CAPITULO 7 FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS

Textura abierta

En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios
de conducta y principios generales y no directivas particulares. De allí que el derecho debe referirse en forma
predominante a clases de personas, actos, cosas y su funcionamiento eficaz depende de que haya una capacidad
ampliamente difundida para ver en los actos, cosas y circunstancias particulares de las clasificaciones generales que
el derecho efectúa.

Dos recursos principales han sido utilizados para comunicar tales reglas generales de conducta con antelación a las
situaciones que han de ser aplicadas.

- USO MINIMO. Hace referencia a los precedentes.

OM
- USO MAXIMO. Hace referencia a la legislación. “Esto es lo que debe hacerse en estas situaciones”

Uso jurídico del precedente. La comunicación por el ejemplo, aunque vaya acompañada de instrucciones verbales
de alcance general, puede dejar abiertos campos de posibilidades y con ello dudas. Al comprender el ejemplo se
puede reparar más en algunos aspectos que otros.

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Formas generales explicitas del lenguaje. Legislación. La comunicación de pautas o de criterios generales de
conducta mediante formas generales explicitas del lenguaje, parece clara segura y cierta. Se dispone de una
descripción verbal que se puede usar para decidir qué es lo que se debe hacer en el futuro y cuál es la oportunidad
de realizarlo.
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Igualmente aun cuando se usan reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares
pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas.

Habrá casos obvios en los que las expresiones generales son claramente aplicadas, y otros en los que no. Los
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cánones de interpretación no pueden eliminar, aunque si disminuir estas incertidumbres.

Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, en
algún punto su aplicación se cuestiona y las pautas resultan indeterminadas, teniendo lo que se denomina “Textura
Abierta”. La falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios
FI

generales.

En todos los casos en los que se quiere regular de una forma no ambigua y por adelantado alguna esfera de
conducta por medio de criterios o pautas generales para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones
particulares, nuestro empeño haya dos obstáculos conectados entre si:


1. Relativa ignorancia de los hechos. Si conociéramos todo podríamos formular provisiones por adelantado
pata toda posibilidad. Podríamos elaborar reglas cuya aplicación a los casos particulares nunca exigiera una
nueva elección.
2. indeterminación de los propósitos. Al no ser posible el conocimiento de todas las posibles circunstancias,
esto deviene en una indeterminación de propósitos. Cuando se formula una regla general el lenguaje usado
en ese contexto fija las condiciones necesarias que todo objeto tiene que satisfacer para estar comprendido
en la regla. Pero mientras no coloquemos el propósito general en conjunción aquellos casos que inicialmente
no consideramos, o quizás no pudimos considerar, el propósito es indeterminado. No se ha resuelto porque
no se ha previsto la cuestión que planteara el caso no contemplado. Ahora cuando el caso no contemplado
se presente, se podrá resolver el problema eligiendo entre los interés en conflicto de la manera más
satisfactoria.

Hay diferentes sistemas jurídicos que pueden ignorar o reconocer la necesidad de un ejercicio adicional de
elección en la aplicación de reglas generales a casos particulares. El vicio conocido en la teoría jurídica como

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 “Formalismo o conceptualismo” consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas q procura
encubrir y minimizar la necesidad de tal elección.

Una manera de hacer esto es congelar el significado de la regla, de modo que sus términos generales tengan
que tener el mismo significado en todos los casos en que su aplicación esta de por medio. Hacer esto es asegurar
un grado de certeza al precio de prejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en un campo de casos futuros. HART
dice esto nos forzara a incluir en el campo de aplicación de una regla, casos que desearíamos excluir para llevar a
cabo ciertos propósitos sociales y q los términos de textura abierta nos habrían permitido excluir si los
hubiéramos definido de manera menos rígida. “Paraíso de los conceptos”: Cuando un término general recibe el
mismo significado no solo en todas las aplicaciones de una regla sino dondequiera aparece en cualquier regla del
sistema jurídico.

Todos los sistemas, de maneras diferentes tienen dos necesidades sociales:

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1. Necesidad de ciertas reglas que en relación con grandes áreas de conducta pueden ser aplicadas con
seguridad por los particulares a sí mismos sin nueva guía oficial.
2. Necesidad de dejar abiertas para su solución ulterior, mediante una elección oficial, cuestiones que solo
pueden ser adecuadamente apreciadas y resueltas cuando se presentan en un caso concreto.

La teoría jurídica es propensa a ignorar (Formalismo) o a exagerar (realismo – escepticismo) el carácter

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indeterminado de las reglas jurídicas. HART dice que es menester recordar la incapacidad humana para anticipar el
futuro. Esta, varía en grados según los diferentes campos de conducta, y es así que los sistemas jurídicos proveen a
esta incapacidad mediante una correspondiente variedad de técnicas:
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1. La esfera a ser controlada es un campo en que las características de los casos individuales varían tanto que la
legislatura no puede formular útilmente por anticipado reglas generales.es entonces que para regular tal
esfera la legislatura establece guías muy generales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas,
familiarizado con los diversos tipos de casos, la tarea de modelar reglas adaptadas a las necesidades de
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estos. (Ejemplos fija estándares para la aplicación de multas a empresas, y el órgano administrativo dicta
reglas especificando q se entiende por “precio justo”). Cabe destacar que la autoridad que elabora la regla
última, actúa en forma discrecional y que no cabe posibilidad de tratar el problema que crean los casos
únicos como si hubiera una única respuesta.
2. Ante la imposibilidad de crear una regla simple, siendo que la esfera a controlar resulta imposible de
FI

identificar una clase de acciones específicas que uniformemente deban ser realizadas u omitidas, se deja a
los individuos sujetos a la corrección por un tribunal. Este tendrá la tarea de valorar las pretensiones
sociales que surgen en formas diversas no anticipables y obtener un equilibrio entre ellas. En este caso se les
exige que se adecuen a un estándar variable antes de que haya sido definido oficialmente, y puede ser que


solo lleguen a enterarse ex post facto, por conducto de un tribunal, y cuando ya lo han violado, cual es, el
estándar que ellos deben observar. (El ejemplo del “Debido cuidado” en casos de negligencia o culpa)
Cuando las decisiones del tribunal son consideradas precedentes: ejercicio se asemeja a primera técnica.

La consideración de estas dos técnicas pone de relieve las características de aquellas amplias áreas de conducta
que son satisfactoriamente controladas ab initio no mediante un estándar variable, sino mediantes reglas que
exigen acciones específicas y que solo presentan una periferia de textura abierta.

Es importante advertir que el status dominante de alguna acción, suceso o estado de cosas fácilmente
identificable, puede ser, en cierto sentido, convencional o artificial y no deberse a la importancia natural que
tiene para nosotros. Importa mucho que exista un procedimiento fácilmente identificable y uniforme y que este
claramente identificado lo que está bien y lo que esta mal respecto a las distintas cuestiones.

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 La comunicación de reglas generales mediante ejemplos revestidos de autoridad (Precedente) trae consigo
indeterminaciones de un tipo más complejo. El reconocimiento del precedente como criterio de validez jurídica
significa cosas diferentes en diferentes sistemas. (El área de textura abierta y la actividad judicial creadora
dentro de ella)

Cualquier descripción honesta del uso del precedente en el derecho tiene que tener en cuenta los siguientes
pares de hechos opuestos.

1. No hay ningún método para determinar la regla respecto de la cual es autoridad un determinado precedente
al que se reconoce autoridad. (En los caos decididos hay muy pocas dudas)
2. Ninguna formulación de una regla que tiene que ser extraída del precedente puede pretender ser la única
correcta. (Si bien hay muchas interpretaciones, en general existe acuerdo general en el sentido de que una
determinada formulación es la correcta)

OM
3. Cualquiera sea el status de autoridad de una regla extraída por el precedente pueda tener, es compatible
con el ejercicio por los tribunales de dos tipos de actividades creadoras o legislativas:
- Los tribunales que resuelve un caso posterior pueden llegar a la decisión contraria a la de un
precedente restringiendo la regla extraída de este y acogiendo alguna excepción antes no
considerada. Distinguir el caso anterior y hallar una diferencia jurídicamente relevante.
- Al seguir un precedente los tribunales pueden dejar a un lado la restricción que aparece en la regla

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tal como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por una ley o
precedente anterior. Ampliar la regla.

La textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea
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desarrollado por los tribunales o por los funcionarios. No obstante la vida del derecho consiste en gran medida en la
orientación o guía tanto de los funcionarios como de los particulares, mediante reglas determinadas que a diferencia
de las aplicaciones de estándares variables, no exigen de aquellos una nueva valoración caso a caso. Ello aun cuando
pueda surgir incertidumbre respecto a la aplicabilidad a un caso concreto de cualquier regla. Aquí en la zona
marginal de las reglas y en los campos en que la teoría de los precedentes deja abierto, los tribunales desempeñan
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una función productora de reglas que los cuerpos administrativos desempeñan centralmente en la elaboración de
estándares variables.

Variedad de Escepticismo ante las Reglas

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En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales y
otros funcionarios. Sin embargo las actividades que ellos realizan NO deben ocultar el hecho de que tanto la
estructura dentro de la cual tienen lugar, como su principal producto final consiste en REGLAS GENERALES. Reglas
cuya aplicación puede ser hecha por los individuales mismos caso tras caso sin recurrir a las directivas o a la


discreción oficial.

Ahora bien, aunque parezca extraño que la afirmación de que las reglas tengan un papel centra en la estructura de
un sistema jurídico haya sido puesta en duda, “El escepticismo ante las reglas” ha sido una cuestión que se ha
presentado entre los juristas. Establece que hablar de reglas es una pretensión que oculta la verdad de que el
derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de ella.

Hay diferentes formas:

Forma de Postulado Critica

Escepticismo
Primera Versión Niega en forma absoluta que haya reglas. No puede ser combinada con la afirmación de
Extrema Entienden las nociones de decisión y predicción que hay decisiones de los tribunales ya que la
pero NO la de regla. Tampoco puede reemplazarse existencia de un tribunal implica la existencia
con la T del hábito de obediencia. de reglas secundarias que confieran potestad
jurisdiccional

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Versión Moderada Se concede que para que haya tribunales tiene que Tiene dos críticas. Por un lado es incompatible
haber reglas jurídicas que los constituyan, y estas que solo existan reglas para constituir los
NO son predicciones de las decisiones de los tribunales ya que tiene que haber también
tribunales. Pero luego afirma que las leyes no son reglas secundarias que confieren potestades
derecho sino fuentes derecho mientras no sean legislativas cambiantes de individuos. Y por
aplicadas por los tribunales. otro lado, no puede ponerse en duda que
dentro de un estado moderno, los individuos
exhiben toda la gama de conducta y actitudes
que hemos llamado el punto de vista interno.
Las reglas jurídicas funcionan como guía o
como pautas de conducta. Sin duda son reglas
c textura abierta y que en los puntos en los
que la textura es abierta los individuos solo
pueden predecir como decidirán los tribunales

OM
y ajustar su conducta a ello.
Tercera Variante Al conceder las recientes objeciones, la teoría dice Argumentar de esta manera es pasar por alto
Carácter abierto de que en lo que concierne a los tribunales, nada hay lo que las reglas son efectivamente en
las normas. que circunscriba el área de textura abierta. Nada cualquier esfera de la vida real. Sugiere que
hay que los tribunales consideren como pauta o nos encontramos ante el dile “O las reglas son
criterio de conducta judicial correcta. Las reglas lo que serían en el paraíso formalista o bien
únicamente son importantes en la medida en que no hay reglas sino únicamente decisiones

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ayudan a predecir lo que harán los jueces (El
escéptico desilusionado por su ideal de regla
inalcanzable)
predecibles”. Del hecho de que las reglas
tengan excepciones No susceptibles de un
enunciado exhaustivo, no se sigue que en
todos los supuestos quedamos librados a
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nuestra discreción y que nunca nos hallamos
obligados a cumplir una promesa.
Cuarta Variante. Niega la existencia de reglas obligatorias para los Si bien algunas decisiones judiciales pueden
Carácter intuitivo tribunales. Establece que los jueces toman su ser dictadas en la forma que establece la
de las decisiones decisión en forma intuitiva o por pálpitos y luego variable, es evidente que la mayoría son
LA

se limitan a elegir entre un catálogo de reglas obtenidas mediante el esfuerzo genuino para
jurídicas que según su modo de ver se parezcan ajustarse a reglas conscientemente aceptadas
más al caso ocurrente. como pautas o criterios orientadores de
decisiones.
Quinta variante Se funda en el hecho de que la decisión de un (Próximo punto)
tribunal ocupa una posición única como algo que
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posee autoridad, y si se trata de tribunales

supremos, autoridad final.


Definitividad e Infalibilidad de la decisión Judicial

Un tribunal supremo tiene la última palabra al establecer que es derecho y después que lo ha establecido, la
afirmación de que el tribunal se equivocó carece de consecuencias dentro del sistema. Puede ser privada de efectos
jurídicos por una ley, pero eso hace que el enunciando de que el tribunal se equivoco sea vacío. Esto conduce a otra
forma de negar que los tribunales al decidir, están de algún modo sometidos a reglas: “El derecho es lo que los
tribunales dicen que es”

Se considera el caso del tanteador. La introducción de reglas secundarias que instituyen un tanteador, cuyas
resoluciones son definitivas aporta al sistema un nuevo tipo de enunciado interno, porque a diferencia de los
enunciados de los jugadores, las determinaciones del tanteador tienen asignado, por virtud de reglas secundarias un
status que las hace indiscutibles. En este sentido, es verdad que a los fines del juego, el puntaje es lo que el
tanteador dice que es pero es importante ver que la regla de tanteo continua siendo lo que era antes y que es deber
del tanteador aplicarla lo mejor posible.

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Las ventajas que trae aparejadas un tanteador en materia de solución rápida y definitiva de las disputas adquieren
cierto precio. Es posible adoptar previsiones para corregir sus fallos mediante apelación a alguna autoridad superior,
pero esto tiene que terminar alguna vez en una decisión con autoridad definitiva que será dictada por seres
humanos falibles y llevara consigo el mismo riesgo de error honesto es imposible proveer mediante reglas a la
corrección de las infracciones a todas las reglas.

Cuando se establece un tanteador oficial y sus determinaciones se aceptan como definitivas, los otros enunciados
que se formulan son irrelevantes desde el punto de vista interno. La diferencia entre tanteador y jugadores consiste
en que los enunciados de los jugadores son aplicaciones no oficiales de la regla de tanteo y por ello carecen se
significado para computar el resultado, mientras que los enunciados del tanteador son definitivos y tienen
autoridad.

Podemos distinguir entre un juego normal y el juego del arbitrio del tanteador porque la regla de tanteo del primero,

OM
aunque presenta su área de textura abierta, posee un nuclo de significado establecido, del cual el tanteador no es
libre de apartarse y constituye el criterio de tanteo correcto o incorrecto. Esto es lo que hace que sea verdad decir
que las decisiones del tanteador, aunque definitivas no son infalibles. Como el DERECHO.

La extensión en que la tolerancia de las decisiones incorrectas es compatible con la existencia continuada del juego
mismo, tiene un límite, y esto haya un análogo importante en el campo jurídico. Llega un punto en que los jugadores

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ya no aceptan las decisiones aberrantes del tanteador o si lo hacen están jugando a otro juego.

La textura abierta del derecho acuerda a los tribunales una potestad de creación jurídica mucho más amplia y más
importante que la que tienen los tanteadores, cuyas decisiones no son usadas como precedentes creadores de
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derecho. Cualquier cosa que decidan los tribunales subsiste mientras no sea modificado por la legislación y en lo que
hace a la interpretación de esta, los tribunales también tienen la última palabra dotada de autoridad. En cualquier
momento, los jueces, inclusos los de un tribunal supremo integran un sistema cuyas reglas son lo suficientemente
determinadas en la parte central como para suministrar criterios o pautas de decisión judicial correcta. Cuando un
juez asume un cargo se encuentra con una regla que se haya establecida como una tradición y que es aceptada como
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criterio para el desempeño del cargo. La adhesión del juez es exigida p mantener los criterios pero el juez NO los
crea.

Es posible que los jueces se pongan de acuerdo p rechazar las reglas existentes que imponen limites a sus decisiones.
Si la mayoría tuvieran esa intención y fueran aceptados, ello implicaría una trasformación del sistema. Pero las
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existencias de reglas en un momento dado no requiere esas imposibles garantías contra su destrucción.

La tesis escéptica plantea que las reglas son la predicción de las decisiones de los tribunales. HART por su lado
establece que el fundamento de la predicción es el conocimiento de que los tribunales consideran a las reglas


jurídicas no como predicciones sino como criterios o pautas a seguir que son suficientemente determinados a pesar
de su textura abierta como p limitar aunque no para excluir su discreción.

Incertidumbre de la Regla de Reconocimiento.

El formalismo y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones que resultan saludables cuando se
corrigen entre si. La verdad se encuentra al medio.

INCERTIDUMBRE DE LA RR. Hay q distinguir la competencia ordinaria de la competencia jurídica de la legislatura

suprema

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