El Estado de Derecho y La Personalidad Juridica Del Estado

VÍCTOR GARCÍA TOMA
TEORÍA DEL ESTADO

Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
5
CAPÍTULO TERCERO
EL ESTADO DE DERECHO Y LA PERSONALIDAD

JURÍDICA DEL ESTADO
SUMARIO
1. EL ESTADO Y EL DERECHO. 1.1. Las relaciones entre el Estado y el derecho.
1.2. La preexistencia del derecho y su entroncamiento con el Estado. 2. EL ES-
TADO DE DERECHO. 2.1. Los principios básicos para la construcción del Estado
de Derecho. 2.2. Las condiciones de viabilidad para la construcción del Estado
de Derecho (El Estado Constitucional). 2.3. La conversión del Estado de derecho
en Estado Constitucional. 2.4. Las características del Estado de Derecho (El Esta-
do Constitucional). 3. EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO. 3.1. Las
notas propias de la democracia. 3.2. Los planos de la democracia. 4. EL ESTA-
DO SOCIAL DE DERECHO. 5. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE
DERECHO. 6. LA CONJUNCIÓN TELEOLÓGICA Y AXIOLÓGICA EN EL
ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO. 7. LA OTRA VARIABLE
TERMINOLÓGICA EN EL DERECHO COMPARADO. 8. EL ESTADO DE DE-
RECHO (EL ESTADO CONSTITUCIONAL) Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA
DEL ESTADO. 8.1. Las razones de asimilación conceptual. 8.2. El ámbito y los
alcances del concepto de personalidad jurídica del Estado. 8.3. Las características
de la personalidad jurídica del Estado. 8.4. Los elementos de la personalidad ju-
rídica del Estado. 8.5. El carácter bifronte de la personalidad jurídica del Estado.
8.6. La voluntad y la responsabilidad personificadora del Estado. 8.7. Los efectos
de la personalidad jurídica del Estado.
Entre las nociones de Estado y derecho existen relaciones estre-

chas y complejas que implican una acción recíproca, al extremo de
plantearse que no existe forma alguna de Estado que excluya o ignore
la existencia de un orden jurídico. Por ende, plantearemos algunas con-
sideraciones en torno a dicho tema.
1.- EL ESTADO Y EL DERECHO
Como bien afirma César Enrique Romero [Derecho constitucional.
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Víctor García Toma
Buenos Aires: Zarelia, 1978], “Cuando se piensa en uno de ellos en el

acto se tiene presente al otro”. Esta implicación recíproca se reconoce
en razón a que el derecho es parte sustancial de la vida gregaria.
Cualquiera sea la concepción que se tenga de la forma organiza-
da de vida en comunidad, esta requiere, para su subsistencia, de un
mínimo de regulación jurídica; la cual deviene en indispensable para
asegurar la vida coexistencial ordinaria.
Lo expuesto también vale en relación con el Estado, pues este per-
sonifica y simboliza políticamente al “todo” social: el hombre de hoy
nace, se desarrolla y muere dentro del cuerpo político. La acción de
este –que se gesta incluso desde antes del momento mismo del naci-
miento– alcanza todas las etapas de la existencia –niñez, adolescencia,
juventud, madurez, ancianidad–; por ende, cubre todas nuestras ac-
tividades en el campo de la formación, la producción, el intercambio
de bienes y servicios, etc.
Es evidente que no es imaginable concebir a la sociedad po-
lítica sin la presencia del derecho y de su contrapartida: la obli-
gación jurídica.
Adamsen Houbel [Citado por Fernando silva santisteban. Intro-
ducción a la antropología jurídica. Lima: universidad de lima, 2000] ex-
pone “que el derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber
gobierno sin derecho […] donde quiera que haya derecho existe una
organización política”.
Ahora bien, a pesar de existir entre Estado y derecho una amplia
y mutua referencia y “envolvimiento”, sin embargo no llegan a ser
expresiones homólogas. Ello en razón de los dos criterios siguientes:
a) El derecho es históricamente anterior a la aparición del Estado.
b) El derecho no agota la modalidad in totum del Estado; es decir,
el cuerpo político no solo tiene una expresión y manifestación
jurídica, sino que además necesariamente abarca otras formas de
actuación.
Lo anterior en modo alguno obsta a reconocer que el derecho no
puede “independizarse” totalmente del Estado, ya que el ordena-
miento jurídico carece de plenitud fuera del cuerpo político que lo
elabora, reconoce y aplica. Así, Maurice Duverger [Instituciones políti-
cas y derecho constitucional. Barcelona: Ariel, 1970] expone que “el de-
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Teoría del Estado y Derecho Constitucional
recho de un Estado es hiperbólicamente igual que la palabra al hom-

bre, lo que el violín al artista, […] es el poder mismo”.
En resumen, en el mundo moderno no es posible la existencia y
coexistencia social multanime fuera del Estado, y este tiene siempre
un fundamento y una expresión jurídica.
1.1.- Las relaciones entre el Estado y el derecho
Las relaciones entre el Estado y el derecho se pueden resumir en
los cuatro aspectos siguientes:
a) El Estado crea, reconoce y aplica el denominado derecho vigen-
te: monopoliza su sanción y centraliza bajo la hegemonía de las
normas jurídicas, las diversas fuentes o formas de manifestación
del derecho. En suma, el Estado es quien le otorga validez for-
mal a sus distintas expresiones, en razón de ser su declarante y
el firme asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos
jurisdiccionales y coactivos.
b) El derecho deviene en el medio más eficaz de expresión del po-
der estadual. Este último actúa por medio del derecho.
c) El derecho permite la regulación de los fines, atribuciones, com-
petencias y funciones del Estado. El cuerpo político requiere de
la presencia de este para institucionalizarse. Así, a través de la
normatividad fija su organización político-administrativa, la re-
lación entre gobernantes y gobernados, etc.
d) El derecho cumple el papel de “legalizador” de una situación de
poder, haciéndola permanente y confiriéndole seguridad a sus
determinaciones. Por su mediación pasa de “poder desnudo” a
“poder juridizado”; esto es, energía y potencia política reglada
y con vocación de acatamiento razonado y respetuoso por parte
del pueblo.
1.2.- La preexistencia del derecho y su entroncamiento con el Estado

En la doctrina constitucional se discute bastamente sobre la pre-
existencia cronológica del derecho en relación al Estado o viceversa.
Al respecto, existen las teorías de la preexistencia del derecho al Esta-
do y la simultaneidad de la aparición del derecho y el Estado.
Al respecto, veamos lo siguiente:
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a) La preexistencia del derecho al Estado

Pitirim Sorokin [Sociedad, cultura y personalidad. Nueva York, 1928]
señala que la “existencia misma del Estado presupone la del derecho
[…] y en la medida en que el Estado constituye una nación organiza-
da, su existencia se asienta en normas jurídicas que definen su terri-
torio, su régimen, su constitución. En unas palabras, su estructura y
funciones”.
b) La simultaneidad de la aparición del derecho y el Estado
Georg Jellinek [Teoría general del estado. Buenos Aires: Albatros,
1954], glosando los puntos de vista de Otto von Gierke y Ernst Sei-
dler, comenta que “el Estado nace con el derecho y en el derecho, y
por consiguiente solo en él puede vivir”.
Luis Gumplowics [Derecho político y constitucional. México: Fondo
de Cultura Económica, 1992], por su parte señala que:
“Es solamente en el Estado donde el derecho puede producirse; no se
puede concebir que exista […] en otra parte más que en él. Fuera del
Estado no hay derecho, porque este último es una institución eminente-
mente política, es decir, eminentemente propia del Estado”.
Desde nuestra perspectiva, queda claro que en el mundo moder-
no Estado y derecho son conceptos inseparables, recíprocamente in-
herentes y hasta indivisibles, aun cuando históricamente el derecho
surgiera primero.
Es incuestionable que los hombres se relacionan entre sí conforme
a tendencias naturales de realización coexistencial. Estas tendencias
necesitan, para desarrollarse, de un orden jurídico que fije límites éti-
cos y permita dicha realización coexistencial dentro de marcos deon-
tológicos y teleológicos como la moral social, la justicia, la seguridad,
el bienestar, etc.
La idea de sociedad humana implica una colaboración continua
y permanente orientada a la consecución de los valores y fines ante-
riormente señalados. Dicha unión e interrelación objetivizada tiene
irremediablemente que regularse, convirtiéndose el derecho en la ex-
presión reglamentada de la convivencia y la acción común.
Como bien afirma Nicolás Coviello [Citado por Rodrigo Borja. De-
recho político y constitucional. México: Fondo de Cultura económica,
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1992], “para el nacimiento del derecho fue suficiente una comunidad

cualquiera, una sociedad sea cual fuere”. Así, existió derecho en los
clanes, tribus, confederaciones de tribus y cualquier otro tipo de agru-
pación humana, aunque con una elaboración o aplicación rudimenta-
ria o deficiente.
Ahora bien, es notorio que cuando un grupo humano adquiere
cierta dimensión cualitativa y se localiza de manera permanente en
un territorio, se plantea subsecuentemente la satisfacción de deter-
minadas necesidades surgidas de la coexistencia social, a saber: la or-
ganización de la lucha común contra las adversidades que plantean
la naturaleza y los animales; la defensa de las mujeres y los niños; la
protección de su espacio; la acumulación de combustibles y alimentos
para los períodos de frío y escasez; la preparación y desarrollo de las
guerras de conquista; etc.; en suma, la organización para la satisfac-
ción de las necesidades colectivas.
Estas imprescindibles tareas comunes se acrecientan con las exi-
gencias propias de la evolución del trabajo y la producción; con ellas
surgen las tareas de infraestructura pública (puentes, caminos, forta-
lezas, canales de irrigación, etc.).
Las exigencias colectivas –que trascienden las necesidades y cues-
tiones meramente individuales– generan la necesidad de un poder
institucionalizado. Como es lógico, este mando establecido tiene la
necesidad de adoptar decisiones, es decir, tiene que expresarse a tra-
vés de mandatos y prohibiciones, surgiendo en consecuencia el orde-
namiento jurídico estatal.
El Estado como obra creada de la realidad histórico-social de las
colectividades humanas, a efectos de realizar determinadas metas re-
quiere hacer uso exclusivo y excluyente –es decir monopólico– de la
normatividad jurídica.
En ese orden de ideas, Maurice Duverger [ob. cit.] plantea que el
contenido del derecho expresa la voluntad del poder estadual.
2.- EL ESTADO DE DERECHO
Dicha expresión alude a aquella forma de convivencia política
dentro de la cual el poder estatal se encuentra sometido a un sistema
de normas jurídicas; es decir, denota al Estado sometido y regulado
por el derecho.
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La noción Estado de Derecho encuentra su génesis en las

bases del liberalismo político y sus primeras manifestaciones
concretas se dan durante el auge de las revoluciones inglesa y
francesa respectivamente.
Santiago Valades [Problemas constitucionales del Estado de Derecho.
Buenos Aires: Astrea, 2004] expone que dicho concepto “es una res-
puesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de liberta-
des, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares
de los órganos del poder”. Es decir, aparece para instaurar el ejercicio
del poder racionalizado, en donde no tienen cabida el capricho, el
abuso, la absorción de todas las decisiones y la impunidad.
Torsten Stein [“Estado de Derecho, poder público y legitimación
desde la perspectiva alemana”. En: Derechos humanos, Estado de dere-
cho y desarrollo social. Caracas: Fundación Konrad Adenauer, 1994] se-
ñala que surge cuando el liberalismo requirió de seguridad para el
desarrollo de las actividades del sistema capitalista, sobre la base del
garantizamiento de la libertad, la igualdad ante la ley y la propiedad.
La escuela publicista alemana fue la primera interesada en promo-
ver su conceptualización.
La primigenia noción del Estado de Derecho comprendió lo si-
guiente:
a) La renuncia a toda idea u objetivo transpersonal del Estado. Es
decir, el cuerpo político no era una creación divina ni compren-
día en forma alguna un orden sacro. Más bien, hacía referencia a
una comunidad al servicio del interés común mediante la crea-
ción y sometimiento a un orden jurídico.
b) Los objetivos y tareas del Estado estaban dirigidos a afirmar la
libertad, la igualdad, la propiedad, la seguridad y el desarrollo
individual.
c) La organización del Estado y la regulación de su actividad se
establecía conforme a principios racionales.
La acuñación específica de dicha expresión fue planteada por el
jurista Adam Muller en 1809 y delimitada por Robert Von Mohl en
1829 en su exposición sobre el Derecho Público del Reino de Wutt-
emberg. Posteriormente, este último ampliará sus puntos de vista en
1832 en su libro Estado de Derecho, en oposición al denominado Estado
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de Poder o Estado de Policía, cuyos fundamentos doctrinarios surgie-

ron de los planteamientos expuestos por Nicolás de Maquiavelo; vale
decir, inspirados en el principio de que el fin justifica los medios, por
lo que el gobernante actúa a discrecionalidad y sin parámetro alguno
frente a los miembros del Estado.
El concepto expresa un modelo de convivencia política bajo la égi-
da de reglas jurídicas claras y precisas; y plantea una relación armo-
niosa entre gobernantes y gobernados, en donde los primeros se colo-
can al mando del gobierno del Estado a condición de que sus acciones
se encuentren imbuidas de una vocación de servicio ciudadano. En
ese contexto, el derecho asegura a los gobernados frente al abuso y
la arbitrariedad gubernamental, así como promueve su realización
existencial y coexistencial.
Alberto Borea Odría [Derecho y Estado de derecho. tratado de derecho
constitucional. Lima: Gráfica monterrico, s.f.] señala que el objeto del
Estado de Derecho radica en garantizar la libertad y seguridad del ser
humano. Así su existencia y operatividad preconiza que los ciudada-
nos puedan en el ejercicio de su autodeterminación, planificar y pre-
ver las consecuencias jurídicas de sus actos en la vida coexistencial.
Andrés Serra Rojas [Diccionario de ciencia política. Tomo I. Méxi-
co: Fondo de Cultura económica, 1998] plantea la existencia de una
situación político-jurídica en la que “el derecho regula minuciosa e
imperativamente la vida y la actividad del Estado, la sistematización
y el funcionamiento de sus órganos y de sus relaciones con los dere-
chos de los individuos”. En este caso, se configura jurídicamente la
organización y el ejercicio del poder político de manera tal que las
personas y grupos sociales se encuentren protegidos por la existencia
previa de normas e instituciones jurídicas, garantes de sus derechos
y libertades.
Dentro de ese contexto, Víctor M. Martínez Bullé Goyri [“El trán-
sito del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho”. En: revista
peruana de Derecho Constitucional, Nº 1. Lima: Tribunal Constitucional,
1999] señala que el “Estado de Derecho no es sino la vigencia real
y efectiva del derecho en la sociedad, en donde las conductas tanto
públicas como privadas se someten a la norma jurídica”. Por ende, a
través de la ley el poder controla al poder.
En puridad, puede afirmarse que dicho concepto implica una for-
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ma de organización del poder a través del derecho, a efectos de salva-

guardar la libertad y afirmar la igualdad.
Siguiendo en parte lo planteado por Germán Bidart Campos [Lec-
ciones elementales de política. Buenos Aires: Ediar, 1973], se puede se-
ñalar un proceso de evolución histórica en pro de la aceptación de la
noción Estado de Derecho.
a) Primera etapa: la concepción imperial romana
Aparece con la instauración del bajo imperio o dominado a cargo
de Cayo Valerio Aurelio Diocleciano (285-305 d.C.).
Dicho emperador entronizado por la voluntad de las huestes mi-
litares, estableció un régimen autocrático, dinástico y de fundamen-
tación teocrática.
En dicho período la figura del emperador romano era considerada
como la única fuente manifestativa de la ley. El historiador Carl Grim-
berg [Historia universal. Lima: ediciones Revista gente, autorizada y
reproducida de la Sociedad Comercial y Editorial Santiago Limitada,
1987] señala que “el imperio romano vino a ser una monarquía abso-
luta cuya ley suprema sería en adelante la voluntad del emperador”.
Allí imperó la máxima aquella de “princeps solutus legisbus” que
indicaba que la voluntad del emperador tiene fuerza de ley más no se
encuentra sujecionada por ella; por ende, el gobernante quedaba sin
ligadura ante el derecho. Es más, lo que el príncipe quería tenía efecto
normativo vinculante.
Así, el gobernante se encontraba desvinculado de las leyes que
el mismo había establecido, y eximido de cualquier responsabilidad
ante la comunidad.
En esa línea, el emperador Justiniano I (527 al 565 d.C.) señaló que
Dios había subordinado las leyes al emperador, porque Él lo había
enviado a los hombres como “ley viva”. El historiador Jean Touchard
[Historia de las ideas políticas. Madrid: Tecnos, 1983] sintetiza esta con-
cepción como ley encarnada en el capricho o voluntad del emperador.
En suma, expresaba un poder ilimitado y por consiguiente
ilimitable.
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b) Segunda etapa: la concepción cristiana

Aparece con los planteamientos de San Agustín de Hipona (354-
430 d.C.), San Isidoro de Sevilla (565-636 d.C.) y Santo Tomás de
Aquino (1225-1274).
A través de las ideas de los teólogos citados se planteará una vin-
culación del poder estatal con una referencia ajena a la voluntad del
gobernante.
Así, San Agustín en su libro Ciudad de Dios consignará que la de-
signación de un gobernante no es en sí misma suficiente para legiti-
mar el ejercicio del poder. El derecho emanado de aquel debería ser
el desenvolvimiento exterior de la ley natural. Por ende, declara que
los estados que actúan al margen de aquella solo engendran grandes
latrocinios.
San Isidoro de Sevilla expone en su texto índice de Reglas que el
príncipe gobierna a condición de administrar a su pueblo conforme
a la justicia.
Santo Tomás de Aquino en su obra El Régimen del Príncipe plantea-
rá que la ley tiene una “vis directiva” que orienta y alcanza al gober-
nante; por tanto, se encuentra sometido a su propio cumplimiento.
Debe advertirse que en esta etapa se consideraba que la fuente del
poder del que se hallaban investidos los gobernantes, era consecuen-
cia de una delegación suprahumana; por ende, la responsabilidad de
los actos gobernantes se efectuaba única y exclusivamente ante la pre-
sencia del Supremo.
c) Tercera etapa: el constitucionalismo moderno
Aparece a fines del siglo XVII en función a una actividad guia-
da por parámetros enmarcados en la triada de seguridad, libertad e
igualdad. Este trino objetivo es tal, en razón de que la seguridad es la
consecuencia de la vigencia plena e integral del derecho; tal como su-
cede con la libertad y la igualdad que son producto de la realización
y verificación efectiva del fenómeno jurídico.
Aquí, el Estado encuentra su limitación en el derecho con el fin de
dar seguridad a los hombres y de proteger la libertad y los derechos
individuales.
Esta noción cobró plena concreción durante la histórica lucha en-
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tablada entre el Parlamento y la Corona británica en manos de Jacobo

II, que culminó con la designación al trono de Guillermo de Orange,
el mismo que aceptó la famosa “Declaración de Derechos” de 1689.
Asimismo, es citable la Constitución de los Estados Unidos de fecha 5
de marzo de 1789 y la Constitución francesa de 1791.
En resumen, en esta etapa la noción Estado de Derecho, surge de
la lucha por la limitación del poder estadual monárquico, a través de
la vigencia práctica de los principios jurídicos; de la contienda por
la no intervención ordinaria de este en los asuntos vinculados con
el ejercicio de la libertad y el respeto a la propiedad privada; y de la
brega por la consecución de la representación política y el reconoci-
miento de los derechos políticos.
2.1.- Los principios básicos para la construcción del Estado de
Derecho
Entre las pautas básicas para la construcción originaria del Estado
de Derecho, pueden mencionarse las seis siguientes:
a) El principio de legalidad, que determina la sujeción del Estado
y los particulares a las leyes dictadas por el parlamento; el cual
encarna la soberanía popular.
b) El principio de jerarquía normativa, que determina la visión pi-
ramidal del ordenamiento jurídico.
c) El principio de publicidad de las normas, que determina la ga-
rantía del conocimiento general del contenido de las disposicio-
nes legales.
d) El principio de irretroactividad de las normas, que determina
que la vigencia de las disposiciones legales opera hacia el futuro;
salvo el caso en materia penal siempre que su contenido resulte
más favorable al reo o procesado.
e) El principio de seguridad jurídica, que determina el respeto a
los preceptos legales vigentes al momento de la celebración de
los contratos o expedición de resoluciones administrativas o ju-
diciales; así como la realización de cualquier acto de relevancia
jurídica. Esta pauta basilar expone que las normas vigentes serán
aplicadas en sus consecuencias –deberes y derechos– sin excep-
ción, cada vez que fácticamente se produzcan los supuestos por
ellas previstos.
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f) El principio de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad

de los órganos de poder del Estado, que determina la garantía
de medidas punitivas contra las autoridades gubernamentales
transgresoras del orden jurídico; y la facultad de recurrir a los ór-
ganos de administración de justicia a efectos de corregir los actos
de poder que infringen la ley o afectan derechos fundamentales.
2.2.- Las condiciones de viabilidad para la construcción del Estado

de Derecho
Es indiscutible que las condiciones de viabilidad para el erigi-
miento de una sociedad política sujeta al Estado de Derecho, pasa por
la acreditación de la existencia de un orden jurídico que declare, reco-
nozca y asegure los derechos fundamentales de la persona y que si-
multáneamente establezca y reparta las competencias para el ejercicio
del poder político. A la par de lo expuesto, se requiere de la existencia
de un sentimiento constitucional en la conciencia de los gobernantes
y gobernados, que sujecione éticamente a actuar dentro de los marcos
axiológicos, teleológicos, institucionales y normativos prescritos por
dicho ordenamiento.
2.3.- La conversión del Estado de Derecho en Estado Constitucional
La consolidación de la jurisdicción constitucional dentro de la
jurisdicción constitucional dentro de los sistemas jurídicos políticos
implicará la culminación del proceso de desarrollo del Estado de De-
recho. Este período se gesta a lo largo de todo el siglo XX.
Este modelo societal se erige sobre la base del reconocimiento y
promoción de la dignidad de la persona humana y de la democra-
cia como expresión ideológica, institucional, programática y cultural.
Por tanto, demanda que la Constitución devenga en norma jurídico-
política vinculante para los agentes públicos y las personas, ya sea en
la esfera estadual como de la sociedad civil.
Dicho proceso conllevará a que el principio de legalidad al que ya
se encontraba sujeto el Estado desde los inicios del constitucionalis-
mo moderno, se vea supraordinado por el principio de constitucio-
nalidad; ello en razón a que el texto fundamental se expresa no solo
como documento político, sino también como código supra jurídico.
En esta evolución como bien afirma Enrique Álvarez Conde [Cur-
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so de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1999], la Constitución se

configura como norma jurídica suprema, en auténtica fuente de dere-
cho y delimitadora de las restantes. Esta aparece como parámetro de
validez del orden normativo legal del Estado.
La primacía de la Constitución promoverá la división tajante entre
el poder constituyente y el poder constituido. De allí que la jurisdic-
ción constitucional se constituya en la piedra angular para controlar
los excesos legislativos de los operadores del Estado.
El Estado Constitucional permite garantizar a plenitud la digni-
dad de la persona humana; la cual es el fin supremo de la sociedad y
el Estado.
Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eu-
deba, 2000] expone que “cabe concluir sin vacilación que toda la idea
del Estado de Derecho queda encerrada en la realidad de un Estado
Constitucional”.
2.4.- Las características del Estado de Derecho (El Estado Constitu-
cional)
Entre sus rasgos más significativos destacan los tres siguientes:
a) Sujeción de los gobernantes y gobernados al imperio del ordena-
miento jurídico
Ello implica la supremacía de la Constitución, las leyes y demás
normas jurídicas sobre la mera voluntad de los gobernantes y gober-
nados. Dicha primacía involucra el respeto de los aspectos teleológi-
cos y axiológicos del ordenamiento jurídico.
En ese contexto, los gobernantes deben ajustar su conducta
funcional dentro de los cánones establecidos por el ordenamiento
jurídico (jerarquía, competencia, atribuciones, deberes, responsa-
bilidades, requisitos y formas de acceso al ejercicio de los funcio-
narios públicos, etc.).
En el Estado de Derecho los ciudadanos obedecen la voluntad ge-
neral de la colectividad en donde coexisten; la que se expresa única-
mente a través de normas jurídicas y no por los ucases emanados del
capricho, parecer o mera voluntad de los gobernantes.
En ese sentido, lo correcto o incorrecto, lo debido o indebido, lo
posible o lo no posible dentro del marco de la institucionalización y
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ejercicio de la actividad gubernamental, pasa por el tamiz de los prin-

cipios de constitucionalidad y legalidad.
Ello conlleva como bien afirma Alberto Borea Odría [ob. cit.] a la
“existencia de un poder limitado”. En esta modalidad estadual “se
acredita la supremacía del derecho sobre el poder político, por el
modo de someter el accionar de los actores políticos y de cualquier
pretensión ordenadora del Estado, a las normas jurídicas que expre-
san la convivencia [...] de los seres humanos”.
Asimismo, el propio Borea Odría [ob. cit.] refiere que en “esta li-
mitación se halla uno de los timbres de diferencia entre el Estado de
Derecho y un Estado con Derecho”.
En efecto no basta que un cuerpo político establezca y aplique un
conjunto de normas jurídicas, para que ipso facto se devele el concepto
de Estado de Derecho.
Ahora bien, la existencia de un poder limitado por el imperio pre-
ceptivo, teleológico y axiológico de las normas del ordenamiento ju-
rídico, alcanza a la ciudadanía como ente ejerciente de la soberanía
popular. Ello en razón a que la “potestad del número” al momento en
que la ciudadanía se expresa políticamente, ya sea directamente o por
la vía de la representación, no puede enervar las determinaciones de
justicia, libertad, igualdad, etc., que son valores constitutivos de cual-
quier ordenamiento jurídico.
Tal como señalaran los federalistas americanos [El Federalista.
México: Fondo de Cultura Económica, 1974]:
“En una República no solo es de gran importancia asegurar a la socie-
dad contra la opresión de sus gobernantes sino proteger a una parte
contra las injusticias de la otra parte”.
Dicha sujeción conlleva a la primacía de la Constitución y a la
existencia de un sistema jerárquico de normas sujeto al principio de
publicidad; a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
o restrictivas de los derechos fundamentales; así como a la respon-
sabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Todo ello con el afán de afirmar y garantizar la libertad, igualdad y
seguridad jurídica.
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b) Distribución de funciones y asignación de responsabilidades entre

los titulares de los órganos de poder
Ello implica la existencia plural, diferenciada, equilibrada, reparti-
da y limitada de las funciones, órganos y operadores que conforman
la actividad gubernamental; lo que contribuye a evitar la personaliza-
ción y concentración del poder en un solo operador o agente político;
a mejorar la eficiencia y eficacia de la actividad gubernamental; a cau-
telar la moral estatal; y a castigar la irresponsabilidad, negligencia y
dolo en el ejercicio de la función pública.
Por ende, el reparto equilibrado de las funciones entre una plura-
lidad de órganos de poder; el examen, la verificación, la supervisión y
la fiscalización de la labor estatal; así como la asunción de responsabi-
lidades por las acciones u omisiones en el ejercicio del poder político
devienen en atributos esenciales del Estado de Derecho.
Francisco Fernández Segado [ob. cit.] señala que dicha distribu-
ción es básica para garantizar más plenamente la libertad de los ciu-
dadanos.
En puridad, la división y equilibrio de poderes constituye el resul-
tado histórico de la lucha contra el absolutismo monárquico en nom-
bre de las libertades y derechos del pueblo.
Ahora bien, siguiendo en parte lo expuesto por Manuel García
Pelayo [El estado de partidos. Madrid: Alianza, 1984], planteamos los
cuatro criterios de distribución siguientes:
b.1) El criterio de la distribución del poder entre el poder constituyen-
te y el poder constituido
Ello plantea la obligación permanente de los titulares del poder
constituido (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) de no rebasar los límites
y competencias establecidas por el poder constituyente.
Al respecto, no debe obviarse el hecho que el poder constitu-
yente es el que organiza y da asiento jurídico a una comunidad
política.
En ese contexto, existe la prescripción del uso de la inter-
pretación auténtica de la Constitución, vía la elaboración par-
lamentaria de una norma meramente interpretativa de alguna
parte del texto fundamental.
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b.2) El criterio de control de la constitucionalidad de las leyes

Ello plantea la creación de un ente encargado de verificar la vali-
dez constitucional, formal y/o material de las leyes y demás normas
con rango de ley. En ese contexto, adicionalmente cautela a través de
los procesos constitucionales el respeto a los derechos reconocidos a
los ciudadanos en el texto constitucional.
En ese orden de ideas, la Constitución aparece como el pará-
metro normativo para reconocer la validez –por ende, la obliga-
toriedad de su cumplimiento– de la actividad legislativa de los
órganos con poder político.
b.3) El criterio de la distinción entre Estado y sociedad civil
Ello implica reconocer la existencia de la sociedad como forma na-
tural e inexorable de convivencia entre los hombres, lo cual genera un
conjunto de acciones, relaciones y procesos.
Esta agrupación natural de personas conlleva a que cada una
de ellas constituya una unidad distinta más no ajena al resto de sus
miembros, con el fin de cumplir mediante la interacción, algunos fi-
nes de la vida coexistencial.
Miguel Ayuso Torres [¿Después del Leviathan? sobre el Estado y su
signo. Madrid: Dykinson, 1998] expone que ella canaliza la tendencia
de sociabilidad incita a la naturaleza humana.
Tal como señala Jurgens Habermas [Factibilidad y validez: sobre el
derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de una teoría del
discurso. Valladolid: TROTTA, 2000] se trata de una “trama asociativa
no estatal” de base voluntaria.
A través de la sociedad civil se plantea la organización de la vida
humana en el seno de la colectividad, para el ejercicio de la libertad
personal con limitaciones y facilitaciones, a fin de que cada uno actúe
de acuerdo a sus intereses y expectativas pero promoviendo el bien
común. Esta expresa un complejo compartido de intereses espiritua-
les, sociales, económicos, etc.
Fernando de Trazegnies Granda [“El rol de la sociedad civil”. En:
Gaceta Jurídica. Normas Legales y Jurisprudencia, tomo V. Lima, 1994] la
percibe como la simple y cotidiana reunión de los hombres; y expo-
ne que “es el ambiente en el que vivimos [...] en el que nos casamos
[...] en el que ganamos nuestro sustento diario [...] en el que morimos
167
167
para dejar sitio a las generaciones siguientes. La sociedad civil es el

espacio social dentro del cual se da el juego de los legítimos intereses
privados”. En ese orden de ideas, el referido autor expone que “es
la base misma de la vida en común, el aspecto más importante de la
organización humana”. Asimismo, concluye que es una comunidad
ética basada en el principio de respeto de la libertad.
La sociedad civil conlleva una interacción comunitaria de las per-
sonas entre sí, tanto en las esferas públicas como en las privadas. Por
ende, se le comprende como un entramado social en que se interrela-
cionan personas y grupos sociales, situados en un plano de igualdad;
lo que responde a la afirmación de la autodeterminación existencial y
coexistencial y al desarrollo y plenitud de la personalidad.
Dicho colectivo no forma parte del aparato estatal, ni actúa para
el ejercicio de la autoridad política, carece de fuerza compulsiva y de
financiamiento público. Su labor frente al Estado es la de criticar, pro-
mover, persuadir o a lo sumo de colaborar en pro de sí misma.
Tal como lo plantean Jean L. Cohen y Andrew Arato [Sociedad civil
y teoría política. México: Fondo de Cultura Económica, 2000], las carac-
terísticas de la sociedad civil serían las tres siguientes:
- Conjunto de personas que coexisten y conviven dentro del ám-
bito de una organización social. Dicho conglomerado implica la
cabal integración y sentido de pertenencia de todos y cada uno
de los seres humanos.
- Funcionamiento institucional bajo los principios de libertad,
igualdad y participación democrática.
- Reconocimiento de la heterogeneidad cultural.
Para tal efecto, se establece como consecuencia de dicha autode-
terminación una pluralidad de asociaciones, organizaciones y movi-
mientos que permiten una variedad de formas de vida en relación.
Ricardo Cambelles [“El concepto de Estado de Derecho y los obs-
táculos a su preeminencia en América latina”. En: Derechos humanos,
Estado de derecho y desarrollo social. Caracas: Fundación Konrad Aden-
auer, 1994] señala que:
“El Estado es una organización creada en función de objetivos limitados
y específicos, mientras que la sociedad civil responde a una ordenación
abierta y sin límites prefijados, expresión del libre desenvolvimiento de
168
168
la naturaleza humana”.
El Estado tiene un poder limitado que no hace al individuo un ser
meramente dependiente de aquel. De allí que con acierto se consigne
que el Estado regula la libertad pero no puede sujecionarla.
Tal como expone Jorge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] dicho crite-
rio estimula la fijación de límites entre la esfera pública y la esfera
privada, que obra como indicación de una separación entre socie-
dad y Estado.
b.4) El criterio de distribución horizontal de las competencias entre
los órganos del poder constituido
El gobierno se constituye en un trípode de unidades impersonales
que tiene a su cargo el desarrollo y expresión de una o varias funcio-
nes del Estado, a través de las cuales se revela su actividad volitiva.
Este trípode homólogo en jerarquía (Ejecutivo, Legislativo y Judi-
cial) se establece para asegurar la libertad y despojar la posibilidad de
la concentración del poder en un único titular.
b.5) El criterio de distribución vertical de las competencias del poder
constituido a los órganos descentralizados
Ello implica que los órganos centrales de gobierno se “despojan”
de determinadas competencias y las trasladan a otros entes autóno-
mos intra-territoriales para que desempeñen determinadas acciones
vinculadas con un desarrollo integral y equitativo en la organización
y distribución de recursos.
Por ende, la transferencia de competencias de los poderes cons-
tituidos (Ejecutivo y Legislativo) a los órganos descentralizados (go-
biernos regionales y municipales), hacen que estos últimos generen
determinadas acciones y sean objeto de transferencia de un parcial
grado de poder.
c) Existencia de un conjunto básico de derechos ciudadanos de ca-
rácter civil, político, social, económico y cultural; de garantías
jurídicas para el pleno goce o restablecimiento de su disfrute por
parte de los gobernados; así como la asignación de deberes, res-
ponsabilidades y cargas ciudadanas
En puridad, dicho conjunto expresa el reconocimiento de la digni-
169
169
dad del ser humano y el carácter instrumental del Estado como ente
al servicio de la realización de aquel.
En ese sentido, Francisco Fernández Segado [ob. cit.] señala que
el Estado de Derecho se legítima en un conjunto de valores que a de
impregnar al plexo del ordenamiento jurídico.
Dicho orden valorativo se resume en libertad, igualdad, seguri-
dad y promoción de la realización existencial y coexistencial de los
gobernados.
Ahora bien, la realidad presente declara que el Estado de Derecho
es tal en sentido estricto, cuando se afilia a la democracia.
Al respecto, Alberto Borea Odría [ob. cit.] señala que:
“No parece probable la figura de un Estado de Derecho en una estruc-
tura de poder distinta a la democracia.
Así, una formación política que no atiende a este criterio reconoce de
alguna manera la superioridad de una persona o grupo sobre los demás;
y, por lo mismo, con privilegios que los coloca al margen de él. De esta
forma deja de cumplirse con la regla fundamental de la sumisión de las
personas –aún cuando sean autoridades– a las reglas jurídicas”.
En esa perspectiva se ha acuñado la expresión Estado Democráti-
co de Derecho, para graficar la interconexión entre el Estado de Dere-
cho (Estado Constitucional) y la democracia.
3.- EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Dicha noción alude a una comunidad política en donde sobre
las bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho,
el ejercicio del poder se sustenta en la libre voluntad del pueblo
como base y fundamento de su establecimiento, así como en una
organización destinada a asegurar la vigencia plena de los dere-
chos fundamentales.
El Estado institucionaliza una forma de organización política, cu-
yos principios y valores se extienden a la sociedad civil.
Este modelo se ampara en la dignidad de la persona humana como
basamento de su institucionalización.
En efecto, como expone Jorge carpizio [“Tendencias constitucio-
nales en América Latina”. En: Memoria del X Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional. Tomo I. Lima: Pontificia Universidad Católi-
170
170
ca del Perú, 2009] “no puede existir democracia donde no se respeten

los derechos humanos”.
La fuente de la potestad de mando y la legitimación del ejercicio
del poder emana de la voluntad ciudadana.
Bajo dicha modalidad se apunta a la realización del desarrollo
de la condición humana teniendo en consideración la dignidad de
la persona y la plena realización existencial y coexistencial dentro
de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad
de oportunidades y en la participación ciudadana en los asuntos
de interés público.
Dicha participación encuentra en el sufragio el modo de expre-
sión más cabal; el cual debe ostentar las calidades de periódico, libre
e igual para todos los ciudadanos.
Mediante su constitución se fortalecen una pluralidad de ideas
fuerza, a saber:
a) La existencia de una comunidad política en donde sus miembros
son reconocidos como seres libres e iguales; por consiguiente,
establecen su proyecto de vida dentro de una ámbito de autode-
terminación y de oportunidad para ser aquello que se quiere ser.
Ello implica una capacidad de goce de naturaleza política y civil
isonómica y difusa.
b) La intervención activa, efectiva y amplia de la ciudadanía en los
asuntos relativos a la “cosa pública”; y dentro de ese contexto, la
deliberación razonada para coincidir y disentir acerca del origen
y formas de solución de los problemas comunitarios. En ese sen-
tido, se promueve el predominio del consenso sobre la mera im-
posición en lo relativo a las decisiones fundamentales, así como
el pluralismo en la expresión de ideas y creencias.
c) La relación articulada entre el gobierno y la sociedad civil; y la
de esta última entre sus miembros dentro de un marco de respe-
to a los derechos fundamentales de la persona; con tolerancia y
comprensión de las convicciones y diferentes formas de compor-
tamiento no mayoritarias, siempre que no socaven las bases del
Estado de Derecho y los principios-valores de la democracia.
d) La búsqueda del bienestar general mediante la cooperación, la
solidaridad y la promoción de las potencias éticas, físicas y espi-
rituales de todos y cada uno de sus miembros.
171
171
e) La existencia de un conjunto de reglas sistémicas tendentes a ase-

gurar una cierta y específica institucionalidad y una manera de
actuar en la sociedad política y civil.
El Estado Democrático de Derecho se gesta en la praxis en la Revo-
lución Americana, a través del contenido de la Constitución de 1787
y en la argumentación teórica formulada por Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay en las páginas de El Federalista.
Así, puede verse que en el encabezamiento del preámbulo de la
Constitución se expone lo siguiente:
“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos [...] ordenamos y esta-
blecemos esta Constitución [...]”. Con ello se deja constancia expresa
acerca del origen y fundamento del naciente Estado.
Igualmente, en la introducción general de El Federalista se consig-
na que:
“Se ha observado con frecuencia –haber sido reservado al pueblo–, de-
cidir, mediante su conducta y ejemplo, la importante cuestión de si las
sociedades humanas son o no realmente capaces de establecer un buen
gobierno mediante la reflexión y la decisión libre”.
La democracia deviene de las voces griegas demos y kratos que con-
juntadas aluden a poder y autoridad del pueblo.
Es históricamente comprobable que la primera formulación acer-
ca de la democracia aparece en Atenas a mediados del siglo V a.C.,
tras un largo paréntesis reaparece en Suiza durante el siglo XIII, para
finalmente consolidarse con las ideas revolucionarias del siglo XVIII.
Se la concibe como la manifestación de una forma de expresión
cultural y forma de organización política, que tiende a un orden sis-
témico de convivencia simétrica y excluyente de cualquier atisbo de
arbitrariedad. Por ende, consagra la actuación de todos y cada uno de
los ciudadanos en un espíritu de respeto, tolerancia y participación.
La democracia implica que la actuación del Estado sea formada y
ejercitada por el pueblo adscrito a él. Por ende, la pluralidad de ciu-
dadanos –a quien se dirige el poder del cuerpo político– es al mismo
tiempo sujeto de este poder.
La voluntad del pueblo deviene en la voluntad del Estado: el pue-
blo es en puridad el soberano.
Dicha voluntad es inclusiva; vale decir, incorpora a todas las per-
172
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sonas ligadas entre sí por la actividad del Estado.

Ello implica un conjunto interconectado de ideas o valores, institu-
ciones políticas, reglas procedimentales, prácticas de comportamien-
to comunitario y programas gubernamentales dirigidos a asegurar la
libertad, la igualdad, la tolerancia y la participación plena y cabal de
todos los hombres pertenecientes a un cuerpo político-social en las
tareas de decisión, distribución y control de los asuntos vinculados
con la existencia y coexistencia genuinamente humana.
De dicha descripción se desprende que la democracia no se agota
en la existencia de reglas y prácticas establecidas para el gobierno del
Estado, sino que incluye sustantivamente a una expresión cultural en
donde los principios y valores anotados se “viven” como habituales
comportamientos convivenciales.
Dentro de dicha noción confluye una técnica gubernamental o for-
ma de administrar el gobierno apoyado en la representación, la par-
ticipación y fiscalización política y un estilo de vida como exigencia
de pautas éticas tendentes a la existencia y coexistencia dentro de la
sociedad política y la sociedad civil.
Como bien afirma Humberto Nogueira Alcalá [“La democracia”.
En: Regímenes políticos contemporáneos. Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1993], “el ideal democrático busca realizar el de-
sarrollo humano teniendo en cuenta los valores y necesidades de la
persona y de su vida en relación”.
En puridad, la democracia institucionaliza la prerrogativa y
la oportunidad que tienen los seres humanos de “realizar” su li-
bertad, su seguridad y su proyecto de vida personal en el seno de
una comunidad.
Es en ese concepto que se mantiene vigente la tópica definición
señalada por el presidente norteamericano Abraham Lincoln en la in-
auguración del Cementerio Nacional de Gettysburg el 19 de noviem-
bre de 1863:
“La democracia es el gobierno del pueblo, para el pueblo y con el pueblo”.
3.1.- Las notas propias de la democracia

Los atributos perennes de la democracia pueden sintetizarse de
un lado, en los valores-principios, y, del otro, por reglas sistémicas.
173
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En relación con los valores-principios aparece como fundamento

de la democracia el reconocimiento de la dignidad, “con la cual se
afirma que cada persona humana es una unidad que se estructura en
un ser corporal biológico, psíquico, racional y moral cuyo compor-
tamiento obedece a la realización de valores” [Humberto Nogueira
Alcalá. ob. cit.] De allí que la persona ostente autodeterminación para
optar y decidir.
En ese contexto, tras la afirmación y reconocimiento de la digni-
dad fluye que la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la perso-
nalidad son valores esenciales de la democracia.
La libertad y la igualdad expresan el anverso y reverso de la de-
mocracia. La primera de ellas solo alcanza plenitud cuando existe
igualdad ante la ley (tanto en la elaboración como en la interpreta-
ción y aplicación); así como en la isonomia de oportunidades para
ser aquello que se aspira a ser. Asimismo, esto no puede darse sin la
verificación del reconocimiento y ejercicio plenario de la libertad.
Como bien refiere Jacques Leclerq [La libertad de oposición y los cató-
licos. Barcelona: Estela, 1964]:
“La libertad es una consecuencia de la igualdad y no puede ser consi-
derada aisladamente, como un valor en sí, cuando se estudia la libertad
hay que situarla en el contexto de la vida social”.
No menos importancia ostentan la participación y las reglas sisté-
micas.
La participación puede ser definida como la actividad personal a
título individual o como componente de una formación social dirigi-
da a intervenir, influenciar, coordinar y fiscalizar los asuntos inheren-
tes a la vida en relación.
Esta se realiza amparada en el libre acceso, la pluralidad de fuentes
de información y con el reconocimiento del derecho al asocianismo.
Las reglas sistémicas pueden ser definidas como el conjunto de
procedimientos destinados a auspiciar y garantizar la democracia.
Allí aparecen el gobierno de la mayoría con el reconocimiento y res-
peto de las minorías ciudadanas, el pluralismo y la tolerancia polí-
tica, la libre y periódica elección de las autoridades, la competencia
pacífica por el gobierno y el ejercicio de la autoridad conforme a la
Constitución y la ley.
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Grosso modo posteriormente volveremos a tratar este punto.

3.2.- Los planos de la democracia
La democracia se manifiesta en los cuatro planos siguientes:
- Plano conceptual
La democracia es percibida como una forma de entender y viven-
ciar la vida de existencia y coexistencia. Así, expresa un conjunto sis-
témico de ideas, creencias, imágenes y símbolos que fundamenta el
origen y modo específico de ejercicio, el poder e interactuación social
en una comunidad política.
Dicha concepción implica reivindicar la dignidad de la persona y
el carácter instrumental del Estado y la sociedad en pro de la realiza-
ción genuinamente humana.
En esa perspectiva se expresa bajo la forma de sistema político.
- Plano institucional
La democracia es percibida como una técnica de organización del
poder en sentido general. Así, se establecen una pluralidad de insti-
tuciones y prácticas de diverso orden –político, jurídico, social, econó-
mico, cultural, etc.- cuyo objetivo consiste en “arropar” consistente-
mente las ideas y valores que la componen. Así, aparecen la elección,
la representación, la participación y la fiscalización ciudadana; amén
del engarce entre libre opción y alternancia.
- Plano programático
La democracia es percibida como el diseño y ejecución de un con-
junto de lineamientos de políticas que permiten el goce efectivo de los
valores y fines democráticos.
Como bien afirma Manuel García Pelayo [Las transformaciones del
estado contemporáneo. Madrid: Alianza, 1990]:
“El ámbito y objetivos de la democracia vendrán determinados por el
contenido que se asigna a los valores y fines democráticos”.
- Plano cultural
La democracia es percibida como el conjunto y la pluralidad de
prácticas sociales y comportamientos comunitarios que afirman su
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existencia material y efectivo goce.

La democracia no se resigna a ser solo una forma de gobierno,
sino que asciende a la condición de “estilo de vida”. Esta imprescin-
diblemente requiere de determinados comportamientos, lo cual
contribuye a posibilitar el pleno desarrollo de los miembros de una
comunidad en donde se acredita la personalización del hombre y la
humanización del colectivo social.
En ese sentido, la democracia se “construye” desde la forma
en que se vivencian las relaciones familiares, las formas vincula-
res en la escuela, los centros laborales, la vida cívica interinstitu-
cional y el modo y la manera en que el ciudadano se inserta en la
sociedad política.
4.- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Dicha noción alude a una comunidad política en donde sobre las
bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho, se bus-
ca “acomodar” la convivencia dentro de un orden económico y social
con vocación de plasmar la justicia social; y, por ende, generar una
sociedad con igualdad de oportunidades para todos.
En esa perspectiva, la justicia social significa que mediante ac-
ciones equitativas y redistributivas se aseguren las posibilidades
de desarrollo personal y familiar de aquellos grupos desplazados
en lo relativo a las condiciones de existencia. Esta responde a una
convicción humanista de bienestar compartido y de procura de
una convivencia digna.
En ese contexto, Manuel García Pelayo [ob. cit.] considera que la
materialización efectiva de la libertad es solo viable cuando a la par
de su reconocimiento formal y de la creación de garantías procesales
para su defensa jurídica, aparecen condiciones coexistenciales míni-
mas que hacen posible su ejercicio real e integral.
La noción de Estado Social de Derecho surge como consecuencia
de la incorporación de cláusulas de contenido económico y social y
en donde se refleja la asignación de nuevas tareas y fines estaduales.
Bajo dicho concepto como expone Reinhold Zippelius [Teoría ge-
neral del Estado. México: UNAM, 1985] se plantea garantizar el de-
sarrollo de todos sin distinción. Para tal efecto se limita el egoísmo
que perjudica la libertad in genere de los componentes del cuerpo
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176
político. De ahí que postule la reivindicación de los intereses de las

mayorías excluidas del bienestar, la inclusión social, la equidad y la
justicia social.
El Estado Social de Derecho procura garantizar un mínimo coexis-
tencial de bienestar; ergo, resguarda los aspectos materiales del goce
de una existencia digna.
Como refiere Alberto Ricardo Dalla Vía [Derecho constitucional eco-
nómico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999], el constitucionalismo
social –inaugurado en las constituciones de Querétaro (México, 1912)
y Weimar (Alemania, 1919)– representa la versión normatizada del
concepto de Estado Social de Derecho.
La expresión Estado Social de Derecho fue acuñada por Hermann
Heller en su obra Teoría del Estado (1929), y en donde se consigna que
esta es la única fórmula viable para cancelar la irracionalidad del indi-
vidualismo burgués y el totalitarismo populista del fascismo.
Mediante su institucionalización se fortalecen una pluralidad de
ideas fuerza, a saber:
a) La consecución de la justicia social, entendida esta como la com-
penetración de la justicia legal y la justicia distributiva; y que
apunta a una más armoniosa regulación del binomio sociedad
e individuo. Dicha noción comprende tanto lo que los particu-
lares deben hacer en pro del bien común, como aquello que la
sociedad debe a todos sus miembros por la misma razón. En
esa orientación postula políticas estaduales tendentes a afirmar
la inclusión, la equidad social y la redistribución del excedente
económico. Como afirma Emilio Fernández Vásquez [Dicciona-
rio de derecho político. Buenos aires: Astrea, 1981], conlleva “un
impulso dinámico de la realización del bien común, eliminando
los obstáculos que impiden el desenvolvimiento de todos y cada
uno de los miembros de la comunidad política”.
b) La formación de una sociedad con igualdad de oportunidades,
en donde a través de acciones de fomento e impulso estatal se
tiende a que la libertad y los demás derechos reconocidos a las
personas y grupos sociales se hagan efectivos y se aspire a remo-
ver todos los obstáculos que impulsan o dificultan su plenitud.
c) El reconocimiento y protección de los derechos económico-
sociales denominados de segunda generación; de aquí que se
177
177
ponga especial énfasis en la consignación constitucional del

derecho de trabajo, el derecho a la libertad de asociación, los
derechos grupales, la salud, la seguridad social, la educación,
etc. Para tal efecto garantiza una diversífica red prestacional
de servicios públicos.
d) La incorporación sistémica de un conjunto de normas constitu-
cionales referidas a la relación y papel del Estado con el fenóme-
no económico y los derechos y libertades conexas. Para tal efecto
se establece un marco jurídico regulatorio de la vida económica
de una comunidad.
5.- EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO

Dicha noción alude a una comunidad en donde sobre las bases
de las experiencias establecidas para el Estado de Derecho, se han
amalgamado las características tanto del Estado Democrático como
del Estado Social.
En puridad, esta modalidad estadual es la consecuencia del pro-
ceso evolutivo reconocido por el Estado desde su institucionalización
a la fecha.
Su constitución y moldeamiento aparece en la Ley Fundamental
de Bonn (1949). Así, en el artículo 20.1 del citado texto fundamental
se consigna lo siguiente:
“La República Federal Alemana es un Estado Federal democrático y
social”.
Como bien se afirmó en la sentencia del Tribunal Constitucional
peruano sobre la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto de
Urgencia Nº 140-2001 presentado por Roberto Néstor Brero en repre-
sentación de más de cinco mil ciudadanos (Expediente Nº 0008-2003-
AI/TC), el Estado Democrático y Social de Derecho no solo reconoce,
protege y promueve el goce de derechos tales como la libertad, la se-
guridad y la igualdad ante la ley; sino que adicionalmente pretende
conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un conte-
nido material, a partir del supuesto de que persona y sociedad no son
categorías aisladas y contradictorias, sino nociones en implicación
recíproca. Así, no hay posibilidad de “concretar” cabalmente la liber-
tad si su reconocimiento y garantías formales no se ven acompañadas
de condiciones existenciales básicas y mínimas que hagan posible su
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ejercicio. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de princi-

pios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el
sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.
En ese orden de ideas, aparece que el reconocimiento de la digni-
dad de la persona humana deviene en la condición esencial para la
vida en relación. De allí que los principios que sustentan y justifican
la coexistencialidad dentro de una sociedad política, deben tener ne-
cesaria e irremisiblemente un contenido material.
La configuración del Estado Democrático y Social de Derecho re-
quiere de tres aspectos básicos:
a) La fuente de su institucionalización y el fundamento de la legisla-
ción del poder reposa en el pueblo; amén que mediante la equidad
y las políticas sociales aspire a plasmar la igualdad real en pro del
desarrollo de la personalidad de sus miembros.
b) La existencia de condiciones materiales idóneas para alcanzar
sus presupuestos teleológicos y axiológicos, lo cual exige una
relación directa con las posibilidades concretas y objetivas del
Estado, así como una participación activa de los ciudadanos en
el quehacer estatal.
c) La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de
forma tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los con-
textos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando de
una manera u otra ser un obstáculo para el desarrollo social.
6.- LA CONJUNCIÓN TELEOLÓGICA Y AXIOLÓGICA EN EL

ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO
Dicha conjunción se resume en la denominada democracia social,
en donde se amalgaman las preocupaciones políticas, sociales, eco-
nómicas y culturales en pro de resaltar y proteger la dignidad de la
persona humana.
Para tal efecto, es dable observar la referida conjunción a través de
los dos planos siguientes:
a) Aspecto político de la democracia
Desde esa perspectiva la democracia debe ser observada en fun-
ción de los cinco aspectos siguientes:
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a.1) Respeto y aseguramiento del sufragio como instrumento para la

institucionalización del poder; y mediante este la renovación al-
ternante y periódica de los titulares de los órganos políticos
En ese sentido, la soberanía popular deviene en la fuente de legiti-
mación en el ejercicio del poder político.
La democracia plantea como imperativo la vigencia del sufragio
como mecanismo de la escogitación libre y extendida de la represen-
tación del pueblo en la conducción del gobierno.
Ello plantea una voluntad, decisión y consentimiento libremente
otorgado por la ciudadanía para determinar a los representantes ejer-
cientes del poder político.
En ese sentido, Germán Bidart Campos [ob. cit.] señala que la so-
beranía popular es aquella que se delega, disemina o divide en la plu-
ralidad y totalidad de los miembros de una comunidad política. En
suma, es una política de copropiedad del poder.
El propio Germán Bidart Campos señala que en la democra-
cia “cada individuo es titular de esa soberanía o tiene parte alí-
cuota de ella”.
Al respecto, Jurgen Habermas [ob. cit.] señala que en la demo-
cracia “todo poder político deriva del poder comunicativo de los
ciudadanos”.
En esta el ejercicio de la dominación política se rige y legítima
por las leyes que los ciudadanos se dan así mismos, dentro de una
formación discursivamente estructurada en la opinión y la volun-
tad colectiva.
Dicha opinión y voluntad tiene por fin garantizar un tratamiento
racional de las cuestiones coexistenciales.
En ese contexto, el gobierno se establece en función de la opinión
y voluntad de la mayoría relativa de la ciudadanía.
a.2) Respeto y aseguramiento de la libertad
En ese sentido, es imprescindible la constatación de la libre deter-
minación, albedrío y autonomía de la persona en cuanto a su existen-
cia social; ello sin mengua del orden, la seguridad y el bienestar.
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a.3) Respeto y aseguramiento de la igualdad de trato ante la ley

En ese sentido, es imprescindible la constatación de la abstención
legislativa, administrativa o jurisdiccional tendiente a promover la di-
ferenciación arbitraria, injustificable y no razonable.
a.4) Respeto y aseguramiento del pluralismo, el diálogo, el consenso
y la tolerancia política
En ese sentido, es imprescindible la promoción de la existencia y
actividad de las organizaciones políticas, a efectos que estas puedan
canalizar y expresar las distintas corrientes políticas e intereses de los
ciudadanos. Ello implica la aceptación de ideas opuestas a las que
encarnan los titulares transitorios de los órganos de poder.
El pluralismo y la tolerancia política complementan la formación
de la opinión y voluntad ciudadana.
Dichos requisitos devienen en fundamentales habida cuenta que
el gobierno expresa la voluntad de una mayoría relativa, que no es si-
métrica a toda la ciudadanía.
Por ende, se hace necesario consagrar un espacio a la denominada
oposición política, a efectos de evitar que esa relativa superioridad nu-
mérica devenga en la tiranía de la mayoría. Esta se manifiesta como la
alternativa de gobierno.
Para tal efecto, la oposición debe tener garantizados los derechos
de acceso a la información y documentación oficial; el uso de los me-
dios de comunicación del Estado conforme a la representación obte-
nida en los comicios; y en el ingreso a espacios de exposición de sus
planteamientos críticos y alternativos a la acción del gobierno.
a.5) Respeto y aseguramiento de la participación directa o indirecta
de la ciudadanía
En ese sentido, implica la creación de mecanismos mediante los
cuales el ciudadano contribuya a la toma de decisiones políticas o al
control del poder político. Así, a través de un conjunto de prácticas,
instituciones y políticas se permite a la ciudadanía de manera especí-
fica y concreta el “compartir” residualmente el ejercicio del poder.
Tal como afirma Jurgen Habermas [ob. cit.], la participación con-
lleva la institucionalización jurídica de una formación pública de la
opinión y voluntad ciudadana.
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Dicha participación debe contribuir al proceso de deliberación

para la precisión y consecución de los fines colectivos, así como para
la construcción y selección de las estrategias de acción que resulten
aptas para la obtención histórica de esos fines.
b) Aspecto socioeconómico y cultural de la democracia
Desde esa perspectiva la democracia debe ser observada en fun-
ción de los siete rubros siguientes:
b.1) Promoción del bienestar compartido mediante el reparto y goce
equitativo de la riqueza y condiciones de vida material, con res-
peto in totum de la dignidad humana.
b.2) Promoción de la igualdad de oportunidades mediante la creación

de condiciones que hagan viable que todas las personas puedan
materializar su proyecto de vida. Para tal efecto, se hace necesa-
ria la remoción de todos los obstáculos de naturaleza económica,
social o cultural que impiden el goce real y efectivo de la libertad.
b.3) Promoción de la vida social mediante el aseguramiento de la red

coexistencial tejida a través de la pluralidad de instituciones ci-
viles (grupos deportivos, religiosos, vecinales, etc.).
b.4) Promoción de la participación isonómica en la vida económica

mediante la libre concurrencia de las personas en las actividades
del mercado, sea en la condición de productor, comercializador
o consumidor de bienes y servicios; así como en las relaciones de
trabajo derivadas de dicho proceso.
b.5) Promoción de la participación y respeto por las minorías ciu-

dadanas mediante la atención y consideración de las diferentes
cosmovisiones de la vida en relación de determinados grupos ét-
nicos, religiosos, etc., cuya presencia numérica no determina la
voluntad estatal o social.
b.6) Promoción de la concertación mediante la búsqueda y consecu-

ción de la conciliación de intereses y expectativas contrapuestas.
b.7) Promoción de formas de comportamiento tendentes a la persona-

lización y humanización de las relaciones convivenciales.
182
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7.- LA OTRA VARIABLE TERMINOLÓGICA EN EL DERECHO

COMPARADO
A la par de las expresiones anteriormente comentadas aparece
otra que también tiene presencia en el derecho comparado.
El Estado Judicial de Derecho
En el derecho inglés existe la expresión rule of law (Estado Judicial
de Derecho) que plantea observar a la seguridad jurídica y la libertad
como égida de la relación Estado-persona. Para tal efecto se alude a la
protección que brinda el Poder Judicial y el conocimiento anticipado
de las reglas de convivencia.
Dicha expresión plantea el imperio de la ley frente a la veleidad,
capricho o arbitrariedad del poder político.
El Estado judicial de Derecho apunta a afirmar un ordenamiento
legal que se sustenta en la generalidad de su aplicación en el respeto
al principio-derecho de igualdad de trato y de certeza de sus conse-
cuencias jurídicas.
Este plantea la noción de imperio de la ley frente a la arbitrariedad
o el prurito del ejerciente del poder.
Como expresión histórica aparece en el siglo XVII, exponiéndose
la idea del derecho como manifestación de generalidad, isonomía y
certeza.
Jorge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] expone que la rule of law “es la
garantía máxima de calculabilidad o predictibilidad acerca de las
consecuencias de los comportamientos humanos, de tal manera que
la libre acción del individuo solo esté condicionada por los límites
de una prohibición preestablecida”. Así, tras el entroncamiento del
principio de legalidad y el fin de la seguridad jurídica, se avizora a la
certidumbre plena del derecho y la independencia en el juzgamiento
y la aplicación del derecho.
Jorge De Esteban [Tratado de derecho constitucional I. Madrid: Uni-
versidad Complutense, 2001] siguiendo a A.V. Dicey refiere que la
rule of law se define por tres metas sucesivas:
a) El principio de legalidad que evita que un poder arbitrario persi-
ga discrecionalmente a una persona o afecte sus bienes.
183
183
b) El principio de igualdad ante la administración de justicia.

c) El principio de interpretación judicial.
En la vertiente americana existe la expresión due process of law,
en donde la legalidad y la seguridad jurídica encuentran adicio-
nalmente cobijo en la revisión judicial frente a cualquier acto de
poder, incluido el emanado del Poder Legislativo. Por ende, el
control de la constitucionalidad y la interpretación de los alcances
y sentido de la norma fundamental del Estado queda bajo respon-
sabilidad del Supremo Tribunal.
8.- EL ESTADO DE DERECHO (EL ESTADO CONSTITUCIO-
NAL) Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO
Juan Francisco Linares [Derecho administrativo. Buenos Aires: As-
trea, 1986] refiere que “El Estado de Derecho se estructura como una
comunidad global personalizada, es decir, dotada de personalidad ju-
rídica suprema”. Por ende, sostiene que el Estado es percibido “como
aquella parte del orden jurídico personificado”.
El concepto personalidad jurídica es utilizado para designar
la “aptitud” que tiene un ente juridizado para adquirir derechos
y obligaciones.
Tal noción es importante en razón a que el derecho como instru-
mento de interrelación social plantea la coexistencia de un vínculo
jurídico entre dos sujetos: el primero en la condición de titular de un
derecho subjetivo, y el segundo como el responsable del cumplimien-
to de una obligación.
Tras el derecho aparece implícita o explícitamente una relación ju-
rídica, la que según Claude du Pasquier [Introducción al derecho. Lima:
Portocarrero, 1994] es “un vínculo entre personas, una de las cuales
está en el derecho de exigir a otra el cumplimiento de un deber jurí-
dico”. En puridad, dicha conexión indica el enlace coexistencial entre
dos o más personas, correspondiéndole a alguna de ellas, la calidad
de sujeto activo portador y titular de un derecho subjetivo (facultad o
competencia) y a la otra u otras la condición de sujeto pasivo portador
o titular de un deber jurídico (obligación o responsabilidad).
La relación avalada por el derecho es aquella que se genera por un
hecho jurídico –fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimien-
to, adquisición, modificación, transmisión o extinción de derechos u
184
184
obligaciones– que provoca un cambio en la realidad jurídica existente.

Mario I. Alvarez [Introducción al derecho. Serie Jurídica. México:
Mc-Graw Hill, 1995] advierte que “el derecho es un instrumento so-
cial, cultural y político que sirve para regular la conducta […] en so-
ciedad […] Debemos precisar, empero, que no todas las conductas
[…] se encuentran reguladas por el derecho; hay algunas de ellas […]
que quedan fuera de su competencia. De ahí que […] solo aquellas
conductas que impiden la convivencia o cooperación social son las
que preocupan y ocupan a las normas jurídicas”.
Hans Kelsen [Teoría general del Estado. México: Nacional, 1965] se-
ñala que “el hombre está sometido al orden jurídico solamente con
respecto a ciertas acciones y omisiones específicas; con relación a to-
das las demás no se encuentra en vinculación con el orden jurídico”.
En ese orden de ideas, nuestra Constitución convalida implícita-
mente estos asertos cuando declara en el apartado a) del inciso 24 de
su artículo 2:
“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de ha-
cer lo que ella no prohíbe”.
Ahora bien, en el caso concreto del Estado tal como señala Juan
Francisco Linares [ob. cit.], este es observado “en cuanto conducta en
interferencia intersubjetiva o compartida, conceptuada por normas
jurídicas”. Tal ideación plantea la imputación personalizante de una
pluralidad de actos de conducta desplegados por las autoridades po-
líticas y agentes administrativos; los cuales se encuentran regidos por
las normas jurídicas del ordenamiento estatal e internacional.
Como se ha referido, el concepto de la personalidad del Esta-
do tiene una expresión de carácter jurídico y no implica de modo
alguno una cualidad o atributo real; en ese sentido, no se trata de
una esencia o sustancia del cuerpo político, sino de una capacidad
creada por el orden legal.
El Estado tiene una personalidad jurídica que es concreta y cabal
en cierto centro de irradiación de actos. Tal como lo planteara el teó-
logo dominico Francisco Suárez y como lo sostiene la propia Corte
Suprema de los Estados Unidos, el Estado es un sujeto colectivo do-
tado de voluntad de dominio; su personalidad colectiva o moral es el
substrato de su personalidad jurídica.
185
185
A diferencia de términos tales como Estado, soberanía, división

de poderes, etc., que son originarios y constitutivos del derecho cons-
titucional, la teoría de la personalidad jurídica del Estado es una asi-
milación o incorporación proveniente del derecho privado (principal-
mente del derecho civil). Esta asimilación ha contribuido a delimitar
el poder estatal condicionándolo a las normas del Estado de Derecho,
es decir, ha asignado su sometimiento a la normatividad impuesta
por él mismo.
Desde el ámbito del derecho al ser humano –como sujeto indivi-
dual de derechos y obligaciones– se le ha denominado persona na-
tural o física; en cambio, cuando se le considera en torno a un grupo
de congéneres, a este conjunto se le ha denominado persona moral,
colectiva o jurídica. Así, cuando un grupo de personas se encuentran
unidas y vinculadas en el cumplimiento de un determinado objetivo
común, este conjunto adquiere el reconocimiento de una personali-
dad jurídica diferente de la que cada individuo físico posee de mane-
ra individual, constituyéndose en sujeto de derechos y obligaciones
como ente colectivo.
Aludir a la noción civilista de persona moral, colectiva o jurídi-
ca implica observar a una entidad constituida por una pluralidad de
personas individuales. Como refieren Francisco Lledo Yagüe y Ma-
nuel Zorrilla Ruiz [Teoría general del derecho. Madrid: Dykinson, 1998],
se trata de una unión que da existencia a una unidad orgánica. Para
tal efecto, el derecho le reconoce a dicho ente una individualidad pro-
pia y distinta de las personas que componen una institución.
Esta persona moral o colectiva es una figura “creada” por el dere-
cho, es decir, es consecuencia de una construcción lógico-jurídica; por
tal motivo un grupo social, es concebido como una unidad ordenada
–persona– por acción de las normas jurídicas.
Como afirma Mario I. Álvarez [ob. cit.], se trata de un “concep-
to creado como un instrumento teórico-jurídico cuyo objeto es re-
gular una forma específica de la conducta humana en sociedad, no
ya la característicamente individual, sino la manifestada colectiva-
mente en un fin común reconocido como válido por el derecho”.
En consecuencia, la persona jurídica es una creación instrumental
que busca facilitar ciertas acciones humanas que se realizan inex-
cusablemente en grupo.
186
186
Por razones eminentemente prácticas y de simplificación jurídica,

el derecho considera a la persona moral (persona jurídica) como un
único sujeto, con una personalidad propia e independiente de cada
una de las personas que la componen.
Carlos Fernández Sessarego [Protección jurídica de la persona. Lima:
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,
1992] señala que formalmente se trata de un centro unitario e ideal,
referente de situaciones jurídicas y de imputación de deberes y dere-
chos (este dato formal se constituye mediante la abstracción de una
pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa).
Ello exige que, aun cuando los actos jurídicos de esta persona ideal
sean ejecutados por personas naturales (físicas), el derecho los atribu-
ye a la persona jurídica.
La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines
de las personas jurídicas se determinan por ley.
8.1.- Las razones de la asimilación conceptual
La expresión persona jurídica, surgida de la doctrina alemana del
derecho privado elaborada por Federico Carlos de Savigny, fue asi-
milada o trasplantada al ámbito del derecho constitucional por teó-
ricos de la talla de Wilhelm Eduard Albrecht y Carl Friedrich von
Gerber. Así, en 1837, Albrecht, en su mención crítica a la obra de Na-
menbucher, Fundamentos del derecho político actual, sostuvo la necesi-
dad de concebir al Estado no como una unión de hombres que opera
por intereses individuales, sino como una comunidad e institución
superpuesta a sus miembros y que por tal tiene fines propios. Señaló
además que el cuerpo político no debía entenderse como la simple
suma de los intereses del gobernante y de los súbditos, sino como una
expresión plenaria y general, por lo que resultaba necesario conside-
rar al Estado como una persona jurídica.
Posteriormente, en 1865, C.F. von Gerber, en su obra referida al
desarrollo del Estado alemán Fundamentos del Estado de Derecho en Ale-
mania, sostendrá tajantemente que el Estado es una persona jurídica
distinta de la comunidad y del gobernante. Aun cuando el cuerpo
político persigue por esencia el bien común, de ello no necesariamen-
te se colige que promueva anhelos y fines inmediatos que sean coin-
cidentes con los individuos que la integran: los fines del Estado no
están exclusivamente constituidos por la suma de intereses particula-
187
187
res, como sucede con las asociaciones de derecho privado.

En lo que respecta al significado ideológico de la asimilación o
incorporación del concepto de persona jurídica al ámbito del derecho
constitucional, dicho significado puede resumirse en lo siguiente:
a) Permitió la consolidación del denominado Estado liberal, frente
al ya vetusto Estado absolutista. Era necesario enervar la identifi-
cación del Estado con la persona del monarca (durante la vigen-
cia del Estado absolutista el cuerpo político y el monarca consti-
tuían una sola unidad, hasta el extremo de que el patrimonio del
rey era el patrimonio del Estado y viceversa).
b) Permitió afirmar el reconocimiento de los derechos públicos sub-
jetivos en favor de los miembros del cuerpo estatal, en la medi-
da en que jurídicamente se aseguraban así las relaciones entre
los ciudadanos titulares de aquellos y el Estado como persona
jurídica; limitándose de este modo el poder omnímodo del go-
bernante (los derechos públicos subjetivos implican exigencias
jurídicas al poder del Estado; aluden al cúmulo de facultades,
atribuciones y prerrogativas políticas y civiles reconocidas por el
cuerpo político para ser ejercidas frente a él).
c) Permitió asegurar, dentro del marco del derecho internacional
público, la conexión existente entre los conceptos de indepen-
dencia e igualdad de los estados, y, de ese modo, el cumplimien-
to de los compromisos contraídos por cada uno de estos. Ello
permitió eliminar el obstáculo que significaba el hecho de que
los representantes del Estado que los hubieran suscrito, hubiesen
dejado de tener esa condición (al margen de las circunstancias
concretas de esta pérdida).
Puede afirmarse que el cuerpo político en el ejercicio de su po-
der, crea un sistema jurídico y establece un orden normativo que
le otorga para sí el carácter de persona jurídica. En ese contexto, el
Estado dotado de personalidad se desenvuelve en el mundo de la
realidad coexistencial a través de órganos y organismos político-
jurídicos representados por personas físicas que reciben el título
de gobernantes o agentes públicos; y cuyos actos y hechos se im-
putan y atribuyen al Estado.
188
188
8.2.- El ámbito y los alcances del concepto de personalidad jurídica

del Estado
Al influjo de las ideas liberales, se creó –por construcción de la
dogmática jurídica occidental– la noción de personalidad jurídica
estatal, la cual ha devenido en “real” –por aplicación analógica– al
constituirse en un centro de irradiación de actos. Si bien el Estado no
es perceptible por los sentidos, si lo son, para el mundo, sus efectos:
decisiones, medidas, etc.
La personalidad jurídica estatal responde a una construcción lógi-
ca que se basa en la realidad histórico-social y que atribuye al poder
político los mismos fines que persigue la sociedad en su conjunto. Es
consecuencia de la autolimitación del Estado, ya que el voluntario
sometimiento del cuerpo político hacia el propio derecho que crea y
hace cumplir, lo convierte en sujeto de competencias, atribuciones,
responsabilidades, obligaciones, etc.
El Estado-persona que resulta de todo esto, se distingue de los ele-
mentos que lo componen (pueblo, territorio y poder) y asume una
individualidad propia y específica (no obstante que tales elementos
constituyen el substrato de su existencia): al configurarse como perso-
na, reduce sus elementos a la unidad.
Como afirma Raúl Ferrero Rebagliati [Ciencia política. Lima: Stu-
dium, 1975]:
“El Estado tiene territorio, pero no es tal; tiene un pueblo, mas no es
pueblo; es en todo caso un poder regido por el derecho, una persona mo-
ral titular de derechos y obligaciones”.
A esta personalidad se le imputan los actos que sus transitorios
representantes cumplen en el devenir político, quienes asumen com-
petencias y responsabilidades que no se alteran ni extinguen aun
cuando sean reemplazados posteriormente por otros. Esta unidad
corporativa y continua permanece y sobrevive las generaciones que
la conforman, pues se trata de una persona moral unívoca.
Por otro lado, en los aspectos que marca el derecho público, esta
personalidad es más vigorosa y amplia que la de los individuos, ya
que tiene a su disposición los derechos inherentes a la “potestad pú-
blica”, que la colocan en posición de reconocida superioridad respec-
to de todos en virtud de sus atributos para establecer relaciones jurí-
189
189
dicas particulares o colectivas, públicas o privadas.

El Estado es percibido por el derecho como un ente con personali-
dad jurídica en razón a lo siguiente:
a) Aparece por obra del derecho como un ente con capacidad
instituida y actuante; esto es, creado y dotado normativa-
mente de personalidad jurídica y aptitud para establecer re-
laciones jurídicas.
b) Actúa jurídicamente a través de sus actividades políticas y agen-
tes administrativos.
8.3.- Las características de la personalidad jurídica del Estado

La personalidad jurídica del Estado está dotada de las cuatro ca-
racterísticas siguientes: la unidad, la impersonalidad, la identidad y
la permanencia.
a) La unidad
La esencia de la comunidad estatal deriva de su orientación a la
concordancia, en razón a que los integrantes del cuerpo político aspi-
ran a la consecución de fines idénticos. La organización estatal obliga
a englobar y fundir en un solo y único cuerpo político unificador, a
todos los integrantes de la sociedad política.
La personalidad jurídica del Estado es una construcción lógico-
jurídica que viene a configurar la manera de ser y las aspiraciones del
“todo”, es decir, es el resultado de la existencia de una organización
política que incorpora dentro de sí jurídicamente la presencia simul-
tánea de los diversos componentes del cuerpo político.
Los órganos del cuerpo político estarían disgregados si no existie-
se una potencia unificadora: el Estado personificado.
Las acciones políticas quedarían desgajadas o diseminadas si es
que el Estado careciera de personalidad.
b) La impersonalidad
Los actos emanados de la voluntad de los gobernantes no se re-
putan como actos personales, sino como acciones del Estado mis-
mo. La voluntad de decisión no reside en los gobernantes, sino en
el propio Estado.
190
190
c) La identidad
El Estado actúa por sí mismo, es decir, de manera independiente
de los elementos que lo conforman. Es un ente distinto y con exis-
tencia propia e individual; de allí que se sostenga, válidamente, que
por sobre los gobernantes y gobernados existe otra “persona” que los
comprende integralmente.
d) La permanencia
El Estado se mantiene como institución responsable de la volun-
tad manifestada, a pesar del reemplazo en el tiempo, de las personas
encargadas de la conducción de sus órganos políticos, y comprende
a los pobladores que lo integraron, integran e integrarán en el futuro.
La capacidad del Estado se manifiesta en forma constante, más
allá de los cambios operados en su composición y dirección: el Estado
es una institución perdurable (como lo afirma el viejo aforismo políti-
co: “¡Ha muerto el rey!... ¡Viva el rey!”).
Los ciudadanos o súbditos nacen y mueren, sus dirigentes cesan
o renuncian, mas el Estado se prolonga en el tiempo; hay, pues, una
continuidad jurídica, consecuencia de su peculiar personalidad. El
Estado no queda asimilado a una persona física, sino que contiene
una idea de persona in genere (así por ejemplo, los compromisos con-
traídos por el ministro de Economía y Finanzas no se modifican por
su mero cese o dimisión en el cargo).
8.4.- Los elementos de la personalidad jurídica del Estado
Entre los elementos connotativos de la personalidad jurídica del
Estado destacan los cuatro siguientes:
a) Conjunto de órganos y organismos públicos.
b) Fin común de cumplir los deberes establecidos en la Constitución.
c) Pluralidad de medios políticos, jurídicos y administrativos para
la conservación de los fines establecidos en la Constitución.
d) Reconocimiento jurídico.
8.5.- El carácter bifronte de la personalidad jurídica del Estado

Conforme ha aumentado la presencia del Estado en la esfera
de la administración o supervisión de los bienes y servicios pú-
191
191
blicos, se ha ido configurando el carácter bifronte de su persona-

lidad jurídica. Así, el Estado tiene una determinada personalidad
cuando actúa en la vida jurídica como poder político que ejerce
funciones de gobierno e imperio, y tiene otra cuando se desen-
vuelve como un simple particular.
Cuando actúa como una entidad soberana desde su posición de
supraordinación y supremacía con respecto a los ciudadanos, el cuer-
po político presenta una personalidad jurídica pública. En cambio, cuan-
do actúa en un mismo plano de igualdad respecto a los ciudadanos, el
cuerpo político asume una personalidad jurídica privada. Como expone
Aurelio García [Ciencia del estado. Quito, 1937], en este caso el derecho
es propiamente igual para el Estado y los particulares.
Este carácter bifronte tiene la utilidad práctica de garantizar el
derecho de los ciudadanos que pactan obligaciones patrimonia-
les con el Estado.
8.6.- La voluntad y la responsabilidad personificadora del Estado
Tal como refiere José Roberto Dromi [Derecho administrativo. Bue-
nos Aires: Ediciones Ciudad, 1997] el poder del cuerpo político como
medio de exteriorización de la voluntad pública “es ejercida por hom-
bres que actúan por él. Solo la persona humana puede accionar los
resortes del poder y de la organización política mediante conductas
que se imputan a la persona jurídica estatal”.
Es inobjetable que el Estado carece de voluntad propia y/o de las
personas físicas que lo conforman o representan. Así, la Constitución
y las leyes establecen sus competencias a favor de determinados ór-
ganos u organismos.
La atribución y asignación de los hechos y actos de las personas
físicas que lo representan se explica a través de la relación jurídica,
como vínculo indesligable e indisoluble entre el órgano u organis-
mos, y el gobernante o agente público.
En ese contexto dicho vínculo se forja entre el órgano político-ju-
rídico (competencia, cargo) y el órgano físico (gobernante o agente
público).
La competencia que promueve derechos y deberes pertenece úni-
ca y exclusivamente al órgano político-jurídico. El titular de este la
ejerce, pero no puede delegarla ni cederla como si se tratara de un
192
192
derecho personal.
La responsabilidad estatal emana de su personalidad jurídica. Ella
se manifiesta cuando los actos y hechos ejercitados por los órganos u
organismos generan daño o perjuicio susceptible de apreciación pe-
cuniaria.
8.7.- Los efectos de la personalidad jurídica del Estado
El cuerpo político al ser dotado de personalidad jurídica produce
los cuatro efectos jurídicos siguientes [José Roberto Dromi. ob. cit.]:
a) La continuidad o perpetuidad de los derechos y obligaciones
contraídas en el ejercicio de su actividad personificada; ello con
prescindencia de los gobiernos y autoridades de turno.
b) El establecimiento de relaciones patrimoniales con organizacio-
nes homólogas, personales, etc.
c) Exteriorización de dicha personalidad mediante normas jurídi-
cas (leyes en sentido lato, resoluciones judiciales y administrati-
vas, actos administrativos, etc.).
d) Acreditación de responsabilidad contractual y extracontractual y
su consecuente obligación reparatoria, indemnizatoria, etc.
193
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VÍCTOR GARCÍA TOMA

TEORÍA DEL ESTADO

EL ESTADO DE DERECHO Y LA PERSONALIDAD

Entre las nociones de Estado y derecho existen relaciones estre-

Buenos Aires: Zarelia, 1978], “Cuando se piensa en uno de ellos en el

recho de un Estado es hiperbólicamente igual que la palabra al hom-

1.2.- La preexistencia del derecho y su entroncamiento con el Estado

a) La preexistencia del derecho al Estado

1992], “para el nacimiento del derecho fue suficiente una comunidad

La noción Estado de Derecho encuentra su génesis en las

de Poder o Estado de Policía, cuyos fundamentos doctrinarios surgie-

ma de organización del poder a través del derecho, a efectos de salva-

b) Segunda etapa: la concepción cristiana

tablada entre el Parlamento y la Corona británica en manos de Jacobo

f) El principio de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad

2.2.- Las condiciones de viabilidad para la construcción del Estado

so de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1999], la Constitución se

ejercicio de la actividad gubernamental, pasa por el tamiz de los prin-

b) Distribución de funciones y asignación de responsabilidades entre

b.2) El criterio de control de la constitucionalidad de las leyes

para dejar sitio a las generaciones siguientes. La sociedad civil es el

ca del Perú, 2009] “no puede existir democracia donde no se respeten

e) La existencia de un conjunto de reglas sistémicas tendentes a ase-

sonas ligadas entre sí por la actividad del Estado.

3.1.- Las notas propias de la democracia

En relación con los valores-principios aparece como fundamento

Grosso modo posteriormente volveremos a tratar este punto.

existencia material y efectivo goce.

político. De ahí que postule la reivindicación de los intereses de las

ponga especial énfasis en la consignación constitucional del

5.- EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO

ejercicio. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de princi-

6.- LA CONJUNCIÓN TELEOLÓGICA Y AXIOLÓGICA EN EL

a.1) Respeto y aseguramiento del sufragio como instrumento para la

a.3) Respeto y aseguramiento de la igualdad de trato ante la ley

Dicha participación debe contribuir al proceso de deliberación

b.2) Promoción de la igualdad de oportunidades mediante la creación

b.3) Promoción de la vida social mediante el aseguramiento de la red

b.4) Promoción de la participación isonómica en la vida económica

b.5) Promoción de la participación y respeto por las minorías ciu-

b.6) Promoción de la concertación mediante la búsqueda y consecu-

b.7) Promoción de formas de comportamiento tendentes a la persona-

7.- LA OTRA VARIABLE TERMINOLÓGICA EN EL DERECHO

b) El principio de igualdad ante la administración de justicia.

obligaciones– que provoca un cambio en la realidad jurídica existente.

A diferencia de términos tales como Estado, soberanía, división

Por razones eminentemente prácticas y de simplificación jurídica,

res, como sucede con las asociaciones de derecho privado.

8.2.- El ámbito y los alcances del concepto de personalidad jurídica

dicas particulares o colectivas, públicas o privadas.

8.3.- Las características de la personalidad jurídica del Estado

8.5.- El carácter bifronte de la personalidad jurídica del Estado

blicos, se ha ido configurando el carácter bifronte de su persona-

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