Frutos, Indemnización y Mejoras
Frutos, Indemnización y Mejoras
Frutos, Indemnización y Mejoras
Ms all de la reivindicatoria
Los frutos, la indemnizacin y las mejoras
Gnther Hernn GONZALES BARRN*
El autor distingue entre el reembolso de frutos percibidos y la responsabilidad extracontractual, por cuanto aunque no se produzca una merma patrimonial al propietario s se produce un enriquecimiento o ahorro de gastos en el poseedor sin una causa jurdica para que este lo mantenga en su
esfera jurdica, por lo que aprueba el criterio de una reciente sentencia en
casacin. Considera, tambin, que el reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, incluso el de mala fe, a fin de evitar el enriquecimiento injusto del propietario. Por tales razones critica la regulacin
prevista en el artculo 595 del Cdigo Procesal Civil.
I. Relaciones entre el propietario y el poseedor: la llamada liquidacin del estado posesorio. II. Posesin de buena fe y de mala
fe. III. Consecuencias de la posesin de buena fe o de mala fe.
IV. En qu casos se aplican las normas sobre liquidacin del estado posesorio? V. Reembolso de frutos. VI. Algunas consideraciones
adicionales sobre el reembolso de frutos. VII. Indemnizacin del poseedor a favor del propietario. VIII. La contrapartida: el propietario
debe reembolsar las mejoras.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 890, 892, 893, 895, 906, 907, 908, 909,
910, 917, 919, 950, 951, 1013, 1014, 1015, 1016, 1236,
1267, 1269, 1271, 1336, 1969, 1970, 1985 y 2001.
Cdigo Procesal Civil: art. 595.
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Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP), Universidad de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Universidad
de Piura y de Sipn. Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios de Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional de la PUCP. Diplomado en Derechos Humanos, Jurisdiccin y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
la PUCP. Ttulo de Postgrado (Especialista) en Responsabilidad Civil por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La
Mancha. Actualmente ejerce la funcin de Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha
sido Notario de Lima, as como Presidente y Vocal del Tribunal Administrativo de la Propiedad de
COFOPRI y de una de las Salas del Tribunal Registral.
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 449.
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Traduccin de Ana Caizares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, Tomo I,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 380.
TEMA RELEVANTE
SUMARIO
Es una conclusin generalizada, por ejemplo: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo
I, p. 381.
La exigencia del ttulo en el poseedor como de buena fe est en contradiccin con la simple presuncin de buena fe del poseedor contenida en el artculo 914 del CC. En efecto, segn esta norma la buena fe se presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningn requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabemos que ello no es as, pues la buena
fe requiere que el poseedor ostente un ttulo. Cmo interpretar esta contradiccin? La nica frmula viable es sumar los artculos 906 y 914 del CC, entendiendo que la buena
fe requiere: posesin y ttulo, por lo menos aparente. Quien no exhibe ttulo se reputa automticamente como poseedor de mala fe.
As ocurre con la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas sobre la condicin de su pareja, recientemente fallecida, pues desconoce si tiene o no herederos
en su pas natal. Desvanecer esta duda demostrara una diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que una hipottica culpa leve no debe influenciar
en la buena fe. Segn DEZ-PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 586) los estados de duda deben equipararse a
la mala fe si en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no fue despejada por culpa leve.
A veces esta condicin subjetiva plantea ulteriores problemas si se trata de situaciones pluripersonales o de personalidad interpuesta He aqu algunas hiptesis particulares:
- Si el poseedor es una persona jurdica cuyos socios son los transmitentes de la posesin en su calidad de personas naturales (o viceversa), y estos conocen la ilegitimidad de
la posesin, entonces no existe buena fe por parte de la persona jurdica. Faltara la creencia honesta en la situacin.
- Si la posesin se realiza a travs de un representante voluntario, se exigir que la creencia honesta la tengan el representado y el representante (cuya actuacin aun en el mbito de la buena fe repercute en la esfera jurdica del representado).
- Si la posesin se realiza a travs de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del representado no influye en la calificacin del estado posesorio, entonces
solamente se evaluar la creencia honesta del representante.
- Si la adquisicin se lleva a cabo por medio de la representacin orgnica de una persona jurdica, la creencia honesta de la legitimidad debe quedar referida a los componentes
del rgano de representacin decisorio en la celebracin del acto adquisitivo (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.).
- Si la posesin se lleva a cabo por varias personas simultneamente (coposesin), el problema se presenta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe,
por lo que habra que individualizar y escindir los efectos de la posesin, segn el caso (DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 588).
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 385 y 386.
En doctrina se hace una subclasificacin de la posesin ilegtima: posesin de simple mala fe y posesin viciosa. Esta ltima se produce en los bienes muebles cuando ha
existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento (MARIANI DE VIDAL, Mariana. Derechos Reales. Tomo I, Zavala Editor, Buenos Aires, 2000, p. 157). El Cdigo de 1984 no reconoce esta subclasificacin, ni le atribuye diferencia alguna en cuanto a las consecuencias jurdicas.
10
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Npoles, 1998, pp. 216 y 217.
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11
En la doctrina latina se considera que la situacin opuesta es virtualmente imposible, esto es, no resulta admisible que la posesin de mala fe se convierta posteriormente en posesin de buena fe. Para DEZ-PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., p. 588) no hay inconveniente para que la transformacin se produzca respecto de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe creencia honesta o la falta de esta no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por cuanto el
causahabiente en la posesin adquiere la misma situacin de hecho que tena el causante; ni ms ni menos; por lo que la mala fe se mantiene. Por el contrario, en el Derecho
alemn est extendida la opinin de que el poseedor de mala fe puede convertirse en uno de buena fe cuando se modifica la causa posesoria. Por ejemplo, el mero poseedor
compra el bien de quien aparece como propietario, pero que en realidad no lo es. La posesin originaria de mala fe puede transformarse en una de buena fe. Hay que convenir
que esta es la postura correcta.
12
WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer,
Tomo III-1, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 580.
13
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 384.
14
La norma se refiere a los frutos naturales y a los frutos mixtos. qu significan estos ltimos? Por descarte, debera entenderse referido a los frutos distintos a los naturales, esto
es, a los frutos industriales y civiles. En este caso, existe un problema de aplicacin: si los frutos civiles pendientes a la conclusin del usufructo pertenecen al propietario, ello
implicara que las rentas devengadas pero no cobradas (recaudadas) pasaran automticamente al propietario, con lo que se producira una especie de cesin legal de derechos. De ser as, el usufructuario (o el poseedor de buena fe) perdera sin indemnizacin alguna el derecho de cobro de una renta devengada durante el tiempo de duracin de
su derecho (o de su posesin), sin que esta hubiese sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a s mismo.
15
Qu es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien derivado directamente de otro bien, es un goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple valor de uso.
Esto indica que el poseedor de buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los frutos? La norma debe interpretarse en el sentido de que el poseedor de
buena fe se apropia de la utilidad natural que produce el bien, y no solo de los frutos en definicin tcnica, pero no ms de eso. La ganancia por labor empresarial o extraordinaria queda excluida de la restitucin. La justificacin no solo se encuentra en la literalidad de la ley, sino en la idea, luego enunciada, que la posesin es un poderoso ttulo para
fundar la riqueza.
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Existe tambin el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discute si tiene un ttulo de propiedad sobre los frutos (los har suyos: artculo 451 del Cdigo Civil), o bien, se
trata de que, perteneciendo al propietario, se dispensa al poseedor de la obligacin de restituirlos (CARRASCO). Dentro de la discutibilidad de la cuestin, nos inclinamos ms
bien por la primera posicin, pues el Cdigo dice que el poseedor de buena fe los har suyos, lo que apunta al significado de propiedad ms que de simple dispensa de la obligacin de restitucin: GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora general de los bienes y de las cosas. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 676. Marzo-abril de 2003,
p. 1021.
17
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio (Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 98) fundamenta la atribucin de los frutos en cuanto este aspecto
es solo una manifestacin del principio por el cual el ejercicio y disfrute de los derechos no se fundan en la propiedad, sino en la posesin. Esta idea se vincula estrechamente
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o fuerza mayor, salvo que el siniestro se hubiese producido en manos de cualquier sujeto que tuviese el
bien en su poder (artculo 909 del CC). Esta agravacin de la responsabilidad es una sancin por la situacin del poseedor, y su aplicacin no se circunscribe al Derecho de bienes, pues tambin se encuentra
una respuesta simtrica en el Derecho de obligaciones
(artculo 1336 del CC). Aqu se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultraobjetiva, ms severa incluso que la regulada en el artculo 1970 del CC, pues el
responsable-poseedor deber indemnizar aun en los
casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por
ejemplo: un asalto a mano armada)21, con la sola excepcin de los hechos catastrficos. Por ejemplo: la
casa usurpada se destruye por efecto de un sismo, lo
que hace irrelevante si el bien se encontraba en posesin del usurpador o del propietario, pues igual se habra producido la destruccin de la cosa. Aqu el poseedor de mala fe no responde.
c) En cuanto a la usucapin, el poseedor de mala fe requiere un mayor tiempo de control sobre el bien, junto a otros requisitos, para que se produzca el efecto de
adquisicin dominical (artculos 950, 951 del CC).
IV. EN QU CASOS SE APLICAN LAS NORMAS
SOBRE LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO?
La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidacin
del estado posesorio (frutos, gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre propietario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas tambin
solucionan el conflicto derivado de todo supuesto de cese
de la posesin, incluso de los derivados de relaciones
obligacionales con tinte posesorio (ejemplo: contrato de
arrendamiento) o la restitucin de prestaciones derivada
con la primaca de la posesin sobre la propiedad, en tanto aquella es la finalidad de esta. Nadie es propietario para ser propietario; en cambio, todos son propietarios para ser
poseedores. En la misma lnea se encuentra HERNNDEZ GIL, Antonio (Obras Completas, Tomo II: La Posesin, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 319), quien dice: A nuestro
juicio, el fundamento bsico del derecho a los frutos radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta en la adscripcin y disfrute de las cosas. El
ideal sera que hubiese siempre una completa adecuacin entre las situaciones de hecho y el rgimen de los derechos, de manera que todos y cada uno de los bienes estuvieran
adscritos a quienes legtimamente les corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable. Y la ley se ve forzada a preferir, al menos de manera provisional, al que ejerce un
poder o seoro sobre la cosa. La percepcin de los frutos es el modo de expresarse la posesin misma. Respecto de los frutos industriales y civiles, que son el resultado de la
iniciativa y el trabajo, la justificacin radica especialmente en haber asumido el poseedor la explotacin econmica y til de los bienes. Los frutos han sido posibles gracias a la
actividad del poseedor. No puede decirse exactamente lo mismo de los frutos naturales. Sin embargo, en muchas ocasiones estos frutos se integran en el conjunto de la gestin
econmica, de suerte que esta coopera en su posibilidad y los hace rentables.
18
Por su parte, el Cdigo Civil Espaol (artculo 457) no exonera totalmente al poseedor de buena fe, pues le exige resarcir los daos cuando acta con dolo. Esa norma ha dado
lugar a quebraderos de cabeza en la doctrina de ese pas, pues no resulta fcil conciliar la buena fe del poseedor con el dolo en su actuacin. Sin embargo, el notable jurista Rodrguez drados ha propuesto una solucin convincente: normalmente el poseedor de buena fe no indemniza, salvo que realice actos de dolo o abuso del derecho. La razn es
simple: si el abuso del propietario sobre la cosa se rechaza, entonces tambin ocurre lo propio con el poseedor de buena fe (Ni al propietario, ni al poseedor de buena fe, les
est permitido, por ejemplo, como casos ms graves, destruir arbitrariamente la cosa, ni tornarla balda, ni desmerecerla porque s; no tienen, en una palabra el ius abutendi en
el sentido no romano, sino vulgar actual, de la expresin; si el verdadero propietario comete estos abusos, podr ser objeto de diversas sanciones jurdicas, pero no tendr que
indemnizar a otro los daos causados, porque se los ha causado a s mismo; y si estos abusos los ha realizado voluntariamente, con dolo, un poseedor de buena fe, con independencia de las otras sanciones, responde de los daos en cuanto aparece el verdadero propietario, porque resulta que ha causado un dao, con dolo, a un tercero, el propietario: RODRGUEZ ADRADOS, Antonio. El dolo del poseedor de buena fe. En: d. Escritos Jurdicos. Volumen V, Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1996, pp. 232 y 233).
19
RODRGUEZ ADRADOS, Antonio. El dolo del poseedor de buena fe. En: d. Escritos Jurdicos. Colegios Notariales de Espaa, Ob. cit., Volumen V, p. 221.
20
Por ejemplo: el arrendatario est obligado a conservar la cosa con diligencia y responde por la prdida hasta que pruebe la causa no imputable (artculo 1683 del CC); pues bien,
el pseudo-arrendatario (por causa de ttulo conferido por non-domino) no podra estar en mejor condicin que el titular, esto es, liberado de toda responsabilidad por prdida o deterioro. Sobre esta materia, el Cdigo Suizo contiene la disposicin ms razonable, clara y elegantemente redactada del Derecho comparado (artculo 938 del Cdigo Civil Suizo: El poseedor de buena fe, que ha gozado de la cosa de conformidad con su derecho presumido, no debe por ello ninguna indemnizacin a aquel a quien est obligado a
restituirla. No responde ni de las prdidas ni de los deterioros).
21
Sobre esta cuestin existen disquisiciones de orden terminolgico: Se afirma, entonces, que la peculiaridad de la responsabilidad objetiva es, en realidad, la admisibilidad, como
nicas circunstancias eximentes, del caso fortuito y la fuerza mayor. Desde otro ngulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la fuerza mayor son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo as, la responsabilidad sigue siendo subjetiva, solo que la misma resultar agravada. Por tales razones, yo
soy de la idea de que los nicos casos de responsabilidad objetiva son aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al imputado
del resarcimiento que se le impone. En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daos ocasionados por la manipulacin de la energa nuclear.
En el nuestro, puede citarse el supuesto del artculo 1981 del Cdigo Civil: LEN, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Normas Legales, Lima, pp. 27 y 28.
65
22
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 675.
23
Una norma particular que deroga la regla general de liquidacin del estado posesorio, es el artculo 1643 del CC referido a la revocacin e invalidacin de donaciones: Los frutos
de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocacin; y en caso de invalidacin de pleno derecho, desde que se cita
con la demanda de restitucin del bien donado. Esta disposicin tiene claramente un origen francs, en donde no se reconoce la retroactividad respecto a los frutos: despus
de vacilaciones y divergencias, se ha llegado a la conclusin de que el donatario o el legatario conservan los frutos hasta el da de la demanda de revocacin, o de la puesta en
mora formulada contra l; en cuanto a los terceros adquirentes, adquieren los frutos segn los principios generales, por una percepcin realizada de buena fe: JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Tomo III, Volumen III, Ediciones Jurdicas Europa Amrica y Bosch Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 246.
24
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 98.
25
En Espaa, por ejemplo, algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unnime, aplican las normas de la posesin de buena o mala fe, entendiendo que hay que integrar la interpretacin de esos preceptos con los de la posesin, e incluso con el del pago de lo indebido (artculos 1896 y 1897: DELGADO ECHEVARRA): GARCA GARCA,
Jos Manuel. Teora general de los bienes y las cosas. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 676, marzo-abril de 2003, p. 1023.
26
ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil.
Traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Tomo II-2-2, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 981.
27
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traduccin de ngel Martnez Sarrin, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, p. 680.
28
Se considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivindicativo de los bienes; mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstculo a la
concesin de una accin de naturaleza real, por cuanto se considera que el receptor ha obtenido lo suyo, aunque sea en forma indebida: MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti
prvate delle obbligazioni. CEDAM, Padua 1999, p. 28.
29
De esa forma sigue la tendencia romanista (ARGELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 349) y francesa; pero que se ha eliminado en el Derecho alemn e italiano, con algunas diferencias. En el caso alemn se dice que el error no es indispensable para fundar la condictio, sino que nicamente el conocimiento de la inexistencia de la deuda excluye el derecho a repetir (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS,
Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2-2, p. 984). Por el lado italiano, no se excluye por el simple conocimiento, pues se establecen otras hiptesis de exclusin. As, la doctrina de ese pas dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago voluntario se identifica con una liberalidad del solvens,
pero eso no ocurre necesariamente de esa forma, pues alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia provisoriamente ejecutiva, o por amenazas, o
por cumplimiento de una obligacin natural o de un deber moral, o incluso cuando se ejecuta un contrato nulo en el que igualmente se tiene el derecho a la contraprestacin (por
ejemplo: contrato de trabajo) (Paolo Gallo. Istituzioni di Diritto Privato. En: LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Jurista Editores, Lima,
2007, p. 477). Ntese que el conocimiento de la ausencia de obligacin no excluye la condictio en algunos casos narrados por el italiano Gallo.
30
Para poder entablar la condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de la existencia de la deuda, por parte del que hace efectiva la prestacin (o de su representante). El que paga a sabiendas que nada debe, no puede repetir lo pagado: VON THUR, Andreas. Derecho Civil, Tomo IV: Tratado de las Obligaciones. Traduccin de Wenceslao
Roces, Editorial Reus, Madrid, 1934, p. 306. Sin embargo, el desplazamiento patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el enriquecimiento injusto
cuando no exista causa jurdica suficiente para retener la prestacin (condictio sine causa), o cuando no se logre el objetivo planeado (condictio causa data causa non secuta).
66
la falta de autorizacin del titular). Tenemos aqu un supuesto de acto ilcito, por derivar de la intromisin sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia
diversa a la responsabilidad aquiliana32.
Otro ejemplo en la misma lnea: el acto ilcito que agravia
un derecho de la personalidad (por ejemplo: ataque contra el honor) genera daos que son resarcidos por medio de la responsabilidad extracontractual (as: dao moral por angustia de la vctima), pero tambin produce otras
consecuencias: el perpetrador debe sufrir el retiro de las
ganancias obtenidas en forma ilcita (as: un medio de comunicacin que lucra con el rating que obtiene con la vida
privada de ciertos personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la indemnizacin, sino, a travs del enriquecimiento injusto, pues el medio televisivo obtiene una
cuantiosa utilidad por la sintona del programa, por lo que
en un clculo costo-beneficio le resulta conveniente invadir la esfera ntima de las personas, ya que el dao irrogado podra ser menor a todo el lucro obtenido. Por lo tanto, es necesario que el Derecho evite una situacin injusta
mediante la figura de la condictio, por el cual se dispone el
retiro de las ganancias ilcitas que no tienen causa jurdica
lcita que permita su retencin33.
En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos
no se identifica con la responsabilidad extracontractual, pues la indemnizacin por daos pretende invalidar el
detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hiptesis estudiada no se ha producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que estamos en presencia del
enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto
activo, quien por tal motivo deber restituir ese disfrute o
su valor econmico en vista que no tiene causa jurdica
para mantenerlo en su esfera jurdica34.
Por tal razn, es correcta la decisin adoptada hace poco
por la Corte Suprema en la sentencia recada en la Casacin N 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo de 2011,
publicada en el diario oficial el 1 de setiembre de 2011, en
cuanto seala que el reembolso de frutos por el poseedor
de mala fe es una figura autnoma con respecto a la responsabilidad extracontractual. Esta disquisicin dogmtica tiene relevante importancia en la prctica, por ejemplo,
en la prescripcin extintiva. As, en el caso de la indemnizacin por daos, el plazo de prescripcin opera a los
dos aos (artculo 2001-4 del CC) o la produccin de intereses se produce desde el hecho ilcito (artculo 1985
del CC), pero ello no acta para el reembolso de frutos,
cuyo supuesto debe enmarcarse en la norma genrica establecida para todas las acciones personales, por lo que la
prescripcin, en este caso, opera a los diez aos (artculo
2001-1 del CC), o el nacimiento de los intereses requiere
que la deuda sea lquida.
31
En: LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Ob. cit., p. 469.
32
33
ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Traduccin de Ignacio Cremades, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 110.
34
ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil.
Traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Tomo II-2-2, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 956.
67
Por otro lado, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Cdigo Alemn considera que este se trata de una indemnizacin por daos, lo que requiere el
ttulo de la culpa.
Cuando el poseedor acta de buena fe, entonces se apropia del ntegro disfrute, por lo que solo queda obligado a
entregar la cosa misma al propietario (artculo 908 del CC).
Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asiEl Cdigo Alemn, por el contrario, no contiene una salida
mila la restitucin de los frutos en su
tan radical. El poseedor de buena fe se
valor en dinero como si se tratara de
apropia del disfrute normal, pero no de
una indemnizacin a favor del acreeaquel que se obtiene en forma extraordidor, interpreta y aplica errneamennaria, pues en tal caso, el propietario tieEs correcta la decisin adopte el artculo novecientos diez del Cne el derecho de exigir la devolucin de
tada hace poco por la Corte
digo Civil otorgndole un sentido que
ese exceso. En el caso peruano podra
Suprema, en cuanto seala
no le corresponde, es decir, incurre en
avanzarse hacia esta solucin pues el
que el reembolso de frutos por
error al establecer la verdadera volunposeedor retiene los frutos, pero en el
el poseedor de mala fe es una
tad objetiva de la norma, con lo cual
entendido de que estos se refieren al
figura autnoma con respecto
resuelve el conflicto de intereses de
aprovechamiento acostumbrado que
a la responsabilidad extraconmanera contraria a los valores y fise realiza sobre el bien. La misma sotractual. Lamentablemente, no
nes del derecho, siendo la interprelucin podra darse para el poseedor
dice las razones que justifitacin correcta de la norma que el
de mala fe, esto es, que si bien est
quen tal conclusin.
pago del valor de los frutos, cuanobligado a restituir los frutos o disfrudo estos ya han sido consumidos,
te natural de la cosa, sin embargo, no
se asimila a la figura del reemplazo
debera devolver la ganancia que proo la reposicin, pues el obligado al
viene de una fuente que supera el capago de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de
non medio de uso, como ocurre con las utilidades obteigual valor.
nidas por la buena gestin empresarial de quien posee
el bien. Esta salida, propia del Derecho germnico, es franLa Corte asimila el pago de frutos ya consumidos a las
camente preferible pues nuevamente vincula a la posesin
figuras contables del reemplazo o la reposicin, pero
como el ttulo preferido para consolidar la propiedad.
que no tienen construccin jurdica. En este punto la senEn la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto
tencia es criticable pues no hace el adecuado deslinde
la concepcin por la que el reembolso de frutos se reputa
dogmtico que sera menester.
una pretensin autnoma; en consecuencia, no se le apliNtese que el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamente, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener inclume su acervo
patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisin
ajena, en tanto puede ocurrir que este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del costo que benefici al poseedor es objeto de la accin de reembolso35.
La doctrina alemana dice con toda claridad: Las ventajas
que consisten en el uso o consumo de cosas ajenas o de
fuerzas de trabajo significan tambin un enriquecimiento
desde el punto de vista de semejante ahorro de gastos36.
35
Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitucin in natura en ausencia de ttulo legitimador alcanza la cosa misma, pero debe restituir el provecho derivado de su uso? Quien usa una cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto que debi haber empleado para utilizarla, y en esa medida debe restituir. Si consideramos,
como hemos sealado en captulos anteriores, que la accin no est limitada por el correlativo empobrecimiento, la restitucin se debe con independencia de que el titular del
derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz de la cosa o de que el uso se haya efectuado con su complacencia o conocimiento: ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Ob. cit., p. 145.
36
ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil.
Tomo II-2-2, Ob. cit., p. 954.
37
Ibdem, p. 1007.
No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia de ambas pretensiones: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traduccin
de ngel Martnez Sarrin. Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, p. 709.
38
ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil.
Tomo II-2-2, Ob. cit., pp. 976 y 977.
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Con relacin al enriquecimiento injusto se comenta como una de sus hiptesis la siguiente: De ah que la utilizacin sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue al pago de una retribucin en la cuanta del alquiler usual que se ha ahorrado, sin consideracin a que el propietario hubiera o no podido emplear lucrativamente sus locales:
Ibdem, p. 956.
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Si el enriquecimiento se opera, sin la voluntad del perjudicado, por obra de otra persona, es injustificado cuando la adquisicin, segn el ordenamiento jurdico de las atribuciones patrimoniales, corresponde al perjudicado. As, por ejemplo, el ordenamiento jurdico atribuye al propietario las ventajas de uso de una cosa y, por tanto, aquel que por una
intromisin injustificada usa, disfruta, consume o realiza un bien ajeno, debe entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este modo: Ibdem, p. 974.
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LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El enriquecimiento sin causa. 3 edicin, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 39 y 40.
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El artculo 1955 del CC peruano seala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando el perjudicado puede ejercitar otra accin para obtener la repeticin. En
base a esta norma se habla de una pretensin subsidiaria, es decir, casi la ltima posibilidad de remediar una injusticia segn el Derecho Civil. Esta apreciacin se funda superficialmente en el hecho de que la prestacin adeudada por un contrato o la pretensin reivindicatoria tienen fundamentos jurdicos propios que hacen innecesario acudir a la condictio propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus presupuestos particulares (enriquecimiento o ahorro de gastos, ausencia de causa) que no se dan
en los casos anteriores. Por tanto, la pretensin de enriquecimiento no es subsidiaria (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En:
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2-2, Ob. cit., p. 955). Por tanto, el artculo 1955 debe entenderse referido a la
existencia de diferentes hiptesis reguladas en el Cdigo Civil que se vinculan con el enriquecimiento sin causa, pero que al contar con regulacin especial, entonces se rigen por ella, y no por la normativa, bastante pobre dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por tanto, el pago indebido es un supuesto autnomo, aunque obviamente relacionado por su anlogo fundamento que el enriquecimiento. Lo propio ocurre con el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe, que de esa forma se constituye
en una hiptesis autnoma.
43
Esta es la opinin mayoritaria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros (Derecho Civil. Tomo III-1: Propiedad y Posesin. Editorial Bosch, Barcelona, 1990, p. 114),
DEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, ob. cit., 679).
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NUSSBAUM ha perfilado una neta distincin entre las obligaciones cuyo objeto de la prestacin viene inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de
moneda), y aquellas otras donde el contenido de la prestacin viene integrado por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos, el cual se ha de concretar al momento
del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor): Cit. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario, pp. 69 y 70.
Esta distincin sirve para solucionar diversamente los casos de alteracin de la moneda (por ejemplo: depreciacin monetaria por inflacin): si se trata de una deuda de dinero,
el obligado cumplir entregando las monedas necesarias para sumar el valor nominal de la obligacin adeudada. Entonces, si debo 100, pago con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada (artculo 1234 del CC), salvo la aplicacin excepcional de la teora de la excesiva onerosidad de la prestacin. Por otro lado, si se trata
de una deuda de valor, el obligado cumplir pagando con las monedas representativas del valor estimado de la cosa, bien o derecho (artculo 1236 del CC). La mejor doctrina
se muestra conforme en tipificar la obligacin de reembolso de frutos como una tpica obligacin de valor, salvo para el caso especfico de los frutos civiles, en donde estos se
fijan ab origine en dinero: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 459.
45
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derecho Civil. Tomo III-1, ob. cit., p. 115.
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una excepcin: si el dao igual se hubiese producido aunque el bien estuviese en manos del propietario. Esto alude
a situaciones catastrficas, por lo que es indiferente que
uno u otro sujeto ostente la posesin. Por ejemplo, si un
bien inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces da lo mismo que la cosa se le hubiese devuelto al
propietario o no, porque igualmente se habra producido la
destruccin. Solo en esta hiptesis excepcional el poseedor de mala fe se libera.
Llama la atencin la rigurosidad de nuestro rgimen normativo sobre el poseedor de mala fe, pues en el Derecho
alemn el mismo supuesto tiene como consecuencia que
este responda por culpa, salvo el caso del poseedor delincuente, esto es, el que obtuvo la cosa por acto punible
o por despojo.
VIII. LA CONTRAPARTIDA: EL PROPIETARIO DEBE
REEMBOLSAR LAS MEJORAS
Puede definirse una mejora como toda actividad voluntaria del poseedor que produce una modificacin material
del bien, y que desemboca en un aumento de valor del
bien47. Debemos distinguir entre el gasto, que es el desembolso pecuniario que aumenta el valor del bien, y que
se refiere al coste asumido para hacer frente a las reparaciones extraordinarias o de aumento de funcionalidad del
bien; mientras la mejora es toda modificacin material u
obra (en este ltimo caso los italianos le llaman adicin)
que aumenta dicho valor. En cualquiera de las dos hiptesis, el substrato comn es el aumento de valor respecto a la cotizacin previa del bien. Por ejemplo: el arreglo
de una tubera es un gasto, en tanto no implica la modificacin material del bien. Por el contrario, la instalacin
de una nueva tubera, distinta a la anterior, constituye una
mejora48.
Con relacin a nuestro segundo ejemplo, se ha criticado
lo siguiente:
no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubera sea un gasto. El desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubera ser un
gasto, pero el arreglo en s de la tubera, constituye una
mejora necesaria, de conformidad con lo establecido
en el primer prrafo del artculo 916 del Cdigo Civil49.
Pasco Arauco utiliza un concepto de gasto como antecedente o causa de mejora. As, el gasto viene a ser la inversin que realiza el poseedor; mientras el aumento de
valor (mejora) es la consecuencia de la inversin. Uno es
el antecedente, y el otro es el consecuente. Esta opinin sigue el criterio asumido por un cierto sector de la doctrina50.
WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1, ob. cit., p. 580.
47
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, ob. cit., pp. 679 y 680.
48
Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de gasto o de mejora los aumentos de valor originados por cuestiones extrnsecas a la actuacin del poseedor, como sera
el caso de la construccin de un camino, o de obras sanitarias, o el trazado de una va de ferrocarril por actuacin estatal o de terceros, etc.: CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Flix. Compendio de derecho de las obligaciones. Tomo I, Librera Editora Platense, La Plata, 1979, pp. 509 y 510.
49
PASCO ARAUCO, Alan. Edificacin de mala fe, mejoras y posesin ilegtima. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 143, Lima, agosto de 2010, p. 131.
50
Las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un concepto idntico al de gasto, pues este se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste. Aparte de que puede existir mejora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que haya vencido en la posesin (artculo 456
del CC Espaol). Y puede tambin darse el caso de que la mejora alcance en un determinado momento un valor distinto del gasto, al ser este el coste, y aquella un objeto que va
cambiando de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable: GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora general de los bienes y de las cosas. En: Revista Crtica
de Derecho Inmobiliario. N 676, Madrid, marzo-abril, 2003, p. 1030.
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Tambin existen las definiciones absurdas como la siguiente: Las mejoras son modificaciones materiales realizadas por actividad humana o por obra de la naturaleza (aluvin),
que hacen que el bien mantenga o incremente su valor econmico (LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima,
2011, p. 376). Cabe preguntarse, si las mejoras son modificaciones por obra de la naturaleza, entonces por qu habra que reembolsarlas? Si nadie gast, en ellas cmo se
justifica que el propietario deba pagarle al poseedor por un hecho fortuito en el que no tuvo injerencia? Por otro lado, tambin es incomprensible sostener que las mejoras mantienen el valor, pues en tal caso, qu cosa se reembolsara si el propietario no ha aumentado su patrimonio por virtud de la mejora?
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CIAN, Giorgio. Commentario Breve del Codice Civile. p. 1169, quien cita la obra de BIGLIAZZI GERI - BRECCIA - BUSNELLI - NATOLI. En el mismo sentido se pronuncia:
BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 6. La Propriet. Giuffr Editore, Miln, 2005, p. 775.
56
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 404-406.
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Sin embargo, esta regulacin puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede modificarse, derogarse o suprimirse el rgimen estatutario de las mejoras.
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Las mejoras son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien (artculo 916, 1 del CC). Son mejoras tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien (artculo 916, 2 del CC).
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Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad (artculo 916, 3 del CC).
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Con el nombre de ius tollendi se conoci en el Derecho Romano la facultad del poseedor de retirar las mejoras introducidas por l en una cosa ajena. El Cdigo Civil establece
que el derecho de retirada solamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos lmites: primero, que la retirada de las mejoras pueda hacerse sin que la cosa sufra
deterioro o detrimento; y segundo, que el propietario no prefiera adquirir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el ius tollendi alcanza a las mejoras tiles
o si por el contrario respecto de estas ltimas no se produce. Algunos autores han entendido que aqu existe una laguna legal, la cual puede ser salvada a travs de la analoga,
con lo que se ampliara el derecho de retirada a las mejoras tiles. La solucin de nuestro Cdigo, sin embargo, se encuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las
mejoras tiles, lo que concede al poseedor es la posibilidad de ser reembolsado econmicamente, pero no el ius tollendi. Aqu existe una importante consideracin econmicasocial, pues hay un inters merecedor de tutela en que las mejoras tiles se mantengan en la cosa para determinar un mayor rendimiento y productividad. Por eso, las mejoras
tiles no son retirables in natura, y el poseedor solo tiene la posibilidad de reclamar su valor econmico. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre que sean separables, no determina perjuicio para nadie: DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, ob. cit., pp. 682-684.
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El plazo de prescripcin extintiva de dos meses previsto en el artculo 919 del CC, para el reembolso por mejoras, no puede ser alterado por una norma procesal
que se limita a regular el momento de interposicin de
una demanda.
Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripcin extintiva, entonces aquella deber entenderse en el sentido de que la fecha de contestacin de la
demanda de desalojo es el plazo mximo para que el
reembolso de mejoras se solicite por la va del proceso sumarsimo. Luego de ello solo quedan las vas ordinarias segn la cuanta pretendida.
Es cierto que la interpretacin propuesta no es el sentido ms racional que pueda plantearse; pero ms absurdo es pensar que la fecha de contestacin de la demanda referida a otro proceso, sirva como lmite para
el reclamo jurdico de las pretensiones civiles65.
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La referencia es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de abril de 2002 y publicada el 28 de febrero de 2003 (Cas. N 2796-2000-PIURA): OCTAVO: Que, por ende, la
posesin de hecho de los demandantes es una posesin ilegtima por cuanto no cuentan con ttulo que los ampare o autorice en la posesin que detentan, no procediendo hacer
valer en el presente caso la presuncin de buena fe que se seala en la sentencia de vista ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NOVENO: Que las mejoras tiles son
aquellas que sin pertenecer a la categora de necesarias, aumentan el valor y la renta del bien, como es en el presente caso, asimismo, dichas mejoras sern reembolsables segn el artculo novecientos diecisiete del Cdigo Civil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judicial. DCIMO: Que en consecuencia, se infiere que la Sala que
emite la sentencia de vista, ha interpretado errneamente el artculo ochocientos noventisis del Cdigo Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una posesin pacfica sino que se ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras fuera del proceso de reivindicacin que ha sido necesario interponer, no configurndose el presupuesto del artculo novecientos diecisiete citado precedentemente para amparar la pretensin sobre pago de mejoras (...). Finalmente, la Corte declar infundada
la demanda de pago de mejoras.
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En este caso no existe accin (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el
dueo tiene el derecho (no, la obligacin) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueo no paga el valor de dicha mejora, entonces el poseedor
puede retener el bien (artculo 918 del CC contrario sensu). Cundo se entiende restituido el bien? Segn MEJORADA CHAUCA, Martn (La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil Peruano. En: Ius et Veritas. N 17, Lima, noviembre, 1998, pp. 244 y 245), la restitucin implica un acto voluntario, y solo en ese momento prescribe el ius tollendi. Por
nuestra parte, consideramos que la norma comprende cualquier hiptesis de restitucin del bien, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no est comprendido en el trmino restitucin es, evidentemente, los casos de prdida involuntaria de la posesin o de prdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesin mediata.
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La norma procesal ha sido objeto de fundada crtica: el propio artculo vincula uno y otro proceso en una extraa forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deber interponer su demanda de mejoras en un plazo que vencer el da de la contestacin, entonces, por qu se constrie al poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el artculo 595 del CPC, si luego, una vez pendientes, no se pueden reunir y cada uno vivir su propia vida sin interferir con el otro?, dnde est la racionalidad de este plazo vinculado?: ARIANO DEHO, Eugenia. Las mejoras entre el CC y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy
enredada. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 78, Lima, marzo de 2005, p. 80.
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MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil Peruano. En: Ius et Veritas. N 17, Lima, noviembre 1998, p. 245.
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