Modelo Final DU 016-2020
Modelo Final DU 016-2020
Modelo Final DU 016-2020
EXPEDIENTE N° : 04509-2019-0-0601-JR-LA-03
I. ASUNTO.
Es de conocimiento del Colegiado, el recurso de apelación interpuesto por los
Procuradores Públicos de la Municipalidad Provincial de Cajamarca (fs. 245-
253), contra la Sentencia N° 401-2019-L, contenida en la resolución número tres
de fecha trece de noviembre del dos mil diecinueve (fs. 224-242) que declaró
fundada en parte la demanda interpuesta por Rita Marisol Rumiche Caruajulca
contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, sobre reconocimiento de
vínculo laboral y otros, por tanto: 1) Reconoce la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado entre la demandante y la Municipalidad
demandada, desde el 02 de enero de 2012 (vínculo vigente), bajo el régimen
laboral de la actividad privada, conforme a lo dispuesto en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 aprobado por el Decreto Supremo N°
003-97-TR concordante con el artículo 37 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, por invalidez de los contratos administrativos de servicios, 2)
1
Ordenó que la demandada, a través de su representante legal, cumpla en el
plazo de tres días de notificada la sentencia, con incluir a la demandante en su
planilla de obreros con contrato ordinario a plazo indeterminado, de conformidad
con el artículo 3° del Decreto Supremo N° 001-98-TR, desde el 02 de enero del
2012, con lo demás que contiene.
II. ANTECEDENTES.
2
indeterminado de conformidad con el artículo 3° del Decreto Supremo N° 001-
98-TR desde el dos de enero del 2012.
ii) Establecer si la causa debe ser ventilada a través de la vía del proceso
contencioso administrativo y por tanto corresponde agotar la vía
administrativa.
5
iv) Establecer si corresponde declarar la invalidez de los contratos
administrativos de servicios entre la demandante y la demandada desde el
02 de enero de 2012 hasta la actualidad, y si como consecuencia de ello
corresponde el reconocimiento y declaración de existencia de una relación
laboral permanente sujeta al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728
desde el 02 de enero del 2012 hasta la actualidad.
IV. RAZONAMIENTO.
Normatividad aplicable.
4.1. El artículo 197° del supletorio Código Procesal Civil, dispone: “Todos los
medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. (…)”; por lo que, el juez tiene el deber de valorar
adecuadamente los medios probatorios actuados, de lo contrario se
evidenciaría una transgresión al debido proceso, el cual es definido como el
conjunto de garantías mínimas que se deben respetar al interior del mismo,
como: el derecho al juez natural, la doble instancia, la debida valoración de las
pruebas admitidas y actuadas, el derecho a ser debidamente notificado, entre
otras.
6
indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma
verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente
ley establece" (subrayado nuestro).
4.3. Conforme al quinto párrafo del artículo 172° del mencionado Código: “El Juez
puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la
notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de
oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido
pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir
la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la
integra. El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando
concurran los supuestos del párrafo anterior”.
7
4.7. Sin embargo, y dado que nos hallamos ante una distinción (obrero-empleado)
de los servidores de la entidad edil, el artículo 37° de la Ley N° 27972. Ley
Orgánica de Municipalidades, precisa: “Los funcionarios y empleados de las
municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la
administración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus
servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y
beneficios inherentes a dicho régimen”. Bajo esta premisa, corresponde
establecer la categoría del denominado “Sereno de video-vigilancia”, si es
obrero o es empleado de la municipalidad demandada.
4.8. Es importante señalar que el artículo 197° de la Constitución Política del Perú,
establece que: “Las Municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la
participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo, brindan servicios de
seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú,
conforme a ley”; en tal sentido, la seguridad ciudadana forma parte de las
competencias y funciones de las municipalidades en favor de sus ciudadanos.
Siendo así, la seguridad ciudadana constituye una prestación de naturaleza
permanente en el ejercicio habitual de las municipalidades (tal como se ha
reconocido a través de las sentencias N° 00998-2011-PA/TC, 02168-2013-
PA/TC, 02237-2008-PA/TC).
8
embargo, dada la compleja dinámica laboral que vive cada entidad y cada
trabajador que labora en ella, y que en su desempeño asumen tareas,
funciones que obligan a reestructurar sus compartimentos internos creando
áreas con ese fin, es que viene a debate si el servidor edil que cumple la labor
de video vigilancia, es o no considerado sereno, por ende tiene la categoría de
obrero.
4.10. Como antecedente histórico, la figura del serenazgo 2 nace ante el incremento
de la inseguridad ciudadana y que la Policía Nacional no se da abasto para
garantizar la tranquilidad del vecino. Por ello el sereno se constituye en el
agente que organiza y ejecuta planes de patrullaje en apoyo de la Policía
Nacional, brindando auxilio y protección al vecindario. De allí que es habitual
observar en las ciudades a los serenos desplazarse a pie o en unidades
móviles de las respectivas municipalidades, para ofrecer apoyo al vecino frente
a un acto antisocial. No obstante, lo evidente de su labor, cada vez se hace
más complejo el control ciudadano con el incremento de actos reñidos con la
ley, lo cual obliga a las entidades ediles a impulsar mecanismos de control
cada vez más eficaces, como colocar cámaras en determinados punto de la
ciudad para menguar con efectividad el descontrol ciudadano, pero todo ello
orientado a ejercer una mejor vigilancia en pro del vecino, y ante ello,
actualmente gran número de municipios cuentan con videos vigilancias, que
viene siendo operadas con personal edil, que igualmente su rol es de vigilancia
ciudadana y que tomado conocimiento de una conducta irregular de los
vecinos, da cuenta del hecho para que los efectivos de serenazgo se
constituyan en apoyo en el lugar de los hechos. Entonces, nos encontramos
con un personal que igualmente pertenece a las filas del serenazgo, que
cumple igualmente la labor de vigilancia mediante las imágenes que propala el
video, lo cual nos permite concluir que el personal de video vigilancia, forma
parte del cuerpo de serenos.
2
Como dato histórico, el 01 de enero de 1991, la Municipalidad de San Isidro en la ciudad de Lima, haciendo uso de
las facultades que le brindaba la Ley N° 23853, promulgó el edicto que restableció el Servicio de Serenazgo. Es con la
dación de la Resolución de Alcaldía N° 806-91-MSI, del 25 de abril de 1991 que se aprueba el convenio celebrado
entre la Municipalidad de San Isidro y la Asociación Vecinal, para el serenazgo de San Isidro (AVESESI). El 02 de
mayo de 1991 se implanta el servicio de patrullaje municipal.
9
Constitucional a través de las sentencias N° 01683-2008-PA/TC, 003637-2012-
PA/TC, 02128-2012-PA/TC, así como la Corte Suprema a través de la
Casación N° 1071-2012-La Libertad, 802-2015-Lima.
4.12. Además, para ser más categóricos, la Segunda Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a través de la Casación
N° 13370-2016-Cajamarca, ha dejado sentado en su considerando décimo
primero que: “El recurrente en su condición de operario de monitoreo de la Sub
Gerencia de Serenazgo de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, u obrero,
solo podía ser contratado bajo el régimen laboral de la actividad privada desde
el inicio de su relación”. Es decir, el máximo órgano de justicia del Poder
judicial, le reconoce la categoría de obrero al sereno de video vigilancia.
10
Sobre la contratación de un serenazgo.
11
4.17. La Autoridad Nacional del Servicio Civil, ha emitido una serie de informes
respecto a los trabajadores municipales que tienen la condición de obreros. Así
se tiene el informe legal N° 378-2011-SERVIR/GG-OAJ, en el que se concluye:
“(…) los obreros al servicio de los gobiernos locales se encuentran sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, no resultando conveniente su
contratación bajo el régimen laboral especial de contratación
administrativa de servicios, por cuanto ello implicaría desconocer la
evolución que ha tenido la regulación normativa municipal sobre el régimen
laboral de dichos servidores.” (Énfasis agregado).
4.19. Como se puede apreciar, la Autoridad Nacional del Servicio Civil, ha concluido,
por regla general, que los trabajadores que tienen la condición de obreros
municipales, sólo pueden ser contratados bajo el régimen laboral de la
actividad privada y que en ningún caso podrán ser contratados bajo el régimen
especial de contratación administrativa de servicios, ya que al incorporarlos a
dicho régimen se estaría desconociendo la evolución de las normas que
regulan la protección de trabajo de los obreros municipales.
13
laboral por la supuesta desnaturalización de su contratación administrativa de
servicios. Al respecto, debemos señalar, si bien es cierto el demandante, como
lo ha referido en su escrito postulatorio y lo aportado con los medios
probatorios, inició sus labores suscribiendo contratos administrativos de
servicios (CAS); lo es también, que conforme ha quedado establecido con
anterioridad, por ser un efectivo de serenazgo, se encontraba dentro de la
categoría de un obrero, por lo que de acuerdo a la actual Ley Orgánica de
Municipalidades – Ley N° 27972, su régimen de contratación está dentro de los
alcances de la actividad privada, normada por el Decreto Legislativo N° 728;
por tal razón, no sería necesario que, previo a iniciar una demanda laboral, el
actor tenga que agotar la vía administrativa; motivo por el cual, se confirmará la
venida en grado en dicho extremo.
6
Principios de la Administración de Justicia
Artículo 139°: Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite,
con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
14
fácticos y jurídicos que los determinaron, hecho que resulta concordante con lo
acogido por nuestro ordenamiento procesal civil7 y nuestra ley orgánica8.
4.27. En el presente caso los impugnantes refieren que se han vulnerado tales
derechos; sin embargo, no especifican como lo ha hecho pues el debido
proceso es una garantía de naturaleza compleja, que como vimos comprende
no solo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de defensa, sino
además obtener una resolución fundada en derecho y mediante sentencias en
las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus
fallos, derechos que al examinar la resolución venida en grado, se verifica se
han cumplido, pues se expresa las razones y justificaciones objetivas que
determinaron la decisión, que tiene fundamento no sólo en el ordenamiento
jurídico vigente, sino sobre todo, en los hechos debidamente acreditados en el
desarrollo del proceso a través de los medios probatorios y afirmaciones
efectuadas por las partes procesales; es así que se ha hecho un análisis de las
razones por los que ha existido una desnaturalización de los contratos modales
suscritos por el actor y por qué le corresponde el derecho reclamado; por tanto,
la sentencia apelada sí cuenta con una motivación adecuada, habiendo
establecido las razones fácticas y jurídicas que determinaron la decisión final;
lo que determina la ineficacia de este argumento de apelación.
7
Código Procesal Civil
Artículo 122°: Contenido y suscripción de las resoluciones
Las resoluciones contienen:
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la
norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;"
8
Texto Único Ordena de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Artículo 12: Motivación de resoluciones
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de
los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye
motivación suficiente.
15
lo manifestado por los impugnantes, en tal sentido, no habiéndose demostrado
el posible error en la liquidación de beneficios practicada, dicho fundamento de
apelación debe ser desestimado, debiendo confirmarse la venida en grado en
dicho extremo.
Costos procesales.
4.29. Para nuestro ordenamiento procesal, los costos y costas procesales son el
corolario del vencimiento en el proceso; se imponen no como sanción, sino
como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben
ser reembolsados por el vencido. Este reembolso se sustenta en el hecho
objetivo de la derrota, esa es la regla general; sin embargo, permite la
existencia de situaciones excepcionales, flexibles, para liberarse de la
condena; en cuyo caso la exoneración deberá ser fundamentada.
4.30. En concreto, los costos constituyen gastos (honorarios del abogado de la parte
vencedora) que nacen de la intervención de las partes en el proceso y el título
en que se fundan es una sentencia judicial. Sin embargo, su monto debe ser
regulado por el juez en atención "a las incidencias del proceso", por citar, la
cantidad de actos procesales de las partes. Resulta asimismo de rigor que los
criterios de valoración que asuma el juez para estas incidencias sean
explicados en la resolución que las fija. Debiendo precisar que no se trata de
un pago propiamente dicho sino de un "reembolso", puesto que el vencido
restituye al adversario las sumas que éste ha empleado en defender su
derecho9.
9
LEDESMA, M. “Comentarios al Código Procesal Civil”. Tomo I. Gaceta Jurídica. Pág. 325.
16
4.32. Al respecto, debemos señalar que si bien el artículo 413° del Código Procesal
Civil, señala que: “Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos
constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y locales”10; sin
embargo, para el presente proceso no es de aplicación dicha norma, ya que la
Séptima Disposición Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
Ley N° 29497 (en adelante NLPT), señala que: “En los procesos laborales el
Estado puede ser condenado al pago de costos”, debiéndose aplicar ésta, pues
se trata de una disposición legal posterior y especial. Esto es, se debe observar
el criterio de especialidad, que prevalece sobre la norma general, dado que las
normas contenidas en el Código Procesal Civil solo se aplican de manera
supletoria11.
En ese orden de ideas, para regular el monto de los costos procesales, se tiene
10
AVALOS, O. (2011). “Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Estudio y Análisis Crítico a la Ley N°
29497”. Lima. página. 664.
11
Tal como se señala en la Primera Disposición Complementaria de la NLPT.
12
Ibíd. pp. 883.
17
que verificar cuál ha sido la participación del letrado Alfredo Alcalde Huamán,
abogado defensor de la parte demandante en el presente proceso, así
tenemos:
En primera instancia
- Formulación del escrito de demanda (folios 218 a 223)
- Participación en la audiencia de conciliación con juzgamiento anticipado
(folios 112 a 115).
En segunda instancia
- Concurrió a la Vista de Causa.
4.35. Como se puede observar, si bien la participación del abogado defensor de la
demandante no ha sido ardua ni compleja en la tramitación del proceso, pues
el mismo no ha tenido mayores incidencias (a excepción de las detalladas
líneas arriba), sin embargo, ha sido especializada y necesaria en la audiencia
de conciliación con juzgamiento anticipado, así como para formular la
demanda; por lo tanto, el monto regulado por costos procesales resulta
proporcional con la defensa efectuada en autos; consecuentemente, debe
confirmarse el monto fijado y ordenarse el pago de dos mil soles (S/. 2000.00)
por costos procesales.
4.36. Pese a que no ha sido invocado por la parte afectada desde su dación hasta el
momento de la emisión de esta sentencia, es necesario traer a colación que el
artículo 109° de la Constitución Política de 1993, que establece: “La ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte.”; por tanto, merece pronunciamiento el citado Decreto de Urgencia en la
medida que su Cuarta Disposición Complementaria y Final, establece su
aplicación inmediata para los procedimientos y procesos en trámite, que es
implicante en el tema de la presente litis.
19
2. Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la
persona haya ingresado por concurso público en una plaza
presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de
duración indeterminada; y, se trate del mismo régimen laboral en el
cual fue contratada.
3. Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por
sentencia judicial, el demandante debe ser incorporado al
régimen laboral vigente que corresponda a la Entidad. El cambio
de régimen laboral únicamente procede mediante un nuevo
concurso público.
3.2 Para dictar una medida cautelar, además de verificar el cumplimiento de
los requisitos previstos para su interposición en la normatividad vigente,
debe cumplirse lo establecido en el numeral 3.1 del presente artículo.
3.3 Cuando no sea posible proceder conforme a lo establecido en el
numeral 3.1 del presente artículo, se toman en cuenta las siguientes
reglas:
1. (…)
2. No puede solicitarse conjuntamente, sea en sede administrativa y/o
judicial, la reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo
laboral y la indemnización establecida en el inciso 3 del presente
numeral 3.3, así se trate de pretensiones subordinadas. Cuando la
servidora pública o el servidor público solicite el pago de la
indemnización, se excluye su pretensión de reposición,
reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral; y, viceversa.
Se trata de pretensiones alternativas y excluyentes entre sí.”
(…)
4.40. Descritas así las cosas, se tiene que entre lo que pretende la demandante y lo
resuelto en primera instancia existe una directa incidencia con lo que dispone
el Decreto de Urgencia N° 016-2020; pues, se establece primordialmente la
meritocracia como medio de acceso a un empleo público; y, en materia de
reconocimiento de vínculo laboral se debe observar los numerales del 1° al 3°
del numeral 3.1, del artículo 3°.
20
alineados a la función pública y/o a la carrera administrativa, conforme lo
proveen los artículos 39° y 40° de nuestra Carta magna13.
4.42. Del mismo modo y a título de ejemplo, y sin ánimo taxativo, se tiene de
trabajadores o servidores excluidos de la carrera administrativa y/o de la
función pública, por ende, no están circunscritos al concurso meritocrático del
empleo público , cuando se trate de trabajadores de las empresas del Estado o
de sociedades de economía mixtas (tercer párrafo del artículo 40° de la
Constitución), así también, cuando se trate de obreros ediles, sujetos al
régimen laboral de la activada privada (Decreto Legislativo N° 728, según el
artículo 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley N° 27972). En estos
casos no se hace exigible el ingreso a laborar previo concurso público, porque
no desarrollan función pública, ni hacen carrera administrativa.
4.43. En el escenario descrito, esta instancia llega establecer que exigir a un obrero
edil (pues se ha dejado establecido que la actora es un sereno en calidad de
obrero edil, sujeto al régimen laboral de la actividad privada) cumplir con la
aprobación de un concurso público para su ingreso, no se compadece con su
propia naturaleza, pues ellos no hacen carrera administrativa, tampoco función
pública.
4.44. El Decreto de Urgencia tantas veces citado, de aplicarse “manu militari”, pone
en serio entredicho el llamado bloque de laboralidad en la Constitución de
1993, incardinada en su propósito de construir un “modelo democrático,
equilibrado y dinámico de relaciones laborales, asentado sobre la necesidad de
una intervención tutelar del Estado en la regulación de aspectos clave de las
relaciones individuales de trabajo y la garantía de la libre actuación de las
organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores en defensa
de sus respectivos intereses”14. Por consiguiente, merece su aplicación en
cuanto sea respetuoso de la Constitución en aras de preservar un Estado de
Derecho lleno de contenido y valores constitucionales y no una mera aplicación
de normas que, aunque vigentes, vacían de contenido los derechos humanos
laborales que hoy entra en debate. Es pues, labor de la judicatura laboral pasar
revista a la citada norma bajo el tamiz de nuestra Constitución, tratados
13
El artículo 5° de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, igualmente consagra la necesidad de ingreso al
empleo público previo concurso público y asi lo dejo establecido también el Tribunal Constitucional en su recordada
sentencia del expediente N° 5057-2013-PA/TC, que el ingreso a la administración pública se realiza a través de un
concurso público de méritos para ocupar una plaza vacante de duración indeterminada, debidamente presupuestada.
14
Sanguineti Raymundo, Wilfredo. Derecho del Trabajo. Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Dialogo con la Jurisprudencia. Lima 2007. Pág. 26.
21
Internacionales de derechos humanos, así como de los principios laborales que
nutren al derecho laboral.
22
tiene como objetivo promover y cumplir las normas y los principios y derechos
fundamentales en el trabajo a través de convenios suscritos y ratificados. Por
ejemplo, tenemos al Convenio OIT N° 158 que establece claros lineamientos
para la protección contra el despido estableciendo la tutela restitutoria
(reposición) como la opción preferente destinada a la cautela del derecho al
trabajo, mientras que la tutela resarcitoria (indemnización) operará en defecto
de la anterior conforme haya sido regulada por la legislación nacional, sin
embargo, pese a que nuestro país no ha ratificado este convenio, sirve como
luces de la forma como internacionalmente se actúa frente a un supuesto de
despido, prefiriendo a la reposición como acción inmediata idónea ante un
supuesto de despido inconstitucional y con la dación del decreto de urgencia,
se rompe este marco jurídico protegido internacionalmente.
4.49. Por tal motivo, es válido concluir que el Estado Peruano al ser parte de estos
organismos y haber suscrito este tipo de pactos internacionales, tiene la
obligación de velar por la protección del derecho al trabajo, al trabajador en sí
mismo y a su permanencia en él, exigibilidad y cumplimiento que le viene dada
por lo que consagra la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta
Magna así lo establece: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
23
contraviniendo abiertamente los instrumentos jurídicos internacionales
anotados precedentemente, que constituyen normas internas de obligatorio
cumplimiento, a tenor de los previsto en la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de nuestra Constitución15, concordante con el artículo 3° del mismo
documento político16.
15
Disposiciones Finales y Transitorias. Cuarta.- Interpretación de los DD.FF. Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
humanos y con los tratados y acuerdo internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
16
Artículo 3. Derechos constitucionales implícitos o innominados. La enumeración de los derechos establecidos en
este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno
17
Exp. 008-2005-AI/TC, fundamento 18.
24
4.53. En su momento, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de destacar el
contenido esencial del derecho al trabajo en el Expediente N° 1124-2001-
AA/TC, indicando lo siguiente: “El derecho al trabajo está reconocido por el
artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial
de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un
puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido
sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa,
cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la
satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un
desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo
aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se
trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa”. Como es de verse, el trabajo como
derecho fundamental es la actividad humana fundamental para la vida que está
ligada al fin supremo de la nuestra constitución, que es la dignidad de la
persona y su derecho a desarrollarse, y contrariamente a esta naturaleza tuitiva
del derecho al trabajo y de la constitución hacia el trabajador, se fragmenta por
la aplicación de este decreto de urgencia.
25
que el régimen CAS no pueda reconvertirse en contrato de trabajo a plazo
indeterminado sujeto al Decreto Legislativo N° 728.
4.56. Luego tenemos otra sentencia relevante como es el caso Fetratel contenido en
el expediente N° 1124-2001-AA/TC, por el que el Tribunal ha determinado la
incompatibilidad del despido incausado (previsto en el segundo párrafo del
artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) con el
derecho al trabajo (consagrado en el artículo 22° de la Constitución). El
Tribunal valoró que el derecho constitucional a la adecuada protección contra
el despido resulta desconocido cuando por vía legislativa se admite el despido
incausado, lo cual atenta contra el contenido esencial del derecho al trabajo
entendido como el derecho a no ser despedido si no es por justa causa. Más
aun, el Tribunal señaló que la postura adoptada constituye un nivel de
protección superior al consagrado en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de
San Salvador18. Con esta sentencia, se advierte claramente lo que se ha
venido desarrollando a lo largo de la jurisprudencia de nuestro país, a favor del
trabajador, se entiende que el Tribunal, protegió el contenido esencial del
derecho al trabajo ante una regulación ilegal contenida en una ley; caso similar
ocurre con la dación y aplicación del Decreto de Urgencia N° 016-2020, pues
no cabe duda que este colisiona con el contenido esencial del derecho al
trabajo y será materia de control por parte del Tribunal Constitucional, de ser el
caso.
18
La protección frente al despido en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista de la
Facultad de Derecho de la PUCP, N° 68, 2012 pp. 471-494.
26
4.57. También tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
expediente Nº 06681-2013-PA/TC, donde resolvió el caso de un trabajador
obrero que demandó a su entidad empleadora por haberlo despedido de
manera arbitraria. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido que su
cuestionado precedente Huatuco puede generar algunas confusiones en su
aplicación, por lo que ha optado por relativizar sus alcances. Por lo que, es fácil
de entender que los fines del precedente denominado Huatuco – Huatuco son
los mismos del decreto de urgencia analizado, y los mecanismos que la ley
otorga tanto a la justicia constitucional como a la justicia ordinaria han servido
para aclarar o modificar cualquier intento de lesión al derecho al trabajo
protegido y a la protección contra un despido inconstitucional.
4.58. El Decreto de Urgencia tiene diseñado una estructura normativa que busca
desproteger el derecho al trabajo, como ya se ha venido explicando,
igualmente se afectan principios que dan contenido al derecho laboral, cuya
rama del derecho surge precisamente para defender a la parte más débil de la
relación laboral; y, en este marco el Estado como Empleador hace uso de sus
propias prerrogativas para flexibilizar y/o pulverizar todo signo de protección al
derecho al trabajo
Américo Plá, en esa perspectiva nos dice que “el principio protector se refiere
al criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo, ya que éste en lugar
27
de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer
un amparo preferente a una de las partes: el trabajador.”19
Es este principio bandera del derecho laboral, que debe estar presente en todo
momento para resolver una controversia laboral, pues se afirma que la
inequidad es propia de toda relación laboral, pero que se busca el equilibrio
con otra inequidad, de corte positivo, que se brinda a través de un
ordenamiento jurídico que es tuitivo para el trabajador
19
Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ra edición. Ediciones Depalma. Bs As. 1998. Pág.
61.
20
Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ra. edición. Ediciones Depalma. Bs As. 1998. Pág.
108.
28
naturaleza civil, bajo la fachada de una ley de cobertura, cuya apariencia se
desvanece, para dar paso a un auténtico contrato de trabajo cuando se
reconocen los elementos propios de este) y que este Decreto de Urgencia, lo
debilita, pese a que el Tribunal Constitucional ha sabido señalar con total
precisión en el Exp N° 991-2000-AA/TC: “El Principio de la primacía de la
realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente,
impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo,
que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social y
medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo
de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el
tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado
precisamente en estos términos.
Manuel Alonso Olea, afirma sobre este principio. “El contrato de trabajo es, por
así decirlo, un negocio jurídico de una extremada vitalidad, de una gran dureza
y resistencia en du duración” 21, lo cual reafirma la perdurabilidad del contrato
de trabajo y constituye la regla general de contratación.
21
Citad por Américo Plá en Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ra edición. Ediciones Depalma. Bs As. 1998. Pág.
219.
29
En la presente litis se pretende fortalecer los contratos administrativo de
servicios (CAS), celebrados en perjuicio de los contratos de naturaleza
indeterminada regidos por el Decreto Legislativo N° 728, pese a que
tratándose de obreros ediles cuenta con régimen laboral establecido por el
artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, por lo tanto
no puede ser objeto de otro tipo de contratación. Es pues inminente la
afectación del principio de continuidad, porque el contrato CAS tiene
naturaleza determinada por lo que no existe posibilidad de reposición al
empleo.
A este respecto, es preciso acotar que una parte importante de los conflictos
jurídicos laborales, surgen en la celebración de los contratos aparentemente
ajenos al ámbito laboral, que luego de una identificación de sus rasgos
sintomáticos, terminan por establecerse su real naturaleza laboral, con lo cual
asistimos a una afectación del principio de buena fe en este caso del
empleador para desconocer pagos por beneficios sociales que se pretendían
desconocer.
22
Artículo 1362 C.c.
23
Citado por Américo Plan en Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ra edición. Ediciones Depalma. Bs As. 1998.
Pág. 391.
30
En ese sentido, el decreto de urgencia afecta seriamente este principio, porque
protege este tipo de contratación, precisando que no es posible ordenar el
cambio de régimen de 1057 a 728 (numero 3, del numeral 3.1, del artículo 3),
lo cual no soporta el más mínimo nivel de protección constitucional, porque,
contraviene la dignidad de la persona, el derecho al trabajo, previsto en los
artículos 1°, 22, 23 y 27 de nuestra constitución, amen de los principios
laborales ya anotados.
4.59. El decreto de urgencia es una norma con rango de ley expedida por el Poder
Ejecutivo como medida extraordinaria y válida para regular situaciones
apremiantes de carácter económico – financiero, cuando así lo requiera el
31
interés nacional. De acuerdo al artículo 118° – inciso 19 de la Constitución
Política del Perú (1993): “Corresponde al Presidente de la República dictar
medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera”, cuando así lo requiera el interés nacional y
con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar
los referidos decretos de urgencia. En este sentido se debe entender que la
citada norma fundamental ha establecido la excepcionalidad de que el
presidente (Poder Ejecutivo) expida decretos en materia económica y
financiera, en los cuales se pueda entender la aplicación inmediata, mas no así
en materia laborales como ha sucedió al expedir el Decreto de Urgencia N°
016-2020, y si bien este decreto fue publicado durante el periodo cuando el
Congreso de la República había sido disuelto, empero a la actualidad el
congreso se encuentra nuevamente conformado por nuevos congresistas
electos, por lo que para la aplicación del citado decreto de urgencia deberá
efectuarse primero con la revisión y aprobación del congreso electo, además,
el decreto de urgencia como norma ad hoc y excepcional, debe mantener su
transitoriedad, es decir, no puede permanecer vigente más allá del tiempo
estrictamente necesario para revertir la imperiosa coyuntura por la que fue
emitido.
4.61. En esa línea, el artículo 138° de la Constitución Política del Estado establece
que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
32
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior”. Igualmente, el artículo 14 del T.U.O. la Ley Orgánica del
Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, establece que:
“De conformidad con el artículo 23624 de la Constitución, cuando los
magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia,
en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una
de rango de ley, resuelve la causa con arreglo a la primera.
4.62. En armonía con lo descrito, se tiene que el dispositivo legal tantas veces
aludido precisa en su numeral 1° del artículo 2, que exige el ingreso a las
entidades del sector público a través de concurso público; el numeral 3.1 del
artículo 3, del mencionado decreto, dispone lo siguiente: . “Los mandatos
judiciales que ordenen la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de
vínculo laboral en entidades del Sector Público comprendidas en el inciso 1°
del numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1442, con
independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la
desvinculación del demandante o la forma en la que esta se haya realizado,
deben observar, bajo responsabilidad, las siguientes reglas: (…) 2. Sólo
procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya
ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza
permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate del mismo
régimen laboral en el cual fue contratada”. 3. Para el caso de reconocimiento
del vínculo laboral dispuesto por sentencia judicial, el demandante deber ser
incorporado al régimen laboral vigente que corresponda a la Entidad. El
cambio de régimen laboral únicamente procede mediante un nuevo concurso
público”.
24
Debe entenderse como el artículo 138 de la actual Constitución.
33
4.63. A criterio de este Colegiado, estos dispositivos vulneran el derecho al trabajo
de todo trabajador con categoría de obrero municipal, implementado requisitos
no exigibles a éstos por no formar parte de la carrera administrativa, tampoco
ejercen por su condición de tal, función pública. Igualmente al prohibir que la
judicatura en uso de su facultad de administrar justicia con a arreglo a la
Constitución, convenios y tratados internacionales, disponga la ubicación
correcta y justa del régimen laboral que le corresponde al obrero edil, esto es
de pasar del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS) al Decreto Legislativo N° 728.
Vulnerando al mismo tiempo la plena independencia judicial intrínseca de los
jueces conforme lo consagra el numeral 2° del artículo 139° de nuestra Carta
Política.
4.64. En atención a todo lo descrito líneas ut supra, esta Sala Laboral está en
condición de advertir la existencia de incompatibilidad entre lo regulado
por el Decreto de Urgencia N° 016-2020, en su numeral 1° del artículo 2;
artículo 3, numeral 3.1 y sus reglas 2 y 3; con las normas internacionales
invocadas, nuestra Constitución Política y la tendencia jurisprudencial
tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia
de la República, todo ello, en razón a claras afectaciones a derechos
fundamentales y principios expuestos con anterioridad; en tal sentido, este
Colegiado Laboral inaplicará al caso concreto los citados artículos, numerales y
reglas, del Decreto de Urgencia N° 016-2020; en consecuencia , confirmará la
sentencia materia de revisión en todos sus extremos de fondo.
V. DECISION:
34
tres de fecha trece de noviembre del dos mil diecinueve (fs. 224-242) que
declara infundada la excepción deducida por la parte demandada sobre
incompetencia por razón de la materia.
Ss.
BAZÁN SÁNCHEZ
GUTIERREZ VALDIVIEZO
ASEIJAS SILVA
/PROS
/MEAS
36