UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 2019 BORRADOR PARA DISCUSIÓN

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO DE LIBRE COMPETENCIA

Felipe Vega G.*

§ 1. Regulación del Derecho a la Competencia: aspectos históricos, orgánicos,

sustantivos y adjetivos. Situados en el contexto histórico, a diferencia de la tendencia mundial
en que solo tras la consolidación del modelo de economía de mercado se legisló sobre la
protección de la competencia en los mercados, en Chile la regulación incluso anticipó a la
consolidación del modelo.

Pero además, otra característica es distintiva en nuestro modelo. Desde el punto de vista
orgánico, el ente persecutor de libre competencia (Fiscalía Nacional Económica), quedó
desprovista de facultades sancionatorias, las cuales fueron entregadas a un ente jurisdiccional
(Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). A diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos, en que la persecución y sanción queda entregada a un órgano administrativo,
como es el caso de la Comisión Europea (en el sistema de la Unión Europea), y el Department
of Justice (en USA).

§ 1.1 Regulación sustantiva. Ha sido objeto de diversas modificaciones legales, que han situado
los ilícitos antimonopólicos bajo una tipología que sigue a las legislaciones más avanzadas y con
más tradición sobre la materia. A la fecha, los tipos anticompetitivos se pueden singularizar de
la siguiente manera:

§ 1.1.1 Parte general del Derecho a la Competencia. Está regulada en el inciso primero del
artículo 3° del DL 211, cumpliendo una función hermenéutica y una función típica. Desde el
punto de vista hermenéutico, permite la comprensión y determinación del alcance de la parte
especial. Desde el punto de vista típico, permite la inclusión de injustos monopólicos que no
están especialmente regulados, tales como: actos de autoridad, interlocking indirecto,
explotación de una relación de dependencia económica (o de una posición comercial fuerte), y
el incumplimiento de sentencias y resoluciones.

*Abogado PUC, Doctorando en Derecho U. de los Andes (fovega@uc.cl). Documento preparado en el contexto
de la charla denominada “Tramitación de procedimientos contenciosos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”,
organizada por la Academia de Derecho Comercial (ADECOM) y la Academia de Derecho Procesal (ADEPRO)
de la Escuela de Derecho de la Universidad de los Andes. Miércoles 17 de abril de 2019.

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§ 1.1.1 Parte especial del Derecho a la Competencia. Es aquella que trata tipos específicos de
atentados contra el bien jurídico que se pretende tutelar, y se encuentra regulada en los distintos
numerales del inciso segundo del artículo 3° del DL 211.

Dentro de la parte especial, encontramos: (i) la regulación de acuerdos entre competidores y

de prácticas concertadas entre competidores (los que a su vez pueden ser carteles duros o no
pueden serlo, según la variable competitiva sobre la que recaen); (ii) la regulación de los abusos
de posición dominante, que pueden ser explotativos o exclusorios; (iii) la regulación de la
competencia desleal anticompetitiva, que es distinta a la competencia desleal civil; (iv) el
interlocking horizontal directo, y (v) la infracción de la obligación de notificación de una
operación de concentración.

§ 1.2 Regulación adjetiva. El Derecho Procesal de Libre Competencia ha seguido una suerte
totalmente distinta que la parte sustantiva. En efecto, si bien hubo una preocupación inicial muy
marcada del legislador (estableciendo un modelo innovador respecto de otras legislaciones) y,
posteriormente, con la consagración de la delación compensada y las facultades duras, también
las cuestiones adjetivas tuvieron espacio para el debate, la regulación del debate dialéctico ha sido
mayormente entregada en forma supletoria al decimonónico Código de Procedimiento Civil, que
ni en su creación ni en las reformas posteriores que tuvieron lugar, reguló un procedimiento
contencioso con las características del sancionatorio de libre competencia.

§ 2. Los distintos procedimientos de libre competencia y el procedimiento

contencioso de libre competencia. Los distintos procedimientos de libre competencia son:
(i) procedimiento de control de operaciones de concentración; (ii) procedimiento no
contencioso de consulta; (iii) procedimiento de recomendación normativa; (iv) procedimiento
contencioso; (v) procedimiento indemnizatorio; (vi) procedimiento de persecución criminal de
carteles, y; (vii) otros. En lo que interesa, solo nos referiremos al procedimiento contencioso de
libre competencia.

§ 3.1 Las medidas prejudiciales. El procedimiento puede ser iniciado por medidas cautelares, a
las que el tribunal accederá en caso de que sean necesarias para impedir los efectos negativos de
las conductas sometidas al conocimiento de este Tribunal, y para resguardar el bien común
(Roles contenciosos Nsº 360-18 y 351-18). Así, en algunos casos el TDLC ha resuelto acogerlas
(Rol contencioso Nº 296-15), y en otros, denegar estas medidas:

“atendido que: (i) la solicitante funda su presentación en una eventual infracción por parte
del Ministerio de Salud (“Minsal”) a la norma indicada en el artículo 3° letra a) del D.L.
N° 211. Sin embargo, los antecedentes que acompaña a esta presentación no configuran
una presunción grave de que los hechos indicados constituyan acuerdos o prácticas
concertadas que involucren competidores entre sí; y (ii) sin perjuicio de lo anterior, y
suponiendo que los hechos denunciados dicen relación con el inciso primero del artículo

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3° del D.L. N° 211, la medida solicitada tampoco podría ser acogida, atendido que los
antecedentes presentados no hacen presumir que los hechos denunciados afectan la libre
competencia. En efecto, las bases de licitación denunciadas no tienen por objeto otorgar
la prestación de un servicio en condiciones monopólicas, sino abastecer al Minsal de
determinados servicios, para lo cual es necesario que la solicitante, a lo menos, indique el
mercado afectado por las bases de licitación y aporte antecedentes que permitan presumir
que el Minsal tiene poder de compra en dicho mercado” (Rol C Nº 352-18).

§ 3.2 La legitimación, requisitos del libelo y control de la proponibilidad de la acción. En cuanto a la

legitimación, por la parte activa, si bien la FNE detenta la representación del interés general de
la sociedad, no lo detenta en forma monopólica, por lo que la acción puede estar contenida tanto
en un requerimiento de la FNE, como en una demanda de particulares, cuando estos sean los
ofendidos por la conducta monopólica, ya sea porque son participantes actuales o potenciales
del mercado relevante. También se ha fallado, que las asociaciones de consumidores, en virtud
de la legislación sectorial que las regula, detentan una legitimación activa especial para poder
accionar en sede de libre competencia.

Respecto de los requisitos del libelo, debe cumplir tanto con aquellos exigidos en la Ley Nº
18.120, como aquellos señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y el
artículo 20 del DL 211. Respecto a esta última exigencia, el inciso segundo del artículo 20 del
DL 211 dispone, en su parte pertinente, que

“[e]l procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o
por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de
la Fiscalía. El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada
de los hechos, actos o convenciones que infringirían la presente ley e indicar el o los
mercados en que incidiría la presunta infracción. En el evento que la demanda o
requerimiento no contenga las indicaciones señaladas previamente o cualquiera otra de las
exigidas por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y demás reglas aplicables,
el tribunal dará un plazo de tres días hábiles para que el demandante o requirente subsane
dichas omisiones. Vencido el plazo anterior sin haber sido subsanadas las omisiones, el
tribunal mediante resolución fundada podrá no admitir a tramitación la demanda o el
requerimiento”.

Sobre la base de la normativa antes transcrita, el TDLC ha impuesto al actor el cumplimiento

de dos requisitos copulativos en su libelo: (i) exponer clara y determinadamente los hechos, actos
o convenciones que infringirían el DL 211, e; (ii) indicar el o los mercados en que incidirían las
presuntas infracciones. De no cumplirse con estos requisitos, la demanda o requerimiento se
tendrá por no presentado (Rol C Nº 355-18).

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Por otra parte, también se han tenido por no presentado un libelo (en específico, un
requerimiento de la FNE) cuando a juicio del TDLC, la acción es improponible objetivamente.
Esto es, aquellas en que:

“aparecen manifiestas las razones de un pronunciamiento que inexorablemente impedirá

el acogimiento favorable de las pretensiones deducidas” de modo tal que “el juez, en el
marco de una concepción publicista del proceso, tiene el deber de examinar in limine el
contenido de la demanda y satisfaciendo el principio de la eficacia –el resultado útil de la
jurisdicción– debe rechazarlas, por cuanto, aun cuando reúnan aparentemente las
condiciones de procedibilidad, es evidente que, en lo sustancial, se muestran como
inaudibles o infundadas”1.

De esta manera, el TDLC, sustentándose en una concepción publicista del proceso y la

necesidad de satisfacer el principio de eficacia, se ha atribuido la potestad para declarar
inadmisible las acciones que carecen de esta proponibilidad (Rol C N° 322-17).

§ 3.3 La conciliación antimonopólica. No todos los principios y preceptos de la conciliación civil

son aplicables a la conciliación regulada en sede de libre competencia (artículo 21 del DL 211),
por lo que: (i) existen diferencias específicas que perfilan la conciliación antimonopólica como
una institución diversa de la conciliación civil, y; (ii) existe una supletoriedad limitada o parcial
de la normativa que rige la conciliación civil 2.

§ 3.4 La sentencia: circunstancias modificatorias de la responsabilidad y estándar probatorio. En su

sentencia, el tribunal debe observar la concurrencia de circunstancias modificatorias de la
responsabilidad infraccional. Para ello, el artículo 26 entrega un catálogo no taxativo de
circunstancias (beneficio económico obtenido, gravedad de la conducta, efecto disuasivo,
reincidencia, capacidad económica y colaboración con la fiscalía). La jurisprudencia del TDLC
ha ido engrosando este catálogo con otras circunstancias, como la percepción de licitud de la
conducta y la implementación voluntaria, efectiva y eficaz de programas de cumplimiento
normativo al interior de la organización.

En cuanto al estándar probatorio, el DL 211 guarda silencio. La jurisprudencia del TDLC y

la Corte Suprema han ido llenando ese vacío e identificado este estándar, por ser el
procedimiento contencioso de libre competencia expresión del ius puniendi estatal, con el de una
“prueba clara y concluyente” (Corte Suprema, en sentencias roles Nº 19.806-2014, de 29 de

1 MASCIORTA, Mario, “Potestad judicial de rechazar in limine pretensiones”, El Derecho, Año LII, Ed. 259, Universidad
Católica Argentina, Buenos Aires, 2014, p. 2. Citado por el TDLC en resolución de fecha 2 de agosto de 2017,
recaída sobre el Rol C N° 322-17, C. 5º.
2 Para todo: VALDÉS, Domingo, “La conciliación antimonopólica”. Revista de Derecho Público, vol. 81, 2° sem. 2014,

pp. 155 a 172.

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enero de 2015, c. 9º; Nº 2.578-2012, de 7 de septiembre de 2012, c. 11º; y Nº 5.128-2016, de 12

de octubre de 2016, c. 9º), esto es, aquella superior al de una alta probabilidad; pero distinta del
estándar penal de sancionar solo más allá de toda duda razonable. Razonamiento que el TDLC
ha hecho suyo (sentencias Nsº 136 de 2014, 141 de 2014, 145 de 2015 y 148 de 2015). Así, por
ejemplo, se ha fallado que en materia de colusión el estándar probatorio no exige que no exista
una explicación alternativa, sino que el conjunto de la prueba lleve a concluir la hipótesis de
colusión (TDLC, sentencia Nº 167 de 2019, Cº 72).

Sin embargo, en las últimas sentencias del TDLC (Colusión del Confort y Colusión de
Ampollas), han surgido prevenciones de los ministros Jaime Arancibia y Javier Tapia en que han
buscado evidenciar que la jurisprudencia que ha elegido el estándar de la “prueba clara y
concluyente” por ser expresión del ius puniendi, no ha podido explicar las razones de esta elección.
Por ello, en estas prevenciones los ministros Arancibia y Tapia han buscando sentar las bases
dogmáticas de una elección u otra, terminando por decantar su solución en la expresión del ius
corrigendi estatal, y correspondiendo aplicar el estándar del balance de probabilidades (TDLC,
sentencia Nsº 160 de 2017 y 165 de 2018).

§ 3.5 El sistema recursivo. Solo recurso de reposición, salvo respecto de la sentencia definitiva y
aquella que hace imposible la continuación del juicio, en cuyo caso procede recurso de
reclamación. Respecto a este último, se ha aplicado la institución del verdadero y el falso recurso
de apelación, que pese a ser considerado por la doctrina como especial y de derecho estricto, ha
sido utilizado en esta sede respecto del recurso de reclamación.

§ 3. El procedimiento contencioso de libre competencia como procedimiento

sancionatorio. Conferida a la Administración la potestad sancionatoria, comenzó un largo
esfuerzo doctrinario y jurisprudencial que pudieran hacer frente a esta nueva realidad normativa.
Nuestro Tribunal Constitucional, a lo menos desde 1996, se ha venido haciendo cargo de la
temática.

De esta manera, se ha enarbolado un concepto genérico (ius puniendi) del cual penden
distintas expresiones, una de las cuales es el derecho penal (cuyas garantías se identifican con las
del ius puniendi) y otra es el denominado derecho administrativo sancionador (cuyas garantías
serían aquellas de ius puniendi, pero matizadas). A nuestro juicio, la conceptualización adecuada3
de lo que debe entenderse por derecho administrativo sancionador (o derecho sancionatorio),
que permita comprender armónicamente todos los procedimientos de nuestro ordenamiento

3 En este sentido, no se comparte el razonamiento del Tribunal Constitucional conforme al cual el procedimiento
contencioso de libre competencia no está informado por las garantías del derecho administrativo sancionador al no
ser un ente administrativo (sino jurisdiccional) quien impone la sanción.

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jurídico, es aquel en que están comprendidos aquellos procedimientos que reúnen dos
características copulativas que imponen que éstos sean manifestaciones del derecho
administrativo sancionador:

1) Debe tratarse de procedimientos, administrativos o judiciales, en que la Admiración:

participe para la imposición de una sanción, participe como parte (actual o eventual)
expresando su potestad en representación de la sociedad o un grupo social, para que un
tercero imparcial la imponga.
De esta manera, quedan fuera de la manifestación del ius puniendi (aunque dentro del
denominado ius corrigendi) aquellos procedimientos en los que la Administración si bien
es parte, no puede expresar o hacer valer sus potestades en el transcurso del
procedimiento. Es un igual, en términos procesales (sin prerrogativas exorbitantes), con
el individuo al cual se le busca imponer la sanción.

2) Debe tratarse de una sanción con un componente disuasivo, que despliegue un reproche
ético-social sobre la conducta infractora.
De esta manera, quedan fuera de la manifestación del ius puniendi (aunque dentro del
denominado ius corrigendi) aquellos procedimientos en los cuales las sanciones tienen una
naturaleza únicamente retributiva, pues aunque sean multas, bien pueden entenderse
como una obligación de dar en reemplazo del incumplimiento de una obligación de hacer
o de no hacer. Y en este contexto, una sanción eminentemente patrimonial desprovista
de reproche ético.

A continuación, buscaremos justificar que el procedimiento contencioso de libre

competencia responde a una naturaleza sancionatoria, y en tanto ello, informado por las garantías
del ius puniendi.

§ 3.1 Las potestades exorbitantes del ente persecutor en el procedimiento sancionatorio de libre competencia:
delación compensada y facultades duras.

§ 3.1.1 Delación compensada. Regulada en el artículo 39 bis, permite al ente persecutor contar
de antemano, antes de decidir si accionar, con la confesión de uno o dos agentes económicos
miembros de un cartel, en que le éstos le facilitan la prueba al ente persecutor a cambio de
clemencia en la solicitud de sanción. El primer delator alcanza un 100% de exención en la
sanción, y el segundo hasta un 50%.

§ 3.1.2 Facultades duras. Reguladas en el artículo 39 letra n), son aquellas que le permiten al
ente persecutor pedir una autorización anticipada a los órganos jurisdiccionales (Corte de
Apelaciones de Santiago y TDLC), para: (i) entrar, allanar, descerrajar; (ii) registrar e incautar
documentos; (iii) autorizar la intercepción de toda clase de comunicaciones; (iv) ordenar a
empresas de telecomunicaciones la entrega de copias o registros de comunicaciones.

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Causa Mercado A quiénes de aplicó Recursos ICA

Transporte Prosegur
* Pendiente de valores Brink's
Loomis.
321-17 Industrial y Comercial Baxter de No.
Interceptación de Farmacéutico Chile Ltda.
comunicaciones; (78.366.970-6)
Incautación Laboratorio Sanderson S.A.
(91.546.000-3)
312-16 Fresenius Kabi Chile Ltda. No.
Interceptación de (77.478.120-K)
comunicaciones; Farmacéutico Laboratorios Biosano S.A.
Incautación (88.597.500-3)
Laboratorio Sanderson S.A.
(91.546.000-3)
Retail Cencosud S.A. No.
(93.834.000-5)
304-16 SMU S.A.
Incautación (76.012.676-4)
Walmart Chile S.A.
(76.042.014-K)
299-15 Tissue SCA No.
Incautación
280-14 Asfaltos Chilenos S.A. No
Interceptación de (92.242.000-9)
comunicaciones Materiales Empresa Nacional de Energía S.A.
construcción (92.011.000-2)
Química Latinoamericana S.A.
(89.551.800-K)
E. Alonso Castillo H. Cia Ltda No
248-13 (50.413.920-4)
Incautación Transporte Empresa de Transporte Caldera
S.A.
(76.118.715-5)
Cristian Valdés Cabrera
(10.792.176-1)
Empresa de Transporte de Pasajeros No
Río Cruces N° 9 S.A.
(96.838.460-0)
244-12 Asociación Gremial de Empresarios
Incautación Transporte de Taxibuses de Valdivia
(96.715.300-1)
Empresa de Transporte de Pasajeros
San Pedro N°11 S.A.
(96.716.090-3)
236-11 APA ICA Santiago

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Incautación Alimentos (71.893.300-5) Civil 6523-12

Don Pollo Civil
(79.662.080-3) 2440/2012
234-11 Pullman Bus Costa Central S.A.
Interceptación de Transporte (99.530.980-7)
comunicaciones
Pullman Bus Costa Central S.A.
224-11 Transporte (99.530.980-7)
Interceptación de
comunicaciones
Pullman Bus Costa Central S.A.
223-11 Transporte (99.530.980-7)
Interceptación de
comunicaciones

Desde la consagración legislativa de estas facultades (2009), del total de 18 juicios de colusión
entablados por la FNE4, en 11 de ellos (61% del total de requerimientos por colusión a la fecha)
la FNE ha sustentado su requerimiento con material probatorio obtenido en virtud de las
facultades del 39 n). Incluso, en 4 de ellos (22% del total de requerimientos por colusión a la
fecha) se ha valido tanto de las facultades duras del 39 n), como de la delación compensada del
39 bis5.

§ 3.2 Las sanciones como expresión de un reproche ético-social: disolución de la personalidad jurídica. Si
analizamos el catálogo de sanciones del artículo 26 del Dl 211 podemos formular la siguiente
distinción:

Sanciones que buscan hacer efectiva la Sanciones que buscan formular un juicio de
responsabilidad patrimonial del infractor reproche ético al infractor
a) Modificar o poner término a los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la presente
ley.

4 Roles contenciosos: 207-10 (electrodomésticos); 217-11 (transporte); 223-11 (transporte); 224-11 (transporte);
234-11 (transporte); 236-11 (alimentos); 244-12 (transporte); 248-13 (transporte); 265-13 (salud); 280-14 (materiales
de construcción); 292-15 (transporte); 299-15 (tissue); 304-16 (retail); 312-16 (farmacéutico); 321-17 (farmacéutico);
322-17 (salud); 353-18 (salud); 358-18 (forestal); 361-18 (transporte). Durante el mismo período, y para hacer la
distinción, solo se presentaron 3 juicios de colusión no entablados por la FNE, en los roles contenciosos: 225-11
(transporte); 250-13 (pesquero); 288-14 (alimentos).
5 Tales son los casos de los roles contenciosos: 312-16 (con delación de Biosano), 299-15 (con delaciones tanto de

CMPC como de SCA); 280-14 (con delación de ENEX); 224-11 (con delación de Atevil).

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b) Ordenar la modificación o disolución de las

sociedades, corporaciones y demás personas
jurídicas de derecho privado que hubieren
intervenido en los actos, contratos, convenios,
sistemas o acuerdos a que se refiere la letra
anterior.
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una
suma equivalente al treinta por ciento de las
ventas del infractor correspondientes a la línea de
productos o servicios asociada a la infracción
durante el período por el cual ésta se haya
extendido o hasta el doble del beneficio
económico reportado por la infracción. En el
evento de que no sea posible determinar las ventas
ni el beneficio económico obtenido por el
infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta
por una suma equivalente a sesenta mil unidades
tributarias anuales. Las multas podrán ser
impuestas a la persona jurídica correspondiente, a
sus directores, administradores y a toda persona
que haya intervenido en la realización del acto
respectivo. Las multas aplicadas a personas
naturales no podrán pagarse por la persona
jurídica en la que ejercieron funciones ni por los
accionistas o socios de la misma. Asimismo,
tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra
entidad perteneciente al mismo grupo empresarial
en los términos señalados por el artículo 96 de la
ley N°18.045, de Mercado de Valores, ni por los
accionistas o socios de éstas. En el caso de las
multas aplicadas a personas jurídicas, responderán
solidariamente del pago de las mismas sus
directores, administradores y aquellas personas
que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realización
del mismo.
d) En el caso de las conductas previstas en la letra
a) del artículo 3°, podrá imponer, además, la
prohibición de contratar a cualquier título con
órganos de la administración centralizada o
descentralizada del Estado, con organismos
autónomos o con instituciones, organismos,
empresas o servicios en los que el Estado efectúe
aportes, con el Congreso Nacional y el Poder
Judicial, así como la prohibición de adjudicarse

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cualquier concesión otorgada por el Estado, hasta

por el plazo de cinco años contado desde que la
sentencia definitiva quede ejecutoriada.
e) En el caso de la conducta prevista en la letra a)
del artículo 3° bis, podrá aplicar una multa a
beneficio fiscal de hasta veinte unidades
tributarias anuales por cada día de retardo
contado desde el perfeccionamiento de la
operación de concentración

Como es posible apreciar, las sanciones previstas en la letra b) y en la letra d) del artículo 26
del DL 211 impiden considerar que la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre es hacer
efectiva la responsabilidad patrimonial o compensatoria del sujeto infractor por atentar en contra
del interés público en la libre competencia (como afirman los ministros Arancibia y Tapia). Por,
a lo menos, tres razones.

En primer lugar, los destinatarios de estas sanciones no son los sujetos infractores, sino que
determinadas autoridades, a quienes se les ordena disolver la personalidad jurídica, o bien,
prohibir contratar con los infractores de libre competencia. A diferencia de las sanciones de las
letras a), c) y e), que están dirigidas directamente al sujeto infractor, y efectivamente consisten en
una obligación de dar (responsabilidad patrimonial o compensatoria).

En segundo lugar, estas sanciones no tienen pueden entenderse que son la transformación de
una obligación preexistente en una "obligación de dar”. Quien disuelve la personalidad jurídica
o se le prohíbe contratar con el Estado, nada está dando o entregando. Se le está reprochando
éticamente su actuar y se le imponen las sanciones más gravosas existentes en el ordenamiento
jurídico, tanto así, que solo encuentran su símil en la Ley N° 20.393, que establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en determinados delitos.

En tercer lugar, por lo dispuesto por el legislador en el inciso final del artículo 26, que autoriza
expresamente la compatibilidad de ese catálogo de sanciones, con aquellas sanciones de carácter
penal. En este sentido, si considerásemos que todo el catálogo de sanciones del artículo 26 del
DL 211 solo son de índole patrimonial, necesariamente deberíamos concluir que la referida
distinción del legislador fue del todo ociosa, pues nada necesitaba autorizar.

§ 4. Principios informantes y reglas técnicas en el procedimiento contencioso de libre

competencia. Los principios, deben ser entendidos como aquellos que necesariamente deben
concurrir en determinado procedimiento para legitimar el ejercicio de la potestad en el
procedimiento específico.

§ 4.1 Principios sustantivos del procedimiento contencioso de libre competencia. Por la naturaleza de este
documento de trabajo, podemos especificar el principio sustantivo de favorecimiento de la

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competencia. Al respecto, y para entender su conceptualización e inclusión, podemos

contrastarlo con el principio de derecho administrativo sancionador de la proporcionalidad.

La exclusión del principio de proporcionalidad y su reemplazo por el principio de

favorecimiento de la competencia encuentra su justificación en que en este ámbito del
ordenamiento jurídico si bien una sanción en abstracto y su determinación en concreto podría
satisfacer las exigencias de proporcionalidad, si el resultado de la operación por parte del
adjudicador da como resultado una sanción que pueda llevar a la empresa a su inviabilidad
financiera para continuar en el mercado en el futuro, debe el adjudicador preferir una inferior
que permita la subsistencia del agente económico en el mercado relevante.

El razonamiento anterior encuentra su justificación en la protección del bien jurídico que se

pretende tutelar (proceso competencia). De esta manera, en el Derecho a la Competencia el
principio sustantivo informante no es el de proporcionalidad, sino que el de favorecimiento de
la competencia.

§ 4.2 Principios adjetivos del procedimiento contencioso de libre competencia. Por la naturaleza de este
documento de trabajo, podemos especificar el principio adjetivo de la prohibición de
autoincriminación. Al respecto, deben realizarse algunas consideraciones relevantes para poder
abordar correctamente la cuestión.

En primer lugar, debe distinguirse según si en el procedimiento contencioso se sustancia el

conocimiento de un injusto monopólico de acuerdo o práctica concertada, o en cambio, otro
tipo de la parte especial o alguno de la parte general. Tratándose del primer caso, debe
nuevamente distinguirse según si el acuerdo o la práctica concertada acusada recae, o no, sobre
variables competitivas que puedan dar lugar a un procedimiento criminal posterior. Siendo así,
y bajo el supuesto de que la pretensión sancionatoria se hubiese ejercido por el actor en contra
de una persona natural, tiene plena vigencia el principio adjetivo de la prohibición de
autoincriminación.

No rige, entonces, este principio tratándose de atentados distintos contra el bien jurídico, ni
cuando el legitimado pasivo es una persona jurídica. Contrariamente a lo que podría pensarse,
ello no encuentra su justificación en una interpretación restrictiva de la voz “criminal” del
artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, que podría excluir a los
procedimientos sancionatorios económicos de su aplicación, sino en cambio, en que en el
procedimiento sancionatorio de libre competencia informa, también, el principio de lealtad
procesal y colaboración, que obliga en la sustanciación de otro

§ 4.3 Reglas técnicas del procedimiento contencioso de libre competencia. A diferencia de los principios,
son aquellas que pueden estar o no estar en un procedimiento determinado. Y en caso de estar,
pueden existir en conjunto dos reglas que, aparentemente, con contradictorias, tales como el de
la publicidad y la confidencialidad del procedimiento.

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