un elemento intrínseco al concepto
de ius cogens la verificación de la existencia de dicha norma por
una tercera parte, ya sea un tribunal judicial o arbitral.290
A l analizar la jurisprudencia de la CIJ sobre el particular, en
prim er término, debo advertir que el tribunal ha evitado el uso
del término ius cogens y no ha calificado nunca de tales a ciertas
normas que la doctrina consideraba como imperativas291 y no ha
resuelto ningún caso únicamente sobre la base de estas.
A l respecto, la CDI manifestó que la CIJ ha sido reacia a hacer
referencia al ius cogens en sus decisiones. En muy pocos casos
pueden encontrarse una explícita mención del término. Como ejem
plo puede citarse la decisión dictada en el ‘ Asunto Nicaragua" en
1986. No obstante, “esa decisión se ha interpretado de una form a
más extensiva de lo justificado: la Corte menciona solamente las
palabras ius cogens citando — aunque al parecer con aprobación—
a la CDI y a representantes de ambas partes en la controversia,
pero nunca utilizó la terminología de ius cogens como parte de
sus propias palabras. La única forma en que el término ius cogens
se ha utilizado en la CIJ son los votos particulares y las opiniones
287 Conf. P a u l u s : ob. cit., p. 306, con citas de V erdross y S im m a entre otros.
288 Conf. C a n q a d o T r in d a d e , A n ton io A.: El d erech o in te rn a cio n a l de los derech os
h u m a n os en el siglo xxi, Ju ríd ica de Chile, Santiago, 2001. p. 417.
289 AG, "Fragm entación del derecho internacional: Dificultades derivadas de la
diversificación y expansión del derecho internacional", cit., párr. 376.
290 Conf. C a s s e s e : In te rn a tio n a l Law , cit., p. 143.
291 Conf. W il l ia m s : ob. cit.. p. 145.
discrepantes de algunos de sus m iem bros”.292 En efecto, Ragazzi

destaca que algunos magistrados en sus opiniones individuales
se han referido al ius cogens en el contexto de áreas del derecho
tan variadas como el derecho de paso a través de un territorio, la
protección de los derechos humanos fundamentales, el derecho
humanitario, el derecho del mar, el derecho a la autodeterminación
y la prohibición del uso ilegal de la fuerza.293 Por otra parte, si bien
la CIJ en R eservations to the Convention on the Prevention and
Pu n ish m en t o f the C rim e o f G enocide294 no hace referenda al ius
cogens, el lenguaje utilizado refiere a la existencia de intereses que
com parte la com unidad internacional y reconoce que la norm a
que prohíbe el genocidio podría ser obligatoria para los Estados
aun cuando no fuesen partes de la Convención de 1948,295 por lo
que iría más allá del reconocimiento de una norma consuetudinaria
o un principio general de derecho.296
Más cerca en el tiem po en Lega lity o f the Threat or Use o f
N uclea r W eapons la CIJ evitó utilizar la frase ius cogens al hacer
referencia a aquellas norm as del derecho internacional humani
tario que son cumplidas por los Estados aun cuando no hubie
ran ratificado los tratados que las contienen, porque constituyen
principios intransgredibles del derecho internacional.297 Bianchi
criticó esta posición, que incluso se habría vuelto más confusa en
Le ga l C onsequences o f the C onstruction o f a Wall in the O ccu
p ied P a lestin ia n Territory, cuando el tribunal utilizó el enfoque
de la CDI sobre las consecuencias que acarrea una grave violación
292 AG, “Fragm en tación del derecho internacional: D ificu ltades derivadas de la
d iversifica ción y expan sión del derecho internacional", cit., párr. 378 y nota
al pie de p. 529. A dem ás de los votos que se señalan in fra véase CIJ. “South
West A fr ic a (E th iop ia v. South A frica )”, P relim in a ry Objections, Sentencia de
21/12/1962, IC J R e p orts, 1962, separate opinion o f Judge Jessup, p. 428 y
“N orth Sea C ontinental S h e lf (Federal Republic o f Germ any/Netherlands)”.
Sentencia de 20/2/1969, IC J R e p orts, 1969, p. 3, opin ión separada del juez
P ad illa Ñ ervo y opin iones disidentes de los jueces Lachs, Sorensen y Tanaka.
293 Conf. R a g a z z i , Mauricio: T h e C oncept o f In te rn a tio n a l O b liga tion s E rga Om nes,
O xford University Press. 1997, p. 46. En este sentido, la opinión del juez Schuck-
in g en “T h e O scar Chinn C ase” se acerca de m anera m ás natural al concepto
de ius c o g e n s contenido en la CVDT. Conf. W il l ia m s : ob. cit.. p. 149.
294 CIJ. R e s e rv a tio n s to the C on v e n tio n on the P re v e n tio n and P u n is h m e n t o f the
C rim e o f G e n ocid e , A d v is o ry Opinion, 28/5/1951. IC J R e p orts. 1951, p. 24.
295 Conf. S i n c l a ir : ob. cit., p. 210.
296 Conf. W il l ia m s : ob. cit., p. 151.
297 Conf. CIJ. L e g a lity o f the T h re a t o r Use o f N u cle a r W eapons, cit.. párr. 79.
de una norma imperativa, para referirse a las obligaciones erga

nmnes.29BEmpero, Koskenniemi parecería no coincidir sobre este
punto, al considerar que “el hecho de que la Corte se haya referido
repetidas veces a principios generales y fundamentales que están
más allá de las relaciones convencionales permite suponer que
la Corte, en el fondo, ha afirm ado el concepto [de ius cogens]".299
Igualmente, la cuestión ha quedado prácticamente superada
a partir de la sentencia en A rm ed A ctivities in the Territory o f the
Congo betw een the D em ocra tic Republic o f the Congo and Rw an
da, donde la CIJ restableció la distinción entre obligaciones erga
omnes y normas imperativas como conceptos jurídicos distintos.300
Si bien el tribunal manifestó que aun en los casos en que se
aleguen derechos que formen parte del ius cogens, su jurisdicción
siempre dependerá del consentimiento de las partes,301 reconoció
de manera expresa que las obligaciones sustantivas contenidas
en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio forman parten del ius cogens.302
Más compleja es la discusión sobre el carácter de norma
imperativa de la prohibición de violar cualquier derecho humano
internacionalmente reconocido.
A l respecto, debo advertir que una de las mayores amenazas
a la noción de ius cogens es la creciente tendencia de parte de la
doctrina y de algunos jueces a "encontrar" cada vez más normas im
perativas. A nivel doctrinario, mientras algunos autores entienden
que las normas relativas a la protección de los derechos humanos
pertenecen al ius cogens,303 para otros solo “los derechos cuya
suspensión no está perm itida en los tratados de derechos humanos
ni en el art. 3o común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949,
298 Conf. B jan c h i : ob. cit., p. 502.

299 AG, "Fragm entación del derecho internacional: Dificultades derivadas de la
d iversificación y expansión del derecho internacional”, cit., párr. 379.
300 Conf. B ia n c h i : ob. cit., p. 502.
301 Conf. CIJ, "Arm ed A ctivities on the T e rrito ry o f the C ongo (New Application:
2002) (D em ocratic Republic o f the C ongo v. R w an da)”, Sentencia de 3/2/2006,
IC J R ep orts, 2006, párr. 125.
302 Conf. A j e v s k , M arjan: "S eriou s Breaches, The D raft Articles on State R espon
sibility and Universal Jurisdiction ”. E u ro p e a n J o u rn a l o jL e g a l S tu d ies, vol.
2. n° 1, 2008, p. 37. A l respecto véanse los párrs. 64 y 78 de la sentencia que
perm itirían sostener que para la CIJ la prohibición de discrim in ación racial
tam bién pertenecería al ju s cogens.
303 Conf. B ia n c h i : ob. cit., pp. 492 y 495.
expresan el orden público internacional y deben ser considerados

como normas imperativas”.304 Finalmente, la posición mayorita-
ria coincide en que muy pocas normas sobre derechos humanos
form an parte del ius cogens.305
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales de derechos
humanos, la Corte IDH ha realizado una importante actividad en
verificar la existencia de normas de ius cogens.
En una de sus prim eras sentencias, ‘‘Aloeboetoe y otros vs.
Surinam ”, al analizar la compatibilidad de un tratado celebrado
por los saramacas en el siglo xvm con el texto de la CADH, consi
deró que este sería nulo por ser contrario a reglas de ius cogens
superveniens que consagran la prohibición de la esclavitud.306
Posteriormente, el ex magistrado Candado Trindade en sus
votos razonados en “Blake vs. Guatemala” y “Barrios Altos vs.
Perú”, destacó que la prohibición de la desaparición forzada de
personas es inderogable, lo que la sitúa en el dom inio del ius
cogens.307 Agregó que “nadie osaría negar la ilegalidad objetiva
de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y
extralegales y de desaparición forzada de personas”.308
304 P in t o : T e m a s de d erech os h u m a n os, cit.. p. 116.

305 Conf. S in c l a ir : ob. cit., p. 217: S a l v io l i , Fabián: "El derecho internacional público
y sus m od ificacion es a la luz de la protección internacional de los derechos
hum anos", A n u a rio d e D e re ch o P ú b lic o d e la U n iv e rs id a d A u stra l. n° 3.
A b eledo-Perrot. Buenos A ires, 1997, pp. 177-203, y M e r o n : “On a H ierarchy of
International Hum an Rights", cit., p. 16. Este últim o autor cuestiona la idea de
que los derech os que no pueden ser suspen didos de acuerdo a los tratados
de d erechos hum anos han a d qu irid o el carácter de norm a de ju s cogen s.
a firm a n d o que los derechos políticos del art. 23 de la CADH o el derecho a no
ser detenido p or deudas del art. 11 del PID C P no necesariam ente lo han hecho.
306 Conf. C orte IDH, caso “Aloeb oetoe y otros vs. Surinam ". R eparaciones y Costas,
Sentencia de 10/9/1993. S erie C N° 15, párr. 57.
307 Conf. Corte IDH, caso “ Blake vs. Guatemala". Excepciones Prelim inares, Senten
cia de 2/7/1996. S erie C N ° 27. voto razonado del ju ez A. A. Cangado Trin d ad e.
párr. 11 y caso “B arrios A lto s vs. Perú". Fondo, Sentencia de 14/3/2001. Serie
C N ° 75, voto concurrente del ju ez A. A. Candado Trin d ad e. párr. 10.
308 íd em . párr. 25. En s im ila r sen tid o véase ca so de lo s ‘“ N iñ os de la C alle'
(V illagrá n M orales y otros) vs. Guatemala". Fondo, Sentencia de 19/11/1999.
S erie C N ° 63, alegato de la CIDH en párr. 139 y voto concurrente conjunto de
los ju eces A. A b reu B u relli y A. A. Candado T rin d ad e, párr. 2; caso “Las P a l
m eras vs. C olom b ia”. E xcepciones Prelim inares, Sentencia de 4/2/2000. Serie
C N ° 67, v oto razon ad o d e lju e z A. A. Cangado T rin d ad e. párr. 6: caso “Bám aca
V elásquez vs. Guatemala". Fondo, Sentencia de 25/11/2000. S erie C N° 70, voto
razon ad o d e lju e z A. A. C a c a d o T rin dade, párr. 27: caso “T ru jillo O roza vs.
Bolivia". R eparaciones y Costas. Sentencia de 27/2/2002. Serie C N ° 92, voto
MANUAL DE DERECHO IN TERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 85
Estas ideas fueron reafirmadas en su voto en “Masacre Plan

de Sánchez vs. Guatemala”. A llí afirmó que “violaciones graves de
los derechos humanos, actos de genocidio, crímenes contra la
humanidad, entre otras atrocidades, son violaciones de prohi
biciones absolutas, del ius cogens".309 Asimismo, incluyó dentro
del dom inio del ius cogens internacional a la prohibición de las
prácticas de tortura y trato inhumano, al irrespeto del honor y
creencias personales — inclusive las relaciones de los vivos con
sus muertos310— y a las “leyes de humanidad” y las “exigencias
de la conciencia pública” invocadas en la denominada “cláusula
Martens”.311
El Tribunal, por su parte a partir de “Maritza Urrutia vs.
Guatemala” ha consagrado la prohibición absoluta de la tortura,
en todas sus formas,, afirm ando que pertenece al dom inio del ius
cogens internacional.312
razon ad o del ju ez A. A. Cangado Trindade, párr. 18 y caso "M irna Mack Chang
vs. Guatemala". Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25/11/2003. Serie
C N° 101, voto concurrente del ju ez A. Abreu Burelli, punto 111.
309 Corte IDH, caso "M asacre Plan de Sánchez vs. Guatem ala”. Fondo, Sentencia
de 29/4/2004. Serie C N ° 105, voto razonado del ju ez A. A. Cangado Trin dade.
párr. 14.
312 Conf. Corte IDH, caso "M aritza Urrutia vs. Guatemala". Fondo, R eparaciones
y Costas, Sentencia de 27/11/2003. Serie C N ° 103, párr. 92; caso de los "H er
m anos G óm ez Paquiyauri vs. Perú”. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 8/7/2004. Serie C N° 110, párr. 112; caso "T ib i vs. Ecuador". Excepción P re
lim inar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 7/9/2004. Serie C N ° 114,
párr. 143; caso "C aesar vs. T rin id ad y T ob ago”. Fondo. Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11/3/2005. Serie C N ° 123, párr. 100; caso "Ferm ín R am írez vs.
Guatemala". Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20/6/2005. Serie C
N ° 126, párr. 117; caso “G arcía Asto y R am írez R ojas vs. Perú". Excepción
Prelim inar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25/11/2005. Serie C
N° 137, párr. 222; caso “Baldeón García vs. Perú”. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 6/4/2006. Serie C N ° 147, párr. 117; caso “Goiburú y otros vs.
Paraguay". Fondo, R eparaciones y Costas. Sentencia de 22/9/2006. Serie C
N ° 153, párr. 128; caso “Servellón García y otros vs. Honduras”. Fondo, Repa
raciones y Costas, Sentencia de 21/9/2006. Serie C N ° 152, párr. 97; caso del
“Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 25/11/2006. Serie C N ° 160, párr. 271; caso de la "M asacre de la Rochela
vs. Colombia". Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 11/5/2007. Serie
C N° 163, párr. 132; caso "Bueno Alves vs. Argentina". Fondo. R eparaciones
y Costas, Sentencia de 11/5/2007. Serie C N° 164, párr. 76; caso “ B ayarri vs.
Argentina”. Excepción P relim inar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
30/10/2008. Serie C N ° 187, párr. 81 y caso “De la Masacre de las Dos E rres vs.
Posteriormente, en dos casos contra Perú consideró que la res

ponsabilidad del Estado se ve agravada por existir en el Estado en
la época de los hechos "una práctica sistemática de violaciones de
derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales, de per
sonas sospechosas de pertenecer a grupos armados realizadas por
agentes estatales siguiendo órdenes de jefes m ilitares y policiales.
Dichas violaciones graves infringen el ius cogens internacional”.313
Sin embargo, es quizás en “Goiburú y otros vs. Paraguay” y
“Alm onacid Arellano y otros vs. Chile”, al analizar casos de graves
violaciones de derechos humanos cometidos por las dictaduras del
Cono Sur durante las décadas del 70 y 80, donde se explayó con
mayor detenimiento sobre el concepto de ius cogens.
En el primero de estos casos, entre otras cosas, manifestó que
la prohibición de la desaparición forzada de personas y el corre
lativo deber de investigarlas y sancionar a sus responsables han
alcanzado carácter de ius cogens.3u Por su parte, en el segundo
aseguró que “la prohibición de cometer crímenes de lesa huma
nidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crí
menes es obligatoria conforme al derecho internacional general".315
A partir de esta jurisprudencia, en numerosas oportunidades
la Corte IDH reconoció el carácter de ius cogens de la prohibición
de la desaparición forzada de personas y el deber de investigar y
sancionar a sus responsables.316
Guatemala". Excepción Prelim inar. Fondo. Reparaciones y Costas, Sentencia de

24/11/2009 S erie C N ° 211, párr. 140. En la m ayoría de estos casos el tribunal
añ adió que “ Illa prohibición de la tortura es com pleta e inderogable, aun en
las circun stancias m ás d ifíciles, tales com o guerra, am enaza de guerra, lucha
con tra el terro rism o y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de em ergen
cia. con m oción o con flicto interior, suspensión de garantías constitucionales,
in estab ilid ad política interna u otras em ergencias o calam id ad es públicas”.
313 C orte IDH, caso de los “ H erm an os G óm ez Paquiyauri vs. Perú”, cit., párr. 76
y caso “H uilca Tecse vs. Perú". Fondo. R eparaciones y Costas, Sentencia de
3/3/2005. S erie C N ° 121. párr. 65.
314 Conf. C orte IDH. caso “ G oiburú y otros vs. Paraguay", cit.. párr. 84.
315 C orte IDH, caso “A lm on acid A rella n o y otros vs. Chile". E xcepciones P re lim i
nares, Fondo, R eparaciones y Costas, Sentencia de 26/9/2006, Serie C N ° 154,
párr. 99.
316 Conf. C orte IDH, caso “T iu T ojín vs. Guatemala". Fondo. R eparaciones y C os
tas, Sentencia de 26/11/2008, Serie C N ° 190. párr. 91; caso “A n zu ald o Castro
vs. Perú". Excepción P relim in ar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22/9/2009. S erie C N ° 202, párr. 59; caso “ R ad illa Pacheco vs. M éxico". E xcep
ciones P relim in ares, Fondo. R eparaciones y Costas. Sentencia de 23/11/2009,
Serie C N ° 209, párr. 139 y caso “Chitay Nech y otros vs. Guatemala". E xcep
En otro orden de ideas, el tribunal interamericano también

ha reconocido que el principio de igualdad ante la ley, igual p ro
tección ante la ley y no discriminación, pertenece al ius cogens,
puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional y es un principio fundamental que
permea todo ordenamiento jurídico.317
En función de dicho criterio, ha manifestado que si existiese
una norma consuetudinaria que consagra el derecho de los Esta
dos para el nombramiento de jueces ad hoc en casos contenciosos
originados en peticiones individuales — cosa que descarta— , esta
no podría tener efectos obligatorios porque entraría en colisión con
el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no
discriminación que debe ser considerado una norma imperativa
de derecho.318
Por último, a partir de la indisociabilidad que existe entre
los arts. 25 y 8o de la CADH, Cangado Trindade sostiene que el
derecho de la persona humana al acceso a la justicia, entendido
como la plena realización de esta, pertenece al dom inio del ius
cogens.3'9 Para el ex magistrado “[s]ería inconcebible negar a
ciones P relim inares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25/5/2010,

Serie C N ° 212, párr. 193.
317 Conf. C orte IDH, C on d ición J u ríd ic a y D erech os d e los M igra n tes In d o cu m e n
tados, cit., párr. 101: caso “Yatam a vs. Nicaragua”, cit., párr. 184: caso de la
“Masacre de Mapiripán vs. Colombia". Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 15/9/2005, Serie C N° 134, párr. 178 y caso “ Servellón García y otros vs.
Honduras”, cit., párr. 94: y C a n q a d o T r in d a d e , An ton io A.: Tra ta d o de d erech o
in te rn a cio n a l de los derech os hum anos, vol. II, Sergio Fabris, Porto Alegre,
1999, pp. 76-82.
318 Conf. Corte IDH, Art. 55 de la C on ven ción A m e ric a n a sobre D erech os H u m a
nos. cit., párr. 54.
319 Conf. C orte IDH, caso de la “M asacre de Pueblo Bello vs. Colom bia”. Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 31/1/2006, Serie C N ° 140, voto razonado
del ju ez A. A. Cangado Trin dade, párr. 64: caso "L ó p ez Á lvarez vs. H onduras”.
Fondo. R eparaciones y Costas, Sentencia de l°/2/2006. Serie C N ° 141, voto
razon ado del ju ez A. A. Cangado Trindade, párr. 54; caso "Com unidad In d í
gena Sawhoyam axa vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 29/3/2006, Serie C N ° 146, voto razonado del ju ez A. A. Cangado Trin dade,
párr. 36; caso "Trab ajad ores Cesados del C ongreso (Aguado A lfa ro y otros) vs.
Perú”. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Excepciones Prelim inares.
Fondo. Reparaciones y Costas, Sentencia de 30/11/2007, Serie C N ° 174, voto
disidente del ju ez A. A. Cangado T rin dade, párrs. 30 y ss. y caso "D el Penal
Miguel C astro Castro vs. Perú”. Interpretación de la Sentencia de Fondo, R e
paraciones y Costas, Sentencia de 2/8/2008, Serie C N° 181, voto razon ado del
juez A. A. Cangado T rin dade, párrs. 144 y ss.
cualquier persona el derecho de acceso a la justicia. Podemos aquí

visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un
ordenamiento jurídico que efectivamente salvaguarde los derechos
inherentes a la persona humana. Es este un imperativo del ius
cogens. Efectivamente, sin el derecho de acceso a la justicia, no
hay en realidad un verdadero sistema jurídico”.320
El tribunal interamericano com partió esta idea a partir de
"Goiburú y otros vs. Paraguay” cuando aseguró que “el acceso a
la justicia constituye una norma de ius cogens que genera obli
gaciones erga om nes para los Estados de adoptar medidas para
evitar la impunidad, ya sea a través del ejercicio de su jurisdicción
para juzgar y, en su caso, sancionar, o mediante la colaboración
con otros Estados”.321
En el ámbito europeo, más allá de los votos de alguno de
sus jueces en casos determ inados,322 el Tribunal Europeo de D e
rechos Humanos ha reconocido la existencia de solo dos normas
de ius cogens: la prohibición del genocidio323 y la prohibición de
la tortura.324
320 C orte IDH. caso "D el Penal M iguel C astro C astro vs. Perú”. Interpretación de
la Sentencia de Fondo, R eparaciones y Costas, cit.. voto razon ad o del ju ez A.
A. C angado Trin d ad e. párr. 157.
321 C orte IDH. caso “G oiburú y otro s vs. Paraguay”, cit.. párr. 131 y caso “ La C a n
tuta vs. Perú", cit.. párr. 160.
322 El ju ez de M eyer entendió que el objeto y prop ósito del CEDH no es crear, sino
reconocer, derechos que deben ser respetados y protegidos aun en ausencia de
instrum entos de derecho positivo. Por ende, plantea que no pueden ad m itirse
reservas al tratado porque serían incom patibles con elju s cogens, a m enos que
estén relacionadas con cuestiones relativas a la im plem entación de los derechos
y no a su contenido sustancial. TE D H . caso de “B elilo s v. Sw itzerlan d ”, M erits
and Just Satisfaction, 29/4/1988, C ourt (Plenary), S erie A. N ° 132, con cu rring
op in ion o f ju d ge de Meyer. Por su parte, el ju ez C asadevall consideró que las
reglas de p roced im ien to pertenecen al ju s cogen s. TE D H . caso de “ Cañete de
G oñ i v. S p ain ”, M erits, 15/10/2002, Court (Fourth Section). R eports 2002-VIII.
d issen tin g opinion o f ju d ge C asadevall join ed by ju d ge Stráznická.
323 Conf. T E D H , caso de “J orgic v. Germ any", Merits. 12/7/2007, C ourt (F ifth Sec
tion), párr. 68.
324 Conf. T E D H , caso de “D em ir and B aykara v. Turkey", M erits and Just Satis
faction, 12/11/2008, C ourt (G rand Cham ber), párr. 73; “Ould Dah v. France",
D ecisión sur la recevabilité de la requéte 13113/03, 17/3/2009, Court (Cinquiém e
Section), punto B: "M oh am m ed R am zy v. the Netherlands", Decision as to the
a d m issib ility o f Ap p lication N ° 25424/05, 27/5/2008, C ourt (T h ird Section),
párr. 137 y “A. v. the Netherlands", Decision as to the ad m issib ility o f A p p lica
tion N ° 4900/06. 17/11/2009. Court (T h ird Section), párr. 116.
Respecto de esta última, en “Al-Adsani v. the United Kingdom",

la víctim a reclamaba que se le garantice su derecho a entablar
acciones civiles por haber sido sometida a tortura a raíz del reco
nocimiento hecho por los tribunales británicos de la inmunidad
de jurisdicción del Estado kuwaití.
El TEDH reconoció que la víctima había sido sometida a malos
tratos,325 sin embargo, por nueve votos contra ocho concluyó que no
se había violado el art. 6.1 del CEDH. El Tribunal justificó dicha
conclusión arguyendo que si bien la prohibición de la tortura tiene
una gran importancia en el derecho internacional, la prem isa de
que los Estados no pueden alegar la inmunidad de jurisdicción
respecto de demandas civiles por actos de tortura cometidos fuera
de su territorio tenía aceptación en el derecho internacional.326
Sin embargo, como bien señalan algunos jueces en sus opi
niones disidentes, la aceptación del carácter de ius cogens de
la prohibición de la tortura implica que los Estados no pueden
invocar una norma jerárquicamente inferior — la que reconoce
la inmunidad de jurisdicción de los Estados— para evitar las
consecuencias de la violación de la norma imperativa. De este
modo, las normas sobre inmunidad de los Estados, al entrar en
conflicto con norm as jerárquicamente superiores no producen
ningún efecto jurídico. En función de ello, concluyen criticando
que la mayoría aceptó que la prohibición de la tortura pertenece al
ius cogens, pero se negó a asignarle las consecuencias que dicha
aceptación acarrea.327
4. La convergencia del derecho in tern a cio n a l

de los derechos hum anos con e l derecho
in tern a cion a l p e n a l y e l derecho in tern a cio n a l h u m a n ita rio
La creación de la ONU no solo coincidió con el surgimiento

del moderno derecho internacional público y el derecho interna
cional de los derechos humanos, sino también con el desarrollo
de otras ramas del derecho internacional cuyo objeto de estudio
325 Conf. TED H , caso de "Al-Adsani v. the United K ingdom ”. M erits, 21/11/2001,
Court (G rand Cham ber), R eports 2001-XI, párr. 58.
326 ídem, párrs. 61 y 66.
327 ídem, opinión disidente conjunta de los jueces R oza k is y C aflisch a la que se
unen los jueces Wildhaber, Costa, C abral B arreto y Vajic.
se vincula, en cierta medida, con la protección de los derechos de

los individuos: el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional penal.
Sassóli y Bouvier definen al derecho internacional humanita
rio como aquella ram a del derecho internacional que pone límites
al uso de la fuerza en los conflictos armados, separando a los indi
viduos que no participan o ya no participarán en las hostilidades
y lim itando la violencia a la cantidad necesaria para lograr el fin
que persigue el conflicto, que puede ser — independientemente de
las causas por las que se pelea— únicamente debilitar el poten
cial m ilitar del enemigo.328 Gutiérrez Posse utiliza una definición
un poco más amplia, caracterizando al derecho internacional
humanitario como un conjunto de normas internacionales, de
origen convencional o consuetudinario, destinadas a regular los
problemas humanitarios directamente derivados de los conflictos
arm ados,329 proteger a las víctimas de dicho conflicto así como a
los bienes afectados y lim itar el derecho de las partes en conflicto
a elegir libremente los m edios y métodos de combate.330
Los orígenes del derecho internacional humanitario se re
montan a la Convención de Ginebra de 1864 que estableció los
cim ientos para la posterior codificación del derecho vigente en
los Reglamentos de La Haya de 1899 y 1907.331
Si bien comparte con el derecho internacional humanitario
su carácter de ram a del derecho internacional, el derecho inter
nacional penal es relativamente más nuevo, alcanzando un mayor
desarrollo a partir de fines del siglo xix332 y, en particular, de la
Segunda Guerra Mundial. Ello obedece a que el derecho interna
328 C onf. S a s s ó l i -B o u v ie r : ob. cit., p. 67.

329 E l concepto de guerra cayó en desuso en lo que hace a la term in ología ju ríd ica
d esde la Segunda G uerra M undial, siendo reem p lazad o por el de con flicto
arm ado. Conf. D a v id , E ric: P rin cip e s de d ro it des c o n flits a rm e s, 12a ed.,
Bruylant, Bruselas. 1999, pp. 96-100.
330 Conf. G u t ié r r e z P o s s e : E le m e n to s de d erech o in te rn a cio n a l p e n a l, cit., p. 104.
H in goran i agrega que la función principal del derecho internacional hum anita
r io es regu lar el p roceso de elim inación o dism inución del sufrim iento de las
víctim a s de los con flicto s arm ados. H in g o r a n i , Rup C.: M od ern In te rn a tio n a l
La w , 2a ed., Oceana Publications, Nueva York, 1984. p. 266.
331 Conf. E l ia s , T a slim O.: N ew h orizon s in in te rn a tio n a l law, S ijthoff & Noordhoff,
A lp hen A an Den Rijn, 1980, p. 195.
332 C onf. C a s s e s e , Antonio: L in e a m e n ti d i d iritto in te rn a z io n a le p e n a le . I. D iritto
s o s ta n z ia le , II M ulino, Bolonia. 2005. p. 13: y C a s s e s e , Antonio: "International
C rim in a l Law", en E v a n s (ed.): ob. cit., p. 750.
MANUAL DE DERECHO IN TERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 9I
cional penal busca proteger los valores más importantes para la

comunidad internacional, entre los que se destacan los derechos
humanos333 y el mantenimiento de la paz y la seguridad interna
cionales.334
A nivel doctrinario se ha definido al derecho internacional
penal como el conjunto de normas internacionales que cumplen
la función de definir y sancionar los crímenes internacionales, de
imponer a los Estados la obligación de perseguir y castigar a sus
autores y finalmente de dictar las reglas para el establecimiento y
desarrollo a nivel internacional de los respectivos procedimientos
penales.335
Justamente, uno de los objetivos del derecho internacional pe
nal es tipificar conductas imputables a individuos, atribuyéndoles
el carácter de delitos o crímenes de ese ordenamiento ju rídico336
y obligar a los Estados a reprim irlos penalmente.337
Este concepto es distinto al de derecho penal internacional,
que “se refiere a los principios en los que se basan el ejercicio de la
jurisdicción, la ley aplicable y eventualmente la cooperación cuando
la acción delictuosa de un sujeto afecta el orden jurídico de dos o
más Estados”.338 En igual sentido, Donnedieu de Vabres definía
al derecho penal internacional como la ciencia que determina la
competencia de jurisdicciones penales del Estado frente a las ju
risdicciones extranjeras, la aplicación de sus leyes crim inales en
orden a los lugares y a las personas que ellas rigen y la autoridad
sobre su territorio de las sentencias represivas extranjeras.339
A l comparar ambas definiciones Boggiano concluye que “el
derecho penal internacional trata del ámbito de validez espacial
333 Conf. Barbo za. Julio. "L o s crím enes contra la humanidad", en W e in b e r g d e
(eds.): ob. cit.. p. 33.
R o c a - B a r b o z a - G u t ié r r e z P o s s e
334 Conf. G u t i é r r e z P o s s e : E le m e n to s de d erech o in te rn a cio n a l p e n a l, c i t . , p. 13.
Em pero, no puede desconocerse la form ación a p a rtir del siglo xix de norm as
consuetudinarias en el ám bito internacional que tipifican conductas contrarias
a derecho im putables a individuos, com o el tráfico de esclavos
335 Conf. C a s s e s e : L in e a m e n ti di d iritto in te rn a z io n a le p e n a le . cit., p. 11.
336 Conf. G u t i é r r e z P o s s e : E le m e n to s de d erech o in tern a cio n a l p e n a l, cit., p. 20.
337 Conf. S a s s ó l i - B o u v i e r : ob. cit., p. 246.
338 G u t i é r r e z P o s s e : E le m e n to s d e d erech o in te rn a cio n a l p e n a l, cit., pp. 21, 22 y
26.
339 Conf. F i e r r o , G uillerm o J.: L e y p e n a l y d erech o in tern a cio n a l: d o c trin a y
ju ris p ru d e n c ia n a cio n a l y e xtra n jera , t. 1. 3a ed. actualiz. y am pl., Astrea,
de las leyes penales estatales. Así que sería un derecho estatal

interno y habría tantos sistemas penales internacionales cuanto
Estados nacionales. En cambio, el derecho internacional penal
como parte del derecho internacional, comprende los derechos y
penas establecidos por normas de derecho internacional de índole
penal”.340 Cassese añade que una concepción moderna del derecho
internacional penal comprende también las tareas desarrolladas
por los tribunales penales nacionales en el desarrollo del derecho
internacional penal, debido a la importancia que los tribunales p e
nales internacionales le han otorgado a la jurisprudencia nacional,
a la cooperación entre los Estados para la persecución de estos
crímenes y al principio de complementariedad que caracteriza a
la CPI, que la obliga a conocer de manera completa y exhaustiva
la normativa vigente en los Estados partes.341
A l ser ramas del derecho internacional general, tanto el de
recho internacional de los derechos humanos como el derecho
internacional penal y el derecho internacional humanitario com
parten las mismas fuentes creadoras de derecho: los tratados,
la costumbre y los principios generales de derecho,342 pese a que
tanto el derecho internacional penal como el derecho internacional
humanitario son, por excelencia, derecho consuetudinario.343
En lo que atañe a la práctica de la codificación del derecho
internacional, existe una creciente conexión entre el derecho hu
m anitario y el derecho de los derechos humanos, utilizándose a
partir de m ediados de la década del 60 las reglas y estándares de
derechos humanos en el ámbito del derecho humanitario.344 En
efecto. Greppi menciona que el Estatuto de Rom a de la CPI hace
alusión a conceptos com o “dignidad de la persona", prohibición
340 B o g g ia n o , Antonio: D e re ch o p e n a l in te rn a cio n a l y d ere ch o co n s titu c io n a l in

te rn a c io n a l de los d ere ch os hu m a nos, 1.1. 2a ed.. La Ley, Buenos A ires, 2006,
pp. 1 y 2.
341 Conf. C a s s e s e : L in e a m e n ti di d iritto in te rn a z io n a le p e n a le , cit., p. 12.
342 Conf. C ryer , R obert; F riman , Hákan; R obinson, Darryl, y W ilm s h u rs t, Elizabeth:
A n In tro d u ctio n to In te rn a tio n a l C rim in a l L a w a n d P ro ced u re, C am bridge
U niversity Press, C am bridge, 2007, p. 6; C hiavario. M ario: L a C o n v en z io n e
E u ro p e a d e l D ir itt i D eU 'u om o n el s iste m a d elle J o n ti n o rm a tiv e in m a te ria
p e n a le , G iuffré, M ilán, 1969, p. 94, y G utiérrez P osse : E le m e n to s d e d erech o
in te rn a c io n a l p e n a l, cit., p. 39.
343 C onf. C a s s e s e : L in e a m e n ti d i d iritto in te rn a z io n a le p e n a le , cit., p. 32.
344 Conf. S t a r k e , Joseph G.; In tro d u ctio n to In te rn a tio n a l Law , 10a ed., Butter-
w orth s, L on dres, 1989. p. 554.
de los “tratos humillantes y degradantes”, “garantías judiciales”,

prohibición de la “persecución”, discriminación y a partheid.345
En este sentido, puedo destacar que el lenguaje y la filosofía
de los derechos humanos ha permeado al derecho internacional en
su conjunto, y el derecho humanitario no ha sido la excepción, al
punto tal de m odificar su denominación que pasó de ser “derecho
de los conflictos arm ados” a “derecho humanitario”.346
Cassese, a su vez, subraya que la doctrina de los derechos
humanos ha influido en la creación de una categoría de violaciones
especiales del derecho internacional, como son el genocidio, las vio
laciones graves y sistemáticas de los derechos humanos y la guerra
de agresión,347 expandiendo y reforzando al derecho internacional
penal o creando una mayor sensibilidad sobre algunos valores
fundamentales como la dignidad humana, la vida y la integridad
física, a través de la exigencia de protegerlos a nivel penal ya sea en
el ámbito nacional como internacional. Asimismo, ha tenido una
gran importancia en relación con los sujetos imputados de haber
cometido crímenes internacionales mediante el otorgamiento de
las garantías del debido proceso.348
A partir de esta línea de análisis, algunos autores han defendi
do la idea de que el derecho internacional de los derechos humanos,
el derecho internacional penal y el derecho internacional humani
tario se complementan entre sí.349 Empero, como Swinarski, en la
actualidad el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario no solo tienen una relación de
mutua complementariedad, sino también de convergencia en cuan
to a sus efectos jurídicos.350 Sobre este punto, Heintze considera que
345 Conf. G r e p p i , Edoardo: “ La evolución de la responsabilidad penal individual

bajo el derecho internacional”, R evista In te rn a c io n a l de la C ru z R oja, n° 835,
pp. 531-554. Véase asim ism o de T h a n , Claire, y S h o r t s , Edwin. In te rn a tio n a l
C rim in a l Law a n d H u m a n R ights, Sweet & M axw ell, Londres, 2003, p. 12.
346 P ro vo st , René: In te rn a tio n a l H um an R ig h ts and H u m a n ita ria n Law , C am
bridge University Press, C am bridge, 2002, p. 55.
347 Conf. C a s s e s e : I d iritti u m a n i nel m on d o co n te m p o rá n e o, cit., p. 104.
348 Conf. C a s s e s e : L in e a m e n ti d i d iritto in te rn a z io n a le p e n a le . cit., pp. 16 y 17.
349 Conf. K it t ic h a is a r e e , Kriangsak: In tern a tion a l C rim in a l Law , Oxford University
Press, Oxford, 2001. p. 56, y O ’ D o n n e l l , Daniel: “Tendencias en la aplicación
del derecho internacional hu m an itario por los m ecanism os de derechos hu
m anos de las Naciones Unidas”, R evista In te rn a c io n a l de la C ru z R oja. n° 147,
septiem bre de 1998, pp. 523-546.
350 Conf. S w i n a r s k i , Christophe: “Com m on prospects and challenges for interna
tional hum anitarian law (IH L) and the law o f human rights”, en C orte IDH, El
94 SEBASTIAN A. REY
la influencia de la teoría de la convergencia entre ambos cuerpos

de normas está en aumento, ya que supera los límites de la mera
complementariedad y apunta a proporcionar la mayor protección
efectiva al ser humano a través de su aplicación acumulativa.351
En este sentido, el Protocolo Adicional a los convenios de Gine
bra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados sin carácter internacional — Protocolo
II— , reconoce en su Preám bulo la convergencia entre las normas
del derecho internacional humanitario y las del derecho interna
cional de los derechos humanos, al señalar que “los instrumen
tos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a
la persona humana una protección fundamental". En el art. 3o
común de los convenios de Ginebra de 1949 también se consagra
la convergencia del derecho internacional humanitario con el de
recho internacional de los derechos humanos, al establecer, entre
otras, la obligación que tiene un Estado en situación de conflicto
arm ado de carácter no internacional, de brindar un trato humano
y sin distinción alguna de índole desfavorable a las personas que
no participen directamente en las hostilidades, prohibiendo, en
cualquier tiempo y lugar, los atentados contra la vida, la integridad
y la dignidad de las personas.352
Debido a las “carencias institucionales” del derecho interna
cional humanitario en comparación con el derecho internacional
de los derechos humanos — toda vez que el prim ero no cuenta
con procedim ientos de peticiones individuales a nivel interna
cional353— , en el ámbito am ericano Cangado Trindade ha venido
desarrollando en los últim os años la idea de la convergencia de
s iste m a in te ra m e ric a n o d e p ro te c c ió n de los d erech os h u m a n os e n el u m b ra l

d el s ig lo xxi. t. I, 2a ed.. San José. 2003, p. 477.
351 Conf. H e in t z e , Hans-J.: “L a relación entre la protección conferida p or el derecho
de los derechos hum anos y el derecho internacional hum anitario", R e vis ta
In te rn a c io n a l de la C ru z R oja , vol. 86. n° 856, 2004, p. 794.
352 Conf. C orte IDH. caso de las "H erm an as S errano C ru z vs. El Salvador", Ex
cepciones P relim in ares, Sentencia de 23/11/2004. Serie C N ° 118, párr. 115.
353 Conf. R e y , Sebastián A., y V is m a r a . Juan P.: “Relaciones del derecho internacional
hu m anitario con el derecho internacional de los derechos humanos. Un análisis
a la luz de la ju rispru d en cia de la C orte Interam ericana de Derechos Hum anos',
en R e y , Sebastián A. (coord.): P ro b le m a s a ctu a les d e derech os hu m a nos, n° 1,
Eudeba. 2012, pp. 309/333.
sus mecanismos de implementación.354 Para el jurista brasilero,

esta convergencia se ha manifestado con relación a diferentes
materias como la prohibición de la tortura y de los tratos crueles,
inhumanos o degradantes, la detención y la prisión arbitrarias, las
garantías del debido proceso y la prohibición de discriminación.355
Se encuentra ampliamente reconocido que ambos cuerpos
normativos se encuentran interrelacionados,356 por lo que el dere
cho internacional de los derechos humanos también se ocupa de
proteger ciertos derechos humanos básicos en situaciones de con
flicto arm ado internacional o interno y en otras situaciones de
violencia,357 cruzándose la frontera, tradicionalmente infranquea
ble, que separa al derécho internacional humanitario, aplicable
durante los conflictos armados, y el derecho del tiempo de paz.338
Kálin sostiene que ambos regímenes “ofrecen un conjunto
exhaustivo de normas y procedimientos para la prevención, la
observancia de la prohibición y la represión de todo acto de tor
tura, así como para la reparación de los m ism os”,359 por lo que
las deficiencias de uno de los dos derechos pueden compensarse
recurriendo a instrumentos del otro.
Sim ilar convergencia se puede encontrar entre el derecho in
ternacional humanitario y el derecho internacional penal, siendo la
criminalización de los crímenes de guerra su m áxim a expresión.360
Pese a lo expuesto, algunos autores sostienen que la aplicación
conjunta de estas ramas del derecho internacional puede generar
problemas. Debido a su creciente especialización, diferentes regí
menes pueden superponerse o contradecirse entre ellos.361
354 Conf. C a n q a d o T r in d a d e : E l d erech o In te rn a cion a l d e los d erechos h u m a nos

en el s ig lo xxi, cit., p. 249.
355 ídem. p. 220.
356 Conf. G r if f in , M ary: "E ndin g the im punity o f perpetrators o f human rights
atrocities: A m ajor challenge for international law in the 21st century". In te r
n a tio n a l R euiew o f the R ed Cross, n° 838, 2000. pp. 369-389.
357 Conf. M e r o n , Theodore: H u m a n rights in in te rn a tio n a l strife: th e ir in te rn a
tion a l p ro te ctio n , G rotius Publications Lim ited, C am bridge. 1987, p. 27.
358 Conf. H e in t z e : ob. cit., p. 791.
358 K a l in , Walter: "La lucha contra la tortura”, R evista In te rn a cion a l de la C ru z
R oja, n° 147, 1998, pp. 469-481.
360 Conf. C r y e r - F r im a n -R o b in s o n -W il m s h u r s t : ob. cit., p. 11.
361 Conf. D r o e c e , Cordula: “Elective affinities? Hum an rights and hum anitarian
law”. In te rn a tio n a l R eview o f the R ed Cross, vol. 90. n° 871. 2008, p. 520.
No obstante ello, si se utiliza una correcta interpretación del

principio p ro persona, esos posibles inconvenientes quedarían
solucionados a partir de la aplicación en el caso concreto de la
norma que mejor proteja a la persona humana.
Para analizar cómo ha sido tratada la teoría de la convergencia
en la jurisprudencia de los tribunales internacionales comenzaré
con la CIJ.
Si bien en diferentes pronunciamientos el tribunal examinó el
alcance de algunas normas del derecho internacional humanitario,
recién en la Opinión Consultiva Lega lity o f the Threat or Use o f
N uclea r Weapons analizó la relación entre este corpus iuris y el
derecho internacional de los derechos humanos.
En el caso, afirm ó que la protección de los tratados de de
rechos humanos — en el caso el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos— no cesa en tiempos de guerra, con excepción
de los derechos cuyo ejercicio pueden ser suspendidos durante el
estado de emergencia, por lo que el derecho a no ser privado arbi
trariamente de la vida también se aplica durante las hostilidades.
Sin embargo, destacó que el examen para determ inar cuándo una
privación de la vida fue arbitraria debe hacerse en función del dere
cho internacional humanitario por ser lex specialis.362 Para Heintze
ello im plica consagrar la primacía del derecho internacional hu
manitario. Justamente, “la naturaleza de lex specialis del derecho
internacional humanitario es esencial. En ciertas circunstancias
no puede tenerse en cuenta el derecho de los derechos humanos.
Por ejemplo, según el ius in bello, un combatiente que. durante un
conflicto armado, mata a un combatiente enemigo en el contexto
de un acto lícito, no puede ser acusado de un delito penal".363
Sin embargo, el ejemplo mencionado no im plica que se deje
de lado el derecho internacional de los derechos humanos, dado
que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce que
existen casos donde las privaciones del derecho a la vida no resul
tan arbitrarias, siendo quizás la pena de muerte el ejemplo más
polém ico de tolerancia de una privación de la vida “no arbitraria”.
Este precedente fue reiterado en “Legal Consequences o f the
Construction o f a W all in the Occupied Palestinian Territory” aña
diendo el tribunal que existen tres posibles situaciones donde se
362 Conf. CIJ, “L e ga lity o f the T h reat or Use o f Nuclear W eapons ', cit., párr. 25.
303 He in t z e : ob. cit., p. 797.
manifiesta la relación entre el derecho humanitario y el derecho

de los derechos humanos: ij algunos derechos son exclusivamente
materia del derecho internacional humanitario; ii) otros son ex
clusivamente materia del derecho internacional de los derechos
humanos, y iii) algunos son protegidos por ambas ram as del
derecho internacional.364
De lo expuesto puede concluirse que para la CIJ existe una
unidad de protección conferida por el derecho internacional hu
m anitario y el derecho de los derechos humanos que debe inter
pretarse de modo armónico.365
Los vínculos entre el derecho internacional de los derechos
humanos y una considerable parte del derecho internacional pe
nal pueden verse también en el origen de los tribunales penales
internacionales como consecuencia de las violaciones masivas de
derechos humanos cometidas por los Estados contra sus propios
ciudadanos, así como en el establecimiento de la competencia y
procedimientos de dichos tribunales.366
Tanto el tribunal para la ex Yugoslavia como el de Ruanda
recurrieron a jurisprudencia en materia de derechos humanos al
momento de dictar sus fallos, sirviendo de ejemplos, el análisis
del derecho a la libertad de expresión y los discursos de odio367 y del
derecho a un tribunal creado por ley.368
En el marco de los sistemas regionales de protección de los
derechos humanos, el TEDH se ha referido en numerosas opor
tunidades a la convergencia entre estas ramas del derecho inter
nacional, específicamente en los casos relativos a la participación
364 Conf. CIJ, "Legal Consequences o f the Construction o f a W all in the Occupied
Palestinian T erritory”, cit., párr. 106. En igual sentido véase CIJ, “Case Concern
ing the A rm ed A ctivities on the T erritory o f the C ongo (D em ocratic Republic o f
the C ongo v. Uganda)”, Sentencia de 19/12/2005, IC J R eports, 2005, párr. 216.
365 Conf. H e in t z e : ob. cit., p. 797.
366 Conf. C r y e r - F r im a n -R o b in s o n -W il m s h u r s t : ob. cit., p. 9; y P in t o , M ónica; “ Un
tribunal internacional para las violaciones de los derechos humanos", LL, 1993-
D. 793. A m odo de ejemplo, pueden verse las sim ilitudes entre los arts. 21 del
Estatuto del T P I Y y 20 del Estatuto del T P IR y el art. 14 del P ID C P .
367 Conf. T P IR , "Prosecutor v. Nahim ana, B arayagw iza and Ngeze”, ICTR -99-52-T,
3/12/2003, T ria l C ham ber 1, párrs. 983-1010.
3138 Conf. TPIY, “Prosecutor v. T adic”, IT-94-1, Decision on the Defence Motion for
Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2/10/1995, Appeals Chamber, párrs. 42-47.
de la OTAN en el conflicto en la ex Yugoslavia y a la situación de

Chechenia.369
La jurisprudencia de la Corte IDH en relación con la “teoría
de la convergencia” ha sido importante debido a las características
que tienen y han tenido algunos conflictos armados y las graves
violaciones de derechos humanos com etidas en el continente
americano.
En el caso “Bámaca Velásquez vs. Guatemala”, donde se anali
zaba la tortura y desaparición forzada de la víctim a en el contexto
del conflicto armado de carácter no internacional que convulsionó
el Estado en la década de los 90, el tribunal consideró que hay
equivalencia entre el contenido del art. 3o común de los convenios
de Ginebra de 1949 y el de los arts. 4o y 5o de la CADH.370
Esta no había sido la prim era oportunidad en la que la Corte
IDH hizo referencia a la relación ente el derecho humanitario y el
derecho de los derechos humanos. Así, en el caso “Las Palmeras
vs. Colombia”, donde se analizaba la responsabilidad del Estado
por las ejecuciones extrajudiciales de personas en el m arco del
conflicto arm ado interno colombiano, la CIDH había solicitado al
tribunal que declare que el Estado era responsable de la violación
de, entre otras normas, el art. 3o común de los citados convenios.
La Corte IDH manifestó que “de la CADH se desprende, con toda
claridad, que el procedim iento iniciado en casos contenciosos
ante la Com isión que culmine en una demanda ante la Corte,
debe referirse precisamente a los derechos protegidos por dicha
Convención' .371 Sim ilar criterio utilizó en el caso de la “Masacre de
M apiripán vs. Colombia”, donde afirm ó que “si bien es claro que la
atribución de responsabilidad internacional bajo las normas del
derecho internacional humanitario no puede ser declarada como
tal por este Tribunal, dichas normas son útiles para la interpre
tación de la Convención, al establecer la responsabilidad estatal y
otros aspectos de las violaciones alegadas”.372
36!’ Conf. O r a k h e l a s h v il i . A lexander: “The Interaction between Hum an Rights and

H um an itarian Law: Fragm entation. C onflict. P arallelism , or Convergence?",
E u ro p e a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 19. n° 1. 2008. pp. 169 y 182.
370 Conf. C orte IDH, caso “B ám aca Velásquez vs. Guatemala". Fondo. Sentencia
de 25/11/2000. Serie C N ° 70. párr. 209.
171 C orte IDH, caso “Las P alm eras vs. Colom bia". E xcep ciones P relim in ares,
Sentencia de 4/2/2000. S erie C N ° 67, párr. 34.
372 C orte IDH. caso de la “M asacre de M apiripán vs. Colom bia", cit., párr. 115.
Ello obedece a que la Corte IDH entiende que la imposibilidad

de aplicar otros instrumentos distintos de la CADH "no impide
que el tribunal invoque elementos o referencias contenidos en el
derecho internacional en su conjunto, cuando resulte procedente
hacerlo para interpretar o integrar las normas de la Convención,
tomando en cuenta las características de los hechos alegados y el
texto y sentido de las normas inmediatamente aplicables”.373
El ex m agistrado G arcía Ram írez destacó que si bien el
tribunal no puede aplicar directamente las normas del derecho
internacional humanitario recogidas en los convenios de Ginebra
de 1949, esto “no impide que esas disposiciones del orden interna
cional humanitario sean tomadas en cuenta para la interpretación
de la CADH. No se trataría, en la especie, de aplicar directamente
el art. 3o común de los convenios de Ginebra, sino de adm itir los
datos que proporciona el conjunto del orden jurídico — al que ese
precepto pertenece— para interpretar el sentido de una norma
que el tribunal debe aplicar directamente”.374
En cuanto a la convergencia entre ambos regímenes de p ro
tección, la Corte IDH en los casos de las “Hermanas Serrano Cruz”
y "Molina Theissen” señaló:
“Toda persona, durante un conflicto armado interno o inter
nacional, se encuentra protegida tanto por las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, como por ejemplo la
CADH, como por las normas específicas del derecho internacional
humanitario, por lo cual se produce una convergencia de normas
internacionales que amparan a las personas que se encuentran en
dicha situación [...] la especificidad de las normas de protección
373 In te r alia. Corte IDH, caso “ Bám aca Velasquez vs. Guatemala''., cit,, párrs. 208-
210: caso de los “ Niños de la C alle’ (Villagrán M orales y otros) vs. Guatemala".
Fondo, Sentencia de 19/11/1999. Serie C N ° 63, párrs. 192-195: C on d ició n
ju r íd ic a y d ere ch os h u m a n o s d el niño. O p in ión C onsultiva OC-17/02 de
28/8/2002. Serie A N° 17, párrs. 28-30 y caso de las "H erm anas Serrano C ruz
vs. El Salvador". Excepciones P relim inares, cit., párr. 119.
374 Corte IDH, caso "Bám aca Velásquez vs. Guatemala", cit., voto razon ado con
currente del ju ez S. García R am írez, párrs. 23 y 24. En igual sentido véase
Z w a n e n b u r g , Marten C.: A cco u n ta b ility under In te rn a tio n a l H u m a n ita ria n Law
J o r U n ited N a tion s a n d N orth A tla n tic T re a ty O rg a n iz a tio n P e a ce S u p p o rt
O perations, Proefschrift, Leiden, 2004, p. 291. Esta diferencia no ha sido notada
con claridad por parte de la doctrina. Así, Heintze y W ilson afirm an, equ ivo
cadamente, que en el fallo "B ám aca Velásquez”, se "corrob oró la aplicabilidad
directa del derecho internacional hum anitario por parte de los tribunales de
derechos hum anos”. H e in t z e : ob. cit., pp. 789-814.
de los seres humanos sujetos a una situación de conflicto armado

consagradas en el derecho internacional humanitario, no impide la
convergencia y aplicación de las normas del derecho internacional de
los derechos humanos consagradas en la CADH y en otros tratados
internacionales”.375
Por último, el ex juez Candado Trindade en “Goiburú y otros

vs. Paraguay” manifestó que ‘‘el proceso histórico corriente de la
crim in a liza ción de las violaciones graves de los derechos humanos
y del derecho internacional humanitario (...) se encuentra en la con
fluencia entre el derecho internacional de los derechos humanos y
el derecho penal internacional”.376 Para este autor, la complementa-
riedad entre el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional penal se evidencia por la condición jurídica
del individuo como sujeto tanto activo — derecho internacional de
los derechos humanos— como pasivo — derecho internacional pe
nal— del derecho internacional, o sea, “como titular de derechos
y portador de obligaciones que emanan directamente del derecho
internacional”.377
En dicha oportunidad agregó que la complementariedad entre
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional penal también reside “en la propia conceptualiza-
ción de los crímenes contra la humanidad, que abarca uno y otro.
Dichos crímenes son perpetrados por individuos pero siguiendo
políticas estatales (...) No se lim itan a una simple acción aislada
de individuos alucinados”.378
375 C orte IDH, caso de las “H erm an as Serrano C ru z vs. El Salvador". E xcepciones
P relim in ares, cit., párr. 112; caso “M olina T heissen vs. Guatem ala”. R epara
ciones y Costas, Sentencia de 3/7/2004. S erie C N ° 108, párrs. 15 y 41; caso
"M o lin a T h eissen vs. G u atem ala”. Fondo, Sen tencia de 4/5/2004. S e rie C
N ° 106. párr. 40, y caso “B ám aca Velásquez vs. Guatemala". R eparaciones y
Costas, Sentencia de 22/2/2002. Serie C N ° 91, párr. 85.
376 C orte IDH, caso “Goiburú y otros vs. Paraguay", cit., voto razon ad o del juez A.
A. C angado T rin d ad e, párr. 33.
377 ídem , párr. 35.
378 ídem . párr. 40.
Ca p ít u l o 3
INTEGRACIÓN Y JERARQUÍA
ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL
I. Las relaciones e n tre

e l derecho in tern a cio n a l y e l derecho in tern o
A partir del análisis de la doctrina y jurisprudencia interna

cionales, se puede sostener que en la actualidad las teorías más
importantes referentes a la jerarquía entre las normas del derecho
internacional y el derecho interno son dos — más allá de sus dife
rentes variantes— : el dualismo y el monismo.379
Para los dualistas, el ordenamiento internacional y el nacional
son independientes, teniendo cada uno su propio ámbito de validez
y campo de acción, por lo que ambos tienen igual jerarquía y no
tiene sentido plantear su integración.
Aguiar afirm a que “[t]ras la filosofía dualista reside como
idea dominante la soberanía del Estado y su impermeabilidad,
lo cual es comprensible. Sus progenitores fueron testigos de una
realidad distinta de la que conocemos, entonces caracterizada por
la yuxtaposición de soberanías dentro de un régimen internacional
simplificado, netamente relacional, sin sujeciones o ataduras de
ninguna especie”.380 En este contexto, la Constitución de un Estado
tiene prioridad tanto sobre las normas de derecho interno como
de derecho internacional.
379 Solo a los fines de d em ostrar que existen otras teorías puede mencionarse, a
m odo de ejemplo, la teoría coord inadora propuesta por V erdross durante sus
últim os años, que parte de un m onism o en el cual el derecho interno no está
subordinado al derecho internacional sino que se coordinan sobre la base de
norm as superiores: el derecho natural. Conf. P a s t o r R id r u e j o : ob. cit.. p. 195.
380 A g u i a r : o b . cit.. p . 5.
Por su parte, para los monistas el derecho internacional y el

derecho interno de cada país conforman un solo ordenamiento
jurídico.
En el año 1926, Kelsen sostuvo que la norma fundamental podía
estar colocada en cualquiera de los dos ordenamientos dependien
do de factores éticos o políticos.381 Sin embargo, con posterioridad
m odificó su posición pasando de un monismo con prim acía del
orden interno a la defensa de un m onism o con preem inencia
del derecho internacional. Ello obedeció al cambio que apreció
“desde la conocida sociedad internacional de coexistencia entre
soberanías paritarias hacia otra de carácter institucional, afincada
sobre la idea de la perm eabilidad de las soberanías frente al orden
público internacional emergente y a la garantía multilateral de los
derechos humanos”.382
En términos generales, la teoría monista que reconoce la su
premacía del derecho internacional sobre el derecho interno, ha sido
com partida por los distintos sujetos de derecho internacional,383
señalando García R am írez que “el orden interno debe construirse
o reconstruirse en form a consecuente con el orden internacional
que el Estado ha acogido como parte de su ordenamiento”.384
En el presente M anual defenderé una posición monista con
preeminencia del derecho internacional y, en particular, del derecho
internacional de los derechos humanos, sobre el derecho interno
de los Estados — incluida su Constitución, siempre que se respete
lo señalado en el art. 46 de la CVDT.385
La posibilidad de que los Estados incurran en responsabilidad
internacional porque el texto de sus constituciones colisionen con
las obligaciones establecidas en tratados de derechos humanos
fue reconocida por la Corte IDH en el caso ‘“La Última Tentación
381 Conf. P a s t o r R id r u e j o : ob. cit., p. 195.

382 A g u ia r : ob. cit.. pp. 5 y 6.
383 Conf. C a r r e a u : ob. cit., p. 53.
384 C orte IDH, caso "Gómez P alom in o vs. Perú', cit.. voto concurrente d e lju e z S.
G arcía R a m írez, párr. 7.
385 Sagüés señala que "para salvar las apariencias de las atribuciones soberanas'
locales, p od ría decirse que si una regla constitucional dice que el derecho inter
nacional (y consecuentem ente, el tratado sobre derechos hum anos) prevalece
sobre la Constitución, de todos m odos ello o c u rriría porque la m ism a Consti
tución así lo qu iso d isp o n er”. S a q u é s , Néstor P.: "M ecanism os de incorporación
de los tratad os internacionales sobre derechos hum anos al derecho interno",
JA , Suplem ento E special 8 0 ° A n iversario, Buenos Aires. 1998, pp. 412 y ss.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I 03
de Cristo’ vs. Chile" cuando afirm ó que “al mantener la censura

cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno, el Estado
está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la
Convención de modo de hacer efectivos los derechos consagrados
en la misma”.386
Algunos autores consideran que cuando el tribunal ordena a
un Estado reform ar su Constitución política se produce una clara
intromisión en asuntos de exclusiva competencia estatal.387
Sin embargo, ello obedece a la prim acía del derecho interna
cional sobre el derecho interno, que en términos de la CIJ ha sido
reconocido jurisprudencialmente a partir de 1872 con el célebre
laudo arbitral “Alabam a”.388
A l respecto, la CPJI en su jurisprudencia constante también
reconoció que en las relaciones entre las partes en un tratado es
un principio generalmente aceptado del derecho internacional que
el derecho interno — incluida la Constitución— no prevalece sobre
las cláusulas del pacto.389 Ello se debe a que para el derecho in-
386 Corte IDH, caso “ La Ú ltim a Tentación de C risto' (O lm edo Bustos y otros) vs.
C hile”. Fondo, R eparaciones y Costas, Sentencia de 5/2/2001. Serie C N ° 73.
párr. 88.
387 Conf. M a l a r in o , Ezequiel: “Activism o judicial, punitivización y nacionalización:
tendencia antidem ocráticas y antiliberales de la CID H ”, en P a s t o r . Daniel, R.
(dir.): E l siste m a p e n a l en las sen ten cia s recientes de los ó rga n os in te ra m e
rica n os de p ro te cció n de los d erechos h um anos, I a ed., Ad-Hoc. Buenos Aires.
2009. p. 50.
388 Conf. CIJ, A p p lic a b ility o f the O b lig a tion to A rb itra te u n d er S e ctio n 21 o f the
U n ited N a tio n s H e a d qu a rters A gre e m en t o f 26 J u n e 1947, A d visory Opinion,
26/4/1988, 1CJ R eports, 1988, párr. 57.
389 Conf. CPJI, In te rp re ta tio n o j the C on ven tion betw een G reece a n d B u lg a ria
R esp ectin g R e cip ro ca l E m ig ra tio n , Signed a t N eu illy -S u r-S e in e on N o v e m b e r
27th, 1919 (Q u estion o f the “C o m m u n itie s ”), A d visory Opinion, 31/7/1930, P C IJ
R eports, Series B, N° 17, pp. 13 y 32; caso "T h e Free Zones o f Upper Savoy and
the D istrict o f G ex”, Sentencia de 7/6/1932, P C IJ R eports, Series A/B. N ° 46.
1932, p. 167 y 'Appeal from a Judgm ent o f the Hungaro/Czecoslovak M ixed
A rbitral Trib u n al (The Peter Pázm ány U niversity)”, Sentencia de 15/12/1933.
P C IJ R ep orts, Serie A/B, N° 61, 1932, p. 243. A sim ism o, el tribunal m anifestó
q u e "[...] según los prin cipios generalm ente ad m itid os un Estado no puede, con
respecto a otro Estado, valerse de las d isposiciones constitucionales de este,
sino únicamente del derecho internacional y de las obligaciones internaciona
les debidam ente aceptadas [...] A la inversa, un E stado no puede alegar contra
otro Estado su propia Constitución con el fin de eludir obligaciones que le
incum ben en virtu d del derecho internacional o de tratados en vigencia”. CPJI,
“ Treatm ent o f Polish N ationals and other Persons o f Polish O rigin or Speech
in the D an zig T e rrito ry ”, P C IJ R eports, Series A/B, N ° 44, 1932, pp. 24 y 25:
ternacional, el derecho interno es un mero hecho, al igual que las

sentencias locales y las decisiones administrativas.390
En este sentido, la CDI ha reconocido que “[e]l hecho de un
Estado debe calificarse de internacionalmente ilícito si constituye
una violación de una obligación internacional, aunque ese hecho
no contravenga el derecho interno del Estado, ni siquiera en el
caso en que, con arreglo a tal derecho, el Estado esté en realidad
obligado a ese com portam iento”.391
Este principio fue recogido en el art. 27 de la CVDT — que en
palabras de la CIJ refleja una norma consuetudinaria de derecho
internacional392— en los siguientes términos: “(u]na parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norm a se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 46”.
Candado Trindade sostuvo que los Estados no pueden invocar
supuestas dificultades o lagunas de derecho interno, por cuanto
están obligados a arm onizar este último con la normativa de los
tratados de derechos humanos en que son partes. Por ende, si las
invocan “para dejar de proveer recursos internos simples y rápidos
y eficaces para dar aplicación efectiva a las normas internacio
nales de protección de los derechos humanos, están incurriendo
en una violación adicional de los tratados de derechos humanos en
que son partes”.393
“J u risd ictio n o f the C ourts o f Danzig". 1928. P C IJ R e p orts, Series B. N ° 15,

pp. 26 y 27. “M utatis m utandi S.S. ‘W im bledon ", 1923. P C IJ R e p orts, Series
A, N ° 1, pp. 29 y 30; “G reco-B ulgarian Com m unities'", 1930, P C IJ R eports,
S eries B. N ° 17, p. 32, “ Free Zones o f Upper Savoy and the D istrict o f Gex",
1930, P C IJ R e p orts, S eries A, N ° 24, p. 12; "Exchange o f Greek and T u rk ish
Populations", 1925, P C IJ R e p orts, Series B, N ° 10, p. 20. Véase tam bién CIJ,
“Nottebohm ", P re lim in a ry Objection, IC J R eports, 1953, p. 123; “A pplication o f
the C onvention o f 1902 G overn in g the G uardianship o f In fa n ts ". IC J Reports,
1958, p. 67; "Ap p licab ility o f the O bligation to A rbitrate under Section 21 o f
the United Nations H eadquarters Agreem ent o f 26 June 1947", IC J R eports,
1988. párr. 57.
390 Conf. CPJI, "Case concerning certain Germ an interests in Polish Upper Silesia”,
Sentencia de 25/5/1926, P C IJ R eports, Series A, N ° 7, p. 19.
391 AG, In fo rm e d e la C o m is ió n d e D ere ch o In te rn a c io n a l, cit., art. 3o. p. 57.
392 C onf. CIJ. “Pulp M ills on the R iver Uruguay (Argentina v. Uruguay)”, Sentencia
de 20/4/2010, párr. 121.
393 C orte IDH, caso de la "M asacre de Pueblo Bello vs. Colom bia", cit., voto r a z o
nado del ju ez A. A. Candado Trin d ad e, párr. 23.
La excepción al principio reconocido en el art. 27 de la CVDT

se encuentra consagrada en el art. 46 del m ism o tratado que
dispone en su inc. I o que ‘[e]l hecho de que el consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en
violación de una disposición de su derecho interno concerniente
a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno”.
La redacción del art. 46 en forma negativa busca poner en evi
dencia el carácter excepcional en que se puede invocar esta causal
de nulidad de un tratado.394 Además, la excepción estipulada en
esta disposición solo es aplicable en caso de graves y manifiestas
violaciones de la competencia de los representantes estatales para
celebrar el tratado.395
Empero, Reuter sostiene que normalmente solo después de
que un tratado ha estado en vigor durante cierta cantidad de años
y luego de cambios políticos a nivel interno, la cuestión de si el
consentimiento ha sido expresado en violación del derecho interno
surge. En esos casos, aun suponiendo que la causal de nulidad
existiese, esta ya no podría ser invocada porque habría sido re
mediada por la aquiescencia posterior del Estado en cuestión.396
Por otra parte, no toda violación a una norma de derecho in
terno puede ser invocada para eludir una obligación convencional.
Así, el inc. 2o del art. 46 de la CVDT establece que “[u]na violación
es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y
de buena fe”.
394 Conf. R u d a , José M.: “Nulidad de los tratados", e n D in s t e in , Yoram (ed.): In te r

na tion a l La w a t a T im e o f P erp lexity . Essays in H o n o u r o f S h a b ta i R osenne,
M artinus N ijh off Publishers, Dordrecht, 1989. p. 666.
395 Conf. V in u e s a , Raúl E.: “ D irect App licab ility o f Hum an Rights Conventions
w ith in Internal Legal Order: the Situation in Argen tina”, en C o n f o r t i , B ene
detto, y F r a n c io n i , Francesco (eds.): E n forcin g In te rn a tio n a l H u m a n R ig h ts in
D o m e s tic C ourts. M artinus N ijh off Publishers, La Haya, 1997, p. 160.
396 Conf. R e u t e r , Paul: In tro d u ctio n a u d roit des traits, p. 167. citado en S in c l a ir :
ob. cit., p. 171. Esto im p e d iría alegar que los tratados firm ad os y/o ratificados
por gobiernos de f a c to no vinculan al Estado argentino, toda vez que pese a
violar norm as fundam entales del derecho interno, los gobiernos posteriores
consintieron dichos actos, subsanando los vicios que la firm a o ratificación
hubieran tenido.
Esto implica que las normas de derecho interno deben ser

notorias, por lo que se debería esperar que los demás Estados
las conociesen.397 Esta posición ha sido defendida por Verdross,
De Visscher y Basdevant y la CDI.398 Para esta última, el sentido
corriente que se le asigna al término “m anifiesto" es suficiente
indicio del carácter objetivo del criterio a ser aplicado.399
2. La recepción del derecho

internacional en el derecho interno argentino
El derecho internacional no regula en forma directa la manera

en que sus normas se integran en los distintos derechos internos.
Por ende, esta cuestión, en general, se establece en las normas
fundamentales de cada Estado que pueden disponer la directa
aplicación de las normas de derecho internacional o su incorpo
ración al derecho nacional mediante un acto interno de recepción
del vínculo jurídico internacional.400
En la República Argentina, el art. 75, inc. 22 de la C.N. dis
pone que corresponde al Congreso “aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones inter
nacionales y los concordatos con la Santa Sede”.
La utilidad de este mecanismo consiste en que el Congreso
puede revisar que el texto del tratado no contradiga el derecho in
terno y, en caso de ser necesario, se tomen las m edidas adecuadas
para hacerlo operativo. Luego de la aprobación, el Poder Ejecutivo
puede ratificarlo o no, de considerarlo inoportuno.
Gutiérrez Posse destaca que “la facultad otorgada al Poder
Legislativo de aprobar o desechar tratados no com porta la nece
sidad de contar con una ley interna de recepción, dado que las
leyes aprobatorias son meramente leyes en sentido form al que no
constituyen al tratado en norm a interna”.401
397 C onf. J e n n in g s , R ob e rt Y.: "T rea ties", en B e d j a o u i, M oh am m ed (ed.). ob. cit.,

p. 150.
39fl Conf. R u d a : “ Nulidad de los tratad os', c it ., pp. 6 6 5 y 6 6 6 .
399 Conf. C om isión de D erecho Internacional, R e p o rts o f the C om m is s io n to the
G e n e ra l A s s e m b ly , D ocum ent A/6309/Rev.l. part. II. Yearbook o f the Interna
tional Law C om m ission , vol. II, 1966. p. 242.
400 Conf. M o n c a y o - V i n u e s a - G u t i é r r e z P o s s e : ob. c i t . . p . 5 9 .
401 G u t i é r r e z P o s s e : E le m e n to s d e d erech o in te rn a cio n a l p e n a l, c i t . . p p . 76 y 77.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS | 07
En este sentido, en “Dotti” la CSJN afirm ó que el hecho de

que el consentimiento del Estado argentino en obligarse por un
acuerdo se hubiese manifestado en forma simplificada, es decir,
sin la intervención del Congreso de la Nación, en nada alteraba su
imperatividad y vinculación jurídica como tratado internacional.402
En cuanto a la incorporación de las fuentes del derecho in
ternacional al derecho interno argentino, no existe ninguna duda
respecto de la aplicación directa de los principios generales de
derecho pues estos son, por definición, abstracciones del derecho
interno de los Estados.
Con relación al derecho internacional convencional, el art. 31 de
la C.N. — que se inspiró en el art. 15 del Proyecto de Constitución
de la Confederación Argentina escrito por Alberdi403— establece
que “[e]sta Constitución, las leyes de la Nación que en su conse
cuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación”.
A partir de dicho texto, tanto doctrinaria como ju risp ru
dencialmente se entiende que el constituyente de 1853 optó por
la incorporación automática de los tratados en el ordenamiento
jurídico argentino,404 aunque es necesario aclarar que solo se in
corporan los tratados en vigor y en las condiciones de su vigencia,
siempre y cuando estén — al igual que el derecho internacional
consuetudinario— de conformidad con los principios de derecho
público contenidos en la Constitución Nacional.405
Por último, en lo relativo al derecho internacional consuetudi
nario, el actual art. 118 de la C.N. — art. 99 en el texto de 1853— lo
incorpora como norma positiva en el derecho interno al consagrar
que “cuando [un delito] se cometa fuera de los límites de la Nación,
contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley
especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
Pinto menciona que de conformidad con lo dispuesto en los
arts. 116 y 117 de la C.N., la CSJN ha entendido que la costumbre
402 Conf. CSJN , "D otti, M iguel A. y otro”. Sentencia de 7/5/1998, F a llos, 321:1226.
403 Conf. A l b e r d i , Juan B., Bases, C astellví S.A., Santa Fe. 1957, p. 206.
404 Conf. A b r e g ú , M artín: "La aplicación del Derecho internacional de los Derechos
Hum anos por los tribunales locales: una introducción", en A b r e g ú - C o u r t is
(comps.): ob. cit., p. 11.
405 Conf. G u t ié r r e z P o s s e : E le m e n to s de d ere ch o In te rn a cio n a l p en a l, cit., p. 80.
internacional y los principios generales de derecho integran direc

tamente el orden jurídico argentino.406
A l analizar la jurisprudencia del tribunal, pueden encon
trarse desde 1865 antecedentes donde ha señalado la aplicación
del derecho de gentes en causas que involucren a m inistros diplo
máticos, ejecuciones de pronunciamientos judiciales extranjeros,
potestades de los capitanes de buques, lím ites constitucionales de
los poderes de guerra y sometimiento de un Estado extranjero a
un proceso judicial.407
A modo de ejemplo, en “Marín c/Matienzo”, afirm ó que la
justicia federal tiene competencia para conocer de causas civiles
contra los M inistros Diplomáticos en los casos autorizados por
el derecho de gentes.408 Dos años después, in re “Delfino c/Fer-
nando”, también aplicó de modo directo el derecho internacional
consuetudinario.409 Abregú y Dulitzky señalan que la prim era vez
que fue utilizado el término “derecho de gentes" por la CSJN fue
en “Gómez c/Baudrix”,410 mencionando constantes invocaciones al
406 El art. 116 dispone: “C orresp ond e a la Corte Suprem a y a los tribunales in fe
riores de la Nación, el conocim iento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos p or la Constitución, y por las leyes de la Nación, con
la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75: y p or los tratados con las naciones
extranjeras: de las causas concernientes a em bajadores, m in istros públicos y
cónsules extranjeros: de las causas de a lm ira n tazgo y ju risd icción m arítim a:
de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre
d os o m ás provincias; entre una p rovincia y los vecinos de otra; entre los ve
cinos de diferentes provincias: y entre una provin cia o sus vecinos, contra un
E stad o o ciudadano extranjero". P or su parte, el art. 117 establece: "En estos
casos la C orte Suprem a ejercerá su ju risd icción p or apelación según las reglas
y excepciones que prescrib a el Congreso; pero en todos los asuntos concer
nientes a em bajadores, m in istros y cónsules extranjeros, y en los que alguna
p rovin cia fuese parte, la ejercerá origin aria y exclusivam ente". La autora hace
referen cia a los Fallos, 19:108; 98:338, 107:395. 139:255, 141:127. 151:285,
175:344, 190:415, 244:255 y 284:28. P in t o : Te m a s d e d erech os h u m a nos, cit.,
p. 80. En igual sentido pueden m encionarse los precedentes de F a llos, 43:321,
176:218 y 316:567.
407 Conf. CSJN, D elitos d e lesa hu m a nida d : S ecre ta ría de Ju risp ru d en cia , Buenos
A ire s, 2009, p. 1.
408 Conf. CSJN , “Don Juan M arín c/Don Agustín Matienzo", Sentencia de l°/6/1865,
F a llos. 2:46.
409 C onf. C S J N , “Don F élix D elfin o c/Don R am ón F ernando s/presa bélica". Sen
tencia de 26/1/1867, F a llos, 4:64.
410 Conf. CSJN, “Avelino Góm ez e/Mariano Baudrixs/ejecución de sentencia dictada
en p aís extranjero". Sentencia de 10/6/1869. Fallos, 7:282.
derecho de gentes donde se hace aplicación directa de la costumbre

internacional.411
Por otra parte, en la legislación nacional la mención más
importante al derecho de gentes se encuentra en el art. 21 de la
ley 48 que dispone:
“Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus fun
ciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de
la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso,
los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de
las provincias, las leyes que han regido anteriormente a la Nación
y los principios del derecho de gentes según lo exijan respectiva
mente los casos que se sujeten a su conocimiento en el orden de
prelación que va establecido”.
A partir del análisis de la normativa citada más arriba, Sagüés

destaca que explícitamente la Constitución Nacional reconoce la
existencia de delitos internacionales, que serán aquellos contrarios
al derecho de gentes.412
3. Evolución de la jurisp ru d encia de la C o rte

S u p rem a de Justicia de la N ació n sobre la m a te ria
3.1. jurisprudencia an terio r a la reform a constitucional de 1994
El estudio de la jurisprudencia de la CSJN sobre las relaciones

entre el derecho internacional y el derecho interno argentino, el
rol del Poder Judicial al realizar el control de constitucionalidad
y su deber de evitar la responsabilidad internacional del Estado,
permite concluir que la posición del tribunal se ha ido modificando
con el paso del tiempo.
4,1 Conf. A b r e g ú , M artín, y D u l it z k y , A riel: “ Las leyes 'ex post facto’ y la im pres-
criptibilidad de los crím enes internacionales com o norm as de derecho interna
cional a ser aplicadas en el derecho interno”, L e ccio n e s y Ensayos, n,JS 60-61,
Departam ento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 143. Los autores destacan las sentencias
sobre cuestiones referentes a inm unidades y p rivilegios de agentes diplom áticos
y consulares (F a llo s . 19:108; 244:255 y 284:28), sobre la condición ju ríd ica
igualitaria entre los habitantes del país (F a llos, 176:218) y sobre am plitud de
poderes de guerra del Presidente ÍFallos, 211:162).
412 Conf. S a g ü é s , N éstor P.: “ La revisión ju d icial de las am nistías. Enfoque con s
titucional local e internacional”. JA, 2003-11-893.
SEBASTIÁN A. REY
Así, en el año 1927 en “Quebrachales Fusionados S.A. c/Ca-

pitán del Águila” la CSJN manifestó que "si bien es cierto que en
la sentencia apelada se han aplicado reglas establecidas en un
tratado internacional — art. 6o de la Convención de Bruselas— ,
estas fueron incorporadas de hecho al Código de Comercio por la
ley aprobatoria respectiva 11.132”.413
Con posterioridad pueden mencionarse los fallos "Compañía
Argentina de Navegación Nicolás Mihanovich Ltda.”414 y “Ferreyra
c/Nación Argentina”415 donde sostuvo:
“...si bien el tratado internacional adquiere validez jurídica en
virtud de la ley que lo aprueba, no por ello deja de tener el carácter de
un estatuto autónomo cuya interpretación depende de su propio texto
y naturaleza, con independencia de aquella ley. Y así lo concerniente
al comienzo de su vigencia, no está condicionado por la ley sino en
cuanto no ha podido tenerla antes de la aprobación legislativa, a
partir de la cual, en el caso de un tratado que contiene compromisos
recíprocos, la Nación queda obligada a cumplirlo, siempre que haya
sido también ratificado por el otro Estado contratante".
En el año 1947, en “Chantrain” la CSJN afirm ó que “los tra

tados internacionales deben respetar las disposiciones de la
Constitución Nacional, cuya supremacía sobre todas las normas
de derecho positivo asegura su art. 31 ”.416
Un año después, el Tribunal dictó sentencia en el caso “Merck
Quím ica Argentina S.A. c/Nación Argentina”. Si bien veinte años
antes, la CSJN ya había declarado que “la Constitución es un es
tatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los
hombres que viven en la República tanto en tiempo de paz como
en tiempo de guerra”,417 en “Merck” resolvió:
“El orden interno se regula normalmente por las disposiciones
constitucionales que ha adoptado y, por lo tanto, manteniéndose en
estado de paz, ningún tratado podría serle opuesto si no estuviese
413 C S J N , ''Q uebrach ales Fu sion ados S.A c/Capitán del Á guila", Sentencia de
9/12/1927, F a llos. 150:84.
414 C SJN , “C om pañía Argen tin a de Navegación N icolás M ihan ovich Ltda.", Sen
tencia de 25/6/1932, F a llos. 165:144.
415 C SJN . “ P e d ro Ferreyra c/Nación Argentina", Sentencia de 24/8/1945, Fallos,
202:353.
416 C SJN , “ C hantrain. Alfonso". Sentencia de 23/7/1947, F a llos, 208:84.
417 C SJN . “C om pañ ía Azu ca rera Tucum ana c/Provincia de Tucum án” , Sentencia
de 14/12/1927. F a llos, 150:150.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I II
'en conformidad con los principios de derecho público estableci

dos en esta Constitución’ (art. 27). Es decir, pues, que en tanto se
trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias
extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones
de la teoría ’dualista'. Pero, cuando se penetra en el terreno de la
guerra en causa propia — eventualidad no incluida y extraña por
tanto a las reglas del art. 27— la cuestión se aparta de aquellos
principios generales y coloca a la República y a su gobierno políti
co, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el
rigorismo de que puedan estar animados. Y, si por la fuerza de las
circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados que pudieran ser
o aparecer opuestos en ciertos puntos concernientes a la guerra con
otros celebrados con anterioridad, es indudable de acuerdo a una
conocida regla del propio derecho internacional, que los de última
fecha han suspendido o denunciado implícitamente a los primeros;
ese es, por otra parte, un acto de propia soberanía, que no puede
ser enjuiciado de ninguna manera”, añadiendo que “no obstante
la terminología del art. 27 de la Constitución que evidentemente
no aparece como rigiendo para el estado de guerra, todo derecho
o garantía individual reconocida a los extranjeros incluidos en la
categoría de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema
seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con
los países aliados a la República”.418
De este modo, el tribunal realiza una distinción en relación

con la aplicación del derecho internacional en función de si la
Nación se encuentra en “tiempos de paz” o “de guerra”, toda vez
que los poderes de guerra son anteriores y aún superiores a la
Constitución, porque su supervivencia queda subordinada a las
alternativas del estado de guerra en el que el país se encuentra.
En el año 1963, en “M artín y Cía. Ltda. S.A. c/Administración
General de Puertos” el tribunal sostuvo que “la posible cuestión de
orden internacional subsistente [la responsabilidad internacional
del Estado por incumplir un tratado firm ado con Brasil] es aje
na. como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia
internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción
de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por
418 CSJN , "M erck Q u ím ica A rgen tin a S.A. c/Nación Argentina", Sentencia de
9/6/1948, F allos, 211:161.
SEBASTIÁN A. REY
las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión

por esta Corte”.419
Asim ism o, manifestó que “ni el art. 31 ni el 100 de la C.N.
atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias
extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Con
greso. Am bos — leyes y tratados— son igualmente calificados por
el Congreso y no existe fundamento normativo para acordar p rio
ridad de rango a ninguno”,420 a lo que añadió que “rige respecto de
ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento
jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual
las posteriores derogan a las anteriores”.421
Respecto de este decisorio se señala que evidencia el enrola
miento de la CSJN “en una de las tendencias de las denominadas
teorías de la coordinación. Específicamente (...) aquella que pre
dica la igualdad jerárquica entre los tratados y las leyes”, lo cual
“im plica un grave riesgo para la seguridad jurídica en el ámbito
internacional, ya que habilita al Estado a m odificar los com pro
m isos asum idos en dicho plano, por su propia voluntad, mediante
la simple reform a de su legislación interna”.422
Esta interpretación fue reiterada en “Petrolera Argentina Esso
S.A. c/Gobierno nacional” al concluir el Tribunal que un decreto
que establecía gravámenes a las importaciones de autos emitido
419 CSJN . "M a rtín y Cía. Ltda. S.A. c/Administración Gral. de Puertos”. Sentencia
de 6/11/1963, F a llos, 257:99. considerando 9.
420 ídem , con siderando 6. Este argum ento fue reiterado el 29/3/1988 en la causa
'E S M A ” (F a llo s , 311:401). Asim ism o, fue com p artido por el m in istro Bacqué
en "Raffo" en los siguientes térm inos: "Lo dispuesto en el art. 2o in J in e de
la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inh um anos o
degradantes (aprobada por la ley 23.338), en tanto establece que no p od rá
invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública
com o ju stificación de la tortura, constituye un obstáculo insalvable para la
aplicación de la ley 23.521 en el sub lite. T a l conclusión sign ifica ap artarse
de lo establecido p or el tribunal en Fallos, 257:99, en donde se dijo que ni el
art. 31 ni el 100 de la C.N. atribuyen prelación o su p eriorid ad a los tratados
con las potencias extran jeras respecto de las leyes válidam en te dictadas p or
el C on greso de la Nación”. C SJN . 'R affo. José An ton io y otros s/tormentos".
F a llos, 311:600. Sentencia de 28/4/1988, disidencia del m in istro Bacqué.
421 ídem , con siderando 8.
422 H a i e k , M aría 1.: L a j e , R od rigo ; Bins, E m ilia n o J., y B e n t a n c i j r t , M aría E.: “ La
igualdad jerá rqu ica de las fuentes en la teoría de la coordinación: Un com entario
sobre el fa llo 'M artin y Cía. Ltda. S.A. c/Gobierno nacional - A d m in istración
Gral. de P u e rto s ", C o le cc ió n d e A n á lis is J u ris p ru d e n cia l, D ere ch o In te rn a
c io n a l P r iv a d o y d e la In te g ra ció n . L a Ley. Buenos A ires, 2004. pp. 7 y 8 .
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I I3
con posterioridad a que se celebrase un Convenio Comercial con

los Estados Unidos de América, al revestir sustancia legislativa
— pese a que formalmente no había sido sancionado como una
ley— m odificaba las obligaciones establecidas en el tratado.423
Quince años después, los doctores Gabrielli y Guastavino, en
su voto conjunto en “Cabrera c/Comisión Técnica Mixta de Salto
Grande”, realizaron algunas consideraciones respecto del tema
que aquí se analiza.
En primer lugar, manifestaron que “esta Corte tiene la función
de salvaguardar la vigencia de la Constitución y también el deber de
preservar por razones de prudencia la estabilidad de los pactos
internacionales válidos celebrados por la República Argentina
según el derecho de gentes. Base y sustento de la seguridad en
la comunidad de las naciones y en los cuales está solemnemente
empeñada la fe pública".424
En cuanto a la observancia de los tratados consideraron:
“Uno de los objetos y fines de la Convención de Viena de 1969
sobre el derecho de los tratados es resguardar la invulnerable
supremacía de las normas imperativas de derecho internacional
general (art. 53). De acuerdo con criterios elementales del derecho
internacional consuetudinario, aplicables por esta Corte en virtud
del ya citado art. 21 de la ley 48 (...) y receptados por la propia
Convención en el art. 18, los Estados — en supuestos vinculados a
derechos de la especie que se ventilan en autos— deben abstenerse
de actos en virtud de los cuales se frustren aquel objeto y fin si.
como es el caso del Uruguay, firmaron el tratado a reserva de rati
ficación, mientras no hayan manifestado su intención de no llegar a
ser parte; y si, como sucede respecto a nuestro país, manifestaron
su consentimiento en obligarse por el tratado y la entrada en vigor
no se ha retardado indebidamente, circunstancia esta última que
no media, pues la mencionada Convención ha entrado en vigor a
partir del 27 de enero de 1980”.425
Por ello, concluyeron que correspondía estimar inválida la

inmunidad jurisdiccional absoluta invocada por la demandada
423 Conf. CSJN. "Petrolera Argen tin a Esso S.A. c/Gobierno nacional”. Sentencia
de 5/6/1968, Fallos, 271:7, considerando 11.
424 CSJN, “Cabrera, Washington J. E. c/Comisión Técnica M ixta de Salto Grande”,
Sentencia de 5/12/1983, Fallos, 305:2150, voto de los doctores G abrielli y Guas
tavino, considerando 7.
425 ídem, considerando 10.
SEBASTIÁN A. REY
"de acuerdo con el principio según el cual las normas del derecho
internacional aprobadas por el Poder Legislativo y debidamente
ratificadas se incorporaron como regla al derecho interno siendo
aplicables dentro del Estado cuando revisten el carácter de au-
toejecutorios o autosuficientes”.426
En el año 1987, en “E.F.E.”, el Procurador General de la Nación
adelantó la postura que la CSJN adoptó en “Ekmekdjian c/Neus-
tadt” al sostener:
“El art. 2o de dicho tratado [CADH] es bien claro en el sentido
de que los derechos y libertades mencionados en el artículo pre
cedente — que son todos los que consagra la propia Convención—
deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los
Estados partes, en caso de no encontrarse ya garantizados en ellos,
mediante las disposiciones legislativas o de otra índole que deberán
adoptarse con arreglo a los procedimientos constitucionales de cada
país. Esta directiva pone de relieve, en lo concerniente a la materia
que nos ocupa, el carácter predominantemente programático de
las cláusulas contenidas en el art. 17 de la Convención, a las que
no cabe atribuir operatividad propia. De no ser así, carecería de
sentido esta obligación que asumen los Estados que suscriben el
tratado en cuanto a adoptar las disposiciones de derecho interno
que se requieran para efectivizar la tutela de los derechos que en
él se enuncian”.427
En efecto, a raíz de la acción de am paro presentada p or el

profesor Ekmekdjian, el Tribunal manifestó que "el derecho a ré
plica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la CADH no ha sido
objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho
positivo interno, lo cual lleva a rechazar los agravios del apelante
en ese punto”.428

427 C SJN , “Eusebio. Felipe E nrique s/sucesión", opinión del Procurador General
de la Nación, Sentencia de 9/6/1987. Fallos. 310:1080.
428 C SJN . “E km ekdjian. M igu el Á. c/Neustadt. B ernardo y otros". Sentencia de
1°/12/1988. F a llos, 311:2497, con siderando 3. El doctor Belluscio en su voto
agregó que “esta C orte, a con tra rio de lo propuesto p or el recurrente, entendió
que la C AD H contiene norm as program áticas cuando el ejercicio efectivo del
derecho que se pretende depende de la adopción de m edidas legislativas p or
parte del orden ju ríd ic o interno, de m odo que tales norm as no se ap lican en
ju ris d ic c ió n nacional m ientras no se haya satisfecho ese recaudo, de acuerdo a
los prin cipios generales enunciados p or los arts. I o y 2° de la citada Convención,
así com o a la letra de su art. 17. inc. 5o. y al alcance que correspon de asignar
al art. 67, inc. 19, de la C.N.. y sin que obste a esa conclusión lo establecido en
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I |5
Alice cuestiona esta afirmación toda vez que al estar contenido

en un tratado internacional válidamente celebrado, el derecho de
réplica es una fuente formal de derecho y, por consiguiente, integra
el derecho positivo argentino porque fue introducido en él por un
tratado internacional.429
Una coyuntura política distinta que incidió en el criterio a
seguir por la CSJN — toda vez que sus sentencias, al igual que la
de los restantes órganos del Estado, tienen una importante inci
dencia política— motivó que cuatro años después, convirtiera al
fallo “Ekmekdjian c/Sofovich” en algo más que un leading case
sobre la materia: un verdadero punto de inflexión.430
La CSJN reiteró su criterio histórico en cuanto a que “en nues
tro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación
ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa
Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro
país el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación con
forme a lo dispuesto por el art. 31 de la C.N.”.431
Sin embargo, el gran cambio jurisprudencial se produjo
cuando sostuvo:
“La violación de un tratado internacional puede acaecer tan
to por el establecimiento de normas internas que prescriban una
conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de es
tablecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación
internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incum
plimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales
que de ello pudieran derivarse”.432
Esto se derivaba claramente de la CVDT que había sido rati

ficada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y entrado
en vigor el 27 de enero de 1980.
Para el Tribunal, el art. 27 de dicho tratado “ha alterado la
situación del ordenamiento jurídico argentino", toda vez que “asigna
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada p or la ley

19.865". ídem, voto del doctor Belluscio, considerando 3.
429 Conf. A l i c e , B eatriz L.: “R eflexiones en torn o a un caso en que se pretendió
ejercer el derecho de réplica”. XX. 1989-C, 20.
430 Conf. A b r e g ú : ob. c it ., p . 13.
431 CSJN, “Ekm ekdjian, M iguel Á. c/Sofovich. G era rd o y otros". Sentencia de
7/7/1992, Fallos, 315:1492, considerando 15.
SEBASTIÁN A. REY
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el

ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la p ri
macía del derecho internacional por el propio derecho interno”.433
En cuanto a la posible responsabilidad internacional de la
Argentina y el rol de la Corte como órgano del Estado, consideró:
“...la necesaria aplicación del art. 27 de la CVDT impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado
art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acor
de con las exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la
eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos
internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte
en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el
tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación
no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del
derecho argentino que. de producir aquel efecto, hacen cuestión
federal trascendente”.434
Finalmente señaló que “cuando la Nación ratifica un tratado

que firm ó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus
órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supues
tos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones
lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que
hagan posible su aplicación inmediata”.435
En su voto disidente conjunto, los doctores Petracchi y Moliné
O’Connor destacaron la im portancia que tenía la solución del caso
toda vez que “se encuentra enjuego el cumplimiento de buena fe de
obligaciones internacionales asumidas por la Argentina”.436 Para los
m agistrados, la CADH integra el ordenamiento jurídico argentino
independientemente del carácter operativo o program ático de las
normas que la integran, por lo que la Corte, “como poder del Estado
— en su rol de supremo custodio de los derechos individuales— ,
no podía perm anecer inm óvil ante la demora del Congreso Nacio
433 ídem , con sid eran d o 18.

434 ídem , con sid erand o 19.
436 ídem , voto en d isiden cia de los doctores Petracchi y M oliné O'Connor, con si
deran d o 10.
nal en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente exigible,

contenido en un tratado sobre derechos humanos”.437
El m ism o año el doctor Boggiano en su voto in re "Servini
de Cubría”, cuestionó la idea de que las leyes internas deben tener
prioridad respecto de los tratados internacionales.
En prim er término, manifestó que “los derechos y garantías
contemplados en la Prim era Parte de la Constitución Nacional
no constituyen la regulación exclusiva del sistema de derechos
fundamentales vigentes en la República. Su regulación se integra,
además, con los principios y disposiciones del Pacto de San José de
Costa Rica”, siempre que el tratado esté conforme a los principios
de derecho público establecidos en la Constitución sin los cuales
la propia Constitución se desvirtúa.438
Pero más importante aún es la conclusión del magistrado en
el considerando 22, cuando afirmó:
“Resulta insostenible propugnar una inteligencia que implique
dar prioridad a una ley interna respecto de un tratado internacional.
Ha dicho esta Corte que la derogación de un tratado internacional
por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias
impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante
una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración
de un tratado (...) Este precepto impone a los órganos del Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma de una ley interna contraria o con la omisión
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumpli
miento del tratado internacional en los términos del citado artículo".
Posteriormente, en “Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión

Técnica M ixta Salto Grande” el Tribunal aclaró que la jerarquía
superior de los tratados con respecto a las leyes se extendía a
todos los tratados, y no solamente a aquellos relacionados con la
protección de los derechos humanos al considerar que la necesaria
aplicación del art. 27 de la CVDT “impone a los órganos del Estado
argentino — una vez asegurados los principios de derecho público
constitucionales— asignar primacía a los tratados ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria. Esta conclusión
resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación.
437 ídem, considerandos 13 y 18.

438 CSJN, “Servin i de Cubria. M aría R. s/amparo”. Sentencia de 8/9/1992. Fallos,
315:1943, voto del doctor B oggiano. considerando 12.
SEBASTIÁN A. REY
arm onización e integración internacionales que la República Ar

gentina ha hecho propias y elim ina la eventual responsabilidad
del Estado por los actos de sus órganos internos”.439
Por otra parte, el fallo “Cafés La Virginia S.A.” fue la última
manifestación de la jurisprudencia de la CSJN respecto de la rela
ción entre el derecho internacional y el derecho interno motivado en
la jerarquía constitucional existente con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994.440
A llí se resolvió que “[l]a aplicación por los órganos del Estado
de una norma interna [una resolución ministerial] que transgrede
un tratado — además de constituir el incumplimiento de una obli
gación internacional— vulnera el principio de la supremacía de los
tratados internacionales sobre las leyes internas” 441
Boggiano cita las siguientes palabras de Alberdi para fundar
su voto:
“...[fjirmad tratados con el extranjero en que deis garantías de

que sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de segu
ridad, de adquisición y tránsito, les serán respetados. Esos tratados
serán la parte más bella de la Constitución; la parte exterior, que
es la llave del progreso de estos países, llamados a recibir su acre
centamiento de fuera (...) Cada tratado será un ancla de estabilidad
puesta a la Constitución (...) En cuanto a su observancia, debe ser
fiel por nuestra parte para quitar pretextos de ser infiel al fuerte”.442
Finalmente, manifestó que la CVDT “reglamenta válidam en

te las disposiciones constitucionales y completa su mencionada
parquedad, altera[n]do la situación del ordenam iento ju rídico
argentino contemplada en los precedentes de Fallos, 257:99 y
271:7. pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual
no existe fundamento norm ativo para acordar prioridad de rango
439 C SJN , "F ib raca C onstru ctora S.C.A. c/Comisión T écn ica M ixta Salto Grande",
Sentencia de 7/7/1993, F a ílos, 316:1669, considerando 3.
440 E llo ob ed ece a que al m om ento de dictarse la sentencia pese a h allarse en v i
gencia la refo rm a constitucional sancionada el 22/8/1994, el caso está regido
p or el texto an terior a dicha refo rm a en razón del m om ento en que ocurrieron
los hechos relevantes de la litis.
441 CSJN , “Cafés La V irgin ia S.A. s/apelación (por denegación de repetición)", Sen
tencia de 13/10/1994, F a llos. 317:1282. considerando 8.
442 ídem , voto del doctor B oggiano. considerando 22.
al tratado sobre la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27

de la C V D T”.443
3.2. Jurisprudencia posterior a la reform a constitucional de 1994

El 22 de agosto de 1994 se sancionó la nueva Constitución
Nacional reformada. Pizzolo menciona que
“...[a]sí como en 1853 se consideró inviable redactar una
Constitución que ignorara los postulados del naciente liberalismo
político, las doctrinas surgidas de la Revolución Francesa, o del
proceso que llevó a la emancipación de las colonias británicas de
América del Norte¡ en el inicio del siglo xxi es inviable pensar el
derecho constitucional ignorando, por caso, el desarrollo progresivo
del derecho internacional de los derechos humanos o de los proce
sos supranacionales de integración regional. Aquellos que en 1994
llevaron adelante la labor de actualizar los contenidos de nuestra
Constitución Nacional, fueron plenamente conscientes de ello y de la
responsabilidad que les cabía en fortalecer la ingeniería constitu
cional para que sobreviva al tiempo”.444
El ex magistrado de la Corte IDH Cangado Trindade sostuvo

que se “podría argumentar que, para que el art. 25 de la Convención
Americana pueda tener efectos vis-á-uis actos del Poder Legislativo,
por ejemplo, se requiere la incorporación de la Convención A m eri
cana en el derecho interno de los Estados partes. Tal incorporación
es indudablemente deseable y necesaria, pero, por el hecho de no
haberla efectuado, un Estado parte no estaría por eso exim ido de
aplicar siempre la garantía judicial estipulada en el art. 25”.445 De
ello, se colige que los Estados se encuentran obligados por las dis
posiciones de los tratados sobre derechos humanos sin im portar
el lugar que le asignan en su ordenamiento interno.
En el caso argentino, en 1994 se optó por el método de la
“constitucionalización" de ciertos documentos internacionales de
derechos humanos, asignándoles rango constitucional por volun-

444 P iz z o l o , Calogero: “Cuando la Constitución vence al tiempo. Sobre la inconsti-
tucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final en el caso 'Sim ón'",
L L. 2005-D, 511.
445 Corte IDH, caso "Genie Lacayo vs. Nicaragua". Solicitud de R evisión de la Sen
tencia de Fondo, R eparaciones y Costas. Resolución de la Corte de 13/9/1997.
Serie C N ° 45, voto disidente del juez A. A. Candado T rin dade, párr. 20.
tad del constituyente, quien así los reconoció también como derecho
local supremo. Para Sagüés, “tales derechos prevalecen sobre el
resto del ordenamiento jurídico nacional subconstitucional' ,446
En efecto, el art. 75 de la C.N. en su inc. 22 dispone:
“,..[l]os tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom
bre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de De
rechos Económicos, Sociales y Culturales: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Con
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial: la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan
tes: la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos
(...) Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional".
Así, quedó establecido un nuevo esquema en las relaciones

entre el derecho internacional público, el derecho internacional
de los derechos humanos y el derecho interno, produciéndose “la
constitucionalización del derecho internacional así como la inter-
nacionalización del derecho constitucional, superándose la vetusta
y anquilosada polém ica entre monismo y dualismo” 447
446 S a g ú e s , N éstor P.: "M ecanism os de incorporación de los tratados internacionales

sobre derechos hum anos al derecho interno", cit., pp. 412 y ss. Para este autor,
“en la aplicación local de los derechos de fuente internacional ‘constitucionali-
zados', puede y debe haber un cierto m argen nacional’ en su entendim iento y
efectivización. atendiendo razonablem ente a las p articu larida des nacionales
(creencias, valoraciones, idiosincrasia, posibilidades, norm as constitucionales
conexas, etc.), siem pre que ellas no desvirtúen la esencia de lo que el tratado
internacional quiere a segu rar”.
447 C a r n o t a , W alter F.. “E l rol de la C orte Suprem a de Justicia Argen tina en la re-
defln ición de los derechos fundam entales", ponencia presentada en el C on greso
In te rn a c io n a l de D e re ch o C on s titu cio n a l, M éxico DF. febrero de 2006, p. 4,
p ublicado en http://w w w .circ.ulodoxa.org/docum entos.htm .
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I2 I
Para Bidart Campos, uno de los doctrinarios que más aten

ción le dedicó a la problemática aquí analizada, “en la nueva nor
mativa constitucional queda claro que los tratados tienen jerarquía
superior a las leyes y, además, los convencionales constituyentes
han privilegiado a un grupo de instrumentos sobre derechos hu
manos, por encima de otros, considerándolos más importantes y
asignándoles jerarquía constitucional”.448 Estos instrumentos no
se han incorporado a la Constitución sino al derecho interno, con
rango equivalente al de la Constitución, es decir, compartiendo
con ella su misma supremacía.449
Por lo tanto, toda la Constitución — su prim era parte más
el resto del articulado.— junto con los once instrumentos inter
nacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional
— más los dos que la adquirieron con posterioridad y aquellos que
la adquirirán en el futuro— pasaron a componer un bloque que
tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional,450
consagrándose una “igualdad material” entre estas normas.451
Esta igualdad también se deriva de la frase “deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
Justamente, Bidart Campos advertía que "complemento es
lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa,
pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro
superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo com ple
mentario es inferior al nivel de aquello a lo que se complementa”.452
Agregaba dicho autor que “el derecho constitucional y el derecho
internacional entran en intersección con una especie de integración
aditiva. El fenómeno no debe juzgarse como una interferencia sino,
al contrario, como una coadyuvancia”.453
448 B id a r t C a m p o s : M a n u a l de la C on s titu ció n reform a d a , t. I, cit., p. 372.

449 Conf. B i d a r t C a m p o s , G erm án J.: T ra ta d o e le m e n ta l de d erech o co n s titu cio n a l
a rgen tin o, t. Vi. Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 556.
450 Conf. B i d a r t C a m p o s , G erm án J.: "El art. 75, inc. 22. de la C.N.", en A b r e g ú -
C o u r t i s (com ps.): ob. cit., p. 86.
451 Conf. P i n t o , Mónica: “El valor ju ríd ico de las decisiones de los órganos de control
en m ateria de derechos hum anos en la ju risprudencia de la Corte Suprem a de
Justicia”, en A b r a m o v i c h , Víctor: Bovino, Alberto, y Courtis, Christian (comps.):
La a p lica ció n de los tra ta d o s s ob re d erechos h u m a n os en el á m b ito local. L a
ex p e rie n cia de una década, E ditores del Puerto. Buenos Aires, 2006, p. 124.
452 B id a r t C a m p o s : “ El art. 75, inc. 22, de la C.N.”, cit., p. 87.
453 B id a r t C a m p o s , G erm án J.: E l d erech o co n s titu c io n a l h u m a n ita rio . E diar,
A partir de la nueva redacción constitucional, el tradicional

principio de supremacía constitucional contemplado en el art. 31
ya no puede ser leído del m ism o modo. La pirám ide jurídica kel-
seniana se transformó en una suerte de trapecio.454
En la cima se encontrarían los principios de derecho público
establecidos en la Constitución Nacional de acuerdo con lo d is
puesto por su art. 27. Junto con ellos se encontraría el resto de
las disposiciones constitucionales y los instrumentos de derechos
humanos que gozan de jerarquía constitucional, que como desa
rrollaré más adelante, no vulneran dichos principios.
Luego, aparecerían las normas con jerarquía inferior a la
Constitución y los instrumentos mencionados, pero superior a
las leyes. Entre estas se encuentran los concordatos y los tratados
en general, incluidos los de derechos humanos que no gozan de
jerarquía constitucional. Asim ism o, la reform a de 1994 les asignó
igual jerarquía a los tratados de integración y las normas dicta
das por organizaciones supraestatales que deriven de su proceso
de creación, siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos.455
Finalmente, quedarían las leyes dictadas por el Congreso de la
Nación, que tendrían igual jerarquía que los decretos de necesidad
y urgencia y los decretos dictados en función de una delegación
legislativa, junto con los ordenamientos provinciales.
Luego de la reform a constitucional, la CSJN tuvo la oportu
nidad de aplicar la nueva jerarquía normativa en “Giroldi”.
Debo destacar que el tribunal reconoció que “como órgano
supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corres
ponde — en la m edida de su jurisdicción— aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado (...) ya que lo contrario
podría im plicar responsabilidad de la Nación frente a la comuni
dad internacional”.456
Asim ism o, m anifestó que la jerarquía constitucional de la
CADH “ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente,
454 Conf. Carnota: ob. cit., p. 3.

455 El art. 75. inc. 24. d ispone que corresponde al C ongreso “(alprobar tratados
de integración que deleguen com petencias y ju risd icción a organizaciones su
praestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
d em ocrático y los derechos humanos. Las norm as dictadas en su consecuencia
tienen je ra rq u ía superior a las leyes.
456 C SJN , “G irold i, H oracio D avid y otro s/recurso de casación”. Sentencia de
7/4/1995. F a llos, 318:514, considerando 12.
'en las condiciones de su vigencia’ — art. 75, inc. 22, párr. 2o— , esto
es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación”.457
G elli ha afirm ado que “las condiciones de vigencia de los
tratados en el orden interno señalan tanto el modo en que fueron
aprobados y ratificados por la República Argentina — es decir, el
alcance de la obligación internacional derivada de las eventuales
reservas a las que el Estado se hubiere acogido— como la inter
pretación de las cláusulas de las convenciones, emanada de la
jurisprudencia internacional”.458 Bidart Campos añade que “la
interpretación y la jurisprudencia internacional son un elemento
que muestra la condición internacional en que subsiste y se actua
liza la fuente internacional de los derechos”.459
En función de lo expuesto, la CSJN concluyó que “la forma
más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en
materia penal prevista en la CADH, es declarar la invalidez consti
tucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Código
Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del
recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo
crim inal en razón del monto de la pena” 460

458 G e l l i , M aría A.: "La suprem acía de la C orte A rgen tina y la jurispru d encia
internacional”, LL, 2003-F, p. 1454. En igual sentido. B i d a r t C a m p o s : T ra ta d o
e le m e n ta l d e d erech o co n s titu c io n a l a rgen tin o, cit., p. 557. G ord illo entiende
que la jurisprudencia de los tribunales internacionales no es vinculante m oral
mente sino que integra la Constitución, en virtu d de la cláusula según la cual
los tratados se han de aplicar "en las condiciones de su vigencia". G o r d i l l o ,
Agustín: “La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consulti
vas supranacionales”, R evista A rg e n tin a d el R é g im e n d e la A d m in is tra ció n
P ú b lica , n° 215, p. 151.
459 Bidart C a m p o s , G erm án J.: "El aporte del derecho internacional de los derechos
humanos al derecho constitucional argentino”, en Bidart C a m p o s , G erm án J.,
y Risso, Guido I. (coords.): L o s derech os h u m a nos d el s iglo xxi: la revolu ción
in conclusa, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 3. En s im ila r sentido véase Á l v a r e z .
Alejan dro A.; B e r t o n i , E duardo A., y Boo, Miguel: “Droit argentin”. en C a s s e s e ,
Antonio, y Delmas-Marty, M ireille (dirs.): J u rid ictio n s n a tio n a les et crim es
in tern a tion a u x. Presses Universitaires de France. París, 2002, p. 329.
460 CSJN. "G irold i, H oracio D avid y o tro s/recurso de casación", cit., con sid e
rando 10.
1
I 24 SEBASTIÁN A. REY
Un año más tarde, el doctor Boggiano en su disidencia in re

“Paris Video Home S.A. c/SACIS", recordó que la Corte “ tiene el
deber de salvaguardar la vigencia de la Constitución Nacional y los
tratados internacionales celebrados por la República Argentina.
En este sentido, el Tribunal debe velar por la buena fe que rige la
actuación del Estado Nacional en el orden internacional para el
fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y
de otras fuentes del derecho internacional y, en particular, para
que se cumpla acabadamente con los com prom isos asumidos en
materia de derechos humanos por el Estado Nacional”.461
Durante 1996, la CSJN tuvo en dos ocasiones la posibilidad de
precisar el alcance de la frase constitucional “...en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la prim era parte de esta Constitución...”.
En “Chocobar c/Caja Nacional de Previsión para el Personal
del Estado y Servicios Públicos” sostuvo que la frase trascripta
más arriba significa “que los constituyentes han efectuado un juicio
de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y
los artículos constitucionales y han verificado que no se produce
derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos
desconocer o contradecir”.462
Esta doctrina ya había sido expuesta con mayor claridad el
día anterior en el caso “Monges c/Universidad de Buenos A ires”.463
Allí, el Tribunal agregó que “la arm onía o concordancia entre los
tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto,
así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fue
ron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no
461 C SJN . “P aris V id eo H om e S.A. c/Societa Per A zio n i C om m erciale Iniziative

Sp ettacolo (SACIS)", Sentencia de 12/3/1996, F allos, 319:227, disiden cia del
d octor Boggiano, con siderando 9.
462 C SJN , “Chocobar. Sixto C. c/Caja Nac. de Prev. para el Personal del Estado y
S ervicios Públicos", Sentencia de 27/12/1996, Fallos, 319:3241, considerando
12 .
463 Conf. C SJN . “M onges, A n a lía M. c/Universidad de Buenos Aires", Sentencia de
26/12/1996, Fallos, 319:3148, considerando 20. En igual sentido véase, ínter
a lia , F a llo s, 321:885 (voto de los Dres. M oliné O 'Connor y Boggiano), Fallos.
321:2314 (d isiden cia del Dr. B oggiano), F a llos, 321:2637 (voto de los Dres. Na
zareno, M oliné O'Connor, L óp e z y Vázquez), F a llos. 324:975 (voto de los Dres.
M oliné O ’C onn or y Lóp ez y de los Dres. B oggian o y Vázquez), F a llo s, 324:2895
(voto de los Dres, Nazareno, M oliné O'Connor y López), Fallos, 324:3143 (voto del
Dr. B oggian o), F a llos, 324:4433 (voto de los Dres. N azareno, M oliné O 'Connor
y López). F a llos, 325:524 y Fallos, 327:5668 (voto del Dr. Boggiano).
pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un

contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya
imprevisión no cabe presum ir”.464
Al respecto, Moncayo sostiene que este juicio de verificación
que presupone el análisis y la confrontación del texto constitu
cional vigente antes de la reforma que subsistía, con las normas
de derechos humanos que se incorporaban a la Constitución,
complementándola, es definitivo, por lo que "[e]scapa a cualquier
contralor o revisión constitucional”.465
Además, la CSJN sostuvo que “las cláusulas constituciona
les y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son com ple
mentarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recíprocamente”,466 debiendo el Estado “velar porque las normas
internas no contradigan la norma del tratado internacional con
jerarquía constitucional”.467
En virtud de esta interpretación, Gelli considera que “no ca
bría a los magistrados judiciales más que armonizar ambas fuentes
— Constitución y tratados— en los casos concretos”.468 Sagüés, por
su parte, menciona que “entre las múltiples posibilidades exegéticas
que puede brindar una norma constitucional, el aplicador de ella

465 Moncayo, G uillerm o R.: “C riterios para la aplicación de las norm as interna
cionales que resguardan los derechos humanos en el derecho a rgen tin o’, en
A b r e g ú - C o u r t i s (com ps.): ob. cit., p. 99. Una posición diferente tenía Colautti
para quien "leiste cotejo o com probación no surge de ninguna de las exp osi
ciones que se rea lizaron en la Convención R eform adora. Es m ás (...) la gran
m ayoría de los convencionales no estaban interiorizad os del texto de los d o
cum entos incorp orad os”. C olautti, Carlos E.: L o s trata dos in te rn a cio n a le s y
la C on s titu ció n N a cio n a l. La Ley. Buenos Aires, 1999, pp. 76 y 77. En igual
sentido, Rosatti — quien se desem peñó com o convencional constituyente—
niega que ese control se hubiera realizado. Conf. Rosatti, Horacio: D erech os
h u m a nos en la ju ris p ru d e n c ia d e la C orte S u p re m a de J u s ticia de la N a ción
(2003-2013), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 96, y Rosatti, Horacio: "El
llam ado 'control de convencionalidad’ y el 'control de constitucionalidad’ en la
A rgentina”, L L, Suplem ento de Derecho C onstitucional, 13/2/2012, p. 2.
466 CSJN. "M onges, A n alía M. c/Universidad de Buenos Aires", cit., considerando
22.
468 G e l l i , M aría A.: "El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ord e
namiento ju ríd ico en el caso Arancibia Claver", L L , Suplemento del 10/11/2004.
p. 13.
debe preferir la alternativa que adecúe la Constitución al tratado,

y no la que la oponga-’.469
S im ilar posición sostiene Pizzolo:
"[n]o es posible mantener la prelación de la primera parte de la
Constitución respecto de los instrumentos internacionales con jerar
quía constitucional sin contradecir, precisamente, dicha jerarquía.
La expresión jerarquía constitucional actúa así como condicionante
del párrafo siguiente, de lo contrario qué sentido hubiera tenido,
después de la enunciación de los instrumentos, elevarlos a la misma
jerarquía que la Constitución para, inmediatamente después, bajar
los un escalón por debajo de la Constitución a la que se pretendía
igualar. Semejante inconsistencia, incompatible con cualquier mé
todo de interpretación, no solo fue improbable en el constituyente
sino que desconoce la apertura que este decidió del ordenamiento
jurídico hacia el derecho internacional de los derechos humanos" 470
De esta manera, la doctrina coincide en que los convenciona

les consideraron las implicancias de otorgar rango constitucional
a los instrumentos internacionales de derechos humanos y esta
decisión se tomó sobre la base de un juicio original del constitu
yente argentino que tuvo en consideración variadas cuestiones.471
Empero, existen algunos autores que señalan que existen
contradicciones entre el contenido de los instrumentos de derechos
humanos y el texto constitucional, por lo que al incorporarlos en
460 S a g u é s : “M ecanism os de in corporación de los tratados internacionales sobre

derechos hum anos al derecho interno', cit., pp. 412 y ss. Es criterio de la CSJN
que "(lja herm enéutica de la Constitución no debe efectuarse jam ás de m odo
tal que queden frente a frente los derechos y deberes enum erados para que
se destruyan recíprocam ente, sino que debe procu rarse su arm on ía dentro
del espíritu que les d io vida". CSJN . “B ertinotti, C arlos c/Estado nacional''.
Sentencia de 6/10/1992, F a llos, 317:1908.
470 P iz z o l o , C alogero: "La valid ez ju ríd ic a en el ordenam iento argentino. El Bloque
de C onstitucionalidad F ed eral”, L L , 2006-D, 1034.
471 Conf. F i l i p p i n i , Leon ardo: "El derecho internacional de los derechos hum anos
no es un p réstam o - R eflexiones sobre la crítica a los préstam os de C arlos F.
R osen k ra n tz”. R e v is ta J u ríd ic a de la U n ive rs id a d de P a le rm o , año 8, n° 1.
Buenos A ire s. 2007. p. 199: G u t i é r r e z P o s s e : E le m e n to s de d erech o in te rn a
c io n a l p e n a l, cit., p. 78, y B o g g i a n o , Antonio: D ere ch o p e n a l in te rn a cio n a l y
d ere ch o c o n s titu c io n a l in te rn a cio n a l de los d erech os h u m a nos, t. II, 2a ed.,
L a Ley, Buenos A ires, 2006, p. 1. F ierro no com parte esta postura esgrim ien do
que "la v erificación acerca de la com patibilidad de los tratados incorporados
con las garan tías constitucionales la efectuó el legislador p or su cuenta y de
tal m od o sustituyó indebidam ente, ya que carecía de com petencia para ello,
al con vencional constituyente". F i e r r o : ob. cit.. pp. 23 y 24.
el año 1994, el constituyente se excedió y la reforma es inconsti

tucional.
Entre ellos sobresale Badeni, para quien
“Conforme al resultado del ejercicio de la función preconstitu-
yente, la Convención reformadora no estaba habilitada, a título de
ejemplo, para permitir que alguien pudiera ser penado sin juicio
previo; o que el juzgamiento de un hecho se base sobre la tipificación
delictiva asignada por una ley posterior a su producción; o que se
desconozca el derecho de defensa en juicio; o que la ley penal sea
retroactiva; o que los delitos puedan ser tipificados por normas que
no sean leyes; o que una persona puede ser obligada a hacer lo que no
manda la ley o privada de lo que ella no prohíbe: que los principios,
garantías y derechos reconocidos por la Constitución no pueden ser
alterados por las normas reglamentarias; que los tratados interna
cionales puedan celebrarse al margen de los principios de derecho
público establecidos en la Constitución; que la Constitución se puede
reformar por un procedimiento diferente al impuesto por su art. 30;
que se puedan incorporar derechos o garantías prescindiendo del
principio de soberanía y de la forma republicana de gobierno; que la
Constitución no es la ley fundamental o que está equiparada a otras
normas dictadas al margen del mecanismo de su art. 30; o que la
Corte Suprema de Justicia no es el máximo tribunal judicial; o que
los tratados puedan desconocer la supremacía constitucional".472
En igual sentido se ha pronunciado la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales:
“[LJa doctrina judicial que asigna primacía a los tratados de
derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las normas
de la Constitución Nacional implica conculcar su art. 31, que estable
ce el orden de prelación jurídica del sistema normativo argentino,
y si aceptáramos que la reforma constitucional ha modificado
dicho art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta, porque
así lo disponen los arts. 6o y 7o de la ley 24.309 que convocó a la
Convención reformadora y que disponen que ella no puede introdu
cir modificación alguna en la primera parte de la Constitución”.473
Gregorio, “El caso 'Sim ón' y la suprem acía constitucional”, L L , 2005-D,

472 B a d e n i ,
641 y 642.
473 Academ ia Nacional de D erecho y Ciencias Sociales, “ Dictam en de la A cadem ia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre los Tratados In
ternacionales y la Supremacía de la Constitución Nacional”, 25/8/2005, punto 5.
Disponible en http://w w w .academ iadederecho.org.ar/declaraciones.htm .
No existe ninguna duda de que la reform a constitucional

está sujeta al control de constitucionalidad en lo relativo al pro
cedimiento utilizado para realizarla. De lo contrario “la reforma
constitucional implica la usurpación del poder constituyente a su
titular, es decir al pueblo”.474
Sin embargo, merece destacarse que la reform a constitucio
nal de 1994 “fue y lo sigue siendo — sin dudas— la que en toda la
historia constitucional de la Argentina mayor grado de legitimación
democrática ha gozado” 475
Ferreyra critica duramente el contenido del fallo “Fayt”, donde
la CSJN, al cuestionar lo obrado por la Convención Constituyente,
puso en severo entredicho la capacidad creadora de derecho de
esta. El citado autor expresa que “cuando la Corte afirm a que debe
restablecer la vigencia de la Constitución, ¿cuán lejos se está del
fantasma de la hegemonía del Poder Judicial sobre los otros po
deres que cumplen funciones de gobierno?”.476 En este sentido, Ely
se preguntaba por qué razones un cuerpo que no es elegido por el
pueblo le dice a sus representantes — el poder constituido— que
no pueden gobernar del m odo que ellos desean.477
Parafraseando a Ackerm an y Gargarella entiendo que los
derechos deberían ser, en última instancia, definidos por el pue
blo a través de los representantes que eligió para ejercer el poder
constituyente y no por un grupo de jueces-filósofos, quienes al
ejercer el control de constitucionalidad plantean serias dificultades
al respeto del principio mayoritario.478
Asim ism o, la interpretación que sostiene que los tratados de
derechos humanos que adquirieron jerarquía constitucional con
posterioridad al año 1994 pudieron derogar normas de la prim era
474 E k m e k d j ia n , M iguel Á.: “ E l control de constitucionalidad de la reform a con sti

tucional', L L , 1999-F, 128.
R aúl G .: R e fo rm a c o n s titu c io n a l y co n tro l de co n s titu c io n a lid a d .
475 F e r r e y r a .
L ím ite s a la ju d ic ia b illd a d de la e n m ien d a , Porrúa. M éxico DF, 2007, p. 215.
476 ídem . pp. 221 y 222
477 Conf. E l y , Joh n H.: D e m o c ra c y a n d D istru st, H arvard University Press, C am
bridge, 1980, p. 45.
478 Conf. A c k e r m a n , Bruce: "C onstitutional Politics/Constituttional Law", y G a r g a
r e l l a , R oberto: “L o s derechos fundam entales", citados en F e r r e y r a : ob. cit.,
pp. 310 y 588. En este sentido, dicho autor propone, de co n s titu tio n e fe re n d a ,
que en caso de que la C S JN declarase la inconstitucionalidad de una reform a,
"debería com u nicar d icha decisión al C ongreso que finalm ente con vo caría a
consu lta p op u lar vinculante a los fines de d efin ir la cuestión". ídem, p. 582.
parte de la Constitución, en cuyo caso prevalecen las cláusulas de

la Constitución por sobre la de los tratados, compartida por “una
minoría de la comunidad interpretativa argentina que ha permane
cido refractaria y renuente a estas transformaciones, enancada en
las perim idas banderas de la 'resistencia del orden internacional’
y del ‘patriotism o constitucional’”, como sostiene Cam ota,479 debe
ser desechada pues disuelve la jerarquía constitucional de dichos
tratados hasta hacerla desaparecer.480
Para continuar con el análisis de las relaciones entre el de
recho internacional y el derecho interno con posterioridad a la
reforma de 1994, resulta relevante mencionar dos votos del doctor
Boggiano.
En el primero, in re “Felieetti”, manifestó que "la reforma de
1994 elevó el derecho a la doble instancia a un rango constitucional
(...) es voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores
garantías sin que sea posible concluir que de ello se derive vulne
ración alguna a la Carta Magna pues es una norma con jerarquía
constitucional la que dispone tal tratamiento”.481
Por su parte en “Alian za Frente para la Unidad” y “Verbitsky”
consideró que con la reforma constitucional de 1994 la supremacía
del derecho internacional respecto al derecho interno ha pasado
a integrar los principios de derecho público de la Constitución.482
Otro fallo importante es “Priebke”, donde se analizaba el
pedido de extradición solicitado por la República de Italia con
el fin de someter a este m ilitar alemán a proceso por su posible
participación en el hecho conocido como “la Matanza de las Fosas
Ardeatinas” ocurrido el 24 de marzo de 1944, en el cual habrían
perdido la vida 335 ciudadanos italianos.
La mayoría del Tribunal, conformada por los jueces Fayt,
Boggiano y López, consideró que si bien no se estaba p rim a Ja cie
479 Conf. C a r n o t a : ob. cit., p. 3.

460 Conf. G e l l i : "El alcance de la irretroactivid ad penal y las fuentes del ordena
miento ju ríd ico en el caso A ran cib ia Clavel”', cit., p. 13.
481 CSJN, “Felieetti, R oberto y otros”. Sentencia de 21/12/2000, Fallos. 323:4130.
disidencia del doctor Boggiano.
482 Conf. CSJN . "Alianza Frente para la Unidad s/oficialización listas de can d i
datos", Sentencia de 27/9/2001, F allos, 324:3143, voto del ju ez B oggian o y
“Verbitsky, H oracio s/hábeas corpus", Sentencia de 3/5/2005, Fallos, 328:1146.
disidencia del doctor Boggiano, considerando 8.
ante un caso de genocidio,483 los asesinatos de civiles y prisioneros

de guerra por los que era acusado Priebke eran imprescriptibles
por lo que correspondía hacer lugar a la extradición solicitada.484
Los jueces Nazareno y Moliné O’Connor sostuvieron que al ser
delitos que están sancionados por el derecho internacional — que
establece, en la materia, una descripción suficientemente acabada
de la conducta punible así como también que su configuración
merece una sanción de contenido penal485— , se encuentran reco
nocidos por el ordenamiento jurídico argentino en el art. 118 de
la C.N., en la m edida en que consagra la aplicación del derecho
de gentes.486
Asim ism o, argumentaron que al no conceder el constituyente
la atribución al Congreso Nacional de “definir y castigar” las “ofen
sas contra la ley de las naciones”, se decidió receptar directamente
los postulados del derecho internacional sobre el tema en las con
diciones de su vigencia, por lo que resulta obligatoria la aplicación
del derecho de gentes en la jurisdicción nacional de conformidad
con lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48.487
A l respecto, Bidart Campos agregaba que el art. 102 — actual
118 de la Constitución— no enumeró ni definió los delitos contra
el derecho de gentes, “con lo que la interpretación dinám ica de la
Constitución que tiene señalada la jurisprudencia de la CSJN y
la m ejor doctrina, bien permite, y hasta obliga, a tomar en cuenta
las valoraciones progresivas que históricamente han ido dando
acrecimiento a esta tipología delictual”.488 En igual sentido, Sagüés
afirm a que el art. 102 de la C.N. era “una auténtica cláusula abierta
en el sentido que capta realidades de su época y realidades del
presente com o del futuro”,489 por lo que “los delitos iuris gen tiu m
no tienen ni pueden tener contornos precisos. Su listado y tipo-
483 Conf. C SJN , “Priebke, Erich s/solicitud de extradición — causa n° 16.063/94— ",
Sentencia de 2/11/1995, F a llo s, 318:2148, con siderando 2.
485 ídem , voto de los doctores N azareno y M oliné O’Connor, considerando 43.
486 ídem , con sid eran d o 28 y voto del doctor Bossert, considerando 49. En igual
sentido véase G u t i é r r e z P o s s e : E le m e n to s de d erech o in te rn a cio n a l p e n a l, cit.,
p. 21.
487 ídem , con sid erand os 39 y 51, respectivam ente.
488 B i d a r t C a m p o s , G erm án: “ La persecución penal u niversal de los delitos de lesa
hum anidad'', L L . 23/8/2000. p. 1.
489 S a g ú é s , N éstor P.: “L os delitos ‘contra el derecho de gentes' en la Constitución
Argentina", ED, 146-939.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS |3 I
logia es forzosamente mutable, en función de las realidades y de

los cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente”.490
En efecto, en 1853 el constituyente originario solo tenía en mente
al momento de redactar la norma fundamental a la esclavitud y
la piratería como aquellos delitos que rechazaba el derecho de
gentes en zonas de jurisdicción penal internacional. Sin embargo,
Gil Domínguez agrega que “[e]l art. 18 de la Constitución nació
junto con el art. 102, actual 118. Desde los albores de nuestra
normatividad constitucional, la garantía de la ley penal previa al
hecho del proceso estuvo complementada por los principios del
derecho de gentes. Los padres fundadores establecieron un enun
ciado normativo abierto que permitiera alojar en el transcurso del
tiempo los distintos delitos o principios que fueran surgiendo en
el derecho de gentes” 491
El juez Bossert, por su parte, agregó que “toda vez que tanto
el Código Penal como el Código de Justicia Militar, no contemplan
en toda su dimensión el hecho por el que Priebke es requerido,
sus normas sobre la materia no son aplicables al caso ni siquiera
por reenvío de aquellos a estas últimas”,492 por lo que debía recu-
rrirse para resolver el punto “a la costumbre internacional y a los
principios generales del derecho internacional, que forman parte
del derecho interno argentino, y que se presentan como las fuentes
más adecuadas para dar una respuesta si se tienen en cuenta las
condiciones en que se formulan este tipo de delitos en el ámbito
internacional para tutelar intereses de los más vitales entre los in
ternacionalmente protegidos”.493
El magistrado concluyó en que la práctica de la República
Argentina basada en su conocimiento del deber contenido en las
directivas impartidas por la Asamblea General de la ONU sobre la
materia — sus votaciones en la Asamblea General durante la apro
bación de las resoluciones sobre Confirmación de los Principios de
Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal
de Núremberg y la relativa a la extradición y castigo de criminales de
guerra— , así como su adhesión al Acta Final de Chapultepec, im
490 ídem, p. 938.

Andrés: C on s titu ció n y derech os h um anos. La s n orm a s del
491 G il D o m í n g u e z ,
oluido en la R ep ú b lica A rg e n tin a , Ediar. Buenos Aires, 2004, p. 131.
492 CSJN, "Priebke, Erich s/solicitud de extradición — causa n° 16.063/94— ”, cit.,
voto del doctor Bossert, considerando 72.
portó una innegable contribución al desarrollo de una costumbre

internacional en favor de la im prescriptibilidad de los crímenes
de guerra y contra la humanidad, donde la Argentina acepta los
principios orientadores del derecho internacional penal.
Esta presunción no aparece desvirtuada en la medida en que
si bien el Estado se abstuvo de votar la Convención sobre Im pres
criptibilidad de 1968 tampoco adoptó en el orden interno ni en el
internacional una conducta contraria a la del desarrollo progresivo
en favor de la im prescriptibilidad.494
En efecto, Vinuesa sostenía en el año 2003:
“Si bien Argentina no ha manifestado aún su consentimiento

en obligarse por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad de 1968, no puede sosla
yarse el hecho de que las dos cámaras del Congreso Nacional hayan
sancionado la ley que aprueba dicha Convención. Son a nuestro
entender estos hechos que deben computarse como actos conclu
yentes de los órganos del Estado relevantes en la determinación
de prácticas conducentes a la formulación o aceptación de normas
consuetudinarias internacionales”.495
De lo señalado, infiero que con anterioridad a la fecha de los

hechos que se le imputaban a Priebke, la República Argentina ya
había prestado su aquiescencia y, por lo tanto, estaba obligada por
la norm a del derecho internacional que definía la im prescriptibi
lidad de los crímenes de guerra.496 Esta posición es coherente con
el contenido de las convenciones de La Haya de 1907 vinculantes
para la República Argentina como con el contenido de la obliga
ción que asumió a través del capítulo relativo a la persecución y
condena de los crim inales de guerra del Acta Final de la Confe
rencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz
de Chapultepec.497

405 V i n u e s a , R aúl E.: “La aplicación del derecho internacional hu m an itario por los
trib u n ales nacionales: La extradición de crim in ales de gu erra (A propósito del
caso Priebke, E rich s/solicitud de extradición. Causa n° 1663/94)”, en V a l l a d a
r e s , G ab riel P. (com p ): "D erecho internacional hu m an itario y tem as de áreas
vinculadas", en L e c c io n e s y En sayos, n° 78, LexisN exis, Buenos Aires, 2003,

p. 335.
490 ídem . p. 337.
497 Ibidem .
Finalmente, a título enunciativo, corresponde señalar que en

sus votos los jueces Belluscio y Levene partieron de la premisa
— criticada en este Manual— de que el derecho consuetudinario
no es obligatorio para el Estado argentino.498
La cuestión de la imprescriptibilidad de las graves violacio
nes de derechos humanos fue nuevamente discutida en el caso
“Arancibia Clavel", debiendo destacar que la sentencia fue dictada
en un contexto histórico-político favorable a la respuesta penal por
los delitos contra la humanidad cometidos durante la dictadura
militar.499
Los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco consideraron que
"los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada
de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos
a perseguir y exterminar opositores pueden ser considerados crí
menes contra la humanidad, porque atenían contra el derecho de
gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la C.N.”.500
Asimismo, destacaron que la Convención sobre Imprescripti
bilidad de 1968 “solo afirm a la imprescriptibilidad, lo que im porta
el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función
del derecho internacional público de origen consuetudinario. De
esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la
ley penal, sino que se reafirm a un principio instalado por la cos
tumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión
de los hechos”,501 por lo que al momento de los hechos que se le
imputaban a Arancibia Clavel, el Estado argentino ya había con
498 Vinuesa sostiene que “es alarm ante el constatar el desconocim iento que e v i
dencian algunos jueces sobre el valor de las norm as consuetudinarias dentro
del derecho interno argentino”. ídem. p. 344.
499 Conf. S c h a p i r o , Hernán I.: "La suprem acía del derecho internacional de los
derechos hum anos en Argentina: un análisis del fallo de la C orte Suprem a en
el caso A rancibia Clavel'”, en AA.VV.: D ere ch o a la id en tid a d y p e rs e cu ció n de
crím en e s d e lesa h u m a n id a d , Abuelas de P laza de Mayo, Buenos Aires. 2006,
p. 25.
500 CSJN, “Aran cib ia Clavel, Enrique L. y otros s/asociación ilícita, intim idación
pública y daño y hom icidio agravado — causa n° 1516/93-B— ", Sentencia de
501 ídem, considerando 28. Esta posición es defendida en S a n c i n e t t i , M arcelo A., y
F e r r a n t e , Marcelo: E l d erecho pen a l en la p ro te cció n de los derechos hum anos,
H am m urabi, Buenos A ires, 1999, p. 430, y Z i f f e r , Patricia S .: “ El principio de
legalidad y la im prescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad", en AA.VV.:
Estudios sob re ju s tic ia p e n a l: H om en a je al p ro fe so r J u lio B. J. Maier, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2005. p. 756.
tribuido a la formación de la costumbre internacional en favor de

la im prescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.502 En
función de ello, los magistrados consideraron que “para la época
en que fueron ejecutados, los hechos investigados eran considera
dos crímenes contra la humanidad por el derecho internacional
de los derechos humanos vinculante para el Estado argentino; de
ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su
juzgam iento y su consiguiente im prescriptibilidad”.503
Pettrachi. por su parte, se sumó al voto mayoritario m odifi
cando su voto del precedente “Priebke”, toda vez que esa posición
“a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH, ya
no puede ser mantenida frente al derecho internacional”.504
Para Boggiano. “cuando el Congreso confiere jerarquía cons
titucional al tratado hace un juicio constituyente por autorización
de la Constitución m ism a según el cual al elevar al tratado a la
m ism a jerarquía que la Constitución estatuye que este no solo es
arreglado a los principios de derecho público de la Constitución
sino que no deroga norma alguna de la Constitución sino que la
complementa”.505
Por ello, el magistrado consideró que “no es dable adoptar
una hermenéutica asaz dogmática del art. 27 de la C.N. con pres-
cindencia de las valoraciones históricas que obligan a tomar en
cuenta los nuevos desarrollos del derecho internacional”.506
En igual sentido, sostuvo:
“...[que] no es posible afirmar que el art. 18 de la C.N. que
establece el principio de legalidad y de irretroactividad consagre
una solución distinta en el art. 118 respecto a la aplicación de las
normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los de
litos de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que
se complementan, ya que el segundo incorpora al orden interno las
normas imperativas del derecho internacional como integrantes del
principio de legalidad”.507
502 CSJN, ‘ Arancibia Clavel. Enrique L. y otros s/asociaclón ilícita, intimidación pública
y daño y hom icidio agravado — causa n° 1516/93-B— ", cit., considerando 31.
504 ídem, voto d octor Petracchi considerando 23.
505 ídem , voto d octor B oggian o con siderando 10.
A la luz de lo expuesto, Boggiano consideró que en el caso

no se presentaba un problema de irretroactividad de la ley penal
puesto que "el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el
derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora también
el convencional, codificador del consuetudinario”,508 añadiendo que
“las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad
han estado vigentes desde tiempo inmemorial".509
El juez Maqueda, por su parte, destacó la especial atención
dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853,
que desde sus mismos orígenes ha considerado que la admisión
de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes
dependía del consenso,de las naciones civilizadas, sin perjuicio,
claro está, de las facultades de los diversos Estados nacionales
de establecer y d efin irlo s delitos castigados por aquel derecho.510
Por ende, consideró que en los casos en que queda com pro
metida la dignidad humana de las personas:
“Corresponde atender a una interpretación dinámica de [la
Constitución] para responder — en el estado de avance cultural
actual— a los requerimientos de un debido castigo para aquellos
que cometen crímenes contra el delito de gentes. A la luz de lo ex
presado, corresponde concluir que la Constitución Nacional de 1853
reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo
incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación
correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberran
tes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual
para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdic
ción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios
constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como
preexistente y necesario para el desarrollo de la función judicial”.511
Lo expuesto “en modo alguno implica desconocer el princi

pio nullum crim en sine lege por cuanto la conducta materia de
juzgamiento, al momento de los hechos, no solo estaba prevista
en el derecho internacional — incorporada mediante el art. 118
de la C.N.— , sino que también constituía un delito para el Código
Penal argentino”.512

510 ídem, voto doctor M aqueda, considerando 21,
136 SEBASTIAN A. REY
El fallo “Arancibia Clavel” contó con las disidencias de los

jueces Belluscio y Fayt. Para el primero, el principio de im pres
criptibilidad ostentaba rango constitucional al momento de dictar
sentencia, mas no al momento de la comisión del delito, por lo que
al “conceder eficacia ex p ost a normas que prolonguen los plazos
de prescripción o establezcan derechamente la im prescriptibili-
dad de la acción penal afecta indudablemente al requisito de lex
p ra evia exigido por el principio de legalidad establecido en el
art. 18 de la C.N.”,513 norma que no puede ser derogada ni alterada
por un tratado.514
El m agistrado consideró que la adhesión de la Argentina a
los principios o normas del derecho de gentes no fue incondicio
nal, sino que “se formuló de manera condicionada, y la condición
fue que la aplicación de aquellos principios o normas no pudiera
realizarse de modo retroactivo, violando la garantía consagrada
en el art. 18 de la C.N.”.515
Para Belluscio, “no resulta posible acudir a principios indefi
nidos supuestamente derivados del ‘derecho de gentes' pues al m o
mento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica que
estableciera una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad
de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la Convención
que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada
con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional”.516
Aquí se plantean dos problemas que el m agistrado confunde:
el prim ero, si existía o no en el derecho de gentes al momento de la
com isión de los hechos la norma que consagraba la im prescripti
bilidad de los crímenes contra la humanidad — los denominados
“principios indefinidos del derechos de gentes”—■, y el segundo,
en caso de que la norm a consuetudinaria hubiera existido — lo
cual fue com probado tanto por la Corte IDH como por la propia
C S JN — si era necesaria su incorporación al ordenamiento nacio
nal o, en cambio, la incorporación era automática. La aversión del
magistrado por el derecho internacional quedó en evidencia cuando
afirm ó que es inaceptable “considerar que la legislación argentina
consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla
5,3 ídem , disiden cia doctor Belluscio. considerando 14.

5,5 Ibidem .
por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los
pueblos civilizados”.517
Por su parte, considero que Fayt sostiene un monismo casi
“fundamentalista” con primacía del derecho interno,518destacando
la supremacía de la Constitución frente a los tratados internaciona
les, de lo que se deriva que los tratados que no se corresponden con
los principios de derecho público establecidos en la Constitución
son nulos.519 Así, el art. 27 de la C.N. es:
“...una norma de inestimable valor para la soberanía de un
país, en particular, frente al Estado de las relaciones actuales entre
los integrantes de la comunidad internacional. Esta interpretación
preserva —ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que
pueden presentar los Estados signatarios de un mismo tratado— el
avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más
débiles (...) procura evitar que detrás de un aparente humanismo ju
rídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía”.520
Reconocer que el derecho de gentes restringe la soberanía

interna de los Estados es una obviedad porque es una de las
consecuencias razonables del derecho internacional de los dere
chos humanos que surge con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial, en tanto límite al derecho de los Estados a disponer de
la población dentro de sus fronteras.521
Asim ism o, Fayt sostuvo que el principio de legalidad que
consagra el nullum crim en nulla p oen a sine lege pra evia es in
negablemente un principio de derecho público establecido en la
Constitución, quizá uno de sus más valiosos,522 posición compar
517 Ibidem .
5,8 En este sentido, resulta curioso que a la posición que sostiene que el derecho
internacional prevalece sobre el derecho interno de un Estado, prin cipio básico
del derecho internacional codificado en la CVDT. Fayt la denom ina "monismo
en su concepción más extrema". ídem, considerando 26.
519 ídem, disidencia doctor Fayt, considerando 15.
520 ídem, considerando 16. El presunto argumento antiim perialista del m agistrado
choca con la ideología claram ente liberal que se desprende de sus votos a lo
largo de los más de 25 años de ejercicio de la m agistratura com o juez de la
CSJN.
521 Conf. R a w l s : ob. cit., p. 53.
522 Conf. CSJN, "Arancibia Clavel, Enrique L. y otros s/asociación ilícita, in tim i
dación pública y daño y hom icidio agravado — causa N ° 1516/93-B— ", cit..
considerando 19.
tida tanto por la doctrina523 como por la Corte IDH al analizar el

principio de legalidad en el m arco de la CADH.
Con respecto a la creación de una norma consuetudinaria
que consagra el principio de im prescriptibilidad de los crímenes
contra la humanidad, el magistrado entendió que en el momento
en que la Asam blea General de la ONU adoptó el 3 de diciembre
de 1973 la Resolución 3074 (X X V III) — “Principios de cooperación
internacional en la identificación, detención, extradición y casti
go de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa
humanidad”— :
“El representante de la delegación argentina se opuso a esa

redacción, pues el texto podía interpretarse en el sentido de que se
exige a los Estados que adopten una legislación retroactiva. Es por
ello que la Argentina se abstuvo en el momento de la votación. En
síntesis: la República Argentina ha mantenido un comportamiento
inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como prin
cipio de derecho público y garantía básica de toda persona que se
encuentre sometida a enjuiciamiento penal”.524
El m agistrado también criticó la interpretación del deber de

investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos
que han realizado los órganos de aplicación de los tratados de de
rechos humanos pues implicarían que dichos tratados contuvieran
disposiciones contrarias a la Prim era Parte de la Constitución
— com o la retroactividad de la ley penal.525
El problema radica en aue Fayt en ningún momento se plantea
que la interpretación del principio de legalidad propuesta por la
Corte IDH, también perm ite la armonización de los arts. 18 y 118
de la C.N. al momento de dictar sentencia. En este sentido, el ma
gistrado asume que la Corte IDH omitió analizar las implicancias
de su jurisprudencia sobre leyes de amnistías e imprescriptibilidad
de las graves violaciones de derechos humanos al puntualizar que
la Corte IDH “jam ás ha afirm ado expresamente que para cum plir
con el deber de garantía descrito deba aplicarse una norma que
523 Conf. F i e r r o : ob. cit., p. 15.

524 C SJN . “A ra n cib ia Clavel, E nrique L. y otros s/asociación ilícita, intim idación
pública y daño y hom icid io agravado — causa n° 1516/93-B— ", cit.. disidencia
d octor Fayt, con siderando 20.
vulnere el principio de legalidad”.526 La realidad es que el tribunal

interamericano nunca pronunciará dicha frase debido a que para la
Corte IDH la persecución de las violaciones de derechos humanos
cometidas en las décadas de los 70 y 80 en los Estados americanos
no vulnera el principio de legalidad dado que la norma imperativa
que prohibía la comisión de delitos contra la humanidad estaba
reconocida en el derecho interno y el derecho internacional.
Ante esta afirmación, D Alessio sostenía que “un pobre parti
cular no comprendería el contenido de una norma de ius cogens
y, por lo tanto, de las conductas por esta prohibidas, por lo que
no podría motivar sus conductas”.527
Entiendo que hay al menos tres sólidos argumentos para
responder estas críticas. En primer lugar el catálogo de conduc
tas penalmente relevantes se ha transformado en algo tan amplio
debido a la inflación penal que quedan pocos comportamientos
que, de uno u otro modo, no puedan ser crim inalizados.528 Por
ende, "el principio según el cual las leyes se presumen conocidas
ya no puede sostenerse sino como una ficción con el propósito de
legitim ar de alguna form a el derecho, pero nadie en su sano juicio
puede entender que los ciudadanos podrían conocer la maraña
legislativa. Ello no sucede ni con los abogados ni con los jueces”.529
En segundo lugar, más allá de la poca claridad que pudiese
contener la definición de la CVDT sobre qué es una norma im pe
rativa — problema que es intrínseco a todo el lenguaje ju rídico— ,
el contenido de una norma de ius cogens que consagra la prohi
bición de la comisión de graves violaciones de derechos humanos
resultaría entendióle para cualquier persona, justamente por el
bien jurídico que busca proteger. De ello se colige que toda persona
sabe y sabrá siempre que estas conductas están prohibidas puesto
526 ídem , con sid erand o 34. En efecto, p ara el m agistrad o la aplicación de la
costum bre internacional con trariaria las exigencias de que la ley penal deba
ser ce rta — exhaustiva y no general— , s tric ta — no analógica— y scrlp ta — no
consuetudinaria— . ídem, considerando 42.
527 D'Alessio, An drés J.: Los d elitos de lesa h u m a n id a d , Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2008, pp. 58 y 59,
528 Conf. B o v in o , Alberto: P ro b le m a s del d erech o p ro c e s a l p e n a l co n te m p o rá n e o.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 74.
529 B o r e a O d r í a , Alberto: "E l Poder Judicial com o garante para evitar la impunidad",
en C a n q a d o T r i n d a d e , An ton io A., y G o n z á l e z V o l i o , Lorena (comps.): Estu d ios
b á sicos d e derech os h u m a nos, t. II, IIDH. San José, 1995, p. 514.
que son prohibiciones respecto de la tutela de bienes jurídicos

fundamentales.530
Por último, los argumentos esgrim idos por Fayt pueden ser
contestados a partir de lo afirm ado por Boggiano en su voto.
Además, im plican una clara contradicción con la posición del
magistrado in re “Petric Dom agoj” donde sostuvo que el art. 14
de la CADH era operativo:
“...sobre la base de considerar que cuando la Nación ratifica

un tratado que firm ó con otro Estado, se obliga internacionalmente
a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a
los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de
hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Ahora bien, los
inconvenientes interpretativos que pudieran haber existido en torno
de la compatibilización de las previsiones de la Convención con las
normas de nuestro ordenamiento han sido definitivamente zanjados
en razón de la modificación introducida en el art. 75, inc. 22 de la
Ley Fundamental''.531
En igual sentido, Abregú y Dulitzky consideran que a partir

del caso “Calvete”:532
“La Corte ha sentado el criterio de que la interpretación de las

normas constitucionales ‘debe hacerse siempre evitando darles aquel
sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas
con las otras y adoptando como verdadera el que las concilie y deje
a todas con valor y efecto’. Es indudable que si interpretamos tan
rigurosamente al art. 18 de la C.N., no podríamos darle aplicación
a la última parte del art. 118 y de esa forma no dejaríamos a todas
las normas con valor y efecto’".533
530 D istinta sería la situación en el caso de tipos delictivos vinculados con espacios
tradicionalm ente regulados p or otras ram as del derecho o libres de control y
muchas veces sin que exista siquiera lesividad. Conf. B i g l i a n i , Paola, y C o s t a n -
zo, M ariano: “ El olvid o de la legalidad. Un an álisis del p rin cipio de legalidad
a través de la ‘in flación penal' y sus consecuencias”, en H e n d l e r . Edm undo
(com p.): L a s g a ra n tía s p e n a le s y p ro ces a le s. E n foq u e h is tó rico -co m p a ra d o .
E ditores del Puerto, Buenos A ires, 2001. p. 335.
531 C SJN , “P etric Dom agoj, A n ton io c/Diario Página 12”, Sentencia de 16/4/1998,
F a llos, 321:885, voto del d octor Fayt, considerando 11.
532 CSJN, “Calvete. Benjam ín", Sentencia de 19/9/1864, F a llos, 1:297.
533 A b r e g C - D u l i t z k y : o b . c it ., p . 1 5 4 .
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 14 I
Por lo tanto, estos autores sugieren que en materia de delitos

cometidos contra el derecho de gentes o, más correctamente, crí
menes contra la humanidad, pueden ser relativizados los contornos
del art. 18 para adecuarlo a las previsiones del derecho interna
cional penal,534 debiendo aplicarse sustancialmente el derecho
internacional y recurriendo al derecho interno solo en los aspectos
no legislados por la normativa internacional. Además, afirman que
esta “es la consecuencia lógica de la remisión al derecho de gentes
que realiza el art. 118 de la Constitución e implica aceptar que el
precio de ser parte de la comunidad civilizada es reconocer el res
peto a sus m ínim as normas de convivencia y comportamiento”.535
Sim ilar postura defiende Gil Domínguez para quien la com-
plementación entre el art. 18 de la Constitución y la CADH viene
dada por la propia norma fundamental, la cual descarta todo
tipo de colisión en la medida en que con carácter general se sigue
aplicando el principio de irretroactividad de la ley penal salvo
para determinados supuestos — crímenes de guerra y lesa humani
dad— y respecto de determinados institutos — la prescripción— ,536
Finalmente, Carrió sostiene que habiéndose cometido delitos que
el derecho internacional viene considerando desde hace tiempo
como muy graves desde el Estado mismo, “no parece mal que el
principio de legalidad reciba, en este contexto, una interpretación
menos generosa que la tradicionalmente aceptada”.537
Más cerca en el tiempo llegamos a la trascendente sentencia
del caso “Simón”.
En el año 1998 el Congreso Nacional sancionó la ley 24.952
por la cual se derogaron las leyes de punto final y de obediencia
debida. Sin embargo, esta norma era meramente declarativa toda
vez que no proyectaba sus efectos respecto al juzgamiento de los
hechos ocurridos durante la dictadura militar.
Al inicio del nuevo milenio coincidieron temporalmente la
sentencia de la Corte IDH en el caso "Barrios Altos vs. Perú” con
la declaración de nulidad de la ley de obediencia debida por parte
de la justicia federal argentina en la causa donde se investigaba
534 ídem, p. 155.

535 ídem. p. 141.
535 Conf. G il D o m í n g u e z , Andrés, "D erecho de gentes, crím enes de lesa hum anidad
e im prescriptibilidad", JA, 2005-1-1143.
537 C a r r i ó , Alejandro: “P rin cipio de legalidad y crím enes aberrantes: una ju s tifi
cación alternativa a su im prescriptibilidad", LL, 2004-E, 128.
el secuestro, tortura y desaparición de José Liborio Poblete Roa

y Gertrudis Marta H laczik ocurrida el 28 de noviembre de 1978,
así como la privación de libertad de su hija, Claudia Victoria,
quien fue entregada por sus captores a otra fam ilia que le ocultó
su verdadera identidad hasta febrero de 2000.
La declaración judicial de inconstitucionalidad motivó que se
reanudara el debate político y, así, se llegase a sancionar el 21 de
agosto de 2003 la ley 25.779 que declara insanablemente nulas las
leyes 23.492 y 23.521. La nueva norma se quedó a mitad de camino
dado que no eliminaba los efectos ya cumplidos por las leyes, sino
solo aquellos que se cumplieran de allí en más. Por eso, algunos
sectores señalaban que la decisión del Congreso era solo sim bóli
ca.538 Empero Guembe destaca que ello “era parcialmente cierto. La
derogación también podía ser interpretada válidamente como una
señal, una luz verde, para que los jueces avanzaran en el camino
de la justicia que lentamente habían empezado a recorrer”.539 En
sentido contrario, Sagüés cuestiona la lectura de la norma “como
una suerte de mensaje o directriz del Poder Legislativo hacia el
Judicial acerca de cómo este último debería resolver la validez
constitucional intrínseca de las leyes de punto final y obediencia
debida, porque tal especie de presión im portaría una inaceptable
interferencia del Congreso sobre la judicatura”.540
Por otra parte, mientras G ordillo considera que al declarar a
las leyes 23.492 y 23.521 “insanablemente nulas”, el Congreso no
538 Conf. C SJN , "Sim ón, Ju lio H éctor y otros". Sentencia de 14/6/2005, Fallos,
328:2056, voto del ju ez Petracchi. considerando 34.
539 G u e m b e , M a ría J.: "O bligación de investigar y sancionar graves violaciones a
los derechos humanos", en A b r a m o v i c h - B o v i n o - C o u r t i s (com ps.): ob. cit., p. 439.
En este sentido, el juez M aqueda sostuvo que "la declaración de nulidad de las
leyes de obediencia debida y de punto final encuentra sustento en la interpreta
ción de la Constitución Nacional y de los tralados de derechos hum anos que ha
efectuado el C ongreso de la Nación (...) en su condición de p oder constituido
alcan zad o p or las obligacion es nacidas a la luz de los tratados y jurisprudencia
in ternacional en la m ateria, estando e n ju e g o la eventual resp on sab ilidad del
Estado argen tino y con el fin ú ltim o de dar vigen cia efectiva a la Constitución
Nacional, ha con siderado oportu no asum ir la resp on sab ilidad institucional
de remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de
delitos de lesa hum anidad, preservan do para el P oder Judicial el conocim iento
de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada". CSJN.
"S im ón, J u lio H éctor y otros", cit., voto del ju ez Maqueda, con siderando 21.
540 S a g ü é s , N éstor P.: “Sobre la derogación' y ‘anulación de leyes por el Poder
Legislativo". L L , 2005-A. 524.
anuló la ley, que no utiliza un lenguaje anulatorio sino un lenguaje

form al y técnico correctamente declarativo,541 para Sagüés. de los
antecedentes en ambas cámaras se desprende la intención de darle
una operatividad jurídica inmediata, efectivamente nulificatoria de
las leyes a que alude, con las consecuencias procesales de imaginar
respecto del castigo de los delitos otrora am nistiados.542
Dentro de la CSJN, la amplia mayoría del tribunal conside
ró que no es legítimo asignarle efectos nulificantes a una ley del
Congreso Nacional que declare la nulidad o inconstitucionalidad
de otras normas.543 Una postura distinta adoptaron Zaffaroni y
Lorenzetti,544 para quienes la sanción de la ley 25.779 “permiti[ó]
la unidad de criterio en todo el territorio y en todas la competen
cias, resolviendo las dificultades que podía generar la diferencia
de criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad
que nos rige”.545
En este contexto, veinte años después la CSJN tuvo que
pronunciarse otra vez sobre la constitucionalidad de las leyes
de impunidad al analizar la declaración de invalidez de las leyes
23.492 y 23.521.
El análisis del fallo “Simón” resulta por demás complejo,
caracterizándose, al igual que “Arancibia Clavel”, por la incapaci
dad de los jueces para concordar en los argumentos y por la gran
extensión de los votos.546
541 Conf. G o r d il l o , Agustín: "D ecláranse insanablem ente nulas las leyes 23.492 y
23.521", L L, 2003-E, 1506.
542 Conf. S a g ü é s : “Sobre la ‘derogación y 'anulación' de leyes por el Poder L egisla
tivo”, cit.. pp. 523 y 524.
543 Conf. F o l g u e ir o , Hernán L.: "Inconstitucionalidad de las leyes de 'punto final'
y 'obediencia debida'. Notas al fallo Sim ón' de la C orte Suprem a de Justicia
de la Nación", en AA.VV.: D erech o a la id en tid ad y p e rse cu ció n de crím en e s de
lesa h u m a n id a d , cit., p. 109.
544 Conf. P iz z o l o , Calogero: "C uando la Constitución vence al tiem po. Sobre la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto fin al en el caso
‘Sim ón’", cit., p. 527.
545 CSJN, "Sim ón, Ju lio Héctor y otros", cit., votos de los jueces Z affa ron i y L o
renzetti, considerandos 36 y 29, respectivam ente
546 Conf. F o l g u e ir o : ob. cit., p. 67. En igual sentido, M anili aprecia “una nueva
práctica de la Corte, que consiste en dictar — cada vez m ás asiduam ente—
nueve votos distintos que, en algunos casos, difieren en unos pocos con side
randos unos de otros, que fácilm ente p od rían haber sido arm onizados en un
acuerdo. L os fallos de la Corte ya no reflejan el a cu erd o entre jueces, sino que
cada uno prefiere redactar su propio voto. Pareciera que, en vez de haber una
Corte (com o establece el art. 116, C.N.), el M áxim o T rib u n al se ha d ivid id o en
El juez Petracchi sostuvo que al dictar las leyes de amnistía

el Congreso Nacional resolvió convalidar la decisión política del
Poder Ejecutivo de declarar la impunidad del personal m ilitar
por los delitos cometidos durante la última dictadura militar.547
Sin embargo, quien en la causa “Camps” había votado en favor de
la vigencia de las leyes, en esta oportunidad m odificó su criterio
en virtud de:
“...[que! desde ese momento hasta el presente, el derecho ar
gentino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponen la
revisión de lo resuelto en esa ocasión. Así, la progresiva evolución
del derecho internacional de los derechos humanos — con el rango
establecido por el art. 75, inc. 22 de la C.N.— ya no autoriza al
Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas
características, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución
penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia
social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza”.548
Si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la C.N. no aclara

cuáles delitos son o no amnistiables, con lo que perm ite hacerlo
con cualquiera, siempre que se cumpla el requisito de que sea
una norm a de carácter general,549 el magistrado consideró que
“tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus
alcances (...) en la medida en que, como toda amnistía, se orientan
al ‘olvido' de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se
oponen a las disposiciones de la CADH y el PIDCP, y resultan, por
lo tanto, constitucionalmente intolerables".550 Debe recordarse
que décadas atrás la C SJN ya había señalado que las amnistías
no procedían respecto de los delitos previstos por el art. 29 de
nueve salas, que trabajan en paralelo, pero no en conjunto". M a n i l i , Pablo L.:

"P rim eras reflexiones sobre el fallo Simón": Una disidencia ajustada a derecho ",
L L, 2005-F, 16. A sim ism o, com o advierte Sagüés, “m ientras la Corte exige cada
vez m ás a los tribunales in feriores esa coincidencia de argum entación en los
votos que con form an la decisión que adopta la m ayoría, ella m ism a no siempre
cumple con tal directriz". S a g ü é s , Néstor: R ecurso extra ord in a rio, 3a ed.. Astrea,
Buenos A ire s, 1992, p. 259.
547 Conf. C SJN . “ Sim ón. J u lio H éctor y otros", cit., voto del ju ez Petracchi, con si
d eran d o 12.
549 Conf. S a g ü é s , N éstor P.: “La revisión ju d icial de las am nistías. Enfoque cons
titu cional loca l e internacional", JA , 2003-11-891.
550 C SJN , “Sim ón, J u lio H éctor y otros", cit., voto del ju ez Petracchi. considerando
16.
la C.N. ni a los crímenes “atroces”,551 a lo que debería añadirse

que el art. 118 de la norma fundamental fija un nuevo lím ite a la
posibilidad de am nistiar crímenes contra el derechos de gentes.
Badeni cuestiona la argumentación de Petracchi porque el
magistrado habría advertido la modificación que se estaría ope
rando en el derecho argentino con posterioridad al dictado del
Informe 28/92 de la CIDH porque si no no se explican sus votos
en los casos “Cano” (F allos, 315:2988), “Amaya” (F allos, 316:609) y
“Cano” (Fallos, 316:2171) donde voto a favor de "rechazar el recurso
ordinario interpuesto por aplicación de la ley 23.521, con costas”.552
Por lo expuesto, concluyó que el caso “Barrios Altos vs. Perú”
“estableció severos límites a la facultad del Congreso para am nis
tiar, que le impiden incluir hechos como los alcanzados por las
leyes de punto final y obediencia debida”.553 En otras palabras, la
sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana hace
que, con el fin de dar cumplimiento a los tratados internaciona
les en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de
impunidad resulte impostergable, no pudiendo derivarse de ellas
obstáculo normativo alguno para la persecución de quienes come
tieron graves violaciones de derechos humanos, quienes tampoco
podrán invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal
más grave ni la cosa juzgada.554
Por su parte, el juez Boggiano reiteró su criterio — compartido
por el Tribunal en varios casos— de que tanto los convencionales
de 1994 como el Congreso Nacional cuando confirieron jerarquía
constitucional a un tratado realizaron un juicio constituyente, por
autorización de la Constitución misma, según el cual, estatuyen
que el tratado no solo es arreglado a los principios de derecho
público de la Constitución, sino que no deroga norma alguna de
esta, la complementa.555
En cuanto al valor de las decisiones de los órganos de apli
cación de la CADH sostuvo que el tratado debe ser aplicado en
la Argentina tal como funciona en el ordenamiento internacional
incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a
551 S a g ü é s : "L a revisión ju d icial d e las am nistías. Enfoque constitucional local e

internacional”, cit., p. 892.
552 B a d e n i : ob. cit., pp. 652 y 653.
553 CSJN, “ Sim ón, Julio H éctor y otros", cit., considerando 26.
555 ídem, voto d e lju e z Boggiano, considerando 12.
ese tratado y las normas de derecho internacional consuetudinario

reconocidas como complementarias por la práctica internacional
pertinente,556 agregando que los inform es y las opiniones de la
CIDH constituyen criterios ju rídicos de ordenación valorativa
para los Estados miembros de la OEA que deben tomar en cuenta
razonadamente para adoptar decisiones en el ámbito de su propio
ordenamiento.557 “De nada serviría la referencia a los tratados he
cha por la Constitución — defiende el magistrado— si su aplicación
se viera frustrada o m odificada por interpretaciones basadas en
uno u otro derecho nacional”.558
Boggiano destaca:
"El desarrollo progresivo del derecho internacional de los de
rechos humanos, impone en la etapa actual del acelerado despertar
de la conciencia jurídica de los Estados de investigar los hechos que
generaron las violaciones a aquellos, identificar a sus responsables,
sancionarlos y adoptar las disposiciones de derecho interno que
sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligación,
a fin de evitar la impunidad y garantizar el libre y pleno ejercicio
de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción (arts. 1.1
y 2o de la CADH)”.559
Para el juez, cualquier interpretación de las leyes de impuni

dad que condujese al resultado de juzgar amnistiados delitos de
lesa humanidad sería “tanto manifiestamente contrarias al derecho
internacional com o al derecho constitucional argentino”,560 puesto
que aun antes de que la Corte IDH desarrollase su jurisprudencia
sobre la materia, los delitos contra el derecho de gentes “hallábanse
fulm inados por el derecho internacional consuetudinario y concu
rrentemente por el texto de nuestra Constitución Nacional”.561 En
este sentido, recordó que de antaño y hogaño la CSJN ha consi
derado que las normas del ius cogens del derecho internacional
consuetudinario forman parte del derecho interno,562 siendo misión
del tribunal velar por el cumplimiento del ius cogens.563

558 ídem, con sid eran d o 14.
560 Idem, con sid eran d o 35.
De allí que sostuvo que “no es posible afirm ar que el art. 18

de la Constitución que establece el principio de legalidad y de irre-
troactividad consagre una solución distinta en el art. 118 respecto
de la aplicación de las normas del ius cogens relativas a la im pres
criptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Am bos preceptos no
colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora
al orden interno las normas imperativas del derecho internacional
como integrantes del principio de legalidad”.564
El magistrado llama la atención sobre dos últimas cuestiones
que merecen ser mencionadas: la primera, sumamente controver
sial, que el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y contra la humanidad integran el conjunto de principios
de derecho público de la Constitución,565 y la segunda que si el
Estado argentino no juzgase los delitos que se analizaban en el
caso, podía ocurrir que estos fuesen juzgados en algún o algunos
Estados extranjeros, con el consiguiente menoscabo de la sobera
nía jurisdiccional de nuestro país,566 cuestión que también analizó
en su voto con mayor profundidad el doctor Zaffaroni.
En su voto, el juez Maqueda — en un acto de reparación his
tórica y m oral— hizo suyas las enjundiosas consideraciones del
juez Bacqué en la causa “Camps”, que lo habían llevado a declarar
la inconstitucionalidad de la ley de obediencia debida en soledad
dentro del tribunal.567
Además reiteró la argumentación que había realizado en
“Arancibia Clavel” en cuanto a la supremacía del derecho de gen
tes.568 Así, mencionó que el ius cogens:
“Se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permi
tido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no
pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera indepen
dientemente del asentimiento de las autoridades de estos Estados.
Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal
convivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia la protec
ción de los embajadores o el castigo de la piratería) ha derivado en
la punición de crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra

566 ídem, considerando 31. En igual sentido, véase el considerando 30 del voto de
la jueza Highton de Nolasco.
567 ídem, voto d e lju e z Maqueda, considerando 26.
568 ídem, considerandos 41-45.
y los crímenes contra la humanidad. El castigo a ese tipo de crí

menes proviene, pues, directamente de estos principios surgidos
del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía
constitucional como un derecho penal protector de los derechos
humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de
la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos”.369
De allí que el magistrado consideró que “aspectos tales como

la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes debe ser,
pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber
de punición que le corresponde al Estado nacional por su incor
poración a un sistema internacional que considera imprescindible
el castigo de esas conductas así como también la protección de
las víctim as frente a disposiciones de orden interno que eviten la
condigna persecución de sus autores”.570
Finalmente, entendió que “las conductas investigadas no solo
eran crímenes para la ley internacional y para tratados suscrip
tos por la República Argentina (PIDCP y CADH) sino que nuestro
Código preveía una clara descripción de la conducta así como
su respectiva sanción, lo que implica preservar debidamente el
principio de legalidad”.571 En efecto, para Maqueda “el delito de
desaparición forzada de personas se encontraba tipificado en
distintos artículos del Código Penal argentino, puesto que el de
lito de privación ilegítim a de la libertad previsto en dicho Código
contenía una descripción lo suficientemente am plia como para
incluir también, en su generalidad, aquellos casos específicos de
privación de la libertad que son denominados desaparición forzada
de personas (arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis)”.572 Lo que
ocurrió con posterioridad es que aquellos tipos penales, en cuyas
descripciones pudiera subsumirse la privación de la libertad que
acompaña a toda desaparición forzada de personas, adquirieron
un atributo adicional — la condición de lesa humanidad, con las
consecuencias que ello im plica— en virtud de una normativa in
ternacional que las complementó.573
Esta posición es consecuente con lo dicho por la Corte IDH
en el caso “H eliodoro Portugal vs. Panam á” en cuanto afirm ó

570 Ibidem .
que “[a)nte la im periosa necesidad de evitar la impunidad sobre

desapariciones forzadas en situaciones en que un Estado no haya
tipificado el delito autónomo de la desaparición forzada, existe el
deber de utilizar aquellos recursos penales a su disposición que
guarden relación con la protección de los derechos fundamentales
que se pueden ver afectados en tales casos, como por ejemplo el
derecho a la libertad, a la integridad personal y el derecho a la
vida”.574
De este modo, las graves violaciones de derechos humanos
cometidas durante la última dictadura militar deben ser juzgadas
aplicando el Código Penal vigente al momento de los hechos, es de
cir, la norma sancionada en el año 1921 con sus correspondientes
modificaciones, que cubrían todo el marco de criminalidad cometido
por la dictadura: homicidio (art. 79), homicidio calificado (art. 80),
lesiones (arts. 89 a 92), violación (arts. 119 y 122), abuso deshonesto
(art. 127), supresión o sustitución de estado civil (art. 139), reducción
a servidumbre u otra condición análoga (art. 140), privación de la
libertad personal (arts. 141 a 144), sustracción, retención y ocultación
de menores (arts. 146 y 149), robo (arts. 164 y 166), asociación ilícita
(art. 210) y delitos contra la fe pública (arts. 292 a 296).S75
Schapiro entiende que la solución aquí propuesta de encua
drar la conducta atribuida al imputado en los tipos penales de la
legislación interna — aun cuando estos no capten la gravedad de
los hechos en toda su dimensión— sin que ello elimine su carácter
de delitos de lesa humanidad cuenta con respaldo en la doctrina
y la legislación del derecho penal internacional.576
Para Highton de Nolasco, las leyes de impunidad aparecen
en pugna:
“...tanto con el derecho internacional de los derechos humanos
que forma parte de nuestra Constitución Nacional cuanto de las
normas de nuestro orden interno. Como lógica conclusión, puede
afirmarse entonces que el Congreso Nacional no se encontraba habi
litado para dictar tales normas y que al hacerlo ha vulnerado no solo
principios constitucionales sino también los tratados internacionales
de derechos humanos, generando un sistema de impunidad con
relación a delitos considerados como crímenes de lesa humanidad,
574 Corte IDH, caso "H eliodoro Portugal vs. Panam á”. Excepción Prelim inar, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 12/8/2008. Serie C N° 186, párr. 182.
575 Conf. S a n c i n e t t i - F e r r a n t e : ob. cit., pp. 191-204.
576 Conf. S c h a p i r o : ob. cit., p. 42.
del que se deriva la posibilidad cierta y concreta de generar respon

sabilidad internacional para el Estado argentino".577
La magistrada también se pronunció respecto de la incompa

tibilidad, al mismo momento de su sanción, de las leyes 23.492 y
23.521 con las CADH, el PIDCP y la Convención contra la Tortura.578
Lorenzetti, al igual que Boggiano, sostuvo:
“(L]a incorporación de los tratados sobre derechos humanos
especificados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución es una deci
sión de los constituyentes que los poderes constituidos no pueden
discutir. La función de los jueces es claramente interpretativa,
basada en un juicio de ponderación, con sustento en los principios
de armonización, complementariedad, y pleno significado de todas
las disposiciones”.579
Con respecto al derecho de gentes, compartió que se encuentra

receptado en el art. 118 de la Constitución, pero advirtió sobre la
imprecisión de su contenido en las condiciones actuales del progre
so jurídico — reconociéndole el carácter de fuente complementaria a
los fines de garantizar su aplicación sin que se lesione el principio
de legalidad— . Si bien manifestó que es necesaria la prudencia
extrema en el campo de la tipificación de los delitos internaciona
les con base en el denominado derecho de gentes, concluyó que la
violación de derechos humanos y el genocidio están ampliamente
reconocidos como integrantes de dicho orden normativo.580
El m agistrado también consideró que la ilicitud de las con
ductas que se examinaban en el caso existía con anterioridad a los
hechos y estaba claramente descripta en el Código Penal argentino,
en la Constitución Nacional y en el derecho de gentes, por lo que
no se violaba el principio nulla p oen a sine lege “en la m edida
en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el
ordenamiento y fueron reconocibles para una persona que obrara
honestamente conforme a los principios del Estado de derecho”.581
La jueza Argibay. por su parte, sostuvo:
“Cuando se trata de procesos penales por delitos de lesa hu
manidad, las personas imputadas no pueden oponerse a la inves
577 C SJN , “Sim ón . J u lio H éctor y otros", cit., voto de la ju eza Highton de Nolasco.
con siderando 18.
579 ídem , voto del ju ez Lorenzetti, considerando 17.
tigación de la verdad y al juzgam iento de los responsables a través

de excepciones perentorias, salvo cuando el juicio sea de imposible
realización (muerte del acusado), o ya se haya dictado una sentencia
de absolución o condena (cosa juzgada)".582
Por último, señaló que la Convención sobre Im prescripti

bilidad de 1968 fue dictada con la manifiesta intención de tener
efecto retroactivo y codificar el ius cogens, de modo de im pedir
la prescripción de los crím enes del nazismo, por lo que el Estado
argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente dicho
tratado en función de una n orm a de derecho interno.583
En función de los argumentos expuestos, la mayoría de los
jueces de la CSJN resolvieron declarar:
“A todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y
cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de
los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena
de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investiga
ciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito
de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad
cometidos en el territorio de la Nación Argentina”.
La sentencia contó con una única disidencia: la delju ez Fayt,

quien a lo largo de su voto defiende la tesis que prohíbe cualquier
interpretación que implique hacer prevalecer al derecho interna
cional sobre el derecho interno.
El m agistrado consideró:
“La elaboración realizada por el a quo en torno al concepto
de desaparición forzada de persona asignada a hechos como los
aquí investigados, vulnera el principio de legalidad — art. 18 de la
Constitución— , respecto de dos de las prohibiciones que son su
consecuencia. En efecto, la norma internacional sobre la que reposa
la caracterización de tal delito, no responde a la doble precisión de
los hechos punibles y de las penas a aplicar y, además, no cumple
con el requisito de ser la lex praevia a los hechos de la causa”.584
En este sentido, sostuvo que “conceder eficacia ex p ost a

normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan
derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta in
582 ídem, voto de la ju e z a Argibay, considerando 14.

583 ídem, c o n sid e ra n d o 17.
584 ídem, d isiden cia d e l doctor Fayt, considerando 35.
dudablemente al requisito de lex praeuia exigido por el principio

de legalidad establecido en el art. 18 de la C.N.”.585
Acertadamente Fayt critica que “el a quo define al principio
de aplicación retroactiva de la ley penal en caso de crímenes iuris
gen tiu m como norma de ius cogens sin más base que la afir
mación dogmática de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas
normas la condición de ius cogens sin siquiera examinar o al
menos enunciar la práctica internacional de los Estados sobre la
que supuestamente basan su conclusión”,586 una crítica que puede
hacerse a la gran mayoría de los jueces argentinos que aplican el
dereeho internacional o se refieren al derecho internacional con
suetudinario sin acompañar un intento de demostrar la existencia
de dichas normas.
Entiendo que una de las primeras contradicciones que apa
recen en el voto del magistrado se relaciona con el contenido que
asigna al art. 27 de la C.N., porque, en p rim er término, evaluó
que “[e]s nula toda cláusula contenida en un tratado que importe
un avance sobre esta prescripción constitucional, porque ni el
Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni ningún tribunal representativo de
los poderes públicos de la Nación, tiene el derecho o la facultad para
comprometer los preceptos que afectan a la soberanía”,587 pero al
m ism o tiempo sostuvo que “(l]as nuevas situaciones y las nuevas
necesidades de carácter internacional, no son ajenas al derecho
público argentino, tanto en lo que respecta a la participación ac
tiva en la formación de los organismos internacionales como las
nuevas esferas en que se mueve el derecho internacional público.
La protección internacional integral de los derechos humanos y su
respeto universal constituyen principios esenciales en los que se
apontoca el derecho público argentino”.588 Señala Gil Domínguez
que "Alberdi ya destacaba el carácter evolutivo del derecho de gentes
por lo que no se puede condenar a las nuevas generaciones a los

587 ídem , con sid erand o 46. E sta es la posición que defiende B adeni para quien
“es in a dm isib le que los llam ad os delitos de lesa hum anidad no puedan ser
objeto de indultos, conm utaciones de penas o am nistías. Son potestades in
tran sferib les que la Constitución le otorga al órgano ejecutivo y al Congreso, y
cuya proh ib ición por un tratado internacional estará vu lnerando el art. 27 de
la Ley F u ndam ental”. B a d e n i : ob. cit.. p. 647.
588 C SJN . “ Sim ón, J u lio H éctor y o tro s”, cit., disiden cia del doctor Fayt, con side
rando 47.
parámetros de una generación fenecida en donde la comunidad

internacional no había alcanzado el grado de desarrollo actual en
su objetivo de proteger a la persona como sujeto de derecho más
allá de las fronteras y el tiempo".589 De este modo, si el derecho de
gentes establecido por el art. 118 de la Constitución y la garantía
de los derechos humanos forman parte de los principios de derecho
público, los tratados de derechos humanos no podrían entrar en
contradicción con el art. 27 de la Constitución porque justamente
son el objeto de protección de esta última disposición.
En cuanto a la supuesta práctica argentina contraria a la
formación de la norma que consagra la imprescriptibilidad de los
crímenes contra la humanidad, Fayt reiteró los argumentos que
expuso en “Arancibia Clavel” añadiendo que la reserva formulada
por el Estado respecto del capítulo segundo del art. 15 del PIDCP,
refleja el comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al prin
cipio de legalidad como principio de derecho público y garantía
básica de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento
penal, que ha mantenido nuestra República.590
Asimismo, Fayt sostiene que la Corte IDH jam ás ha afirm ado
expresamente que para cumplir con el deber de garantía deba
aplicarse una norma que vulnere el principio de legalidad estable
cido en el art. 9o de la CADH y cuyo cumplimiento también ha de
asegurarse como deber de garantía del Estado Parte. “Parece un
contrasentido — afirm a— concluir que los arts. 1.1., 8o y 25 de la
CADH — que según la jurisprudencia de la Corte IDH establecen
el deber de garantía de perseguir y sancionar a los responsables
de las violaciones de derechos humanos— pueda condecirse con
la supresión del principio de legalidad como derecho de la persona
sometida a enjuiciamiento penal”.591 En este sentido, consideró que
“pese al indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados
en esta causa, sería de un contrasentido inadmisible que por ese
motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de
quien se encuentra sometido a proceso”.592
C on s titu ció n y d erechos h um anos. La s n orm a s d el oluido en

589 G il D o m í n g u e z :
la R e p ú b lica A rgen tin a , cit., pp. 47 y 48.
590 Conf. CSJN . “ Sim ón, Ju lio Héctor y otro s”, cit.. disidencia del doctor Fayt.
considerando 49.
Esta interpretación es defendida por Filippini para quien "si

el derecho interno de un Estado consagra un mejor reconocimiento
de un derecho consagrado también en la CADH, en función del
art. 29.b del tratado, este no puede interpretarse en el sentido de
lim itar el goce y ejercicio del derecho reconocido de acuerdo con
las leyes estatales”.593 S im ilar criterio sostienen Bigliani y Bovino
para quienes el principio pro hom ine incluso perm ite aplicar la
solución norm ativa más favorable al caso sin im pugnar otras
normas de posible aplicación aun cuando estas sean de mayor
jerarquía normativa.594
Considero que el problema de esta posición radica en que en
función del principio p ro p erson a que rige la interpretación de los
tratados de derechos humanos, en un caso concreto se debe aplicar
la norma que beneficie en mayor m edida al individuo — en este
caso, la ley penal más benigna— , pero esta norma, o la interpre
tación que de ella se realice, no puede ser contraria al contenido
de la CADH para poder ser aplicada. No estaríam os así ante una
norma interna que otorga una mayor protección a un derecho sino
a una norm a interna que viola la norma internacional, debiendo
prevalecer esta última. En este sentido, “el mejor reconocimiento
de un derecho” consagrado en sede interna no puede nunca violar
la interpretación que la Corte IDH — última intérprete sobre el
contenido de la CADH— realizó sobre las obligaciones establecidas
en la CADH.
Finalmente, el juez Fayt cuestionó la aplicación de la doctrina
de la Corte IDH de "B arrios Altos” a las leyes de obediencia debida
y punto final. En prim er lugar, porque “las leyes peruanas de au-
toam nistía exoneraban de responsabilidad a todos los militares,
policías y también civiles que hubieran sido objeto de denuncias,
investigaciones, procedim ientos o condenas, o que estuvieran
cum pliendo sentencias en prisión por violaciones de derechos
humanos. En virtud de esas leyes, las escasas condenas impues
tas a integrantes de las fuerzas de seguridad fueron dejadas sin
“A lgu n o s prob lem as en la aplicación del derecho internacional de los

593 F i l i p p i n i :
derechos hum anos en el fallo Sim ón de la Corte Suprem a argentina ', cit., punto
II.
594 Conf. B i g l i a n i , Paola. y B o v i n o , A lberto: E n ca rce la m ie n to p re v e n tiv o y e stá n
d ares d e l s is te m a in te ra m e rica n o . E ditores del Puerto, Buenos Aires, 2008,
p. 44.
efecto inmediatamente, quedando así los hechos impunes”.595 El

m agistrado también entendió que existen varias diferencias entre
las normas allí cuestionadas y las que aquí se impugnan, no solo
por su origen, sino también por sus efectos.
Respecto del origen de las normas, distinguió lo que significa
un perdón emanado de un nuevo gobierno — sobre todo si este es
democrático— de uno que emerge del propio gobierno bajo cuyas
órdenes se cometieron los delitos en cuestión. Para Fayt esta es la
idea que se desprendería de algunos votos de los jueces Candado
Trindade y García R am írez.596
En cuanto a los efectos, mientras las leyes sancionadas en el
caso peruano implicaban la absoluta impunidad de los actos, las
leyes argentinas no impidieron que continuaran los procesos contra
aquellos a quienes 1a-norma no exoneraba.597 Así, Fayt consideró
que la imposibilidad de condenar a Simón “no puede equipararse a
la ‘indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad’
de la que se da cuenta en 'Barrios Altos’”, puesto que las leyes de
impunidad solo exoneraba a los subordinados pudiendo castigarse
a quienes ordenaron la comisión de las graves violaciones de de
rechos humanos. De este modo, el magistrado concluyó que “[e]l
deber de investigar en modo alguno im plica condenar a todos los
sujetos involucrados, sin distinción de responsabilidad y sin límite
temporal. En efecto, la no impunidad no significa necesariamente
que todos los involucrados deban ser castigados. Si esto fuera
así debería, por ejemplo, condenarse, a personas inimputables,
con solo comprobarse que con su conducta se violaron derechos
reconocidos por la CADH”.
En prim er lugar, entiendo que el alcance del deber de in
vestigar y sancionar que propone el juez es distinto del que ha
desarrollado la Corte IDH. Para el sistema interamericano, el
origen de la norma que consagra la impunidad no tiene relevancia
sino que solo importan sus efectos. Además, si bien las leyes de
impunidad argentinas permitían que continuasen los procesos
contra los altos mandos de las Fuerzas Arm adas y de Seguridad,
comprendía a la gran mayoría de los autores de los crímenes con
595 CSJN, "Sim ón. Julio Héctor y otros”, cit.. disidencia del doctor Fayt, con side
rando 78.
596 ídem, considerandos 79 y 80.
tra la humanidad cometidos, quienes por tal razón no podían ser

amnistiados. Por último, me parece inconcebible la equiparación
que efectúa el magistrado entre la situación de un paradigm ático
torturador e integrante de las fuerzas represivas durante el terro
rism o de Estado como fue Julio “el Turco Julián” Simón con la
de una persona inimputable.
Así como en “Sim ón” el tribunal se pronunció sobre la incon-
vencionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final, el
13 de julio de 2007 en “M azzeo” llegó el momento de declarar la
incompatibilidad de los indultos de graves violaciones de derechos
humanos con el contenido de las obligaciones asumidas interna
cionalmente por el Estado argentino sobre la materia.
Con el voto mayoritario de cuatro de sus m inistros — Loren
zetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni— , la CSJN resolvió
confirm ar la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Nacional
de Casación Penal donde se había declarado la inconstitucionalidad
del dec. 1002/89 del Poder Ejecutivo que dispuso el indulto de, en
tre otros, el general de División (r) Santiago Om ar Riveros — quien
fue jefe del Comando de Institutos M ilitares entre septiembre de
1975 y febrero de 1979— p or los hechos a él imputados en la ex
“Causa n° 85” de la Cám ara Federal de Apelaciones de San M ar
tín pero, a diferencia de lo ocurrido en “Sim ón”, no le asignó a su
sentencia efectos contra terceros, es decir erga om n es,598
Los jueces entendieron que “la consagración positiva del de
recho de gentes en la Constitución perm ite considerar que existe
un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio in
dependientemente del consentimiento expreso de las naciones que
las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso
evolutivo como ius cogens”599 que le impone lím ites a las facultades
598 E llo no obsta a que en fallos p osteriores el tribunal haya considerado que
corresp on d ía rech azar por insustancial los agravios vin cu lad os a la alegada
constitucionalidad del decreto de indulto 2741/90, en tanto el exam en de cues
tiones sustancialm ente análogas fue resuelto en la sentencia dictada en la causa
"M a zzeo”, a cuyos fundam entos y conclusiones c ab íarem itir. Véase, entre otros,
C SJN , “V idela, Jorge Rafael s/recurso de inconstitucionalidad de los decretos
1002/89 y 2745/90". Sentencia de 27/4/2010: “M artín ez de Hoz, José A lfre d o
s/recurso de inconstitucionalidad de los decretos 1002/89 y 2745/90”. Sentencia
de 27/4/2010 y “Videla, Jorge R afael y M assera, E m ilio E d u a rd o s/recurso de
casación”. Sentencia de 31/8/2010. considerando 11.
599 CSJN , “M azzeo, J u lio L. y otros", Sentencia de 13/7/2007. Fallos. 330:3248.
con sid eran d o 15.
de los Estados de perdonar las graves violaciones de derechos hu

manos, puesto que implican una violación de los más elementales
principios de convivencia humana civilizada.
Asimismo, sostuvieron que existen diversos tratados y docu
mentos sobre derecho internacional humanitario y derechos huma
nos que prescriben la obligación por parte de toda la comunidad
internacional de perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a
los responsables de cometer delitos que constituyen graves violacio
nes de derechos humanos,600 por lo que “existía, a la fecha de com i
sión de los actos precisados, un orden normativo formado por tales
convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que
consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad
ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían
ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se
adecuara a los principios tradicionales de los Estados nacionales
para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes”.601
En este sentido, añadieron:
“...[que] al momento de la promulgación del dec. 1002/89 exis
tía un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional
que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados
nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que
era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte,
un sistema internacional de protección de los derechos humanos
constituido, entre otros, por la CADH y el PIDCP. De este modo, la
decisión de cerrar los procesos criminales cercenó las obligaciones
internacionales destinadas a comprobar los delitos denunciados,
de identificar a sus autores, cómplices y encubridores, y de imposi
ción de las sanciones correspondientes, así como el derecho de las
víctimas a un recurso eficaz para lograr tal cometido”.602
A partir de esta afirmación, la CSJN concluyó que “la posibili

dad de indultar a autores y partícipes de delitos de lesa humanidad
conlleva de m odo inescindible la renuncia a la verdad, a la investi
gación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus
autores y a la desarticulación de los medios y recursos eficaces
para evitar la impunidad. Desde esta perspectiva, para el Tribunal
‘resulta claro que las garantías constitucionales de cosa juzgada y

“ 2 ídem, considerando 32.
ne bis in idem, invocadas por los imputados en su defensa, tienen

una dimensión que requiere algunas precisiones’".603
A partir de una hermenéutica de normas y jurisprudencia
nacional e internacional, los magistrados consideraron que “co
rresponde a esta Corte declarar la im posibilidad constitucional de
indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos”.604
Si bien el indulto es una facultad discrecional del Poder Eje
cutivo en lo que hace al contenido de la decisión, la propia Cons
titución Nacional le fija en el art. 99, inc. 5o, límites que este no
puede válidamente franquear, en el sentido de que solo se pueden
indultar penas mas no procesados o delitos.605 No obstante ello, el
tribunal ha dictado algunos precedentes donde utilizó una “tesis
am plia” que perm itiría indultar a los procesados. Esta discusión
ha quedado parcialmente resuelta en “M azzeo” en tanto el tribunal
consideró:
“Cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto,
él resulta una potestad inoponible para este tipo de proceso, pues
para el supuesto que se indultara a procesados partícipes de come
ter delitos de lesa humanidad, ello implicaría contravenir el deber
internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer las
responsabilidades y sanción: del mismo modo, si se trata de indultos
a condenados, igualmente se contraviene el deber que tiene el Estado
de aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de tales crímenes”.606
A partir de una práctica contradictoria y poco fundada del

tribunal que ya ha sido señalada, que consiste en acercar la mayor
cantidad de pronunciamientos de distintos organismos y valor
jurídico, la CSJN hizo referencia a los inform es del Comité contra
la Tortura contra Argentina de 1988 y a un caso contra España
de 2002 donde se señala que la concesión del indulto en casos de
tortura es incompatible con la obligación de imponer penas ade

605 F a llos, 136:244; 220:730: 230:185; 244:263 y 300:41. En igual sentido. F i e r r o ,
G u illerm o J.: A m n is tía , in d u lto y co n m u ta ció n de pena s, Ham m urabi, Buenos
A ires. 1999. pp. 168, 169 y 173.
606 C SJN . “M azzeo, J u lio L. y o tro s”, cit., considerando 31. De este m odo, la a tri
bución presidencial de indultar, después de la reform a constitucional de 1994,
se m antiene activa en la m ed id a que no obstaculice ni im pida una investigación
efectiva que lleve a la verdad sobre las violaciones alegadas. Conf. P i z z o l o ,
C alogero: “ Para no o lv id a r”, L L , 2007-D. 402.
cuadas.607 Asim ism o, mencionó las recomendaciones del Comité

DH al referirse al caso argentino, en cuanto a la incompatibilidad
del indulto presidencial de altos oficiales m ilitares con los requisi
tos del Pacto, “pues niegan a las víctimas de las violaciones de los
derechos humanos, durante el período del gobierno autoritario,
de un recurso efectivo”,608
Una últim a cuestión se relaciona con la posible afectación de
las garantías constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem,
garantía que se deriva del principio de derecho romano nemo debet
bis vexari p ro una et eadam causa.609 Esta constituye la parte
más débil de la sentencia dado que, a mi entender, los magistrados
no justifican convincentemente las razones que permiten lim itar
al principio de la cosa juzgada.
Para el tribunal, la cosa juzgada “en la medida que constituye
un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia
de orden público, siendo su respeto uno de los pilares fundamen
tales sobre los que se asienta nuestro sistema constitucional”. En
“Márquez”, la CSJN ya había señalado que tanto la cosa juzgada
como la prohibición de la doble persecución penal tienen rango
constitucional.610
Pero el tribunal agregó que la cosa juzgada debe respetarse
“salvo los supuestos en que no haya existido un auténtico y verda
dero proceso judicial, puesto que aquella supone la existencia de un
juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado
libremente por los jueces”.611 La CSJN también ha considerado en
otros precedentes que la cosa juzgada puede ser materia de revisión
cuando esta se presenta como jurídicamente injusta en virtud de

609 Conf. C o n w a y . G erard: "N e bis in idem in International Law ”, In te rn a tio n a l
C rim in a l La w Review , vol. 3, n° 3, M artinus N ijhoff Publishers, 2003, p. 221.
610 Conf. C SJN , "M árquez, Lucas S. y Navarro, O m ar S. s/homicidio calificad o
— causa n° 2.117/91— ", Sentencia de 10/11/1992, Fallos, 315:2680, con side
randos 3 y 4. Un criterio con trario es defendido por Lozada para quien ni la
cosa ju zgad a ni el p rin cipio non bis in íd em son garantías constitucionales en
el derecho argentino. Conf. L o z a d a , Salvador M.: L o s derech os h u m a n os y la
im p u n id a d en la A rg e n tin a (1974-1999). D e L ó p e z R ega a A lfon sin y M en em ,
G rupo E d itor Latinoam ericano, Buenos Aires, 1999. pp. 230 y 231.
que la sentencia que ha puesto fin al proceso se encuentre aquejada

por graves vicios sustanciales e intrínsecos.612
En “M azzeo” el Tribunal añadió nuevas excepciones: a) la
razón de justicia (F a llos, 254:320); b) las sentencias fraudulentas
o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación y
c) la ausencia de un auténtico y verdadero proceso judicial o ca
sos donde se reconoce que ha mediado solo un remedo de juicio
(F allos, 279:54, entre otros)”.613
Sin embargo, debo advertir que ninguno de los supuestos
mencionados en la jurisprudencia del tribunal se aplica al caso
de Riveros dado que no había existido ni cosa juzgada fraudulen
ta ni “rem edo de juicio”: lo que ocurrió fue que, conforme a una
dudosa necesidad de “pacificar” a la población, el Poder Ejecutivo
decidió indultarlo.614
Adem ás, la CSJN agregó un nuevo supuesto que p od ría
perm itir la revisión de la cosa juzgada que consiste en los límites
establecidos al Estado argentino que se desprenden de la jurispru
dencia de los tribunales internacionales. En efecto, manifestó que
“tanto los tratados internacionales de derechos humanos como la
jurisprudencia y recomendaciones de sus organismos interpreta
tivos y de monitoreo, han llevado al tribunal, a través de diversos
6,2 Véanse fallos citados en M u r r a y . Juan P.: "La nulidad por cosa ju zgada írrita y
la no ap licabilidad del principio non bis in idem a casos que no fueron elevados
a juicio, com o garantías contra la impunidad", en R e z s e s , E duardo (comp.):
A p o rte s ju r íd ic o s p a ra el a n a lisis y ju z g a m ie n to d el g e n o c id io en A rgen tin a ,
S ecretaría de Derechos Hum anos de la Provincia de Buenos Aires, 2007. p. 233.
613 C SJN . "M azzeo , J u lio L. y otros", cit., considerando 37.
614 C onf. R e y . S eb astián A.: “L os indultos, la cosa ju zgad a y la obligación de
in v e s tig a r y sa n cio n a r a los resp on sab les de v io la c io n e s a los d erech os
hum anos", R D P P . L exisN exis, Buenos A ires, noviem bre de 2007, p. 2146.
En este sentido. P izzo lo se pregunta: “¿Que debe in ferirse de lo dicho por
la C S J N en este punto? ¿Que la sentencia pronunciada hace 17 años p or la
m ism a C S J N en el caso 'R iveros' fue un subterfugio insp irad o en im punidad?
¿Que aqu ella C SJN . integrada por dos jueces que form a n parte de su actual
c om p osición , no fueron ju eces im p a rciales o independientes?, o bien ¿no
tuvieron la intención real de som eter al responsable a la acción de la justicia?
¿E sta m os entonces frente a lo que lo que la Corte IDH califica de cosa ju zgada
‘aparente- o 'fraudulenta ? La realidad que presentan y el contexto en que actúan
los trib u n ales nacionales cuyas sentencias son reabiertas p or las instancias
in ternacionales com o las citadas desplazando, llegado el caso, a las garantías
en cuestión no parece em parentarse a la que presentaba la C SJN , m ás allá de
todas las crítica s que puedan hacerse, al mom ento de decidirse el caso ‘R iveros'
en 1990“ P i z z o l o : “Para no olvidar", cit.. p. 404.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I6 I
pronunciamientos, a ‘replantear el alcance de la garantía de cosa

juzgada compatible con los d elitos investigados’”.615 Con cita de los
votos de los jueces Petracchi y Maqueda in re “Videla” los jueces
sostuvieron que “a partir de lo resuelto por la Corte IDH en el caso
“Barrios Altos” han quedado establecidas fuertes restricciones a
las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para obsta
culizar la persecución penal respecto de conductas como [las aquí
investigadas]”.616Los m agistrados agregaron que “[recientemente,
todos estos principios han sid o ratificados por el mencionado
tribunal interamericano en A lm on acid Arellano’”.617
Sin embargo, seguidamente afirm aron que “los principios
que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para justi
ficar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan
aplicables respecto de este tipo de delitos contra la humanidad".
Para probar dicho razonamiento, la mayoría de la Corte cita la
afirmación que realiza la jueza Argibay en el considerando 14 de
su voto en el fallo “Simón”:
“...los instrumentos internacionales que establecen esta cate
goría de delitos, así como el consiguiente deber para los Estados
de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan, y
por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del
tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan
la posibilidad de reproche”.018
La cita del voto de Argibay resulta por demás llamativa debido

a dos motivos: el prim ero es que en el caso de Riveros la jueza
consideró que la interpretación de la mayoría de la CSJN estaría
vulnerando el principio de la cosa juzgada por lo que redactó un
voto parcialmente disidente, mientras que el segundo consiste en
que la afirm ación de Argibay es sacada del contexto en el que fue
formulada dado que en el mismo considerando que cita la mayoría,
la jueza señaló:
“...cuando se trata de procesos penales por delitos de lesa
humanidad, las personas imputadas no pueden oponerse a la
investigación de la verdad y al juzgamiento de los responsables a
6,5 CSJN, "M azzeo, J u lio L. y otro s”, cit., considerando 28.
616 CSJN, “Videla, J o r g e R afael s/incidente de falta de ju risd icción y cosa ju zgada”,
cit., con sid eran d os 14 y 16 respectivamente.
617 CSJN, “M azzeo. J u lio L. y otros”, cit., considerando 36.
618 ídem, c on sid eran d o 37.
través de excepciones perentorias, salvo cuando el ju ic io sea de

imposible realización (muerte del acusado), o ya se haya dictado
una sentencia de absolución o condena (cosa ju zg a d a J".6'9
En su voto disidente, Fayt, en prim er término, reiteró lo dicho

en los casos “Arancibia Clavel” y “Simón” con respecto al postu
lado de imprescriptibilidad,620 así como lo referente a la supuesta
preeminencia del derecho interno sobre el derecho de gentes.621
En cuanto al alcance de la cosa juzgada, consideró que “fi
nalizado un proceso por decisión pasada en autoridad de cosa
juzgada, no es posible para nuestro sistema constitucional la
discusión posterior en perjuicio del acusado”.622 En el sub lite, el
10 de noviembre de 1989 la Cámara Federal de Apelaciones de
San M artín había rechazado la inconstitucionalidad del indulto
dispuesto por el decreto presidencial ya mencionado y sobreseído
definitivamente en las actuaciones al procesado Riveros en orden
a los delitos que se le imputaban. Posteriormente, la CSJN declaró
mal concedidos los recursos extraordinarios interpuestos, decisión
que dejó firm e la sentencia.
Fayt tam bién afirm ó que “los p rin cipios generales y las
convenciones internacionales ahora invocadas fueron tenidas en
cuenta en el caso ‘Videla’ [por lo que] no se alcanza a comprender
qué motivos podrían hacer variar ahora esa construcción, para
apartarse tan dramáticamente de dicho precedente".623
Sin embargo, debo advertir que el holding del caso “Videla”
consistió en definir el contenido de la garantía del ne bis in idem y
los jueces se limitaron a realizar una m ínim a mención respecto de
la cosa juzgada con independencia del contenido de “los principios
generales y las convenciones internacionales”,624 siendo únicamente
Petracchi y Maqueda quienes analizaron este punto en sus votos
que ya han sido citados.
P or otra parte, el d octor Fayt record ó que en la causa
“Aquino”,625 la CSJN declaró que resultaba “indudable la facultad
constitucional del titular del Poder Ejecutivo Nacional para indultar
619 El destacado no aparece en el original.

620 Idem, disiden cia del doctor Fayt, considerando 9.
624 F a llos, 326:2805, considerando 7.
625 F a llos, 315:2421.
a personas sometidas a p ro c e s o ” y que posteriormente el tribu

nal rechazó la posibilidad d e revisión expresando que resultaba
“inadmisible que en esta m is m a causa se pronunciara una nueva
sentencia sobre el mismo p lan teo”.626
El problema radica en qu e el m agistrado confunde el quid de
la cuestión dado que solo la s posiciones más radicalizadas cues
tionan la existencia del instituto de la cosa juzgada. En realidad,
lo que se discute es su aplicación en casos de graves violaciones
de derechos humanos con form e la interpretación que realizan
los órganos de aplicación d e los tratados de derechos humanos
sobre el deber de los E stados de sancionar a sus responsables y
abstenerse de vulnerar los derechos de las víctimas a conocer la
verdad histórica.627
Como señala G arrido, la cosa juzgada no constituye algo
connatural a las sentencias sino, en todo caso, una creación del
ordenamiento jurídico que puede asignar o no ese efecto o limitarlo
sin vulnerar, en principio, derecho alguno. A partir del análisis
de dicho autor, se puede sostener que quizás sus fundamentos
originarios o — con menor pretensión— la mera repetición del
concepto durante mucho tiempo sin considerar puntualmente su
contenido determ inaron que se la tuviera en cuenta como algo
connatural a toda sentencia. A partir de entonces, se la presenta
como un lím ite infranqueable a la pretensión de realizar la justicia
material revisando decisiones ya tomadas. Se la ha dotado de un
aura mágica propia de todo dogma.628
626 Fallos, 323:2648.

627 Conf. R e y : " L o s indultos, la cosa juzgada y la obligación de investigar y san cio
nar a los resp on sab les de violaciones a los derechos hum anos”, cit., pp. 2147
y 2148.
628 Conf. G a r r i d o , Manuel: "L a aplicación en el ám bito interno de la República
Argentina de las d ecisiones de los órganos interam ericanos de aplicación de
la Convención A m e ric a n a sobre Derechos Hum anos. La cuestión de la cosa
juzgada”, R e v is ta A rg e n tin a de Derechos H um anos, año 1, n°0, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2001, p. 158. Krsticevic, por su parte, precisa que "|l]a cosajuzgada no es
un prin cipio absoluto. C ede en el ám bito penal y en el civil frente a situaciones
com o el error, la arbitrariedad, la prueba nueva en favor del imputado o conde
nado, cohecho, prevaricato, error en la prueba o en la apreciación del derecho”.
K r s t i c e v i c , V iv ia n a : "Reflexiones sobre la ejecución de las decisiones del sistema
interam ericano d e protección de derechos humanos", en K r s t ic e v ic , Viviana, y
T o j o , L ilia n a (coo rd s.): Im plem entación de las d ecisio n es d el s iste m a in te ra
m e rica n o d e d e re c h o s humanos: J u ris p ru d e n cia , n o rm a tiv a y e x p e rie n c ia s
n a cio n a le s , C E J IL , Buenos Aires, 2007, p. 47.
En efecto, la garantía del ne bis in idem, al igual que el derecho

en su conjunto, ha sufrido modificaciones a lo largo del tiempo.
Su interpretación en sentido amplio, exige la conjunción de tres
identidades: eadem persona — identidad de la persona perse
guida— , eadem res — identidad del objeto de la persecución— y
eadem causa pretendí — identidad de la causa de persecución.629
En este sentido, proscribe la múltiple persecución penal,
simultánea o sucesiva, contra toda persona que haya sido pre vía-
mente absuelta por el m ism o delito, ya que el Estado con su poder
y sus mayores recursos, no puede realizar reiterados intentos por
condenar a una persona, obligándola a vivir en un continuo estado
de incertidumbre e inseguridad, y aumentando las posibilidades
de que sea hallada culpable 630 Maier ha afirmado:
“[L]a posibilidad de la sentencia de mérito o ella, si existe, es

la que domina el principio, cualquier otra decisión que aclare la
imposibilidad de dictar una sentencia de mérito sobre el comporta
miento atribuido, aun después de haber tramitado un procedimiento
completo, permite una persecución posterior por el mismo hecho y
contra la misma persona”.631
Asim ism o, se ha sostenido que no existe lesión al principio ne

bis in idem en aquellos supuestos en que no haya existido riesgo de
condena.632 Si bien la CSJN ha asimilado los términos persecución
penal y riesgo de condena en el ya citado fallo "Márquez”, como
señala Murray, “existe riesgo de condena recién a partir de una
acusación fiscal — conf. art. 457 del CPPN— o de un requerimiento
de elevación a juicio — conf. art. 346 del CPPN— que da lugar al
desarrollo de un juicio contradictorio, por lo que los imputados
por violaciones a los derechos humanos durante el terrorism o de
Estado no pueden am pararse contra el doble juzgam iento porque
nunca fueron som etidos a una acusación ante un tribunal de ju s
629 Conf. M a i e r : ob. c i t . , p . 6 0 3 .

630 Conf. R e y , Sebastián A.: "¿Efecto boomerang de las garantías?", C D y J P a ñ oX ,
n05 18-19, Ad-H oc, Buenos A ires. 2005, p. 525.
631 M m e r , J u lio B. J.: D e re ch o p ro c e s a l p e n a l, t. I, E d itores del Puerto, Buenos
A ires. 1996, p. 627.
632 Conf. G i l D o m í n g u e z , A n drés: “La verificación ju d icia l de constitucionalidad de
la ley que d ecla ró la nulidad de las norm as de olvid o ", L L , 2005-A, 159.
ticia, aun cuando hayan sido beneficiados por un sobreseimiento

durante una investigación preparatoria o instrucción sumarial”.633
Finalmente, Fayt cuestionó la evolución de los derechos hu
manos en el derecho internacional. Para el magistrado:
“,..[e]sta fundamentación también resulta aparente, toda vez que
a poco que se observa dicho avance tampoco aparece demostrado
que la posibilidad de perdón se encuentre reñida con aquello que
pueda caracterizarse como crimen de lesa humanidad. Tan así es
que, en plena evolución del derecho de los derechos humanos, se han
decretado tales medidas respecto de personas que se encontraban
detenidas por delitos de esa laya (...) a nivel internacional, no existe
una contradicción intrínseca entre la comisión de delitos de lesa
humanidad y la posibilidad de indultar”.634
Sin embargo la jurisprudencia del sistema interamericano

no admite el indulto de los responsables de graves violaciones de
derechos humanos.635
Por su parte, la jueza Argibay sostuvo que “los indultos a
personas procesadas son inconstitucionales porque implican una
injerencia del Poder Ejecutivo en la jurisdicción exclusiva del Poder
Judicial, lo cual atenta contra la división de poderes que sustenta
nuestro sistema republicano de gobierno”.636 Bidart Campos agre
gaba que el indulto antes de ser sometido aju icio “viola el derecho
de todo individuo a la presunción de inocencia hasta ser convicto
por sentencia firm e de un juez competente”.637
Sin embargo, la magistrada entendió que en el caso de Riveros
como ya existía un pronunciamiento de la CSJN que de m od ifi
633 M u r r a y : ob. cit., p. 245. A l respecto, debe señalarse que esta afirm ación no es
aplicable a la totalidad de los casos puesto que existen algunos casos donde
sí se rea lizó la acusación e incluso se rea lizaron los juicios. Em pero son la
excepción por lo que únicamente corresponderá no volver a persegu ir p en al
mente a aquellos im putados por los hechos por los que ya fueron absueltos o
condenados a los fines de respetar el ne bis in id em .
634 CSJN, “M azzeo. Julio L. y otros", cit., disidencia del doctor Fayt, considerando
47.
535 Conf. Rey, Sebastián A.: J u ic io y ca stigo. La s o b lig a cion e s d e los E sta d os
a m e rica n os y su in cid e n cia en el d erech o a rge n tin o . E ditores del Puerto.
Buenos A ires, 2012, pp. 178/264,
636 CSJN. “M azzeo, Julio L. y otros", cit., disidencia parcial de la doctora Argibay.
considerando 5 . En igual sentido véase F i e r r o : A m n istía, indulto y con m u ta ción
de p en a s, cit., pp. 200 y 201.
637 B i d a r t C a m p o s , G erm án J.: T ra ta d o e le m e n ta l d e d erech o co n s titu c io n a l a r
gen tin o, t. II, Ediar. Buenos A ires, 1992, p. 253.
carse afectaría el principio de la cosa juzgada, debía revocarse la

sentencia recurrida.
El argumento de la jueza para arribar a tal decisión consiste
en que:
“Ni esta Corte, ni ningún otro tribunal, puede eludir los efectos
de una decisión judicial firme sin negarse a sí mismo, es decir, sin
poner las condiciones para que nuestro propio fallo sea también
revocado en el futuro con argumentos contrarios, esto es, alegando
su error, injusticia, etcétera. Si el propio juicio sobre el desacierto de
un fallo pasado o la diferente concepción de la equidad o la justicia
que anima a los jueces actuales pudiese dar lugar a una revisión de
las sentencias judiciales firmes, el carácter final de las decisiones
que estamos tomando vendría a significar apenas más que nada,
pues solo sería respetado por los jueces futuros en la medida que
fueran compartidas por ellos”.638
En prim er lugar, com o sostiene Pinto, “[ajdmitir el sistema

internacional de protección, dar rango constitucional o superior a
la ley o a los tratados que lo enuncian y reglamentan y luego negar
eficacia a sus decisiones cuando vuelven sobre una cuestión resuel
ta por la Corte porque se conmueve el principio de la cosa juzgada
supone asignar al texto constitucional una eficacia solo form al”.639
Pero además, la interpretación propuesta por la jueza entra
en clara contradicción con su propio voto en el fallo “Simón” ya
mencionado, donde había puesto como límite a la reanudación de
las investigaciones, la existencia de una sentencia condenatoria o
absolutoria, circunstancia que im plica que se haya realizado un
juicio con las debidas garantías y no que se haya arribado a un
sobreseimiento. Creo que la magistrada no dio ningún fundamento
en esta oportunidad que motive su apartamiento de dicha ju ris
prudencia. Por ende, si hubiese seguido el acertado criterio que
desarrolló en “Simón", en el caso de Riveros la jueza debería haber
concluido que el imputado no puede oponerse a la investigación de
la verdad y a su juzgam iento a través de excepciones perentorias.640
638 C SJN , “M azzeo. J u lio L. y otros", cit., disidencia parcial de la doctora A r g ibay,
con siderando 6.
639 Pinto: “E l va lo r ju ríd ic o de las decisiones de los órganos de con trol en m ateria
de d erechos hum anos en la ju rispru d en cia de la Corte Suprem a de Justicia'',
cit.. pp. 135 y 136.
640 Conf. Rey: “ L os indultos, la cosa ju zgad a y la obligación de investigar y san cio
nar a los resp on sab les de violaciones a los derechos hum anos”, cit., p. 2148.
Ca p ít u l o 4
CONTROL DE CONVENCION ALIDAD
Haberle afirm a que “la supremacía jurídica de la Constitución

es el rasgo más significativo del Estado constitucional de derecho y
el control de constitucionalidad de las leyes una de sus expresiones
más destacadas”.641 Sin embargo, este autor destaca que con el
advenimiento del derecho internacional de los derechos humanos
en la actualidad se advierten repercusiones trascendentales en los
Estados nacionales con motivo de la reciente aparición en el ámbito
interamericano de la doctrina del control de convencionalidad.
A modo introductorio, definiré al control de convencionali
dad como una institución que se utiliza para aplicar el derecho
internacional de los derechos humanos, y específicam ente la
Convención Am ericana sobre Derechos Humanos y sus fuentes,
incluyendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos,642 es decir, como una garantía destinada a obtener
la aplicación armónica del derecho vigente643 que consiste en que
los órganos estatales controlen la compatibilidad entre las normas
jurídicas y las prácticas internas que aplican en los casos concre
tos y la Convención Am ericana tal como ha sido interpretada por
la Corte IDH.
641 H a b e r l e , Peter: "E l control d ifu so de convencionalidad en el Estado constitu

cional”, en F e r r e r M a c - G r e g o r , Eduardo: P a n o rá m ic a d el d erech o p ro ce s a l
co n stitu cion a l y con ven cion a l, M arcial Pons, M adrid. 2013. p. 664.
642 Conf. C orte IDH, caso “G elm an vs. Uruguay”. Supervisión de Cum plim iento
de Sentencia. Resolución de 20/3/2013, párr. 65.
643 Conf. A l b a n e s e , Susana: "Las opiniones consultivas en la estructura del control de
convencionalidad”, en R e y , Sebastián A., y F il a r d i , M arcos E. (coords.): D erechos
hum anos. R eflexion es desde el Sur, Infojus, Buenos Aires, 2012, p. 46.
Para una parte de la doctrina, esta obligación que la Corte

IDH pone en cabeza de los Estados significa una seria restricción
a sus soberanías.644
El principio de igualdad soberana entre los Estados se encuen
tra reconocido en el art. 2.1 de la Carta de la ONU. La Asam blea
General de la ONU ha entendido que comprende los siguientes
elementos:
"a) Los Estados son iguales jurídicamente;

b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena
soberanía
(...)
f ) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de
buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz
con los demás Estados”.645
Entiendo que si se concibe al concepto de soberanía como la

autoridad ilim itada del Estado, absoluta e indivisible, no se deja
ninguna posibilidad a la existencia de un ordenam iento inter
nacional. M ik considera que en virtud de diferentes fenómenos
sociales com o la globalización, las actividades transnacionales y
la integración internacional, el concepto de soberanía ha dejado de
ser considerado como algo fijo para adoptar un contenido variable
en función del contexto histórico y las necesidades de nuestros
tiem pos.646 P or lo tanto, en la actualidad, se lo debe entender
como la “autoridad de los Estados de decidir ser miembros de la
comunidad internacional”.647
644 In te r a lia , S a g ü é s , N éstor P.: "O bligaciones internacionales y control de conven-

cionalidad". E stu d ios C on stitu cion a les, Año 8. N° 1. 2010, p. 120: M o r a M é n d e z ,
Jorge A.: “E l con trol de convencionalidad: un replanteam iento de p rin cipios y
fuentes del derecho". R evista R e p u b lica n a , n° 12, enero-junio de 2012, pp. 221
y 230: y M a r t ín e z L a z c a n o . A lfon so J.. "El control d ifu so de convencionalidad
y su recepción en México". R e v is ta J u ríd ic a V a len cia n a . n° 2. 2014, p. 83.
645 AG, R e s o lu ció n 25/2625. D eclaración sobre los p rin cipios de derecho interna
cional referente a las relaciones de am istad y a la cooperación entre los Estados
de con form id ad con la C arta de las Naciones Unidas, 1883a sesión plenaria,
24/10/1970.
646 Conf. M ik , C ezary: “State sovereignty and European Integration: Public Interna
tional Law, EU Law and C onstitutional Law in the Polish Context", en W a l k e r ,
Neil (ed.): S o v e re ig n ty in T ra n s itio n , H art Publishing, O xford, 2003. pp. 369
y 370.
647 Idem. p. 371.
Empero como ya he sostenido en los capítulos anteriores, el

concepto de derechos humanos internacionalizado a través de la
Carta de la ONU perm itió que los Estados ya no pudiesen sostener
la idea tradicional de sus soberanías como ilim itadas y libres de
cualquier control externo y que el respeto de los derechos de los
individuos sea un asunto de carácter doméstico.648
No quedan dudas de que cuando un Estado ratifica un tratado
que le otorga competencia a un tribunal internacional se produce
una cierta erosión en su soberanía.649
Sin embargo, a los fines de comprender este fenómeno puede
resultar útil la distinción entre las nociones de transferencia de
derechos soberanos a un organismo internacional y transferencia
de soberanía. Ello obedece a que muchos Estados, a nivel de su
normativa constitucional, se encuentran impedidos de transferir a
cualquier otro organismo su soberanía. En su lugar, pueden delegar
su autoridad, transferir algunos de sus poderes o derechos sobe
ranos. Por ello, si lo que se transfieren son derechos soberanos,
los Estados pueden en cualquier momento retractarse y retomar
dichos derechos.650
De este modo, como advierte Albanese, “[s]i los tribunales
internos quisieran seguir considerándose intérpretes finales de
los tratados internacionales que regulan la creación de órganos
de control internacionales cuyas competencias fueron reconocidas,
sería oportuno denunciarlos [y] retirarse de los sistemas internacio
nales por creer que entorpecen el ejercicio de sus competencias”,651
648 Conf. R e y : J u ic io y ca stig o, cit., p. 30, y R e y : " L o s indultos, la cosa ju zgad a y

la obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los
derechos humanos", cit., pp. 2144/2154. En igual sentido véase B u e r c e n t h a l :
"International Human Rights in an H istorical Perspective”, cit., p. 12: R a b o s s i :
ob. cit., pp. 164 y 165, y S u d r e : ob. cit., pp. 36 y 37.
649 Conf. Q ijel L ó p e z , F. Javier, y B o l l o A r o c e n a , M aria Dolores: “La C orte Penal
Internacional: ¿Un instru m ento contra la im punidad?", en B l a n c A l t e m ir ,
Antonio (ed.): L a p ro te cció n in te rn a cio n a l de ¡os derech os h u m a nos a los
cin cu e n ta años de la D e c la ra c ió n U niversal. Tecnos, M adrid, 2001, p. 158,
citado en A n e l l o , C a ro lin a s .: C o rte Pena l In te rn a cion a l. Universidad, Buenos
Aires, 2003. p. 43.
650 Conf. de B ú r c a , Gráinne: "Sovereignty and the Suprem acy D octrine o f the
European C ourt o f Justice", en W a l k e r (ed.): ob. cit., pp. 456 y 457.
651 A l b a n e s e . Susana: “La operatividad de las norm as convencionales a 16 años de
vigencia de la Convención Am ericana", JA, 2001-1, Buenos Aires, 2001, p. 514.
pero se debe ser consciente del costo jurídico y político que dicha
denuncia puede acarrear.652
Por su parte, Barcesat considera que “si integramos meca
nismos regionales e internacionales de observancia y tutela de
los derechos humanos, es para cumplimentar la decisión de sus
órganos. Los tratados internacionales no son ‘productos de v i
driera’, sino para ser cumplidos en el interior de la Nación y en
beneficio del pueblo”.653
En este sentido, la obligación de cumplir de buena fe las deter
minaciones de los tratados es un principio básico de la responsa
bilidad internacional, que se vincula con la decisión de los Estados
al momento de suscribirlos o ratificarlos de abdicar de derechos
soberanos en nombre de la buena convivencia internacional.654
Algunos autores cuestionan no solo la vulneración de la so
beranía que im plicaría una sentencia de un tribunal internacional
sino también su carácter antidemocrático.655 Sin embargo, admitir
estas críticas, perm itiendo que los Estados invoquen su derecho
interno para eludir obligaciones internacionales “im plicaría una
aguda contradicción, pues so pretexto de preservar la soberanía
estatal se estaría contradiciendo la misma soberanía estatal ma
652 Conf. S a g ü é s : “O bligaciones internacionales y control de convencionalidad",

cit., p. 125.
653 B a r c e s a t Eduardo S.: “La nulidad de los indultos respecto de autores y p a rtí
cipes de crím enes de lesa hum anidad". L L. 2007-D. 425.
654 Conf. B ic u d o Helio: “Cum plim iento de las sentencias de la Corte Interam ericana
de D erechos Hum anos y de las recom endaciones de la C om isión Interam eri
cana de D erechos Hum anos”, en C orte IDH: E l s is te m a in te ra m e rica n o de
p r o te c c ió n d e los d erech os h u m a n os en e l u m b ra l d el s iglo xxi, 1.1, cit., p. 230.
Igualm ente, debe destacarse, com o advierte Forsythe, que los Estados prestan
su con sen tim ien to a ser obligados a cum plir con los estándares de derechos
hu m anos bajo la presunción de que nunca serán llam ad os a ren dir cuentas
en función de los regím enes que ellos m ism os han creado. F o r s y t h e : ob. cit.,
p. 43.
655 Conf. H a m <\m o t o . Shotaro: “An Undem ocratic Guardian o f Dem ocracy - Interna
tional H um an Rights Com plaint Procedures", V icto ria U n iversity o f W ellington
L a w R e vie w , vol. 38, issue 2, 2007, pp. 200 y 201, y G a r g a r e l l a , R oberto:
“Ju stica p enal internacional y violaciones m asivas de derechos humanos", en
G a r g a r e l l a , R oberto: D e la in ju s tic ia p e n a l a la ju s tic ia s ocia l, Bogotá, Uni
versid ad de L o s A n des y Siglo del H om bre Editores, 2008. Para una respuesta
m ás profunda a estos argumentos, véase R ey , Sebastián A.: “Derechos humanos,
sob era n ía estatal y legitim id ad dem ocrática de los tribunales internacionales.
¿Tres con cep tos incom patibles?" R e vis ta d e D erech os H u m a n os. A ñ o I, n° 1,
Infojus. Buenos A ires, noviem bre de 2012, pp. 73/101.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS |7I
nifestada al momento de ra tific a r el tratado y generar la obligación

Este fue el criterio utilizado p or la Corte IDH en “Castillo Petruzzi
y otros vs. Perú” cuando sostu vo que el Estado había aceptado las
obligaciones convencionales consagradas en la CADH en el ejercicio
de su soberanía, admitiendo la competencia de los órganos del
sistema inter americano de protección de los derechos humanos
y, por ende, obligándose, tam bién en ejercicio de su soberanía, a
participar en los procedim ientos ante la CIDH y la Corte IDH y
asumir las obligaciones que derivan de estos y, en general, de la
aplicación del tratado.657
Por lo expuesto, estoy convencido de que si se reconoce la
im portancia de los derechos humanos dentro del sistema de
normas que regulan las relaciones internacionales, el concepto
de soberanía nacional debe ser redefinido en función de aquella,
debiendo entonces ser practicada de conform idad con las obliga
ciones asumidas por los Estados.658
De este modo, a partir del surgimiento del derecho interna
cional de los derechos humanos resulta acertada la posición de
Sagüés cuando afirm a que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ya no es más “suprema” en sentido riguroso, ya que sus
pronunciamientos pueden ser declarados por la Corte IDH como
violatorios de la CADH, y por ende, invalidados jurídicamente.659
Sin embargo, esto de ningún modo implica que “la Corte
Suprema argentina sede su rol institucional de ejercer la última
instancia en la resolución de conflictos de orden interno para
someterse a la supremacía que como intérprete final de la CADH
656 P iz z o l o , C alogero: S is te m a intera m erica n o, Ediar. Buenos Aires, 2007, p. 252.

657 Conf. C orte IDH, c a s o "C astillo Petruzzi y otros”, cit.. párrs. 101 y 102 y caso
"G óm ez P a lo m in o vs. Perú". Fondo, R eparaciones y Costas. Sentencia de
22/11/2005. S erie C N ° 136, voto concurrente del ju ez García Ram írez, párr. 5.
658 Conf. K ó c h le r . H ans: G lob a l Justice or G lobal R evenge? In tern a tion a l C rim in a l
J u s tice a t the C ro s s ro a d s : philosophical re fle ctio n s on the p rin cip le s o f the
in te rn a tio n a l le g a l o rd e r published on the o cca s io n o f the th irtie th a n n iv e r
sary o f the f o u n d a t io n o f the international p ro g re ss o rg a n iz a tio n . Springer,
Viena, 2003, p. 17.
659 Conf. S a g ü é s , N é s to r P.: "Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos,
de los p ro n u n ciam ien tos de la Corte Interam ericana y de la C om isión Intera-
m ericana de D e re c h o s Humanos en m ateria de interpretación de derechos
humanos”, JA , 1999-11-367: F errer M a c - G r e g o r , Eduardo: "El caso R ad illa y
su im pacto en el o r d e n ju ríd ic o nacional”, en F e r r e r M a c - G r e g o r : Pa n orá m ica
del derech o p r o c e s a l constitucional y con ven cion a l, cit., p. 834.
tiene la Corte IDH”.660 Los tribunales nacionales únicamente de

jaron de tener la última palabra en lo que hace a la interpretación
de los derechos reconocidos en el tratado que el Estado volunta
riamente ratificó en ejercicio de su soberanía y cumpliendo los
requisitos que la Constitución Nacional establece para obligarse
internacionalmente.
I. La te o ría del c on tro l de convencionalidad

en la ju rispru d en cia de la C o rte
In te ra m e ric a n a de D erechos H um anos
Como comentario inicial, entiendo que el concepto de “con

trol de convencionalidad" ha sido una de las construcciones de la
Corte IDH más importantes a los fines de garantizar la protección
internacional de los derechos humanos y. en particular, el cum
plimiento de sus sentencias por los Estados parte en la CADH.
El argumento no es demasiado novedoso dado que parte de con
ceptos ampliamente arraigados en el derecho internacional, pero
ha perm itido que a nivel interno principalmente quienes cumplen
roles en la administración de justicia desempolven sus libros de
derecho internacional, y quien nunca los tuvo, comience a leer y
estudiar “en serio” la jurisprudencia del tribunal regional.
En efecto, ya en el año 1969, al momento de adoptarse la Con
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el principio de
la buena fe y la norma p a cta sunt servanda — que fue insertado
al inicio de la Parte III del Tratado debido a la voluntad de los
Estados de enfatizar su naturaleza estratégica en el conjunto del
derecho de los tratados661— estaban universalmente reconocidos
en el derecho consuetudinario, consolidándose como principios
generales de derecho desde fines de la década de los 50.662
660 A b a l o s . M aría G.: "Suprem acía constitucional y con trol de convencionalidad a

veinte años de la reform a de 1994”. LL, 2014-D, 833.
661 Conf. E l ia s , Taslim O.: N ew h orizo n s in in tern a tion a l law, Sijthoff & Noordhoff,
Alphen aan den Rijn, 1980, p. 44.
662 Conf. W e h b e r g , Hans: “Pacta sunt servanda". The A m e ric a n J o u rn a l o f In tern a
tion a l Law , vol. 53. n° 4, Am erican Society of International Law. 1959. pp. 783 y
784. C angado T rin d ad e sostiene que "la regla p a c ta sun t s erva n d a — que tiene
com o elem ento com ponente la buena fe (b o n a jid e s )— trasciende el derecho
de los tratados, siendo caracterizada por la doctrina, sea com o una norm a del
derecho consuetudinario, sea com o un p rin cipio general del derecho internac-
Por ende, el art. 26 del mencionado tratado cuando dispone

que -‘[t]odo tratado en v ig o r obliga a las partes y debe ser cum
plido por ellas de buena fe” cod ifica la esencia del derecho de los
tratados.663
Antes de continuar resulta importante distinguir dos aspectos
del control de convencionalidad según quién es el órgano encargado
de realizarlo. Por un lado, se encuentra el control de convencio
nalidad internacional, que constituye la razón de ser de la Corte
IDH664 y, por el otro, el con trol de convencionalidad interno que le
confiere al juez nacional la responsabilidad prim ordial de respetar
y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos evitando
la eventual responsabilidad internacional del Estado por violación
En cuanto al primero, Rey Cantor666 lo encuentra por primera
vez reconocido en la jurisprudencia interamericana en el caso “Las
Palmeras vs. Colombia”, cuando la Corte IDH afirm ó que -‘[c]uando
un Estado es parte de la CADH y ha aceptado la competencia de
la Corte en materia contenciosa, se da la posibilidad de que esta
analice la conducta del Estado para determ inar si la misma se ha
ajustado o no a las disposiciones de aquella Convención aun cuando
la cuestión haya sido definitivamente resuelta en el ordenamiento
jurídico interno. La Corte es asimismo competente para decidir si
cualquier norm a del derecho interno o internacional aplicada por
un Estado, en tiem pos de paz o de conflicto armado, es compatible
tonal". Corte ID H . caso "H ilaire, Constantine y B enjam in y otros vs. T rin id a d
y Tobago". F ondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 21/6/2002. Serie C N°
94. voto con cu rrente del ju ez A. A. Cangado T rin dade, párr. 41.
663 Conf. Barile. Giuseppe: L e z io n i di D iritto In te rn a zio n a le. 2a ed., Cedam. Padua.
1983, p. 123. L a A sa m b lea General de la ONU reconoció el principio de que los
Estados tienen e l deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en
virtud de a cu erd o s internacionales válid os con arreglo a las norm as y p rin ci
pios de derecho internacional generalmente reconocidos. Conf. AG, Resolu ción
25/2625, cit.
664 Conf. H aberle: ob. cit.. p. 673.
665 Conf. A c u il a r C a v a l l o , Gonzalo: “El control de convencionalidad: an álisis en
derecho c o m p a ra d o ”. R evista D ireito Gv, S ao Pa u lo, n° 9.2, ju lio-diciem b re
2013, p. 724.
006 Rey Cantor, E rn e s to : "Controles de convencionalidad de las leyes", en F e r r e r
M ac-G regor, E ;du ardo: E l control difuso de co n ve n cio n a lid a d , FUNDAP, Que-
rétaro. 2012. p . 404.
o no con la CADH”,667 a lo que agregó que “[p]ara realizar dicho

examen la Corte interpreta la norma en cuestión y la analiza a la
luz de las disposiciones de la Convención. El resultado de esta
operación será siempre un juicio en el que se dirá si tal norma o
tal hecho es o no compatible con la Convención”.668
García R am írez entiende que esta función implica analizar
los actos que llegan al conocimiento del tribunal en relación con
normas, principios y valores de los tratados en los que funda su
competencia contenciosa, resolviendo acerca de la “convenciona
lidad” de esos actos. El tribunal interamericano debe conform ar
la actividad interna de los Estados al orden internacional acogido
en la CADH y aceptado por los Estados parte en ejercicio de su
soberanía.669
A l respecto, Cangado Trindade recordó que la práctica inter
nacional se encuentra repleta de casos en que las leyes nacionales
fueron modificadas, de conform idad con las decisiones de los
órganos internacionales de supervisión de los derechos humanos
en casos individuales. Para este autor, “[l]a eficacia de los tratados
de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto en
el derecho interno de los Estados partes”.670
Esta concepción del “control de convencionalidad o de tra
tados” que la Corte IDH desde su origen viene ejerciendo es la
única reconocida por C astilla Juárez dado que implica, entre
otras cosas, la vigencia de un tratado, la competencia de un ór
gano internacional para conocer de la interpretación, aplicación
y solución de controversias del referido tratado, la determinación
del incumplimiento o no de una obligación internacional y la d e
terminación de responsabilidad internacional y sus consecuencias
ante el incumplimiento de la obligación internacional.671
667 C orte IDH. caso “Las Palm eras vs. Colombia". Excepciones Prelim inares, cit..
párr. 32.
66,) Conf. C orte IDH. caso “ T ib i vs. Ecuador", cit., voto concurrente razon ad o del
ju ez G arcía R am írez, párr. 3.
670 C orte IDH. caso “C ab allero D elgado y Santana vs. Colom bia". Reparaciones
y Costas, Sentencia de 29/1/1997. S erie C N ° 31, voto disidente del ju ez A. A.
C an§ado T rin d ad e, párr. 5.
671 Conf. C a s t il l a J u á r e z , K arlos A.: “C ontrol de convencionalidad interam ericano:
una m era aplicación del derecho internacional". R e vis ta D e re ch o d el E s ta d o ,
n° 33, U niversidad E xternad o de Colom bia. )ulio-diciem bre de 2014. pp. 167
y 168.
Para comprender este ejercicio del control internacional de

convencionalidad hay que recordar el carácter subsidiario res
pecto de la protección interna de la protección internacional en la
situación actual del derecho internacional, tal como lo reconocen
el Preámbulo y el art. 47.b) de la CADH.
Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al
aplicar la denominada “fórmula de la cuarta instancia” como la
Corte IDH han reconocido que no pueden revisar las sentencias
dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de
su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a
menos que consideren la posibilidad de que se haya cometido una
violación de sus obligaciones internacionales — reconocidas en la
CADH o en otro tratado que les asigne competencia— puesto que
la jurisdicción interna tiene carácter prioritario con respecto a la
internacional.672
Concuerdo con Nash cuando sostiene que “el control de con
vencionalidad encuentra su fundamento en las fuentes normativas
de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a través de
la lectura conjunta de los arts. 1.1, 2o, y 29 de la CADH. De dichos
artículos se desprende que la protección de los derechos humanos
debe ser guía en la actuación de los Estados y que estos deben
tomar todas las medidas para asegurar el respeto, protección y
promoción de dichos derechos. Asimismo, la necesidad de realizar
un control de convencionalidad de las normas internas emana de
los principios del derecho internacional público. En particular, el
principio p a cta sunt servanda obliga a los Estados a dar cum
672 In ter alia, CIDH, Inform e n° 39/96, caso 11673, "Santiago Marzioni c/Argentina”,
15/10/1996, párrs. 49 y 50 e Inform e n° 85/98, caso 11472, “G ilbert B ernard
Little c/Costa Rica”, 28/9/1998, párr. 49 y Corte IDH, caso "Velásquez R o d rí
guez vs. Honduras". Excepciones Prelim inares, Sentencia de 26/6/1987. Serie
C N° 1, párrs. 92 y 93; caso "Fairén G arbi y S olís C orrales vs. Honduras".
Excepciones P relim inares. Sentencia de 26/6/1987. Serie C N ° 2, párrs. 91 y
92; caso "G odínez Cruz vs. Honduras”. Excepciones Prelim inares, Sentencia de
26/6/1987. Serie C N ° 3, párrs. 94 y 95; caso “C haparro Álvarez y Lapo íñiguez
vs. E cuador”. Excepción Prelim inar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 21/11/2007. Serie C N ° 170. párr. 22; caso “A lfon so M artín del Cam po Dodd
vs. M éxico”. Excepciones P relim inares. Sentencia de 3/9/2004. Serie C N ° 113,
párr. 82; caso “Vargas A re co vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 26/9/2006. S erie C N° 155, voto razon ad o del ju ez G arcía R a m í
rez, párrs. 6 y 7 y caso "L o ri Berenson M ejia vs. Perú”. Fondo, R eparaciones y
Costas. Sentencia de 25/11/2004. Serie C N ° 119, voto disidente ju eza M edina
Quiroga, párr. XIV.
plimiento a sus com prom isos internacionales, lo que debe reali

zarse de buena fe por los Estados y sin invocar disposiciones de
derecho interno como fundamento para dejar de cumplir dichos
com prom isos”.673
En cuanto al control de convencionalidad interno, se ha seña
lado que la Corte IDH solo en sus últimos años jurisprudencial
mente dio nacimiento a mecanismos procesales trasnacionales que
tienen alguna injerencia sobre el derecho interno, poniendo obli
gaciones en cabeza de los jueces nacionales que no se encuentran
expresamente establecidas en el art. 2o de la CADH,674 e incluso
que ha aumentado progresivamente, y sin mayor justificación, el
alcance del objeto del control interno de convencionalidad desde
la ley a las normas internas, lo que incluye decretos o reglamentos
e incluso a las constituciones estatales, para llegar a abarcar las
propias prácticas internas, tales como las resoluciones judiciales
y las decisiones adm inistrativas.675
Sin embargo, como sostiene Nogueira Alcalá, “[l]a obligación
de aplicar el control de convencionalidad interno por el Estado-
legislador, por el Estado-adm inistrador y por el Estado-juez ya
existía previamente al caso Alm onacid Arellano vs. Chile'. Lo que
hace la Corte IDH en este caso es simplemente bautizar la obliga
ción de los jueces nacionales como ‘control de convencionalidad’,
que no tiene nada de original ya que así se llam a también este
control que se practica desde hace varias décadas en Europa res
pecto del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (en adelante, CEDH)”.676 Efectivamente, la teoría
673 N as h R o j a s , Claudio: "C om entarios al trabajo de Víctor Bazán: El con trol de

con ven cionalidad: incógnitas, d esa fíos y perspectivas"', en B a z á n , Víctor, y
N a s h , Claudio (eds.): J u s tic ia co n s titu c io n a l y derech os fu n d a m e n ta le s , n° 3,
El c o n tro l d e co n v e n cio n a lid a d . Fundación Konrad Adenauer - C entro de D e
rechos H um anos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2011,
C olom bia, p. 59. En un sentido s im ila r véase Q u in c h e R a m ír e z . Manuel F.: "El
control de convencionalidad y el sistem a colom biano ', R evista Ib e ro a m e rica n a
de D e re ch o P ro ce s a l C on s titu cio n a l. n° 12, ju lio-d iciem b re de 2009, p. 163.
674 Conf. M o r a M é n d e z : ob. cit., p. 226.
675 Conf. H e n r íq u e z V iñ a s . M iriam L.: “La polisem ia del control de convencionalidad
interno’'. R e v is ta C o lo m b ia n a d e D e re ch o In te rn a c io n a l, n° 24. 2014, pp. 131
y 132.
076 N o g u e ir a A l c a l á , Hum berto: “ El control de convencionalidad y el diálogo inter
ju ris d ic c io n a l entre tribunales nacionales y C orte Interam ericana de Derechos
H um anos". R e vis ta d e D e re ch o C o n s titu cio n a l E u ro p eo , año 10, n° 19, enero-
ju n io de 2013, p. 240.
del control interno de convencionalidad no es exclusiva del sistema

interamericano: lo ejercen el Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos y la Corte de Luxemburgo677y se emparenta con el "control
de comunitariedad” que se verifica en el ámbito europeo a partir
del caso ‘‘Simmenthal”.678
No pretendo ahondar demasiado sobre el contenido de las
obligaciones establecidas en los arts. 1.1 y 2o de la CADH — cues
tión que será profundizada en el capítulo 5— , bastando mencionar
que todos los órganos estatales deben adecuar sus actuaciones
a las disposiciones de la CADH, asegurando el efecto útil de las
disposiciones del tratado en el plano del derecho interno de los
Estados.679 Albanese destaca que “el control de convencionalidad
debe ser aprehendido por los legisladores adelantándose a la
misión de los jueces, m odificando toda aquella legislación que se
oponga, friccione o tangencialmente pueda provocar una lesión a
los derechos convencionales. El buen legislador debe conocer los
efectos de la legislación que se va a sancionar; debe confrontar
los proyectos con los beneficios y perjuicios que pueden provocar-
debe asumir la función con la responsabilidad inherente al cargo.
Si dudara del perjuicio a los derechos y garantías que la nueva ley
podría acarrear, su rectitud lo debería llevar indefectiblemente a
evitar su sanción”.680
En síntesis, los Estados deberán adecuar tanto su legisla
ción — desde el texto constitucional hasta la última disposición
administrativa— , como su jurisprudencia y prácticas internas a
los parámetros establecidos en los tratados de derechos humanos,
de manera que el ordenamiento jurídico del Estado parte asegure
677 Conf. N o g u e ir a A l c a l á , Humberto: “Los desafíos del control de convencionalidad

del corp u s iu ris interam ericano para las ju risdiccion es nacionales”. B o le tín
M e xica n o de D ere ch o C om pa ra d o, n° 135. UNAM , 2012, p. 1169. A co n tra rio
sensu véase F u e n t e s T o r r ij o , Xim ena: “International and dom estic law: d efin i
tely an odd couple", R e vis ta J u ríd ica d e la U n ive rs id a d d e P u e rto R ico, 2008,
pp. 487 y 488.
678 Conf. C a r n o t a , Walter F.: “La diferenciación entre control de constitucionalidad.
control de convencionalidad y control de com patibilidad", A n u a rio Ib e ro a m e
rica n o d e J u s ticia C o n s titu cio n a l, n° 15, M adrid, 2011, p. 53.
679 Conf. Corte IDH, caso de la “Com unidad M oiwana vs. Su rin am ”. Excepciones
Prelim inares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 15/6/2005. Serie C
N° 124. párr. 167.
680 A l b a n e s e : “Las opiniones consultivas en la estructura del control de conven
cionalidad", cit., p. 54.
178 SEBASTIAN A. REV
y garantice los atributos que integran los respectivos derechos

convencionales y sus garantías, en los estándares m ínim os de
terminados por la CADH681 y, la novedad que pareciera incluir la
doctrina del control de convencionalidad, de acuerdo con cómo
han sido interpretados en la jurisprudencia emanada por el órgano
de supervisión creado por la CADH.
Si se indaga en la jurisprudencia de la Corte IDH, el término
“control de convencionalidad” fue acuñado por el ex juez del tri
bunal Sergio García Ram írez en su voto en el caso “Myrna Mack
Chang vs. Guatemala”, cuando sostuvo que “[n]o es posible sec
cionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte solo a
uno o algunos de sus órganos, entregar a estos la representación
del Estado en el juicio — sin que esa representación repercuta so
bre el Estado en su conjunto— y sustraer a otros de este régimen
convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera
del ‘control de convencionalidad’ que trae consigo la jurisdicción
de la Corte”.682
La sentencia emblemática del control de convencionalidad fue
la dictada en el caso “Alm onacid Arellano y otros vs. Chile”, donde
al analizar la com patibilidad de la ley de am nistía chilena con la
CADH, la Corte IDH afirm ó que “cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jue
ces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas
681 Conf. C orte IDH, caso “J. vs. Perú". Excepción Prelim inar, Fondo. R eparaciones
y Costas, Sentencia de 27/11/2013. Serie C N ° 275, párr. 407 y caso de “Personas
d om in ican as y haitianas expulsadas vs. R epública Dom inicana". E xcepciones
P re lim in ares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28/8/2014. S e rie C
N c 282. párr. 311: Dulitzky, A r ie l E.: “A lcance de las O bligaciones Internacio
nales de los D erechos Hum anos", en M a r t in , Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego,
y Guevara. J osé A. (com ps.): D e re ch o in te rn a cio n a l d e los d erech os h um anos,
D istribu ciones Fontam ara, M éxico, 2004, p. 117. y N o g u e ir a A lca lá : “El con trol
de convencionalidad y el d iálogo interjurisdiccional entre tribunales nacionales
y C orte Interam erican a de D erechos Humanos", cit., p. 227.
682 C orte IDH, caso “M irn a M ack Chang vs. Guatemala". Fondo. R eparaciones y
Costas, Sentencia de 25/11/2003. S erie C N ° 101, voto concurrente razon ad o
d e lju e z G arcía R am írez, párr. 27.
internas que aplican en los casos concretos y la CADH”.683 “En esta

tarea — el tribunal interamericano destacó categóricamente— el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH,
intérprete última de la CADH".684
La “especie” de control de convencionalidad que enunció la
Corte IDH en “Almonacid Arellano” constituía un híbrido de difícil
interpretación, susceptible de generar interminables disquisiciones
jurídicas sobre sus alcances.685
Por ende, en su siguiente oportunidad el tribunal precisó el
concepto al señalar en el caso de los “Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Perú” que “los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de
convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la CADH.
evidentemente en el m arco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes”.686
Como sostuvo Candado Trindade en su voto, la consecuencia
de esta jurisprudencia es que “los órganos del Poder Judicial de
cada Estado parte en la CADH deben conocer a fondo y aplicar
debidamente no solo el derecho constitucional sino también el
derecho internacional de los derechos humanos; deben ejercer ex
officio el control tanto de constitucionalidad como de convenciona
lidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos
internacional y nacional se encuentran en constante interacción
en el presente dom inio de protección de la persona humana”.687
Si se aparta de dicha definición la mención al ejercicio de oficio
del control y se la analiza fríamente, lo único que la Corte IDH les
está diciendo a los jueces nacionales es que conozcan y apliquen
el derecho vigente. Ni más, ni menos.
El ex magistrado García Ram írez aclaró que el “control de
convencionalidad” se debe desplegar no solo respecto de la CADH
sino también de otros instrumentos de igual naturaleza integrantes
663 Corte IDH, caso “A lm on acid Arellano y otros vs. Chile", cit., párr. 124.
664 Ibidem.
685 Conf. J u l ia n o , M ario A.: "C ontrol de convencionalidad". C u ad ernos de D ere ch o
Penal, n° 5, Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados
y Procuradores de Neuquén, 2009. p. 10.
686 Corte IDH, caso "Trab ajad ores Cesados del C ongreso (Aguado A lfa ro y otros)
vs. Perú”, cit., párr. 128.
687 ídem, voto razonado d e lju e z A. A. Candado T rin dade, párr. 3.
del corpus iuris convencional de los derechos humanos de los que

son partes los Estados americanos: Protocolo de San Salvador,
Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención
para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención para la Erradi
cación de la Violencia contra la Mujer y Convención sobre Desapa
rición Forzada.688 Esta idea fue receptada por la Corte IDH recién
a fines del año 2012 en el caso “Gudiel Álvarez (Diario M ilitar) vs.
Guatemala” cuando lo extendió a la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará.689
En el caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México" el
Tribunal extendió el deber de ejercer el control de convencionalidad
ex officio a “los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles".690
La citada afirm ación tiene numerosas consecuencias y be
neficios.
Por un lado, resuelve el problema de que en algunos Estados
los tribunales constitucionales son órganos independientes del
688 ídem, voto razonado del juez S. G arcía Ram írez, párr. 2. Gil Dom ínguez extiende
esta interpretación a todos los instrum entos internacionales sobre derechos
hum anos que tienen je ra rq u ía constitucional. Conf. G i l D o m í n g u e z , Andrés:
“C ontrol de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio", L L, 19/12/2012,
p. 4. E ntiendo que el sistem a un iversal de protección de los d erechos hum anos
tiene características muy diferentes a las del sistem a interam erican o p or lo
que no corresp on de — sin al m enos rea liza r una sólida argum entación sobre
el p articu lar— a s im ilar el valor de las sentencias de la C orte IDH. e incluso
de las recom endaciones de la CIDH. a las de los com ités creados p or los d ife
rentes tratados de derechos hum anos. En este sentido, el Com ité de Derechos
H um anos ha reconocido que su función no es “en sí m ism a la de un órgano
judicial". E m pero, a firm ó que sus dictám enes representan "un pronunciam ien
to au torizado de un órgano establecido en virtu d del Pacto y encargado de la
in terp re ta ció n de ese in s tru m e n to ”. P or ende, el carácter y la im p o rta n c ia
de sus dictám enes dim anan “de la función integral que incum be al Com ité” y "de
la obligación de los E stados p artes de actuar de buena fe'. Conf. Com ité DH,
O bservación G eneral N° 33. O b lig a cio n e s de los Estados p a r te s con a rre g lo al
P r o to c o lo F a c u lta tiv o d el P a cto In te rn a c io n a l de D erech os C iv ile s y Po lítico s,
94° p e río d o de sesiones, 25/6/2009. párrs. 11, 13 y 15.
689 C onf. C orte IDH. caso "G udiel Á lv a re z (D iario M ilitar) vs. Guatem ala". Fondo
R eparaciones y Costas, Sentencia de 20/11/2012 Serie C 253, párr. 330.
690 Corte IDH, caso "C abrera G a r c ía y Montiel Flores vs. M éxico”. Excepción P re li
m inar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26/11/2010, Serie C N ° 220,
párr. 225.
Poder Judicial691 u operan como entes constitucionales autónomos

o extrapoder.692
Asim ism o, extiende sus efectos sobre otros actores de la ad
ministración de justicia y operadores del derecho, como son las
fiscalías — cuestión que fue expresamente reconocida por la Corte
IDH con posterioridad693— , defensorías y asesorías tutelares, por
solo mencionar a algunas.694
Por último, también repercute en los Estados federales, de
biendo realizar el control de convencionalidad las autoridades tanto
federales, como locales, provinciales o municipales.695
En su voto razonado al citado fallo, el actual juez Ferrer Mac
Gregor Poisot explicó que existirían distintos grados de intensidad
del control de convencionalidad, que será menor en aquellos siste
mas donde no se permite el control difuso de constitucionalidad.
En estos últimos, los jueces si bien no podrán dejar de aplicar la
norma deberán realizar una “interpretación convencional” de esta,
buscando lograr la compatibilidad de la norma nacional conforme
al parám etro convencional.696
En caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista “in
terpretación convencional” posible, el constitucionalista mexicano
propone que el juez que carezca de facultades para desaplicar la
norma, “se lim itará a señalar la inconvencionalidad de la misma
o, en su caso, plantear la duda de ‘inconvencionalidad’ ante otros
órganos jurisdiccionales competentes dentro del mismo sistema
jurídico nacional que puedan ejercer el 'control de convencionali-
691 Conf. I b á ñ e z R iv a s , Juana M .: "Control de convencionalidad: precisiones para

su aplicación desde la ju rispru d encia de la Corte Interam ericana de Derechos
Humanos", A n u a rio de D ere ch os H u m a n os 2012, Universidad de Chile, San
tiago. 2012, p. 109.
692 Conf. S a g ü é s , Néstor P.: "E l control de convencionalidad', en particu lar sobre
las constituciones nacionales", LL, 19/2/2009, p. 1.
693 Conf. C orte IDH, caso “Gudiel Á lvarez (D iario M ilitar) vs. Guatem ala”, cit.,
párr. 330 y caso “M endoza y otros vs. Argentina”. Excepciones P relim inares,
Fondo y Reparaciones, Sentencia de 14/5/2013 Serie C N ° 260, párr. 221.
694 Conf. O l iv e r o , Eduardo R., y F e r n á n d e z , Yanina V.: “El control convencional
(sistema interam ericano)”, en C a r n o t a , Walter F., y M a r a n ie l l o , Patricio A. (dirs.):
Tra ta d o de los tratados internacionales. 1.1, La Ley. Buenos Aires. 2011. p. 424.
695 Conf. L ó pe z O l iv e r a , M iguel A.: E l co n tro l d e co n ve n cio n a lid a d en la A d m in is
tra ción p ú b lica . Novum, M éxico D.F., 2014. pp. 10 y 11.
696 Conf. C orte IDH, caso “C abrera G arcía y M ontiel Flores vs. M éxico”, cit., voto
razonado d e lju e z ad h oc E. Ferrer M ac-Gregor Poisot, párrs. 35 y 37.
dad' con mayor intensidad” ,697 quienes serán los que efectivamente
deberán declarar la invalidez de la norma contraria a la CADH.
En el mismo voto, Ferrer Mac-Gregor Poisot sostuvo que “[a]l
ser la Corte IDH el órgano jurisdiccional internacional del sistema
interamericano de protección de derechos humanos cuya función
esencial es la aplicación e interpretación de la CADH, sus interpreta
ciones adquieren el mismo grado de eficacia del texto convencional.
En otras palabras, la norma convencional que deben aplicar los
Estados es el resultado de la interpretación de las disposiciones
del Pacto de San José (y sus protocolos adicionales, así como otros
instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la
Corte IDH se proyectan hacia dos dimensiones: t) en lograr su efi
cacia en el caso particular con efectos subjetivos, y ii) en establecer
la eficacia general con efectos de norma interpretada”.698
Esta idea fue com partida por la Corte IDH en el caso “Gelman
vs. Uruguay” cuando sostuvo que “es posible observar dos m ani
festaciones distintas de esa obligación de los Estados de ejercer
el control de convencionalidad, dependiendo de si la sentencia ha
sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no.
Lo anterior debido a que la norma convencional interpretada y
aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado
fue parte material o no en el proceso internacional”.699
En el prim er supuesto no existe duda de que se trata de una
sentencia obligatoria que reviste carácter de cosa juzgada porque
la propia CADH así lo dispone. Pero en el segundo supuesto,
para la Corte IDH “por el solo hecho de ser parte en la Convención
697 ídem . párr. 39.

698 ídem . párr. 63. S obre este punto, en otros casos el m agistrad o señaló que "el
T rib u n al Interam ericano tiene en los tiem pos actuales una función in terp re
tativa e rg a o m n e s de la CAD H m ás allá del caso particular, situación de esp e
cial im portan cia teniendo en consideración el núm ero reducido de casos que
resuelve (...) en la ju sticia interam erican a adquiere una p articu lar relevancia
la exp an sión vinculante de la ‘n orm a convencional interpretada' m ás allá del
caso p a rtic u la r (res in te rp re ta ta )". C orte IDH. caso de la “C orte Suprem a de
Ju sticia (Q uin tana C oello y otros) vs. Ecuador". Excepción P relim inar, Fondo.
Reparaciones y Costas, Sentencia de 23/8/2013. Serie C N° 266, voto concurrente
ju ez E. F errer M ac-G regor Poisot, párr. 79 y caso del “T rib u n a l Constitucional
(C am ba C am pos y otros) vs. Ecuador". Excepciones Prelim inares. Fondo, R epa
raciones y Costas, Sentencia de 28/8/2013. S erie C N ° 268, voto parcialm ente
disidente ju e z E. Ferrer M ac-G regor Poisot. párr. 99.
699 C orte IDH. caso "G elm an vs. Uruguay”, cit., párr. 67.
Americana, todas [las] autoridades públicas y todos [los] órganos,

incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles,
están obligados por el tratado”.700
Mientras en el caso ‘‘Masacres de El Mozote y lugares aledaños
vs. El Salvador”, la Corte IDH sostuvo que “todos los poderes y
órganos estatales en su conjunto se encuentran obligados a ejer
cer un control ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas
internas y la CADH”,701 en el caso "Masacre de Santo Domingo
vs. Colombia” citó algunos ejemplos de lo que denominó "control
dinám ico y complementario de las obligaciones convencionales
de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos", que
se realiza conjuntamente entre las autoridades internas (prim a
riamente obligadas) y las instancias internacionales (en form a
complementaria), de modo que los criterios de decisión puedan
ser conformados y adecuados entre sí.702
Esta idea de diálogo entre ambas instancias que realizan el
control de convencionalidad será retomada más adelante pero la
Corte IDH mencionó casos en que ha tomado decisiones de tri
bunales internos para fundamentar y conceptualizar la violación
de la CADH en el caso específico,703 en que se ha reconocido que,
en forma concordante con las obligaciones internacionales, los
órganos, instancias o tribunales internos han adoptado medidas
adecuadas para rem ediar la situación que dio origen al caso,704
ya han resuelto la violación alegada y han dispuesto reparaciones

701 Conf. Corte IDH, caso "M asacres de El M ozote y lugares aledaños vs. El Salva
d or”. Fondo. R eparaciones y Costas, Sentencia de 25/10/2012. Serie C N ° 252.
párr. 318.
702 Conf. C orte IDH, caso ‘M asacre de Santo D om ingo vs. C olom bia”, Sentencia
de E xcepciones P re lim in ares, Fondo y R eparaciones de 30/11/2012. S erie C
N° 259, p árr 143.
703 Conf. Corte IDH, caso de la “Masacre de Mapiripán vs. Colombia", cit., párrs. 167
y ss.; caso "Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”. Fondo y Repara
ciones, Sentencia de 27/6/2012. Serie C N ° 245, párrs. 159, 164, 182, 186, 202
y 208, y caso "G om es Lund y otros (G u errilh a do Araguaia) vs. B rasil”. Exce
pciones Prelim inares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24/11/2010.
Serie C N ° 219, párrs. 163-169.
704 Conf. Corte IDH, caso "La Cantuta vs. Perú”, cit.
razonables,705 o han ejercido un adecuado control de convencio

nalidad.706
En casos posteriores, el tribunal destacó al determinar las re
paraciones que se incluya la teoría del control de convencionalidad
en los cursos de capacitación de funcionarios públicos en materia
de derechos humanos que los Estados debían implementar.707
El último precedente de importancia es el caso “Liakat A li
Alibux vs. Suriname”. En relación con los argumentos del represen
tante de la víctim a y de la CIDH sobre la vulneración del derecho
a la protección judicial con motivo de la ausencia de un Tribunal
Constitucional, la Corte IDH observó que la CADH no impone un
modelo específico para realizar un control de constitucionalidad y
convencionalidad.708 Pese a ello, el juez Ferrer Mac-Gregor señaló
que “los diversos sistemas de protección judicial de los derechos
a nivel nacional deben prever medios efectivos para resolver este
tipo de controversias en el fondo, sea cual sea su denominación y
el órgano de control que lo resuelva”.709
2. El valo r ju ríd ic o de las decisiones de los órganos

de aplicació n de los tra ta d o s de derechos hum anos
En el ám bito del derecho internacional general, la CIJ ha

manifestado que es un principio generalmente reconocido que una
705 C orte IDH. caso "Manuel C epeda Vargas vs. Colombia". Excepciones P re lim in a
res, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 26/5/2010. Serie C N ° 213, párrs. 203
y ss.
706 C orte IDH, caso "M endoza y otros vs. Argentina", cit.. p á rr 331 y caso “G arcía
C ruz y Sánchez Silvestre vs. M éxico". Fondo, R eparaciones y Costas, Sentencia
de 26/11/2013. S erie C N ° 273. párrs. 59 y 91.
707 C orte IDH. caso "G u tiérrez y F am ilia vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 25/11/2013. S erie C N° 271, párr. 168: caso "O sorio R i
vera y F a m ilia re s vs. P erú ”. E xcepciones Prelim inares, Fondo, R eparaciones
y Costas, Sentencia de 26/11/2013. Serie C N ° 274. párr. 274 y caso "Rochac
H ern ández y o tro s vs. El Salvador". Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 14/10/2014. Serie C N ° 285, párr. 244.
708 Conf. C orte IDH, caso "Liak at A li A lib u x vs. S u rin am e”. Excepciones P re lim i
nares. Fondo, R eparaciones y Costas, Sentencia de 30/1/2014. S erie C N ° 276.
párr. 124.
709 ídem , voto concurrente ju ez E. Ferrer M ac-Gregor Poisot, párr. 125.
sentencia hace cosa juzgada y tiene fuerza vinculante solamente

para las partes en disputa.710
En “Continental Shelf” aclaró que los principios y reglas de
derecho internacional aplicados a un caso concreto no pueden ser
utilizados por las partes contra otros Estados en otras disputas.711
Esa habría sido la intención de los redactores del art. 59 del Es
tatuto de la CIJ que establece que “[l]a decisión de la Corte no es
obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que
ha sido decidido”.
Algunos autores comparten esta idea de que las sentencias
de los tribunales internacionales solo son obligatorias para las
partes en el caso, pero destacan que frecuentemente son tenidas
en cuenta como manifestaciones del derecho vigente y son utili
zadas como punto de referencia para casos posteriores. Así, los
Estados aceptan estas interpretaciones del derecho aun cuando
no concuerdan con sus intereses. De hecho, los Estados más hos
tiles a dichos tribunales no pretenden que estos modifiquen sus
precedentes sino que los utilizan para crear nuevos argumentos
en futuros casos.712
Los órganos de aplicación de tratados de derechos humanos
han tenido criterios distintos sobre la materia. A continuación,
analizaré el valor jurídico que se le han asignado a sus sentencias
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte IDH y a sus
informes la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
2.1. El Tribunal Europeo de Derechos Hum anos
El art. 44 del CEDH establece que las sentencias de la Gran

Sala son definitivas, al igual que las sentencias de una sala cuando
el asunto no es remitido ante la Gran Sala o es rechazado por esta.
Esta disposición se complementa con el texto del art. 46 que
dispone que “[l]as Altas Partes Contratantes se comprometen a
710 Conf. CIJ, E ffe ct o f A w a rd s o f C om p en s a tio n M a d e by the U n ited N a tio n s

A d m in istra tive Tribu n a l, Advisory Opinion, 13/7/1954, IC J Reports, 1954, p. 53
y “Tem ple o f Preah Vihear (C am bodia v. T h a ila n d )”. Sentencia de 26/5/1961.
IC J R eports, 1961, p. 27.
711 Conf. CIJ. "Continental S h elf (Libyan A rab Jam ahiriya/M alta)”, Sentencia de
21/3/1984, IC J R eports, 1984, p. 27.
712 Conf. A r m s t r o n g -F a r r e l l -L a m b e r t : ob. cit., p. 169.
acatar las sentencias definitivas del tribunal en los litigios en que

sean partes”.
El TEDH ha reconocido que sus sentencias son obligatorias
para el Estado condenado fijando como único límite para evitar su
cumplimiento la posible im precisión en la decisión que el Estado
debe aplicar.713
La doctrina destaca que las sentencias del tribunal producen
ciertos efectos jurídicos para todos los Estados al ser la inter
pretación autorizada del tratado y, por ende, sirvan de guía para
determ inar la compatibilidad de las legislaciones internas con los
requerimientos del CEDH.714
En este sentido, en numerosas oportunidades el tribunal des
tacó que sus sentencias sirven no solo para resolver aquellos casos
que son llevados ante él, sino también, de manera más general,
para determinar, proteger y desarrollar las reglas establecidas en
el CEDH, contribuyendo, de este modo, a la observancia por los
Estados de sus obligaciones asumidas como partes contratantes.715
En este sentido, el TEDH ha reconocido la eficacia interpretativa
de la norma convencional con la denominación de chose interpré-
tée, que en términos generales alude a la eficacia erga om nes que
producen sus sentencias hacia todos los Estados parte en el CEDH
que no intervinieron en el proceso internacional.716
Debo mencionar que en algunas ocasiones el tribunal pa
recería afirm ar que los Estados deben cum plir con los criterios
establecidos en casos similares pese a no haber sido parte en ellos.
Así, en “Valenzuela Contreras v. Spain” manifestó que al
momento en que se había ordenado la intervención del teléfono
713 Conf. T E D H , caso de “V erm eirev. B elgium ”, M erits. 29/11/1991, Court (C ham
ber), Serie A N ° 214-C. párr. 25.
714 Conf. E m m e r s o n , Ben; A s h w o r t h , An drew , y M a c d o n a l d . Alison : H u m a n Rights
a n d C rim in a l J u s tice , 2a ed., Sw eet & M axw ell, Lon dres, 2007, p. 5.
715 In te r a lia , T E D H . caso de “Irelan d v. Th e United Kingdom ", M erits and Just
Satisfaction, 18/1/1978, Series A N ° 25. párr. 154: caso de “G uzzard i v. Italy",
M erits and Just Satisfaction. 6/11/1980, Series A N ° 39, párr. 86 y caso de
"R antsev v. C yprus and Russia". M erits and Just Satisfaction, 7/1/2010. Reports
2010-1, párr. 197. Un claro ejem plo de ello son las m od ificaciones realizad as
por los Países B ajos en su legislación para reducir el p lazo que transcurre entre
la detención de una persona y su derecho a ser llevado ante un juez, luego de
que el T E D H dictase la sentencia “B rogan v. T h e United K ingdom ”.
716 Conf. C orte IDH. caso “G elm an vs. Uruguay", cit., voto razon ado ju ez E. Ferrer
M ac-G regor Poisot. párr. 60.
del peticionario en sede interna, el TEDH ya había fijado en otra

sentencia — "Malone v. the United Kingdom”717— las condiciones
en que los Estados podían interferir con el ejercicio del derecho
a la vida p rivada.718
En igual sentido, en “Modinos v. Cyprus” destacó que la ju s
ticia doméstica había dictado una sentencia donde ratificaba la
prohibición de las conductas homosexuales masculinas llevadas a
cabo en privado, pese a que esta cuestión ya había sido analizada
con anterioridad en “Dudgeon v. the United Kingdom ”.719 Para el
TEDH si bien desde esa sentencia el Estado se abstuvo de iniciar
procesos penales en defensa del interés público por realizar este
tipo de conductas, ello no garantiza que en el futuro no lo volviera
a hacer. Además, no se podía excluir que estas conductas fueran
investigadas por las fuerzas de seguridad o a instancia privada.720
Por ello, una vez que ha condenado a un Estado porque una
norma nacional es violatoria del CEDH, el tribunal considera que
todos los demás Estados parte que conserven en sus ordenamien
tos internos disposiciones similares deben adecuarlas a dicho
pronunciamiento, extendiendo así el efecto de la sentencia.721 Ello
obedece a que tiene el poder de pronunciar la última palabra en
cuanto a la aplicación o a la interpretación del Convenio y las
autoridades nacionales deben aplicarlo tal como lo interpreta el
TED H .722
La Asam blea Parlamentaria del Consejo de Europa, por su
parte, ha reconocido en su Resolución 1226 de 28 de septiembre
de 2000 sobre la “Ejecución de las sentencias del Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos” el denominado “principio de solida
717 Conf. TE D H , caso de “Malone v. the United K ingdom ”, M erits and Just Satisfac
tion, 2/8/1984, Series A N ° 82, párr. 67.
718 Conf. TE D H , caso de "Valenzuela Contreras v. Spain", M erits and Just Satisfac
tion, 30/7/1998, Court Chamber. R eports 1998-V, párr. 60.
7,9 Conf. TE D H , caso de "D udgeon v. the United Kingdom ". M erits, 22/10/1981,
Court Plenary, Series A N ° 45, párr. 67.
720 Conf. T E D H , caso de "M od in os v. C yp ru s”, M erits and Just Satisfaction.
22/4/1993, C ourt Chamber. Serie A N° 259. párrs. 20-23.
721 Conf. A n d r ia n t s im b a z o v in a , Joel: “Le jugem ent sur le fond", en S u d r e , Frédéric;
M a r g u é n a u d , Jean-Pierre; A n d r ia n t s im b a z o v in a , Joel; G o l it t e n o ir e , Adeline,
y L e v in e t , Michel: Les gra n d s arrets de ¡a C ou r E u ro p ée n n e des D roits de
l'H om m e. 5a ed.. Presse Universitaires de France, Paris, 2009, p. 783.
772 Conf. G ia l d in o , Rolando E.: D ere ch o in te rn a cio n a l de ¡os derech os hu m a nos:
P rin cip ios , fu e n te s , in te rp re ta ció n y o b lig a cion e s, A beledo-Perrot, Buenos
Aires, 2013, p. 344.
ridad" que im plica que la jurisprudencia del TEDH forma parte

del Convenio, extendiendo así la fuerza legalmente vinculante del
tratado erga om nes (a todas las otras partes). Esto significa que
los Estados parte no solo deben ejecutar las sentencias del TEDH
pronunciadas en casos en que son demandados, sino también
deben tom ar en consideración las posibles implicaciones que las
sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener en sus p ro
pios ordenamientos jurídicos y prácticas legales.
Además, utilizando la noción de “analogía de circunstancias”,
el TEDH ha aplicado el criterio de la economía de medios para
reenviar un caso concreto al precedente ya dictado.723
Finalmente, en "Broniowski v. Poland” extendió el alcance de
sus sentencias a todos los casos sim ilares que se presenten en el
derecho interno de un Estado. El TEDH consideró que si bien no
tiene competencia para determinar cuáles serían las medidas apro
piadas de derecho interno para remediar la violación del CEDH, en
virtud de la situación sistemática y la gran cantidad de personas
afectadas que identificó, m edidas de carácter general debían ser
adoptadas por el Estado. De este modo, se evitaría que se sobre
cargue al tribunal con una gran cantidad de peticiones fundadas
en la m ism a causa por la que el Estado ya fue condenado.724
En virtud de lo expuesto, los Estados destinatarios de una
condena — pese a que en algunas oportunidades el TEDH no se
los ordenó— deberían m odificar la legislación interna que ha dado
origen a la violación, en función del interés de evitar una “catarata
723 Conf. A n d r i a n t s i m b a z o v i n a : ob. cit.. pp. 783 y 784.

724 Conf. T E D H . caso de "B ron iow ski v. Poland". Merits, 22/6/2004, Court (G rand
Cham ber). R eports 2004-V, párr. 193. S im ilar criterio adoptó el T rib u n al al
condenar a Italia en num erosas oportu nidades por la excesiva duración de los
procesos. In te r a lia , TE D H , caso de "B ottazzi v. Italy", M erits and Just Satisfac
tion. 28/7/1999, C ou rt (G rand Cham ber), R eports 1999-V, párr. 22 y caso de
“G iacom etti and others v. Italy”, Decision, 8/11/2001. R eports 2001-XII. El ju ez
Zupancic m encionó en su voto parcialm ente disidente que si la solución a la que
se llegó en "B ron iow sk i v. Polan d” hubiera sido distinta, habrían 80.000 casos
pendientes ante el TE D H que deberían ser resueltos reiterando m ecánicam ente
lo resuelto 80.000 veces. Pero el m agistrado tam bién señala que en los trabajos
p rep aratorios del art. 41 del CEDH se pretendió asignarles efectos ob ligatorios
erga o m n e s a las sentencias del tribunal, pero los p olíticos que defendían las
s ob eran ías nacionales reem p lazaron el texto origin al p or la confusa redacción
actual de d icha d isposición. Por lo tanto, ha interpretado que en la actualidad
existe un efecto e rg a o m n e s d e J a cto si el T E D H se encuentra obligado a rep etir
en m iles de op ortu n id ad es la m ism a resolución.
de condenas”725 dado que todas las personas que se encuentren

en una posición análoga a la del recurrente original presentarían
el m ism o recurso ante la jurisdicción internacional con la certeza
de obtener un resultado positivo.
2.2. La C o rte Interam ericana de Derechos Humanos
Gelli considera que “aunque las condiciones de vigencia de

los tratados implica el modo en que estos rigen en el orden inter
nacional, y esa vigencia deriva de los instrumentos emanados de
los organismos internacionales en la aplicación de aquellos”,726 no
todos esos actos revisten igual valor ni son aplicables del mismo
modo en el orden interno del país de que se trate. Por ende, distin
gue los medios de control no jurisdiccionales de los jurisdiccionales
y cree que la solución debe ser distinta si los actos emanados de
esos organismos internacionales lo fueron referidos a otros paí
ses firmantes de los tratados — o impulsados por esos mismos
Estados, eventualmente requiriendo opiniones consultivas— o
motivados por una situación específica o por denuncias contra la
República Argentina.
Solo a los fines prácticos seguiré dicha diferenciación al exa
m inar el valor jurídico de los actos emanados dentro del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos. En primer
lugar, haré referencia a las opiniones consultivas dictadas por la
Corte IDH, para luego examinar las sentencias en casos conten
ciosos y, por último, los informes de la CIDH.
Si bien en la actualidad no es frecuentemente utilizada, la
competencia consultiva de la Corte IDH durante sus prim eros
años de existencia sirvió como base para posteriores desarrollos
jurisprudenciales que el Tribunal consolidó en su faz contenciosa.
Dicha competencia se puede dividir en dos: por una parte, la
posibilidad de interpretar la CADH u otros tratados concernientes
a la protección de los derechos humanos en los Estados am erica
nos y, por la otra, la posibilidad de darle opiniones a los Estados
725 Conf. Russo, Cario, y Q u a in i , Paolo M.: L a C orw en zione E u ro p ea d ei D lritti

d e liU o m o e la g iu ris p ru d e n z a d ella C orte di S tra sbu rg o, 2a ed., G luffré,
M ilán, 2006, p. 52.
726G e l l i : “La suprem acía de la Corte Argentina y la ju risprudencia internacional”,
cit., p. 1455.
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas

y los mencionados instrumentos internacionales.
En cuanto a la primera, regulada en el art. 64.1 del tratado,727
la Corte IDH en su O pinión Consultiva OC-1/82 la ha destacado
como la más amplia función consultiva que se haya confiado a
tribunal internacional hasta el presente".728
Por otra parte, la Corte IDH también puede llevar a cabo una
interpretación acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las
leyes internas de los Estados y los mencionados instrumentos in
ternacionales, siempre y cuando ello sea solicitado por un Estado
miembro de la O E A.729 En este sentido, el Tribunal destacó que la
referencia a las leyes internas “es para toda la legislación nacional
y para todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, inclu
yendo disposiciones constitucionales”.730
Para la Corte IDH la labor interpretativa que cumple en ejer
cicio de su competencia consultiva “busca no solo desentrañar el
sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre
derechos humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los
Estados m iem bros y a los órganos de la OEA para que cumplan
de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la
materia. Se trata, en efecto, de interpretaciones que contribuyan
a fortalecer el sistema de protección de los derechos humanos”.731
La Corte IDH se pronunció sobre el valor de sus opiniones
consultivas en pocas ocasiones.
727 El art. 64.1 d ispone: "L o s E stad os m iem b ros de la O rgan ización p od rán
consultar a la C orte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos hum anos en los Estados
am ericanos. A sim ism o, p odrán consultarla, en los que les com pete, los órganos
enum erados en el capítulo X de la C arta de la O rganización de los Estados
Am erican os, reform ad a p or el P rotocolo de Buenos A ire s ”.
728 Corte IDH. “Otros T ra ta d os" objeto de la Junción consultiva de la C orte (art. 64
C A D H ). O pinión Consultiva OC-1/82 del 24/9/1982. S erie A N° 1, párr. 14.
Debe tenerse en cuenta que en aquel m om ento todavía no se había adoptado
la C A D H P y su Protocolo.
729 El art. 64.2 dispone: “ La Corte, a solicitud de un E stado m iem b ro de la O rga
nización, p o d rá darle opin iones acerca de la com patib ilid ad entre cualquiera
de sus leyes internas y los m encionados instrum entos internacionales".
730 C orte IDH, P ro p u e s ta d e m o d ific a c ió n a la C o n s titu ció n P o lític a d e C osta
R ica re la cio n a d a con la n a tu ra liz a ció n , cit.. párr. 14.
731 C orte IDH, R e s p o n s a b ilid a d in te rn a cio n a l p o r e x p e d ició n y a p lica ció n d e
leyes v io la to ria s d e la C on v en ción (arts. I o y 2° CADH). O pinión Consultiva
OC-14/94 del 9/12/1994. S erie A N° 14. párr. 23.
En prim er término, en la Opinión Consultiva OC-1/82, consi

deró que “las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros
tribunales internacionales, por su propia naturaleza, no tienen
el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias
en materia contenciosa en el art. 6 8 de la CADH; y si esto es así,
menos razones existen para sacar argumentos de los eventuales
efectos que pudieran tener frente a Estados que ni siquiera habrían
participado en el procedimiento consultivo”.732
Tres años después, en la Opinión Consultiva OC-5/85 afianzó
este criterio al afirmar:
“Un Estado contra el cual se ha entablado un proceso ante
la Comisión podría preferir que la denuncia no fuera resuelta por la
Corte en uso de su competencia contenciosa para evadir así el efec
to de sus sentencias que son obligatorias, definitivas y ejecutables
según los arts. 63, 67 y 68 de la CADH. Frente a una resolución de
la Comisión en que se concluya que ha habido violación de la CADH,
el Estado afectado podría intentar el recurso a una opinión consul
tiva como medio para objetar la legalidad de esas conclusiones de
la Comisión sin arriesgarse a las consecuencias de una sentencia.
Dado que la opinión consultiva de la Corte carecería de los efectos
de esta última”.733
Finalmente, a partir de la O pinión Consultiva OC-15/97 ha

reiterado que “aun cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene
el carácter vinculante de una sentencia en un caso contencioso,
tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables”.734
En este sentido, Abreu Burelli destaca que “[n]o obstante su
naturaleza no contenciosa, las opiniones consultivas, en general,
por su fuerza moral, y por el principio de buena fe en que se fun
damentan los tratados internacionales que las autorizan, tienen
732 C orte IDH, " O tro s T ra ta d o s ” o b je to d e la J u n c ió n co n s u ltiv a d e la C o rte

(a rt. 64 CADH), cit., párr. 51 y R e striccion e s a la p e n a de m u e rte (arts. 4.2 y
4.4 CADH ). O pinión C onsultiva OC-3/83 del 8/9/1983. Serie A N° 3, párr. 32.
733 Corte IDH. L a co le g ia ció n o b lig a to ria de p e rio d is ta s (arts. 13 y 29 CADH ).
O pinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985. Serie A N ° 5, párr. 22.
734 Corte IDH, In fo rm e s de la C om isión In te ra m e rica n a d e D erech os H u m a n os
(art. 51 CADH ). Opinión C onsultiva OC-15/97 de 14/11/1997. S erie A N ° 15,
párr. 26; E l derech o a la in form a ción sobre la a sisten cia co n su la r en el m a rco
de las g a ra n tía s d el d ebid o p ro ces o legal. O pinión C onsultiva OC-16/99 de
1°/10/1999. Serie A N ° 16, párr. 48, C on d ició n ju r íd ic a y derech os h u m a nos
del niño, cit., párr. 33 y C on d ició n J u ríd ic a y D erech os de los M ig ra n te s In
d ocu m en ta d os, cit., párr. 63.
efectos innegables tanto en la actividad legislativa y adm inistrati

va de los Estados, como en la interpretación y aplicación, por los
jueces, de las leyes y de los tratados sobre derechos humanos”.735
La doctrina, por su parte, ha sido mucho más generosa en
cuanto a la valoración jurídica de las opiniones consultivas.
Así, Nikken sostiene que aunque las opiniones consultivas
no están llam adas p e r se a ser ejecutadas de inmediato y no son
directamente obligatorias para los Estados, representan una in
terpretación auténtica del derecho internacional de los derechos
humanos, que, como fuente auxiliar de este, “debe ser tenido como
norma por los Estados am ericanos para el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales”,736 mencionando ejemplos en los
que el ejercicio de la función consultiva ha repercutido en esferas
concretas de la actividad estatal, dotándola de un efecto práctico.
Asim ism o, Sagüés recuerda que “las opiniones consultivas
de la Corte han tenido en la práctica una cotización muy parecida
a las de sus sentencias, alcanzando un grado de cuasi vinculato-
riedad para los Estados signatarios del Pacto”.737
Medina Quiroga sostiene que “constituyen una interpreta
ción autorizada de las normas de la Convención que la propia
Corte, así com o la CIDH, utilizan como fundamento de futuras
interpretaciones”.738
Otros autores consideran que cuando el Tribunal interpreta
las norm as del sistema su jurisprudencia es obligatoria.739 Ferrer
M ac-Gregor Poisot defiende la tesis más am plia al considerar
que son obligatorias las interpretaciones efectuadas en cualquier
735 Corte IDH, C o n d ició n J u ríd ic a y D erech os de los M ig ra n te s In d o cu m e n ta d o s ,

cit., voto concurrente del ju ez A lir io Abreu Burelli, párr. I.
736 N ik k e n . Pedro: "L a Función Consultiva de la C orte Interam ericana de Derechos
H um anos", en C orte IDH, E l s is te m a in te ra m e rica n o d e p ro te cció n de los
d erech os h u m a n o s en el u m b ra l d el s iglo xxi, t. I. ob. cit., pp. 172 y 176.
737 S a g ü é s : “ Nuevam ente sobre el valor, para los jueces argentinos, de los pronun
ciam ien tos de la C orte Interam ericana y de la C om isión Interam ericana de
D erechos H um anos en m ateria de interpretación de derechos humanos", cit.,
p. 367.
739 M e d in a Q u ir o g a , C ecilia: L a C on v en ción A m e ric a n a : T e o ría y ju ris p ru d e n c ia .
Vida, in te g rid a d p e rs o n a l, lib e rta d p e rso n a l, d eb id o p ro ce s o y recu rso ju d i
cia l, U niversidad de Chile. Santiago, 2003, p. 4. En igual sentido N ik k e n : ob.
cit., pp. 172 y 176.
739 Conf. G o z a ín i , O svald o A .: “El im pacto de la ju rispru d en cia del sistem a inte
ram erican o en el derecho interno", en A l b a n e s e , Susana (coord.): E l co n tro l de
co n v e n cio n a lid a d . E diar, Buenos A ires. 2008, p. 105.
resolución que el Tribunal emita, ya sea al dictar opiniones con

sultivas, medidas provisionales, supervisar el cumplimiento de
sentencias o interpretar una sentencia en los términos del art. 67
de la CADH.740
Finalmente, Faúndez Ledesm a distingue dos situaciones:
por un lado, las opiniones dictadas en virtud del art. 64.1 que
son vinculantes por emanar del órgano judicial al que se le ha
encomendado la interpretación autorizada de la CADH, mientras
que por el otro, las opiniones dictadas en virtud del art. 64.2 que
solo serían vinculantes si quien la solicita es un Estado parte en
la CADH.741
Más allá de que la Corte IDH ha relativizado el valor jurídico
de sus opiniones consultivas, creo que es poco probable que los
criterios que ha adoptado en el ejercicio de esta competencia sean
modificados en su faz contenciosa.742 De hecho, en la mayoría de
las veces son reafirm ados e incluso ampliados.
Más sencilla es la cuestión del fundamento normativo de la
obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH. El art. 67 de
la CADH dispone que el fallo de la Corte IDH sea definitivo e inape
lable, lo cual debe ser leído juntamente con el inc. I o del art. 6 8
que establece que los Estados parte en la CADH se comprometen
a cumplir la decisión del tribunal en todo caso en que sean partes.
Asimismo, es jurisprudencia constante de la Corte IDH:
“La obligación de cumplir con lo dispuesto en las decisiones
del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la juris
prudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir
sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta
740 Conf. Corte IDH, caso "C abrera G arcía y M ontiel Flores vs. México", cit., voto
razonado d elju ez ad h oc Ferrer M ac-Gregor Poisot, párr. 49. En igual sentido,
H aberle: ob. cit., p. 681.
741 Conf. F a ú n d e z L e d e s m a , Héctor: E l s istem a in te ra m e rica n o de p ro te cció n de
los derech os hu m a nos: a spectos in s titu cio n a les y pro ces a le s, 2a ed., IIDH,
San José, 1999, pp. 603-610.
742 El TE D H ha m anifestado que si bien no está obligado a reiterar el m ism o c ri
terio de sentencias anteriores, por una cuestión de certeza ju ríd ica e igualdad
ante la ley, no se ap artará del precedente salvo que existan buenas razones
para hacerlo, por ejemplo, un nuevo consenso entre los Estados p artes sobre
el alcance de alguna disposición del tratado. Conf. TED H , caso de “Chapm an
v. The United Kingdom ", Merits, 18/1/2001, Court (Grand Cham ber), R eports
2001-1, párr. 70.
sunt servanda) y, como lo dispone el art. 27 de la CVDT de 1969,

no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la res
ponsabilidad internacional ya establecida”.743
Por ende, no parecen razonables las posturas de quienes

sostienen que ha sido la propia Corte IDH quien creó jurispru
dencialmente el deber de los jueces nacionales de aplicar su ju
risprudencia.744
En los últimos años, a raíz de la doctrina del control de
convencionalidad. la Corte IDH ha vuelto a referirse sobre esta
cuestión.
Así, el juez Ferrer Mac-Gregor Poisot en el ya citado voto
razonado en el caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”
entiende que las interpretaciones de la Corte IDH adquieren el
m ism o grado de eficacia del texto convencional y se proyectan ha
cia dos dimensiones: i) en lograr su eficacia en el caso particular
con efectos subjetivos, y ii) en establecer la eficacia general con
efectos de norm a interpretada. De ahí la lógica y necesidad de que
el fallo, además de notificarse al Estado parte en la controversia
particular, deba también ser transm itido a los demás Estados
parte de la CADH, para que tengan pleno conocimiento del con
tenido norm ativo convencional derivado de la interpretación de
la Corte IDH, en su calidad de ‘intérprete última’ del corpus ju r is
interam ericano.745
74:i In te r a lia , C orte IDH. caso “ Baena R icard o y otros vs. Panamá". Com petencia,
Sentencia de 28/11/2003. Serie C N ° 104, párr. 61: caso "Bulacio vs. Argentina'.
Fondo, R eparaciones y Costas, Sentencia de 18/9/2003. Serie C N ° 100, párr. 117;
E l d ere ch o a la in fo rm a ció n sobre la a sisten cia co n s u la r en el m a rco de las
g a ra n tía s d el d eb id o p ro ce s o le ga l, cit., párr. 128 y R e s p o n s a b ilid a d in ter
n a cio n a l p o r e x p e d ic ió n y a p lic a c ió n d e leyes v io la to ria s d e la C on v en ción
(arts. I o y 2 ° C A D H ). cit.. párr. 35.
744 In te r a lia . D u l it z k y , A r i e l E .: " E l i m p a c t o d e l c o n t r o l d e c o n v e n c i o n a l i d a d . ¿ U n
c a m b io d e p a r a d ig m a e n e l s is t e m a in te r a m e r ic a n o d e d e r e c h o s h u m a n o s ? ",
e n R i v e r a (h . ). J u l i o C . : E l i a s , J o s é S .; G r o s m a n , L u c a s S ., y L e g a r r e , S a n t i a g o
T ra ta d o d e los d ere ch os co n stitu cion a le s, t. I, I a e d . , A b e l e d o - P e r r o t .
(d ir s .):
2014. p . 547: B a r b e r o , N a t a l i a : P ro te cció n in te rn a cio n a l d e los
B u en o s A ir e s ,
d ere ch os h u m a n o s . R u b i n z a l - C u l z o n i , S a n t a F e , 2014, p p . 93 y 94; S a g ü é s : “ E l
'c o n t r o l d e c o n v e n c i o n a l i d a d ', e n p a r t i c u l a r s o b r e l a s c o n s t i t u c i o n e s n a c i o n a l e s " ,
c it.. p . 2 y A b a l o s : o b . c it ,
745 Conf. C orte IDH, caso "C abrera G arcía y M ontiel Flores vs. M éxico", cit.. voto
razon ad o d e l ju e z a d h oc Ferrer M ac-G regor Poisot. párr. 63. En igual sentido,
N o g u e ir a A l c a l á : "El control de convencionalidad y el d iálogo interjurisdiccional
Como mencioné supra, en el caso “Gelman vs. Uruguay”, el

tribunal aludió tanto a los efectos de sus sentencias dependiendo
si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional,746
destacándose la eficacia objetiva de la sentencia interamericana
“como norma convencional interpretada” con una vinculación in
directa erga omnes, como estándar interpretativo mínim o de la
efectividad de la norma convencional.747
En palabras de Hitters, “[qjueda claro que los decisorios de
la Corte IDH producen efectos no solamente para el país conde
nado — vinculación directa, inter p a rtes— sino también hacia los
Estados que no intervienen en el pleito internacional —vinculación
relativa erga om nes— , pero solo en la m edida de la norma inter
pretada, no así en la totalidad del fallo”.748
Más allá del posible éxito que tenga la idea de que todos los
jueces nacionales efectivamente realicen el ya descrito control de con
vencionalidad difuso, entiendo que quizás la mejor forma de evitar
centenares de casos sobre el mismo tema sea asignar expresa
mente efectos generales a las sentencias del tribunal, mediante
una enmienda del tratado.
Así, García Ram írez afirm ó que “[djentro de la lógica jurisdic
cional que sustenta la creación y operación de la Corte, no cabría
esperar que esta se viese en la necesidad de juzgar centenares o
millares de casos sobre un solo tema convencional — lo que en
trañaría un enorme desvalimiento para los individuos— , es decir,
todos los litigios que se presenten en todo tiempo y en todos los
países, resolviendo uno a uno los hechos violatorios y garantizan
do, también uno a uno, los derechos y libertades particulares. La
única posibilidad tutelar razonable implica que una vez fyado el
‘criterio de interpretación y aplicación’, este sea recogido por los
Estados en el conjunto de su aparato jurídico: a través de políticas,
entre tribunales nacionales y Corte Interam ericana de Derechos H um anos”,

cit., p. 246.
746 Corte IDH, caso “G elm an vs. Uruguay", cit., párr. 67.
747 ídem, voto razon ado d e lju e z E. Ferrer M ac-Gregor Poisot, párrs. 42 y 43.
748 H it t e r s , Juan C.: "Un avance en el control de convencionalidad (el efecto erga
om nes de las sentencias de la Corte Interam ericana)”. R evista de D ire ito In te r
n a ciona l dos D ireito s H u m a n os, vol. 1, n° 1, julio-septiem bre de 2013, p. 114.
leyes, sentencias que den trascendencia, universalidad y eficacia

a los pronunciamientos de la Corte”.749
En idéntico sentido, en el caso “La Cantuta vs. Perú” el ex
magistrado advirtió que “[n]o tendría sentido afirm ar la anticon-
vencionalidad’ de la norma en una hipótesis particular y dejar in
cólume la fuente de violación para los casos que se presenten en el
futuro. Lejos de establecer una garantía de no repetición — propósito
crucial del sistema tutelar de los derechos humanos— se estaría
abriendo la puerta a la reiteración de la violación. Sería im prac
ticable — y frustrante— requerir nuevos pronunciamientos de la
Corte IDH que abarquen y resuelvan una serie indefinida de casos
de la m ism a naturaleza, llevados a la consideración de aquella,
uno a uno, con el propósito de obtener la respectiva declaratoria
de ‘anticonvencionalidad’”.750
Lo expuesto también permite señalar que en aquellos casos
que tengan la misma naturaleza a otro ya resuelto por el tribunal,
sin im portar cuál fue el Estado americano condenado, todos los
demás Estados deben cumplir el “criterio de interpretación y apli
cación” establecido por la Corte IDH. A no ser que otro Estado con
sidere que tiene argumentos diferentes que pudiesen m odificar la
posición del tribunal,751 no aplicar el mencionado criterio atentaría
contra el objeto y fin del tratado y contra el principio de buena fe.752
749 C orte IDH, caso "Trabajadores Cesados del C ongreso (Aguado A lfaro y otros) vs.
P erú”, cit., voto razon ad o del ju ez S. G arcía R am írez, párr. 8. En igual sentido
B in d e r , C hristina: "T h e prohibition o f am nesties by the Inter-Am erican Court
o f Hum an Rights", G e rm a n L a w J o u rn a l, l°/5/2011. p. 1215.
750 C orte IDH, caso “La Cantuta vs. Perú", cit., voto razon ad o del juez S. G arcía
R am írez, párr. 7.
751 Este argu m ento p e rm itiría superar la crítica de Sagüés de que los dem ás E sta
dos no pudieron ser oídos y ejercer una defensa diferente del condenado, S a g ü é s ,
Néstor P.: “D esafíos del derecho procesal constitucional con relación al control
de convencionalidad", R e vis ta de E stu d os C on s titu cio n a is, H e rm e n é u tic a e
T e o ría d o D ire ito , 5.1. jan eiro-ju nho 2013. pp. 16 y 19. En relación con la crítica
de este autor a la violación del derecho de ser oído de quien se ve perjudicado
p or una sentencia de la Corte IDH — p. ej., un im putado en una causa penal que
se encontraba p rescrip ta— entiendo que no debería descartarse la hipótesis
de que la C orte IDH tuvo en cuenta las consecuencias que su interpretación
del tratado tiene para person as diferentes de la presunta víctim a.
752 Conf. R e y : J u ic io y ca s tig o, cit., p. 336. En sentido con trario D u litzky sostiene
que “si los E stados no siguen lo dicho por la C orte IDH es posible que el caso
sea som etido al sistem a interam ericano y eventualm ente la C orte pueda decidir
sobre el m ism o y lo haga de la m ism a m anera que su precedente. Pero estas
razon es de p olítica ju d icia l y econom ía procesal que ju stifica ría n segu ir lo
De este modo, se puede concluir que toda la jurisprudencia

de la Corte IDH, en tanto intérprete final del contenido de las dis
posiciones convencionales, es de obligatorio cumplimiento para
todos los Estados parte en la CADH.753
2.3. La Com isión Interam ericana de D erechos Humanos
En el trámite de las peticiones ante la CIDH, en caso de no

arribarse a una solución amistosa o que este procedimiento direc
tamente no se haya iniciado, si la Comisión ha considerado que una
petición resulta admisible debe emitir un informe donde determina
si el Estado demandado es o no responsable internacionalmente
de la violación a los derechos humanos alegada.
Si la CIDH establece que no hubo violación, redacta un in
forme, lo transmite a las partes y, luego, lo publica en el Informe
Anual que presenta a la Asamblea General de la O EA.754
En cambio, si concluye que el Estado es responsable inter
nacionalmente, redacta un informe prelim inar — también deno
minado “Informe del art. 50”— en el que expone los hechos y sus
conclusiones y formula las proposiciones y recomendaciones que
el Estado debe cumplir, fijándole un plazo dentro del cual deberá
hacerlo.755
Si dentro del plazo de tres meses de la notificación del informe
preliminar, considerado según el calendario gregoriano, es decir,
dicho p or la C orte no la transform an en una obligación ju ríd ica com o la que

pretende im poner". D u l it z k y : “ El im pacto del control de convencionalidad. ¿Un
cam bio de paradigm a en el sistema interam ericano de derechos hum anos?”,
cit., p. 552.
753 Conf. B id a r t C a m p o s , G erm án J.: M a n u a l de la C on s titu ció n reform a da , t. III,
Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 559, y S a g ú e s , Néstor P.: "E l valor de los p ro
nunciam ientos de la C om isión Interam ericana de Derechos H um anos”. JA.
1997-11-745.
754 Art. 44.1 del Reglamento de la CIDH aprobado en su 109° período extraordinario
de sesiones, celebrado del 4 al 8/12/2000, y m odificado en su 116° p eríodo ord i
nario de sesiones, celebrado del 7 al 25/10/2002, en su 118° p eríodo ord in ario
de sesiones, celebrado del 6 al 24/10/2003, en su 126° p eríodo o rd in a rio de
sesiones, celebrado del 16 al 27/10/2006, en su en su 132° p eríodo ord in ario
de sesiones, celebrado del 17 al 25/7/2008, y en su 137° p eríodo o rd in a rio de
sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13/11/2009.
755 Art. 44.2 del R eglam ento de la CIDH y art. 50 de la CADH.
de fecha a fecha,756 la CIDH considera que el Estado no ha cumplido

con las recomendaciones efectuadas, a partir de la reform a de su
Reglamento de 2009, tiene tres posibilidades de acción concretas.
La prim era consiste en someter el caso a la Corte IDH. Para
que esto suceda, el Estado demandado debe ser parte en la CADH
y haber reconocido como obligatoria la competencia del tribunal
sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la
CADH. Debo señalar que la decisión de someter el caso a la Corte
IDH también puede ser tomada por el Estado demandado aunque
generalmente ello no ocurre.
Como segunda alternativa, el nuevo art. 46 del Reglamento
de la CIDH perm ite que se suspenda el plazo de tres meses para el
sometimiento de un caso a la Corte IDH, siempre que estén reuni
das las siguientes condiciones: a) que el Estado haya demostrado
su voluntad de implementar las recomendaciones contenidas en el
informe sobre el fondo, mediante la adopción de acciones concretas
e idóneas orientadas a su cumplimiento, y b) que en su solicitud
el Estado acepte en form a expresa e irrevocable la suspensión del
plazo previsto en el art. 51.1 de la CADH para el sometimiento
del caso a la Corte y, en consecuencia, renuncie expresamente a
interponer excepciones prelim inares respecto del cumplimiento
con dicho plazo, en la eventualidad de que el asunto sea remitido
a la Corte IDH.
Por último, si el Estado demandado no es parte en la CADH,
no reconoció la competencia de la Corte IDH, o la CIDH decide
fundadamente que esta alternativa es la más favorable para la
tutela de los derechos humanos,757 el caso no se somete a la Corte
IDH y la CIDH lo retiene y continúa con su conocimiento, emitien
do un segundo inform e que tiene carácter definitivo — también
denominado "Inform e del art. 51”— donde establece su opinión y
conclusiones y fija un plazo dentro del cual el Estado debe tomar
las m edidas que le competan para rem ediar la situación exam i
nada. Este inform e puede o no coincidir en sus conclusiones y
recomendaciones con el inform e preliminar.
756 Conf. C orte IDH. caso de la ‘“ Panel Blanca' (Panlagua M orales y otros) vs.
Guatemala". E xcepciones Prelim in ares, Sentencia de 25/1/1996. Serie C N ° 23,
párrs. 29 y 30 y caso “ B en jam in y otros vs. T rin id a d y Tobago". Excepciones
P relim in ares, Sentencia de l°/9/2001. Serie C N ° 81, párr. 39.
757 C onf. C orte IDH, C ie rta s a trib u c io n e s d e la C o m is ió n In te ra m e ric a n a de
D ere ch os H u m a n o s (a rts. 41. 42. 44. 46. 47. 50 y 51 CADH ). cit., párr. 50.
A los fines de determinar el valor jurídico de las recomendacio

nes de la CIDH, en prim er término, debo señalar que a diferencia
de la Corte IDH, la Comisión no posee jurisdicción en el sentido
técnico. Prueba de ello es que sus integrantes son denominados
miembros y no jueces.758
Aguiar señala que “el sentido habitual del término recomenda
ciones alude a actos unilaterales no vinculantes, emanados p or lo
general de un órgano internacional y dirigido a uno o más destina
tarios invitándolos a adoptar un comportamiento determinado”.759
El prim er pronunciamiento donde la Corte IDH tuvo que ma
nifestarse sobre los alcances de este término fue el caso “Caballero
Delgado y Santana vs. Colombia”. Allí, entendió:
"El término ‘recomendaciones’ usado por la CADH debe ser

interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla
general de interpretación contenida en el art. 31.1 de la CVDT y, por
ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria
cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Como
no consta que en la presente Convención la intención de las partes
haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el art. 31.4 de
la misma Convención. En consecuencia, el Estado no incurre en
responsabilidad internacional por incumplir con una recomenda
ción no obligatoria”.760
758 Art. 34 de la CADH. A co n tra rio sensu, véase art. 52 la CADH.

759 A g u ia r , Asdrúbal: "Efectos norm ativos y control de la legalidad de los actos de la
Comisión y de la Corte Interam ericana de Derechos Humanos", Revista Ju ríd ica
de B u en os A ires. Departam ento de Publicaciones, Facultad de Derecho-UBA,
Buenos A ires, 2008, p. 38.
760 Corte IDH, caso "C aballero D elgado y Santana vs. Colombia". Fondo, Senten
cia de 8/12/1995. Serie C N ° 22, párr. 67 y caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua".
Fondo, R eparaciones y Costas. Sentencia de 29/1/1997. Serie C N ° 30. párr. 93.
Esta idea fue com partida por el ex juez Pacheco G óm ez quien m anifestó que
"[l]a naturaleza y objeto de la sentencia de la Corte es diferente a la resolución
o inform e de la C om isión (...) La sentencia de la Corte es obligatoria (...) En
cam bio el inform e o resolución de la Com isión no produce esos efectos vin cu
lantes. L o que se pretende m ediante su intervención es que sobre la base de la
buena fe, la Com isión pueda obtener la cooperación del Estado para, a través
de todos los m edios posibles, som eter el asunto a la consideración de la Corte,
por lo que. en ese evento, debe utilizarse el p rocedim iento establecido en el
art. 51 de la Convención". Corte IDH. In form es d e la C om isión In te ra m e rica n a
de D erech os H u m a n os (art. 51 CADH). cit., voto disidente d e lju e z M. Pacheco
Góm ez, párrs. 27 y 28.
Faúndez Ledesm a criticó esta decisión, puesto que el tribu

nal solo utilizó el criterio teleológico para interpretar el tratado
apartándose de su objeto y fin y del contexto de las disposiciones
contenidas en los arts. 50 y 51 de la CADH en relación con el art. 1.1
del tratado.761
Dos años después, la Corte IDH m odificó su jurisprudencia
que le restaba efectividad a las decisiones de la CIDH,762 fijando
en el caso “Loayza Tamayo vs. Perú” un estándar robusto respecto
del valor de los inform es de esta.763
En efecto, declaró:
"En virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo

art. 31.1 de la CVDT, si un Estado suscribe y ratifica un tratado
internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como
es el caso de la CADH. tiene la obligación de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protec
ción como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los
órganos principales de la OEA, que tiene como función 'promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos’ en el hemisferio
(Carta de la OEA, arts. 52 y 111)”.764
El tribunal agregó que al ratificar la CADH los Estados partes

se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión
aprueba en sus inform es.765
Este criterio fue reiterado en el caso ‘‘Blake vs. Guatemala”.
Allí, la Corte IDH dijo que los Estados deben atender a las recomen
daciones contenidas en el “Inform e del art. 50”.766 Parecería que si
se debe cum plir con el contenido de un inform e que fue redactado
con la finalidad de concitar la cooperación del Estado para que
761 Conf. F a ú n d e z L e d e s m a : ob. cit., pp. 342 y 343.

y E s p in o z a , O lg a : “ L a e f i c a c i a
762 C o n f . A b r e g ü , M a r t í n , d e la C o m is ió n In t e r a m e r i
c a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s y la a p lic a c ió n d e s u s d e c is io n e s p o r lo s E s ta d o s
p a r t e " , e n A b r a m o v ic h - B o v in o - C o u r t is ( c o m p s . ) : o b . c it ., p . 1 9 5 .
763 Conf. F il ip p in i , L eon ard o G.: "L o s inform es finales de la C om isión Interam e
ricana en la ju risp ru d en cia de la C orte Suprem a argentina", en A b r a m o v ic h -
B o v in o -C o u r t is (com ps.): ob. cit.. p. 153.
764 C orte IDH, caso “ Loayza T am ayo vs. Perú". Fondo, Sentencia de 17/9/1997.
S erie C N ° 33. párr. 80.
766 C orte IDH, caso “B lake vs. Guatemala". Fondo. Sentencia de 24/1/1998. S erie
C N ° 36, párr. 108.
adecúe su conducta al respeto de los derechos humanos,767 con

mucha más razón debe hacérselo con el “Informe del art. 51” que
es definitivo.
A nivel doctrinario existen dos posturas diferentes en cuanto
al valor de los informes de la CIDH.
Un prim er grupo de autores consideran que los informes de
la CIDH no son sentencias pero, por ello, no se puede asumir que
carecen de efectos jurídicos, sino que cuentan con la presunción
de una significativa cuota de legitim idad.768
Entre ellos, puede mencionarse la posición de García quien
destaca que “en la Conferencia E specializada de San José se
impuso la visión de México y Argentina que se oponían a la idea
de que la CIDH pudiera adoptar decisiones obligatorias y sos
tenían que sus conclusiones no debían tener sino el carácter de
recomendaciones”.769
Para este autor, la posibilidad de llevar el caso ante la Corte
IDH debe tener algún sentido, pues “si el inform e del 51 fuese obli
gatorio no existirían razones para que la CIDH decida someter un
caso a la Corte. Una interpretación leal del sistema impone reco
nocer que la CIDH gana algo con esa decisión, ya sea en términos
de obligatoriedad o de ejecutoriedad”.770
Por otra parte, afirm a que el deber del Estado consagrado en
el art. 51.2 del tratado no existe si este, actuando de buena fe, no
cumple en función de que no está de acuerdo con los términos del
inform e y brinda razones serias y pertinentes para su disenso.771
Resulta evidente que García se está refiriendo únicamente a
casos en que los Estados han ratificado la CADH y reconocido la
competencia de la Corte IDH porque, de lo contrario, la CIDH no
podría someter el caso ante el tribunal. Si se parte de una inter
pretación de buena fe del tratado que busque garantizar el princi
pio p ro persona, la conclusión correcta sería que si un Estado no
767 Conf. P in t o , Mónica: L a d en u n cia a n te la C om isión In te ra m e rica n a de D e re

chos H um anos, E ditores del Puerto, Buenos A ires, 1993, pp. 142 y 143.
768 Conf. F a ú n d e z L e d e s m a : ob. cit.. p. 342, y S a g ü e s : “ El valor de los pronuncia
m ientos de la Com isión Interam ericana de Derechos Humanos", cit., p. 746.
769 G a r c ía , Luis M.: “ El derecho internacional de los derechos humanos. ¿Cuestión
de derecho internacional o cuestión de derecho dom éstico?", en G a r c ía , Luis
M. (coord.): Los d erech os hu m a nos en e l p ro ce s o p e n a l, Ábaco, Buenos Aires,
2002, p. 50.
770 ídem, pp. 47 y 60.
771 ídem, p. 56.
coincide con los términos del inform e del art. 50 y tiene “razones
serias y pertinentes para su disenso”, tiene el derecho de solicitar
que el caso sea sometido a la Corte IDH, disputando las conclu
siones y procedim ientos de la Comisión772 o intentar m odificar la
posición de la CIDH antes de que se dicte el “Informe del art. 51”.
En este sentido, el sistema está ideado para que la Corte
IDH ejerza una función controladora en lo que hace al trámite de
las comunicaciones individuales sobre posibles violaciones de la
CADH,773 siendo jurisprudencia constante del tribunal que “no está
vinculadlo] con lo que previamente haya decidido la Comisión, sino
que está habilitadlo] para sentenciar libremente, de acuerdo con
su propia apreciación (...) Su jurisdicción plena para considerar
y revisar in toto lo precedentemente actuado y decidido por la
Comisión, resulta de su carácter de único órgano jurisdiccional
de la materia”.774
En el estado actual del sistema interamericano, el hecho de
que la CIDH y la Corte IDH consideren que el Estado ha violado los
derechos humanos de un peticionario le da una mayor legitimidad
a la decisión y genera un obstáculo mayor en términos políticos
para el Estado demandado toda vez que dos órganos distintos en
momentos diferentes no le dieron la razón. No debe olvidarse que
am bos órganos padecen del m ism o inconveniente a la hora de
lograr que los Estados cumplan con sus decisiones toda vez que
carecen de la capacidad para lograr una ejecución automática de
estas.775 Por ende, esta sería la razón para que la CIDH aun sa
biendo que su inform e definitivo es obligatorio, en caso de falta de
voluntad del Estado en cum plir el inform e del art. 50, igualmente
decida que lo mejor es que la Corte IDH intervenga en el asunto.
La segunda posición sobre la materia es com partida por la
propia Comisión Interamericana y buena parte de la doctrina, que
772 Conf. B i c u d o : ob. cit., p. 233.

773 Conf. C orte IDH, C o n tro l d e L e g a lid a d en el E je rcic io d e las A trib u cio n e s de
la C o m is ió n In te ra m e ric a n a d e D erech os H u m a n os (Arts. 41 y 44 a 51 d e la
C o n v e n ció n A m e ric a n a sobre D ere ch os H u m a n os). O pinión Consultiva OC-
19/05 de 28/11/2005. Serie A N ° 19, párr. 28.
774 In te r a lia , C orte IDH, caso “Velásquez R od rígu ez vs. Honduras". Excepciones
P r e lim in a r e s , cit., párr. 29 y ca so “ G o d ín e z C ru z vs. H on d u ras". E x c e p
c ion es P relim in ares, cit., párr. 32.
775 Véase R e y , Sebastián A. (d ir.): L o s d esa fíos d el S is te m a In te ra m e rica n a de
P ro te c c ió n d e D ere ch os H u m a n os en el s iglo xxi. U na m ira d a c rític a p a ra (re)
p e n s a r su fu n c io n a m ie n to . E diciones de la UN LA. 2015, capítulo 8.
consideran que las recomendaciones de la CIDH son vinculantes y

definitivas, realizando algunos de ellos una diferenciación entre el
valor del informe redactado en función del art. 50 y el del art. 51.776
Aguiar sostiene que el lenguaje del art. 51 es imperativo y que
“una interpretación restrictiva del término recomendaciones, en
modo de asumirlo como indicativo de una sugerencia o consejo
que no ata en derecho a su destinatario sería inadmisible pues
vulneraría el objeto y fin del tratado”.777
Para el jurista venezolano, el incumplimiento del informe del
art. 50 no genera responsabilidad internacional por hecho interna
cionalmente ilícito. Sin embargo, “el inform e del art. 51 se trata de
una decisión que desborda el campo de la simple recomendación
internacional, en ocasión de la cual la CIDH puede, a la manera
de un órgano cuasí-jurisdiccional, declarar la responsabilidad
internacional del Estado".778
La consecuencia jurídica del incumplimiento de lo ordena
do por la CIDH es una sanción internacional que consiste en la
publicación de la falta de cooperación del Estado en cuestión en
la sección de seguimiento del informe anual de la CIDH, es decir,
una sanción política o de opinión política.779
Por su parte, Salvioli entiende que “[cluando el art. 51 dice
‘debe’ m arca una obligación respecto a las conductas a llevar a
cabo, así como cuando se refiere a ‘recomendaciones pertinentes',
los Estados están confiando al órgano su capacidad de dar en la
tecla sobre las acciones a seguir por el Estado”.780
776 C o n f . K r s t i c e v i c : o b . c it ., p . 22; B id a r t C a m p o s , G e r m á n J.: "La e x i g e n c i a c o n s

t it u c io n a l e in te r n a c io n a l d e la a lz a d a en el p r o c e s o p e n a l” . LL, 2001-B. 142;
B id a r t C a m p o s . G e r m á n J., y A lbanese, S u s a n a : "E l v a lo r d e la s r e c o m e n d a c io
n e s d e la C o m is ió n In t e r a m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s ” , JA, S u p le m e n t o
del 30/6/1999, pp. 17-23, y D u l it z k y , A r i e l : "La a p lic a c ió n d e lo s tr a ta d o s s o b r e
d e r e c h o s h u m a n o s p o r lo s tr ib u n a le s lo c a le s : u n e s tu d io c o m p a r a d o ”, en
A b r e g ú - C o u r t i s ( c o m p s . ) : o b . c it ., p. 6 8 .
777 A g u i a r : “Efectos norm ativos y control de la legalidad de los actos de la Com isión
y de la Corte Interam ericana de Derechos H um anos”, cit., p. 39.
778 ídem, pp. 41 y 42.
779 Conf. R o d r í g u e z - P i n z ó n , Diego: "La C om isión Interam ericana de D erechos
Hum anos”, en M a r t i n - R o d r í g u e z - P in z ó n - G u e v a r a (comps.): ob. cit., pp. 206 y
207 y A g u i a r : “ Efectos norm ativos y control de la legalidad de los actos de la
C om isión y de la Corte Interam ericana de Derechos Humanos", cit., p. 42.
780 S a l v io l i , Fabián: “Un an álisis desde el p rin cipio pro persona, sobre el valor
ju ríd ico de las decisiones de las C om isión Interam ericana de Derechos Hu
Finalmente, Bidart Cam pos y Albanese señalan que una

interpretación de buena fe, de acuerdo con el objeto y el fin de la
CADH debe afirm ar la obligatoriedad de las recomendaciones de
la CIDH y la percepción acerca de que su incumplimiento genera
responsabilidad internacional, toda vez que "si se desjerarquizase
el valor de aquellas no se estaría coadyuvando a la búsqueda de la
perfección del sistema de protección internacional”.781
Estos autores no com partirían la postura de García antes
expuesta puesto entienden que “[l]a alternativa más favorable para
la tutela de los derechos humanos consiste en considerar a las
‘recomendaciones’ de la CIDH como susceptibles de generar obliga
ciones para los Estados. De lo contrario el sistema interamericano
de protección no sería eficaz respecto de los Estados no partes en
el tratado o que no reconocieron la competencia de la Corte”.782
Considero que en casi todos los fallos y en la mayor parte de
los trabajos doctrinarios que analizan la cuestión no se resuelve
un importante interrogante: si el inform e definitivo de la CIDH es
obligatorio porque el art. 51 de la Convención así lo dispone, ¿qué
ocurre cuando la CIDH dicta el mismo inform e contra un Estado
que no ratificó el tratado?
La cuestión es fundamental toda vez que frecuentemente se
pierde de vista que la CIDH cumple numerosas funciones estable
cidas no solo en la CADH sino también en la Carta de la OEA y en
el Reglamento y Estatuto de la propia Com isión.783 Evidentemente,
tram itar las peticiones y otras comunicaciones donde se alegue
la supuesta violación de derechos humanos puede considerarse la
tarea más importante que la CIDH lleva adelante. Pero el punto
central aquí es tener en cuenta que la CIDH tiene facultades para
tram itar peticiones sobre presuntas violaciones de derechos con
sagrados tanto en la CADH como en la Declaración Am ericana de
Derechos y Deberes del Hombre. En este sentido, puede afirm arse
manos", en B a z á n , Víctor (coord.): D efen sa de la C o n s titu ció n : g a ra n tis m o y

co n tro le s, E diar, Buenos A íres. 2003, pp 147 y 148.
781 B id a r t C a m p o s , G erm án, y A l b a n e s e , Susana: D e re ch o in te rn a cio n a l, derech os
h u m a n o s y d e re ch o co m u n ita rio . Ediar, Buenos Aires, 1998, pp. 148 y 154.
782 ídem, p. 151.
781 C om o consecuencia de los arts. 3 o (j) 16, 51 (e). 112 y 150 de la C arta de la
OEA, las d isposicion es de otros instrum entos y resoluciones de la O E A sobre
d erechos hum anos adquieren fu erza obligatoria para los Estados m iem bros.
A sim ism o, véase arts. 18 y 19 del Estatuto de la CIDH y art. 41 de la CADH.
que la totalidad de los 35 Estados miembros de la OEA784 pueden

ser denunciados ante el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos.785 Sin embargo, solo 23 de ellos tam
bién pueden ser denunciados ante la CIDH por la violación de la
CADH.786 Es decir, las violaciones a los derechos humanos come
tidas por un tercio de los Estados americanos, por el momento,
no podrán ser analizadas bajo el régimen de la CADH.
Si se analiza la normativa antes mencionada se desprende
que en la actualidad existen dos mecanismos diferentes según si
el Estado americano del que se trate ha ratificado o no la CADH: el
estipulado únicamente en el Estatuto y Reglamento de la CIDH,
partiendo de la Carta de la OEA, y el establecido en la Convención
Americana.
Empero debo advertir que el procedim iento ante la CIDH es
prácticamente idéntico en ambos supuestos: se tramita la petición,
se declara o no su admisibilidad, se puede archivar la denuncia
en cualquier momento del procedim iento si se verifica que no
existen o subsisten los motivos de la petición y se dicta un infor
me prelim inar si se considera que hubo violaciones de derechos.
La única diferencia aparecerá en las denuncias que podrán ser
784 Son Estados m iem bros: An tigu a y Barbuda, Argentina, Baham as, Barbados,
Belice, B olivia, Brasil, Canadá, Colom bia, Costa Rica, Chile. Cuba, D om in i
ca, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de Am érica, Granada, Guatemala,
Guyana, Haití, Honduras, Jam aica, México, Nicaragua. Panamá, Paraguay,
Perú, República D om inicana. San Vicente y las Granadinas, San Kitts y Nevis,
Santa Lucía, Surinam , T rin id a d y Tobago, Uruguay y Venezuela. Una situación
particular se presentaba con Cuba. Si bien el gobiern o cubano fue excluido
de su participación en el sistem a interam ericano en 1962 (conf. Resolución
V I adoptada el 31/1/1962 en la Octava Reunión de Consulta de M inistros de
R elaciones Exteriores), el 3/6/2009 la Asam b lea General de la O E A resolvió
dejar sin efecto tal m edida, iniciándose a p a rtir de ese m om ento un proceso
de diálogo con el Estado para lograr su participación dentro de la O E A (conf.
Resolución (AG/GT/ARC-1/09) adoptada el 3/6/2009 en la X X IX Reunión de la
Asam blea G eneral de la OEA). Sin embargo, la exclusión del gobierno cubano
nunca ha sido un obstáculo para que la CIDH haya dado trám ite a las denuncias
recibidas contra aquel Estado.
785 Conf. art. 51 del Reglam ento de la CIDH m od ificado en su 147° período o rd i
nario de sesiones, celebrado del 8 al 22/3/2013, que entró en vigor el l°/8/2013.
786 Son Estados partes en la CADH: Argentina. Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Chile, Dom inica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití,
Honduras, Jam aica, M éxico, Nicaragua, Panam á, Paraguay, Perú, República
D om inicana, Surinam y Uruguay. Debe destacarse que T rin id ad y T ob ago y
Venezuela denunciaron el tratado.
sometidas a la Corte IDH si el Estado denunciado no cumplió con

las recomendaciones del inform e preliminar, ratificó la CADH y,
además, reconoció la competencia contenciosa del tribunal. Por
lo tanto, la realidad es que la CIDH dicta inform es definitivos
no solo por aplicación del art. 51 de la CADH — p. ej., contra el
Estado argentino— sino también por aplicación del art. 47.1 del
Reglamento — p. ej., contra los Estados Unidos de Am érica o Ca
nadá— . Por lo tanto, no parece adecuado afirm ar que el informe
definitivo es obligatorio para los Estados que ratificaron la CADH
y para los demás no.
La justificación de la obligatoriedad del inform e definitivo
debe ser distinta. Si se pretende concluir que el inform e defini
tivo es siempre obligatorio, entonces el análisis sobre el valor de
las recomendaciones de la CIDH en el ámbito de la CADH debería
poder trasladarse al régimen establecido en el Reglamento de la
CIDH sin mayores problemas. Pero al realizar una comparación
entre los térm inos utilizados en la CADH y en el Reglamento al
referirse a la obligación de los Estados en relación con las “recomen
daciones” formuladas se nota que las redacciones son diferentes.
Mientras el art. 51.2 de la CADH dispone que “la Comisión hará
las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el
Estado debe tom a r las m edidas que le com peta n p a ra rem ediar
la situación exa m in a d a ”, el art. 47.2 del Reglamento establece
que “el inform e definitivo será transm itido a las partes, quienes
presentarán, en el plazo fijado por la Comisión, inform ación sobre
el cu m p lim ien to de las recom endaciones”.787
Mientras en el prim er caso parecería claro que el Estado debe
rem ediar la situación examinada, es decir, debería cumplir la re
comendación, en el segundo solo debería presentar información
sobre el cumplimiento de las recomendaciones, es decir, no estaría
obligado a cum plirla sino solo a inform ar si lo hizo.
Esta interpretación no solo debilitaría al sistema interame
ricano de protección de los derechos humanos toda vez que los
Estados que no ratificaron la CADH no tendrían prácticamente
ninguna motivación para cum plir con las recomendaciones de la
CIDH. sino también im plicaría afirm ar que la CIDH al redactar su
Reglamento violó su Estatuto que había sido aprobado por la Asam
787 El destacado en am b os casos no aparece en el original.

blea General de la OEA, algo que luego de más de 35 años y nueve

reform as reglamentarias parecería casi imposible de sostener.
En efecto, el análisis del Estatuto y Reglamento de la CIDH
perm ite constatar cómo el procedimiento ante la Comisión fue
m odificado sustancialmente con el paso del tiempo, dado que no
siempre contó con un sistema de dos inform es como existe en la
actualidad.
De acuerdo con el Reglamento de la CIDH que fue enmendado
en 1961, 1962 y 1966, si se comprobaba la violación de un derecho
reconocido en la Declaración Americana, la Comisión preparaba el
inform e del caso y formulaba las recomendaciones procedentes al
Gobierno aludido. Si el gobierno no adoptaba dentro de un plazo
razonable las medidas recomendadas por la CIDH, esta podía for
mular las observaciones que considere apropiadas en el Informe
Anual que debía rendir ante la OEA.788
Posteriormente, cuando la Asamblea General de la OEA apro
bó mediante la Resolución 447 el Estatuto de la CIDH en 1979, dis
puso que “la Comisión formulará y adoptará su propio Reglamento
de acuerdo con el presente Estatuto".789 Es decir, que al dictar su
Reglamento la CIDH tenía como límite lo establecido en el Estatuto
por lo que no puede presumirse que al redactarlo manifiestamente
se apartó de lo establecido en aquel. Como la CADH ya había sido
aprobada en 1969, el Estatuto dispuso que “el Reglamento de la
Comisión determinaría, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 44
al 51 de la Convención Am ericana sobre Derechos Humanos, el
procedimiento que se debe seguir en los casos de peticiones o
comunicaciones en las que se alegue la violación de cualquiera
de los derechos que consagra la mencionada Convención y en las
que se impute tal violación a algún Estado parte en la misma".790
Asimismo, el Reglamento debía establecer “el procedim iento que
se debe seguir en los casos de comunicaciones que contengan de
nuncias o quejas de violaciones de derechos humanos imputables
a Estados que no sean partes en la Convención Am ericana”.791 En
particular, el art. 20.b del Estatuto establecía que en relación con
los Estados miembros de la OEA que no son partes de la Conven
788 Conf. arts. 51 y 53 del Reglam ento. OEA/Ser.L/V/11.14 Doc.34. 26/4/1966.

789 Art. 22 del Estatuto de la CIDH aprobado en 1979.
790 ídem, art. 23.
791 ídem. art. 24.
ción Americana, la CIDH podía exam inar las comunicaciones que

le sean dirigidas y formular recomendaciones, cuando lo considere
apropiado, para hacer más efectiva la observancia de los derechos
humanos fundamentales.
A l año siguiente la CIDH m odificó su Reglamento. En cuanto
a los Estados que ratificaron la CADH ya se preveían dos etapas:
un prim er inform e donde se exponían los hechos y las conclu
siones respecto al caso y se podían formular las proposiciones
y recomendaciones pertinentes y una segunda etapa, en caso de
que se superase el plazo de tres meses y el asunto no hubiera sido
solucionado o sometido a la decisión de la Corte IDH, en la que la
CIDH podía em itir su opinión y conclusiones sobre la cuestión,
junto a las recomendaciones pertinentes y fyaba un plazo dentro
del cual el Gobierno debía rem ediar la situación exam inada.792 En
cuanto a los restantes Estados, la CIDH adoptaba una resolución
final donde además de los hechos y las conclusiones, emitía reco
mendaciones y fijaba un plazo para su cumplimiento. Si el Estado
no cumplía, la CIDH podía publicar su resolución.793
A partir del Informe Anual 90-91, las decisiones de la Com i
sión sobre casos individuales pasaron a denominarse “inform es”
con el fin de conform ar la term inología de la CIDH con el léxico
de la Convención, en atención a la observación obiter d ictu m de
la Corte IDH en el caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras".794
El gran cambio se dio con la reforma del Reglamento aprobada
en el año 2000. A llí se dispuso que si la CIDH establece una o más
violaciones, preparará un inform e prelim inar con las proposicio
nes y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transm itirá al
Estado en cuestión. Si el asunto no era solucionado o sometido a
la Corte IDH, la Comisión podía em itir un inform e definitivo que
contenga su opinión y conclusiones finales y recomendaciones y
las partes debían presentar, en el plazo fijado por la Comisión,
inform ación sobre el cum plim iento de las recomendaciones.795
A l referirse al procedim iento aplicable a las peticiones referentes
a Estados m iem bros de la OEA que no son partes en la Conven
792 Conf. arts. 43 a 45 del Reglam ento. OEA/Ser.L/V/11.49, doc.6 rev. 4, 8/4/1980.
793 ídem , art. 50.
794 Corte IDH, caso "Velásquez Rodríguez vs. Honduras". Excepciones Prelim inares,
cit., párr. 67.
795 Conf. arts. 43 y 45 del Reglam ento aprobado por la C om isión en su 109° p e
ríod o e x tra o rd in a rio de sesiones celebrado del 4 al 8/12/2000.
ción se estableció que se aplican los arts. 28 al 43 y 45 al 47 del

Reglamento,796 es decir, el mismo procedim iento que a los Esta
dos parte con la salvedad de la posibilidad de ser llevados ante
la Corte IDH. Este procedimiento no ha sido modificado en las
siete posteriores reformas que sufrió el Reglamento de la CIDH.797
Por lo tanto, considero que la interpretación del art. 47.2 del
Reglamento vigente de la CIDH — aplicable a cualquier Estado
miembro en función de lo expuesto en el párrafo anterior— que no
vulnere el texto de la CADH, consistirá en que todos los Estados
tienen el deber de cumplir el informe definitivo de la CIDH y pre
sentar información sobre el cumplimiento de las recomendaciones.
2.4. La interpretación realizada

por la C orte Suprem a de Justicia de la Nación
A los fines de comenzar el análisis de la interpretación rea

lizada por la CSJN respecto al valor jurídico de las decisiones de
la Corte IDH se debe hacer referencia al caso “Ekmekdjian c/Sofo-
vich”, donde sostuvo que “la interpretación del Pacto [de San José
de Costa Rica] debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la
Corte IDH, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto".798
El mismo año, el tribunal resolvió la causa “Aquino”799 don
de se analizaba uno de los decretos de indulto de m ilitares por
los delitos cometidos durante el terrorismo de Estado. Pese a ser
dictada doce días después de la emisión por parte de la CIDH
del Informe n° 29/82 — donde justamente se condenó al Estado
por haber dictado los indultos— , el tribunal se abstuvo de hacer
alguna mención al respecto.
Posteriormente, in re “Giroldi” la CSJN afirmó que la jurispru
dencia de la Corte IDH “deb[e] servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
argentino reconoció la competencia de la Corte IDH para conocer
en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
796 Conf. art. 50 del Reglamento.

797 Véase art. 52 del Reglam ento que entró en vigor el l°/8/2013.
798 CSJN, Fallos. 315:1492, considerando 21.
799 Conf. CSJN, “Aquino, M ercedes s/denuncia (caso M artinelli-O liva) s/plantea
inconstitucionalidad del decreto 1002/89", Sentencia de 14/10/1992, F a llos,
315:2421.
CADH”.800 Sim ilar criterio adoptó el tribunal en el caso “Nápoli”

al analizar las características de la prisión preventiva.801
Fappiano destaca que la CSJN no distingue entre la jurisdic
ción consultiva y contenciosa de la Corte IDH así como tampoco
diferencia entre aquellos casos en los que el Estado argentino haya
sido parte litigante y aquellos en los que no lo fue.802
Por su parte, en su disidencia parcial en “Viaña”, los docto
res Fayt y Petracchi, m anifestaron — haciendo referencia al fallo
“Firm enich”— que la jurisprudencia de la Corte IDH y del TEDH
constituye una pauta muy valiosa para interpretar las disposiciones
de la CAD H .803 En “Firm enich”, la CSJN había señalado que para
interpretar el art. 7o de la CADH se podía recurrir al examen de
la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo con respecto
al CEDH, cuyo art. 5o está redactado en términos casi idénticos a
la disposición am ericana.804
Sin embargo, comparto con García Ram írez que “no es posible
sostener que las interpretaciones establecidas por la Corte IDH
constituyan un punto de vista atendible o desatendible, y no un
acto de necesaria observancia (...) implican, com o prefiero decir,
una interpretación vinculante de textos normativos asimismo vin
culantes para los Estados, que deben ser entendidos y aplicados
interiormente en los térm inos de la interpretación form al y final
dispuesta por la Convención y ejercida por la Corte”.805
800 CSJN . F a llos, 318:514. con siderando 11. Esta d octrin a fue reiterada, entre
otros, en F a llo s, 328:2056: 326:2805.
801 C SJN . F a llo s, 321:3630, considerando 18.
802 Conf. F a p p ia n o , O scar L .: E l d ere ch o d e los derech os h u m a nos, Abaco, Buenos
A ires, 1997, p. 79.
803 C onf. C S J N . “Viaña. Roberto", Sentencia de 23/11/1995. F a llos, 318:2348,
disiden cia p arcia l de los doctores Fayt y Petracchi, con siderando 6. En este
sentido m encionan los casos "M icroóm n ib u s B arrancas de B elgrano S.A.",
F a llos, 312:2490, con siderandos 6o y 7o: “Com unidad H om osexu al Argentina
c/Res. Inspección G eneral de Justicia" (F a llo s , 314:1531, voto en disiden cia del
ju ez Fayt, con sid erand o 10) y “S ervin i de Cubría s/amparo” (Fallos, 315:1943,
voto del ju ez B oggiano, con siderando 15).
804 Conf. C SJN . “Firm enich, M ario E. s/incidente de excarcelación". Sentencia de
28/7/1987, F a llos. 310:1476, considerando 6.
805 G arcía R a m íre z, Sergio, "E l con trol ju d icia l interno de con ven cionalidad”,
R e vis ta d el In s titu to d e C ie n c ia s J u ríd ic a s de P u eb la , M éxico, año V, n° 28.
ju lio -d ic ie m b re de 2011, p. 138. Una posición s im ila r adopta Carbonell, para
quien “al reco n ocer un criterio orientador a los criterios de la C orte IDH.
cualquier autoridad ju dicial al resolver un caso concreto puede orientarse' en un
sentido distin to al del tribunal interam ericano, quien seguram ente descalifique
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2I I
Cuando la CSJN tuvo que enfrentarse por primera vez con una
condena contra la Argentina en autos “Cantos”, la mayoría de los
jueces del tribunal desestimaron la presentación efectuada por el
Procurador del Tesoro de la Nación para que se dé cumplimiento
a la sentencia dictada por la Corte IDH — en la que se señalaba que
la suma que se le pretendía cobrar al actor en concepto de tasa
de justicia y honorarios profesionales era exorbitante, violándose
su derecho de acceso a la justicia— ,806 manifestando que “bajo el
ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un
tratado con jerarquía constitucional, llevaría a la inicua — cuanto
paradójica— situación, de hacer incurrir al Estado argentino en
responsabilidad internacional por afectar garantías y derechos
reconocidos a los profesionales, precisamente, en el instrumento
cuyo acatamiento se invoca”.807 La explicación del tribunal radicaría
en que la reducción del monto de los honorarios de los profesiona
les intervinientes vulneraría sus garantías judiciales y el derecho
de propiedad, por cuanto no fueron partes en el procedimiento
desarrollado ante la instancia internacional.
Por su parte, los jueces Petracchi y López consideraron que
la CSJN carecía de atribuciones para m odificar pronunciamientos
jurisdiccionales amparados por el atributo de cosa juzgada, por lo
que la solución del caso debía ser adoptada por el Poder Ejecutivo
o el Congreso de la Nación.
Abramovich sostiene que debe desecharse la idea de que los
tribunales argentinos deben ejercer un control de legalidad de las
decisiones internacionales para preservar el denominado “orden
público constitucional”, puesto que “(ejsta suerte de tam iz de le
galidad acabaría por convertir en discrecional el acatamiento de
los precedentes del sistema interamericano”.808
la interpretación que se apartó de la suya". C a r b o n e l l , Miguel, "Introducción

general al control de convencionalidad", Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/ll.
pdj, p. 80.
806 Conf. Corte IDH, caso "C antos vs, Argentina". Fondo, R eparaciones y Costas,
Sentencia de 28/11/2002. Serie C N ° 97.
807 CSJN , Fallos, 326:2972. voto de los jueces Fayt y M oliné O’Connor, con side
rando 4 y voto del ju ez Vázquez, considerando 8.
808 A b r a m o v ic h , Víctor: ‘“ Transplante' y Neopunitivism o'. Debates sobre la ap li
cación del derecho internacional de los derechos hum anos en Argen tina”, en
T is c o r n ia , Sofía: A ctiv is m o de los d erech os h u m a n o s y b u rocra cia s estatales.
E l caso W alter B u la d o , E ditores del Puerto - CELS, Buenos Aires, 2008, p. 257.
En una solución ocurrente, Boggiano entendió que a los fines

de no afectar las garantías judiciales y el derecho de propiedad
“en lo atinente a la reducción de los emolumentos y al levanta
miento de embargos y otras medidas adoptadas corresponde dar
traslado a los profesionales interesados que no fueron parte en el
procedim iento en la instancia internacional”.809 Sinceramente no
comprendo cuál sería el paso siguiente que la CSJN podría haber
adoptado para cumplir con la sentencia de la Corte IDH de haberse
seguido esta postura.
El único magistrado que pareciera fue consciente de su rol
como cabeza de uno de los tres poderes del Estado fue Maqueda,
quien destacó que corresponde a todos los jueces velar porque la
buena fe que rige la actuación del Estado en el orden internacio
nal para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los
tratados y de otras fuentes del derecho internacional no se vea
afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos.810
El argumento principal del magistrado consiste en que “[flor-
mular distinciones con un supuesto sustento en la diversa naturale
za de las cuestiones resueltas y de los sujetos involucrados implica
una decisión sin fundamento suficiente, cuyos efectos conducirían
a la instrumentación de un procedim iento de ejecución parcial de
las sentencias de la Corte IDH, que altera el cumplimiento efectivo
del pronunciamiento, ajeno y. por lo tanto, contrario a la normativa
de la Convención”.811
El voto concluye afirm ando que a partir de la reform a cons
titucional de 1994 las sentencias de la Corte IDH en casos contra
la Argentina deben ser cumplidas por los poderes constituidos en
el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias
para la C S J N .812
Cuando la CSJN se encontró frente a la sentencia dictada por
la Corte IDH en el caso “Bulacio vs. Argentina” — donde ordenaba
al Estado que investigue y sancione a los responsables de la muerte
del joven, para lo cual no podía invocar, entre otras cosas, la pres
cripción de la acción penal813— la modificación de la composición
809 C SJN , F a llo s, 326:2972. d isiden cia del juez Boggiano, considerandos 5 y 6.
810 ídem , d isid en cia del ju ez Maqueda, considerando 7.
813 Conf. C orte I D H , caso "B ulacio vs. Argentina", cit.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2 I3
de la CSJN por jueces claramente más probos modificó de manera

exponencial lo resuelto un año antes en “Cantos”.
Los jueces Zaffaroni y Petracchi dijeron que la sentencia de
“Bulacio” resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado ar
gentino, por lo que la CSJN debía subordinar el contenido de sus
decisiones a las del tribunal internacional.814
Para los magistrados:
“La confirmación de la decisión por la cual se declara extin
guida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho
reconocido a las víctimas a la protección judicial, y daría origen,
nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argen
tino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales
argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que
corresponde declarar inaplicables al ‘sub lite’ las disposiciones
comunes de extinción de la acción penal por prescripción”.815
Pese a oponerse al que consideraron un criterio restrictivo del

derecho de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable,
garantizados al imputado por la CADH, adoptado por la Corte
IDH,816 concluyeron que “[d]ado que tales restricciones, empero,
fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de
asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por
dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas, es deber de
esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento
en el marco de su potestad jurisdiccional”.817
En sim ilar sentido, los jueces Belluscio y Maqueda entendie
ron que la obligatoriedad del fallo de la Corte IDH no admite dudas
en la medida que el Estado Nacional ha reconocido explícitamente
la competencia de ese tribunal internacional al aprobar la CADH.818
Boggiano, por su parte, manifestó:
"Cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al trata
do hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución
misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que
la Constitución estatuye que el tratado no solo es arreglado a los
principios de derecho público de la Constitución sino que el tratado
814 Conf. CSJN, Fallos, 327:5668, considerando 6.

818 ídem, voto de los jueces Belluscio y M aqueda. considerando 9,
no deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa.

Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisa
do por esta Corte para declarar su invalidez sino solo para hallar
armonía y complemento entre tales tratados y la Constitución (...) Si
tal armonía y concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor
razón que el tratado también se ajusta al art. 27 de la Constitución”.819
Para Bazán, la tesitura adoptada por la CSJN “resulta lau

dable y consistente con los com prom isos asumidos internacional
mente y el debido respeto que demandan los principios generales
del derecho internacional”.820
El único m agistrado que reiteró la doctrina “Cantos” fue
Fayt, dando inicio a una posición en casos de graves violaciones
de derechos humanos que he criticado en otras oportunidades.821
Entre otras cosas, el m agistrado sostiene que los hechos que
dieron origen a los precedentes que el tribunal internacional citó
como ejemplos de disposiciones violatorias de la CADH — “Barrios
Altos vs. Perú” y "Tru jillo O roza vs. Bolivia”— son distintos a los
de “Bulacio”822 de lo que se desprendería que la Corte IDH cometió
un error al dictar sentencia.
Como mencioné anteriormente, resulta llam ativo que los jue
ces nacionales consideren que son los encargados de realizar la
interpretación auténtica del contenido de los derechos reconocidos
en la CADH y no el tribunal interamericano, más allá de la posi
ble responsabilidad internacional del Estado que dicha im pericia
podría acarrear. Además, se asume que la Corte IDH no tuvo en
cuenta al momento de ordenarle al Estado que no invoque en esta
causa la prescripción que se podría estar vulnerando el derecho
de defensa de los imputados en sede interna. Tal imprevisión
por parte de los jueces interamericanos de ningún modo puede
ser concebida ni presumida, con mucha más razón si se tiene en
consideración que el derecho de defensa en juicio también está
reconocido en la CADH.
819 ídem , voto d e lju e z Boggiano, considerando 20.

820 B a z á n . V íctor: “ El control de convencionalidad: incógnitas, d esafíos y p ersp ec
tivas", en B a z á n - N a s h (eds.): ob. cit., p. 46.
821 In te r a lia . R e y : J u ic io y ca s tig o, cit., capítulo 5. y R e y : " L o s indultos, la cosa
ju zgad a y la obligación de investigar y sancionar a los responsables de v io la
ciones a los derechos humanos", cit.
822 Conf. C SJN , F a llo s, 327:5668, voto disidente d e lju e z Fayt, considerando 11.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2 I5
A partir de la sentencia dictada en “Espósito”, la CSJN ha

reconocido el carácter obligatorio —y ya no como pauta de interpre
tación— de los fallos de la Corte IDH en diferentes oportunidades.
En “Simón”, el juez Petracchi afirm ó que “a fin de dar cum
plimiento a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos, la supresión de las leyes de punto final y de obediencia
debida resulta impostergable y ha de producirse de tal form a que
no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para
la persecución de hechos como los que constituyen el objeto de la
presente causa”.823
Por su parte, la jueza Highton de Nolasco en “Casal” sostuvo
que en el caso se violaba la garantía de revisión integral resultante
de la CADH, según la interpretación de esta realizada por la Corte
IDH, por lo que “resulta inequívocamente la obligación del Estado
nacional argentino de reform ar su legislación procesal penal (...)
En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde a esta
Corte — en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,
y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal— adoptar
las medidas de carácter no legislativo tendientes a asegurar la
aplicación de la Convención”.824
Esta evolución en la jurisprudencia de la CSJN alcanza su
mayor punto de acatamiento de los precedentes interamericanos
en “M azzeo” donde la mayoría del tribunal, citando el fallo de la
Corte IDH "Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, reconoció que
le corresponde realizar en sede interna “el control de convencio
nalidad” teniendo en cuenta la interpretación que del tratado ha
hecho la Corte IDH .825
Por último, en el caso “Rodríguez Pereyra” el tribunal modificó
el requisito del pedido de parte de la inconstitucionalidad de una
norma en función de lo establecido por las directivas que surgen
del derecho internacional de los derechos humanos.826 Citando
823 CSJN, F a llos, 328:2056, voto del juez Petracchi, considerando 31.
824 CSJN. F a llos, 328:3399, voto de la doctora Highton de Nolasco, considerandos
10 y 11.
825 Conf. CSJN , F allos, 330:3248, considerando 21. Este criterio fue reiterado
en 'Videla, Jorge Rafael y Massera. E m ilio E duardo s/recurso de casación”,
31/8/2010, considerando 8.
826 Conf. R e y , Sebastián A.: ” La Corte Suprem a de Justicia de la Nación y su re
cepción de la doctrina interam ericana del control de convencionalidad”, JA,
2013-11-28/33.
distintos precedentes concluyó que “la jurisprudencia interam e

ricana no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los
países que han ratificado la CADH están obligados a ejercer, de
oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas
internas que se opongan a dicho tratado".827 Sin embargo, debo
advertir que la CSJN puso un lím ite al control de oficio: las reglas
adjetivas aplicables, entre las cuales revisten especial relevancia
las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales
y, sobre todo, las que fijan los requisitos de adm isibilidad y fun-
damentación de las presentaciones o alegaciones de las partes.828
A m odo de síntesis, puedo señalar que a partir de “Espósito”.
la CSJN ha asumido que la jurisprudencia de la Corte IDH y la
interpretación que esta realiza de la CADH — aun en casos donde
el Estado argentino no es demandado— es obligatoria en sede
interna, lo cual “además de dar garantías perm ite avizorar un
futuro en el que cada vez haya menos ocasiones de recurrir a las
instancias internacionales de control en procura de respeto a los
derechos humanos”.829
En cuanto a los inform es de la CIDH, no es hasta el caso
"Bramajo" donde la CSJN — y no algunos de sus jueces en sus
votos— incluyó expresamente dentro de la jurisprudencia inter
nacional a los inform es de la CIDH, al declarar que “la opinión de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de
guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la
m edida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
aquella para conocer en todos los casos relativos a la interpretación
y aplicación de la Convención Am ericana”.830
Pinto señala que “la decisión de ‘Bram ajo’ sorprende en
la medida en que se utiliza la decisión de un órgano de control
en materia de derechos humanos para ignorar el principio de
igualdad”831 toda vez que se siguió el criterio desarrollado por la
827 C SJN , 'R o d ríg u e z Pereyra. Jorge Luis y otra c/Ejército argentino s/daños y
p erjuicios ", Sentencia de 27/11/2012. F a llos, 335:2333, considerando 12.
e29 p INXO: “ Ej va lo r ju r íd ic o de las decisiones de los órganos de control en m ateria
de derechos hu m anos en la ju rispru d en cia de la C orte Suprem a de Justicia”,
cit.. p. 152.
830 CSJN. "B ram ajo, Hernán J. s/recurso de hecho". Sentencia de 12/9/1996, Fallos,
319:1840, con sid eran d o 8.
831 P i n t o : “El v a lo r ju ríd ic o de las decisiones de los órganos de control en m ateria
de derechos hum anos en la jurispru d en cia de la C orte Suprem a de Justicia”,
cit.. p. 131.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2I7
CIDH en el inform e del caso “Firmenich” para rechazar el pedido

de excarcelación del recurrente que pretendía que se le aplicase
la ley 24.390 que fijaba el plazo m áxim o de detención en dos
años. De este modo, la CSJN utilizó un inform e de la CIDH para
realizar una interpretación restrictiva del art. 7.5 de la CADH, lo
cual se encuentra prohibido por el art. 29.b del tratado y por el
principio el p ro persona que implica que la interpretación de un
instrumento de derechos humanos cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos debe ser la
más restringida de las posibles.832
Pero además, la “aplicación bastarda” de la CADH — como
caracterizó Abregúa esta sentencia833— implicó que el tribunal des
conociese el informe emitido por la CIDH en el caso "Giménez”834
donde modificaba el' criterio de “Firmenich”.
Dos años más tarde, el tribunal dictó una de las sentencias
más polémicas sobre la materia: el caso “Acosta”.835
A llí señaló que “[d]el texto de la Convención Am ericana surge
que la decisión que los Estados parte se comprometen a cumplir
es la de la Corte Interamericana”,836 rechazando la idea de que las
recomendaciones de la CIDH son obligatorias. Para el Tribunal:
“Si bien por el principio de buena fe que rige la actuación
del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, aquel debe realizar los mejores esfuerzos para
dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la
Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces
el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquellas de
decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurispru
dencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute,
no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judi
ciales — equiparable al recurso de revisión— , pues ello afectaría la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida
832 Conf. P i n t o : Tem a s de d erech os hum anos, c i t . , p. 81.

833 Conf. A b r e g ú : ob. cit., pp. 20-22.
834 Conf. CIDH, Inform e n° 12/96, “Jorge A. G im énez v. Argentina", caso 11.245,
OEA/Ser.L/V/II.91 Doe. 7 at 33 (1996), 173/1996.
835 En “B oico” el tribunal a rrib ó al m ism o resultado que en “Acosta" solo que en
esa oportu nidad consideró que la acción no correspon día a su com petencia
originaria. F a llos, 323:4009.
836 C SJN , "Acosta, C laudia B ea triz y o tro s s/habeas co rp u s ", Sen tencia de
en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica,

es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional”.837
Los magistrados aseguraron que las recomendaciones de la

CIDH no son obligatorias porque las sentencias internas no pueden
ser modificadas por la jurisprudencia internacional, que no es vin
culante para el Poder Judicial. Esta interpretación no solo desconoce
un principio básico del derecho internacional — la responsabilidad
del Estado por los actos de todos sus órganos, incluido el Poder Ju
dicial— sino también contradice el criterio adoptado en "Ekmekdjian
c/Sofovich" respecto del rol que tiene la CSJN a los fines de evitar
la responsabilidad internacional de la República Argentina.
Menos estricto fue el criterio de los doctores Boggiano y
Bossert, quienes sostuvieron que si bien los jueces de un Estado
parte no están obligados a ceñir sus decisiones a lo establecido
en los inform es emitidos por la CIDH, existe el deber de tomar en
consideración su contenido, toda vez que constituye un criterio
jurídico de ordenación valorativa.838
Para Di Corleto “[rjesulta llam ativo que el m ism o día que la
Corte dictó la sentencia en 'Napoli’ en la cual de manera precisa se
sujetó a los criterios establecidos por la Corte IDH en materia de
prisión preventiva, también emitió su decisión en el caso A costá en
la que se muestra escéptica a cum plir con las decisiones emitidas
en el ámbito internacional”.839
Sin embargo, como sostiene Bazán ambas sentencias form a
ban parte de la bifurcación de criterios a la que a partir de enton
ces el tribunal adscribía, manteniendo su posición en torno a la
im peratividad de los decisorios de la Corte IDH y, paralelamente,
decantándose por la no vinculatoriedad de los pronunciamientos
de la CID H .840
En este sentido, en ■'Felicetti” la CSJN no cuestionó la fuerza
obligatoria de la recomendación de la CIDH en el caso concreto

838 ídem , voto de los doctores B oggian o y Bossert, con siderandos 13 y 14.
839 Di C o r l e t o , Julieta: “El reconocim iento de las decisiones de la Com isión y la
C orte In teram ericana en las sentencias de la Corte Suprem a de Justicia de
Argentina", en K r s t í c e v i c - T o j o (coord s.): ob. cit., p, 118.
840 Conf. B a z á n , Víctor: “La articulación del derecho interno y el derecho interna
cional en m ateria de protección de los derechos humanos. A lgu n os desafíos y
novedades del sistem a interam ericano". L L G ra n Cuyo, ju n io de 2006, pp. 565
y ss.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2I9
sino que fue más allá, poniendo en duda el acierto de la interpre

tación que de la CADH hizo uno de los órganos cuyas decisiones
ella se propuso seguir como guía.841
Para el tribunal, el art. 8.2.h de la CADH:
“No impone necesariamente la doble instancia como renova
ción del debate realizado en el proceso. En efecto, lo que el art. 8o,
inc. 2o, ap. h. establece (...) no implica descalificar genéricamente la
instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga
de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la instancia
más alta (...) Una interpretación distinta pondría en pugna la cláu
sula del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el cual la
Corte Suprema tiene competencia originaria y exclusiva en ciertas
causas aun penales”.842
A la luz de lo expuesto, la CSJN entiende que “no se configuran

circunstancias objetivas que sean susceptibles de hacer incurrir
al Estado en alguna responsabilidad de carácter internacional en
mérito de la actuación del Poder Judicial en este caso".843
Resulta atinada la crítica de Pizzolo sobre este punto, en
tanto sostiene:
“Debe rechazarse que la CSJN tenga alguna competencia para
imponer, mediante un ejercicio voluntarista de interpretación, el al
cance del articulado de los instrumentos internacionales, en general,
y de los que tienen jerarquía constitucional en particular. Al tratarse
de obligaciones internacionales cuyo cumplimiento genera respon
sabilidad internacional y la consiguiente obligación de reparar, el
Estado no puede, a través de uno de sus poderes, crear la medida
de su cumplimiento. Dicha medida, que se traduce en el contenido
asignado a la obligación internacional, debe ser desarrollada por
el organismo a cargo, según el instrumento internacional de que se
trate, del seguimiento y cumplimiento de dichas obligaciones. Esto
es por los respectivos organismos internacionales de control”.844
841 Conf. P i n t o : “El valor ju ríd ico de las decisiones de los órganos de control en
m ateria de derechos hum anos en la ju rispru d encia de la C orte Suprem a de
Justicia”, cit., p. 138.
842 CSJN, "Felieetti, R oberto y otros s/solicitud de inaplicabilidad de los arts. 15 y
87 de la ley 23.077 — causa n° 1501/2000— ”, Sentencia de 21/12/2000, Fallos,
323:4130, considerando 10.
844 P i z z o l o : "La validez ju ríd ica en el ordenam iento argentino. El bloque de cons-
titucionalidad federal", cit., p. 1035.
Albanese añade:
"No es concebible que una resolución de un órgano interna
cional o una sentencia de un tribunal internacional dirigidas a
ser aplicadas en el ámbito interno, sean ejecutadas o no según la
voluntad de las autoridades locales, quienes ya tuvieron la oportu
nidad de interpretar y aplicar las normas convencionales, atento la
necesidad de agotar los recursos internos. Frente a las decisiones
internacionales resta solo su cumplimiento, más allá del valor de
las recomendaciones de los órganos que no son ‘instituciones judi
ciales autónomas’, o de la diferencia entre estas y las sentencias de
un tribunal internacional”.845
Pese a que en diferentes votos los doctores Petracchi, Boggiano

y Maqueda sostuvieron que los informes y las opiniones de la
CIDH constituyen criterios jurídicos valiosos de interpretación y
de ordenación valorativa de las cláusulas de la CADH, que deben
ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el derecho
interno arm onizadas con aquellas,846 e incluso que “se impone
dar cumplimiento inmediato a la recomendación de la CIDH”,847
llam a la atención lo afirm ado por el doctor Boggiano en “Alonso”,
donde la m ayoría había resuelto que “de la simple lectura de dicha
recomendación [el Informe 2/97 de la CIDH] agregada a los autos
por el interesado se desprende que ella versa sobre temas ajenos
a los aquí planteados”.848
B oggian o considera que los jueces tienen la p osibilidad
de apartarse del contenido de los informes y recomendaciones
“cuando resulten incompatibles con los derechos reconocidos por
la Convención”.849 Para el magistrado del contenido del inform e
de la CIDH no emanaba, directa o indirectamente, una recomen
dación de aplicar en el cómputo de la pena el beneficio previsto
por la ley 24.390 en favor del apelante,350 concluyendo que “no
“ La op erativid ad de las norm as convencionales a 16 años de vigencia

845 A l b a n e s e :
de la Convención Am ericana", cit., p. 513.
846 Conf. C S J N . “ H agelin, R agn ar E.”, Sentencia de 8/9/2003, F a llos, 326:3268.
voto del d octor M aqueda, con siderando 15.
847 CSJN , “C orbo, C arlos Fabián s/su solicitud", Sentencia de 6/11/2001, Fallos.
324:3788, disiden cia de los d octores Petracchi y B oggiano. considerando 7.
848 CSJN . “Alon so, Jorge F. s/rec. de casación". Sentencia de 19/9/2002, Fallos.
325:2322, con sid eran d o 5.
849 ídem , d isiden cia del d octor Boggiano, considerando 5.
existiendo violación a ninguno de los artículos del Pacto de San

José de Costa Rica corresponde hacerlo saber a la Comisión In
teramericana de Derechos Humanos, a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y a cada uno de los países signatarios del
Pacto remitiendo copia del presente pronunciamiento”.85' Así, el
juez no solo consideró que puede revisar lo resuelto por la CIDH
sino también que los tribunales nacionales pueden interpretar si
el Estado incurrió en responsabilidad internacional más allá de
lo resuelto en sede internacional.
El último pronunciamiento relevante en cuanto al valor de los
inform es de la CIDH es "Carranza Latrubesse”.852
En el sub lite la Comisión emitió el Informe n° 30/97 el 30
de septiembre de 1997, en el cual concluyó que el Estado violó los
derechos de la víctim a a las garantías judiciales y a la protección
judicial y recomendó que lo indemnice adecuadamente.
Si bien algunos argumentos de los votos mayoritarios podrían
recibir fuertes críticas,853 los magistrados intentaron brindar d i
versas razones por las que el Estado debe cumplir las recomen
daciones del informe del art. 51 de la CIDH.
El prim ero se vincula con que se deriva de una decisión
soberana del Estado. Como señalan los jueces Fayt y Zaffaroni,
“un resultado definitivo adverso para el Estado ante la Comisión
implicará para aquel, hacerse cargo de su responsabilidad inter
nacional y del deber de remediar la situación examinada por la
segunda. Sin embargo, no es menos verdadero que ello, para el
Estado, es consecuencia del ejercicio de su soberanía al haber
asumido el carácter de parte de la Convención Am ericana y, por
ende, haber aceptado la competencia de la Comisión”.854 Un razo
namiento sim ilar se puede aplicar a los Estados que ratificaron al
Carta de la OEA y, por ello, pueden ser denunciados ante la CIDH
por violaciones a la Declaración Americana.
La CSJN trata de determinar cuál ha sido la posición de la
Corte IDH sobre el particular de modo interesante, toda vez que

852 CSJN . "C a rra n za Latrubesse, Gustavo c/Estado Nacional — M in isterio de
Relaciones E xteriores— P rovincia del Chubut ”, Sentencia de 6/8/2013.
853 Véase R e y , Sebastián A.: "Luces y som bras del fallo C arran za Latrubesse' de
la C orte Suprem a sobre el valor ju ríd ico de los inform es de la C om isión Inte
ram ericana de Derechos Humanos", ¡JA, 2014-1-25/34.
854 ídem , considerando 13.
las mayorías y las disidencias usan los mismos pronunciamientos

de la Corte IDH para arribar a conclusiones diferentes.
En prim er término, los jueces Fayt y Zaffaroni mencionan el
precedente “Caballero Delgado" y “Santana vs. Colombia" donde
el tribunal manifestó que las “recomendaciones" de la CIDH no
tienen el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo
incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Sin em
bargo, advirtieron que “en cuanto atañe al art. 51, ello constituyó
solo un ob iter dictum , dado que todo lo atinente a ese precepto
fue ajeno a la competencia del tribunal regional”.
Dos años después, la Corte IDH m odificó su jurisprudencia
que le restaba efectividad a las decisiones de la CIDH,855 fijando
en el caso “Loayza Tamayo vs. Perú” un estándar robusto respecto
del valor de los inform es de esta.
Para Zaffaroni y Fayt, la clave de la cuestión se encuentra
en el caso “Blake vs. Guatemala”, “pronunciamiento por demás
importante en la materia tanto por sus silencios cuanto por sus
palabras”, toda vez que la Corte IDH no reiteró ni citó siquiera su
postura de “Caballero Delgado” y "Santana” y reforzó la consis
tencia del inform e preliminar, al sostener que “los Estados partes
se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión
aprueba en sus inform es”.856 A partir de ello, en función de los
principios de buena fe y efecto útil, los magistrados consideran
que el inform e debe ser cumplido por los Estados. Agregan que
de no ser obligatorias sus recomendaciones:
“¿Sobre qué base jurídica la Asamblea General de la OEA
resolvió, después de reafirmar ‘el valor esencial de las labores que
realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el
perfeccionamiento de la promoción y protección de los derechos
humanos y el fortalecimiento del Estado de derecho en el hemisfe
rio’, alentar a los Estados miembros a que ‘(d]en seguimiento a las
recomendaciones de la CIDH. incluyendo, entre otras, las medidas
cautelares’ (Observaciones y recomendaciones al informe anual de
la C om isión Interam ericana de Derechos Humanos, 3/6/2008, AG/
RES. 2409 (XXXVIII-0/08), puntos 2 y 3.b; véase, en igual sentido,
las resoluciones de la citada Asamblea General, Fortalecim iento
de los sistemas de derechos humanos en seguimiento de los man
datos derivados de las Cumbres de las Américas, aprobadas el
855 Conf. A b r e g ú - E s p in o z a : ob. cit.. p. 195.

856 C orte IDH, caso “ Blake vs. G uatem ala '. Fondo, cit., párr. 108.
4/6/2009 —AG/RES. 2521 (XXXIX-0/09)— y el 7/6/2011 —AG/RES.

2675 (XLI-O/11)?”.857
Los mismos fallos de la Corte IDH fueron mencionados por

Petracchi858 y Maqueda859 en sus votos y Argibay en su disidencia 860
Por último, Lorenzetti y Highton de Nolasco concluyen utili
zando esas sentencias de m odo contrario, afirmando que “la Corte
Interamericana, aun cuando ha declarado la trascendencia de las
recomendaciones que pudiera efectuar la Comisión y, a su vez,
alentado a los Estados a cumplir con ellas sobre la base del princi
pio p a cta sunt servanda, no establece respecto de las m ismas un
criterio de obligatoriedad so pen a de incurrir en responsabilidad
internacional del Estado que eventualmente incumpliere, criterio
que sí, en cambio, reserva para los fallos del tribunal”.861
Parecería que si se debe cumplir con el contenido del infor
me prelim inar que fue redactado con la finalidad de concitar la
cooperación del Estado para que adecúe su conducta al respeto
de los derechos humanos,862 con mucha más razón debe hacérselo
con el “Informe del art. 51” que es definitivo.
Otro argumento utilizado por los magistrados fue que “si un
Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente
si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención
Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos
para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección
como la Comisión que es, además, uno de los órganos principales
de la Organización de los Estados Am ericanos (OEA, véase infra,
considerandos 12 y 14)”.863
S im ilar posición expuso el juez Petracchi al referirse a las re
comendaciones: “El principio de la buena fe obliga a tener en cuenta
857 CSJN , “C arran za Latrubesse, Gustavo e/Estado Nacional — M in isterio de

Relaciones E xteriores— Provincia del Chubut", cit., votos de los jueces Fayt y
Zaffaroni, considerando 14.
858 ídem, voto del ju ez Petracchi, considerando 13.
859 ídem, voto del ju ez Maqueda, considerando 7.
860 ídem, voto disidente de la ju eza Argibay, considerando 13.
861 ídem , voto disidente de los ju eces L oren zetti y H ighton de Nolasco, con sid e
rando 9.
BS2 Conf. P i n t o : L a d en u n cia a n te la C om isión In te ra m e rica n a de D erech os H u
m anos, cit., pp. 142 y 143.
863 CSJN . “ C arran za Latrubesse. Gustavo c/Estado N acional — M in isterio de
Relaciones E xteriores— P rovincia del Chubut”, cit., voto de los jueces Fayt y
Zaffaroni, considerando 3.
su contenido, pues ‘la eventual responsabilidad del Estado por

los actos de sus órganos internos (...) no es ajena a la jurisdicción
de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla’”.864
En este sentido, consideró que en el caso concreto el Estado
argentino “no realizó los esfuerzos exigidos p or el principio de
buena fe que rige la actuación de los Estados en el cumplimiento
de sus compromisos internacionales, ni tampoco alegó la existencia
de razones de orden público interno que justificaran su conducta,
sino que simplemente ignoró las recomendaciones realizadas por
el órgano interam ericano”.865
Un últim o punto al que me referiré consiste en la irracionali
dad de que el inform e del art. 50 de la CADH sea idéntico al del 51.
A l respecto, los magistrados Fayt y Zaffaroni sostienen que
“si el inform e definitivo de la Comisión que tuviera por acreditada
una violación (...) y previese su reparación, padeciera de iguales
debilidades, el régimen convencional más que proporcionar una
ruptura del estado de cosas y una solución para el peticionario,
term inaría encerrando a este en un círculo, en el caso, necesaria
mente vicioso”.866
Por lo tanto, hacen referencia a la m áxim a ut res m agis valeat
qua n t pereat, también conocida como del “efecto útil”, regla gene
ral de interpretación ya consolidada incluso con anterioridad a su
recepción en el art. 31 de la Convención de Viena, que impone que
cuando un tratado es susceptible de dos interpretaciones, una de
las cuales le perm ite producir los efectos queridos y la otra no, la
buena fe y la necesidad de realizar el objeto y fin del instrumento
exigen la adopción de la prim era de las dos interpretaciones. Pa
ralelamente, mencionan el principio p ro h om ine o p ro persona,
que im pone privilegiar la interpretación legal que más derechos
acuerde al ser humano frente al poder estatal”.867
Por su parte, el juez Petracchi afirm ó que “no es razonable
sostener — tal com o lo hace la recurrente— que las recomenda
ciones de la Com isión Interamericana carecen de todo valor para
motivar acciones del Estado argentino. Una conclusión semejante
no solo prescindiría del contexto del tratado sino que iría contra su
804 ídem, voto d e lju e z Petracchi, con siderando 12.

866 ídem , votos de los ju eces Fayt y Z affaroni, considerando 8.
objeto y fin, al optar por la interpretación que tiende a debilitar y

quitar ‘efecto útil* al sistema de peticiones individuales consagrado
en los arts. 44 a 51 del Pacto”.868
En efecto, este es uno de los principales argumentos en favor
de considerar como vinculante, al menos, las recomendaciones del
informe definitivo dado que de lo contrario, su función se lim itaría
a repetir una recomendación "no obligatoria” que la CIDH ya había
formulado en ocasión de dictar el inform e preliminar. Asimismo,
como ya señalé, es la única interpretación posible que no deja al
arbitrio de los Estados miembros de la OEA que no ratificaron la
CADH o no reconocieron la competencia de la Corte IDH la decisión
de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en el contexto
del sistema interamericano de derechos humanos.
3. Desafíos prácticos y norm ativos

p a ra la aplicación del c o n tro l de convencionalidad
En el presente apartado haré referencia a los que considero

los principales desafíos existentes para la aplicación del control de
convencionalidad de modo eficiente, algunos vinculados a proble
mas de normativa interna y otros a prácticas y hábitos a corregir
tanto de los tribunales nacionales como de la Corte IDH.
En primer lugar, debo señalar algunas dificultades que se
presentan al momento de la aplicación directa de la CADH y la
jurisprudencia de la Corte IDH por los tribunales nacionales.
Dulitzky sostiene que “requerir que los jueces en cada uno
de los casos que tienen que decidir analicen la compatibilidad
del accionar estatal y del marco normativo nacional con la CADH
significa que el instrumento interamericano viene a transformarse
en parte integrante del sistema jurídico doméstico y de la actua
ción judicial. La Convención ahora debe form ar parte del orden
normativo nacional para que los jueces puedan utilizarla como
parámetro de control de convencionalidad”.869
En efecto, este es un desafío fundamental para la correcta
implementación del tratado así como para que los jueces realicen
el control de convencionalidad. Solo si los órganos estatales son
668 ídem, voto d e lju e z Petracchi, considerando 11.

869 D u l it z k y : “El im pacto del control de convencionalidad. ¿Un cam bio de p ara
d igm a en el sistem a interam ericano de derechos hum anos?”, cit.. p. 538.
conscientes de su deber de aplicar de form a directa el derecho

internacional de los derechos humanos y de la circunstancia de
que este plexo normativo también forma parte de la estructura
normativa del Estado, se logrará la eficacia plena de la CADH en
el ámbito interno.870
A m odo de ejemplo, las constituciones de Colombia. Guate
mala y Honduras le dan a los tratados de derechos humanos un
rango supraconstitucional que permite que sus tribunales apliquen
directamente la CADH para resolver un caso. Sin embargo, cada
Estado podrá decidir cómo hacerlo, constitucionalizando ciertas
normas, aplicando la teoría del bloque de constitucionalidad que
incluye la interpretación que de los tratados han hecho los siste
mas de protección o de otra manera. Lo que no puede ocurrir es
que los jueces invoquen una omisión normativa interna para no
aplicar el tratado, dado que estamos ante una obligación básica
que adquieren los Estados al hacerse parte de un tratado de de
rechos hum anos.871
Otra posibilidad que se ha mencionado a los fines de facilitar
la aplicación de los tratados en sede interna consiste en la reali
zación de un control preventivo o a p rio ri de constitucionalidad
de los instrumentos internacionales. Bazán propone que dicha
fiscalización fuese obligatoria, “en orden a prevenir contradicciones
o disturbios jurídicos ad in tra ; coadyuvar al mantenimiento de
la coherencia y la lógica del sistema interno de fuentes, y evitar la
vinculación ju rídica del Estado pertinente en el ámbito interna
cional sin proceder, previamente, a las adaptaciones normativas
correspondientes (p. ej., una reform a constitucional) o. en su
caso, a desistir de la aprobación del documento internacional o a
concretarla con reservas, en la medida en que este lo permita”.872
En el caso argentino, una parte menor de la doctrina considera
que si la Corte IDH puede dejar sin efecto una sentencia dictada
por la CSJN, la CADH pasaría a tener supremacía sobre la propia
870 Conf. O r d ó ñ e z R e y n a , Aylín: “Apuntes a 'El control de convencionalidad: incóg

nitas, d esa fío s y perspectivas', de Víctor Bazán", en B a z á n - N a s h (eds.): ob. cit..
p. 81.
871 Conf. N a s h R o j a s : ob. cit., p. 66.
872 B azán , Víctor: "L a ju sticia constitucional en A m érica latina y algunos desafíos
tem áticos que afronta". R iv ls ta te le m á tic a g iu rid ic a d e ll'A ss ocia zo n e ita lia n a
d el C o n s titu z io n a lis ti, n° 1. 2014, p. 12.
Constitución Nacional, lo que violaría lo dispuesto por los arts. I o,

27, 31 y 108 de la norma fundamental.873
A l respecto entiendo que la jerarquía constitucional de la
CADH ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente,
quien dispuso que los tratados incorporados al art. 75. inc. 22 en
las condiciones de su vigencia no deroguen artículo alguno de la
prim era parte de la Constitución.
En síntesis, considero que la interpretación que sostiene que
los tratados de derechos humanos que adquirieron jerarquía cons
titucional con posterioridad al año 1994 pudieron derogar normas
de la prim era parte de la Constitución debe ser desechada dado
que torna inviable la jerarquía constitucional de dichos tratados.
En segundo lugar, en cuanto al carácter difuso del control
de convencionalidad jurisdiccional, la reacción de los Estados ha
sido en general positiva. Siguiendo una clasificación realizada por
Sagüés874 hay casos de negación tácita de la teoría (Venezuela), acep
tación expresa (Argentina y México), aceptación tácita calificada
(Costa Rica) y aceptación tácita parcial (Perú, Chile. El Salvador,
Uruguay, Bolivia y Colombia), mientras que los máximos tribunales
de Brasil y Ecuador no se habrían pronunciado.
Sobre el particular, vale la pena recordar que existen tres
modelos principales en cuanto al órgano encargado de ejercer el
control de constitucionalidad en la región: a) el difuso que confiere
a todos los jueces la tarea de control de constitucionalidad; b) el
concentrado que centraliza el ejercicio del control de constituciona
lidad en un único órgano, que se denomina Tribunal Constitucional
y no forma parte del Poder Judicial, y c) el “m ixto”, que implica
que hayan determinados jueces especializados que, actuando como
Sala dentro del Tribunal Supremo, como Corte independiente, o
aun situando en el m áxim o órgano de justicia nacional la función
de controlar la constitucionalidad, concentra la palabra final so
bre la interpretación constitucional, aun permitiendo el control
873 In ter a lia , B a d e n i , Gregorio: "E l caso 'Sim ón' y la suprem acía constitucional”,
LL, 2005-D, 641 y 642.
874 S a g ú e s , Néstor P.: “El control de convencionalidad en el sistema interam ericano y
sus anticipos en el ám bito de los derechos económ icos-sociales. Concordancias
y diferencias con el sistem a europeo”, Instituto de Investigaciones Ju ríd icas de
la UNAM , disponible en http://biblio.juridicas.unam .mx/libros/7/3063/16 .p d f,
pp. 392-397.
difuso de los jueces comunes.875 En este sentido, se pueden men

cionar como ejemplos de control exclusivamente ju d icial difu so
a E stados Unidos y Argentina, de exclusivamente concentrado a
Panamá, Paraguay, Costa Rica, Honduras, Uruguay y Chile y mixto
a México, Brasil, El Salvador, Venezuela, Guatemala, Colombia,
Bolivia y Perú.876
Sin embargo, cuando se trata del control de convencionali
dad, “la Corte Interamericana no se ha pronunciado por ninguno
de ellos con preferencia sobre el otro. Lo importante es que haya
control de convencionalidad”.877
Sagüés advierte los problemas que el control de convenciona
lidad difuso puede tener en determinados países donde algunos
jueces comunes no realizan control de constitucionalidad y no
siempre hay una escalera para remontar el caso al organismo
que sí puede hacerlo como propone Ferrer Mac-Gregor. “Ante ello
— sostiene— el problema debe resolverse de un modo razonable
y, en su caso, creativo. Lo importante es. desde luego, que en tales
hipótesis no se desemboque en una vía muerta y aceptar que no
haya, en la esfera nacional, control de convencionalidad”. Como
alternativas propone: i] como ruta más preferible, consumar una
reforma, constitucional o legislativa según el caso, para resolver el
problema; ii) mientras ella no se practique, reconocer pretoriana-
mente a todos los jueces aptitud para instrumentar el control de
convencionalidad, o iii) diseñar — pretorianamente también— un
mecanismo de elevación del caso al órgano constitucionalmente
program ado para operar el control de constitucionalidad.878
Lo que no parece razonable y violaría la jurisprudencia de la
Corte IDH es que ningún órgano nacional tenga competencia para
ejercer el control de convencionalidad con intensidad fuerte para no
aplicar la norma, ya que de lo contrario se produciría la respon
sabilidad internacional del Estado.879
875 Conf. H i g h t o n d e N o l a s c o , Elena I.: “Sistem as concentrado y d ifu so de control

de constitucionalidad". L L. 2014-C. disponible en AR/DOC/1951/2014.
876 Conf. A m a y a , J orge A.: C o n tro l d e co n stitu cion a lid a d . Astrea, Buenos Aires,
2012, pp. 145-147.
877 G a r c í a R a m í r e z : "E l con trol ju d icia l interno de convencionalidad". cit., p. 151.
878 S a g ü é s : “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad", cit., p. 122.
879 Conf. F e r r e r M a c - G r e g o r , E duardo: “Interpretación con form e y control difu so
de con vencionalidad. E l nuevo p arad igm a para el ju ez m exicano", en F e r r e r
M a c - G r e g o r : P a n o ra m ic a d el d erech o p ro ce s a l co n s titu c io n a l y con ven cion a l,
cit., p. 722.
M ANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 229
Empero, advierto dos problemas adicionales. El prim ero lo

señala Dulitzky cuando menciona que la Corte IDH “le indica a
tribunales que ejercen jurisdicción sobre cortes nacionales aunque
sean de carácter regional como la Corte de Justicia del Caribe o
parte del Commonwealth como el Comité Judicial del Consejo
Privado que realicen también este control de convencionalidad”.880
El segundo se vincula con la división de poderes y las disputas que
integrantes de los poderes judiciales de la región tienen con los
otros dos poderes del Estado, práctica que ha sido más frecuente
de lo deseado. Más allá de las críticas generales que se les pueden
form ular a los jueces como su poca legitimidad democrática, un
control de convencionalidad sin petición de parte puede favorecer
una mayor discrecionalidad judicial. En este sentido, Gelli sostiene
que un control de constitucionalidad de oficio poco prudencial
puede llevar a imponer la propia agenda del Poder Judicial.881 En
este sentido, genera ciertas dudas que cualquier juez en la actuali
dad, so pretexto de aplicar el control de convencionalidad de oficio,
pueda declarar que ciertas normas o prácticas sean contrarias a
la CADH a partir de una equivocada interpretación de la jurispru
dencia de la Corte IDH — ya sea por im pericia o mala intención.882
En tercer lugar, realizaré algunas reflexiones sobre los dife
rentes tipos de interpretaciones que los magistrados nacionales
pueden realizar.
Utilizando una clasificación de Nogueira Alcalá, el juez nacional
puede desarrollar diversas hipótesis interpretativas: 1) la interpre
tación extensiva; 2) la interpretación innovadora; 3) la interpreta
ción correctiva; 4) la interpretación receptiva; 5) la interpretación
neutralizadora, y 6) la interpretación discordante.883
En el marco del control de convencionalidad, las primeras
cuatro interpretaciones son conformes con las obligaciones asumi
das por los Estados. Queda claro que la última implica ir contra el
“El Im pacto del control de convencionalidad. ¿Un cam bio de p ara

880 D u l i t z k y :
d igm a en el sistem a interam ericano de derechos hum anos?”, cit., p. 541.
881 Conf. G e l l i , M aría A.: “La declaración de inconstitucionalidad de oficio. Fun
dam entos y alcances (en el caso R odríguez Pereyra')”, L L , 19/12/2012, p. 2.
882 Conf. R e y : "La Corte Suprem a de Justicia de la Nación y su recepción de la
doctrin a interam ericana del control de convencionalidad”, cit.
883 Conf. N o g u e i r a A l c a l á : "E l control de convencionalidad y el d iálogo interju
risdiccion al entre tribunales nacionales y Corte Interam ericana de Derechos
Humanos", cit., pp. 248 y ss.
criterio sostenido por la Corte IDH mientras que “la interpretación

neutralizante busca esconder la reivindicación de un margen de
apreciación o constituye una maniobra que permite al juez nacional
escaparse de aplicar la jurisprudencia de la CIDH”,884 por lo que
también resulta incompatible.
Un aspecto importante del control de convencionalidad con
siste en que no implica que el juez nacional necesariamente opte
por aplicar la normativa o jurisprudencia convencional y deje de
aplicar la nacional. Como sostiene Ferrer Mac-Gregor, su tarea en
prim er lugar consiste en tratar de arm onizar la normativa interna
con la convencional a través de una “interpretación convencional"
de la norm a nacional.885
De este modo, si el magistrado nacional puede optar por dos
o más interpretaciones de una norma interna, sea cual fuere su
jerarquía, deberá preferir aquella que coincida con lo establecido
en la CADH tal como ha sido interpretada por la Corte IDH en su
jurisprudencia. La im portancia del principio de “interpretación
conforme”, que lo vuelve en una práctica constitucional sumamente
relevante, radica en que perm ite com patibilizar en la gran mayo
ría de los casos las normas internas con las del tratado, evitando
declarar la inconvencionalidad de aquellas.886
Una consecuencia inevitable de este ejercicio interpretativo
es que al realizar una interpretación constitucional o legal en el
ámbito interno los jueces nacionales no pueden asignarle a un
derecho un alcance menor al reconocido por la Corte IDH puesto
que se vulneraría el art. 29 de la CADH.887
Sin embargo, nada impide que las autoridades nacionales
no brinden una protección mayor a la otorgada por el tribunal
inter americano. Como señaló Ferrer Mac-Gregor:
en4 ídem, p. 256.

885 Conf. F e r r e r M a c - G r e g o r : "Interpretación con form e y control d ifu so de con
vencionalidad. E l nuevo p arad igm a para el ju ez m exicano", cit., p. 720.
886 Conf. H i t t e r s , Ju an C .: “C ontrol de convencionalidad (adelantos y retrocesos)",
LL, 11/3/2015, p. 2, y B u r g o r g u e - L a r s e n , Laurence: “La C orte Interam ericana
de D erechos H um anos com o T rib u n a l constitucional”. W orking Pa pers on
E u ro p e a n L a w a n d R e g io n a l In te g ra tio n , Instituto de D erecho E u ropeo e
Integración R egional, Universidad Com plutense. n° 22. 2014, p. 12.
887 Conf. C orte IDH. caso "G elm an vs. Uruguay", cit., voto razon ad o ju ez E. Ferrer
M ac-G regor Poisot. párr. 48.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL Df LOS DERECHOS HUMANOS 23 I
"La eficacia interpretativa de la norma convencional, al

constituir un estándar mínimo regional de aplicabilidad nacional
constituye una pauta hermenéutica fundamental e imprescindible
de mínimos en materia de derechos humanos; de tal manera que
pueden las autoridades nacionales (administrativas, legislativas o
jurisdiccionales) de cualquier nivel (municipal, regional, estadual,
federal o nacional) de los Estados parte de la Convención, eventual
mente apartarse del criterio interpretativo de la Corte IDH cuando se
realice de manera razonada y fundada una interpretación que permi
ta lograr un mayor grado de efectividad de la norma convencional
a través de una interpretación más favorable de la ‘jurisprudencia
interamericana’ sobre el derecho humano en cuestión”.888
En estos casos, justamente al no aplicar un estándar de la

Corte IDH sino un criterio más favorable, sea este nacional o in
ternacional, el Estado estaría cumpliendo a rajatabla el criterio
interpretativo promovido por la CADH y su órgano de aplicación.889
Tal actividad a nivel interno es por demás aconsejable toda
vez que esta interpretación más favorable del tratado podría influir
en la modificación de la jurisprudencia interam ericana.890
Por otra parte, la praxis de la CIDH en el trámite de las peti
ciones individuales y las graves violaciones de derechos humanos
que azotaron a nuestra región en la década de los años 70 y 80
motivaron que el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH en
algunos aspectos sea nulo o muy limitado. Me refiero a que exis
ten numerosos precedentes vinculados al análisis de los arts. 4o,
5 ° 70 go go y 2 5 de la CADH, por solo mencionar algunos, pero
una lim itada cantidad de fallos donde se analizan otros derechos
protegidos por el corpus ju r is interamericano como, por ejemplo,
algunos derechos económicos, sociales y culturales.
Por lo tanto, puede ocurrir que al momento de resolver un
caso el juez nacional se encuentre con que no existe jurisprudencia
de la Corte IDH sobre esa disposición convencional.
En este escenario, el juez nacional puede proponer una inter
pretación innovadora de la CADH y del corpus iuris interamerica
888 ídem, párr. 53. El destacado m e pertenece.

889 Conf. F e r r e r M a c - G r e g o r : "Interpretación con form e y control difu so de con-
vencionalidad. El nuevo p aradigm a para el juez m exicano”, cit., p. 684.
890 Conf. N o g u e i r a A l c a l á : “El control de convencionalidad y el d iálogo interju
risdiccion al entre tribunales nacionales y C orte Interam ericana de Derechos
Humanos", cit., p. 235.
no que enriquezcan la visión de este891 y pueda inspirar futuras

decisiones de la Corte ID H .892
Algunos autores advierten que en estos casos el control difuso
de convencionalidad traerá aparejada una fragmentación jurispru
dencial en la interpretación local de la CADH,893 toda vez que habrá
miles de intérpretes interamericanos decidiendo el contenido de la
CADH, pudiendo producirse no solo concordancias sino también
contradicciones trasnacionalmente sobre los m ism os temas.894
Considero que en la medida en que tales interpretaciones sean
razonables el resultado será siempre positivo. Pero en el supuesto
de que existan muchas interpretaciones diferentes, siempre estará
la posibilidad de que la Corte IDH, en su carácter de intérprete
final del tratado pueda aclarar la cuestión y descartar los criterios
inválidos.895 Para ello también será necesario que la CIDH tenga un
rol activo en el inicio de peticiones de oficio cuando se produzcan
estas inconsistencias a los fines de lograr, en el menor tiempo
posible, que el tribunal se pronuncie, lo que redundará en un be
neficio para los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones y
para las víctim as de violaciones de derechos humanos que serán
reparadas más rápidamente.
Si bien no era un supuesto de ausencia de jurisprudencia
sobre la materia, el modo en que la Corte IDH resolvió la excep
ción prelim inar sustentada en la “fórmula de la cuarta instancia”
interpuesta por México en el caso “Cabrera García y Montiel Flores”
puede resultar clarificador para ver cómo se realiza el control de
convencionalidad internacional cuando los jueces internos inter
pretaron la CADH.
891 í d e m , p . 2 3 4 .
892 Conf. S a g ü é s : “El control de convencionalidad en el sistem a interam ericano y
sus an ticipos en el ám bito de los derechos económ ico-sociales. Concordancias
y diferen cias con el sistem a europeo", cit.. p. 386.
893 Conf. N o g u e i r a A l c a l á , Hum berto: “El control de convencionalidad y el d iá lo
go in terju risdiccion al entre tribunales nacionales y C orte Interam ericana de
Derechos H um anos", cit., p. 265.
894 Conf. D u l i t z k y : “El Im pacto del con trol de convencionalidad. ¿Un cam bio de
p arad igm a en el sistem a interam erican o de derechos humanos?", cit., p. 548.
895 C o n f . F e r r e r M a c - G r e g o r , E d u a r d o : “ E l c o n t r o l d e c o n v e n c i o n a l i d a d p o r el
ju e z n a c io n a l”, en F errer M ac-G rego r: P a n o rá m ic a d el d e re ch o p ro c e s a l
c o n s titu c io n a l y co n v e n cio n a l, c it., p . 763 y G a r c í a M o r e l o s , G u m e r s i n d o : “ E l
c o n t r o l ju d i c i a l d ifu s o d e c o n v e n c io n a lid a d d e lo s d e r e c h o s h u m a n o s p o r lo s
t r ib u n a le s o r d in a r io s e n M é x ic o ", en F e r r e r M ac- G r e g o r : E l co n tro l d ifu so de
co n v e n cio n a lid a d , c it.. p . 196.
El Estado afirm ó que sus tribunales internos ya habían ejer

cido efectivamente el control de convencionalidad ex officio por
lo que la totalidad de las posibles afectaciones de derechos reco
nocidos en la CADH ya habían sido analizadas judicialmente.896
El tribunal desestimó tal planteó toda vez que corresponde
al análisis sobre el fondo del caso la determinación de “si el pre
sunto control de convencionalidad que alegó el Estado involucró
un respeto de las obligaciones internacionales del Estado, a la luz
de la jurisprudencia de este tribunal y del derecho internacional
aplicable”.897 Como señala Albanese, podría darse “un conflicto de
convencionalidad, conflicto de interpretaciones de las cláusulas
correspondientes, entre el tribunal interamericano y el superior
tribunal de la magistratura local en el respectivo ejercicio de su
competencia” ,898 pero en tal caso debe prim ar el criterio de la Corte
IDH puesto que es la intérprete final de la CADH.
Vinculado con el apartado anterior, merece una breve men
ción la posible utilización de la teoría del “margen de apreciación
nacional”, tan solicitada por los penalistas que son refractarios a
los avances del derecho internacional de los derechos humanos.
Esta figura ha mostrado una extendida aunque proteica uti
lización en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, aunque su receptividad en la praxis interamericana ha
sido discreta.899
Consiste en que el tribunal internacional permite que sean
las autoridades nacionales quienes determinen el alcance de un
derecho o el mejor modo de hacerlo efectivo o incluso la elección
de los medios que conduzcan al cumplimiento de una sentencia
internacional900 en función de encontrarse estas últimas en mejores
condiciones para decidir el asunto.
896 Conf. Corte IDH, caso "C abrera G arcía y M ontiel Flores”, cit., párr. 13.
898 A l b a n e s e , Susana: "La ju rispru d encia internacional y los diversos alcances
de los preceptos convencionales”, en A l b a n e s e , Susana (coord.): O p in ion e s
con su ltiv a s y observa cion es gen era les: co n tro l de co n ve n cio n a lid a d , Ediar,
Buenos A ires, 2011, pp. 42-44.
899 Conf. B a z á n , Víctor: “C ontrol de convencionalidad, ap erturas d ia lóg ica s e
influencias jurisdiccion ales recíprocas", R evista E u ro p ea de D erech os F u n
da m en ta les, n° 18, 2o sem estre de 2011, p. 95.
900 Conf. M o r e n i l l a R o d r í g u e z , José M.: "Ejecución de las sentencias del Trib u n al
Europeo de Derechos H um anos”, R evista d el P o d e r J u d icia l, n° 15, M adrid.
1989. pp. 53-92.
En prim er término, debo advertir el carácter sumamente

indeterm inado de este concepto, toda vez que si se analiza la
jurisprudencia del TEDH es de casi imposible comprensión los
alcances del margen de apreciación de los Estados. Por lo tanto,
en lugar de solucionar un problema estaríamos añadiendo otro.
En este sentido, Nash sostiene que “parece peligroso recurrir a
la doctrina del margen de apreciación nacional para salvar las
dificultades operativas que trae consigo la aplicación del control
de convencionalidad en el ámbito interno de los Estados”.901
En última instancia, y en el hipotético supuesto de que se
acepte su utilización, concuerdo con Hitters en que dicho margen
“se aplica con mayor amplitud cuando no existe jurisprudencia
de la Corte IDH sobre el particular. En cambio la cuestión ‘se
achica' cuando el tribunal interamericano ha fijado determinada
doctrina legal”.902
Uno de los desafíos que ha sido unánimemente reconocido
tanto por la doctrina como por la Corte IDH para lograr un efectivo
empleo del control de convencionalidad es la intensificación del diá
logo entre el tribunal interamericano y los tribunales nacionales.
La Corte IDH ha reconocido la importancia del diálogo ju
risprudencial que se evidencia en que cada vez más tribunales
incorporan los estándares interamericanos y en que el tribunal se
beneficia de la jurisprudencia producida a nivel local que ayuda a
desarrollar su propia jurisprudencia.903
A nivel doctrinario no son pocos los autores que señalan que
la idea de diálogo requiere un rol activo de ambas partes. En el
caso de la Corte IDH parecería existir una suerte de monólogo
que va en un único sentido: desde la Corte hacia los tribunales
dom ésticos.904
901 N a s h R o j a s : o b . c it . , p . 6 9 .
902 i-IíXTErs: “C ontrol de convencionalidad (adelantos y retrocesos)", cit., p. 3.
903 Conf. Síntesis del In form e Anual de la Corte IDH de 2010 presentado ante la C o
m isión de A su n tos J u ríd ico s y Políticos de la OEA. W ashington DC, 18/3/2011.
904 Conf. T h u r y C o r n e j o , Valentín: “La revisión del control de convencionalidad
difu so y la identidad institucional de la Corte Interam ericana", ED . vol. 50.
Buenos A ires, 2012, p. 7: y C o n t e s s e , Jorge: “¿La últim a palabra? C ontrol de
con ven cionalidad y p osib ilid ad es de d iá log o con la C orte Interam ericana de
D erechos H u m anos”, en SE LA , Yale Law School, d isponible en http://www.
la w .y a le.ed u / d ocu m en ts/pd f/sela /sE LA 1 3 _C on tes-sE LA .1 3_C on tes-se_C V _
Sp_20130401.pd f, p. 15.
M ANU AL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 235
En este sentido, el tribunal deberá aumentar sus esfuerzos

para realizar no solo referencias meramente "simbólicas” a los
tribunales nacionales que compartan sus criterios sino también
a sentencias dictadas por órganos internos que amplíen la inter
pretación convencional. Este ejercicio también le dará una mayor
legitim idad a sus propias sentencias.905
Para profundizar este camino son válidas las observaciones
de Dulitzky cuando sostiene que la Corte IDH no indica cuáles
son los parámetros de selección de la jurisprudencia interna que
utiliza, no desarrolla articulación alguna acerca del valor que tiene
la jurisprudencia del Estado que está siendo analizado frente a
las decisiones de otros tribunales latinoamericanos, ni explícita
las razones por las que excluye jurisprudencia contraria al razo
namiento del tribunal interamericano.906
Por otra parte, entiendo que el diálogo también debe p ro
moverse desde los tribunales nacionales hacia la Corte IDH. Los
jueces nacionales no deben realizar una aplicación ciega de la
jurisprudencia internacional, pudiendo en todo caso manifestar
sus discrepancias con la Corte IDH a los fines de que producto del
diálogo interjurisdiccional se logre la armonización de criterios.907
Como advierte Abramovich, "los órganos del sistema interameri
cano deben tomar debida nota de esas opiniones a fin de ajustar
y perfeccionar sus decisiones".908
En efecto, si la CADH es un instrumento vivo cuya interpreta
ción debe ser evolutiva, también puede ocurrir que las condiciones
en las que se dictó un determinado fallo hubieran cambiado, lo
que llevaría a que el tribunal se aparte de su jurisprudencia ante
rior. Sobre el particular, no debe perderse de vista que la CADH
fue adoptada hace más de 45 años y que la Corte IDH ha dictado
sentencias desde hace más de 30. Por ende, entiendo que es suma
mente importante el rol de los tribunales nacionales para hacerle
905 Conf. B a z á n : “C ontrol de convencionalidad, aperturas d ialógicas e influencias

ju risdiccion ales recíprocas", cit., p. 98.
906 Conf. D u l i t z k y : “ El im pacto del control de convencionalidad. ¿Un cam bio de
paradigm a en el sistem a interam ericano de derechos hum anos?”, cit., pp. 559
y 560.
907 Conf. R e y : J u ic io y ca stig o, cit., p. 3 3 2 .
908 A b r a m o v ic h , Víctor: “ Una nueva institucionalidad pública. L o s tratados de d e
rechos humanos en el orden constitucional argentino", en A b r a m o v ic h - B o v i n o -
C o u r t i s (comps.): ob. cit., p. VI.
notar a la Corte IDH la necesidad de m odificación jurisprudencial

en caso de que la hubiere.
Un requisito indispensable para poder llevar adelante el diálo
go que propuse en el punto anterior es que ambas partes utilicen el
mismo lenguaje y código, es decir, que los jueces nacionales sepan
de qué están hablando cuando hacen mención a la jurisprudencia
interamericana.
Como sostiene Cangado Trindade, “los órganos del Poder
Judicial de cada Estado parte en la CADH deben conocer a fon
do y aplicar debidamente no solo el derecho constitucional sino
también el derecho internacional de los derechos humanos (...)
por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional
se encuentran en constante interacción en el presente dom inio
de protección de la persona humana”.909 Ello únicamente puede
lograrse mediante la capacitación permanente de la magistratura
nacional latinoamericana en derechos humanos, particularmente
las nuevas generaciones de jueces.910
Como bien indicaba Ramella, la doctrina y legislación am eri
canas están dom inadas por constitucionalistas que no se asoman
como debieran al mundo del derecho internacional.911 Idéntica
reflexión puede hacerse en relación con muchos penalistas.
A nivel latinoam ericano todavía cuesta que los jueces nacio
nales y algunos autores tomen conciencia de que el surgimiento del
derecho internacional de los derechos humanos obliga a replantear
el conjunto del ordenamiento jurídico. Este cambio gradualmente
se va logrando pero es cierto que hace algún tiempo hubiera sido
impensable que los magistrados nacionales acepten esta idea.912
Como advierte Ferrer Mac-Gregor, “debe ser difícil aceptar que la
interpretación constitucional de los derechos humanos de fuente
nacional se encuentre, actualmente, condicionada al respeto de los
909 C orte IDH, caso “T ra ba jad ores C esados del C ongreso (Aguado A lfa ro y otros)
vs. P erú ”, cit., voto razon ad o del ju ez A. A. Candado Trin d ad e, párr. 3.
910 Conf. C orte IDH, caso “‘La Ú ltim a Tentación de Cristo' (O lm edo Bustos y otros)
vs. Chile", cit.. voto concurrente del ju ez A. A. Candado T rin d ad e. párr. 36.
9,1 Conf. R a m e l l a , P ablo A.: D e re ch o C on s titu cio n a l, Depalm a, Buenos A ires,
1982, p. 166.
012 Conf. H it t e r s , Ju an C arlos: “¿S on vinculan tes los pronun ciam ien to de la
C om isión y de la C orte Interam ericana de Derechos H um anos? (control de
con stitu cion alid ad y convencionalidad)", en F e r r e r M a c - G r e o o r : E l co n tro l
d ifu s o d e c o n v e n cio n a lid a d , cit., p. 246.
derechos humanos de fuente internacional, entendidos a la luz de

la jurisprudencia internacional”.913
En este contexto, también son acertadas las reflexiones dé
Sagüés cuando menciona:
"Por parte del Poder Judicial existen a menudo defectos que

perjudican la aplicación de los derechos humanos de fuente inter
nacional. No puede olvidarse que la mayor parte de los jueces no
han tenido en su curriculum universitario información sobre el
desarrollo de tales derechos, y que la extensión de estos obliga a
una actualización cuantitativamente importante, que no todos están
dispuestos a enfrentar. Simultáneamente, entrenados otrora en la
perspectiva ‘dualista’, no todos los magistrados judiciales están dis
puestos a comprender y a hacer funcionar a tales derechos también
desde una perspectiva intemacionalista”.914
A estos problemas, el citado autor añade que “a partir de

la aplicación del control de convencionalidad por los jueces na
cionales se incrementa notoriamente su carga laboral, dado que
tendrán que conocer en detalle la jurisprudencia sentada por la
Corte IDH, y proyectarla en los fallos que emitan, a fin de realizar
dicho control”.915
En el caso argentino, el problema es más complejo toda vez
que al ser un Estado federal, el país presenta descentralización
jurídico-política. Ello implica que las entidades componentes cuen
tan con la facultad de dictar su propia Constitución, legislar sobre
determinadas materias y ejercer las correspondientes facultades
a través de sus propios poderes. Así es que los órganos locales
ostentan la facultad de ejercer sus propias atribuciones legislativas,
ejecutivas y judiciales.916
Por ende, resulta necesaria la capacitación de los jueces no
solo federales sino también los nacionales y provinciales. Algo si
m ilar ocurre con los demás órganos de los Estados provinciales.
Y no debemos olvidar la capacitación de los abogados nacionales
913 Conf. F errer M ac-G regor: “El caso R adilla y su im pacto en el orden ju ríd ico
nacional”, cit., p. 830.
914 S agúes: "M ecanism os de incorporación de los tratados internacionales sobre
derechos hum anos al derecho interno”, cit., pp. 412 y ss.
915 Sagüés: "Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, cit., p. 123.
916 Conf. H ighton de N olasco: ob. cit.
quienes tienen un rol fundamental para lograr que la judicatura

nacional efectivamente aplique los estándares interam ericanos.917
Lo señalado permite advertir la necesidad imperiosa de que se
modifiquen los planes de estudio de abogacía en las universidades
argentinas. Si se analiza la curricula de las universidades nacio
nales, todavía existen muchas que ni siquiera tienen incorporada
la asignatura Derechos Humanos. Por otra parte, en las facultades
que sí lo han hecho, pese a las exclamaciones y a la intensiva p ro
paganda, la materia figura aislada en planes de estudio de neto
corte privatista donde se form a a los estudiantes para que sean los
abogados de los grandes estudios y empresas y no como posibles
servidores públicos que podrán desempeñarse en alguno de los
tres poderes del Estado.
Mención aparte merece la capacitación de los jueces quie
nes, debido al carácter vitalicio de sus cargos, no tienen ninguna
motivación extra para capacitarse toda vez que resulta casi im po
sible que sean apartados de su cargo por mal desempeño. Debo
reconocer que existen cada día más casos de magistrados que se
esfuerzan por incorporar los avances del derecho internacional
de los derechos humanos en su praxis diaria, pero todavía son
muy pocos. En este contexto, el Consejo de la Magistratura de la
Nación y sus pares provinciales deben fomentar la capacitación
permanente de los m agistrados sobre la materia, incluso incor
porando cuestiones de derechos humanos en los exámenes para
la selección de nuevos magistrados.
Mientras no haya una capacitación permanente de la m agis
tratura nacional latinoamericana en derechos humanos no solo
no dism inuirán los supuestos de responsabilidad internacional de
los Estados por violar la CADH, sino también en el ejercicio del
control de convencionalidad se van a presentar casos paradójicos
como que un m agistrado tras realizar una equivocada invocación
del derecho interamericano sobre protección de la infancia, separe
a un niño de sus padres en función del “interés superior del niño”.
Entiendo que la Corte IDH tiene un rol importante tanto en lo
que hace a la capacitación de los operadores jurídicos nacionales
como a la accesibilidad a sus sentencias. El tribunal:
917 Conf. N o g u e ir a A l c a l á , Hum berto: “L os desafíos de la sentencia de la C orte

In teram ericana en el caso A lm on acid Arellano", R e vis ta d e D ere ch o, n° 2,
M ontevideo, 2007, p. 176.
“...debe entender que es un tribunal y no un centro académi

co o de capacitación. Para ello, deberá cambiar radicalmente su
estrategia actual de realizar cursos, capacitaciones, conferencias,
publicaciones a través de sus jueces o funcionarios de su Secretaría.
El tribunal debe concentrarse en su actividad judicial y garantizar
que sus jueces y sus abogados cumplen exclusivamente tareas ju
diciales. O bien debería crear una unidad pedagógica y de análisis
jurisprudencial o bien solo facilitar que otras instituciones realicen
estas tareas (...) Lo mismo debe decirse en cuanto a estrategias de
intercambio de publicaciones para asegurar que la Corte recibe las
publicaciones de los tribunales latinoamericanos y viceversa”.918
Considero muy destacable la apertura que el tribunal viene

llevando adelante en los últimos tiempos descentralizando las
sesiones extraordinarias en distintos países de la región, donde
celebra audiencias públicas que la acercan a los operadores ju
rídicos, ONG’s y activistas.919 Ello redundará ciertamente en un
mayor conocimiento de la actividad del tribunal.
En cuanto a la difusión del contenido de sus sentencias, en
primer término, el tribunal debe mejorar su página de internet, que
debe tener criterios de búsqueda sencillos y rápidos y, en segundo
lugar, debe ser claro cuando redacta los fallos. Para ello, entre
otras cosas, debe dism inuir considerablemente sus extensiones,
los magistrados deberían estar más preocupados en lograr sen
tencias con razonamientos sencillos y la determinación clara de
la doctrina establecida920 y no en redactar votos razonados que
tranquilamente podrían tener la extensión de la propia sentencia o
de un pequeño libro y debe aclarar cuando cita a otros tribunales
si comparte lo decidido por ellos y a partir de allí es como si ella
misma lo afirm a o solo lo menciona a título ilustrativo.921
Por último, comparto lo afirm ado por Bazán en el sentido de
que “las posibilidades de éxito de la tesis del control de conven
cionalidad están cifradas en el grado de receptividad de la misma
918 D u l it z k y : "E l impacto del control de convencionalidad. ¿Un cambio de paradigm a

en el sistema interam ericano de derechos humanos?", cit., p. 567.
919 B a z á n , Víctor: “E stim ulando sinergias: de d iálogos ju risdiccion ales y control
de convencionalidad”, en F e r r e r M a c - G r e g o r : E l co n tro l d ifu so de c o n v e n cio
na lid ad , cit., pp. 26 y 27.
920 Conf. T h u r y C o r n e j o : ob. cit., p. 4.
921 Conf. Paúl , Alvaro: “D ecision-m aking process o f the Inter-Am erican Court: an
analysis prom pted by the ‘in vitro fertilization ' case". IL S A J o u rn a l o f In te rn a
tion a l and C o m p a ra tiv e Law , Fall, 2014, p. 106.
en los derechos internos, la labor de los respectivos operadores

jurídicos involucrados y la voluntad política de los Estados’ .922
Me interesa detenerme en las dos últimas.
En prim er término, la form a en que la Corte IDH realice el
control de convencionalidad es fundamental para que los tribu
nales nacionales sigan su jurisprudencia. Antes de pronunciar
la inconvencionalidad de una norma nacional, el tribunal deberá
agotar todos los recursos útiles para interpretarla conforme con
la CADH. Salvo cuando exista una incompatibilidad directa e in
superable entre el derecho interno y el internacional, la legislación
nacional o su interpretación judicial debe presum irse acorde con
el derecho convencional.923
En este sentido, resultan sumamente importantes los antece
dentes de quienes integran la Corte IDH y el sistema de selección
de los m agistrados.924 Faúndez Ledesm a ha dicho al respecto que
“uno de los desafíos más serios que enfrenta el sistema interame
ricano tiene que ver con la adopción de medidas concretas d irigi
das a asegurar la idoneidad de quienes formen parte de la CIDH
o de la Corte IDH, y a garantizar que estos podrán desempeñar
sus funciones con entera independencia e im parcialidad”.925 El
procedim iento de elección de los jueces se realiza en el marco de
la Asam blea General de la OEA, de manera confidencial y en un
ámbito altamente politizado, lo que no aporta demasiadas garan
tías en punto a la independencia e idoneidad de los magistrados,
sino más bien lo contrario. Considero que se debe combatir la falta
de transparencia que gobierna el trámite por el cual se designan a
los jueces de la Corte IDH tanto en sede nacional, cuando los go
biernos, sin procedimientos, expresión de causas, ni participación
ciudadana, eligen a las personas que integrarán las ternas, como
en sede internacional, cuando el pleno de la Asam blea tiene ya a
922 B a z á n : "E stim u lan d o sinergias: de d iálogos ju risd iccion ales y control de con
ven cion alid ad ’'. cit., p. 19.
923 Conf. S a g ü é s : “El ‘control de convencionalidad'. en p articu lar sobre las consti
tuciones nacionales', cit., p. 3.
924 Para un a n álisis m ás detallad o véase R e y (dir.): L os d es a fío s d e l s iste m a in te
ra m e ric a n o d e p ro te c c ió n de d erech os h u m a n os en el s ig lo xxi. Una m ira d a
c rític a p a ra (re )p e n s a r su fu n c io n a m ie n to , cit., capítulo 9.
925 F a ü n d e z L e d e s m a . Héctor: “ L a independencia e im pa rcialid ad de los m iem bros
de l a C om isión y de la Corte: p aradojas y desafíos", en M é n d e z , J u a n E., y Cox,
Francisco: E lf u tu r o d el s iste m a in tera m e rica n o de p ro te cció n d e los d erechos
h u m a nos, I1DH, 1998, p. 185.
su alcance la lista definitiva de candidatos/as y lleva adelante los

nombramientos en absoluta confidencialidad. Solo a título enun
ciativo, si se quiere que los mejores talentos de Am érica integren
la Corte IDH, el procedimiento de nominación debería contar al
menos con convocatorias públicas, audiencias y la intervención
de la sociedad civil.
El segundo aspecto importante se vincula con la voluntad
política de los Estados. Uno de los más grandes déficit del siste
ma interamericano tiene que ver con la falta de mecanismos que
obliguen a los Estados a cumplir las sentencias de la Corte IDH,
a diferencia de lo que ocurre con su par europeo.926 Al respecto,
se señala la falta de acción de los órganos políticos de la OEA
como garantes colectivos del SIDH.927 Sin embargo, el problema
no es solo el diferente rol que ocupan el Comité de Ministros en
Europa y la Asamblea General de la OEA sino también el análisis
de costo-beneficio que los Estados realizan al momento de decidir
avanzar en el cumplimiento de una sentencia. La virtud del siste
ma europeo radica en que las discusiones de derechos humanos
se entremezclan con otras derivadas de la integración económica
europea. Por lo tanto, si un Estado como Turquía quiere entrar
a la Unión Europea, el Consejo de Europa le exige que produzca
ciertas reformas legislativas en materia de derechos humanos.
Este razonamiento no es trasladable al ámbito americano donde
coexisten diversos procesos de integración económica, que a su
vez tiene diversos grados de desarrollo. Por lo tanto, entiendo que
la solución al problema del acatamiento debe provenir del orden
interno de los Estados, dictándose la normativa necesaria para
que los Estados parte se encuentren compelidos a cumplir aun
contra la voluntad política del gobierno de turno.928
En este sentido, Cangado Trindade ha considerado necesa
rio que se adopten “en el plano nacional mecanismos de derecho
interno para asegurar la fiel ejecución de las sentencias de los
tribunales internacionales de derechos humanos, sobre todo de
la Corte IDH, por cuanto hasta la fecha muy pocos Estados han
926 Para un análisis más detallado véase R e y (dir.): L o s desafíos d el s istem a in te
ra m e rica n o de p ro te cció n de derechos hu m a nos en el siglo xxi, cit., capítulo 8.
927 Conf. P a s q u a lu c c i , J o : T h e P ra c tic e a n d P ro ced u re o f the In te r-A m erica n C ou rt
o f H u m a n R ights, 2a ed., C am bridge University Press, Cam bridge, 2013, p. 29.
928 ídem, p. 330.
tomado iniciativas en este sentido en nuestra región-'.929 En la

actualidad hay cuatro países de Am érica que tienen este tipo de
normas: Costa Rica, México, Colombia y Perú.
Si bien es recomendable la sanción de una ley nacional que
regule esta materia, coincido con Ferrer Mac-Gregor en que “la
noción e idea de que dicha legislación es indispensable para que
tales decisiones produzcan efectos en territorios nacionales pare
ce contraria al principio que sostiene que los Estados no pueden
invocar el derecho interno para dejar de cumplir con el derecho
Más allá de lo señalado, la realidad indica que en los últimos
años los Estados am ericanos han tenido la voluntad política de
cum plir con los estándares de la Corte IDH y sus sentencias.
En efecto. García Sayán sostiene que “el carácter vinculante de
las sentencias de la Corte no está hoy en discusión y en lo esencial
ellas son acatadas por los Estados. Especialmente notable es que
los tribunales nacionales vienen inspirándose de manera creciente
en los criterios jurisprudenciales de la Corte, espacio internacional
que hoy sirve a los tribunales más relevantes de Am érica latina
como inspiración de razonamiento jurisdiccional”.931
En el caso argentino, desde el fallo “Espósito" ya no hay dudas
de que la CSJN ha asumido que la jurisprudencia de la Corte IDH
y la interpretación que esta realiza de la CADH — aun en casos
donde el Estado argentino no es demandado— es obligatoria en
sede interna.932
Por su parte, la Corte Constitucional de Colom bia,933 la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa R ica,934 el Tribunal
929 C a n c a d o T r in d a d e , A n ton io A.: E lfu tu .ro d e la C orte In te ra m e rica n a d e D e re

chos H u m a n os: E l n u evo re g la m e n to de la C orte In te ra m e rica n a d e D erechos
H u m a n os (2 0 0 0 ) y su p ro y e c c ió n h a cia el f u tu r o : L a e m a n c ip a c ió n d el ser
h u m a n o s c o m o s u je to d el d ere ch o in te rn a cio n a l. San José. 2003, p. 86.
930 F e r r e r M a c - G r e g o r , Eduardo: "La p rim era sentencia internacional condena
toria en con tra del E stado mexicano", en F e r r e r M a c - G r e g o r : P a n o rá m ic a del
d ere ch o p ro c e s a l co n s titu c io n a l y co n ve n cio n a l, cit,, p. 781.
931 C orte IDH, caso “Manuel C epeda Vargas vs. Colom bia”, cit.. voto concurrente
ju ez D. G arcía-Sayán, párr. 12.
932 Conf. R e y , Sebastián A.: “ Sentencias de la Corte Interam ericana de Derechos
H um anos del año 2011", L L . 9/5/2012, pp. 1-6.
933 C orte C onstitucional C olom biana, sentencias C-360 de 2005, C-936 de 2010.
C-442 de 2011, C-370 de 2006, C-010 de 2000 y C-097 de 2003.
934 Sala C onstitucional de la C orte Suprem a de Justicia de C osta Rica, Sentencia
de 9/5/1995, A cción Inconstitucional. Voto 2313-95 (E xpediente 0421-S-90),
con siderando VII.
Constitucional de Bolivia,935 la Suprema Corte de Justicia de Repú

blica Dominicana,936 la Corte Suprema de Justicia de Guatemala,937
la Suprema Corte de Justicia de la Nación de M éxico,938 la Corte
Suprema de Justicia de Panamá939 y el Tribunal Constitucional
del Perú940 reconocieron el carácter obligatorio de los fallos de la
Corte IDH o han aplicado el control de convencionalidad teniendo
en cuenta interpretaciones efectuadas por esta. La excepción a esta
tendencia es el Superior Tribunal de Justicia venezolano que se
negó a ejecutar la sentencia del caso “López Mendoza”.941
935 Trib u n al Constitucional de Bolivia, sentencia em itida el 10/5/2010, Expediente

2006-13381-27-RAC, apartado III.3.
936 Suprem a Corte de Justicia de República Dom inicana, Resolución 1920-2003
em itida el 13/11/2003.
937 Acuerdo 96-2006, citado en Corte IDH, caso "F erm ín R am írez vs. Guatemala.
Supervisión de cum plim iento de sentencia'. Resolución de la Corte Interam e
ricana de D erechos Hum anos de 9/5/2008. considerando octavo.
938 Pleno de la Suprem a Corte de Justicia de la Nación de M éxico, Expediente
V arios 912/2010, decisión de 14/7/2011, p árrafo 19.
939 Corte Suprem a de Justicia de Panamá, Acuerdo 240 de 12/5/2010, m ediante el
cual se da cum plim iento a la sentencia de 27/1/2009, de la Corte Interam ericana
de D erechos Hum anos en el caso "Santander T ristá n D onoso c/Panamá".
940 T ribun al Constitucional del Perú, sentencia em itida el 21/7/2006, Expediente
2730-2006-PA/TC, fundam ento 12 y sentencia 00007-2007-PI/TC em itida el
19/6/2007, “Colegio de A bogados del Callao c/Congreso de la República", fun
dam ento 26.
941P A S giJA LU cci: ob. cit., pp. 302 y 303.
Ca p ít u l o 5
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DEL ESTADO POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
I. La responsabilidad in tern a cio n a l

d el Estado p o r hechos in tern a cio n a lm e n te ilícitos
En el “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del

Estado por hechos internacionalmente ilícitos” redactado por la
CDI y aprobado por la Asam blea General de la ONU, que en su
mayor parte codifica las normas básicas de derecho internacio
nal relativas a la responsabilidad de los Estados por sus hechos
internacionalmente ilícitos,942 se establece que es “un principio
básico del derecho internacional que toda violación del derecho
internacional por un Estado entraña la responsabilidad interna
cional de este. El hecho internacionalmente ilícito de un Estado
puede consistir en una o varias acciones u omisiones o en una
combinación de ambas cosas”.943
Respecto a la posibilidad de que las omisiones generen res
ponsabilidad al Estado, la CDI manifestó que “[l]os casos en que
se ha invocado la responsabilidad internacional de un Estado
por una om isión son por lo menos tan frecuentes como los que
942 Conf. AG, In fo rm e de la C o m is ió n de D ere ch o In te rn a cio n a l, Responsabilidad

de los Estados, cit.. art. I o, p. 38. Algunos autores entienden que el proyecto va
m ás allá de la codificación del derecho consuetudinario existente conteniendo
disposiciones que im plican un desarrollo progresivo del derecho internacional.
S c o b b ie , lain: "The Invocation o f Responsibility for the Breach o f 'Obligations
under Perem ptory N orm s o f General International Law '”, E u ro p e a n J o u rn a l
o f In te rn a tio n a l Law , O xford University Press, vol. 13, n° 5, 2002, p. 1202.
943 AG , In fo rm e de la C om isión d e D ere ch o In te rn a c io n a l, R esponsabilidad de
los Estados, cit., p. 43.
se basan en acciones, y en principio no existe ninguna diferencia

entre unos y otros”.944 Sobre este tema, a nivel jurisprudencial
puede mencionarse la sentencia de la CIJ en “Corfu Channel”
donde estimó que era suficiente para atribuir la responsabilidad
al Estado el hecho de que conociera, o debiera haber conocido, la
presencia de m inas en sus aguas territoriales y no hiciera nada
para advertir de ello a terceros Estados.945 En idéntico sentido, en
“United States Diplomatic and Consular S ta ff in Tehran”, la CIJ
concluyó que la responsabilidad del Estado era consecuencia de la
inacción de sus autoridades, que no adoptaron medidas que eran
evidentemente necesarias para proteger la inviolabilidad de los
locales de la misión diplomática y consular am ericana.946
En cuanto a los elementos constitutivos de un hecho inter
nacionalmente ilícito, en prim er lugar, el com portamiento debe
poder atribuirse al Estado en virtud del derecho internacional y,
en segundo, para poder atribuir la responsabilidad del hecho al
Estado, el com portamiento debe constituir una violación de una
obligación ju rídica internacional que incumbe a ese Estado en ese
momento.947
Es claro que todo hecho internacionalmente ilícito genera con
secuencias jurídicas para los Estados. Empero existe un principio
general de derecho que consiste en que estas no afectan la conti
nuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación
violada. Por ello, el Estado responsable del hecho internacional
mente ilícito está obligado a ponerle fin, si ese hecho continúa y a
ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición — que
implican un reforzam iento positivo del cumplimiento futuro— , si
944 ídem . p. 51. L a CDI añade que la expresión francesa f a i t in te rn a tio n a le m e n t

illic ite es m ejor que a cte in te rn a tio n a le m e n t illicite, ya que la ilicitud a m e
nudo es consecuencia de om ision es que d ifícilm ente pueden ser indicadas por
la palabra acte. Por las m ism as razones, se ha adoptado en el texto español la
expresión “hecho internacionalm ente ilícito". En el texto inglés es necesario
mantener la expresión in tern a tion a lly w ro n gfu l act, porque la palabra francesa
f a i t no tiene equivalente exacto, debiendo entenderse que la palabra a ct abarca
tam bién las om ision es. ídem , p. 49.
945 Conf. CIJ. “C orfu Channel (United K ingdom o f Great B ritain and Northern
Irelan d v. A lb an ia)", cit., pp. 22 y 23.
940 Conf. CIJ, "United States Diplom atic and Consular Staff in Tehran (United States
o f A m erica v. Iran)”, Sentencia de 24/5/1980. IC J R eports. 1980, párrs. 63 y 67.
947 Conf. AG. In fo r m e d e la C o m is ió n d e D ere ch o In te rn a c io n a l, Responsabilidad
de los E stados, cit . art. 2°, pp. 49 y 50.
las circunstancias lo exigen.948 Asimismo, el Estado responsable

está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado — tanto
los daños materiales como los morales— ,949 pudiendo adoptar
la reparación la forma de restitución, indemnización y/o satisfac
ción.950
Uno de los aspectos más importantes del Proyecto de la CDI
consiste en establecer ciertas consecuencias en casos de violaciones
graves de obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas
de derecho internacional general, toda vez que algunos tribunales
internacionales consideran que las graves violaciones de algunos
derechos humanos constituyen un quebrantamiento de normas
de ius cogens. Para la CDI, una violación se considerará grave si
implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación
por el Estado responsable.951
La cuestión de las violaciones a normas imperativas ya había
sido analizada por el Relator Especial Roberto Ago en la década
de los 70, quien en el art. 19 de su Proyecto de responsabilidad de
los Estados por hechos internacionalmente ilícitos distinguió los
crímenes de los delitos internacionales en los siguientes términos:
“2. El hecho internacional mente ilícito resultante de una vio
lación por un Estado de una obligación internacional tan esencial
para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad
internacional que su violación está reconocida como crimen por esa
comunidad en sí constituye un crimen internacional.
3. Sin perjuicio de las disposiciones del párr. 2o y de confor
midad con las normas de derecho internacional en vigor, un crimen
internacional puede resultar, en particular:
a) De una violación grave de una obligación internacional de
importancia esencial para el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, como la que prohíbe la agresión;
b) De una violación grave de una obligación internacional de
importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la
libre determinación de los pueblos, como la que prohíbe
el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una
dominación colonial;
cj De una violación grave y en gran escala de una obligación
internacional de importancia para la salvaguardia del ser
948 ídem, art. 30. p. 226.

949 ídem, art. 31, p. 234.
950 ídem , art. 34, p. 248.
951 ídem, art. 40, p. 304.
humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio,

el apartheid-,
d) De una violación grave de una obligación internacional de
importancia esencial para la salvaguardia y protección del
medio humano, como las que prohíben la contaminación
masiva de la atmósfera o de los mares”.952
Del contenido de este artículo se derivaba la configuración

de dos regímenes de responsabilidad: uno para el incumplimien
to de obligaciones de im portancia fundamental a la comunidad
internacional com o un todo, y otro para el incumplimiento de las
demás obligaciones. En efecto, esta diferenciación respondía a una
necesidad insoslayable como era evitar la asimilación de crímenes
como el genocidio con violaciones ordinarias del derecho interna
cional, como las derivadas de determinados convenios comerciales.
Asim ism o, se establecía una distinción entre crímenes y delitos
como un intento de establecer un régimen de responsabilidad es
pecífico independiente de analogías al derecho penal dom éstico.953
Sin embargo, debido a los múltiples problemas que contenía,954
la doctrina de los crímenes internacionales del Estado propiciada
por Ago fue dejada de lado en el Proyecto elaborado por el Relator
Especial Jam es Crawford en el 2001. Ciertos autores consideran
que ello obedeció al rechazo rotundo y casi unánime de los Estados
bajo el argumento de que el derecho internacional consuetudina
rio aunque reconoce la responsabilidad penal de los individuos,
nunca ha reconocido la responsabilidad penal de los Estados.955
No obstante ello, se señala que de acuerdo con la redacción del
art. 40 del Proyecto de Crawford, la CDI logró mantener la idea
principal del antiguo art. 19 sin tener que llevar a cabo la difícil
tarea de defin ir los crímenes individuales incluidos en dicha nor
952 CDI. Yearbook o f the In tern a tion a l La w C om ission 1976, vol. I, Sum m ary records
o f the twenty-eighth session, 3/5-23/7/1976 (A/CN.4/SER.A/1976). pp. 7 y ss.
953 C onf. W y l e r , E ric: "F ro m State C rim e' to R esponsibility for Serious Breaches
o f O b ligation s under P erem ptory N orm s o f G eneral In ternational Law ", E u
ro p e a n J o u r n a l o f In te rn a tio n a l La w , O xford University Press, vol. 13. n° 5,
2002, p. 1150.
954 Conf. D u p u y , Pierre-M .: "International C rim in al Responsibility o f the Individual
and In ternational R esp on sib ility o f the State", en C a s s e s e - G a e t a - J o n e s (eds.J:
ob. cit.. p. 1097.
955 Conf. T a m s , C h ristian J.: "D o Serious Breaches give rise to any Sp ecific O bliga
tions o f the Responsible State?”, E u ropea n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , n° 13.
2002. p. 1167.
ma.956 Wyler, incluso sostiene que la comparación entre la noción de

“crim en” y de “grave violación” permite concluir que la sustitución
de una por otra obedeció principalmente a un cambio cosmético
en el derecho de la responsabilidad.957
2. Las obligaciones establecidas

en los tra ta d o s de derechos humanos
A partir de la revolución en la conciencia pública que im pli

caron la agresión y las atrocidades cometidas por el régimen nazi
durante la Segunda Guerra Mundial y la imposición de la ideología
democrática-liberal occidental,958 las modificaciones que se dieron
en el derecho internacional al identificar deberes de los Estados
y de los individuos de respetar la dignidad de todos los seres
humanos, sirvieron de fundamento al surgimiento del derecho
internacional de los derechos humanos.
Estos cambios, en palabras de Pinto, obedecieron a que a
partir de la segunda mitad del siglo xx la sociedad internacional
devino una comunidad: “[sjurge una noción vertical, porque existen
objetivos, metas comunes y, por consiguiente, las políticas y reglas
jurídicas que le siguen, y porque la noción de orden público, de
ius cogens, fue mayoritariamente aceptada”.959
Debo recordar que esta idea de valores que debiesen ser tute
lados jurídicamente que conformarían una suerte de orden público,
era inconcebible en el derecho internacional previo a la ONU.
A continuación, analizaré el contenido y las características
principales de las obligaciones en materia de derechos humanos
asumidas por los Estados, presupuesto necesario para compren
der la responsabilidad internacional que genera sus violaciones.
Para ello, examinaré la jurisprudencia sobre la materia de los
tribunales internacionales.
Si bien los asuntos relativos a las violaciones de derechos
humanos han ocupado una parte no especialmente importante
956 Conf. de T h a n - S h o r t s : ob. cit., p. 24.

957 Conf. W y l e r : ob. c it ., p . 1 1 5 9 .
958 Conf. Cassese: In te rn a tio n a l Lau¡, cit., p. 70, y Cassese: "Individuals”, cit., p. 115.
959 P in t o : L ’A m é riq u e la tin e et le tra ite m e n t des viola tio n s m assives des d roits
de l’H om m e, cit., pp. 27 y 28.
del trabajo de la CPJI y de la CIJ960 pese a que la violación de los

derechos humanos constituye una violación del derecho internacio
nal, siempre existió la posibilidad de que ambos tribunales, pese
a no ser tribunales de derechos humanos en el sentido estricto de
estos términos, se expidiesen sobre la materia.961
La posición de la CIJ, si bien con algunas intermitencias y
puntos oscuros, podría resumirse en la siguiente: las obligaciones
asumidas internacionalmente por los Estados en materia de de
rechos humanos tienen el carácter de erga omnes. Sin embargo,
al analizar la jurisprudencia de los tribunales internacionales
habrá que determ inar en cada caso en particular si está haciendo
referencia a obligaciones erga om nes en relación con los Estados
partes de un tratado multilateral, obligaciones vis-á-vis los Es
tados obligados por una norma de derecho consuetudinario de
carácter regional u obligaciones hacia la comunidad internacional
en su conjunto.962
Una prim era referencia en la jurisprudencia de la CIJ puede
encontrarse en R eservations to the Convention on the Prevention
and P u nishm en t o f the C rim e o f G enocide cuando el tribunal
constató la existencia de un interés de toda la comunidad interna
cional de cum plir con los propósitos de los tratados destinados a
la protección de derechos humanos, como era el caso de la Con
vención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.963
Posteriormente, en “South West Africa” pareció retroceder
en su jurisprudencia al descartar de plano que las normas de la
Carta de la ONU sobre derechos humanos tengan efectos erga
omnes, rechazando la legitimación procesal de los demandantes
en el caso.964 Empero, en su opinión disidente, el juez Tanaka se
960 Conf. C r o o k , Joh n R.: "T h e International C ourt o f Justice and Hum an Rights",
N orth w e stern U n ive rs ity J o u rn a l o f In te rn a tio n a l H u m a n R ights, vol. 1, 2003,
p. 3.
961 Conf. H ig g in s , R osalyn: "T h e International Court o f Justice and Hum an Rights",
en B u t l e r . Frances (ed.): H u m a n R ig h ts P ro te ction : M ethod s and Effectiveness,
Kluw er Law International. La Haya, 2002. p. 163.
962 Conf. A n n a c k e r , Claudia: "T h e Legal Regim e o f E rg a O m n es O bligations in In
ternational Law", A u s tria n J o u rn a l o f P u b lic and In te rn a tio n a l Law . vol. 46.
1994. p. 135.
963 Conf. CIJ. R e s e rv a tio n s to the C o n v en tio n on the P re ve n tio n a n d P u n ish m e n t
o f the C rim e o f G e n o cid e , cit., p. 24.
964 Conf. CIJ, S ou th West A frica (E th io p ia v. S outh A frica ), Sentencia de 18/7/1966,
Second Phase. IC J R e p o rts , 1966, párrs. 49 y 50.
ñaló que la fuente normativa de dicha legitimación se encontraba

en el art. 38.1.C del Estatuto de la CIJ, toda vez que el concepto de
derechos humanos y su protección forman parte de los principios
generales de derecho.965
Pinto sostiene que esta discusión finalmente se superó en
1970 cuando el Tribunal reconoció la existencia de normas consue
tudinarias y convencionales en materia de derechos humanos.966
En efecto, en “Barcelona Traction, Light and Power Company,
Lim ited” afirm ó que debe hacerse una distinción entre las obli
gaciones que asumen los Estados con relación a la comunidad
internacional en su conjunto y las obligaciones que asumen res
pecto a otros Estados en el ámbito de la protección diplomática.
Por su propia naturaleza, las primeras conciernen a todos los
Estados. Debido a la importancia de los derechos en cuestión,
cabe considerar que todos los Estados tienen un interés jurídico
en su protección, por lo que generan obligaciones erga om nes.967
La referencia de la CIJ a las obligaciones en materia de dere
chos humanos no hubiese generado mayores inconvenientes si no
hubiera sido porque los ejemplos de obligaciones erga om nes que
mencionó fueron los utilizados por las delegaciones al momento
de referirse a la existencia de normas de ius cogens durante la
Conferencia de Viena de 1969, celebrada tan solo ocho meses antes
de que la CIJ dictase su sentencia: la prohibición de los actos de
agresión y del genocidio y los principios y normas concernientes
a los derechos básicos de la persona humana, que incluyen la
protección contra la esclavitud y la discriminación racial.968 Para
Meron la confusa distinción que empleó el tribunal entre basic
rights y los restantes derechos de la persona humana ha quedado
en desuetudo, reconociéndose el carácter de obligaciones erga
om nes a la protección de todos los derechos humanos.969
965 ídem, opinión disidente del ju ez Tanaka, p. 298.

966 Conf. P in t o : T e m a s de d erech os hum anos, cit., pp. 26 y 27, y P in t o , Mónica:
“L os derechos hum anos en la ju rispru d en cia de la C orte Internacional de
Justicia", R evista J u ríd ic a de B uenos Aires, año 2007, Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos A ires, 2008. pp. 9-31.
967 Conf. CIJ, “B arcelona Traction. Light and Power Company, Lim ited (Belgium
v. Spain)”, Sentencia de 5/2/1970, IC J R eports, 1970, párr. 33.
968 ídem, párr, 34.
969 Conf. M er o n , Theodor: H u m a n R ights and H u m a n ita ria n N orm s as C ustom a ry
Law , Clarendon Press, O xford, 1989, p. 199.
Tuvieron que pasar veinticinco años para que el tribunal

volviese a analizar el concepto de obligaciones erga omnes, ase
gurando en “East T im o r” que es irreprochable que el derecho de
los pueblos a la libre determinación — como se ha desarrollado a
partir de la Carta de la ONU y de la práctica de la organización—
es oponible erga om nes.970
En 1996 nuevamente analizó la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio para concluir que los derechos
y las obligaciones consagrados allí eran derechos y obligaciones
erga om nes.97'
Una última referencia de la CIJ sobre la materia se encuentra
cuando, exam inando la situación en Medio Oriente, afirm ó que
Israel había infringido obligaciones erga om nes contenidas en el
derecho internacional humanitario — p. ej., las reconocidas en la
Cláusula M artens— y el derecho del pueblo palestino a la libre
determ inación.972
Mucho más prolífica ha sido la jurisprudencia de la Corte IDH
sobre el contenido de las obligaciones derivadas de los tratados
de derechos humanos y su carácter erga omnes.
Ya en sus prim eros pronunciamientos, el tribunal destacó que
los tratados de derechos humanos “están orientados, más que a
establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar
el goce de derechos y libertades del ser humano”.973
En el ya célebre párr. 29 de la Opinión Consultiva OC-2/82,
agregó:
“Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general,
y, en particular, la CADH, no son tratados multilaterales de tipo
tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su
970 Conf. CIJ, “E ast T im o r (Portu gal v. Australia)", Sentencia de 30/6/1995, IC J

R ep orts. 1995, párr. 29.
971 Conf. CIJ. “A p p lication o f the Convention on the Prevention and Punishm ent
o f the C rim e o f G enocide (B osn ia and H erzegovin a v. Serbia and Montenegro)".
P relim in ary O bjections, Sentencia de 11/7/1996, IC J R eports. 1996. párr. 31. En
igual sentido se pronun ció en “A rm ed A ctivities on the T erritory o f the Congo
(N ew A pplication : 2002) (D em ocratic Republic o f the C ongo v. Rwanda)", cit.,
párr. 64.
972 Conf. CIJ. “L e ga l Consequences o f the C onstruction o f a W all in the Occupied
Palestin ian T e rrito ry ", cit.. párrs. 155 y 159.
973 Corte IDH. “O tros T ra ta d os " objeto d e la Ju n ció n con su ltiva de ¡a C orte (art. 64
C on v en ción A m e ric a n a s ob re D ere ch os H u m a n os), cit., párr. 24.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 25 3
objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los

seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes.
Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común,
asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdicción”.974
Por ello, el tribunal ha entendido que la interpretación de

todas las disposiciones de la CADH se encuentra subordinada a
la protección de los derechos humanos, objeto y fin del tratado.975
El ex juez García Ram írez profundizó esta definición al destacar
que “el objeto y fin de la CADH se concentran en el reconocimiento
de la dignidad humana y de las necesidades de protección y desa
rrollo de las personas, en la estipulación de com promisos a este
respecto y en la provisión de instrumentos jurídicos que preserven
aquella y realicen estos”.976
En este sentido, la Corte IDH mencionó que todos los tratados
de derechos humanos:
“...se inspiran en valores comunes superiores (centrados en
la protección del ser humano), están dotados de mecanismos espe
cíficos de supervisión, se aplican de conformidad con la noción de
garantía colectiva, consagran obligaciones de carácter esencialmente
objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los diferencian de
los demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos
974 Corte IDH, E l e jecto de las reserva s sobre la e n tra d a en vige n cia d e la C on
vención A m e ric a n a sobre D ere ch os H um anos. Opinión Consultiva OC-2/82
del 24/9/1982. Serie A N° 2, párr. 29. A l respecto. Cangado T rin d ad e m enciona
que m ientras los conceptos y categorías ju ríd ico s del derecho internacional
público se han form ado y crista lizad o sobre todo en el plano de las relacio
nes "interestatales" (bajo el dogm a de que solo los Estados, y más tarde las
organizaciones internacionales, son sujetos de aquel ordenam iento ju ríd ico),
los conceptos y categorías ju ríd ico s del derecho internacional de los derechos
humanos se han form ado y cristalizad o en el plano de las relaciones "intra-
estatales”, es decir, en las relaciones entre los Estados y los seres hum anos
bajo sus respectivas ju risdiccion es (erigidos estos últim os en sujetos de aquel
ordenam iento ju rídico). Corte IDH, caso 'Blake vs. Guatem ala”, R eparaciones
y Costas, Sentencia de 22/1/1999. Serie C N ° 48, voto razon ado del ju ez A. A.
Cangado T rin dade, párr. 5.
975 Conf. C orte IDH, caso "Cayara vs. Perú”. E xcepciones Prelim inares, Sentencia
de 3/2/1993. Serie C N ° 14, párr. 37.
976 Corte IDH, caso de la “C om unidad Mayagna (Sum o) Awas T in g n i vs. N icara
gua”. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31/8/2001. Serie C N ° 79,
voto razonado concurrente del ju ez S. G arcía R am írez, párr. 4.
entre los Estados partes y son aplicados por estos, con todas las
consecuencias jurídicas que de ahí derivan en los ordenamientos
jurídicos internacional e interno".977
La circunstancia de que los derechos humanos deben ser

respetados y garantizados por todos los Estados978 y que su tutela
constituya para el tribunal una cuestión de orden público interna
cional que trasciende la voluntad de las partes,979 genera indefec
tiblemente algunos efectos jurídicos que distinguen a los tratados
de derechos humanos de los demás tratados internacionales.
El más importante, sin dudas, es la inaplicabilidad del prin
cipio de reciprocidad que caracteriza al derecho internacional.980
Ello implica, por una parte, que la violación de las disposiciones
de un tratado de derechos humanos no es causal de denuncia ni
de terminación, no resultando aplicable el principio general de
derecho que establece que cuando una de las partes incumple las
obligaciones a su cargo, la otra queda liberada de las propias.981
Por la otra, dado que todos los Estados partes se encuentran obli
gados vis a vis, se m odifica el régimen tradicional de reservas toda
vez que una división del tratado en diferentes pares de relaciones
contractuales bilaterales es imposible al no existir una interacción
entre las partes que pudiera fundar una no aplicación recíproca
de una reserva.982
No existen dudas respecto de que la Corte IDH ha considerado
que los Estados han asumidos obligaciones erga om nes en mate
977 Corte IDH, caso "Ivcher Bronstein vs. Perú". Competencia, Sentencia de 24/9/1999.
Serie C N ° 54. párr. 42 y caso del “ T ribun al Constitucional vs. Perú". Com peten
cia, Sentencia de 24/9/1999. S erie C N ° 55. párr. 41; caso “H ila ire vs. T rin id ad
y Tobago". E xcepciones P relim in ares, Sentencia de l°/9/2001. Serie C N ° 80,
párr. 94.
978 Conf. C orte IDH. C o n d ició n J u ríd ic a y D erech os de los M igra n te s In d o cu m e n
tados, cit., párr. 73.
979 Conf. Corte IDH, caso "Chitay Nech y otros vs. Guatemala", cit., párr. 18.
980 Conf. R o d r íg u e z , G abriela: “N orm as de respon sabilidad internacional de los
E stados”, en M a r t i n -R o d r íg u e z - P in z ó n - G u e v a r a (comps.): ob. cit., p. 63.
981 Conf. P in t o : T e m a s d e d ere ch os h u m a nos, cit., p. 60.
982 Conf. Simma, Bruno: “International Hum an Rights and General International
Law: A C om parative A n alysis”, C ollecte d C ourses o f the A ca d e m y o f E u ro p ea n
Law , vol. 4, 1995, pp. 181 y 182, y C r a v e n . Matthew: “Legal d ifferentiation and
the concept o f the human rights treaty in international law ”. E u ro p e a n J o u rn a l
o f In te rn a tio n a l La w , vol. 11. n° 3, 2000. p. 509.
ria de derechos humanos.983 En igual sentido se ha pronunciado

la CIDH.984 Sin embargo, fue el ex magistrado Cangado Trindade
quien desarrolló con mayor profundidad dos cuestiones que con
frecuencia son utilizadas indistinta y equivocadamente tanto por
jueces como por parte de la doctrina: las dos dimensiones en que
se manifiestan las obligaciones erga om nes y la diferencia entre
estas y las normas de ius cogens.
En relación con el primer punto, el jurista brasileño señala que
“la doctrina jurídica contemporánea, al abordar las obligaciones
erga omnes, se ha centrado casi exclusivamente en la dimensión
horizontal, olvidándose de distinguirla de la otra dimensión, la
vertical, y descuidándose enteramente de esta última”.985
Con gran claridad, en su voto concurrente en la Opinión Con
sultiva OC-18/03 señaló que las obligaciones erga om nes pueden
ser consideradas desde dos dimensiones:
“Una horizontal y otra vertical, que se complementan. Así, las
obligaciones erga omnes de protección, en una dimensión horizon
tal, son obligaciones atinentes a la protección de los seres humanos
debidas a la comunidad internacional como un todo. En el marco
del derecho internacional convencional, vinculan ellas todos los
Estados partes en los tratados de derechos humanos (obligaciones
erga omnes partes), y, en el ámbito del derecho internacional ge
neral, vinculan a todos los Estados que componen la comunidad
internacional organizada, sean o no partes en aquellos tratados
(obligaciones erga omnes lato sensu). En una dimensión vertical, las
obligaciones erga omnes de protección vinculan tanto los órganos
y agentes del poder público (estatal), como los simples particulares
(en las relaciones interindividuales)'’.986
En cuanto a la relación entre el ius cogens y la noción de

obligaciones erga omnes, Cangado Trindade destacó que “[p]or de
finición, todas las normas del ius cogens generan necesariamente
983 En el m arco del sistema europeo, el Consejo de Europa com partió esta posición
al recordarle a los Estados m iem bros que deben respetar la naturaleza erga
om n es de los derechos humanos. Conf. Parliam en tary Assem bly o f the Council
o f Europe. R esolu tion 1433 (2005), 26/4/2005.
984 Conf. CIDH. Inform e n° 47/96, caso 11.436, “Víctim as del Barco R em olcador
'13 de m arzo' vs. Cuba”, 16/10/1996, párr. 77.
985 C orte IDH, caso de la "Masacre de M apiripán vs. Colom bia", cit., voto razon ado
del ju ez A. A. Cangado Trin d ad e. párr. 26.
986 Corte IDH, C on d ición ju r íd ic a y d erechos de los m ig ra n te s in d ocu m en ta d os,
cit., voto concurrente del ju ez A. A. Cangado Trin d ad e, párr. 77.
obligaciones erga omnes. Mientras el ius cogens es un concepto

de derecho material, las obligaciones erga om nes se refieren a la
estructura de su desempeño por parte de todas las entidades y
todos los individuos obligados. A su vez, no todas las obligaciones
erga om nes se refieren necesariamente a normas del ius cogens".967
En idéntico sentido, la CDI había sostenido:
“Es probable que todos los Estados tengan un interés jurídico
en la observancia de normas cuya derogación no está permitida.
En este sentido, es razonable suponer que todas las normas de ius
cogens constituyen obligaciones erga omnes. Pero esta ecuación no
funciona a la inversa. Del hecho que todos los Estados tengan interés
en el cumplimiento de una obligación no se sigue necesariamente
que esas normas sean imperativas, es decir, que las obligaciones
en oposición a ellas no resultan necesariamente nulas de pleno
derecho".988
A los fines de que este punto quede suficientemente claro,

debo mencionar que si bien ambos conceptos se encuentran rela
cionados, el derecho internacional los ha diferenciado,989 toda vez
que, com o señaló la CDI:
“[Mientras el ius cogens] se caracteriza por su poder normativo,
es decir, su capacidad de anular una norma que esté en oposición
a él, las obligaciones erga omnes designan el ámbito de aplicación
del derecho pertinente y las consecuencias de procedimiento que
derivan de esto (...) la naturaleza erga omnes de una obligación no
indica una superioridad clara de esa obligación respecto de otras
obligaciones. Aunque en la práctica las normas que se reconoce
que tienen validez erga omnes establecen obligaciones sin duda
importantes, esta importancia no se traduce en una superioridad
jerárquica similar a la del ju s cogens".990
En síntesis, el ius cogens hace referencia al estatus de una

norma desde el punto de vista de su jerarquía, mientras que el

988 AG, “ Fragm entación del derecho internacional: D ificu ltades derivadas de la
d iversifica ción y expansión del derecho in tern a cion al", cit., párr. 404. En igual
sentido véase B a s s i o u n i , M. C herif: L e J o n ti e il co n te n u to d el d iritto p e n a le
in te rn a z io n a le . Un q u a d ro teorico. Giuffré, M ilán, 1 9 9 9 , p. 6 5 , y N i e t o - N a v i a :
ob. cit.. p. 6 1 9 .
989 Conf. R a n d a l l : ob. cit., p. 829.
990 AG, “F ragm en tación del derecho internacional: D ificultades derivadas de la
d iversifica ción y expan sión del derecho internacional ', cit.. párr. 380.
concepto de obligaciones erga om nes se vincula con el contenido

de estas y no su relación con otro tipo de normas del derecho
internacional.991
Otra característica destacada de los tratados de derechos hu
manos consiste en que son instrumentos vivos, cuya interpretación
debe ser dinámica y atender al conjunto del sistema jurídico vigente
en el momento en que se practica, acompañando la evolución de
los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales.992
El ex magistrado García Ram írez ha señalado que ello:
“[No] implica que el tribunal ponga en movimiento su imagi
nación y altere los lincamientos de la Convención, sin pasar por las
instancias normativas formales. No se trata, en suma, de 'reformar'
el texto de aquella; sino de desarrollar las decisiones jurídicas del
ordenamiento para que mantenga su ‘capacidad de respuesta' frente
a situaciones que-los autores del instrumento no tuvieron a la vista,
pero que implican cuestiones esencialmente iguales a las conside
radas en esa normativa, y que traen consigo problemas específicos
y requieren soluciones puntuales, extraídas, por supuesto, de los
valores, principios y normas en vigor. En esta dirección ha marchado
la jurisprudencia interamericana, gobernada por las disposiciones
suscritas en 1969, en las que ha sabido encontrar, generalmente, el
significado actual y pertinente para enfrentar y resolver las condi
ciones de cada nueva etapa".903
901 Conf. A j e v s k , Marjan: “Serious Breaches. The D raft Articles on State Respon
sibility and Universal Jurisdiction”, E u ropea n J o u rn a l o f L e g a l Studies, vol. 2.
n° 1, 2008, p. 22.
992 In te r a lia , Corte IDH, caso de la "Com unidad Mayagna (Sumo) Awas T in g n i vs.
Nicaragua", cit., párr. 146; caso "Cantoral Benavides vs. Perú". Fondo, Sentencia
de 18/8/2000. Serie C N ° 69. párr. 99; caso “B lake vs. Guatem ala”. Interpreta
ción de la Sentencia de R eparaciones y Costas, Sentencia de 1°/10/1999. Serie
C N ° 57, párr. 21; caso de los ‘ "Niños de la Calle' (V illagrán M orales y otros) vs.
Guatem ala”. Fondo, cit., párr. 193; caso "M irn a M ack Chang vs. Guatemala",
cit., voto concurrente razonado del juez S. G arcía Ram írez, párr. 57; caso de los
"H erm anos Góm ez Paquiyauri vs. Perú”, cit., párr. 165; caso de la "Com unidad
Indígena Yakye A x a vs. Paragu ay”. Fondo, R eparaciones y Costas, Sentencia de
17/6/2005. Serie C N° 125, párrs. 124 y 125: E l d erech o a la in form a ción sobre
la a sisten cia co n s u la r en el m a rco de las g a ra n tía s d el d ebid o p ro ce s o lega l,
cit., párr. 114 e In te rp re ta ció n d e la D e cla ra ció n A m e rica n a de los D erech os
y D eb e res del H om b re en el m a rco del art. 64 de la C on ven ción A m e rica n a
sobre D erech os H um anos. O pinión Consultiva OC-lO/89 del 14/7/1989. Serie A
N ° 10, párr. 37. En igual sentido véase TEDH, "Tyrer v. The United Kingdom",
Application 5856/72, Sentencia de 25/4/1978. Series A, N ° 26. párr. 31.
99:1 Corte IDH. caso “Claude Reyes y otros vs. C hile”. Fondo, R eparaciones y C o s
tas, Sentencia de 19/9/2006. S erie C N ° 151, voto razon ado del ju ez S. G arcía
R am írez, párr. 3.
M alarino ha criticado a la Corte IDH afirm ando que “sobrepa

sa su competencia material si quiere autoerigirse en un guardián
del corpus iuris internacional".994 Asimismo, señala que el tribunal
efectúa una “interpretación tergiversada” del tratado porque no
tiene competencia para controlar otros tratados que no sean la
CADH. De esta manera, al “utilizar” en algunos casos, por ejemplo,
la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares no decidió con
base en una regla del sistema interam ericano.995 Una violación de
este tratado o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti
cos, agrega, “puede lesionar el derecho internacional y, no obstante,
no lesionar el derecho interamericano. En tal caso, dicho Estado
puede eventualmente ser demandado ante el Comité DH o la CIJ
quienes podrán establecer su responsabilidad internacional”.996
Entiendo que en gran medida, las críticas de este autor par
ten de una equivocada lectura del art. 29 de la CADH y de una
confusión entre los conceptos de aplicación e interpretación de un
tratado por parte de un tribunal internacional.
El art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica establece las
normas de interpretación que debe utilizar el tribunal interame
ricano al momento de dictar sentencia. A los efectos de aclarar
este punto, resulta necesario observar el texto de los incs. b) y d):
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser

interpretada en el sentido de:
(.. .)
b) lim itar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados (...) y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza”.
La Corte IDH ha señalado que los tratados, convenciones y

declaraciones del sistema interamericano en materia de derechos
humanos son la fuente principal de las obligaciones de los Estados
994 M a l a r in o : o b . c it.. p . 3 3 .
995 íd e m . p. 2 9 .
996 í d e m . p . 3 6 .
en esta materia y determinan, a su vez, los parámetros de legalidad

a los que deben sujetarse los órganos del sistema interamericano.997
Por otra parte, el corpus iuris del derecho internacional de los
derechos humanos está formado por un conjunto de instrumentos
internacionales de contenido y efectos jurídicos variados — trata
dos, convenios, resoluciones y declaraciones.998
Ya desde sus prim eros pronunciamientos, el tribunal ha
manifestado:
“No está llamad[o] a asumir, ni en lo contencioso, ni en lo
consultivo, una función orientada a determinar el alcance de los
compromisos internacionales, de cualquier naturaleza que sean,
asumidos por Estados que no sean miembros del sistema intera
mericano, o a interpretar las normas que regulan la estructura o
funcionamiento de órganos u organismos internacionales ajenos al
mismo. En cambio, podrá abordar la interpretación de un tratado
siempre que esté directamente implicada la protección de los dere
chos humanos en un Estado miembro del sistema interamericano''.999
La idea de que esta interpretación puede realizarse aunque

dicho instrumento no provenga del mismo sistema regional de
protección,1000 es compatible con la jurisprudencia constante de la
Corte IDH en el sentido de que en materia contenciosa “solo tiene
competencia para declarar violaciones de la CADH y de otros ins
trumentos del sistema interamericano de protección de derechos
humanos que así se la confieren”.1001
997 Conf. C orte IDH, C on trol d e L e g a lid a d en el E je rc ic io d e las A trib u cio n e s d e

la C om isión In te ra m e rica n a de D erech os H u m a n os (arts. 41 y 44 a 51 d e la
C on ven ción A m e rica n a sobre D erech os H u m a n os). O pinión Consultiva OC-
19/05 de 28/11/2005. Serie A N ° 19, párr. 22.
998 Conf. Corte IDH, El d erech o a la in form a ción sobre la a sisten cia co n su la r
en el m a rco de las g a ra n tía s d el debid o p ro ce s o legal, cit., párr. 115.
999 Corte IDH, C on d ició n ju r íd ic a y d erechos h u m a nos del niño. cit.. párr. 22;
El d erech o a la in fo rm a ció n sobre la a sisten cia co n su la r en el m a rco de
las g a ra n tía s d el d ebid o p ro ce s o lega l, cit., párr. 36; In te rp re ta ció n de la
D ecla ra ció n A m e rica n a de los D erech os y D eberes d el H om b re en el m a rco
del a rt. 64 de la C o n v e n ció n A m e ric a n a s ob re D ere ch os H u m a n os, cit.,
párr. 44 y “Otros T ra ta d os ” objeto de la fu n c ió n con su ltiva de la C orte (art. 64
CADH), cit., párr. 21.
1000 c onf. Corte IDH, C ondición ju ríd ic a y derechos h um anos del niño, cit., párr. 22;
E l d erech o a la in fo rm a ció n sobre la a sisten cia co n s u la r en el m a rco de las
g a ra n tía s d el d eb id o p ro ce s o legal, cit., párrs. 71 y 109, y “O tros T ra ta d os "
objeto d e la fu n c ió n co n su ltiv a de la C orte (art. 64, CADH), cit., párr. 38.
1001 Corte IDH, caso "M asacre Plan de Sánchez vs. Guatem ala”, cit., párr. 51 y caso
"Bám aca Velásquez vs. Guatem ala”, cit., párr. 208.
260 SEBASTIÁN A REY
Al respecto. García Ram írez sostuvo:

“La competencia del tribunal interamericano para dirim ir liti
gios, ratione materiae, se circunscribe a las violaciones a la CADH,
en tanto aquel se halla expresamente investido de jurisdicción
contenciosa para conocer de los casos relativos a la interpretación
o aplicación de dicha Convención, a los que pudieran añadirse los
expresamente asignados a la Corte por otros tratados o convenios
vigentes en América, como ocurre en la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura".1002
Además, en virtud del art. 29.d de la CADH, no obstante que

el instrumento principal que rige para los Estados Partes en el tra
tado es este, no por ello se liberan de las obligaciones que derivan
para ellos de la DADH por el hecho de ser miembros de la O EA.1003
Por lo tanto, la Corte IDH “carece de competencia para de
clarar que un Estado es internacionalmente responsable por la
violación de tratados internacionales que no le atribuyen dicha
competencia”.1004 Ello no impide que declare que ciertos actos u
omisiones que violan los derechos humanos de acuerdo con los
tratados que sí le compete aplicar infringen también otros instru
mentos internacionales de protección de la persona humana que
el Estado demandado ha ratificado.
1002 c o r te IDH, caso “ B ám aca Velásquez vs. Guatem ala”., cit.. voto razon ado con
currente d e lju e z S. G arcía R am írez, párr. 23. O tros tratados que le asignan
com petencia al tribunal son el Protocolo A d icion al a la Convención Am erican a
sobre D erechos H um anos en M ateria de Derechos E conóm icos, Sociales y
Culturales, y la Convención interam erican a sobre Desaparición Forzada de
Personas. P or su parte, tanto el P rotocolo a la Convención A m erican a sobre
D erechos H um anos relativo a la A b olición de la Pena de M uerte com o la C on
vención Interam erican a para Prevenir, Sancionar y E rrad icar la Violencia
contra la M ujer no prevén específicam ente la posibilidad de que se presenten
peticiones ante la CIDH. Sin em bargo, la práctica del sistem a interam ericano
ha gara n tiza do que la C orte IDH se haya pronunciado respecto de los alcances
de dichos tratados. R especto del p rim ero véase. Corte IDH. R e s triccio n e s a
la p e n a d e m u e rte (arts. 4.2 y 4.4 CADHI, cit.. y caso “H ilaire, C onstantine
y B enjam in y otros vs. T rin id a d y T ob ago”, cit. En cuanto a la segunda, véase
C orte IDH, caso d el “Penal M iguel C astro Castro vs. Perú", cit.. y caso “R íos
y otros vs. Venezuela". E xcepción Prelim inar, Fondo, R eparaciones y Costas,
Sentencia de 28/1/2009. S erie C N ° 194.
100’ Conf. C orte IDH, In te rp re ta ció n d e la D ecla ra ció n A m e rica n a d e los D erech os
y D eb e res d e l H o m b re en el m a rco d el a rt. 64 de la C on v en ción A m e rica n a
sob re D ere ch os H u m a n os , cit., párr. 46.
1004 C orte IDH, caso “ B ám aca Velásquez vs. Guatemala". Fondo, cit., párr. 208.
M ANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 26 I
Por otra parte, el tribunal interamericano puede invocar:

“...elementos o referencias contenidos en el derecho interna
cional en su conjunto, cuando resulte procedente hacerlo para in
terpretar o integrar las normas de las convenciones y el protocolo
mencionados, tomando en cuenta las características de los hechos
alegados y el texto y sentido de las normas inmediatamente aplica
bles. En este supuesto, no se hace una aplicación directa de otros
instrumentos, para resolver acerca de violaciones a los derechos
o a los deberes establecidos en ellos, sino se recurre a estos como
elementos de interpretación, apreciación o juicio para la mejor inte
ligencia y la inmediata aplicación de los instrumentos que explíci
tamente le confieren competencia”.1005
Como señaló la Corte IDH en el caso “Las Palmeras vs. Co

lombia”, “la Corte interpreta la norma en cuestión y la analiza a
la luz de las disposiciones de la Convención. El resultado de esta
operación será siempre un juicio en el que se dirá si tal norma o
tal hecho es o no compatible con la CADH. Esta última solo ha
atribuido competencia a la Corte para determinar la compatibi
lidad de los actos o de las normas de los Estados con la propia
Convención”.1006
A este ejercicio, Cangado Trindade lo ha denominado “interac
ción interpretativa entre distintos instrumentos internacionales de
protección internacional de los derechos de la persona humana”1007
y, a diferencia de lo que sostiene Malarino. se encuentra convali
dado precisamente por el texto del art. 29.b de la CADH.
Por lo expuesto, si se estudia, a modo de ejemplo, el caso
“Bueno Alves vs. Argentina”, al analizar en un caso concreto si el
detenido fue notificado de su derecho a la información sobre la
asistencia consular, el tribunal no declaró la responsabilidad del
Estado por violar la Convención sobre Relaciones Consulares — lo
cual excedería el marco de su competencia ratione m ateriae— sino
por vulnerar los arts. 8.1 y 25 de la CADH, en relación con el
art. 1.1 del m ism o instrumento.1008 Así, las garantías del debido
proceso legal fueron interpretadas, de manera obligada por lo
1005 Corte IDH, caso "M asacre Plan de Sánchez vs. Guatemala". Fondo, cit., voto
concurrente razonado del ju ez S. G arcía R am írez, párr. 19.
io°6 c o rte IDH, caso "Las Palm eras vs. C olom bia”. Excepciones Prelim inares, cit.,
párr. 33.
1007 ídem, voto razonado d e lju e z A. A. Cangado Trin dade, párr. 4.
1008 Conf. C orte IDH, caso “ Bueno Alves vs. Argen tina”, cit.. párr. 116.
dispuesto en el art. 29.b del Pacto de San José de Costa Rica, a la

luz de las demás obligaciones que el Estado ha asumido.
Es cierto que de cumplirse ciertos requisitos, como sostiene
Malarino, el Estado demandado podría ser llevado ante la CIJ por
la violación de la Convención de 1963. Pero ello no obsta a que de
no haber considerado que los arts. 8 o y 25 del tratado protegen el
derecho a la inform ación sobre la asistencia consular, el tribunal
habría lim itado el goce y ejercicio de las garantías judiciales tal
como estaba reconocido en otro tratado en el que el Estado era
parte y, por ende, habría violado la propia CADH.
En otro orden de ideas, la Corte IDH ha señalado en su
jurisprudencia constante al analizar el contenido de los trata
dos de derechos humanos, que estos les imponen a los Estados
partes tres tipos de obligaciones hacia los individuos bajo su
jurisdicción ,1009 que constituyen la piedra angular del sistema de
protección internacional:1010 a) respetar los derechos humanos,
b) garantizarlos, y c) adoptar medidas en el ámbito interno para
hacerlos efectivos.1011
Estas obligaciones, que se encuentran reconocidas tanto en la
CADH, como en el CEDH, la CAFDHP y el PIDCP, entre otros tra
tados, tienen dos características fundamentales: a) son absolutas,
en el sentido de que no pueden verse limitadas por los recursos
disponibles por los Estados o los medios utilizados por estos para
ejecutarlos, y b) son inmediatas, es decir, un Estado debe tomar
las medidas necesarias para garantizar estos derechos desde el
momento en que el tratado entra en vigor para ese Estado.1012
En el ám bito del sistema interamericano, el art. 1.1 de la
CADH, que es una norma de carácter general cuyo contenido se
extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obli
1009 Conf. G a r c ía R a m ír e z , Sergio: "Las reparaciones en el sistem a interam ericano

de protección de los derechos humanos", en C orte IDH. E l s iste m a in te ra m e
r ica n o d e p r o te c c ió n d e los d erech os h u m a n o s en el u m b ra l d el s ig lo xxu cit.,
p. 153,
1010 Conf. F a p p ia n o . O scar L., y L o a y z a T a m a y o , Carolina: R e p e rto rio de la C om isión
In te ra m e ric a n a d e D e re ch o H u m a n os: 1971 a 1995. Abaco, Buenos A íres.
1998, p. 171.
1011 In te r a lia . C orte IDH, caso "C astillo Petru zzi y otros vs. Perú". Fondo, R epa
raciones y Costas. Sentencia de 30/5/1999. Serie C N ° 52. párr. 207 y caso
“D urand y Ugarte vs. Perú". Fondo. Sentencia de 16/8/2000. Serie C N° 68.
párr. 137.
1012 Conf. S ie g h a r t : ob. cit., p. 57.
gación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y

libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos sin
discrim inación alguna.1013
La Corte IDH ha establecido que la violación de esta dispo
sición está siempre relacionada con la que establece un derecho
humano específico1014 y que las obligaciones contenidas en este
artículo, junto con las establecidas en el art. 2 o del tratado, cons
tituyen la base para la determinación de la responsabilidad inter
nacional de un Estado por violaciones a la CADH.1015
En cuanto al deber de respetar los derechos humanos, el
tribunal ha afirm ado que implica no violarlos.1016 Así, “en toda
circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de
una institución de carácter público lesione indebidamente uno de
tales derechos, se estábante un supuesto de inobservancia del deber
de respeto consagrado en el art. 1.1 de la CADH”.1017
En este sentido, en el caso “Campo Algodonero”, dado que no
se pudo probar que los perpetradores de las violaciones alegadas
eran agentes estatales o particulares actuando con su apoyo y tole
rancia, no se podía atribuir al Estado demandado responsabilidad
internacional por violaciones al deber de respetar los derechos.1018
Más complejo es el contenido del deber de garantizarlos. El
tribunal ha entendido que la Convención Americana:
1013 Conf. Corte IDH, P ro p u e s ta de m o d ifica ció n a la C on s titu ció n P o lítica de

C osta R ica re la cio n a d a con la n a tu ra liz a ció n , cit., párr. 53.
1014 Conf. C orte IDH, caso "N eira A legría y otros vs. Perú". Fondo, Sentencia de
19/1/1995. Serie C N ° 20, párr. 85.
1015 Conf. Corte IDH. caso de la "M asacre de M apiripán vs. Colombia". Fondo,
Reparaciones y Costas, cit. párr. 107, caso de la "M asacre de Pueblo Bello vs.
Colom bia”, cit.. párr. 111 y C on d ició n J u ríd ic a y D erech os de los M igra n tes
In d ocu m enta d os, cit., párr. 140. Una postura diferente sostuvo Barberis, para
quien el art. 1.1 de la CADH debe ser interpretado com o la obligación genérica
de no discrim inar. Por ello, la interpretación del art. 1.1 com o regla que im
pone la obligación genérica de cum plir la Convención conduce a transform ar
a dicho artículo en una d isposición carente de sentido norm ativo. C orte IDH,
caso "Cantos vs. Argentina", cit., voto razonado del juez Julio A. Barberis,
párr. 9.
1016 C on f. C o r te ID H , c a s o "V e lá s q u e z R o d r íg u e z ”. F on d o . S e n te n c ia de
29/7/1988, S erie C N ° 4, párr. 169 y caso "G o d ín e z C ru z”. Fondo, Sentencia
de 20/1/1989. S erie C N ° 5, párr. 178.
1017 Ibidem.
1018 Conf. Corte IDH, caso "G on zález y otras (‘C am po A lgodon ero ) vs. México".
Excepción Prelim inar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 16/11/2009.
Serie C N ° 205, párr. 242.
“Es un tratado multilateral mediante el cual los Estados partes

se obligan a garantizar y a hacer efectivos los derechos y libertades
previstos en ella y a cumplir con las reparaciones que se dispongan.
La Convención es la piedra fundamental del sistema de garantía de
los derechos humanos en América. Este sistema consta de un nivel
nacional que consiste en la obligación de cada Estado de garantizar
los derechos y libertades previstos en la Convención y de sancionar
las infracciones que se cometieren. Ahora bien, si un caso concreto
no es solucionado en la etapa interna o nacional, la Convención
prevé un nivel internacional en la que los órganos principales son
la Comisión y esta Corte”.1019
Cangado Trindade entiende que la obligación general de ga

rantía — art. 1.1 de la CADH— , al igual que la obligación general de
armonización del derecho interno con la Convención — art. 2o de la
CADH— “abarca todos los derechos protegidos por la Convención,
y revela el carácter erga om nes de protección de las obligaciones
específicas de salvaguardia de cada uno de estos derechos. La
obligación general de garantía del art. 1.1 de la Convención de
muestra. además, que los propios tratados de derechos humanos
como la CADH proveen la base jurídica para la exigibilidad del
cumplimiento de las obligaciones erga om nes".'020
A partir del caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, el tribu
nal ha afirm ado en su jurisprudencia constante que la obligación
de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
en la Convención Americana:
“Implica el deber de los Estados partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de mane
ra tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar,
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y,
en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación
de los derechos humanos”.1021
1019 Corte IDH, caso "L a s P alm eras vs. Colom bia". Fondo, Sentencia de 6/12/2001.
S erie C N ° 90, párr. 34.
1020 C orte IDH, caso de la "M asacre de Pueblo Bello vs. Colom bia", cit., voto r a z o
nado del ju ez A. A. Cangado T rin d ad e, párr. 5.
1021 Corte IDH, caso “Velásquez Rodríguez". Fondo, cit., párr. 166; caso “G odín ez
Cruz". Fondo, cit., párr. 175; S a a v e d r a A l e s s a n d r i . Pablo: "L a respuesta de la
En el caso de la "Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia” el

tribunal agregó que “[l]a obligación de garantizar los derechos hu
manos consagrados en la Convención no se agota con la existencia
de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de
esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una efi
caz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.1022
Por último, autores como Sorensen sostienen que ya en
diversos pronunciamientos de la CPJI1023 se encontraba am plia
mente reconocido que los Estados tienen la obligación de adaptar
su derecho interno de conformidad con las obligaciones que han
asumido en sede internacional.1024
En el ámbito interamericano, la Corte IDH ha señalado:
“[E]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria pres
cribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos hu
manos debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo
jurisprudencial. La CADH establece la obligación general de cada
Estado parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de
dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagra
dos. Este deber general del Estado parte implica que las medidas
de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile).
Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para
que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en
jurisprudencia de la Corte Interam ericana a las diversas form as de im punidad

en casos graves de violaciones de derechos hum anos”, en AA.VV.: L a C orte
In te ra m e ric a n a de D e re ch o s H u m a n os. U n c u a rto de s ig lo : 1979-2004.
C orte Interam ericana de Derechos Humanos, San José. 2 0 0 5 , p. 3 8 9 y P o c a r ,
Fausto: "T h e Rom e Statute o f the International C rim in al Court and Hum an
Rights”, en P o l i t i , Mauro, y N e s i , Giuseppe (eds.): Th e R o m e S ta tu te o f the
In te rn a tio n a l C rim in a l C ou rt: a ch a lle n ge to im p u n ity , Ashgate. Aldershot,
2 0 0 1 , p. 7 1 .
1022 Corte IDH, caso de la "M asacre de Pueblo B ello vs. Colom bia”, cit., párr. 142.
1023 Conf. CPJI, E x ch a n g e o f G reek and T u rk ish P o p u la tio n s (L a u s a n n e C on v en
tion VI, J a n u a ry 30th, 1923, A rtic le 2). A d visory Opinion de 21/2/1925, P C IJ
R eports, Serie B N ° 10, 1925, p. 20.
1024 Conf. S o r e n s e n , Max: “Obligations o f a State P arty to a Treaty as regards its
m unicipal law ”, en R o b e r t s o n , Arthur H. (ed.): H u m a n rig h ts in n a tio n a l and
in te rn a tio n a l law, M anchester University Press. Manchester. 970, p. 12 y
T o m u s c h a t , Christian: "International Law: Ensuring the survival o f m ankind
on the eve o f a new century”, R e cu eil des C ours de iA ca d e m ie d e D ro it In te r
n a tion a l, t. 245, vol. C, p. 284.
su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el art. 2o de

la Convención”.1025
Gros Espiell señalaba que "la fuente del art. 2o de la CADH

es el art. 2.2 del PIDCP, que tanto por su ubicación como por su
letra, constituye, evidentemente, un complemento de la obligación
esencial impuesta por el párr. I o de dicho art. 2o”. Para este autor,
los Estados partes tienen no solo el deber de respetar y garantizar los
derechos humanos, sino también, de ser necesario, de adoptar las
medidas requeridas en el derecho interno para el mejor y más ade
cuado cumplimiento de las obligaciones que son la consecuencia
del reconocimiento de esos derechos y libertades.1026
En igual sentido, Cangado Trindade ha afirm ado que las
obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos prote
gidos consagradas en la CADH — art. 1.1— y de adecuar el derecho
interno a la normativa internacional de protección — art. 2 o— se
imponen a los Estados partes por la aplicación de un principio
general del propio derecho internacional, p a cta sunt servanda.'027
Para el ex magistrado ambas obligaciones se encuentran ineluc
tablemente interligadas:
“...|d]e ahí que la violación del art. 2o acarrea siempre la vio
lación igualmente del art. 1.1. La violación del art. 1.1 configúrase
siempre que haya una violación del art. 2o. Y en casos de violación
del art. 1.1 hay una fuerte presunción de inobservancia del art. 2o,
en virtud, v. gr., de insuficiencias o lagunas del ordenamiento ju rí
dico interno en cuanto a la reglamentación de las condiciones del
ejercicio de los derechos protegidos (...) La obligación del art. 2o
requiere que se adopte la legislación necesaria para dar efectividad
a las normas convencionales de protección, supliendo eventuales
lagunas o insuficiencias en el derecho interno, o entonces que se
alteren disposiciones legales nacionales a fin de armonizarlas con
las normas convencionales de protección".1028
1025 C orte IDH. caso “G a rrid o y B aigo rrla vs. Argentina". R eparaciones y Costas,
Sentencia de 27/8/1998. Serie C N ° 39, párr. 68 y caso “'La Ú ltim a Tentación
de C risto' (O lm ed o Bustos y otros) vs. Chile", cit., párr. 87.
1020 Conf. Corte IDH, E xigíbllid a d del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1,
1.1 y 2 o C A D H ). O pinión Consultiva OC-7/86 del 29/8/1986. Serie A N° 7,
opinión sepa rad a del ju ez H éctor G ros Espiell. párr. 6.
11,27 Conf. C orte IDH, caso “C ab allero D elgado y Santana vs. Colom bia". R epara
ciones y C ostas, cit., voto disidente del ju ez A. A. Cangado Trin d ad e. párr. 8.
io28 ídem . párr. 9.
Una posición distinta es defendida por Medina Quiroga, para

quien “puesto que un Estado que es parte de un tratado tiene la
obligación de adaptar su legislación interna a las disposiciones
del tratado y de cumplir sus disposiciones en toda su integridad,
el art. 2 o no era realmente necesario, debiendo ser considerado
solo como una disposición en aplicación de la m áxim a abundans
cautela non n ocet”.1029
Si bien la Corte IDH había manifestado que un Estado puede
violar la CADH, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que
está obligado por el art. 2° y dictando disposiciones que no estén
en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de
la Convención,1030 en la Opinión C onsultiva OC-14/94 consideró
que una ley que no es de aplicación inmediata “es mera facultad
dada a las autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella.
No representa, p e r se, violación de los derechos humanos”.1031
Ello obedecía a que “una ley que entra en vigor no necesariamente
afecta la esfera jurídica de personas determinadas. Puede suceder
que esté sujeta a actos normativos posteriores, al cumplimiento de
ciertas condiciones o, llanamente, a su aplicación por funcionarios
del Estado, antes de afectar esa esfera”.1032
Este criterio fue cuestionado por Candado Trindade en su
voto en el caso “El Am paro vs. Venezuela”, donde el tribunal había
considerado que como un artículo del Código de Justicia M ilitar
no había sido aplicado en el caso concreto no podía determinar la
incompatibilidad o no de aquella disposición legal con la CADH.1033
Para el ex juez, “la propia existencia de una disposición legal puede
per se crear una situación que afecta directamente los derechos
protegidos por la CADH. Una ley puede ciertamente violar estos
derechos en razón de su propia existencia, y, en la ausencia de
una medida de aplicación o ejecución, por la a m en aza real a la(s)
persona(s), representada por la situación creada por dicha ley”.1034
1029 m ED|NA Qujroga: ob. cit., pp. 24 y 25.

io3° Q0nf C orte IDH, C ierta s a trib u cion e s d e la C om isión In te ra m e rica n a de
D erech os H u m a n os (arts. 41, 42. 44, 46, 47, 50 y 51 CADH), cit., párr. 26.
1031 Corte IDH. R espon sa bilid a d in te rn a cio n a l p o r e xp e d ició n y a p lica ció n de
leyes v iola to ria s de la C on ven ción (arts. I o y 2 o CADH ), cit., párr. 42.
1032 íd em , párr. 41.
1033 Conf. C orte IDH, caso "E l A m p aro vs. Venezuela". Reparaciones y Costas,
Sentencia de 14/9/1996. Serie C N° 28, párr. 58.
1034 ídem, voto disidente d e lju e z A. A. Cangado T rin dade, párr. 2.
Sabiamente, el ex Presidente del tribunal sostuvo que esperar la

ocurrencia de un daño para que una ley pueda ser impugnada por
violatoria de la CADH privaría de sentido al deber de los Estados
de prevenir violaciones de derechos humanos.1035 Como ejemplos
de lo antedicho, mencionó que una ley puede afectar los derechos
protegidos en el tratado en la m edida en que, por su vigencia,
priva a las víctim as o a sus fam iliares de un recurso efectivo así
como de las garantías judiciales plenas, inhiba el ejercicio de los
derechos protegidos, dificulte investigaciones en curso, ocasione
obstrucciones en un proceso judicial, o conlleve a la impunidad de
los responsables por las violaciones de los derechos humanos.1036
A l obligarlos a adecuar sus derechos internos al contenido
de los tratados de derechos humanos, estos buscan perfeccio
nar el derecho interno de los Estados partes para m axim izar
la protección de los derechos consagrados internacionalmente,
acarreando, siempre que sea necesario, la revisión o revocación
de leyes nacionales que no se conformen con sus estándares de
protección.1037 De este modo, Cangado Trindade concluye que la
consagración de la responsabilidad objetiva de los Estados, “por la
simple aprobación y promulgación de una ley en desarm onía con
sus obligaciones internacionales convencionales de protección, o
por la no adecuación de su derecho interno para asegurar el fiel
cumplimiento de tales obligaciones, o por la no adopción de la
legislación necesaria para dar cumplimiento a estas últim as”,1038
aseguraría la efectividad — efjet utile— de los tratados de dere
chos humanos.
Afortunadamente, el Tribunal com partió este criterio y m o
dificó su posición en el caso “Suárez Rosero vs. Ecuador” cuando
reconoció que una norma p e r se puede ser violatoria del art. 2 o
de la CADH, independientemente de que haya sido aplicada en el
caso concreto.1039

'036 íd erTli párr. 7.
1037 Conf. Corte IDH, caso “El A m p aro vs. Venezuela". Interpretación de la Sentencia
de R eparaciones y Costas. Resolución de la C orte de 16/4/1997. S erie C N ° 46,
voto disidente del juez A. A. Cangado Trin dade, párr. 14.
1038 jderjj, párr. 18.
1039 Conf. C orte IDH, caso “ Su árez R osero vs. E cu ad or”. Fondo, Sentencia de
12/11/1997. S erie C N ° 35, párr. 98, y caso “H ilaire, Constantine y B enjam in
y o tro s vs. T rin id a d y Tobago", cit., párr. 116.
Con posterioridad, reconoció que el art. 2o de la CADH. al

igual que el art. 1 .1, consagra una obligación general que se suma
a las obligaciones específicas en relación con cada uno de los de
rechos protegidos,1040 que implica la adopción de medidas en el
ámbito interno para hacerlos efectivos en dos vertientes:1041 por
una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en
la CADH y, por la otra, la expedición de normas y el desarrollo
de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas ga
rantías.1042 Ello im plica que los Estados deben adoptar todas las
medidas necesarias para adecuar las disposiciones de derecho
interno a las obligaciones estipuladas en la CADH o a estándares
internacionales correspondientes a la materia sobre la que versó
un litigio,1043 incluyendo la remoción de “cualquier obstáculo le
gislativo ‘o de otro carácter’ que impida que se respeten y hagan
respetar los derechos consagrados en el tratado”.1044
Una vez que la CADH entró en vigor para un Estado, este
debe adaptar su legislación de conformidad con las obligaciones
contenidas en dicho tratado, con el fin de asegurar la más efectiva
protección de los derechos humanos consagrados en el mismo
instrumento.1045 A l respecto, el tribunal ha señalado que “de con
1040 Conf. Corte IDH, caso “Cantoral Benavides vs. Perú". Excepciones Prelim inares,
Sentencia de 3/9/1998. Serie C N ° 40, párr. 46.
1041 Conf. C orte IDH, caso “Durand y Ugarte”, cit., párr. 137 y caso “C astillo Pe-
tru zzi y otro s”. Fondo, R eparaciones y Costas, cit., párr. 207.
1042 Conf. Corte IDH, caso “C astillo Petru zzi y otros vs. Perú”. Fondo, R eparacio
nes y Costas, cit., párr. 207; caso "H ilaire, C onstantine y Benjam in y otros
vs. T rin id a d y Tobago". Fondo, Reparaciones y Costas, cit.. párr. 113; caso
"R ad illa Pacheco vs. M éxico”, cit., párr. 338, y caso "Fernández Ortega y otros
vs. M éxico”. Excepción P relim inar, Fondo, R eparaciones y Costas, Sentencia
de 30/8/2010 Serie C N ° 215, párr. 235, y G a r c ía S a y á n , Diego: "Una viva in
teracción: Corte Interam ericana y T ribun ales Internos”, en AA.VV.: La C orte
In te ra m erica n a de D erech os H um anos. Un cu a rto de siglo: 1979-2004. cit.,
p. 329.
1043 Conf. R ey, Sebastián A.: “D esarrollos en m aterias de reparaciones no pecu
niarias en el sistem a interam ericano de derechos hum anos”, en B azá n , Víctor
(dir.): L a ju d ic ia liz a c ió n de los d erechos h um anos. E diciones Legales. Lim a.
2009. pp. 215-218.
1044 G a r c ía S a y á n : ob. cit., p. 329.
1045 Conf. Corte IDH, caso "Ivcher Bronstein vs. Perú”. Com petencia, cit.. párr. 37:
caso del "T rib u n al Constitucional vs. Perú”. Com petencia, cit., párr. 36: caso
"L o ri Berenson M ejíavs. Perú". Fondo. R eparaciones y Costas, cit., párr. 222.
form idad con el art. 2o de la CADH, la obligación de adaptar la le

gislación interna es, por su propia naturaleza, una de resultado”.1046
El más claro ejemplo de la supremacía del tratado por sobre
la totalidad del derecho interno estatal lo constituye el caso “‘La
Última Tentación de Cristo’ vs. Chile”, al afirm ar la Corte IDH
que la responsabilidad internacional del Estado se generó en
virtud de que su Constitución establecía la censura previa en la
producción cinematográfica, por lo que hasta que no adoptase
las m edidas apropiadas para reform ar su ordenamiento jurídico
de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión, el Estado continuaba incumpliendo
no solo el art. 13 de la CADH, sino también los deberes generales
establecidos en los arts. 1.1 y 2o del tratado.1047 De esta manera,
el tribunal reconoció que cualquier norma de derecho interno,
independientemente de su rango — constitucional o infraconsti-
tucional— puede, por su propia existencia y aplicabilidad, p e r se
comprometer la responsabilidad de un Estado parte en un tratado
De igual trascendencia resultó la sentencia en el caso “Almona-
cid Arellano y otros vs. Chile”, en la que la Corte IDH sostuvo que
“[e]l principio de ejecución del supuesto incumplimiento del art. 2 o
de la CADH se produce cuando el Estado se obligó a adecuar su
legislación interna a la Convención, es decir, al momento en que la
ratificó”.1049 Por ello, si bien el tribunal no tenía competencia para
analizar la posible vulneración a la CADH por el Estado durante
el período 1978-1990, sí podía analizar el cumplimiento de dicha
obligación a partir del momento de la ratificación del tratado el
21 de agosto de 1990.
Finalmente, con relación al modo en que se deben suprim ir
las norm as y prácticas que entrañen violación a las garantías o
derechos previstos en la CADH, en el caso "La Cantuta vs. Perú”
la Corte IDH m anifestó que el art. 2o del tratado:
“No define cuáles son las medidas pertinentes para la ade
cuación del derecho interno a la misma, obviamente por depender
1046 C orte IDH, caso "C aesar vs. T rin id a d y Tobago", cit., párr. 93.
1047 Conf. C orte IDH. caso “‘L a Ú ltim a Tentación de Cristo' (O lm edo Bustos y otros)
vs. Chile", cit., párrs. 72 y 98.
1048 ídem , voto concurrente del ju ez A. A. Cangado T rin d ad e, párr. 40.
1049 C orte IDH. caso “A lm on acid A rella n o y otros vs. Chile", cit., párr. 50.
ello del carácter de la norma que la requiera y las circunstancias

de la situación concreta (...) El tribunal ha entendido que [esta] obli
gación se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la
Convención se mantenga en el ordenamiento jurídico y, por ende,
se satisface con la modificación, la derogación, o de algún modo
anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos
alcances, según corresponda’’.1050
Por ende, la Corte IDH puede señalarle a los tribunales na

cionales cuáles son los deberes específicos que deben cumplir en
casos concretos que estén bajo su conocimiento1051 pero corres
ponderá a los Estados analizar y disponer el acto que suprima
cualquier efecto que pudieran pretender las disposiciones incom
patibles con la CADH.1052
3. C riterios de atribució n
de responsabilidad in tern a cion a l a l Estado
3.1. Responsabilidad internacional del Estado por actos

de sus órganos o de particulares bajo control de sus órganos
El art. 4.1 del Proyecto Ago dispone que se considera hecho

del Estado el comportamiento de todo órgano de este, ya sea que
ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole,
cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y
tanto si pertenece al gobierno central como a una división terri
torial de este.1053
En general, se entiende que el único comportamiento atri
buido al Estado en el plano internacional es el de sus órganos de
gobierno, o de otros que hayan actuado bajo la dirección o control,
o por instigación, de esos órganos, es decir, como agentes estatales,
comprendiendo el término “órgano del Estado” todas las entidades
1050 Corte IDH, caso "La Cantuta vs. Perú”, cit., párr. 172.
1051 Conf. P in to , Mónica: "N ational and International Courts - Deference or D is
dain?”, Lo y ola o f L os A n geles In te rn a tio n a l & C o m p a ra tiv e L a w Review ,
n° 30, 2009. pp. 101-127, y D u litz k y , A riel E.: “La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio com parado",
en A bregú-C ourtis (comps.): ob. cit., p. 61.
1052 Conf. Corte IDH, caso “La Cantuta vs. Perú”, cit., voto razon ado del ju ez S.
G arcía R am írez, párr. 4.
1053 Conf. AG, In form e de la C om isión de D erech o In te rn a cion a l, R esponsabilidad
de los Estados, cit., art. 4°, p. 68.
individuales o colectivas que integran su organización y actúan

en su nombre.1054
La Corte IDH ha tenido la oportunidad de analizar los cri
terios de atribución de responsabilidad al Estado en casos de
violaciones de derechos humanos, afirm ando que “el respeto a
los derechos humanos constituye un lím ite a la actividad estatal,
lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en
una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto
de las demás personas”.1055
Para el tribunal, “todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las
reglas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier
autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado”.1056
En este supuesto, destacó que “no se requiere determinar, como
ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores
o su intencionalidad y tam poco es preciso identificar individual
mente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios.
Es suficiente que exista una obligación del Estado que haya sido
incumplida por este”.1057
Por otra parte, en el caso “Villagrán Morales y otros vs. Gua
temala” manifestó:
“...[e]s un principio básico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, recogido por el derecho internacional de
los derechos humanos, que todo Estado es internacionalmente res
ponsable por todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus
poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente
consagrados. El art. 1.1 de la CADH es de importancia fundamental
en ese sentido. Los arts. 25 y 8 de la Convención concretan, con
referencia a las actuaciones y omisiones de los órganos judiciales
internos, los alcances del mencionado principio de generación de
responsabilidad por los actos de todos los órganos del Estado”.1058
1054 ídem , pp. 64 y 68.

i°55 c o r te IDH, caso del “T rib u n al C onstitucional vs. Perú". Fondo, R eparaciones
y Costas, Sentencia de 31/1/2001. Serie C N ° 71, párr. 68.
i°56 c o rte ] d h , caso "R ío s y otros vs. Venezuela", cit.. párr. 119 y caso “P erozo y
o tros vs. Venezuela". E xcepción P relim inar, Fondo. Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28/1/2009. Serie C N ° 195. párr. 130.
1057 C orte IDH, caso “De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala", cit.. párr. 197.
1058 C orte IDH. caso de los "'N iños de la Calle' (V illagrán M orales y otros) vs.
Guatemala". Fondo, cit., párr. 220.
A partir de lo expuesto, en el sub Lite entendió que Guatema

la no podía excusarse de la responsabilidad relacionada con los
actos u omisiones de sus autoridades judiciales, ya que tal actitud
resultaría contraria a lo dispuesto por el art. 1.1 en conexión con
los arts. 25 y 8 o de la CADH.1058
En esta dirección, Jiménez de Aréchaga consideraba que había
que adm itir que las actuaciones del Poder Judicial comprometían
efectivamente la responsabilidad estatal toda vez que se mostrasen
contrarios a las obligaciones internacionales que un Estado ha
bía asumido. Aunque independiente del Poder Ejecutivo, el Poder
Judicial no es independiente del Estado, sino todo lo contrario,
es parte de este para los propósitos internacionales tanto cuanto
el Poder Ejecutivo.1060
A sim ilar conclusión llegó la Corte IDH en el caso ‘“La Última
Tentación de Cristo’ vs. Chile” en cuanto a la responsabilidad del
Estado por omisiones del Poder Legislativo de adecuar el derecho
interno a las obligaciones internacionales — en el caso concreto,
un artículo de la Constitución chilena.1061
Esta posición había sido defendida por Cangado Trindade en
sus votos disidentes en “Caballero Delgado y Santana vs. Colom
bia”1062 y “El Am paro vs. Venezuela”, agregando el ex magistrado
que a los fines de atribuir responsabilidad al Estado por los actos
de sus tres poderes no es necesario buscar un elemento subjetivo
adicional de culpa.1063 Para el jurista brasileño:
1059 fciemi párr. 221.

i°6° con f. J im é n e z
de A r é c h a g a , Eduardo: "International Responsibility", en S o ren se n
(ed.): M a n u a l o f P u b lic In te rn a tio n a l Law , cit.. p. 551, y J im é n e z de A r é c h a g a ,

Eduardo, y T a n z i . Attila: "International State R esponsibility”, en B e d jao u i (ed.):
ob. cit.. p. 364.
1061 Conf. Corte IDH, caso "'L a Ú ltim a Tentación de Cristo' (Olm edo Bustos y otros)
vs. Chile", cit., párr. 72.
1062 Señala el ju ris ta brasileño que las norm as convencionales vinculan a los
Estados partes y no a sus gobiernos, por lo que los tres poderes del Estado
están obligados a tom ar las providencias necesarias para dar eficacia a la
CADH en el plano del derecho interno. El incum plim iento de las obligaciones
convencionales, com prom ete la responsabilidad internacional del Estado, por
actos u om isiones, sea del Poder Ejecutivo, del Legislativo o del Judicial. Conf.
Corte IDH, caso "C aballero Delgado y Santana vs. C olom bia”. Reparaciones y
Costas, cit., voto disidente del juez A. A. Cangado Trin dade, párr. 10.
1063 Conf. Corte IDH, caso “El A m p aro vs. Venezuela”. Interpretación de la Sentencia
de Reparaciones y Costas, cit., voto disidente d elju ez A. A. Cangado Trin dade,
párr. 18.
“La cuestión de la distribución de competencias, y el principio

básico de la separación de poderes, son de la mayor relevancia en el
ámbito del derecho constitucional, pero en el del derecho internacio
nal no pasan de hechos, que no tienen incidencia en la configuración
de la responsabilidad internacional del Estado. Los intentos frus
trados, en un pasado ya distante, de situar los poderes Legislativo
y Judicial del Estado al margen de contactos internacionales, no
tendrían el menor sentido en nuestros días”.1064
Así, el Estado — como un todo Indivisible— permanece un

centro de imputación que debe responder por los actos u om isio
nes internacionalmente ilícitos cometidos por cualquiera de sus
órganos o agentes, independientemente de su jerarqu ía.1065
Coincidentemente, García Ram írez manifestaba que “[piara
los efectos de la CADH y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa
de la Corte IDH, el Estado viene a cuentas en form a integral. En
este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su
conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones
que señale el derecho interno. No es posible seccionar internacio
nalmente al Estado”.1066
En el caso “Alm onacid Arellano y otros vs. Chile" la Corte
IDH interpretó que los tres poderes del Estado debían actuar en
conjunto a los fines de evitar su responsabilidad internacional:
“Cuando el [Poder] Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o
no adoptar leyes contrarias a la CADH, el [Poder] Judicial perma
nece vinculado al deber de garantía establecido en el art. 1.1 de la
misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes
o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención
produce responsabilidad internacional del Estado".1067
Si los tres poderes del Estado son considerados sus órganos

y, por ello, sus actos y omisiones le generan responsabilidad in
ternacional, resulta obligatorio para estos que adecúen el derecho
interno a las obligaciones asumidas en sede internacional.
1064 C orte IDH, caso ‘“ L a Ú ltim a Tentación de Cristo' (O lm edo Bustos y otros) vs.
C hile”, cit., voto concurrente del ju ez A. A. Cangado T rin d ad e, párr. 22.
1065 ídem , párr. 23.
1066 C orte IDH. caso "M irn a M ack Chang vs. Guatem ala”, cit., voto concurrente
razon ad o del ju e z S. G arcía R am írez, párr. 27.
1067 C orte IDH, caso “A lm on acid A rellan o y otros vs. Chile", cit., párr. 123.
Lo expuesto permite refutar la crítica de aquellos que sostie

nen que la Corte IDH “subestima el valor que representa el prin
cipio democrático para una sociedad cuando ordena a un Estado
— como reparación de la violación de un derecho protegido en la
CADH— que el Poder Legislativo suprima una ley o bien la sancione
o reforme de acuerdo con lo establecido en su sentencia".1068 A de
más, debo recordar que los Estados se someten a la jurisdicción
del tribunal justamente por medio de actos voluntarios realizados
por sus órganos representativos, por lo que no puede sostenerse
ninguna objeción contramayoritaria.
Por otra parte, también se considera hecho del Estado el
comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano de
este pero esté facultada por el derecho interno para ejercer atribu
ciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate,
la persona o entidad actúe en esa capacidad.1069
En este sentido, se señala que el comportamiento de deter
minadas instituciones que desempeñan funciones públicas y que
ejercen prerrogativas del poder público — p. ej., la policía— debe ser
atribuido al Estado aun cuando el derecho interno considere que
esas instituciones son autónomas e independientes de cualquiera
de sus tres poderes.1070
En función de ello, la Corte IDH ha entendido, por ejemplo,
que la protección integral del derecho a la vida involucra a toda
institución estatal y a quienes deben resguardar la seguridad, sean
estas sus fuerzas de policía o sus fuerzas arm adas.1071
En el caso “Ximenes Lopes vs. Brasil”, el Tribunal tuvo que
analizar por primera vez el caso de una persona o entidad, que si
bien no era un órgano estatal, estaba autorizada por la legislación
interna para ejercer atribuciones de autoridad gubernamental.
La Corte IDH concluyó que “la acción de toda entidad, pública
o privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se
1068 M a l a r in o : ob. cit., p. 48.

1069 Conf. AG, In form e d e la C om isión de D erech o In te rn a cion a l, R esponsabilidad
de los Estados, cit., art. 5o, p. 78.
1070 ídem, p. 66.
1071 Conf. C orte IDH, caso “ Huilca Tecse vs. Perú”. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 3/3/2005. Serie C N° 121, párr. 66, caso “Baldeón G arcía vs.
Perú”, cit., párr. 89 y caso “ Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs.
Venezuela”. Excepción Prelim inar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5/7/2006. Serie C N ° 150, párr. 66.
encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directa

mente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan
servicios en nombre del Estado”,1072 siempre y cuando estuviere
actuando en dicha capacidad.1073
Otro supuesto de atribución de responsabilidad internacional
al Estado reconocido consuetudinariamente consiste en el com
portamiento de una persona o de un grupo de personas si actúa/n
de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese
Estado al observar ese com portamiento.1074
Si bien, en principio, el com portamiento de los particulares
no es atribuible al Estado, este será responsable de los actos de
los prim eros si sus órganos hubieran podido actuar para prevenir
o reprim ir el com portamiento de ellos o si existiese una relación
de hecho específica entre la persona o entidad que observó el
com portamiento y el Estado.1075
La CIJ en “M ilitary and Param ilitary Activities in and against
Nicaragua”, sostuvo que para que el comportamiento de particula
res dé lugar a la responsabilidad jurídica del Estado demandado,
debería en principio probarse que ese Estado ejercía un “control
efectivo” de las operaciones m ilitares o param ilitares en el curso
de las cuales se cometieron las presuntas violaciones.1076
Cassese cuestiona esta posición en función de que solo existe
una práctica estatal respecto al test del “control efectivo” en relación
con los actos cometidos por particulares que actúen en nombre
1072 C orte IDH, caso "X im en es Lop es vs. Brasil". Fondo, R eparaciones y Costas,
Sentencia de 4/7/2006. Serie C N ° 149, párr. 87.
i°73 id em , párr. 86.
1074 Conf. AG. In fo rm e de la C o m is ió n d e D ere ch o In te rn a cion a l, Responsabilidad
de los E stados, cit., art. 8 o, p. 91 y CIJ. “Application o f the Convention on the
Prevention and Punishm ent o f the C rim e o f Genocide (B osnia and H erzego
vin a v. S erb ia and M ontenegro)", Sentencia de 26/2/2007, IC J R e p orts, 2007,
párr. 401. En un sentido con tra rio respecto del carácter consuetudinario de
este criterio de atribución de respon sabilidad véase C a s s e s e , Antonio: “The
N icaragua and T a d ic tests revisited in light o f the ICJ judgm ent on Genocide
in Bosnia", E u ro p e a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law . vol. 18, septiem bre, 2007.
p. 651.
1075 Conf. R o d r í g u e z : ob. c i t . . p . 5 6 .
1076 Conf. CIJ, “M ilita ry and P a ra m ilita ry A ctivities in and against Nicaragua
(N icaragu a v. United States o f Am erica)", cit., párrs. 109 y 115.
del Estado mas no en casos de grupos armados organizados como

ocurrió con los contra nicaragüenses.1077
El T PIY en “Prosecutor v. Tadic” en su razonamiento también
consideró necesario disentir con el criterio estricto utilizado por
la CIJ, al reconocer que en el derecho internacional, la condición
para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares
es que el prim ero ejerza un control sobre esos particulares.1078
Empero, el grado de control puede variar en cada caso según las
circunstancias. Para la Sala de Apelaciones del T P IY no existe
ninguna razón por la cual en el derecho internacional se debería
fyar un lím ite alto al evaluar el criterio de control que tiene un
Estado cualesquiera que sean las circunstancias.1079
Por ello, consideró que en el caso de las autoridades serbio-
bosnias bastaba con que tuvieran un “control general” que vaya
más allá de la simple financiación y armamento de los particulares
y que entrañe, además, una participación en la planificación y la
supervisión de las operaciones m ilitares.1080
Esta discusión habría sido zanjada por la CIJ en "Application
o f the Convention on the Prevention and Punishment o f the Crime of
Genocide”. En el caso se analizaba la posible responsabilidad de
Serbia por el genocidio cometido en Srebrenica. El tribunal sostuvo
que de modo excepcional, los particulares pueden ser considera
dos órganos del Estado si actúan en “completa dependencia” con
este, lo cual implica que se pueda probar un alto grado de control
estatal sobre estos.1081
Toda vez que ni los oficiales del Ejército de la República S rp
ska (VRS) actuaban en nombre de Yugoslavia, y que los líderes
serbio-bosnios tenían un margen real de independencia de las au
toridades yugoslavas, el genocidio no podía ser atribuido a Serbia
1077 Conf. C a s s e s e : “The N icaragua and T adic tests revisited in light o f the ICJ
judgm ent on Genocide in Bosnia", cit., p. 655. En igual sentido véase TPIY,
“Prosecutor v. T ad ic”, IT-94-1-A, 15/7/1999, Appeals Chamber, párrs. 132-136.
1078 Conf. K a l s h o v e n , Frits: "From International H um anitarian Law to International
C rim in al Law ”, C hinese J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law . vol. 3, 2004. p. 157.
1079 Conf. TPIY. "Prosecutor v. T a d ic”, IT-94-1-A, cit., párr. 117.
roso párr. 145.
1081 Conf. CIJ, "Application o f the Convention on the Prevention and Punishm ent
o f the Crim e o f Genocide (B osnia and Herzegovina v. Serbia and M ontenegro)”,
cit., párrs. 392 y 393.
como si hubiese sido llevado a cabo por sus órganos o personas

bajo su “completa dependencia”.1082
Sin embargo, existía la posibilidad de que debido a las cir
cunstancias específicas que rodearon los eventos en Srebrenica,
los autores del genocidio hubiesen actuado siguiendo las instruc
ciones serbias o bajo su dirección o “control efectivo”, debiendo
demostrarse que dicho control fue ejercido, o que las instrucciones
fueron dadas respecto de cada operación en las cuales se come
tieron los actos de genocidio, y no en relación con la totalidad de
las acciones llevadas adelante por estas personas.
La CIJ critica el fallo dictado por el T P IY señalando que las
apreciaciones respecto de la responsabilidad internacional del
Estado en “Tadic” excedían la jurisdicción del tribunal que única
mente debía determinar la responsabilidad penal de individuos.1083
Asimismo, señaló que no com partía el criterio del T P IY de que el
test del “control general” se podía aplicar a actos cometidos por
unidades param ilitares que no son órganos estatales, al mismo
tiempo que criticó que se am pliase el alcance del principio general
que rige el derecho de la responsabilidad internacional: que los
Estados solo son responsables por los actos de las personas que
actúen en su nombre.1084
Por ende, al concluir que no se probó que Serbia había dado
instrucciones para que se cometiera la masacre contra los hombres
adultos de Srebrenica de religión musulmana, sino más bien lo
contrario, que esta obedeció a la decisión de la VR S o del grupo
denominado Los Escorpiones, declaró que no se podía atribuir al
Estado la responsabilidad por los actos de genocidio.
Además, si bien Serbia prestó ayuda y asistencia que fue
utilizada para cometer el genocidio, no se pudo demostrar que
los líderes serbios tenían un conocimiento real de que se estaba
i°82 ídem párr. 395.

1083 ídem . párr. 403.
1084 ídem . párr. 406. El ju ez Al-K hasaw neh en su opinión disidente m anifestó
que en m aterial de crím enes internacionales, exigir el control tanto sobre los
actores no estatales com o sobre las operaciones específicas en el contexto de
las cuales se com eten d ichos crím enes, es dem asiado d ado que le da a los
E stados la op ortu n id ad de llevar adelante p olíticas crim in a les a través de
estos actores sin in c u rrir en resp on sab ilidad directa. ídem, opinión disidente
del vicepresidente Al-K hasaw neh. párr. 39.
M ANU AL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 279
cometiendo un genocidio en Srebrenica, decisión que fue imple-

mentada por la VRS en un corto período de tiempo.1085
Pese a lo expuesto, la CIJ declaró que Serbia era responsable
internacionalmente por no haber cumplido su deber de protección
de los derechos de aquellas personas sometidas a su jurisdicción,
toda vez que podía haber actuado eficazmente para evitar el ge
nocidio debido a su capacidad para “influ ir” en las decisiones de
los perpetradores de tal crim en.1086
Por su parte, la Corte IDH ha desarrollado una amplia ju ris
prudencia sobre este aspecto, fundamentalmente en casos concer
nientes a desapariciones forzadas cometidas en la década de los
80 en Guatemala y al conflicto armado colombiano.
Con relación a los primeros, en el caso “Blake vs. Guatemala”
sostuvo que “las patrullas civiles tenían una relación institucional
con el Ejército, realizaban actividades de apoyo a las funciones de
las fuerzas armadas y, aún más, recibían recursos, armamento,
entrenamiento y órdenes directas del Ejército guatemalteco y ope
raban bajo su supervisión”.1087
El tribunal consideró que la aquiescencia del Estado en la
realización de los delitos cometidos por las patrullas civiles — eje
cuciones sumarias y extrajudiciales y desapariciones forzadas de
personas— perm itía concluir que estas debían ser consideradas
como agentes del Estado y, por lo tanto, los actos por ellas prac
ticados eran imputables a este.1088
Por su parte, en el caso "Paniagua Morales y otros vs. Guate
mala”, donde las víctimas habían sido arbitrariamente detenidas,
torturadas y asesinadas por personas vinculadas a la Guardia
de Hacienda estatal, entendió que bastaba a los fines de atribuir
los actos de estas al Estado, que Guatemala hubiera apoyado o
tolerado los delitos cometidos.1089 Por ende, concluyó que estas
personas actuaban como agentes del poder público, aun cuando
las violaciones denunciadas no eran atribuibles a una política de
loss c onf M i l a n o v i c , M arko: “State responsibility for genocide: a follow-up”. E u ro

p e a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 18, 2007, p. 684.
i°86 c onf Hakim i, Monica: “State Bystander R esponsibility”, E u ro p ea n J o u rn a l o f
In te rn a tio n a l Law , vol. 21, 2010, p. 364.
1087 C orte IDH, caso “Blake vs. Guatem ala”. Fondo, cit.. párr. 76.
loss íd ernj párr. 78.
i°89 con f. C orte IDH. caso de la ‘“ Panel Blanca’ (Paniagua M orales y otros) vs.
Guatem ala”. Fondo, Sentencia de 8/3/1998. Serie C N° 37, párr. 91.
Estado y sus autoridades superiores desconocieran las actuaciones

de quienes las realizaron.1090
En cuanto al conflicto arm ado colombiano, en el caso dé los
“19 Comerciantes vs. Colombia”, el Tribunal afirm ó que los “grupos
de autodefensa” se conform aron de manera legal al am paro de la
normativa interna, por lo cual contaban con el apoyo de las auto
ridades estatales. El Estado había impulsado su creación con los
fines de auxiliar a la Fuerza Pública en operaciones antisubversivas
y defenderse de los grupos guerrilleros, otorgándoles perm isos
para el porte y tenencia de armas, así como apoyo logístico. Sin
embargo, muchos “grupos de autodefensa” cambiaron sus objetivos
y sé convirtieron en grupos de delincuencia, comúnmente llamados
“param ilitares”.1091
En el caso concreto de los 19 comerciantes, a quienes se acu
saba de colaborar con grupos guerrilleros, fueron desaparecidos
por uno de esos grupos de “autodefensa” que derivó en grupo
“para m ilitar”, que tenía estrechos vínculos con altos mandos de
la Fuerza Pública, así como también recibía apovo y colaboración
de estos.1092
La Corte IDH entendió que pese a no incentivar la constitución
de tales grupos delincuenciales, Colombia era responsable “por
la interpretación que durante años se le dio al m arco legal que
am paró a tales grupos, por el uso desproporcionado dado al ar
mamento que les entregó y por no adoptar las medidas necesarias
para prohibir, prevenir y castigar adecuadamente las referidas
actividades delincuenciales, aunado a que las propias autoridades
m ilitares incentivaron al grupo de ‘autodefensa’ a desarrollar una
actitud ofensiva ante los guerrilleros”.1093
Posteriormente, en el caso de la “Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia” el tribunal profundizó su examen de los supuestos de
responsabilidad del Estado por actos de particulares al manifestar:
“Un Estado no puede ser responsable por cualquier violación
de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su
1090 ídem , párr. 95. En igu al sentido véase Corte IDH. caso "S ervellón G arcía y
otros vs. H on duras ", cit., párr. 107.
1091 Corte IDH, caso de los "19 C om erciantes vs. Colombia". Fondo. R eparaciones
y Costas. Sentencia de 5/7/2004. S erie C N ° 109. párr. 118.
1092 ídem . párr. 134.
1093 ídem . párr. 124.
M ANUAL DÉ DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 28 I
jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones

convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una
responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto
o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de
prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre
sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación
de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos
determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar
ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particu
lar tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados
derechos humanos de otro particular, aquel no es automáticamen
te atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias
particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de
garantía”.1094
Aunque Colombia había adoptado varias medidas internas

para prohibir, prevenir y castigar las actividades de los grupos
“param ilitares”, esas medidas no se vieron traducidas en la desac
tivación concreta y efectiva del riesgo que el propio Estado había
contribuido a crear. De este modo, "al haber propiciado la creación
de estos grupos el Estado creó objetivamente una situación de
riesgo para sus habitantes y no adoptó todas las medidas necesa
rias ni suficientes para evitar que estos puedan seguir cometiendo
hechos como los del presente caso. La declaratoria de ilegalidad
de estos debía traducirse en la adopción de medidas suficientes y
efectivas para evitar las consecuencias del riesgo creado”.1095
El Tribunal destacó que la falta de efectividad en la desarti
culación de las estructuras param ilitares surgía de la legislación
adoptada a partir de 1989, del análisis de la intensidad cuantitativa
y cualitativa de violaciones de derechos humanos cometidas por
paramilitares en la época de los hechos y en años subsiguientes
y de los altos índices de impunidad en que quedaban ese tipo de
hechos.1096
En este sentido, la Corte IDH manifestó que la realización de
una investigación efectiva es un elemento fundamental y condicio
nante para la protección de los derechos a la libertad personal, a
1094 c o rte IDH, caso de la “M asacre de Pueblo Bello vs. Colombia", cit., párr. 123
y caso "Valle J a ra m illo y otros vs. Colombia". Fondo, R eparaciones y Costas,
Sentencia de 27/11/2008. Serie C N° 192, párr. 78.
1095 ídem, párrs. 125 y 126.
1096 ídem, párr. 127.
la integridad personal y a la vida, sin im portar a quien se le pueda

atribuirse la violación, dado que “si sus hechos no son investigados
con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder
público, lo que comprometería la responsabilidad internacional
del Estado”.1097
Así, concluyó que si bien la Masacre de Pueblo Bello fue or
ganizada y perpetrada por miembros de grupos paramilitares,
aquella no habría podido ejecutarse si hubiere existido una pro
tección efectiva de la población civil en una situación de riesgo
razonablemente previsible por parte de miembros de las Fuerzas
Arm adas o de seguridad del Estado.1098
En igual sentido, en el caso de las “Masacres de Ituango vs.
Colombia" condenó al Estado porque sus agentes:
“...tenían pleno conocimiento de las actividades de terror reali
zadas por grupos paramilitares sobre los pobladores de La Granja
y El Aro. Lejos de tomar acciones para proteger a la población,
miembros del Ejército nacional no solo prestaron su aquiescencia
a los actos perpetrados por los paramilitares, sino que también se
produjeron instancias de participación y colaboración directa (...)
la participación de agentes del Estado en la incursión armada no se
limitó a facilitar el ingreso de los paramilitares a la región, sino que
también omitieron asistir a la población civil durante el desarrollo
de aquella, resultando así en la total indefensión de estos. Dicha
colaboración entre paramilitares y agentes del Estado resultó en la
muerte violenta de diecinueve pobladores de La Granja y El Aro”.1099
Por su parte, en el caso de la “Masacre de la Rochela vs. C o

lombia” señaló que “existían normas jurídicas que autorizaban
expresamente que grupos de civiles fueran armados, entrenados y
organizados por el Estado para recibir órdenes de oficiales de las
Fuerzas Arm adas con el objetivo de que participaran y colaboraran
en acciones de seguridad propias del Estado”.1100
Asimismo, manifestó que la decisión de ejecutar a las víctimas
de la Masacre de La Rochela se tomó en distintas reuniones en las
que participaron reconocidos narcotraficantes, param ilitares e
1097 ídem , párr. 145.

1008 ídem , párr. 140. A sim ism o, véase caso de las “M asacres de Ituango vs. C o
lombia". E xcepción Prelim in ar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
l°/7/2006. S erie C N ° 148, párr. 134.
1099 ídem. párr. 133.
1100 C orte IDH. caso de la “M asacre de la R ochela vs. C olom bia”, cit., párr. 89.
incluso miembros de la Fuerza Pública, quienes habían promovido

la formación del grupo param ilitar que perpetró la masacre.1101
Toda vez que el Estado había perm itido la colaboración y
participación de particulares en la realización de funciones que
por lo general son de competencia exclusiva del Estado y donde
este adquiere una especial función de garante, Colombia era direc
tamente responsable, tanto por acción como por omisión, de todo
lo que hicieron estos particulares en ejercicio de dichas funciones.
Para probar esto, el tribunal tuvo en cuenta que existían re
glamentos y manuales de combate contra las guerrillas adoptados
por la m áxim a autoridad de las Fuerzas Militares, que establecían
como funciones de los agentes militares el organizar “en forma
m ilitar” a la población civil en grupos de autodefensa y ejercer
control y autoridad sobre tales grupos, los cuales debían cumplir
funciones de patrullaje y apoyo a la ejecución de operaciones de
combate y de inteligencia militar. En el caso concreto, el Ejército
utilizaba a miembros del grupo param ilitar “Los Masetos” como
guías, incluso realizando acciones de patrullaje de manera con
junta y dotándolos de armamento militar.
Esta colaboración tuvo tal magnitud, que la Corte IDH enfatizó
que cuando el Estado trató de adoptar medidas para enfrentar el
desborde en la actuación de los grupos paramilitares, estos grupos,
con el apoyo de agentes estatales, atentaron contra los funcionarios
judiciales que justamente se encontraban investigando crímenes
presuntamente cometidos por param ilitares y miembros de la
fuerza pública.” 02
Un criterio similar utilizó el tribunal en el caso de la “Masacre
de Mapiripán vs. Colombia” donde sostuvo que “[l]a atribución de
responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse
en casos en que incumple, por acción u omisión de sus agentes
cuando se encuentren en posición de garantes, [l]as obligaciones
erga om nes contenidas en los arts. 1.1 y 2o de la CADH”.1103
Para la Corte IDH los actos cometidos por los paramilitares
contra las víctimas de ese caso no podían ser caracterizados
como meros hechos entre particulares, por estar vinculados con

1102 ídem, párr. 102.
1103 Corte IDH, caso de la “M asacre de M apiripán vs. Colombia". Fondo, R epara
ciones y Costas, cit.. párr. 111.
conductas activas y omisivas de funcionarios estatales, por lo

que “la atribución de responsabilidad al Estado por dichos actos
radica en el incumplimiento de sus obligaciones convencionales
erga om nes de asegurar la efectividad de los derechos humanos
en dichas relaciones interindividuales”." 04
Si bien no existían pruebas de que el Estado dirigiera direc
tamente la ejecución de la masacre o que existiese una delegación
de funciones públicas del Ejército a los grupos param ilitares, las
conductas de los miembros de grupos param ilitares eran atribui-
bles a Colombia:
“...en la medida en que estos actuaron de hecho en una situa
ción y en zonas que estaban bajo el control del Estado. En efecto, la
incursión de los paramilitares en Mapiripán fue un acto planeado
desde varios meses antes de julio de 1997, ejecutado con pleno co
nocimiento, previsiones logísticas y la colaboración de las Fuerzas
Armadas, quienes facilitaron la salida de los paramilitares desde
Apartado y Neclocí y su traslado hasta Mapiripán en zonas que se
encontraban bajo su control y dejaron desprotegida a la población
civil durante los días de la masacre mediante el traslado injustificado
de las tropas a otras localidades”."05
3.2. Responsabilidad internacional del Estado

por no prevenir ni castigar actos de particulares
Henckaerts y Doswald-Beck mencionan que tanto en el caso

de conflictos arm ados internacionales como no internacionales
existe una norm a consuetudinaria que dispone que el Estado es
responsable de las violaciones del derecho internacional humani
tario que les son atribuibles, dentro de las que se incluye no solo
las cometidas por sus órganos, personas o entidades con potestad
para ejercer actos que denoten autoridad gubernativa y personas
o grupos que actúen de hecho según sus instrucciones o bajo su
dirección o control — supuestos todos analizados precedentemen
te— sino también por personas o grupos privados que conocía y
adoptó com o propias.1106
1104 ídem , párr. 123 y caso de la “ M asacre de Pueblo B ello vs. Colom bia", cit.,
párr. 113.
1105 ídem , párr. 120.
1106 C onf. H e n c k a e r t s , J ean-M arie, y D o s w a l d - B e c k . Lou ise (eds.): C u stom a ry
In te rn a tio n a l H u m a n ita ria n Law . vol. I, R ules, C am bridge University Press,
M ANU AL Dfc DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUM ANOS 285
Este último supuesto debe distinguirse de los casos de mero

apoyo o aprobación estatal a la conducta de particulares, siendo
necesario algo más que un reconocimiento general de una situación
de hecho: que el Estado reconozca ese comportamiento y lo haga
suyo.1107 Quizás el más claro ejemplo al respecto fue la actitud del
gobierno de Israel ante la captura de Eichmann en la Argentina
en 1960, toda vez que el Estado había tenido por lo menos cono
cimiento del plan y lo había aceptado.1108
Además de los casos ya enumerados en el apartado anterior,
si bien los actos de privados o particulares no generan p e r se la
responsabilidad internacional del Estado, este también deberá
responder por los actos realizados por aquellos siempre que no
hubiera realizado los esfuerzos razonablemente necesarios para
prevenirlos o, con posterioridad, castigar a sus responsables.1109
Esta tendencia a hacer responsable al Estado por hechos de
particulares se m aterializa a partir de la década de los 50 cuando
comienza a tener gran influencia la doctrina de la Drittw irkung,
que implicó analizar los derechos humanos no solo en la relación
Estado-individuo sino también en las relaciones entre las personas
privadas.1110
Como advertía Gros Espiell, estos casos comenzaron a incre
mentarse debido a la existencia de Estados débiles e impotentes,1111
por lo que los actores no estatales — pese a no ser sujetos de
C am bridge. 2005, p. 530. En este sentido el Proyecto A go preveía la atribución

al Estado de un com portam ien to que no le era atribuible, o p od ía no haberlo
sido, en el m om ento de la com isión del hecho, pero que ulteriorm ente el E s
tado reconoce y adopta com o propio. AG, In fo rm e de la C om isión de D ere ch o
In te rn a c io n a l R esponsabilidad de los Estados, cit., art 11, p. 109
1107 ídem . p. 112.
nos íd errli p. 111,
1109 Conf. C r a w f o r d , Jam es, y O l l e s o n , Sim on: "T h e Nature and Form s o f Inter
national R esponsibility”, en E v a n s (ed.): ob. cit., pp. 460 y 461, y B a r s o t t i ,
Roberto: “Per una protezione piú efficace dei d iritti e delle liberta fondamen-
tali: la tutela dalle offese provenienti da persone private”, en AA.VV.: S tu d i in
onore d i G iu s e p p e S p erd u ti: f o n t i in te rn a z io n a li e ra p p o rtifra o rd in a m e n ti,
l ’in d ivid u o nel d iritto in tern a zion a le , a ttri co n trib u ti, cit., pp. 419 y 421.
1110 Conf. V a s a k , Karel: “Les P rin cipes Fondam entaux d ’Interprétation et d A p p li
cation des Droits de l'Hom me", en AA.VV.: B o u tro s B ou tros -G h a li. A m ic o ru m
D is c ip u lo ru m q u e Liber. Peace, D ev elop m e n t, D em o cra cy , vol. II, Bruylant,
Bruselas, 1998, p. 1424.
1111 Conf. G r o s E s p i e l l , Héctor: E s tu d io s sobre d ere ch os h u m a nos, E d itorial
Juríd ica Venezolana, Caracas, 1985, p. 15.
derecho internacional— com enzaron a adquirir cada vez más

im portancia.1112 Al respecto, Nowak destaca que los abusos a los
derechos humanos por actores no estatales en algunos países
superan por mucho el número de los cometidos por los actores
estatales. El proceso de globalización neoliberal necesariamente
conduce a la disminución de la importancia del tradicional m o
delo Estado-nación en relación con los actores globales que van
desde las organizaciones intergubernamentales y las instituciones
financieras internacionales a través de las sociedades transnacio
nales hasta las redes globales del crimen organizado, el tráfico de
personas y estupefacientes y el terrorism o”.1113
En el ámbito de los órganos de aplicación de distintos tratados
de derechos humanos se ha analizado el deber de los Estados de
prevenir y castigar actos cometidos estrictamente por particulares.
Así, el TEDH ha expresado que las obligaciones contenidas en
algunas de sus disposiciones se aplican tanto a los actos cometidos
por agentes estatales como por particulares.
En prim er término, destacó que la prohibición de la tortura
también se aplica a las relaciones interindividuales.1114 Es ju ris
prudencia constante del TEDH que la obligación de los Estados
partes conforme al art. I o del CEDH de asegurar a toda persona
bajo su jurisdicción los derechos y libertades en él consagrados,
leída juntamente con el art. 3o, requiere de los Estados que adopten
medidas para asegurar que los individuos bajo su jurisdicción no
sean objeto de tortura o malos tratos, debiendo incluirse los malos
tratos com etidos por individuos privados.1115
1112 Conf. S t e i n e r . H enry J.: “International Protection o f Human R igh ts”, en E v a n s

(ed.): ob. cit., p. 772.
11,3 N o w a k : ob. cit., pp. 342 y 343. Para este autor, a pesar de ciertos progresos
logrados, se necesitan m ecanism os más eficaces para crear obligaciones legales
directam ente vinculantes para los actores no estatales. En un m undo donde
el presupuesto de m uchas sociedades transnacionales excede por mucho el
de los E stados de tam añ o m edian o y donde estas organizaciones de hecho
son mucho m ás p od ero sas que muchos gobiernos, parece de alguna manera
an acrónico que los E stados deban ser los únicos sujetos de derecho inter
nacional capaces de asu m ir obligaciones directas de acuerdo con el derecho
internacional en m ateria de protección de los derechos humanos.
" ,4 Conf. S u d r e , Frédéric: “ L'intégrité de la personne”, en S u d r e - M a r g u é n a u d - A n -
d r i a n t s i m b a z o v i n a - G o u t t e n o i r e - L e v i n e t : ob. cit., p. 143.
1115 C onf. T E D H , caso de “ Z and Others v. the United K in gd om ”, M erits and Just
Satisfaction, 10/5/2001, C ourt (G rand Cham ber), R eports, 2001-V, párrs. 73-
75. caso de “ M.C. v. Bulgaria". M erits and Just Satisfaction, 4/12/2003, Court
M ANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUM ANOS 287
En “M.C. v. Bulgaria” el tribunal agregó que la obligación

positiva de los Estados de realizar una investigación en casos
de malos tratos no se lim ita a supuestos cometidos por agentes
del Estado, por lo que también se aplica a casos cometidos por
privados,1116 debiendo analizarse si se cumplió con un estándar
de debida diligencia.1117
Idéntico criterio utilizó en casos vinculados a la violación del
derecho a la vida, debiendo los Estados investigarlas sin im portar
las características o condiciones personales del autor.1118 Ello se
desprende de precedentes como “Yasa v. Turkey” donde el tribunal
manifestó que la obligación de investigar las violaciones al derecho
a la vida no solo debe cumplirse cuando los actos fueron cometi
dos por agentes estatales, por lo que desde el momento en que las
autoridades son informadas de un homicidio surge la obligación
reconocida en el art. 2o del CEDH de realizar una investigación
efectiva.1119
Bestagno entiende que al desvincular la protección del dere
cho a la vida de la pertenencia al aparato estatal de los presuntos
autores de una violación, se amplía la esfera de operatividad del
CEDH a las relaciones interindividuales, por lo que las dos obliga
ciones positivas enunciadas en el célebre caso “Me Cann v. United
Kingdom”, también se extienden a la prevención y represión de las
conductas cometidas por individuos particulares.1120
En cuanto al respeto a la vida privada y familiar, el TEDH
consideró que aun cuando el objeto del art. 8o del CEDH es esen
cialmente la protección del individuo contra interferencias arbi
trarias de autoridades públicas, existen obligaciones positivas
(F irst Section), R eports, 2003-XII, párr. 149 y caso de “Opuz v. T urkey”, M erits
and Just Satisfaction, 9/6/2009. Court (T h ird Section), párr. 159.
1116 Conf. TED H , caso de “M.C. v. Bulgaria", cit., párr. 151.
' 1,7 Conf. TED H, caso de “Opuz v. Turkey", cit., párr. 146.
1118 Conf. M o w b r a y , Alastair. Cases and m a teria ls on the E u ropea n C on ven tion on
H u m a n R ights, 2a ed., O xford University Press, Oxford, 2007, p. 125 y TEDH,
caso de "Turkoglu v. Turkey", M erits and Just Satisfaction, 17/3/2005. Court
(T h ird Section), párr. 119.
1119 Conf. TE D H , caso de “Yasa v. T urkey”, M erits and Just Satisfaction, 2/9/1998.
Court Chamber, R eports 1998-VI, párr. 100. En igual sentido véase caso de
“Tan rik u lu v. T u rkey”, M erits and Just Satisfaction, 8/7/1999, C ourt Grand
Chamber, R eports, 1999-1V, párr. 103.
1120 Conf. B e s t a g n o , Francesco: D ir itti u m a n i e im p u n itá . O b b lig h ip o s itiv i d eg li
S ta ti in m a te ria p e n a le , Vita e Pensiero, M ilán, 2003, pp. 121 y 122.
inherentes al respeto efectivo de la vida privada y fam iliar que

pueden im plicar la adopción de medidas para asegurar el respeto
a la vida privada inclusive en las relaciones entre individuos.1121 En
"X and Y v. The Netherlands”, resolvió que el Estado había violado
el derecho a la vida privada y fam iliar de una joven mentalmente
discapacitada que había sido agredida sexualmente, por cuanto
no pudo iniciarse proceso penal alguno contra el agresor debido
a un vacío en la legislación penal.1122
A la m ism a conclusión llegó al interpretar la prohibición de la
esclavitud y el trabajo forzado reconocida en el art. 4o del CEDH.1123
En el ám bito interam ericano es jurisprudencia constante
de la Corte IDH que los deberes establecidos en la CADH no solo
existen en relación con las conductas desplegadas por los agentes
estatales sino que se extienden también a las llevadas adelante
por terceros particulares.1124 En efecto, en “Ximenes Lopes vs.
Brasil” reconoció que “las obligaciones erga om nes que tienen
los Estados de respetar y garantizar las normas de protección, y
de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos
más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas
a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva
del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la
efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones
interindividuales”.1125
Asimismo, la responsabilidad internacional del Estado puede
generarse por actos violatorios cometidos por terceros si incumple,
por acción u om isión de sus agentes que se encuentren en posición
de garantes de derechos humanos, las obligaciones erga om nes
contenidas en los arts. 1.1 y 2o de la CADH.1126
1121 Conf. TE D H , caso de "K.U. v. Finland", M erits and Just Satisfaction, 2/12/2008,
C ourt (Fourth Section), párrs. 42 y 43.
1122 Conf. TE D H , caso de “X and Y v. T h e Netherlands ', Merits. 26/3/1985, Serie
A N ° 91, párr. 23.
1123 C onf. T E D H , ca so de “ S ilia d in v. France", M erits and Just Satisfaction.
26/7/2005. C ou rt (Secon d Section). R e p orts. 2005-VI1, párr. 89.
1124 In te r a lia . C orte IDH, caso "X im en es Lopes vs. Brasil", cit. y caso “Goiburú y
otros vs. Paraguay", cit., voto razon ad o ju ez G arcía R am írez, párr. 22.
1125 Corte IDH, caso "X im en es Lop es vs. Brasil", cit., párr. 85.
1126 Conf. C orte IDH, caso "P ero zo y otros vs. Venezuela", cit , párr. 120.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL D€ LOS DERECHOS HUMANOS 289
A los fines de determinar si la conducta de particulares ha

tenido lugar en defecto de toda prevención o impunemente,1127
el tribunal ha establecido un estándar de debida diligencia,1128
teniendo que analizarse dicho estándar en función de los medios
disponibles por cada Estado.1129
En esta dirección, un Estado puede ser responsable por los
efectos de la conducta de particulares si no ha adoptado las me
didas necesarias para im pedir esos efectos o los ha tolerado.1130
En el ejercicio de su competencia consultiva la Corte IDH tam
bién se ha referido a esta materia. Así, en la Opinión Consultiva
OC-18/03, donde analizó principalmente el alcance de los derechos
laborales de los migrantes indocumentados, el tribunal destacó:
'*[E]n una relación laboral regida por el derecho privado se debe
tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos
humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de
asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que
existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con
terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la
doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría de la Drittwirkung,
según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto
por los poderes públicos como por los particulares en relación con
otros particulares”.1131
En función de ello, la Corte IDH consideró que la obligación

de respeto y garantía de los derechos humanos “que normalmente
tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los indivi
duos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos
en las relaciones interindividuales” " 32 Un Estado será entonces
1127 Conf. C orte IDH, caso “Velásquez R od rígu ez”. Fondo, cit., párr. 173: F r e y , Bar
bara: “The Legal and E thical Responsibilities o f Transnational C orporation s
in the Protection o f International Human R ights”, en H e n k i n . Louis: N e u m a n ,
Gerald: O r e n l i t c h e r , Diane, y L e e b r o n , David: H u m a n R ights, Foundation
Press, Nueva York, 2003, Supplement, p. 159.
1128 Conf. C orte IDH, caso de la "M asacre de Pueblo Bello", cit.. párr. 151, y M e d in a
Q u i r o g a : ob. cit.. p. 31.
1129 Conf. J im é n e z d e A r é c h a g a -T a n z i : “International State Responsibility”, cit., p. 360.
1,30 Conf. R e m ir o B r o t ó n s , Antonio: D erecho in tern a cion al, Mc-Graw-Hill, Madrid,
1997, p. 4 2 3 y J i m é n e z d e A r é c h a g a : “Responsabilidad internacional”, cit., p. 530.
1131 Corte IDH, C on d ición ju r íd ic a y d erechos de los m ig ra n te s in d ocu m en ta d os,
cit., párr. 140.
1132 ídem . párr. 146: C o n d ició n ju r íd ic a y d e re ch o s h u m a n o s d el n iñ o, cit.,
párr. 87.
responsable tanto cuando funciona como empleador, como por la

actuación de terceros que actúen con su tolerancia, aquiescencia
o negligencia, o respaldados por alguna directriz o política estatal
que favorezca la creación o mantenimiento de situaciones de dis
criminación, toda vez que son los Estados quienes a través de su
ordenamiento jurídico regulan las relaciones entre particulares.1133
Quizás la explicación más clara de la responsabilidad del
Estado por violaciones de derechos humanos cometidas en las
relaciones entre particulares la dio el ex magistrado Cangado T rin
dade al analizar las dos dimensiones que tienen las obligaciones
erga om nes de protección de los derechos humanos.
Por un lado, se encuentra la dimensión horizontal, a partir de
la cual estas obligaciones son debidas a la comunidad internacional
como un todo, vinculando no solo a los Estados partes en tratados
de derechos humanos — obligaciones erga om nes p a rtes— , sino
también a todos los Estados que componen la comunidad inter
nacional organizada — obligaciones erga om nes lato sensu.— . Por
el otro, la dimensión vertical de las obligaciones erga om nes se
caracteriza porque obliga tanto a los órganos y agentes del poder
público, como a los simples particulares — en las relaciones in
terindividuales. 1134
Quizás el caso más paradigm ático de responsabilidad del
Estado por actos de particulares es la violencia contra la mujer.
Esta problemática fue debatida durante la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos de Viena, destacándose en el art. 38 del P ro
gram a de Acción la im portancia de trabajar hacia la “eliminación
de la violencia contra las mujeres en su vida pública y privada".1135
En este sentido, la CIDH en “M aria Da Penha v. Brasil”, encon
tró que el Estado fracasó en el ejercicio de su deber de prevenir e
investigar la denuncia realizada por la víctima, violando no solo la
CADH sino también la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y E rradicar la Violencia contra la Mujer.
En el sub lite, debido a que después de diecisiete años no
se había llegado a condenar al responsable de las violaciones de
derechos humanos alegadas, la CIDH entendió:
1133 Conf. C orte IDH, C o n d ició n ju r íd ic a y d erech os de los m ig ra n te s in d o cu m e n

tados. cit., párrs. 147 y 152.
1134 ídem , voto concurrente del ju ez A. A Cangado T rin dade, párr. 77.
1135 N o w a k : ob. c i t . , p . 5 2 .
“[Lja impunidad que ha gozado y aún goza el agresor y ex

esposo de la señora Fernandes es contraria a la obligación interna
cional voluntariamente adquirida por parte del Estado al ratificar
la Convención de Belém do Pará. La falta de juzgamiento y conde
na del responsable en estas circunstancias constituye un acto de
tolerancia por parte del Estado de la violencia que Maria da Penha
sufrió, y esa omisión de los tribunales de justicia brasileños agra
va las consecuencias directas de las agresiones por su ex marido
sufridas por la señora Maria da Penha”."36
La CIDH entendió que como la violación contra M aria da

Penha formaba parte de un patrón general de negligencia y falta
de efectividad de Brasil para juzgar y condenar a los agresores, el
Estado no solo violó la obligación de investigar y sancionar a los
responsables de la violación a los derechos humanos, sino también
la de prevenir la violencia contra la mujer.1137
A sim ilar conclusión llegó el Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer cuando afirmó:
“De conformidad con la Convención, la discriminación no
se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre.
Por ejemplo, en virtud del inc. e) del art. 2o de la Convención, los
Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas apro
piadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada
por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del
derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos,
los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no
adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación
de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e
indemnizar a las víctimas”."38
Por su parte, el Comité DH en “W illiam Eduardo Delgado

Páez v. Colombia” ha considerado que el derecho a la libertad y a
la seguridad personal consagrado en el art. 9o del PIDCP, impone
al Estado la obligación de tomar las medidas adecuadas para
asegurar la protección de un individuo amenazado de muerte. Por
ende, si los Estados pudieran ignorar las amenazas que pesen
contra la vida de personas bajo su jurisdicción, aunque no hayan
1136 CIDH, Inform e n° 54/01, caso 12.051, "M aria Da Penha M aia Fernandes”,
Brasil, OEA/Ser./L/V/II. 111, doc. 20 rev„ 16/4/2001, párr. 55.
1138 CEDAW, R ecom en d a ción G en era l 19: L a V iolen cia con tra la Mujer, 1I o periodo
de sesiones. 1992, U.N. Doc. HRI\GEN\l\Rev. 1 at 84 (1994). párr. 9.
sido realizadas por agentes estatales, se privaría a las garantías

previstas en el Pacto de toda eficacia.1139
En otro contexto, también consideró que los Estados tienen la
obligación de proteger los derechos de los miembros de minorías
contra las agresiones de particulares. A su vez, ha señalado que
los Estados partes deben sancionar la tortura, los tratos o castigos
crueles, inhumanos o degradantes, cometidos por funcionarios
públicos, otras personas que actúen en nombre del Estado y parti
culares; así como también deben “adoptar disposiciones positivas
para reducir o elim inar las condiciones que originan o facilitan
que se perpetúe la discrim inación prohibida por el Pacto”.1140
Finalmente en su O bservación G eneral N ° 31, el Comité DH
manifestó:
“Las obligaciones positivas de los Estados partes de velar por
los derechos del Pacto solo se cumplirán plenamente si los individuos
están protegidos por el Estado, no solo contra las violaciones de los
derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos
cometidos por personas o entidades privadas que obstaculizarían
el disfrute de los derechos del Pacto en la medida en que son sus
ceptibles de aplicación entre personas o entidades privadas. Puede
haber circunstancias en que la falta de garantía de los derechos del
Pacto, tal como se exige en el art. 2o, produciría violaciones de esos
derechos por los Estados partes, como resultado de que los Estados
partes permitan o no que se adopten las medidas adecuadas o se
ejerza la debida diligencia para evitar, castigar, investigar o reparar
el daño causado por actos de personas o entidades privadas. Se
recuerda a los Estados la relación recíproca entre las obligaciones
positivas impuestas en el art. 2o y la necesidad de prever remedios
eficaces en caso de que se produzca una violación del párrafo 3 del
art. 2o. El propio Pacto prevé en algunos artículos determinadas
esferas en las que existen obligaciones positivas impuestas a los
Estados partes para abordar las actividades de las personas o
entidades privadas. Por ejemplo, las garantías relacionadas con la
intimidad del art. 17 deben estar protegidas por la ley".1141
1139 Conf. Com ité DH, C om unicación N ° 195/1985. "W illiam E duardo Delgado Páez
v. Colom bia", U.N. Doc. CCPR/C/39/D/195/1985. 12/7/1990. párr. 5.5.
1140 Com ité DH. O b s e rv a ció n G e n e ra l N ° 18. N o d is c rim in a ció n , 37° p erío d o de
sesiones. 1989, párr. 10 y O b s e rva ció n G e n era l N ° 20, Art. 7o - Prohibición
de la tortu ra u o tro s tratos o penas crueles, inhum anos o degradantes, 44°
p e río d o de sesiones, 1992, párr. 13.
1141 Com ité DH. O b s e rva ció n G e n e ra l N ° 31. L a ín d ole de la o b lig a ció n ju r íd ic a
g e n e ra l im p u e s ta a los E sta d os p a rte s e n el Pacto, 80° p erío d o de sesiones,
29/3/2004, párr. 8.
M ANUAL D i DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUM ANOS 293
El Comité contra la Tortura también ha reconocido que

cuando las autoridades del Estado tienen conocimiento o motivos
fundados para creer que sujetos privados o actores no estatales
perpetran actos de tortura o malos tratos y no ejercen la debida
diligencia para impedir, investigar, enjuiciar y castigar a dichos
sujetos privados o actores no estatales, el Estado debe ser conside
rado responsable por consentir o tolerar esos actos inaceptables.
Para el Comité, “la indiferencia o inacción del Estado constituye
una form a de incitación y/o de autorización de hecho. El Comité
ha aplicado este principio a los casos en que los Estados partes
no han impedido actos de violencia de género, como la violación,
la violencia en el hogar, la mutilación genital femenina o la trata,
o no han protegido a las víctim as”.1142
Por último, debo mencionar que en una decisión relativa a la
obligación de investigar los actos de discriminación racial y v io
lencia contra personas de otro color u origen étnico cometidos por
particulares, el Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial señaló que “cuando se han realizado amenazas de violen
cia racial, especialmente cuando han sido realizadas en público
y por un grupo, el Estado debe investigar tales amenazas con la
debida diligencia”,1143 pudiendo ser encontrado responsable por
conductas de particulares si fracasa en investigar y sancionar a los
autores de dichos actos.1144
1142 Com ité contra la Tortura, O bserva ción G e n era l N ° 2 sobre a p lica ció n d el art.
2 o p o r los Estad os p a rte s , CAT/C/GC/2, 24/1/2008, párr. 18.
1143 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Comunicación N ° 4/1991,
“L.K. v. The Netherlands”, U.N. Doc. A/48/18 at 131. 16/3/1993, párrs. 6.3 y
6 .6 .
1144 Conf. Com ité para la E lim inación de la D iscrim inación Racial, R e p o rt o f the
C o m m itte e on the E lim in a tio n o f R a cia l D is c rim in a tio n , Czech Republic,
A/53/18, párr. 119. Bulgaria. A/52/18, párrs. 283 y 289. y Hungary, A/51/18,
párr. 116.
En esta primera parte del M anual de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos el autor analiza las cuestiones generales más trascendentales de
esta rama del derecho internacional que lo hace un texto de estudio indispen
sable tanto para cursos de grado como de posgrado.
En primer térm ino, realiza una completa exposición histórica, jurídica y filosó
fica sobre el origen de los derechos humanos y su fundam entación. Analiza
también el surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos a
partir de la evolución del derecho internacional público y la jerarquía entre sus
distintas fuentes.
Asimismo, el autor estudia la problemática de la integración y jerarquía entre
el derecho internacional y el derecho interno de los Estados, haciendo especial
referencia al caso argentino, antes y después de la reforma constitucional de
1994, a partir de un acabado desarrollo de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre la m ateria.
El Manual brinda fundamentos sobre la obligatoriedad de las decisiones de la
Corte Interam ericana de Derechos Humanos a partir de la doctrina del control
de convencionalidad, respecto de la cual advierte algunos desafíos prácticos y
normativos. Adem ás, sostiene la obligatoriedad de las recomendaciones de la
Comisión Interam ericana, en especial, ante ciertas tendencias doctrinarias y
jurisprudenciales en sentido contrario.
Por último, analiza la doctrina nacional y extranjera, así como también la juris
prudencia de los principales tribunales internacionales, desarrolla el tema
indispensable en un m anual sobre la m ateria: la responsabilidad internacio
nal del Estado por violaciones de derechos hum anos. A llí, explica el contenido
de las obligaciones establecidas en los tratados de derechos humanos y los
criterios de atribución de responsabilidad internacional al Estado, tanto por
actos de sus órganos como por no prevenir ni castigar actos de particulares.
zADHOC
www.editorialadhoc.com

Rey, Sebastián - Manual de Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Rey, Sebastián - Manual de Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Rey, Sebastián - Manual de Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Seb astián A .

Concepto. Fuentes. Integración

1. Derecho Internacional. 2. Derechos Humanos. I. Título.

Esta edición se te rm in ó de im p rim ir en agosto de 2016 en A m e ria n S.R .L.

1. El origen de los derechos humanos y su fundamen-

2. El derecho internacional público y su evolución

3. La creación de la Organización de las Naciones

1. Las fuentes del derecho internacional de los dere­

2. Las fuentes formales............................................... 56

3. La jera rq u ía entre las fuentes. Las normas de ius

4. La convergencia del derecho internacional de los

3. Integración y jera rqu ía entre el derecho interno y el

1. Las relaciones entre el derecho Internacional y el

2. La recepción del derecho internacional en el derecho

3. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema

4. Control de convencionalidad......................................... 167

1. La teoría del control de convencionalidad en la ju ris­

2. El valor jurídico de las decisiones de los órganos de

3. Desafíos prácticos y normativos para la aplicación

5. Responsabilidad internacional del Estado p or violacio­

1. La responsabilidad internacional del Estado por

2. Las obligaciones establecidas en los tratados de

3. Criterios de atribución de responsabilidad interna­

AG Asamblea General de las Naciones Unidas

I. El origen de los derechos humanos y su fun d am en tació n

1 Conf. B id a r t C a m p o s , G erm án J.: M a n u a l de la C on s titu ció n reform a d a , t. I.

un derecho natural, o sea en un sistema normativo que se carac­

propia naturaleza humana. En efecto, sostiene que la presencia de

10 Conf. M o r s in k . Johannes: “ T h e Philosophy o f the U n iversal Declaration",

parece axiomática, una verdad autoevidente, en realidad es una

beneficios una gran parte de la población mundial entre las que

23 C onf. S m a g a d i . A p h rod ite: A S o u rce b o o k on In te rn a tio n a l H u m a n R ig h ts

del mundo que prevalecía en la Edad Media que solo se basaba

25 Conf. N o w a k , Manfred: In trod u ction to the In te rn a tio n a l H um an R ights R egim e,

el Estado debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que

2. El d erecho in te rn a c io n a l público y su evolución

El derecho internacional público es el conjunto ordenado de

30 P i n t o . M énica: T e m a s d e d erech os h u m a nos, E ditores del Puerto, Buenos

miento de los Estados naciones en el período comprendido por los

35 Conf. C a s s e s e , Antonio: In te rn a tio n a l Law . O xford University Press, Nueva

declarar la guerra a su oponente, y sustituir las relaciones de paz

39 Conf. G r o s s : ob. cit., p. 69.

Respecto de esta ú ltim a característica, debo advertir que si

excesos del p os itiv is m o ju ríd ico intentaron en vano ju stificar— de él excluyó

Pese a que el derecho Internacional clásico no se ocupó de

47 Conf. N o w a k : ob. cit., p. 17.

Por otra parte, demostró el fracaso del modelo de igualdad

c) la carencia de vocación universal, dado que pese a que

T h e A m e ric a n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l Law , vol. 19, n° 3, A m erican Society

esclavos.56 Además, el PSN n o contenía una norma general sobre

56 Conf. H u m p h r e y , J o h n P.: Human R ights & the U n ited N a tion s: a g re a t a d ­

período de transición hasta lograr su independencia. Las potencias

garantías63 — siendo la Constitución de los Estados Unidos de

3. La creación de la O rgan izació n

Entre los años 1939 y 1945 se celebró el primer gran conflicto

63 Conf. B i d a r t C a m p o s , G erm án J.: M an u a l de la C on s titu ció n reform a d a , t. II,

Debe tenerse en cuenta que la violencia nazi fue perpetrada en el

68 C onf. T r a v e r s o : ob. cit.. p. 27.

de las Naciones en el ob jetivo de mantener la paz y seguridad

1. Las fuentes del derecho internacional de los dere

1. La teoría del control de convencionalidad en la ju ris

5. Responsabilidad internacional del Estado p or violacio

3. Criterios de atribución de responsabilidad interna

un derecho natural, o sea en un sistema normativo que se carac

56 Conf. H u m p h r e y , J o h n P.: Human R ights & the U n ited N a tion s: a g re a t a d

Kelsen criticó duramente la prim era afirmación del Preám

El dilem a de la ONU era que debía mantener la paz y la se

Por su parte, el art. 2o del tratado dispone que para la rea

3) Los miembros de la Organización arreglarán sus contro

4) Los miembros de la Organización, en sus relaciones inter

7) N inguna disposición de esta Carta autorizará a las Nacio

Pese a todo lo señalado, no puede concluirse que el surgi

86 Conf. CIJ: R e p a ra tio n f o r In ju ries S u ffere d in the S e rv ice o f the U n ited N a

Si bien el contenido de las normas imperativas o de ius c o

La consagración de los principios de indivisibilidad e in

Las fuentes formales en sentido am plio — también denomina

"[l]a Corte, cuya función es decidir conforme al derecho inter

En otro orden de ideas, un fenómeno que ocurre con frecuen

estar regulado, al m ism o tiempo, por dos fuentes principales dis