ACCIONES PENALES IMPRESCRIPTIBLES:

DE “PRIEBKE” Y “ARANCIBIA CLAVEL” A “BULACIO vs ARGENTINA”

Ramiro Pérez Duhalde.

1. Un “nuevo” derecho penal.

Hay un “nuevo” derecho penal1. Nos alejamos
velozmente y por distintos caminos del derecho penal clásico. De
códigos penales pensados para hacer realizable el programa político de
un posible estado de derecho. Que permitía razonablemente a los
ciudadanos conocer la ley y consecuentemente ser responsables por su
infracción. Así, los códigos eran relativamente breves, procuraban ser
sistemáticos, variaban escasamente con el tiempo, y no se pensaba en
leyes fuera de ellos (si bien este deseable principio perdió terreno
reiteradamente). También se pretendía así un sistema de límites precisos:
tipos penales breves, redactados en un lenguaje cuidado, bienes jurídicos
tangibles y delitos de daño, salvo contadas excepciones. Ya sabemos
como esto mutó rápidamente hacia un código pesado e ineficiente2,
imposible de conocer incluso por quienes se suponen expertos, en
función de sus incesantes reformas, con normas cada vez más complejas,

1
El entrecomillado obedece a la poca utilidad descriptiva que tienen las categorías de “nuevo” o
“moderno” (o sus contrarias como “anticuado”, “viejo”) utilizadas muchas veces para calificar o
descalificar. En definitiva, todo derecho cambia permanentemente. Quizás, para retroceder a
situaciones que se creían superadas. Otras veces, para progresar desde algún punto de vista que habrá
que precisar. Siempre, pues, habrá algo “nuevo”, en este ambiguo sentido.
2
Debo al Abog. Claudio DOLCE, distinguido y joven colega docente en la Universidad Nacional de
La Plata una significativa imagen. En clase, frente a sus alumnos, hacía este “experimento”. Traía un
Código Penal Argentino de hace unos 30 ó 40 años y otro actual. Obviamente, el primero era delgado;
el otro, grueso. Aquél se caía cuando intentaba pararlo sobre el escritorio. El más nuevo y voluminoso
sí se sostenía vertical. Su jocosa enseñanza era: “Éste más chiquito no se tenía en pie, pero andaba; el
más gordo, se para pero no camina”.
crecientemente “simbólico” y mediático. Es decir: más para menos. Para
menos certeza, lo que implica más impunidad y más arbitrariedad en el
castigo.
El sistema penal clásico era acompañado por códigos
procesales con medios y modos de producción de la prueba
esencialmente judiciales. La indagatoria extrajudicial y la tortura eran el
tema de debate casi único, gravitante y esencial, por cierto3. Y la prueba
era -parece una obviedad- una circunstancia posterior al delito. En el
mundo posmoderno de la guerra preventiva y la tecnología informática,
esto ha cambiado radicalmente. La tortura se preconiza públicamente sin
vergüenza por muchos, la obtención de prueba se hace antes de los
hechos, y todo individuo es sospechoso frente a un Estado
crecientemente militarizado y en pie de guerra permanente, cada vez más
opaco a los ojos ciudadanos, quienes a su turno son cada vez más
visibles desde aquél.
Se suma a estas preocupantes características la llamada
“expansión” del derecho penal. Esto es, la creciente producción de
normas penales para satisfacer las demandas de seguridad en diferentes
ámbitos.

3
No se trata de una discusión del siglo XVIII, sino de fines de siglo XX en la Provincia de Buenos
Aires, donde existía la facultad en manos de la Policía de tomar declaración al imputado, motivo por
el cual eran frecuentes las denuncias de apremios ilegales o torturas, que rara vez se investigaban
seriamente y menos lograban ser probadas. Recién al reinstaurarse la democracia en diciembre de
1983, el primer gobierno provincial electo, a cargo del Dr. ARMENDÁRIZ, privó de esa facultad a la
Policía, dando una fuerte nueva impronta al proceso penal bonaerense acorde con la República
restablecida. Fue mediante la Ley 10.358 (BO 3-3-1986). Debe recordarse también que esta ley
implantó el juicio oral obligatorio para el juzgamiento de hechos que, imputados como dolosos,
hubieren causado la muerte de una persona. Estas normas implicaron un giro radical en la política
criminal provincial, con un claro progreso para las garantías de los justiciables y un muy sensato
aprovechamiento de los recursos humanos y estructuras existentes, por lo que merece ser recordada.
 No se la suele considerar así, pero entiendo que es posible
afirmar que la nueva tutela internacional de los derechos humanos
también puede incluirse como una de las “expansiones” 4 que ha sufrido
el derecho penal clásico.
2. Derecho Penal Internacional y tutela de los Derechos
Humanos. Otra faz de la expansión del derecho penal.
La nueva tutela de los derechos humanos mediante el
derecho y jurisdicciones internacionales constituye una expansión del
derecho penal, no tan solo porque el castigo se amplía en el plano
nacional respondiendo a nuevas exigencias del Derecho Internacional5,
sino también porque se añaden diversas jurisdicciones internacionales a
las nacionales.
La dinámica misma de la actuación de ciertos organismos,
amplía aún más las fronteras punitivas. Tal entiendo es el caso de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En efecto. Conforme lo que disponen los Arts. 33 y 63 de
la Convención, en una primera posible interpretación, no hay
jurisdicción penal propiamente dicha. No se ha diseñado el sistema para
someter a individuos al examen de su responsabilidad personal que

4
“No es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación
de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya
existentes… Creación de nuevos “bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios de riesgos
jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los
principios político-criminales de garantía no serían sino aspecto de esta tendencia general, a la que
cabe referirse con el término de “expansión”” (Jesús María SILVA SÁNCHEZ La expansión del
Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2da. ed., Civitas
Ediciones SL, Madrid, 2001, pág. 20). El subrayado es de quien cita.
5
Y -como explica el autor recién citado y se verá en los fallos que se analizarán- se flexibilizan los
principios de garantía: la tipicidad, tanto en lo que hace a la descripción del hecho como a la pena; la
irretroactividad; el nullum crimen en sentido estricto, que tradicionalmente incluía dentro suyo las
normas que regulaban la prescripción de la acción. Naturalmente, esto es inquietante, aún tratándose
de la tutela de los derechos humanos.
podría hacerlos merecedores de una pena. Los sujetos sometidos a esta
jurisdicción y pasibles de sanción son los Estados que forman parte de la
Convención y han aceptado la competencia de la Corte. La sanción no
puede ser penal, en tanto dirigida a uno de ellos. Como especifica el Art.
63, el Estado deberá restituir las libertades conculcadas, reparando así la
consecuencia de su ilegal acción, y pagar una justa indemnización por la
lesión provocada. Este sistema se diferencia, en principio, netamente del
otros Tribunales y Cortes internacionales pensados específicamente para
aplicar una pena por sus crímenes a personas físicas, en la medida que
tales hechos alcancen una gravedad tal que conciernan a la humanidad
toda. Así, los ya históricos Tribunales Militares Internacionales de
Nürnberg y Tokio; los creados por el Comité de Seguridad de las
Naciones Unidas para la ex-Yugoeslavia, y para Rwanda -que son objeto
aún de discusión-6, y finalmente la Corte Penal Internacional7.
Sin embargo, resulta cada vez más evidente que la Corte
Interamericana con sus decisiones incide directamente en la
responsabilidad penal de individuos sometidos a proceso en las
jurisdicciones nacionales. Sea considerando inadmisibles ciertos
obstáculos para la condena (“disposiciones de amnistía, las disposiciones
de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad”
como se dice en el considerando 41 de la sentencia del 14 de marzo de
2001 en el caso “Barrios Altos”, antecedente utilizado por nuestra Corte

6
Discutidos tanto por la validez formal de su origen -cuál es la potestad del Consejo para crear
Tribunales Penales Internacionales-, cuanto por la selectividad en la elección de los conflictos para los
cuales fueron creados (y para cuáles no).
7
A ellos deben sumarse otro tipo de Tribunales Penales Internacionales, que no dependen
directamente de las Naciones Unidas (aunque haya propiciado y/o participado en su creación) como
son los de Camboya y Sierra Leona, que también generan controversias
Suprema en el caso “Arancibia Clavel” que se examinará más abajo); sea
declarando la invalidez de leyes penales comunes y por ende,
absolviendo a quienes venían condenados por los sistemas nacionales
(caso “Kimel”, mandando al Estado argentino en la sentencia a dejar sin
efecto la condena penal que había sido impuesta al periodista Eduardo
Gabriel Kimel por el delito de calumnia, sentencia del 2 de mayo de
2008).8
Si bien es en este campo donde aparecen los esfuerzos
contemporáneos para poner límites a la arbitrariedad y el despotismo del
poder público, los efectos punitivos de las decisiones del sistema
interamericano no se limitan -como se ha visto- a los Estados, sino que
llegan a los individuos. Y tampoco habrá que pensar que tales efectos
penales sólo alcanzarán a funcionarios estatales por delitos cometidos al
amparo del aparato gubernamental.

8
Precisamente en su disidencia el Dr. Carlos S. FAYT al resolver la causa E. 224. XXXIX. Espósito,
Miguel Angel s/ incidente de prescripción -que analizaré más abajo- para apartarse de lo resuelto
por la Corte Interamericana en cuanto a la inaplicación de las normas de prescripción de la acción
penal en el caso, sostuvo -entre otros argumentos- que tal Corte no tenía funciones penales. Cita en el
considerando 8vo de su voto en disidencia: "(l)a Corte Interamericana no tiene atribuciones para
emitir condenas penales, que se reservan a la justicia local; tampoco define la responsabilidad penal
de los autores de las violaciones" (Sergio García Ramírez, Las reparaciones en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, en AAVV, El Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos en el umbral del Siglo XXI, San José de Costa Rica, 2001, tomo
I, pág. 154). Sabido es que "(e)n lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la
Convención, la competencia de los órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la
responsabilidad internacional del Estado y no la de los individuos" (Opinión Consultiva sobre
Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención,
OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, párr. 56; en el mismo sentido casos "Velásquez Rodríguez",
"Paniagua Morales" y "Cesti Hurtado"). Se trata de un proceso no individual sino estatal por
violaciones a los derechos humanos (conf. Juan Méndez, "La participación de la víctima ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos", publ. en AAVV, "La Corte y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos", ed. Rafael Nieto Navia, San José de Costa Rica, 1994, citado en el considerando
9° del voto del juez Fayt en Fallos: 326:3268”
 Tal demostración es precisamente el objeto del presente
artículo.
3. Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en
las decisiones de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Breve síntesis de los argumentos de la mayoría
Como es sabido, nuestra Corte Suprema en autos A.533.
XXXVIII caratulados “Recurso de hecho deducido por el Estado y el
Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio
calificado y asociación ilícita y otros causa n° 259", sentencia del 24 de agosto

de 2004, con disidencias, se pronunció acerca de la imprescriptibilidad

de aquéllos hechos que puedan ser considerados “delitos de lesa
humanidad”.
La gravedad de esta decisión es que -resulta inocultable-
para ello se decidió dejar a un lado la estricta aplicación del principio de
legalidad en la represión penal establecido en el Art. 18 CN (del que los
plazos de prescripción forman parte según la opinión dominante) en
función del ius cogens, de decisiones jurisdiccionales internacionales, y
aplicación retroactiva de leyes nacionales que aprobaban pactos sobre la
materia. Los Ministros que votaron en disidencia fueron especialmente
enfáticos con relación a este apartamiento, advirtiendo sobre las
consecuencias que ello implicaría en lo futuro para el sistema penal
argentino.9 Los argumentos de la mayoría para sostener que no se
violaba tal principio quedan muy bien resumidos en el Considerando 33
de la sentencia acordada por ella10: no existiría tal retroactividad porque

9
Votaron en disidencia los Dres. Augusto César BELLUSCIO, Carlos S. FAYT y Adolfo Roberto
VAZQUEZ.
10
Utilizo la locución “fallo acordado por la mayoría” por cuanto se dieron no solo votos en
disidencia, sino que los fundamentos de los votos de quienes integraron la mayoría fueron diversos y
el tipo de hechos imputados (delitos de lesa humanidad) eran ya
considerados imprescriptibles por el derecho internacional al momento
de cometerse, por lo cual poco importaría que la ratificación legal
argentina fuese posterior: “ésta ya era la regla por costumbre
internacional vigente desde la década del '60”. En definitiva, la mayoría
consideró que no era necesaria una ley en sentido formal, adoptada por
nuestro Congreso Nacional en forma previa, sino que bastaba la
costumbre internacional. Esto es una franca creación pretoriana, ajena a
todo antecedente nacional, e implica por un lado la utilización de la
costumbre como fuente de derecho penal, y por el otro la aplicación
retroactiva de la Ley 24.584 (BO 29-11-95) que ratificara la Convención
sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad. Ambas supuestos claramente contrarios -como ya
se dijera- a los principios de legalidad estricta e irretroactividad en
materia de represión penal fijados por el Art. 18 CN, aunque compatibles
sin duda con la costumbre penal internacional, como afirma la mayoría.
Asimismo, se acude a la cita del Art. 118 CN
(Considerando 16).
Enrique Lautaro Arancibia Clavel, agente de inteligencia
de la dictadura chilena que operaba en nuestro país, había sido
condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la ciudad de
Buenos Aires a la pena de reclusión perpetua como partícipe necesario

no siempre coincidentes en los fundamentos. El detalle es el siguiente: ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI (según su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- CARLOS S.
FAYT (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
(en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO.
en el homicidio calificado (Art. 80 incs. 2 y 4 CP to Ley 20.642) del
exiliado General Prats y su señora esposa, cometido en la ciudad de
Buenos Aires; y por ser miembro de una asociación ilícita (Dirección
Nacional de Inteligencia -DINA- exterior) destinada a la persecución de
opositores a la dictadura chilena, mediante secuestros, tormentos,
homicidios u otros hechos criminales tendientes al mismo fin.
La Cámara Nacional de Casación Penal declaró la pres-
cripción de la acción con relación al último de estos delitos, razón por la
cual el querellante (la República de Chile) acudió a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Declarando expresamente que la asociación ilícita
no puede entenderse comprendida dentro de los crímenes de lesa
humanidad,
En el Considerando 13 del fallo acordado de la mayoría,
la Corte sostuvo que es un “contrasentido” afirmar simultáneamente -
como hizo la Casación nacional- que los homicidios, la tortura y los
tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la
humanidad, y el formar parte de una asociación destinada a cometerlos
no lo sea. Que por lo demás, es lo que disponen los “arts. 2, y 3 inc. b de
la Convención para Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
que incluye dentro de los actos castigados la "asociación para cometer
genocidio"”.
Concluye que “la asociación ilícita para perpetrar hechos
considerados delitos de lesa humanidad, también pasa a ser un delito
contra la humanidad” (Considerando18).
Cita también la mayoría los casos “Velásquez Rodríguez”,
sentencia del 29 de julio de 1988 Serie C N° 4; “Godinez Cruz”, sentencia
del 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y “Blake”, sentencia del 24 de
enero de 1998, Serie C N° 36, todos ellos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para demostrar que la desaparición forzada de
personas (en las condiciones en que los cometió Arancibia Clavel como
agente de la Dirección Nacional de Inteligencia exterior entre 1974 y
1978 dependiente del gobierno de facto de Chile) es un “delito contra la
humanidad”. Que para la fecha de los hechos, el derecho internacional
ya lo consideraba así, sin perjuicio que solo con posterioridad se haya
ratificado por nuestro país la pertinente Convención.
En su Considerando 35 transcribe textualmente
conceptos medulares del caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo
de 2001, serie C N° 75 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que resultarán de profundas implicancias:
"Esta Corte (Interamericana) considera que son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos...las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no
pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los
hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de
los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de
otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención
Americana acontecidos en el Perú..."
Volveré más adelante sobre los alcances de esta doctrina.
Añade la mayoría que la imprescriptibilidad para estos
hechos -no obstante la doctrina de la misma Corte en el caso "Mirás"
(Fallos: 287:76, y sus citas)- deviene del hecho de que “los crímenes
contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agen-
cias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es
decir, huyendo al control y a la contención jurídica”: en nuestro país, las
fuerzas armadas y las de seguridad entre 1976 y 1983, la policía secreta
(GESTAPO) en la Alemania nazi, y la KGB en la Rusia soviética. Que
por ello, no es razonable garantizar la extinción de la acción penal por
prescripción en estos casos (Considerando 23). Subsistiendo, por lo
demás, la memoria social de estos hechos aún pasados los plazos legales
de la prescripción (Considerando 21).
Que ya previamente la doctrina del caso “Mirás” no fue
aplicada por la Corte, por tratarse de una situación excepcional como el
de Arancibia Clavel, en el caso Priebke (CSJN P. 457. XXXI, R.O., Priebke,
Erich s/ solicitud de extradición - causa n° 16.063/94, sentencia del 2 de

noviembre de 1995).
En este caso previo, la Corte decidió conceder la
extradición que la República de Italia solicitaba de Erich Priebke, ex-
oficial de las temibles SS, y partícipe co-responsable de la matanza de
las “Fosas Ardeatinas”11, en una dividida votación con una ajustada

11
Lugar en las afueras de Roma, donde fueron llevados 335 personas no combatientes, entre ellas 75
judíos, que fueron sumariamente ejecutados el 24 de marzo de 1944 como represalia por un ataque
que fuerzas de la Resistencia italiana habían hecho en aquella ciudad contra tropas alemanas de
 12
mayoría en la que cinco de los Jueces votaron por la extradición y
cuatro de ellos en contra.
El fallo acordado de la mayoría sostuvo muy
escuetamente (a diferencia de los votos individuales) el siguiente
razonamiento:
El hecho por el que se requiere la extradición “configura prima facie
el delito de genocidio”, puesto que de los 335 muertos, 75 eran judíos
“no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del
tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía
alemana”. No hay cita legal en el Considerando 2° que sienta esta
premisa liminar.
Que tal calificación (de genocidio) no depende meramente de la
voluntad de los Estados requerido o requirente, sino que dimana “de
los principios del ius cogens del Derecho Internacional”. Tal lo que
sienta el Considerando 4°.
Que “no hay prescripción de los delitos de esa laya”, por lo que
corresponde acoger la petición de extradición (5° y último
Considerando).
En el Considerando 3° de la sentencia se citan: el Art. 75
inc. 22 CN, el Art. 118 CN y la Convención para la Prevención y

ocupación (Italia, ex - aliada de Alemania, había firmado armisticio con los aliados el 8 de septiembre
de 1943) que había ocasionado la muerte de 32 soldados alemanes.
12 Votaron por la extradición (e imprescriptibilidad) los señores Jueces Antonio BOGGIANO,
Guillermo A. F. LOPEZ; Julio S. NAZARENO y Eduardo MOLINE O'CONNOR (por su voto en
común), Gustavo A. BOSSERT (por su voto) -; denegando la extradición CARLOS S. FAYT (en
disidencia, por su voto) - Augusto Cesar BELLUSCIO y Ricardo LEVENE (H) (en disidencia, por su
voto en común) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia por su voto)
Sanción del Delito de Genocidio13. Citas que, como destaca la minoría,
no salvan la lesión al principio de estricta legalidad tal como
pacíficamente se lo ha entendido en la dogmática penal contemporánea.
Ni el Art. 75 inc. 22 CN, ni la Convención, ni el Art. 118 CN,
constituyen -como señalan los votos disidentes- fuente de incriminación
o de alongamiento posible de plazos de prescripción.
El hecho resulta correctamente calificado como genocidio
14 15
por la mayoría, de conformidad con lo que establece el Art. 2 de la
Convención. Puesto que el homicidio de 75 judíos ese día de 1944 en
Roma constituye una “matanza de miembros del grupo” perpetrada “con
la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico
o religioso como tal”, como un acto más de los planes que el régimen
nazi desarrolló hasta los últimos momentos de la guerra con relación a la
llamada “cuestión judía”, y en que las SS -declaradas “organización

13
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948,entró en
vigor el 12-1-1951 y fue tardíamente aprobada en Argentina por Decreto-Ley 6286 del 9 de abril de
1956, para luego ser elevado a jerarquía constitucional en 1994.
14
En nuestro derecho penal interno, en el momento de la aprobación de la Convención en 1956, no
existía norma aplicable para el genocidio que no fuese el homicidio simple, que aún en concurso real
su pena no podía superar el tope máximo del Art. 79 CP. El Art. 80 no contenía en su redacción
original entonces vigente los motivos calificantes de “odio racial o religioso”. Que aparecen recién en
el Art. 5 del Decreto-Ley 4778/63, que los agrega al último párrafo del Art. 80 CP: “Podrá aplicarse lo
dispuesto en este artículo al que matare a otro por odio racial o religioso”. Derogada esta espuria
reforma por Ley 16.648 (BO 18-11-64), es reintroducida (ya en el inciso 4to. del Art. 80 CP) por
decreto-ley 17.567/68. Dejada sin efecto -por idénticas razones- por Ley 20.509 en 1973, es
reimplantada por decreto-ley 21.338 (1976), y mantenida -atento su evidente necesidad- por Ley
23.077 (1984). De manera tal que en la vigente redacción del Art. 80 inc. 4 se castiga con la pena
máxima de nuestro ordenamiento a todo homicidio cometido “por odio racial o religioso”, con lo que
se entiende satisfecha la necesidad de legislar internamente derivada de los convenios internacionales
en materia de genocidio. A lo que debe sumarse la remisión hecha por el Art. 92 CP en materia de
lesiones.
15
Sostiene Sebastián SOLER que “El hecho de que la existencia de ese móvil lleve por sí misma a la
máxima penalidad del Código, quita interés teórico y práctico a la cuestión de si el llamado
“genocidio” debe ser considerado como una figura criminal autónoma”. Adelanta también las
diferencias entre el derecho internacional y el interno, y la necesidad de mantener “con todo rigor” el
principio de tipicidad en esta materia. (Aut. cit., Derecho penal argentino, Tipográfica Editora
Argentina, 4ta. ed. 1987, T.III, pags. 39/40) Sin duda, una clara visión de futuro.
criminal” por el Tribunal Militar Internacional de Nürnberg- tuvieron
una indiscutible criminal actuación.

Cierto es, como señala la minoría, que tampoco se reguló

nada especial con relación a la prescripción de la acción penal para estos
casos, situación que en la legislación nacional recién se modifica a partir
de la Ley 24.584 (BO 29-11-95)
Entiendo que constituye la cuestión una verdadera aporía
jurídica. Por una parte, considerar que la acción penal de ese hecho no
estaba prescripta para el derecho penal argentino, implica la aplicación
de normas que surgen de la costumbre penal internacional, o la
retroactiva de normas posteriormente incorporadas a nuestro derecho,
lesionando el principio de legalidad, como sostuvo la minoría. Por otro
lado, efectivamente repugna a la conciencia y contraría los esfuerzos
internacionales, que crímenes de esta gravedad queden impunes por el
transcurso del tiempo y la inacción en la debida persecución y
colaboración internacionales.
La única solución posible a tal aporía proviene
precisamente de un cambio paradigmático: existe una cada vez más
clara, precisa y múltiple voluntad jurídica internacional para ello a partir
de lo actuado por el Tribunal Penal Militar Internacional en Nürnberg en
194516, que precisamente enfrentó similares críticas a su actuación. Tal

16
Esta ha sido -muy sintéticamente- la tesis expuesta en mi anterior artículo titulado "Derecho Penal
Internacional, capítulo inicial del Derecho Penal Nacional". Artículo publicado en la Revista Anales
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata en su
Centenario. La Plata, 2005.Concluyendo que la gran mayoría de los países civilizados del mundo han
aceptado la primacía del Derecho Penal Internacional, con las inevitables limitaciones al Derecho
Penal Nacional y a las tradicionales consecuencias del concepto de soberanía estatal
inicio ha sido seguido por la actividad posterior de los organismos
internacionales, tanto de las Naciones Unidas como de la Organización
de Estados Americanos.
4. Breve reseña de los argumentos de la minoría.
Ya en el citado caso Priebke, los Doctores BELLUSCIO
y LEVENE habían sostenido que los homicidios cometidos habían
prescripto, lo que constituía un obstáculo insalvable para la procedencia
de la extradición solicitada. Luego de diversas consideraciones acerca de
la tipicidad de los hechos, concluyen que “Que el indiscutible carácter
aberrante de los delitos imputados a Priebke no puede servir de excusa
para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a
éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han
incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor
ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el
nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución
para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada
en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y
que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los
imputados a Priebke, mañana podría ser extendida a cualquier otro que,
con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como
ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas,
un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría
marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la
libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en
ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a
excesos insospechados.” (Considerando 8° de la disidencia mencionada).
 En el caso Arancibia sostuvo en el considerando 16° de su
disidencia el Dr. Augusto César BELLUSCIO que no podía acudirse al
argumento del ius cogens para sostener la imprescriptibilidad de la
acción penal al momento de los hechos, por cuanto no existían sino
principios indefinidos, y ninguna norma positiva que vinculase a la
Argentina tanto en la tipificación de los hechos como en los plazos de
prescripción. Que la cita del Art. 118 CN era impertinente, pues ese
precepto constitucional tan solo fija normas de competencia para delitos
cometidos fuera del país. Que ello resultaba violatorio del principio del
nullum crimen, repitiendo a continuación iguales fundamentos en cuanto
a que el carácter aberrante de los actos no justificaba el abandono de este
principio. Que las eventuales derivaciones de esta decisión podrían llevar
a “excesos insospechados”.
Los Dres. BELLUSCIO y LEVENE, en el caso Priebke,
con respecto a la calificación de los hechos, entendieron que no era
posible encuadrarlo como crimen de guerra, pues la prohibición de las
represalias contenida en los Protocolos Adicionales a la Convención de
Ginebra de 1949, carecían de pena tanto en las legislaciones nacionales
italiana, argentina, como en la internacional; que tampoco era factible
tratarlo como delito de lesa humanidad por cuanto no estaba así descrito
en el requerimiento italiano, y tampoco existía al momento de la
sentencia norma que impusiese una pena a tal conducta17, o bien

17
Cabe recordar que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional recién fue aprobado el 17 de
julio de 1998, sin perjuicio -además- de establecer que su aplicación no sería retroactiva: “La Corte
tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del
presente Estatuto.” (Art. 11.1). Y más específicamente el Art. 24.1 dispone “Nadie será penalmente
responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor”.
dispusiera la imprescriptibilidad de los correspondientes tipos penales
nacionales aplicables18.
Sostuvieron estos magistrados en el considerando 8° de su
disidencia “Que el indiscutible carácter aberrante de los delitos
imputados a Priebke no puede servir de excusa para el apartamiento del
orden jurídico vigente…”, continuando con la línea de pensamiento
reiterada luego en el considerando 16° del caso Arancibia: no puede
dejarse de lado la garantía de estricta legalidad del Art. 18 CN en
función de un derecho consuetudinario, no imperativo, “sujetando la
protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser
encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que
puede llevar a excesos insospechados”.
5. Imprescriptibilidad de toda violación a los derechos
humanos consagrados en la Convención Americana de
Derecho Humanos. El “Caso Bulacio vs. Argentina”,
sentencia del 23 de Septiembre de 2003 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Se ha descrito de qué manera la imprescriptibilidad de la
acción penal, aún con aplicación retroactiva de normas que regulan la
materia contra lo que dispone el Art. 18 CN y su tradicional
interpretación, ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación adoptando directivas del derecho penal internacional para los
crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad.

18
La "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de
noviembre de 1968, fue aprobada por nuestro país por Ley 24.584 (BO 29-11-95) y posteriormente le
fue otorgada jerarquía constitucional por Ley 25.778 (BO 3-9-2003), por lo que no se encontraba
cumplido el plazo del Art. 8.2 de la Convención para su entrada en vigor al momento de la sentencia,
el 2-11-95
 También se señaló la advertencia formulada por la
minoría de jueces que se opusieron a tal tesitura: que en lo futuro, tal
quebrantamiento de principio de legalidad podría ser extendido a otros
casos, y aún en forma excesiva.
Precisamente, entiendo que estas consecuencias se están
ya produciendo en virtud del carácter vinculante de las decisiones de la
Corte Interamericana, sin que la mayoría de nuestra Corte las acompañe
ya de buen grado.
Se trata de la ampliación de la imprescriptibilidad a otros
hechos que constituyen no “delitos de lesa humanidad”, sino “delitos que
constituyan violaciones a los derechos humanos reconocidos en la
Convención Americana de Derechos Humanos”19, un standard jurídico
claramente diferente del primero y que consecuentemente habrá de
incluir un universo de casos muy distinto y más amplio, de hechos que
podemos calificar de “comunes”.
Esto sucedió también en un caso de nuestro país, en el
que se investigan las responsabilidades penales por la privación ilegítima
de libertad, tormentos y muerte del joven Walter David Bulacio, CSJN
E. 224. XXXIX. “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la

19
Si bien el Art. 25 CADH -que establece la obligación estatal de protección judicial efectiva “que la
amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención”, he creído menester limitar la formulación del nuevo standard a la “violación
de los derechos humanos reconocidos por la Convención”, excluyendo la Constitución y leyes
nacionales, puesto que sólo los primeros son los internacionalmente exigibles. De tal modo que -por
ejemplo- en materia de delitos contra la propiedad, el hurto o una defraudación no puedan ser
considerados imprescriptibles. Distinta sería la situación de otros hechos que la misma Convención
considera lesivos a la propiedad privada y enumera expresamente en el Art. 21 inc. 3: la usura como
cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre. En realidad, en ambos casos hay
bastante más que mera lesión a la propiedad.
acción penal promovido por su defensa”, fallo del 23 de Diciembre de
2004.20
Dicha sentencia es consecuencia directa de una de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Precisamente por ello fue
admitido el recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Ya que no lo
hubiera sido conforme las reglas usuales de admisibilidad (para el voto
acordado por mayoría, sin perjuicio de los algunos votos individuales):
el señor Fiscal que lo interpuso manifestaba su discrepancia con el fallo
de Cámara acerca de la interpretación que debía darse a la expresión
“secuela de juicio” en el texto entonces vigente del Código Penal de la
Nación, que había sido resuelto con fundamentos y lógica suficiente por
una sentencia que no podía descalificarse como arbitraria.
“Sin embargo, no puede soslayarse la circunstancia de
que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto
inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la
acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de
septiembre de 2003 en el caso "Bulacio vs. Argentina", en el que se
declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino -entre

20
Debe recordarse que Bulacio vs Argentina no es el primero ni el único caso en que la Corte
Interamericana ha afirmado este principio. En el caso Velásquez Rodríguez -que nuestra Corte
Suprema citó expresamente al resolver y fundar Arancibia Clavel- el alto tribunal internacional
sostuvo que no solo los delitos de lesa humanidad no podían prescribir generando así impunidad, sino
que lo mismo sucede con los delitos comunes: “que un hecho ilícito violatorio de los derechos
humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra
de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida
diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención"
(CIDH, caso "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C
N 4) citado textualmente en el Considerando 34 del fallo A. 533. XXXVIII. “Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros” del 24 de agosto de 2004.
otros puntos- por la deficiente tramitación de este expediente.”
(Considerando 5° de la sentencia de nuestra Corte).
Los hechos del Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18
de septiembre de 2003 muestran con nitidez un distinto standard jurídico
que implica un nuevo universo de casos de imprescriptibilidad de la
acción penal que conlleva.
El 19 de abril de 1991, la Policía Federal Argentina
realizó una detención masiva o “razzia” de más de ochenta personas en
la ciudad de Buenos Aires, en las inmediaciones del estadio Club Obras
Sanitarias de la Nación, lugar en donde se iba a realizar un concierto de
música rock. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio,
con 17 años de edad, quien luego de su detención fue trasladado a la
Comisaría 35a, específicamente a la “sala de menores” de la misma. En
este lugar fue golpeado por agentes policiales. Los detenidos fueron
liberados progresivamente sin que se abriera causa penal en su contra y
sin que conocieran, tampoco, el motivo de su detención. Salvo el joven
Walter David Bulacio, quien el 20 de abril de 1991 fue llevado en
ambulancia cerca de las once horas al Hospital Municipal Pirovano, sin
que sus padres o un Juez de Menores fueran notificados. El médico que
lo atendió en ese hospital señaló que el joven presentaba lesiones y
diagnosticó un “traumatismo craneano”. Esa misma tarde la presunta
víctima fue trasladada al Hospital Municipal Fernández para efectuarle
un estudio radiológico y regresado al Hospital Municipal Pirovano.
Walter David Bulacio manifestó al médico que lo atendió que había sido
golpeado por la policía, y esa noche fue visitado por sus padres en dicho
centro de salud, aquéllos se habían enterado poco antes de lo sucedido a
su hijo, a través de un vecino; el 21 de abril de 1991, el joven Walter
David Bulacio fue trasladado al Sanatorio Mitre. El médico de guardia
denunció ante la Comisaría 7a que había ingresado “un menor de edad
con lesiones” y, en consecuencia, ésta inició una investigación policial
por el delito de lesiones. El 26 de abril siguiente el joven Walter David
Bulacio murió.21
Sobre estos hechos, el Gobierno Argentino -en acuerdo
celebrado entre éste, la familia y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en Buenos Aires el 26 de febrero de 2003- reconoció
su responsabilidad por la violación de los derechos humanos de Walter
David Bulacio y su familia en cuanto aquél sufrió la “violación a sus
derechos en cuanto a un inapropiado ejercicio del deber de custodia y a
una detención ilegítima por incumplimientos procedimentales”, haciendo
referencia al indebido procedimiento policial originario. Solicitan
asimismo a la Corte Interamericana (ya el proceso ante ella se
encontraba abierto) se pronuncie sobre: (a) las cuestiones de derecho
discutidas en la causa con relación al Art. 7 de la Convención
Americana, que reglamenta la garantía de libertad personal; (b) se
contituya una instancia de consulta para adecuar la normativa argentina
sobre la materia (aludiendo a las facultades policiales sin orden judicial,
como fue el caso); y, finalmente, (c) se celebre audiencia para alegar
acerca de “las reparaciones que correspondan” por el Estado argentino
en función de su reconocimiento de responsabilidad.
De lo que se desprende que -en principio- nada se
estableció acerca de la responsabilidad penal del Comisario Espósito,

21
La fuente de esta descripción es el relato inicial del fallo citado de la Corte Interamericana.
con relación a quien estaban a punto de prescribir las acciones penales
por los diversos hechos que se le endilgaban. Ello, luego de azarosos,
demorados y múltiples procesos penales, que implicaron demoras y falta
de decisión inadmisibles, que solo pudieron ser corregidas parcialmente
con intervenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
debió ocuparse de enderezar los procedimientos, rara y apreciable
fortuna para la víctima de un delito en el tráfico jurídico ordinario. De la
lectura del acuerdo prima facie se entiende que “las reparaciones que
correspondan” son puramente dinerarias, derivadas de la infracción a la
garantía del Art. 7 CADH, y no tienen relación con el deficiente curso
de la investigación penal.
Seguramente por ello, se presenta luego -ya en audiencia
ante la Corte Interamericana- un “documento aclaratorio” sobre el
acuerdo ya referenciado, en el que el Estado reconoce la violación de los
artículos 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 7
(Derecho a la Libertad personal), 5 (Derecho a la Integridad personal),
19 (Derechos del Niño), 4 (Derecho a la Vida), 8 (Garantías Judiciales) y
25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, y, por tanto
reconoce que está dispuesto a asumir una plena reparación.
Para la investigación penal es evidente que resultan
esenciales las violaciones a la libertad personal, a la integridad personal
y a la vida, que se mencionan ahora. Y la última norma citada -el art. 25
CADH- es también clave del problema: la garantía que asume el Estado
nacional de proveer a sus habitantes con “un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales… que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”.
Esta norma no hace distingos: basta con la violación de
alguno de los “derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención” para que el Estado esté obligado a
asegurar de manera sencilla y eficaz el servicio de justicia a la víctima.
La referencia que contiene a eventuales victimarios que actúan en
funciones oficiales lo es para limitar la protección a esos supuestos, sino
para subrayar que también en esos casos debe asegurarse el
funcionamiento del servicio de justicia, no pudiendo hacerse valer
ningún tipo de razón de Estado, deberes de obediencia, o impunidades
personales derivadas de la calidad de funcionario.
Los representantes de los familiares, en sus alegatos ante
la Corte Interamericana en materia de reparaciones no patrimoniales,
señalaron en primer lugar que “la principal reparación que se busca
consiste en que el Estado adopte las medidas necesarias para que se dé
efecto legal a la obligación de investigar efectivamente a los autores de
las violaciones a los derechos humanos de Walter David Bulacio, y
específicamente que el Estado adopte las acciones “enérgicas”
necesarias a fin de evitar la prescripción de la causa, que “podría negar
el efecto útil de las disposiciones de la Convención Americana”, y
garantizar que la familia Bulacio sea incorporada a la causa penal
como querellante. Asimismo, que el Estado emprenda las
investigaciones necesarias a fin de juzgar administrativamente a los
autores de las violaciones de derechos de Walter David Bulacio y que
“el comisario Espósito sea exonerado de la Policía Federal Argentina”.
Finalmente, que sean investigados y sancionados quienes permitieron la
impunidad de este caso; y que el Estado evite que ocurran demoras en el
trámite de la causa penal “por planteos meramente dilatorios por parte
de la defensa de los acusados”, ordene que se produzca la prueba
ofrecida por los abogados de la familia Bulacio a lo largo de 12 años, e
instruya al Ministerio Público para que “tenga protagonismo real” en
la investigación”
Coincidentemente, también en los alegatos de la
Comisión éste fue el primer reclamo:
“que el Estado adopte las medidas necesarias a fin de que
se dé efecto legal a la obligación de investigar y sancionar efectivamente
a los autores de la detención ilegal, las torturas y la muerte de Walter
David Bulacio; en este sentido, el Estado debe asegurar que se evite la
prescripción de la causa penal y ocurran demoras innecesarias en el
trámite de ésta; asimismo, debe ordenar que se produzca la prueba
ofrecida, a lo largo de los 10 años del proceso, por los abogados de la
familia Bulacio, e instruir al Ministerio Público para que tenga “real
protagonismo” en la investigación y evite la falta de investigación del
caso”.
El representante del Estado argentino se opuso a tal forma
de reparación no pecuniaria con relación al proceso penal, sosteniendo
que había dado satisfacción a las reparaciones no pecuniarias mediante el
reconocimiento mismo de responsabilidad y su publicación en los
medios de mayor difusión del país.
 La Corte Interamericana señaló enfáticamente el deber del
Estado de investigar auténtica y efectivamente las violaciones de de los
derechos humanos reconocidos y sancionar a sus autores, garantizando a
la víctima o sus familiares el acceso a la justicia (Considerando 110);
asimismo, que la protección activa del derecho a la vida y los restantes
derechos implica necesariamente requiere que el Estado “adopte las
medidas necesarias para castigar la privación de la vida y otras
violaciones a los derechos humanos” (Considerando 111); que los Jueces
deben conducir el proceso no limitándose a asegurar el derecho de
defensa del imputado, sino que también deben hacerlo de modo tal de
“asegurar en tiempo razonable , el derecho de la víctima o sus familiares
a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales
responsables” (Considerando 114).
Concluyendo, en lo que aquí interesa que:
“116. En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a
nivel de derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha
señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o
cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda
impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones
de derechos humanos. La Corte considera que las obligaciones
generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de
providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a
la protección judicial , consagrada en el artículo 25 de la Convención
Americana.” (El subrayado es de quien cita).
 Esta doctrina -como se ve- de ninguna manera tiene
limitación derivada de su autoría, multiplicidad de ofensas, generalidad
de las mismas, direccionamiento hacia determinado grupo por cualquier
característica del mismo, organización o planificación estatal, o
cualquier otra de las notas que caracterizan los delitos de lesa
humanidad.
La circunstancia de que en este caso haya sido la
autoridad policial la responsable de los hechos, no ha sido el fundamento
de la decisión de la Corte sobre este punto. Lo institucional se tuvo
debidamente en cuenta en otros aspectos de la resolución, en particular
en lo que hace a la completa sustitución de la normativa local que
regulaba de manera contraria a toda exigencia constitucional las
facultades policiales en este tipo de privaciones puramente
administrativas de la libertad.
Con lo que puede afirmarse que basta con que exista una
violación a los derechos reconocidos por la Convención, cuya vigencia el
Estado se ha comprometido internacionalmente a asegurar (Art. 25
CADH), para que el Estado deba cumplir con su obligación de investigar
y castigar, según los términos de los considerandos examinados, sin que
pueda oponerse obstáculo alguno de derecho interno, incluyendo la
institución de la prescripción de la acción penal.
Entendió asimismo la Corte Interamericana que si así no
se hiciera -esto es, el Estado no asegurara la protección efectiva de los
derechos consagrados en la Convención- ello implicaría la violación de
la obligación internacional de cumplir los pactos libremente asumidos.
 La Corte Interamericana ha variado en este caso la
fórmula que busca evitar la impunidad en las lesiones a los derechos
humanos.
En su doctrina del caso Barrios Altos, recordada más
arriba, consideró inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Tal limitación en la formulación de la Corte
Interamericana surge de las propias características de ese caso, cuyo
objeto principal fue la de examinar el valor jurídico de las leyes de
autoamnistía dictadas para la impunidad de actos de agentes estatales o
quienes sin serlo actúan en cumplimiento de políticas criminales del
Estado. Que fueron fulminadas como incompatibles con la Convención.
Muy diversamente, en el caso Bulacio vs. Argentina, no ha
mediado ni la calificación de “grave” de la violación (aunque sin duda
alguna, una muerte lo es) ni la enumeración de hechos. Concisamente se
le impuso al Estado la obligación de hacer efectiva la protección judicial
para todos los casos de violación de derechos humanos sobre los que
haya asumido compromiso internacional de hacerlo, como surge de las
citas que arriba se han hecho. Otro tanto -se ha recordado ya en nota a
pie de página- había sucedido en Velásquez Rodríguez, cuya doctrina
había invocado nuestra Corte Suprema en Arancibia, haciéndola suya de
esta -quizás inadvertida- manera.
6. Decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa “Espósito”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del
23 de Diciembre de 2004 en la ya mencionada causa E. 224. XXXIX.
“Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal
promovido por su defensa” puede decirse que sobre el único punto de

acuerdo realmente mayoritario que resultó ser la obligación que dimana

del Art. 68.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
dispone que “los Estados partes en la Convención se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”
(Considerando 6) revoca la sentencia apelada, que había declarado la
prescripción de la acción penal en orden al delito de privación ilegal de
la libertad agravada, y ordenó volvieran los autos al tribunal de origen a
fin de que por quien corresponda se dictara nuevo pronunciamiento de
conformidad con los lineamientos dados en los fundamentos del fallo.
En el fallo se menciona también el reconocimiento que
hiciera el Estado argentino de su responsabilidad internacional, y se cita
textualmente parte de las consideraciones hechas por la Corte
Interamericana, entre las cuales el parágrafo 116 que he transcripto más
arriba.
Sin embargo, también se manifiesta un fuerte desacuerdo
con lo resuelto por la Corte Interamericana en cuanto a la imposibilidad
de aplicar el instituto de la prescripción en el caso, llegando
prácticamente a calificar de absurdo el resultado de cercenar el derecho
de defensa del imputado en función del derecho de las víctimas y sus
familiares a la investigación y castigo de los autores del hecho.
Sin embargo, tales reproches no se formulan en los votos
individuales de cuatro de los jueces firmantes, como se verá más abajo.
En la última parte del Considerando 10° sostienen que el
caso “en principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de
derecho internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en
materia de imprescriptibilidad ("Convención sobre desaparición forzada
de personas" -ley 24.556, art. VII- y "Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad" -ley 24.584-)”. Esto significa que la imprescriptibilidad
debería limitarse a las desapariciones forzadas, crímenes de guerra y
crímenes de lesa humanidad. Normas éstas, por otro lado, que la Corte
utilizó en forma retroactiva, como ya se ha examinado. Pero esta
opinión tampoco es unánime ya que no aparece en los votos de tres de
los jueces que formularon voto individual.
En el fallo -con los matices de los votos individuales,
como se ha dicho, donde tales cuestiones no aparecen- se reprocha la
decisión de la Corte Interamericana por haber dirimido el conflicto entre
el derecho pleno a la defensa y la necesidad de resolver en un plazo
razonable el proceso -evitando la prescripción de la acción-, en desmedro
del primero. Y que la suerte del procesado se ha debatido en un proceso
internacional en el que él no ha sido parte. Habiéndose también el
tribunal desentendido de la verdad real, ya que la Corte Interamericana
rechazó prueba del Estado argentino que hacía a ello.
 Culmina señalándose lo que constituiría prácticamente un
absurdo (al que se denomina elegantemente “paradoja”) en la decisión
internacional: “se plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir con
los deberes impuestos al Estado Argentino por la jurisdicción
internacional en materia de derechos humanos restringiendo
fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo
razonable, garantizados al imputado por la Convención
Interamericana.” (Considerando 16).
El Dr. BELLUSCIO en esta oportunidad votó
conjuntamente con el Dr. MAQUEDA: se limitan a mandar cumplir lo
dispuesto por la Corte Interamericana, sin entrar a formular observación
alguna a su decisión: “la obligatoriedad del fallo no admite dudas en la
medida que el Estado Nacional ha reconocido explícitamente la
competencia de ese tribunal internacional al aprobar la citada
convención (ley 23.054).”. Es de suponer que el Dr. BELLUSCIO habrá
recordado las advertencias que formuló acerca de la extensión inesperada
de la imprescriptibilidad, cuando a ella se opuso por retroactiva y
violatoria al principio de legalidad del Art. 18 CN. Estos dos jueces
también entendieron -a diferencia de lo que sostiene el fallo suscripto por
todos, como se examinó precedentemente- que en el recurso del señor
Fiscal había cuestión federal bastante, por la omisión de tratamiento de
cuestiones esenciales planteadas a la Cámara.
En nota a pie de página hemos ya hecho referencia a la
disidencia del Dr. FAYT, quien considera que la Corte Interamericana
excede con este tipo de decisiones su capacidad jurisdiccional, ya que no
es un tribunal llamado a decidir responsabilidades penales como lo ha
hecho. Sostiene que el Art. 27 de la Constitución Nacional permite dejar
de lado la observancia del fallo, y resguardar la soberanía nacional,
puesto que esa norma manda que los tratados “estén en conformidad con
los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Y
que en el caso, se vulneran tales principios -haciendo un extenso análisis
de las infracciones que advierte- por lo que es imperativo apartarse de lo
allí resuelto.
También el Dr. BOGGIANO en su voto entendió que el
recurso Fiscal tenía cuestión federal suficiente por haber silenciado la
Cámara el tratamiento de cuestiones oportunamente propuestas y
relevantes con relación a los actos interruptivos de la prescripción. Que
la Corte ha reconocido el carácter vinculante de los fallos de la Corte
Interamericana, y que el deber del Estado no se agota con el pago de
indemnizaciones, sino que “también comprende la efectiva investigación
y la correspondiente sanción de los responsables de las violaciones de
los derechos humanos (Fallos: 326:3268 Hagelin, voto de los jueces
Petracchi y López, considerando 6°; voto del juez Fayt, considerando
9°; voto del juez Boggiano, considerando 10; voto del juez Maqueda,
considerando 17).” (Considerando 11). Que las circunstancias de la
causa permiten decidir que no se ha operado la prescripción, pero que de
ningún modo pueden aceptarse “disposiciones de imprescriptibilidad
para crímenes no alcanzados por las reglas de derecho internacional
referidos por nuestro ordenamiento jurídico (Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad).”
Que esta Corte ha limitado la imprescriptibilidad a los delitos de lesa
humanidad en el caso Arancibia Clavel (Considerando 15). En definitiva,
que la resolución de la Cámara no es una derivación razonada del
derecho vigente, y por ello debe ser descalificada y dictarse nuevo
pronunciamiento (Considerando 23).
La Dra. HIGHTON entendió que no existía cuestión
federal bastante que surgiese del recurso Fiscal. Que la necesaria
intervención de la Corte Suprema deriva de la decisión judicial
internacional. Y que aún cuando el acusado no hubiera participado en
aquél proceso, “resulta un deber insoslayable de esta Corte, como parte
del Estado Argentino, y en el marco de su potestad jurisdiccional,
cumplir con los deberes impuestos al Estado por la jurisdicción
internacional en materia de derechos humanos.” (Considerando 11),
propiciando la revocación de la apelada sentencia y el dictado de nuevo
pronunciamiento.
En síntesis, con la sola disidencia del Dr. FAYT, los
restantes Jueces -con diverso fundamento- mandaron revocar. Los Dres.
Eugenio Raúl ZAFFARONI y Enrique Santiago PETRACCHI fueron
evidentemente quienes propiciaron el fallo finalmente acordado; pero
Augusto César BELLUSCIO y Juan Carlos MAQUEDA según su voto
en común; Antonio BOGGIANO según su voto individual, lo mismo que
Elena I. HIGHTON de NOLASCO. Y como se examinara, con
variaciones en los fundamentos.
El único punto común es el carácter vinculante de los
fallos de la Corte Interamericana (con la obvia excepción del voto en
disidencia en función de su interpretación del Art. 27 CN), lo que no
permite formular demasiadas precisiones sobre el futuro de la cuestión,
que procuraré abordar brevemente en lo que sigue.
 7. Síntesis de la doctrina de la Corte Interamericana en el caso
“Bulacio”.
Señalo seguidamente los aspectos que me parecen
cruciales en este caso decidido por la Corte Interamericana:
1. Como ya se ha dicho, no actúa en él como un tribunal internacional
limitado a determinar responsabilidades de los Estados parte. Sino
que asume funciones propias de un tribunal penal internacional que
decide la suerte de causas penales nacionales y de los imputados en
ella, tanto para posibilitar condenas como absoluciones.
2. Dispone enérgicamente que el cumplimiento por el Estado nacional
de las obligaciones emergentes del Art. 25 de la Convención, ha de
ser real y no meramente aparente. Se debe evitar concreta y
efectivamente la impunidad en cada caso de violación de los derechos
humanos consagrados. Lo que para la Corte Interamericana significa
el cumplimiento de todos estos requisitos : (1) investigación, (2)

persecución, (3) captura, (4) enjuiciamiento y (5) condena.

(Considerando 120)
3. Mientras ello no esté cumplido, no puede haber ningún obstáculo que
surja de la legislación interna para ello, incluyendo no solo medidas
ad hoc para ello como amnistías o indultos o eximentes especiales,
sino tampoco instituciones permanentes y generales como la
prescripción (arg. Considerando 116 del caso sub examen y
antecedentes como el de Barrios Altos y Velásquez Rodríguez).
4. Ha ampliado notablemente el elenco de hechos delictivos cuyas
acciones penales no puede prescribir sin que el Estado nacional haya
cumplido las obligaciones emergentes del Art. 25 de la Convención.
 Junto a la inadmisibilidad de la impunidad de “violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas”, como surge
de Barrios Altos, la Corte Interamericana emplea en otros casos una
más genérica formulación “que un hecho ilícito violatorio de los
derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directa-
mente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por
no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí
mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violación o para tratarla en los términos requeridos por la
Convención" de donde deriva que también en estos casos que “son
inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo
de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones de
derechos humanos”. La diferencia es doble: la segunda formulación
no requiere “violaciones graves de los derechos humanos”, sino
“violaciones de derechos humanos”. Y desaparece la enumeración de
hechos que podría haberse considerado taxativa.
8. Consecuencias en la República Argentina.
Aquí ya no resulta claro que sucederá. Algunas cuestiones
pueden darse por seguras, otras serán objeto aún de largo debate e
incertidumbre, salvo que se adopten medidas legislativas adecuadas.
1. Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad son
imprescriptibles en nuestro ordenamiento interno: la Convención
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
 crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de
1968, fue aprobada por nuestro país por Ley 24.584 (BO 29-11-
95) y posteriormente le fue otorgada jerarquía constitucional por
Ley 25.778 (BO 3-9-2003).
2. Lo es también la Desaparición forzada de personas. La
"Convención sobre desaparición forzada de personas" fue
aprobada por Ley 24.556, art. VII (BO 18-10-1995).
3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas Priebke
(sentencia del 2 de noviembre de 1995) y Arancibia Clavel
(sentencia del 24 de agosto de 2004) aplicó la imprescriptibilidad
por delitos de lesa humanidad en forma retroactiva, por hechos
cometidos en 1944 y 1974/78 respectivamente, variando así
doctrina pacífica de la misma Corte y las disposiciones del Art.18
CN, en función de los principios y costumbres de derecho penal
internacional.
4. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Espósito”
(sentencia del 23 de diciembre de 2004) manda revocar sentencia
que había declarado prescripción de la acción penal, en
cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Interamericana en el
caso “Bulacio vs. Argentina” (sentencia del 23 de septiembre de
2003), señalando (en fundamentos que no alcanzan a ser mayoría,
pero que forman el voto acordado para su firma por todos los
Ministros) que consideran “paradojal” dicha decisión de la Corte
Interamericana porque sacrificaría el derecho de defensa del
imputado.
 5. En el trámite de la causa “Espósito” es esperable que las
instituciones de la República cumplan con sus obligaciones de
investigar y castigar. Que dimanan no solo de las convenciones
internacionales, sino desde siempre de nuestro ordenamiento
jurídico. Ello, atento que existe la decisión de la Corte
Interamericana que lo ordena, y fue -aunque con reluctancia y
diferencias- aceptado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
6. No resulta claro si en lo sucesivo la Corte Suprema considerará
vinculante la “doctrina” de los fallos de la Corte Interamericana
para ser aplicada en todos los casos; o sólo considerará obligatorio
hacer cumplir los fallos en los concretos casos en que el tribunal
internacional haya intervenido. Lo cual no es una diferencia
menor.
7. Si se adopta la segunda tesitura, entonces habrá un alto grado de
incertidumbre en cuanto a la prescripción de delitos comunes que
constituyan violaciones a los derechos humanos consagrados en la
Convención, particularmente aquellos que lesionen la vida, la
integridad física o la libertad, sin ser esto una enumeración
taxativa.
8. Probablemente la única solución sea adoptar medidas de
legislación interna que regulen la materia de manera acorde con la
nueva doctrina de la Corte Interamericana.
9. Colofón
Si ya han sido dejados de lado rígidos principios
constitucionales en materia de represión penal en aras de la justicia
material en virtud de principios de derecho internacional aceptados en
materia de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, parece
ineludible tener que seguir también los nuevos lineamientos que la Corte
Interamericana -cuya doctrina se consideró vinculante en aquellos casos-
ha establecido para crímenes comunes que lesionan derechos humanos
internacionalmente protegidos.
Sin desconocer, claro está, la notoria diferencia entre unos
y otros hechos. Pese a lo cual, no deben desoírse las terminantes
consideraciones de tan alto organismo para lograr la auténtica protección
de los derechos a la vida, la integridad física y libertad de cada
ciudadano, y el efectivo castigo de quienes los vulneren. En definitiva, la
impunidad constituye también un acto político estatal.