Revista - 10 Revista Asociacion Argentina de Derecho Procesal
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Revista - 10 Revista Asociacion Argentina de Derecho Procesal
ASOCIACIÓN ARGENTINA
DE DERECHO PROCESAL
Edición impresa
Directora
Angelina Ferreyra de de la Rúa
Secretarias de Redacción
Patricia V. Asrin
Gabriela M. Bella
María Cecilia Pérez
INFORMACIÓN INSTITUCIONAL
AGENDA
Conferencias y jornadas
OPINIÓN
5
La urgencia en el proceso desde dos aristas: la prueba
anticipada y la ejecución provisoria de la sentencia ,
por Claudia Elizabeth Zalazar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
COMENTARIOS A FALLOS
6
AUTORIDADES DE LA ASOCIACIÓN
ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL
Presidente
Ángela Ester Ledesma
Vicepresidente
Jorge Armando Rojas
Vocales titulares
Mabel Alicia De los Santos – José Luis Pasutti
María Victoria Mosmann – Gabriela María Bella
Silvina Andrea Mannes – Nicolás Jorge Vitantonio
Leandro Ardoy
Revisora de Cuentas
Rita Aurora Mill
Secretario General
Francisco Verbic
Prosecretarias
Mariela Panigadi – Paula Imbrogno
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INFORMACIÓN INSTITUCIONAL
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Información institucional
10
Consejeros y Delegados Regionales. Secretarías Académicas
11
Información institucional
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PALABRAS DE LA PRESIDENTE DE LA
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO
PROCESAL: NECESIDAD DE LA REFORMA
INTEGRAL DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
Que “más vale un mal arreglo que un buen juicio” es uno de los
dichos más populares. Los niveles de desconfianza en los métodos
que utiliza la justicia para atender los reclamos de los ciudadanos
resultan innegables. Los datos de la realidad dan cuenta de la variedad
de razones que motivan la disociación entre los reclamos del ciudadano
y las respuestas de la justicia, el tiempo del proceso es uno de sus
grandes dramas, a ello se suman las condenas impuestas a la República
Argentina como consecuencia del incumplimiento de los compromi-
sos supranacionales contraídos (Corte IDH, casos: “Torres Millacura”
[2011], “Fornerón e Hija”, “Furlan”, “Mohamed” [2012], “Mendoza”,
“Gutiérrez” [2013], entre otros). Los principios y garantías contem-
pladas en la CADH no se limitan a la materia penal sino a todas las
ramas del Derecho. Esto exige redefinir los tradicionales alcances que
se le ha otorgado hasta la actualidad.
Las inconsistencias de los sistemas vigentes son manifiestas, algu-
nos códigos aun no se han nutrido del contenido constitucional diseñado
por el artículo 75, inciso 22; por ejemplo, qué es un juez imparcial
en cualquier fuero o materia, no sólo en lo penal (Corte IDH, casos:
de la “«Panel Blanca» [Paniagua Morales y otros] vs. Guatemala”
[1998], “Tribunal Constitucional c/Perú” [2001], “Baena c/Panamá”
[2001], entre otros).
El restablecimiento de la democracia no se reflejó en el sistema
de justicia, porque a casi 200 años de independizarnos y más de 160
13
Palabras de la presidente de la Asociación Arg. de Derecho Procesal
Atención integral
Dispuestos a enfrentar la cuestión se plantean distintas opciones,
una segmentaria y disociada del contexto y otra holística, basada en
la integración total y global. La segunda se corresponde con la aris-
totélica concepción de que “el todo es mayor que la suma de sus
partes”, razón que requiere atender la dinámica que se genera en el
ámbito del proceso judicial.
Para abordar la cuestión habrá que partir de un análisis de los
resultados que el saber actual manifiesta, conocer la génesis de los
ritos y organizaciones tradicionales, animarnos a confrontarlos con
el mundo globalizado, la dinámica de los negocios, los derechos de
última generación, los conflictos colectivos, las nuevas formas de
criminalidad organizada y las modernas formas de transmisión de la
información, todo de modo indiscutible dentro del marco que ostenta
el Estado republicano y democrático de Derecho. El Derecho Procesal,
que al decir de Briseño Sierra, es la rama del Derecho más dinámica
tendrá que transformarme conforme el requerimiento de los tiempos
que corren.
La mirada del todo propone algo más que la reforma de los códigos
procesales, implica superar respuestas voluntaristas que muchas veces
han significado sólo remozar lo instrumental. Hoy la necesidad de
cruzar lo instrumental con lo sustancial también representa un desafío
del proceso de cambio.
La propia idea de fijación de líneas directrices como política de
Estado en materia de justicia es también diseñada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación mediante diversas acordadas, cuando incorpora
la participación ciudadana a través de los amicus curiæ, crea oficinas,
tal es el caso de la de género o violencia familiar y modifica las reglas
de trabajo en materia de comunicación. Tarea, en otras épocas, im-
pensada en cabeza del máximo decidor de la Constitución y boca de
la ley.
14
Necesidad de la reforma integral de los sistemas de justicia
Aspectos relevantes
La modificación de la estructura del sistema judicial responde a
un esquema global, completo y complejo. Omnicomprensivo de los
diversos factores que intervienen, tanto de orden cultural –producto
de nuestra historia– como legales, prácticos, de gestión, organizacio-
nales, humanos y de infraestructura, los que interactúan de modo di-
námico en el mismo ámbito. El reconocimiento de cada uno de ellos
y del modo como se interrelacionan nos permitirá atender su adecuado
tratamiento.
Los procesos de reforma encarados en varias provincias, en los
últimos veinticinco años, han dado cuenta de una óptica fraccionada
que más de una vez omitió atender los problemas propios de la im-
plementación como proceso de puesta en marcha, seguimiento y ajustes
del modelo propuesto. Las razones son variadas, algunas veces deci-
siones políticas generadas por acontecimientos concretos que provo-
caron una reacción espasmódica de las legislaturas y otras por la escasa
experiencia de los actores que las llevaban adelante.
En la actualidad nos encontramos en inmejorables condiciones para
encarar ciertos cambios, tenemos alguna experiencia y sobre todo po-
demos contrastar procesos de reforma a partir de lo acontecido en
algunos Estados provinciales y países de la región, tal es el caso de
Uruguay en materia civil o Chile en lo penal (en lo penal fueron casi
todos los países salvo algunas provincias y el Código federal argentinos,
Brasil y Uruguay). Hay variado tipo de experiencias y resultados. Sin
embargo este escenario se ve complejizado por el contexto; la ciuda-
danía cada vez reclama con voz más alta y el costo de los errores
pasados genera menos tolerancia.
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Palabras de la presidente de la Asociación Arg. de Derecho Procesal
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Necesidad de la reforma integral de los sistemas de justicia
del rito que el registro impone. Este germen está presente en todos
los fueros y aun en los modelos que pregonan máxima oralidad. Está
ligado a la delegación de funciones y al respeto de ciertas formas
estériles que se forjaron para esconder la escasa y a veces nula inme-
diación del juzgador, así como una manera de justificar el tiempo y
el resultado del trámite. En algunos casos el expediente encubre una
verdadera ficción que depende de la argucia de los litigantes. En de-
rredor de él creció un lenguaje forense inexplicable, “el decreto”, “la
calidad de autos”, sólo por mencionar algunos. Los propios códigos
procesales han sido incapaces de recoger tanto rito, sólo se regulan
como resoluciones judiciales las providencias simples, sentencias in-
terlocutorias, sentencias homologatorias y sentencias definitivas, en-
tonces los decretos, ¿qué son?, preguntaría un alumno que trabaje en
tribunales, ¿por qué no están previstos?
Esas prácticas hoy intentan reproducción en el expediente digital
y aún no se comprende que más allá de sus indiscutibles bondades,
debería limitarse a la registración de determinados actos como los de
comunicación y superar los criterios del soporte papel. Ésta es una
discusión muy seria que nos debemos los procesalistas. También de-
safía la doctrina de la validez e invalidez de los actos procesales,
que sólo reconoce valor a las formas en función de la garantía que
tutelen.
Instrumentos de cambio
La abreviación y la simplificación operan como ejes centrales para
evitar mayores costos del proceso y demora en las decisiones. Distintos
modelos se pregonan para realizar esos principios, pero nos vamos
a detener en uno de ellos, el de las discusiones y decisiones orales.
La inmediación del juez con las partes y con la prueba que éstas
aportan al juicio sólo se logra en un proceso que deje de ser secuencial
–una serie de actos como lo define la doctrina clásica– para convertirse
en un momento de concentración de presentaciones, discusiones, apor-
taciones y decisión, esto es la audiencia, el “día en la Corte” al que
tienen derecho todos los ciudadanos. Este modelo ideal puede ser ob-
jetado en procesos donde la prueba documental sea la más relevante,
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Palabras de la presidente de la Asociación Arg. de Derecho Procesal
Lo organizacional y la gestión
Tal como señaláramos al principio, la visión debe ser integral e
integradora en una dinámica en la que interactúan los distintos aspectos
involucrados. No es posible hablar de inmediación sin gestión, el juez
que deba pasar el día en la sala de audiencias no podrá administrar
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Necesidad de la reforma integral de los sistemas de justicia
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Palabras de la presidente de la Asociación Arg. de Derecho Procesal
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Necesidad de la reforma integral de los sistemas de justicia
Propuesta
Las presentes líneas pretenden ser un disparador de ideas. A partir
de la experiencia vivida en nuestro país desde el restablecimiento de
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Palabras de la presidente de la Asociación Arg. de Derecho Procesal
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Necesidad de la reforma integral de los sistemas de justicia
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AGENDA
CONCLUSIONES DE CONGRESOS,
CONFERENCIAS Y JORNADAS
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Agenda
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Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas
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Agenda
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Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas
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Agenda
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Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas
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Agenda
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Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas
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Agenda
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Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas
V. Conclusiones de la Comisión de
Derecho Procesal Constitucional
Subcomisión Nº 1. Ejecución de las sentencias contra el Estado
1. La ejecución de sentencias contra el Estado debe armonizar un
razonable equilibrio entre los intereses del justiciable y los del Estado,
confiriendo prioridad a las pretensiones de las personas en condiciones
de vulnerabilidad.
2. Para asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva, la ejecución
de sentencias contra el Estado debe producirse de modo integral y
dentro de un plazo razonable.
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Agenda
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Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas
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Agenda
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Conclusiones de congresos, conferencias y jornadas
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RESEÑAS DE CONGRESOS,
CONFERENCIAS Y JORNADAS
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Agenda
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Reseñas de congresos, conferencias y jornadas
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Agenda
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Reseñas de congresos, conferencias y jornadas
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Agenda
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Reseñas de congresos, conferencias y jornadas
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CONFERENCIAS Y JORNADAS
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OPINIÓN
I. Introducción
La imposición de un plazo determinado a la duración de las medidas
cautelares que son dictadas cuando el Estado es parte en un proceso
se ha convertido en un tema de suma trascendencia en todo el territorio
nacional, máxime a raíz de la fijación del día 7 de diciembre de 2012
como punto final a la vigencia de la resolución que tuviera lugar en
el marco de la causa iniciada por el Grupo Clarín en búsqueda de
obtener la declaración de inconstitucionalidad de ciertos artículos de
la denominada Ley de Medios.
En esa oportunidad, la Corte Suprema había reconocido que los
36 meses fijados por el a quo eran razonables, pues no desnaturalizaba
la finalidad perseguida por la norma, ajustándose “a los tiempos que
insume la vía procesal intentada (acción meramente declarativa), a
la prueba ofrecida por las partes y a la naturaleza de la cuestión
51
Opinión
29-5-2012, p. 4.
2 CNFed.CC, 6-12-2012, “Grupo Clarín SA y Otros s/Medidas Cautelares”.
3 La ley 26.854, sancionada el 24-4-2013 y promulgada el 29-4-2013, en su
artículo 5º establece que “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo
pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los
seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento
sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá
exceder de los tres (3) meses.
”No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga
por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2º, inciso 2º.
”Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración ade-
52
Plazos de vigencia a las medidas cautelares donde interviene el Estado
régimen de medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado es parte (ley
26.854), en Supl. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 del 23-5-2013, p. 69.
53
Opinión
en los procesos contra el Estado por la ley 26.854, en Supl. Esp. Cámaras Federales
de Casación. Ley 26.853 del 23-5-2013, p. 95.
54
Plazos de vigencia a las medidas cautelares donde interviene el Estado
2010, p. 5.
55
Opinión
vs. Argentina”.
11 TOLEDO, Pablo Roberto y POSSE, Daniel Oscar, Plazo razonable, en L. L.
Online.
12 GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., El plazo razonable del proceso como garantía
56
Plazos de vigencia a las medidas cautelares donde interviene el Estado
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CADUCIDAD DE INSTANCIA VS. INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE
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Opinión
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Caducidad de instancia vs. interés superior del niño, niña y adolescente
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Opinión
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Caducidad de instancia vs. interés superior del niño, niña y adolescente
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Opinión
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Caducidad de instancia vs. interés superior del niño, niña y adolescente
65
CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Sumario: I. Alcance del concepto “demanda”. II. Procesos en que existe mediación
obligatoria. III. Embargos e inhibiciones. IV. Embargos trabados respecto de bienes
no registrables. V. Conclusión.
67
Opinión
2 ARAZI, Roland, Medidas cautelares, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 32.
3 ALTERINI, A.; AMEAL, O. y LÓPEZ CABANA, R., Derecho de obligaciones
civiles y comerciales, 1995, p. 640, citado en HIGHTON, Elena I. y AREÁN, Bea-
triz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires,
t. 4, p. 209.
68
Caducidad de las medidas cautelares
69
Opinión
70
Caducidad de las medidas cautelares
V. Conclusión
A modo de colofón, resulta apropiado señalar que con este instituto
procesal se pretende lograr un equilibrio respecto de los derechos de
las partes en la tramitación de los procesos. Ocurre que si bien se
permite resguardar con las cautelares la garantía del derecho de una
cordado. Comentado, 1988, t. II, p. 257, citado en HIGHTON y AREÁN, ob. cit.,
p. 212.
9 CNCiv., sala E, 19-5-86, E. D. 121-155.
10 CNCiv., sala B, 1-6-79, E. D. 88-303.
71
Opinión
72
EL EXEQUÁTUR Y LAS CONSIDERACIONES
PROCESALES DE LA SENTENCIA DE LA CORTE
SUPREMA EN EL CASO “CLAREN CORPORATION”
I. Introducción
En el presente trabajo se discurren las cuestiones procesales in-
cluidas en el dictamen de la Procuración General de la Nación (dic-
tamen del 5-4-2013 de la procuradora general de la Nación, Alejandra
Gils Carbó) y en la resolución de la CSJN (del 12-3-2014, con la
firma de los ministros Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni, Elena
Highton de Nolasco, Carmen M. Argibay) en la causa “Claren Cor-
poration c/EN 517/518 CPCC exequátur s/Varios” vinculadas al exe-
quátur, especialmente la consideración del orden público, comprensiva
del requisito incluido en los artículos 517, inciso 4º, y 519 del CPCCN,
como así también la distinción entre reconocimiento y homologación
contenida en la sentencia de la CSJN.
La sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ratifica principios contenidos en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, que resultan esenciales para el Estado y su sana inserción
en el marco internacional, confirmando así que el contenido de los
artículos 517, inciso 4º, y 519 de dicho texto se analizan en profundidad,
haciendo prevalecer el interés del Estado por encima del interés privado
73
Opinión
II. Antecedentes
Lo que había sucedido hasta ese momento se describe en el dictamen
de la Procuración General de la Nación cuando informa: “La sala V
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal confirmó el fallo de primera instancia que, a su turno,
había rechazado la demanda promovida por Claren Corporation con
el objeto de obtener el exequátur de una sentencia mediante la cual,
el 12 de diciembre de 2007, un juez del Distrito Sur de Nueva York,
Estados Unidos, condenó al Estado argentino a pagar a la sociedad
actora la suma total de U$S 7.507.089, correspondientes al capital,
intereses e intereses sobre los intereses impagos de los Bonos Externos
Globales 1997-2017”. El presentante Claren Corporation interpuso re-
curso ordinario de apelación y recurso extraordinario federal. La Cá-
mara concedió el primero y, “al ser éste comprensivo de la jurisdicción
plena de la Corte, suspendió el trámite del segundo”1.
II.1. Objeto
El exequátur procura la ejecución de sentencias (o laudos) dictadas
por jueces (o árbitros) de un país determinado, en virtud de princi-
pios de seguridad jurídica, mutua cooperación y reciprocidad inter-
nacional, y en caso de existir, de tratados y convenios internacionales,
cuya aplicación es obligatoria cuando un Estado es parte de dicho
74
El exequátur y el caso Claren Corporation
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Opinión
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El exequátur y el caso Claren Corporation
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Opinión
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El exequátur y el caso Claren Corporation
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Opinión
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El exequátur y el caso Claren Corporation
81
Opinión
V. Conclusión
Unificando ambos conceptos procesales, la Corte toma el dictamen
de la PGN y establece en el apartado 6º: “...Asimismo puntualizó que
el referido control de la posible afectación de los principios de orden
12 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Estudios de filosofía del Derecho Interna-
82
El exequátur y el caso Claren Corporation
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LA URGENCIA EN EL PROCESO DESDE DOS
ARISTAS: LA PRUEBA ANTICIPADA Y LA
EJECUCIÓN PROVISORIA DE LA SENTENCIA
85
Opinión
Ordinario”, AI 361, publicado en Actualidad Jurídica, Nº 4, con nota a fallo del Dr.
Manuel A. González Castro.
4 ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E., Algunas reflexiones sobre la anti-
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La urgencia en el proceso desde dos aristas
2. Prueba anticipada
En las medidas de prueba anticipada, la urgencia está dada por el
temor fundado de perder el material probatorio si no se realiza antes
del estadio procesal pertinente.
Es por ello que el fundamento de la prueba anticipada consiste en
permitir el anticipo de la garantía constitucional previniendo la impo-
sibilidad de producir la prueba útil para obtener la declaración juris-
diccional favorable, de allí que el requisito fundamental sea la acre-
ditación del peligro en la demora5. Por ello se ha sostenido que “...no
es admisible que se las utilice para lograr informaciones o pruebas
correspondientes al período instructorio, ni –menos aún– como ele-
mento de ensayo para evaluar las posibilidad de triunfo de un futuro
juicio”6.
En atención a la urgencia en la realización de la prueba, se ha
previsto la intervención del asesor letrado si no se puede localizar al
contrario, como un medio alternativo para asegurar el contradictorio
en la diligencia.
Ahora bien, como el requisito esencial para que proceda la medida
de prueba anticipada es que haya peligro de perder la probanza (fun-
damento de la petición que menciona el art. 487 del Código Procesal
Civil y Comercial de Córdoba –CPCC–), existen diferentes doctrinas
en relación con cómo debe acreditarse dicho peligro. Para un sector
de la doctrina no se requiere que esos motivos resulten sumariamente
acreditados en la causa, ya que el mismo artículo que las contiene
87
Opinión
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La urgencia en el proceso desde dos aristas
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Opinión
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La urgencia en el proceso desde dos aristas
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Opinión
Héctor Eduardo y otros c/Aguas Cordobesas SA. Ordinario”, AI 559, Foro de Córdoba,
Suplemento de Derecho Procesal, Año IV, Nº 7, 2004, p. 174, sum. 96.
14 KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ª ed.,
Rubinzal-ps. 234/235.
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La urgencia en el proceso desde dos aristas
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Opinión
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La urgencia en el proceso desde dos aristas
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Opinión
505; C6ªCCom. de Córdoba, 4-5-2005, “Arraigada, Carla Mabel c/Bandin, Daniel José y
otros. Ordinario. Daños y perjuicios. Cuerpo de ejecución”, Auto 195, Diario Jurídico del
7-6-2005; GOZAÍNI, La ejecución provisional en el proceso civil cit., p. 897.
96
La urgencia en el proceso desde dos aristas
del artículo 499 del CPCN y en todo caso encauzarla como una cautelar
innominada prevista por el artículo 484 del CPCC.
La Comisión de Reforma del CPCC había legislado en forma ex-
presa esta posibilidad de ejecución parcial de la sentencia, estable-
ciendo: “Artículo 809 – Sentencia parcialmente firme. Podrá ejecutarse
parcialmente una resolución en todo cuanto no haya sido impugnada.
Quien promueva la ejecución deberá determinar con precisión lo que
es materia de ella y acompañar copias simples suscriptas por el letrado,
de la resolución y de la expresión de agravios. El profesional será
responsable de cualquier falsedad en los términos del artículo 90”.
Si bien dicha iniciativa de reforma no ha sido llevada a cabo, en
la práctica se está haciendo uso de la posibilidad de ejecutar parcial-
mente los rubros no discutidos en los recursos pendientes.
Por último es importante recalcar que el mismo criterio establece
el artículo 138 de la Ley Procesal de Trabajo Nacional, expresando
que cuando hubiere quedado firme la condena al pago de alguna suma
de dinero, puede ejecutarse la misma, aunque se hubiere interpuesto
contra otros rubros de la sentencia, recursos suspensivos, canalizándolo
a través de un incidente de ejecución parcial.
Dice la norma citada en la parte correspondiente: “Artículo 138 –
Incidente de ejecución parcial. Si el empleador, en cualquier estado
del juicio, reconociere adeudar al trabajador algún crédito líquido y
exigible que tuviere por origen la relación laboral, a petición de parte
se formará incidente por separado y en él se tramitará la ejecución de
ese crédito por el procedimiento establecido en los artículos 132 a
136 [que es el trámite de ejecución de sentencia]. Del mismo modo
se procederá, a petición de parte, cuando hubiere quedado firme la
condena al pago de alguna suma de dinero, aunque se hubiese inter-
puesto, contra otros rubros de la sentencia, recurso de apelación, de
inaplicabilidad de ley o extraordinario para ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En estos casos, la parte interesada deberá pedir,
para encabezar el incidente de ejecución, testimonio con certificación
de que el rubro que se pretende ejecutar no está comprendido en el
recurso interpuesto y de que la sentencia ha quedado firme respecto
de él. Si hubiere alguna duda acerca de estos extremos, el tribunal
97
Opinión
4. Conclusiones
Conforme a lo que venimos desarrollando, existen medidas proce-
sales que ayudan a paliar la urgencia procesal, ya sea ab initio para
lograr la realización de una prueba que con el tiempo pueda perderse
o para ejecutar una sentencia anticipadamente sobre rubros no discu-
tidos, aunque ello signifique desdoblar dichas ejecuciones, con el solo
objetivo de tener una respuesta rápida y razonable que garantice al
justiciable sus derechos.
98
HONORARIOS. PRESCRIPCIÓN DE SU
REGULACIÓN. PRESCRIPCIÓN DE SU COBRO
99
Opinión
100
Honorarios. Prescripción de su regulación. Prescripción de su cobro
101
Opinión
juristas, mas resulta claro que prescripta una obligación civil, perdura
entre las partes el vínculo jurídico llamado obligación natural (conf.
Borda, ob. cit., t. II, ps. 2 y ss.).
La prescripción también es aplicable a los honorarios. La regulación
de los emolumentos puede ser objeto de prescripción y también su
percepción.
Si existe inactividad del acreedor en alguno de los dos supuestos
reseñados ut supra y obra un pedido que apunte a su declaración en
el proceso, ésta debe ser declarada si fuera procedente en pos de las
situaciones fáctico-jurídicas que en él se desarrollen.
El análisis a este respecto debe ser de carácter restrictivo y en caso
de duda debe primar la presunción de onerosidad que prevé el artícu-
lo 3º de la ley del arancel.
Sin perjuicio de ello, nótese que al ser perentorios los plazos pro-
cesales, una vez que éstos acaecen, los actos jurídicos no pueden cum-
plirse eficazmente y el juez debe declarar las consecuencias de ello.
Lo contrario importaría desoír principios procesales y generales
básicos que no pueden ser desconocidos so pena de caer en irregula-
ridades contrarias al debido proceso legal.
102
Honorarios. Prescripción de su regulación. Prescripción de su cobro
1. Actos interruptivos
Existen actos interruptivos de la prescripción liberatoria con la que
se beneficia un deudor cuando el letrado no pide la regulación de los
honorarios en el plazo señalado.
Así, el escrito con el que se requiere esa regulación puede ser
considerado con aptitud suficiente para interrumpir los plazos, por
entenderse que tiende a demostrar que se procura mantener viva la
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Opinión
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Honorarios. Prescripción de su regulación. Prescripción de su cobro
V. Conclusión
La falta de reclamo en tiempo oportuno conlleva la pérdida del
derecho de percibir o de cobrar los honorarios, respecto de los cuales
se presume la onerosidad y el carácter de alimentarios. Sin perjuicio
de lo cual, se requiere el cumplimiento del principio dispositivo y el
pedido efectuado por quien se encuentra legitimado para ello, normal-
mente su deudor.
105
LIQUIDACIÓN Y CUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA CIVIL
1. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto describir y analizar los aspectos
generales relativos al procedimiento de liquidación y ejecución de sen-
tencias en el marco del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(CPCCN). Vale la aclaración contextual ya que si bien en un principio
este cuerpo normativo fue adoptado por la mayoría de las provincias,
luego de sucesivas reformas ha adquirido perfiles únicos en distin-
tos aspectos de su articulado (en especial las introducidas por las le-
yes 22.434 y 25.488).
107
Opinión
sentencia cuando ésta fuera ejecutable (art. 163, inc. 7º, CPCCN), o
(ii) que el deudor no pague. En este segundo caso, el acreedor debe
instar la ejecución de la manda judicial ya que el juez se encuentra
impedido para hacerlo de oficio (art. 499, 1er párr., CPCCN).
La ejecución debe promoverse ante el mismo juez que dictó el
pronunciamiento, ante el que corresponda a otra competencia territorial
si así lo impusiera el objeto de la ejecución, o bien ante el órgano
jurisdiccional que haya intervenido en el proceso principal si media
conexión directa entre causas sucesivas (art. 501, CPCCN). No es
necesaria la previa intimación al pago, ya que se encuentra reemplazada
por la notificación de la sentencia1. No obstante, la normativa ritual
acuerda al acreedor la facultad de solicitar una intimación del género
en caso de que la sentencia contenga condena al pago de suma líquida,
o bien se encuentre ya aprobada la liquidación pertinente (art. 504,
3er párr., CPCCN).
Una vez promovida la ejecución, si la sentencia contuviera una con-
dena de pago de cantidad líquida y determinada, a instancia de parte
se procede a embargar bienes del deudor con el objeto de subastarlos
y desinteresar al acreedor con el producido (art. 502, 1er párr., CPCCN).
Explica Sosa que deben concurrir dos elementos para considerar que
la condena es líquida, a saber: (i) que se trate de una deuda cierta en
cuanto a su existencia, y (ii) que la misma se encuentre determinada
en cuanto a su cantidad2. De acuerdo a lo que establece el CPCCN,
se considera que la cantidad a pagar es líquida: “siempre que de la
sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no
estuviese expresado numéricamente” (art. 502, 2º párr., CPCCN).
Cuando la sentencia condenara a pagar una suma ilíquida, el ven-
cedor cuenta con un plazo de 10 días, a contar desde que aquélla
quedó firme, para presentar la pertinente liquidación. En caso de no
hacerlo, una vez agotado el plazo tal facultad se acuerda –en forma
concurrente– al vencido (art. 503, 1er párr., CPCCN). La razón por la
cual se acuerda al vencido la posibilidad de presentar la liquidación
de la Nación anotado y comentado, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 513.
2 SOSA, Toribio E., Subasta judicial, Platense, La Plata, 2000, pp. 13-14.
108
Liquidación y cumplimiento de la sentencia civil
109
Opinión
cual debe entenderse que sólo quedan dos opciones para el trámite a que refiere el
art. 516: proceso ordinario o incidente.
5 COLOMBO y KIPER, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado
110
Liquidación y cumplimiento de la sentencia civil
“por el deudor”, cabe aclarar que aquélla puede ser prestada por la parte actora cuando
quien hubiera presentado la liquidación fuera la demandada en uso de la facultad que
le acuerda el art. 503, CPCCN.
9 En el sistema procesal federal argentino, tramitan por vía incidental todas aquellas
cuestiones que se insertan en un pleito y tienen relación con el objeto principal del
mismo por medio de una vinculación accesoria o de continencia. Así entendido, el
incidente puede ser utilizado para discutir cualquier tipo de pretensión procesal pero
en modo alguno puede tender a alcanzar la solución de mérito del pleito (conf. FAL-
111
Opinión
CÓN, Enrique M., Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Admi-
nistrativo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. I, pp. 411-412).
10 SOSA, Subasta judicial cit., p. 283.
11 CNCom., sala A, 24-9-97, in re “Beretta, Adriana c/Piccirilli, Marta y otras”,
L. L. 1998-A-422.
12 SOSA, Subasta judicial cit., p. 284.
112
Liquidación y cumplimiento de la sentencia civil
113
Opinión
317:1845, sentencia del 20-12-94, aunque en este último caso la liquidación padecía
de errores matemáticos.
18 CSJN, Fallos: 312:570, sentencia del 20-4-89.
19 SOSA, Subasta judicial cit., p. 272.
114
Liquidación y cumplimiento de la sentencia civil
115
Opinión
reciente, recordó la regla según la cual “el silencio guardado por el
deudor ante la liquidación presentada por la parte contraria, no configura
un impedimento con aptitud suficiente para frustrar el ejercicio de los
derechos invocados por el impugnante”, pues si bien debe ser reconoci-
da la trascendencia de las técnicas y principios tendientes a la organiza-
ción y desarrollo del proceso “no cabe legitimar que dichas formas
procesales sean utilizadas mecánicamente con prescindencia de la fina-
lidad que las inspira y con el olvido de la verdad jurídica objetiva”22.
presentada por el perito actuante en el expediente para ser considerada como base regula-
toria de sus honorarios. La sentencia de mérito condenaba al pago de aproximadamente US$
3.900 y la liquidación para regular los honorarios del perito –confirmada por la Cámara de
Apelaciones sobre el argumento de la preclusión operada por falta de impugnación adecua-
da y suficiente– arrojaba una suma de aproximadamente US$ 23.500.000. El dictamen del
procurador general (al cual remitió la decisión de la Corte), destacó que “el a quo, sobre la
base de los artículos 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, declaró
la deserción del recurso basado en la ausencia de crítica concreta y razonada del decisorio
atacado y en el carácter firme de las sentencias que allí menciona, pero se desentendió de
las consecuencias patrimoniales de su fallo, al no advertir que con esa decisión, quedó
confirmada la liquidación aprobada por el juez de grado, que conduce a fijar una base
regulatoria que se aparta manifiestamente de la realidad económica del caso”. Por tal
motivo, consideró aplicable la doctrina que descalifica por arbitrarias aquellas sentencias
que “so color de un supuesto respeto al principio de cosa juzgada, conducen a soluciones
desproporcionadas que prescinden de la realidad económica, ya sea porque alteran la
relación entre el monto originariamente reclamado y la cuantía de la condena, o porque se
traducen en una fuente injustificada de enriquecimiento, o por otras circunstancias que
quiebran toda norma de razonabilidad, violentan los principios establecidos en los artículos
953 y 1071 del Código Civil, y desnaturalizan la finalidad de la pretensión entablada”.
116
LA EXENCIÓN LEGAL DE COSTAS
POR CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO
DE LA PRESTACIÓN CONDENADA EN LA
INSTANCIA DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA
EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 1102 “C” DEL
“CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILERO”
117
Opinión
tiembre de 2013.
118
La exención legal de costas
119
Opinión
120
La exención legal de costas
5 GOZAÍNI, Osvaldo A., Costas procesales, Ediar, Buenos Aires, 1990, p. 173.
121
Opinión
122
La exención legal de costas
123
Opinión
124
La exención legal de costas
125
Opinión
V. A modo de cierre
¿Podríamos, a partir de la experiencia brasilera, contemplar una
nueva exención legal de costas para el supuesto de cumplimiento vo-
luntario de la prestación condenada, aun en la instancia de ejecución
de la sentencia?
Creemos que sí, no encontrando suficientes razones valederas de
peso que así lo impidan. Si el cumplimiento voluntario –aunque pro-
vocado– del deudor, a la obligación de dar suma de dinero a su cargo
y en plena instancia de ejecución de sentencia, se encuentra expre-
samente admitido a partir del agregado introducido al artículo 504
por la ley 22.434, por qué no prever la posibilidad de receptar dentro
del trámite mismo de la ejecución de sentencia un nuevo supuesto
de exención legal de costas, estimulando económicamente el cumpli-
miento voluntario e íntegro de la prestación ejecutada por parte del
126
La exención legal de costas
127
EL EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA A
TRAVÉS DEL BENEFICIO DE GRATUIDAD
Sumario: I. Introducción. II. El caso del beneficio de litigar sin gastos. III. El caso del
beneficio de justicia gratuita (art. 53, LCD). IV. Conclusión.
I. Introducción
El acceso a la justicia para ejercer los derechos y defender las
libertades es el principal derecho –el más importante de los derechos
humanos– en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por
objeto garantizar, y no simplemente proclamar, los derechos de todos1.
Para ello, nuestros constituyentes han efectuado una enunciación
de aquellos que son inherentes a todos los justiciables y han incorporado
una serie de garantías para hacer efectiva su protección. Ahora bien,
para que se cumpla con tal efectividad, ello debe implicar que cuando
aquéllos reclamen la satisfacción de sus pretensiones ante el órgano
jurisdiccional, puedan en primer término acceder al mismo, para luego
obtener una respuesta, es decir, debe estar fehacientemente garantizado
su acceso a la justicia.
Ello es así puesto que el real y efectivo acceso a la justicia consiste
en la posibilidad de que cualquier persona, independientemente de su
condición, tenga la puerta abierta para acudir a los sistemas de justicia
129
Opinión
2
IIDH, Guía informativa XVIII, Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos,
San José de Costa Rica, 2000, p. 17.
3 MÉNDEZ, Juan, El acceso a la justicia, un enfoque desde los derechos humanos,
130
El efectivo acceso a la justicia a través del beneficio de gratuidad
131
Opinión
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El efectivo acceso a la justicia a través del beneficio de gratuidad
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Opinión
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El efectivo acceso a la justicia a través del beneficio de gratuidad
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Opinión
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El efectivo acceso a la justicia a través del beneficio de gratuidad
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Opinión
de consumo, en L. L. 2009-B-370.
138
El efectivo acceso a la justicia a través del beneficio de gratuidad
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Opinión
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El efectivo acceso a la justicia a través del beneficio de gratuidad
141
Opinión
IV. Conclusión
Habida cuenta de las disímiles posturas que la justicia ha tomado
sobre el mecanismo jurisdiccional de protección a los consumidores
y referidos a su acceso a la justicia, y sabido ello por el máximo
tribunal, considero que a efectos de otorgarles a aquéllos seguridad
jurídica y clarificar el alcance del beneficio de justicia gratuita, debió
de haber efectuado un desarrollo categórico sobre los alcances del
mismo. Pero sólo se ha expedido de manera tangencial o en forma
sutil, sin elaborar una interpretación y argumentación adhiriendo a la
teoría amplia sobre sus alcances, motivo por el cual el tema seguirá
cuestionándose y según la sala de la Cámara de Apelaciones que por
sorteo le toque intervenir en un proceso donde se reclame por aplicación
de la ley 24.240, el consumidor o la asociación deberá soportar o no
las costas del proceso, lo cual configura un obstáculo para la garantía
constitucional de acceso a la justicia.
Recordemos que la ley 24.240 tiene un espíritu tuitivo respecto de
los consumidores y usuarios, como así también que tiene raigambre
constitucional, revistiendo el carácter de orden público y por lo tanto
se encuentra destinada a promover una amplia y efectiva protección
de los derechos que asisten a todos los consumidores y usuarios23.
142
¿ES POSIBLE QUE EL FISCAL SEA EL DIRECTOR
DE LA INVESTIGACIÓN SEGÚN EL ACTUAL
CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL?
I. Introducción
Hoy en día se utiliza una práctica judicial, en materia penal, real-
mente llamativa desde una perspectiva constitucional, pues tergiversa
la clara separación de poderes, conforme al principio republicano re-
gulado en el artículo 1º de la Carta Magna, al cargar con excesivas
facultades al juez instructor.
El sistema acusatorio es el modelo de enjuiciamiento penal con-
templado en nuestra Constitución que predomina en la etapa de de-
bate (juicio propiamente dicho) y se ausenta en la mal llamada “ins-
trucción”1.
143
Opinión
2 En este punto, el art. 5º del Código de rito estipula: “La acción penal pública
se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no
dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni
hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley”.
3 Acuerdo 1/09 –Plenario Nº 14– “Blanc, Virginia María s/Recurso de inaplica-
144
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
con las debidas garantías por un tribunal [...] imparcial...” (art. 14.1). En igual sentido
la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garan-
tías [...] por un juez o tribunal [...] imparcial...” (art. 8.1).
145
Opinión
6 “La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una
146
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
147
Opinión
10En ese sentido es claro Alberto Binder, quien postula: “Los fiscales, por su
parte, tienen la responsabilidad de la investigación, y los jueces, sólo la responsabilidad
de vigilar y controlar esa responsabilidad” y que la propia Constitución “establece
una estructura acusatoria en sentido amplio, es decir, entregándole la investigación
de los delitos a los propios fiscales” (BINDER, Alberto M., Introducción al proceso
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, p. 241). Además, explica la diferencia entre el
modelo previsto en nuestro ordenamiento constitucional y en el procesal, al decir que
en “el modelo llamado ‘mixto’ o ‘inquisitivo reformado’, le entregan también la in-
vestigación al juez, para que realice una instrucción formal y que luego, sobre la base
de ese sumario, el fiscal requiera la apertura de un juicio oral y público. Otros sistemas,
que se acercan mucho más al modelo acusatorio, le entregan la investigación preliminar
o instrucción directamente al fiscal, quien se convierte en el encargado de preparar
la acusación que él mismo presentará” (p. 236 vta.).
148
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
a) Denuncia
En los casos de denuncia una parte (víctima) o un testigo pone en
conocimiento de una notitia criminis a un órgano administrativo (ejem-
plo, Comisaría), sede judicial y/o fiscal. Dicha información se incorpora
al proceso a través de las “actuaciones” que se forman en alguna de
las dependencias mencionadas11.
Este caso se encuentra regulado por el artículo 180 del Código de
forma que prevé que el fiscal requerirá la “instrucción” y recién ahí
se comenzará la etapa investigativa o no, accionar que en un primer
momento se ajusta al rol que constitucionalmente éste debería cumplir
en todos los casos, esto es el de incentivar la jurisdicción.
Sin embargo, en caso de postular el señor fiscal su requerimiento
de instrucción, el proceso será llevado a cabo por el tribunal, por lo
que el primero se ausenta hasta la etapa crítica (arts. 346 y ss. del
CPPN), siendo ésa su segunda intervención como acusador, y así el
diagrama pretendido pierde su constitucionalidad y se contrapone en
forma manifiesta con la antes citada Regla de Mallorca, pues el juez
es quien construye una hipótesis y recolecta elementos a fin de de-
mostrarla, lo que le impide ser ajeno al proceso y provoca un me-
noscabo al principio acusatorio, a la garantía de imparcialidad y al
derecho de defensa, que se tornan ilusorio ante un juez que es parte.
Otra desventaja del juez “instructor” es que en la etapa crítica,
oportunidad en que se puede generar la primera contradicción entre
el acusador y la defensa, se torna ilusoria, porque el juez ya toma
parte en el proceso como investigador/acusador y no va a existir en esa
discusión intermedia alguien que resuelva sin opiniones ya creadas.
11 Conforme lo prevé el art. 174 del CPPN: “Toda persona que se considere
lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que, sin pretender
ser lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la
policía. Cuando la acción penal depende de instancia privada, sólo podrá denunciar
quien tenga derecho a instar, conforme a lo dispuesto a este respecto por el Código
Penal. Con las formalidades previstas en el Capítulo IV, del Título IV, del Libro
Primero, podrá pedirse ser tenido por parte querellante”.
149
Opinión
b) Prevención
Por otra parte, encontramos en los casos de prevención tres su-
puestos: instrucción “ordinaria” o “investigación directa” (arts. 194 y
195 del CPPN); “delegación fiscal” (art. 196 del CPPN), e “instrucción
sumaria” (art. 353 bis).
12 Art. 304: “El juez deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes
150
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
151
Opinión
14
Además, enseña que “(e)l marco regulatorio previsto a partir del art. 180 del
rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del
Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción.
Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro Código que garantiza los
152
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore, ante la noticia de
un evento criminoso perseguible de oficio [...] deberá la fiscalía formular requeri-
miento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados,
una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El
incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del CPPN aparece afec-
tando los principios constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del
debido proceso (arts. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en
el 75, inc. 22 de la CN). De la citada normativa surge el imperativo constitucional
de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio, sino que es necesaria
la previa excitación por un órgano ajeno a aquéllos, misión que corresponde al Mi-
nisterio Público por un mandato superior (art. 120 de la CN)...” (voto citado).
15 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni,
153
Opinión
promotora de la acción pública por parte del fiscal aparece nítida y sin ningún género
de confusiones en los modernos códigos que le otorgan la investigación preparatoria
y la fundamentación de la acusación sobre la base de su propia labor. De tal forma,
queda en claro que corresponde a la Fiscalía el ejercicio de la acción, en una neta
diferenciación respecto de las facultades decisorias propias del órgano jurisdiccional”
(CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal Penal cit., t. I).
18 Conforme lo estipula el art. 306 (CPPN) para el dictado del auto de procesa-
154
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
Por otra parte, cabe señalar que sería sencillo aplicar este instituto
en los casos que exista petición del fiscal o de la querella de encar-
celamiento preventivo del imputado, pues el juez recibiría la declara-
ción indagatoria –entendido sólo como en la que se le notifica al im-
putado y su defensa de la acusación formulada por su contraparte– y
resolvería sólo a fin de verificar los riesgos procesales para la proce-
dencia o no del encierro, y mientras tanto el fiscal continuaría con la
investigación de los hechos.
Se puede agregar otra deficiencia del Código en torno a la falta
de oralidad para resolver esas cuestiones, ya que el procedimiento es
sumamente estricto, sin una real contradicción.
Por último, cabe señalar que el propio artículo 21520 no hace re-
juicio por no respetarse el contradictorio [...] hay que sumar la afectación a las garantías
de independencia e imparcialidad del juzgador pues será el mismo juez el que después
llevará adelante la fase crítica del proceso y [...] la decisión sobre la instancia del
imputado de resistencia a la elevación a juicio (PASTOR, Daniel R., El Derecho
Procesal Penal nacional de los 90: balance y memoria de un fracaso rotundo, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 14, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002,
p. 35)”. También enseñó que “Su ausencia no implica dejar sin control a la actividad
del Ministerio Público Fiscal pues esa tarea podrá ser cumplida en el marco de la
etapa intermedia. En ese momento se dará enfrentamiento dialéctico de partes. El
fiscal acusará (art. 347, inc. 2º, CPPN), la defensa se podrá oponer a la elevación a
juicio de la causa (art. 349, inc. 2º, CPPN) y el juez, en su rol de tercero imparcial,
definirá la cuestión (art. 350, CPPN). De este modo, el contradictorio –derecho fun-
damental de las partes– se ve resguardado, lo mismo que la revisión de la actividad
del acusador”. Otra consecuencia es que “lo que genera el dictado del auto de pro-
cesamiento es que la investigación, que debe ser breve para dar lugar al juicio, se
alargue. Así, la etapa preparatoria va ganando importancia y desplaza a la principal.
Pero fundamentalmente la existencia de este acto ocasiona que se ponga en jaque el
derecho a que el caso sea resuelto en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas
(arts. 18, 75, inc. 22, CN; 8º, CADH, y 14, PIDCyP) ya que dará lugar a un retraso
en la instrucción”. Con referencia a la ausencia del alegado derecho al recurso explicó
que no “existe un derecho a ser procesado para habilitar una posible vía recursiva
posterior. Esto es así en razón de que, con el supuesto objeto de garantizar esa revisión
en realidad se agrava la situación de la persona sometida a proceso. Esto significa,
en definitiva, invertir las garantías pensadas en su favor”.
20 Art. 215: “En el supuesto de que el juez de instrucción conceda (art. 196, párr.
primero) o autorice continuar (art. 196, párr. segundo) al representante del ministe-
rio fiscal la dirección de la investigación, éste reunirá los elementos probatorios res-
pecto de los extremos de la imputación penal, en su caso, correrá vista al querellante
155
Opinión
(art. 347), luego de lo cual se expedirá en los términos del inciso 2 del artículo 347.
En ningún caso podrá requerirse la elevación a juicio, bajo pena de nulidad, sin que
el imputado haya prestado declaración o que conste que se negó a prestarla. Inme-
diatamente después comunicará su dictamen al juez de instrucción...”
21 Art. 196 bis: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en los sumarios
tigación de los delitos mencionados en el artículo 196 bis, hiciere posible la imputación
a persona o personas determinadas, el funcionario del Ministerio Público a cargo de
la unidad funcional respectiva, deberá remitir las actuaciones al fiscal a quien hubiese
correspondido intervenir por sorteo, turno o circuito territorial. Ello, sin perjuicio de
la actuación conjunta o alternativa que pueda disponer el Procurador General de la
Nación, de acuerdo a las facultades del artículo 33 incisos d), e), g) y n) de la Ley
24.946. El fiscal interviniente, remitirá las actuaciones al juez competente para que
en el plazo de tres días haga uso de la facultad que le otorga el artículo 196, primer
párrafo” (el destacado me pertenece). Al respecto, Juan Manuel Neumann sostiene
156
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
que “al lograrse la identificación, vuelven a dominio del juez, el que, si quiere, puede
decidir delegarlas en el representante del Ministerio Público en los términos del citado
art. 196. Como se observa [...] el juez conserva siempre la potestad de ser él quien
lleve adelante la encuesta” (Algunos puntos de partida para lograr una investigación
penal garantista y eficaz, en Revista de Derecho Procesal Penal, El proceso penal
adversarial, Número extraordinario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, t. I, p. 172,
cursiva en el original).
23 Art. 353 bis: “Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un
delito de acción pública, y el juez considerare prima facie que no procederá la prisión
preventiva del imputado, la investigación quedará directamente a cargo del agente
fiscal, quien actuará con las facultades previstas en el Libro II, Sección II. En la
primera oportunidad el agente fiscal le hará conocer al imputado cuál es el hecho
que se le atribuye y cuáles son las pruebas existentes en su contra, y lo invitará a
elegir defensor. El imputado podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor,
aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan
ser útiles. La instrucción del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo superior
a los quince (15) días. El imputado podrá solicitar al juez ser oído en declaración
indagatoria. En tal caso la instrucción se regirá por las normas comunes”.
24 Art. 347: “La parte querellante y el agente fiscal manifestarán al expedirse: 1)
157
Opinión
158
¿Es posible que el fiscal sea el director de la investigación?
IV. Conclusión
Ante este panorama, considero que, más allá de la necesaria y
esperada reforma procesal, es tarea de los distintos operadores del
sistema intentar que el Código Procesal federal actual sea más acorde
al espíritu del modelo de administración de justicia acusatorio esta-
blecido en la Constitución Nacional, y, en el caso que hemos visto,
resulta necesaria la aplicación de las normas que permitan afianzar la
separación de poderes, en especial, la de acusar y la de juzgar también
en consonancia con la ya citada Regla de Mallorca.
Entiendo que la mejor forma de resolver estos problemas es rea-
lizando una interpretación amplia en cuanto al reconocimiento de ga-
rantías y utilizar las normas que estipula el Código de rito más acordes
a un modelo acusatorio, y en aquellos lugares que exista un vacío
legal, como es la situación del artículo 196 luego de que el juez reciba
declaración indagatoria –limitado este acto a informar de la acusación
fiscal– al imputado, se deberá subsanar la situación en forma que no
27 En esa misma oportunidad, la profesora Ledesma dijo que “El auto de proce-
samiento se dicta sin que se haya llevado a cabo el contradictorio, con lo cual no
sólo afecta el principio de imparcialidad del juzgador –pues como se verá más adelante
será el mismo juez que intervenga en la etapa intermedia– sino que además se efectúa
sin que exista pedido del fiscal, ni respuesta de la defensa. De esta forma, se convierte
en un acto persecutorio que toma por ciertos determinados elementos probatorios sin
que exista debate sobre su pertinencia. Ese acto, en definitiva, les otorga validez a
pesar de la falta de control”.
159
Opinión
28
El artículo 24 de la ley de procedimiento en materia contravencional de esta
ciudad dice “Consultado sin demora el o la Fiscal, si éste considera que debe cesar
la aprehensión, se deja en libertad inmediatamente al imputado notificándole el día
y hora en que debe comparecer ante el o la Fiscal. En caso contrario, la persona debe
ser conducida directa e inmediatamente ante el Juez o Jueza. Cuando el Juez o Jueza
decide mantener la aprehensión, debe realizar la audiencia del art. 46 y dictar sen-
tencia en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” (el destacado me pertenece).
160
UN NUEVO ESTÁNDAR CAUTELAR
A LA LUZ DEL DEBIDO PROCESO
161
Opinión
Así, es posible identificar que la incorporación al ordenamiento jurídico
de todo un nuevo corpus normativo, además de las complicaciones y
desafíos que representó su aplicación por parte de los tribunales locales,
implicó también la obligación de agudizar los mecanismos de inter-
pretación, con el fin de asegurar la vigencia armónica de toda la nor-
mativa3, lo cual parte de la base que los derechos humanos reconocen
fuentes muy diversas que, a veces, regulan y convergen en una misma
materia4.
Es incuestionable e indudable que la coexistencia de múltiples nor-
mas de tutela de los derechos humanos fundamentales –aun cuando
su relación implica disputas reiteradas– impacta en el ámbito interno,
en tanto habilita a una persona a exigir al Estado que aquéllos le sean
garantizados, cuando los operadores judiciales o los integrantes de las
fuerzas de seguridad pretenden vulnerarlos. En efecto, estos instru-
mentos, en general, establecen que ninguna de sus disposiciones au-
toriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida que la pre-
vista, al limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad
que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en
vigor, ni a excluir o limitar el efecto que pueden producir las normas
consuetudinarias en materia de derechos humanos5.
Es por ello que, frente a posibles agravios de naturaleza federal,
el análisis debe efectuarse en vista de la normativa internacional y
la propia de cada ordenamiento interno, con énfasis en el objeto y
fin de la protección internacional de los derechos humanos, con mi-
ras a compatibilizar el verdadero alcance de los derechos tutelados
sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1997, ps. 18/19.
4 MONCAYO, Guillermo R., Reforma constitucional, derechos humanos y juris-
162
Un nuevo estándar cautelar a la luz del debido proceso
y, a su vez, de las obligaciones por parte de la autoridad estatal ante
la comunidad de países.
Entonces, la necesidad pasa por encontrar criterios que posibiliten
optar entre la aplicación de una u otra norma, o entre una u otra in-
terpretación posible de éstas6. Para dicho cometido, la especificidad de
la interpretación constitucional de los derechos fundamentales en el sis-
tema nacional, a partir de la integración del criterio del pro homine
como vector hermenéutico, nos trae la solución ética-valorativa, puesto
que lleva a la aplicación de la alternativa jurisdiccional protectoria que
brinde mayor grado de seguridad al derecho fundamental reconocido,
del modo más óptimo, como derechos verdaderos7, sin perder de vista
que no se trata de un criterio para la opción entre dos normas, sino que
es una guía para la protección de un derecho en cada caso particular8.
En este sentido, desde el punto de vista del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, no puede haber duda alguna con relación
a que la aplicación del principio pro homine debe ser el punto de
partida para una adecuada interpretación de los derechos fundamentales
garantizados por la Constitución Nacional9; siempre y cuando, los de-
rechos en juego estén reconocidos tanto por el Derecho local como
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (bloque de
constitucionalidad federal, art. 75, inc. 22, de la CN), o al menos
puedan ser derivados de dichos sistemas normativos.
minis”, en www.circulodoxa.org/documentos, p. 6.
8 ABREGÚ, Introducción, en AA. VV., La aplicación de los tratados sobre de-
rechos humanos por los tribunales locales cit., p. 19. Explica que, la diferencia entre
uno y otro criterio significa que no habrá una norma que sea, en todos los casos, la
más garantizadora, sino que ello dependerá de su aplicación a cada hecho particular.
9 Ídem, p. 17.
163
Opinión
en la intención de aplicar el Derecho material, no puede lograrse ol-
vidando el respeto por el debido proceso, es decir, sin garantías. Una
de ellas, y quizás la más importante, es la libertad personal, impres-
cindible para que la mayoría de las demás libertades puedan funcionar10.
Los principios establecidos por las normas constitucionales en este
sentido son (o deben ser) garantizados por los códigos procesales. En
particular, la libertad ambulatoria como garantía primaria surge del
plexo de los artículos 14 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional;
7.1 y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y
9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En lo que
respecta a la justicia penal, implica el derecho permanente11 de la
persona a transitar en libertad durante la tramitación del proceso (regla
constitucional irrestricta, y por ende adjetiva) cuya excepción es su
privación para la consecución de los fines del proceso, siempre bajo
las pautas que demarcan la tolerancia constitucional.
Desde la óptica de garantías secundarias, en tanto medida cautelar,
el encarcelamiento preventivo tiene carácter instrumental, asegurativo,
provisional y excepcional, a la vez que constituye el medio para la con-
secución de un fin en particular: evitar los peligros sobre el proceso12.
Precisamente, la interpretación del programa constitucional junto
a la letra del artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación
denotan que la permanencia en libertad durante la sustanciación de
constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines,
que son los del proceso. Éstas medidas no tienen el carácter de sanción, ya que no
son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción
imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona
que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación
de la ley sustantiva por la otra (cfr. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, t. I,
Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, ps. 510 y ss.).
164
Un nuevo estándar cautelar a la luz del debido proceso
una causa judicial sólo puede ceder en situaciones excepcionales y
bajo los límites absolutamente indispensables, a fin de asegurar el
descubrimiento de la verdad y arribar a la aplicación de la ley sustantiva.
En efecto, se ha dicho que la restricción a este derecho fundamental
sólo puede concretarse, materialmente, por las causas, casos o circuns-
tancias expresamente previstas por la ley, en estricta sujeción a los
procedimientos formales definidos para ello13.
Hablamos de algo básico en materia cautelar, y es la necesaria
acreditación del peligro en la demora como causal constitutiva y le-
gitimante para la procedencia del encarcelamiento preventivo, junto
con la verosimilitud del derecho. Sin embargo, deben considerarse
también otros aspectos para un correcto análisis. En este sentido, la li-
bertad personal se conjuga con el estado jurídico de inocencia14 y con
pautas puntuales de interpretación, como es el principio pro homine15,
la restricción que fija el artículo 2º del CPPN y el in dubio pro reo.
13 Cfr. Corte IDH, caso “Gangaram Panday”, sentencia del 21-1-94, párr. 47.
14 El principio de inocencia no es una presunción en sentido técnico-jurídico. Es
un estado jurídico que rige con idéntico vigor durante todo el procedimiento, y que
sólo cede ante una sentencia condenatoria firme.
15 Se debe acudir a la norma más amplia, o la interpretación más extensiva,
165
Opinión
Sobre estas ideas, podemos recordar que la Comisión IDH, en el
informe Nº 12/96, definió como objeto del encarcelamiento preventivo
el ideal de asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra
manera en la investigación judicial. Al respecto, se señaló que “...la
detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica so-
lamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el
acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar
intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida
necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la li-
bertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo
que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías
de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”16.
Dentro del sinnúmero de problemas que suscita el encarcelamiento
preventivo analizaré un aspecto concreto y esencial que hace a la le-
gitimidad de la medida. Como indicó la juez Ledesma en el plenario
“Díaz Bessone”, el punto es definir cuándo procede el encarcelamiento
cautelar y no –como sucede en la realidad– debatir cuándo la persona
puede o no recuperar su libertad. Sin dudas, la pregunta debe formularse
al revés17.
16
Comisión IDH, informe Nº 12/96, caso 11.245, del 1-3-96, punto 84.
17
Ledesma explica que por imperio constitucional es el Estado quien debe de-
mostrar que existen razones que hacen necesario encerrar a una persona durante el
proceso y no, como sucede actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se
exige al imputado que demuestre que no eludirá o afectará el accionar de la justicia
(cfr. CNCP, 30-10-2008, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/Recurso de inaplicabilidad
de ley”, Plenario 13).
166
Un nuevo estándar cautelar a la luz del debido proceso
verificar si se han acreditado los motivos justificantes del encarcela-
miento pretendido con relación al acusado.
Este aspecto es sumamente relevante ya que de no comprobarse
la existencia del peligro concreto en el caso se correría el riesgo de
ordenarse detenciones, aun sin la existencia de peligro alguno18. Por
ello, reitero, aquellas circunstancias objetivas y ciertas que demostra-
rían la existencia de un riesgo real sobre el proceso, como pauta objetiva
que justifica la medida cautelar, sí o sí deben ser comprobadas19, con
plena fundamentación por imperio del principio republicano constitu-
cional (art. 1º, CN), y no acudir a la mera alegación de abstracciones
o afirmaciones dogmáticas.
En tal sentido, la Comisión IDH señaló que “las legislaciones sólo
pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas
en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto,
podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar
si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fun-
damentar la prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido el
peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva”20.
La gravedad del delito y la eventual sanción penal que podría recaer
sobre la persona, si bien son aspectos que deben ser valorados por el juez
167
Opinión
sobre la posibilidad de elusión de la justicia en cuanto riesgo procesal,
no justifican en sentido constitucional la procedencia del encarcelamien-
to cautelar, sino que deben valorarse además otros elementos. Este
cuestionado merito sustantivo, por más que nos pese, es a diario criterio
único e imperante en muchas de las jurisdicciones de nuestro país.
Acerca de esta problemática, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tuvo oportunidad de pronunciarse en el caso “Loyo Fraire”21
y, con alusión a los argumentos esgrimidos por el procurador general,
sentó las bases de un nuevo estándar en materia de medidas de coerción.
Los hechos demuestran que el Superior Tribunal de la Provincia
de Córdoba aplicó un criterio iuris tantum de peligro respecto del
desarrollo del procedimiento y de la actuación de la ley (art. 281,
inc. 1º, del CPP de Córdoba), el cual se configura siempre que la
amenaza de pena exceda de cierto límite. Sobre ello, la gravedad del
pronóstico punitivo refuerza el interés social en la sustanciación del
proceso, de allí la necesidad de la presencia del acusado. En concreto,
la persona podría permanecer en libertad durante el proceso aunque
correspondiera pena de efectivo cumplimiento “siempre y cuando con-
currieran condiciones distintas del denominador común de las personas
imputadas por un delito, que por sí resultasen suficientes para desactivar
la presunción legal”, esto sobre una remota potencialidad para proyectar
confianza acerca de que la persona no pondría en riesgo el caso. De
este modo, se sostuvo que en cuanto la persona “no trasvasa la gene-
ralidad de situaciones que afectan a las personas sometidas a proceso,
no adquiere entidad suficiente para enervar los riesgos que emanan
de la pena fijada por la ley”.
El agravio de los recurrentes se centró en que la decisión menos-
preció las circunstancias invocadas para demostrar la improcedencia
del encarcelamiento cautelar. Así, en interés de la libertad ambulatoria,
se hizo referencia al comportamiento del acusado durante el proceso,
su condición personal y familiar, pero los jueces afirmaron con livian-
dad y de manera dogmática que ello no era diferente al de la generalidad
de las personas sometidas a proceso y que no tenía entidad suficiente
168
Un nuevo estándar cautelar a la luz del debido proceso
para neutralizar los riesgos que se presumen de la posible aplicación
de pena. Como bien apuntó el procurador general, se omitió analizar
la incidencia del conjunto de esas circunstancias en relación con la
situación particular del acusado, y se subordinó “la posibilidad de con-
trovertir la presunción de fuga que resulta de la gravedad de la sanción
a partir de condiciones fuera del orden común, que excederían las del
caso, pero que tampoco delineó”.
Sin perder de vista que en el caso hubo sentencia de condena no fir-
me, lo cual se interpretaría como una presunción de acierto que incide
desfavorablemente en cuanto al riesgo de fuga, el procurador general
destacó que el pronunciamiento no priva de significación a aquella omi-
sión del anterior, puesto que el encarcelamiento no deja de ser cautelar.
Expresamente dijo que “...la decisión debe contener la motivación su-
ficiente que permita evaluar si se ajusta a los requisitos impuesto por
la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, entre ellos, el de
necesidad, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para
conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa
respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con
la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto...”
Se reconoció que el acusado fue privado de la posibilidad de exponer
razones a favor de su libertad, que la presunción legal cuestionada
tuvo carácter irrevocable en los hechos, y que en consecuencia el pro-
nunciamiento no se adecuó al estándar interamericano en materia de
encarcelamiento cautelar22.
22 Como muestra de ello, se ha dicho: “La prisión preventiva está limitada por
los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se
puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla
debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad
penal” (cfr. Corte IDH, sentencia del caso “López Álvarez vs. Honduras”, del 1-2-2006,
parág. 67). Por otro lado, en términos de proporcionalidad, se ha dicho que la aplicación
sistemática de un instituto de excepción es incompatible con la Constitución: “...pro-
porcionalidad se refiere justamente a eso, se trata de una ecuación entre el principio
de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se
debe confundir la equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena
a los fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza”
(Comisión IDH, informe Nº 86/09, caso 12.553, “Peirano Basso”, parág. 109).
169
Opinión
IV. Ideas finales sobre el principio de proporcionalidad
En el último párrafo comentado, se advierte la utilización por parte
del procurador general, cuyos argumentos hizo propios la Corte Su-
prema en su sentencia, del principio o juicio de proporcionalidad para
analizar la constitucionalidad de la medida legal analizada.
El principio o juicio de proporcionalidad está compuesto por tres
subprincipios. El primer subprincipio (juicio de idoneidad o adecua-
ción) tiene por objeto analizar si la medida legal es idónea para sa-
tisfacer un fin constitucional legítimo. Mediante el segundo subprin-
cipio, denominado de necesidad (o de indispensabilidad, o del medio
más benigno, o subprincipio de la intervención más restringida posible),
se examina si la medida adoptada por el legislador es la menos res-
tringente de las normas iusfundamentales de entre las igualmente idó-
neas o eficaces. Cianciardo explica que “se exige, por tanto, la adopción
de la alteración menos gravosa o restrictiva de los derechos”23.
Una vez superados los subprincipios de idoneidad y de necesidad
de la medida legislativa, resta examinar si ésta es proporcionada stricto
sensu (subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto). Mediante
este análisis se pretende establecer si la medida guarda una relación
razonable con el fin que se propone alcanzar o, dicho de otra manera,
consiste en un juicio entre las ventajas y las desventajas de la medida
legal. A este análisis de costos y beneficios resta añadirle la garantía
de no afectación del contenido esencial de los derechos iusfundamen-
tales que está implicada en el principio de proporcionalidad en sentido
estricto24.
El principio de proporcionalidad constituye una herramienta de la
dogmática constitucional muy desarrollada en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el Supremo Tribunal
Constitucional Español (STC) y el Tribunal Constitucional Federal
Alemán (BVerGe). En nuestro medio legal encuentra justificación nor-
mativa en las garantías que protegen el debido proceso sustantivo y
23
CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sus-
tantivo al moderno juicio de proporcionalidad, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2009,
ps. 82/83.
24 Ídem, ps. 107 a 117.
170
Un nuevo estándar cautelar a la luz del debido proceso
el principio de inalterabilidad de los derechos fundamentales, recono-
cidos en los artículos 18 y 28 de la CN25.
Como se desprende de la propia cita del procurador general, la
Corte IDH ha hecho uso de esta valiosa herramienta de la dogmática
constitucional, al menos, en lo que se refiere al juicio de necesidad26.
Más recientemente (año 2008) el principio de proporcionalidad adquirió
carta de ciudadanía en el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos a partir de la sentencia dictada en el caso “Kimel
vs. Argentina”27. Éste fue el primer precedente en donde la Corte IDH
definió con toda precisión la función y alcance del principio de pro-
porcionalidad en el control de convencionalidad de las leyes internas
de los Estados partes que intervienen o restringen derechos fundamen-
tales28.
El caso apuntado cobra aún mayor dimensión, si se tiene en cuenta
la doctrina del control de constitucionalidad, según la cual el Poder
Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tam-
bién la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
pues es el intérprete último de la Convención Americana.
De lo expuesto se advierte, entonces, que constituye un deber ine-
ludible del juez interno de los Estados Partes de la Convención analizar
la necesidad o indispensabilidad de la medida legal para decidir sobre
su conformidad o no con la Constitución Nacional, como exigencia
propia del principio de proporcionalidad. Éste es un estándar de in-
terpretación legal establecido por la Corte IDH29.
En consecuencia, tal como lo consideró la Corte Suprema en el
fallo comentado, en el caso de existir una medida que satisfaga de
171
Opinión
igual manera el fin constitucional legítimo que importa el cumplimiento
de los fines del proceso y, al mismo tiempo, afecte o restrinja en
menor medida el fin constitucional que ampara la libertad ambulatoria
y el principio de inocencia, entonces el juez no puede desatenderse
de ese análisis de razonabilidad (o proporcionalidad), so riesgo de
incurrir en responsabilidad internacional del Estado.
172
COMENTARIOS A FALLOS
I. El fallo anotado
STJ de Corrientes, del 23-3-2011, “M. M. S. c/María Mercedes
Vázquez, Silvio Valenzuela y Jorge Félix Gómez s/Daños
y perjuicios”, sentencia 24, expediente 46.713
Hechos
El actor, víctima de cuarenta altisonantes insultos vertidos por dos
periodistas, conductores de un programa transmitido en dúplex a través
de sendas emisoras radiales, demandó indemnización por los daños y
perjuicios irrogados. Pretensión ésta que sería acogida tanto por la
juez de primera instancia, la doctora María Elena Dadone, como por
la Cámara Civil y Comercial de Corrientes, sala II, con voto de los
doctores Ricardo E. Martín y Julio E. Castello.
Ambas sentencias (las pronunciadas en el primer y segundo grado),
tuvieron por acreditados los hechos invocados por el demandante (las
injurias proferidas, la identidad de sus autores y los medios radiales
empleados a tal efecto). Y lo hicieron apelando a una valoración integral
de los siguientes medios probatorios: 1) Una cinta de casete que con-
tenía la grabación del programa radial, que le fue entregada al actor
–acta notarial mediante– por el secretario de Información Pública de
la Provincia de Corrientes; 2) el testimonio rendido por ese funcionario,
quien declaró haber sido sus dependientes, asimismo agentes de la
administración, quienes grabaron la audición y que ésa –la cinta o
173
Comentarios a fallos
La resolución
El ad quem confirmó la sentencia recurrida sobre la base de estimar
correcta la apreciación de la prueba efectuada por su inferior.
No obstante, a título de motivación subsidiaria, consideró “prudente
referir –en las especiales circunstancias del caso– a las cargas probatorias
dinámicas –variante del favor probationis– que coloca la prueba en
cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones de producir-
la”. Sostuvo, entonces, que la emisora radial “no pudo omitir traer a
juicio la grabación pertinente por ser quien debería contar con ella” (el
destacado nos pertenece) y que “una conducta pasiva en tal sentido tam-
bién genera una presunción judicial que favorece la pretensión actoral”.
174
Cargas probatorias dinámicas
dinámicas, entre otros, ACOSTA, Daniel, Las cargas probatorias dinámicas y el pro-
ceso penal, en J. A. número especial, Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires,
junio de 2003, ps. 26 y ss.; ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y
práctica, 2ª ed. act. y aum., La Rocca, Buenos Aires, 1998, ps. 104 y ss.; ARAZI,
Roland y ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado,
anotado y concordado con los códigos provinciales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,
t. II, ps. 296 y ss.; BARBENZA, Jorge, Breves consideraciones sobre la prueba civil,
Universidad Católica de Cuyo, San Luis, 1999, ps. 100 y ss.; BARBERIO, Sergio,
Cargas probatorias dinámicas. ¿Qué debe probar el que no puede probar?, en J. A.
número especial, Cargas probatorias dinámicas cit., ps. 2 y ss.; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, Prueba de la culpa médica, Diario L. L., edición del 15-10-92, ps.
6 y ss.; CARBONE, Carlos, Antecedentes de Alemania y España. Nuevos horizontes
de cargas probatorias dinámicas: desde el activismo judicial hasta los casos por
discriminación, servicios telefónicos, productos elaborados, fraudes societarios, ca-
lificadoras de riesgo, etcétera, en J. A. número especial, Cargas probatorias dinámicas
cit., ps. 40 y ss.; CECHINI, Francisco, Cargas probatorias dinámicas, en Revista de
doctrina y jurisprudencia de la Provincia de Corrientes, Nº 9, Panamericana, Santa
Fe, 1999, ps. 129 y ss.; COLERIO, Juan Pedro, La relatividad de las reglas sobre
la carga de la prueba, en L. L. 1990-B-298; COSTANTINO, Juan Antonio, Los
desplazamientos actuales de la carga de la prueba, en J. A. 1992-IV-775; DE LOS
175
Comentarios a fallos
SANTOS, Mabel, Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas,
en J. A. 1993-IV-866; EGUREN, María Carolina, La doctrina de las cargas proba-
torias dinámicas como exponente del binomio “libertad-igualdad”, en Revista de
Derecho Procesal, Nº 2005-1, Prueba – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 201 y ss.;
EISNER, Isidoro, Carga de la afirmación y de la prueba en juicio civil, en L. L.
1989-D-105; E. DE MIDÓN, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Mave,
Buenos Aires, 1999, ps. 356 y ss.; GOZAÍNI, Osvaldo, Derecho Procesal Constitu-
cional. El debido proceso, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 382 y ss.; KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI, Aída, Últimas tendencias jurisprudenciales en materia de
responsabilidad médica, Diario J. A., edición del 3-6-92, ps. 4 y ss.; KIELMANO-
VICH, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ª ed. act. y ampl., Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 74 y 75; LÉPORI WHITE, Inés, Cargas probatorias
dinámicas, en J. A. número especial, Cargas probatorias dinámicas cit., ps. 6 y ss.;
LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad profesional, en Reformas al Código Civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 169; MORELLO, Augusto Mario, Hacia una
visión solidarista de la carga de la prueba, en E. D. 132-953; MIDÓN, Marcelo S.,
Derecho probatorio. Parte general, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps.
134 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La prueba de los presupuestos de la res-
ponsabilidad civil en el proyecto de 1998 (arts. 1618, 1619 y 1620 del PCC), en
Curso de actualización en Derecho Procesal. Temas de apoyo. Prueba, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 33 y ss.; PASTOR, Carlos, Las cargas probatorias
dinámicas y su aplicabilidad a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en J. A.
número especial, Cargas probatorias dinámicas cit., ps. 53 y ss.; PEREIRA MAR-
QUES, Silvina, La carga de la prueba de la culpa profesional médica, en J. A.
número especial, Cargas probatorias dinámicas cit., ps. 66 y ss.; PEYRANO, Jorge,
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir, en Revista
de Derecho Procesal, Nº 3, Medios de impugnación. Recursos – II, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1999, ps. 395 y ss.; PEYRANO, Marcos, De las cargas probatorias diná-
micas, en la obra colectiva Tratado de la prueba, dir. por Marcelo S. Midón, Librería
Editora De la Paz, Córdoba, 2007, ps. 187 y ss.; RAMOS MÉNDEZ, Francisco,
Enjuiciamiento civil, J. M. Bosch, Barcelona, España, 1997, t. 1, p. 347; VALLEJOS,
Juan Carlos, La prueba civil, Acuario, Posadas, 2004, ps. 149 y ss.; WEINGARTEN,
Celia y GHERSI, Carlos, La responsabilidad médica: la doctrina de casación de la
Suprema Corte de Buenos Aires, en J. A. 1993-IV-66; etcétera.
3 El leading case en materia de cargas probatorias dinámicas viene dado por el
caso “Pinheiro”, sentenciado en 1997 por la CSJN. El fallo en cuestión ha sido objeto
de interesantes comentarios, así, entre otros, CECCHINI, Francisco, Cargas proba-
torias dinámicas cit., ps. 129 y ss.; PEYRANO, La doctrina de las cargas probatorias
dinámicas y la máquina de impedir cit., ps. 395 y ss.
También la Suprema Corte bonaerense ha recibido con júbilo la doctrina en cues-
tión al sentenciar en “Acosta” (J. A. 1993-IV-66, fallo comentado por GALDÓS,
176
Cargas probatorias dinámicas
la Ley de Enjuiciamiento Española, ley 1/2000 (art. 217, inc. 6º); el Código General
de Proceso de la República Oriental del Uruguay (art. 139.2); el CPCC de Corrientes
(art. 377); el CPCC de La Pampa (art. 360); el CPCC Laboral y Minero de Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 375.2); Anteproyecto de Reformas
al CPCC de la Nación de los Dres. Roland Arazi, Isidoro Eisner, Mario Kaminker y
Augusto Mario Morello (art. 367); Proyecto de Código Civil de la República Argentina
unificado con el Código de Comercio (arts. 829 y 1619).
5 El nomen iuris y en gran medida la teoría que gira en torno de este sistema de
distribución de la carga probatoria, proviene del ingenio de Jorge Peyrano quien, con
la colaboración de Julio Chiappini, por primera vez habló de cargas probatorias di-
námicas en Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, en E. D. 107-1005.
6 Conclusión de la Comisión 2, Procesal Civil y Comercial, en el XVII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Río Hondo, Santiago del Estero, mayo de 1993. Véa-
177
Comentarios a fallos
178
Cargas probatorias dinámicas
179
SOBRE LA RETRACTACIÓN EN LOS
DELITOS CONTRA EL HONOR*
I. El fallo anotado
TSJ de Córdoba, Sala Penal, 9-8-2011, “Querella presentada
por Ghiggia, Hender Bautista c/Turina, Azucena María del
Valle por calumnia. Recurso de Casación”, sentencia 184,
vocales: Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli
y María de las Mercedes Blanc G. Arabel
Doctrina del fallo
Querellante. Conciliación. Renuncia del agraviado (art. 59, inc. 4º,
CP). Efectos. Costas. En caso de conciliación, imposición por el orden
causado. Querellado. Retractación. Excusa absolutoria. Sobreseimien-
to (art. 350, inc. 3º, CPP). Costas. En caso de retractación, imposición
al que se retracta.
1. La conciliación consiste en el avenimiento o arreglo armónico
entre las partes –por tanto, es bilateral–, y se produce cuando
* En el presente artículo se sigue una postura que ya fuera expuesta con anterioridad
al dictado de la sentencia aquí analizada. Cfr. ORTIZ, José Luis y VILLARROEL,
Hedelsio Luis Román, La naturaleza jurídica de la retractación después de la reforma
introducida por la ley 26.551, en Derecho Penal y Democracia. Discusiones actuales
–publicación en homenaje al Dr. Jorge De la Rúa–, Mediterránea, Córdoba, 2011,
ps. 397 y ss.
** Abogado (UNC), adscripto a la cátedra “C” de Derecho Penal I y a la cátedra
“A” de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC).
E-mail: luisvillarroel_hlrv@hotmail.com.
181
Comentarios a fallos
182
Sobre la retractación en los delitos contra el honor
183
Comentarios a fallos
1 TSJ, Sala Penal, 9-8-2011, “Querella presentada por Ghiggia, Hender Bautista
c/Turina, Azucena María del Valle por calumnia. Recurso de Casación”, sentencia
184, consid. III.3.
184
Sobre la retractación en los delitos contra el honor
185
Comentarios a fallos
186
Sobre la retractación en los delitos contra el honor
3 TSJ, Sala Penal, 9-8-2011, “Querella presentada por Ghiggia, Hender Bautista
c/Turina, Azucena María del Valle por calumnia. Recurso de Casación”, sentencia
184, consid. V.2.
4 Cfr. NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, 2ª reimpr., Marcos Lerner,
Córdoba, 1987, t. III, vol. II, Parte especial, p. 193. FONTÁN BALESTRA, Carlos,
Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. IV, Parte especial,
p. 517.
187
Comentarios a fallos
188
Sobre la retractación en los delitos contra el honor
7 NÚÑEZ, ob. cit., p. 197. Soler por su parte agrega: “la retractación tiene el
honor presunto del sujeto pasivo sin importar si la calidad atribuida es verdadera o
falsa. Además, no desconocemos que en los ultrajes de hecho, como puede ser: besar
de manera sensual la mujer del ofendido con el objeto de mancillar su honor (lo que
puede sugerir, según las circunstancias y modos, que es mujer fácil); la retractación
consistirá en rectificar la conducta desplegada evidenciando arrepentimiento.
9 ORTIZ y VILLARROEL, ob. cit., p. 406.
189
Comentarios a fallos
2010, p. 149.
190
Sobre la retractación en los delitos contra el honor
191
Comentarios a fallos
LLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera parte, reimpr.,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 31.
192
Sobre la retractación en los delitos contra el honor
6. La retractación: su contenido
La acción de retractarse constituía un reconocimiento sin mira-
mientos de la autoría de la ofensa consintiendo la aceptación de cul-
pabilidad. Este aserto se ve completado con la vulgar acepción del
verbo retractarse ya que no se concibe una retractación de una expresión
que no se admite haber inferido15.
Luego de la reforma se impone la necesidad de renunciar a esta
conceptualización ya que normativamente se diferencia del uso coti-
diano. Desde un punto de vista dogmático al retractarse “el acusado
se desdice de lo que se pudiere haber manifestado en ofensa del
honor del sujeto pasivo con el objetivo de extinguir la acción penal
que eventualmente pueda ejercerse o se esté ejerciendo en su contra,
aún a pesar de no haber sido autor de dichas manifestaciones y sin
que el ejercicio de esta facultad implique aceptación alguna de cul-
pabilidad”16.
Es así que la retractación queda limitada a una actividad meramente
formal, la conducta del acusado debe enderezarse a revocar el contenido
de la calumnia o injuria. Es por ello que la voz acusado es utilizada
193
Comentarios a fallos
17
Un ejemplo análogo lo encontramos en las acciones de reconocimiento o im-
pugnación filial. Si éstas son ejercidas vencido el término de caducidad (de un año
o dos años según el caso), el juez puede rechazar la demanda in limine litis sin dar
participación al demandado ya que del simple examen de la pretensión puede surgir
que la caducidad ha surtido efecto extintivo de la acción procesal. En caso que equi-
vocadamente se otorgue participación al demandado (en nuestro caso al querellado
por delito de acción privada), éste contará con la excepción de falta de acción (sine
actione agit). Ver ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del Derecho
Procesal. Primera parte cit., ps. 75 y ss., especialmente ps. 88 y 89.
18 ORTIZ y VILLARROEL, ob. cit., p. 412.
194
Sobre la retractación en los delitos contra el honor
19 Ibídem.
195
LA PÁGINA DE LOS
JÓVENES PROCESALISTAS
1. Introducción
La igualdad aritmética de las partes en el proceso ha mostrado ser
insuficiente como tributaria del derecho al debido proceso de sujetos
en situación de vulnerabilidad. Aparece impotente la igualdad pensada
en tales términos, evidenciando que su uso debe ser empleado de modo
tal que –en términos de Dworkin–, a través de ella, no nos veamos
privados de la igualdad (Los derechos en serio, p. 348).
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3 Defensa del consumidor (ley 24.240), niños niñas y adolescentes (ley 26.061),
salud mental (ley 26.657), género (ley 26.485), trabajadores, entre otros.
4 Estos invaluables aportes fueron el resultado del trabajo del movimiento de
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cumplimiento por parte del Estado son necesarios para satisfacer las
obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.
En el caso, al declararse responsable al Estado argentino, se remarcó
la imperatividad de la adopción de medidas positivas, determinables
en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de
derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica
en que se encuentre, como la discapacidad. Se hizo hincapié en el rol
fundamental que juega el debido acceso a la justicia para enfrentar
distintas formas de discriminación. Y afirmó que la administración de
justicia se encuentra obligada a velar para que los efectos de las dis-
posiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación
de normas contrarias a su objeto y fin ejerciendo de oficio un “control
de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Ame-
ricana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regula-
ciones procesales correspondientes.
Esta posición ya se encontraba desarrollada en la Opinión Consultiva
16/99, en la que la Corte dijo que los requisitos que deben ser observados
en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y
propias garantías judiciales, son aquellos que “sirven para proteger,
asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son
“condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judi-
cial”. En tal sentido: “el proceso debe reconocer y resolver los factores
de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como
se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la
correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que
contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impi-
dan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran
esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas
vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se
encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero
acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en
condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”7.
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8
CSJN, 26-6-2012, L.216.XLV, “Losicer”.
9
BERIZONCE, R., Tutelas de urgencia y debido proceso, en Revista de Derecho
Procesal, Nº 2010-1, Sistemas cautelares y procesos urgentes (segunda parte), Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 77 y ss.
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4. La instrumentalidad en el proceso
El Derecho Procesal no tiene un fin en sí mismo, y como conse-
cuencia de ello se sostiene que sus reglas no tienen valor absoluto
que las sobreponga a las del Derecho sustancial y a las exigencias
sociales de pasificación de conflictos13. El sistema pierde legitimidad
a través de la aplicación abstracta y descontextuada de las formas, y
atenta contra sí mismo al abandonar el sentido de su existencia. Es
necesario esclarecer el fin o fines que se pretenden obtener a través
del empleo del medio para justificar su desarrollo.
Ésa es la visión de la corriente de pensamiento instrumentalista,
que sostiene que la instrumentalidad en el proceso significa considerarlo
como algo puesto a disposición de las personas con vistas a hacerlas
más felices (o menos infelices), mediante la eliminación de los con-
flictos, con decisiones justas. No basta afirmar el carácter instrumental
del proceso sin la práctica, o sea, sin extraer de ese principio funda-
mental o de su afirmación los desdoblamientos teóricos y prácticos
convenientes, se pretende que en torno a la instrumentalidad del proceso
se establezca un nuevo método de pensamiento procesalista y profe-
sional14. Este carácter del proceso se muestra en dos sentidos, uno
negativo por el cual el proceso no debe dejar de ser un instrumento
del derecho material, y uno positivo por el cual debe ser apto para
satisfacer sus objetivos sociales y políticos.
Tal como han marcado la Corte Interamericana y la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en los precedentes reseñados, el proceso debe
superar su fase autonomista y ser empleado de modo eficaz, en el
contexto constitucional y convencional. Los actos procesales tienen
una función ante al proceso y éste tiene una función ante el Derecho
sustancial, la sociedad y el Estado15.
Dinamarco destaca que así como el bien común es la síntesis de
los fines del Estado contemporáneo, el valor justicia es el objetivo de
síntesis de la jurisdicción en el plano social así las disposiciones con-
tenidas en el ordenamiento jurídico sustancial constituyen para el juez
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16 DINAMARCO, ob. cit., p. 347, el mismo autor dice que los casos de jueces
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Civil. Teoría geral do Direito Processual Civil, 6ª ed., Saraiva, São Paulo, t. I, p. 167.
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EL TESTIMONIO DE LOS COMPRADORES EN
LA INVESTIGACIÓN DEL NARCOMENUDEO:
“NI PRÍNCIPE NI MENDIGO”
I. Introducción
Quien se adentra en la temática de la investigación y juzgamiento
de los delitos de narcotráfico, en particular aquellos que representan
el último eslabón de la cadena, como es la comercialización de estu-
pefacientes al menudeo, rápidamente advierte que la realización de
“cortes” o “controles” ha sido y sigue siendo una medida investigativa
sumamente frecuente. Se ha sostenido al respecto que “es una de las
técnicas que más se emplea, porque es la preferida por los operadores
judiciales argentinos y del extranjero” y que además “...presenta un
gran peso probatorio”1.
En efecto, es casi impensable una pesquisa de este tipo que no
incluya la realización de algún control, es decir, la interceptación de
un comprador luego de que adquiera la sustancia (“transa”) en algún
punto de venta (“kiosco”) que es objeto de investigación, y que cuan-
do es positivo culmina en la incautación del estupefaciente que acaba
1 Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano (dir.) y otros, Fuero de Lucha Contra el
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de ser obtenido y que será eventualmente cotejado con los que pudie-
ren hallarse en poder del vendedor.
Ahora bien, una vez practicada dicha medida surge la necesidad
de analizar la situación del comprador, puesto que ha sido sorprendido
en la flagrante tenencia de sustancia estupefaciente. Para ello, no puede
desconocerse la posición asumida por la máxima instancia judicial de
nuestro país, en cuanto a la imposibilidad de castigar dicha conducta,
en determinadas circunstancias.
Luego, una vez despejada toda posibilidad de perseguir penalmente
al adquirente de una escasa cantidad de droga, sobreviene la lógica
recepción de su testimonio, a fin de contribuir al esclarecimiento de
los hechos, esto es, las circunstancias que rodearon la “transa”.
Se trata de una prueba que ha despertado puntualmente atención
por distintos motivos. Entre ellos, por haber sido blanco de algunos
reparos y por percibirse –al menos desde la visión de quien escribe–
la necesidad de asignarle su correspondiente ubicación entre los dis-
tintos elementos que se reúnen durante una investigación de esta es-
pecie. Ello a fin de evitar un tratamiento oscilante que puede ir desde su
consideración como prueba preponderante, quizás sobrevalorada (que
parece ignorar el resto de la labor investigativa), hasta tenerlo como
una fuente poco creíble o que rara vez proporciona datos de utilidad,
tal como se observa en algunos casos en la praxis tribunalicia, o se
escucha en distintos foros de discusión.
En procura de tal premisa, revisaremos sintéticamente algunos li-
neamientos trazados por la Corte Suprema, y la experiencia recogida
en el Fuero de Lucha contra el Narcotráfico recientemente instaurado
en la Provincia de Córdoba, procurando obtener algunas pautas valo-
rativas concretas, que puedan ser de utilidad para el intérprete.
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El testimonio de los compradores en la investigación del narcomenudeo
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En cuanto a las causales invocadas, hay quienes consideran que dicha conducta
resulta atípica por no afectar el bien jurídico protegido (art. 334, 1er párr., segundo
supuesto del CPP), mientras que otros, en cambio, fundan la medida en la imposibilidad
de proceder (primer supuesto del dispositivo legal citado).
6 De acuerdo a lo establecido mediante la Inst. Gral. 8/12, el procesamiento de
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El testimonio de los compradores en la investigación del narcomenudeo
7 Cfr. Audio 279, del 8-8-2013, Unidad de Gestión de Audiencias del Fuero de
Lucha Contra el Narcotráfico, por citar uno de los más recientes. Cabe aclarar que
ese criterio fue sostenido pacíficamente por los distintos jueces que integraron suce-
sivamente el Juzgado de Control del fuero, tanto en el período de vacancia, como en
la actualidad.
8 Nótese que al respecto, la citada Inst. Gral. 8/12 establece que debe supervisarse
siempre que el tratamiento del estupefaciente secuestrado se realice bajo los protocolos
a tal fin por la Policía Judicial, y disponer sobre el mismo, de modo tal de proceder
a su reglada desnaturalización.
9 Repárese en que, el primer derecho que debe tener todo ciudadano al que se
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También rechazó un incidente de nulidad del testimonio del controlado la Cá-
mara 3ª del Crimen de Córdoba, en autos “Cejas”, sent. 47, del 27-11-2013, basándose
principalmente en la doctrina “Arriola”.
11 También se señala como aspecto positivo que, a diferencia de lo que sucedía
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El testimonio de los compradores en la investigación del narcomenudeo
lamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser
examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el
objeto de la deposición, más o menos propio para ser reproducido,
y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favora-
bles. El valor del testimonio depende, pues, de numerosos factores,
dentro de esos tres aspectos principales”14. Y además, que según ad-
vierte Cafferata Nores, pocas veces nuestra inquietud se contenta con
argumentos que tengan que ver con la lógica, o con las ciencias o la
experiencia común, acudiéndose en cambio a la “intuición”, o la “ex-
periencia” o la “impresión” que el testigo les produce a los jueces,
por lo que, destaca la importancia de aquellos procedimientos técnicos
o científicos que puedan existir para establecer la sinceridad, lo que
puede reducir el margen de esa arbitrariedad15. Tales temas, entre
otros, se relacionan con la valoración de la prueba testimonial en
términos generales.
Pero yendo al centro del tema que nos ocupa, partiendo de los
precedentes citados más arriba y de algunas enseñanzas de la doctrina,
es posible extractar algunas premisas que es conveniente tener en cuenta
a la hora de recibir, analizar y valorar los testimonios de los controlados,
recibidos durante una investigación por comercialización de estupefa-
cientes al menudeo.
En primer lugar, resulta aconsejable que antes de recibirle decla-
ración testimonial a un comprador, esté resuelta su situación procesal.
Ello por cuanto la tenencia para consumo personal es una figura que
aún no ha sido derogada en nuestro país16, y en el caso en que los
funcionarios policiales sorprendan a una persona en dicha situación
(sea de modo casual o con motivo de una investigación), por más que
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El testimonio de los compradores en la investigación del narcomenudeo
V. Colofón
Este breve comentario pretende llamar la atención sobre algunos
aspectos de una prueba muy importante en la investigación de los
delitos de narcotráfico a menor escala, en concreto sobre la declaración
testimonial de los compradores, cuya recepción se inscribe nada menos
que en los lineamientos trazados por el más alto tribunal nacional en
el precedente “Arriola”.
Fundamentalmente, parece que es preciso destacar la importancia
de evaluar en su justa medida el valor conviccional que dicha prueba
pueda tener en cada caso, para lo cual quizás sean de alguna utilidad
los parámetros esbozados.
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LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EL 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014 EN LOS TALLERES GRÁFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE