Ámbito de las competencias del Estado

El territorio del Estado

a) Naturaleza jurídica del territorio

i) Teorías La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio ha sido materia de distintas
teorías.

• La teoría del territorio-sujeto, considera al territorio como un componente, como el “cuerpo”

del Estado-persona, o un “elemento de la naturaleza del Estado”. El territorio es el Estado mismo,
contemplado dentro de sus límites. Para esta teoría no existe la cuestión de los derechos del Estado sobre
su territorio, desde que se confunden ambos como integrando la misma entidad.

• La del “territorio-objeto”, en cambio, disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye

una especie de derecho real de dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía absoluta
y con su época, en la que prevalecía una concepción patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca
era dueño. Para esa concepción, el territorio era un concepto dominante: las personas eran súbditos del
Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía.

• La del territorio-ámbito. Modernamente, se concibe el territorio como un ámbito; para Kelsen,

sería el ámbito de validez del orden jurídico del Estado. Esta primera posición kelseniana no explica, sin
embargo, por qué algunas normas del ordenamiento jurídico estatal tienen validez extra territorial. Por
eso, restringió posteriormente el alcance antedicho al “espacio dentro del cual en principio un solo
Estado, el Estado al que pertenece el territorio, está facultado para ejercer su poder jurídico y,
especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del que están excluidos todos los demás
Estados”. Tampoco parece satisfactoria esta limitación del territorio al ámbito de aplicación por el Estado
de actos coercitivos, ya que los hay que son ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la
bendición del derecho de gentes.

La definición que da el árbitro Huber de territorio en el caso de la isla de Palmas, al referirse a la soberanía
territorial: “La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa la independencia. La independencia
en relación con una parte del globo es el derecho de ejercer, a exclusión de todo otro Estado, las funciones
estatales”. O sea, la de un ámbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son exclusivas y, como
veremos, generales.

Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita mágica que convierta en territorio
del Estado los lugares donde aquél ejerza tales potestades. No son territorio de un Estado ni sus
embajadas ni sus buques de guerra -ni mucho menos sus buques mercantes- como lo quería la antigua
ficción. El substrato territorial está dado por cierto espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo
con el derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el marítimo en la extensión del mar territorial
y el aéreo suprayacente al territorio terrestre y marítimo.

“Territorio” en sentido jurídico es el espacio dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma
exclusiva las funciones estatales que configuran competencias territoriales mayores”.

ii) La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territorial y es un poder que, en ese
ámbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una “competencia
territorial mayor”. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o
externas, basadas en títulos específicos. En cuanto a la competencia mayor, ésta se caracteriza por la
plenitud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio.

• Plenitud: El Estado es dueño de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades

humanas más diversas. La competencia estatal se aplica por vía de legislación, de reglamentación, de
jurisdicción o de administración. Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia
internacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea
absteniéndose de llevar adelante ciertas políticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde
afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades también por imposición exterior. Aunque
estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los extranjeros en el territorio nacional -que no
deben ser tratados por debajo de ciertos estándares internacionales- modernamente se han acentuado
debido a la creciente interdependencia entre los Estados que apareja la globalización, y se han extendido
a través de tratados a nuevos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protección
de ciertos derechos humanos fundamentales (de los propios nacionales), o bien por el principio de la
utilización razonable del territorio, que impone la prohibición o reglamentación de actividades que
pueden causar daños transfronterizos (actividades peligrosas o de riesgo). Asimismo, se está llegando a
la imposición a los Estados de ciertos deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como
en la Convención sobre protección de la diversidad biológica de 1992.

Las resoluciones de la AGNU sobre soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, que
inspiran la alguna vez llamado nuevo orden económico internacional, implican una protección de la
soberanía territorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y deberes económicos de los
Estados contenida en la Resolución 3281 (XXIX), del 12/12/1974, “todo Estado tiene y ejerce libremente
soberanía plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas”.
Igualmente milita el principio contení do en el artículo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene
el derecho de “elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y utilizar cabalmente sus
recursos, de llevar a cabo reformas económicas y sociales progresivas y de asegurar la plena
participación de su pueblo en el proceso y los beneficios del desarrollo”. Conforti es de la opinión que
estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la reglamentación de los límites a la soberanía
respecto al tratamiento a extranjeros y a sus bienes.

• Exclusividad: Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de legislación,
administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohíbe a
los demás inmiscuirse, en principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir
el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. “La limitación
primordial que impone el derecho internacional al Estado es la de excluir -salvo la existencia de una regla
permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado”. En consecuencia, el titular puede
oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un
Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su consentimiento.

También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones
internacionales, limitaciones que se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones
o bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización y el Estado huésped. En el
primer caso rigen para todos los Estados miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la
organización y en ambos casos se imponen para que la organización pueda cumplir con los fines de su
Estatuto. Un ejemplo de las primeras es el artículo 43 de la Carta de la ONU, que impone a los Estados
miembros la obligación de acordar el derecho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales
creadas en virtud de los poderes que el artículo 42 confiere al Consejo de Seguridad y de las segundas,
las obligaciones que impone a los Estados Unidos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las
misiones acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que integren tales misiones en forma
permanente o temporaria.

b) El territorio de un Estado comprende:

• el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo;

• las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo;

• el espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.

Las aguas interiores comprenden los ríos, lagos, lagunas, esteros, bañados y demás dentro del territorio
terrestre. Asimismo, las aguas de ciertas bahías y las de puertos y radas, así como las marítimas situadas
entre la costa y las líneas de base recta. El mar territorial y las aguas interiores marítimas constituyen el
territorio marítimo del Estado.

Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos específicos, pero no soberanía plena: en
la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la
plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados ‘'derechos soberanos” de exploración
y explotación de recursos naturales, de investigación científica, etc. No son, por ende, ni la zona contigua
ni la ZEE parte de su territorio. Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del dominio terrestre.

Territorio terrestre

Modos de adquisición de territorios. Formas originales y derivadas

Hay formas originales y derivadas de adquisición. Son originales cuando el territorio adquirido es res
nullius, esto es, un territorio sobre el que ningún Estado ejerce soberanía y son derivadas aquellas en que
un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro Estado. Hoy en
día, no quedando prácticamente territorios res nullius en el mundo, las formas de adquisición son
derivadas. Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberanía sobre un territorio, muchas
veces es necesario desentrañar la situación jurídica de ese territorio en épocas anteriores y de ahí la
utilidad del conocimiento de las formas originales de adquisición. Lo mismo sucede en los casos en que
un territorio es abandonado por su soberano y se transforma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie.

a) Las formas originales

i) Asignación de territorios por el Papado El Papado asignó, a través de bulas pontificias en los siglos XIV
y xv, a España las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África. En el tiempo de los grandes
descubrimientos, el papa Alejandro VI, por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorgó a España
título sobre todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo
Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este del mismo meridiano. Por el Tratado de Tordesillas,
ambos países corrieron la línea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el papa Julio II en 1506.
En todo caso, las potencias que no fueron favorecidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Países
Bajos, no reconocieron la decisión papal.

ii) El descubrimiento. La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios a través de

decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales decisiones sólo entre los Estados beneficiarios,
excluyendo así a los terceros Estados para los que no tendrían fuerza obligatoria. A partir del siglo XVI
tuvo alguna influencia la teoría de la prioridad del descubrimiento como título de adquisición, pero nunca
el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisición; según algunos autores debía
ser seguido de un acto simbólico de aprehensión, como la instalación de una cruz con las armas reales o
algo en ese estilo.13 En .todo caso, muy pronto se estableció que esa ocupación ficta no bastaba y que el
descubrimiento daba solamente una preferencia al descubridor y mantenía esa preferencia por un
tiempo razonable, el suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupación efectiva.
Era, entonces, un título embrionario o provisional, lo que los angloamericanos llaman un inchoate title
que debía ser complementado.

iii) La ocupación. Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propiedad, la adquisición de
un territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos
que lo manifiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas en el ámbito
territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas diferentes que configuren o no una ocupación
efectiva según las circunstancias particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la
ocupación tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate. Isla de Palmas: Estados Unidos alegaba
que España se la había cedido por el Tratado de París de 1898. El título español se basaba a su vez en el
descubrimiento y en la contigüidad de la isla con el archipiélago de las Filipinas, de soberanía española.
Holanda se basó principalmente en los actos de soberanía realizados por ella sobre la isla desde
alrededor de 1700. El árbitro único Huber falló en favor de Holanda. Conviene recordar, como lo hizo él,
que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una población suficientemente numerosa
como para que fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de administración por períodos largos.
Los títulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados: España no podía haberle cedido sino los
que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho
intertemporal, de la cesión y de la contigüidad. - Descubrimiento. No crea un título definitivo, sino sólo
incoado -esto es, imperfecto- que, según la opinión que prevaleció al menos durante el siglo XIX, debe
completarse dentro de un lapso razonable con la ocupación efectiva sobre el territorio reclamado.
Cualquiera hubiese sido la concepción anterior, Huber consideró que en el derecho internacional de su
propia época, un acto de aprehensión efectiva fundamentaba o estaba detrás de todas las formas de
adquisición de territorio. El derecho “intertemporal” exigía entonces esa ocupación efectiva para
completar el título, que el nuevo derecho consideró “incoado”, del descubrimiento. -Derecho
intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del siglo xvil, de que la ocupación fuera efectiva,
sería inconcebible si sólo se exigiera para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente para su
mantenimiento. El árbitro Huber se pronunció por el llamado derecho “intertemporal” para calificar un
acto jurídico. Eso quiere decir que no basta con que dicho acto sea válido según el derecho vigente al
tiempo de su realización, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba
hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o
subsistencia de ese mismo derecho. En el mismo sentido, la CIJ en el asunto del Sahara Occidental. -
Cesión. Aun cuando se considerara que el título de España todavía valía como incoado en 1898, fecha del
tratado de París en cuyo artículo III se habría hecho la cesión, aun así un título incoado no puede
prevalecer sobre el despliegue continuo y pacífico de autoridad que Holanda había venido ejerciendo. -
Contigüidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circunstancias que islas relativamente
cercanas a sus costas les pertenecían en razón de su situación geográfica, es imposible mostrar la
existencia de una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas situadas fuera de las
aguas territoriales pertenecen a un Estado por el mero hecho de que su territorio constituye la térra
firma (el continente o isla de tamaño considerable más cercano). - La ocupación efectiva. En varios
pasajes de su fallo, el árbitro Huber se refirió a la ocupación efectiva, a la que caracterizó como un
despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de la
controversia.

iv) La accesión. La accesión es otra forma original de adquirir territorios: nuevos terrenos se agregan al
territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvión, o la avulsión, o bien por obra del
hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avulsión sucede
cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y el aluvión cuando el proceso es lento, como
sucede con la formación de islas en un delta (islas del delta del Paraná y del Río de la Plata).

v) Adyacencia, continuidad y contigüidad Acabamos de ver cómo Huber descalifica la contigüidad como
título invocable y su posición es correcta en un contexto como el de la isla de Palmas. En otros contextos,
sin embargo, han sido invocadas la continuidad y la adyacencia, siendo esta última una forma extrema de
contigüidad, del territorio como título de apropiación de algunos espacios marítimos con ciertas
particularidades físicas que los hacían aparecer como la “prolongación” de un territorio estatal y por ende
su accesorio. “El derecho del Estado ribereño sobre su plataforma continental tiene por fundamento la
soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongación natural bajo
el mar”.
 REGIONES POLARES

El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el derecho de
gentes, aquellas regiones pueden ser objeto de apropiación por los Estados. A ese respecto, también las
teorías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impulso, teniendo en cuenta que el
medio físico de que se trata es de tal índole que la ocupación permanente resulta muy difícil.

i) El Ártico. En cuanto al Ártico, la teoría de la contigüidad se expresa a través de los sectores, y ha sido
invocada por varios países. Como se sabe, en el casquete polar norte sólo hay una gruesa capa de hielo,
así como ciertos archipiélagos y otras islas.

El senador Pascual Poirier la invocó en el Senado canadiense en 1907 y la consideró aplicable en el Ártico,
cuyas características climáticas no permitían, en su concepto, la ocupación material. Los países cuyo
territorio se extendiera hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho a “todas las tierras
bañadas por las aguas situadas entre una línea que se extienda hasta el norte desde su extremidad
oriental y otra línea que se extienda hasta el norte desde su extremidad occidental”. En suma, aquellos
países que, como Rusia, Noruega, Dinamarca a través de Groenlandia, Canadá y los Estados Unidos, tienen
un litoral que da sobre el Océano Ártico tendrían derecho, según esta noción de la contigüidad y
continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector de ese territorio con vértice en el Polo Norte y
con lados en los dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre el Ártico.

ii) La Antártida. A diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios países
tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su
soberanía entre los meridianos de 25° y de 74°. Ellos son, además de la Argentina, Australia, Chile,
Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen
parcialmente, como el chileno, el argentino y el británico. Los Estados Unidos no han reclamado ningún
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países. En 1955, el Reino Unido presentó
ante la CIJ una solicitud para que ésta confirmara su alegada jurisdicción respecto de la Argentina y Chile
en relación con su pretendido sector antártico, basado en su posesión sobre las islas Malvinas y
dependencias. No habiendo aceptado la jurisdicción de la Corte ninguno de los dos países invitados a
comparecer, el asunto debió ser radiado de su agenda en 1956.

iii) El Tratado antártico. Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y para facilitar
la investigación científica, se firmó en Washington el llamado Tratado antártico en diciembre 1 de 1959.
Su ámbito de aplicación es la zona comprendida al sur del paralelo de 60° de latitud austral y dentro de
ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se consideran alta mar,
aunque estén congeladas temporariamente. Además de la Argentina, los otros miembros originales son
Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelandia, Noruega, Unión Sudafricana, Unión Soviética,
Reino Unido y Estados Unidos.

El Tratado incluye una “clásula paraguas” que, al tiempo que preserva los eventuales derechos originados
en las reclamaciones de las Partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberanía mientras
dure su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de generar títulos para el futuro
o de reforzar los que pudieran tener. Dicha cláusula es considerablemente elaborada, en su primer
párrafo, niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una renuncia de las Partes a
sus derechos de soberanía territorial ni a cualquier fundamento de reclamación de soberanía territorial
ni afectará su reconocimiento o no reconocimiento de la soberanía territorial de otro Estado en la región.
En su segundo párrafo establece que ningún acto o actividad que tenga lugar en la Antártida servirá de
fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territorial ni para crear
derechos de soberanía. Tampoco se podrán ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas
reclamaciones. En el preámbulo se expresa el objeto y fin del tratado: que, en interés de la Humanidad,
la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades pacíficas, en particular a la investigación
científica. El primer principio es confirmado en el artículo 1, que prohíbe su militarización, al no permitir
el establecimiento de bases militares, y la realización de maniobras o de ensayos de cualquier clase de
armas, aunque no se prohíba el empleo de personal o de equipos militares en la realización de actividades
pacíficas. El artículo 5 excluye toda explosión nuclear en el ámbito del tratado o la introducción en dicha
zona de desechos radioactivos. El artículo 2 se ocupa de la investigación científica, cuya libertad proclama
y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier otra actividad en la Antártida, no genera
título alguno de soberanía para el futuro. La cooperación es materia del artículo 3; está muy desarrollada
entre los países miembros del Tratado antártico y se aplica a todas las actividades en la zona incluyendo
en especial la investigación científica. Los miembros originales y aquellos que manifiesten un interés
especial en la Antártida, concretado en actividades o establecimiento de bases, son las Partes consultivas
y gozan de una situación especial. Se reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la
vida del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad. La existencia de recursos naturales
marinos, la falta de reglamentación en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, así
como el temor a la eventual contaminación en una zona tan delicada y de tanta importancia ecológica
determinó la celebración de varios instrumentos internacionales de protección del medio ambiente.

La Antártida, ¿es un espacio común internacional? Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo
entre algunos Estados, a considerar que toda la Antártida es un espacio común internacional y por ende
a invalidar las reclamaciones de soberanía territorial hechas. Es posible que, si la opinión de la
comunidad internacional en su conjunto así lo considerara, las partes de la Antártida que no han sido
objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran como un espacio común
internacional, no susceptible por ende de apropiación. Pero no es correcto que, en tiempos en que los
países interpusieron tales reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese entonces era res nullius y
nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensiones territoriales que fueron su consecuencia
basándose en que existía sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacional que
la constituyera en un espacio público internacional.

- Las formas derivadas de adquisición territorial.

i) La cesión. Las formas derivadas más corrientes son las que emergen de una cesión, esto es, de un
traspaso voluntario del título a través de un tratado. La cesión ha sido definida como “la renuncia
efectuada por un Estado, en favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudiera tener sobre el
territorio en cuestión”. Las cesiones se hacían en diversas ocasiones: por un tratado de paz; como
contraprestación por un servicio recibido; o resultado de una compra o, en fin, en forma de permuta.
Finalmente, la cesión requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las
competencias territoriales del Estado sucesor. La CPJI determinó que la soberanía en el territorio cedido
continúa siendo del anterior soberano hasta que se produzca “la completa desaparición de todo vínculo
político con el Estado cedente, aunque el tratado relativo a la cesión hubiera entrado en vigor”.

ii) La conquista. Desde el Pacto Kellogg-Briand de 1928, en que comienza a prohibirse el uso de la fuerza
en forma absoluta, la conquista deja de ser un medio lícito para adquirir territorios. El régimen de la
Carta de las Naciones Unidas (artículo 2, inciso 4) y la confirmación explícita hecha por la Resolución
AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente la conquista de territorios por la fuerza. Esta última
resolución, en el texto que consagra la interdicción del uso de la fuerza como principio de derecho
internacional, dice así en relación con el territorio: “El territorio de un Estado no será objeto de
adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal
ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza”.

iii) La prescripción adquisitiva. Se ha discutido en la doctrina si esta institución es parte del derecho
internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente al respecto: los tribunales
internacionales han evitado cuidadosamente fallar sobre su base los casos en que hubiera podido
aplicarse. Suele citarse en apoyo de la existencia de la prescripción adquisitiva la opinión de Huber, que
en su célebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante un
cierto tiempo por encima del descubrimiento. Se habría hecho predominar en este caso la efectividad
sobre el título. Pero hay que considerar que, para él, el descubrimiento era un mero título incoado o
incompleto, que había sido dejado por muy largo tiempo sin completar con la ocupación efectiva.
Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre el cual se pretende adquirir el
título es res nullius, pues entonces se tratará de la ocupación, y si es prescripción adversa -esto es, contra
un título anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior soberano, en cuyo caso
el título es del que posee en aplicación de la teoría del silencio y por ende del abandono del título, o bien
aquél se resiste y protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de título. Como quiera que se
lo llame, existe un mecanismo doble de adquisición por el despliegue de funciones estatales en un
territorio: la ocupación cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro
cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenía un soberano original,
en el cual el tiempo serviría, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abandono del título. El
abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo lo adquiere.

La condición del abandono está abonada por la opinión, entre otros, de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando
consideró en su curso general de La Haya el principio ex injuria non oritur jus: un Estado puede, por una
violación legal consentida por otros Estados, construir un derecho pres- criptivo o histórico, y da como
uno entre otros ejemplos, “...la adquisición de título a un territorio mediante el proceso conocido como
prescripción adquisitiva”. Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere un derecho
al territorio de otro por prescripción, es el ejercicio de la posesión adversa o ilegal o se basa en otros
actos asertivos de soberanía sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Estado.
No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho así adquirido no se fundamenta en la
ilegalidad de los actos que le dan origen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la
inacción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su extinción o lo pierde por su omisión
de mantenerlo.

iv) El uti possidetis juris. Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independencia, en su
mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doctrina del uti possidetis juris a la época de
su separación de España (1810 para la América del Sur, 1820 para América Central). En derecho romano,
aquella expresión describía un interdicto posesorio que protegía al poseedor actual de facto: “como
poseéis, seguiréis poseyendo” (uti possidetis ita possideatis).
TERRITORIO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Fronteras establecidas definitivamente

La superficie actual de la República Argentina, en su porción continental americana, es de 2.800.000 km2,

aproximadamente, a lo que debemos agregar el sector antártico, que depende administrativamente de la
provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y que comprende alrededor de
1.230.000 km2. Sumando ambas cifras, nuestro País posee un área total superior a 4.000.000 km2. En
esta sección nos limitaremos a considerar los litigios que para la demarcación de sus fronteras debió
solucionar nuestro país con las naciones vecinas y los conflictos que aún hoy subsisten. Cabe aclarar, por
lo tanto, que, salvo los problemas pendientes con Chile, (Hielos Continentales) y Gran Bretaña (Islas
Malvinas), los límites pueden considerarse como definitivamente fijados con relación a los demás países
vecinos.

Límites con Bolivia: Tres cuestiones se suscitaron con esta república con relación a la provincia de Tarija,
el Chaco Boreal y la Puna de Atacama. La provincia de Tarija dependió administrativamente, durante la
dominación española, de la Gobernación Intendencia de Salta del Tucumán, como lo reconocieron Bolívar
y Sucre en 1825, ante los representantes argentinos Díaz Vélez y Alvear. Pero apenas constituida en
nación independiente, Bolivia ocupó los territorios de Mozos, Chiquitos y Chichas, así como Tarija y
Atacama, alegando más tarde pretensiones sobre el Chaco en el territorio de los ríos Bermejo y
Pilcomayo, cuya pertenencia ya se discutió con nuestro país. Después de varias negociaciones, el 10 de
mayo de 1889, se arribó al tratado Quirno Costa-Vaca Guzmán, en vigor desde 1893 (ley 2851/ 1891).
Por el mismo, nuestra Nación renunció a Tarija y Bolivia a las zonas del Chaco Boreal y Atacama. En 1895
comenzó la demarcación de esta región, firmándose ese año el Protocolo Rocha Cano, adicional al tratado
de 1889, ante la ocupación por parte de Chile de la zona de Atacama. La posesión de Yacuiba, cuestión
pendiente de solución en el Protocolo Rocha-Pinilla de 1911, se dirimió en 1925 mediante la negociación
Carrillo que resultó desfavorable a nuestros intereses, puesto que concluyó con la cesión de esta
población, que quedó, así como un enclave boliviano en la provincia de Salta. Nuevamente en 1941, la
Argentina volvió a claudicar al aceptar la línea del Pilcomayo, entre las localidades de D'Orbigny y
Esmeralda, en lugar de la continuación hacia el Este, siguiendo el paralelo de 23fi, hasta tocar el límite
con Paraguay. Se introdujo así una nueva cuña en el territorio argentino, formada por los ríos Bermejo,
Grande de Tarija e Itaú, que penetra hasta cerca de la localidad salteña de Oran.

Límites con Brasil: El problema de demarcación de fronteras con el Brasil, se remonta a la época del
descubrimiento del continente americano y a los conflictos de posesión territorial suscitados entre
España y Portugal. Los tratados luso-hispánicos de Madrid y San Ildefonso, suscriptos en los años 1759
y 1777, establecieron como linde los ríos Pepirí Guazú y San Antonio. La guerra posterior entre ambas
naciones interrumpió las tareas demarcatorias, pero Portugal no dejó nunca de pretender la dominación
de la cuenca del Plata. A comienzos del siglo XIX (6-6-1801), por la paz de Badajoz, Portugal desconoció
el tratado de San Ildefonso y continuó avanzando ilegalmente sobre territorios en disputa. Por su parte,
la eficaz acción de los bandeirantes, había ampliado considerablemente el ámbito territorial brasileño,
durante el siglo XVIII. Instalado el general Urquiza en el poder, con el apoyo económico y militar del
vecino imperio, su gobierno suscribió en Paraná —capital de la Confederación Argentina— con el barón
de Río Branco, un convenio (14-2-1857), de límites que seguía los lincamientos del tratado hispano-
lusitano de 1759, que fuera abrogado dos años más tarde por sus múltiples defectos. Mediante la
negociación Aguiar de Andrada-Yrigoyen de 1876, Brasil insistió en la demarcación de 1759 y el
primitivo tratado de 1857, y nuestro país en las de 1788 y 1791, fundadas en el tratado de San Ildefonso.
El laudo arbitral pronunciado por el presidente de los Estados Unidos de América, Grover Cleveland, el
5-2-1895, favoreció en un todo la tesis brasileña, sin mayores fundamentaciones, apoyándose en la
demarcación de 1759 anulada dos años después. El protocolo de Río de Janeiro (9-8-1895) puso en
ejecución el laudo Cleveland. Los tratados del 6-10-1898 y 4-10-1910, fijaron la demarcación dentro de
los ríos y atribuyeron la soberanía sobre las islas internas.
 Limites con Paraguay: Como consecuencia del movimiento de 1811, Paraguay dejó de acatar la autoridad
del gobierno de Buenos Aires. Recién 41 años más tarde (1852) nuestro país reconoció su independencia.
En lo que hace a la cuestión fronteriza, por el tratado de la Triple Alianza, Brasil y Uruguay, reconocieron
como límites entre Argentina y Paraguay el río de igual nombre hasta Bahía Negra. Vencida esta última
nación en la desgraciada contienda, desconoció, apoyada por el Brasil, la validez de este convenio,
considerándolo res inter alios acta. En 1876, luego de asegurarse Brasil ventajas territoriales por el pacto
firmado en Asunción el 9-1-1872, después de las misiones de Quintana, Mitre y Tejedor, se arribó al
convenio de Buenos Aires el 32-1876, por el que nuestra Nación conservó la soberanía sobre el Chaco
Central, entre los ríos Bermejo y Pilcomayo, y se sometió al laudo arbitral del presidente de los Estados
Unidos —Hayes— la sección comprendida entre el brazo principal del Pilcomayo y el río Verde. Dos años
más tarde el arbitro, sin mayores fundamentos, atribuyó al Paraguay el territorio en disputa, inclusive la
Villa Occidental ocupada militarmente por la Argentina y bautizada posteriormente como Villa Hayes.
Pero, a pesar de consignar claramente el desfavorable laudo, como límite internacional "el brazo
principal del río Pilcomayo", Paraguay interpretó que se refería al brazo sur de esta vía fluvial, que
periódicamente muda de curso.7 En 1939 se suscribió en Buenos Aires un tratado complementario de
límites y un protocolo anexo entre ambos Estados, que dividió el Pilcomayo en tres zonas y fijó normas
para demarcar en el terreno la región central. En 1945 se firmó en nuestra capital un convenio de límites,
cuyas cuestiones de hecho se encargaron a la comisión mixta argentino-paraguaya.

Límites con Uruguay: La República Oriental del Uruguay perteneció de jure a las Provincias Unidas del
Río de la Plata y formó parte del Virreinato con sede en Buenos Aires. Después de su independencia, dos
cuestiones limítrofes de importancia se plantearon con la nación uruguaya: la división de las aguas e islas
del Plata y la de las aguas e islas del río Uruguay. Con relación a este último, el tratado Brum-Moreno de
1916, fijó las jurisdicciones respectivas por la línea de vaguada del río Uruguay distribuyendo las
numerosas islas internas por su situación al Oriente y Occidente de dicha línea. Pese a este acuerdo,
numerosas cuestiones de hecho tuvieron lugar con nuestros vecinos. Recién el 7 de abril de 1961 los
representantes de ambas naciones, Taboada y Martínez Montero firmaron un tratado en el que
adoptaron el criterio demarcatorio según el canal principal de navegación, con ciertas excepciones en la
zona de las islas Juanicó, García, Filomena, etc., así como en los tramos donde la línea divisoria de aguas
e islas no coinciden. El Río de la Plata: Por el art. 3a del protocolo Ramírez-Sáenz Peña de 1910, se estipuló
mantener un sistema de status quo en lo que hace a la navegación y uso de las aguas del Río de la Plata.
Recién 50 años después, en 1961, las cancillerías de ambas naciones emitieron una declaración conjunta,
reconociendo el mutuo condominio de esta ruta fluvial, la que fue ratificada el 14-1-64 por ambos países,
así como el protocolo de 1910.10 Diez años después, durante la tercera presidencia de Perón, tuvo
solución definitiva la cuestión relativa al Río de la Plata, con la firma del Tratado respectivo, en noviembre
de 1974. Sistematizando el análisis del tratado, vemos que el mismo comprende cinco partes, la primera
de las cuales se refiere al Río de la Plata y en ella no se establece un tratado de límites solamente, sino
una regulación de los usos del río. En materia de navegación se consagra el principio de libre navegación,
y en lo que hace al régimen de obras se adopta en los artículos 17 a 22 el principio de la consulta previa.
La segunda parte del tratado regula el frente marítimo respecto al cual el art. 70 dice que el límite de las
jurisdicciones marítimas y el de la plataforma continental estará definido por una línea que partiendo del
punto medio del límite exterior del Río de la Plata se trazará mediante de la tradicional política
expansionista de Brasil con relación al Uruguay, e incluso al Río de la Plata, se encuentran detalladas en
la obra de Fernando Noble: As fmnteiras do Sul, a jurisdicqáo do prata e Ilha Marín García, Officinas
Graphicas Monteiro Lobato, Sao Paulo, 1922. 10 Entre nosotros Zeballos, el almirante Storni, del Dr.
Sabaté Lichtchein, Tejedor, Drago y otros internacionalistas se han ocupado del tema. El sistema de la
equidistancia determinada por el método de costa adyacente. En el sistema aplicado y en respuesta a las
pretensiones de la aplicación del sistema del paralelo, se indica que este último es viable en costas
particularmente irregulares como en el caso de los países del Pacífico Sur. En el seno de la ONU el de la
equidistancia está conceptuado como el más satisfactorio y el más equitativo. La tercera parte del tratado
se refiere a las cuestiones de seguridad; la cuarta parte a la solución de controversias, para lo que crea
una comisión administradora, y en lo que hace a la interpretación y aplicación del tratado establece la
negociación directa o el recurso a la CU. La quinta parte contiene disposiciones transitorias. El Tratado
mereció la crítica elogiosa de comentaristas y de autores extranjeros como el francés Rene Duguit. Los
conflictos de límites con esta Nación, se suscitaron desde poco después de lograrse la independencia de
ambos países de la dominación española. Recién en 1881 se llegó a un acuerdo que señala la línea rectora
para la demarcación de límites entre los dos países, pero antes de este Tratado se sucedieron numerosas
situaciones de hecho y convenciones que constituyen antecedentes históricos de la situación planteada
hasta hoy en día. Entre los antecedentes de corte jurídico cabe mencionar: el tratado Gandarillas-Alvarez
Thomas, de 1826, que alude a la regla del uti possidetisjuris, de 1810; el decreto del gobierno de Buenos
Aires de 1829, de creación del gobierno de las Islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos, en el
mar Atlántico, que proclama la soberanía sobre el archipiélago fueguino hasta la extremidad sur de
América, y la Constitución chilena de 1833, cuyo artículo Ia expresa: "Esta nación se extiende desde el
desierto de Atacama hasta el Cabo de Hornos, y desde la cordillera de los Andes hasta el mar Pacífico,
comprendiendo el archipiélago de Chile, todas las islas adyacentes y las de Juan Fernández". Entre los
antecedentes constituidos por situaciones de hecho cabe mencionar la fundación por encargo chileno de
una colonia en la margen continental del Estrecho de Magallanes, que no le pertenecía a Chile según las
reglas del uti possidetis. El gobierno de Buenos Aires, recién pudo reclamar —por los conflictos con
Francia e Inglaterra— en 1847, encomendando a su vez a Vélez Sarsfield y Pedro de Angelis el estudio
de nuestros títulos de dominio sobre esa región. Posteriormente, el 30 de agosto de 1855 las dos naciones
suscribieron un tratado de paz, amistad, comercio y navegación, ratificado y promulgado en 1856 por el
cual se reafirma la regla del uti possidetis de 1810, y se propone la solución pacífica de los posibles
conflictos por vía del arbitraje de una nación amiga. Pero, en 1864, Chile denuncia el tratado y retorna a
una política de expansión y conquista patagónica. Un año después, propuso a la Argentina a cambio del
reconocimiento de una porción del Estrecho de Magallanes y de sus tierras anexas la cesión —por parte
de nuestro país— de los derechos sobre el archipiélago fueguino y las tierras patagónicas. El gobierno de
Mitre no aceptó la discusión limítrofe planteada en estos términos. Recién en 1878, mediante las bases
del acuerdo Yrigoyen-Barros Arana, Chile aceptó el límite de las altas cumbres andinas, renunció a casi
toda la Patagonia y admitió el arbitraje en defecto de acuerdo. Después de los acontecimientos de 1878
se arribó a la convención Fierro-Sarratea (6-2-1878), y al status quo Montes de Oca-Balmaceda (1874-
1879), ambos rechazados por nuestro Congreso. La exitosa campaña del desierto que llevó a cabo el
general Roca a partir de ese mismo año, fortaleció la posición argentina, mientras que la chilena se
debilitó ante la guerra declarada a Bolivia y Perú. El 23 de julio de 1881 se suscribió en Buenos Aires el
tratado de límites Irigoyen-Echeverría, por el cual se fijó la divisoria andina hasta el paralelo 52 de latitud
(art. Ia). En el extremo austral continental, actual provincia de Santa Cruz, se trazó una línea convencional
partiendo de Punta Dúngenes, próxima a la entrada atlántica del Estrecho, que se prolonga por tierra
hasta Monte Dinero, continúa por el oeste siguiendo las mayores elevaciones de una cadena de colinas,
hasta Monte Aymond, desde allí hasta la intersección del meridiano 79 con el paralelo 52 y desde este
punto hasta el oeste, siguiendo el paralelo 52 hasta la divisoria de aguas de los Andes. Los territorios al
norte de esta línea quedaron para la Argentina y los del sur para Chile (art. 2). Por el art. 39 se dividió el
territorio de Tierra del Fuego en dos partes casi iguales. El tratado de 1881 fue modificado por el
protocolo adicional y aclaratorio Errazuriz-Quirno Costa del 19 de mayo de 1903, ratificado por nuestro
país por ley 3042. La interpretación de estos dos acuerdos internacionales ha dado lugar a divergencias
que subsistieron hasta 1984, en cuanto al trazado limítrofe en la zona del canal de Beagle e Islas
Atlánticas hasta llegar al Cabo de Hornos. Los lindes argentino-chilenos en el extremo norte —cuestión
de la Puna de Atacama—, fueron fijados definitivamente por el laudo Buchanan del 24-8-1899. Los laudos
arbitrales de los soberanos británicos Eduardo VII, en 1902 e Isabel II, en 1907, ambos desfavorables
para nuestro país, establecieron definitivamente los límites en la región andina del sur en general, y en
la zona de río Encuentro en particular. Actualmente subsisten con Chile las cuestiones de la Antártida y
de los hielos continentales. La primera se encuentra paralizada desde la firma del tratado Antartico que
suscribieron las dos naciones con otras interesadas en dicho continente y que más adelante
analizaremos. La segunda está en una nueva etapa de negociación iniciada a partir de agosto de 1998,
luego de descartarse la idea de la poligonal. El conflicto más difícil de solucionar fue el del Beagle.

La cuestión del canal de Beagle

Tras una serie de negociaciones a nivel de las respectivas cancillerías, se dieron a conocer el 22 de julio
de 1971, en ambos países, las pautas del procedimiento arbitral por el que se procuró resolver la
controversia sobre límites entre Argentina y Chile en el Canal de Beagle. En el diferendo que mantuvieron
ambos países intervino una corte arbitral designada por el gobierno de Gran Bretaña e integrada por
cinco jueces de la Corte Internacional de Justicia. El compromiso arbitral se firmó en Londres por
delegados plenipotenciarios de las dos partes y de Gran Bretaña, un día antes del encuentro de los
presidentes argentino y chileno en la ciudad de Salta. El acuerdo tenía como antecedente jurídico el
tratado general de arbitraje de 1902, firmado por ambos países. Para facilitar la intervención de la corona
inglesa se aprobó un mecanismo ágil para la designación de un perito de Gran Bretaña para examinar la
zona de conflicto. Esta zona fue delimitada por seis puntos que establecieron ambos paises de común
acuerdo. El tribunal se asignó un plazo de dos a tres años para laudar y la corona británica se
comprometió a respetar esa decisión. El ámbito geográfico de la controversia era comprendido entre el
límite Oeste determinado por la prolongación vertical de la línea que forma en Tierra del Fuego, la
frontera argentino-chilena (meridiano de los 68B 46' 38" 5 W), y la desembocadura de dicho canal en el
Océano Atlántico. La disputa comprendía dos aspectos: 1) la determinación de la frontera marítima en
dicha zona; y 2) la atribución de soberanía sobre las Islas Picton, Lennox y Nueva y otras islas menores e
islotes adyacentes. No obstante, el artículo 29 del Protocolo "Adicional y Aclaratorio del Tratado de
Límites de 1881", estableció el principio de "Argentina en el Atlántico y Chile en el Pacífico", que tiene su
origen en la estricta aplicación de la regla del uti possidetis juris, reconocida por ambas naciones para la
demarcación de sus fronteras. A su vez, también es necesario tener en cuenta la vigencia de uno de los
"Pactos de Mayo", por el que ambas naciones aceptaron el arbitraje de su Majestad Británica. Finalmente,
los "Pactos de julio", celebrados en 1971, procuraron la fíniquitación de este asunto. Los documentos que
conforman los Pactos, fueron: a) la Declaración conjunta; b) las Notas reversales y c) el acuerdo o
compromiso de arbitraje. La declaración conjunta contiene 3 aspectos fundamentales: 1) la forma de
materializar la demarcación fronteriza; 2) los principios de libertad de navegación marítima y aérea; 3)
la forma de resguardar la soberanía y de propiciar la investigación en la Antártida. Para evitar más
dilatación del conflicto se resolvió no relacionar el fallo con la soberanía en la zona Antartica que se
disputan las dos Naciones. Las notas reversales fueron largamente debatidas y se descartó expresamente
la teoría de la costa seca. El acuerdo de arbitraje: si bien reconoce como antecedente el Pacto de mayo de
1902, que nos comprometió a aceptar el arbitraje de su Majestad Británica, también tiene como
antecedente que en 1960 se prefirió que la CU decidiese el diferendo, y que en 1964, ambos gobiernos
coincidieron en someter la controversia a la CU. En julio de 1971, al aceptar la fórmula intermedia del
laudo de la Reina sobre la base del dictamen, preparado por 5 miembros seleccionados de la CU, la
posición argentina se apoyó en 3 puntos básicos: 1) reducir al máximo la capacidad de decisión del
gobierno británico sobre el fondo de la controversia; 2) atribuir la máxima capacidad de decisión a un
tribunal de reconocida imparcialidad y competencia; 3) lograr que el acuerdo de arbitraje fuera acordado
por las partes y no establecido directamente por el gobierno británico. Con la misma orientación se logró
que el dictamen de la Corte Arbitral no puede ser objeto de modificación por parte del árbitro, el cual
sólo puede aceptar o rechazar el fallo. El compromiso facultó a las partes a nombrar agentes y comisiones
ad hoc. Para la mejor producción de la prueba y acopio de los argumentos convenientes, la Argentina
creó la Agencia Argentina del Arbitraje, la Comisión para el Arbitraje y la Secretaria del Arbitraje. Además
designó como Agentes a los embajadores Dres. Julio Barboza y Ernesto de la Guardia, y contrató como
peritos especializados a Roberto Ago, Paul Reuter, Robert Jennings y para la presentación de la Memoria
a Maurice Bathurst y a José María Ruda. Las partes presentaron al tribunal sus memorias el día 2-1-73;
sus contra-memorias, el 2-10-74 y las réplicas el 1-7-75. A su vez en marzo de 1976, los miembros de la
Corte Arbitral visitaron la zona del Canal. Las audiencias orales (finales) tuvieron lugar entre el 7 de
setiembre y el 23 de octubre de 1976, con participación de los representantes de Argentina y Chile.
Posteriormente, la Corte, compuesta por los siguientes miembros: Hardy C Dillard (EE.UU.), Sir Gerald
Fitzmaurice (RU) André Gros (Francia), Charles D. Onyeana (Nigeria) y Sture Petrén (Suecia), se abocó a
su tarea de laudar.16 El fallo fue ratificado por la Reina Isabel II, de acuerdo al compromiso arbitral, el
día 18 de abril de 1977, emitiendo el gobierno británico una declaración en la que hace una
recapitulación del procedimiento seguido. Finalmente el fallo fue dado a conocer a las partes el día 2 de
mayo de 1977 y resultó contrario a los intereses argentinos én cuanto a la adjudicación de las islas
Lennox, Picton y Nueva. En efecto, la Corte Arbitral consideró que las mencionadas islas, junto con sus
islotes y rocas inmediatamente adyacentes pertenecen a la República de Chile, y determinó a través del
trazado de una línea roja, en carta adjunta al laudo, la frontera entre las jurisdicciones marítimas y
territorial de los dos países, dentro del área conocida como "el martillo",18 que fuera especificado en el
Compromiso. El arbitraje inglés fue unánimemente rechazado por la opinión pública nacional con
muchas voces de protestas que se levantaron sobre el tema. No se puede ser juez y parte, y si bien la
cuestión del Beagle se circunscribe a intereses argentinos y chilenos, nuestro país mantiene
simultáneamente con Gran Bretaña un irresuelto conflicto en torno a las Malvinas. Conflicto que en
febrero de 1976 llevó al retiro de la representación diplomática de nuestro país en Londres, lo que
equivale a la ruptura de las relaciones diplomáticas con el país cuyo gobierno acaba de emitir un laudo
que lesiona nuestros intereses soberanos. En dicha oportunidad pudo haberse aplicado el artículo 3S del
tratado de 1902 que prevé el reemplazo del arbitraje del gobierno de su Majestad Británica, por el del
gobierno de la Confederación Suiza, en el caso de que algunas de las partes cortara sus relaciones
amistosas con el primero. Durante los últimos meses de 1977 y el mes de enero de 1978 la opinión del
pueblo argentino expresada a través de sus más destacados intemacionalistas, arreció contra la
aceptación del laudo arbitral. El 25 de enero de 1978 el Gobierno de la Junta Militar, emitió la esperada
"Declaración de nulidad" que rechazó la validez del laudo por adolecer de defectos graves y numerosos.
La Declaración agrupa los defectos del laudo en seis categorías:

1) Deformación de las tesis argentinas.

2) Opinión sobre cuestiones litigiosas no sometidas a arbitraje.

3) Contradicciones de razonamiento.

4) Vicios de interpretación (Como ya dijimos, el laudo debía limitarse a determinar el dominio sobre el
canal y las islas comprendidas dentro del "martillo", pero al negar la aplicabilidad del principio Atlántico-
Pacífico del art. 3g del tratado de 1881, la Corte dice que éste adjudicó a Chile todas las islas al sur del
canal Beagle, se hallen al este o al oeste del cabo de Hornos, con lo cual incluye a las islas al sur del
martillo. Igualmente, al rechazar el concepto de Canal Beagle que atribuye erróneamente a la Argentina,
agrega una frase que implícitamente condena la reclamación de la República sobre las islas australes. Sin
que se haya sometido a su jurisdicción la cuestión de la boca oriental del Estrecho de Magallanes,
pendiente entre los dos países, la Corte afirmó que el tratado de 1881 dio a Chile el control exclusivo del
Estrecho, y que la Punta Dúngenes está sobre el Atlántico con lo cual se pronuncia sobre otra cuestión
que estaba fuera de su-competencia. Nuestro país sostiene que el límite oriental del Estrecho de
Magallanes está formado por una línea que une el Cabo Vírgenes con el de Espíritu Santo, y que Punta
Dúngenes está dentro del Estrecho, por lo que nos pertenece una parte de su boca oriental. 23 Por
ejemplo, en lo que respecta al tramo del Canal que se extiende hasta Snipe, considera la Corte que las
islas allí situadas están "en el canal" (y no al sur del mismo); dice que el tratado de 1881 no las atribuyó
a ninguno de los dos países, y que deben, por lo tanto, ser divididas entre ambos. Pero cuando considera
la situación de las islas Picton, Nueva y Lennox,—a las que ubica también dentro del canal— la Corte les
aplica un régimen jurídico distinto. 24 En la Sección IV nos hemos referido a las normas sobre
interpretación de tratados que establecen los arts. 31,32 y 33 del Convenio de Viena de 1969. La propia
CU ha debido expedirse acerca de los alcances de la interpretación. "La Corte está llamada a interpretar
los tratados, no a revisarlos". CIJ, Op. Consultiva sobre la interpretación de los Tratados de Paz (CU,
Recueil 1950, pág. 229). Las reglas auxiliares 'de interpretación recepcionadas por la Convención de
Viena, son: a) el principio del sentido ordinario y natural de los términos del tratado; b) el principio del
contexto; c) el principio de la conformidad con el objeto y fin de tratado; d) el principio de la conducta
ulterior de las partes; e) el principio del efecto útil; f) el procedimiento de los trabajos preparatorios y g)
el principio de que un acto jurídico ha de apreciarse a la luz del derecho contemporáneo a él, y no del
derecho vigente).

5) Errores geográficos e históricos.

6) Falta de equilibrio en la apreciación de la argumentación y de la prueba producida por cada parte.

Aunque el Tribunal no llegó a una conclusión en favor de la interpretación chilena, simplificó la cuestión
desechando las argumentaciones argentinas. Para ello incurrió en silencio, deformación o ignorancia de
pruebas importantes, errores de hecho, etc. en el momento en que surge una controversia relativa a ese
acto o en que ella es sometida a decisión judicial (derecho intertemporal). La Declaración señala que la
Corte no se ajustó en su interpretación a las reglas de "recurso al texto" y del "efecto útil". La Corte
desconoce estas normas, particularmente la segunda, lo que trae como consecuencia que el tratado, en
vez de ser "interpretado" es sometido a una suerte de reforma y adaptación de su texto que contradice
su letra y espíritu. Así es como al rechazar la tesis argentina de que el art. 3Q del Tratado nos atribuyó
las islas Picton, Nueva y Lennox (que son las "demás islas que haya sobre el Atlántico), la Corte —en
violación de la regla del efecto útil—'no explica cuales serían concretamente (en defecto de las 3
mencionadas),.las islas que el tratado le asignó a la Argentina por esa cláusula. La Declaración también
señala que al interpretar el art. 2" del tratado de límites, la Decisión afirma que esta disposición asignó a
la Argentina toda la Patagonia hasta el Río Negro, conclusión que no se apoya en el texto del convenio,
que no menciona allí ni la Patagonia ni el Río Negro. Además, deja sin efecto útil o convierte en
redundante buena parte del ámbito de aplicación del art. 19 que define la frontera de norte a sur hasta el
paralelo de 52° de latitud sur. Entre otros puede señalarse el desconocimiento del principio de la división
Atlántico-Pacífico en el Cabo de Hornos. Este principio fue establecido por el Bureau Hidrográfico
Internacional en 1919 mereciendo el reconocimiento internacional. El Laudo, al dejar de lado la cuestión
de la división oceánica en relación con el límite tradicional entre los dos países (el cabo de Hornos)
prescinde así del principio rector que guió la división jurisdiccional entre la Argentina y Chile, aún desde
antes de su independencia, concretado luego en distintos instrumentos como el Tratado de 1881, el
Protocolo de 1893 y el Acta Aclaratoria de los Pactos sobre Arbitraje y Limitación de Armamentos de
1902. A esto debemos agregar que el principio fue consagrado inclusive en la Carta Constitucional
Chilena al hacer referencia al ámbito de su soberanía territorial. Otro error de consideración es la
afirmación que hace la Corte, de que el Protocolo de 1893 "cae fuera del Tratado como tal". La Argentina
sostuvo que el Protocolo de 1893 por su carácter "Adicional Aclaratorio" del tratado de 1881, constituyó
una interpretación auténtica de este Tratado. El art. 2Q del Protocolo afirma en términos absolutos el
principio de Argentina en el Atlántico, y Chile en el Pacífico. La sistemática parcialidad de la Corte en
favor de Chile y en contra de la Argentina se hace claramente manifiesta al efectuar el análisis de las
disposiciones del tratado de 1881 (Cap. III) y cuando decide acerca de cuál es el verdadero Canal Beagle,
o respecto del Océano Atlántico, o del valor respectivo de los escritos y aclaraciones de los negociadores
del tratado de 1881 (Cap. IV, de la Parte II del Laudo).

La Declaración de nulidad tomó estado público en momentos en que las conversaciones entre los
gobiernos de los dos países habían caído en un cono de sombras. La tensión tuvo un impasse con la
segunda reunión de los presidentes Videla y Pinochet, que tuvo lugar en Puerto Mont (Chile), el 20-2-
1978. En esa oportunidad se firmó un Acta en la que se fijaron las bases de un principio de Acuerdo para
solucionar definitivamente las cuestiones pendientes.

Antártida Argentina, Malvinas e islas del Atlántico Sur

La Bula del Papa Alejandro VI, de 1493, atribuyó a España el dominio de polo a polo en tierras americanas,
árticas y antárticas y, aunque su dominio efectivo le fue disputado en ambas extremidades por ingleses
y rusos, su ocupación por el sur sobrepasó el paralelo de los 6(F. Como sucesora de España, la Argentina
ejerce soberanía sobre la parte antartica de tierra firme, las islas y los mares adyacentes, dentro de los
meridianos de 25° y 74° de longitud oeste y desde el paralelo de 60° de latitud sur hasta el Polo Sur,
formando el conjunto un triángulo esférico. Como actos de posesión efectiva de nuestro país, cabe
mencionar que el oficial de la marina de guerra argentina José María Sobral, acompañó al célebre
explorador Otto Nordenskjold, a comienzos del presente siglo; la corbeta ARA Uruguay, al mando del
capitán Julio Irízar, rescató de los hielos a dicha expedición en los primeros días de diciembre de 1903.
Nuestra armada también prestó un decisivo auxilio a las expediciones francesa y británica de Jean
Charcot y William S. Bruce. Las instalaciones en la isla Laurie (Oreadas del Sur), de este último
explorador, fueron cedidas al gobierno argentino, que por decreto del 2 de enero de 1904 las aceptó,
estableciendo allí un observatorio meteorológico y oficina postal. La Argentina se convirtió así en el
primer ocupante permanente de la Antártida, habiendo fundado allí numerosos establecimientos a cargo
de científicos y hombres de las fuerzas armadas. Chile y Gran Bretaña, han suscripto con nuestro país y
las restantes naciones interesadas en el continente austral —Estados Unidos, URSS, Japón, Francia,
Australia, Noruega, Bélgica, Nueva Zelandia y Sudáfrica— el denominado Tratado Antártico o de
Washington del 19 de diciembre de 1959, que consta de 14 artículos. Por el mismo se establece el uso
pacífico del continente y se prohíben establecimientos militares; se otorga libertad plena a la
investigación científica, en base a la cooperación internacional. Ninguna disposición del tratado se
interpretará como renuncia de derechos de dominio o de reclamaciones territoriales actuales o futuras
por parte de los contratantes o terceros suspendiéndose durante su vigencia toda gestión al respecto;
prohíbanse las explosiones nucleares y eliminación de desechos radiactivos, se conviene una libre
inspección recíproca, incluso aérea, y la comunicación obligatoria de los actos científicos que se realicen.
Se establece la actuación de la CU en caso de controversias y la revisión del convenio a los 30 años de su
vigencia (1991, ya que recién en 1961 lo ratificó nuestro país y entró en vigencia.32 En 1991 se acordó
la prórroga del Tratado.

Desde la celebración del Tratado Antártico, en cumplimiento de las disposiciones del mismo, se vienen
realizando las Conferencias Anuales de los miembros del Tratado. El tratado tiene doce Estados Partes
originarios, a los cuales se agregaron en calidad de adherentes ocho Estados. El Tratado Antártico
promueve la cooperación internacional en materia de investigación científica. Los Estados adherentes
tendrían derecho a nombrar representantes en las reuniones a celebrarse de acuerdo al art. IX del
tratado, siempre que demuestre su interés, mediante la realización de investigaciones importantes. De
todos modos, no existe una reglamentación del tratado que especifique los distintos tipos de
investigación científica que están permitidos en la Antártida. a Este tema crucial para los intereses
argentinos en la Antártida, se trató en 1» Reunión de Londres de 1977.

A. El régimen jurídico de la Antártida

La reclamación de soberanía argentina en nuestro sector antártico se encuentra actualmente

resguardada —y congelada— por el art. 4 del Tratado Antártico de 1959. Ese instrumento internacional,
tiene el inmenso mérito de haber impedido que se trasladara a la Antártida las tensiones de la guerra fría
que caracterizaban las relaciones internacionales de la época. Con perspectiva histórica podemos decir
que es el primer tratado que reúne a las dos superpotencias, y a otros países desarrollados, cuyo objeto
y fin se centra en la paz internacional y en la cooperación internacional como pilares del cuerpo
normativo y del sistema que se crea al efecto. El régimen jurídico del sistema antártico se basa en los
propósitos y principios que establecen el Tratado Antártico y las Convenciones, recomendaciones y
resoluciones adoptadas por las reuniones consultivas previstas en el art. 9 del Tratado. Esas reuniones
sustituyen la falta de instituciones para controlar las actividades en la Antártida y velar por el
cumplimiento de su tratado. Recién a partir de 1985, cuando empezó a hacerse sentir la presión de los
países ajenos al Tratado Antartico para declarar a la Antártida como patrimonio de la humanidad, los
miembros del tratado propusieron la creación de una Secretaría Permanente para su funcionamiento.
Los miembros del sistema son los países originarios, o sea los primeros firmantes del Tratado, que son
doce, y los demás Estados que adhirieron posteriormente se denominan partes consultivas, no existiendo
un límite numérico para su inclusión dependiendo la misma de que los Estados originarios se convenzan
de la vocación del aspirante a ingresar por cumplir con los propósitos y principios del tratado. Las
decisiones se toman por unanimidad, lo que asegura la continuidad de los principios rectores
estructurados en forma interdependientes a los efectos de consolidar el necesario mantenimiento de un
status quo de indefiniciones territoriales como presupuesto básico para el normal funcionamiento del
sistema. Sobre los principios del Tratado Antártico ya hemos expuesto en anteriores ediciones de este
libro, pero cabe destacar su mantenimiento y el efectivo acatamiento que sus disposiciones han
producido a nivel internacional, lo que pone en evidencia el reconocimiento generalizado de los
contenidos básicos de dicho Tratado por parte de terceros Estados. Además, los propósitos y principios
del Tratado son plenamente compatibles con los de la Carta de Naciones Unidas. La cooperación
internacional y la libertad de investigación científica son objetivos de cumplimiento interdependiente.
La cooperación internacional fundada en la libertad de investigación científica ha consolidado una
actitud permisiva en ese terreno. Actualmente la única limitación que se impone a la investigación
científica es la del impacto negativo que esta produzca en el medio ambiente. La necesidad de la especial
protección del medio ambiente antartico ha impedido la entrada en vigencia de la Convención de
Wellington de 1988 sobre la exploración y la explotación de las actividades mineras en la Antártida. Como
señala Guillermo Moncayo39 el protocolo al Tratado Antártico sobre protección del Medio Ambiente
firmado en Madrid en Octubre de 1991 incrementa tal protección y al de los ecosistemas dependientes
asociados, imponiendo restricciones substanciales a la utilización del Territorio Antartico. Dicho
protocolo establece un régimen institucional integrado por las reuniones consultivas y el Comité para la
protección del medio ambiente antartico integrado por todas las partes del Protocolo. El mismo autor
destaca la existencia de dos tipos de Estados partes en el Tratado, los que reivindican soberanía (Estados
territoriales), que son siete y entre los cuales se encuentra la Argentina, y los que desconocen tales
pretensiones. Esta calificación fue institucionalizada en la Convención sobre recursos minerales
antarticos. La existencia de estas dos categorías de Estados miembros permite afirmar, que las
reivindicaciones de soberanía efectuadas por los Estados territorialistas por un lado y los alcances
asignados a esa situación por los Estados no reclamantes, demuestran que no existe un vacío jurídico y
que por lo tanto la Antártida no puede ser considerada res nullius. Pero debemos analizar objetivamente,
la evolución de las relaciones internacionales contemporáneas, para determinar en que situación se
encuentran actualmente los intereses en juego en torno a la Antártida. Se trata de los intereses de las
partes, de los de la comunidad internacional y de los de nuestro país.40 En cuanto a los intereses de las
partes va nos hemos referido a los intereses de los Estados originarios que se diferencian de los Estados
incorporados posteriormente que son miembros consultivos. Respecto a los intereses de la comunidad
internacional hay distintas tendencias: a) los que aceptan sin cuestionamiento la regulación que
establece el Tratado Antartico y b) los que procuran el establecimiento de una nueva regulación de la
Antártida como patrimonio común de la humanidad. Este último grupo de países al que pertenecen los
No Alineados han constituido un frente preocupante para la continuación del Tratado Antartico. Los
embates por la internacionalización de la Antártida son permanentes y han encontrado eco en las
Naciones Unidas donde en 1983 se logró incluir en la agenda de la Asamblea General la cuestión
Antartica, por lo que el Secretario General elaboró un informe pormenorizado sobre la situación del
continente a dicha fecha. No sólo los no alineados tienen intereses en la Antártida, también lo tienen los
movimientos ecologistas como Green Peace y los que actúan en los partidos políticos europeos.
Finalmente los intereses argentinos en la Antártida están consustanciados con los principios y propósitos
del Tratado Antartico. Por una razón de realismo político en la situación actual difícilmente la Argentina
podría sostener individualmente sus derechos y pretensiones en la Antártida, más aún cuando desde la
Organización de Naciones Unidas y del Movimiento de Países no Alineados se realizan fuertes presiones
en pro de la internacionalización de la Antártida. La actitud prudente y coherente de los Estados
miembros del Tratado en 1991 al venceT el plazo de una posible revisión del Tratado Antartico por
haberse cumplido los treinta años de su vigencia, diluyó el peligro y neutralizó las corrientes de
internacionalización. Con relación a la preservación del medio ambiente y las posibilidades de
exploración y explotación de recursos mineros en la Antártida, la Argentina se ha pronunciado con
prudencia sobre el tema, absteniéndose de firmar o ratificar convenciones como la de Wellington de
1988. En cambio sí ha suscripto el Protocolo de Protección Ambiental en la Antártida en Madrid, octubre
de 1991.

Islas Malvinas

Durante la dominación española tuvieron lugar conflictos con Francia e Inglaterra por la posesión de las
islas Malvinas. El navegante francés Bouganville fue el primero que ocupó estos territorios, a nombre de
su soberano, en 1764. La protesta española no se hizo esperar, fundándose en la dependencia geográfica
del continente americano, a cuya plataforma submarina están unidas; en las bulas ínter caetera y Dudum
si quidem del Papa Alejandro VI de 1493, y en el tratado de Tordesillas, suscripto con Portugal en 1494.
Francia aceptó esta tesitura y en 1767 entregó Port-Luis al gobernador designado por la corona hispana,
don Felipe Ruiz Puente, que lo bautizó con el nombre de Puerto de la Soledad. Mientras tanto (1765), los
ingleses se habían instalado en Port Egmont, de donde fueron desalojados en 1770, desocupando
definitivamente las Malvinas en 1774. Desde este momento, hasta 1810, se sucedieron en las islas
distintos gobernadores españoles. El 6 de noviembre de 1820 el capitán David Jewett, comandante de la
fragata Heroína, cumpliendo instrucciones del gobierno de Buenos Aires, tomó solemne posesión del
archipiélago en nombre de nuestra patria, continuando esta situación hasta el atropello inglés de 1833.

A partir del mismo las protestas argentinas no han cesado, lográndose merced a la firmeza de las mismas,
llamar la atención de las Naciones Unidas. El representante argentino ante el subcomité III del comité
especial (descolonización para la aplicación de la resolución 1514 (XV), embajador Dr. José María Ruda,
fundó los derechos de la Argentina sobre las Malvinas, con fecha 8-9-1964. El diplomático británico, negó
competencia al subcomité para entrar a considerar cuestiones de soberanía o reclamaciones
territoriales. El pronunciamiento unánime del mencionado subcomité recomendó a los gobiernos de
Argentina y Gran Bretaña entablar negociaciones teniendo en cuenta los términos de la Carta de las
Naciones Unidas sobre el colonialismo, los intereses del pueblo de las islas y los puntos de vista
expresados en el organismo. Asimismo, invitó a ambos gobiernos a informar al comité especial y a la
Asamblea General de los resultados de las negociaciones. El diferendo que sostienen la Argentina y el
Reino Unido de la Gran Bretaña por la soberanía de las islas, ha sido llevado al foro de la ONU en cuya AG,
particularmente en el Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de
la declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, se han aprobado
una serie de resoluciones, que en general apoyan la tesis argentina. La Argentina logró obtener en la AG
de la ONU la descriptiva de los puntos tratados en el primer volumen y propone una estrategia para el
desarrollo en la que se advierte la clara conciencia de que dicha estrategia se tendrá que llevar a cabo
con la colaboración y hasta la participación de Argentina. El aspecto que más interesa destacar del
inforrne es que se refiere a la existencia de yacimientos de hidrocarburos (gas y petróleo), en la
plataforma submarina de las islas, comprendida a su vez en la plataforma continental de la Patagonia
argentina. En 1998 la economía de las islas ya no depende de la cría de ovejas sino de la actividad
pesquera, la explotación de algas marinas, del krill y del turismo. En mayo de 1998 empezó, inclusive, la
explotación petrolera sin consulta previa, y ya se habla de la explotación gasífera. 46 Este hecho suscitó
una formal y enérgica protesta del gobierno argentino que elevó al Reino Unido en nota del 4-2-76
solicitando que el gobierno británico adopte medidas de sanción a los responsables y evite la repetición
de hechos similares. Gran Bretaña sufrió un serio revés en sus pretensiones, al aprobarse por una
abrumadora mayoría de 94 votos, uno en contra y 32 abstenciones, el texto de la resolución de la AG (31-
3-62) por la que se aprueba el capítulo del informe del Comité Especial concerniente a las Islas Malvinas
y, en particular, a las conclusiones y reconocimiento al gobierno de la Argentina por sus continuos
esfuerzos para ajustar su conducta a lo requerido por el comité. El Comité de los 24 o Comité de
Descolonización, dio una nueva y más contundente demostración de apoyo a la tesis argentina al aprobar
casi por unanimidad (sin votos en contra y con sólo 5 abstenciones), una declaración en. la que reconoce
que la disputa tiene su origen en la "cuestión de soberanía". El proyecto fue presentado por Irak y
apoyado por Yugoslavia, Cuba, Malí y Siria, y se aprobó el 179-76. Por otra parte, la aprobación a través
de la ley 21.478 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, constituyó un acto de reafirmación
de la soberanía nacional sobre las Islas Malvinas.

Nuestro representante permanente ante las NU, Embajador Carlos Ortiz de Rosas envió sendas cartas
explicativas del hecho al Presidente del Consejo de Seguridad y al Secretario General del comité especial,
revistiendo las dos notas el carácter de documentos oficiales. (A/AC.109/482 del 28-3-75;19
20/204/COR/ih). A mediados de febrero los dos gobiernos mantuvieron una serie de encuentros a través
de sus representantes en New York, a fin de reanudar su diálogo respecto al territorio y de normalizar
sus relaciones, ayudando a subsanar el conflicto del Shackleton, que abandonó las aguas argentinas el 21
de febrero de 1976, rumbo a la Antártida. Las tensiones no obstante, volvieron a suscitarse a raíz del
intercambio de notas dirigidas al presidente del comité especial iniciada por el representante
permanente del Reino Unido, el cual rechazaba las conclusiones a que había arribado el Comité Jurídico
Interamericano sobre el problema Malvinas y llegaba los derechos de soberanía británica sobre las islas,
haciendo una breve reseña histórica de la presencia británica en las mismas. La Argentina refutó las
declaraciones inglesas en el acostumbrado estilo de Ortiz de Rosas. 47 Efectivamente la ley expresa que
"toda referencia en el protocolo final del convenio o en cualquier otro documento de la-conferencia de
plenipotenciarios de la UIT, a las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, bajo la errónea
denominación de "dependencias Islas Falkland" en nada afecta los imprescriptibles e inalienables
derechos soberanos de que es titular la República Argentina sobre las mismas". La aclaración fue
necesaria ya que el mencionado convenio firmado el 2510-73, sus anexos y protocolos adicionales
designaba al archipiélago con el nombre de Islas Falkland. La aclaración también se extiende a la zona
que los documentos internacionales señalados denominan como "territorio antartico británico",
resolviendo la ley que dicha referencia en nada afecta los derechos de la República en el Sector. Al
comenzar febrero de 1977, llegó a Buenos Aires una misión británica encabezada por el subsecretario de
Relaciones Exteriores sir Edward Rowlands,48 pese a que la negociación fue amistosa no se pudo tratar
el tema de la soberanía.

a) La guerra. Las negociaciones posteriores. Estado actual. Luego de las negociaciones del año 1977, al
año siguiente, Argentina tuvo que realizar una nueva protesta frente a la decisión inglesa de crear una
Zona de Jurisdicción Marítima de 200 millas alrededor de las islas lo que quedó sin efecto. Entre 1979 y
1980 el gobierno laborista inglés analizó las siguientes alternativas de solución del conflicto, consultando
a las autoridades locales malvinenses; a) el congelamiento de la controversia por 25 años, b) la
constitución de un sistema de léase back por el cual la soberanía sería reconocida a la Argentina, pero el
ejercicio de competencias sobre el territorio estaría en manos del Reino Unido por un tiempo
determinado, y c) la creación de un régimen de administración conjunta. La reacción del Legislative
Councill de las Falklands (administración local

Antártico Argentino, haciendo mención a la reserva del art. 4 del Tratado Antartico. Además se dejó
expresa constancia de que la Argentina tampoco acepta la declaración formulada por el Reino Unido e
Irlanda del Norte al firmar el protocolo final con respecto a los derechos sobre los territorios
mencionados. 48 Esta misión debía resolver 3 problemas: a) la situación de los casi 2.000 habitantes de
las islas;

b) la posición parlamentaria británica sobre el tema;

c) la posición del gobierno argentino de negociación por reclamo directo. Posteriormente, en julio y
noviembre de 1977 se realizaron 2 reuniones para continuar las negociaciones sobre la soberanía de las
Malvinas, de acuerdo a los compromisos firmados. La delegación argentina procuró que se trate primero
el tema de la soberanía antes que el de la cooperación económica, que, sin duda, favorece más a los
ingleses que a nosotros. En cuanto al primer problema los malvinenses mantienen sus lazos étnicos con
ingleses y escoceses, pero sus relaciones con la Argentina serán más fáciles cuanto más se mejoren los
medios de comunicación entre las islas y el continente. Por lo que hace a la segunda cuestión, tanto el
gobierno de Gran Bretaña como la FIC coinciden con las conclusiones del informe Schacketon de que el
futuro y el progreso económico de las Islas dependen de la cooperación argentina que deberá ser para
ello permanente y creciente. En realidad se percibía en Londres donde también se tuvo en cuenta el
creciente consenso internacional favorable a nuestro país. Por lo que hace al 3er problema, Argentina
aumentó los contactos entre la parte continental del país y el archipiélago. Por su parte la OEA calificó de
nación usurpadora a Gran Bretaña al tratar el caso en 1977. A partir de 1979 se suceden negociaciones
infructuosas, hasta que a principios de 1982 el gobierno nacional propone al Reino Unido la concertación
de una agenda con temas y plazos definidos. Los ingleses reaccionaron negativamente, poniendo en
evidencia la intención de no hacer lugar a la petición argentina mantenimiento el status quo existente. El
endurecimiento de la posición británica y su inmutabilidad, llevó a la Junta Militar que entonces
gobernaba a la Argentina a recurrir a las armas, por lo que el 2 de abril de 1982 invadieron las Islas
Malvinas. Ante la reacción argentina, el Reino Unido rompió relaciones diplomáticas, impuso la
prohibición de tráfico y envío de armas e introdujo restricciones de tipo comercial y financiero. La
comunidad internacional no permaneció impasible ante el conflicto. En forma sucesiva y con un gran
despliegue de esfuerzo político, ofrecieron sus buenos oficios: el Secretario de Estado norteamericano,
general Alexander Haig, el presidente del Perú Belaúnde Terry y el secretario general de Naciones Unidas
Javier Pérez de Cuéllar, para ayudar a las partes a arribar a una solución pacífica. Las gestiones resultaron
infructuosas, por lo que las acciones militares continuaron. Luego de serios enfrentamientos, donde se
destacó la destreza y el valor de la fuerza aérea argentina, y la tremenda desigualdad de equipamiento,
soporte logístico de los EE.UU., edad y experiencia de los combatientes, en desmedro de las tropas de
nuestro país, el Reino Unido retomó las islas y las fuerzas argentinas se rindieron el 14 de junio de
1982.50 Sobre el desarrollo de la guerra nos referimos en la Sección XXVII 120 E. Mil novecientos ochenta
y tres fue el año de la ansiada transición democrática en la Argentina. El presidente Raúl Alfonsín y su
canciller, Dante Caputo, reanudaron las tratativas para negociar el tema Malvinas. No obstante los
esfuerzos, las conversaciones llegaron a un punto muerto, dado que la Argentina quería que se tratara la
cuestión de la soberanía, mientras que Gran Bretaña se negaba a hacerlo. Así siguió la situación hasta el
cambio de gobierno.

A partir del gobierno de Carlos Menem, las relaciones con el Reino Unido se hicieron más ágiles.
Argentina propuso conversaciones bilaterales directas en las Naciones Unidas. Ambas partes
convinieron en dejar de lado la cuestión de la soberanía sobre las Islas Malvinas y se desarrollaron una
serie de conversaciones bilaterales. El Acuerdo de Madrid, de octubre de 1989 permitió restablecer
relaciones consulares, y las comunicaciones aéreas y marítimas. En el campo militar se adoptaron
medidas destinadas a aumentar la confianza mutua. Otro tema conflictivo qué comenzó a tratarse fue el
de la pesca. En febrero de 1990, también en Madrid, se acordó el restablecimiento de las relaciones
diplomáticas. En lo militar se estableció un sistema de notificación destinado a asegurar que no se
produjeran malentendidos entre ambas fuerzas militares, y se convino que los familiares de los militares
argentinos muertos en las Islas podrían visitarlos, lo que recién se concretó en marzo de 1991. Para
fortalecer las relaciones se decidió fomentar la cooperación bilateral en materia de inversiones y control
de drogas. En noviembre de 1990, nuevamente en Madrid, se acordó la formación de una Comisión
Conjunta de Pesca para intensificar la cooperación en materia pesquera. Se estableció además la zona de
conservación exterior de las Islas Malvinas. Para poder avanzar en las negociaciones, Argentina y Gran
Bretaña adoptaron la fórmula del paraguas de soberanía, por el que acuerdan sobre distintos temas sin
que ello obste al reclamo de soberanía. El restablecimiento de las relaciones diplomáticas, aceleró el buen
entendimiento, subscribiéndose acuerdos sobre abolición de visados, cooperación cultural, y otros
temas. El canciller británico, Douglas Hurd, visitó Buenos Aires a principios de 1993, con la finalidad de
lograr un acuerdo pesquero (con la intención de asegurar la supervivencia económica de los
malvinenses), pese a lo cual ratificó la postura inglesa respecto a la soberanía. El acuerdo en materia
comercial entre Gran Bretaña y Argentina, firmado en 1995 por el Canciller Guido Di Telia y su colega
Malcolm Rifkind, estableció una zona de cooperación petrolera en el Atlántico sudoccidental. El
entendimiento no incluyó la zona de las Islas Malvinas.

El acuerdo conocido como la "Declaración Conjunta de Nueva York", fue firmado en Londres por
representantes de ambos países en diciembre de 1997. En materia pesquera desde 1995 no hay acuerdos
relacionados con la pesca del calamar, que constituye el principal ingreso de los Kelpers y tampoco existe
acuerdo respecto a las islas Georgias. El 1B de julio de 1997 el Reino Unido cumplió con su compromiso
de entregar Hong Kong a China continental, lo que abre una nueva esperanza respecto a las Malvinas.
Nuestro país no es China, no obstante, se hacen ingentes esfuerzos por recuperar la confianza británica
y sobretodo la de los malvinenses, a fin de darle solución a nuestro centenario reclamo. En febrero de
1998 el gobierno argentino reconoció que viene sosteniendo negociaciones secretas con Londres con la
intención de llegar a un acuerdo global sobre pesca, petróleo y comunicaciones. Esas conversaciones se
iniciaron en 1984 con el gobierno del Dr. Alfonsín y se llevaron a cabo en la ciudad de Berna, pero
terminaron en un público fracaso. El gobierno del presidente Menem continuó esas conversaciones en la
ciudad de París. En las últimas reuniones se acordó la visita del Dr. Menem para el mes de noviembre de
1998 y la forma en que será recibido por la reina Isabel II. El tema de la soberanía sigue siendo materia
de conversaciones secretas por las partes.

b) Islas Malvinas y la libre determinación de los pueblos. Una cierta y definida sensación de que se estaba
innovando en una tradicional costumbre se sintió en la Asamblea General de las Naciones Unidas cuando
hace dos años el alto organismo designó como miembro de la Corte Internacional de Justicia a la
profesora de Derecho Internacional de la Universidad de Londres, Rosalyn Higgins. Era la primera vez en
la historia de Naciones Unidas (también de la Liga de las Naciones) que una mujer era elegida para
integrar el más alto tribunal judicial del mundo. Así se refiere Enrique Ferrer Vieyra a la incorporación
de la mencionada juez. La originalidad del pensamiento de la actual jueza de la Corte, reside en que no
elabora sobre el contenido de la expresión pueblo (la Argentina ha sostenido que los habitantes de las
Malvinas no constituyen un pueblo ni jurídica, ni políticamente), sino en el derecho de las minorías
raciales en relación al principio de la integridad territorial, principio defendido plenamente por la Carta
de Naciones Unidas. A este respecto, dice la jueza Higgins en forma terminante que las minorías, como
tales, no tienen derecho a la libre determinación. Refiriéndose a otro aspecto de la cuestión y citando
expresamente el caso de las Malvinas, opina que la cuestión de la soberanía territorial es anterior a la
discusión de si los habitantes de las Islas gozan del derecho de la libre determinación. Dice —y
transcribimos el texto en inglés— "Until it is determined where territorial sovereingty lies, it is
impossible to see if the inhabitants have a right to self-detemination". Coincidimos con Ferrer Vieyra en
que la opinión de la profesora Higgins merece un especial estudio por nuestra Cancillería y por nuestros
profesores de Derecho Internacional.

Gran Bretaña cambió la terminología y pidió que se tuvieran en cuenta los deseos e insiste en que se debe
respetar el derecho de libre determinación de los habitantes de las islas. Repitiendo las palabras de la
jueza Higging, si el territorio pertenece a la Argentina sus habitantes no tienen derecho a la libre
determinación. Esa falta de derecho a la autodeterminación es lo que posiblemente motiva la obstinada
negativa británica a discutir sobre soberanía.

Los argumentos británicos: ¿Qué razón de derecho aduce Gran Bretaña para ocupar las Malvinas?

1. El descubrimiento: Los ingleses afirman que las islas fueron descubiertas por John Davis y Richard
Hawkins.

2. La prescripción adquisitiva: El instituto de la prescripción no puede ser aplicado a nuestro país porque
no cumple con los requisitos esenciales: que la ocupación sea pacífica, y que haya aquiescencia o
conformidad tácita por parte del anterior ocupante.71 En efecto: a) Gran Bretaña no pudo invocar que el
archipiélago de las Malvinas fuera una "res nullius" —en 1833— y tampoco pudo —en esa fecha—
invocar la ilicitud de la presencia argentina en las islas, dado que en 1823, y luego en 1825, al reconocer
la independencia de las Provincias Unidas, aceptó la ocupación inglesa; b) Argentina protestó por el
atropello inglés inmediatamente. El acto de protesta pone de manifiesto la intención del Estado que la
formula, de no autorizar los efectos vinculantes de situaciones provocadas por otro Estado. Los sucesivos
actos de protesta argentinos frente a Gran Bretaña demuestran la vigencia del conflicto. 3. La
autodeterminación de los pueblos: Es el nuevo argumento de las autoridades británicas; consiste en
afirmar que nada puede hacerse ni decidirse en las Malvinas sin consultar "...el derecho de sus habitantes
a vivir bajo un gobierno de su elección". Pero hay que tener en cuenta que los malvinenses no son
población autóctona, sino pobladores de la nacionalidad del país que ocupó ilegítimamente. En
consecuencia, la opinión y voluntad de los kelpers —así denominan a los pobladores ingleses en
Malvinas— se conoce de antemano; no es un secreto para nadie que se consideran ingleses y que desean
permanecer en esa condición. La soberanía sobre Malvinas es una cuestión entre la República Argentina
y el Reino Unido de Gran Bretaña; son los gobiernos de estos dos Estados los únicos habilitados para
resolverla.