PODER CONSTITUIDO Y PODER CONSTITUYENTE

El Poder Constituyente

1. Definición del Poder Constituyente.

En opinión de Carlos Nino La Convención Constituyente tendrá por único objetivo redactar
la nueva Constitución, no afectando las competencias y atribuciones de los demás órganos
y poderes del Estado, y se disolverá una vez cumplida la tarea que le fue encargada.1
De por sí todas esas convenciones desde mi punto de vista han tenido la finalidad de poder
incluir derechos que no se encontraban en su primera oportunidad relacionado con la
reforma.
El momento de fundar una Constitución, frecuentemente después del trauma de
levantamientos revolucionarios, frecuentemente a través de una minoría decidida que actúa
en nombre del pueblo.
Reforzando dicha noción, debemos tener en cuenta que el Poder Constituyente debe ser
entendido como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide
instituir un orden constitucional.
La Asamblea del año 1813 constituyó, de algún modo, el cenit de ese espíritu, con una serie
de disposiciones auténticamente revolucionarias para la época, como la abolición de la
esclavitud y la igualdad de derechos de indios y esclavos, así como con declaraciones como
la de que "la verdadera soberanía de un pueblo nunca ha consistido sino en la voluntad
general del mismo".
Por consiguiente, el TC nos señala que la constitución es la creación del poder
constituyente, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la depositaria objetiva de
las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea para
reconocer derechos de la persona.
El "poder constituyente puede sostenerse que es la potencia originaria, extraordinaria y
autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la
organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o
cancelar la Constitución en su pretensión de validez". Esta potestad es la "suprema
capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una
organización política y un ordenamiento jurídico".2
La concepción de Poder Constituyente admite únicamente al pueblo en cuanto cuerpo
político de la sociedad como sujeto titular de ella, excluyendo todo intento de atribuir el
poder constituyente a determinados individuos, sectores e instituciones, como ha ocurrido
en los gobiernos autocráticos emanados de golpes militares en nuestra América Latina,
quienes se autoatribuyeron el poder constituyente vaciándolo de su contenido esencial e
irrenunciable, que es ser expresión del cuerpo político de la sociedad manifestado en forma
democrática; por ende, nunca un poder autocrático podrá legitimarse acudiendo a la noción
de poder constituyente.

1
Santiago Nino, Carlos, Fundamentos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2013. p. 57
2
Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1957. p.
564.
 2. Características:
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional3 ha señalado que el Poder Constituyente
responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado.
- Es único, como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización,
puede, en estricto, ejercer la función que desempeña. Se trata, por consiguiente, de
un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus
atribuciones.

- Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es

permanente sino excepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o
circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transformación de
la Constitución).
Ya que no opera regularmente como una potestad estatal, sino solamente en los momentos
en que el ordenamiento constitucional entra en crisis y debe ser cambiado o sustituido.
El ejercicio del poder constituyente reaparecerá cada vez que su titular, el cuerpo político de
la sociedad, lo demande para generar un nuevo orden constitucional. El ejercicio del poder
constituyente por una asamblea constituyente tiene como función debatir, consensuar y
estructurar un texto constitucional, el cual en puridad debe ser aprobado definitivamente por
el único titular del poder constituyente que es el pueblo. Asimismo, el ejercicio del poder
constituyente por una Asamblea Constituyente no debe realizar otras funciones de poder
legislativo, ya que no posee autoridad ni legitimidad para ello en la medida que el texto
constitucional no haya sido aprobada por el titular del poder constituyente que es el pueblo,
luego de lo cual la asamblea constituyente desaparece, quedando vigente la Constitución y
los órganos constituidos establecidos en ella.

- Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin

que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente
vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes.

En este último hare un hincapié haciendo referencia a lo dicho por Sieyés quien afirmaba
también, en diversos pasajes de su obra, el poder ilimitado y absoluto de la Nación: "Ante
todo, una Nación no puede ni alienar ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que
sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla en el momento en que su interés
lo exija". Así, el pueblo puede romper el orden constitucional establecido por él mismo, ya
que la voluntad nacional no tiene límite alguno. En tal sentido, vale como un principio
dogmático lo establecido por la Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, la cual,
en su artículo Io, del Título VII, señala: "La Asamblea Nacional Constituyente declara que la
Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución."
Es así que podremos señalar que el propio limite al poder constituyente es la voluntad del
pueblo, de igual forma podremos mencionar otros limites:

3
En su sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2002-AI/TC. Fj. 60.
 3. Clasificación del Poder Constituyente.
Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de Poder Constituyente:
- El Poder Constituyente Originario.
Es el poder de elaborar una Constitución, el que se puede ejercer de manera primigenia, es
decir cuando se da por primera vez una Carta Fundamental, o porque se desea reemplazar
la vigente por una nueva. Es un poder en principio ilimitado, con plenos poderes y
competencias para elaborar o reformar la Constitución.
El poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro poder
jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la sociedad. El
poder constituyente sería un poder pre-jurídico.4
El poder constituyente originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o
permite que éste vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o
de un golpe de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad,
constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo
orden jurídico fundamental.
El poder constituyente originario permanece siempre como un poder plenamente autónomo
y libre para ordenar y reordenar la convivencia básica de una sociedad política a través de
la Constitución Política, cuando así lo decida autónomamente el cuerpo político de la
sociedad, teniendo libertad para configurar dicho ordenamiento jurídico; la única limitación
está dada por la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas. El poder
constituyente originario es la fuente de todo Derecho positivo.
El poder constituyente originario en cuanto institución de carácter extra ordinem, opera en
un momento histórico determinado y, luego de concretar su obra, se extingue, dando paso a
la Constitución.

- El Poder Constituyente Derivado.

Tiene la facultad de reformar la Constitución elaborada por el poder constituyente originario,
no de dicta una nueva.
Es un poder que deriva de la Constitución, por lo que no es ilimitado positivamente como el
Poder Constituyente Originario. Dicho poder debe someterse a los procedimientos
establecidos en la propia Carta Primera.
Posibilita adecuaciones de la Constitución manteniendo la continuidad e identidad de la
misma y de sus principios fundamentales.
El poder constituyente derivado, o de reforma constitucional, es un poder constituido, un
poder creado y regulado por la Constitución. Cualquiera que sea la modalidad a través de la
cual opere el poder constituyente derivado o poder de reforma de la Constitución, este no
puede destruir la Carta Fundamental. Ello implica que la Constitución establece límites
explícitos o implícitos al poder constituyente derivado.
4
De Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Tecnos,
1985. pp. 24 y ss. 
El poder constituyente derivado o instituido sólo puede operar legítimamente dentro del
marco definido por la Carta Fundamental, con el objeto de realizar modificaciones que no
alteren los principios político-jurídicos supremos establecidos por el poder constituyente.
Situamos como principios político-jurídicos supremos el aseguramiento de la dignidad y los
derechos esenciales de la persona humana, y el régimen jurídico político de Estado y
gobierno (la república democrática y los principios básicos del Estado de Derecho), todos
los cuales constituyen el fundamento básico de la convivencia política. Ello permite
mantener la continuidad jurídica del ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura
jurídica, lo que implica el ejercicio de un nuevo poder constituyente originario que sólo
puede legítimamente ejercerse en base a una participación y expresión democrática activa
del cuerpo político de la sociedad.
El poder constituyente instituido está, así, sometido a la Constitución y pueden sus actos ser
objeto de control de constitucionalidad por el órgano jurisdiccional encargado de velar por la
defensa de la Constitución y la idea de derecho válida contenida en la misma.
El poder constituyente instituido o constituido con potestad para reformar la Carta
Fundamental se encuentra subordinado al poder constituyente originario y por encima de
los demás poderes estatales instituidos con facultades normativas (Gobierno, Congreso,
Poder Judicial), ya que la existencia, funciones y atribuciones de estos últimos pueden ser
objeto de revisión constitucional, pero el poder constituyente instituido debe respetar en
tales reformas los límites formales y materiales impuestos por la Carta Fundamental; es
decir, debe operar dentro del marco de competencias fijado por la Constitución.
Ello lleva a afirmar que el poder constituyente derivado no puede sustituir al poder
constituyente originario, alterando la idea de derecho, la fórmula política o principios
supremos establecidos constitucionalmente; el poder constituyente derivado sólo puede
operar dentro de los principios supremos del orden constitucional o formula política
establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla o abrogarla.

4. Los límites al Poder Constituyente.

El poder constituyente se ubica más allá de la esfera jurídica. Su existencia es anterior y
superior al Estado y al Derecho, de los que es su creador y diseñador. ¿Cuáles son sus
límites?. Esa es la inquietud que trataremos de dilucidar a continuación:
Límites del Poder Constituyente Originario:

a) Límites Formales:
Las actividades del poder constituyente no pueden estar gobernadas por órganos o
procedimientos de naturaleza jurídica. Éstos nacerán recién al final del proceso
constituyente, precisamente como producto de esas labores creadoras. Dicho en otras
palabras, el poder constituyente originario, no tiene límites formales ni restricciones legales.
Del mismo modo que no existe ley común que se ubique por encima de la Constitución
Política, no hay poder alguna que posea más jerarquía que el poder constituyente originario.
Si se admitiera lo contrario, desaparecería el constitucionalismo, la constitucionalidad y el
sistema democrático no tendría sustento.
 b) Límites materiales:
El poder constituyente originario tiene límites materiales, que será conveniente conocer,
para lograr un mejor dominio de este tema. Estos límites pueden ser agrupados en:
• Fácticos.
• Ideológicos.
• Axiológicos.
Se conoce como límites fácticos al conjunto de factores sociales, políticos, económicos,
religiosos, etc. que forman el entorno real de los sujetos que ejercen el poder constituyente
originario. Son ejemplos de este tipo, entre otros, la estructura económica de la sociedad, el
nivel de desarrollo de las fuerzas productivas, la interacción de las clases sociales, la
presión de los grupos de poder, la influencia de los medios masivos de comunicación, las
expectativas de los líderes, etc. Estos factores crean las necesidades sociales y estas
necesidades exigen determinada forma de instituciones político-jurídicas apropiadas para su
satisfacción. El texto constitucional deberá contener tales instituciones y no otras, si en
verdad quiere ser la carta fundamental del país. De lo contrario, será, como lo dijera hace
muchos años, el jurista alemán Fernando Lassalle, un simple conjunto de papeles mojados
en tinta.
De otro lado, son límites ideológicos, los conceptos, teorías. opiniones y creencias que
integran determinada concepción filosófica acerca de la naturaleza, la sociedad y el
pensamiento. Ésta sirve para orientar el accionar de las personas, las colectividades y las
instituciones. Por ejemplo, todos o, cuando menos. la mayor parte de los habitantes de un
país, aspira alcanzar el progreso social gradualmente, sobre la base de su esforzado trabajo
futurista. Todos sabemos que la sociedad avanza de lo simple a lo complejo, de lo inferior a
lo superior. Por eso mismo sería absurdo aprobar una Constitución que reinstaure el imperio
de los incas, o reimplante el colonialismo español. El pueblo no lo permitiría.
Finalmente, son límites axiológicos, el conjunto de acciones, reacciones, conductas y
actitudes éticas, consideradas como valiosas para la sociedad. Se les conoce como valores
y están orientados al logro de fines y objetivos concretamente determinados. Sus opuestos
son los antivalores, que por su contenido contrario a los nobles fines sociales que se
anhela, son repugnados por la comunidad. Nadie aprobaría, por ejemplo, una Constitución
que legalizara el aborto, el tráfico de sangre, la trata de blancas, el comercio ilícito de
estupefacientes, etc.5
Asimismo cabe mencionar que de igual forma la doctrina nos trae otros tipos de limites
como son:
Los límites autónomos son aquellos que emanan del propio ordenamiento constitucional,
generándose, así, en el propio ordenamiento jurídico. Los límites heterónomos son los que
derivan de un ordenamiento jurídico ajeno al Derecho interno, pudiendo provenir del
Derecho Internacional o del Derecho supranacional, incidiendo y obligando al Derecho
interno a respetar y hacer respetar dichos límites.
Límites del Poder Constituyente Derivado:
A) Límites Formales

5
Correa Noriega, Patrocinio L. , Derecho Constitucional General. Chimbote, 2016. p. 227
 ◉ Los límites formales referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente
reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. En esta perspectiva
pueden vislumbrarse diversas variables:
a) En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para
ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Perú, como de la mayoría de países, este
órgano es, en principio, el Congreso de la República, en calidad de poder constituido.
b) En segundo lugar, la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el
órgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas,
el sistema de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones en el
proyecto, etc.
c) En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el
proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo,
que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental.
La existencia de límites formales, en los términos descritos, permite considerar que el rol
cumplido por el poder de reforma constitucional, no es, ni puede ser, el mismo que el del
Poder Constituyente, que es por definición plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de
un órgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado.
B) Límites Materiales:
◉ Los límites materiales se refieren a los contenidos de la Constitución. Con ellos no
se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sino algo mucho
más trascendente; esto es, la presencia de parámetros de identidad o esencia
constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.
◉ Aunque toda Constitución se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral, donde
cada disposición cumple un determinado rol; ciertas cláusulas asumen una función
que resulta mucho más vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de
aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que
constituyen la esencia del texto constitucional (la primacía de la persona, la dignidad,
la vida, la igualdad, el estado de derecho, la separación de poderes, etc.). Sin ellos,
la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente
vacío de sentido. (Oyarte Martínez, Rafael. Limite y Limitaciones al Poder
Constituyente. Revista Chilena de Derecho pp. 65-84)

Poder constituyente o constituido

◉ En la medida que una Constitución es la depositaria de las aspiraciones del pueblo
expresadas por el Poder Constituyente, su contenido reviste una "pretensión más
fuerte de validez", y aspira a tener una permanencia o duración indeterminada. Por
el contrario, si careciera de la vocación de regir los destinos de una sociedad u
omitiere el plus de realizar efectivamente sus contenidos, su destino no tendría por
qué ser diferente al de las leyes ordinarias, circunscritas sobre intereses y
proyecciones mucho más específicas.
◉ Ante la evidencia de constatar la presencia de vacíos, incongruencias,
inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitución y la
necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algún momento, es que
cobra legitimidad el llamado “poder de reforma constitucional”, el que se encarga de
 modificar, suprimir o enmendar disposiciones constitucionales. El poder de reforma
constitucional, en la medida que aparece reglado y ordenado en la Constitución, se
convierte en un poder limitado jurídicamente, lo que lo diferencia del Poder
Constituyente que corresponde a una actividad soberana y libre.
Diferencias entre Poder constituyente o constituido
• A diferencia del gobierno que no puede pertenecer más que al derecho positivo, el
Poder Constituyente es una realidad de derecho natural que no puede estar
sometida a ninguna Constitución, y por el contrario, es ella la que establece y
cambia las constituciones sin estar sometida a ninguna regla anterior
• De ahí el carácter previo del Poder Constituyente respecto de todos los poderes
constituidos y su primacía sobre ellos. A partir de ello, es conveniente diferenciar
entre Poder Constituyente y poder constituido.
Poder constituyente
• Es autónomo y carece de límites, es decir, basta que su voluntad aparezca para que
todo el derecho positivo cese
• Es único en su género, y que de él derivan, a través de la Constitución, los llamados
poderes constituidos o creados, es decir, los órganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial
y los demás de naturaleza constitucional
Poder constituido
• Sí están sometidos a su manifestación de voluntad y tienen que adecuar su
conducta a lo que la Constitución establezca
• Deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del
Poder Constituyente, esto es, a la Constitución