PROCESO CON AUXILIO JUDICIAL.

Expediente No.: 18938-2010

Escrito Número: CORRELATIVO.
PETICION LEGAL:
A) PRESCINDIR DE LA ACTUACION DE
LA PRUEBA DE OFICIO, ORDENADA EN LA
RESOLUCION N° 08 DE FECHA 12 DE
JUNIO DEL AÑO 2012.
B) ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
_____________________________________

SEÑOR JUEZ DEL 23° JUZGADO CIVIL DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.

BENELLI SHIRLEY MEZA TUESTA,

demandante en el presente proceso y, JUAN
CLIMACO PRADA ONTON, Abogado de las
demandantes ,,,,,,,,,,,y otros, que se sigue al
Instituto Nacional de Salud del Niño, sobre
indemnización por responsabilidad civil por los
graves daños ocasionados en la salud de mi
hijo; ante el despacho judicial a su cargo y
digo:
Que, en mérito a lo dispuesto por el Art. ,,,,,,,,,,,,,,,,SOLICITO
prescindir el prueba de oficio de ,,,,,,,,,,,,,,,,,, dispuesta en la
Resolución N° 08 de fecha 12 de junio del año 2012, en mérito a los
siguientes fundamentos.

I. ANTECEDENTES.

Señor Magistrado, conforme es de su conocimiento que el origen

del presente proceso judicial es a mérito de la Resolución Ministerial

N° 568-2008/MINSA de fecha 18 de agosto del año 2008, de

cuyo contexto, se advierte la existencia de una

RESPONSABILIDAD CIVIL por parte del Instituto Nacional de

Salud del Niño ( MINSA); por lo tanto, RECONOCE

EXPRESAMENTE EN DICHA RESOLUCIÓN MINISTERIAL HABER

SIDO INFECTADOS CON EL VIRUS DE HEPTITIS “B” 19

MENORES DE EDAD. OBLIGANDOSE ASIMISMO OTORGAR LA

COBERTURA INTEGRAL PARA LA ATENCION EN LA SALUD DE

LOS REFERIDOS MENORES y sus respectivos familiares. (VER,,,,,,)

Así iniciado el presente proceso, se SOLICITÓ la tutela jurídica del

Estado con una indemnización en la suma de S/. 800,000.00

( ochocientos mil soles ) para cada menor, por el grave daño

introducido en el cuerpo y en la salud de cada menor.

Ahora bien, entendido así el problema, pasaré a describir y

fundamentar sobre los actos procedimentales que a lo largo de más

de seis años, sigue siendo un acto procedimental imposible de su

realización y por consiguiente la antelada negación de la justicia y la

tutela jurídica solicitada al Estado.

II. FUNDAMENTOS FACTICOS LAS QUE SIRVEN DE SUSTENTO

LA PRESENTACION DEL PRESENTE RECURSO.

Primero.- Que, mediante resolución N° 08 de fecha 12 de junio del

año 2012, específicamente en el numeral ( 2 ), se ha dispuesto como
Prueba de Oficio una pericia médica por dos médicos pediatras gastro
– enterólogos en las historias clínicas especificadas en el numeral
(1) de dicha resolución, así como de los menores fallecidos;
disponiéndose oficiar al Instituto de Medicina Legal para que se
designe dos profesionales médicos en la especialidad antes señalada.
Segundo.- Que, a fojas 539 aparece el oficio N° 18938-2010 de
fecha 12 de junio del año 2012, dirigido al Instituto de Medicina
Legal a fin de que designen dos médicos pediatras en la
especialidad de gastroenterología; sin embargo, atendiendo al oficio
ante referido, el Instituto de Medicina Legal informó y puso de
conocimiento al juzgado con Oficio N° 0974-2012, indicándole que
no era posible realizar la pericia ordenada, debido a que dicha
institución no contaba con médicos de especialidad.
Tercero.- Que, a fojas 544 mediante resolución N° 10 de fecha 07
de setiembre del año 2012, el juzgado dispone oficiar al Colegio
Médico del Perú, a fin de que remita lista de profesionales
especialistas en gastroenterología pediátrica; en efecto, mediante
una Carta el Colegio Médico cumplió con remitir dicho
requerimiento, conforme es de verse a fojas 569.
Tercero.- Que, en atención a la lista enviada por el Colegio Médico
del Perú, mediante Resolución N° 14 de fecha 29 de enero del año
2012, se procedió con designar a dos peritos, a efectos de que
previa aceptación del cargo, cumplan con emitir la respectiva
pericia ordenada por resolución N° 08.
Cuarto.- Que, al no existir la debida aceptación por parte de los
peritos designados en la resolución N° 14, el juzgado a su cargo ha
procedido con designar los respectos peritos mediante sendas
resoluciones; esto es: Resolución N° 16 de fecha 03 de abril del año
2013; Resolución N° 18 de fecha 10 de octubre del año 2013;
Resolución N° 20 de fecha 12 de octubre del año 2013; Resolución
N° 21 de fecha 27 de diciembre del año 2013; Resolución N° 22 de
fecha 21 de enero del año 2014; todas ellas, sin ninguna respuesta
con la aceptación del cargo y menos elaborar la pericia ordenada
en la resolución N° 08 de fecha 12 de junio del año 2012.
Sexto.- Señor Magistrado, han transcurrido más de 06 años con
este propósito y solamente para este acto procedimental, cuanto
esfuerzo, cuanto sacrificio, en fano; a tal extremo, que la Prueba
de Oficio solicitada por el magistrado a cargo de aquel entonces, a
la fecha ha dejado de tener el Principio de Dirección y el Principio
de Socialización del Proceso, por lo siguiente:
Primero.- Que, sabemos que la prueba es aquel medio útil a través
del cual el juzgador tomará conocimiento de algún hecho o
circunstancia que es materia del conflicto. En ese sentido, el
maestro Jorge Carrión Lugo sostiene que “probar” es aquella
actividad que desarrolla tanto el demandante como el demandado, con
el propósito de poner en conocimiento tanto del juzgador, como de los
demás sujetos procesales de cada uno de sus puntos de vista de la
realidad. Por lo tanto, la finalidad de la prueba es, más que alcanzar
la verdad material o la indagación de la realidad de la que versa un
proceso, formarle al juzgador convicción sobre las alegaciones
planteadas a fin de que le permita tomar una decisión en la
sentencia.
Sin embargo, si los medios probatorios aportados en el proceso no
convenzan al juez y por lo tanto no generen en él ninguna convicción.
En ese caso el juez de oficio puede solicitar la Prueba de Oficio,
siendo esta la razón por la cual la ley faculta al juez requerir medios
probatorios adicionales que le permitan formarse un criterio con
respecto al conflicto de intereses que tenga que solucionar.
Segundo.- Que, en efecto, el Art. 194 del Código Procesal Civil que
regula la denominada Prueba de Oficio, la misma que se presenta
como una facultad del Juez, que le autoriza a realizar actos que en
principio son exclusivos de las partes, pero que le son permitidos con
la finalidad de conseguir una eficiente administración de justicia, en
ese sentido, la Prueba de Oficio según el profesor Hernando Devis
Echandía ha señalado que el Juez, en tanto sujeto principal de la
relación jurídica procesal y del proceso, le corresponde decretar
oficiosamente toda clase de pruebas que estime convenientes para el
esclarecimiento de los hechos que interesen al proceso; sin embargo
claro está que la Prueba de Oficio tiene su fundamento en el
Principio de Dirección y el Principio de Socialización del Proceso;
eso es, conforme señala el maestro Chiovenda, el Principio de
Dirección señala que el Juez no puede conservar la actitud pasiva
que tuvo el proceso de otros tiempos. En otras palabras, el juez al
ser encargado de impulsar el proceso, puede en algunas ocasiones
solicitar que se actúe una Prueba de Oficio siempre y cuando los
medios probatorios aportados no le causen convicción. Asimismo, el
Principio de Socialización regulado en el Art. II 1 y VI2 del T.P
del Código Procesal Civil, el mismo que tiene como finalidad
justificar la intervención del juzgador en la actividad probatoria,
cuando las deficiencias de defensa y economía impidan el logro de una
solución justa.
Tercero.- Que, del texto originario de la prueba de oficio que
regulaba el artículo 194° del CPC decía que: “Cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable,
puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales
que considere convenientes”.
Del contexto de dicha disposición legal podemos colegir que el
texto originario del artículo 194° del CPC al parecer precisaba que en
relación a la prueba de oficio se requería por un lado de la
insuficiencia probatoria desde la óptica del juez, también el deber
del juez de motivar la decisión (justificarla) y finalmente era
inimpugnable.
En el presente caso, si bien es cierto que se ha dispuesto la

actuación de la Prueba de Oficio mediante resolución N° 08 de

fecha 12 de junio del año 2012, sin embargo dicha disposición

judicial, por el solo transcurrir del tiempo de más de 06 años ha

vulnerado el Principio de Dirección y el Principio de Socialización del

Proceso , ampliamente fundamentada en el segundo considerando del

presente recurso; asimismo, no está demás precisar que al

momento de dictarse dicha disposición NO ha notificado a las

1
La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo
dispuesto en este Código. El Juez debe impulsar el proceso por si mismo, siendo
responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. (…)
2
El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza,
religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado
del proceso.
parte en forma previa, a fin de permitir el ejercicio de derecho de

tacha y cuestionamiento a la Prueba de Oficio, con lo que se ha

violado los principios de bilateralidad y contradicción establecidas en

nuestro ordenamiento procesal civil. NO por ser precisamente

inimpugnable se debe de incumplir los principios antes invocados

( Cas. N°1204-2000 – Arequipa ). Hecho que también deberá ser

tomado en cuenta al momento de emitir el auto de prescindecia

solicitada.

Quinto.- Es más señor Magistrado, habiéndose modificado el Art.

194° del Código Procesal Civil por Ley N° 30293, la referida norma

legal presenta un nuevo perfil sobre la “Prueba de Oficio”, dice:

“Excepcionalmente, cuando los medios probatorios

ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar

convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia,

ordenará la actuación de los medios probatorios

adicionales y pertinentes que considere necesarios para

formar convicción y resolver la controversia, siempre que

la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el

proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de

no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y

deberá asegurarles el derecho de contradicción de la

prueba. La prueba de oficio a partir de la fecha debe

estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad,

siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se

 ajuste a los límites establecidos en este artículo. En

ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la

sentencia por no haberse ordenado la actuación de las

pruebas de oficio” (resaltado es nuestro).

Siendo ello así, estando vigente a la fecha dicha norma legal,

PERSISTIR en el ofrecimiento y la actuación de la Prueba de Oficio

dispuesta en la resolución N° 08 de fecha 12 de junio del año

2012, acarrearía en un acto ilegal porque, dicha disposición no está

integrada con los elementos que en forma copulativa se exige; esto

es:

i) Excepcionalidad de la prueba de oficio

ii) Funciona cuando hay insuficiencia de prueba

iii) La fuente de prueba debe ser citada por las partes

iv) El juez no debe reemplazar a las partes en la carga de probar

v) Debe asegurarse la contradicción

vi) Impugnabilidad de la decisión

vi) Prueba de oficio en segundo grado

vii) Prohibición de nulidad de sentencia por ausencia de prueba de

oficio.

En el presente caso, conforme es de verse del contexto de la

contestación a la demanda, en ningún extremo la fuente de la

Prueba de Oficio HA SIDO invocada por la parte demandada; por

lo tanto, el uso sin la menor reflexión sobre su problemática de la

prueba de oficio, convertiría en un arma muy peligrosa que podría

afectar la imparcialidad del juez y convertir al juez en abogado de una

de las partes, lo cual, sería en el fondo una afectación de los derechos

fundamentales de naturaleza procesal de los sujetos del proceso.

Sexto.- Que, se tiene de las reiteradas jurisprudencias al

respecto, la incorporación de la Prueba de Oficio en un proceso

judicial, no debería implementar la posibilidad de que un juez se

convierta en defensor de una de las partes, pues siempre hay límites en

realizar esta actividad, no se trata de una actividad arbitraria ni de

discrecionalidad absoluta, sino, sujeta a límites que no permiten

afectar los derechos fundamentales de naturaleza procesal, sobre todo

el debido proceso en relación a la indefensión.

Séptimo.- Que asimismo, la Excepcionalidad de la prueba de oficio a

partir de la modificatoria deja claro que esta actividad en el proceso no

es de uso corriente en el proceso, que solo debe hacerse en situaciones

especiales. Ello significa que el juez no puede considerarse

comprometido con el aporte de material probatorio para resolver el

caso, sino por el contrario, esta situación debe ser una especie de

última ratio en el proceso.

Octavo.- Que, en el proceso civil solo las partes son las llamadas a

aportar los hechos relevantes de la controversia y también a ofrecer

los medios de prueba que acreditan esos hechos; por el contrario, el

juez no está en posibilidad de aportar hechos (ni inventar hechos no

aportados por las partes) ni omitir hechos esenciales aportados por las

partes (incongruencias fáctica), entre tanto, también estaría

inhabilitado para ofrecer medios de prueba para probar los hechos

aportados por las partes, pues se corre el riesgo de convertir al juez en

un abogado de las partes.

Noveno.- Que, conforme se de verse de la Casación N° 454-01 –

Tacna, dice: “Las normas procesales no pueden ser aplicadas ni

interpretadas rígidamente porque se estaría omitiendo el Principio

Procesal previsto en el Art. III3 del Título Preliminar del Código

Procesal Civil, según el cual, la finalidad del proceso es la de resolver

un conflicto intersubjetivo de intereses o la eliminación de una

incertidumbre jurídica”.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y TRATADOS

INTERNACIONALES APLICABLES AL PRESNETE CASO.

Primero.- En principio señor Juez, se trata de los derechos

fundamentales vulnerados no solamente de mi hijo sino, de 19

menores de edad, por lo tanto es absolutamente conducente

amparar la vigencia del derecho a la salud, contemplado en el Art.

7°4 de la Constitución.

Segundo.- Que, los Principios 1, 2, 4, 6, 9 y 10 de la Declaración de

los Derechos del Niño, se ocupan del disfrute del niño de todos

sus derechos esenciales, sin excepción, distingo o discriminación; de

la protección especial que se le debe brindar; del derecho que

tiene a crecer y desarrollarse en buena salud y por tanto, a él y su

3
El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre (…)
4
Todos tienen derecho a la protección de su salud (…) La persona incapacitada para velar
por si misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
madre se le deben prodigar cuidados especiales. Complementan esta

protección al niño, el Art. 24° del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1996 y el Art. 19° de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de

Costa Rica.

Tercero.- Asimismo, los Estados Partes se comprometen a asegurar al

niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,

teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u

otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán

todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Artículo 19°.- Los Estados Partes adoptarán todas las

medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente
(…)

Artículo 24°.- Los Estados Partes reconocen el derecho del

niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y,
en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a) (…)
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños,
haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de
salud;
 c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco
de la atención primaria de la salud mediante, entre otras
cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro
de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre,
teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación
del medio ambiente;

Cuarto.- Los Arts. III y IV del Título preliminar de la Ley N°

26842 ( Ley General de Salud), señalan que toda persona tiene
derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones
que establece la ley; señalando el carácter irrenunciable del
derecho a la protección de la salud, así como la responsabilidad
del Estado en la provisión de servicios de salud pública.

PERDIDA DE OPORTUNIDAD.

DECIMO.- En el presente caso, se evidencia la pérdida de oportunidad ya

que desde el 12 de junio del año 2012, se encuentra paralizada el
presente proceso, no habiéndole brindado una atención jurídica adecuada
conforme a los Principios Procesales establecidos y menos a las Garantías y
Tratados Internacionales.
deterioro en las condiciones de vida de mi
En esas condiciones, el
hijo y la de los demás niños, son y serán uno de los principales
problemas que debemos afrontar los padres de familia; por ello,
pedimos al Estado ( en ese caso su Despacho Judicial ) PRESCIDIR
la actuación de la Prueba de Oficio, tanto más, teniéndose en
cuenta el contexto de la Resolución Ministerial tantas veces
invocado en el presente recurso.
DECIMO PRIMERO.- Señor Juez, como consecuencia de haber
sido infectados con el virus de hepatitis “B” nuestros hijos y
nosotros estamos condenados de por vida afrontar los altísimos
costos económicos que pudieran devenir en un futuro;
esto es: cirrosis, fibrosis, insuficiencia hepática, cáncer al
hígado, trasplante de hígado como el caso del señor Jorge
Henderson y otras complicaciones.
Como consecuencia de la infección del virus NO CALIFICARAN
( no ser aceptados) por su diagnóstico ( pre-existentes) para
poder contar con un seguro particular, porque están
dentro de las EXCLUSIONES y, ninguna aseguradora
particular estará en la posibilidad de poder asegurarles

Asimismo, con por el grave daño moral ocasionado en la salud

de todos nosotros ( demandantes) vivimos con la espada de

Damocles, pensando que el virus puede activarse al momento

de que tuviese que ingerir alguna medicación por alguna

enfermedad que pudiera presentarse en el futuro, llámese:

artritis, artrosis, etc., medicinas cuyos componentes

resultarían sumamente peligrosos para la salud de los

menores.

Debe tomarse en cuenta que el hepatitis “B” es una

enfermedad difícil de tratar y que las personas

infectadas deben recibir la atención médica con

regularidad, las pruebas bioquímicas deben de repetirse con

periodicidad, durante el tratamiento también deben

controlarse con frecuencia el nivel de ADN del virus del

hepatitis “B”, para determinarse como está funcionando la

terapia; igualmente deben hacerse pruebas de ALAT con

regularidad; asimismo, deben hacerse las pruebas para

detectar cáncer al hígado, siendo importante encontrar

médico que tenga conocimiento sobre hepatitis “B”, los

hepatólogos y gastroenterólogos están especializados en

las enfermedades del hígado y esto es de por vida y,

lógicamente demanda un costo económico igualmente de

por vida.

Debe tomarse en cuenta la nutrición de por vida, de llevar

una dieta estrictamente sana, natural y equilibrada,

lógicamente, todo ello, demanda un fuerte gasto

económico.

Debe tomarse en cuenta que en un futuro como cualquier ser

humano desearán formar una familia, tener descendencia y

por la grave enfermedad que padecen les generará un

enorme daño moral y económico, porque, para lograr ese

deseo natural, tendrán que recurrir a unos tratamientos

de alta especialización que garanticen que sus

descendientes sean seres normales, sin mal formaciones y

otros. Hechos que implícitamente se requiere contar

con una alta solvencia económica, la cual de seguir en

esta situación, simplemente se verán privados de su

realización natural como ser humano de tener

descendencia.

Debe tomarse en cuenta que a lo largo de su vida ya sea en

lo personal, familiar ( otros familiares), profesional, así

como en el entorno social, una vez que tengan conocimiento

del estado de su salud, las probabilidades de ser marginado

son altísimas, por consiguiente el daño moral será

incalculable y desastroso.

POR LO EXPUESTO:

Solicito a usted señor Juez, declarar fundada mi petición invocada y

por consiguiente prescindir la Prueba de Oficio dispuesta mediante

resolución N° 08 de fecha 12 de junio del año 2012.

PRIMER MAS DIGO:

Que, no se adjunta ningún arancel judicial por encontrarse el

presente proceso con auxilio judicial.

Lima, 23 de agosto del 2018.