La Posición Preferente Del Derecho de Libertad de Expresión PDF
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SUMARIO
INTRODUCCIN.
l.
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1.3
MOCRTICO- POLTICAS
2.
2.1
2.2
3.
CONCLUSIN
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Pensamiento Constitucional Ao XI N. 11
INTRODUCCIN
El derecho a la libertad de expresin es un derecho fundamental de la
persona humana que est referido a la proteccin -frente a intromisiones estatales o de particulares- de las expresiones, opiniones e informaciones 1 vertidas
por cualquier individuo. Se reconoce como fundamento de dicho derecho (as
como de todos los dems derechos fundamentales) a la dignidad del ser humano: principio axiolgico que rige nuestra Constitucin, que deriva de la naturaleza autnoma y racional del ser humano, y que, en su fase dinmica o positiva,
se concreta en el libre desarrollo de la personalidad.
Esta concepcin del derecho a la libertad de expresin como derecho subjetivo, tributaria de la visin individualista de los derechos fundamentales que es
propia del liberalismo del siglo XIX, evolucion en pocas recientes hacia una
concepcin que involucra tambin el enfoque social o colectivo del derecho, a
partir de los beneficios que su ejercicio produce para la comunidad. Concretamente, debido a su contribucin en el desarrollo de los presupuestos necesarios
para la subsistencia del sistema democrtico de gobierno, como son la formacin de la opinin pblica libre y el pluralismo poltico.
En el contexto de la actual y recurrente referencia a la idea de una democracia deliberativa, la justificacin de la proteccin de la libertad de expresin
descansa ms que en el primigenio argumento individualista, derivado de las
nociones de dignidad y autonoma, en su utilidad o garanta de los presupuestos
del sistema democrtico antes sealados. Esa justificacin parte de las denominadas teoras democrticas del derecho a la libertad de expresin, de raigambre
norteamericana, y ha servido para asignarle una posicin privilegiada frente a
otros derechos o bienes jurdicos constitucionales, siempre y cuando involucre
la comunicacin de expresiones tendentes a la formacin de la opinin pblica.
En el presente artculo se pretende responder a la pregunta de si es posible,
en nuestro marco de valores y principios constitucionales, establecer una posicin preferente del derecho a la libertad de expresin. Esto supone cuestionar la
validez del argumento democrtico-poltico que est en la base de dicha propuesta, as como analizar los argumentos alternativos que se proponen a partir
de las diversas teoras que buscan fundamentar este derecho.
l.
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1.1
EL ARGUMENTO DEMOCRTICOPOLTICO
Sin lugar a dudas, son las teoras democrtico-polticas las que estn en la
base de los actuales postulados a favor de la primaca del derecho a la libertad
de expresin -frente a otros derechos o bienes jurdicos constitucionalescuando constituye una herramienta para el afianzamiento del sistema democrtico; esto es, cuando contribuye efectivamente a la formacin de la opinin
pblica libre.
Las teoras democrtico-polticas acerca de la libertad de expresin reconocida por la Primera Enmienda de la Constitucin norteamericana surgen a
mediados del siglo XX y resaltan el carcter esencial de este derecho para el
sistema democrtico de gobierno, por sobre cualquier otra consideracin de
corte individualista. Segn estas teoras, slo el debate sobre los temas estrictamente polticos es protegido de manera absoluta por la Primera Enmienda. Entre los autores que sostienen estas teoras, aunque con importantes variantes,
se encuentran Alexander Meiklejohn 2 , Robert Bork3 , Robert Post4 y Owen
Fiss 5 Cabe sealar que estas han sido las teoras predominantes en la judicatura y la doctrina norteamericana referida a la Primera Enmienda durante buena
parte del siglo XX, y continan hoy en vigencia.
Alexander Meiklejohn, el fundador de las teoras democrtico-polticas,
sostiene que el derecho a la libertad de expresin reconocido por la Primera
Enmienda no es un simple derecho subjetivo dirigido a la autorrealizacin del
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individuo, sino ms bien un principio constitutivo del modelo de gobierno norteamericano instaurado desde la fundacin de la nueva nacin americana: el
sistema democrtico o de autogobierno. En palabras del autor:
La Primera Enmienda no protege una "libertad para hablar". Protege la libertad de aquellas actividades de pensamiento y comunicacin mediante las
cuales nosotros "gobernamos". Est comprometida, no con un derecho privado, sino con un poder pblico, una responsabilidad gubernamental. 6
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to, utilizada por los jueces al abordar los casos en que se discuta la constitucionalidad de una restriccin impuesta al ejercicio de la libertad de expresin. En
opinin de Meiklejohn, la admisin de cualquier mtodo de equilibrio en este
campo refleja una errnea interpretacin de la Primera Enmienda por parte de
las Cortes que, de esa forma, niegan el significado y propsito esencial de dicha
Enmienda. As pues, la libertad de expresin protegida por la Primera Enmienda
de la Constitucin norteamericana es, en la tesis de Meiklejohn, un requisito de
autogobierno que no admite restriccin alguna.
Como vemos, para Meiklejohn el autogobierno es el fundamento del derecho a la libertad de expresin. Aqul se manifiesta en el derecho que tienen los
ciudadanos a participar en la vida poltica a travs de su voto, que hoy en datras la admisin del modelo de democracia representativa- constituye el ltimo vestigio de la original propuesta de autogobierno.
Pero la participacin en la vida poltica exige que los electores adquieran la
inteligencia, integridad y sensibilidad necesarias para reflexionar sobre los asuntos
que conciernen al bienestar general y que deberan reflejarse en un voto consciente. Es aqu donde la libertad de expresin reconocida en la Primera Enmienda encuentra su justificacin. Segn Meiklejohn, el fundamento del derecho a la
libertad de expresin reside en su capacidad de garantizar la libre transmisin de
informacin y el intercambio de ideas concernientes a los temas pblicos, estrictamente entendidos como los referidos a los asuntos de gobierno. A partir
de la recepcin adecuada de dicha informacin y de la discusin de los temas
polticos (en su sentido restringido), el ciudadano estar en la capacidad de
formarse una opinin propia y cabal de dichos temas y eso redundar en su
eficiente participacin en el sistema democrtico al momento de ejercer su
derecho al voto.U
El problema de la teora democrtico-poltica de Meiklejohn reside en su
dificultad para precisar los aspectos que pueden incidir directa o indirectamente
en la formacin de la conciencia poltica del ciudadano, es decir, en discriminar
los asuntos polticos a los que se refiere el autor y sobre los cuales la discusin
de ideas debera ser absolutamente libre. 12
En trminos generales, para Meiklejohn, deberan gozar de una absoluta
libertad todas aquellas expresiones referidas a la educacin en todas sus fases;
los logros de la filosofa y la ciencia que crean conocimiento y entendimiento en
el hombre; la literatura y el arte; la discusin pblica de asuntos pblicos, junto
con la diseminacin de informacin y opinin sobre aquellos temas. 13
Como se advierte, la propuesta inicial del autor sobre la naturaleza poltica
de la expresin protegida por la Primera Enmienda termina extendindose a casi
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Como respuesta a la teora democrtico-poltica de la libertad de expresin, otros autores propusieron teoras alternativas o complementarias que, o
bien rechazaban el fundamento poltico de este derecho, o lo incluan en propuestas integradoras.
Entre las propuestas integradoras, figura en primer trmino, siendo anterior a la teora democrtico-poltica, la del juez de la Corte Suprema de los
Estados Unidos Louis Brandeis, quien en el caso Whitney v. California (1927)
sostuvo diversos fundamentos a favor de la libertad de expresin como: l. Su
contribucin en el desarrollo de las facultades del individuo; 2. Su carcter de
medida de seguridad para la sociedad, pues propone el debate como mecanismo de intercambio de ideas y desincentiva el uso de medios violentos de expresin; 3. El descubrimiento y la difusin de la verdad poltica; etc.
Aos ms tarde, en la misma lnea de Brandeis y en respuesta a la teora
democrtico-poltica, Thomas Emerson afirmara que son 4 los valores implcitos a la libertad de expresin que fundamentan su proteccin, al ser: l. Una
garanta de la autorrealizacin del individuo; 2. Un instrumento de acceso a la
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EMERSON, Thomas "Toward a General Theory of the First Amendment". Yate Law
Joumal. No 72, 877, 1963. Fragmentos seleccionados En: First Amendment Anthology
(Donald Lively, Dorothy Roberts y Russell Weaver. Editores). No seala ciudad:
Anderson Publishing Co., 1994. Pg. 8.
SMOLLA, Rodney. Free Speech in an Open Society, New York: Vintage Books, 1993. Pg.
3- 17.
GREENAWALT, Kent. "Free Speech Justifications". Columbia Law Review, Vol. 89, l.
Citado por: NINO, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Astrea, 1992. Pg. 260.
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bien el carcter moralmente errneo de la omisin de la proteccin del derecho). Entre los fundamentos consecuencialistas figuran los siguientes:
Los efectos beneficiosos de la libertad de expresin para acceder a la verdad o al conocimiento.
La estabilidad social, pues la libertad de expresin contribuye a acomodar
intereses en conflicto.
El control de los abusos de la autoridad.
La promocin de la autonoma personal y el desarrollo personal.
La consolidacin de la democracia liberal.
La promocin de la tolerancia.
Entre los argumentos no consecuencialistas se encuentran:
La autonoma del sujeto, pues la libertad de expresin es un presupuesto
necesario para tratar a los ciudadanos como sujetos autnomos.
La dignidad del ser humano, que supone reconocer la libertad que tiene
para expresar sus ideas.
El consecuencialismo es una teora moral que afirma que el carcter moralmente correcto de los actos est relacionado con su capacidad de producir
consecuencias buenas. Su versin ms conocida es el utilitarismo, aunque no
es la nica. 21
El problema del consecuencialismo, sea utilitarista o no, es que al valorarse
las acciones en funcin de la obtencin de los resultados se realiza una evaluacin neutral en trminos morales, lo cual resulta muy peligro en la medida que
valores como la justicia y la equidad son relativizados --o no son tomados en
cuenta- en la bsqueda de la consecuencia querida. Asimismo, ya que para el
consecuencialismo slo los resultados queridos son intrnsecamente valiosos,
todo lo dems (por ejemplo, la autonoma, la integridad y las acciones del agente) es valorado a partir de su contribucin en el resultado final. Esto puede
llevar a que en su versin utilitarista, que aspira a obtener el mayor bien comn,
se llegue a "victimizar al agente individual" en funcin del beneficio colectivo.22
Todas estas consideraciones sobre el consecuencialismo, aplicadas a las
teoras sobre los fundamentos de la libertad de expresin, permiten reconocer
el peligro que supone enfatizar un argumento consecuencialista y utilitarista,
como el democrtico-poltico, por sobre principios o valores morales que deben ser la base del sistema. Si, como afirma el argumento democrtico-polti-
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Cfr. CooERCH, op. cit. Pgs. 28-29; y, del mismo autor, El Derecho de la Libertad.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Pgs. 40-43.
SMOLLA, op. cit. Pg. 1O.
EMERSON, op. cit. Pgs. 8-9.
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En esa misma lnea, Ronald Dworkin afirma que la Primera Enmienda busca
proteger un derecho moral (el de la libertad de expresin) y que cuando se restringen las formas de expresin elegidas por el individuo, se puede llegar a vulnerar su dignidad. Siguiendo ese razonamiento, al discutir la legitimidad de una
legislacin antidisturbios -que prohiba cierto tipo de expresiones por razones
de seguridad ciudadana-, en vez de utilizar el argumento democrtico-poltico
(como la referencia al libre debate pblico que es esencial a la democracia) para
defender la libertad de expresin, recurre a las nociones de dignidad e igualdad. 26
Finalmente, para Edwin Baker, la Primera Enmienda no protege al speech
como un instrumento para alcanzar la verdad o el bien colectivo, sino porque es
una expresin elegida por el individuo. La proteccin conferida a una expresin
se justifica, segn el autor, en la medida que sta fomenta la autorrealizacin del
individuo. Las expresiones no se protegen por su contenido (poltico), ni siquiera porque tengan la intencin de comunicar un mensaje a otros, ms bien se
protegen porque son un medio de expresar el propio yo. Desde esta ptica, es
que se justifica la proteccin de los usos solitarios del speech que carecen de
intencin comunicativa (como el cantar o el crear algo en soledad o el hecho de
consumir material obsceno para el entretenimiento privado), y de las expresiones que -aunque dirigidas a otros- no buscan comunicar ideas o propuestas,
sino entretener (como las canciones que buscan mostrar las cualidades del
cantante, la narracin de un cuento, etc.)Y
Aunque Baker es humanista presenta, al igual que Smolla y Emerson, una
teora integradora, pues seala que son dos los valores que estn en la base de
la Primera Enmienda: la autorrealizacin individual (el argumento humanista) y
la participacin poltica (el argumento democrtico-poltico). 28
Una posicin absolutamente humanista es la de Martin Redish 29 , quien
afirma que la Primera Enmienda garantiza un nico valor que es el de la autorrealizacin (self-realization).
En respuesta a la teora democrtico-poltica, Redish sostiene que el sistema democrtico no ha sido pensado como un fin en s mismo, sino como un
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29
Cfr. DwoRKJN, Ronald. Los Derechos en Serio. 2da edicin. Barcelona: Ariel, 1989. Pgs.
293-302.
BAKER, Edwin. "Scope ofthe First Amendment Freedom of Speech". UCI.A Law Review.
N 25, 964, 1978. Fragmentos seleccionados En: First Amendment Anthology (Donald
Lively, Dorothy Roberts y Russell Weaver. Editores). No seala ciudad: Anderson
PublishingCo., 1994. Pgs.13-15.
!bid. Pg. 13.
REDISH, Martin. Freedom of Expression: A Critical Analysis, 1984. Fragmentos seleccionados En: First Amendment Anthology (Donald Lively, Dorothy Roberts y Russell
Weaver. Editores). No seala ciudad: Anderson Publishing Co., 1994. Pg. 17.
Dworkin tambin parece ser absolutamente humanista, pero a diferencia de Redish
mantiene una perspectiva no consecuencialista, pues alude al derecho como una emanacin
de la dignidad e igualdad, mientras que Redish se refiere a un valor consecuencia! como es
el de la autorrealizacin.
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La pertinencia de la figura-de la garanta institucional se explica en el contexto histrico en que surge, esto es, durante el Estado liberal que subsisti
hasta fines de la Segunda Guerra Mundial, y que someta la eficacia jurdica de
los derechos fundamentales al principio de legalidad. Situacin que actualmente
es distinta34 , toda vez que los derechos fundamentales encuentran una consagracin constitucional -y tambin supraconstitucional, a travs de los tratados internacionales en los que estn reconocidos- que impide su libre disposicin y desnaturalizacin por parte del legislador y que, ms bien, somete la
actuacin de ste al respeto del contenido esencial del derecho. 35
Alfredo Gallego considera que en las circunstancias actuales la garanta
institucional se presenta no solamente como una garanta de proteccin frente
a la actuacin del legislador (lo que en el caso de los derechos fundamentales
resulta una redundancia intil desde que la nocin del contenido esencial es
suficiente para lograr este fin), sino principalmente como un mandato para el
legislador: una exigencia de promocin y de fomento de la institucin en cuestin. Sin embargo, en opinin del autor, incluso dicha acepcin de la garanta
institucional no resulta funcional cuando es aplicada al caso de los derechos
fundamentales, en la medida que la acepcin institucional de estos derechos (su
aspecto objetivo) actualmente garantiza las exigencias de promocin y de fomento de los mismos 36
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a la Intimidad). Ciclo 200/-2. Pontificia Universidad Catlica del Per. Pg. 9; GALLEGO,
Alfredo. Derechos Fundamentales y Garantas Institucionales: Anlisis Doctrinal y
Jurisprudencia (Derecho a la Educacin; Autonoma Local; Opinin Pblica). Madrid:
Civitas, 1994. Pg. 87-88.
Como sostiene el profesor Csar Landa: "Histricamente, este proceso de afirmacin de
los derechos fundamentales, se consolida a partir de la segunda postguerra mundial,
transformando el viejo esquema del Estado liberal, segn el cual los derechos fundamentales estaban en funcin de la ley, por la moderna idea propia del Estado social, en virtud
de la cual la ley es la que est en funcin de los derechos fundamentales" [HABERLE, Peter.
La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997. Pg. 12 (Prlogo)]. Para un estudio
detallado del tema ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Madrid: Trotta, 1995.
Pg. 65-68.
GALLEGO, op. cit. Pgs. 56-57.
!bid. Pgs. 86, 92-93 y 97.
Bajo la teora institucional de los derechos fundamentales, todos los derechos tienen un
doble carcter:
l. Uno subjetivo, que los reconoce como una garanta de la libertad individual, a la que
hoy se ana la defensa de aspectos sociales y colectivos de la subjetividad (PREZ Luo,
Antonio. Los Derechos Fundamentales. 4ta edicin. Madrid: Tecnos, 1991. Pg. 25); y
2. Uno objetivo o institucional, que los reconoce como elementos indispensables para la
consecucin de los fines sociales y colectivos proclamados constitucionalmente, en
tanto constituyen un factor esencial del Estado de derecho en cualquiera de sus manifestaciones -como Estado de derecho, Estado social de derecho o Estado social y democrtico de derecho- no pudiendo existir ste sin el reconocimiento de los derechos fundamentales ni desarrollarse stos, a su vez, fuera de un Estado de derecho (/bid. Pg. 26).
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Para quienes consideran que el derecho a la libertad de expresin constituye una garanta institucional, la institucin por ella garantizada es la opinin
pblica libre, la cual es necesaria para la efectiva realizacin de los principios de
pluralismo ideolgico y tolerancia sobre los que se sostiene el modelo democrtico de gobiemoY
Quienes rechazan este calificativo, como Alfredo Gallego, sealan que la
libertad de expresin no es una garanta institucional de la opinin pblica, en la
medida que esta ltima no es una institucin garantizada constitucionalmente
(no se menciona en la Constitucin espaola, como tampoco en la nuestra) ni lo
puede llegar a ser, debido a su naturaleza variable e imprecisa38 .
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La formacin de la opinin pblica, que presupone la discusin sobre temas de inters pblico, es la principal justificacin de la posicin preferente del
derecho a la libertad de expresin.
Como resulta evidente, el inters pblico en los temas que son materia de
informacin o de expresin nicamente es relevante si se valora el aspecto social
o colectivo del derecho. Slo valorando esta fase del derecho, se dice, puede
entenderse que el mismo deba ser protegido (prevalecer) aun cuando su ejercicio
suponga una intromisin en otros derechos fundamentales. As, por ejemplo,
cuando la informacin se refiere a mbitos de la vida privada de ciertas personas
(personajes pblicos) sta puede resultar protegida porque existe un inters general en conocerla y porque redunda en la formacin de la opinin pblica.
Segn Herrero-Tejedor:
El valor preponderante de las libertades del artculo 20 de la Constitucin,
como garanta de la opinin pblica libre, indispensable para la efectiva realizacin del pluralismo poltico, solamente puede ser protegido cuando las
libertades se ejerciten en conexin con asuntos de inters general (por las
materias a que se refieren y por las personas que intervienen), y contribuyen
en consecuencia a la formacin de la opinin pblica. ( ... )Por lo contrario, la
eficacia justificadora de las libertades del artculo 20 pierde su razn de ser en
titucin: "no slo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el
reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin
pblica libre, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrtico" (Citada por: CooERCH.
El Mercado de las Ideas, op. cit. Pg. 72). Luego, en la sentencia l 04/86, de 17 de julio
de 1986, el Tribunal Constitucional seal que: "Esta dimensin de garanta de una
institucin pblica fundamental, la opinin pblica libre, no se da en el derecho al honor,
o, dicho con otras palabras, el hecho de que el artculo 20 de la Constitucin "garantiza
el mantenimiento de una comunicacin pblica libre sin la cual quedaran vaciados de
contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras
las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrtica" (Sentencia del Tribunal Constitucional6/1981, de 16 de marzo), otorga a
las libertades del artculo 20 una valoracin que trasciende a la que es comn y propia de
todos los derechos fundamentales" (Citada por: HERRERo-TEJEDOR, Fernando. Honor;
Intimidad y Propia Imagen. 2da edicin. Madrid: Colex, 1994. Pg. 116). Finalmente, en
la sentencia 159/86, de 12 de diciembre de 1986, se estableci la posicin preferente del
derecho a la libertad de expresin respecto de otros derechos fundamentales; situacin
que se describe de modo claro en los fundamentos de la sentencia 336/93, de 15 de
noviembre, cuando seala que: "no cabe olvidar que la ponderacin entre los derechos
constitucionales en conflicto requiere que se tenga en cuenta la posicin prevalente aunque no jerrquica- que respecto al consagrado en el artculo 18.1 de la Constitucin
ocupan los derechos a la libre comunicacin de informacin y a la libertad de expresin
del artculo 20.1 de la Constitucin cuando su ejercicio tiene lugar dentro del mbito
constitucionalmente protegido, dado que stos constituyen no slo libertades individuales de cada ciudadano, sino tambin 'la garanta institucional de una opinin pblica
indisolublemente unida al pluralismo democrtico"' (!bid. Pg. 122).
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En los hechos, el Tribunal Constitucional espaol no realiza una ponderacin efectiva de los derechos que entran en conflicto con la libertad de expresin. Ms bien, resuelve el conflicto de derechos a partir de la constatacin de
los requisitos de preferencia del derecho a la libertad de expresin, que en el
caso del derecho a la libertad de informacin coinciden con sus lmites internos. As, el requisito de preferencia determinado por el inters pblico de la
informacin constituye, a la vez, un lmite interno de la libertad de informacin
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(veracidad e inters pblico son los dos elementos que tradicionalmente han
servido para configurar el derecho a la libertad de informacin); de modo que
en este caso la preferencia del derecho a la libertad de expresin estara determinada por la sola verificacin de sus lmites internos, esto es, por la sola
constatacin de la existencia de un caso en el que se hace ejercicio de la libertad
de informacin.
En el Per, el Tribunal Constitucional ha reconocido la naturaleza de garantas institucionales del sistema democrtico a las libertades de expresin e
informacin, as como su condicin preferente frente a otros derechos cuando
su ejercicio permita el debate sobre la cosa pblica. El Tribunal, refirindose a
las libertades informativas, ha sealado que:
(... ) en tanto permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la
condicin de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pblica.
Esta condicin de las libertades informativas requiere que, cada vez que con
su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a
todos, deban contar con un margen de optimizacin ms intenso, aun cuando
con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales. 48
No obstante este expreso reconocimiento de la posicin preferente del
derecho a la libertad de expresin, nuestro Tribunal Constitucional no parece
adoptar el mecanismo de delimitacin de lmites internos y comprobacin de
condiciones de preferencia que emplea el Tribunal Constitucional espaol. En
las pocas sentencias de nuestro Tribunal referidas al tema, se alude a la necesidad de resolver eventuales conflictos entre el derecho a la libertad de expresin y otros derechos o bienes jurdicos constitucionales a partir de la tcnica
de la ponderacin y del principio de concordancia prctica. Sin embargo, no
ha podido esclarecerse cmo funcionara el criterio de preferencia en el supuesto de colisin de los derechos a la libertad de expresin, por un lado, y a
la intimidad, el honor o la imagen, por otro lado (supuesto que, como vimos,
constituye el marco de aplicacin de la teora de la posicin preferente de la
libertad de expresin en Espaa). La nica sentencia de nuestro Tribunal que
abord el caso de conflicto entre estos derechos fue resuelta a partir del muy
discutible criterio de la censura previa que -siguiendo el precedente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos- impide realizar un control judicial previo de la libertad de expresin a fin de tutelar derechos como la
intimidad o el honor. Ms bien, es en el supuesto de existencia de normas o
actos restrictivos del derecho a la libertad de expresin donde se ha podido
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cinante52 ; la dificultad de determinar la nocin de pblico, que le otorgue legitimidad a dicha opinin pblica; y, principalmente, la apata que muestra el individuo comn ante la discusin de los problemas pblicos, lo que puede ser
causado por su falta de preparacin, de tiempo, de espacios de deliberacin o,
simplemente, de nimo. Todo ello complica gravemente la posibilidad de hablar
de una verdadera opinin pblica libre y, por lo mismo, de desarrollar modelos
democrticos participativos, como el de la democracia deliberativa.
No obstante, y aunque los hechos confirmen que la formacin de la opinin
pblica no corresponde a la visin ideal que tenemos de ella, creemos que no
debemos abandonar el objetivo de llegar a una autntica opinin pblica que presuponga un sujeto (pblico) capaz de deliberar sobre los temas de la vida en
comunidad de forma racional, libre e igualitaria, en funcin no slo de sus justas
aspiraciones individuales, sino tambin del bien comn. ste continua siendo un
objetivo primordial de la democracia. Por eso, coincidimos con Carlos Santiago
Nino cuando seala que la democracia es un concepto normativo (ideal), pero no
utpico, que puede ser realizado por lo menos en sus elementos esenciales. 53
As, aunque compartimos los principales objetivos de la democracia deliberativa, consideramos inconveniente hacer un uso instrumental de la libertad
de expresin para alcanzar este fin.
C)
52
53
54
tiene los participantes del debate. (Cfr. HERNANDO, Eduardo. Pensando Peligrosamente:
El Pensamiento Reaccionario y los Dilemas de la Democracia Deliberativa. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000. Pgs. 249-277).
Desde las ltimas dcadas del siglo XIX y durante todo el siglo XX, los estudios sobre
la opinin pblica partirn no ya nicamente de un enfoque poltico y filosfico, sino
tambin sociolgico y psicolgico. A partir de este ltimo, las denominadas corrientes
instintivistas rompern con la tradicional visin liberal racionalista de la opinin pblica
y propugnarn el predominio de elementos instintivos e irracionales en su formacin. En
este aspecto, son importantes los aportes de Charles Darwin, William James, Le Bon y
Sigmund Freud.
NINo, Carlos. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997.
Pgs. 21-24.
El texto indito, de inminente publicacin, fue generosamente enviado por el profesor
Javier Garca Roca.
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igualdad jerrquica de los derechos fundamentales establecida por la Constitucin espaola, sino tambin porque facilita la vulneracin de los derechos de la
personalidad de los ciudadanos por parte de los medios de comunicacin. stos, al ser los principales agentes informadores de las sociedades contemporneas son, asimismo, los principales beneficiados con la alegada preferencia de
la libertad de expresin. No obstante, seala el autor, los medios de comunicacin no se encuentran en igualdad de condicin que los ciudadanos comunes.
Los medios de comunicacin constituyen verdaderos "poderes privados" debido a la influencia social que ejercen. Esto, unido a la sealada preferencia del
derecho a la libertad de expresin frente a los derechos de la personalidad,
coloca en una situacin de desventaja, y casi de indefensin, al individuo comn que ve lesionados sus derechos a causa de las informaciones difundidas
por un medio de comunicacin. 55
Incluso, como seala el autor, el ejercicio del derecho a solicitar la rectificacin de la informacin difundida, y/o la posibilidad de recurrir a una accin
civil o penal de proteccin de los derechos al honor, a la imagen y a la intimidad,
"no hacen sino incrementar una publicidad no deseada por quien se siente injustamente agredido en sus derechos de la vida privada. De suerte que -todos lo
sabemos- es harto frecuente preferir el silencio al ejercicio de la rectificacin
o de acciones judiciales"56
D)
/bid. Pg. 2.
/bid. Pg. 4.
LANDA, Csar. "Dignidad de la Persona Humana". Ius et Ve ritas. N 21, 2000. Pg. 1O.
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La dignidad es definida por Llamazares como una: "cualidad inherente a la persona, que
se manifiesta principalmente en la determinacin consciente y responsable de la propia
vida', y que lleva consigo la pretensin de ser respetado por los dems y por uno mismo"
(LLAMAZARES, op. cit. Pgs. 58-59). De forma semejante, Miguel ngel Alegre la define
como: "la caracterstica propia e inseparable de toda persona en virtud de su racionalidad
-independientemente del momento y por encima de las circunstancias en que se desenvuelve su vida- que se materializa en la realizacin, desarrollo y perfeccin de la propia
personalidad a travs del ejercicio de los derechos inviolables e irrenunciables que le son
inherentes." (ALEGRE, Miguel ngel. La Dignidad de la Persona como Fundamento del
Ordenamiento Constitucional Espaol. Len: Universidad de Len, 1996. Pgs. 29-30).
Como seala Toms Vidal, la dignidad es inherente al ser humano, pero no debe deducirse
a partir de su mera existencia como tal, esto es, de su diferencia y superioridad respecto
del resto de seres vivos. Esta concepcin que, a decir del autor, responde a la tradicin
cultural judeo-cristiana y a la idea de que el hombre fue hecho a la imagen y semejanza de
Dios, carece de fundamentos racionales. En cambio, la dignidad debe ser definida a partir
de la constatacin de las caractersticas propias del ser humano, que lo distinguen de los
dems seres vivos, como son la razn, la voluntad, la moralidad, la posibilidad de
comunicarse con otros seres de su especie a travs de un lenguaje, etc. (VID AL, Toms. El
Derecho al Honor y su Proteccin desde la Constitucin Espaola. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2000. Pg. 30).
LANDA, op. cit. Pg. 20. O como dice Alegre: "la dignidad se convierte en un lmite( ... ) la
dignidad ajena (y tambin la propia en la medida en que los derechos inherentes a la
misma son irrenunciables) acta como lmite de los derechos propios." (ALEGRE, op. cit.
Pgs. 74-75).
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expresin para que se opte, de manera inmediata, por darle primaca, la discusin
sobre una posible lesin de la dignidad podra quedar fuera de lugar en el caso
concreto. Un ejemplo de esto es citado por Alfredo Gallego. Se trata de un caso
en el que la informacin que pretenda difundir un medio de comunicacin era
veraz y aun de inters pblico, pero afectaba de modo irreparable la posibilidad
del libre desarrollo de la personalidad de un sujeto. Debido a la claridad con que el
autor narra los hechos del caso, lo citaremos aqu de manera textual:
En 1970, un Tribunal alemn conden a cadena perpetua a dos personas por
haber asesinado a cuatro soldados en un cuartel para robarles armas, y a una
tercera persona, como cmplice, a seis aos de prisin. En 1972, la televisin
alemana prepar un documental informativo sobre este crimen (que haba
causado enorme expectacin en el pas), en el cual, necesariamente apareca
el nombre, la imagen, etc. del condenado a seis aos de prisin, que con el fin
de evitar la proyeccin de dicho documental, interpuso una accin para que
el Tribunal dictase una orden de suspensin, ya que dicha proyeccin lesionaba su derecho de personalidad, su nombre, y el derecho a su propia imagen. Hay que tener en cuenta que tras cuatro aos el condenado haba cumplido dos tercios de su condena, y hubiese sido puesto en libertad condicional,
y su intencin era volver a su ciudad natal. El Tribunal Constitucional alemn, suspendi la proyeccin y posteriormente concedi la proteccin solicitada, porque prim el inters del recurrente a su rehabilitacin social, que el
inters de ser informada la opinin pblica. 60
El autor cita este ejemplo para respaldar su tesis referida a la imposibilidad
de concebir a la libertad de expresin como una garanta institucional (y a la
opinin pblica como institucin protegida constitucionalmente), y de aceptar
su supuesta posicin preferente frente a otros derechos. Comentando el caso,
Gallego sostiene que:
Es dudoso que con un arranque metodolgico, determinado por la garanta
institucional de la opinin pblica, jerarqua institucional y prevalencia de la
valoracin y eficacia de la libertad de informacin sobre los dems derechos
fundamentales, se pudiese llegar a este resultado, que a todas luces parece
justo. E incluso desde el ngulo que se supone ms restringido: analizar si el
derecho a la informacin se ha ejercido constitucionalmente (esto es verazmente, sobre asunto de trascendencia pblica, etc. requisitos que se cumplan en el documental televisivo, finalmente prohibido), es dudoso que se
hubiese protegido al ciudadano afectado. Slo la "libre" y verdadera ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto, utilizando los diversos criterios
desarrollados, garantiza que se evite el peligro de un desequilibrio "institucional'': Una informacin veraz y de inters general puede ser inconstitucional porque no respeta a la propia imagen y a la dignidad del afectado ... 61
60
GALLEGO,
61
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Pensamiento Constitucional Ao XI N. o 11
La consideracin del valor de la dignidad, que subyace a todos los derechos fundamentales, implica adoptar un mtodo de ponderacin diferente del
que es propuesto por quienes respaldan la situacin de preferencia del derecho
a la libertad de expresin. En todo caso, la especial consideracin del derecho a
la libertad de expresin, motivada por su condicin de garanta institucional de
la opinin pblica (si se acepta el trmino) o por su contribucin al afianzamiento del sistema democrtico, podra funcionar como una presuncin a favor de
la legitimidad del ejercicio del derecho. As, aunque la ponderacin deba realizarse siempre (es decir que no bastar con constatar las condiciones de preferencia para declarar automticamente la legitimidad del ejercicio del derecho),
de modo que el valor de la dignidad sea siempre tomado en consideracin en
cada caso, deber tomarse en cuenta como un criterio importante la funcin
que cumple la expresin o informacin difundida, en el caso concreto, para la
formacin de la opinin pblica o el debate pblico sobre los temas que son de
inters general.
Esto es as porque, contrariamente a lo que argumentan las teoras democrtico-polticas norteamericanas a partir de una interpretacin histrica de la
Primera Enmienda, el sistema democrtico es para nosotros (me refiero al sistema constitucional continental o de tradicin romano-germnica) un mero instrumento, un medio para lograr la garanta y efectiva realizacin de los derechos fundamentales, y no un fin en s mismo.
Defender la primaca de la libertad de expresin sobre otros derechos fundamentales, adoptando criterios forneos que fundamentan la proteccin dada
a la libertad de expresin a partir de argumentos democrtico-polticos es desconocer la estructura de valores y principios de nuestra Constitucin. Por eso,
no es conveniente hablar de posiciones preferentes basadas en justificaciones
consecuencialistas y utilitaristas, como la de la consolidacin del sistema democrtico. 62
As pues, ni el derecho a la libertad de expresin puede gozar de una posicin preferente, a priori, frente a otros derechos ni se puede aceptar a partir de
dicha preferencia una implcita valoracin diferenciada de expresiones protegidas por el derecho (siguiendo una vez ms el argumento democrtico-poltico
62
Compartimos la opinin del profesor Francisco Eguiguren cuando sostiene que: "no
cabe establecer soluciones rgidas o "principistas" que llevan siempre al predominio a
priori y per se de la difusin de informaciones, en desmedro del derecho a la intimidad,
por ejemplo. Descarto esta opcin pues no encuentro ningn elemento en la doctrina de
los derechos humanos que permita concluir que un derecho es siempre "superior" a otro.
En ese sentido, cuestiono tanto las tesis que confieren supremaca o preferencia genrica
al derecho al honor o a la intimidad como aquellas otras que colocan a la libertad de
informacin necesariamente por encima de estos derechos. (... )
Considero que corresponde a los tribunales judiciales, dotados de independencia y en el
marco del respeto al debido proceso, ponderar los distintos derechos e intereses en
juego, para decidir lo que corresponde en cada caso concreto, segn sus propias particularidades y circunstancias" (EGUIGUREN, op. cit. Pg. 121 ).
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CONCLUSIN
La discusin en tomo a la posicin preferente del derecho a la libertad de
expresin implica, inevitablemente, una discusin sobre las particulares concepciones filosficas y polticas de este derecho; sobre su relacin con el sistema democrtico; y, en general, sobre la naturaleza, fundamentos y funciones
que cumplen los derechos fundamentales en el contexto de un Estado democrtico de derecho.
Es necesario, entonces, reflexionar en tomo a las premisas sobre las que
se sostienen nuestros principios, como, por ejemplo, aqul que considera que
no existe una jerarqua entre derechos fundamentales. As, es posible cuestionar si aquella equiparacin entre derechos no es ms que un mito construido
sobre la base de una visin idealista de la dignidad del ser humano, o si ms bien
existen suficientes razones para entender que no todos los derechos pueden
tener el mismo valor. Cabe preguntarse, tambin, si en el marco de un sistema
democrtico, y/o en beneficio del mismo, puede justificarse una valoracin
superior de la libertad de expresin referida a temas de inters pblico sobre
cualquier otra consideracin.
Desde una visin utilitarista de los derechos fundamentales, puede afirmarse coherentemente la preferencia de algunos derechos sobre otros, en tanto
63
El ideal moderno del individuo-persona es descrito por Giovanni Sartori -en contraposicin a la nocin de ciudadano, propia de las antiguas democracias como la griega, donde
el hombre libre era identificado como animal poltico- del siguiente modo: "para los
griegos el hombre era, por completo, el ciudadano, y la ciudad preceda al ciudadano: era
el polites el que deba servir a la polis, no la polis al polites.
Para nosotros no es as. Nosotros no mantenemos que los ciudadanos estn al servicio
del Estado, sino que el Estado (democrtico) est al servicio de los ciudadanos. Tampoco
mantenemos que el hombre se resuelve en la politicidad, que el ciudadano sea "todo el
hombre". Mantenemos, por el contrario, que la persona humana, el individuo, es un
valor en s mismo, independientemente de la sociedad y del Estado.( ... ) Dicho de modo
breve, el mundo antiguo no conoca al individuo-persona, no consideraba lo "privado"
( ... ) como esfera moral y jurdica "liberadora" y promotora de autonoma, de
autorrealizacin" (SARTORI, Giovanni. Elementos de Teora Poltica. Madrid: Alianza
Editorial, 1992. Pg. 37).
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Aqu se ubica Norberto BoBBIO, por ejemplo. Cfr. PoNTARA, Giuliano y BoBBIO, Norberto.
"Hay Derechos Fundamentales?". En: Crisis de la Democracia (Norberto Bobbio,
Giuliano Pontara y Salvatore Veca). Barcelona: Ariel1985.
DE As1s, Rafael. "Algunas Notas para una Fundamentacin de los Derechos Humanos".
En: El Fundamento de los Derechos Humanos (Gregorio Peces-Barba. Compilador).
Madrid: Editorial Debate, 1989. Pgs. 67-79.