Las Circunstancias Atenuantes y Agravantes en La Teoria Del Delito o Teoria de La Pena PDF
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INTRODUCCIÓN 1
I.CAPITULO PRIMERO. EVOLUCION HISTORICA. 6
1.- CONCEPTO. 17
1.1. PERSPECTIVA LEGISLATIVA. 19
1.2. PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL. 21
1.3. PERSPECTIVA DOCTRINAL. 23
2.- CLASES DE CIRCUNSTANCIAS. 28
2.1. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES Y MIXTAS. 28
2.2. CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS. 31
2.3. LAS CIRCUNSTANCIAS DE EFICACIA ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA. 31
3.- FUNDAMENTOS PARA LA TEORÍA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. 40
3.1. ESTRUCTURA NORMATIVA Y NATURALEZA TÍPICA DE LAS CIRCUNSTANCIAS. 40
3.2. CIRCUNSTANCIAS VERSUS ELEMENTOS ESENCIALES DEL DELITO Y
LA AUTONOMÍA DE LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS. 45
3.3. LAS CIRCUNSTANCIAS EN LAS TEORÍAS DEL DELITO Y DE LA PENA. 55
CONCLUSIONES. 105
1
El estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
pasa obviamente por el examen del Código Penal, de ahí que sea costumbre
por parte de los interesados en el tema, evaluar el sistema de las
circunstancias, analizando su función, origen y sentido dentro del marco
general de nuestro ordenamiento penal. En este sentido las circunstancias
modificativas, tal y como hoy están contempladas en el Código Penal,
resultan ser componentes básicos y fundamentales de la medición punitiva y
la aplicación de las mismas dependerá de puras razones de justicia material.
2
- Analizar los principios y presupuestos de la teoría de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal en correspondencia con los
postulados legislativos refrendados en el Código Penal.
3
con el movimiento codificador, cuestión que colocó a la Revolución
Francesa, como eje delimitador entre ambas etapas por su denodada lucha
en la búsqueda de una concepción garantista del Derecho Penal.
4
Si bien existen aspectos vinculados con el tema de esta tesis, como las
llamadas eximentes incompletas, las temáticas relacionadas con la edad y
aquellas que tienen que ver con la reincidencia y la multirreincidencia, por
constituir también circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,
no son abordadas en esta oportunidad por ser las circunstancias atenuantes
y agravantes las que han llamado más la atención de la doctrina y del
legislador.
Hemos utilizado una amplia bibliografía que nos ha permitido discurrir por
los criterios doctrinales y teóricos más acabados sobre el tema,
especialmente en el área Iberoamericana, en los que han constituido un
incuestionable apoyo para nuestras valoraciones, los textos recientes
elaborados por autores cubanos.
5
I. CAPITULO PRIMERO. EVOLUCION HISTORICA.
1
Sobre la existencia de circunstancias modificativas en el Derecho anterior a la codificación,
vid por todos, Jiménez de Asúa. L. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Cuarta Edición. Buenos
Aires .1964. Pág.275 y sgtes.
6
Unánimente se admite el nacimiento de la doctrina general de las eximentes
y de las circunstancias bajo el auspicio del Derecho Penal Canónico a
través, fundamentalmente de la importancia concedida al elemento subjetivo
de la infracción, una primera formulación de las teorías individualizadoras de
2
la pena y, por tanto, de las circunstancias modificativas.
2
Cfr. Cobo del Rosal. M - Vives Antón T.S. Derecho Penal Parte General. Quinta Edición,
Valencia 1999. Pág. 554.
3
Cfr. Martín González Fernando. La Alevosía en el Derecho Español. Editorial Comares.
Granada. España.1988. Pág. 45.
4
Jiménez de Asúa. Ob. Cit. Pág.275, 289 y 290.
5
González Cussac J.L. Presente y Futuro de las Circunstancias Modificativas. Cuaderno del
Consejo General del Poder Judicial. Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad
Criminal. Impreso S.A. de Fotocomposición. Madrid. Marzo1995.
6
Ibidem.
7
ligados a la ley y podían a su discreción atenuar o agravar las penas, así
como admitir las que libremente desearan.
Unos años más tarde con la promulgación del Código Penal Francés de
1810, se adopta el criterio de que los jueces discrecionalmente podían
apreciar e imponer las penas entre un máximo y un mínimo según lo
establecido por la ley para cada delito, facultades éstas que fueron
acompañadas como advirtió Jiménez de Asúa, de un sistema de
circunstancias que “no tuvieron más que una eficacia restrictiva”, 8 la que
luego se incrementó con el Código de 1832 en el que se observaron
mayores cuadros de causas de agravación y atenuación de la penalidad,
derivado todo ello de la adaptación e individualización de los preceptos y
consiguientemente de la pena al caso concreto, como mejor expresión para
esa época, de justicia y equidad. 9
7
González Cussac J. L. Cuadernos Consejo General del Poder Judicial… Ob. Cit.
8
Ibidem. Ob. Cit.
9
Cobo del Rosal./ M. Vives Antón. T.S. Derecho Penal. Ob. Cit sobre este aspecto refirieron:
“De esa suerte nacen las circunstancias, en virtud de una concepción real y más justa de la pena,
ofreciéndose así la posibilidad de adoptar el esquema abstracto del precepto, tanto al supuesto
concreto, como a la personalidad del delincuente. Dicha posición fue postulada en base a un
espíritu realista y de justicia, de clara orientación político-criminal, dirigido a captar la singular
persona del delincuente. Sic. Pág 554.
8
Mientras esto ocurría en Europa, del otro lado del mundo, en la América
Hispana, la realidad de lo acontecido antes de la llegada de los españoles
sobre la existencia de un régimen penal para los que poblaban estas tierras
no se conoce aún con exactitud. Algunas proyecciones sobre los delitos,
las penas y las circunstancias en particular han sido señaladas por López
Betancourt. 10
Señala este autor que “los aztecas, conocieron las causas excluyentes de
responsabilidad y los conceptos modernos de participación, del
encubrimiento, la concurrencia de delitos, la reincidencia, el indulto y la
amnistía y con los mayas en algunos delitos como el robo, operaba una
especie de excusa absolutoria: cuando se cometía por primera vez se le
perdonaba; pero al reincidente se le imponía la sanción de marcarle la
cara” 11
10
López Betancourt. E. Introducción al Derecho Penal. Tercera edición. México 1995. Pág 21
sgtes.
11
Ibidem.
9
2.1. Del período neo-colonial al Código de Defensa Social.
12
Cfr Ramos Smith Guadalupe. Derecho Penal. Parte General I. Universidad de la Habana.
Imprenta “Andre Voisin”. La Habana 1985. Pág 12.
13
“Leyes de Indias”, ordenanzas de la metrópoli Española implantadas en Cuba y al resto de las
colonias, la recopilación de las leyes comenzó en 1570 y concluyó en 1680 cuando por Real
Cédula del Rey Carlos II se promulgó la primera Recopilación de las Leyes De Indias que contó
con nueve libros, incluyendo alrededor de 6 377 leyes que fueron agrupadas en 278 títulos.
Cfr. Pichardo Hortensia. Documentos para la Historia de Cuba. Tomo I. Editorial Ciencias
Sociales. Pág.36 y sgtes; y también Carreras Julio. Historia del Estado y el Derecho en Cuba.
Poligráfico “Alfredo López”. Ciudad de la Habana 1988.
14
Referidas a las distintas disposiciones legales dictadas por la colonia española. N.A.
15
Ramos Smith Guadalupe. Ob. Cit Pág. 12.
16
“La audiencia pretorial de la Habana en 1856 había indicado los inconvenientes de una regla
fija en la aplicación de las penas por haber caído en desuso gran parte de la legislación criminal
y que era llegado el caso de examinarse si convenía o no la aplicación del Código Penal Español
a la Isla de Cuba ( en ese momento regía en España el Código de 1848) lo cual fue desestimado
por la corona. Se necesitó el transcurso de 20 años desde la advertencia elevada a la corona por
la audiencia pretorial de la Habana en 1856 (10 años de ellos consagrados a la guerra de
10
encargada de las reformas se encontraban: la eximente de legítima defensa
para el esclavo o liberto cuando actuara en defensa de su amo o patrono, y
a determinados parientes, la circunstancia de atenuación de ejecutar el
hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada a los amos y
patronos y por el contrario consideraba circunstancia agravante la de ser el
agraviado, amo o patrono del esclavo o del liberto culpable 17 .
11
- Proyectos del Código de Moisés A. Vieitis (1922-1928). Este código tuvo
un segundo proyecto que llevaba el nombre de “Código Protector de la
Sociedad”, criticado por Jiménez de Asúa al decir que “comentarlo entraña
un pecado” 20 ya que en su construcción técnica no poseía una verdadera
parte general, sin embargo otorgaba un amplísimo arbitrio judicial, ya sea
para condenar, ya para absolver.
20
Ramos Smith . Ob. Cit. Pág. 19.
21
Fernando Ortíz, destacado etnólogo, criminalista, criminólogo, jurista y escritor cubano. N.A.
22
Encontrándose José A. Barnet y Vinageras como Presidente Provisional de la República de
Cuba, en sesión celebrada por el Consejo de Estado, el día 10 de Febrero de 1936, se acordó
aprobar el proyecto de Código de Defensa Social y por Decreto – Ley No 802 de 11 de Abril
del mismo año fue aprobado en su totalidad, sin embargo por Ley de 7 de Octubre de 1936 se
suspendió por dos años la vigencia del Decreto – Ley 802, que por su artículo III dispuso que el
Código de Defensa Social y la Ley de Ejecuciones de Sanciones y Medidas de Seguridad
Privativas de Libertad comenzaran a regir a los ciento ochenta días de su publicación, en la
Gaceta Oficial de la República. Cfr. Código de Defensa Social (Actualizado). Imprenta de la
Dirección Política de las Fuerzas Armadas Revolucionarias. La habana 1969. Pág. 236.
12
analogía con las previstas en el catálogo de circunstancias o se derivasen de
la condición personal, adecuación o medio ambiente del encausado 23 .
23
Ramos Smith . Ob Cit Pág. 25.
24
Cfr. Morales Prieto Aldo. Lo circunstancial en la responsabilidad penal. Primera edición. La
Habana 1983. Editorial Ciencias Sociales. La Habana. 1983. Pág 26.
25
Cfr. Duval Fleites Ricardo R. “Lo circunstancial en el Código de Defensa Social”. Primera
Edición. La Habana 1947. Pág 34.
26
El Código Penal Cubano promulgado por la Ley 21 de 15 de Febrero de 1979 entró en vigor
el 1 de Noviembre de 1979 y fue modificado por la Ley No 62 de 29 de Diciembre de 1987
puesta en vigor el 30 de Abril de 1988. N.A.
13
reordenamiento jurídico, a partir de las condiciones reinantes en el país,
manteniendo y preservando, aquellas otras que guardan la esencia y los
principios fundamentales de un Derecho Penal moderno.
Asimismo con respecto a las agravantes, sólo dos de ellas fueron totalmente
nuevas: las contenidas en los apartados c y n del artículo 53, en virtud de
que el agente ocasionare con el delito graves consecuencias o cometer el
delito después de advertencia oficial. 27
Por otra parte incorporó las eximentes incompletas por exceso, de legítima
defensa y de estado de necesidad, como causas de justificación y de
exculpación respectivamente. 28
27
En esencia las modificaciones que sufrió el Código de Defensa Social respecto a las
atenuantes y las agravantes fueron las siguientes:
Capítulo III. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal.
- Artículo 37, incisos A.1 y 2, B,D.1, E,I,J y N.
- Artículo 38, incisos A,B, E y G.
Capítulo IV. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal.
- Artículo 39, inciso D.
- Artículo 40, incisos A,B,C,D y E.
- Artículo 41, incisos B,C,D,E,F,G,H,I,K,L,M,N,Q,R,T,V,W,X e Y.
28
Para conocer las transformaciones acontecidas del Código de Defensa Social al Código Penal
de 1979 Cfr. Prieto Morales Aldo. Ob. Cit. Pág. 290.
14
Este Código Penal se destacó por las distinciones que le hizo a la atenuante
de minoridad de aquellas personas de más de 16 años de edad y menos de
18 y a las agravantes por reincidencia y multirreincidencia, otorgándoles a
ambas una posición privilegiada; al igual que los efectos especiales que
patentizó en lo relativo a la atenuación de la responsabilidad penal a las
personas cuyas edades al momento de delinquir oscilaran entre los 18 y 20
años, así como a la adecuación de las sanciones en sentido general 29 .
29
Ibidem.
15
este período 30 , caracterizado por una mayor severidad en la aplicación de
las penas, lo que se reflejó en el incremento en la cuantía de las sanciones,
una ampliación del catálogo de agravantes genéricas y específicas,
incorporación de nuevas figuras penales y en el terreno que analizamos
como parte de esa política de severidad, se le añadió a los postulados de la
atenuación extraordinaria, los relativos a la agravación extraordinaria de la
sanción (artículo 54.2 de Código Penal de 1988 modificado mediante el
Decreto Ley 150 de 6 de Junio de 1994) 31 .
30
Ver exposición de motivos de las modificaciones del Código Penal (Decreto Ley No150/94 y
Ley No 87/99) Gaceta Oficial. Edición Extraordinaria de 15 de Marzo de 1999.Ministerio de
Justicia. La Habana.1999
31
A los efectos de una mejor comprensión de este aspecto, reproducimos el contenido de las
regulaciones establecidas en la actualidad por el Código Penal, sobre las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y el sistema de adecuaciones.
Artículo 52. Son circunstancias atenuantes las siguientes:
a) haber obrado el agente bajo la influencia de una amenaza o coacción;
b) haber obrado el agente bajo la influencia directa de una persona con la que tiene estrecha
relación de dependencia,
c) haber cometido el delito en la creencia, aunque errónea, de que se tenía derecho a realizar el
hecho sancionable;
ch) haber procedido el agente por impulso espontáneo a evitar , reparar o disminuir los efectos
del delito, o dar satisfacción a la víctima, o a confesar a las autoridades de su participación en el
hecho, o ayudar a su esclarecimiento;
d) haber obrado la mujer bajo trastornos producidos por el embarazo, la menopausia, el período
menstrual o el puerperio;
e) haber mantenido el agente , con anterioridad a la perpetración del delito, una conducta
destacada en el cumplimiento de sus deberes para con la patria, el trabajo, la familia y la
sociedad;
f) haber obrado el agente en estado de grave alteración síquica provocada por actos ilícitos del
ofendido;
g) haber obrado el agente obedeciendo a un móvil noble;
h) haber incurrido el agente en alguna omisión a causa de la fatiga proveniente de un trabajo
excesivo.
16
II. CAPITULO SEGUNDO. CONCEPTO Y SISTEMA.
1.- Concepto.
Artículo 54. De concurrir varias circunstancias atenuantes o por manifestarse alguna de ellas de
modo muy intenso, el tribunal puede disminuir hasta la mitad el límite mínimo de la sanción
prevista para el delito.
2. De concurrir varias circunstancias agravantes o por manifestarse alguna de ellas de modo
muy intenso, el Tribunal puede aumentar hasta la mitad el límite máximo de la sanción prevista
para el delito.
3. Cuando se aprecien circunstancias atenuantes o agravantes, aún aquellas que se manifiesten
de modo muy intenso, los tribunales imponen la sanción compensando las unas con las otras a
fin de encontrar la proporción justa de éstas.
El artículo 3 del Decreto Ley No 150 de 6 de Junio de 1994, modificó el Título de la sección
Séptima (Libro I, Titulo VI, Capítulo V) y estos artículos quedaron redactados de la forma que
aparecen.
4. El Tribunal, en los casos de delitos intencionales, aumentará hasta el doble los límites
mínimos y máximos de la sanción prevista para el delito cometido, si al ejecutar el hecho el
autor se halla extinguiendo una sanción o medida de seguridad o sujeto a una medida cautelar de
prisión provisional o evadido de un establecimiento penitenciario o durante el período de prueba
correspondiente a su remisión condicional. (Adición realizada por la Ley No 87 de 15 de Marzo
de 1999).
17
Etimológicamente, circunstancia proviene de las palabras latinas <circunsto-
steti >: estar alrededor, estar en torno, orígenes ambos que en cualquier
caso vienen a tener el mismo significado.
32
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua Española. Decimonovena
edición, 1970.
33
González Cussac J.L. Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la
Responsabilidad Criminal. Colección de Estudios Instituto de Criminología y Departamento de
Derecho Penal. Universidad de Valencia. 1988. Pág. 66.
18
1.1. Perspectiva legislativa.
a.4 "… el tribunal puede rebajar la sanción hasta en dos tercios, o, si las
circunstancias del hecho lo justifican, eximirlo de responsabilidad"(artículo
22.1.2.).
34
No hemos querido consignar en este trabajo cada uno de los preceptos legales, con la
especificidad que correspondería, por estimar que ello sería en extremo dilatorio para el
cumplimiento de los objetivos que perseguimos de solo plantearnos a priori el tema. N.A.
19
a.5 "…. o habiendo supuesto, equivocadamente, la concurrencia de alguna
circunstancia que, de haber existido en realidad…." (Artículo 23.1).
a.7 "…. debe tener en cuenta la índole del delito y sus circunstancias, la
connotación social del hecho…." (Artículo 30.apartado 11).
a.8 "…es aplicable cuando, por la índole del delito y sus circunstancias y
por las características individuales del sancionado…" (Artículos 32.1, 33.1 y
34.1).
b.2 "… podrá rebajarla hasta la mitad de sus límites mínimos si las
circunstancias concurrentes en el hecho o en el autor lo justifican" (artículo
152.6).
b.6 "…. tenga en su poder monedas falsas que, por su número o por
cualesquiera otra circunstancia, están destinadas a la expendición o
circulación". (artículo248.1.ch).
20
b.7 "… al que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:…" (Artículo 263).
b.9 "…. que por las condiciones y circunstancias en que se profiere sea
capaz de infundir serio y fundado temor a la víctima….". (Artículo 284.1).
35
En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la Ley de
Procedimiento Penal, establece en el artículo 69, la causal quinta. Este motivo de casación,
autoriza únicamente la discusión de la procedencia o no de las circunstancias atenuantes o
agravantes previstas en los artículos 52 y 53 del Código Penal. Cfr. Rivero García Danilo.
Temas sobre el Proceso Penal. Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Unión de Juristas de
Cuba. Ediciones Prensa Latina S.A. Agencia Informativa Latinoamericana. Ciudad de la
Habana. Año 1998. Pág. 142.
21
hicieron las Sentencias números 313 de 30 de Abril de 1970 y 6016 de 23 de
Octubre de 1981. 36
36
La primera corresponde a una sentencia dictada para resolver un delito de Asesinato refirió:
Considerando: que de manera que no se trata de una técnica rigurosa de una circunstancia de
atenuación de la responsabilidad criminal, sino de una especial medida dirigida a un sujeto
parcialmente privado de sus facultades intelectuales. Código Penal comentado y anotado.
Editorial Ciencias Sociales. Habana 1998.Pág. 39. Y la segunda en ocasión de estar vigente la
Ley No 21 de 15 de febrero de 1979, resolviendo un delito en ocasión de conducir vehículos por
las vías públicas en las que refirió: “ las agravantes no deben confundirse con los elementos
constitutivos del delito, son partes de él, pues sin ellos no existirían....”. Ver Boletín del
Tribunal Supremo Popular. 2do semestre. Año 1981.
37
Un asunto problemático es el criterio de atribuir efectos atenuatorios a las causas de exclusión
de la responsabilidad penal, cuando no concurren todos los elementos necesarios para producir
la exención, lo que en opinión de Rodríguez Devesa, el tema atormenta a la jurisprudencia y a
los comentarios, en tanto el problema a resolver es si cualquier eximente puede convertirse en
una causa de atenuación. Rodríguez Devesa. J. M. Derecho Penal Español. Ob.Cit. Pág.666.
Esta cuestión se pone de manifiesto con mayor amplitud en las legislaciones que acogen estas
eximentes incompletas, a partir del exceso y a la imputabilidad disminuida, como es el caso de
España, Italia y Cuba, cuyo tratamiento jurídico penal, no está amparado por la Ley, es decir se
aplicará la norma correspondiente a los delitos dolosos, sin causa alguna de atenuación que
provenga del exceso y si es culposo, tendrán que aplicarse los preceptos relativos a la
imprudencia punible.
38
¨Considerando: Que tampoco es procedente el recurso interpuesto amparado en la causal
quinta de forma, pues la defensa en el momento procesal oportuno, no propuso la meditación de
la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal prevista en el artículo veinte ordinal
dos del Código Penal,….¨ (Sentencia número 66 de 5 de Enero de 1994). Con respecto a la
Sentencia No 313 de 30 de Abril de 1970, Ver nota a pie No 36.
22
1.3. Perspectiva doctrinal.
39
Gonzàlez Cussac. Teoría de las Circunstancias… Ob. Cit .Pág 74 y sgtes.
40
Antón Oneca. J. Derecho Penal.2da Edición. Editorial Akal. Madrid.1986.Pág.85
41
Groizard y Gómez de la Serna A. El Código Penal de 1870, concordado y comentado. 2da
Edición. Tomo I. Madrid. 1902. Pág. 413 y 419. (Apud) González Cussac. Ob. Cit. Pág.77.
23
Hasta nuestros días ha repercutido el planteamiento de Silvela, 42 llegando a
extenderse a otras áreas de la teoría general de las circunstancias.
Distinguía Silvela entre circunstancias accidentales del delito, las
circunstancias modificativas de la imputabilidad y las circunstancias
modificativas de la punibilidad.
42
Silvela, L. Derecho Penal, Primera Parte.Madrid.1879. Pág 185 y 186.
43
Idem. Pág.186
44
Cfr. Quirós Pírez Renén. Manual de Derecho Penal. Tomo III. Editorial Feliz Varela. La
Habana. Año 2002. Págs. 162, 261,299 y 376.
45
Artículo 20.1. Está exento de responsabilidad penal el que comete el hecho delictivo en estado
de enajenación mental, trastorno mental transitorio o desarrollo mental retardado, si por alguna
de estas causas no posee la facultad de comprender el alcance de su acción o de dirigir su
conducta.
24
Por último debemos señalar las posturas de Alonso Álamo 46 y González
Cussac, únicos autores españoles de una monografía global sobre las
circunstancias.
25
o atenuación por la cualidad o condición del sujeto (las llamadas causas
personales de modificación de la pena); ni las causas indeterminadas de
agravación o atenuación ni tampoco por último, el resultado en los delitos de
responsabilidad objetiva.
47
Gonzàlez Cussac. Teoría de las circunstancias… Ob Cit. Pág 86 y sgtes.
48
Cobo / Vives. Derecho Penal Parte General. 5ta edición. Ob Cit . Pág 874.
26
El Código Penal Cubano no hace mención al término circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, como expresión de la función y
naturaleza jurídica que éstas contraen para la Ley, la doctrina y la
jurisprudencia. Ellas aparecen en diferentes puntos del Libro I del texto penal
sustantivo 49 , siendo así, al parecer para el legislador, gramaticalmente no
existe alteración del concepto jurídico cuando de circunstancias adecuativas
o modificativas se trata, unas y otras están reflejadas indistintamente, lo que
a contrario sensu se observa en la jurisprudencia tal y como hemos
ejemplificado.
49
Las atenuantes por edad y las eximentes incompletas, éstas últimas como parte de la
eximentes de la responsabilidad penal aparecen en los Capítulos I y III respectivamente del
Título V sobre las Personas Penalmente Responsables y las atenuantes y agravantes, la
reincidencia y la multirreincidencia, son recogidas en el Capítulo V de la Adecuación de la
Sanción del Título IV, referido a Las Sanciones. Cfr. Código Penal anotado y concordado.
Editorial Ciencias Sociales. Habana. Año 1998.
27
2.- Clases de circunstancias.
50
Hemos excluido de esta clasificación por razones de estudio, las eximentes incompletas
consideradas como aquellas circunstancia anterior o concomitante al acto delictivo, que atenúan
la responsabilidad penal por ese acto, por lo tanto su análisis se realiza dentro de las llamadas
causas eximentes de la responsabilidad penal. Cfr. Quirós Píres. R. Tomo III. Ob. Cit. Pág.140
28
Fernández de “abrir el campo al arbitrio judicial para disminuir la
responsabilidad” 51
Ante esta temática se presentan dos situaciones que el Derecho Penal trata
de resolver; una de ellas es respecto a la oposición a todo género de
aplicaciones analógicas, aunque se amparen en la benignidad, la que desde
hace tiempo tuvo como exponente, entre otros, a Jiménez de Asúa, a cuyo
juicio “las eximentes, atenuantes, etc., son leyes penales con igual título que
las que definen tipos delictivos y establecen penas....” “Por tanto, negamos
que los preceptos de exención y atenuación que pertenecen a la esfera del
52
Derecho Penal puedan ser objeto de procedimientos analógicos” . Este
análisis de Jiménez de Asúa parte del criterio expuesto también por
Manzini 53 en atención al ámbito en que se desarrollan las leyes penales,
determinante entre otros aspectos de restricciones de derechos o intereses
individuales o dada la propia potestad punitiva del Estado y por tanto -
plantea - "debe prohibirse el procedimiento analógico en el Derecho Penal".
Uno de los trabajos más acabados sobre este tema lo constituyó la tesis
doctoral de Orts Berenguer 55 , quien analiza la distinción que es necesario
realizar entre analogía e interpretación analógica, planteando que "para
hablar de uno u otro, no basta con que el precepto desborde el perímetro de
su área funcional, sino que además, será necesario que los supuestos, a los
51
Cfr. Río Fernández Lorenzo. Atenuantes por Analogía. Cuadernos del Consejo General del
Poder Judicial. Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Penal. Madrid 1995.
52
Jiménez de Asúa. L. Tratado de Derecho Penal. Ob. Cit. Pág. 456 y 457
53
Ídem. Pág. 457.
54
Rodríguez Devesa José María. Derecho Penal Español. Parte General.18va edición. Madrid
1995.
55
Orts Berenguer. Enrique. Atenuante de análoga significación (Estudio del artículo 9,10ª del
Código Penal) Tesis Doctoral. Valencia 1976. Pág. 38 y 39.
29
que no contempla explícitamente y sobre los que incide, observen una
similitud con los que en efecto contiene. Si no existe una relación de
semejanza, de afinidad - plantea - de unos con los otros no se está en el
terreno de la analogía". 56
56
Orts Berenguer. Ob. Cit. Pág. 48 y 49.
57
Ibídem Pág. 62
58
También otras dos consecuencias estructurales se presentan en la aplicación de las atenuantes
analógicas, en el sentido de que la interpretación que debe autorizar la ley que la contemple es la
analógica y no la creadora, que permita ampliar en extremo los límites de aplicación y por otro
lado, deben ser articuladas sobre la base de la similitud con las restantes causas de atenuación,
para como dijera Devesa: “de esta manera se frustra el declarado propósito de la ley a dar
cabida a otras no previstas entre las anteriores y que se deduzcan no de reglas generalizadoras
y abstractas, como las precedentemente establecidas, sino de la vida misma, con su absoluta e
imprevisible concreción” Rodríguez Devesa. J.M. Derecho Penal Español. Ob. Cit. Pág.666.
30
Por último, con respecto a las circunstancias mixtas, éstas se refieren a las
que en ocasiones atenúan y en otras agravan la responsabilidad penal
apareciendo en el contenido del catálogo de circunstancias atenuantes y
agravantes, como es el caso del parentesco en el Código Penal Cubano,
regulado como atenuante en el artículo 52-b y como agravante en el 53-j 59 .
Las circunstancias generales son aquellas aplicables a todos los delitos con
algunas salvedades, las cuales producen la función que le es genuina y
propia de modificar la pena. Por su parte las circunstancias específicas son
las que en la parte especial de los Códigos Penales 60 están señaladas para
un delito determinado o un grupo de delitos solamente, es decir, “las que son
necesarias que se produzcan para que aquel pueda ser afirmado, hasta el
punto de perder la función modificativa de la pena, para convertirse, en
definitiva, en auténticos elementos del tipo delictivo” 61 .
59
Artículo 52.b) haber obrado el agente bajo la influencia directa de una persona con la que
tiene estrecha relación de dependencia.
Artículo 53.j). ser cónyuge y el parentesco entre el ofensor y la víctima hasta el cuarto grado
de consanguinidad. Esta agravante sólo se tiene en cuenta en los delitos contra la vida y la
integridad corporal, y contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia, la
infancia y la juventud.
60
Algunos códigos al disciplinar esta materia, siguen dos sistemas: unos consignan las
circunstancias – sobre todo de agravación – en la Parte General como ocurre en Portugal,
España, Cuba y países sudamericanos, otros en cambio, las mencionan al tratar los delitos en
particular, como en Alemania y Francia. Por todos Puig Peña F. Derecho Penal 6ta edición.
Tomo II. Barcelona. 1969. pág. 116.
61
Bustos Ramírez Juan. Manual de Derecho Penal.ParteGeneral.Barcelona.1984. Pág 248.
31
que el de modificar la pena señalada por la ley al delito de manera abstracta
y las de eficacia extraordinaria, cuando el legislador otorga a las atenuantes
o agravantes una condición excepcional en la rebaja o aumento de la pena.
62
Cfr. Matallín Evangelio. A. La circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado
pasional de entidad semejante. Valencia 1999, Pág 388.
63
Ibidem. Pág 389.
32
A partir de esa concreción, los jueces individualizarán la penalidad imponible
dentro de la mitad inferior a la señalada por la ley para el delito, atendiendo a
la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
sujeto, la que además deberá razonar para evitar que sobre la resolución
recaiga recurso de casación. Estas reglas relativas a las circunstancias de
eficacia ordinaria y extraordinaria vienen a resolver el tratamiento que debe
dársele al concurso y a la concurrencia de las atenuantes y agravantes,
asunto no solo ligado a la teoría de las circunstancias que estudiamos sino
también, y muy especialmente, a la determinación de la pena que más
adelante estudiaremos, en lo relativo a la ubicación de las circunstancias
dentro de la teoría de la pena.
64
Cfr. Córdova Roda Juan. Comentarios al Código Penal, Tomo II , Barcelona. 1972. Pág 268.
33
Bustos Ramírez, luego de hacer la distinción entre atenuantes y agravantes,
las clasifica en Nominadas e Innominadas, 65 conforme a las funciones que
cumplen en la determinación de la pena, encontrándose las primeras
señaladas de modo específico en la ley y las segundas, en aquellas que
solamente están comprendidas de modo general mediante una cláusula
legal general, las que según plantea “será el juez quien las determine” 66 .
65
Bustos Ramírez critica las circunstancias innominadas planteando que “si bien ello podría ser
aconsejable respecto de las atenuantes y de ahí las atenuantes analógicas, no sucede lo mismo
respecto a las agravantes, pues se dejaría en manos del juez la determinación precisa del
injusto y la pena”.Sic. Manual de Derecho Penal. Ob. Cit. Pág 250 y sgtes.
66
Idem.
67
Cfr. Miguel Harb.Benjamin. Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Sexta edición. Librería
Editorial “Juventud”. La Paz, Bolivia. 1998. Pág. 405.
68
Cfr. Mir Puig S. Derecho Penal. Parte General.5ta edición. Barcelona 1999. Pág. 435.
69
Cfr. Rodríguez Devesa J. M. Derecho Penal Español. Ob Cit Pág. 654 y sgtes.
34
peligro para el bien jurídico, cuya responsabilidad en su protección el
legislador la expresa con mayor o menor penalidad” 70 .
De esta forma contempla dentro de las objetivas las que denotan mayor
peligrosidad del hecho, sean estas por la especial facilidad de comisión
(alevosía), por la especial facilidad de la impunidad (precio) o por ambas
razones (condiciones del lugar), y aquellas que suponen un ataque más
intenso (el ensañamiento). Serán por su parte subjetivas las que indican una
motivación particularmente indeseable (motivos de discriminación) o
aquellas que revela en el sujeto una actitud más contraria a derecho
(reincidencia) 71 .
Las que determinan una mayor antijuridicidad las agrupa por la técnica de
comisión del delito (alevosía); por el tiempo en que se cometen (ejecutarlo
de noche); por el lugar (cometer el delito en despoblado) o por la mayor
gravedad del resultado (ejecutar el delito en desprecio); asimismo, aquellas
en que concurre una mayor culpabilidad las divide en: premeditación
conocida, precio, recompensa o promesa y la reincidencia.
70
Mir Puig. Derecho Penal. Ob Cit. Pág. 436.
71
Idem.
72
Rodríguez Devesa. Ob. Cit Pág. 659 y 660.
35
significación. Por ello lleva razón Del Rosal cuando afirmaba que cualquier
encuadramiento se presta a consideraciones críticas, sin embargo, en el
supuesto actual, las observaciones surgen del entendimiento que se tenga
por objetivo y subjetivo” 73 .
73
Cobo del Rosal - M. Vives Antón. T.S. Derecho Penal 5ta edición Ob. Cit. Pág. 876.
74
Mir Puig Derecho Penal. Ob Cit. Pág. 556.
75
Rodríguez Devesa. Ob Cit. Pág. 661.
76
Cobo del Rosal M.- Vives Antón T.S. Derecho Penal. Ob Cit. Pág. 586.
36
Otro problema es saber si son o no comunicables y si afectan al injusto o a
la culpabilidad, de no ser así ¿qué utilidad tiene hablar de circunstancias
objetivas y subjetivas?
37
resulta exacto afirmar que la sanción, que es el fin del proceso, sólo a de
estimarse adecuada incorrectamente si viola ostensiblemente el artículo
47.1 del Código Penal, porque de ese modo se quiebra la relación y se
destruye la armonía de la sentencia.”
77
Aunque no constituye objeto de nuestro trabajo, es menester dejar sentada nuestra posición
sobre este tipo de circunstancia, las cuales estimamos resultan ser agravantes de la
responsabilidad penal. Opinión contraria tiene la Sala de lo Penal del tribunal Supremo Popular,
que a través del Consejo de Gobierno de ese órgano resolvió el asunto mediante el Dictamen
número 211, Acuerdo número 9 de 8 de Enero de 1985 declarando: “En el Código Penal la
reincidencia y multirreincidencia son elementos de hecho que preceptivamente determinan la
ampliación de los límites mínimos y máximos de la sanción correspondiente al delito de que se
trata, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal, lo que por
consiguiente, convierte estos casos en figuras agravadas del delito calificado. Ver Rivero García
D. y Pérez Pérez. Pedro.A. El Juicio Oral. Ediciones ONBC.2002. Pág 159.
Artículo 55.1. Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable ya había sido ejecutoriamente
sancionado con anterioridad por otro delito intencional, bien sea éste de la misma especie o de
especie diferente.
2. Hay multirreincidencia cuando al delinquir el culpable ya había sido ejecutoriamente
sancionado con anterioridad por dos o más delitos intencionales, bien sean estos de la misma
especie o de especies diferentes.
3. La reincidencia y la multirreincidencia se apreciarán facultativamente por el tribunal,
teniendo en cuenta la índole de los delitos cometidos y sus circunstancias, así como las
características individuales del sancionado.
4. Cuando el Tribunal aprecie la reincidencia o la multirreincidencia con respecto al acusado
que comete un delito intencional adecuará la sanción de la manera siguiente:
a) si con anterioridad ha sido sancionado por un delito de la misma especie del que se juzga,
dentro de la escala resultante después de haber aumentado en un tercio sus límites mínimo y
máximo.
38
A nuestro criterio, establecer un cuadro de circunstancias en el
ordenamiento sustantivo cubano ha permitido subrayar el papel fundamental
que éstas juegan en la modificación de la pena abstracta señalada por la ley
para el delito, lo que en principio permite su aplicación a toda clase de
delitos, aunque sabemos que luego tienen un muy acotado campo de juego
con relación a los delitos que efectivamente pueden ser aplicadas. Por ello
no está exento este catálogo de un mesurado y exhaustivo examen, sea
desde una perspectiva político-criminal, como desde la que corresponde en
el plano técnico-jurídico para evitar las contradicciones prácticas o teóricas
eliminando aquellas que redundan por exceso y determinando en otras
cuáles deben enviarse a la parte especial y cuáles deben quedar en la parte
general.
Por ahora y teniendo en cuenta que un estudio de las circunstancias
genéricas, en el orden de cuales deben estar en uno u otro lugar, implicaría
un análisis más detallado que no corresponde a este trabajo, solo nos
pronunciamos únicamente por la remisión de la circunstancia agravante del
artículo 54.4 78 al catálogo de circunstancias generales del artículo 53. Su
contenido, estructura y definición no permite un tratamiento extraordinario
como el que se ha pretendido por el legislador en el artículo 54, por demás,
reservado a los efectos de establecer reglas para su ámbito de aplicación,
79
como significamos en el transcurso de este trabajo .
b) si con anterioridad ha sido sancionado por dos o más delitos de la misma especie del que se
juzga, dentro de la escala resultante después de haber aumentado en la mitad sus límites mínimo
y máximo;
c) si con anterioridad ha sido sancionado por un delito de especie distinta del que se juzga,
dentro de la escala resultante después de haber aumentado en una cuarta parte sus límites
mínimo y máximo;
ch) si con anterioridad ha sido sancionado por dos o más delitos de especie distinta del que se
juzga, dentro de la escala resultante después de haber aumentado en un tercio sus límites
mínimo y máximo.
78
Artículo 54.4. El tribunal en los casos de delitos intencionales, aumentará hasta el doble los
límites mínimos y máximos de la sanción prevista para el delito cometido, si al ejecutar el hecho
el autor se halla extinguiendo una sanción o medida de seguridad o sujeto a una medida cautelar
de prisión provisional o evadido de un establecimiento penitenciario o durante el período de
prueba correspondiente a su remisión condicional.
79
Este tema esta abordado con mayor precisión en el Capítulo III. N.A.
39
3.- Fundamentos para la teoría de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal.
80
Cfr. González Cussac. Cuadernos…Ob. Cit. (apud) a Larenz.K en “Metodología de la Ciencia
del Derecho”, 2da edición, Barcelona 1980.
40
cuestión ha dado lugar a que algunos autores se pronuncien sobre la
necesidad de una teoría sobre la legislación que delimite los contenidos a
proteger por el Derecho Penal, lo que repercutiría favorablemente y de modo
inmediato en la fase de elaboración legal. 81
Por otro lado, según Ross, en todo supuesto penal existe un número variado
de “hechos operativos” 85 , que algunos gozan de una situación especial. Ello
sucede por ejemplo en el delito de Homicidio en el que el acto de matar
ocupa una posición especial, mientras que las circunstancias acompañantes
81
Diez Ripollés. José Luis. Ponencia “La contextualización del bien jurídico protegido en un
Derecho Penal Garantista”. Universidad de Málaga. España.1996.
82
Cfr. Muñoz Conde. Francisco. y García Arán. Mercedes. Derecho Penal. Parte General.
Valencia 1999 Pág. 29 y sgtes.
83
Idem. Pág. 39 sgtes.
84
Cfr. Quirós Pírez Renén. Manual de Derecho Penal. Tomo I. Editorial Felix Varela. La
Habana.1999. Pág 33.
85
González Cussac. J.L. Cuadernos…. Ob Cit.
41
en un hecho de esa naturaleza se limitarían a condicionar, modificar o excluir
la aplicación de esa consecuencia jurídica.
Resulta de este análisis que los hechos relevantes que sirven para la
decisión de darles un carácter normativo pueden ser “creadores”, cuando en
el hecho ocupen una posición especial, o meramente “condicionantes”, y son
estas últimas las que pueden ser descritas como circunstancias.
86
González Cussac. Cuadernos…. Ob. Cit.
87
Artículo 263. Se sanciona con privación de libertad de quince a veinte años o muerte, al que
mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
42
Sin embargo para este autor, no pertenecen al injusto, ni siquiera en un
sentido amplio, las circunstancias generales que suponen una mayor o
menor gravedad de lo injusto. 88
También Diez Ripollés 90 , amplía su visión sobre el tema y destaca que las
circunstancias no forman parte del injusto específico, sino de la
antijuridicidad penal o injusto genérico. “A este último – comenta - no solo
pertenecen las circunstancias generales, que gradúan lo injusto, sino
también las genuinas circunstancias especiales, no ya fundamentadas por
tipos privilegiados o cualificados, sino aquellas figuras con características de
agravación”. Este es el criterio que pudiera recaer sobre conductas como el
robo y el hurto de los artículos 322 y 328 del Código Penal Cubano. 91
d) obrar el culpable con premeditación, o sea, cuando sus actos externos demuestran que la
idea del delito surgió en su mente con anterioridad suficiente para considerarlo con
serenidad y que, por el tiempo que medio entre el propósito y su realización, esta se
preparó previendo las dificultades que podían surgir y persistiendo en la ejecución del
hecho;
e) ejecutar el hecho a sabiendas de que al mismo tiempo se pone en peligro la vida de otra
u otras personas;
f) realizar el hecho para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito;
g) obrar por impulsos sádicos o de brutal perversidad;
h) haberse privado ilegalmente de libertad a la víctima antes de darle muerte;
i) ejecutar el hecho contra la autoridad o sus agentes, cuando estos se hallen en el
ejercicio de sus funciones;
j) cometer el hecho con motivo u ocasión o como consecuencia de estar ejecutando un
delito de robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las
personas, violación o pederastia con violencia.
88
Cfr. Cerezo Mir. J. Curso de Derecho Penal Español. 4ta edición. Madrid 1994. Pág. 338
sgtes.
89
Ver Alonso Alamo. M. Circunstancias del delito e Inseguridad Jurídica. Cuadernos del
Consejo General Poder Judicial. Madrid 1995.
90
Idem.
91
Artículo 322. El que sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia, con ánimo de lucro,
incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas
o ambas.
2. La sanción es de privación de libertad de tres a ocho años:
43
Detrás de estos planteamientos solo se advierten los esfuerzos que realizan
los estudiosos del tema para encontrar los aspectos singulares de las
regulaciones penales sustantivas en materia de circunstancias, como ya
dijimos, a los efectos de mejorar la interpretación que corresponde a cada
una de ellas.
44
3.2. Circunstancias versus elementos esenciales del delito y la
autonomía de las circunstancias específicas.
Sucede por ejemplo en el tipo básico del Hurto que se encuentra tipificado
en el artículo 322 inciso uno del Código Penal Cubano, que cuando lo
acompañan circunstancias como las descritas en el apartado segundo, el
legislador ha previsto una agravación específica de la pena del tipo básico,
creando un tipo cualificado. Otras veces sucede que las circunstancias
atenúan las penas como acontece, siguiendo con el ejemplo del Hurto,
cuando los bienes sustraídos son de limitado valor y como consecuencia del
hecho no se produce un grave perjuicio, según lo establece el artículo 323.
92
artículo 261. El que mate a otro, incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince
años.
93
artículo 264.1. El que de propósito mate a un ascendiente o descendiente o a su cónyuge, sea
por matrimonio formalizado o no, incurre en las mismas sanciones previstas en el artículo
anterior, aunque no concurra en el hecho ninguna circunstancia de cualificación.
2. La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para
ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos a diez
años.
45
Es así, que para saber cuándo estamos ante un tipo cualificado o
privilegiado y cuándo ante uno autónomo, es necesario acudir a la
interpretación, partiendo de la regulación legal concreta. 94 Renén Quirós ha
preferido llamarlas, para su distinción: figuras básicas y derivadas,
especificando que las primeras son aquellas que están integradas por las
características indispensables para la determinación de la peligrosidad social
y la antijuridicidad de una acción u omisión, es decir, por los denominados
elementos constitutivos, mientras que la figura derivada es aquella que está
integrada por las características esenciales (los elementos constitutivos)
complementadas con características eventuales (las circunstancias
cualificativas), atenuantes o agravantes de la peligrosidad social de la acción
u omisión, como son – y pone el ejemplo – las previstas en los apartados 2 y
3 del artículo 336 del Código Penal Cubano. 95
De todas formas todos los autores 97 coinciden en que si faltan los elementos
accidentales o circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
subsiste el mismo título de incriminación, y si falta uno de los elementos
constitutivos del delito, no se da el delito en cuestión.
94
Los esfuerzos interpretativos que en ocasiones obliga a realizar las regulaciones penales, al
establecer si se trata de elementos esenciales o circunstancias que integran la categoría, entre
los autores italianos, se conocen como delitos circunstanciados, cuyos criterios abordaremos
más delante. N.A.
95
Quirós Pírez. Ob Cit. Pág. 168.
96
Muñoz Conde - García Arán. Derecho Penal…Ob Cit. Pág. 238.
97
Por todos Rodríguez Devesa. Derecho Penal Español Ob. Cit.. Pág. 662.
46
alevosía 98 . Por ello es un problema de interpretación esclarecer cuándo se
han de tomar como elemento esencial y cuándo como elemento accidental.
Opiniones sobre lo planteado son las de Rodríguez Devesa y Mir Puig. Para
el primero, “por regla general salvo las causas personales de atenuación o
agravación de la pena, puede afirmarse que todos los elementos
incorporados a la descripción de los diferentes tipos del Código Penal, son
elementos constitutivos y carecen respecto a los delitos o faltas a los que
están incorporados, de función alguna atenuatoria o agravatoria en el delito
en cuestión” 99 . Mientras que el segundo considera que “algunos elementos
esenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden dejar de concurrir,
sin que deje de concurrir el delito. Pero estos elementos son esenciales en
los delitos en que los exige la ley mientras que las circunstancias nunca son
exigidas por este para que concurra un delito, sino solo para que el delito
vea modificada su gravedad” 100 .
47
En resumen, para la susodicha autora, esa valoración legislativa indicará si
el elemento fundamenta una nueva pena legal o su función se reduce a
graduar la pena legal ordinaria. 103
103
Ibídem.
104
Ley No 93 de 20 de Diciembre del 2001. Gaceta Oficial Extraordinaria No 14 de 24 de
Diciembre de 2001.
105
Artículo 13.1. El que, ejecute un acto contra la vida, la integridad corporal, la libertad o
seguridad de alguna persona que por la naturaleza de las actividades que desarrolla disfrute de
relevante reconocimiento en la sociedad, o contra sus familiares más allegados, incurre en
sanción de privación de libertad de diez a treinta años, privación perpetua de libertad o muerte.
48
Esta caracterización de los elementos de los tipos como esenciales o
accidentales, tiene importancia a efectos del tratamiento de la participación
delictiva, del error o de problemas concursales 106 , que ahora no
pretendemos abordar. También para otros autores, el asunto de establecer
si en una figura delictiva determinada, la concurrencia de circunstancias
puede distinguirse de sus elementos constitutivos o si contrariamente se
funden y confunden con éstos, constituyendo una nueva y autónoma
estructura normativa, adquiere trascendencia. 107
Hay también un sector doctrinal que desde inicios del siglo XX negaba la
autonomía del delito circunstanciado para de esta forma ni siquiera integrar
las circunstancias al precepto, viniendo a repercutir para ellos, únicamente
en el momento de la punibilidad 109 .
106
Ibídem.
107
González Cussac. J.L. Cuadernos….Ob. Cit.
108
González Cussac. Ob. Cit. En la bibliografía citada se vale para este criterio de la monografía
de Contento G. “Introduzione allo studio della circostanze del reato”, Nápoles.1963.
109
Ibídem.
110
Ibídem.
49
“Desde una concepción de la norma como nexo pensado entre una hipótesis
de hecho y una determinada consecuencia jurídica, todo aquello que entre
dos disposiciones relacionadas verifica una cierta situación que comporta
alguna consecuencia jurídica nueva, da lugar al nacimiento de otra norma,
completamente autónoma respecto a la norma base.”
De esta forma Gallo, negó una teoría general de las circunstancias para el
Derecho Penal, explicando sólo que era un asunto de interpretación sobre
los distintos elementos que determinan nuevas figuras autónomas afines.
111
González Cussac. Presente y Futuro de las circunstancias modificativas. ... Ob.Cit.
112
Cfr. González Cussac. Teoría de las circunstancias…. Ob Cit. Pág. 42
113
Cfr. Melchionda Alessandro. Le circostanze del reato. Origine, sviluppo e prospettive di una
controversa categoría penalista. Italia. 2000. pág 709 y siguientes.
50
problema de la definición normativa de las circunstancias del delito, en el
cuadro actual del ordenamiento penal italiano, en particular el rol de las
circunstancias en la estructura normativa de la parte especial (en sentido
amplio), al término de la consiguiente distinción de la parte especial
incriminatoria del delito simple de aquella del delito circunstanciado.
114
Melchionda Alessandro. Ob. Cit. Pág. 719.
51
delito sin la concurrencia de circunstancias, sino a la norma cualificada o
privilegiada.
115
González Cussac. Cuadernos….. Ob Cit.
116
Idem. Refiriéndose a Cuello Contreras, en su trabajo “La frontera entre el concurso de leyes
y el concurso ideal de delitos: el delito sui generis” año 1978.
117
Ibídem.
52
Por tanto hay que diferenciar entre tipos autónomos y tipos dependientes en
virtud de las figuras delictivas 118 o "construcciones legales".
Dicho esto, al examen del Código Penal Cubano, las formas agravadas en
tipos penales que hacen alusión a circunstancias generales modificativas de
la responsabilidad penal más significativas, son aquellas que se refieren a la
reincidencia y a la utilización de menores. Ello ocurre por ejemplo, en los
118
Quirós Pírez ha argumentado que la estructura del delito se refleja en la estructura de la
figura del delictiva, teniendo en cuenta la relación entre el delito y la figura del delito, es decir,
entre lo general y lo particular. Sin embargo como la figura delictiva consiste en la concreción
de una determinada acción u omisión socialmente peligrosa y antijurídica, tal reflejo se lleva a
cabo mediante las denominadas “características”, las que son rasgos particulares (concretos) de
la acción u omisión legalmente definida en cada figura de delito; ellas representan lo que
designa, caracteriza, un tipo concreto de acción u omisión. Ob. Cit. Pág. 162.
119
Idem.
120
Boletín del Tribunal Supremo 2do semestre año 1981.
53
artículos 182.1.5; 183.b; 298.3.a y 338.1.3.a, refiriéndose a la circunstancia
de la reincidencia y en los artículos 190.1.2.b y 219.1.2 cuando participan
menores de dieciséis años de edad 121 .
121
Artículo 182.1La sanción accesoria de suspensión de la licencia de conducción puede
imponerse, según los casos, si el sancionado ha incurrido en alguno de los delitos contra la
seguridad del tránsito previstos en este Código.
5. A los que reinciden en la infracción penal del apartado 1, inciso a) del
artículo 181, se les puede imponer como sanción accesoria, la suspensión de la licencia de
conducción por un período no menor de un año ni mayor de diez.
Artículo 183. Para la adecuación de las sanciones establecidas en el presente Capítulo, los
tribunales tienen en cuenta: inciso b) Si el culpable ha sido con anterioridad ejecutoriamente
sancionado por la comisión de algún delito contra la seguridad del tránsito y especialmente, el
número y la entidad de las infracciones cometidas por el mismo durante el año natural anterior a
la fecha de la comisión del delito.
Artículo 298. Se sanciona con privación de libertad de cuatro a diez años al que, tenga acceso
carnal con una mujer, sea por vía normal o contra natura, siempre que en el hecho concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
a) usar el culpable de fuerza o intimidación suficiente para conseguir su propósito;
b) hallarse la víctima en estado de enajenación mental o de trastorno mental transitorio, o
privada de razón o de sentido por cualquier causa, o incapacitada para resistir, o carente de
la facultad de comprender el alcance de su acción o de dirigir su conducta.
3.La sanción es de privación de libertad de quince a treinta años o muerte:
a) si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido ejecutoriamente
sancionada por el mismo delito.
Artículo 338.1. El que, sin haber tenido participación alguna en el delito, oculte en interés
propio, cambie o adquiera bienes que por la persona que los presente, o la ocasión o
circunstancias de la enajenación, evidencien o hagan suponer racionalmente, que proceden de
un delito es sancionado con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a
trescientas cuotas o ambas.
3. La sanción es de privación de libertad de dos a cinco años o multa de quinientas
a mil cuotas:
a) si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido sancionada por el delito
previsto en el apartado 1.
Artículo 190.1. Incurre en sanción de privación de libertad de cuatro a diez años, el que:
a) sin estar autorizado, produzca, transporte, trafique, adquiera, introduzca o extraiga del
territorio nacional o tenga en su poder con el propósito de traficar o de cualquier otro modo
procure a otro, drogas, estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares;
b) mantenga en su poder u oculte sin informar de inmediato a las autoridades, los hallazgos de
drogas, estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras de efectos similares;
c) cultive la planta Cannabis Indica, conocida por marihuana, u otras de propiedades similares,
o a sabiendas posea semillas o partes de dichas plantas. Si el cultivador es propietario,
usufructuario u ocupante por cualquier concepto de tierra se le impone además, como
sanción accesoria, la confiscación de la tierra o privación del derecho, según el caso.
3. La sanción es de privación de libertad de quince a treinta años o muerte:
ch) si en la comisión de los hechos previstos en los apartados anteriores se utiliza persona
menor de 16 años.
Artículo 219.1. El banquero, colector, apuntador o promotor de juegos ilícitos es sancionado
con privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.
2. Si el delito previsto en el apartado anterior se comete por dos o más personas, o
utilizando menores de 16 años de edad, la sanción es de privación de tres a ocho años.
54
3.3. Las circunstancias en las teorías del delito y de la pena.
Para Muñoz Conde, la relación de las circunstancias con la teoría del delito se
pone de manifiesto en el hecho de que “las circunstancias que alteran la forma
de realización de la conducta, deben ser abarcadas por el dolo del autor para
que puedan serle aplicadas” 123 , situación que en esta materia determina la
vigencia del principio de culpabilidad; reafirmando el criterio de que las
circunstancias deben entenderse como elementos accidentales de la conducta
punible.
122
Cobo del Rosal, Vives Antón, González Cussac y Quintero Olivares, se orientan en la línea
de que las circunstancias pertenecen a la teoría de la pena. Por todos Cussac. Teoría de las
circunstancias… Ob. Cit.
123
Muñoz Conde y García Arán. Derecho Penal General. Ob. Cit. Pág. 419.
55
Este análisis realizado desde la óptica de la prevalencia del principio de
culpabilidad para la teoría de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal, debe partir de la triple significación que se le otorga al
concepto de culpabilidad en el Derecho Penal moderno 124 : ya sea como
fundamento de la pena referido a la capacidad de culpabilidad o como
conocimiento de antijuridicidad y exigibilidad de la conducta, sin los cuales no
es posible imponer la pena, cuyos elementos permiten determinar la magnitud
exacta que en el caso concreto debe tener la pena, o en virtud de atribuirle al
autor una conducta dolosa o por imprudencia, o derivada de una combinación
de ambas.
124
Ver sobre el principio de culpabilidad a Carbonell Mateu. Juan Carlos. Derecho Penal:
concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch alternativa. Valencia 1995. Pág. 216.
125
Alonso.Alamo.M. Cuadernos…. Ob. Cit.
126
Bustos Ramírez. Manual de Derecho Penal… Ob. Cit. Pág. 360.
127
Cfr. Alonso Álamo M. Cuadernos…. Ob. Cit.
56
Sobre este tema, se ha pronunciado Cerezo Mir, en sus apuntes de lo injusto
como magnitud graduable. 128 Para este autor, constituye circunstancia todo
hecho, relación o dato concreto determinado, que es tenido en cuenta por la
ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad y por ello tanto el
desvalor de la acción como el desvalor del resultado en los delitos de acción
dolosos e imprudentes, pueden revestir una mayor o menor gravedad, en las
que como en el Código Penal Español, se incluyen una serie de
circunstancias atenuantes y agravantes que atenúan o agravan la pena, por
ser menor o mayor la gravedad de lo injusto.
De esta forma considera Mir Puig al igual que Díez Ripollés, que la
antijuridicidad no tiene un contenido puramente negativo, “sino que puede
comprender elementos ajenos a lo injusto específico de la conducta delictiva
que necesariamente no pertenecen al tipo. 129
Basado en estos criterios es que Cerezo Mir estima que no deben excluirse
del concepto de circunstancias las eximentes incompletas ni la minoría de
edad, como lo hace Mercedes Alonso, ya que ambas representan al
concurrir, modificaciones valorativas internas de los elementos esenciales
del delito, mientras que en las circunstancias se darían variaciones
meramente accidentales de dichos elementos. 130
Desde una concepción garantista y personal del injusto, que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias que han influido en la conformación de la
conciencia del autor, ha realizado su enfoque Bustos Ramírez, quien se
afilia a la orientación de las circunstancias respecto del injusto y la
culpabilidad en sus relaciones con el sujeto, concepción favorecida por la
evolución de las circunstancias dentro de la teoría del delito porque ha
dejado como dice, “de contemplar al sujeto como puro ser abstracto, para
considerarlo como ser social y cumplir así con el principio de igualdad” 131 .
128
Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Español. Ob. Cit. Pág 112 sgtes.
129
Idem. Ob. Cit Pág. 112.
130
Ibídem. Pág. 113.
131
Bustos Ramírez Ob Cit. Pág. 362.
57
Por su parte Mir Puig y Rodríguez Devesa, abordaron el tema, observando
como ventajas que vincular las circunstancias a la teoría del delito permitía
hacer referencia a la determinación de la pena respecto a la gravedad de su
presupuesto, el delito y por tanto, dicha gravedad sólo se explica según el
esquema de la teoría del delito, en el que la antijuridicidad y la culpabilidad
son susceptibles de variación según las circunstancias que concurran en el
caso concreto y en el delito cometido, dejando de esta forma a la teoría de la
pena, sólo las reglas de determinación de la pena 132 .
132
Mir Puig. Ob. Cit. Pág. 553.
133
Muñoz Conde / García Arán. Ob. Cit. Pág. 418.
134
M. Cobo del Rosal - Vives Antón T.S. Derecho Penal P.G. Ob. Cit. Pág. 736 sgtes.
58
existencia del delito, la pena puede ser negada, como ocurre en las causas
de exclusión de la pena, y son éstas causas modificativas de la pena las
que se denominan circunstancias atenuantes o agravantes.
Cabe entonces destacar, como coinciden Cobo del Rosal / Vives Antón, que
un arbitrio prudente y razonable es el mejor complemento de la legalidad y
justamente en la materia consagrada a la determinación de la pena a un
135
Cobo del Rosal – Vives Antón. Ob. Cit. Pág. 736 sgtes.
136
El artículo 47 del Código Penal Cubano recoge entre otros pasajes: “ el tribunal fijara la
medida de la sanción...... y teniendo en cuenta especialmente... las circunstancias concurrentes
en el mismo.....” N. A.
137
González Cussac. Cuadernos….Ob. Cit.
59
sujeto concreto, por un hecho específico, es donde mayores márgenes de
arbitrio judicial se requiere.
Quizás por ello el legislador cubano haya suprimido los marcos para la
adecuación de la sanción tras la apreciación de circunstancias atenuantes o
agravantes genéricas de la responsabilidad penal, permitiendo sólo la
compensación de las circunstancias en franca posición de extender y
ampliar el arbitrio judicial. 138
138
Ver Capítulo I , relacionado con la formulación del Código de Defensa Social y las
modificaciones que le precedieron. N.A.
60
2. Fijación del marco penal concreto. Esto es, la modificación de la
pena teniendo en cuenta la concurrencia de circunstancias agravantes y
atenuantes. Este espacio que normalmente se limita a señalar el grado de la
pena viene fundamentalmente determinado no sólo por el grado del mayor o
menor reproche culpabilístico, sino sobre todo por consideraciones de
prevención general y especial que obedecen a motivos pragmáticos,
extrínsecos a las categorías del delito, que no guardan relación ninguna ni con
la intensidad del ataque ni con el grado de reproche. En cualquier caso, tanto
las consideraciones moduladas sobre la base de la prevención general, como
sobre la especial, no pueden nunca rebasar las exigencias constitucionales
dimanantes del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso.
Dicha particularidad ha sido examinada por Llorca Ortega 141 , quien plantea
que "las reglas que preceptúan el influjo de las circunstancias modificativas -
normas que se conocen con la denominación, ya clásica, de reglas de
aplicación de penas relativas a las variantes accidentales -, actúan en la
140
González Cussac. Cuadernos…. Ob. Cit.
141
Llorca Ortega J. Manual de Determinación de la pena. 2da edición. Valencia 1988, Pág. 53 y
54.
61
última fase operacional de la determinación de la pena. Partiendo de la
pena-base del delito apreciado, y una vez hayan producido su efecto los
preceptos reguladores de las formas imperfectas de desarrollo y de la
participación secundaria, entraran en juego estas reglas, como última
operación a practicar, incluso posterior a la efectividad de las facultades
moderadoras que ciertos preceptos del Código Penal dejan al arbitrio de los
tribunales. De esta forma una vez hecha por el tribunal la individualización
de la penalidad, sobre ella deberán aplicarse las reglas referentes a la
determinación de la pena en función de las variantes accidentales."
Para Alonso Alamo, entender que las circunstancias cumplen una función
político criminal de tutela o de mayor o menor necesidad de pena “no debería
ser un obstáculo para orientarlas al delito, siempre que se parta claro está, de
una concepción del injusto o de la culpabilidad no ajena a contenidos políticos
142
Cfr. Código Penal Español. Título III Capitulo II, sección primera “Reglas generales para la
aplicación de las penas”
62
criminales”, 143 y continúa “..... si se parte de una concepción del injusto o de la
culpabilidad, la interpretación teleológica - valorativa permite sostener que
particulares circunstancias se fundan en razones distintas como pudiera ser en
consideraciones de peligrosidad o de punibilidad, por lo que la orientación de
cada circunstancia debería realizarse caso por caso”.
De esta forma plantea que tras emprender una reforma de todo el sistema
español de determinación de la pena, convendría una reducción de los marcos
penales, evitándose el riesgo de conceder un excesivo arbitrio judicial lo que a
la vez, sería de utilidad en el proceso de concreción legal de la pena.
143
Cfr. Alonso Álamo. Cuadernos…. Ob. Cit.
63
artículo 53 144 . Asimismo al carecer el Código Penal Cubano de reglas
específicas para la aplicación de las circunstancias, el juzgador tiene siempre
que moverse en los marcos legales establecidos para el tipo penal, cuestión
que no ha dejado de ser una preocupación para la jurisprudencia; lo que se
deduce de las sentencias 3996 de 14 de Julio de 1999 en relación con la
circunstancia prevista en el artículo 53-e y en la sentencia 5397 de 29 de
Octubre de 1998, referida a la circunstancia agravante del 53-c derivada de
graves consecuencias originadas por el delito y que para lograr una idea de lo
planteado reproducimos sus pasajes más relevantes:
144
Ver en Capitulo I , modificaciones del artículo 53 de la Ley 62/87. pág.30
64
Sentencia 5397. “Resulta interés primordial de nuestro Estado el mantener en
una primera etapa la masa ganadera existente, afectada de forma importante
por las dificultades provenientes de la desaparición del campo socialista, otrora
fuente principal de suministro de nuestras materias primas, además de la
permanente e ilegal incidencia del bloqueo económico que pesa sobre nuestra
economía, tanto en el sector privado, cooperativo campesino y el de mayor
relevancia , el sector estatal, sin que tales esfuerzos estén limitados a la
búsqueda de reses de valor considerable, o a ejemplares que pudieran ser
objeto de exposición, sino también va dirigida la acción estatal a los
ejemplares, tanto vacunos como equinos que no son reconocidos como razas
puras, y si los actos ejecutados por los acusados inciden de forma importante
contra los planes para preservar la masa ganadera, sin lugar a dudas
corporifica la circunstancia agravante de la responsabilidad penal prevista en el
artículo 53-c del código penal....”
Para concluir sólo nos queda hacer breve mención a las posiciones que
adoptan ambos criterios.
Una de estas posiciones intermedias es la asumida por Orts Berenguer 145 , que
desde su punto de vista centra el fundamento en la disminución del daño o del
reproche culpabilístico y de otra en motivos político-criminales.
145
Orts Berenguer. Ob. Cit. Pág. 38 y 39.
146
González Cussac. José Luis. Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la
Responsabilidad Penal. Colección de Estudios. Instituto de Criminología y Departamento de
Derecho Penal. Valencia. 1988. Pág. 143.
65
Sin embargo, el más fiel exponente de las posiciones eclécticas es Enrique
Bacigalupo147 , quien afirma que desde el punto de vista de los fines de la
pena, las circunstancias pueden explicarse tanto desde posturas absolutas
como relativas. Por ejemplo, desde una óptica retribucionista, las atenuantes
se explicarían por la disminución de la libertad del sujeto, y las agravantes
porque aumentan la reprochabilidad. Desde una perspectiva de prevención
especial, las primeras lo harán en base a la menor energía criminal, y las
segundas, por mostrar precisamente una más elevada energía criminal; las
atenuantes se fundamentarían en la necesidad de disminución de la pena y las
agravantes, por necesitar un mayor efecto intimidatorio. Sin embargo el
citado autor entiende que las circunstancias no son otra cosa que elementos
del tipo penal, legislado con una técnica desafortunada.
147
Es mencionado por González Cussac en Teoría de las circunstancias… Ob. Cit. Pág. 142 y
143, refiriéndose a la obra de Bacigalupo “La individualización de la pena en la reforma penal.”
RFDUC Monográfico. No 3, Madrid, 1980, Pág. 61, 62 y 63.
148
González Cussac. Ob. Cit. Pág. 153.
149
Ídem. Pág. 154.
66
reprochabilidad; otros les encuentran razones de justicia material y de
política criminal, colocándola fuera de la teoría del delito y sí como parte de
la teoría de la pena.
Para Cobo del Rosal y Vives Antón 150 , el tratamiento científico sobre la
teoría general de las circunstancias y en el orden práctico, el estudiar de los
textos penales; así como la naturaleza y los criterios de clasificación,
constituyen las cuestiones más importantes, en tanto estos criterios deben
responder a principios de interpretación y no a una clasificación formal de las
agravantes y atenuantes, lo que obliga a ser consecuentes con la
clasificación que se escoja y en consecuencia con la naturaleza jurídica de
éstas.
150
Cobo del Rosal M.-Vives - Antón. T.S. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit. Pág..610
sgtes.
151
Cobo del Rosal- Vives Antón. Ob. Cit. Pág. 610 y sgtes.
152
A lo largo del trabajo indistintamente se ha utilizado el término circunstancias modificativas
de la responsabilidad “penal” o “criminal”, lo que resulta intrascendente y solo responde a
cuestiones terminológicas relativas al ordenamiento punitivo. Cfr. Polaino Navarrete Miguel.
Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos Científicos del Derecho Penal. Tercera
Edición. Editorial Bosch. Casa Editorial. S.A. Barcelona. Año 1996.
153
Cfr. Ruiz Morón Ruiz Rico. Juan. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial. La
atenuación incompleta de la responsabilidad criminal. Madrid. Marzo 1995.
67
154
afectan, como ocurre con las eximentes, pero que se extienden a los
elementos objetivos y subjetivos e influyen sobre la cantidad de la infracción,
haciéndola más o menos grave.
De esta forma, las circunstancias, dice Bustos Ramírez, “tienen, por objeto
una mayor precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor
consideración graduacional de las valoraciones que lo componen e
igualmente en relación al sujeto responsable, se trata de una mejor
graduación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las
154
Ídem. Para Ruíz Morón este planteamiento no quiere decir que las circunstancias no afecten
también a los elementos esenciales del delito, lo que ocurre dice “es que sus efectos no son
nunca absolutos, careciendo de virtualidad para anularlos”.
155
Cfr. Terradillos Basoco. Juan María. Incidencia de la posición o situación personal, pública y
privada en la responsabilidad criminal. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial.
Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal. Impreso Sociedad Anónima de
Fotocomposición. Madrid. Marzo 1995.
156
Cfr. Suazo Lago. René. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Sexta Edición (corregida
y mejorada) Honduras 1995. Pág. 158
157
Bustos Ramírez J. Manual de Derecho Penal Español. Parte General. Ob. Cit Pág. 411 sgtes.
68
circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados
motivacionales” 158 .
Mir Puig, 159 parte de dos precisiones: la primera “que las circunstancias
atenuantes y agravantes en sentido estricto, no son los únicos elementos
accidentales de los cuales depende la gravedad del hecho”, tal y como
aparecen en la parte especial del Código Penal y la segunda “es que la
expresión elementos accidentales conque calificamos a las circunstancias
modificativas no significa solo que su concurrencia no sea necesaria para la
presencia de un delito”.
158
Ibídem
159
Cfr. Mir Puig Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ta Edición. Barcelona 1999. Pág.
553.
160
Cobo del Rosal-Vives Antón. Derecho Penal…. Ob. Cit. Pág. 611.
161
Bustos Ramírez. J. Ob. Cit. Pág. 411
162
Mir Puig. Derecho Penal Parte General. …. Ob. Cit. Pág.636.
163
Cfr. Puig Peña Federico. Derecho Penal 6ta Edición, Tomo II, Madrid, 1969. Pág. 114,115 y
116.
69
• Doctrina clásica u objetiva: Es la más antigua que considera a las
agravantes como circunstancias de carácter objetivo, en cuya apreciación no
debe tenerse en cuenta en absoluto, el estado anímico del sujeto. El
fundamento de la agravación, para esta doctrina radica en la mayor
criminalidad del hecho, apreciado desde el punto de vista real, material y
objetivo.
164
Díez Ripollés J.L. Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los
elementos del delito y el artículo 60 del Código Penal Español en ADPCP.1977. Pág. 641.
70
Tampoco Alonso Alamo, quien con especial atención expuso el tema, 165
cree posible resolver la interrogante de la naturaleza jurídica acudiendo al
binomio objetivo-subjetivo, mucho menos al amparo de la formulación legal
del artículo 60 del Código Penal Español de 1973 como hicieron algunos
autores y aclara "la naturaleza objetiva-subjetiva o mixta de una
circunstancia ha de ser indagada y reconocida al margen del citado artículo
60 166 .
165
(cfr.)Alonso Álamo Mercedes. El sistema de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal…. Ob. Cit. Pág. 459 y sgtes.
166
En la actualidad se trata del artículo 65 del Código Penal Español de 1995.
167
Cfr. Martín González F. Ob. Cit. Pág. 67.
168
Boletín del Tribunal Supremo Popular. Impresión y edición TSP. Segundo Semestre año
1980.
169
Cobo del Rosal - Vives Antón. Derecho Penal…. Ob. Cit. Pág. 615.
71
Un criterio meritorio en todo este problema relacionado con la naturaleza
jurídica de las circunstancias es el que resume desde tres dimensiones Diez
Ripollés: una relativa a descubrir la naturaleza objetiva o subjetiva, otra que
gira en torno a su fundamento y si se asienta fuera o dentro de la teoría del
delito en la conexión con injusto y culpabilidad y por último, las cuestiones
tendentes a clarificar la comunicabilidad de las circunstancias a los otros
partícipes 170 .
Por último acotamos el criterio expuesto por González Cussac, quien luego
de rechazar el criterio de clasificación en objetivas y subjetivas, asegura que
sí es posible determinar una naturaleza jurídica para todas las
circunstancias. "Esta se puede hallar - plantea- si convenimos en que lo que
caracteriza un sentido técnico jurídico a las circunstancias es el hecho de
que éstas suponen, como regla general, una mayor o menor gravedad del
delito y, en todo caso, una modificación de la pena. Pero no basta
simplemente con que influyan sobre la pena para entenderlas como
verdaderas circunstancias. Es necesario que determinen una variación en la
pena abstractamente señalada al delito".
170
Cfr. Diez Ripollés.J.L. Naturaleza de las circunstancias…. Ob Cit. Pág 598.
171
González Cussac. Teoría de las circunstancias… Ob Cit. Pág. 177
72
establecer si en ellos se encuentra el recurso necesario para hallar una
solución satisfactoria a la naturaleza jurídica de las circunstancias.
172
Por todos ver a Bustos Ramírez. Ob. Cit.
73
la función de éstas, como una solución al problema de la individualización
penal.
Había señalado Pacheco “que un mismo hecho, un mismo delito, una misma
acción criminal, no es siempre igual, y por tanto no merece la misma pena” 173 .
Por ello, para lograr la proporcionalidad entre el delito y la pena, aquellas
circunstancias que concurren en el caso en concreto resultarán siempre un
buen instrumento para adecuar la sanción al hecho antijurídico que se ha
cometido.
De otra parte, esta función atribuida a las circunstancias, en aras de lograr una
mejor individualización de la pena se establece para autores como Orts
Berenguer, 174 a partir de dos misiones fundamentales; la primera consistente
en poner de manifiesto con su aplicación una concepción “gradativa del delito y
de la personalidad del sujeto y la otra, otorgarle matices y características
diferentes a los artículos de la parte especial del Código Penal” 175 , permitiendo
así diferenciarlos y por tanto individualizarlos.
173
Pacheco .J.F. Código Penal concordado y comentado.4ta Edición. Tomo I. Madrid.1870.
Pág.201.
174
Orts Berenguer. E. Atenuante de análoga significación (Estudio del artículo 9,10ª del Código
Penal) Tesis Doctoral. Valencia 1976. Pág. 62.
175
Este criterio solo debe ser admitido para los códigos sustantivos que recogen en la parte
general las circunstancias como es el caso de España, y Cuba, pues como ya se dijo existen
países como Francia y Alemania en que su sistema de circunstancias aparece ligado al tipo
penal. N.A.
74
Las apreciaciones que obedecen a los postulados de la individualización
penal tienen su concreción en la formulación de la ley al especificar el hecho
y la pena, y por otro lado, al momento de aplicar la ley al caso concreto y a
un sujeto determinado, lo que evidencia la presencia de los principios de
certeza y de igualdad que trataremos de exponer en su relación con las
circunstancias.
75
Esta adecuación sobrevenida luego de que el tribunal haya apreciado las
circunstancias que concurren y estimar que alguna de ellas se manifiesta de
modo “muy intenso” resulta a los efectos de su interpretación, “muy
insegura”, pues su valoración - siempre de índole subjetiva – ofrecerá dudas
a los operadores del Derecho Penal, a pesar de los esfuerzos que ha
realizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo Popular, en establecer
como debe entenderse la intensidad y si todo el catálogo de circunstancias,
sean estas agravantes o atenuantes, pudieran estar marcadas por esa
intensidad, ya que en algunas no se explica de manera fácil.
76
consistente en la realización de un acto ilícito por parte de la víctima, de tal
importancia , que es susceptible en el orden natural y humano, por el ataque
al sentimiento de amor propio, de excitar las pasiones del agente,
provocándole una ofuscación que impide la reflexión, venciendo el impulso
pasional agresivo, basta repasar la sentencia para comprender el acierto del
tribunal en la apreciación de dicha atenuante, pues el reo, hombre de bien,
cabalgaba llevando en la bestia a su hijo (de un año de edad) y a un
compañero, al menor delante de él y el otro detrás, ya rumbo a su morada,
después de ingerir bebidas embriagantes en una festividad del centro
laboral, y por el camino, quien resultó víctima quiso discutir con él, lo que
trato de evitar, no obstante le lanzó una lata que alcanzó al niño en el rostro,
hiriéndolo, quedando inconsciente, ante lo cual el reo comenzó a gritar que
le había matado a su hijo, lo que creyó de acuerdo con las circunstancias,
persiguiéndolo, primero corriendo y después con la bestia hasta alcanzarlo y
darle muerte a cuchilladas; y resulta más que evidente que actuó bajo un
estado emocional de grave alteración síquica, realizándose la aludida
atenuante”.
Como puede entenderse del relato detallado que hace el juez ponente para
justificar en la sentencia la impertinencia de la atenuante del artículo 52-e) y
aceptar la ocurrencia de la atenuante del artículo 52-f), en el primer supuesto
se exponen criterios que pudieran coincidir con una conducta o
comportamiento humano excepcional por parte de los individuos que
comparten nuestra sociedad, sin embargo, esos requisitos que además
estima la sentencia pudieran conformar una actitud destacada como para
hacerse merecedor de la atenuante de la manera expuesta en la sentencia,
son tan relevantes que también pudieran coincidir con la intensidad que
plantea el inciso 1 del artículo 54, mucho más si la atenuante del inciso e)
siempre ha quedado reservada para aquellos sujetos que tienen una vida
ejemplar como aclara la propia sentencia y cito “….y si está entre los
hombres de bien, tipo medio, en una sociedad civilizada”.
77
reconocido en el siguiente considerando como intensa al narrar: “…. Ya
quedó sentado , que de las circunstancias atenuantes apreciadas, solo una
es procedente, y ésta en verdad, sobre la base de la experiencia y del hecho
promedio, puede declararse sin temor a error que se da de modo muy
intenso, basta el mero conocimiento de la jurisprudencia sobre ella para
comprender la intensidad de la misma…..”.
178
Esta sentencia tiene un contenido explicativo con respecto al hecho más amplio que el
reflejado, pero solo hemos descrito aquellos pasajes que nos interesa en el trabajo. Cfr. Rivero
García. D. Temas sobre el Proceso Penal. Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Ediciones
Prensa Latina. S.A. Agencia de Información Latinoamericana. Año 1998. Pág. 162 a la 166.
179
Un ejemplo de lo que se plantea se observa en la Sentencia número 359 de 16 de Noviembre
del año 1964: “Considerando: que es indudable que en aquellos delitos que pueden cometerse
con tanta impunidad de noche como de día, no debe estimarse la circunstancia agravante de
nocturnidad, si en los hechos que se declaran probados no se precisa que el agente buscó de
propósito la noche para cometerlo, pues el accidente de la oscuridad de la noche nada influye en
su condición, ...” Código Penal anotado y concordado. Pág. 84.
78
seguridad y certeza que requiere este tipo de norma discrecional 180 , con las
consecuencias que se derivan en la determinación concreta de la pena.
Este es un asunto que no acaba tan pronto como lo hemos hecho tras las
cuestiones que se plantean, lo cual amerita un estudio más profundo en
especial aquellas que son relativas a la taxatividad referente al grado de
seguridad en la descripción de las circunstancias en tres direcciones
fundamentales: la discrecionalidad y la arbitrariedad judicial, la exigencia y
necesidad de motivar las resoluciones judiciales y la posibilidad de
establecer su revisión. 181 No obstante, basta con los ejemplos citados para
explicarse la necesidad de un cambio legislativo que concrete el sentido y
alcance de ésta norma cuyos adelantos pudieran devenir de una
interpretación adecuada en voz del propio Tribunal Supremo Popular 182 .
180
Ha reiterado el Tribunal Supremo Popular que el recurso de casación por infracción de ley,
tanto en la doctrina como en nuestro modelo legal procede ante la inobservancia de las
llamadas normas absolutas, o sea, aquellas cuya aplicación es obligatoria para el Tribunal y
como regla es improcedente ante las normas discrecionales o aspectos discrecionales de una
norma con las excepciones de los ordinales quinto y sexto del artículo 69, este es el caso cuando
se recurre por la apreciación de alguna circunstancias atenuantes o agravantes de la
responsabilidad penal Cfr. Rivero García. Danilo. Ob.Cit. Pág. 166.
181
Estas son observaciones a tener en cuenta en la formulación de la ley. N.A.
182
La Constitución de la República faculta a ese órgano de justicia para lograr armonía en la
práctica judicial en lo relativo a la interpretación de las normas. N.A.
183
Muñoz Conde. F. y García Arán. M. Derecho Penal Parte General… Ob. Cit Pág. 420.
184
Deben entenderse como circunstancias ordinarias las contempladas en los artículos 52 y 53
del Código Penal Cubano. N.A.
185
Mir Puig Derecho Penal Parte General…. Ob. Cit. Pág. 556
79
(estado de necesidad), y el 25.3 (cumplimiento de un deber o el ejercicio de
un derecho, profesión cargo u oficio) y el 26.2 (miedo insuperable) de las
que ya hicimos mención al referirnos a la clasificación entre circunstancias
de eficacia ordinaria y extraordinaria.
186
Cfr. Martín Sánchez Ascensión. La minoría de edad. Cuadernos del Consejo General del
Poder Judicial. Circunstancias Modificativas de la responsabilidad criminal. Impreso S.A. de
Fotocomposición. Madrid. Marzo 1995.
80
graduación atenuada. “El límite mínimo de las sanciones de privación de
libertad puede rebajarse hasta un tercio, en el caso de personas que tengan
más de 60 años en el momento en que se les juzga”.
187
La reincidencia y la multireincidencia a tenido modificaciones en nuestros textos legales
como fue explicado en la evolución de las circunstancias, unas veces como agravante, otras
como circunstancias especiales y en la actualidad simplemente como reincidencia y
multireincidencia, aunque siempre se han entendido con esas nominaciones, bajo el rubro del
Capítulo V dedicado a la adecuación de la sanción. N.A.
81
I.3. Efectos generales.
82
sanciones impuestas se encuentran adecuada a derecho, por lo que el
motivo por Infracción de Ley articulado por los acusados debe
rechazarse” 188 . En esta sentencia el tribunal reconoce la ineficacia de las
circunstancias atenuantes y agravantes genéricas de la responsabilidad,
aún cuando luego aceptó que en todo caso resulta necesario un amparo
legal para ellas, según la Sentencia número 1550 de 21 de Marzo de 1995
donde refirió: “Considerando: Que el recurrente en su escrito del recurso
interesa se le imponga una sanción más benigna adecuándose la pena de
manera extraordinaria y como tal pretensión del acusado no nace de
ninguna causa legal, sino de sus propias consideraciones, es por lo que se
rechaza el motivo de casación....” 189 .
Sobre el ordinal tercero del artículo 54, diremos que la ley no ofrece pautas
concretas sobre los criterios racionales en los que el juez debe fundar la
compensación y ello es así por su carácter discrecional, que le concede al
Tribunal un margen de arbitrio que, como el Tribunal Supremo ha declarado
reiteradamente, es incuestionable, siempre que procediere de forma
razonable 190 .
188
Sentencia obtenida de la revisión realizada en la Sala de lo Penal del tribunal Supremo
Popular. Archivos de rollos del número 1500 al 1599, del año 1995. N.A.
189
Ídem.
190
Ver nota pie número 174. Pág.84.También la Sentencia número 7385 de 9 de noviembre de
1992, resolvió lo planteado en el tenor siguiente: “.....pero cuando se trate de normas
discrecionales o del aspecto discrecional de una norma cuya aplicación este atribuida total o
parcialmente a la discrecionalidad del juez, al que se le concede por tanto sobre el contenido de
la misma, cuyo ejercicio está subordinado a sus propias apreciaciones del hecho, el control de
la casación en función de determinar si ha habido o no infracción de Ley se limita a la relación
entre el hecho y la calificación o inclusión de la norma, pero no a la aplicación o inaplicación
de ella.....” Rivero García. Danilo. Temas del Proceso Penal. Ob. Cit. Pág. 167.
83
las atenuantes por edad y las agravantes por reincidencia o
multirreincidencia 191 .
No prevalecen por tanto las atenuantes sobre las agravantes como era
doctrina del Tribunal Supremo Popular en ocasión de la vigencia del
derogado Código de Defensa Social 192 , ni la presencia de éstas por sí solas
varían la pena, quedando sólo reservadas, – como hemos reiterado, – para
cuando son apreciadas varias o alguna de manera intensa. Esta cuestión
gravita sobre la función y eficacia de las circunstancias que modifican la
responsabilidad penal, en tanto se ha reconocido teórica y doctrinalmente
que ellas inciden sobre el quantum de la pena, ya sea disminuyéndola o
aumentándola y aunque sus efectos se constituyen dentro de las llamadas
normas discrecionales, debe el legislador propiciar, expresa y tácitamente un
alcance mayor a su contenido, estimando que bastaría con que una de ellas
estuviera presente en el hecho o en las características personales del sujeto,
como es lógico, siempre que concurran y sean apreciadas por el tribunal
juzgador. De esa forma, se patentizaría una garantía para el agente comisor
y para el ius puniendi del Estado, sobre la base de los principios de
Legalidad, Equidad y Justicia que rigen para el Derecho Penal, a diferencia
de los criterios expuestos por el legislador cubano en la exposición de los
motivos 193 que existieron para derogar las reglas del artículo 73 y 74
del
191
Alonso Álamo. La compensación de las circunstancias generales y especiales ante la reforma
del Derecho Penal. Cuadernos de Política Criminal No 19. Instituto Universitario de
Criminología. Universidad Complutense de Madrid. Editorial EDERSA. Año 1983. Pág. 46
192
Prieto Morales. Aldo. Ob. Cit. Pág. 76.
193
Ha sido muy vaga, a nuestro entender, la exposición de motivos, a raíz de la Ley 21 de 1979,
en lo referente al no establecer reglas para cuando concurra una de las circunstancias atenuantes
o agravantes y darle paso a la atenuación extraordinaria, cuestión que luego la Sección Séptima
de la Ley 62 de 1987 recogió como Atenuación y Agravación Extraordinaria de la Sanción.
Dice la exposición de motivos: “A diferencia del Código de Defensa Social, en el Código Penal,
la apreciación de las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal, no
faculta al tribunal para disminuir o aumentar los límites mínimos o máximos de la pena
correspondiente al delito de que se trate y constituye sólo un elemento – entre otros – que
ayudan al tribunal a determinar la medida justa dentro de la escala penal correspondiente. No
obstante cuando concurren varias circunstancias atenuantes o cuando alguna de ellas se
manifieste muy intensamente (atenuación extraordinaria de la sanción) el tribunal puede rebajar
hasta la mitad el límite de la pena.
No lleva muchos comentarios tales pronunciamientos, y estamos obligados a discrepar con el
legislador con los argumentos propios de esta investigación. Estimar que las circunstancias
84
generales atenuantes y agravantes constituyen solo un elemento - entre otros – que ayudan al
tribunal a determinar la medida de la sanción, es no asistir a la naturaleza jurídica de estas y más
aún olvidar la verdadera función y efectos que ellas tienen. Solo nos atrevemos subjetivamente a
considerar que la severidad de los marcos penales establecidos en los tipos penales, lo que se
refleja en las escalas sancionadoras que acoge la Ley, dieron motivos para desestimar un
planteamiento teórico, confirmado por una larga y fructífera tradición jurídica.
85
Código de Defensa Social 194 , aún y con las imperfecciones que estimo tenía
este Código sobre el tema de las circunstancias y que tratamos de resumir
en el primer capítulo de este trabajo.
194
Artículo 73.A) Cuando concurran una o más circunstancias atenuantes de menor peligrosidad
o personales, podrá rebajar el Tribunal el límite inferior de la sanción señalada al delito hasta en
dos tercios, según el número y entidad de las circunstancias.
B) Cuando concurran una o más circunstancias atenuantes provenientes del hecho, podrá rebajar
el tribunal el límite inferior de la sanción señalada al delito, hasta en un tercio, según el número
y entidad de las circunstancias.
C) En cuanto a la sanción de multa, el Tribunal podrá rebajar hasta en dos tercios el límite o
inferior de la que señale en cada caso.
Artículo 74. A) Cuando concurran una o más circunstancias agravantes personales o de mayor
peligrosidad, el límite máximo de la sanción podrá aumentarse hasta en dos tercios, sin que en
ningún caso pueda exceder la sanción de privación de libertad de más de treinta años.
B) Cuando concurran una o más circunstancias agravantes provenientes del hecho, el límite
máximo de la sanción podrá aumentarse hasta en un tercio, sin que en ningún caso pueda
exceder la sanción de privación de libertad, de más de treinta años.
C) En cuanto a la sanción de multa, el tribunal podrá aumentar hasta el doble el límite máximo
de la que hubiere fijado en este Código para cada caso, ampliándose el apremio personal
subsidiario, a razón de un día por cada cuota que dejare de satisfacerse, pero sin que en ningún
caso puede exceder dicho apremio de seis meses.
86
ello y coincidiendo con el criterio de Muñoz Conde 195 , es más aceptable
denominarlas respectivamente personales y materiales. Es ello lo que se
desprende del análisis a primera vista que se haga del artículo 51 del Código
Penal Cubano, dado que el legislador a determinado la incomunicabilidad de
las circunstancias personales, al ser apreciadas por el juzgador.
De esta forma, citando ejemplos pudiéramos decir que si sólo uno de los
coautores es reincidente, no podrá comunicarse esta circunstancia a los
demás, aunque la conozcan, porque es una circunstancia personal. En
cambio, si uno de los coautores emplea un medio que provoque peligro
común (agravante del artículo 53-f), tal circunstancia, de ser apreciada,
agravará la pena de los demás autores que la conozcan.
Para Mir Puig, cuando las circunstancias afecten el desvalor del resultado,
podrá entenderse comunicable si se conoce, mientras que si se refiere a la
intención, motivación, actitud interna u otra causa personal, podrá
considerarse intransferible 197 .
195
Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal Parte General…. Ob. Cit. Pág. 422.
196
Cobo del Rosal - Vives Antón, al referirse al artículo 60 del Código Penal Español. Ob. Cit.
Pág. 736 sgtes.
197
Mir Puig. Ob. Cit. Pág. 554
87
También en el estudio de este precepto se desprende que este artículo 51
del Código Penal Cubano, no sólo está previsto para el catálogo de
circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, sino también para las
eximentes de la responsabilidad penal.
Muñoz Conde y Mir Puig ponen el ejemplo del pariente como elemento
constitutivo del delito de parricidio “que no debe ser remitido a tal régimen,
como si se tratara de una circunstancia agravante genérica del Homicidio” o
“la participación en el parricidio por sujetos no parientes de la víctima que
198
Artículo 65 del Código Penal Español. Ver Muñoz Conde- García Arán. Ob Cit. Pág. 422
199
Ibídem.
88
debe ser tratada conforme a las reglas de la accesoriedad de la
participación” 200 .
También este asunto ha sido cuestionado por Mercedes Alonso, para quien
detrás de las fluctuaciones jurisprudenciales existentes se consolida el
criterio de que las características personales que configuran un delito
especial, no son circunstancias y por tanto la incomunicabilidad o
comunicabilidad de las circunstancias no es de aplicación directa a tales
delitos sino a lo sumo analógica, aunque, como expresa luego Baldova
Pasamar “el recurso a la analogía sería en todo caso in malam partem” 201 .
200
Muñoz Conde - García Arán. Ob.Cit. Pág. 423 y Mir Puig. Ob.Cit. Pág 554.
201
Mercedes Alonso. Cuadernos….Ob Cit. Pág 147
89
cualitativo o interno, relativo a los caracteres que debe presentar el hecho
para considerar punible la conducta del partícipe 202 .
Esto es así porque resulta indudable para la doctrina que si alguna regla
sobre la accesoriedad existe en la ley penal, esa no es otra que la
promovida a establecer la incomunicabilidad de las circunstancias – como la
que establece el artículo 51 de nuestro texto penal - , el cual declara de “lege
ferenda” la transmisibilidad de las circunstancias en la ejecución del hecho,
es decir, la accesoriedad entendida como extensión del objeto de imputación
que no es otro que el dolo del partícipe.
202
Cfr. Baldova Pasamar. Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la
participación delictiva. Editorial Civitas S.A. Universidad de Zaragoza. año 1995. Pág. 132 y
133.
203
Antón Oneca. José. Derecho Penal, 2da Edición. Editorial Akal, Madrid.1986 Pág. 464
204
Aquí se relacionan entre otros Gómez de la Serna y Montalván, Cuello Calón, Ferrer Sama,
Cerezo Mir, Bacigalupo Zapater, y Antón Oneca. Ídem Pág. 242.
205
En este otro extremo se hallan Quintano Ripollés, Rodríguez Devesa, Gimbernat Ordeig,
Quintero Olivares, Muñoz Conde, y Bajo Fernández entre otros. Ibídem.
206
Ídem, Pág. 200.
90
únicamente por su propio desvalor en relación con el hecho delictivo al que
ha favorecido. Pero para que se produzca el efecto de la accesoriedad en un
Derecho Penal regido por el principio de culpabilidad como el nuestro, es
necesario que el dolo del partícipe se entienda tanto respecto a su propio
comportamiento como respecto al sentido final del mismo, o lo que es lo
mismo, la realización del hecho típico principal”.
91
responde a otro principio fundamental del Derecho: "el non bis in idem",
pero que como ha planteado Borja Jiménez 207 , esta fundamentación hay que
relacionarla con otros factores relevantes de la determinación penal y con los
propios fines de la pena para evitar que se entienda el principio de
inherencia como una plasmación expresa de una simple regla de la lógica,
cuestión que para reafirmar su criterio expresó: "La admisión de que un
mismo factor fuese presupuesto de un delito, y a la vez, de una agravante,
supondría el castigo de un sólo hecho en dos ocasiones distintas: como
elemento de la figura legal y como circunstancia accidental del delito,
repercutiendo esta consideración en el ámbito punitivo, pues se sancionaría
de igual forma doblemente: conminación penal abstracta y agravación
accidental. En definitiva, la pena finalmente determinada sería una mayor
que la que correspondería al sujeto en atención a la justa retribución por su
actuación antijurídica." 208
92
obliga a pensar que la composición gramatical: “al mismo tiempo”, está
dirigida no sólo a la concurrencia de éstas sino también a la imputación que
sobre ellas se realice durante el proceso y que sobre el sujeto recaiga al
momento de que el órgano juzgador dicte el fallo, todo lo cual, dada su
sencillez descriptiva pudiera propiciar mayor seguridad de que se lograra
una mejor técnica legislativa para la interpretación del precepto en cuestión,
aún y cuando la jurisprudencia no ha tenido dudas en su aplicación como
más adelante observaremos en dos sentencias del año 1978.
93
“no concurre la circunstancia de cometer el hecho en cuadrilla porque es
precisamente ese elemento de hecho el que tuvo en cuenta la Sala para
caracterizar la alevosía como circunstancia cualificativa del delito imperfecto
de asesinato” (S.2115). “ Para la apreciación de la circunstancia cualificativa
de alevosía, en el delito de asesinato, no bastan que concurran en el hecho
aquellas circunstancias materiales que pudieran determinarle, sino que es
preciso que no ofrezca dudas el que tales condiciones fueron elegidas con el
fin de eludir el riesgo propio – elemento subjetivo de la alevosía- pues solo
así se pone de relieve la especial malicia del agente, de ahí que, por lo
general, siempre que exista un estado de riña, se considera excluida la
existencia de esta circunstancia ya que falta elemento moral (S. 2451)” 210 .
210
Ver. Boletín Tribunal Supremo Popular. Edición Ordinaria del 2do semestre año 1978.
94
el tipo penal, distinto e independiente del otro delito de daños, luego no
puede ser apreciado como la agravante de la letra L) del artículo 53 del
Código Penal, ni siquiera para agravar el otro delito de Daños, provocado
por la imprudencia, como injustificadamente se pretende....” 211 .
211
Ver Boletín del Tribunal Supremo. 2do semestre Año.1981.
212
Muñoz Conde- García Arán. Ob. Cit. Pág. 424.
213
Ibídem.
214
El Tribunal Supremo Español, ha negado la aplicabilidad de la reincidencia en el delito de
quebrantamiento de condena. Cfr. Mir Puig. Ob.cit. Pág. 555.
95
preside la teoría del concurso de leyes, que de ahí ha de poderse aplicar
también a las circunstancias modificativas”. 215
El artículo 47.1 del Código Penal Cubano, al orientar que el tribunal fije la
medida de la sanción entre otras cosas, atendiendo a las circunstancias
concurrentes en el hecho, tanto atenuantes como agravantes, está
admitiendo la coexistencia y conjunta aplicación de éstas y por ende, a
través del tema de la compatibilidad también se le puede ofrecer una
respuesta a esta cuestión.
215
Mir Puig. Ob. Cit. Pág. 555.
216
Muñoz Conde/ García Arán. Ob Cit. Pág. 475
96
sentencias número 40 de 27 de Agosto de 1965 y la 686 de 8 de Julio de
1975: “Es doctrina de este Tribunal que un mismo hecho no puede ser
generador de dos o más circunstancias atenuantes distintas, ya que de la
misma causa no pueden derivarse efectos diversos”(S. 40 de 27-8-65) “un
mismo elemento de hecho no puede dar lugar a la apreciación de más de
una circunstancia agravante de la responsabilidad, e incurre el tribunal de
instancia en evidente error al aplicar las agravantes previstas en los artículos
39, apartado E y 41, apartado M del Código Defensa Social, derivadas una y
otra de la función de director de escuela que desempeñaba el acusado,
debiendo darse preferencia, en el caso concreto que se trata, a la primera
por su especificidad”. (S. 686 de 8-7-75) 217 .
217
Prieto Morales. A. Ob. Cit. Pág. 123.
218
Muñoz Conde- García Arán . Ob. Cit. Pág.424.
97
“Antes de nada - dicen los autores- debe apuntarse que cuando se alude a
“hecho” debiera ser entendido de forma más amplia y omnicomprensiva
como “objeto de valoración”, que comprende no solo los hechos en sentido
estricto, sino también aquellos móviles, efectos, características, situaciones,
datos, etc., de orden psicológico y subjetivo que pueden constituir la génesis
de una agravante o atenuante, y que son desde luego, susceptibles de
valoración jurídica. Si se acepta esta precisión no existe inconveniente en
aceptar la tesis jurisprudencial que quedaría si; un objeto de valoración tan
solo una vez valorado, es decir, solamente puede fundamentar una
circunstancia. En este sentido, tendrá una única significación y
conceptuación jurídico penal, sin que el mismo objeto deba ser susceptible
de una doble valoración y esta dar lugar a dos o más circunstancias” 219 .
219
Cobo del Rosal y Vives Antón. Ob. Cit Pág. 753 sgtes.
220
(Manus.) Ambas sentencias fueron obtenidas de la recopilación que posee el jurista cubano
Fernando Herranz. Fiscal de la Fiscalía General de la República. N.A.
221
Artículo 37.inciso f) Haber cometido el delito en la creencia, aunque errónea de que se tenía
derecho a realizar el hecho sancionable.
98
dice ignoraba que era delito el hecho que cometió, sino a quien realiza el
hecho creyendo que a ello tiene derecho (Ss. 376) Estas atenuantes son
incompatibles con la responsabilidad a título de imprudencia, si el culpable
realizó el delito en la creencia que tenía derecho a realizar el hecho u obró
obedeciendo a un móvil noble, es evidente que quería el resultado y no será
responsable a título de imprudencia.” (Ss.132).
Pero existen otros ejemplos enunciados por Aldo Prieto, aunque como él dijo
es un tema tratado en términos pacíficos: “Las atenuantes reclamadas, tanto
la del apartado C como la del D del artículo 37, del Código de Defensa
Social 222 , sólo son apreciables en los delitos dolosos, y no en aquellos en
que el agente procede culposamente”.(Ss. de 26-9-39) “En los delitos
culposos, no es dable apreciar circunstancias modificativas, llamadas a
atenuar el dolo que no existe....”(Ss 130 de 21-5-46). “En los delitos
culposos, no es de apreciarse, en términos generales, circunstancias de
atenuación, mucho menos la ejemplaridad de conducta, porque esta
excepcional condición no puede influir más que cuando exista dolo en el
comisor”. (Ss. 67 de 18-2-42) 223 .
222
Artículo 37 inciso c). Haber observado el agente antes de la comisión del delito una vida
ejemplar, de trabajo habitual y cumplimiento de sus deberes.
Artículo 37.inciso d). El arrepentimiento eficaz, siempre que concurran las siguientes
circunstancias:
1.- Que el agente delinca por primera vez, no concurriendo en las mismas circunstancias
agravantes.
2.- Haber procedido por impulso espontáneo a reparar o disminuir los efectos del delito; o a dar
satisfacción al ofendido, o a confesar a las autoridades la infracción antes de conocer la apertura
del procedimiento penal.
223
Prieto Morales. A. Lo circunstancial…. Ob. Cit. Pág. 242 y 243.
99
Quizás la abertura que dejó esta última sentencia – al manifestar “que no es de
apreciarse en términos generales”- provocó entonces un viraje en el criterio del
Tribunal Supremo, cuando el 3 de noviembre de 1972, dictó la sentencia No
527, resolviendo un delito de tránsito cuya manifestación jurisprudencial se ha
mantenido hasta nuestro días: “ Si bien el apartado A del artículo ciento diez
del Código de Tránsito manda a sancionar los delitos culposos “cometidos en
ocasión de conducir vehículos, con privación de libertad de cinco días a diez
años o multa de cinco a mil cuotas, establece un límite a esta amplísima regla
cuando ordena “que en ningún caso la sanción puede exceder de la señalada
al delito en particular”, haciendo clara alusión al delito doloso equivalente al de
naturaleza culposa que sanciona. Hay que entender pues, que es inexacta la
afirmación de la Sala de instancia de que es inútil la apreciación de una
circunstancia atenuante de la responsabilidad penal en delitos de esta índole
porque la sanción que preceptúa la ley puede imponerse entre límites tan
alejados que no tendría finalidad práctica alguna, la declaración de la atenuante
compatible con la naturaleza del delito culposo; pues si esta norma, que deja
al criterio del juez escoger una sanción que pueda ser tan leve como la de
cinco días de arresto o cinco cuotas de multa y tan grave como la de diez años
de prisión o mil cuotas de multa, le prohíbe exceder el límite máximo de la
sanción correspondiente al delito doloso si se ha cometido por culpa en ocasión
de conducir vehículos motorizados, habría que examinar si es o no posible
rebasar ese límite si concurre una circunstancia de agravación, lo que parece
obvio; y si es posible, por esta razón práctica, declarar la existencia de una
circunstancia de agravación, puede ser un contrasentido negar la posibilidad de
la aceptación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal” 224 .
224
Prieto Morales. Ob. Cit. Pág. 244.
225
Cfr. Hassemer Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traducción y notas de Francisco
Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Tomo 2. Casa Editorial Bosch. S.A. año 1984. Pág. 227
sgtes.
100
solo aparece reflejado como una expresión de la conducta humana, sino
también en forma de delitos cualificados por el resultado.
226
Muñoz Conde – García Aran Ob. Cit. Pág..478.
227
Vives Antón, en Comentarios al Código Penal de 1995 Valencia.1996. .Pág 246.
101
dicho conocimiento, noción que se extendía a los supuestos de conocimiento
erróneo, no podía entonces aplicarse la atenuación o la agravación 228 .
228
González Cussac. Teoría de las circunstancias,…Ob. Cit. Pág. 190.
229
Vives Antón, Comentarios… Ob. Cit. Pág. 246.
102
con la excepción de aquellos casos cometidos por la imprudencia misma del
agente 230 .
Estando así las cosas, pero sin dejar de seguir el análisis teórico de este
asunto es conveniente distinguir el tratamiento del error según se trate de
agravantes o atenuantes, entendidas sólo aquellas que son de carácter
genérico, dejando a un lado el controvertido tema del error de prohibición y
del error de tipo en sus aspectos medulares 231 .
230
El artículo 32 y 24 del Código Penal Cubano establece el error, sin apego a las
circunstancias. N.A.
231
Cfr. Quirós Pírez .R. Ob. Cit. Tomo III. Pág. 312 y sgtes.
103
En suma, las circunstancias agravantes, que consisten en aprovechamiento
de especiales ventajas en la ejecución están necesitadas para su
apreciación, de una específica captación por el ánimo del culpable. Si este
conocimiento no existe no podrá tenérsele en cuenta como agravación.
Por tanto concluye la doctrina mayoritaria que el error vencible sobre las
causas de agravación excluye su aplicación.
104
independencia de si el sujeto sabe que están o no recogidas como causas
de aumento de la pena. El único conocimiento que exige es sobre los
presupuestos de la circunstancia, pero no sobre su ilicitud 232 .
Antes de finalizar debe señalarse que los autores que conectan las
circunstancias con los elementos del delito, se ven en la necesidad de distinguir
entre aquellas que se refieren a la antijuridicidad y las que lo hacen a la
culpabilidad. En las primeras el error impide la apreciación de la atenuación
correspondiente, mientras que en las segundas es totalmente irrelevante.
CONCLUSIONES.
232
Cussac. Teoría de las circunstancias… Ob Cit, Pág. 192.
105
Una vez hecho, tal como expusimos al inicio, un bosquejo abarcador de los
aspectos más generales y transcendentales en el estudio de la teoría de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y de las
formulaciones al respecto en nuestra ley penal sustantiva, hemos arribado a
las conclusiones las siguientes:
106
condicionarlas a reglas que incidan negativamente sobre su interpretación
jurídica o su labor individualizadora, en lo que el legislador cubano ha tenido
aciertos que se expresan en la clasificación que asumen los artículos 52 y 53
de las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal
establecidas en la Ley 62 de 1987, con excepción de la formulación
realizada en virtud de las modificaciones introducidas mediante la Ley 87 de
15 de Marzo de 1999, en el inciso 4 del artículo 54, perteneciente Título VI,
Capitulo V, Sección Séptima, relativo a la Atenuación o Agravación
Extraordinaria de la Sanción.
107
Por todo ello los cambios legislativos en materia penal sustantiva acontecidos
por la Ley 21 de 1979, la Ley 62 de 1987 y las modificaciones introducidas
mediante la Ley 87 de 1999, han influido en la esencia de la función y el efecto
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ya que no
queda establecido preceptivamente en el Capítulo V de la Parte General del
Código Penal, un artículo que disponga que luego de ser apreciada aunque sea
una de ellas, facultativamente por el tribunal se aplique una regla que incida
sobre el marco penal abstracto, entre sus límites mínimos o máximos, de
manera tal que permita posteriormente graduar la pena concreta, atenuándola
o agravándola. Por el contrario y en su defecto ha permanecido intacto el
artículo 54, con sus incisos 1 y 2, a pesar de que carece de una correcta
descripción que permita interpretar coherentemente la norma.
108
compatibilidad, ha reiterado el Tribunal Supremo Popular, que de un mismo
hecho no puede derivarse varias circunstancias.
109
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