PARTE V REGLAS CIVILES SOBRE LA PRUEBA

BIBLIOGRAFÍA GENERAL: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, reimp. de la 2ª edic., Santiago, 1992, t. XII, pp. 7-466, t. XII, pp. 656-780; VODANOVIC,
Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general, explicaciones basadas en las versiones de
clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, 6ª edic., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. II,
pp. 409-510; PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, t.
II, pp. 315-417; LARRAÍN RÍOS, Hernán, Lecciones de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994,
pp. 416-492; DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte general, 4ª edic., Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2002, pp. 389-437; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil, 2ª edic., Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1989; RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia: ante el derecho civil y
el derecho procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995; ROZAS VIAL, Fernando, "La prueba",
en Revista Chilena de Derecho 9, 1982, 1, pp. 91-109; PAILLAS, Enrique, Estudios de derecho probatorio, 2ª
edic., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002; CRUZ ARENHART, Sergio y MARINONI, Luiz Guilherme, La
prueba, Thomson Reuters, Santiago, 2015.

CAPÍTULO I NOCIONES FUNDAMENTALES

I. CONCEPTO, FUNCIÓN Y CARACTERES

1. Concepto, clases y acepciones

La palabra prueba sirve, en general, para designar el proceso por el cual se justifica la verdad
de la afirmación sobre un hecho. Así, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española

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indica que puede entenderse por "prueba" la "razón, argumento, instrumento u otro medio con
que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo".

Aplicando esta locución al derecho, podemos decir que la prueba es la forma por la cual los
interesados en reclamar beneficios o posiciones jurídicas favorables demuestran, mediante
ciertos medios señalados por la ley, la veracidad de los hechos en los que se fundamentan
dichas pretensiones.

La prueba puede ser así judicial y extrajudicial, según la autoridad llamada a recibirla y
valorarla. Será judicial cuando la prueba debe ser presentada ante un juez, ya sea en un proceso
contencioso o voluntario, civil, penal o especial. En cambio, será extrajudicial cuando deba
presentarse ante una autoridad administrativa, como el director del Servicio de Impuestos
Internos o la Contraloría General de la República. Este tipo de constatación puede llamarse
"acreditación", siguiendo la terminología que se encuentra en el art. 307 del Código Civil, para
así reservar la palabra "prueba" para el ámbito judicial.

La acreditación también se ocupará entre particulares, cuando sea necesario dar certeza de
algo para realizar actos y contratos.

Quedándonos ya en el ámbito judicial, la palabra "prueba" puede tener varias formas de

utilización o acepciones. En ocasiones, se habla de prueba para designar el proceso por el que
se ofrece y se rinden los diversos medios probatorios (prueba como proceso probatorio); en
otras ocasiones, se habla de prueba para designar los medios con los que se busca probar los
hechos (prueba como medio probatorio: así, prueba instrumental, prueba pericial); finalmente,
se puede aludir con la expresión "prueba" al resultado que se obtuvo después de que el juez
ponderara los medios de prueba sobre un determinado hecho (prueba como resultado
probatorio).

2. ¿Derecho civil o procesal?

Como hemos visto en la primera parte43, el Derecho Procesal Civil fue originalmente una
materia integrante del llamado ius civilis, y entre los romanos las acciones y los procedimientos
tenían una importancia fundamental para la defensa de los derechos y las diversas posiciones
jurídicas. Esto se mantuvo inalterado en toda la Edad Media y fue sólo durante la codificación
donde se segregó todo lo referido a procedimientos de lo que se llamó el Código Civil y se
elaboraron Códigos de Procedimiento Civil y Penal.

Sin embargo, esa escisión no fue completa y, con razón, se mantuvieron en el Código Civil
francés las normas fundamentales que regulan la prueba. Como era complejo encontrarles una
zona propia dentro de los libros del Código, se optó por incluirlas en la regulación de las
obligaciones. Este ejemplo fue seguido por muchos códigos civiles, entre ellos el nuestro.

Esto, que podría haber sido nada más que un accidente histórico, ha, sin embargo, perdurado
en el tiempo. Así, el Código Civil italiano (1942) mantuvo la regulación de la prueba ahora
incluida en el libro relativo a la tutela de los derechos. El nuevo Código Civil argentino (2015)
mantiene la regulación de la prueba en relación con los actos jurídicos (arts. 284 y ss.). Por

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último, la reforma al derecho de los contratos y obligaciones al Código Civil francés (2016) ha
cambiado su lugar, pero ha mantenido las normas sobre prueba de las obligaciones (ahora en
los arts. 1353 y ss.).

Esto revela que existe una necesidad de que las normas fundamentales de la prueba residan
en el Derecho Civil, y se reserven para los códigos procesales aquellas reglas que regulan la
presentación práctica y efectiva de las pruebas en el proceso judicial. Esto se explica por la
estrecha ligazón que se observa entre un derecho y la forma en que puede éste ser probado en
juicio. Por eso, se suele decir que un derecho que no pueda ser probado en realidad no es
derecho. Esto lleva a que las personas en el tráfico jurídico se preocupen anticipadamente de
procurarse pruebas idóneas y de conocer su valor ante la eventualidad, siquiera remota, de un
pleito.

Por cierto, la frontera entre la regulación civil (sustantiva) y la procesal (adjetiva) no siempre
es fácil de demarcar, pero en general se considera que son normas propias del Derecho Civil
las que determinan la carga de la prueba, la admisibilidad de los diversos medios de pruebas y
el valor probatorio de cada uno, en especial el de los instrumentos públicos y privados.

3. La regulación civil de la prueba

Nuestro Código Civil, tributario en esta parte del Code francés, reguló la prueba en el título
XXI del libro IV, que lleva por nombre "De la prueba de las obligaciones" y se compone de los
arts. 1698 a 1714. Sin embargo, hay consenso en doctrina y jurisprudencia en que dichas
normas no sólo se aplican a las obligaciones, sino también a los derechos reales, a los actos y
contratos y en general a toda relación jurídica que requiera ser acreditada en el tráfico o en un
procedimiento judicial.

A esta regulación general de la prueba, hay que añadir algunas de carácter especial, que
también aparecen en el Código Civil. Así, tenemos el título XVII del libro I, arts. 304 a 320, que
contiene un estatuto bastante completo sobre la prueba del estado civil de las personas.
Finalmente, en materia de juicios de filiación, las reformas de las leyes Nºs. 19.585, de 1998, y
20.030, de 2005, introdujeron en el Código Civil varias normas probatorias, como los arts. 198,
199, 199 bis, 200 y 201.

4. Las llamadas "leyes reguladoras de la prueba"

El recurso de casación en el fondo tiene como objetivo invalidar una sentencia de definitiva
inapelable en razón de que se ha pronunciado con infracción de ley y que esta infracción ha
influido sustancialmente en lo dispositivo de dicha sentencia (art. 767 CPC). Se trata por tanto
de un vicio jurídico que no afecta a los hechos que han sido establecidos en el pleito por la

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sentencia impugnada y que ya no pueden ser alterados. Lo que el recurrente dice es que a esos
hechos se les ha aplicado la ley de manera incorrecta. Por ello, se señala que el tribunal de
casación (Corte Suprema) no vuelve a examinar los hechos que fueron considerados probados
y se limita a verificar si la ley ha sido correctamente aplicada.

Sin embargo, la jurisprudencia ha ido creando una excepción a esta imposibilidad del tribunal
de casación de modificar o alterar los hechos y que consiste en la infracción de ciertas leyes
que se refieren a la prueba y cuya incorrecta aplicación puede llevar a admitir ciertos hechos o
rechazar otros que son fundamentales para las pretensiones de alguna de las partes. Se forma
así el concepto de "leyes reguladoras de la prueba", cuya infracción autorizaría a la Corte
Suprema a reexaminar los hechos que fueron fijados en la sentencia impugnada. Se consideran,
en general, leyes reguladoras de la prueba aquellas que se refieren a la carga de la prueba, a
la admisibilidad de los medios de prueba y al valor que tenga cada uno de ellos por sí solo y en
contraste con otros medios de prueba presentados en el proceso. De esta manera, la mayor
parte de las reglas del Código Civil tienen esta calidad, pero no son las únicas, ya que existen
también normas relativas a dichas materias en el Código de Procedimiento Civil, como por
ejemplo el art. 384, que regula el valor de la prueba testimonial, o el art. 408, que hace lo propio
respecto de la inspección personal del juez.

De esta manera, si una sentencia susceptible del recurso de casación en el fondo establece
un hecho favorable al demandado, por ejemplo, que pagó la deuda que se le reclama, sobre la
base de que el demandante debió acreditar que la deuda no fue pagada y no lo hizo, habrá
infringido la carga de la prueba que determina el art. 1698. La Corte Suprema, conociendo del
recurso, casará la sentencia y en la sentencia de reemplazo podrá determinar que la deuda no
se ha pagado, ya que el demandado no ha probado su excepción, es decir, alterará los hechos
que había establecido la sentencia casada.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, "Introducción al estudio de la prueba", en Revista

de Derecho (Universidad de Concepción) 128, 1964, pp. 255-266; LARROUCAU TORRES, Jorge, "Leyes
reguladoras de la prueba: de la soberanía judicial al control deferente de la Corte Suprema", en Revista de
Derecho (Universidad Austral de Chile), 30, 2017, 1, pp. 311-331.

II. SISTEMAS PROBATORIOS

1. Diversidad de sistemas

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 a) Según las atribuciones del juez

El sistema tradicional es el llamado sistema dispositivo o de aportación de parte, que concibe

como un elemento de la imparcialidad del juez el que asuma una conducta pasiva en todo el
proceso, incluida por cierto la fase probatoria. El juez sólo reacciona a petición de las partes, no
tiene en cuenta otras alegaciones que las que las partes hayan planteado y sólo deberá evaluar
las pruebas que ellas le presenten.

Por oposición, tenemos el sistema inquisitivo, que concibe al juez como un interviniente activo
en el proceso, que debe buscar la verdad por su propia cuenta, a pesar de la inactividad de una
o más de las partes. De esta manera, el juez puede ordenar de oficio en cualquier momento las
medidas probatorias que estime necesarias para conseguir una mejor decisión del asunto
sometido a su discernimiento.

Ambos sistemas han recibido críticas; el dispositivo, por relegar al juez a un rol meramente
pasivo, por una mala concepción de la imparcialidad. No necesariamente un juez más proactivo
va a ser menos justo o imparcial. Por otro lado, el sistema inquisitivo empodera demasiado al
juez, con lo que las partes podrían descuidar la labor de aportar elementos probatorios por su
propia cuenta, cuando lo normal es que sean ellas las que tengan más acceso a las pruebas de
sus alegaciones. El peligro de la discrecionalidad y de la inclinación del juez por la posición de
una de las partes también plantea el riesgo de que el sistema inquisitivo no cumpla con los
modernos estándares del debido proceso en cuanto a la igualdad de las partes y a la
bilateralidad de la audiencia.

Frente a esto, la mayoría de las legislaciones conforma sistemas que mezclan elementos del
sistema dispositivo con algunos del sistema inquisitivo, de modo que la pregunta es por cuál
sistema es el que predomina en cada ordenamiento jurídico, aunque contemplando excepciones
que derivan de la adopción de criterios del otro. En un mismo ordenamiento pueden existir
procedimientos que se basan más en el modelo dispositivo, mientras que otros se acercan más
al sistema inquisitivo.

b) Según la admisibilidad y valor de los medios probatorios

Se reconocen dos sistemas extremos sobre los medios probatorios admisibles y su

valoración. Por una parte, está el sistema de prueba legal o tasada, en el cual la ley
anticipadamente determina tanto qué medios van a ser admisibles para que se presenten en el
proceso y, más aún, señala cuál es su fuerza probatoria tanto aisladamente como cuando
concurren con otros medios también admisibles. En el otro extremo, encontramos el sistema de
prueba libre o de íntima convicción del juez, según el cual la ley entrega al juez la decisión sobre
si admitir o no admitir los medios probatorios, así como la valoración de su fuerza, para lo cual
es completamente libre y puede resolver conforme a lo que sea su convicción sin necesidad de
aportar fundamentos.

Como suele suceder, los ordenamientos jurídicos no adoptan ninguno de los dos sistemas en
toda su pureza, y más bien diseñan sistemas mixtos en los que se mezclan o combinan
elementos de uno y de otro. Sobre todo se trata de evitar la inflexibilidad o rigidez del sistema

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de prueba tasada, pero también el riesgo de arbitrariedad judicial del sistema de prueba libre.
Dentro de los modelos que se han propiciado para superar este antagonismo, uno de los más
famosos es el llamado sistema de persuasión racional del juez, que más modernamente se ha
dado en llamar sistema de la sana crítica. Este sistema propicia también la libertad del juez,
pero, a diferencia del sistema de prueba libre, le exige que en la ponderación de los medios de
prueba proceda conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, los
conocimientos científicos consolidados y otros criterios similares que permitan verificar que no
se ha tratado de una conducta caprichosa o meramente instintiva, sino que su conclusión está
racionalmente fundamentada.

2. Sistemas acogidos por el ordenamiento jurídico chileno

En cuanto a la opción entre sistema dispositivo o inquisitivo, el proceso civil chileno vigente
se presenta, en general, como un sistema dispositivo o de aportación de parte, aunque con
algunas excepciones, la mayor de las cuales está en la posibilidad del juez de conseguir pruebas
a través de las medidas para mejor resolver que puede decretar durante el plazo para dictar
sentencia (art. 159 CPC).

Respecto de la alternativa entre prueba legal tasada o prueba libre, el proceso civil chileno ha
adoptado un sistema mixto, en el que predomina el sistema de la prueba legal o tasada, pero
con fuertes concesiones al sistema de la sana crítica o persuasión racional del juez. En cuanto
a la admisibilidad de los medios probatorios, rige sin excepciones el sistema de la prueba legal
o tasada, ya que dichos medios están taxativamente previstos en el Código Civil (arts. 1699 y
ss.) y en el Código de Procedimiento Civil (art. 341 CPC). Pero en lo que se refiere a la
apreciación o valoración de los medios de prueba, predomina la concesión de facultades para
la ponderación del juez, como sucede respecto de la prueba pericial (art. 425 CPC), la prueba
de testigos (384.4º CPC) y la prueba de presunciones (art. 426 CPC). Además, respecto de la
apreciación de pruebas contradictorias, a falta de ley que dirima, el juez puede preferir las que
crea más conforme con la verdad (art. 428 CPC). En el caso particular de testigos contra
escritura pública, se dispone expresamente que la prueba testimonial, cumpliendo los requisitos
que se dispone, quedará sujeta a la calificación del tribunal, el que la apreciará conforme a las
reglas de la sana crítica (art. 429 CPC).

3. Tendencias actuales

En los procedimientos especiales que se han establecido o modificado recientemente se

tiende a dar mayores atribuciones al juez como las auspiciadas por el modelo inquisitivo: así,
en el procedimiento ordinario de los tribunales de familia (art. 29 LTF) y en el proceso laboral
(art. 453.9º CT).

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 Del mismo modo, en los nuevos procedimientos el legislador tiende a permitir al juez la
admisibilidad de todo tipo de elementos probatorios y a sujetarse para su ponderación a las
reglas de la sana crítica, lo que a veces se designa como apreciación de la prueba en
conciencia. Por ejemplo, la Ley de Tribunales de Familia dispone que "los jueces apreciarán la
prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados" (art. 32 ley Nº 19.968); en similar sentido, el Código del Trabajo dispone que el
tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y que al hacerlo deberá
exponer "las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia,
en cuya virtud les asigne valor o las desestime" (art. 456 CT); casi textualmente repite esta regla
la Ley Nº 20.600, de 2012, que Crea los Tribunales Ambientales, en relación con el
procedimiento por daño ambiental (art. 35).

Por su parte, el Código Procesal Penal, cuyas reglas se aplican a las acciones civiles que
pueden interponerse en el procedimiento criminal, se establece la libre admisión de todo medio
de prueba (art. 295 CPP) y una apreciación "con libertad", pero limitada por la necesidad de no
contradecir los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados (art. 297 CPP).

En el proyecto de Código Procesal Civil, actualmente suspendido en su tramitación en el

Congreso, se asumía el principio de libre admisibilidad de todos los medios en la medida en que
sean incorporados legalmente al proceso (art. 286) y la apreciación del juez conforme a las
reglas de la sana crítica, salvo texto legal expreso que contemple algo diferente. Pero,
tratándose de actos contratos solemnes, sólo se admitía la prueba por medio de la solemnidad
(art. 295).

El que la ley autorice al juez para valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, a
diferencia del sistema de prueba libre, no significa que quede sin el control del tribunal de
casación, puesto que si el juez no fundamenta su valoración en los criterios que implica dicha
sana crítica o lo hace de un modo claramente indebido, podrá casarse esa sentencia por
infracción a una ley reguladora de la prueba, que será justamente aquella que le exige analizar
los medios probatorios conforme a la sana crítica.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FONTECILLA VARAS, Mariano, "'Poder': imperativo y facultativo, apreciación de la prueba
en conciencia", en RDJ, t. 57, sec. Derecho, pp. 153-157; ZAPATA DÍAZ, Hernán, "La conciencia como elemento
de la valoración de la prueba", en RDJ, t. 65, pp. 53-63.; GONZÁLEZ SAAVEDRA, Miguel Luis, "De la labor del juez
en la apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica", en GJ 132, 1991, pp. 21-
25; GONZÁLEZ CASTILLO, Joel, "La fundamentación de las sentencias y la sana crítica", en Revista Chilena de
Derecho 33, 2006, 1, pp. 93-107; BENFELD, Johann, "Los orígenes del concepto de 'sana crítica'", en Revista
de Estudios Histórico-Jurídicos 35, 2013, pp. 569-858; "Una concepción no tradicional de la sana crítica",
en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 45, 2015, pp. 153-176; STEIN, Alex, "Contra la
'prueba libre'", en Revista de Derecho(Universidad Austral de Chile) 26, 2013, 2, pp. 245-261; COLOMA CORREA,
Rodrigo, "¿Realmente importa la sana crítica?", en Revista Chilena de Derecho 39, 2012, 3, pp. 753-781; "El
derecho probatorio y su Torre de Babel: Sobre citas en revistas indexadas", en Revista de Derecho (Universidad
Austral de Chile) 29, 2016, 2, pp. 35-58; COLOMA CORREA, Rodrigo y AGÜERO SAN JUAN, Claudio, "Fragmentos
de un imaginario judicial de la sana crítica", en Ius et Praxis 20, 2014, 2, pp. 375-414; FUENTES MAUREIRA,
Claudio, "La persistencia de la prueba legal en la judicatura de familia", en Revista de Derecho (Universidad
Católica del Norte) 18, 2011, 1, pp. 119-145.

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 III. LA CARGA DE LA PRUEBA

1. Concepto

Se conoce como carga de la prueba el deber jurídico que tiene un litigante de probar los
hechos en los que se fundamenta su pretensión, bajo la amenaza de que, en caso de no hacerlo,
dicha pretensión será desestimada por el juez.

La carga de la prueba pertenece, pues, a aquellos deberes jurídicos que se denominan

"cargas", en razón de que su cumplimiento no va en beneficio de un tercero, sino de la misma
persona sujeta a ellos44.

La necesidad de establecer quién tiene la carga de la prueba en un litigio se presenta toda

vez que se acoge el sistema dispositivo junto con el principio de la inexcusabilidad de fallar de
los jueces. Antiguamente, se permitía que un juez pudiera terminar un juicio con una sentencia
"non liquit", por la que no dirime el conflicto y señala que no tiene claro cuál de los litigantes
tiene la razón. Pero modernamente esto no es admitido y el juez debe decidir entre las
pretensiones del demandante y del demandado. Para permitir esta decisión, se hace
imprescindible determinar quién debía probar un determinado hecho, ya que si no se logra esa
prueba, el juez deberá rechazarla, no necesariamente porque no tenga la razón, sino
simplemente porque no consiguió cumplir una carga que le competía satisfacer: no probó
cuando se le exigía que probara so pena de perder esa pretensión.

2. Distribución de la carga de la prueba

El art. 1698 del Código Civil contiene la regla fundamental en materia de distribución de la
carga de la prueba. Su texto señala lo siguiente: "Incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquéllas o ésta". Desglosando la norma podemos obtener dos reglas: "incumbe
probar las obligaciones al que las alega", "incumbe probar la extinción de las obligaciones al
que la alega".

Así, por ejemplo, si alguien demanda a otro aduciendo que le debe un millón de pesos, y el
demandado no contesta ni comparece en el proceso, el demandante deberá presentar prueba
para acreditar la existencia de la obligación y si no lo hace, por mucho que el demandado no
haya realizado conducta alguna destinada a oponerse a la demanda, el juez deberá dictar
sentencia rechazando la demanda. En este caso, la carga de la prueba pesaba sobre el
demandante. Si, en cambio, en el mismo caso, el demandado comparece y aduce que la deuda
existió pero que fue pagada (alega la extinción), mas luego no logra acreditar el pago, el juez
deberá rechazar esta excepción y dar lugar a la demanda. La carga de la prueba esta vez recaía
en el demandado.

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 La jurisprudencia y la doctrina han extendido esta regla de distribución de la prueba, para
aplicarla más allá del derecho de obligaciones. Se señala, así, que el demandante debe probar
(tiene la carga de la prueba de) todos los hechos en los que se basa su acción, mientras que el
demandado debe probar los hechos en los que se basa su excepción.

Debe advertirse que no cualquiera defensa del demandado constituye una excepción. Si no
dice nada o si se limita a negar los hechos invocados por el demandante, hay una defensa
negativa, pero no una excepción (la carga seguirá residiendo en el demandante). Se entiende
que hay una excepción cuando el demandado alega algo que se opone directamente a la
demanda, sea porque se invoca un hecho que la impide (nulidad), la extingue (pago,
compensación, prescripción) o la altera sustancialmente (recalificación de un contrato). En estos
casos, el demandado tendrá la carga de la prueba sobre los hechos en los que se funda dicha
excepción.

Hay que recordar, igualmente, que con ciertos requisitos el demandado, además de contestar
la demanda, puede deducir otra acción en contra del demandante, mediante una reconvención.
En tales casos, el demandado-reconviniente soportará la carga de la prueba de los hechos en
los que se funde la reconvención.

3. Excepciones: inversión de la carga probatoria

Se habla de "inversión" de la carga de la prueba cuando la ley establece para determinada

materia una regla diversa de la general para distribuir dicha carga. La forma más simple de
realizar esta inversión es por medio de una presunción legal, mediante la que un hecho se
deduce de ciertos antecedentes o circunstancias determinados por la ley (art. 47.1 CC), por lo
que, acreditados esos antecedentes o circunstancias, quien la alegue queda dispensado de
presentar prueba sobre el hecho que se presume, y la carga de la prueba recaerá en la otra
parte que deberá acreditar que, pese a que los antecedentes o circunstancias de base existen,
el hecho presumido no se da. Por ejemplo, el art. 184 del Código Civil regla la llamada
presunción de paternidad por la cual si una mujer casada tiene un hijo durante el matrimonio,
se presume que el padre es el marido. No obstante, se permite que por medio de una acción de
impugnación se pruebe que, en realidad, el niño tiene por padre a un tercero, con el cual la
mujer tuvo relaciones sexuales mientras estaba casada.

En ocasiones, el legislador al establecer la presunción prohíbe que se intente probar lo

contrario, lo que da lugar a lo que nuestro Código llama presunción de derecho: "Si una cosa,
según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias" (art. 47.3 CC). Aquí el efecto es mucho
más radical, porque no invierte la carga de la prueba solamente, sino que impide a quien alegue
lo contrario que presente prueba sobre ello. Lo único que podrá hacer es tratar de demostrar
que no concurren los antecedentes o circunstancias en las que se basa la presunción. Por esta
misma radicalidad, las presunciones de derecho son bastante excepcionales. En el Código Civil
revisten tal carácter la presunción de derecho relativa a la época de la concepción (art. 76 CC)
y la que establece que un error en materia de derecho constituye una presunción de posesión
de mala fe que no admite prueba en contrario (art. 706.4 CC).

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 En ocasiones, la ley establece una inversión de la carga de la prueba ya sea para premiar o
sancionar la rectitud de los litigantes. Por ejemplo, en el pago de lo no debido se establece que
si el demandado reconoce haber recibido el pago, deberá el demandante probar que es
indebido; pero, a la inversa, si el demandado niega haberlo recibido y el demandante logra
acreditar que sí lo hizo, entonces se presume indebido (art. 2298 CC), es decir, se le descarga
de la prueba de este hecho para hacerla recaer en el demandado como sanción a su
deshonestidad.

Se discute si es posible que la inversión de la carga de la prueba pueda provenir de una

determinación previa de la autonomía de las partes. De la libertad que dan a las partes los arts.
1547.4 y 1558.3, la doctrina estima que no habría problemas en que las partes distribuyeran la
carga de la prueba de un modo diverso al legal. Esta opinión puede considerarse ratificada por
el art. 16.d de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que
determina la nulidad, en cuanto cláusulas abusivas en contratos de adhesión, de aquellas que
"inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor". Con ello podemos deducir que es
posible una inversión convencional de la carga de la prueba en los contratos que no son de
adhesión y en los de adhesión siempre que ella vaya en perjuicio del proveedor y no del
consumidor.

¿Y podría darse una inversión de la carga de la prueba que sea decidida no por la ley, ni por
las partes, sino por el juez que conoce del litigio? Esto nos lleva a comentar brevemente la teoría
que se ha dado en llamar "carga dinámica de la prueba".

4. La teoría de la llamada "carga dinámica de la prueba"

En algunas jurisdicciones extranjeras se ha ido acuñando una teoría por la cual el juez puede
cambiar las reglas legales de la carga de la prueba, conforme a lo que aprecie en el litigio sobre
la mayor o menor posibilidad de las partes de aportar pruebas en favor de su pretensión. Se
trataría de una forma más de otorgar mayores poderes al juez para evitar que demandas deban
ser rechazadas básicamente porque el demandante no tenía los medios para comprobar los
hechos en los que se basaba su acción. El caso más dramático que se coloca es el de los
procesos civiles por responsabilidad médica, en los cuales muchas veces el paciente o sus
familiares se encuentran en desventaja manifiesta para presentar pruebas que acrediten la
negligencia sanitaria, mientras toda la información al respecto es manejada por la clínica,
hospital o centro público de salud. Ciertos autores defienden que en tales casos el juez debe
quedar facultado para invertir el peso de la prueba, de modo de liberar a las víctimas y en cambio
imponer al demandado que pruebe que no se produjo la negligencia alegada. De esta forma, se
pasaría de un sistema de cargas de la prueba estáticas o irrevocablemente fijas a un sistema
dinámico en el que las cargas pueden cambiar según las circunstancias del proceso y previa
decisión del juez.

En nuestro país, esta doctrina ha calado en ciertos ambientes del Derecho Procesal, de modo
que el proyecto original de nuevo Código Procesal Civil tenía una norma que acogía la teoría:
"El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad
probatoria que posea cada una de las partes..." (art. 294.2). Ante la crítica que recibió esta

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propuesta, sobre todo de parte de los académicos de Derecho Civil, ella fue eliminada y ya no
aparece en el Proyecto que aprobó la Cámara de Diputados.

La verdad es que, a primera vista, la teoría de las cargas dinámicas se presenta como
atractiva, porque le permitiría al juez hacer una justicia más completa, protegiendo a los
litigantes débiles. Pero si se analiza con un poco de mayor profundidad, se puede apreciar que
con una norma así se están dando poderes discrecionales al juez, que serán difícilmente
controlables por los tribunales superiores, y que existe un gran riesgo de vulnerar el principio de
igualdad y del debido proceso. Por otro lado, se menoscaba la seguridad jurídica en el tráfico,
que toma en cuenta las reglas de distribución de la prueba como factor relevante, sobre todo a
la hora de preconstituir ciertas pruebas, ante el evento de una litis futura, se desnaturaliza la
función de las presunciones legales y se fomenta la litigiosidad excesiva.

La situación de las víctimas que carecen de medios probatorios puede subsanarse con
medidas mucho menos radicales e igualmente útiles, como la medida de exhibición de
documentos (art. 349 CPC), la absolución de posiciones de la parte contraria (art. 385 CPC) o
los informes periciales decretados de oficio por el juez (art. 411.1º CPC).

No obstante, la ley aprobada en 2017, que reformó la Ley Nº 19.496, de 1997, sobre
Protección de los Derechos del Consumidor, introdujo el criterio de las cargas dinámicas en el
procedimiento judicial ante el juez de policía local. Se dispone que, en la audiencia de
contestación y prueba, el tribunal "podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la
disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio". En tal caso,
el juez debe comunicar a las partes esa nueva distribución y citará a una nueva audiencia para
que las partes puedan rendir la prueba según ella (art. 50-Ñ.5 ley Nº 19.496).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: YÁÑEZ, Eleodoro, "Onus probandi", en RDJ, t. 1, Derecho, pp. 71-76; CORRAL
TALCIANI, Hernán, "Sobre la carga de la prueba en el Proyecto de Código Procesal Civil", en Maite Aguirrezabal
(ed.), Justicia civil: Perspectivas para una reforma en la legislación chilena, Cuadernos de Extensión Jurídica
(U. de los Andes) 23, 2012, pp. 107-117; PALOMO VÉLEZ, Diego, "Las cargas probatorias dinámicas: ¿es
indispensable darse toda esta vuelta?", en Ius et Praxis 19, 2013, 2, pp. 447-466; CARVAJAL, Patricio, "El
artículo 1698 del Código Civil frente a la carga dinámica de la prueba del Proyecto de Nuevo Código Procesal
Civil", en S. Turner y J. A. Varas (coords.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters, Santiago, 2014,
pp. 315-33; DOMÍNGUEZ HIDALGO,Carmen, "La introducción de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho
chileno: análisis crítico de una reforma innecesaria", en S. Turner y J. A. Varas (coords.), Estudios de Derecho
Civil IX, Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 787-798; HUNTER AMPUERO, Iván, "La carga de la prueba en el
contencioso administrativo ambiental chileno: notas a propósito de la ley de tribunales ambientales", en Revista
Chilena de Derecho 42, 2015, 2, pp. 649-669; LORENZINI BARRÍA, Jaime, "La carga dinámica de la prueba en
materias de consumo: un desafío pendiente para asegurar la igualdad procesal del consumidor y proveedor",
en Mauricio Tapia, María Paz Gatica y Javiera Verdugo (coords.), Estudios de Derecho Civil en homenaje a
Gonzalo Figueroa Yáñez, LegalPublishing Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 387-405, NAVARRETE
VILLEGAS, Luis Gonzalo, "Las normas sobre carga de la prueba son procesales", en Carlos Céspedes
(coord.), Estudios de Derecho Patrimonial. En homenaje a los 35 años de la Facultad de Derecho de la UCSC,
Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 305-315.

IV. EL OBJETO DE LA PRUEBA

11
 1. Los hechos que deben probarse

El objeto sobre el cual debe recaer la prueba son los hechos en los que se fundan las
pretensiones jurídicas de las partes, ya que el derecho se supone conocido por el juez, según
el principio iura novit curia.

Se trata, por tanto, de acreditar realidades o circunstancias de carácter fáctico, en las que
pueda apoyarse un determinado derecho o relación jurídica. Por ejemplo, que se produjo un
incendio, que se entregó una cosa, que falleció una persona, que una persona es mayor de
edad, que venció un determinado plazo, etc.

Si se trata de un juicio contencioso, la ley dispone que sólo deben probarse los hechos que
cumplan con tres requisitos fundamentales; que sean controvertidos, sustanciales y pertinentes
(art. 318 CPC). Si un determinado hecho es reconocido por el demandado y no hay disputa
sobre su acaecimiento, entonces debe estimarse probado sin que sea necesario presentar
pruebas en el litigio. De este modo, si el demandante señala que el demandado debe restituirle
una cosa que es suya porque la tiene por habérsela comprado a un tercero que no era el dueño,
y el demandado señala que ello es cierto, pero alega que ha adquirido la cosa por prescripción,
no será necesario presentar pruebas sobre los hechos en que convienen demandante y
demandado: la celebración de una venta de cosa ajena, sino sólo sobre si se han cumplido los
requisitos de la prescripción alegada por el demandado. Pero hay que recordar que el solo
silencio del demandado, o su no comparecencia, no significan aceptación de los hechos de la
demanda, sino justamente lo contrario: su negación. Con esta defensa negativa, todos los
hechos afirmados por el demandante tendrán la calidad de controvertidos.

Pero no basta que un hecho sea controvertido para que pueda ser objeto de prueba, es
menester que además sea sustancial y pertinente. Pensamos que primero es necesario
despejar la pertinencia del hecho, ya que si se trata de hechos no pertinentes, es decir, que no
tienen ninguna relevancia para la resolución del asunto en disputa, sería, además de
dispendioso, totalmente inútil admitir su prueba. Por ejemplo, en un juicio de nulidad de un
contrato sería un hecho impertinente si una de las partes tiene el cabello natural o teñido o si el
día en que aquél se celebró estaba lloviendo o no, etc.

Pero tampoco basta que el hecho sea pertinente, sino que debe tratarse de un hecho
sustancial, es decir, un hecho sin el cual no puede decidirse el juicio a favor de la parte que lo
alega. No son objeto de prueba aquellos hechos que, siendo controvertidos e incluso
pertinentes, son meramente incidentales o insustanciales para dirimir la cuestión sometida a la
resolución del juez. Por ejemplo, si el demandante pide la restitución de un pago indebido, debe
acreditar el pago, pero no será necesario que se incluya en la prueba el hecho de que el pago
se hizo personalmente o por medio de mandatario. Se trata, sin duda, de un hecho pertinente
(relacionado con las circunstancias de la causa), pero no sustancial o esencial para la resolución
de la acción interpuesta.

Corresponde al juez determinar en cada juicio cuáles hechos cumplen los tres requisitos
señalados en la sentencia que recibe la causa a prueba. Como se comprenderá, esta resolución
judicial es fundamental para el curso del pleito, ya que fija la materia fáctica de la controversia.

12
Por ello, si las partes están en desacuerdo, tienen derecho a reposición y apelación subsidiaria
(art. 319 CPC).

Por excepción, existen hechos que no necesitan prueba para tenerse por acreditados. Los
veremos en el párrafo siguiente.

2. Hechos que no necesitan prueba

a) El hecho presunto

La presunción, tanto legal como judicial, opera sobre la idea de que un hecho que es
desconocido se tiene como real y, por tanto, acreditado en juicio, si se prueban otros hechos
(indiciarios) de los cuales se deduce, mediante una operación lógica (hecha por el legislador o
por el juez), el hecho que se buscaba establecer. Por ello, entonces se sostiene que el hecho
presunto no requiere prueba. Aunque en realidad podría decirse que el hecho presunto es
probado, pero a través de las presunciones, que como veremos es uno de los medios de prueba
considerados admisibles en nuestro sistema procesal civil.

Debe advertirse que, tratándose de presunciones de derecho, el hecho presunto no sólo no

debe ser probado, sino que además no puede presentarse prueba para desvirtuarlo o acreditar
su inexistencia.

b) El hecho notorio

El principio de economía procesal ha llevado a la conclusión de que, tratándose de hechos

de pública notoriedad, conocidos no sólo por el juez y las partes, sino por toda la comunidad,
no es necesario que se presente prueba. Por ejemplo, si alguien presenta un decreto supremo
firmado por el Presidente de la República, no será necesario probar que dicho ciudadano
efectivamente ganó las elecciones y asumió el cargo con el juramento de rigor ante el Congreso
pleno, etc. Si alguien alega que la casa se le destruyó por un terremoto, no será necesario que
pruebe que efectivamente se produjo en esa localidad un movimiento sísmico de alta magnitud.

No hay que confundir este tipo de hechos notorios con la exigencia de notoriedad que se
establece como un requisito para establecer un hecho. El Código Civil, por ejemplo, señala que

13
son incapaces de guarda "los de mala conducta notoria" (art. 497.8º CC), que el plazo caduca
por "notoria insolvencia" (art. 1496.1º CC), que puede probarse la filiación por la posesión
notoria del estado de hijo (art. 200 CC) y el estado civil de casado puede probarse,
supletoriamente, por la posesión notoria del estado de matrimonio (arts. 309 y 310 CC). En
todos estos casos, la prueba es requerida, pero una de las exigencias del hecho es que sea
notorio, es decir, manifestado exteriormente y no oculto o clandestino.

Diferente es la norma del Código de Procedimiento Civil que permite que el juez pueda dictar
sentencia de plano, es decir, sin necesidad de escuchar a la otra parte ni de recibir prueba, en
un incidente cuya petición se funda en hechos que "sean de pública notoriedad" (art. 89 CPC).
La doctrina procesal considera que el principio que se refleja en esta norma puede aplicarse
también a la sentencia con la que se falla el pleito.

Es necesario, sin embargo, advertir que, por muy notorio que sea un hecho, igualmente
procedería la prueba en contrario, porque no siempre la notoriedad es sinónimo de exactitud o
veracidad. Por otro lado, no cabe confundir la categoría de hecho notorio con la de hecho
conocido por la persona del juez. Si el juez, por ejemplo, presenció el accidente automovilístico
y sabe que uno de los autos cruzó con luz roja, pero ello no se acredita por las pruebas
pertinentes en el proceso, no podrá hacer uso de ese conocimiento privado y deberá dictar
sentencia prescindiendo de él. Por eso los procesalistas suelen acudir al adagio latino: Quod
non est in actis nos est in mundo (lo que no está en las actas [del juicio] no está en el mundo).

El hecho notorio es aquel que es conocido y aceptado como real por la generalidad de la
comunidad, o al menos por el ámbito social en el que se desenvuelven las partes del juicio.

c) Máximas de la experiencia o del conocimiento científico

Las máximas de la experiencia son generalizaciones del comportamiento en una determinada

sociedad y que, por su repetición, pueden ser asumidas como efectivas, mientras no se haya
probado lo contrario. Por ejemplo, si alguien dice que celebró su cumpleaños en tal fecha, el
juez podría considerar que hubo alguna reunión social o fiesta, y que los invitados hicieron
regalos al festejado. Del mismo modo, si alguien fue a un restaurante, puede considerarse que
habrá pagado una propina al mozo que lo atendió.

Las máximas del conocimiento científico son hechos que han sido establecidos sólidamente
por las diversas ciencias y que forman parte del acervo cultural común. Por ejemplo, no es
necesario probar que un caballo es un animal herbívoro o que el agua hierve a los 100 grados
Celsius a nivel del mar.

d) Hechos negativos

14
 Se sostiene que los hechos negativos no se prueban, porque a lo imposible nadie está
obligado. En realidad, no existen hechos negativos, sino más bien negaciones de la veracidad
de hechos que se alegan por una de las partes. Como hemos señalado, la negativa general de
todos los hechos en que se funda la demanda, por parte del demandado, no impone a éste el
deber de probar la falsedad de dichos hechos, sino que mantiene la carga de la prueba en el
actor. Si la cuestión recae sobre la afirmación de hechos singulares alegados tanto por el
demandante como por el demandado en sus respectivos escritos, en general la prueba debe
recaer sobre quien alega la ocurrencia del hecho y no sobre el que sostiene su falsedad. En
este sentido, no parece prudente imponer a una de las partes la carga de probar que algo no
ha sucedido o no ha tenido lugar.

Sin embargo, como excepción se reconoce que, cuando se niega la existencia de un hecho
que necesariamente implica la afirmación indirecta de otro, procede la prueba justamente sobre
la veracidad de esta última. Así, si una parte alega que no estuvo en determinado país en cierta
época, no será necesario que pruebe la inexistencia del hecho, pero sí podría probar esa
negación acreditando que en ese tiempo se encontraba en otro país.

3. Prueba de normas jurídicas

a) Existencia y contenido de fuentes formales del Derecho

El principio iura novit curia, por el cual se asume que el juez conoce el Derecho, implica que
las partes no tienen la carga de probar la existencia o contenido de las fuentes formales
legisladas del Derecho que invocan para apoyar sus pretensiones.

Así, por ejemplo, si una parte invoca los preceptos del Código Civil, bastará con que los
mencione y no es necesario que pruebe que el Código Civil fue efectivamente aprobado por el
Congreso en 1855, que fue promulgado y publicado conforme a la Constitución vigente en la
época, que entró en vigencia el 1 de enero de 1857, que los preceptos invocados no han sido
derogados y cuál es su contenido. Si se invoca una ley más reciente, como la ley Nº 20.720, de
2014, no será necesario que se presente copia auténtica de la edición del Diario Oficial donde
dicha ley fue publicada, ni del decreto promulgatorio, etc.

Puede decirse, entonces, que las fuentes formales legisladas no forman parte del objeto de
la prueba. Por ello, también el juez puede fundamentar su sentencia en normas que no han sido
invocadas por ninguna de las partes del pleito, por cierto, siempre que ello no implique modificar
las acciones que ellas han deducido, porque de lo contrario podría incurrir en ultra petita.

15
 El principio iura novit curia, sin embargo, no se aplicará tan estrictamente cuando se discute
justamente si una ley ha sido o no publicada o cuál es el texto vigente, caso en el cual se admite
que las partes puedan presentar prueba sobre estos hechos.

En todo caso, dicho principio se aplica sólo a las fuentes formales del Derecho legisladas de
carácter nacional, por tanto se excluyen las fuentes formales no legisladas, aquellas que son
propias de un ordenamiento diverso del chileno y las reglas jurídicas que emanan de la
autonomía privada (actos o negocios jurídicos).

b) La costumbre

La principal fuente formal no legislada que puede requerir prueba es la costumbre. Como ya
vimos, y ahora a ello nos remitimos45, emanando la costumbre de hechos, es necesario que
éstos sean acreditados para que de allí pueda extraerse la regla jurídica en la que consiste la
costumbre. Recuérdese que el Código de Comercio explicita los medios probatorios con los que
se puede probar la costumbre mercantil y que son: 1º) un testimonio fehaciente de dos
sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme
a ella, o 2º) tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba (art. 5º CCom).

Como el precepto dispone que, al no constar al juez la autenticidad de la costumbre que se

invoque, "sólo podrá ser probada" por los dos medios indicados, se concluye que no son
admisibles en materias comerciales otros medios para probar la costumbre.

En cambio, no habiendo norma expresa en el Código Civil, se entiende que para acreditar la
costumbre en materias puramente civiles podrán usarse todos los medios de prueba admisibles.

La diferencia es criticable porque es justamente en materias comerciales donde más puede

operar la costumbre, por lo que la prueba debería ser más flexible justamente en esta área que
en materias puramente civiles.

En todo caso, para que pueda presentarse prueba de la costumbre será necesario que los
hechos constitutivos formen parte de la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba.

c) El Derecho extranjero

No es posible aplicar el principio iura novit curia respecto de sistemas jurídicos diversos de
aquel del cual deriva su jurisdicción el juez que conoce del asunto. Por ello, si es necesario
aplicar una legislación extranjera o no estatal (por ejemplo, el Derecho canónico), la parte

16
interesada debe rendir prueba sobre la vigencia de la respectiva fuente y su contenido
preceptivo.

El medio probatorio más idóneo es el informe pericial, en que el perito es una persona
conocedora de las normas jurídicas extranjeras que se pretende aplicar en un proceso chileno.
Así lo reconoce el Código de Procedimiento Civil al indicar que puede oírse informe de peritos
"sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera" (art. 411.2º CPC). No se
refiere esta prueba a la interpretación de las normas extranjeras, sino a cuestiones de hecho
como la existencia y vigor de una determinada legislación o jurisprudencia.

Nuevamente, hemos de decir que deberá determinarse la necesidad de prueba de la

legislación no chilena en la resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos sobre los
que ella debe versar.

Los tratados y convenciones internacionales ratificados por Chile, en cambio, son fuentes de
Derecho interno, por lo que no se requerirá prueba de ellos.

d) Actos o negocios jurídicos

Los actos y negocios jurídicos no son fuentes formales del Derecho en la medida en que no
emanan de la comunidad o de la autoridad pública que ésta se ha dado, sino que de la
autonomía privada de que gozan todas las personas. Pero es claro que la mayor parte de las
veces los actos no se invocan como hechos, sino en cuanto reglas jurídicas que deben aplicarse
entre las partes del juicio. Aun así, al no constar de manera oficial, los actos y contratos, en su
existencia, celebración y contenido, deben ser objeto de prueba.

En principio, son admisibles todos los medios de prueba para acreditar la existencia y
contenido de los actos jurídicos, pero existen algunas limitaciones. En primer lugar, si se trata
de actos solemnes, la única prueba admisible es la de la solemnidad. Así se deduce del art.
1701 del Código Civil que, tratándose del instrumento público en cuanto solemnidad, señala que
su falta "no puede suplirse por otra prueba". Respecto de los actos jurídicos no solemnes no
procederá la prueba de testigos si dichos actos contienen la entrega o promesa de una cosa de
más de dos unidades tributarias y no se han celebrado por escrito (arts. 1708 y 1709 Código
Civil).

Si se trata de actos jurídicos ejecutados o celebrados en país extranjero, habrá que

determinar su autenticidad conforme a lo dispuesto en el art. 17 del Código Civil y en el art. 345
del Código de Procedimiento Civil. También, en la medida en que el país emisor, al igual que
Chile, esté acogido al sistema de la "apostilla", se puede sustituir el trámite de la legalización de
firmas mediante las apostillas del Estado en que los documentos han sido otorgados (art. 345
bis CPC).

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que no se admitirán las escrituras privadas extranjeras
en los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que deben
presentarse en Chile (art. 18 CC).

17
 BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LARROUCAU, Jorge, "Razonamiento hermenéutico y 'hechos sustanciales
controvertidos'", en Revista Chilena de Derecho 41, 2017, 1, pp. 159-183.

VI. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

1. Enumeración

Tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento Civil mencionan los medios de prueba
que son admisibles en nuestro sistema procesal civil. Pero ambas listas no son del todo
coincidentes, ya que el art. 1698 del Código Civil, en su inc. 2º, menciona el juramento deferido,
y esta prueba no aparece en el art. 341 del Código de Procedimiento Civil, en el que a su vez
se contempla el informe de peritos que no se incluye en la lista del Código Civil.

La omisión del juramento deferido en el Código de Procedimiento Civil se explica por su

derogación como medio de prueba en virtud de la ley Nº 7.760, de 5 de febrero de 1944 (art.
4.1º). La prueba, regulada en los arts. 393 a 404 originales del referido Código, consistía en que
una parte se ofrecía a pasar, es decir, a aceptar como verdadero, lo que la otra declarara bajo
juramento ante el juez. Para su eliminación se tuvo en cuenta el riesgo que su aplicación podía
implicar para la parte que confiaba en la rectitud de conciencia de la otra, así como la pérdida
de la fuerza moral del juramento. Una cierta reminiscencia de esta institución permanece en el
art. 423 del Código Civil, que, como sanción al guardador que no da cuenta de su administración
o que se ha hecho culpable de dolo o culpa grave, otorga al pupilo el derecho a jurar la cuantía
del perjuicio, cantidad en la que será condenado el guardador, a menos que el juez tenga a bien
moderarla.

La adición del informe de peritos se debe a que el Código de Procedimiento Civil consideró
que era necesario regularlo no dentro de la prueba testimonial (en la cual se entendía
comprendido en el Código Civil), sino como una prueba autónoma.

De este modo, los medios de prueba admisible en juicio civil en Chile son: instrumentos
(públicos o privados), testigos, presunciones, confesión de parte, informe de peritos e inspección
personal del juez.

2. Clasificación

18
 a) Pruebas de apreciación inmediata y pruebas de apreciación mediata

Según la manera en que la que los jueces pueden apreciar la prueba, los medios probatorios
pueden dividirse en aquellos en los que el juez mismo aprecia inmediata y directamente los
hechos que la constituyen, y aquellos que se producen en juicio para que el juez los valore a
posterioridad en el momento de dictar sentencia. Son medios de prueba de apreciación directa
del juez la inspección personal del juez y las presunciones judiciales. En la primera es el mismo
juez quien constata los hechos que se ofrecen ante sus sentidos; en las segundas, es el juez el
que, tomando pie de otros hechos acreditados, deduce un hecho desconocido mediante la
correspondiente inferencia lógica.

Todo el resto son pruebas de apreciación mediata, ya que el juez las valorará al dictar
sentencia, algunas por el registro escrito o de audio que quede de ellas (testigos y confesión).

b) Pruebas producidas en juicio y pruebas preconstituidas

Son pruebas producidas en juicio (llamadas también constituidas o circunstanciales) aquellas

que se conforman durante el proceso, como las declaraciones de testigos, la confesión de parte,
el informe de peritos y la inspección personal del juez.

En cambio, las pruebas preconstituidas, como su nombre lo indica, se constituyen o

conforman en forma previa al juicio y para la eventualidad de que éste pueda producirse. Las
más típicas pruebas preconstituidas son los instrumentos que la ley exige ya sea como
solemnidad (pero que también sirven de prueba) o como formalidad con finalidades probatorias,
como la obligación de poner por escrito el acto o contrato que contenga la entrega o promesa
de una cosa de más de dos unidades tributarias (arts. 1708 y ss. CC).

c) Pruebas orales, escritas y audiovisuales

Según el formato en el que se plasman se suele hablar de pruebas orales y escritas. Las
pruebas orales son aquellas que se producen por declaraciones que se hacen por medio del

19
lenguaje oral, al que habría que equiparar el lenguaje gestual o de señas, ya que la ley
Nº 19.904, de 2003, restringió la inhabilidad de los testigos por discapacidad a los sordos o
sordomudos que no puedan darse a entender claramente (art. 357.5º CPC) y posibilitó la
declaración de los testigos con discapacidad verbal o auditiva mediante un intérprete del
lenguaje gestual (art. 382.4 CPC). De este tipo son las pruebas testimonial y confesional. Son
orales aunque del testimonio se deje una constancia escrita, porque ésta refiere lo que se dijo
verbalmente (o por señas).

Son pruebas escritas los instrumentos públicos y privados, así como el informe pericial, que
normalmente se contiene en un informe escrito emanado del o los peritos. Debe tenerse en
cuenta que son también pruebas escritas aquellas que se contienen en documentos de carácter
digital o electrónico (e-mail, páginas web, documentos en formato doc o pdf, etc.), conforme con
lo dispuesto por el art. 348 bis del Código de Procedimiento Civil, que regla la forma en que
debe procederse para incorporar al juicio un documento electrónico.

Nos parece que también deben considerarse, además de las pruebas orales y escritas, las
pruebas audiovisuales, es decir, aquellas que constan en registros de audio o de imágenes
(podcast, fotografías, videos, etc.). Aparte de estas pruebas que puede proporcionar la moderna
tecnología, hemos de señalar que también es una prueba audiovisual la inspección personal del
juez, ya que, si bien debe levantarse acta escrita de lo observado, la prueba consiste justamente
en aquello que ha podido percibir la persona del magistrado en el lugar donde se ha realizado
la inspección (apreciación visual, auditiva e incluso olfativa).

d) Pruebas plenas y pruebas semiplenas

Según el valor probatorio se distingue entre pruebas plenas y pruebas semiplenas.

Se habla de que una prueba es plena cuando por sí sola es idónea para que el juez tenga por
acreditado el hecho de que se trata. En cambio, se llama prueba semiplena aquella que no tiene
fuerza persuasiva suficiente para que el juez estime acreditado el hecho por su sola
concurrencia en el proceso, pero que, unida y complementada por otra u otras pruebas
semiplenas, puede llevar al juez a la convicción sobre la veracidad del hecho.

En general, los instrumentos públicos, las presunciones, la confesión y la inspección personal

del tribunal son pruebas plenas, mientras que las declaraciones de testigos y el informe de
peritos pueden constituir plena prueba o prueba semiplena, según lo estime el juez conforme a
las reglas de apreciación de estos medios probatorios, contenidas en el Código Civil.

Pareciera que son también pruebas semiplenas aquellas que la ley declara que pueden servir
de base para una presunción judicial (cfr. arts. 354, 383, 398, 427 CPC).

20
 e) Pruebas controvertibles y pruebas incontrovertibles

La mayoría de las pruebas son controvertibles en el sentido de que, aun teniendo el valor de
plena prueba, pueden ser desvirtuadas por otra u otras pruebas que siendo también plenas,
prevalecen sobre las primeras conforme a las reglas sobre valoración de pruebas
contradictorias.

Sin embargo, hay pruebas que son incontrovertibles, es decir, que no pueden dejarse sin
efecto ni aun presentando plena prueba en contrario. Es lo que sucede con las presunciones de
derecho y con la confesión judicial de hechos personales (art. 402 CPC). Aunque la ley no lo
señala expresamente, nos parece que la inspección personal del tribunal es también una prueba
que no puede controvertirse en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta como resultado de su propia observación (cfr. art. 408 CPC).

f) Pruebas lícitas e ilícitas

La distinción entre pruebas lícitas o ilícitas, en realidad, no se refiere a la prueba en sí misma,

sino a la forma en que se obtuvo o consiguió. Si el modo en que se llegó a la prueba es ilícito,
por ser contrario a los derechos fundamentales de las personas, la ilicitud de la conducta permea
también la prueba que se recogió mediante ella. La sanción que suele darse a la prueba
obtenida ilícitamente, además de las que procedan por la ilicitud de la conducta, es la
imposibilidad de que sea incorporada al proceso o que sea considerada como elemento
probatorio. Así, por ejemplo, el Código Procesal Penal ordena que el juez de garantía excluya
como prueba que puede ser presentada en el juicio oral "aquellas que hubieren sido obtenidas
con inobservancia de las garantías fundamentales" (art. 276.3 CPP; cfr. art. 334.2 CPP).

Un típico caso de prueba ilícita es la obtenida violando la intimidad de las personas o sus
comunicaciones sin una previa autorización judicial.

Concluida esta exposición de las nociones generales sobre la prueba, en los capítulos
siguientes nos ocuparemos de los diversos medios de prueba regulados en nuestro sistema,
aunque centrados en los aspectos sustantivos, dejando de lado las materias procedimentales
de cómo se presentan en juicio.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MENESES PACHECO, Claudio, "Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso
civil", en Ius et Praxis, 14, 2008, 2, pp. 43-86; JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, "La obtención ilícita de la fuente de
la prueba en el proceso civil: Análisis comparativo del ordenamiento jurídico español y chileno", en Revista
Chilena de Derecho 34, 2007, 3, pp. 457-494.

21
 CAPÍTULO II LA PRUEBA INSTRUMENTAL

I. CONCEPTO Y CONTENIDO

1. Instrumentos y documentos

Tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento Civil utilizan la expresión

"instrumentos" para designar una especie de documento en papel que contiene un escrito que
da cuenta de un hecho o de la declaración de voluntad de una o más personas.

Sin embargo, desde antiguo se ha señalado que puede haber documentos que no sean
instrumentos en ese sentido estricto, como por ejemplo un dibujo tallado en una piedra o en
cuero. Con los avances de la tecnología se han agregado otras formas documentales en las
que no hay expresiones escritas, como los planos, las fotografías, las películas, los videos o los
registros de audio en sus diversos soportes.

Hoy, tanto estos documentos no escritos como también los escritos pueden registrarse no en
un formato material (papel u otro similar), sino en un formato electrónico o digital.

La legislación ha tratado de incorporar estas últimas formas de instrumentos mediante una

legislación especial, que examinaremos más adelante. Respecto de los documentos que no son
propiamente instrumentos, se sostiene que, en su caso, deberán aplicarse por analogía las
normas que regulan a los últimos, particularmente las de aquellos que tienen el carácter de
privados.

22
 2. El contenido del instrumento

El contenido del instrumento estará conformado por los hechos que se constatan o las
voluntades que se expresan, comunicados a través del lenguaje escrito. La forma que adoptará
esa comunicación escrita estará determinada por la naturaleza de cada instrumento: puede ser
muy extensa, como en una larga escritura pública en la que se convienen uno o más contratos,
o puede ser muy breve, como en el cheque o en un certificado de nacimiento.

El contenido del instrumento es aquel que aparece en el formato papel en que se encuentra,
por lo que no formarán parte de él otros escritos como borradores, apuntes, minutas, anexos,
planos o instrucciones, aunque se refieran a él. Esto no quiere decir que estos instrumentos
accesorios no puedan utilizarse como prueba para aclarar el sentido de lo que se dejó
constancia en el instrumento principal.

También es posible, y usual, que el autor o las partes expresen que un determinado
instrumento separado del principal forma parte del contenido de éste, como sucede muchas
veces con anexos de contratos que regulan más detalladamente algunos aspectos de la relación
contractual. Esta inclusión expresa de otros documentos en el contenido de un instrumento no
está permitida en el testamento: "Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el
testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más
de lo que sin esta circunstancia valdrían" (art. 1002 CC).

3. La firma

La firma es una señal manuscrita de identidad y además de compromiso con lo que se

asevera o promete en un escrito antes de ella. La firma sustituyó lo que en la Edad Media era
el sello con el que los reyes o nobles atestiguaban la autoría de sus documentos oficiales, y ha
llegado a ser una forma universal de identificación y adhesión a lo que se expone en un
instrumento.

Originariamente estaba compuesta por la firma propiamente tal, que eran el nombre y los
apellidos de la persona escritos de propia mano por ésta, más una rúbrica, esto es, líneas,
puntos o trazos que rodean la firma y que tienen por objeto evitar la falsificación. La costumbre,
al menos en nuestro país, ha sido la de que la rúbrica se mezcle o incluso sustituya totalmente
al nombre del suscriptor de un documento. Para que cumpla su función, la firma debe ser usada
de manera uniforme en todos los documentos que se suscriban. Podrá cambiarse, porque nada
lo prohíbe, pero la que se adopte en sustitución deberá ser usada de manera estable por un
largo tiempo. La firma no soportaría que los individuos la modificaran cada vez que se les
ocurriera.

En los instrumentos públicos en los que comparecen particulares debe estar la firma de los
otorgantes y también la del funcionario público que actúa como ministro de fe. Respecto de los
otorgantes se permite que la suscripción de propia mano sea sustituida por la llamada "firma a
ruego", que consiste en que un tercero o uno de los otorgantes que no tenga interés contrario
firma por aquel que no puede o no sabe firmar, exigiéndose además que se registre la huella
dactilar de este último (art. 408 COT). La firma a ruego se emplea también en el otorgamiento

23
de un testamento cuando un testigo no supiere o no pudiere firmar; pero si se trata del testador,
bastará que se deje constancia en el testamento expresándose la causa que le impide firmar
(art. 1018 CC).

Tratándose de instrumentos públicos emanados de un funcionario público (un decreto del

Presidente, una resolución de un jefe de servicio, etc.), la firma será necesaria, salvo que la ley
disponga algo diferente, como sucede con los decretos que dictan los ministros de Estado por
orden del Presidente (art. 35.2 Const.).

Para los instrumentos privados se ha discutido si la firma del o los autores es necesaria como
elemento esencial para que sirvan de medio probatorio. La opinión mayoritaria está por la
afirmativa, atendido lo que disponen los arts. 1701.2, 1702, 1703 y 1705 del Código Civil. La
primera norma señala que el instrumento público defectuoso puede valer como instrumento
privado, pero agrega "si estuviere firmado por las partes". A continuación, el art. 1702 señala
que el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido tiene el valor de
escritura pública, "respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito", es decir,
aquellos que lo han firmado. Por su parte, el art. 1703 dispone que la fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que "le
han firmado". Finalmente, el art. 1705 habla de ciertos instrumentos privados especiales que,
por su características más informales, no se exige que estén firmados si han sido escritos por
el acreedor. Se trata, por tanto, de una excepción que viene a confirmar que la regla general es
que los instrumentos privados deben estar firmados por los otorgantes.

Cabe tener presente que, con la aparición del documento electrónico, también ha debutado
la firma digital o electrónica. En nuestro país, está regulada por la ley Nº 19.799, de 2002, que
distingue entre firma electrónica simple y firma electrónica avanzada. La primera es definida
como "cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un
documento electrónico identificar al menos formalmente a
su autor" (art. 2º.f). Las claves identificatorias para el uso de tarjetas de crédito o débito, o incluso
el mismo nombre colocado en un correo electrónico, pueden ser consideradas firmas
electrónicas simples.

La firma electrónica avanzada, en cambio, involucra a una empresa que presta el servicio de
certificar la autoría de la firma y la integridad del documento. La ley la define como "aquella
certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos
a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la
identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría" (art.
2º.g). Se exige que los documentos electrónicos que sean instrumentos públicos sean suscritos
a través de la firma electrónica avanzada (art. 4º). Pero la regla general que inspira la ley es la
equivalencia entre firma electrónica y firma manuscrita (art. 3º).

II. CLASIFICACIÓN

24
 1. Instrumentos voluntarios e instrumentos legalmente exigidos

Los instrumentos pueden emplearse por las personas cuando ellas lo deseen. Así no hay
obstáculos para que, aunque la ley sólo requiera el consentimiento para perfeccionar una
compraventa de un bien mueble, las partes decidan otorgarla por escritura pública. Lo mismo
sucede con los instrumentos privados, que pueden usarse libremente por las personas para
dejar constancia de su voluntad.

En otras ocasiones, sin embargo, es la ley la que determina la necesidad de que un acto
jurídico se otorgue mediante un específico tipo de instrumento. Esta exigencia puede tener dos
modalidades: se requiere el instrumento por vía de solemnidad o por vía de prueba.

Si la exigencia dice relación con el perfeccionamiento del acto, de modo que éste no puede
producir efectos si no consta en el instrumento requerido, estaremos frente a un instrumento
exigido por vía de solemnidad. Es lo que sucede con la compraventa de bienes raíces, que debe
constar por escritura pública (art. 1801.2 CC), o con la promesa de celebrar un contrato, que
debe constar por escrito (instrumento privado) (art. 1554.1º CC).

En otras ocasiones, la ley exige un instrumento pero no como solemnidad que permite la
perfección del acto, sino como una forma de preconstituir una prueba que evite, o al menos
simplifique, los posibles conflictos judiciales entre las partes. Se habla entonces de instrumento
exigido por vía de prueba. El ejemplo más claro consiste en la exigencia del Código Civil de que
los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa de más de dos unidades
tributarias consten por escrito (instrumento privado) (art. 1709 CC). La diferencia con el
instrumento exigido por vía de solemnidad es que la omisión no produce la nulidad del acto
jurídico, sino que impide a las partes presentar prueba testimonial para acreditarlo (art. 1710
CC).

Por cierto, no habrá problema si las partes deciden hacer por instrumento público (escritura
pública) el acto al que la ley le impone sólo la celebración por escrito (es decir, por un
instrumento privado); por ejemplo, si una promesa de celebrar un contrato se otorga por
escritura pública.

2. Instrumentos públicos y privados

La principal división entre instrumentos es la que los clasifica en públicos y privados, según
la intervención en ellos de un funcionario público y la exigencia de formalidades establecidas en
la ley.

25
 Son públicos los instrumentos autorizados por un funcionario competente con las
solemnidades legales (art. 1699.1 CC). Basta que el funcionario público autorice el instrumento,
esto es, dé fe de su otorgamiento (como sucede con el notario y la escritura pública), pero
también puede ser otorgado por el mismo funcionario y con autorización de algún otro ministro
de fe. Así, es también un instrumento público la sentencia que falla un juicio, y que es otorgada
por el juez y autorizada por el secretario del tribunal.

Son instrumentos privados los que no han sido autorizados por un funcionario público en el
ámbito de su competencia, así como aquellos que no han cumplido con las solemnidades
prescritas para ellos. Por eso, el Código Civil dispone que, salvo que el instrumento público sea
requerido como solemnidad para un acto o contrato, el instrumento público defectuoso, ya sea
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, "valdrá como instrumento privado
si estuviere firmado" (art. 1701.2 CC).

Aparte de estos casos de conversión de un instrumento público en privado, son instrumentos

privados desde su inicio los que se han generado por particulares y sin solemnidad alguna. Por
ejemplo, un contrato de arrendamiento que ha sido suscrito por ambas partes en unas hojas de
cuaderno.

3. Instrumentos nacionales y extranjeros

Los instrumentos nacionales son todos aquellos que se producen dentro del territorio
nacional, o al menos son autorizados por un funcionario público chileno al servicio de la
República en un país extranjero (por ejemplo, un cónsul). Son en cambio instrumentos
extranjeros los producidos fuera de Chile y otorgados o autorizados por las autoridades propias
de una jurisdicción extranjera.

La importancia que tiene la distinción reside en la posibilidad de que puedan usarse como
medios probatorios en Chile los instrumentos de origen extranjero. El Código Civil se refiere, en
el título preliminar, a los instrumentos públicos y permite que tengan valor en Chile si en cuanto
a la forma (solemnidades externas) se atienen a lo previsto en la ley del país donde hubieren
sido otorgados y siempre que su autenticidad se pruebe según las reglas del Código de
Procedimiento Civil (art. 17.1 CC). El mismo Código Civil aclara que la autenticidad se refiere
"al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que
en los tales instrumentos se expresa" (art. 17.2 CC).

El art. 345 del Código de Procedimiento Civil regula la forma en que debe probarse esta
autenticidad, que comúnmente es llamada "legalización". El trámite funciona de este modo: los
funcionarios extranjeros, que según las leyes o las prácticas de su país están facultados para
ello, deben atestiguar el carácter público y la autenticidad de las firmas de las personas que los
han autorizado. A su vez, la firma de este funcionario debe ser atestada por dos medios: por un
agente diplomático o consular chileno acreditado en el país extranjero o por un agente
diplomático acreditado en Chile por el gobierno del país del que procede el instrumento.
Finalmente, la firma del agente chileno o del agente extranjero acreditado en Chile debe ser
comprobada por un certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores chileno.

26
 Si el instrumento público foráneo se encuentra extendido en lengua extranjera, debe ser
traducido por peritos designados por el juez, a menos que la parte que lo presente acompañe
una traducción que no sea impugnada por la contraria (art. 347 CPC).

Todos estos trámites en el mundo progresivamente globalizado que vivimos se perciben como
engorrosos y excesivamente burocráticos, sobre todo en lo que se refiere al comercio
internacional. Por ello se ha ido propiciando la adopción de medidas más expeditas para el
reconocimiento de instrumentos extranjeros. Uno de ellos, quizás el más relevante y exitoso, es
el llamado sistema de la apostilla contemplado en la Convención de La Haya aprobada en 1961,
y que ha sido ratificada por más de un centenar de países. Por la ley Nº 19.711, de 2014, se
aprobaron normas destinadas a implementar en Chile dicha convención. Al mismo tiempo, el
Congreso aprobó el tratado y en diciembre de 2015 se depositó el instrumento de ratificación,
tras lo cual el texto fue promulgado por D.S. Nº 228, de 2015. Conforme a lo que dispone el art.
12 de la convención, ésta entró a regir el 30 de agosto de 2016.

En síntesis, toda la cadena de autorizaciones de firmas del sistema tradicional se sustituye

por una sola certificación, que se denomina apostilla, y que corresponde emitir a ciertas
autoridades del país de origen. En Chile, esta apostilla puede ser incluso digital.

Los instrumentos privados otorgados en el extranjero pueden tener efecto en Chile, conforme
a lo dispuesto por el inciso segundo del art. 16 del Código Civil, pero su autenticidad deberá ser
probada por la parte que lo presenta si es objetada por la contraparte. El sistema de la apostilla
permite que se apostillen instrumentos privados, pero sólo en cuanto a las certificaciones
oficiales asentadas en ellos (art. 345 bis CPC).

4. Algunos instrumentos especiales

a) Títulos valores

Se conocen como "títulos valores" aquellos instrumentos que, teniendo un formato

estandarizado, representan un derecho o valor que se incorpora al instrumento y sirve para su
transferencia o circulación con independencia de la relación jurídica que le dio origen.

Los más tradicionales son la letra de cambio, el pagaré y el cheque, pero pueden añadirse
muchos otros, como las acciones de sociedades anónimas o por acciones, bonos, debentures,
cuotas en fondos mutuos y en general todo título de crédito o inversión (cfr. art. 3º, ley Nº 18.045,
Ley de Mercado de Valores).

En principio, estos instrumentos son privados, ya que no son autorizados por ningún
funcionario público, pero claramente tienen un estatus particular, porque están diseñados

27
justamente para circular y no podrían hacerlo si no tuvieran una presunción de veracidad mayor
que la del simple instrumento privado.

En todo caso, muchos de ellos podrían considerarse instrumentos oficiales, en el sentido que
estudiamos en el próximo apartado.

b) Instrumentos oficiales

Se habla de instrumentos oficiales respecto de aquellos documentos que, sin ser instrumentos
públicos, se emiten con una finalidad de interés público y, por ello, en su otorgamiento están
sujetos a un procedimiento regulado por la ley.

Algunos de ellos emanan de servicios públicos que tienen justamente la misión exclusiva de
emitir dichos instrumentos oficiales. Así sucede con los mapas y cartas geográficas que elabora
el Instituto Geográfico Militar; los Códigos de la República cuya edición oficial corresponde a la
Editorial Jurídica de Chile (art. 2º, ley Nº 8.828, de 1947); el Diario Oficial, que debe publicar
leyes, decretos, resoluciones y otros actos administrativos o particulares (creado por decreto
del 15 de noviembre de 1876); los bonos que emite el Fondo Nacional de Salud (Fonasa), y los
más diversas certificaciones o documentos que son emitidos por organismos públicos en
conformidad con su regulación propia.

Pero no sólo los documentos emitidos por organismos públicos son considerados
instrumentos oficiales. También lo son aquellos documentos que, si bien son emitidos por
personas del mundo privado, tienen una regulación especial que determina la forma de
generarlos, su contenido y sus efectos. En este sentido, los títulos valores pueden ser
considerados instrumentos oficiales, aunque sean creados por personas naturales o jurídicas
de carácter privado. En otro orden de materias, son también documentos oficiales los
certificados, recetas y licencias otorgadas por un médico, lo mismo que los planos y otros
documentos que deben ser firmados por un arquitecto responsable para obtener permisos de
edificación o construcción, o las certificaciones y diplomas otorgados por instituciones de
educación reconocidas por el Estado.

Estos instrumentos oficiales, aunque no sean propiamente instrumentos públicos, para fines
probatorios debieran regirse por las reglas de estos últimos.

c) Instrumentos con mérito ejecutivo

Los instrumentos, públicos, privados u oficiales, pueden alcanzar mérito ejecutivo en la

medida en que den constancia fehaciente de una deuda. En este sentido, poseen una fuerza
probatoria más intensa, ya que permiten iniciar el cobro de la obligación mediante un

28
procedimiento especial que se denomina también ejecutivo (cfr. arts. 434 y ss CPC). En este
procedimiento, al juez le basta como prueba de la existencia de la obligación la presentación
del título ejecutivo, es decir, de un instrumento al cual la ley le reconoce mérito ejecutivo, de
modo que su primera resolución será un mandamiento de ejecución y embargo. El deudor puede
oponerse, pero con excepciones limitadas. Si no se opone, se omite la sentencia y se prosigue
el procedimiento con la subasta del bien embargado y el pago al demandante.

En general, los instrumentos con mérito ejecutivo son también instrumentos públicos; así, la
sentencia firme y la copia autorizada de una escritura pública. Pero la ley también concede esa
fuerza a instrumentos privados, como los que se han reconocido judicialmente o han sido
mandados tener por reconocidos. Muchos títulos valores pueden alcanzar este mérito ejecutivo,
por ejemplo, cheques, letras de cambio o pagarés que son protestados y de los que no se
alegare tacha de falsedad. Esta gestión no será necesaria si la firma del obligado en el cheque,
letra de cambio o pagaré ha sido autorizada por notario (cfr. art. 434 CPC).

En todo caso, hay que advertir que para utilizar el procedimiento del juicio ejecutivo no basta
con que el demandante presente un instrumento con mérito ejecutivo, sino que además es
necesario que la deuda sea líquida y actualmente exigible (arts. 437 y 438 CPC).

d) Contraescrituras

Se da el nombre de contraescrituras a los instrumentos públicos o privados que tienen por

objeto alterar, modificar, aclarar o complementar lo señalado en un instrumento público o
privado anterior. La contraescritura puede tener diversos objetivos, pero suele ser muy usada
para dejar una constancia probatoria de que el primer instrumento da cuenta de un acto
simulado, que no coincide con la intención real de las partes.

No obstante, no parece que pueda restringirse el término al campo de la simulación, ya que

también son contraescrituras las que modifican una escritura anterior o que dejan sin efecto el
acto jurídico contenido en ella. En este sentido, una escritura de revocación de un mandato
otorgado por escritura pública es también una contraescritura. Lo mismo se ha de decir respecto
de una escritura de resciliación de un contrato contenido en una escritura anterior. El art. 1707
del Código Civil, que unánimemente es considerado la norma que regula las contraescrituras,
habla en general de una escritura hecha por los contratantes "para alterar lo pactado" en otra
escritura. Se trata, en consecuencia, de un concepto amplio, que incluye las simulaciones, pero
no se restringe a ellas.

No hay dudas sobre que estas contraescrituras tienen pleno efecto entre las partes que las
convienen, en virtud del principio de la autonomía privada. Puede haber problemas si se trata
de una contraescritura privada que altera lo convenido en una pública. Si se trata de un acto
que exige como solemnidad que se otorgue por escritura pública, no procederá que se modifique
luego por escritura privada (cfr. art. 1722 CC). En los demás casos, la escritura privada tendrá
el valor probatorio de un instrumento público en la medida en que haya sido reconocida o
mandado tener por reconocida por la otra parte en el litigio en el que se haga valer.

29
 El problema mayor se presenta con la protección de los terceros que pueden estar
interesados en el acto otorgado por la escritura inicial y que desconozcan que ha sido alterado
por una contraescritura. A resolver este problema se dedica el art. 1707 del Código Civil, para
lo cual distingue entre contraescrituras privadas y contraescrituras públicas. Las primeras —las
privadas— no producen efecto contra terceros cuando pretendan alterar lo pactado en una
escritura pública (art. 1707.1 CC). En cambio, la contraescritura pública sí puede afectar a
terceros, pero con tal que se cumplan dos requisitos: 1º) que se haya tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura,
y 2º) que se haya tomado razón de su contenido al margen del "traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero" (art. 1707.2 CC). La expresión "traslado" es el nombre técnico que recibe la
copia auténtica que se ha obtenido sobre la base de la escritura matriz, cuyo original se
encuentra en el registro o protocolo notarial.

Se ha cuestionado si puede presentarse prueba de que los terceros sí conocían la

contraescritura aunque fuera privada o pública, pero sin que se haya anotado al margen de la
matriz y del traslado. A nuestro modo de ver, iría contra el principio de buena fe y la doctrina de
los actos propios que no pudiera tenerse en cuenta la prueba que se rinda para acreditar que el
tercero está actuando de mala fe porque conoció el contenido de la contraescritura.

Respecto a la posibilidad de que existan terceros con intereses encontrados: unos que
reclaman que se mantenga el contenido de la escritura original y otros que pretenden que
prevalezca la contraescritura, debemos reiterar la solución que dimos para el caso de
simulación, esto es, que debe preferirse a los terceros que invocan la situación aparente o
formal, y no la alterada por la contraescritura. Esto se entiende, por cierto, tratándose de
contraescrituras que no produzcan efectos contra terceros por no cumplir con los requisitos
consignados en el art. 1707 del Código Civil.

Como se puede apreciar, aunque el art. 1707 está insertado dentro de la regulación de la
prueba, en verdad se refiere a los efectos de los actos jurídicos respecto de terceros y no a su
valor probatorio. En cuanto a este último, habrá que estarse a la fuerza probatoria que la ley
reconoce a los instrumentos públicos y a los instrumentos privados.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: POMES ANDRADE, Juan, "Reflexiones sobre la prueba documental", en GJ 51, 1984,
pp. 2-18; SAMBRIZZI, Eduardo, Instrumentos privados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

III. LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

1. Concepto y requisitos

30
 El Código Civil nos da una definición legal del instrumento público, según la cual el
"Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario" (art. 1699.1).

Según esta definición, los requisitos de todo instrumento público son cuatro:

1º) Intervención de un funcionario público.

2º) El funcionario público debe ser competente.

3º) El funcionario público debe "autorizar" el instrumento.

4º) Deben cumplirse las solemnidades establecidas en la ley, según el tipo de instrumento.

El requisito que merece una explicación más profunda es el tercero, ya que puede
interpretarse de una manera restringida o amplia. Para algunos, la palabra "autorizar" tiene un
significado amplio de revestir de autoridad pública un documento.

Según otra opinión, "autorizar" tiene un sentido específico, cual es el de dar "autenticidad" a
un documento por medio de la intervención de un funcionario al que se le ha concedido la
facultad de ejercer la fe pública.

En este último sentido, se sostiene que el ministro de fe pública se limita a "autorizar", esto
es, a dar su certificación, mientras que son otras personas las que expresan su voluntad en el
documento y que, por ello, son llamadas por el Código Civil "otorgantes".

Si se sigue la tesis amplia, no sólo son instrumentos públicos los que se otorguen ante un
notario, sino otros documentos realizados en virtud de una función pública, ya sea en el ámbito
legislativo, administrativo o judicial. Así, las actas de las sesiones de las Cámaras, un decreto
supremo o alcaldicio, un auto acordado de la Corte Suprema, una certificación de un receptor
judicial, todos quedarían incluidos en la categoría de instrumentos públicos.

En cambio, en la postura restringida, todos los anteriores pueden denominarse documentos

públicos o documentos oficiales, pero no son propiamente instrumentos públicos en el sentido
del Código Civil. El instrumento público sólo sería aquel en que hay declaraciones de voluntad
de los particulares tendientes a la realización de un acto jurídico, autorizadas o certificadas por
un ministro de fe, como un notario o un oficial de Registro Civil. Así, un testamento otorgado
ante notario o un reconocimiento de hijo efectuado en la inscripción de nacimiento en el Registro
Civil. También podría incluirse la sentencia judicial, en cuanto es autorizada por un ministro de
fe (el secretario del tribunal: art. 379 COT).

La mayoría de la doctrina civil se pronuncia por la tesis amplia. Por nuestra parte, preferimos
la más restringida, ya que concuerda mejor con el texto del art. 1699 y con sus antecedentes
históricos.

En todo caso, los otros documentos públicos, en cuanto instrumentos oficiales, pueden tener
una fuerza probatoria similar o análoga a los instrumentos públicos propiamente tales.

Finalmente, se preguntan los autores sobre la denominación de los instrumentos públicos

como instrumentos auténticos. Según la definición contemplada en el art. 1699, las expresiones
serían sinónimas, de modo que instrumento auténtico sería lo mismo que instrumento público.

31
Pero se han suscitado dudas sobre si el codificador ha sido coherente con el uso de estas
expresiones, ya que en varios preceptos aparece la expresión "instrumento (o documento)
auténtico" (arts. 309, 1040, 1198, 1421, 1777, 2123, 2459 CC) y no siempre es claro si se ha
referido a un instrumento público o a cualquier instrumento cuya autenticidad conste, es decir,
que no sea falsificado (cfr. art. 17 CC). La cuestión deberá resolverse caso por caso
interpretando el contexto en el que se inserta el precepto, su texto y finalidad: así, hay algunos
en que es evidente que la expresión se usa en el sentido técnico de instrumento público (art.
2123 CC), mientras en otros es manifiesto lo contrario, esto es, que se refiere a documentos
públicos y privados que no son falsos (art. 1040 CC).

2. Funciones del instrumento público

El instrumento público está llamado, al menos en este ámbito, a desempeñar dos grandes
funciones: en primer lugar, la de servir de solemnidad por la cual se expresa el consentimiento
de las partes de un acto jurídico solemne. Se trata de una función constitutiva, ya que el
instrumento pasa a formar parte de la constitución del negocio jurídico. En segundo lugar, el
instrumento público desempeña una importante función probatoria, como prueba preconstituida,
es decir, producida con anterioridad a cualquier litigio y sólo por la eventualidad de que luego
surja una discrepancia sobre lo pactado o aseverado.

Ambas funciones se dan juntas cuando el instrumento público es requerido por vía de
solemnidad. El acto se constituye mediante el instrumento, pero además debe probarse a través
del mismo documento en caso de que más adelante se inicie un pleito sobre su existencia o
contenido. De allí el adagio "los actos solemnes se prueban a sí mismos".

En cambio, en aquellos casos en los que la ley no exige que un determinado acto se otorgue
mediante instrumento público, pero las partes han querido ocuparlo como vía para manifestar
su voluntad, por ejemplo, si se realiza por escritura pública una compraventa de un automóvil,
el instrumento desempeñará únicamente su función probatoria.

Ahora, si se omite el instrumento público que es exigido como solemnidad, de manera que
éste no puede cumplir su función constitutiva ni probatoria, ¿podría probarse el acto por otros
medios, por ejemplo, por confesión de una de las partes? La respuesta es negativa. El art. 1701
es perentorio al disponer que "la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad". Se agrega que tales actos se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal. Más aún, esta misma cláusula "no tendrá
efecto alguno" (es decir, es nula de pleno derecho).

El rigor en este aspecto del legislador es tal que incluso alcanza a los actos realizados en el
extranjero bajo una normativa que no exige el instrumento público como solemnidad: tratándose
de pruebas que han de rendirse en Chile, no valen las escrituras privadas "cualquiera sea la
fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas" (art. 18 CC).

32
 3. La escritura pública y sus copias

La escritura pública es una especie dentro del género de los instrumentos públicos. El art.
1699, en su inciso segundo, después de definir al instrumento público, nos dice que si éste es
"otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama 'escritura
pública'" (art. 1699.2 CC; cfr. art. 403 COT).

El escribano se llama modernamente notario, y es un auxiliar de la administración de justicia

nombrado por el Presidente de la República para que se desempeñe como ministro de fe pública
en un determinado territorio (cfr. arts. 399 y ss. COT).

Pero no todo instrumento otorgado ante notario es una escritura pública, porque, además de
esta exigencia, el original suscrito por las partes ante ese ministro de fe debe incorporarse en
el Registro Público que se compone de las escrituras públicas otorgadas en cierto período de
tiempo por estricto orden de presentación. Este registro recibe el nombre de Protocolo (cfr. art.
429 COT). Estos documentos deben ser empastados a lo menos cada dos meses y forman
diversos volúmenes donde van quedando las escrituras otorgadas. Después de un año del
cierre de cada volumen, los notarios deben enviarlos al archivero judicial (art. 433 COT).

Además de esos dos requisitos esenciales: otorgarse ante notario y ser incorporada en su
Protocolo, la escritura pública debe cumplir con varias solemnidades formales que se detallan
en el Código Orgánico de Tribunales (arts. 403-414 y 426 COT).

Como el original de la escritura pública (la matriz) va a permanecer empastado en el volumen

correspondiente del Protocolo, ya sea en el oficio del notario autorizante o del Archivo Judicial,
las partes que necesiten utilizar dicho instrumento deben procurarse copias del original.

Las copias pueden ser simples o autorizadas. Estas últimas son aquellas que debe entregar
a solicitud de cualquier persona el notario autorizante, o al archivero en su caso, dando cuenta
expresa de que se trata de un testimonio fiel de su original, tras lo cual deberá agregarse la
fecha, firma y sello del funcionario (arts. 421 y 422 COT). Antiguamente, se distinguía entre la
primera copia (que tenía mérito ejecutivo) y las siguientes (segundas copias), pero hoy la ley no
hace distinciones, y señala que el notario deberá otorgar tantas copias cuantas se soliciten (art.
422 COT). En todo caso, la copia debe reproducir íntegramente el original, salvo que la ley
disponga otra cosa o que el testimonio parcial sea ordenado por decreto judicial (art. 427 COT).

Las copias autorizadas de la escritura pública son consideradas instrumentos públicos para
su valor probatorio en juicio. Si se trata de copias simples o no autorizadas para obtener ese
valor, deben ser reconocidas por la otra parte; si ésta no las reconoce y por el contrario las
objeta, tendrán el valor probatorio de instrumentos públicos, si tras el trámite de cotejo de
documentos, el juez las estima fieles al original (art. 342 CPC).

33
 4. Valor probatorio del instrumento público

a) Diferencia entre plena fe, plena prueba y presunción de veracidad

Para determinar el valor probatorio habrá que distinguir entre lo que es una plena fe y lo que
es simplemente una presunción de veracidad. Se suele identificar la plena fe con la plena
prueba, de modo que se señala que cuando el Código Civil indica que los instrumentos públicos
hacen plena fe, estaría indicando que constituyen plena prueba, es decir, como ya vimos, una
prueba que por sí sola es suficiente para tener por acreditado el hecho sobre que versa. Nos
parece que la plena fe va más allá que la plena prueba y con esta expresión el legislador, si
bien permite que la prueba sea controvertida, señala un medio a través del cual debe realizarse
esa contradicción: la impugnación del instrumento público.

Si la parte que pretende descartar la eficacia de plena fe del instrumento público no recurre a
este procedimiento, por la vía incidental u ordinaria, entonces la autoridad probatoria del
instrumento público no podrá ser desvirtuada, aunque se presenten pruebas en contrario que
tengan el valor de plena prueba.

Tratándose de aspectos del instrumento público en los que éste no da plena fe, será plena
prueba, pero en el sentido de una presunción de veracidad simplemente legal, que invierte la
carga de la prueba. Es decir, la parte que pretende probar lo contrario deberá presentar una
prueba plena en contra, conforme a las reglas de aportación probatoria del procedimiento, pero
sin necesidad de instruir un formal procedimiento de impugnación del instrumento.

b) Distinción entre declaraciones del funcionario y de los otorgantes

En un instrumento público pueden darse dos tipos de declaraciones: aquellas que son de
autoría del funcionario que le da fe pública (notario, oficial de Registro Civil, secretario de
tribunal) y aquellas que son formuladas por una o más partes otorgantes, es decir, aquellas que
manifiestan su voluntad en orden a un determinado acto jurídico contenido en esa formalidad.

Las declaraciones de los otorgantes pueden ser dispositivas o meramente enunciativas. Una
declaración dispositiva es, por ejemplo, aquella por la cual una parte dice que vende o dona una
cosa a la otra. Una meramente enunciativa sería aquella por la cual la parte vendedora o
donante señala que por su avanzada edad no requiere una casa tan grande y que por eso la
vende o la dona. Sin embargo, hay también una categoría intermedia: las declaraciones
enunciativas pero relacionadas directamente con las dispositivas, como por ejemplo si la parte
vendedora o donante afirma que la cosa se vende sin gravámenes o que el precio se ha pagado
anticipadamente.

34
 Con todas estas distinciones podemos examinar el valor probatorio del instrumento público.

c) Valor de plena fe del instrumento público

Conforme a lo dispuesto en el art. 1700, el instrumento público hace plena fe en cuanto al

hecho de haberse otorgado y su fecha. Ambos aspectos forman parte de las declaraciones que
formula el funcionario autorizante o ministro de fe. En el hecho de haberse otorgado, la doctrina
ha incluido también las afirmaciones que hace el funcionario sobre hechos propios suyos, que
hayan sido percibidos por sus sentidos o que haya constatado por medios legales: por ejemplo,
que las partes exhibieron su cédula de identidad, que firmaron ante él, que se insertó un
determinado documento, etc. Esta eficacia probatoria se extiende a las partes y a los terceros,
es decir, es erga omnes.

Respecto de las declaraciones de las partes, es claro que también el instrumento público hace
plena fe de que ellas han sido formuladas por las personas que aparecen en el instrumento
como autores de ellas. Sin embargo, acá la ley distingue entre las dispositivas, las meramente
enunciativas y las enunciativas relacionadas con las dispositivas. La plena fe alcanza sólo a las
dispositivas y a las enunciativas que tengan relación directa con lo dispositivo (art. 1706 CC).
Este valor probatorio tendrá también eficacia general o erga omnes, es decir, tanto para alguna
de las partes como para terceros.

No sucede lo mismo, en cambio, respecto de la veracidad de las referidas declaraciones, es

decir, si son ajustadas o no a la realidad. El Código Civil dispone que el instrumento público no
hace plena fe "en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados" y agrega: "En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes" (art. 1700.1
CC). Esta regla se aplica a las obligaciones y descargos (pagos) contenidos en el instrumento
no sólo respecto de los otorgantes, sino "de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por título universal o singular" (art. 1700.2 CC). Es lógico que así sea,
ya que estas personas suceden a los otorgantes y asumen sus mismos derechos y obligaciones.

Debe considerarse que el texto de la norma no dice que en lo referido a la verdad de las
declaraciones el instrumento público haga plena fe "entre los declarantes", sino "contra los
declarantes". Por ello, tanto si la invocación de la veracidad la hace una de las partes como si
la alega un tercero, el instrumento tendrá valor de plena fe en la medida en que ella se oponga
a uno de los declarantes u otorgantes.

Recordemos que el valor de "plena fe" significa algo más que plena prueba, y quiere decir
que, si bien estas declaraciones del instrumento público son controvertibles, ello debe hacerse
mediante la objeción del documento por vía incidental o principal, mediante las vías de
impugnación que más adelante examinamos. Si no son objetadas, ellas prevalecerán contra
toda otra prueba que pueda presentarse en el contexto del proceso. Las únicas excepciones a
este valor absoluto del instrumento público no objetado serán la confesión y otro instrumento
público tampoco objetado que sea contradictorio. Para la confesión, el art. 1713 del Código Civil
señala que ella también tiene el valor de "plena fe", y el art. 402 del Código de Procedimiento
Civil dispone que contra los hechos personales de los litigantes confesados en el juicio no se
recibirá prueba alguna. Para los instrumentos públicos contradictorios, la norma de excepción

35
la encontramos en el art. 1707 del Código Civil, que regula el problema de las contraescrituras
y que, implícitamente, permite que se opongan entre las partes. En este caso, la confrontación
de dos instrumentos públicos contradictorios, el juez deberá preferir el que crea más conforme
con la verdad, de acuerdo a la regla del art. 428 del Código de Procedimiento Civil.

d) Valor de presunción de veracidad del instrumento público

Tratándose de declaraciones del funcionario y ministro de fe, no hacen plena fe las meras
apreciaciones de aspectos externos que hace el funcionario (que el testador está en su sano
juicio) o aquellas que menciona confiando en la veracidad de los otorgantes: el estado civil, el
domicilio o la nacionalidad de éstos. No obstante, se concuerda en que gozan de una presunción
de veracidad, por lo que si alguien quiere controvertirlas, deberá presentar prueba en contrario.

En lo que se refiere a las declaraciones de las partes, ellas no hacen plena fe en cuanto a su
veracidad si se oponen contra alguien que no es una de las partes otorgantes, es decir, si se
pretende que hagan prueba contra terceros (ya sea que las invoque en su favor una parte o un
tercero). No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia concuerdan en que, como lo
normal es que las personas digan la verdad, máxime si hacen declaraciones ante un ministro
de fe, esas declaraciones deben gozar de una presunción de veracidad, por lo que si el tercero
contra el cual se oponen pretende alegar que no son concordes con la realidad, deberá
presentar prueba en contrario, que deberá tener el carácter de plena prueba. Es cierto que el
art. 1706, que da valor probatorio a las declaraciones enunciativas relacionadas con lo
dispositivo, se refiere únicamente a las partes, pero la doctrina estima que frente a terceros
deben presumirse sinceras, al igual que las declaraciones dispositivas.

Esto debe tener una excepción en lo referido al caso en que los otorgantes pretendan alegar
la falsedad de sus propias declaraciones contra terceros, ya que, por analogía con lo que el art.
1707 dispone sobre las contraescrituras, debe concluirse que las partes no pueden desconocer
lo que han expresamente señalado perjudicando la buena fe de los terceros.

Las declaraciones de las partes que son meramente enunciativas y que no tienen relación
directa con lo dispositivo del instrumento no gozan ni siquiera de presunción de veracidad, ya
que no es posible entender que las partes hayan puesto toda la atención debida en ese tipo de
afirmaciones incidentales y bien podría ser que ellas no se ajustaran a la realidad. De este modo,
si alguien quiere invocar la veracidad de esas declaraciones, deberá presentar prueba que las
acredite sin que baste alegar el instrumento público en que accidentalmente se mencionan. No
obstante, debe hacerse notar que es posible que esa declaración pueda ser alegada en contra
de aquel que aparece efectuándola como una confesión extrajudicial que puede servir de base
a una presunción judicial (art. 398 CPC).

36
 5. Impugnación del instrumento público

a) Por nulidad

Una primera forma de impugnar un instrumento público es alegando su nulidad. Hay que
hacer notar que aquí lo que el objetante del instrumento alega no es directamente la nulidad del
acto jurídico contenido en el instrumento, si no la nulidad de este último, por no haberse
cumplido los requisitos que la ley fija para el otorgamiento de un instrumento público, ya sea en
cuanto a la competencia del funcionario o a las demás formalidades legales.

Obviamente, si se declara la nulidad del instrumento, ello normalmente provocará la ineficacia

del acto jurídico contenido en él, sobre todo si se trata de un acto solemne que requería para su
perfeccionamiento el instrumento público como solemnidad. Así, por ejemplo, si se trata de una
compraventa de un bien raíz que debe otorgarse por escritura pública, si se declara nula la
escritura pública, ello traerá como consecuencia la invalidez de pleno derecho del contrato de
compraventa. Es lo que más arriba hemos llamado casos de "nulidad indirecta"46.

Hay que tener en cuenta que la nulidad de un instrumento público por no ser otorgado por un
funcionario público legalmente nombrado o por haber obrado fuera de su competencia, puede
ser validada si la apariencia lleva a engaño y se configuran los requisitos de la doctrina del error
común47.

Para probar la nulidad, serán procedentes todos los medios de prueba admisible en materia
civil, incluidos los testigos.

Pero hay que recordar que si el instrumento público no exigido como solemnidad es nulo por
incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes (art. 1701.2 CC).

b) Por falta de autenticidad

Como hemos ya señalado, la autenticidad del instrumento se refiere a que haya sido otorgado
y autorizado por las personas y de la manera que se expresa en él (art. 17 CC). En este caso,
no hay propiamente nulidad sino falsificación, es decir, el instrumento se ha otorgado por
funcionario competente y se cumplieron todas las formalidades, pero, por ejemplo, el notario
que autorizó no es realmente el que se dice que actuó en el instrumento, o las partes que
concurren han suplantado la identidad de otras personas y no son realmente las que aparecen
compareciendo. Lo mismo se dará si se añade o se altera subrepticiamente una declaración
que fue realmente hecha por una o más partes.

37
 Para acreditar la falsificación pueden utilizarse todos los medios de prueba, entre los cuales
uno muy relevante es el llamado cotejo de letras (art. 355 CPC). Sin embargo, en virtud de una
regla especial del Código de Procedimiento Civil se restringe la prueba de testigos cuando se
intenta acreditar la falta de autenticidad de una escritura pública. Para ello se requiere el
testimonio de cinco testigos que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente
al otorgamiento, o el escribano, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar
en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes (art. 429 CPC).

c) Por falta de veracidad de las declaraciones

Si el instrumento es válido y auténtico, igualmente puede impugnarse en razón de que las

declaraciones que hayan hecho las partes otorgantes no hayan sido veraces, ya sea porque
obraron a sabiendas o por error. Si mintieron intencionalmente, estaremos frente a un caso de
simulación48.

En cuanto a las aseveraciones del funcionario, hay que hacer notar que si se pretende
impugnar las declaraciones sobre el hecho de haberse otorgado, su fecha o las aseveraciones
sobre la identidad y comparecencia de las partes, la impugnación, más que por insinceridad de
las declaraciones, se producirá por falta de autenticidad.

En el incidente o juicio por falta de veracidad de las declaraciones podrán presentarse todos
los medios de prueba admisibles, y el tribunal preferirá el que crea más conforme con la verdad
(art. 428 CPC).

Una excepción contempla el art. 1876 del Código Civil, según el cual si en la escritura de
venta se expresa que se ha pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario, salvo
la de nulidad o falsificación (art. 1876.2 CC). Con ello se intenta proteger a los terceros que,
confiando en la expresión de la escritura, han adquirido el bien del comprador sin el riesgo de
que les afecte una resolución por no pago del precio. Pero se ha suscitado la duda de si la
norma es aplicable también entre las partes, de modo que el vendedor no podría objetar por
falta de veracidad la declaración de que el comprador ha pagado el precio, ni siquiera mediante
confesión de este último de que en realidad no lo ha pagado. La jurisprudencia se ha inclinado
por esta última teoría, pero en nuestra opinión hay buenas razones para restringir su aplicación
a los terceros, puesto que es claro que en ellos estaba pensando el codificador, como lo
demuestra el párrafo final del inciso, en que veda la prueba en contrario: "sólo en virtud de esta
prueba [nulidad o falsificación] habrá acción contra terceros poseedores" (art. 1876.2 CC).

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: MENESES PACHECO, Claudio, El documento público como medio de prueba en el
proceso civil chileno, Thomson Reuters, Santiago, 2017; SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, "El instrumento
público", en RDJ, t. 38, Derecho, pp. 142-164; ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, "Impugnación de los instrumentos
públicos por falsedad de las declaraciones de las partes", en Revista de Derecho (Universidad Finis Terrae) 6,
2002, pp. 119-139.

38
 IV. INSTRUMENTOS PRIVADOS

1. Concepto y funciones

El instrumento privado se define por su oposición al público, de modo que se suele decir que
es instrumento privado todo aquel documento que no tiene las características de público, ya sea
porque no ha sido autorizado por un funcionario público o porque no se han cumplido las
solemnidades que la ley requiere para el otorgamiento de este último. Si el instrumento público,
que no es exigido como solemnidad de un acto jurídico, es nulo por incompetencia del
funcionario u otra falta formal, vale como instrumento privado siempre que esté firmado (art.
1701.2 CC).

Debemos recordar que no son instrumentos privados los llamados documentos oficiales, que,
aunque tampoco son propiamente instrumentos públicos, debieran ser asimilados a éstos para
fines probatorios.

Como hemos ya señalado, para que pueda tener valor probatorio el instrumento privado debe
estar firmado por las partes (aunque hay algunas excepciones reconocidas por la ley). En
cambio, no es necesario que esté datado, es decir, que contenga alguna mención sobre la fecha
de su otorgamiento. Tampoco es menester que se haya mencionado el lugar donde se suscribió.

El instrumento privado puede cumplir varias funciones, pero desde el punto de vista jurídico
cuatro de ellas son las más relevantes:

1ª) Función de solemnidad: La ley en ocasiones exige el instrumento privado, llamado a veces
escritura privada, como solemnidad de un determinado acto jurídico. Es lo que sucede, por
ejemplo, con el contrato de promesa de contrato, que debe "constar por escrito" (art. 1554.1º
CC). Como la ley no ha exigido instrumento público, bastará que la promesa se otorgue a través
de un instrumento privado. Lo mismo se señala respecto del testamento que se otorga ante
cinco testigos y sin presencia de notario (arts. 1014.1 y 1011 CC).

En estos casos, la falta del instrumento privado producirá la nulidad de pleno derecho del acto
jurídico, y deberá aplicarse, por analogía, lo que se prescribe para la omisión de un instrumento
público exigido como solemnidad (art. 1701.1 CC).

2ª) Formalidad por vía de prueba: Con mucha mayor frecuencia que como solemnidad, el
instrumento privado es exigido como formalidad probatoria o ad probationem49. En estos casos,
la ley exige el instrumento privado, pero su omisión no produce la nulidad sino alguna
consecuencia probatoria adversa para alguna de las partes o para ambas.

39
 La más importante de estas formalidades probatorias es la que impone el Código Civil
respecto de los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa de más de
dos unidades tributarias. En estos casos, la falta de instrumento privado impide a las partes
probar el acto mediante la prueba testimonial (arts. 1708 y ss. CC).

3ª) Prueba preconstituida: Aunque la ley no lo exija ni como solemnidad ni como formalidad,
en la práctica una gran mayoría de actos jurídicos se realiza por instrumento privado, algunos
de manera estandarizada, a los cuales una de las partes simplemente adhiere con su firma. En
estos casos, igualmente el instrumento privado da certeza jurídica y permite probar las
estipulaciones realizadas por las partes con ocasión de una convención o acto unilateral cuando
se produzca algún conflicto con motivo de la ejecución de dicho negocio jurídico.

4ª) Mérito ejecutivo: Finalmente, debemos recordar que ciertos instrumentos privados tienen
también mérito ejecutivo, por lo cual el juez les da crédito en cuanto al contenido de una
obligación, a menos que se objete el documento con algunas excepciones taxativamente
enumeradas, entre las cuales no está la falta de veracidad de las declaraciones (cfr. art. 464
CPC).

2. Valor probatorio

a) Equiparación al instrumento público por reconocimiento

El Código Civil dispone que el instrumento privado que ha sido reconocido por la parte a quien
se opone o que el juez ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por la ley, "tiene el valor de escritura pública, respecto de los que aparecen o se
reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de éstos" (art. 1702 CC).

El reconocimiento puede ser, entonces, voluntario o forzado. Es voluntario cuando la parte

contra la cual se presenta el instrumento lo reconoce como auténtico y veraz. Este
reconocimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando la parte contra la que se hace
valer así lo declara, ya sea en el juicio o en instrumento público u otro juicio diverso (art. 346.1º
y 2º CPC). En cambio, procederá el reconocimiento tácito si el instrumento es puesto en
conocimiento de la parte contraria y ésta no alega falsedad o falta de integridad dentro de los
seis días siguientes (art. 346.3º CPC).

A falta de reconocimiento expreso o tácito, procederá un reconocimiento forzado por

resolución judicial, después de tramitarse un incidente en el que deberá probarse la autenticidad
e integridad del instrumento. En tal caso, el juez debe mandar tenerlo por reconocido (art. 346.4º
CPC).

40
 Como el instrumento privado no goza de presunción de veracidad, la carga de la prueba de
su autenticidad recaerá en la parte que lo presenta. Entre las pruebas que puede utilizar está la
gestión de "cotejo de letras", por el cual un perito compara el instrumento objetado con otro
indubitado (arts. 350 y 351 CPC).

Una vez reconocido, el instrumento privado pasa a tener la misma fuerza probatoria del
instrumento público, no sólo respecto de lo dispositivo, sino también en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato (art. 1706
CC).

La eficacia probatoria del instrumento privado reconocido se extiende a las personas "que
aparecen haberlo suscrito", esto es, los que lo firmaron; las "que se reputan haberlo suscrito",
por ejemplo, si alguien firmó a ruego de otro o si opera la representación legal o voluntaria, y de
las personas "a quienes se han transferido las obligaciones o derechos" de los anteriores, esto
es, las personas que sean sucesores a título universal o singular de las personas que aparece
o se reputan haberlo suscrito (art. 1702 CC). Se ha preguntado si el valor probatorio del
instrumento privado se extiende también a los terceros que no formaron parte del acto.
Concordamos con aquellos que piensan que, aunque el texto del art. 1702 pareciera excluir a
los terceros, lo cierto es que la equiparación al instrumento público permitirá que la fuerza
probatoria opere también respecto de los terceros, salvo en lo que se refiere a la fecha de
emisión, para la cual existe una regla especial (art. 1703 CC).

Si se trata de instrumentos emanados de personas extrañas al pleito, no pueden ser objeto

de reconocimiento por parte de aquel contra el cual se hace valer. Para que opere un
reconocimiento, el tercero debe comparecer en juicio como testigo, por lo que el instrumento
tendrá el valor de la prueba testimonial. Aún a falta de declaración testimonial del autor del
instrumento, los tribunales han considerado que si no ha sido objetado, puede ser considerado
como base de una presunción judicial.

b) Equiparación a instrumento público por protocolización

La protocolización es una gestión notarial que consiste en agregar un documento al final del
registro, a pedido de quien lo solicita (art. 415 COT). Hay que distinguir entonces las escrituras
públicas que son extendidas una tras otra según su fecha en el registro, y los papeles o
documentos que se agregan materialmente al final del volumen antes de que éste sea cerrado.
Estos documentos no son escrituras públicas, sino documentos "protocolizados", es decir,
añadidos a un "protocolo" notarial. Esta gestión tiene importancia para los instrumentos
privados, ya que, por una parte y como luego veremos, los provee de una fecha cierta (ya que
desde que han sido presentados al notario y desde su ingreso al protocolo puede confiarse en
que no han sido alterados en su contenido), e incluso en algunos casos les concede el mismo
valor probatorio que el de los instrumentos públicos.

La mayor parte de los casos en los que la ley otorga el valor de instrumento público a un
instrumento privado protocolizado tienen que ver con testamentos que se han otorgado por
instrumento privado: los testamentos cerrados, una vez que se abran legalmente; los
testamentos abiertos otorgados en hoja suelta ante cinco testigos si la protocolización se hace

41
dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento, y los testamentos privilegiados
(verbal, militar y marítimo) que no hayan sido autorizados ante notario, previo decreto del juez
competente (cfr. art. 420 COT). Para algunos autores, en realidad todos estos eran ya
instrumentos públicos, de modo que la protocolización no es más que un nuevo requisito exigido
por la ley para que produzcan sus efectos. Nos parece que no es así: los testamentos
mencionados son instrumentos privados, ya que no han sido autorizados por un funcionario
público. El decreto del juez en el caso de los testamentos privilegiados no convierte a los
documentos que contienen la voluntad testamentaria en instrumentos públicos. Ahora, no es
que estos instrumentos muden de naturaleza por la protocolización, siguen siendo privados,
pero tienen el valor probatorio de los instrumentos públicos.

c) Fecha cierta

Una forma en la que las partes de un instrumento privado pueden perjudicar a terceros es
falseando la fecha en que se otorga el instrumento, ya sea antedatándolo (poniéndole una fecha
anterior a la real) o posdatándolo (poniéndole una fecha posterior a la real). Esto ocurre en los
casos en los que la ley tiene en cuenta la fecha en que se otorga un acto jurídico para aplicarle
ciertos efectos y ese acto jurídico consta de un instrumento privado. Por ejemplo, si se embarga
un bien mueble que era del deudor, pero que por instrumento privado aparece vendido y
entregado a un tercero, con fecha anterior al embargo. También para determinar si los bienes
que se han prometido antes del matrimonio ingresan o no a la sociedad conyugal (cfr. art.
1736.7º CC).

Para evitar estos abusos, el Código determina que la fecha de un instrumento privado no será
aquella que se declara por las partes en él, sino la fecha de un hecho que otorga cierta seguridad
de que en ese momento el documento existía como tal.

Estos hechos están indicados en el art. 1703 del Código Civil, que dispone que la fecha de
un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde: 1º) el fallecimiento de
alguno de los que lo han firmado; 2º) el día en que ha sido copiado en un registro público; 3º) el
día en que conste haberse presentado en juicio, y 4º) el día en que haya tomado razón de él o
lo haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal. A ellos debe agregarse
todavía: 5º) el día en que el instrumento ha sido anotado en el repertorio de un notario (art. 419
COT).

Es necesario precisar el ámbito de aplicación de estas reglas. En primer lugar, habrá que
decir que debe tratarse de un instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido.
En segundo término, deberá excluirse a las partes, ya que entre ellas el instrumento vale como
instrumento público, de modo que la fecha del mismo vale como prueba, salvo que se objete y
se presente plena prueba en contrario. De esta manera, la fecha cierta determinada legalmente
sólo operará para los instrumentos privados con valor probatorio de instrumento público, pero
únicamente en lo referido a los terceros que puedan verse perjudicados por una posible
antedatación o posdatación. Por ello, en lo que se refiere a la fecha el instrumento privado que
equivale al público en su valor probatorio no producirá la presunción de veracidad que se
entiende se aplica a los terceros, y la fecha sólo se contará desde que el instrumento tenga
fecha cierta según el art. 1703 del Código Civil y el art. 419 del Código Orgánico de Tribunales.

42
 3. Instrumentos privados especiales

a) Documentos domésticos

El Código Civil dispone que "los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen
fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad,
y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable" (art. 1704 CC).

La característica de los que podrían denominarse genéricamente "documentos domésticos"

es que son unilaterales y emitidos por razones de organización y orden de su autor y no
directamente para constituir una prueba de un acto u obligación. Por ello, la ley aquí no exige
que el documento esté firmado y basta con que haya sido escrito por la parte contra la que se
hacen valer como prueba. Aunque la prueba de la autoría será más fácil si es manuscrito (por
el cotejo de letras), pensamos que no se excluye la escritura mecanizada o digital si se logra
acreditar que ésta fue realizada por la parte contra la que se hace valer la prueba.

En todo caso, estos documentos domésticos deben ser reconocidos o mandados tener por
reconocidos, de modo que tendrán el valor probatorio de un instrumento público. También se
aplicará la necesidad de fecha cierta prevista en el art. 1703, ya que, tratándose de documentos
elaborados por una sola persona, todas las demás deberán reputarse terceros. La diferencia
estará en que sólo tendrá ese efecto contra y no a favor de la parte que los ha producido.

Con todo, la prueba será indivisible, de modo que el que la invoca debe estar a lo que ella
acredita tanto en lo que le favorezca como en lo que le fuere desfavorable. Así, por ejemplo, si
el deudor pretende utilizar un registro doméstico del acreedor que apunta que recibió el pago
de la mitad de la deuda, no podrá rechazar el valor probatorio de la nota agregada por el mismo
acreedor sobre la tasa de interés. Por esta indivisibilidad, este documento doméstico puede
llegar a favorecer a su mismo autor. Por cierto, la parte afectada por esta indivisibilidad puede
desvirtuar el valor de plena prueba de lo que le desfavorezca mediante presentación de otros
medios de prueba plena en contrario.

Debe señalarse que esta norma no se aplicará a los libros o registros que deben llevar los
comerciantes, puesto que el valor probatorio de ellos lo determina un estatuto legal especial
(arts. 35 a 40 CCom).

43
 b) Nota escrita o firmada por el acreedor añadida a un título del crédito

Otra regla especial da el Código Civil para notas que se agregan por el acreedor a un
instrumento público o privado del cual consta un crédito. Basta que la nota sea escrita por el
acreedor (o por su orden), sin que sea necesario que sea firmada, y puede ser añadida a
continuación, al margen o al dorso (por el lado de atrás del documento) del título en que consta
el crédito que ha estado siempre en su poder o de una copia del título (duplicado, dice el Código
Civil) que se encuentra en poder del deudor (art. 1705 CC).

Una vez reconocida o mandada a tener por reconocida esta anotación, su contenido hace fe
contra el acreedor en todo lo que favorezca al deudor. Pero nuevamente la prueba es indivisible,
de manera que "el deudor que quisiera aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá
aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable" (art. 1705 CC).

Así, por ejemplo, si la nota del acreedor afirma que se concedió plazo al deudor para pagar,
pero con un incremento del interés, el deudor no podrá alegar la prórroga y desconocer el
aumento del interés.

Nuevamente, hemos de advertir que es posible desvirtuar lo perjudicial para el que invoca la
prueba por medios de otras plenas pruebas que indiquen lo contrario.

Debe advertirse que esta regla especial sólo se aplica entre las partes de la obligación que
aparece en el título anotado, de modo que si se trata de terceros, a este instrumento privado se
le aplicarán las reglas generales, sobre todo en cuanto a la fecha cierta (art. 1703 CC).

c) Cartas y comunicaciones personales

Es antigua la preocupación de los autores por la utilización en juicio y el valor probatorio de

cartas y epístolas que una parte ha escrito a la otra. Con los adelantos de las comunicaciones
más tarde se añadió el telégrafo, el télex y últimamente los correos electrónicos y los mensajes
de texto.

La doctrina antigua discutía sobre la propiedad de estos instrumentos privados para, después
de determinar quién era el dueño, permitir que éste los usara o no en juicio.

No parece necesario, sin embargo, entrar en esta cuestión sino más bien en cómo se ha
accedido a estas comunicaciones y sobre el derecho a la intimidad que puede tener la persona
que escribió la carta o comunicación. Recuérdese que la Constitución consagra como un
derecho fundamental la inviolabilidad de "toda forma de comunicación privada" (art. 19 Nº 5

44
Const.). El Código Penal, por su parte, tipifica como delito la violación de correspondencia (art.
146 CP).

En el fondo, el problema se traducirá en si estamos frente a una prueba ilícita, es decir,

obtenida con contravención a los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que incluso
para la investigación penal el fiscal debe pedir la autorización del juez para incautar
correspondencia, pedir copias de comunicaciones a las empresas que presten servicios de
comunicación o para interceptar comunicaciones telefónicas (arts. 218, 219 y 223 CPP).

Si la carta o mensaje no constituye una prueba ilícita, tendrá el valor probatorio que le
corresponda según las reglas aplicables a los instrumentos privados en general y según haya
sido firmado por la otra parte o por un tercero.

4. Instrumento privado con firma autorizada ante notario

Con mucha frecuencia se utiliza la gestión de pedir que un notario dé fe de que se firmó ante
él o que autorice la firma. Como ya hemos visto, incluso esta diligencia puede dar a ciertos
instrumentos privados la calidad de títulos con mérito ejecutivo.

Ni el Código Civil ni el Código de Procedimiento Civil determinan el valor probatorio que tienen
estos instrumentos, y entonces surge la controversia sobre si en estos casos la intervención del
notario produce o no la conversión del instrumento privado en un instrumento público o, no
siendo ése el caso, qué de nuevo le aporta al valor probatorio del instrumento privado el hecho
de que haya sido sometido a la autorización notarial. Sólo en el Código Orgánico de Tribunales
existen tres disposiciones que aluden a este tipo de documentos. Una de ellas dispone que
dentro de las funciones de los notarios se encuentra la de "autorizar las firmas que se estampen
en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste" (art. 401.10º
COT). La segunda especifica la forma en que debe proceder el notario en estos casos: debe
dar fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejar constancia de la fecha en que
se firma (art. 425.1 COT). Finalmente, se prevén sanciones penales para el notario que
incurriere en falsedad autentificando una firma que no corresponde a la persona que aparece
suscribiendo el instrumento privado (art. 443 COT).

Surge aquí la pregunta por la naturaleza como medio probatorio de este tipo de instrumentos.
Según algunos, el que la firma sea autorizada ante notario convierte el instrumento privado en
instrumento público. Para otros, en cambio, el instrumento sigue siendo privado, por lo que para
que tenga el valor de instrumento público debe ser reconocido o mandado tener por reconocido,
conforme a las reglas generales. Sólo la autenticidad de las firmas gozaría de una fuerza
probatoria especial, que podría asimilarse a la declaración de un testigo calificado.

Por nuestra parte, pensamos que no hay conversión de la naturaleza del instrumento; éste
sigue siendo privado, y por tanto deberá ser reconocido o mandado tener por reconocido para
que valga como público. Sin embargo, es claro que, dándole estas funciones al notario, e incluso
sancionando penalmente el dolo o la negligencia en su ejecución, la ley está distinguiendo este
tipo de instrumentos privados de otros en los que no se ha cumplido con esta gestión. Por otra

45
parte, es evidente que el notario en este caso actúa "autorizando", es decir, cumpliendo la
misma función que en el instrumento público.

No obstante, pensamos que caben dos modalidades que están expresadas en el art. 401
Nº 10 del Código Orgánico de Tribunales: una es aquella en que las partes del instrumento
privado lo firman en presencia del notario (en este caso, el ministro de fe suele colocar una
leyenda como "firmó o firmaron ante mí"); otra es aquella en la que las partes ya han firmado
previamente el documento y se le lleva al notario para que autorice las firmas cuya autenticidad
le conste (en tal evento, el notario estampa la leyenda "autorizo las firmas...").

La extensión de la fuerza probatoria de lo autentificado por el notario es diversa según si se

trata de una constancia de que se firmó ante él o que solamente ha autorizado las firmas. En la
primera, el notario está dando fe no sólo del hecho del otorgamiento del instrumento, sino
también de su fecha. En cambio, cuando el notario sólo ha autorizado las firmas no puede dar
fe de que la fecha que aparece en el instrumento sea aquella en la que las partes lo han firmado:
únicamente da fe de que las firmas pertenecen a las personas que parecen haberlo suscrito.
De esta manera, el instrumento con firma autorizada ante notario no tiene fecha cierta frente a
terceros desde que fue firmado por las partes, sino desde la fecha en la que el notario autoriza
las firmas, porque en ese caso puede aplicarse el supuesto que establece para estos efectos el
art. 1703 del Código Civil, esto es, ha tomado razón del instrumento "un funcionario competente
en el carácter de tal".

En ambas modalidades, el instrumento tiene valor probatorio de plena prueba en lo referido

a la autenticidad de las firmas, lo cual no quiere decir que el instrumento no pueda ser
impugnado por falsificación, pero presentando otras pruebas plenas que pongan de manifiesto
que, a pesar de la autentificación notarial, la o las firmas no corresponden a la verdadera
identidad de los que aparecen suscribiéndolo.

5. Declaración jurada simple y ante notario

La práctica ha introducido un tipo especial de instrumento por el cual una o más personas
declaran que ciertos hechos o calidades son efectivos poniendo por testigo a la divinidad
mediante un juramento.

La institución está lejos de ser algo del folklore jurídico chileno, ya que este tipo de
declaraciones existe en muchos otros ordenamientos jurídicos. Es más, no sólo opera en el
sistema latino-continental, sino también en los países del Common Law, en los que la
declaración bajo juramento recibe el nombre de "affidavit", expresión que proviene de una
contracción del latín medieval y que significa literalmente "Él ha declarado bajo juramento" (del
latín ad-fidare, de fidus: confianza, fe).

También entre nosotros son numerosas las leyes, reglamentos y ordenanzas que, para
realizar ciertos trámites, acceder a ciertos cargos u obtener determinados beneficios, obligan a
una persona a presentar una declaración jurada de los más diversos hechos. Quizás la más
curiosa sea aquella en que una persona tiene que jurar su sobrevivencia, es decir, jura que está
viva y no ha muerto.

46
 Estas declaraciones son instrumentos privados por lo que su valor probatorio se regirá por
las reglas que rigen este tipo de documentos. El hecho de que se haya refrendado con juramento
(es decir, poniendo de testigo a Dios de la verdad de lo que se afirma o promete) da mayor
verosimilitud en el tráfico jurídico, porque el autor de la declaración que miente podría incurrir
en el delito de perjurio sancionado en el art. 210 del CP, al menos cuando presenta la
declaración ante una autoridad por disposición legal o reglamentaria.

La declaración jurada ante notario se regirá por las reglas de los instrumentos privados
firmados ante notario.

V. INSTRUMENTOS ELECTRÓNICOS

Las nuevas tecnologías informáticas han introducido la noción de documento o instrumento

electrónico o digital, caracterizado porque su contenido en palabras, sonidos o imágenes está
transformado en un lenguaje particular compuesto por números y signos que pueden
almacenarse en artefactos o máquinas, y el cual puede reproducirse, a través de programas
que hacen de intermediarios, y obtener múltiples versiones en formato papel (o de disco o
película). Muchos ejemplos pueden darse de instrumentos electrónicos como un texto en Word,
Excel o Power Point, un correo electrónico, una boleta o factura electrónica, un decreto o
resolución electrónica, una escritura pública electrónica, etc.

La ley ha debido reconocer esta realidad. En nuestro país, la materia está regulada
principalmente por la ley Nº 19.799, de 2002, que se refiere a los documentos electrónicos, la
firma electrónica y los proveedores de servicios de firma electrónica. Se define el documento
electrónico de manera muy amplia, como "toda representación de un hecho, imagen o idea que
sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo
idóneo para permitir su uso posterior" (art. 1º.d). Lo que caracteriza al documento electrónico,
además de su formato, es esta posibilidad de recuperación desde un almacenamiento
electrónico.

Uno de los principios que orientan esta legislación es la equivalencia entre el soporte
electrónico y el soporte papel (art. 1º), de lo cual se deriva la equivalencia entre la firma
electrónica y la firma manuscrita (art. 3º). No obstante, se distingue entre firma electrónica
simple y firma electrónica avanzada: la primera se define como "cualquier sonido, símbolo o
proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos
formalmente a su autor" (art. 1º.f); por ejemplo, es una firma electrónica simple la clave
o password para efectuar operaciones mediante tarjetas de débito o crédito. En cambio, la firma
electrónica avanzada es aquella certificada por un prestador de servicios acreditado, que es
creada por medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control y que permite que se vincule
únicamente a dicho titular y a los datos a los que se refiere. Esta firma debe permitir la detección
de cualquier modificación posterior del contenido y la verificación de la identidad del titular, de
modo de impedir que éste desconozca no sólo su autoría, sino la integridad del documento (art.
1º.g).

La distinción resulta relevante justamente para la fuerza probatoria de este tipo de

documentos. Así, los instrumentos públicos que se otorguen mediante documento electrónico,

47
para que tengan el carácter de tal, deben firmarse con firma electrónica avanzada (art. 4º). Con
este requisito, su valor probatorio se regirá por las reglas generales del Código Civil (art. 5.1º).
En cambio, los instrumentos privados que se otorguen por vía electrónica mantienen su carácter
de tales, pero en relación a su valor probatorio se distingue si han sido suscritos mediante firma
electrónica simple o firma electrónica avanzada. Si se trata de un instrumento privado que ha
sido firmado por simple firma electrónica, su valor probatorio será el que las reglas generales
dan a cualquier instrumento privado, de modo que deberá ser reconocido o mandado tener por
reconocido (art. 5º inc. final). Pero si el instrumento privado ha sido suscrito mediante una firma
electrónica avanzada, la ley hace equivalente su fuerza probatoria a la del instrumento público
(art. 5.2º), es decir, lo tiene como reconocido o mandado tener por reconocido. Esta equivalencia
no se extiende a la fecha de otorgamiento, a menos que ésta conste mediante un sistema de
fechado electrónico certificado también por un prestador acreditado.

El Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley Nº 20.217, de 2007, regula la forma
de presentación de este tipo de instrumentos en el proceso civil mediante una "audiencia de
percepción documental". Si se trata de instrumentos privados, el plazo para objetar el
documento se cuenta sólo desde esta audiencia. En caso de que los instrumentos, públicos o
privados, sean objetados por la parte contraria, el juez puede ordenar una "prueba
complementaria de autenticidad", a costa de la parte que lo impugna. Esta especie de "prueba
sobre prueba" tendrá el carácter de informe pericial y, según su resultado, el juez decidirá si
tener el documento como reconocido o como objetado (art. 348 bis CPC).

En lo relativo a los actos procesales, se aplica la regulación contenida en la ley Nº 20.886, de

2015, que modificó el Código de Procedimiento Civil para establecer la tramitación digital de los
procesos. Entre esas modificaciones, está la de agregar un nuevo inciso al art. 348 bis para
disponer que, si los documentos electrónicos acompañados pueden ser percibidos directamente
en la carpeta electrónica, el tribunal podrá omitir la citación a audiencia de percepción y se
entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria desde que se notifica la
resolución que los tiene por acompañados.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: PINOCHET OLAVE, Ruperto, "El documento electrónico y la prueba literal", en Ius et
Praxis 8, 2002, 2, pp. 377-412; FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando, "El documento electrónico en el Derecho Civil
chileno. Análisis de la ley Nº 19.799", en Ius et Praxis 10, 2004, 2, pp. 137-167; RUIZ ASTETE, Fernando, "El
documento electrónico y sus implicancias en materia probatoria, con especial relación a la audiencia de
percepción documental", en Departamento de Derecho Privado U. de Concepción (coord.), Estudios de
Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 91-101.

CAPÍTULO III LA PRUEBA TESTIMONIAL. RESTRICCIONES

48
 I. LAS DECLARACIONES DE TESTIGOS COMO PRUEBA

1. Concepto

La ley no nos proporciona un concepto de la declaración testimonial como medio de prueba,

pero los testigos están mencionados como uno de ellos tanto en el Código Civil (art. 1698.2 CC)
como en el Código de Procedimiento Civil (art. 341 CPC). Históricamente, sin embargo, la
prueba testimonial fue anterior a la instrumental y siguió siendo predominante hasta que la
escritura se difundió mediante la invención de la imprenta en el siglo XV. De allí se explica la
gravedad de la falta en la que incurría el testigo que declaraba en falso (uno de los diez
mandamientos que Dios da a Moisés en el Sinaí es justamente no mentir o dar falso testimonio
contra el prójimo: cfr. Éxodo 20, 16).

Hay bastante discusión sobre la etimología de la palabra, llegando incluso algunos a aventurar
que procedería del latín testiculus y que se habría adoptado en el sistema procesal romano por
cuanto los testigos que deponían en juicio (sólo varones) se tomaban sus testículos con la mano
derecha en señal de decir la verdad, simbolizando que estarían dispuestos a perderlos en caso
de mentir. Otros piensan que en verdad procede de testa, que designaba un pote o vasija de
barro o cerámica.

Cualquiera sea el origen de la palabra, en la actualidad se entiende que un testigo, en el

sentido procesal, es un tercero ajeno a las partes que afirma su conocimiento de un hecho del
pasado que es relevante para que el juez resuelva el litigio.

Los testigos se diferencian de los peritos en cuanto los primeros sólo declararan sobre
hechos, pero no dan la apreciación de ellos que corresponde a una ciencia o arte.

El testimonio no es una prueba preconstituida, sino que debe producirse en el mismo juicio.
Por lo general, el testigo depondrá verbalmente bajo juramento ante el juez y un ministro de fe
(receptor judicial) sobre los puntos de prueba, pero sus declaraciones deben registrarse en un
acta escrita que se incorporará al proceso. Por excepción, se permite tomar declaración a
testigos previamente a cualquier litigo mediante la gestión voluntaria denominada "información
para perpetua memoria", regulada en los arts. 909 y ss. del Código de Procedimiento Civil.

Las normas sobre la producción de la prueba testimonial en juicio, la habilidad o inhabilidad

de los testigos y otros detalles procedimentales, se encuentran regulados en el Código de
Procedimiento Civil (arts. 356 y ss. CPC). El Código Civil se preocupa sólo de limitaciones a la
procedencia de la prueba testimonial fundadas en la preferencia otorgada a los instrumentos.

49
 2. Valor probatorio de la prueba testimonial

La fuerza probatoria de la prueba de testigos no está prevista en el Código Civil, sino en el

Código de Procedimiento Civil, en los arts. 383 y 384, cuyo contenido principal puede
sintetizarse en el modo que sigue.

Hay que distinguir si se trata de testigos presenciales, es decir, que dan cuenta de un hecho
que pudieron percibir directamente por sus sentidos, o de testigos de oídas, los que saben del
hecho por el dicho de otra persona, que fue la que presenció el hecho.

Por cierto, la fuerza probatoria de los testigos de oídas es menor a la de los testigos
presenciales, pero son un medio de prueba que la ley considera. En general, la declaración de
uno o más testigos de oídas no es considerada plena prueba, pero sí puede servir de base para
una presunción judicial (art. 383.1 CPC). Si se trata de un testigo de oídas que declara lo que
supo a través de una de las partes del juicio, su fuerza probatoria se eleva y se considera que
su testimonio puede más persuasivo (art. 383.2 CPC).

Los testigos presenciales pueden llegar a ser plena prueba si cumplen los siguientes
requisitos: que se trate de al menos dos, que estén contestes en el hecho y sus circunstancias
esenciales, que hayan sido legalmente examinados y que den razón de sus dichos (art. 384.2º
CPC). La norma parece no ser imperativa, ya que habla, en estos casos, de que el testimonio
"podrá" constituir plena prueba, por lo que su valoración quedará a la prudencia del juez.

Si se trata de un solo testigo presencial, su declaración puede llegar a constituir una

presunción judicial (art. 384.1º CPC).

3. Limitación de la prueba testimonial en materias civiles

La limitación de la procedencia de la prueba testimonial en materias civiles tiene relación

básicamente con el logro de dos objetivos. El primero es evitar el fraude probatorio, que puede
darse con bastante facilidad mediante la "compra" de testigos e incluso la dedicación
"profesional" a este oficio por parte de ciertas personas, a los cuales se da el nombre de
"jureros". Andrés Bello, en el mensaje del Código Civil, justificando la limitación de la prueba
testimonial, alude en duros términos a esta práctica: "No hay para qué deciros la facilidad con
que por medio de declaraciones juradas puedan impugnarse y echarse por tierra los más
legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame
de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento".

Este objetivo debe complementarse con otro y que consiste en precaver los litigios
incentivando a las partes a constituir prueba anticipada de sus actos, de manera que luego no
se generen discusiones sobre cuáles fueron sus términos. En este sentido, cabe señalar que la

50
prueba testimonial nunca es del todo segura, porque la memoria es frágil y además las
percepciones de los hechos cambian de persona a persona. Por ello, si muchos testigos afirman
el hecho del mismo modo, sin ninguna diferencia, casi con las mismas palabras, lo más probable
es que hayan sido instruidos previamente para deponer de ese modo.

Se entiende, entonces, que se exija que en general los actos jurídicos, incluso los no
solemnes, deban ponerse por escrito, bajo la sanción de no poderse probar por testigos en caso
de que se omita esa exigencia: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación,
que haya debido consignarse por escrito" (art. 1708 CC).

Aunque el texto parece circunscribirse sólo a las obligaciones, el artículo siguiente amplía el
ámbito de aplicación a todos los "actos o contratos" (art. 1709 CC). Debe entenderse, en
consecuencia, que se refiere a todos los actos o negocios jurídicos, sea que creen, modifiquen
o extingan obligaciones.

No se aplica en cambio a los hechos materiales (un árbol amenaza con caerse) ni tampoco a
los hechos jurídicos, en cuya categoría se encuentran los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos. Tampoco se aplicará a supuestos de hecho de ciertas relaciones jurídicas, como
sucede con los derechos que surgen de la posesión. El derecho real de dominio también
quedará excluido, ya que en la mayor parte de los casos la prueba provendrá de un hecho: la
posesión (art. 700.2 CC).

Tampoco quedarán comprendidos los actos jurídicos de carácter administrativo o públicos,

pero esto no tiene mayor interés, porque estos actos rara vez no estarán formalizados por
escrito. Tendría que pensarse en una orden verbal de la autoridad, que sin duda podría luego
probarse mediante testigos.

Concluimos, pues, que la exigencia de poner por escrito se refiere sólo a los actos jurídicos
de carácter privado. Sin embargo, la exigencia no se refiere a todos ellos, sino únicamente a
algunos.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CONTRERAS ROJAS, Cristián, "La valoración de la prueba testimonial en el proyecto de
Código Procesal Civil: Una tarea inconclusa", en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile) 30, 2017,
1, pp. 287-310.

II. ACTOS QUE DEBEN CONSTAR POR ESCRITO

1. Contenido del acto

51
 a) Entrega o promesa de entrega de cosa de cierto valor

Los actos que deben otorgarse por escrito deben tener un contenido especial, que el Código
Civil describe en los siguientes términos: deben ser actos que "contienen la entrega o promesa
de una cosa que valga más de dos unidades tributarias" (art. 1709.1 CC).

La norma no ha estado exenta de discusiones sobre su correcta interpretación. Según una

tesis restringida, la exigencia sólo se aplicaría a los actos que producen obligaciones de dar, ya
sea que se perfeccionen por la misma entrega (actos reales) o por el consentimiento o las
solemnidades (actos no reales). De esta manera, cuando el codificador ha dicho "promesa de
una cosa", se ha querido referir a "promesa de la entrega de una cosa", es decir, la obligación
de dar una cosa.

La tesis amplia —y que ha prevalecido— entiende que cuando el Código habla de promesa
de una cosa no se refiere únicamente a una obligación de dar, sino también a una obligación
de hacer o de no hacer, ya que una parte puede prometer, además de la entrega, un hecho o
una abstención (ambas conductas puede calificarse como promesa de una cosa).

La norma fija también un mínimo de valor. Originalmente, el Código Civil disponía que ese
valor mínimo era de "doscientos pesos" de la época. En 1975, se consideró que era mejor
establecer este mínimo en alguna unidad que se fuera reajustando automáticamente para no
tener que estar constantemente modificando el Código (D.L. Nº 1.123, de 1975). El valor fue
fijado en dos unidades tributarias. La unidad tributaria es una unidad de cuenta en dinero que
se va reajustando cada mes según el Índice de Precios al Consumidor informado por el Instituto
Nacional de Estadísticas, creada por el D.L. Nº 830, de 1974 (art. 8º Nº 10). La unidad tributaria
puede ser mensual (UTM) o anual (UTA), pero esta última es una derivada de la primera, por lo
que, como en el caso del art. 1709 la ley habla de unidad tributaria, sin otro calificativo, debe
entenderse que se refiere a la mensual.

Debe precisarse que, para que rija la exigencia de que el acto conste por escrito, el valor de
la cosa entregada o prometida debe ser superior a las dos unidades tributarias. Si es menor o
igual, no existirá el deber de ponerlo por escrito. Si la cuestión se discute en juicio, deberá
hacerse una tasación por peritos.

Por cierto, el valor de la cosa debe considerarse a la fecha de celebración del respectivo acto.

Si se trata de contratos bilaterales en que existen prestaciones recíprocas, entendemos que

basta con que una de ellas recaiga sobre una cosa de más de dos unidades tributarias para que
rija la exigencia de ponerse por escrito.

b) Accesorios

52
 Para determinar el valor de la cosa cuya entrega se hace o promete en el acto o contrato
puede surgir la duda sobre si deben incorporarse elementos que son accesorios a ella, como
pueden ser los intereses de un crédito o los frutos naturales de una cosa corporal. El Código
Civil nos da una norma que se aparta del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, ya que esta vez ordena excluir del cómputo estos bienes accesorios: "no se incluirán
en esta suma [las dos UTM] los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida" (art. 1709.3 CC).

Queda claro que la mención de los intereses y frutos no agota los supuestos de "accesorios",
que no deben contabilizarse. Si existe duda sobre su accesoriedad, deberá resolver el juez.

c) Adiciones o alteraciones

Una vez que el acto o contrato está puesto por escrito, no por eso es posible a las partes
probar por testigos que dicha escritura fue adicionada o alterada de alguna forma, incluso
aunque la modificación verse sobre algo de menos de dos unidades tributarias. Lo dispone
expresamente el Código Civil, al señalar que: "No será admisible la prueba de testigos en cuanto
adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas
de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida
suma" (art. 1709.2).

Así, por ejemplo, si se arrendó una casa y se firmó un contrato en el que se expresa que la
renta mensual sería de $ 300.000, no cabría ofrecer prueba de testigos para aducir que después
de otorgado el contrato se llegó a acuerdo en subir dicha renta a $ 350.000. Es cierto que la
modificación no alcanza a los dos unidades tributarias ($ 50.000), pero se entiende que el
legislador se niegue a recibir esta prueba, ya que de lo contrario podría frustrarse toda la
exigencia por el hecho de alegar modificaciones de menor valor al acto que consta por escrito.

Se ha sostenido que, en todo caso, esta restricción operaría únicamente para las partes del
acto o contrato, pero no para los terceros, los que podrían estar interesados en acreditar
judicialmente el acto en caso de simulación.

2. ¿Qué significa "poner por escrito"?

El Código Civil señala que los actos de más de dos unidades tributarias deben "consignarse
por escrito" (arts. 1708 y 1710.2 CC) o que "deberán constar por escrito" (art. 1709.1 CC).
Obviamente se trata de la utilización de un lenguaje escrito, cualquiera sea su idioma y su
soporte.

53
 Esto último no se cuestionaba, porque, hasta que apareció el lenguaje digital, el único soporte
para consignar o hacer constar algo por escrito era el papel. El Código Civil no lo dijo porque se
trataba de algo evidente y entendido por todos.

Pero, con la aparición de las nuevas tecnologías de la información, se hizo posible consignar
o hacer constar un acto jurídico por escrito en soporte informático o electrónico. Aunque las
normas del Código, al no distinguir, podían interpretarse como abarcando ambos formatos, la
ley de documentos electrónicos dispuso expresamente que "los actos y contratos otorgados o
celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica [...] se
reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo,
y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan
igualmente por escrito" (art. 3º.1, ley Nº 19.799, de 2002).

Esta misma disposición nos sugiere que la constancia por escrito del acto o contrato no debe
ser realizada a mano por las mismas partes, y basta que el escrito haya sido firmado o suscrito
por ellas. La ausencia de firma producirá que el acto se tenga por no escrito y que sea
inadmisible la prueba de testigos.

La consignación por escrito se satisface con el otorgamiento de un instrumento privado, pero

no hay problemas en que las partes utilicen un instrumento público, específicamente una
escritura pública, siempre que se trate de un caso para el cual ni el instrumento privado ni el
instrumento público sean exigidos por la ley como solemnidades del acto jurídico, ya que si ése
es el caso, la ausencia del respectivo instrumento no sólo no permitirá probar el acto mediante
testigos, sino con cualquier otra prueba, incluida la confesión (cfr. art. 1701 CC).

3. Limitaciones de la demanda

Podría tratar de eludirse la exigencia de prueba escrita en los actos que versen sobre cosa
de más de dos unidades tributarias, a través del expediente de limitar el monto de lo demandado
justo a esa cantidad. Por ello, el codificador dispuso expresamente: "Al que demanda una cosa
de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque
limite a ese valor la demanda" (art. 1710.1 CC). Se debe entender que la demanda de la cosa
se funda en un acto jurídico que debió consignarse por escrito.

Aunque nada se diga por parte del demandante si declara que en realidad lo que está
demandando por una cantidad inferior a las dos unidades tributarias es parte o resto de un
crédito nacido de un acto que debió ser puesto por escrito, tampoco será admitido a probar por
testigos lo pedido en la demanda (art. 1710.2 CC).

III. EXCEPCIONES

54
 1. Excepciones a actos civiles

a) Existencia de principio de prueba por escrito

Para moderar el rigor de la exigencia de que los actos y contratos que versan sobre una cosa
de más de dos unidades tributarias, el Código Civil admite algunas excepciones. La primera de
ellas se refiere a la existencia, si bien no de un escrito donde consta el acto, sí de un indicio
escrito de que fue otorgado. Este indicio es denominado "principio de prueba" y quiere decir un
"comienzo" de prueba que no alcanza a formar una prueba completa. Pero este principio de
prueba debe ser escrito (puede constar en un instrumento público o privado) y debe hacer
verosímil el hecho litigio. El Código lo define como "un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosímil el hecho litigioso" (art. 1711.1 CC).

Se ha criticado la definición por cuanto no necesariamente el principio de prueba debe

provenir del demandado y perfectamente podría emanar del demandante. Lo que sucede es
que el Código se ha puesto en la situación más común, que se da cuando el acreedor demanda
al deudor y no tiene un escrito en el que consta su crédito, pero sí un escrito emanado del
deudor que de alguna manera hace creíble la existencia del contrato. Es lo que se deduce del
ejemplo que nos propone el codificador: "Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en
que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la
deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de
testigos se supla esta circunstancia" (art. 1711.2 CC).

El caso no parece fácil de comprender, puesto que, en nuestra actual visión, el pagaré es
suficiente prueba escrita de la deuda, y no un mero principio de prueba. Para esclarecer el
sentido del caso propuesto para iluminar la regla, hay que acudir a la fuente, que, conforme a
las notas de Bello, fueron los comentarios de García Goyena al Proyecto de Código Civil español
de 1851. Se observa que Bello tomó el ejemplo de uno de los casos que propone el jurista
español como principio de prueba por escrito y que consiste en un contrato de compraventa en
el cual el vendedor ha entregado la cosa y pretende cobrar el precio, pero no tiene constancia
escrita del contrato, sino únicamente un "vale" en el que el comprador dice: "me obligo a dar a
F. tal cantidad de dinero por tal cosa que me entregará". Goyena señala que ese vale no es
prueba del crédito sobre el precio, puesto que no prueba la entrega de la cosa, pero sería un
principio de prueba por escrito que hace admisible la prueba testimonial sobre la entrega.

55
 b) Imposibilidad de prueba escrita

El legislador también incluyó como excepción a la exigencia de que se pongan por escrito los
actos sobre cosas de más de dos unidades tributarias, el caso "en que haya sido imposible
obtener una prueba escrita" (art. 1711.3 CC).

Es la aplicación del antiguo adagio que reza ad impossibilia nemo tenertur (nadie está
obligado a lo imposible). La imposibilidad vendrá dada por unas circunstancias de urgencia que
impidan materialmente que las partes pongan un acto por escrito, como por ejemplo si frente a
la amenaza inminente de un temporal un agricultor contrata a varios trabajadores para que
cosechen la fruta antes de que se arruine. La admisión de un testamento verbal en caso de
peligro inminente de muerte es otro caso en que la ley no exige escrituración (ni las demás
solemnidades testamentarias) por estas mismas razones (art. 1035 CC).

Pero la doctrina ha ampliado la excepción para aquellos casos en los que no hay una
imposibilidad física o material, sino una imposibilidad moral constituida por el hecho de que las
costumbres sociales reprueban que ciertos actos jurídicos tengan que ser formalizados y no
quedar entregados a la palabra de las personas que los celebraron. Esto sucede muchas veces
con los honorarios de los servicios profesionales que son más bien esporádicos, como una visita
del médico a domicilio.

En tales casos, no habrá problemas para presentar prueba testimonial tendiente a acreditar
primero la imposibilidad, y declarada ésta por el juez, se admitirán los testigos para probar el
acto jurídico que no fue puesto por escrito.

c) Casos legalmente exceptuados

Finalmente, quedan excepcionados aquellos actos jurídicos para los cuales la misma ley ha
determinado que no es necesario que consten por escrito sin importar el valor de la cosa sobre
la que versen. El Código Civil señala que se exceptúan de esta exigencia "los demás [casos]
expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales" (art. 1711.3 CC).

Los casos exceptuados por el Código Civil en realidad son supuestos de imposibilidad física
o moral que, para mayor claridad, el legislador estimó conveniente consagrar expresamente.
Así, por ejemplo, se exime de la exigencia de prueba escrita al llamado "depósito necesario"
que se da cuando alguien da en depósito una cosa sin poder elegir la persona del depositario
porque se ve apremiado a encargar el cuidado de ella para salvarla en caso de incendio, ruina,
saqueo u otra calamidad semejante. Se dispone, entonces, que "acerca del depósito necesario
es admisible toda especie de prueba" (art. 2237 CC). Estamos, en realidad, frente a una
imposibilidad física o material. Nadie pensaría en esos casos de urgencia ponerse a escriturar
el contrato de depósito.

Otros casos se exceptúan legalmente en lo que podrían ser supuestos de imposibilidad moral.
Así sucede con la exención de prueba escrita de las cosas que se depositan en un hotel o lugar
que da servicios de alojamientos (arts. 2341 y 2237 CC) o que se entregan a administradores
de locales en los cuales las personas suelen entrar con sus pertenencias; la terminología del

56
Código ha quedado anticuada: "fondas, cafés, casas de billar o de baños u otros
establecimientos similares" (art. 2248 CC). Hoy día podemos pensar en restaurantes,
discotecas, casinos de juegos, piscinas, gimnasios, etc.

A todos estos casos deben añadirse todos los supuestos del contrato de comodato (art. 2175
CC).

2. Actos comerciales

Como hemos visto, el Código Civil menciona también casos exceptuados en "Códigos
especiales" (art. 1711.3). El principal de ellos es el Código de Comercio, que dispone en forma
general que pueden probarse por testigos todos los "negocios mercantiles" cualquiera que sea
la cantidad que importe la obligación que se trata de probar, salvo aquellos casos en los que la
ley exija escritura pública (art. 128 CCom).

La razón para flexibilizar la prueba de estos actos reside en la necesidad de adecuarse a la

velocidad con la que se realizan las diversas operaciones jurídicas en el ámbito del comercio,
que se entrabaría si se exigiera ponerlas todas por escrito.

3. Actos de consumo

La Ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, no se

preocupó de si la exigencia civil de que los actos de más de dos unidades tributarias se pongan
por escrito rige también para los llamados "actos o contratos de consumo".

Una posible respuesta podría encontrarse en la caracterización de los actos de consumo

como actos jurídicos mixtos, es decir, mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor
(art. 2º.a ley Nº 19.496), de modo que se puede sostener la aplicación del art. 128 del CCom,
que libera de la prueba escrita, para todo el acto, ya que sería absurdo que pudiera dividirse
para efectos probatorios.

Sin embargo, conforme al art. 21 inciso final de la ley, el consumidor debe acreditar el acto o
contrato "con la documentación respectiva". Con esta expresión, la ley no parece aludir a que
el acto o contrato conste por escrito, sino más bien a los documentos que por exigencias legales
o tributarias se deben entregar al consumidor y que, si bien no dan cuenta de todo el contenido
del acto, permiten comprobar su celebración: así, por ejemplo, las boletas o facturas. En el
fondo, parece aplicarse aquí la idea de que basta un principio de prueba por escrito para que
luego por testigos pueda acreditarse el contenido del acto (cfr. art. 1711.1 CC).

57
 Con todo, el mismo inciso final del art. 21 dispone que si se trata de un proveedor que tributa
bajo el régimen de renta presunta, el acto podrá ser acreditado mediante todos los medios de
prueba que sean conducentes. Es decir, en estos casos podrán presentarse testigos para su
prueba, sin necesidad de exhibir documentos que hagan verosímil su celebración.

Aunque estas normas están dispuestas sólo para ejercer las acciones de la llamada "garantía
legal" del consumidor en caso de productos que presenten defectos de idoneidad, nos parece
que bien pueden extenderse de manera general a todos los actos o contratos de consumo.

Hay que notar, sin embargo, que, cuando se trata de contratos de adhesión y sus posibles
cláusulas abusivas, se parte de la base de que dicho contrato está puesto por escrito, ya que la
ley realiza diversas exigencias sobre su redacción, tamaño de letra, idioma, firma, ejemplares,
etc. (arts. 17, 17 B y 17 C ley Nº 19.496). Del mismo modo, en la contratación electrónica o en
línea, se exige al proveedor que a la confirmación que envíe al consumidor se adjunte una "copia
íntegra, clara y legible del contrato" (art. 12 A). Si el proveedor no cumpliera con esa obligación,
el acto podrá probarse conforme a las reglas generales contenidas en el art. 21, inciso final.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: COURT, Fernando G., "Principio de prueba por escrito: Comentario de los artículos 1702,
y 1708 y siguientes del Código Civil", en RCF, t. IX, (1893), N°s. 7 y 8, pp. 385-411.

CAPÍTULO IV LA PRUEBA CONFESIONAL Y DE PRESUNCIONES

I. CONFESIÓN

1. Concepto, delimitación y naturaleza

58
 La confesión de parte aparece regulada en el art. 1713 del Código Civil y en los arts. 385 y
ss. del Código de Procedimiento Civil. Conforme a estas disposiciones, se la define como el
acto por el cual una de las partes del litigio reconoce hechos que perjudican sus pretensiones a
la vez que favorecen las de su contradictor. Es lógico pensar que si alguien declara que
determinados hechos que le son perjudiciales son efectivos, es porque está diciendo la verdad,
ya que no es razonable que una persona se perjudique a sí misma declarando falsedades.

Hay que distinguir la confesión de la admisión que un litigante hace de ciertos hechos
afirmados por la contraparte, ya que en tal caso estaremos frente a hechos no controvertidos,
que no necesitarán prueba.

También debe distinguirse la confesión como medio probatorio de la diligencia procesal

denominada absolución de posiciones. Las "posiciones" son preguntas preparadas previamente
por una de las partes, para que le sean efectuadas a la otra parte en presencia del juez. Esta
última debe "absolver" (en el sentido de contestar) dichas preguntas. Se señala que la
absolución de posiciones es una forma de confesión judicial provocada, pero en realidad sólo
lo será en la medida en que al responder las posiciones el absolvente reconozca hechos que le
son perjudiciales. De esta forma, la absolución de posiciones puede contener o no una
confesión.

Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la confesión, dividiéndose las opiniones entre

quienes afirman que sería una mera declaración de conocimiento y quienes dicen que se trataría
de una declaración de voluntad que, por tanto, constituiría un acto o negocio jurídico. Nos parece
que esta última opinión debe ser rechazada, porque obviamente el efecto jurídico propio de la
confesión, que es favorecer la posición de la parte contraria, no se genera en razón de haber
sido objeto de la voluntad del confesante. Es más, en la mayor parte de los casos el confesante
no desea que se produzca ese efecto jurídico. Por ello, debemos concluir que estamos ante un
hecho jurídico, es decir, un supuesto fáctico al cual la ley le otorga el valor de servir de prueba
en contra del confesante.

2. Clasificación

a) Judicial y extrajudicial

La confesión es judicial cuando ella se produce en el contexto del proceso en el que va a valer
como prueba. En cambio, se llama extrajudicial aquella que ha tenido lugar fuera del proceso
donde se la invoca como medio de prueba. La confesión que una de las partes ha hecho en un
juicio diverso se considera extrajudicial.

59
 Por cierto, para acreditar la confesión extrajudicial deberán aportarse los antecedentes
probatorios que den cuenta de ella, ya sea instrumentos o testimonios orales, los que deberán
ser apreciados conforme a las reglas propias de estas pruebas, para luego establecer la
confesión, que más tarde deberá ser considerada como medio de prueba independiente.

b) Espontánea y provocada

La confesión puede ser espontánea cuando una de las partes declara en juicio algo que la
perjudica, sin que nadie haya solicitado formalmente dicha declaración. Hay que distinguir esta
confesión de la admisión de hechos en la contestación de la demanda, ya que, como se ha
señalado, en tal caso se tratará de hechos no controvertidos, que no serán objeto de prueba.

La confesión provocada es aquella que solicita la contraparte y que se desarrolla por medio
de la gestión judicial denominada "absolución de posiciones", regulada por el art. 385 del Código
de Procedimiento Civil. Advirtamos que también puede ser ordenada por el juez mediante una
medida para mejor resolver (art. 159.2º CPC).

c) Real y ficta

Normalmente, y siguiendo la terminología del Código de Procedimiento Civil (cfr. art. 400
CPC), se distingue entre confesión expresa y tácita (o presunta). Pero en realidad la doctrina
procesal moderna, en vez de confesión tácita o presunta, prefiere hablar de confesión ficta.
Siendo así, su contraposición no puede ser la confesión expresa, sino una confesión real, que
es la cualidad que se opone a algo ficticio.

La confesión es real cuando efectivamente una de las partes declara sobre hechos que
perjudican su pretensión. En cambio, es ficta cuando es la ley la que, a partir de ciertos hechos,
tiene a una parte por confesa de determinados hechos, aunque ella nada haya dicho al respecto.
El Código de Procedimiento Civil establece los requisitos para que se produzca esta singular
forma de confesión: el litigante debe ser llamado a absolver posiciones por dos veces, no
comparecer a una segunda citación o comparecer y negarse a declarar o dar respuestas
evasivas, y pedirla la contraparte. En tal caso, "se le dará por confeso" acerca de todos los
hechos categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la confesión (art. 394 CPC).

Se trata de las preguntas o posiciones que se deben acompañar a la solicitud de absolución

en sobre cerrado. Esas preguntas pueden estar formuladas en forma interrogativa (para que
diga el confesante ¿quién dio la orden para derribar la muralla divisoria?) o en forma asertiva
(para que diga el confesante, como es efectivo, que fue él quien dio la orden para derribar la
muralla divisoria). Solamente estas últimas preguntas (las formuladas asertivamente) servirán
para dar por confeso al litigante rebelde, porque son éstas las que afirman categóricamente un

60
hecho. En la práctica, se considerará que a todas esas preguntas el confesante ha respondido
"sí, es efectivo".

d) Personal o por representante legal

La confesión es personal cuando la ha efectuado el mismo confesante, ya sea verbalmente,

por lenguaje de señas o por escrito. Pero puede darse la confesión por intermedio de un
representante legal (cfr. art. 1713.1 CC).

La confesión por representante será necesaria siempre que una de las partes no esté
capacitada para confesar. Al no ser acto jurídico, no será necesaria la capacidad negocial y
bastará con que se trate de una persona que tenga la suficiente madurez de juicio y de voluntad,
aunque no sea legalmente capaz (por ejemplo, un menor adulto o un interdicto por disipación).
En el fondo se aplicarán las mismas causales de inhabilidad para declarar como testigos (art.
357.1º a 4º CPC). Si se trata de una persona que no es capaz de discernimiento, como un
impúber o un demente, necesariamente debería absolver posiciones en su nombre el padre o
madre, tutor o curador, que tenga la representación legal.

3. Caracteres

a) Delegabilidad

En principio, la facultad de declarar en confesión puede ser delegada por medio de mandato
conferido al efecto. De allí que el Código Civil indique que la confesión puede prestarse "por sí,
o por medio de apoderado especial" (art. 1713.1 CC). Si se trata del mandatario judicial, dicha
facultad debe haber sido concedida expresamente al constituirse el poder (art. 7º.2 CPC).

El mandatario judicial puede ser obligado a absolver posiciones, aunque no se le haya

concedido la facultad, pero su confesión sólo se referirá a sus propios hechos personales, y no
a los de la parte que representa (art. 396 CPC).

Sin embargo, el solicitante puede requerir que, aun cuando exista mandatario con facultades
para absolver posiciones, la parte sea citada personalmente, petición que normalmente es
aceptada por los jueces.

61
 Tratándose de personas jurídicas, se aplican las mismas reglas, es decir, los representantes
legales de la entidad pueden otorgar mandatos judiciales que faculten al mandatario a absolver
posiciones por la persona jurídica.

No obstante, a veces los solicitantes requieren que concurran a la gestión los mismos
representantes legales de la institución en persona, a pesar de haber mandatario con facultad
para confesar. Los jueces han sido demasiado permisivos al acceder a esta petición, sin que se
advierta la utilidad que la comparecencia de esos representantes pueda tener para el
esclarecimiento la verdad de los hechos discutidos. En la mayor parte de los casos, lo que el
solicitante busca es importunar o molestar a los más altos directivos de la persona jurídica que
es su contraparte.

b) Indivisibilidad

El problema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión ha atormentado desde hace

mucho tiempo a los juristas del Derecho Civil y procesal. Consiste en determinar si respecto de
una confesión que contiene declaraciones que son favorables a la otra parte conjuntamente con
otras que le son perjudiciales, puede ésta tener como probadas las primeras y desechar las
segundas. Si la respuesta es no, la confesión se considerará indivisible; si la respuesta es sí, la
confesión será divisible.

Pongamos uno de los casos que más citan los autores por su sencillez y verosimilitud: Juan
demanda a Pedro para que le pague 100 que le dio en mutuo, y cita a absolver posiciones al
demandado, y éste declara que sí recibió los 100 en mutuo, pero que ya se los pagó a un
mandatario del demandante. Si consideramos que la confesión es indivisible, Juan, si quiere
invocar como prueba de la existencia del crédito la confesión de Pedro, también deberá
reconocer que su mandatario recibió el pago. En cambio, si se afirma que la confesión es
divisible, Juan podría invocar como prueba del crédito la confesión, y desechar la parte que se
refiere al pago, quedando la carga de probar éste en el demandado.

El Código de Procedimiento Civil señala que la regla general es la indivisibilidad de la

confesión: "en general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante"
(art. 401.1 CPC). Pero reconoce dos excepciones, en las que puede dividirse: 1º si comprende
hechos diversos enteramente desligados entre sí (art. 401.1º CPC), y 2º si comprende hechos
diversos, pero ligados entre sí o que se modifiquen unos con otros (art. 401.2º). La divisibilidad
en este último caso sólo permite a la contraparte del confesante probar la falsedad de las
circunstancias que según el confesante modifican o alteran el hecho confesado (art. 401.2º
CPC).

La doctrina ha tratado de racionalizar estas reglas clasificando la confesión en simple,

compleja y calificada, y dividiendo esta última en calificada de primer grado (o primera categoría)
y de segundo grado (o segunda categoría). La simple es aquella en que se confiesa el hecho
alegado por la contraparte sin añadirle nada (por ej., sí recibí los 100); la calificada es aquella
en que el confesante declara un hecho, pero le agrega circunstancias que recalifican su
naturaleza jurídica o sus efectos (por ej., sí recibí los 100, pero no fue en mutuo, sino en
donación; sí recibí los 100 en mutuo, pero con un plazo mayor para pagar). En la compleja, a

62
diferencia de la calificada, el confesante agrega hechos que han ocurrido con posterioridad al
hecho reconocido y alegado por la contraparte. Es de primer grado si los nuevos hechos están
desligados del hecho principal, en el sentido de que podrían existir con independencia de la
existencia de este último (por ej., sí recibí los 100, pero después yo también le di en mutuo 100,
de modo que ha operado una compensación). Es de segundo grado si los nuevos hechos que
se agregan están ligados al hecho principal, en el sentido de que suponen la existencia de este
último (por ej., sí recibí los 100, pero luego se los pagué).

Según la opinión más común, tanto la confesión simple como la calificada son indivisibles. En
cambio, la compleja de primer grado es divisible sin necesidad de que se pruebe la falsedad del
nuevo hecho. La compleja de segundo grado es indivisible, pero se permite a la contraparte
presentar prueba aduciendo la falsedad del nuevo hecho.

De esta manera, el art. 401 del Código de Procedimiento Civil se ajustaría a esta construcción
doctrinal, ya que las excepciones a la divisibilidad que contiene corresponden a la divisibilidad
absoluta de la confesión compleja de primer grado (art. 401.1º CPC) y a la divisibilidad relativa
de la confesión compleja de segundo grado (art. 401.2º CPC).

A nuestro juicio, sólo existe una excepción a la indivisibilidad de la confesión en este segundo
caso (confesión compleja de segundo grado), ya que, cuando se confiesan hechos que son
enteramente desligados entre sí (confesión compleja de primer grado), no estamos frente a una
confesión, sino a tantas como hechos aseverados por el confesante. Asimismo, podría decirse
que la confesión compleja de segundo grado (art. 401.2º CPC) también es indivisible, siempre
que el contradictor no pruebe la falsedad del hecho que el confesante ha añadido en su
declaración.

c) Irrevocabilidad

Como el confesante ha reconocido un hecho que le perjudica en el litigio, es probable que

desee arrepentirse de lo declarado y dejarlo sin efecto. Pero el legislador le impide hacerlo, al
disponer que toda confesión es irrevocable. El Código Civil dispone que "no podrá el confesante
revocarla..." (art. 1713.2 CC).

Esta irrevocabilidad sólo tiene una excepción: "... a no probarse que ha sido el resultado de
un error de hecho" (art. 1713.2 CC). Se advierte que no podría el confesante alegar error de
derecho para pedir que se deje sin efecto lo confesado, como si pretendiera revocar la
declaración por no saber el valor probatorio que la ley le asigna a la absolución de posiciones.

Como hemos señalado que la confesión no es un acto jurídico, el error de hecho que se alega
en este caso no opera como vicio de la voluntad, de modo que sin él la persona no habría
declarado lo que confesó, por ejemplo, porque pensaba que el otro litigante era un familiar y en
realidad no lo era. El error de hecho que permitirá revocar la confesión debe consistir en la
falsedad o inexactitud de los hechos que se han declarado como ciertos en la declaración del
confesante (por ej., si quien ha declarado que iba a exceso de velocidad en su vehículo después
se da cuenta que no era así porque se equivocó al pensar que el límite de velocidad en esa vía
era menor o porque descubrió que el marcador de velocidad estaba alterado).

63
 En todo caso, la revocabilidad supone que se pruebe el error de hecho, y esto conecta este
problema con el de la incontrovertibilidad del valor probatorio de la confesión, que veremos a
continuación.

4. Valor probatorio

La confesión es considerada la reina de las pruebas, puesto que es de sentido común que si
una de las partes reconoce un hecho que la perjudica, no será necesario rendir prueba para
acreditar ese hecho. De allí el popular adagio: a confesión de parte, relevo de prueba. Tiene por
tanto valor de plena prueba. Así lo confirma el art. 1713 del Código Civil, que dispone que "la
confesión que alguno hiciere en juicio... y relativa a un hecho personal de la misma parte,
producirá plena fe contra ella..." (art. 1713.1 CC).

El Código de Procedimiento Civil agrega que si los hechos no son personales de la parte,
"producirá también prueba la confesión" (art. 399.2 CPC).

Pareciera, en consecuencia, que tanto para hechos personales como no personales el valor
probatorio sería el mismo: plena prueba. Pero no es así, por cuanto la plena prueba de los
hechos personales es incontrovertible, mientras que no lo es la de los hechos no personales.

La incontrovertibilidad de la confesión se refiere a que el hecho confesado se tendrá como

probado, aunque el confesante ofrezca otros medios de prueba en contrario que también tengan
el valor de plena prueba. El valor probatorio incontrovertible lo tiene la confesión en juicio sobre
hechos personales. Así lo establece el Código de Procedimiento Civil: "No se admitirá prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio" (art.
402.1 CPC). Sólo en caso de que el confesante alegue error de hecho que le autorice a revocar
la confesión, el juez podrá admitir la prueba en contrario (art. 402.2 CPC).

En cambio, tratándose de hechos no personales, la confesión puede ser controvertida por

otros medios de prueba plena presentados por el confesante, sin necesidad de que se alegue
error de hecho (art. 402.3).

Todo lo que hemos dicho se refiere a la confesión prestada en juicio. El Código de

Procedimiento Civil dispone varias reglas sobre el mérito probatorio de la confesión extrajudicial,
el que puede ir desde la base de una presunción judicial hasta la plena prueba (art. 398 CPC).

5. Inadmisibilidad

64
 En algunos casos, la confesión no procederá como medio de prueba. El mismo Código Civil
dispone que la confesión no producirá plena prueba en "los casos comprendidos en el art. 1701,
inciso 1º y los demás que las leyes exceptúen" (art. 1713.1 CC).

La primera excepción se refiere a los actos que están sometidos a la solemnidad de un

instrumento público, ya que su omisión no puede suplirse por ninguna otra prueba, ni siquiera
por la confesión (art. 1701.1 CC).

El resto de los casos, en los que, por excepción, la confesión no posee efectos probatorios o
no los posee por sí sola, tienen por objeto evitar la colusión de las partes en juicio tratándose
de materias de orden público o cuando se teme que perjudicarán a terceros. Así, por ejemplo,
no hace prueba la confesión en el juicio de separación judicial de bienes (art. 157 CC); no es
suficiente prueba para acreditar la propiedad exclusiva de algunos de los cónyuges de un bien
en el régimen de sociedad conyugal (art. 1739.2 CC), y no es prueba "por sí sola" la confesión
del deudor de un crédito de la cuarta clase en perjuicio de los acreedores (art. 2485 CC).

La jurisprudencia ha extendido la ineficacia de la confesión a los juicios sobre el estado civil

de las personas, como los de nulidad, separación judicial y divorcio.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: VALDÉS, Miguel Luis, "La indivisibilidad de la confesión en materia civil" en RDJ, t. 8,
Derecho, pp. 1-22; MARÍN VERDUGO, Felipe, "Declaración de la parte como medio de prueba", en Ius et
Praxis 16, 2010, 1, pp. 125-170.

II. PRESUNCIONES

1. Concepto, estructura y delimitación

El Código Civil, en el § 5 del título preliminar, destinado a definir palabras de uso frecuente
en las leyes, incluye la presunción entre ellas, y la define señalando que "se dice presumirse el
hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas" (art. 47.1 CC).
Doctrinalmente, se señala que la presunción es una operación intelectual por la cual a partir de
un hecho conocido se llega a establecer, por las máximas de experiencia y los juicios de
probabilidad, la verdad de un hecho desconocido.

La estructura de la presunción se compone de tres elementos: el hecho base, el hecho

presumido y la relación de inferencia lógica del segundo a partir del primero. Así, por ejemplo,
si tomamos la presunción de paternidad del marido (cfr. art. 184 CC), tenemos que el hecho
base que es conocido es que una mujer casada ha dado a luz un niño, el hecho presumido es
que el padre del niño nacido es el marido de dicha mujer; la relación lógica de inferencia proviene

65
de que lo normal es que en el matrimonio se respete la exclusividad sexual, de modo que la
mujer habrá concebido el hijo gracias a su cohabitación con el marido.

Como se observa, las presunciones se basan en las máximas de la experiencia y en las

probabilidades. Por eso, debe distinguirse la presunción de la ficción jurídica, en la cual el
legislador, con conciencia de que de un determinado hecho no puede deducirse lógicamente
otro desconocido, aun así lo establece como verdadero para un determinado efecto jurídico. A
veces la ficción asume la apariencia de una presunción de derecho. Es lo que sucede, a nuestro
juicio, con la norma de nuestro Código Civil que presume la mala fe posesoria en caso de error
de derecho (art. 706.4 CC). Parece claro que, en la mayor parte de los casos, el error jurídico
será disculpable, ya que los ciudadanos no pueden ni deben (salvo que se dediquen a alguna
profesión jurídica) conocer todas las leyes y normas integrantes del ordenamiento jurídico. Por
lo tanto, uno podría decir que lo normal será que alguien que se cree dueño sin serlo por un
error jurídico estará de buena fe. Sin embargo, el legislador, por razones de certeza jurídica
(discutibles, en todo caso), ha prohibido la invocación del error de derecho "fingiendo" que quien
ha incurrido en ese error ha poseído de mala fe.

2. Clases

Las presunciones se clasifican, según su fuente, en presunciones legales y presunciones

judiciales. Las primeras son las determinadas por el legislador (art. 47.2 CC), mientras que las
segundas las crea directamente el juez al momento de analizar los hechos para dictar sentencia
(art. 1712 CC).

Las presunciones legales pueden ser de dos clases, según la posibilidad para controvertirlas
con una prueba contraria. Las llamadas presunciones simplemente legales o iuris
tantum permiten que se rinda prueba en su contra. Así, por ejemplo, se presume legalmente
que quien tiene la posesión de una cosa tiene también el derecho de propiedad sobre ella
porque normalmente el dueño tiene también la posesión. Pero bien puede suceder que no sea
así, de modo que el dueño que no es poseedor puede probar contra la presunción que favorece
al poseedor no dueño que es él el legítimo propietario (art. 700.2 CC).

Se denominan presunciones de derecho o iuris et de iure aquellas presunciones legales que,

por el contrario, impiden que se rinda prueba para acreditar que, pese a que se ha dado el hecho
base, el hecho presumido es falso. Por ejemplo, la presunción que determina la época de la
concepción de un niño contando un plazo mínimo y otro máximo desde el nacimiento hacia atrás
es una típica presunción de derecho (art. 76.2 CC). Las presunciones de derecho, entonces,
sólo pueden ser atacadas probando la falsedad del hecho base de la presunción.

El determinar si una presunción es simplemente legal o de derecho no siempre es sencillo,

porque el legislador no siempre utiliza términos idénticos y a veces emplea expresiones como
"se entenderá que", "se reputará", "se considera que", etc. El Código Civil nos ayuda con una
regla hermenéutica según la cual la regla general es la presunción simplemente legal, de modo
que, en caso de duda, habrá que preferir esta interpretación sobre la que postula que se trata
de una presunción de derecho: "Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente
se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a

66
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias" (art. 47.3 CC).

Para facilitar la tarea al legislador, y de paso también al intérprete, el Código dispone que si
la ley usa la expresión "se presume de derecho" se entiende que la prueba en contrario es
inadmisible, supuestos los antecedentes o circunstancias (art. 47.4 CC).

Esta distinción no es aplicable a las presunciones judiciales, porque estas sólo se expresan
en la sentencia de modo que ya no será posible presentar prueba en contrario porque no hay
oportunidad para hacerlo en dicho juicio, lo que, por cierto, no empece a que la parte perjudicada
pueda impugnar la sentencia por medio de los recursos que sean procedentes.

3. Naturaleza jurídica

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de las presunciones y sobre si pueden con rigor
ser calificadas como pruebas o medios de prueba. Por una parte, se señala que no estaríamos
frente a una prueba propiamente tal, sino más bien ante una forma de razonamiento jurídico
empleado ora por el legislador, ora por el juez. Según otra posición, no tendrían carácter
probatorio las presunciones legales, que serían más bien reglas de inversión de la carga de la
prueba, pero que sí podrían calificarse como pruebas las presunciones judiciales en cuanto
contribuyen al esclarecimiento de hechos que resultan útiles para decidir el asunto litigioso.

Por otra parte, no hay duda de que nuestra ley considera a las presunciones, tanto legales
como judiciales, como medios de prueba. El art. 1698.2 del Código Civil enumera a las
"presunciones" entre las "pruebas" que pueden presentarse para probar las obligaciones,
mientras que el art. 1712 regula su valor probatorio. Igualmente, el Código de Procedimiento
Civil incluye a las "presunciones" en el listado de los medios de prueba de que puede hacerse
uso en juicio (art. 341 CPC) y da algunas reglas sobre las presunciones judiciales (arts. 426 y
427 CPC).

Quizás lo más sensato sería incluir a las presunciones dentro de los medios de prueba,
aunque concediendo que estamos ante una forma probatoria que presenta singularidades
respecto de los demás medios probatorios. Así, las presunciones legales podrán usarse en juicio
para acreditar un hecho, pero su función es más amplia, ya que operan como reglas jurídicas
que son aplicables incluso fuera del contexto judicial y son útiles para facilitar la acreditación de
hechos en el tráfico jurídico. Por ejemplo, la presunción de paternidad del marido tiene una
importancia mayor fuera de juicio que en un pleito de reclamación o impugnación de la
paternidad. De partida, ella permite que el oficial de Registro Civil inscriba al niño como hijo del
marido sin requerir ninguna otra diligencia o antecedente.

Por otra parte, las presunciones no son pruebas que se presenten o que se ofrezca rendir en
un juicio, sino que se invocarán por parte de los que se beneficien por ellas, y se ofrecerá y
rendirá prueba sobre el hecho base o contra éste en el caso de las presunciones simplemente
legales.

67
 Finalmente, las presunciones judiciales pueden ser elaboradas por iniciativa propia del juez y
sin necesidad de que las partes hayan solicitado su construcción.

4. Valor probatorio

a) Presunciones legales

Nada nos dice el Código Civil ni tampoco el Código de Procedimiento Civil sobre el valor
probatorio de las presunciones legales. Pero de su propia regulación parece manifiesto que
operan en juicio como pruebas plenas.

Un matiz debe introducirse respecto de la posibilidad de presentar plenas pruebas en contra

de la presunción legal, es decir, sobre su posible controvertibilidad.

Digamos, en primer lugar, que todas las presunciones legales, tanto las simplemente legales
como las de derecho, pueden ser controvertidas indirectamente, es decir, no probando la
falsedad del hecho presumido, sino destruyendo la eficacia de éste demostrando la falsedad del
hecho base sobre el cual se asienta la presunción. Así, por ejemplo, en la presunción de
paternidad del marido se podrá acreditar que en realidad el supuesto padre no es el marido de
la mujer; en la presunción de derecho de la época de la concepción, se podrá rendir prueba
para demostrar que el nacimiento del niño se produjo en otra fecha.

En cambio, si se trata de controvertir directamente el mismo hecho presumido, habrá que

distinguir entre si estamos frente a una presunción simplemente legal (iuris tantum) o de derecho
(iuris et de iure). La presunción simplemente legal admite prueba en contrario: por ejemplo, el
marido puede acreditar (por pruebas biológicas) que no es padre del niño que alumbró su mujer.
Por eso se señala que las presunciones simplemente legales lo que hacen es invertir la carga
de la prueba: la presunción de paternidad del marido hace recaer la prueba de que no es el
padre en este último, cuando lo normal hubiera sido que fuera el niño (representado por su
madre) el que tuviera la carga de probar que ese individuo es su padre.

Las presunciones de derecho se caracterizan justamente por no admitir la prueba en contrario

del hecho presumido (art. 47.4 CC). En este sentido, puede decirse que se trata de pruebas
incontrovertibles.

68
 b) Presunciones judiciales

El Código Civil dispone que las presunciones "que deduce el juez deberán ser graves,
precisas y concordantes" (art. 1712.3 CC). Interpretando esta norma, se ha concluido que estos
tres requisitos son exigencias para que la presunción judicial pueda ser considerada plena
prueba del hecho presumido: la gravedad, la precisión y la concordancia.

En general, se entiende que la presunción es grave cuando la relación de inferencia del hecho
base hacia el hecho presumido es lógicamente fuerte; es precisa cuando el hecho base no
conduce lógicamente a hechos presumidos distintos, según como podrían haberse desarrollado
las circunstancias, sin que pueda afirmarse una preferencia de uno por sobre otro. La
concordancia se refiere a la congruencia entre sí de varias presunciones, es decir, que todas
lleven a la misma conclusión y no se contradigan o se refuten entre sí.

Conforme con la regla del Código Civil, para que un juez pudiera aplicar la presunción judicial
como plena prueba era necesario que hubiera más de una, ya que el requisito de la
concordancia supone la pluralidad de presunciones.

El Código de Procedimiento Civil vino a modificar este criterio, pues estableció que "una sola
presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento" (art. 426.2. CPC).

Entendemos que estamos ante una regla de excepción por lo que, aunque queda a criterio
del juez ponderar la gravedad y precisión de la presunción, esa conclusión debiera estar
fundada especialmente en la sentencia.

Una aplicación de este medio de prueba sustentado en varios antecedentes probatorios es a

la que se refiere el adagio res ipsa loquitur, que quiere decir que las cosas mismas son las que
hablan o dan testimonio del hecho que se pretende probar.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LARROUCAU TORRES, Jorge, "Res ipsa loquitur: quien habla es el juez, no la cosa", en
Figueroa, G.; Barros, E., y Tapia, M. (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, AbeledoPerrot, Santiago, 2011,
pp. 491-519.

CAPÍTULO V OTROS MEDIOS PROBATORIOS Y VALORACIÓN COMPARATIVA

69
 I. INFORME DE PERITOS E INSPECCIÓN PERSONAL DEL JUEZ

1. Informe de peritos

A pesar de que en varias de sus disposiciones el Código Civil dispone que sobre ciertas
materias las partes o el juez deben proceder a pedir informe de peritos o de facultativos (por ej.,
arts. 130, 314, 460, 848, 1325, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2397 CC), al tratar de la prueba
de las obligaciones no menciona el informe pericial dentro de los medios de prueba. Esta
ausencia vino a subsanarse por el Código de Procedimiento Civil, que mencionó en forma
expresa en el listado de pruebas admisibles en el proceso civil "el informe de peritos" (art. 341
CPC) y además reguló la producción de esta prueba en juicio y su fuerza probatoria (arts. 409-
425 CPC).

El perito es una persona, o a veces una entidad con personalidad jurídica, que expone sobre
una materia que necesita de una especial experticia en un determinado campo de la ciencia o
de las artes. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 411 y 413 del Código de
Procedimiento Civil.

Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de esta forma de prueba, entendiendo algunos

que se trata en el fondo de una prueba testimonial, lo que explicaría que se le apliquen las
causales de inhabilidad de los testigos (art. 413.1º CPC). Pero, en contra, se observa que los
testigos, sean presenciales o de oídas, tienen que declarar sobre hechos de los que tuvieron
conocimiento en el pasado y sin ningún encargo previo por parte del tribunal. En cambio, el
perito, si bien puede referirse a hechos del pasado, lo hace analizando la realidad tal como se
encuentra en el presente y actúa una vez producido el litigio y por encargo del juez. Además,
los testigos deponen sobre hechos para cuya apreciación no se necesitan conocimientos
especializados, sino el uso de los sentidos comunes a todas las personas, en cambio los peritos
se refieren a hechos complejos que no pueden ser entendidos fácilmente por cualquier persona
y que necesitan de una formación especializada en alguna ciencia, técnica o arte. Los que
niegan el carácter de prueba testimonial calificada al informe de peritos han ido incluso más allá
y afirman que la función pericial no es un medio de prueba, ya que no proporciona nuevos
hechos, sino más bien instrumentos para analizar y comprender dichos hechos por parte del
juez. El perito se asimilaría a un órgano auxiliar del juez más que a un medio probatorio.

A nuestro juicio, con todas las singularidades que efectivamente presenta el informe pericial,
es claro que, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, se trata de un medio probatorio
autónomo (que no se identifica con la prueba testimonial). Es prueba porque tiende a aclarar
cómo son o se han producido los hechos que forman parte de la controversia, mediante el
empleo de conocimientos o destrezas especializadas.

70
 El informe de peritos puede ser una prueba obligatoria o facultativa. Es obligatoria en todos
los casos en los que la ley lo disponga (art. 409 CPC), incluyendo aquellas leyes que disponen
que un asunto se resuelva en "juicio práctico" o "previo informe de peritos" (art. 410 CPC).

En los demás casos es facultativa, pero el juez puede decretarla cuando se trate de puntos
de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte
(art. 411.1º CPC). El Código de Procedimiento Civil agrega que también puede pedirse informe
de peritos "sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera" (art. 411.2º
CPC). Aunque a veces se señala esta norma como ejemplo de que en algunos casos el derecho
debe probarse, y hay que reconocer que la norma del Código de Procedimiento Civil da pábulo
para ello, lo cierto es que lo que se encargará al perito será que informe sobre existencia,
contenido, vigencia de las normas extranjeras, pero no sobre su interpretación ni menos su
aplicación al caso, que es una labor propiamente jurisdiccional y exclusiva, por tanto, del juez50.

No entraremos aquí en la forma en que se decreta el informe peritos, cómo éstos son
nombrados y la manera en que se lleva a cabo su informe, ya que se trata de materias propias
del Derecho Procesal Civil. Sí interesa, en cambio, para la perspectiva sustantiva, la fuerza
probatoria que se atribuye al informe pericial.

El Código de Procedimiento Civil no ha querido tasar legalmente el valor probatorio de un

informe de peritos y otorga al juez libertad para la apreciación del informe, pero siempre que
proceda conforme a las reglas de la sana crítica (art. 425 CPC). De esta manera, el juez puede
desechar totalmente lo informado por uno o más peritos, aceptar unos por sobre otros,
considerar que tienen el carácter de prueba simple o que llegan a constituir plena prueba. Pero
todas estas decisiones deberán estar convenientemente razonadas y fundamentadas en la
sentencia.

Conviene decir algo sobre una práctica que se encuentra extendida desde hace mucho tiempo
y que consiste en que las partes acompañen al proceso un "informe en derecho" en el cual se
entrega la opinión de un jurista con prestigio profesional o académico que discurre sobre cómo
debe interpretarse el derecho en el caso. Por cierto, la parte los presenta en la medida en que
coincide con sus pretensiones en el pleito. Nos parece que los "informes en derecho" no son
informes periciales ni tampoco medios probatorios, justamente porque no se refieren a
cuestiones de hecho. En la mayoría de los casos, el informante se basa en los hechos tal como
se los ha planteado el requirente. El objetivo de este tipo de informes es aportar argumentos y
antecedentes sobre cómo debiera interpretarse y aplicarse la norma jurídica al caso. En este
sentido, los informes en derecho deben ser considerados extensiones de las argumentaciones
dadas por cada parte en sus propios escritos. El art. 805 del Código de Procedimiento Civil
permite a cada parte presentar un informe en derecho respecto de recurso de casación. En
materia de apelación, se permite que las cortes puedan solicitar informes en derecho, cuando
así lo pidan las partes (arts. 228-230 CPC).

2. Inspección personal del juez

El Código Civil contempló entre los medios probatorios la inspección personal del juez (art.
1698.2 CC), pero no dio normas sobre su producción y valoración, remitiéndose a lo que

71
dispusiera el "Código de Enjuiciamiento Civil" (art. 1714 CC), esto es, el Código de
Procedimiento Civil. Cuando se dictó este último se cumplió el encargo y se reguló la "inspección
personal del tribunal" en los arts. 403 a 408.

Como su mismo nombre lo indica, la inspección personal es una diligencia probatoria por la
cual el mismo juez percibe por sus propios sentidos uno o más hechos que forman parte de la
controversia, incluso trasladándose físicamente a un lugar fuera de su despacho o de su mismo
territorio jurisdiccional (art. 403.2 CPC). De la diligencia debe levantarse un acta en la que deben
expresarse las circunstancias o hechos materiales que el juez observe (art. 407 CPC), y será
esta acta la que se incorporará al proceso.

La inspección personal debe decretarse en los casos en los que las leyes dispongan esta
medida. Fuera de ellos, el juez puede decretarla siempre que la estime necesaria (art. 403 CPC).
Existen varios casos en los que la ley ha ordenado que el juez haga una inspección personal:
así sucede con el cotejo de letras (art. 353 CPC) y con la denuncia de obra ruinosa (art. 571
CPC).

El juez puede decretar la inspección personal como medida prejudicial (art. 281 CPC) o como
medida para mejor resolver (art. 159.3 CPC).

El valor probatorio que la ley le asigna es alto, ya que justamente estamos ante circunstancias
fácticas que han sido apreciadas directamente por la persona del juzgador. Por eso se dispone
que la inspección personal "constituye plena prueba". Pero esto se circunscribe a "las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su
propia observación" (art. 408 CPC). De esta manera, el juez no podría aludir en la sentencia a
una circunstancia que aduce haber observado, pero de la que no quedó constancia en el acta
que se levantó durante la diligencia.

No dispone la ley si este valor de plena prueba de los hechos establecidos en el acta de la
inspección puede ser o no controvertido por otra prueba. No se piense que es ilusorio que un
juez vaya a fallar en contra de lo que él mismo observó. Recuérdese que no necesariamente el
juez que hizo la diligencia será el que tenga que dictar sentencia y, más aún, que en ningún
caso lo será si la causa es apelada y debe ser conocida por una Corte de Apelaciones.

La falta de disposición en contrario nos debe llevar a la conclusión de que la plena prueba de
la inspección del tribunal puede ser contradicha por otra plena prueba, como puede ser un
informe de peritos que desmienta que lo que aparece en el acta como observado por el juez
sea exacto y real. Las mismas inconsistencias del acta pueden hacer más fácil esta refutación,
como por ejemplo si el juez dice que vio claramente una abertura en una muralla, pero antes
había señalado que se trataba de una habitación muy oscura, donde no entraba luz externa.

II. VALORACIÓN COMPARATIVA

72
 1. Valoración individual y comparativa

La valoración de la fuerza probatoria de cada medio presentado en el juicio viene dada en

nuestro sistema de prueba legal o tasada. Como hemos visto, la ley va definiendo si un medio
hace plena fe, es plena prueba o no. Sólo respecto de la prueba pericial la ley otorga
discrecionalidad al juez para determinar su valor probatorio conforme a las reglas de la sana
crítica (art. 425 CPC). Es la operación que suele llamarse valoración individual de los medios
probatorios.

Normalmente, sin embargo, esa valoración individual es insuficiente, porque en un proceso

se han presentado pruebas contradictorias que pueden individualmente tener fuerza probatoria
para acreditar un hecho controvertido. Se hace necesario orientar al juez para que pueda dirimir
entre pruebas con igual valor probatorio individual. Se trata de la operación a la que se da el
nombre de valoración comparada o comparativa de los medios de prueba.

En nuestro sistema procesal civil tenemos una regla general, y luego varios casos
especialmente previstos en la ley.

2. Regla general

La regla general de la apreciación comparativa del valor de medios de prueba contradictorios

se encuentra en el Código de Procedimiento Civil. Por ella se otorga facultades al juez para
decidir conforme a su criterio cuál parece más verídico: "Entre dos o más pruebas
contradictorias... los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad " (art. 428
CPC). Pero hay que recordar que la discrecionalidad no puede identificarse con mero capricho,
intuición o arbitrariedad. Será necesario, en consecuencia, que el juez en la sentencia
fundamente las razones por las cuales le ha parecido que una prueba es más verídica que otra.
Además, se entiende que la norma parte de la base de que los medios de prueba en conflicto
tienen igual mérito probatorio.

El Código de Procedimiento Civil advierte que la regla general se aplica "a falta de ley que
resuelva el conflicto" (art. 428 CPC). En estos casos, el juez no tendrá libertad para escoger el
medio que le parezca más conforme a la verdad y deberá cumplir la norma que dé la ley en
cuanto a la prevalencia de un medio sobre otro.

73
 3. Excepciones

Las excepciones, como acabamos de ver, deben estar expresamente señaladas en la ley.
Apuntamos ahora aquellas que parecen más relevantes para el proceso civil.

En primer lugar, en relación con la prueba testimonial se señala que, cuando las declaraciones
de testigos son contradictorias, el juez más que al número deberá atender a los que parezca
que dicen la verdad, pero si reúnen iguales condiciones de ciencia, imparcialidad y veracidad,
el juez debe tener por probado lo que declare el mayor número (art. 384.4º CPC).

Otro caso de excepción es el que confronta una escritura pública con la prueba testimonial.
En este caso, el juez debe optar por la escritura pública, a menos que se impugne la autenticidad
por cinco testigos que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento o el notario, había fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en
el día del otorgamiento y en los sesenta días siguientes. Pero aun en este caso el juez podría
decidir a favor de la escritura, ya que según la ley la prueba contradictoria debe ser apreciada
según las reglas de la sana crítica (art. 429 CPC).

Un tercer supuesto excepcional puede encontrarse en el Código Civil: se trata de la regla

según la cual si en la escritura de la compraventa se expresa que se ha pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario (art. 1876.2 CC), aunque se discute si la norma se aplica
también a los juicios entre las mismas partes del contrato.

CAPÍTULO VI NORMAS PROBATORIAS ESPECIALES

I. NORMAS PROBATORIAS ESPECIALES DEL CÓDIGO CIVIL

74
 1. Prueba en los juicios de filiación

En los procesos para impugnar o reclamar la filiación, la paternidad o maternidad, el Código

Civil contiene algunas reglas especiales de prueba que deberán aplicarse con preferencia a las
comunes del título XXI del libro IV. Todas ellas fueron introducidas o reformuladas por la reforma
al estatuto de la filiación realizada por la ley Nº 19.585, de 1998.

En estos procesos se adopta el criterio de la libertad de medios probatorios, disponiéndose

que la filiación, la maternidad o la paternidad "podrán establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte" (art. 198.1 CC).

Sin embargo, se plantean restricciones a ciertas pruebas tradicionales y se regulan

específicamente algunos medios que son aplicables sólo en estos juicios.

Las restricciones se refieren a la prueba testimonial y a la prueba de presunciones. La prueba

testimonial no puede constituir plena prueba por sí sola (art. 198.2 CC). En relación con las
presunciones, se señala que se exigirán los requisitos previstos por el art. 1712, es decir, que
se trate de presunciones graves, precisas y concordantes (art. 198.2 CC).

Los dos medios probatorios especiales de estos procesos son la prueba pericial biológica y
la posesión notoria de la calidad de hijo.

La prueba pericial biológica es un informe de peritos, pero relativo a técnicas biológicas que
permiten afirmar o excluir el vínculo filial (los más usados se refieren al análisis comparado del
ADN del hijo con el del supuesto padre o madre). En principio, esta prueba pericial se rige por
las reglas generales, con algunas modificaciones contempladas en el art. 199 del Código Civil.
Así, la prueba debe practicarse por el Servicio Médico Legal o laboratorios idóneos que el juez
designa; las partes tienen derecho a pedir un informe pericial adicional al primero y la negativa
injustificada a practicarse el examen hará presumir la paternidad o maternidad o la ausencia de
ella, según corresponda. El art. 199 indica igualmente que "el juez podrá dar a estas pruebas
periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o maternidad, o para
excluirla" (art. 199.2 CC). En realidad, si se lee bien, la norma no hace otra cosa que reproducir
la regla general, que señala que el informe de peritos se apreciará por el juez conforme a las
reglas de la sana crítica (art. 425 CPC), ya que, como vimos, ésta supone la facultad del juez
de valorar el informe como plena prueba. Estamos nuevamente ante una facultad de apreciación
del juez ("podrá dar") que deberá fundarse en las reglas de la sana crítica.

La posesión notoria del estado de hijo consiste en una prueba deducida del comportamiento
de los supuestos progenitores y el hijo. La ley señala, así, que "consiste en que su padre, madre
o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo
competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal" (art. 200.2 CC). Se exige
que esta posesión haya durado al menos cinco años continuos y que se pruebe por un conjunto
de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (art. 200.1 CC), es decir, sin posibilidad de contradicción.

75
 Debe señalarse que se trata de la prueba de una filiación que es auténtica. No se trata de que
alguien que no es el padre o madre de un niño pueda reclamar el estado civil fundado en el
hecho de que se ha comportado como si fuera el padre o la madre durante cinco años. Tampoco
una persona puede invocar que ha "llegado a ser hijo" de alguien, porque éste lo ha criado y
tratado como si lo fuera. No se trata de "adquirir" el estado civil de padre, madre o hijo, sino de
probar uno que ya se ha adquirido por la procreación. Lo contrario significaría incurrir en una
contradicción con todo el sistema legal de adopción.

Puede suceder, sin embargo, que la posesión notoria indique un padre o madre mientras que
la prueba pericial biológica señale otro. El Código Civil ha debido hacerse cargo de esta
contradicción de pruebas y ha dado una norma especial para que el juez la resuelva. En
principio, prima la posesión notoria por sobre las pruebas periciales biológicas, a menos que
existan graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo, caso en el cual el juez
puede dar primacía a las pruebas biológicas (art. 201 CC). En suma, parece que la contradicción
debe resolverse por el juez en atención al mejor interés del hijo.

2. Prueba del estado civil

a) Prueba y acreditación del estado civil

El título XVII del libro I del Código Civil está dedicado también a la prueba, pero de uno de los
atributos de la persona natural: el estado civil.

Lo singular de estas reglas probatorias, que se aplican preferentemente a las contenidas en

el título referido a la prueba de las obligaciones, es que ellas tienen un ámbito más amplio de
eficacia, porque el estado civil no sólo puede incidir en un juicio o proceso civil, sino que puede
ser necesario acreditarlo de manera expedita en las múltiples relaciones sociales que se
desarrollan en la vida en comunidad. Por ejemplo, para diversos trámites ante organismos
públicos o privados puede ser necesario probar que una persona está casada con otra, o que
uno es hijo de otro, etc.

Por ello, en estas normas se suele distinguir entre el concepto de "acreditar" y de "probar". La
acreditación es la prueba del estado civil en el tráfico jurídico, mientras que la palabra "prueba"
se reserva para la operación de constatar el estado civil en un juicio o proceso judicial.

La acreditación de estado civil se logra gracias a la existencia de un registro público en el que

se van inscribiendo o anotando los principales hechos relativos a la existencia y estado de las
personas naturales. Es el Registro Civil, que contempla básicamente tres registros: el de
nacimientos, el de matrimonios y el de defunciones. La ley Nº 20.830, de 2015, añadió también
el registro de acuerdos de unión civil.

76
 b) Prueba y acreditación por las partidas del Registro Civil

De esta manera, hechos como la edad (que requiere acreditar la fecha del nacimiento) o la
muerte se acreditarán por las partidas (inscripciones) de nacimiento y de defunción (art. 305.3
CC). Estados civiles como los de padre o madre e hijo matrimonial o no matrimonial se
acreditarán con la partida de nacimiento del hijo y, en su caso, la inscripción del matrimonio de
sus padres (art. 305.1 CC). Si se trata de un hijo no matrimonial, el estado civil puede acreditarse
también por la inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento del padre o madre o del
fallo judicial que determinó la filiación (art. 305.2 CC).

Los estados civiles relativos al matrimonio: casado, separado judicialmente, divorciado o

viudo, se acreditan mediante las inscripciones o subinscripciones en el Registro Civil del
matrimonio, de defunción o de las sentencias de separación o divorcio (cfr. art. 305.1 CC). El
estado de "conviviente civil" se probará con la inscripción del acuerdo de unión civil en el registro
especial organizado para este tipo de contratos.

Nótese que no puede acreditarse por las inscripciones del Registro Civil el estado civil de
soltero. El Registro Civil se niega a dar certificaciones de hechos negativos (o sea, de que
alguien no se ha casado). Por ello, en la práctica para diversos trámites en que se necesita
acreditar la soltería se recurre a las declaraciones juradas del interesado sobre el hecho de que
no ha contraído matrimonio.

Como las inscripciones o partidas del Registro Civil no pueden sacarse fuera del oficio en el
que se encuentran, normalmente lo que se utiliza es la copia autorizada de la partida o
simplemente un certificado de nacimiento, matrimonio o defunción que elabora el oficial del
Registro Civil sobre la base de los hechos consignados en las partidas. Estas copias o
certificados tienen el carácter de instrumentos públicos y se entiende que poseen el valor de las
partidas para todos los efectos previstos en el Código Civil (art. 24 LRC).

En procesos civiles en los que no se discute el estado civil bastará también la presentación
de estos documentos para que se tenga por probada esa calidad personal.

c) Pruebas supletorias del estado civil

Cuando faltan las partidas o éstas son impugnadas como nulas o falsas, se hace necesario
acudir a otras pruebas que, por esta razón, son denominadas supletorias (suplen la falta de las
partidas).

77
 El Código Civil se pone en los casos en que se necesite probar sin partidas el estado de hijo,
el estado de casado y la edad de una persona. Por nuestra parte, podemos añadir el hecho de
la muerte.

El estado de hijo, a falta de partidas, sólo podrá probarse o acreditarse por los instrumentos
auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente (básicamente, serán el acto de
reconocimiento y la sentencia firme que determina la filiación, a la que podrá añadirse aquella
que constituye la adopción). A falta de estos instrumentos, será necesario promover el
correspondiente juicio de filiación, donde procederán las pruebas que hemos estudiado en el
apartado anterior (art. 309.2 CC).

El estado civil de casado o matrimonial, a falta de partidas, puede probarse supletoriamente

por otros documentos auténticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebración del matrimonio y finalmente por la posesión notoria del estado de matrimonio (art.
309.1 CC).

El Código Civil regla con detalle lo que se considera posesión notoria y los requisitos que ésta
debe cumplir para que pueda suplir la prueba del estado civil de casado a falta de partida.
Cuando se habla de posesión notoria del estado matrimonial, la ley se refiere al hecho de que
las personas implicadas han sido consideradas como casadas en el medio en el que vivían:
"consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en
sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los
deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general" (art. 310 CC). Se
exige que este tratamiento haya durado al menos diez años continuos (art. 312 CC) y que se
pruebe por un conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un modo irrefragable
(art. 313 CC), es decir, que no se pueda contradecir o refutar.

Debe dejarse claro que no se trata de que, por la convivencia more uxorio, es decir, como
marido y mujer, pero sin haberse casado, se pueda convertir esa unión de hecho en un
matrimonio legal, por medio de la acreditación de la "posesión notoria" de diez años. La
convivencia, siendo un hecho, no puede devenir en un estado jurídico, porque el matrimonio
debe ser consentido expresamente y la voluntad de casarse no puede presumirse. La posesión
notoria a que se refiere la ley es la prueba del comportamiento social de los presuntos cónyuges,
que indirectamente nos lleva a la conclusión de que sí manifestaron en su momento el
consentimiento matrimonial del modo solemne exigido, pero que ese acto no puede ser probado
porque la inscripción de matrimonio o no se otorgó o se extravió o se destruyó.

En suma, la posesión notoria es una prueba de un estado civil que preexiste a ella, y no la
forma por la cual se puede acceder a un matrimonio que no ha sido celebrado.

Para determinar la edad de una persona, a falta de la partida de nacimiento, el Código ordena
que se recurra a otros documentos o declaraciones que fijen la época del nacimiento. Si esto
no es posible, el juez le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren
compatibles con el desarrollo y el aspecto físico del individuo. En todo caso, el juez debe
proceder oyendo el dictamen de peritos (art. 314 CC).

Aunque el título XVII del libro I del Código Civil no se refiere a la prueba de la muerte en caso
de que no se haya otorgado, o no puede otorgarse, la correspondiente partida de defunción,
esto ha venido a solucionarse con la institución de la comprobación judicial de la muerte,
introducida en el Código por la ley Nº 20.577, de 2012. De esta manera, cuando la desaparición
de la persona se ha producido en circunstancias tales que la muerte puede ser tenida por cierta
o no es posible identificar el cadáver, cualquier interesado puede pedir al juez que tenga por

78
comprobada la muerte y disponga su inscripción en el Registro Civil (art. 95 CC).
Lamentablemente, la reforma no explicitó los medios de prueba que debe utilizar el juez para
llegar a esta conclusión tan delicada, pero lo más usual será el informe pericial y los testigos
presenciales del accidente que determinó la desaparición51.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TURNER SAELZER, Susan, "El establecimiento de la filiación. Aspectos de la prueba",
en GJ 236, 2000, pp. 114-124; "Sobre las repercusiones de la inclusión de las pruebas biológicas en los juicios
de determinación de la paternidad y maternidad", en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile) 9, 1998,
pp. 191-200; TRONCOSO LARRONDE, Álvaro, "Prueba supletoria del estado civil", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 118, 1961, pp. 73-92; SEGURA RIVEIRO, Francisco, "La prueba del estado
civil", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 204, 1998, pp. 97-104; CABALLERO ZANZO,
Francisco, "La posesión notoria del estado civil y los sistemas de información", en Revista de Derecho (P.
Universidad Católica de Valparaíso) 19, 1998, pp. 135-144.

II. NORMAS PROBATORIAS EN OTRAS LEYES

1. Proceso penal

El Código Procesal Penal contiene una regulación especial de la prueba en los juicios orales,
de la que sólo podemos dar algunas noticias mínimas para apreciar la diferencia actualmente
existente entre este procedimiento y el civil.

En primer lugar, los medios de prueba ofrecidos por las partes deben ser analizados antes
del juicio oral, en la audiencia preparatoria que se sostiene ante un juez de garantía, el que tiene
la facultad de excluir algunos de ellos por ciertas causales legales: que sean manifiestamente
impertinentes, que se refieran a hechos públicos y notorios, que provengan de actuaciones o
diligencias que hayan sido declaradas nulas o que se hubieran obtenido con inobservancia de
garantías fundamentales (art. 276 CPP).

En todo caso, no pueden excluirse pruebas por el hecho de que no hayan sido consideradas
expresamente admisibles por la ley, ya que se asume el principio de libertad de prueba, que se
traduce en que los hechos pueden ser probados por cualquier medio producido e incorporado
al proceso (art. 295 CPP).

El Código sólo regula específicamente dos medios probatorios: la prueba testimonial (arts.
298-313 CPP) y el informe de peritos (arts. 314-322 CPP). Para los otros, señala en forma
general que "podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías,
fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido,
versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe" (art. 323 CPP).

79
 La valoración de la prueba parece ceñirse al principio de la libertad de apreciación, pero según
las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente avanzados (art. 297.1 CPP).

Para la prueba de la acción civil en el proceso penal, se dispone que, salvo en lo referido a la
carga de la prueba, ella se rige por el Código Procesal Penal y no por el Código de
Procedimiento Civil (art. 324 CPP). Esto nos parece criticable, porque no se entiende la razón
de que operen diversas normas sobre la admisibilidad de los medios probatorios y su valoración
según si la acción se deduzca en sede penal o en sede civil.

2. Proceso de familia

La Ley Nº 19.968, de 2004, que Crea los Tribunales de Familia, reglamenta también los
procedimientos que se aplican en las causas de que conocen y contiene una minuciosa
regulación de la prueba que se aplica en general a todos ellos (párrafo 3º del título III, arts. 28
a 54-2). A continuación destacamos aquellos aspectos que nos parecen más relevantes para el
Derecho Civil.

En primer lugar, se acoge el principio de libertad de prueba, de modo que los hechos pueden
ser acreditados por cualquier medio con la única condición de que sean "producidos" en
conformidad a la ley (art. 28 LTF). La prueba puede ser ofrecida por las partes, solicitada para
que el juez la decrete u ordenada de oficio por éste (art. 29 LTF). Siguiendo el Código Procesal
Penal, la ley prevé la presentación de medios probatorios que no cuenten con una regulación
específica: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros
sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas "y, en general,
cualquier medio apto para producir fe" (art. 54.1 LTF). Se encarga al juez determinar cómo se
incorporarán al proceso, para lo cual se adecuarán en lo posible "al medio de prueba más
análogo" (art. 54.2 LTF).

Esta libertad de medios de prueba se limita por las facultades que se otorgan al juez para
excluir las pruebas que considere "manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar
hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción de
garantías fundamentales" (art. 31 LTF).

La valoración de la prueba se sujeta a las reglas de la sana crítica. Pero la ley considera
oportuno explicitar que los jueces en esa apreciación "no podrán contradecir los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados" (art. 32.1
LTF). Se impone el deber de fundamentar en la sentencia tanto la acogida como la
desestimación de los medios de prueba, y de precisar con qué medios de prueba se da por
acreditado cada uno de los hechos (art. 32.2 LTF).

En relación con los medios de prueba en concreto, existen algunas singularidades entre las
que podemos destacar las "convenciones probatorias" y la sustitución de la absolución de
posiciones por lo que la ley llama "declaración de parte".

80
 Las convenciones probatorias son acuerdos por los cuales las partes piden al juez que tenga
por acreditados ciertos hechos, de modo que ellos no se someterán a prueba en la audiencia
de juicio. La convención puede ser adoptada por iniciativa de las partes en la audiencia
preparatoria o a sugerencia del mismo juez. En todo caso, las convenciones deben ser
aprobadas por el juez, lo que sólo será posible cuando "no sean contrarias a derecho", teniendo
en especial consideración el interés del niño, niña o adolescente (art. 30 LTF). Nos parece que
deben ser tenidas como contrarias a derecho las convenciones que pretendan que se den por
acreditados hechos que corresponden a procedimientos sobre materias no disponibles o de
orden público, como los de estado civil de las personas (así, no procedería una convención
probatoria sobre una causal de divorcio o sobre la existencia o no del estado civil de hijo).

La declaración de parte es una denominación nueva para la confesión judicial. Se dispone,

así, que cada parte del juicio podrá solicitar la declaración de las demás sobre hechos y
circunstancias de los que tenga noticia y que guarden relación con el objeto del juicio (art. 50
LTF). No se impone la obligación de presentar anticipadamente un "pliego de posiciones", y sólo
se establece que se podrán hacer preguntas afirmativas o interrogativas, con claridad y
precisión (art. 51 LTF). En caso de inasistencia injustificada, negativa a responder o respuestas
evasivas, se produce una confesión ficta, pero esta vez queda entregada a la prudencia del
juez; la ley dispone que "el juez podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos
contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración" (art. 52 LTF). Como se
observará, se mantiene el criterio de que sólo las preguntas formuladas de un modo asertivo
pueden considerarse para reputarlas admitidas por el declarante renuente.

3. Proceso laboral

Los procedimientos ante los tribunales del trabajo están regulados en el libro V del Código del
Trabajo. El procedimiento de aplicación general contempla una regulación especial de la
actividad probatoria. En primer lugar, sobre la admisibilidad de prueba se contempla un sistema
de prueba legal, pero con excepciones: así, se señala que las partes pueden valerse de todas
aquellas pruebas "reguladas en la ley", pero que también podrán ofrecer "cualquier otro
elemento de convicción que, a juicio del tribunal, fuese pertinente" (art. 453.4º CT). En este
último caso, el juez debe determinar la forma de su incorporación al proceso, para lo cual debe
adecuarla en lo posible "al medio de prueba más análogo" (art. 454.8º CT).

El juez posee amplias facultades para excluir las pruebas superfluas, no pertinentes o ilícitas
(art. 453.4º CT).

Se dan reglas especiales sobre la prueba documental, pericial, testimonial y confesional. En

relación con esta última, cabe destacar que la confesión ficta se amplía enormemente, de modo
que si el llamado a confesar no comparece sin causa justificada, se niega a contestar o da
respuestas evasivas, "podrán presumirse efectivas, en relación a los hechos objeto de prueba,
las alegaciones de la parte contraria en la demanda o contestación, según corresponda" (art.
454.3º CT). Aún más, si el demandado no contesta la demanda o al contestarla no niega algunos
de los hechos contenidos en la demanda, la ley autoriza al juez para que, al momento de dictar
sentencia, los tenga como tácitamente admitidos (art. 453.1º CT).

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 La valoración de la prueba se realiza conforme a las reglas de la sana crítica (art. 456.1 CT).
El código exige al juez que explicite las razones jurídicas, lógicas, científicas, técnicas o de
experiencia por las cuales le asigna valor o la desestima (art. 456.2 CT). Además, se precisa
que el análisis de la prueba no debe ser aislado, sino de alguna manera global o sistémico: el
juez "tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y
conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen
conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador" (art. 456.2 CT).

En el procedimiento especial de tutela laboral, es decir, por la vulneración de algunos

derechos fundamentales del trabajador, existe una norma especial que parece invertir la carga
de la prueba, que, en principio, recae sobre el demandante. Se dispone que cuando de los
antecedentes aportados por la parte denunciante resulten "indicios suficientes de que se ha
producido la vulneración de derechos fundamentales", corresponderá al denunciado explicar los
fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 493 CT).

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