Orden público económico

Concepto previo: el Orden Público

Es importante porque viene a precisar el contenido del concepto de derecho
económico sobre estos principios se sustenta toda la estructura normativa
que le otorga existencia a lo que denominamos derecho económico:

1)Noción funcional del orden público económico: la corte suprema en el

año ….. lo definió como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen
la economía organizando la producción y distribución de las riquezas en
armonía con los intereses de la sociedad, lo hizo ser el fundamento de
intervenciones que no tenían un sustento jurídico real que permitirá
evitarlo, intervencionismos, restricciones e incluso vulneraciones a derechos
fundamentales.

2) Noción material, esta noción se materializa de la constitución de 1980

principalmente en reacción a los hechos que ocurrieron en el régimen de la
unidad popular y en cierta forma esta función material no es sino que los
principios que informan en el poder económico que en dicho momento se
instauró en nuestro país.

3) José Luis Cea (leer abajo) OPE: Conjunto de normas y principios que
organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en
armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la
constitución

Técnicas OPE, mecanismos por los cuales logra sus objetivos:

1.- Regulación, (a priori) establecer el marco normativo “reglas de juego”
esta regulación la encontramos en diversos ámbitos normativos.
2.-Control, superintendencia, control de las normas reguladoras
“Fiscalización”
3.- Limitación a la contratación y la autonomía de la voluntad, para alcanzar
el cumplimiento de estos sistemas, a este OPE la posibilidad de limitar dos
principios que se ven como inmodificables se señala que la posibilidad de
contratar por parte de los privados es un principio absoluto lo mismo ocurre
con la autonomía de la voluntad (yo como ser puedo o no hacer lo que

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quiera, me permite hacer lo que quiere) estos principios en post del
cumplimiento de otros principios superiores, ejemplo: Decreto Ley 2011, se
conoce como Ley antimonopolio,

La noción de Orden Público Económico que estudiaremos en las próximas

páginas nos obliga a preguntarnos previamente acerca de una idea anterior,
como es la de “Orden Público”.
En primer término, debiéramos recordar que “Orden Público” es un
concepto jurídico indeterminado, un concepto válvula, cuyo contenido es
fijado por la interpretación dinámica que se le va dando con el tiempo. Lo
que hoy entendemos por orden público, posiblemente hace unos años sería
algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como
operen también, diversas variables.
Así, en primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se
requiere para que se cumplan los estándares de orden público para un
conservador, pueden ser criterios muy diferentes de lo que opine un liberal,
o incluso, un socialista.
En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la
utilidad, según el uso que le demos al término, según el contexto en el que
se emplee. Así, por ejemplo, el orden público es un deber que le
corresponde al Poder Ejecutivo que tendrá que ver esencialmente con el
debido resguardo de la seguridad pública; mientras que usar la terminología
“normas de orden público”, por ejemplo en el ámbito del derecho privado,
tendrá que ver especialmente por determinadas normas que quedan fuera
de las posibilidades de disposición de las partes, como las relativas a las
relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el término en análisis será definido jurídicamente

2
también, según la disciplina jurídica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil,
debiéramos, recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo
Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes “orden público es el conjunto
de normas y principios jurídicos que tienden a resguardar primordialmente
los intereses generales de una sociedad determinada en un momento
histórico de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta
indispensable para mantener la organización de dicha sociedad, el buen
funcionamiento de las instituciones básicas que la configuran".

Concepto de Orden Público Económico

Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes
mencionado cuenta también con una dimensión económica, con una
determinada regulación básica, imperante en un momento determinado, y
que no puede ser alterada por los particulares ni por los órganos
constituidos, ya que normalmente queda fijada directamente en la Carta
Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que "junto a la
organización política del Estado, hay una organización económica, tan
obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden público
económico"
Más tarde, hacia 1941, Raúl Varela Varela señaló que el orden público
económico "es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la
economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en
armonía con los intereses de la sociedad".
Ese mismo año, en 1941, se desarrolló en Chile, el Segundo Congreso

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Latinoamericano de Criminología, verificado en Santiago en 1941, consideró
fundamentalmente que determinados delitos económicos no sólo vulneran
el interés o bienes privados de la víctima, sino que también se viola el orden
público económico, por lo que se sugería penalizarlos fuertemente.
Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público
Económico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que
proporciona José Luis Cea: “es el conjunto de principios y normas jurídicas
que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para
regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en
la Constitución”.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un
sistema normativo, y no una mera descripción de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad
económica significa que la ordena, que la regule implica la aplicación de
normas dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que
participan de la economía.
(c) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en
plena armonía con los grandes valores constitucionales.

Principios básicos de Orden Público Económico Chileno

En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos,
a saber:
(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la
voluntad, la libertad para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad

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de oportunidades, también en la igualdad ante los tributos y demás cargas
públicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades
que los particulares no estén en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad
intelectual, etc.
A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el de
la solidaridad (manifestado por ejemplo, en el principio de no afectación de
los tributos: todos ellos se destinan a las arcas públicas para costear los
gastos generales del país), y el dinamismo (conforme al cual, no
corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por
ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el derecho comercial chileno).

Expresiones constitucionales del Orden Público Económico

Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público
Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa,
según hemos visto en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11,
12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19
Nº 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros
derechos en protección del medio ambiente (art. 19 Nº 8)
(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)
(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21

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inciso primero)
(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)
(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).
En atención a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios,
en las próximas páginas, sólo desarrollaremos aquellos que no hemos
revisado: la igualdad ante las cargas públicas; el Derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica; el Derecho a la no discriminación en
materia económica; la libertad para adquirir toda clase de bienes; el
Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.

II. La Igualdad ante las Cargas Públicas (19 Nº20)

(Derechos protegidos – Igualdad – Legalidad – Justicia – No afectación)
Derechos protegidos
El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la igual
repartición de los tributos en proporción de las rentas o en la progresión o
forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”
(inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes
en esta materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no
afectación de los tributos.
Principio de Igualdad
La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos en
proporción a las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, y la Igual

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Repartición de las demás cargas públicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender
primeramente que la relación que existe entre carga pública y tributos, es
una relación de género a especie, vale decir los tributos es un tipo de carga
pública.
En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter personal o
patrimonial que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de la
sociedad.
Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales.
Serán patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de
ellas, las cargas patrimoniales más importantes son los tributos, los cuales
pueden ser definidos como aquella “prestación obligatoria, comúnmente en
dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para
financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos”.
En tanto, las cargas públicas serán personales cuando se refieran a servicios
específicos que deba brindar una persona con un determinado fin público
(ej: servicio militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que
involucra la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este
ámbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía),
ya que es posible hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según
la progresión o forma que fije la ley.
Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean
tributos, y las personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se
circunscribe dentro de sistemas de proporción o progresión.

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En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional
o progresivo, en tanto que las demás cargas (las prestaciones de carácter
personal, y demás obligaciones de carácter patrimonial y que no sean
jurídicamente tributos), deberán ser distribuidas en forma completamente
igualitaria.
Principio de Legalidad
Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma
proporcional o progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico
Principio de Justicia
Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”.
Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de
bien común que se persigan, y en ningún caso podrán afectar el núcleo
esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar
impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realización de una
determinada actividad económica.
Principio de no Afectación
Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos
a un destino determinado.
Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de
Solidaridad que también posee nuestro Orden Público Económico, puesto

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que todos los recursos que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán
destinados a cubrir los gastos comunes de toda la población,
redistribuyendo la riqueza del país.
Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya
que en determinados casos, la ley podrá destinar determinados tributos a:
(a) fines propios de la Defensa Nacional, o
(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá establecer
que algunas actividades o bienes de clara identificación regional o local sean
gravados para estos fines
Garantías Judiciales
El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra amparado
por la acción de protección del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque
se trata de un derecho dirigido especialmente contra el legislador, contra
quien no procede dicha acción constitucional, sino las acciones dirigidas al
control de constitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional.

III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Económica (19 Nº 21 CPR)

(Derechos protegidos – Contenido del derecho a desarrollar cualquier
actividad económica – Limitaciones a la libertad económica – Regulación de
la libertad económica – Estado empresario – Garantías Judiciales)
Derechos protegidos
El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos
fundamentales, a saber:
(a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente tal
(inciso 2º), y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario

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 Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un
derecho de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva,
comercial, de intercambio o de servicio que desarrollen las personas con
fines económicos.
Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por
cuanto a juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique
intercambio de bienes y servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin
embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente tal,
esto es, con búsqueda de ganancia particular de tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro, la
actividad no será económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando
señala que la actividad desarrollada por las universidades que no
pertenecen al Consejo de Rectores (“universidades privadas”) se ven
amparadas sólo por la libertad de enseñanza y no por la libertad económica,
toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de lucro,
según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del Ministerio de Educación
del año 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes
esencialmente escasos, ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma
parte del alma de la Economía.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad
empresarial, la primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso
2º del numeral 21. Al respecto la comisión de estudios de la nueva
constitución estableció que la actividad empresarial forma parte de la
actividad económica, o sea se vinculan en una relación especie-género. Vale

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decir, la actividad empresarial consistiría en la actividad económica
desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de personas que
forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa
puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la
reciente creación de las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Limitaciones constitucionales de la libertad económica
La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este
derecho, ya que dispone que la actividad económica que se protege no
podrá ser contraria a la moral, orden público y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo
tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad
reglamentaria, otro tipo de prohibiciones y restricciones. Es más, parte de la
doctrina estima que, cuando más el legislador podrá intervenir fijando con
exactitud las conductas no amparadas por este derecho, a través de una ley
interpretativa de la Constitución.
Regulación de la libertad económica
El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas
deberán respetar”“las normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no
estará protegida la actividad que no sea compatible con dicho marco
jurídico.
La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones
importantes que deben ser dilucidadas:
(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si
sólo la ley puede regular la actividad económica o bien, si también puede
hacerlo la autoridad administrativa a través de reglamentos y otros actos. Al

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respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la
ley, y para ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo
de ley y por lo tanto, literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2) de
acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del Código Político, sólo las leyes podrán
regular garantías constitucionales; (3) aceptar que la autoridad
administrativa regule la actividad económica puede generar un ámbito de
corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si sólo
interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que
también a normas de carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes
ideas: (1) son normas legales no sólo las leyes sino en general, todas las
normas que se dicten “conforme a la ley”; (2) la actividad económica, por
naturaleza es dinámica y, por lo mismo su regulación también debe serlo, lo
que no ocurriría si sólo fuera desarrollada a través de leyes; (3) es absurda la
pretensión que la administración pública es más corruptible que el
legislador, y en verdad ambos generan las mismas garantías de probidad y
seguridad para las personas.
(b) Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las
limitaciones establecidas en la Constitución son válidas, respecto del
derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas legales a las que alude el
inciso 1º del numeral 21, en ningún caso pueden significar o imponer más
restricciones que las señaladas por la Carta fundamental. En este mismo
sentido, por lo tanto, la regulación debe ser entendida como la tarea dirigida
a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad económica. Al
respecto, el Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar una actividad a una

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regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe
realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular,
se llegue a impedir el ejercicio de una actividad” (rol 146 de 1992), y “en
caso alguno, bajo pretexto de regular una acción al privado, se pueden llegar
hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por
el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”
(rol 167 de 1993).
Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo
1º inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de
actividad empresarial del Estado empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra
una especie de garantía negativa, que consiste en que sólo
excepcionalmente el órgano público podrá actuar en la vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales
o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro
del concepto de “organismo” al que alude la norma se incluyen también las
empresas del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley 18.575 ellas
sólo podrán ser creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará
sometido a la legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y
por motivos calificados establezca excepciones

Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de

protección, pero además, las infracciones a este numeral pueden ser

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denunciadas por la vía del amparo económico, que es una acción regulada
por ley, que estudiaremos en la próxima unidad temática.

IV. Derecho a la no discriminación económica (19 Nº 22 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)
Contenido del derecho
El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no
discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica”.
Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de
arbitrariedad, establecida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la Carta
Fundamental.
Como señalamos en su oportunidad, no es ilegítimo hacer diferencias entre
los sujetos, sino que más bien, ellas no podrán ser arbitrarias, o sea
antojadizas, caprichosas o alejadas de la razón.
Limitaciones al derecho
De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad, o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a otras.
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio
pecuniario que se otorga a determinadas personas o grupos para que
tengan una vida digna. Por “beneficios indirectos” se entienden las
franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines
especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres
requisitos establecidos en la propia Constitución:

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(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo des estos beneficios deberá incluirse anualmente
en la ley de presupuesto.
Garantías judiciales
El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra
protegido por la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental-

V. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 Nº 23 CPR) “ Derecho a la

Propiedad”
Contenido del derecho
Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José
Luis Cea) es un derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80.
En efecto, el artículo 19 Nº 23, en su primera parte consagra “La libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.
Según Verdugo y Pfeffer (ver bibliografía), “ esta garantía ha sido establecida
con el objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio
privado de las personas a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sea
muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en general, de todas las
cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal, y proteger
así a las personas, de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de
este libre acceso a alguna categoría de bienes”
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen
el orden público económico) constituye una verdadera garantía del
particular frente al Estado, toda vez que este último no podrá impedir a las

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personas que ellas puedan convertirse en legítimas dueñas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho
a la propiedad” o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía
del artículo 19 Nº 24 consistente en el “derecho de propiedad”, vale decir, el
derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya constituido.
Limitaciones al derecho
La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este
derecho, y ellas consisten en lo siguiente:
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la
naturaleza ha hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas
que forman parte del patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el
altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los
bienes que deben pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley
deberá otorgar esta calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes
nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las playas. A
diferencia de las cosas señaladas en la letra (a), éstas podrán ser
desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez
que “la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que
así lo exija el interés nacional.
Garantías judiciales
La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional
de protección del art. 20 de la Carta Fundamental-

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VI. El derecho de propiedad (19 Nº 24 CPR)
(Contenido del derecho – Modo de adquirir y administrar el dominio – Las
limitaciones al derecho de propiedad – La propiedad minera – Los derechos
sobre las aguas)
Contenido del derecho
El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en
consideración, las siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale
decir de aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra
definida en el Código Civil, el cual señala que: “es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno” (art. 582). La protección del dominio
es, según veremos, triplemente universal, ya que protege “las diversas
especies de dominio”, “sobre toda clase de bienes”, y sobre “todas las
atribuciones propias del dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el
dominio pleno, esto es aquél que reúne la facultad de usar, gozar y disponer
de la cosa. También se protege la nuda propiedad, vale decir aquel derecho
que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (“la
propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”).
Lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de
dominio establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso ampara la
propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la

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propiedad sobre bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles,
derechos provenientes del orden público o de relaciones privadas, etc.
También se extiende al dominio sobre créditos o derechos personales.
(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan
sólo por la calidad misma de propietario, sino que también el respeto al
ejercicio de todas las atribuciones propias del dominio. O sea, se protege
también las facultades de usar, gozar o disponer del objeto específico. En
este mismo sentido, según veremos, la privación de alguno de estos
atributos o facultades esenciales por parte del Estado, también debe estar
precedido de una expropiación conforme a la Constitución y a las leyes.
Modo de adquirir y administrar el dominio
Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la
autoridad administrativa establecer normas al respecto.
Las limitaciones al Derecho de Propiedad
Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que
deriven de su función social; y (b) la expropiación.
1.- La función social de la propiedad
El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio
ambiental”.
Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:

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(a) Concepto de función social. La Constitución no define la función social de
la propiedad, sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores,
como el de Lautaro Ríos, quien establece que “es la capacidad o aptitud que
los bienes poseen - según su naturaleza - para satisfacer necesidades
propias de la comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el resultado de la
correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite
conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con
las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”.
(b) Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el
nacimiento de esta figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos
destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o
“socialismo utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos desatados
por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias
sociales que se vivían en la época; marcando su punto más notorio, la
aparición del “Manifiesto Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la
abolición de la propiedad privada de los medios de producción; (2) la
Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encíclicas
sociales nacidas a partir de la denominada “Rerum Novarum” del Papa León
XIII de 1891; doctrina que abordó la “Cuestión Social” desde un punto de
vista cristiano, y que se mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo II;
(3) la positivización de este concepto en el derecho comparado occidental,
ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitución Italiana de 1947,
Constitución de la República Federal alemana de 1949, Constitución
Española de 1978; (4) en Chile, la función social solo aparece
constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitución del
’25 (la cual sólo se refería a limitaciones o reglas relacionadas con el “orden

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social”, concepto muy diferente a la ´”función social”), ni el acta
constitucional Nº 3 de 1976 (referida a Derechos y Deberes
Constitucionales) hicieron mención de ella.
(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá
establecer limitaciones y obligaciones en relación con la propiedad. Por
“limitación”, se entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el
establecimiento de ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los
titulares de la misma. Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de
cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este
derecho.
(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer
las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la
propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificación de la
función social (la que, en todo caso deberá circunscribirse a los parámetros
que señalaremos), como el establecimiento de las limitaciones y
obligaciones específicas que se apliquen.
(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador
podrá calificar la función social, la Constitución dispone que ésta podrá
únicamente comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de la
Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pública; (4) la salubridad
pública y (5) la conservación del patrimonio ambiental
2.- La expropiación El estado está obligado a pagarle a quien expropia, sin
embargo esto no ha pasado desde siempre, debido a que en el tiempo de la
“UP” donde se realizó la forma agraria, en ese tiempo todas cuyas persona
que les quitaron el dominio sobre la propiedad no se les pagaba.

Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación:

aquellas que deriven de la función social de la misma, y la expropiación

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regulada en los incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24.
(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única
forma por medio de la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del
bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio.
(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley
general o especial que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del
legislador es autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación. Vale
decir, quien expropia es una autoridad administrativa que actúa en virtud de
una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo,
cuando se reclame judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará
será el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permitió la
expropiación. Esta última, sin embargo, podrá ser revisada a través de un
recurso de inaplicabilidad o de una acción de inconstitucionalidad, ambas
ante el Tribunal Constitucional.
(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la
expropiación, sólo podrá ampararse en causa de utilidad pública o de interés
nacional, en ambos casos, calificada por el legislador
(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de
una indemnización, por el daño patrimonial efectivamente causado. De esta
última frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparación
solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo cubre el
daño emergente (“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo
que dejaría de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de
propietario).
(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización

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deberá ser fijado de común acuerdo entre las partes o bien, de no existir
dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme a derecho por los
Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en dinero
efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el
fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al
Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el órgano
expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro
de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto
expropiatorio y, por lo mismo, no existe obstáculo para deducir la acción
respectiva.
(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que
el expropiado podrá reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los
Tribunales ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el
Decreto ley 2.186 de 1978.
(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar
posesión del bien respectivo, previo pago del total de la indemnización. A
falta de acuerdo en cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una
acción de reclamo ante Tribunales), será determinada provisionalmente por
peritos en la forma que señale la ley. También en caso de reclamo, el juez
podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la
suspensión de la toma de posesión material.
(h) ¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de
propiedad? Si bien nosotros consideraremos a la expropiación como una
limitación al derecho de propiedad, debemos aclarar que hay autores que
opinan de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la
expropiación es una limitación al derecho de propiedad por cuanto lo

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restringe, corresponde a una hipótesis donde el derecho en análisis no
podrá invocarse válidamente, ya que opera una causa de utilidad pública o
interés nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual a su vez,
se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo
(o sea, responde a la pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer
legítimamente mi derecho?”). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa
que las únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las
que provengan de la función social de la propiedad, y que la expropiación no
corresponde a una limitación, ya que no “restringe” el derecho, sino que lo
elimina, y por lo mismo debe ser entendido más bien como una “privación”.
La propiedad minera
El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de
los principios más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo
siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e
imprescriptible de todas las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los
terrenos superficiales, los cuales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que señale la ley para facilitar la exploración, explotación y
beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o
gaseosos que pueden ser objeto de concesiones de exploración o
explotación, las que además se constituirán siempre por resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la
concesión; (2) las obligaciones que origine y (3) el régimen de amparo de la
misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)

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(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento.
(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente
por el Estado o por sus organismos en la forma que señala la Constitución.
(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre
dicha concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del
artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).
Los derechos sobre las aguas
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los
particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”
Garantías judiciales
El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20
de la Carta Fundamental.

VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creación artística (19 Nº

25 CPR)
(Derechos protegidos – Libertad de crear y difundir las artes – Propiedad
intelectual – Regulación supletoria – Garantías judiciales)
Derechos protegidos
El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos
derechos:
(a) libertad de creación y difusión de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual
Libertad de crear y difundir las artes

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La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula
directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresión,
la libertad de enseñanza y el derecho a la educación.
Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las
artes, norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº
19.742 de 2001, la misma que eliminó la censura previa para las obras
cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la
creación artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la
Nación, establecido en el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.

Propiedad intelectual
La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su
vez dentro de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la
propiedad industrial, fijando diversas garantías al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente
distinguirse:
a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de
cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de
la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras
y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra,
todo ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de
invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras
creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la
protección la determina la ley, pero no es necesario que corresponda a toda

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la vida del titular.
Regulación supletoria
Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace
aplicable las normas establecidas para el derecho de propiedad del artículo
19 Nº 24, relativas al modo de adquirir y administrar la propiedad, a la
función social de la misma, y a la expropiación.
Garantías Judiciales
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por
el recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.

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