Evolucién del Notariado* Bernardo Pérez Ferndndez del Castillo Este capitulo tiene el objetivo de mencionar los acontecimien- tos y legislaciones mas destacados en el nacimiento y evolucién del notariado latino. El notariado como todas las instituciones de derecho, es producto de una evolucién. En un principio los notarios eran prdcticos en la redaccién de contratos y actos juridicos, poste- riormente se desarroll6 su oficio y adquirié la fe piiblica; al inicio, en forma endeble, més tarde, consolidada y legislativa- mente aceptada. Motivo de especulaci6n para los notarialistas, es ubicar en el tiempo y lugar, el nacimiento de la fe publica. Esto no ha sido posible hasta ahora. Sin embargo, puede argumentarse que tal o cual legislacién empieza a dar valor probatorio a lo redactado y hecho constar por algunos artesanos de la escritura. Puede afirmarse que en el siglo vi de la era cristiana, por primera vez existe una regulacién positiva del notariado, debida a Justiniano que en su enorme obra de Compilacién y Legisla- cién, conocida como el Corpus Juris Civilis, dedica en las llama- das Constituciones o Novelas XLV, XLVI y LXXVI a regular la actividad del notario, entonces Tabellio, al protocolo, y otorga el caracter de fidedigno con pleno valor probatorio al documen- to por él redactado. Este personaje era un conocedor de las leyes. Redactaba en un protocolo, leia, autorizaba y entregaba copia del documento a las partes; su actuacién era obligatoria y tespondia ante las autoridades, si el documento por é] confec- cionado era nulificado por ilicitud. * Tomado del capitulo I Historia del Notariado de su libro Derecho Notarial. IV Edicion, editado por Editorial Porrua, S.A. México 1989. 33EVOLUCION DEL NOTARIADO El documento redactado por el tabellio podia ser atacado ante los tribunales, como actualmente puede serlo el notarial. No asi el ius actorum conficiendorum (derecho de formar y autorizar expedientes ‘autos’),1 documento judicial con valor semejante a la sentencia que ha causado estado. Esta idea no la comparte José Bono, quien considera que el documento redactado por el tabellio, en tiempo de Justiniano, no hacia fe publica. Por ser plataforma desde donde se inicia el notariado de tipo latino, al considerar indubitable el documento redactado y autorizado por el tabellio, son interesantes los pérrafos que a continuaci6n transcribo, referentes a varios puntos. El tabellio tenia plaza reconocida por el Estado: Para prohibir, pues, todas estas cosas hemos escrito la presente ley, y queremos que de todos modos se guarden estas disposicio- nes por los notarios, ora estén en esta felicisima ciudad, ora en las provincias; teniendo entendido que, si contra esto hubieren hecho alguna cosa, perderdn en absoluto las que se aman plazas... Se preveian férmulas para iniciar y redactar los instrumen- tos: En el afio tal del imperio de tal sacratisimo Augusto Emperador... Y comiéncese inmediatamente con el favor de Dios desde la corriente primera indicci6n, escribiéndose en cierto modo asi: En el afio undécimo del imperio del sacratisimo Augusto y Emperador Juniano, segundo afio después del consulado de Flavio Belisario, muy esclarecido varén, en el dia tantos de tales calendas... Por lo que se refiere al valor probatorio del documento: .-Mmas si el mismo notario escribi6 por si todo el instrumento, y lo perfeccion6, o si esta presente el que lo escribié o por otra causa no puede 6] comparecer, atestigiie, sin embargo, bajo 1. Bono, José, Historia de! Derecho Notarial Espariol, |. 1, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espafia, Madrid, 34REVISTA DEL COLEGIO DE NOTARIOS DB JALISCO. juramento su propia intervenci6n, de suerte que no haya lugar al cotejo, y sean también asf fidedignos los documentos; porque el testimonio prestado por voz del que lo perfeccioné y que tiene agregado juramento dio cierto valor al negocio.” Respecto del protocolo: También afiadimos a la presente ley que los notarios no escriban Jos documentos en papel en blanco, sino en el que al principio tenga el nombre del que a la sazén sea gloriosfsimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fecha en que se hizo el docu- mento y lo que en tales hojas se escribe y que no corten el protocolo, sino que lo dejen unido. Porque hemos sabido que en tales documentos se probaron antes y ahora muchas falsedades, y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de pape! que no tenga el protocolo escrito de este modo, sino que eve otra cualquiera escritura, o la admitan, como adulterada y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho. Asf, pues, queremos que lo que por nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales hojas de papel, y sobre la separaci6n de lo que se llama protocolo, esté en vigor solamente en esta felicfsima ciudad, donde es ciertamente grande la muchedumbre de contratantes, y hay mucha abundan- cia de hojas de papel. Y sea licito intervenir en el legal modo en los negocios, y no darles a algunos ocasién para cometer false- dad, de la cual demostrar4n que son responsables los que contra esto se hubieren atrevido a hacer alguna cosa. A partir del derecho justinianeo, el tabellio se convirtié en un factor muy importante en la evolucién del derecho, con la aplicacién consuetudinaria de las normas del Corpus Juris Ci- vilis, adaptandolas a los lugares y cambios sociales por medio de la creaci6n de férmulas nuevas. En la Edad Media con el impulso del comercio, el incre- mento de la banca, el nacimiento de las sociedades mercantiles y el progreso de las compafifas de navegacién, se desata un 2, Allende; Ignacio M, La Institucién Notarial y ef Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, p- 33. 35EVOLUCION DEL NOTARIADO. fuerte desarrollo en el derecho. Al regularse las nuevas activi- dades que surgfan, en ocasiones se aceptaba o modificaba la legislaci6n existente, y en otras, se creaban instituciones juridi- cas nuevas; consecuentemente la forma notarial evolucioné y fue regulada de manera més precisa. Al principio en el siglo 1x, Carlomagno legisla en las “Ca- pitulares”, sobre la actividad notarial y estable entre otras disposiciones legales que el instrumento notarial tiene el valor probatorio de una sentencia ejecutoriada. Ms tarde, los longo- bardos acojen la legislacién carolingia en el desarrollo de la actividad del notarii. En la segunda mitad del siglo Ix, el Emperador de Oriente Leén VI el Filésofo, continua la obra de compilacién de su padre Basilio I, y escribe la Constituci6n XXV,° en la que hace un estudio sistematico de los tabularis (antes tabelién ahora noto- Tio). Este ordenamiento destaca: 1) La importancia del examen para el que pretende ingresar como tabulari; 2) Fija las cualida- des fisicas, juridicas y morales de estos funcionarios; 3) Esta- blece su colegiaci6n obligatoria; 4) Fija un numerus clausus; 4) A cada uno les da una plaza y 6) Impone aranceles. Por ser realmente interesantes los preceptos estipulados en esta ley, a continuacién transcribo algunos parrafos. Respecto de las facultades morales: El que vaya a ser elegido notario debe serlo por volacién a juicio del decano y de los demas notarios, de suerte que conozca y entienda de las leyes y se distinga por su caligrafia, no resulte locuaz, insolente, ni de vida corrompida, sino de porte serio e inteligencia despierta, docto, prudente, con facilidad de palabra y buena escritura para que no se vea facilmente desconcertado por las escriluras falsas y los signos engafiosos. En cuanto a sus conocimientos juridicos: El candidato debe saber de memoria los cuarenta titulos del 3. Eleonocimiento de esta legislacién se debe al notario espafiol, Félix Marfa Falguera, en su libro Estudios Histéricos-Filoséficos Sobre el Notariado, Barcelona, 1894, Citado por Mateo Azpetia, Esteban, Derecho Notarial Extranjero... 36REVISTA DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE JALISCO Manual de la Ley y conocer los sesenta libros de los ‘Basilicos’; debe haber estudiado también la Enciclopedia a fin de no come- ter falta en la redacci6n o incurrir un error de lectura. Que se le dé tiempo suficiente para mostrar su capacidad intelectual y fisica. Prometa por escrito de su mano que no ha de ser negligen te, y si falla, sea expulsado de su puesto que no se le promueva a aquel puesto por favor, recomendacién, parentesco o amistad, sino por virlud, conocimiento y plena aptitud para todas sus funciones. En relaci6én al nimero de notarios y su adscripcién: No debe sobrepasar el total de los notarios el némero de veinte y cuatro, y no puede el prefecto que esté en funciones nombrar mis de ese ndmero so pretexto de que necesita mas asesores, Si resullara haberlo hecho, pierda su cingulo y su cargo, pues no deber haber mds notarios que estaciones. Gran importancia tiene para el estudio del derecho notarial el siglo xill. Entre los juristas glosadores de la escuela bolofesa, destacé la figura de Rolandino, catedratico de la Universidad de Bolonia, ya que hace incapié, en la importancia de la siste- matizacién de los conocimientos notariales. En el proemio de su obra conocida como La Aurora, se manifiesta como perspicaz conocedor del arte notarial, en los siguientes términos: Mi papel, ciertamente, en este trabajo se asemeja al del agriculior tespecto del Arbol: ‘porque ni el que planta ni el que riega saben algo; s6lo Dios es quien vigoriza las plantas.’ Con todo, es cierto que fui joven y casi ya soy viejo; durante toda mi vida escudrifié los misterios del arte notarial, ayudado de la divina gracia, leyendo, teflexionando y practicando sin descanso este ejerci mis manos examinaron en prolongadas y continuas practicas este Arte, adquiriendo firmes pruebas de su importancia, tanto oyendo a otros como palpando y viendo sus resultados. Prime- ramente redacté la Suma; luego, tras muchos afios de practicas, adicioné el presente Aparato. No creas que, como caballo desbocado, me lancé por el preci- 37EVOLUCION DEI. NOTARIADO picio de un atrevimiento necio, ensefiando lo desconocido y alardeando ante los alumnos de ser maestro sublime.* Por lo que se refiere a las cualidades del notario: ..en cualquiera negocios humanos de cuya ordenacién legal se ocupe el notariado, conviene advertir dos extremos, a saber: el ius y el factum; la cuesti6n de derecho y la de hecho; ambos se estudian minuciosamente en esta obra, que es como el lucero matutino del arte notarial. En efecto, el derecho Ieva de la mano al conocimiento del arte notarial; el hecho, a la facilidad en el ejercicio; se engafia quien, sin estos dos recursos, pretenda conocer el arte notarial de donde se deduce que han de armonizarse en un buen nolario. De uno y otro surgiré cierta coyunda armoniosa para que, sin arte, no yerre como ciego en la aplicacién de las leyes, ni resulte infruc- tuoso por falta de habilidad en el ejercicio notarial. Otras de las obras escritas por Rolandino Passaggeri son la Summa Artis Notariae, Tractatus Notularum y Flos Testamento- rum 0 Flos Ultimarum Voluntatum. Le correspondia a Pedro de Ursula, quien fuera también notario de Bolonia, sustituir en la c4tedra de Ars Notariae. Uno de los juristas de esta época es Salatiel, quien en su obra Ars Notariae, da importancia a las cualidades fisicas y morales del notario, entre las que subraya ser “varon de mente sana y vidente y oyente y constituido en integra fama y que tenga pleno conocimiento del arte notarial o tabelionato”. En Espafia, en el mismo siglo XIII, al igual que en otro tiempo Justiniano hizo en Constantinopla, Alfonso X El Sabio, realiza una majestuosa obra de recopilaci6n y legislacién, pri- mero con el Fuero Real, después con el Espéculo y finalmente con las Siete Partidas. En la tercera, se regula en forma sistemé- tica la actividad del escribano y lo describe como: Escriuano tanto quiere decir, como ome que es sabidor de escreuir; e son dos maneras dellos. Los vnos, que escriuen los 4. Passaggeri, Rolandino, La Aurora, Editada por el Iustre Colegio de Madrid, 1950, p. 3. 38REVISTA DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE JALISCO preuillejos, e las cartas, e los actos de casa del Rey e los otros, que son los Escriuanos publicos, que escriuen las cartas de las vendidas, e de las compras, e los pleytos, e las posturas que los omes ponen entre si en las Cibdades, e en las Villas. En esta legislaci6n aparece que la facultad de nombrar a los fedatarios le corresponde al rey: Poner Escriuanos es cosa que pertenesce a Emperador 0 a Rey. E esto es, porque es tanto como vno de los ramos del Sefiorio del Reyno. Los escribanos deben tener las siguientes cualidades: Leales e buenos e entendidos duen ser los Escriuanos de la Corte del Rey, e que sepan bien escreuir; de manera que las cartas que ellos fizieren, que bien semeje que de Corte del Rey salen, e que la fazen omes de buen entendimiento: ...E otrosi deuen ser sabidores de escreuir bien, e entendidos de la Arte de la Escriua- nia, de manera que sepan bien tomar las razones, o las posturas que los omes pusieron entre si ante ellos. En esa época, otorgar a alguien la facultad para redactar y dar fe de las cartas de la Corte del Rey, de las villas y ciudades, era una alta investidura y significaba una gran confianza de parte del soberano y gran honor para el fedatario. El escribano debia responder a esa confianza con lealtad; al actuar desleal- menie se le aplicaba una sancién, que segiin la ley era; Falsedad faziendo Escrjuano de la Corte del Rey en carta, 0 en preuillejo, deue morir por ello. E si por auentura a sabiendas descubriere poridad, que el Rey lo ouiesse mandado guardar, a ome de quien le viniese estoruo, o dafio, deuenle dar pena, qual entendiere que merece: e si el Escribano de Cibdad, o de Villa, fiziere alguna carta falsa o fiziere alguna falsedad en juysio en los pleytos que le mandaren escreuir, deuenle cortar la mano, con que la fizo, e darle por malo, de manera que non queda ser testigo, nin auer ninguna honrra mientras biuicre. 39EVOLUCION DEL NOTARIADO También tuvo gran importancia en el desarrollo de la forma y del notariado, el ordenamiento de alcala de henares de 1348, las leyes del toro, la nueva recopilacién de Felipe I de 1567 y la novisima recopilacién de 1805 de Carlos IV. Entre tanto en Francia, Felipe el Hermoso, dicta la Orde- nanza de Amiens de 1304, referente a la funcién notarial. Por otro lado, en Austria en el siglo xvi, el emperador Maximiliano I, dicta su Constituci6n e incluye varios preceptos que regulan la actividad del notario. En general los principios son los mismos sustentados por la tradicién bolofiesa y espaiio- a. Respecto de los impedimentos para ser notarios establece: En primer lugar, ordenamos que respecto de las personas que han de ser aprobadas o instituidas se tenga en cuenta su condi- ci6n y cualidades, para no aprobar ni instituir las exceptuadas como los siervos domésticos, los infames, y los que no reunen los requisitos de esta ordenanza y otros legales, los condenados con excomunién mayor, los bandidos, y, en suma, los que no pueden testificar segin derecho. Le otorgaba el cardcter de funcionario publico, en los siguientes términos: Siendo el Notario o Tabeli6n un servidor de la Republica, esté obligado por virtud de su oficio a extender los instrumentos, al menos cuando sea requerido con ofrecimiento de pagarlos, si se trata de cosas Ifcitas y no prohibidas. En los inicios de la época contempordnea, la Revolucién Francesa, que hace desaparecer los Estados Generales: la No- bleza, el Clero y el Estado Llano, regula el notariado por la Ley del 25 Ventoso del afio 11. Esta legislacién contribuye histéri- camente, entre otras aportaciones con: 1) Conferir al notario la calidad de funcionario piblico; 2) Exigir la transcripcién del titulo que acredite el derecho del enajenante y, 3) Establecer el Tequisito para ser notario de una prdctica ininterrumpida de seis aiios. En Espaiia, en el afio de 1862, se expide en forma codificada 40REVISTA DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE JALISCO. la primera Ley Organica del Notariado Espaiiol, que sisteméati- camente regula al notario, la funcién notarial, el instramento publico y la organizacién notarial. Gran importancia tiene para América Latina y en especial para México esta ley que fue seguida y adaptada por nuestro legislador. El término notario, sustituye al de escribano, le da la categoria de funcionario publico y separa la actividad judicial de la notarial. Acaba con Ja prolifera y complicada enumeraci6n de escribanos que existia en la tradici6n espafiola. Para ser notario, se exige haber triun- fado en el examen de oposicién, en el cual participaban los aspirantes que tuvieren una preparacién técnica y especializa- da. Esta legislacién sirvi6 de base a la mayoria de las leyes notariales de los paises latinoamericanos. 41