D P12150

Escuela Superior Politécnica del Litoral
Escuela de Postgrado en Administración de Empresas

Maestría en Tributación
Tesis de grado previa a la obtención del título de
Magíster en Tributación
Tema
Tratamiento Tributario de la Subcapitalización

en el Ecuador
Autora
Abogada Montserrat Carolina Sánchez Álvarez
Director
Economista Jorge Ayala Romero
Guayaquil-Ecuador
2014
I
RESUMEN EJECUTIVO
Las compañías para su funcionamiento y crecimiento requieren de inyección de
capital, el cual puede ser financiado por dos vías: la financiación propia (aporte de capital)
y la financiación ajena (endeudamiento).
Es frecuente que compañías con estructuras mundiales, opten por el endeudamiento
entre las sociedades del grupo, lo que genera un beneficio económico al grupo empresarial;
y, una pérdida recaudatoria para la Administración Tributaria del país de la empresa que
recibe el préstamo, dado que los intereses son, por regla general, gastos deducibles de su
base imponible del impuesto a la renta.
El endeudamiento excesivo de una sociedad con una parte relacionada se denomina
subcapitalización. Las reglas para evitar la subcapitalización buscan, en esencia, corregir o
neutralizar el efecto de pérdida recaudatoria que origina este financiamiento excesivo
realizado a través de préstamos.
En el Ecuador, las reglas objetivas para evitar la subcapitalización, se introdujeron
con la expedición de la Ley para la Equidad Tributaria en el Ecuador, publicada en el
Tercer Suplemento del Registro Oficial No. 242 del 29 de diciembre de 2007, vigente
desde el 1 de enero de 2008.
No obstante lo indicado, fallos de la Corte Nacional de Justicia, ratifican la
existencia de casos de subcapitalización en el Ecuador en ejercicios económicos anteriores
al 2008. En esos casos, la Administración Tributaria, tras los procesos de determinación

II
respectivos –aplicando el método subjetivo y la facultad discrecional de recalificación del
hecho generador previsto en el Código Tributario–, glosó los gastos por intereses de
créditos externos a las sociedades auditadas, señalando que éstas estaban subcapitalizadas.
La incorporación de reglas para evitar la subcapitalización es una tendencia
mundial. Una muestra de aquello es que en nuestra región, todos los países miembros de la
Comunidad Andina mantienen en la actualidad reglas específicas en su legislación interna.

III
TABLA DE CONTENIDO
Capítulo I
Antecedentes .......................................................................................................................... 1
Capítulo II
La Subcapitalización .............................................................................................................. 3
A. Concepto .................................................................................................................. 4
B. Cláusulas Antielusivas ............................................................................................. 8
C. Métodos para Corregir la Subcapitalización............................................................ 9
a. Método Subjetivo ........................................................................................... 11
b. Método Objetivo ............................................................................................. 12
Capítulo III
Evolución Legislativa en Ecuador Relacionada con el Régimen Tributario Respecto del
Pago de Intereses Generados por Créditos Externos ........................................................... 13
Capítulo IV
Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia sobre la Subcapitalización ....................... 21
A. Casos ...................................................................................................................... 22
a. Caso Schlumberger Surenco S.A. Sucursal Ecuador v. Director General del
Servicio de Rentas Internas, Recurso de casación No. 226-2009 .................. 22
b. Caso Acromax Laboratorio Químico Farmacéutico S.A. v. Director Regional
del Servicio de Rentas Internas, Litoral Sur. Recurso de casación No. 544-
2010 ................................................................................................................ 26
c. Caso Andes Petroleum Ecuador Ltd. v. Director General y Regional Norte del
Servicio de Rentas Internas. Recurso de casación No. 271-2010 .................. 30
d. Caso Andes Petroleum Ecuador Ltd. v. Director General y Regional Norte del
Servicio de Rentas Internas. Recurso de casación No. 442-2010 .................. 32
e. Caso Occidental Exploration and Production Company OEPC v. Director
General y Regional Norte del Servicio de Rentas Internas. Recurso de
casación No. 357-2011 ................................................................................... 34
IV
f. Casos Oleoductos de Crudos Pesados (OCP) Ecuador S.A. v. Director General

y Regional Norte del Servicio de Rentas Internas. Recurso de casación No.
497-2010 ......................................................................................................... 38
g. Caso Oleoductos de Crudos Pesados (OCP) Ecuador S.A. v. Director General
y Regional Norte del Servicio de Rentas Internas. Recurso de casación No.
601-12 ............................................................................................................. 41
B. Análisis de la jurisprudencia .................................................................................. 43
Capítulo V
Legislación Comparada respecto de Normas para Evitar la Subcapitalización ................... 46
A. Países de la Comunidad Andina ............................................................................ 47
a. Perú ................................................................................................................. 47
b. Bolivia ............................................................................................................ 48
c. Colombia ......................................................................................................... 50
B. Régimen Supranacional de la Comunidad Andina ................................................ 52
Conclusiones y Recomendaciones ....................................................................................... 55
Bibliografía .......................................................................................................................... 59
1
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES
La presencia del fenómeno de la globalización ha tenido innumerables impactos en
el desarrollo empresarial. La evolución de las comunicaciones, incluyendo la posibilidad
de realizar simultáneamente planificaciones intra grupos, ha permitido a empresas
multinacionales aplicar mecanismos que, beneficiando económicamente al grupo
empresarial, han generado un detrimento en la captación impositiva de las
Administraciones Tributarias de los Estados.
Un mecanismo que durante décadas fue empleado por grupos empresariales fue el
de financiar a sus empresas filiales por medio de préstamos, lo cual permitía, porque así lo
preveía la legislación tributaria, que la empresa matriz recibiera un rendimiento a través de
intereses que eran deducidos de la base imponible del impuesto a la renta de la filial.
Al respecto, es importante mencionar que no existe prohibición expresa en ninguna
legislación que evite el endeudamiento. Como veremos más adelante, las actividades
empresariales pueden ser financiadas mediante aporte de capital o endeudamiento, la
ventaja en esta última forma radica en la deducibilidad de los intereses.
Por esta razón, en las últimas décadas del siglo pasado las Administraciones
Tributarias de algunos países, principalmente los europeos, introdujeron en sus
legislaciones reglas que limitaran el uso del endeudamiento entre partes relacionadas que
2
permitía beneficiarse de una reducción fiscal –figura a la que se denominaría
subcapitalización– con el fin de evitar la pérdida recaudatoria que ella implicaba.
En los siguientes capítulos veremos qué se entiende por subcapitalización, cuáles
son las vías que se usan para evitarla, el remedio que nuestra legislación optó y cómo se
fue introduciendo el mismo a nuestra normativa interna, qué ha ocurrido en otros países de
la región, entre otros temas.

3
CAPÍTULO II
LA SUBCAPITALIZACIÓN
Las compañías para su funcionamiento y crecimiento requieren de inyección de
capital, el cual puede ser financiado por dos vías: la financiación propia y la financiación
ajena.
La financiación propia o aportación de capital se da cuando los recursos
económicos surgen de los accionistas o socios de la empresa y su retribución se genera
mediante el pago de dividendos, si los hubiere, al final de cada ejercicio económico.
La financiación ajena o endeudamiento consiste, por su parte, en aquella
financiación en donde los recursos económicos provienen de préstamos y su retribución se
realiza por medio del pago de intereses en períodos definidos, y no depende del resultado
de la empresa al final del ejercicio económico.
El análisis a realizarse se centra en aquella financiación ajena que opera entre
partes relacionadas ya que la misma es la que genera la figura de la subcapitalización como
una práctica que puede ser considerada elusiva, puesto que, como lo indica Nilda Barbetti
(2001, pág. 3) “[e]l fenómeno de la subcapitalización provoca que las relaciones que se da
entre las filiales y e grupo [sic] del que forma parte sea de encubrimiento de aportación de
capital para obtener una ventaja fiscal originada en la supuesta financiación con recursos
ajenos”.
4
A. Concepto
Muchos autores han intentado definir lo que debe entenderse por subcapitalización
o infracapitalización. Al respecto, Ana Pita, Roberto Fernández y Carmen Ruiz (1998,
pág. 227) expusieron que “[l]a doctrina ha tenido que realizar un esfuerzo para obtener
una aproximación conceptual, primero a las operaciones entre sociedades vinculadas y
posteriormente a la subcapitalización”.
A continuación revisaremos distintos conceptos o definiciones que respetados
organismos y autores han dado respecto de lo que se entiende por subcapitalización:
Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
(2012, pág. 3) “[u]na compañía se financia (o capitaliza) normalmente a través de una
mezcla entre deuda y capital. Se considera subcapitalización cuando la compañía se
financia a través de un nivel relativamente alto de deuda respecto del capital”.
Según el profesor español César García (2013, pág. 15), “[e]ntendemos por
subcapitalización o infracapitalización de una sociedad aquella situación en la que el
capital es menor de lo que debiera (…) En concreto, el supuesto de la subcapitalización
consiste en suministrar recursos financieros a una sociedad mediante préstamo cuando
por la vinculación existente entre el prestamista y la sociedad, la porción entre los fondos
propios y los capitales prestados y las demás circunstancias de la operación puede
considerarse que el préstamo encubre una verdadera aportación de capital”.

5
Andrés León (1998, pág. 157), citando a Lete, explica que “la subcapitalización,
en sentido estricto, puede ser definida como la situación financiera de una sociedad
residente en la que el volumen de recursos ajenos respecto de los recursos propios de
aquélla supera la proporción que puede considerarse normal respecto de las operaciones
que se efectúan en libre concurrencia, buscándose tal situación a través (sic) de préstamos
con entidades vinculadas no residentes con un fin de reducción a efectos fiscales del
beneficio gravable de la primera sociedad”. El autor dice compartir tal concepto, pero le
agrega “que se trata de un mecanismo de transferencia indebida de beneficios entre los
entes vinculados de una manera anómala (…) que podría ser permitido en la esfera del
Derecho mercantil (…) [pero] no lo sería en el ámbito del Derecho Tributario”.
Para el tratadista Rafael Guasch (2004, pág. 168), “siempre que exista una
desproporción manifiesta entre las cifra totales que expresan las dos vías de financiación
[recursos propios versus ajenos], existiría una situación de infracapitalización”.
El doctor Paz-Arez, citado por el profesor Guasch (2004, pág. 164), define la
subcapitalización como “[c]ualquier desproporción conmensurable -o, si se prefiere,
inequívocamente constatable- entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado
estatutariamente (…) y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe
para llevar a efecto el objeto social”.
Para Félix Vega (2002, pág. 7), “el término subcapitalización, desde la óptica
tributaria, debe entenderse en términos más restrictivos. No cualquier desproporción
manifiesta entre recursos ajenos y propios es objeto de la norma tributaria sobre
subcapitalización, sino solamente cuando el endeudamiento desproporcionado con sujetos

6
con los que la entidad financiada se encuentra vinculada excede de su capacidad de
crédito (…) la norma sobre subcapitalización realizará las correcciones oportunas con el
fin de evitar que se produzca un desajuste en la recta asignación del beneficio a cada uno
de los Estados en el que residen los sujetos que intervienen”.
El profesor Manuel Lucas (2000, págs. 260-261) dice que “la subcapitalización es
un caso concreto de operación vinculada. Tal operación vinculada tendría lugar no ya
porque los intereses pagados fueran mayores que los que corresponderían en función del
mercado, sino porque se produciría una situación de financiación empresarial
inconcebible en una situación de independencia”.
La doctora española María Esteve (1998, pág. 247) señala que la subcapitalización
es “la elevada desproporción entre los fondos ajenos y los fondos propios de que dispone
una entidad, de manera que la financiación a través de préstamos u otras modalidades de
endeudamiento supera cuantitativamente con gran amplitud al capital propio”.
Rafael Calvo (1998, pág. 263) indica que “la subcapitalización (thin capitalization)
aparece cuando en el seno de un grupo de sociedades éstas optan por financiarse a través
del endeudamiento con otras sociedades del grupo en vez de recurrir a la aportación de
capitales”.
Desde el punto de vista corporativo-mercantil, la subcapitalización, en cambio,
hace referencia a la responsabilidad de los accionistas o socios por las deudas de la
empresa y, según los autores, esta figura es mejor conocida como infracapitalización y
puede darse de forma nominal o material.

7
Al respecto, Pérez de Ayala (1998, pág. 78), señala que se configura una
infracapitalización nominal cuando la compañía “dispone de suficientes medios
financieros, aunque su capital escriturado [aquel que establece su estatuto social] no
mantienen adecuada proporcionalidad con la importancia y exigencias de su objeto social,
esto es, la financiación de la empresa se hace al margen del capital social”.
Más adelante, el mismo autor, citando a otros expertos tales como Paz Ares, Pérez
de Ayala Becerril (1998, pág. 79), comenta que una infracapitalización nominal “puede
suponer (aunque no siempre) un préstamo simulado cuya función sería sustituir la que
debió ser aportación al capital social por parte del socio prestamista; lo que permite
calificar al préstamo como un contrato que contiene un elemento de simulación”.
Mientras que, se produce una infracapitalización material cuando la compañía “no
dispone, ciertamente de los medios financieros necesarios para el desarrollo de su objeto
social”.
En el ámbito tributario, el endeudamiento excesivo genera problemas cuando
quienes financian la sociedad son sujetos con los que la misma se encuentra relacionada;
ya que el resultado de tal financiación, en general, supone un perjuicio recaudatorio para el
país del prestatario, especialmente cuando los sujetos relacionados son no residentes.
De las citas realizadas, se extrae que los autores concuerdan en que los elementos
característicos de la figura de la subcapitalización y que integran el concepto de la misma
son los siguientes: (i) endeudamiento excesivo; (ii) participación de partes relacionadas o
vinculadas; (iii) inexistencia de condiciones de mercado en los préstamos.

8
Adicionalmente, vale la pena acotar que la financiación de una sociedad a través de
su endeudamiento tiene, a decir de Ester Bordera y Pere Moles (2008, págs. 584-585),
cuatro objetivos principales, que son:
(i) capitalización de la entidad que recibe el préstamo para cumplir su objeto
social;
(ii) deducción de los intereses;
(iii) evitar la distribución de dividendos –especialmente en los países en donde
el reparto de dividendos genera la obligación de retención en la fuente–; y,
(iv) traslado de bases imponibles de los beneficios obtenidos.
B. Cláusulas Antielusivas
Ante la conducta de los contribuyentes del empleo de mecanismos que no estaban
regulados por la norma, ni expresamente prohibidos por la misma, y que generaron
perjuicios al fisco por la disminución de la recaudación del impuesto, el Poder Legislativo
de los países ha respondido aplicando las conocidas doctrinariamente como cláusulas
antielusivas.
Así, considerada la práctica de la financiación excesiva entre partes relacionadas
como subcapitalización, las reglas para limitar dicha conducta entre partes relacionadas
constituyen una cláusula antielusiva; y, es concebida como una regla para evitar abusos
poniendo un límite a la deducción de los gastos por endeudamiento de la base imponible
del impuesto a la renta. Así, con dichas cláusulas se logra corregir las consecuencias de las
distribuciones de beneficios encubiertos.

9
Las reglas para evitar la subcapitalización son normas que regulan los requisitos
necesarios para que opere la deducción de los gastos relacionados con el pago de intereses
por préstamos al exterior –estas reglas tributarias no operan para préstamos internos1,
porque el ente recaudador de los impuestos es uno solo, lo cual no ocurre cuando el
prestamista es una entidad extranjera– entre partes vinculadas o relacionadas. El objeto
principal de estas reglas es el de evitar la disminución de recaudación de la Administración
Tributaria local por el uso de créditos que –según las reglas– no son proporcionales con el
capital de la prestataria.
Se busca evitar la transferencia de bases imponibles desde el país de origen –en
nuestro caso Ecuador– al exterior ya que en materia tributaria, en general, los intereses
pagados al exterior son deducibles de la base imponible del impuesto a la renta, mientras
que los dividendos, al ser distribuidos luego de determinado y pagado el impuesto a la
renta, no constituye gasto deducible de su base imponible.
C. Métodos para Corregir la Subcapitalización
La OCDE en un informe sobre subcapitalización realizado en 1987, señaló dos
mecanismos o métodos para corregir o neutralizar la misma: el método subjetivo y el
método objetivo.
1
No obstante lo indicado, existe preocupación en la doctrina si dichas reglas deberían aplicarse
internamente, especialmente para evitar operaciones fraudulentas mercantiles porque el capital social
declarado no da suficiente respaldo a la operación y giro de la compañía.
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Antes de entrar en el detalle de lo que cada método implica, es necesario tener
presente que la OCDE, a través de sus Comités, establece directrices que tanto los Estados
integrantes de la organización, como aquellos que no lo son, pueden tomar como guía para
la adecuación de sus legislaciones, pero que no son en sí mismas normas de obligatoria
aplicación. A decir del doctor César García Novoa (2013, pág. 13) “las recomendaciones
de la OCDE (…) son reglas aprobadas por un organismo (…) sin capacidad normativa,
elaboradas por funcionarios representantes de los Estados miembros ante una
organización internacional (…) En suma, las disposiciones de la OCDE adolecen de falta
de legitimidad y, por tanto, no tienen la coercibilidad propia de las normas jurídicas”.
Por lo indicado, más adelante veremos que a partir de los métodos sugeridos por la
OCDE para corregir la subcapitalización, diversos estados han formulado las reglas
internas que se aplican en sus jurisdicciones, con las modificaciones que han considerado
oportunas y necesarias según su realidad.
Tal como lo señala el profesor Eduardo Sanz (2005, pág. 41), “una norma de
subcapitalización estará correctamente construida cuando la misma se fundamente en el
análisis comparativo, convenientemente matizados por el análisis funcional. Por tanto, el
objetivo a alcanzar es determinar los medios y formas más idóneos para aplicar dichos
análisis a la estructura financiera de las entidades pertenecientes a un grupo de
sociedades”.
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a. Método Subjetivo
El método subjetivo es aquel en el que se analiza cada caso y sus características,
con el fin de establecer si la empresa que obtuvo el préstamo de una parte relacionada o
vinculada a ella lo hubiera podido conseguir, en la misma cantidad y condiciones similares,
de un tercero independiente, en situaciones de libre concurrencia.
Con este propósito, y con miras a revelar una posible participación por parte de
quien otorga el préstamo en los riesgos de la sociedad que lo recibe, la OCDE sugiere
realizar un estudio en el que se comparen los siguientes factores:
(i) ratio de endeudamiento versus capital antes del endeudamiento;
(ii) fin del préstamo, en particular si el propósito del mismo es el de cubrir
pérdidas;
(iii) posible conversión del financiamiento ajeno en acciones;
(iv) vinculación de los intereses a los beneficios societarios; y,
(v) subordinación del crédito frente a otros acreedores.
Es importante indicar que cuando se aplica el método subjetivo, la carga de la
prueba le corresponde a la Administración Tributaria, pues el objeto de la misma es
demostrar si la empresa hubiese conseguido los mismos recursos por un tercero
independiente.
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b. Método Objetivo
En el método objetivo, por su parte, y como su nombre lo indica, no prima el
análisis, sino la configuración o no del presupuesto establecido en la norma. Por ello, la
norma es necesaria que exista previa a la situación que se estudia.
Este método consiste en fijar a través de una norma una ratio o coeficiente definido
entre los recursos ajenos y los propios. Los valores que superen esta ratio en el préstamo,
se deben considerar como aportes de capital.
El método objetivo es el priorizado por la OCDE, pero aceptando que una
compañía pueda probar que aquella relación financiera que es debatida o recalificada,
cumple con los parámetros normales y se da en forma similar a otras en libre concurrencia
del mercado.
Como indica Nilda Barbetti (2001, pág. 8), lo que se pretende con este método es
que el requerimiento fiscal sea lo más equitativo posible y que dicha equidad se logre con
la implementación de las normas respectivas.
Aquí la carga de la prueba se invierte pues le corresponde al contribuyente
demostrar que su crédito no ha superado el coeficiente establecido por la legislación o que,
pese a superarlo, es conforme al principio de plena competencia –en aquellas
jurisdicciones en donde tal análisis es admitido por la legislación–.

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CAPÍTULO III
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN ECUADOR RELACIONADA CON EL RÉGIMEN
TRIBUTARIO RESPECTO DEL PAGO DE INTERESES GENERADOS POR
CRÉDITOS EXTERNOS
Partiendo de la condición general de que el gasto es deducible, siempre que el
mismo sea realizado con el propósito de generar, mantener o incrementar la renta gravada,
veremos la evolución legislativa que ha operado en el Ecuador, que incorpora requisitos
específicos en la norma tributaria, para que el pago de intereses sobre créditos externos sea
un gasto deducible.
En Ecuador, históricamente, el pago de intereses y comisiones sobre créditos
externos que estuvieren registrados en el Banco Central ha sido deducible y no ha estado
sujeto al impuesto a la renta, ni sometido a retención en la fuente. El numeral 3 del
artículo 13 de la Ley de Régimen Tributario publicada en el Registro Oficial No. 341 de 22
de diciembre de 1989, así lo disponía.
Posteriormente, en la Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas, se modificó
expresamente el referido numeral 3, eliminándose a las comisiones y agregándose que,
para ser deducibles, los intereses sobre créditos externos no podían exceder de las tasas de
interés máximas referenciales fijadas por el Directorio del Banco Central del Ecuador, a la
fecha del registro del crédito o su novación. Si tales intereses excedían de las tasas
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máximas, se debía efectuar la retención correspondiente sobre el exceso para que tal pago
sea deducible.
Estos requisitos se mantuvieron en las codificaciones de la Ley de Régimen
Tributario Interno. Años más tarde, la Asamblea Constituyente expidió la Ley
Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, publicada en el Tercer Suplemento
del Registro Oficial No. 242 del 29 de diciembre de 2007, en la cual se introdujo, entre
otras modificaciones, una al numeral 2 del artículo 10 de la Ley de Régimen Tributario
−artículo que se refiere a las deducciones aplicables para la obtención de la base
imponible2 del impuesto a la renta− y otra importante reforma en el artículo 13 −que se
refiere a los pagos al exterior−.
Los requisitos generales previamente señalados para la deducción del gasto por
intereses se mantuvieron, i.e., (i) que los intereses no excedan de la tasas autorizadas por el
Directorio del Banco Central; y, (ii) que el crédito esté registrado en el Banco Central; y, se
incorporó un inciso que establece requisitos adicionales, que constituyen las reglas para
evitar la subcapitalización en el Ecuador, con el siguiente texto: “Para que los intereses
pagados por créditos externos sean deducibles, el monto del crédito externo no deberá ser
mayor al 300% de la relación deuda externa respecto al capital social pagado, tratándose
de sociedades; o, tratándose de personas naturales, no deberá ser mayor al 60% de la
relación deuda externa respecto a los activos totales”.
2
La base imponible del impuesto a la renta conforme lo dispone el artículo 16 de la Ley de Régimen
Tributario Interno, está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios gravados con
el impuesto, menos las devoluciones, descuentos, costos, gastos y deducciones, imputables a tales ingresos.
15
Adicionalmente, se eliminó del artículo 13 –artículo en el cual se establece qué
pagos al exterior no estarán sujetos al impuesto a la renta en el Ecuador ni se someten a
retención en la fuente– la referencia a los créditos externos en general, limitando tal
beneficio a los intereses de créditos externos, exclusivamente a los pagados por créditos de
gobierno a gobierno o concedidos por organismos multilaterales, siempre que cumplieran
con los requisitos generales. Por tanto, el total de los intereses generados por créditos
externos que no sean otorgados por dichas instituciones, pasaron a encontrarse sometidos a
la retención en la fuente del impuesto a la renta.
Fue así que se introdujo en el Ecuador por primera vez una disposición que
establece expresamente las reglas para evitar la subcapitalización. Esta regla, por estar
relacionada con el impuesto a la renta que es un tributo cuya determinación y liquidación
se realiza en períodos anuales3, fue aplicable desde el 1 de enero de 2008.
No obstante lo anterior, es importante mencionar que, tal como lo veremos en el
capítulo relacionado con la jurisprudencia ecuatoriana, antes de la introducción de las
reglas para evitar la subcapitalización, la administración tributaria había solicitado la
aplicación de esta figura jurídica –de la subcapitalización– al amparo del artículo 17 del
Código Tributario que establece la posibilidad de recalificar el hecho generador del tributo.
Así, según el criterio de la Administración Tributaria, el artículo 17 del Código Tributario
podría considerarse una norma estándar que puede ser usada para evitar la
subcapitalización; no obstante lo cual, es evidente que la tendencia a nivel mundial es
3
Así lo señala el artículo 11 del Código Tributario que establece la vigencia de la ley en materia tributaria.
16
establecer reglas precisas y de carácter objetivo, que limiten –en general– la
discrecionalidad de la administración tributaria en los procesos de determinación tributaria.
En el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario
Interno expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 1051, publicado en el Suplemento del
Registro Oficial No. 337 del 15 de mayo de 2008, en concordancia con las reformas
legales previamente mencionadas, se estableció en el numeral II del artículo 27 con más
detalle la aplicación de la norma introducida en la Ley; así, serían deducibles los intereses
generados por créditos externos de la siguiente manera:
(i) Para las sociedades, cuando no excediera del 300% la relación entre el total
del endeudamiento externo y el capital social.
(ii) Para las personas naturales obligadas a llevar contabilidad, cuando no

excediera del 60% la relación entre el total del endeudamiento externo y los
activos totales.
(iii) Para las sucursales extranjeras, cuando no excediera del 300% la relación
entre el total del endeudamiento externo y el capital asignado. Si el crédito
externo provenía de sus casas matrices no se consideraba como tal.
(iv) Para los consorcios de empresas petroleras que carecían de personería

jurídica, cuando no excediera del 300% la relación entre el total del
endeudamiento externo y la diferencia neta entre sus activos y pasivos
consorciales. No se consideraban los montos que fueren consecuencia de
ajustes contables, ni se consideraban créditos externos los recibidos por los
integrantes del consorcio de sus casas matrices.
(v) Para las sociedades de hecho y demás sociedades carentes de personería

jurídica, cuando no excediera del 300% la relación entre el total del
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endeudamiento externo y la diferencia neta entre sus activos y pasivos. No

se consideraban los montos que fueren consecuencia de ajustes contables.
(vi) Para los fideicomisos mercantiles, cuando no excediera del 300% la

relación entre el total del endeudamiento externo y la sumatoria de los
aportes efectuados por los constituyentes y adherentes.
Si las relaciones de endeudamiento excedían el límite al momento de devengar el
gasto por concepto de interés, no sería deducible la porción del gasto generado sobre el
excedente de la relación respectiva, sin perjuicio de la retención en la fuente del impuesto a
la renta aplicable. Adicionalmente, si la tasa de crédito externo superaba la tasa autorizada
por el Banco Central del Ecuador para créditos externos, los intereses no serían deducibles
en la parte que excediere de dicha tasa.
Como se puede apreciar, las reglas para la deducción y retención en la fuente de
intereses pagados por créditos externos se modificaron sustancialmente, respecto de las que
estuvieron vigentes antes de la expedición de la Ley Reformatoria para la Equidad
Tributaria en el Ecuador.
Poco tiempo después, la Asamblea Constituyente expidió la Ley Orgánica
Reformatoria e Interpretativa a la Ley de Régimen Tributario Interno, al Código Tributario,
a la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador y a la Ley de Régimen del
Sector Eléctrico, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 392 del 30
de julio de 2008, considerando que las normas tributarias por ella dictada debían
modificarse e interpretarse, de manera que la legislación tributaria cumpla su objetivo sin
distorsiones. En esta Ley se modificó el tercer inciso del numeral 2 del artículo 10 de la
Ley de Régimen Tributario Interno incluyéndole la característica de que los créditos

18
externos a los que aplican la ratio de 3:1 −300%− son aquellos otorgados directa o
indirectamente por partes relacionadas y que la relación se haría respecto al patrimonio
cuando se trate de sociedades. También se agregó un inciso que establece que los intereses
que se paguen en exceso de las relaciones respectivas no son deducibles.
Además, debido a las dudas respecto de la aplicación de las nuevas reglas señaladas
para créditos externos obtenidos y registrados antes de la vigencia de la Ley Reformatoria
para la Equidad Tributaria en el Ecuador, en la misma Ley señalada en el párrafo anterior,
la Asamblea Constituyente incluyó en su artículo 18 la Norma Interpretativa de los
artículos 10 y 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno señalando que “los nuevos
requisitos, para que los intereses y costos financieros de créditos externos (…) sean
deducibles de la base imponible para el cálculo de impuesto a la renta y susceptibles de
retención en la fuente, son aplicables a los contratos de crédito registrados en el Banco
Central del Ecuador a partir de la vigencia de la referida Ley (…) Los contratos de
crédito registrados (…) se someterán al régimen legal vigente a la época del registro o
suscripción. Esta norma tiene el carácter de transitoria, se aplicará hasta la finalización
del plazo de los financiamientos o contratos de préstamo (…) sin que sea aplicable a las
prórrogas, novaciones o cualquier modificación que afecte sus condiciones originales”.
El Reglamento fue modificado mediante Decreto Ejecutivo 1364, publicado en el
Suplemento del Registro Oficial No. 442 del 8 de octubre de 2008, y, en lo referente a los
créditos externos, se sustituyó el numeral II del artículo 27 adaptándolo al cambio
introducido en la Ley de Régimen Tributario Interno. Los principales cambios fueron: (i)
se incorporó un segundo inciso antes de detallar las relaciones máximas de endeudamiento,
en el cual se estableció que tales condiciones de relación serían aplicables para créditos
19
externos con partes relacionadas; (ii) se modificó el criterio para considerar la relación
máxima en el caso de: (a) las sociedades, por la relación entre el total del endeudamiento
externo y el patrimonio de la sociedad −antes se hacía la relación con el capital social−; (b)
las sucursales extranjeras, por la relación entre el total del endeudamiento externo y el
patrimonio asignado −antes se hacía la relación con el capital asignado−; (iii) se eliminó la
referencia de la no consideración de los montos que fueren consecuencia de ajustes
contables en el caso de los consorcios y de las sociedades de hecho y demás sociedades
carentes de personería jurídica; (iv) finalmente, se modificó el momento en el cual debía
considerarse si la relación de deuda excedía el límite establecido, al momento del registro
del crédito en el Banco Central −antes se lo consideraba al momento de devengar el gasto
por concepto de interés−.
En el Suplemento del Registro Oficial No. 209 del 8 de junio de 2010 se publicó un
nuevo Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno expedido
mediante Decreto Ejecutivo No. 374. La deducción por pagos al exterior consta en el
artículo 30 de dicho cuerpo legal con los mismos términos establecidos en la última
reforma del Reglamento que ya hemos analizado.
El Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el
Suplemento del Registro Oficial No. 351 del 29 de diciembre de 2010, introdujo en el
numeral 2 del artículo 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno un nuevo tipo de crédito
externo que no estaría sometido a impuesto a la renta en el Ecuador, ni a la retención en la
fuente por dicho impuesto. Así, los pagos de intereses de créditos externos y líneas de
créditos abiertas por instituciones financieras del exterior −siempre que dichas
20
instituciones no estuvieren domiciliadas en paraísos fiscales y cumplan con los requisitos
generales de registro en el Banco Central y de tasas inferiores a las máximas referenciales−
tendrían el referido beneficio.
Finalmente, en una reforma al Reglamento para la Aplicación de la Ley de
Régimen Tributario Interno (sic) realizada mediante el Decreto Ejecutivo No. 732
publicado en el Registro Oficial No. 434 del 26 de abril de 2011, se agregó el inciso al
final del numeral II del artículo 30 del Reglamento que establece que “[n]o serán
deducibles los intereses de los créditos provenientes de instituciones financieras
domiciliadas en paraísos fiscales o en jurisdicciones de menor imposición”, con lo cual el
reglamento guarda armonía con la última reforma de la ley con relación a la materia que
nos ocupa.
21
CAPÍTULO IV
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SOBRE LA
SUBCAPITALIZACIÓN
Como se indicó previamente, las normas para regular la subcapitalización en el
Ecuador fueron introducidas al sistema legal interno mediante la reforma realizada a la Ley
de Régimen Tributario Interno a través de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria
en el Ecuador, publicada el 29 de diciembre de 2007 y que entraron en vigencia el 1 de
enero del año siguiente.
No obstante lo indicado, la Administración Tributaria, amparada en lo dispuesto en
el artículo 17 del Código Tributario4, consideró en diversos procesos determinativos sobre
ejercicios económicos anteriores al 2008, que los préstamos entre personas vinculadas no
podían ser deducidos de la base imponible del impuesto a la renta por tratarse de
subcapitalizaciones.
Con estos antecedentes, la Administración Tributaria estableció glosas a empresas
que tenían registrados préstamos entre vinculadas. Dichas glosas fueron impugnadas y
posteriormente se presentaron recursos de casación contra las sentencias del Tribunal
4
El artículo 17 del Código Tributario se refiere a la calificación del hecho generador y dice que “Cuando el
hecho generador consista en un acto jurídico, se calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza
jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados.
Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos
tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los
interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen”.
22
Distrital de lo Fiscal. Es así que la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional
de Justicia se ha pronunciado en varias ocasiones hasta la presente fecha sobre la
subcapitalización.
De las sentencias de la Corte Nacional de Justicia se han presentado Acciones
Extraordinarias de Protección ante la Corte Constitucional, algunas de las cuales continúan
pendientes de resolución.
A. Casos
A continuación se analizan brevemente algunos casos5 junto con la resolución
respectiva de la Sala de lo Contencioso Tributario:
a. Caso Schlumberger Surenco S.A. Sucursal Ecuador v. Director General
del Servicio de Rentas Internas, Recurso de casación No. 226-‐2009
En abril de 2005 el SRI emitió la orden de determinación correspondiente al
impuesto a la renta del ejercicio económico 2001 de la compañía Schlumberger Surenco
S.A. Sucursal Ecuador (SLB). Luego del proceso respectivo, en marzo de 2006 SLB fue
5
Dado que se ha podido acceder a pocas actas de determinación –entregadas por el SRI previo a una
solicitud formal y escrita– y material más específico sobre algunos casos, el grado de detalle en este capítulo
variará conforme a la documentación obtenida.
La información para este análisis académico se obtuvo de los expedientes –documentos públicos– que
reposan en la Corten Nacional de Justicia y en la Corte Constitucional –en aquellos casos en que se presentó
Acción Extraordinaria de Protección–.
23
notificada con el Acta de Determinación levantada a su cargo que incluía una glosa por
intereses y comisiones al exterior.
SLB impugnó el Acta de Determinación ante el SRI dentro del término previsto en
el artículo 115 del Código Tributario. En septiembre del mismo año, SLB fue notificada
con la resolución del Director Regional Norte del SRI, en la que se confirmó la glosa por
intereses y comisiones al exterior. En octubre SLB presentó ante el Tribunal Distrital de lo
Fiscal No. 1 la demanda de impugnación en contra de la referida resolución.
Paralelamente, en abril de 2006 el SRI emitió otra orden de determinación, ésta
correspondiente al impuesto a la renta del ejercicio económico 2002. Al igual que en la
determinación anterior, el resultado del proceso de auditoría fue un Acta de Determinación
que incluía una glosa por intereses y comisiones al exterior y que le fue notificada a SLB
en abril de 2007.
Asimismo, SLB impugnó el Acta de Determinación ante el SRI dentro del término
permitido. En octubre de 2007 le fue notificada la resolución del Director Regional Norte
del SRI en la que también confirmó la glosa por intereses y comisiones al exterior. Esta
resolución fue impugnada ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1.
Meses después y dado que ambos procesos tenían identidad de partes y de
pretensiones, la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 aceptó y ordenó la
acumulación de ambos procesos.

24
Uno de los argumentos de SLB era que en los años materia de la determinación, i.e.
2001 y 2002, no existía en el Ecuador ninguna norma antisubcapitalización, ya que la
misma se incorporó por primera vez a partir del 1 de enero de 2008.
La Segunda Sala del Tribunal de lo Fiscal No. 1 de Quito aceptó parcialmente las
impugnaciones presentadas por SLB y declaró la invalidez legal, en parte, de las
Resoluciones del SRI que establecían glosas en contra de SLB. En la sentencia, la
Segunda Sala determinó que no había evidencia de que SLB tuvo el propósito de obtener
una provisión de fondos o que su intención no fue la de obtener un préstamo; por el
contrario, dijo que SLB realizó un préstamo al exterior. Amparada, entre otros derechos
constitucionales, en la seguridad jurídica, la libertad de empresa, de trabajo y contratación
y el debido proceso, dejó sin efecto la glosa de intereses y comisiones al exterior.
El SRI solicitó la aclaración de la sentencia y luego presentó el recurso de casación
argumentando que cuando se recibe financiamiento de una compañía relacionada éste
constituye una provisión de fondos o aporte de capital y que para evitar el pago de
impuesto a la renta sobre utilidades se celebró un contrato de préstamo, debiendo
prevalecer la verdadera naturaleza sobre la forma escogida.
A pesar de no contar con los detalles de la operación crediticia puesto que los
mismos no constan en la sentencia de casación, de la lectura de la sentencia de
impugnación se infiere que existió una celebración válida y efectiva de los contratos de
mutuo, que los préstamos fueron registrados en el Banco Central del Ecuador, que se fijó
una tasa de interés; y, que los fondos recibidos por medio de los préstamos fueron
utilizados como capital de operación en el giro normal del negocio.

25
El 27 de julio de 2010 la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de
Justicia casó, en sentencia de mayoría −de los doctores José Vicente Troya Jaramillo y
José Suing Nagua−, la sentencia del inferior y confirmó las glosas por intereses y
comisiones al exterior. El doctor Gustavo Durango Vela salvó su voto.
Al analizar la glosa de subcapitalización dijo la Sala, “[h]uelga advertir que la
interpretación es siempre una operación jurídica, no económica”. Más adelante dicen
“dos son los grandes principios rectores del sistema tributario y de los tributos en
particular, el de legalidad (…) y el de capacidad contributiva, por el cual se ha de gravar
indicios de capacidad contributiva”.
En su voto salvado el doctor Durango dijo, luego de analizar el cambio legislativo
con relación a los créditos del exterior, que “en el año 2001, si la única condición era que
el préstamo esté registrado en el Banco Central, es porque no [se] quiso imponer otra
condición o requerimiento previo, y por eso la ley no lo señaló, mucho menos podría
haberlo hecho el Servicio de Rentas Internas a pretexto de realizar una interpretación de
la ‘realidad económica’ prevista en el art. 17 del Código Orgánico Tributario, pues de
aceptarse su alegación, se daría el absurdo que en el ejercicio 2010 sean deducibles los
pagos por intereses por créditos entre empresas vinculadas que no sobrepasen el 300% de
su patrimonio, condición fijada en la ley de 31 de julio de 2009, y para el 2001 no se
admita la deducción por la aplicación que pretende hacer la Administración Pública
Tributaria”, por lo que rechaza el recurso de casación interpuesto por el SRI.

26
Schlumberger solicitó aclaración y ampliación de la sentencia de casación.
Posteriormente, presentó una acción extraordinaria de protección que no fue admitida a
trámite.
b. Caso Acromax Laboratorio Químico Farmacéutico S.A. v. Director
Regional del Servicio de Rentas Internas, Litoral Sur. Recurso de
casación No. 544-‐2010
En julio de 2008 el SRI emitió la orden de determinación correspondiente al
impuesto a la renta del ejercicio económico 2005 de la compañía Acromax Laboratorio
Químico Farmacéutico S.A. (Acromax). Luego del proceso respectivo, en julio de 2009
Acromax fue notificada con el Acta de Determinación levantada a su cargo que incluía una
glosa por intereses pagados al exterior.
Acromax impugnó el Acta de Determinación ante el SRI dentro del término
previsto en el artículo 115 del Código Tributario. En enero de 2010, Acromax fue
notificada con la resolución del Director Regional del SRI, Litoral Sur en la que declaró la
validez del acta de determinación y confirmó la glosa por intereses pagados al exterior. A
continuación estudiaremos la Resolución del SRI referida.
Los detalles de la operación de crédito, según constan en la Resolución del SRI que
ratifica el acta de determinación son los siguientes:
Acromax suscribió en julio de 2001 un contrato de préstamo por
USD10,000,000.00 con la compañía Global Trademarks Inc. La compañía Global

27
Trademarks Inc. es la principal accionista de Acromax con una participación superior al
90%. El dinero producto del préstamo fue utilizado para la compra de acciones de la
empresa ecuatoriana Laboratorios Ecuarowe S.A.
Posteriormente, el 26 de junio de 2005 la obligación fue renovada por
USD7,324,623.00 con una tasa de 9%. El objeto del préstamo era que se invierta en
capital de trabajo, principalmente en la renovación y compra de activos fijos.
El 29 de noviembre de 2005 la Junta General de Accionistas de Acromax se reunió
y aprobó aumentar el capital social en USD7,100,000.00 mediante compensación de
acreencias, entre la que constaba una porción de la deuda por préstamo de Global
Trademarks Inc. y sus intereses.
Según lo narrado por el SRI, dentro de la negociación la compañía Acromax
decidió no cancelar a la casa matriz sino pagar la inversión en activos. El préstamo junto
con su renovación generó intereses por USD900,000.00 que no fueron pagados a Global
Trademarks Inc., sino que fueron provisionados en la cuenta “Intereses por pagar”.
El préstamo fue registrado en el año 2001, pero en ninguno de los años posteriores
fue pagado hasta que se decidió el aumento de capital previamente señalado.
Los principales argumentos del SRI en el Reclamo administrativo fueron que: (i)
los fondos recibidos por la compañía y que fueron considerados como préstamo en realidad
fue una capitalización de la compañía realizada por su principal accionista; (ii) el crédito
representa el 65% del total del pasivo y el 56% del total del activo; (iii) al 2005 la
28
compañía no podría garantizar el pago del capital e intereses de nuevas obligaciones
contraídas; (iv) ningún prestamista otorgaría un préstamo a una compañía que no fuera
capaz de cumplir con sus obligaciones, por lo que un tercero independiente, en situación de
mercado, no hubiera otorgado el crédito a la compañía; (v) esta práctica es la conocida
como subcapitalización que tiene por finalidad reducir el beneficio tributario de la sociedad
filial; (vi) bajo ninguna circunstancia los aportes patrimoniales generan intereses por lo que
un accionista no puede recibir intereses como beneficio de sus aportes; (vii) bajo la figura
de un préstamo el contribuyente se benefició tributariamente de una deducción
contabilizando el gasto en sus estados financieros. Inclusive, los valores por intereses
fueron después compensados y enviados a la cuenta patrimonial de la compañía, con lo
cual se demostró que la esencia de esos valores siempre fueron un aporte patrimonial.
Los principales argumentos de Acromax fueron que: (i) la resolución de la
Administración Tributaria carecía de motivación legal para sustentar que no existió un
préstamo; (ii) no existía norma jurídica que prohibiera que una accionista preste dinero;
(iii) las normas que regulan los precios de transferencia obligan a cobrar intereses por los
préstamos; (iv) la tasa de interés cobrada siempre fue menor que las que ofertaban
instituciones financieras; (v) nunca se ha negado ser partes relacionadas; (vi) la
subcapitalización para motivar legalmente como un argumento de un gasto no deducible
debe estar instrumentada por ley.
Tras haber sido notificada con la Resolución que confirmaba la glosa, Acromax
presentó ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 la demanda de impugnación
respectiva. La causa fue conocida por la Cuarta Sala Temporal del Tribunal Distrital de lo
Fiscal No. 2 que resolvió aceptar la impugnación de Acromax y, verificando los requisitos
29
formales de un contrato de préstamo, señalaron que el préstamo materia de análisis los
cumplía por lo que dio de baja la glosa por intereses pagados a terceros en el exterior.
El SRI presentó recurso de casación argumentando que “desde la suscripción del
contrato de préstamo hasta su renovación, el actor [Acromax] nunca desembolsó dinero
para pagarlo sino que, más bien se valió de esas figuras jurídicas [préstamo] para
beneficiarse de una deducción y así disminuir su base imponible” y que “se pretende
hacer creer de la existencia de un préstamo que en cinco años nunca fue cancelado sino
que luego fue capitalizado, lo que igual sucedió con los intereses que se pretende
considerar como gasto deducible”.
La Sala de casación, integrada por los doctores José Suing Nagua, Maritza Tatiana
Pérez Valencia y Gustavo Durango Vela, en su sentencia del 29 de junio de 2012, entre sus
consideraciones expresó que como no existió el pago de los intereses que fueron
únicamente provisionados, no pueden ser considerados gastos deducibles porque no existe
tal gasto que tiene que ser real, por lo que casó la sentencia y confirmó la glosa establecida
por la Administración.
No consta en la base de datos digital de la Corte Constitucional que Acromax
hubiere presentado una acción extraordinaria de protección de la sentencia de la Corte
Nacional de Justicia.
30
c. Caso Andes Petroleum Ecuador Ltd. v. Director General y Regional
Norte del Servicio de Rentas Internas. Recurso de casación No. 271-‐
2010
El SRI emitió la orden de determinación correspondiente al impuesto a la renta del
ejercicio económico 2001 de la compañía Andes Petroleum Ecuador Ltd. (Andes). Luego
del proceso respectivo, Andes fue notificada con el Acta de Determinación levantada a su
cargo que incluía una glosa por intereses pagados al exterior, acta que impugnó ante la
Administración Tributaria y fue ratificada por la misma.
En mayo de 2006 Andes impugnó la Resolución del SRI ante el Tribunal Distrital
de lo Fiscal No. 1. La sentencia de la Quinta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1
dentro del juicio de impugnación ratificó que se trataba de una provisión de fondos entre
empresas vinculadas por lo que confirmó la glosa respecto de los intereses pagados al
exterior y rechazó la totalidad de la impugnación presentada por Andes.
Andes argumentó en su recurso, respecto de los intereses y comisiones al exterior,
que en la sentencia existió falta de aplicación de los principios de legalidad y de reserva de
ley, falta de aplicación de artículos del Código Tributario así como falta de aplicación del
artículo 17 del mismo cuerpo legal. Indica que “la potestad de la administración no puede
rebasar los límites de razonabilidad ni alterar los requisitos legales definidos en materia
de deducción de impuestos”.
El SRI alegó que “es obligación de la Administración de Justicia determinar la
verdadera esencia económica que subyace tras los fingidos contratos de préstamo en que
31
se basan los gastos de intereses que fueron glosados”; más adelante dijo que
“corresponde a los señores jueces y en su momento a la Administración Tributaria,
analizar la aplicación del principio de realidad económica cuya interpretación supone
desconocer la eficacia de los efectos jurídicos tributarios si las partes han distorsionado la
realidad de una operación económica utilizando una forma jurídica inapropiada que
busca el propósito meramente fiscal de generar deducciones para evitar el pago del
impuesto a la renta”.
Respecto de los créditos externos señaló que: (i) “son formas jurídicas o contratos
utilizados por la empresa actora junto con sus empresas relacionadas con la única
finalidad de aplicarse deducciones de intereses”; y, (ii) cuando el financiamiento proviene
de una compañía relacionada constituye una provisión de fondos o aporte de capital que
debe contabilizarse como aumento de capital y no como préstamo.
En la sentencia no se dan mayores detalles de la operación crediticia que sería
recalificada como aportación de capital. No obstante lo indicado, en la acción
extraordinaria de protección se señala que el crédito fue contraído por Andes en 1998 con
las compañías relacionadas Moraine Ltd. y Banff Holdings Ltd. y en 1999 con la compañía
Peyto Limited6. Según señala el SRI, del 100% del pasivo más patrimonio, el pasivo
representa el 75,64%, del cual el préstamo con la compañía relacionada Alberta Energy
International (Barbados) Ltd. corresponde al 48,96% del total de pasivo más patrimonio.
6
Hubo fusiones y cesiones de derechos entre las compañías acreedoras por lo que la compañía que era
acreedora a la fecha de la determinación de la totalidad de los préstamos era la compañía Alberta Energy
International (Barbados) Ltd.
32
La Sala Especializada, conformada por los doctores José Suing Nagua, Maritza
Tatiana Pérez Valencia y Gustavo Durango Vela, consideró en su sentencia del 1 de agosto
de 2012, que no hubo aplicación indebida, falta de aplicación o equivocada aplicación de
preceptos legales por lo que el Tribunal A quo actuó conforme a derecho. Por lo indicado,
no casó la sentencia en la parte que se refería a los intereses pagados al exterior.
Según consta en la base de datos digital de la Corte Constitucional, la Acción
Extraordinaria de Protección presentada por Andes en octubre de 2012, fue admitida a
trámite en enero de 2013 y se encuentra pendiente de resolución por parte de dicha Corte.
d. Caso Andes Petroleum Ecuador Ltd. v. Director General y Regional
Norte del Servicio de Rentas Internas. Recurso de casación No. 442-‐
2010
ejercicio económico 2002 de la compañía Andes. Luego del proceso respectivo, en marzo
de 2007, Andes fue notificada con el Acta de Determinación levantada a su cargo que
incluía una glosa por intereses pagados al exterior, acta que impugnó ante la
Administración Tributaria y fue ratificada por la misma en octubre de 2007.
Como en el caso anterior, la compañía impugnó la resolución del SRI ante el
Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 el cual, luego del proceso respectivo, en su sentencia
de mayoría dictada en junio de 2010, aceptó parcialmente la demanda de Andes, rechazó la
glosa de intereses, negando la aplicación del Art. 17 por parte del SRI para recalificar un
crédito externo como aporte de capital.

33
Dentro del término permitido, tanto el representante de Andes −en relación con
otras glosas−, como el SRI interpusieron los recursos de casación respectivos.
Los alegatos de las partes respecto de la glosa de créditos externos son básicamente
los mismos que en el caso anterior. Y, al igual que lo ocurrido en la sentencia 271-2010,
en esta no constan detalles del funcionamiento de la operación crediticia recalificada como
aportación de capital, mas de la acción extraordinaria de protección se obtienen los mismos
datos que en el caso precedente.
Al analizar la glosa, la Sala de casación señala que “la interpretación hecha por la
Sala del Art. 17 del Código Tributario, es errónea, pues las realidades del préstamo
realizado a su subsidiaria no corresponde a las condiciones normales entre una
institución de carácter financiero y su cliente, creando en consecuencia, una simulación
relativa, pues resulta claro que, aunque existe un acto jurídico auténtico la verdadera
intención es obtener un beneficio, en contra de la recaudación tributaria y si bien, el
fundamento teórico de la sentencia para aceptar la validez de la deducción son
apreciaciones doctrinarias sobre tema, tienen igual peso otras opciones que, sin duda y
dilación, concluyen que la simulación en los convenios con el propósito de disminuir el
pago de impuestos, debe ser combatido”.
Más adelante dice que “en éste y en otros casos similares, es elemento sustancial
de la tributación, la capacidad contributiva, por la cual se ha de gravar la capacidad de
pago, en la que debe primar la sustancia sobre la forma”, por ello, en su sentencia del 14
de septiembre de 2012, admite el recurso de casación planteado por el SRI y señala que
existe una provisión de fondos o subcapitalización entre partes relacionadas.

34
Conforme refleja la base de datos digital de la Corte Constitucional, Andes
presentó una Acción Extraordinaria de Protección en contra de la sentencia de la Corte
Nacional de Justicia en octubre de 2012, fue admitida a trámite en enero de 2013 y se
encuentra pendiente de resolución.
e. Caso Occidental Exploration and Production Company OEPC v.
Director General y Regional Norte del Servicio de Rentas Internas.
Recurso de casación No. 357-‐2011
En abril del año 2005, el SRI emitió la orden de determinación correspondiente al
impuesto a la renta del ejercicio económico 2001 de la compañía Occidental Exploration
and Production Company (OEPC). Luego del proceso respectivo, en abril de 2006 OEPC
fue notificada con el Acta de Determinación No. 1720060100176 levantada a su cargo que
incluía una glosa por intereses pagados al exterior.
En el Acta de Determinación No. 1720060100176 del ejercicio económico 2001, el
SRI detalla la operación de crédito de la siguiente manera:
En agosto de 1999 OEPC suscribió un contrato de crédito revolvente “revolving
credit agreement” y un pagaré del crédito revolvente “revolving credit note” con
Occidental South America Finance LLC (OSAF) por USD170,000,000.00, con
vencimiento de un año. El contrato operó como una línea de crédito, en virtud de la cual
OEPC registró el mismo mes y año un préstamo, por un año, por USD156,970,000.00 con
una tasa del 11,75% anual.

35
El año siguiente, al vencimiento del crédito, OEPC y OSAF suscribieron un alcance
al contrato original y un nuevo pagaré con vigencia de un año y con una tasa de interés de
14,5% anual.
El SRI señala que “[e]l préstamo formalizado con OSAF LLC sustituyó el saldo de
provisión de fondos de Casa Matriz, Occidental Exploration and Production Company (…)
al 31 de julio de 1999, por el valor de US$ 156.969.468. La provisión de fondos de la
Casa Matriz, que a su vez es la contratista con el Estado, no constituye un préstamo, tanto
es así que no podía y de hecho no generaba intereses. Por lo tanto, la suscripción del
convenio de crédito ‘revolving credit agreement’ solamente constituyó una formalidad
cumplida dentro del mismo grupo corporativo, con el propósito de beneficiarse localmente
de la deducción de intereses”.
Al 31 de diciembre de 2000 los préstamos otorgados por OSAF a OEPC eran
aproximadamente de USD8,000,000.00; y, durante el 2001 siguió haciendo desembolsos a
favor de OEPC que se registraban en el Banco Central del Ecuador y tenían como fecha de
vencimiento el mes de agosto de 2001. Previo al vencimiento, las compañías acordaron
modificar el monto de la línea de crédito a USD350,000,000.00 y renovar el saldo
acumulado hasta entonces, aproximadamente USD120,000,000.00 a un año plazo con una
tasa de interés del 14,5% anual.
OSAF continuó desembolsando valores a favor de OEPC que fueron debidamente
inscritos en el Banco Central del Ecuador y cuyo saldo, al final del año 2001 fue de
USD242,451,324.45. La compañía OEPC realizó dos abonos al capital en los meses de
marzo y noviembre por USD2,887,425.32 y USD15,674,861.21, respectivamente. Para el

36
SRI estos fueron “montos insignificantes respecto del valor total y que no revela una
verdadera intención de pago de la acreencia que mantiene la compañía”.
Adicionalmente, según indicia el SRI, la compañía al vencimiento del plazo
establecido en los contratos “únicamente [realiza pagos de] los intereses, excepto por lo
mencionado en el párrafo anterior (…) Esto evidencia que la compañía recibió bajo figura
de préstamos una provisión de fondos”.
Argumenta que OSAF es una empresa relacionada de la matriz de OEPC y que “al
constituir las compañías prestamista y prestataria un solo ‘conjunto económico’ no existe
una relación deudor-acreedor entre ellas”.
También alega que el capital suscrito de OEPC no es suficiente para el
funcionamiento normal de la compañía y que, por este y otros motivos, OEPC no hubiera
podido obtener un préstamo en condiciones normales de un tercero independiente. Estos
argumentos llevan al SRI a no reconocer como deducible el gasto por intereses registrado
por OEPC.
Tras la notificación del Acta de Determinación, OEPC presentó el reclamo
administrativo pertinente, en mayo de 2006, impugnando el Acta de Determinación No.
1720060100176. El SRI emitió su Resolución Administrativa para resolver el reclamo en
octubre del mismo año. En su Resolución Administrativa No. 117012006RREC0026951
el SRI ratificó las glosas levantadas.

37
En noviembre de 2006, OEPC presentó ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1
la demanda de impugnación en contra de la Resolución Administrativa señalada,
impugnación que fue conocida por la Primera Sala y luego, por un re-sorteo, por la Quinta
Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1.
Casi cinco años más tarde, la Sala de impugnación dictó sentencia en agosto de
2011, rechazando íntegramente la demanda presentada por OEPC. Por este motivo, dentro
del término legal, la compañía interpuso el recurso de casación respectivo.
La Sala de casación, integrada por los doctores José Suing Nagua, Maritza Tatiana
Pérez Valencia –quien salvó su voto– y Gustavo Durango Vela, dictó sentencia en
diciembre de 2012. En su sentencia, la Sala al referirse a la glosa de gastos por intereses
pagados al exterior dice que “el cuestionamiento se centra en determinar la naturaleza de
las obligaciones que han generado el pago de intereses, si se tratan efectivamente de
préstamos o si son provisión de fondos como lo sostiene la Administración Tributaria”.
Más adelante menciona “[e]n el presente caso la duda está centrada en la existencia del
crédito”.
Termina el análisis de esta glosa señalando que “la naturaleza de la operación
crediticia se cuestiona, en tanto únicamente se cubren intereses, más [sic] no capital, cual
[sic] hubiera sido la consecuencia de un verdadero préstamo; (…) cabe en el caso, la
aplicación del principio de la sustancia sobre la forma, por ser ese el verdadero efecto de
la operación, que permitió cubrir las obligaciones de inversión a las que la empresa
actora estuvo comprometida contractualmente; (…) por lo expuesto, se confirma la
glosa”.
38
OEPC solicitó la aclaración de la sentencia, pedido que fue negado por la Sala en
enero de 2013.
Según consta en la base de datos digital de la Corte Constitucional, OEPC presentó
una Acción Extraordinaria de Protección en contra de la sentencia de la Corte Nacional de
Justicia en febrero de 2013. El 20 de marzo de 2014 la Sala inadmitió a trámite la acción
extraordinaria de protección solicitada por OEPC.
f. Casos Oleoductos de Crudos Pesados (OCP) Ecuador S.A. v. Director
En el mes de abril de 2007, la compañía Oleoductos de Crudos Pesados (OCP)
Ecuador S.A. (OCP) fue notificada con la orden de determinación emitida por el SRI
emitida con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias referentes al
Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio económico 2003.
En marzo de 2008 la Administración Tributaria emitió el Acta de Determinación
No. 1720080100033 en la que se establecen varias glosas, entre ellas una bajo el concepto
de subcapitalización. OCP interpuso el correspondiente Reclamo Administrativo
impugnado las glosas emitidas. El SRI expidió la Resolución Administrativa pertinente en
octubre de 2008 ratificando las glosas.
Dentro del término legal, OCP presentó una acción de impugnación ante el
Tribunal Distrital de lo Fiscal, correspondiendo el conocimiento de la misma a la Primera

39
Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 y posteriormente a la Cuarta Sala del Tribunal
Distrital de lo Fiscal No. 1, en virtud de un resorteo. La Cuarta Sala expidió la sentencia
en agosto de 2010 desechando la demanda y ratificando las glosas establecidas por el SRI.
Por ello, la compañía OCP presentó el recurso de casación respectivo que fue rechazado,
llevando a la compañía a presentar un recurso de hecho que habilitó llevar el caso a
casación.
La Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia conformada
por los doctores José Suing Nagua, Maritza Tatiana Pérez Valencia –quien salvó su voto–
y Gustavo Durango Vela, dictó sentencia en julio de 2013. En su decisión de mayoría, la
Sala “acepta parcialmente el recurso de casación propuesto”.
Indicó respecto de los requisitos para que proceda la deducción del pago de
intereses por préstamos externos que las reformas que incluyeron las reglas de la
subcapitalización que “si bien la realidad económica que se estaba viviendo en el
Ecuador, hizo que el legislador establezca estas restricciones y condiciones para la
concesión de la deducción en el pago de intereses por préstamos efectuados desde el
exterior (…), no es menos cierto en que en el 2003 [ejercicio económico materia del
análisis], no existía tales condiciones”.
Inmediatamente se pronunció respecto de los casos similares en los que se habían
aceptado una glosa por subcapitalización diciendo que “sin embargo, esta Sala en casos
similares (…) ha aceptado la glosa, considerando que tales operaciones de crédito se
identifican como ‘subcapitalización’, ya que las realidades de un préstamo realizado por
la matriz a una subsidiaria no corresponden a las condiciones normales entre una

40
institución de carácter financiero y su cliente, creando en consecuencia una simulación
relativa (…) Pero el presente caso, difiere de los otros, no sólo porque no se podía exigir
condiciones que la ley ni el reglamento habían previsto, sino porque además: 1) Consta
que en el contrato suscrito por el Estado Ecuatoriano y OCP para la construcción del
oleoducto de crudos pesados, se estipula que el financiamiento del proyecto corre a cargo
de la Empresa OCP ECUADOR S.A., salvo su capital social que debía necesariamente
ascender a USD$55'000.000, (cincuenta y cinco millones de dólares), (en el caso de
ANDES su capital era de USD$2.000); en consecuencia, el crédito subordinado obedece a
una cláusula contractual; 2) La Administración Tributaria considera que existe
"subcapitalización" por el análisis financiero de la Empresa, sin embargo la actora ha
demostrado su capacidad de endeudamiento por los contratos tipo ‘ship or pay’ suscritos
con sus clientes, lo cual no está prohibido por nuestra legislación y que le permitió
contratar un crédito por 900 millones de dólares con la banca privada internacional; 3)
Demostró que ha pagado intereses sobre el préstamo vinculado y buena parte del capital,
lo que desvanece la presunción de simulación; y, 4) Las retenciones en la fuente por
concepto de impuesto a la renta cuyas tasas excedieron los máximos legales, demuestran
el cumplimiento de una obligación tributaria material, prevista en la norma transcrita. En
conclusión, esta Sala Especializada observa que en este caso no es posible, como en otros,
establecer hechos que constituyan prácticas elusivas”.
Por lo indicado, la Sala anuló la glosa que bajo la figura de subcapitalización se
había generado. Ante la decisión de la Sala, tanto el SRI como OCP presentaron pedidos
de aclaración y ampliación que fueron resueltos en septiembre del mismo año.

41
En el sistema electrónico de la Corte Constitucional consta que el SRI presentó una
acción extraordinaria de protección el 2 de octubre, la misma que fue admitida a trámite el
31 del mismo mes. Correspondió, por sorteo, el conocimiento de la causa a la Dr. Ruth
Seni. El 26 de diciembre la Corte Constitucional resolvió mediante sentencia No. 132-13-
SEP-CC lo siguiente: “1. Declarar vulnerados los derechos constitucionales al debido
proceso en la garantía de la motivación y a la seguridad jurídica; 2. Aceptar la acción
extraordinaria de protección planeada; 3. Como medida de reparación integral (…) 3.1.
Dejar sin efecto la sentencia emitida el 18 de julio de 2013 (…); 3.2. Retrotraer el proceso
hasta el momento anterior al de dictar sentencia de casación, disponiendo que los
conjueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de
Justicia, resuelvan el recurso, conforme a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia
dictada por esta Corte”.
Por lo dicho, el caso se encuentra nuevamente pendiente de resolución por parte de
la Corte Nacional de Justicia.
g. Caso Oleoductos de Crudos Pesados (OCP) Ecuador S.A. v. Director
ejercicio económico 2006 de la compañía OCP. Luego del proceso respectivo, en
noviembre de 2009, OCP fue notificada con el Acta de Determinación No. 1720090100450
levantada a su cargo que incluía una glosa por intereses pagados al exterior. OCP presentó
42
el reclamo administrativo pertinente ante la Administración Tributaria, quién ratificó el
Acta de Determinación en junio de 2010.
Al igual que los casos anteriores, OCP impugnó la resolución del SRI ante el
Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, recayendo la causa en la Cuarta Sala, la cual en agosto
de 2012 emitió su sentencia en la que resolvió ratificar las glosas impuestas por el SRI.
OCP interpuso así el recurso de casación pertinente que fue resuelto por la Sala de
casación conformada por los doctores Maritza Tatiana Pérez Valencia, Juan Montero
Chávez y José Luis Terán Suárez, en diciembre de 2013 negando casar la sentencia
recurrida.
Al analizar la glosa por subcapitalización, la Sala de casación señala, haciendo
referencia a un autor español, que “un elemento indispensable para diferenciar la
existencia de la figura de subcapitalización ‘Se relaciona estrechamente con la existencia
de vínculos entre el prestamista y el prestatario’ toda vez que nadie puede contratar
consigo mismo” para concluir que “[e]n la especie, esta condición no se cumplió (…)
concluyendo a criterio de esta Sala que los principios que rigen las relaciones entre
sociedades vinculadas no se cumplen”.
Finalmente, consta en la base de datos digital de la Corte Constitucional que OCP
presentó una Acción Extraordinaria de Protección en contra de la sentencia de la Corte
Nacional de Justicia en febrero de 2014 y hasta la presente fecha no consta el auto de
admisión correspondiente.
43
B. Análisis de la jurisprudencia
Como se puede apreciar del detalle de los casos conocidos y resueltos por la Corte
Nacional de Justicia, el argumento constante del Servicio de Rentas Internas para levantar
las glosas de impuesto a la renta por subcapitalización ha sido que existió simulación en
los préstamos puesto que, la financiación de las compañías locales por parte de
relacionadas se dio en términos que, para la Administración Tributaria, no han sido de
mercado.
Podría decirse que, en ese momento, la Administración Tributaria optó por la
aplicación del método subjetivo de la OCDE para determinar que existió subcapitalización
en las operaciones de las compañías locales –en vista de que no existían normas específicas
para tal materia en la legislación local–. Esto lo hizo amparándose en el artículo 17 del
Código Tributario que, como se ha indicado, lo que permite es la recalificación del hecho
generador.
Decimos que se aplicó el método subjetivo, puesto que los criterios para valorar si
se realizó o no un crédito simulado, siempre entre partes relacionadas –tal como se
desprende de cada uno de los casos expuestos– fueron los indicados en el capítulo
respectivo de este documento, esto es: (i) la ratio de endeudamiento versus el capital antes
del endeudamiento o capacidad de endeudamiento; (ii) el fin del préstamo o necesidad del
financiamiento; (iii) la vinculación de los intereses a los beneficios societarios; y, en
algunos casos (iv) la subordinación del crédito frente a otros acreedores. Adicionalmente
se analizó el establecimiento de garantías que soporten la operación y la tasa de interés
aplicada para los préstamos.

44
En todos los casos las empresas ecuatorianas debieron demostrar que su contrato de
préstamo fue real, que no existió simulación y cómo las condiciones del financiamiento se
sujetaba a las condiciones que son propias de los contratos de préstamo.
Lo que genera sorpresa es que la Corte Nacional haya aceptado la interpretación del
Servicio de Rentas Interna fallando, en la mayoría de los casos, a su favor ratificando el
establecimiento de glosas por subcapitalización. Genera sorpresa porque lo que se discute
en la subcapitalización no es la existencia o no de un hecho generador, en este caso, del
impuesto a la renta, sino la pertinencia o no de la deducibilidad del gasto; o, si se quiere, la
existencia o no de un gasto. En estricto derecho, ello no forma parte de la materia del
hecho generador, por lo que mal podría pretenderse una recalificación del gasto
amparándose en la facultad otorgada por el artículo 17 del Código Tributario.
Adicionalmente, bajo el supuesto de que el artículo 17 del Código Tributario
pudiese aplicarse para recalificar el acto constituyente del gasto, por la garantía
constitucional de seguridad jurídica, para la aplicación del referido artículo; tanto la
administración como los Tribunales debieron, antes de recalificar al acto jurídico como un
aporte simulado de capital, realizar análisis rigurosamente técnicos y verificar, en cada
caso, si efectivamente se produjo o no una simulación en los contratos de préstamo; y, si
los mismos cumplieron los requisitos que un contrato de préstamo debe tener según la
legislación pertinente. No parece suficiente un análisis únicamente económico de los
préstamos, partiendo de características que de forma unilateral se considere que son las
condiciones de mercado, para señalar que los actos jurídicos no tienen esencia económica.
45
Por otra parte, requiriendo la aplicación del artículo 17 del Código Tributario un
análisis técnico del caso en particular, no parecería correcto catalogar como fallos de triple
reiteración a los pronunciamientos de la Corte admitiendo la recalificación por
subcapitalización en determinados casos, ya que las características de cada uno de ellos no
son idénticas. Por lo indicado, resulta indispensable que, en los casos que lleguen a
conocimiento de la Corte para que se pronuncie sobre la recalificación de un crédito como
una subcapitalización, los fallos se dicten al amparo de un análisis aislado, que considere
las particularidades de cada caso, para verificar si se cumplen o no las condiciones
necesarias para la configuración de la subcapitalización aplicando el método subjetivo.

46
CAPÍTULO V
LEGISLACIÓN COMPARADA RESPECTO DE NORMAS PARA EVITAR
LA SUBCAPITALIZACIÓN
En diversos países del mundo se aplican en la actualidad normas que regulan la
subcapitalización. Estas reglas se han introducido en los ordenamientos jurídicos
paulatinamente, con el objetivo común de lograr disminuir las consideradas por las
administraciones tributarias como prácticas elusivas en materia tributaria. Es así que, ya
en las últimas décadas del siglo pasado, los países europeos fueron de los primeros en
incorporar en sus legislaciones normas tendientes a frenar estas prácticas que desplazan los
ingresos tributarios de una sociedad residente a una con jurisdicción fiscal distinta.
Las reglas de subcapitalización son consideradas por la doctrina como mecanismos
internos que se realizan de forma unilateral en cada legislación. Estas soluciones
unilaterales coinciden con el resultado buscado que consiste en limitar la deducción de los
intereses de las bases imponibles del impuesto a la renta, obteniendo así una mayor
recaudación por parte del fisco.
En el desarrollo de este capítulo enfocaremos nuestro análisis en países de la
región, particularmente, nos concentraremos en los países de la Comunidad Andina,
organización de cooperación internacional a la cual pertenece el Ecuador y está
conformada adicionalmente por Perú, Bolivia y Colombia.

47
A. Países de la Comunidad Andina
a. Perú
En Perú el artículo 37 de la Ley de Impuesto a la Renta, expedida mediante Decreto
Supremo No. 179-2004-EF, publicado el 8 de diciembre de 2004, establece en su primer
inciso, de manera general, que la renta neta se obtiene deduciendo de la renta bruta los
gastos que fueren necesarios para producirla y mantener su fuente, mientras la deducción
no esté expresamente prohibida. Más adelante se indica en el primer inciso del literal a),
que son deducibles los intereses de deudas contraídas para adquirir bienes o servicios
vinculados con la obtención o producción de rentas gravadas en el país o mantener su
fuente productora.
Las limitaciones a las deducciones se establecen en los siguientes incisos del literal
a). En particular, la regla de subcapitalización se encuentra en el último párrafo del
referido literal, y establece que son deducibles los intereses que provienen de
endeudamientos con partes relacionadas cuando el endeudamiento sobre el patrimonio no
exceda del resultado de aplicar el coeficiente que se determine por decreto supremo. Los
intereses que superen el coeficiente no son deducibles.
Esta disposición se incorporó mediante Decreto Legislativo 945 publicado el 23 de
diciembre de 2003.
48
El reglamento al que se refiere la ley establece en el numeral 6 del literal a) del
artículo 21 que, tratándose del inciso a) del artículo 37, se debe aplicar el coeficiente 3 al
patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior.
En caso de una sociedad escindida en el curso del ejercicio económico, cada uno de
los “bloques patrimoniales resultantes” debe aplicar el coeficiente de 3:1 sobre la porción
que les corresponde del patrimonio neto de la sociedad escindida, al cierre del ejercicio
anterior.
En caso de una fusión, el coeficiente se debe aplicar sobre la sumatoria de los
patrimonios netos de cada una de las sociedades que se fusionaron, al cierre del ejercicio
económico anterior.
Para las sociedades que se encuentran recién constituidas, el punto de referencia
para el cálculo del coeficiente es el patrimonio inicial.
Como se observa, la legislación peruana no hace distinción entre crédito local o
crédito externo para la aplicación de la ratio 3:1, por lo que se entiende aplicable para
cualquier tipo de préstamo. Por otra parte, la regulación no establece que el excedente que
no puede ser deducido sea recalificado como dividendo.
b. Bolivia
La Ley 843, expedida mediante Decreto Supremo No. 27947 de 20 de diciembre de
2004, en su artículo 47 establece de manera general que la utilidad neta imponible (base
49
imponible) se obtiene al deducir de la utilidad bruta los gastos necesarios para su obtención
y conservación. Más adelante dice que “como principio general, se admitirán como
deducibles todos aquellos gastos que cumplan la condición de ser necesarios para la
obtención de la utilidad gravada y la conservación de la fuente que la genera”.
El Reglamento del Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas contenido en el
Decreto Supremo No. 24051, establece en su artículo 18 k) la no deducibilidad para la
determinación de la base imponible de los intereses pagados por préstamos otorgados a la
empresa por los dueños o socios de la misma: (i) en la porción que excedan el valor de la
tasa LIBOR más tres por ciento en operaciones con el exterior, y el valor de la tasa
bancaria activa publicada por el Banco Central de Bolivia en la fecha de pago, en
operaciones locales; (ii) en la porción que exceda del 30% del total de intereses pagados
por la empresa a terceros en el mismo ejercicio.
La regla, como se aprecia, aplica también para préstamos locales. Por ello, al final
del literal que la contiene se establece que aun cuando los intereses no sean gasto deducible
para quien los paga, sí es ingreso gravable para quien lo percibe, por lo que debe añadirse
entre los ingresos personales a efectos de la liquidación del tributo.
Una regla especial aplica, conforme lo señala el inciso final del literal a) del
artículo 13, para las compañías que conforman la industria petrolera. En ese caso, el
monto total de las deudas financieras de la empresa, no puede exceder el 80% del total de
las inversiones en el país efectivamente realizadas.

50
De lo indicado se desprende que en el caso de Bolivia, en general no se aplica una
ratio con relación al capital, sino el criterio de mantener la tasa dentro de un rango
establecido y el valor pagado en intereses por la deuda cuya deducibilidad se analiza con
relación a los pagados globalmente a terceros. Y en materia de hidrocarburos, petróleo en
particular, la relación será entre el total de deudas financieras y el total de inversiones
realizadas.
De lo indicado, las reglas bolivianas constituyen unas normas poco comunes
comparadas con las de los demás países de la comunidad y de la región.
c. Colombia
En Colombia la introducción de la regla para evitar la subcapitalización fue
realizada hace poco tiempo, mediante la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 que
adicionó el artículo 118-1 que se titula “subcapitalización” al Estatuto Tributario.
Esta regla establece que para que sean deducibles los intereses pagados por
concepto de deudas, el monto promedio durante el ejercicio económico imputable no debe
exceder el resultado de multiplicar el patrimonio líquido de la empresa al 31 de diciembre
del año inmediato anterior por tres. Así, la porción de gastos que exceda de dicho límite,
no será deducible, conforme lo menciona expresamente el mismo artículo.
Esta regla aplica, en general, para las deudas que generen intereses, y no se
establece si el crédito debe ser local o externo.

51
Posteriormente, el 27 de diciembre de 2013, se expidió el Decreto Reglamentario
No. 3027 en el cual se establece el procedimiento para el cálculo del monto máximo
deducible. Se indica que la “deuda ponderada” –término utilizado por la norma en el
artículo 2– es el resultado de multiplicar el número de días de permanencia durante un
ejercicio fiscal por la base del préstamo. La deuda ponderada debe calcularse por cada
préstamo durante el periodo gravable; y, si hay amortizaciones o pagos parciales del capital
de una misma deuda, la identificación de los elementos debe “hacerse en forma separada
para cada tramo del saldo por pagar como si se tratara de deudas independientes”.
Expresamente se indica en el parágrafo 2 del artículo 3 del Decreto que “[p]ara
efectos de determinar los gastos por intereses no deducibles, la diferencia en cambio del
capital o principal no se considerará como intereses. La diferencia en cambio de los
intereses sí se considerará como interés”. Finalmente, la deuda ponderada total no es más
que la suma de cada una de las deudas ponderadas.
Ahora bien, reglas especiales operan para determinados casos. Así lo establecen los
párrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo 118-1 para: (i) los contribuyentes que se dediquen a la
construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012, la ratio
varía a 4:1; (ii) los contribuyentes sometidos a inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia no están sujetos a lo dispuesto en el artículo
118-1; y, (iii) en caso de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos
que se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial,
tampoco están sujetos a lo dispuesto en el artículo 118.

52
Para Gabriel Vásquez (2014) la política fiscal introducida con el artículo 118-1 del
Estatuto Tributario limita “la participación en la inversión” tal como en la década de los
80 lo hizo “la limitación en la deducción de intereses del componente inflacionario de la
misma”, lo que genera para él, un rezago en “el crecimiento y desarrollo de la mediana y
pequeña empresa”.
B. Régimen Supranacional de la Comunidad Andina
En relación con la legislación supranacional de los Estados Miembros de la
Comunidad Andina, en noviembre de 1971 se aprobó en la ciudad de Lima el
Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros del Grupo Andino,
mediante la Decisión No. 40, que fue ratificada por Ecuador mediante Decreto Supremo
No. 932 publicado en el Registro Oficial No. 138 de 6 de septiembre de 1972. El texto de
la Decisión se publicó en el Registro Oficial No. 743 de 17 de febrero de 1975.
En su artículo 10 decía que los intereses provenientes de créditos serían gravables
únicamente en el País Miembro en cuyo territorio se haya utilizado el crédito; y, que se
presumía, salvo prueba en contrario, que el crédito se utiliza en el país desde el cual se
pagan los intereses.
Este texto, calificado por León Rojas (1998, pág. 164) como “simple” no corregía
ni “llegaba siguiera a abordar los aspectos más elementales de la subcapitalización”.
Posteriormente, el 4 de mayo de 2004 se dictó la Decisión No. 578 que contiene el
Régimen para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal, el mismo que si bien
53
no deroga expresamente la Decisión No. 40, se entiende la deroga tácitamente por su
contenido. Esta Decisión se publicó en el Ecuador en el Suplemento del Registro Oficial
No. 457 de 9 de noviembre de 2004.
El artículo pertinente ahora es más reducido y establece que los intereses y demás
rendimientos financieros son sólo gravables en el País Miembro en cuyo territorio se
impute y registre su pago.
Evidentemente, esta regulación supranacional no ayudaba a los Países Miembros
para corregir entre sí eventuales casos de subcapitalización, por ello las regulaciones
internas se han encargado de instaurar las reglas que han considerado operan mejor en cada
uno de sus sistemas.
C. Características Principales de las reglas de subcapitalización en la
Legislación Comparada
Con el propósito de tener más claras las principales características y diferencias de
las reglas de subcapitalización aplicables en los países de la región, a continuación un
cuadro resumen de tal información:
País Mecanismo Relación Tratamiento del

excedente
Ecuador Utiliza el mecanismo La ratio se aplica con Los intereses que superan
objetivo, ratio fija de 3:1 relación al el coeficiente no son
endeudamiento / deducibles.
patrimonio.
Bolivia Utiliza el mecanismo No se aplica la ratio Los intereses que superan
objetivo de una ratio con relación al capital. el coeficiente no son
especial que se aplica Se busca mantener la deducibles.
tanto para créditos tasa de interés dentro Adicionalmente, se
54
externos como para de un rango establece que para quien

créditos locales. establecido. recibe el pago sí es
ingreso gravable (si el
crédito es local) aún
cuando no sea deducible
para quien realiza el
pago.
Colombia Utiliza el mecanismo La ratio se aplica con Los intereses que superan
endeudamiento / el deducibles.
patrimonio líquido de
la empresa al 31 de
diciembre del año
anterior.
Perú Utiliza el mecanismo La ratio se aplica con Los intereses que superan
sin distinguir entre endeudamiento / deducibles.
créditos externos y patrimonio neto al
créditos locales. cierre del ejercicio
anterior.
Tal como se puede apreciar del cuadro que antecede, los países de la Comunidad
Andina han aplicado el mecanismo objetivo, que en su mayor parte incluye el
establecimiento de una ratio determinada, que permite a los contribuyentes conocer si
existe la posibilidad de deducirse los intereses producto de créditos externos otorgados por
partes vinculadas.
55
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
De la investigación realizada y desarrollada presentamos las siguientes
conclusiones y recomendaciones:
A. Conclusiones
ü Las reglas para evitar la subcapitalización son aplicadas mundialmente con
el propósito de controlar pérdidas recaudatorias.
ü La necesidad de incluir normas para evitar la subcapitalización se produjo
en las Administraciones Tributarias, por el uso constante de financiamiento
directo por parte de grupos de compañías que basaban su planificación
tributaria en la disminución de la carga impositiva que tal práctica les
generaba.
ü De los método sugeridos por la OCDE, el objetivo ha sido el que más países
han adoptado en sus legislaciones para corregir la subcapitalización.
Muchos países han fijado la ratio 3:1.
ü En el Ecuador la introducción de reglas específicas sobre la materia se
realizó hace poco tiempo, no obstante lo cual y bajo el amparo de la facultad
de recalificación del hecho generador, la Administración Tributaria ha
venido recalificando durante varios años créditos entre relacionadas como
aportes de capital tomando criterios del método subjetivo.

56
ü Debido al bajo capital social que muchas compañías poseen en el país, la
norma fue modificada y se estableció que la relación 3:1 en lugar de hacerse
con el capital de la compañía, debía hacerse respecto del patrimonio.
ü Fallos de la Corte Nacional de Justicia ecuatoriana han acogido la
aplicación de los criterios del método subjetivo, propuestos por parte de la
Administración Tributaria para justificar la aplicación de la teoría de la
subcapitalización.
ü La tendencia latinoamericana es la introducción de reglas para evitar la
subcapitalización. En este sentido, todos los países miembros de la
Comunidad Andina poseen incorporadas en su legislación local normas para
tal efecto.
ü Las reglas para evitar la subcapitalización deben constituir para el
contribuyente un puerto seguro, en base del cual proyecten su
financiamiento, a sabiendas de cuál será el criterio que aplicará la
Administración Tributaria en la determinación del impuesto a la renta,
cuando decida ejercer su facultad determinadora.
ü Si se aplican los criterios subjetivos en lugar de las regla de
subcapitalización, éstas últimas dejan de constituir el puerto seguro para lo
cual fueron incorporadas en la legislación local, y los contribuyentes se
enfrentarían al serio problema de la inseguridad jurídica.

57
ü Al amparo del Estado de Derecho y de la garantía de seguridad jurídica, las
actuaciones de la Administración Tributaria deben encontrase dirigidas al
cumplimiento de las reglas establecidas en la legislación local para calificar
casos de subcapitalización.
B. Recomendaciones
ü Es necesario estar atentos al desarrollo jurisprudencial que se produzca en
los años venideros. Será ahí donde se constatará si la Administración
Tributaria se está sometiendo, en los procesos de determinaciones
tributarias y para el establecimiento de glosas, a las reglas objetivas
establecidas por el legislador en lo relativo a la subcapitalización o intenta
continuar aplicando el método subjetivo.
ü Resulta fundamental que se limite la aplicación del artículo 17 del Código
Tributario a figuras jurídicas que no estén relacionadas con el gasto, en
general, y con la subcapitalización, en particular. Caso contrario, las reglas
establecidas en nuestra legislación para evitar la subcapitalización quedarían
como simple referencia. En dicho evento, las reglas no constituirían un
puerto seguro, dejando al libre criterio de la autoridad cómo y en qué casos
se deben aplicar. Este cambio debe ser introducido mediante una reforma
legal al referido artículo 17, o mediante una ley interpretativa del mismo.
ü El tema de la subcapitalización es muy amplio y tiene un sin fin de
ramificaciones según los efectos que pueden generarse por su aplicación.

58
Por ello, sería muy interesante que se motive al estudio y desarrollo de una
tesis enfocada en el impacto que tiene la aplicación de las reglas para evitar
la subcapitalización cuando se han aplicado convenios para evitar la doble
imposición fiscal.
59
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Escuela Superior Politécnica del Litoral

Escuela de Postgrado en Administración de Empresas

Tesis de grado previa a la obtención del título de

Tratamiento Tributario de la Subcapitalización

Abogada Montserrat Carolina Sánchez Álvarez

Economista Jorge Ayala Romero

Las compañías para su funcionamiento y crecimiento requieren de inyección de

y la financiación ajena (endeudamiento).

Es frecuente que compañías con estructuras mundiales, opten por el endeudamiento

base imponible del impuesto a la renta.

El endeudamiento excesivo de una sociedad con una parte relacionada se denomina

subcapitalización. Las reglas para evitar la subcapitalización buscan, en esencia, corregir o

neutralizar el efecto de pérdida recaudatoria que origina este financiamiento excesivo

realizado a través de préstamos.

En el Ecuador, las reglas objetivas para evitar la subcapitalización, se introdujeron

con la expedición de la Ley para la Equidad Tributaria en el Ecuador, publicada en el

desde el 1 de enero de 2008.

No obstante lo indicado, fallos de la Corte Nacional de Justicia, ratifican la

existencia de casos de subcapitalización en el Ecuador en ejercicios económicos anteriores

al 2008. En esos casos, la Administración Tributaria, tras los procesos de determinación

respectivos –aplicando el método subjetivo y la facultad discrecional de recalificación del

La incorporación de reglas para evitar la subcapitalización es una tendencia

Comunidad Andina mantienen en la actualidad reglas específicas en su legislación interna.

f. Casos Oleoductos de Crudos Pesados (OCP) Ecuador S.A. v. Director General

Conclusiones y Recomendaciones ....................................................................................... 55

La presencia del fenómeno de la globalización ha tenido innumerables impactos en

el desarrollo empresarial. La evolución de las comunicaciones, incluyendo la posibilidad

de realizar simultáneamente planificaciones intra grupos, ha permitido a empresas

multinacionales aplicar mecanismos que, beneficiando económicamente al grupo

empresarial, han generado un detrimento en la captación impositiva de las

Administraciones Tributarias de los Estados.

preveía la legislación tributaria, que la empresa matriz recibiera un rendimiento a través de

Al respecto, es importante mencionar que no existe prohibición expresa en ninguna

empresariales pueden ser financiadas mediante aporte de capital o endeudamiento, la

ventaja en esta última forma radica en la deducibilidad de los intereses.

Tributarias de algunos países, principalmente los europeos, introdujeron en sus

permitía beneficiarse de una reducción fiscal –figura a la que se denominaría

subcapitalización– con el fin de evitar la pérdida recaudatoria que ella implicaba.

En los siguientes capítulos veremos qué se entiende por subcapitalización, cuáles

la región, entre otros temas.

Las compañías para su funcionamiento y crecimiento requieren de inyección de

La financiación propia o aportación de capital se da cuando los recursos

económicos surgen de los accionistas o socios de la empresa y su retribución se genera

mediante el pago de dividendos, si los hubiere, al final de cada ejercicio económico.

La financiación ajena o endeudamiento consiste, por su parte, en aquella

financiación en donde los recursos económicos provienen de préstamos y su retribución se

de la empresa al final del ejercicio económico.

El análisis a realizarse se centra en aquella financiación ajena que opera entre

partes relacionadas ya que la misma es la que genera la figura de la subcapitalización como

o infracapitalización. Al respecto, Ana Pita, Roberto Fernández y Carmen Ruiz (1998,

una aproximación conceptual, primero a las operaciones entre sociedades vinculadas y

A continuación revisaremos distintos conceptos o definiciones que respetados

organismos y autores han dado respecto de lo que se entiende por subcapitalización:

Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)

(2012, pág. 3) “[u]na compañía se financia (o capitaliza) normalmente a través de una

mezcla entre deuda y capital. Se considera subcapitalización cuando la compañía se

financia a través de un nivel relativamente alto de deuda respecto del capital”.

subcapitalización o infracapitalización de una sociedad aquella situación en la que el