http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201601.

004

Competencia y regulacin

Competition and utility regulation

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A *
Resumen: Con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica del Per
de 1993, se estableci el modelo econmico de economa social de mercado.
Como parte del mismo, se realizaron una serie de reformas institucionales del
Estado, crendose cuatro organismos reguladores de los servicios pblicos y
una agencia de competencia. El modelo econmico de economa social de
mercado garantiza la libre competencia en el mercado como regla general,
estableciendo un marco regulatorio para los servicios pblicos que, antes de
la reforma, eran gestionados directamente por el Estado. As, en el presente
trabajo podremos conocer cmo se ha establecido el marco institucional
peruano y cules son las principales similitudes y diferencias de la competencia
y la regulacin, para lo que detallaremos las funciones de la agencia de
competencia y la de los organismos reguladores, as como la interaccin que
existe entre ambos.
Palabras clave: competencia regulacin servicios pblicos economa
social de mercado libre competencia agencia de competencia organismos
reguladores
Abstract: With the entry into force of the Constitution of Peru of 1993,
the economic model of social market economy, which was accompanied by
an institutional reform, creating four (4) regulators of utilities and one (1)
competition agency, was established. The economic model of social market
economy, guarantees free competition in the market as a general rule,
establishing a regulatory framework for public services that before the reform,
were managed directly by the State. Thus, in this paper we will learn how to
set up the Peruvian institutional framework and what are the main similarities
and differences between competition and regulation, for which we will detail
the functions of the competition agency and regulatory bodies as well as
interaction between the two.
Key words: competition regulation public services social market
economy free competition competition agency regulators

* Presidente del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Abogado por la Pontificia Universidad Catlica
del Per (PUCP). Master en Regulacin de Servicios Pblicos (Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas, UPC, y el IEDE Business School, Universidad Europea de Madrid). Posgrados en
Regulacin del Sector Elctrico (Universidad Pontificia Comillas de Madrid), Derecho de la Energa
(UPC), Regulacin de Servicios Pblicos (PUCP), Instituciones Jurdicas del Mercado (UPC) y
Gobernabilidad y Gobierno Local (Centro de Educacin a Distancia para el Desarrollo Econmico y
Tecnolgico, CeddetEspaa), Programa de Especializacin para Ejecutivos (PEE) en Organizacin
y Administracin (ESAN), 35th International Training Program on Utility Regulation & Strategy
(Universidad de Florida). Profesor en las siguientes universidades: PUCP, ESAN, Universidad del
Pacfico y Universidad San Martn de Porres. Correo electrnico: htassano@yahoo.com

N 76, 2016
pp. 105-121

106

CONTENIDO: I. INTRODUCCIN. II. ESTABLECIMIENTO DE LA LIBRE

COMPETENCIA COMO REGLA GENERAL. DIFERENCIAS Y COINCIDENCIAS
ENTRE LA LIBRE COMPETENCIA Y LA REGULACIN. III. REGULACIN DE LOS
SERVICIOS PBLICOS EN PER. IV. AGENCIA DE COMPETENCIA INDECOPI.
V. INTERACCIN ENTRE LA AGENCIA DE COMPETENCIA INDECOPI Y LOS
ORGANISMOS REGULADORES. V.1. INTERACCIN INDECOPI-OSIPTEL.
V.2. INTERACCIN INDECOPI-OSITRAN. V.3. INTERACCIN INDECOPIOSINERGMIN. VI. REFLEXIONES FINALES. VII. BIBLIOGRAFA.

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

I. INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica del Per de 1993 estableci el modelo de
economa social de mercado y determin las reglas, los principios
rectores y los derechos fundamentales econmicos que permiten su
funcionamiento. Este sistema econmico garantiza la libre iniciativa
privada, pero a la vez establece que se debe contar con un marco
regulatorio slido y un sistema eficiente de promocin y defensa de la
libre competencia y de la defensa del consumidor.
Si bien en la Constitucin se garantiza la libertad de empresa, los agentes
econmicos deben realizar sus operaciones cumpliendo con el marco
regulatorio establecido y con las normas de defensa de la competencia,
lo cual garantizar que el mercado funcione con eficiencia y que los
consumidores se vean beneficiados. Ello, teniendo en cuenta que un
mercado dinmico donde no existan barreras de acceso ni permanencia
y donde los agentes econmicos acten bajo los parmetros de la libre y
leal competencia, traer como consecuencia que existan ms opciones
para los consumidores y que se invierta en ofrecer productos y servicios
de calidad a mejores precios, brindando un trato justo y equitativo.
As, a partir del nuevo marco constitucional, se empez a aplicar una
poltica de liberalizacin de la economa que implic un cambio en el
modelo econmico estatal. Por consiguiente, en virtud del nuevo rol
subsidiario del Estado, ello supuso que este pudiera intervenir como ente
regulador en el mercado, abocndose preferentemente a garantizar que
los agentes que se desenvuelvan dentro de l no excedan el lmite de
lo permitido por la norma constitucional y por las normas sectoriales
aplicables, y que, adems, realicen su actividad a la par de un rgimen
de libre competencia.
En ese sentido, para que nuestro sistema econmico de economa social
de mercado sea posible, el Estado peruano ha creado, dentro de su
estructura, organismos constitucionalmente autnomos y especializados,
como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (Indecopi), que es la agencia de competencia,
y cuatro organismos reguladores de servicios pblicos, los cuales gozan
Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

76

Al respecto, este artculo busca conectar, explicar y desarrollar la

vinculacin entre los conceptos de competencia (como resultado de
un proceso de liberalizacin) y de regulacin (producto de la actividad
reguladora estatal) desde un punto de vista contemporneo y gil,
analizndolos adems de manera clara y concisa, describiendo su marco
institucional y ahondando en el rol de la agencia de competencia y de
los organismos reguladores, para que de esta manera el lector pueda
tener conocimiento de sus principales funciones, diferencias y puntos
de interaccin.
I I . E S TA B L E C I M I E N T O D E L A L I B R E C O M P E T E N C I A
COMO REGLA GENERAL. DIFERENCIAS Y
COINCIDENCIAS ENTRE LA LIBRE COMPETENCIA
Y LA REGULACIN
La liberalizacin del Estado denota la supresin de los obstculos que
impiden que pueda considerarse que la actividad econmica sea libre
como, por ejemplo, los monopolios, as como la liberalizacin
de aquellas actividades publificadas actividades que pueden
ser gestionadas solo por el Estado o por los privados a travs de
concesiones (De La Quadra-Salcedo, 2000, p.31). En tal sentido, el
contenido central y medular de la liberalizacin implica devolver a los
privados la libre iniciativa econmica, lo que, antes, en virtud de actos
del Estado, estaba reservado a la titularidad y gestin estatal (De La
Quadra-Salcedo, 2000, p.31).
Teniendo en cuenta que con la liberalizacin el Estado decide abrir el
mercado a la libre iniciativa privada, se deber establecer como regla
general el libre funcionamiento del mercado y, por tanto, garantizar
que las actividades liberalizadas se presten en libre competencia, en
contraposicin a la intervencin directa del Estado en la economa.
Al respecto, el artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per de 1993
estipula lo siguiente: El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes
o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni
establecer monopolios.
Ahora bien, este planteamiento de que la regla general es la libre
competencia no desconoce que el Estado puede intervenir como
regulador, puesto que, si bien es cierto que el mercado tiene sus propias
reglas y, sobre la base de ellas, se satisfacen las necesidades de los
ciudadanos, tambin es cierto que muchas veces los privados pueden
advertir circunstancias especiales (por ejemplo, en el caso de los servicios
Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

107
COMPETENCIA Y
REGULACIN
COMPETITION
AND UTILITY
REGULATION

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

de autonoma presupuestaria, financiera, econmica, tcnica, funcional

y poltica.

108

pblicos, escenarios de monopolio legal o natural) que les permitan

aprovecharse de los usuarios o consumidores ante la ausencia del
Estado. En ese sentido, es claro que la regla general ser que los agentes
del mercado acten en el marco constitucional establecido de libre
competencia; sin embargo, existirn supuestos en los cuales el Estado
deber intervenir mediante la regulacin para corregir determinadas
fallas de mercado, como veremos ms adelante. Esta regulacin se
realizar en una etapa de actuacin de los agentes ex ante, sin perjuicio
de la actuacin del Estado ex post cuando determine que una cierta
conducta es anticompetitiva.

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

En efecto, las normas de defensa de la competencia y la regulacin

son formas de intervencin de los poderes pblicos en los mercados.
Ambas persiguen el inters general, pero tienen contornos distintos y
especficos. Por un lado, el derecho de la competencia no es otra forma de
regulacin, sino una alternativa que procura conseguir las condiciones
para crear o mantener los elementos de un mercado competitivo, ms
que repetir los resultados de la competencia o corregir sus defectos o
fallos (Cases, 2009, pp.425-426). As, en el momento en que los poderes
pblicos estiman que la regulacin econmica no es necesaria, utilizan
otro tipo de intervencin en el mercado para el control de las conductas
de los operadores econmicos, como es la defensa de la competencia
(Cases, 2009, p.435).
Dicho ello, queda claro que, tal como lo hemos sealado anteriormente,
el hecho de que el Estado haya aplicado una poltica de liberalizacin
y, como consecuencia de ello, estn establecidos como regla general la
libre competencia e, incluso, el rol subsidiario del Estado no implica que
este no pueda intervenir en el mercado. Sin embargo, esta intervencin
se realizar de manera excepcional en determinados casos, para lo cual
est habilitado a intervenir como regulador (ex ante) y a establecer reglas
para la defensa de la libre competencia (ex post). As, podemos afirmar
que se trata de un nuevo modelo de regulacin para la competencia,
pues dadas las tendencias colusivas de muchos sectores, la privatizacin
y la terica liberalizacin poda dar lugar a un monopolio privado, tan
ineficiente como el monoplico servicio pblico de titularidad estatal
(Ario & Lpez de Castro, 1999, p.615).
En ese sentido, cuando existan justificaciones para que el Estado
intervenga en el mercado (por ejemplo, en el caso de algunas industrias
de red que son calificadas como servicios pblicos, donde se presentan
fallas de mercado), deber decidir si corresponde crear un organismo
regulador que se encargue de la regulacin ex ante (Bullard, 2003, p.633)
necesaria y delimitar sus funciones respecto de las actividades que
considere pertinente intervenir. O deber decidirse si resulta pertinente
crear una agencia de competencia que se encargue de la regulacin ex
Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

76
post (Bullard, 2003, p.633), delimitando sus funciones y competencias,
ms aun para el caso de los servicios pblicos.
I I I . R E G U L A C I N D E L O S S E R V I C I O S P B L I C O S
EN PER
Los servicios pblicos se conciben como una tcnica legal de regulacin
sobre actividades de contenido econmico, destinadas a satisfacer
necesidades esenciales de los ciudadanos, cuya titularidad ostenta el
Estado a travs de la publicatio1 y cuya gestin la puede realizar el propio
Estado o los particulares, a travs de una concesin2.

109
COMPETENCIA Y
REGULACIN
COMPETITION
AND UTILITY
REGULATION

Ello se encuentra de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 58 de la

Constitucin Poltica del Per, que establece que el Estado: []
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
e infraestructura. El mencionado artculo confirma la importancia que
tienen los servicios pblicos para la poblacin y el progreso social de la
nacin, de manera que no pueden quedar expuestos a los riesgos del
mercado, debiendo el Estado intervenir de manera oportuna y objetiva
(vase Tribunal Constitucional, 2005, apartado 35).
Dentro de este contexto, el Estado ha creado a los organismos reguladores
de servicios pblicos, los cuales tienen el encargo de intervenir (de
manera ex ante o previa) en el mercado, para cumplir la funcin de
suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas
inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando
1 Debemos entender la publicatio como el acto de declaracin de una actividad como servicio pblico,
reservndola a favor del Estado, mediante una ley (ya que se trata de una limitacin de la libertad de
empresa).
2 Respecto a este punto, se debe precisar que este esquema conceptual no necesariamente es
aplicado en los pases que han liberalizado los servicios pblicos, habiendo adoptado dentro de sus
marcos jurdicos el concepto funcional de servicio pblico (en la Unin Europea bajo la denominacin
de Servicios de Inters Econmico General), lo cual ha conllevado a dejar de utilizar como ttulo
habilitante la concesin.

Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

Ahora bien, en la medida en que se tratan de actividades que resultan

esenciales para los ciudadanos, su gestin, ya sea por parte del Estado o
por parte de los particulares, se encuentra sometida a un rgimen jurdico
especial, donde se establecen una serie de derechos y obligaciones para
todas las partes que intervienen (concesionarios, concedente, usuarios,
organismos reguladores). As, por ejemplo, a diferencia de otro tipo de
actividades, la gestin de las actividades consideradas servicios pblicos
est sometida a determinados principios jurdicos, tales como la igualdad,
la mutabilidad, la continuidad y la universalidad. Por este motivo, existe
un control estricto por parte del Estado a travs de las autoridades
administrativas competentes, dentro de lo que hemos denominado rol
regulador del Estado.

110

al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los

servicios bajo su supervisin (vase Tribunal Constitucional, 2003,
apartado 41).

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

En este punto, resulta conveniente apreciar que cuando hablamos de

regulacin hacemos referencia a la regulacin econmica, la cual
afecta a los sectores intervenidos, calificados como servicios pblicos,
se centra en la entrada y salida de la actividad (por medio de contratos
de concesin) y afecta las condiciones econmicas. De esta forma, es
el Estado quien, a travs de su prerrogativa de poder de control, puede
establecer el quantum de produccin, el mbito fsico o zonas de
actuacin y las tarifas (precios pblicos) que se deben cobrar (Ario &
Lpez de Castro, 1999, p.615). En este caso, resulta importante tener
en cuenta que el objetivo de la regulacin no es tanto controlar a las
empresas, cuanto proteger a la sociedad en la ejecucin de actividades
que resultan esenciales para la vida y el bienestar de aquella (Ario &
Lpez de Castro, 1999, p.617). Es por ello que cobra sentido el que la
regulacin econmica se aplique en el caso de los servicios pblicos y
no en otras actividades. Sobre la base de este mandato constitucional es
que el Estado ha creado los organismos reguladores.
La regulacin se da en industrias que tienen determinadas caractersticas,
no solo desde un aspecto legal (por ejemplo, ser consideradas actividades
esenciales o importantes para el inters pblico), sino desde el punto de
vista tcnico y econmico. En efecto, la organizacin econmica en las
industrias que proveen los servicios pblicos es uno de los aspectos ms
complejos de la actividad econmica. Estas industrias se caracterizan
por la existencia de importantes costos hundidos3, economas de escala4
y de mbito5, y el consumo masivo de los servicios6 (Levy & Spiller,
1994). A esto hay que agregar que la maduracin de las inversiones y los
perodos de depreciacin de los activos en estas industrias son elevados
por encima de los quince aos para el caso de las telecomunicaciones,
veinte aos para el sector elctrico, treinta aos para los servicios de
agua y desage y aun plazos mayores para el caso de la infraestructura
de transporte y que requieren de largos perodos de recuperacin de
3 La elaboracin de infraestructura para la provisin de agua potable, electricidad y telefona requiere
del hundimiento de costos en la construccin de redes, esto es, costos que no son recuperables si se
decide salir de la industria.
4 Normalmente, una red que provee de uno de los servicios mencionados a un grupo dado de usuarios
es menos costosa que dos o ms redes para el mismo grupo de usuarios. Por lo tanto, en dichas
industrias el nmero de empresas es muy reducido.
5 Proveer dos servicios relacionados, como el agua potable y el alcantarillado, es menos costoso en
una empresa que produzca ambos servicios que en dos empresas especializadas en cada uno de
dichos servicios.
6 A diferencia de otros bienes y servicios provistos en una economa, el consumo de los servicios de
agua potable, electricidad o telefona es masivo. Es decir, un nmero muy grande de personas es
abastecido por las empresas (aun en el caso de los servicios de telecomunicaciones, que presenta el
menor ratio de penetracin entre los servicios mencionados, el nmero de usuarios est en el orden
de los dos millones).

Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

76

Teniendo en consideracin las caractersticas de estas industrias, no es

posible incorporar en el contrato regulatorio todos los shocks de costos
y de demanda que a lo largo de la ejecucin del contrato se presenten.
Por ello, el diseo institucional y organizacional de los organismos
reguladores debe resolver de forma ptima, en trminos de mayor
bienestar social, los intereses en conflicto de los actores de la actividad
regulatoria: Estado, empresa regulada y organismo regulador. Esto se
traduce en seguridad jurdica, para todos los agentes que participan en
un sector determinado.
Por consiguiente, en el caso del Per, el Estado ha publicado (es decir,
las ha calificado como servicios pblicos) aquellas actividades que
cumplen con las caractersticas de las industrias reguladas, tales como
las vinculadas a las telecomunicaciones, la electricidad, el gas natural, el
agua potable y la infraestructura de transporte pblico. Para estos casos,
el Estado peruano ha creado organismos reguladores encargados de
realizar regulacin ex ante, a propsito de los procesos de liberalizacin
de los servicios pblicos, los cuales, en algunos casos, estuvieron
acompaados por privatizaciones de empresas estatales monoplicas
(por ejemplo, en las reas de telecomunicaciones y electricidad).
La finalidad de la creacin de los organismos reguladores fue garantizar
un tratamiento tcnico de la regulacin y supervisin de las actividades
econmicas calificadas como servicios pblicos o de actividades que se
desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivo y
que requieren para su desarrollo la utilizacin de redes de infraestructura.
Asimismo, se crearon para ejercer accin sobre el mercado mediante
una intervencin arbitral, buscando el equilibrio entre los intereses
de los usuarios, de los prestadores del servicio y del mismo Estado. Por
ello, la regulacin debe ser utilizada como un instrumento al servicio del
mercado y no como un sustituto del mismo.
Los organismos reguladores se crean, adems, para garantizar un
marco institucional de seguridad y estabilidad en las reglas de juego
y la inversin. En esa lnea, su xito depender del entendimiento de
las relaciones entre la estructura del mercado, el diseo de las reglas
y los requerimientos institucionales. Como veremos a continuacin, la
aparicin de reguladores en el Per determin la liberalizacin de amplios
sectores del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad
Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

111
COMPETENCIA Y
REGULACIN
COMPETITION
AND UTILITY
REGULATION

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

la inversin, lo que implica horizontes de largo plazo al momento de

tomar decisiones tarifarias y de crecimiento de la demanda. Por lo tanto,
se debe tener en cuenta que, adems de reglas claras y estabilidad, se
necesita de mecanismos adecuados y confiables para que los organismos
reguladores cumplan sus funciones de supervisin y fiscalizacin, as
como para resolver los posibles conflictos que surjan durante la larga
ejecucin de las concesiones y los reclamos que presenten los usuarios.

112

de numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de

servicios pblicos y de obras pblicas de infraestructura.
En nuestro ordenamiento jurdico, la ley 29158 (Congreso de la Repblica
del Per, 2007) contempla como parte de las entidades pblicas del Poder
Ejecutivo a los organismos reguladores, sealando que son organismos
pblicos especializados con independencia para ejercer sus funciones y
con arreglo a su ley de creacin. Dichos organismos se crean para actuar
en mbitos especializados de regulacin de mercados o para garantizar
el adecuado funcionamiento de mercados no regulados. La ley 27332
(Congreso de la Repblica del Per, 2000a) reconoce como este tipo
de organismos los siguientes: i) Organismo Supervisor de la Inversin
Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), ii) Organismo Supervisor
de la Inversin en Energa y Minera (Osinergmin)7, iii) Organismo
Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso
Pblico (Ositran), y iv) Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento (Sunass) (vase Magide Herrero, 2000, pp.51ss.)8.

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

De conformidad con la referida norma, los organismos reguladores ejercen

las siguientes funciones: i) supervisora, ii) reguladora, iii) normativa, iv)
fiscalizadora y sancionadora, v) de solucin de controversias, y vi) de
solucin de reclamos de usuarios (Congreso de la Repblica del Per,
2000a, artculo 3).
Hasta el momento, habamos mencionado que el marco institucional
peruano haba reservado para los organismos reguladores de servicios
pblicos el control ex ante y para la agencia de competencia Indecopi
el control ex post. Sin embargo, existe una excepcin a la regla, ya que,
en el sector de las telecomunicaciones, se le encomend por ley al
Osiptel actuar como agencia de competencia y hacerse cargo de los
temas relacionados con la libre y leal competencia. En efecto, en las
normas que establecen sus competencias, se seala que este organismo
regulador est encargado no solo de cumplir con las funciones
especficas de un regulador que ya hemos sealado, sino tambin de
promover la existencia de condiciones de competencia en la prestacin
de los servicios de telecomunicaciones. Este dato es destacable porque
se trata del nico organismo regulador con tales funciones, a diferencia
de los otros sectores, en los que es la agencia de competencia Indecopi
quien interviene ex post si se trata de casos relacionados con la libre y
leal competencia.

7 Inicialmente, se cre el Osinerg para la supervisin y fiscalizacin del sector de energa.

8 Cabe anotar que, en nuestro ordenamiento jurdico, se ha establecido de forma expresa que los
organismos reguladores forman parte de la Administracin Pblica. Este aspecto no est libre de
controversias en algunos pases (Francia e Italia) porque, segn los crticos, podra suponer la
creacin de un cuarto poder a efectos de su control.

Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

76

Resulta importante advertir que el Indecopi es una institucin particular

en el mundo, pues tiene concentradas competencias que, por lo general,
en los modelos de otros pases, se encuentran bajo el mbito de varias
instituciones. Aunque ello nos llame la atencin, debemos adelantar
que el modelo presenta ventajas que no se dan en otros casos. Adems
de ello, se debe tener en cuenta que su singularidad tambin radica, con
respecto a las opciones conocidas de la organizacin estatal en el mundo,
en que la proteccin de cada una de las reas que hemos mencionado
guarda relacin con las funciones especficas asignadas a cada una de
las comisiones que integran el rea de Defensa de la Competencia del
Indecopi y que, finalmente, queda centralizada en ltima y definitiva
instancia de pronunciamiento administrativo en el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi, 2005,
p.31). Dicho Tribunal se encuentra compuesto por cuatro Salas: Sala
Especializada en Propiedad Intelectual, Sala Especializada en Defensa
de la Competencia, Sala Especializada en Proteccin al Consumidor y
Sala Especializada en Procedimientos Concursales.
El Indecopi fue creado en noviembre de 1992, en un escenario de
reforma del Estado, mediante decreto ley 25868 (Presidencia de la
Repblica, 1992), originalmente para proteger el mercado de las prcticas
monoplicas, as como de las prcticas que generan competencia
desleal y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los
consumidores; a su vez, se le asign como tarea proteger los derechos
de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones y la calidad
de los productos. Desde esa fecha, el Indecopi ha ido cambiando y
creciendo paralelamente al crecimiento de la economa y mercados del
pas. Actualmente, de acuerdo al decreto legislativo 1033 (Presidencia
de la Repblica, 2008a), el Indecopi es un organismo pblico
especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con
Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

113
COMPETENCIA Y
REGULACIN
COMPETITION
AND UTILITY
REGULATION

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

I V. A G E N C I A D E C O M P E T E N C I A I N D E C O P I
Dentro del marco de liberalizacin descrito en el punto anterior, se
puede afirmar, en el caso peruano, que los procesos de liberalizacin se
iniciaron en la dcada de los noventa del siglo pasado a raz del proceso
de reforma del Estado, a partir de la Constitucin Poltica de 1993.
Siguiendo el modelo de otros pases, en nuestro pas se cre un organismo,
o agencia de competencia, encargado de velar por la libre competencia
instaurada a partir de la poltica de liberalizacin. La consigna fue que
esta entidad se encargara de velar (ex post) por la defensa de la libre y leal
competencia de todos los mercados de manera transversal. Este proceso
competitivo, y su defensa en el Per, se encuentran vinculados con la
libre competencia, la represin de la competencia desleal, la proteccin
al consumidor, el acceso al mercado, las medidas contra el dumping y los
subsidios, y la salida del mercado o sistema concursal (Indecopi, 2005,
p.31).

114

personera jurdica de derecho pblico interno y que goza de autonoma

funcional, tcnica, econmica, presupuestal y administrativa. Tiene
como principales funciones las siguientes: i) defender la libre y leal
competencia, ii)corregir las distorsiones en el mercado, iii) proteger
los derechos de los consumidores, iv) vigilar el proceso de facilitacin
del comercio exterior, v) proteger el crdito mediante la conduccin
de un sistema concursal, y vi) administrar el sistema de otorgamiento y
proteccin de los derechos de propiedad intelectual.
De lo sealado, se puede advertir que todas las funciones que cumple
el Indecopi se encuentran vinculadas a tres ejes temticos principales:
i) defensa de la competencia, ii) propiedad intelectual, y iii) proteccin
del consumidor. A partir de ello, se puede confirmar lo que habamos
adelantado sobre el diseo del modelo institucional, a saber, que el
Per ha optado por un modelo con competencias concentradas en un
organismo.

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

De lo sealado, se debe tener en cuenta que el Indecopi es una agencia

de competencia y, por tanto, en ningn caso puede asumir tareas de
regulacin ex ante, puesto que podra afectar los procesos competitivos
que se le ha encargado defender (Bullard, 2003, p.636). As, su actuacin
es en definitiva ex post cuando detecta alguna prctica presuntamente
anticompetitiva en el mercado.
Como venimos mencionando, el Indecopi tiene como una de sus
funciones el impulsar y difundir la libre competencia, as como promover
la participacin adecuada de los agentes econmicos en el mercado.
A travs de su actuacin y la emisin de resoluciones por parte de los
entes correspondientes, busca fomentar la competencia justa, leal y
honesta entre los proveedores de bienes y servicios de modo tal que se
genere un contexto equilibrado para el desenvolvimiento de la oferta
y la demanda. Dada la estricta relacin que existe entre la agencia de
competencia Indecopi y los organismos reguladores, en el sentido de
que ambos buscan que los agentes del mercado acten en el marco de la
libre y leal competencia aunque en etapas distintas, conoceremos
a continuacin cmo interactan estos organismos en el cumplimiento
de sus funciones.
V.
INTERACCIN
ENTRE
LA
AGENCIA
DE
COMPE TENCIA INDECOPI Y LOS ORGANISMOS
REGULADORES
Como hemos venido mencionando, los organismos reguladores de
servicios pblicos (Osiptel, Osinergmin, Sunass y Ositran) tienen
el encargo de intervenir de manera ex ante o previa en el mercado para
suministrar el marco regulador necesario, a fin de promover nuevas
Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

76

En el plano internacional, cabe anotar que, de un tiempo a esta parte,

se viene asistiendo a un proceso de transformacin de las principales
instituciones que conforman la dinmica administrativa, lo cual ha sido
posible en gran medida gracias a la extraordinaria versatilidad instrumental
que caracteriza a las instituciones del derecho administrativo, cuya
velocidad de mutacin corre pareja con el crecimiento de las necesidades
sociales y de las innovaciones tecnolgicas. (Cassagne & Ario Ortiz,
2005, p.51). As, se ha visto que en pases como Brasil y Mxico se han
realizado reformas destinadas a fortalecer la labor de sus agencias de
competencia, optando por un modelo de competencias separadas entre
los organismos reguladores de servicios pblicos y las referidas agencias
de competencia. No obstante, tambin se han realizado reformas
contrarias a esta visin, como es el caso de Espaa, donde ms bien se ha
optado, en el ao 2013, por agrupar en una sola entidad la Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a la agencia
de competencia y a los organismos reguladores, por razones de ndole
presupuestal y por la bsqueda de una mayor sinergia y coordinacin
entre dichas entidades. Cabe sealar que, a la fecha, an no se han
hecho evidentes los resultados de la reforma espaola.
Regresando al caso Peruano, cabe indicar que, no obstante que la
agencia de competencia Indecopi y los cuatro organismos reguladores
de servicios pblicos fueron creados para regular el mercado en etapas
diferentes, existen reas en las que el Indecopi interacta con los
organismos reguladores, lo cual desarrollaremos a continuacin.
En cuanto a la determinacin de competencia, la casustica nos ha
demostrado que surge un problema cuando los agentes econmicos
incurren en prcticas anticompetitivas, al ejercer actividades econmicas
calificadas como servicios pblicos y, por tanto, encontrarse sujetas a
control por parte de los organismos reguladores. Es en este punto que
surge el interrogante de cundo la agencia de competencia debe o
puede intervenir y sancionar las conductas infractoras a la normativa
de defensa de la competencia. En ese sentido, el decreto legislativo 1034
(Presidencia de la Repblica, 2008b) prescribe de manera indirecta
que, cuando existe un conflicto entre las disposiciones regulatorias y
las normas de defensa de la competencia, ser de aplicacin la norma
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REGULACIN
COMPETITION
AND UTILITY
REGULATION

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inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando

al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios del
servicio pblico. A su vez, el Indecopi tiene el encargo de velar ex post
por la defensa de la libre y leal competencia de todos los mercados de
manera transversal. Como se ha mencionado, el Osiptel constituye
una excepcin, ya que por mandato de la ley se hace cargo de los temas
relacionados con la defensa de la libre y leal competencia en el sector de
las telecomunicaciones.

116

especial. Es decir, las normas de defensa de la competencia tendrn una

aplicacin residual frente a las disposiciones regulatorias, considerando
su carcter general. Esto se encuentra en concordancia inmediata con
el principio de especialidad, que ordena preferir la norma especial sobre
la norma general, lo cual no implica que las normas de defensa de la
competencia no sean aplicables en mercados regulados.
As, los cuatro organismos reguladores (Osiptel, Ositran,
Osinergmin y Sunass) han incluido en sus reglamentos el principio de
supletoriedad que seala lo siguiente: Las normas de libre competencia
son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte
el Regulador en el mbito de su competencia. En caso de conflicto,
primarn las disposiciones dictadas por el Regulador. En consecuencia,
queda claro que si se presentara un caso donde exista conflicto entre las
disposiciones regulatorias y las normas de defensa de la competencia, se
aplicaran las normas regulatorias.

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

V.1. Interaccin Indecopi-Osiptel

Hemos mencionado en varias oportunidades que el Indecopi es la

agencia de competencia con facultades para conocer controversias
relacionadas con la afectacin de la libre y leal competencia, siempre
que dicha competencia no sea negada por ley. Sin embargo, justamente
por mandato de la ley, el Osiptel hace las veces de agencia de
competencia para conocer controversias relacionadas con la afectacin
de la libre y leal competencia, nicamente cuando las conductas afectan
el mercado del servicio pblico de telecomunicaciones. Este principio
queda claramente establecido en la ley 27336 (Congreso de la Repblica
del Per, 2000b) y su reglamento 136-2011/CD-OSIPTEL (Osiptel,
2011).
Esta decisin de otorgar por ley las facultades de agencia de competencia
al organismo regulador de las telecomunicaciones ha sido objeto de
crticas, ya que se han identificado situaciones sobre las que se discute
si deberan ser evaluadas por el Osiptel en el marco de la Ley de Libre
Competencia o dentro de los alcances de la regulacin ex ante. Esto
ocurre, por ejemplo, en el mercado de banda ancha, donde actualmente
se discute si es eficiente que el regulador tenga que evaluar ex ante, en
el marco del Principio sobre Neutralidad de Red, las promociones que
brinden los operadores con relacin a las redes sociales o las que regulan
la velocidad en el trfico de datos que deriven de aplicativos, contenidos
y servicios por red, cuando podra solucionar estos temas de manera ex
post en el marco de la Ley de Libre Competencia, en caso ocurriera
alguna prctica anticompetitiva que distorsione el mercado y, por tanto,
perjudique a los consumidores.
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V.2. Interaccin Indecopi-Ositran

La ley 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional (Congreso de la

Repblica del Per, 2003), consigna como uno de sus fines promover
el desarrollo y la competitividad de los puertos. En esa lnea, el decreto
supremo 003-2004-MTC, reglamento de la Ley del Sistema Portuario
Nacional (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, 2004), establece
que la utilizacin de los bienes portuarios de uso pblico solo est sujeta
a regulacin tarifaria por parte del organismo regulador, que en este caso
es el Ositran, cuando no existan condiciones de competencia. En ese
sentido, es el Indecopi quien determina si existe competencia en el
mercado de transporte martimo. En esta interaccin, la participacin
del Indecopi constituye una garanta esencial para el funcionamiento
eficiente del mercado de transporte martimo, ya que permite que solo
se someta a regulacin tarifaria a aquellos servicios portuarios donde no
es posible la competencia.

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COMPETENCIA Y
REGULACIN
COMPETITION
AND UTILITY
REGULATION

Durante el periodo 2011-2015, el Indecopi emiti 43 informes tcnicos

sobre condiciones de competencia en el sector portuario, de acuerdo con
el siguiente detalle (datos proporcionados por la Comisin de Defensa
de la Libre Competencia del Indecopi el 4 de febrero de 2016):
En 27 informes, se concluy que s existen condiciones de
competencia.
En 2 informes, se concluy que, respecto de un servicio, s existen
condiciones de competencia; y, respecto de otro servicio, no
existen condiciones de competencia.
En 13 informes, se concluy que no existen condiciones de
competencia.
En 1 informe, se concluy que no corresponde emitir opinin,
puesto que el Ositran determin que el servicio consultado se
encontraba dentro del contrato de concesin.

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Para determinar si existe o no competencia en este mercado, en primer

lugar el Indecopi identifica el mercado relevante (de producto y
geogrfico). Para ello, es necesario determinar si el servicio en cuestin
debe ser analizado de manera individual o como parte de un paquete.
Luego de ello, debe identificarse a los demandantes del servicio o
paquete de servicios y, respecto de ellos, debe analizarse la existencia de
sustitutos adecuados. Finalmente, el Indecopi determina la existencia
de condiciones de competencia, para lo cual es necesario identificar
la existencia de competencia real o potencial en el mercado relevante
previamente definido.

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

118

V.3. Interaccin Indecopi-Osinergmin

La ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico

(Congreso de la Repblica,1997), estableci un mecanismo para el
control de concentraciones en el sector elctrico. En ese sentido, se
encuentran sujetos a evaluacin previa por parte de la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, todas las operaciones
de concentracin que involucren a empresas que desarrollan actividades
de generacin y/o distribucin de energa elctrica. Para ello, en virtud
del artculo 35 del reglamento de la ley 26876 (Ministerio de Industria,
Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales,
1998) el Indecopi puede solicitar un informe al Osinergmin sobre los
aspectos tcnicos de los servicios y/o productos vinculados a la operacin
de concentracin notificada, as como a los mercados respectivos, objeto
de evaluacin y autorizacin.
En consecuencia, la Secretara Tcnica suele solicitar al Osinergmin
un informe que contenga su opinin respecto de los efectos, ya sean
perjudiciales o beneficiosos, que, desde su perspectiva como organismo
regulador especialista en el tema, podra generar la operacin de
concentracin empresarial y, de ser el caso, los condicionamientos
que sera conveniente que la Comisin disponga para aprobar dicha
operacin. Es preciso sealar que, cada vez que la Secretara Tcnica
de la Comisin de Defensa de Libre Competencia ha requerido un
informe del Osinergmin, dicho organismo regulador ha atendido
el pedido. Asimismo, cabe indicar que a la fecha el Indecopi no ha
denegado ninguna solicitud de concentracin presentada en el sector
elctrico (datos proporcionados por la Comisin de Defensa de la Libre
Competencia del Indecopi el 4 de febrero de 2016).
VI. REFLEXIONES FINALES
En la dcada de los noventa se llevaron a cabo una serie de reformas con
la finalidad de aumentar el desarrollo econmico social del pas. En virtud
de ello, se realiz una reforma institucional del Estado, establecindose
como regla general la libre competencia. Asimismo, el Estado asumi un
rol regulador y dej de lado el rol de prestador de los servicios pblicos
que vena llevando a cabo sin xito. En ese contexto, y con la finalidad
de garantizar el funcionamiento del modelo econmico de economa
social de mercado, el fortalecimiento de la institucionalidad del pas
resultaba clave para que la economa del pas se recuperase y para que
fuera posible incrementar el bienestar de la poblacin.
Como hemos mencionado a lo largo del artculo, de acuerdo a nuestra
Constitucin, la regla general del modelo econmico de economa
social de mercado es que los agentes acten en el marco de la libre
y leal competencia; sin embargo, el Estado intervendr con un rol
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Cabe indicar que la agencia de competencia tiene la importante labor de

velar por la promocin y defensa de la libre competencia en el mercado.
Por su parte, los organismos reguladores tienen como objetivo lograr que
las empresas privadas que brindan los servicios pblicos lleven a cabo su
actuacin en un mbito donde se simulen condiciones de competencia.
Es por ello que realizan su labor en diferentes etapas: en el caso de
los organismos reguladores, estos actan en una etapa ex ante, siendo
responsables del marco regulatorio pertinente y las autorizaciones; en el
caso de la agencia de competencia, esta acta en una etapa ex post, es
decir, sanciona las conductas que lleven a cabo los agentes econmicos
que distorsionen en el mercado la libre y leal competencia.
As, consideramos que, de acuerdo a la Constitucin Poltica del Per
de 1993, la regla general es que los agentes econmicos compitan en el
mercado de manera libre, por lo que el rol regulatorio del Estado deber
aparecer solo de manera excepcional y cuando la situacin lo amerite.
Aquella es justamente la diferencia entre el modelo econmico anterior
y el modelo econmico vigente de economa social de mercado. Por ello,
consideramos importante que las facultades de la agencia de competencia
y de los organismos reguladores se encuentren debidamente divididas y
fortalecer, en ese sentido, las facultades de la agencia de competencia.
VII. BIBLIOGRAFA

Ario, Gaspar & Luca Lpez de Castro (1999). Nuevo servicio pblico y regulacin econmica. En Gaspar Ario, Principios de derecho pblico econmico.
Granada: Comares.
Bullard, Alfredo (2003). Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra.
Cases, Luis, (2009). Regulacin y competencia. Lmites y conexiones. En Santiago Muoz Machado y Jos Esteve Pardo (dirs.), Derecho de la regulacin econmica. I. Fundamentos e instituciones de la regulacin. Madrid: Iustel.
Cassagne, Juan Carlos (2006). La crisis de los servicios pblicos en Argentina.
En Juan Carlos Cassagne (dir.), Servicio pblico y polica. Buenos Aires: Universitas.

Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

119
COMPETENCIA Y
REGULACIN
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AND UTILITY
REGULATION

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regulador nicamente cuando sea necesario. En el caso de nuestro

pas, la regulacin se ha dirigido a los servicios pblicos que antes
eran gestionados directamente por el Estado. As, por un lado, se cre
al Indecopi como la agencia de competencia y a cuatro organismos
reguladores responsables de la regulacin de los servicios pblicos,
esenciales para el bienestar y el desarrollo (Ositran, Osinergmin,
Osiptel y Sunass).

120

Cassagne, Juan Carlos & Gaspar Ario (2005). El servicio pblico en el campo
de la contratacin administrativa. En Servicios Pblicos, Regulacin y Renegociacin. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Cassagne, Juan Carlos. (2007). Los poderes normativos y la estabilidad de las
concesiones y licencias de servicios pblicos. En Autores varios, Derecho administrativo contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo.
Lima: Palestra.
Congreso de la Repblica del Per (1997). Ley Antimonopolio y Antioligopolio
del Sector Elctrico. Ley 26876. Diario Oficial El Peruano, 19 de noviembre.
Congreso de la Repblica del Per (2000a). Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos. Ley 27332. Diario
Oficial El Peruano, 29 de julio de 2000.
Congreso de la Repblica del Per (2000b). Ley de Desarrollo de las Funciones
y Facultades del Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones-Osiptel. Ley 27336. Diario Oficial El Peruano, 5 de agosto de 2000.
Congreso de la Repblica del Per (2003). Ley del Sistema Portuario Nacional.
Ley 27943. Diario Oficial El Peruano, 01 de marzo.
Congreso de la Repblica del Per (2007). Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
Ley 29158. Diario Oficial El Peruano, 20 de diciembre.
Constitucin Poltica del Per (1993).

H E B E R T E D U A R D O TA S S A N O V E L A O C H A G A

De la Quadra-Salcedo, Toms (2000). Constitucin y modelo econmico liberalizador. Cuadernos de Derecho Pblico, 9, 27-46.
Delgado, Juan & Hctor Otero (2015). La CNMC: la historia de una reforma
inacabada. Papeles de Economa Espaola, 145.
Indecopi (2005). Per. Los intereses nacionales en defensa de la competencia
y los acuerdos preferenciales de comercio. Serie de Publicaciones Institucionales, 2.
Levy, Brian & Pablo Spiller (1994) The Institutional Foundations of Regulatory
Commitment: A Comparative Analysis of Telecommunications Regulation.
Journal of Law, Economics and Organization, 10(2), 201-246.
Magide Herrero, Mariano (2000). Lmites constitucionales de las Administraciones
independientes. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica.
Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales (1998). Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio
del Sector Elctrico. Decreto Supremo 017-98-ITINCI. Diario Oficial El Peruano, 16 de octubre.
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (2004). Reglamento de la Ley del
Sistema Portuario Nacional. Decreto supremo 003-2004-MTC. Diario Oficial
El Peruano, 4 de febrero.

Derecho PUCP, N 76, 2016 / ISSN 0251-3420

76
Osiptel (2011). Reglamento General del OSIPTEL para la Solucin de Controversias entre Empresas. Resolucin de Consejo Directivo 136-2011-CD/
Osiptel. 27 de octubre
Presidencia de la Repblica (1992). Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccion de la Propiedad Intelectual-Indecopi. Decreto ley 25868. Diario Oficial El Peruano, 24 de
noviembre.
Presidencia de la Repblica (2008a). Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-Indecopi. Decreto legislativo
1033. Diario Oficial El Peruano, 25 de junio.

121
COMPETENCIA Y
REGULACIN
COMPETITION
AND UTILITY
REGULATION

Presidencia de la Repblica (2008b). Decreto Legislativo que aprueba la Ley

de Represin de Conductas Anticompetitivas. Decreto legislativo 1034. Diario
Oficial El Peruano, 25 de junio.
Tribunal Constitucional (2003). Sentencia. Expediente 008-2003-AI/TC. 11
de noviembre.
Tribunal Constitucional (2005). Sentencia. Luis Nicanor Marav Arias, en representacin de cinco mil ciudadanos (demandante) c. Congreso de la Repblica (demandado). Expediente 034-2004-PI/TC. 15 de febrero.

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Recibido: 18/02/2016
Aprobado: 08/04/2016

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