Cohecho Pasivo Propio
Cohecho Pasivo Propio
Cohecho Pasivo Propio
TEMA
COHECHO PASIVO PROPIO Y
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
CURSO
NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
EN EL SLOGAN PONGALE
DOCENTE :
INTEGRANTES:
SECCION . 2DA
PROMOCION
HEROICOS LEALTAD
1
DEDICATORIA
2
Agradecimiento
INDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 4
3
1. EL COHECHO .................................................................................................................... 5
2. ANTECEDENTES DEL COHECHO ................................................................................ 7
3. CONSIDERACIONES GENERALES DEL COHECHO ............................................... 8
4. DESCRIPCIONES TÍPICAS DEL COHECHO .............................................................. 9
5. DEL COHECHO ............................................................................................................... 10
6. “ARTÍCULO 393º.- COHECHO PASIVO PROPIO .................................................... 14
7. COHECHO PASIVO ........................................................................................................ 15
7.1. EL SUJETO ACTIVO .............................................................................................. 15
7.2. CONDUCTA PROHIBIDA ...................................................................................... 16
7.3. RESULTADO ............................................................................................................ 19
7.4. PENALIDAD ............................................................................................................. 19
7.5. DECOMISO ............................................................................................................... 20
7.6. MODIFICACIÓN PROPUESTA ............................................................................. 20
8. COHECHO PASIVO PROPIO. ...................................................................................... 21
9. LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO ........................................... 27
9.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CORRUPCIÓN.................. 27
9.2. CORRUPCIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. .............................................. 29
10. ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIO. A PROPÓSITO DE LA REFORMA PRODUCIDA POR LA LEY
28355 DEL 4-10-2004. ............................................................................................................ 33
10.1. APUNTES PRELIMINARES. ................................................................................. 33
10.2. CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL COHECHO Y LA LEY 28355. .................. 34
10.3. LA CORRUPCIÓN Y SU PROCEDIMIENTO EN NUESTRA SOCIEDAD . 35
11. LA CORRUPCIÓN PÚBLICA .................................................................................... 41
11.1. SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO. ............................................................................................................................ 46
12. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................... 48
13. CONSECUENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 48
CONCLUSIÓN. ......................................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 50
ANEXOS .................................................................................................................................... 51
INTRODUCCIÓN
4
También Por lo tanto, dada la actualidad del tema, y su relación, en determinadas
ocasiones con el mundo empresarial, me decidí por este tema.
1. EL COHECHO
5
"Cohecho, delito que comete una autoridad o un funcionario público
cuando, según el código penal en provecho propio o de un tercero, solicita
o recibe, por si o por persona interpuesta, dádiva o presente o acepta
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una
acción u omisión constitutivas de delito. También existe cohecho cuando
tiene lugar un acto injusto relativo, por acción o abstención al ejercicio de
su cargo. En el delito del cohecho se incluyen a los jurados, árbitros,
peritos o cualquier otra persona que interviene o desempeña algún puesto
en el ámbito de la función pública."
El cohecho es un delito contra la administración pública que constituye un
acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del
funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus funciones,
corrompiéndole a base de dinero, dádiva o promesa, para obtener el
cohechador un beneficio justo o injusto a través de la acción u omisión de
dicho funcionario.
"La palabra cohecho, viene de la voz castellana "conhecho" como
referencia a una acción simultánea o ejecutada entre dos personas y para
unos terceros, de la voz latina "confecto" que quiere decir preparado,
arreglado."
El autor Carrara se refiere al cohecho como si fuera "una venta entre un particular
y un funcionario público de un acto al que pertenece a las funciones del servidor
público y que deberían de ser gratuitas".1
1
SIMONETTI, José María; “Notas sobre la corrupción”, en: Pena y Estado, Año 01, Número 01,
Buenos Aires, 1995, Pág.177
6
Los términos administración pública y funcionarios no están utilizados en el
restringido concepto jurídico del derecho administrativo, sino en contrapartida a
la actividad de los particulares.
Es una forma de actuar que aparece con el hombre, en todas las sociedades y
a través de los tiempos, así se tiene a la Biblia que relata actos de adulterio,
homicidios, etc.; o al derecho romano que castigaba al tráfico de la justicia
(baratería o barattaria), que era también sancionado en legislaciones
anglosajonas, europea, asiática, etc.
Por éstas razones, se determinó que por una acción genérica, dirigida contra el
enriquecimiento ilícito, se pida al funcionario la devolución de lo que había
7
obtenido por lo que vendría a ser la venta de un acto de la administración
pública.2
Decía Carrara que "cualquier abuso que realice un funcionario público de los
poderes de que está investido es un grave delito que encierra un daño político
intenso. Este daño político aumenta cuando el abuso de poderes se efectúa con
fin de lucro. La razón de este aumento reside en la mayor densidad del daño.
Ante un magistrado que abuse de su cargo para vengarse de la persona a quien
odia, los demás ciudadanos tienen pocos motivos para sentir alarma. Pero ante
quien vende sus funciones al que paga, no hay quien pueda tener confianza de
obtener justicia cuando se encuentre en conflicto frente a un adversario poderoso
y desprovisto de escrúpulos."
2
VIRGOLINI, E. S. Julio; Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y
corrupción, Buenos Aires, 2004, Pág. 258
8
4. DESCRIPCIONES TÍPICAS DEL COHECHO
El artículo 222 del código penal federal establece en sus dos fracciones las
figuras típicas, así como también el artículo 88 de la Ley Federal de
Responsabilidades de los Servidores Públicos establece que: " Se castigará
como cohecho las conductas de los servidores públicos que violen lo dispuesto
en este artículo y serán sancionadas en los términos de la legislación penal"
"La figura típica de la fracción I del artículo 222 hace referencia a un elemento
normativo de la antijuricidad, en cuanto expresa que la solicitud, recibo o
promesa del dinero o dádiva ha de hacerse "... indebidamente..." Con esta
expresión se descartan aquellas percepciones que la ley autoriza a recibir a título
de derechos, pues no existe ilicitud. Lo que la ley expresa en la frase
"ilegalmente" es que el servicio o función en la cual entra en juego el dinero o la
dádiva, ha de ser gratuito y ajeno a algún pago por cualquier concepto"
SUJETO ACTIVO
Para poder especificar quién es el sujeto activo del delito, debemos definir qué o
quién es el sujeto activo del delito.
9
3funcionario público haga o deje de hacer algo justo o injusto relacionado a su
cargo público.
SUJETO PASIVO.
Se define al sujeto pasivo como: "la persona física o moral sobre quien recae el
daño o peligro causado por la conducta del sujeto activo"
5. DEL COHECHO
Artículo 419.
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución
de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio
de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no
realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena
de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin
perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en
razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.
Artículo 420.
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución
de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio
de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce
3
MURIEL PATINO, María Victoria;“Economía, corrupción y desarrollo”, en: Eduardo Fabián
Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 27
10
a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de tres a siete años.
Artículo 421.
Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando
la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario
público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita
en dichos artículos.
Artículo 422.
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión
de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres
años.
Artículo 423.
Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los
jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados
judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la
función pública.
Artículo 424.
1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier
otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en
el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los
deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no
realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o
función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas
de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.
2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la
solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el
ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de
prisión y multa que a ellos les correspondan.
11
3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario
tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o
de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se
impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u
organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o
entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios
o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete
años.
Artículo 425.
Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su
cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga
relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al
sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.
Artículo 426.
Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo
accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por
autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del
procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la
fecha de los hechos.
Artículo 427.
1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando
los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unión
Europea o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la
Unión.4
A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea:
4
Citado por BERALDI, Carlos Alberto; “Control de la corrupción mediante la desregulación”, en:
Pena y Estado, Año 01, Número 1, Buenos Aires, 1995, Pág. 36 y 37
12
1.º toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado
en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas
o del Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea;
2.º toda persona puesta a disposición de la Unión Europea por los Estados
miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas
funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de
la Unión Europea;
3.º los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos
organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las
Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la Unión
Europea no les sea aplicable.
Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de
la Unión el que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho
penal de dicho Estado miembro.
13
Así pues, vemos una pluralidad de tipos penales que responden a las
conductas conocidas por el nombre genérico de Cohecho. Como apunta
MUÑOZ CONDE9 la doctrina suele sistematizar estos tipos delictivos en
cohecho pasivo y cohecho activo.
Hablamos de cohecho pasivo cuando es el funcionario el que realiza el
tipo penal descrito y de cohecho activo cuando el que lleva a cabo la
conducta típica es el particular que corrompe o intenta corromper al
funcionario.
Según MUÑOZ CONDE, no es un sólo delito bilateral, sino más bien, son
dos delitos diferentes, ya que existe delito consumado,
independientemente de la voluntad de la otra parte, con que el sujeto
activo solicite (en el caso del cohecho pasivo) u ofrezca (en el caso del
cohecho activo) una dádiva o presente a cambio de un favor relacionado
con las funciones del cargo que el funcionario ostenta.
5
CRUZ CASTRO, Fernando;“La Investigación y persecución de la corrupción. Observaciones
fundamentales sobre el rol del Ministerio Público en los sistemas penales latinoamericanos”, en: Pena
y Estado, Año 01 - Número 01, Buenos Aires, 1995, Pág. 80.
14
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada
del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.
7. COHECHO PASIVO
La figura del cohecho pasivo ha sido prevista por la CICC, en su artículo
VI, 1, a, en los siguientes términos:
El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas,
favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad
a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de
sus funciones públicas.
15
Llama la atención que la norma se refiera además del funcionario
público a la "persona que ejerza funciones públicas". Precisa
Manfroni que se trata sólo de un "refuerzo de los alcances del
compromiso, que de todos modos están bien asegurados por la
amplitud del concepto de funcionario público". Sin embargo, a nivel
doctrinal se viene desarrollando una diferenciación entre ambos
conceptos.
i) El requerimiento o la aceptación
6
ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto; “Corrupción: necesidad, posibilidades y límites de la respuesta
judicial”, en: Doctrina Penal, 1996-B, Buenos Aires, Pág. 425
16
servidor público el que "solicita o acepta" donativo, promesa o
cualquier otra ventaja.
17
La CICC precisa que el objeto del delito es cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o
ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad. Es decir, el
objeto del cohecho comprende no sólo los bienes pecuniarios sino
también otros beneficios. No se precisa de un valor mínimo de
estos bienes o beneficios.
Similar alcance tienen las fórmulas del Código Penal, de los delitos
de cohecho pasivo propio e impropio, que se refieren al "donativo,
promesa o cualquier otra ventaja". Esta fórmula tampoco requiere
de cierta cuantía en el valor de los bienes, ni que sea inferior o
superior al servicio otorgado. En este sentido, es posible operar
con un concepto material de ventaja y la duda surge con las
ventajas inmateriales (v.gr. actos sexuales) que son compatibles
pues la referencia normativa contiene una considerable ampliación
expresa ("cualquier otra ventaja").7
Por otro lado, determinar si la dádiva es incorrecta o puede ser
admisible depende de un juicio de valor que se mueve entre dos
polos: en un extremo se ubica el monto de la dádiva y en el otro se
ubica la cortesía y la adecuación social.
La fórmula de la CICC abarca los casos en que el valor pecuniario
o beneficio sea destinado para sí mismo o para otra persona o
entidad. Es decir también incluye las hipótesis en que el beneficio
favorezca a una tercera persona o entidad. Esta hipótesis no está
expresamente prevista en la norma nacional, por lo que sería
conveniente su inclusión.
7
HURTADO POZO, José; “Corrupción: el caso peruano” en: Pena y Estado, Año 01 - Número 01,
Buenos Aires, 1995, Pág. 156.
18
la omisión sean ilegítimas, en consecuencia, puede ser per se
legítima o ilegítima.
Ambas hipótesis han sido previstas en el Código Penal peruano
que distingue la figura del cohecho pasivo propio y del cohecho
pasivo impropio.
7.3. RESULTADO
El Artículo XII de la Convención, precisa que no es necesario que
los actos de corrupción descritos produzcan perjuicio patrimonial al
Estado. De igual manera las distintas modalidades de cohecho
pasivo previstas en el Código Penal peruano de 1991: el cohecho
pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo
394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo
de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396) no requieren de la
producción de un perjuicio patrimonial.
7.4. PENALIDAD
El Cohecho pasivo propio está sancionado en nuestra legislación
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
8
CARBAJO CASCON, Fernando; “Aspectos jurídico-mercantiles de la corrupción” en: Eduardo
Fabián Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 55.
19
años (artículo 393 del Código Penal). En tanto que el cohecho
pasivo impropio (artículo 394 del Código Penal) reviste menor
gravedad y tiene una amenaza de pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
Por disposición del artículo 426 del Código Penal peruano, estos
delitos serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de
uno a tres años que priva al condenado de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección
popular y lo incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público (artículo 36º incisos 1 y 2 del Código
Penal).9
7.5. DECOMISO
Mediante el Decreto Ley Nro. 25489 se incorporó al Código Penal el
artículo 401-A que prescribe que en todo caso, los donativos, dádivas
o presentes serán decomisados. No se trata de una pena ni una
medida de seguridad de carácter patrimonial.
La posibilidad de asistencia judicial entre países de la región para el
decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión delictiva
deberá invocar el artículo XV de la CICC. En este sentido, el Estado
que aplique sus propias sentencias de decomiso, dispondrá de tales
bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida
que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere
apropiadas, un Estado podrá transferir total o parcialmente dichos
bienes o productos a otro Estado parte que haya asistido a la
investigación o en las actuaciones judiciales conexas.
9
BERALDI, Carlos Alberto;“Control de la corrupción mediante la desregulación”, cit. Pág.36
20
En atención al análisis precedente la fórmula del delito de cohecho
pasivo propio del Código Penal peruano, podría modificarse en los
siguientes términos:
21
cualquier otra ventaja o beneficio. Aceptar, en cambio, implica un pacto,
cerrar trato, con alguna expectativa de recepción de algún medio
corruptor, sea en forma verbal o por escrito, en forma explícita o implícita.
Los medios corruptores para este delito pueden darse de muchas formas:
“donaciones”, “promesas” o cualquier otra “ventaja” o “beneficio”24. Las
donaciones son la liberalidad de una persona que trasmite gratuitamente
una cosa que le pertenece a favor de otra que la acepta; la promesa es la
expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una cosa; una ventaja
podía ser: al sueldo del funcionario “sobreañadirle” al común que gozan
otros. En el Código penal argentino,10 en cambio, los medios corruptores
son más específicos: “dinero”, “promesa directa o indirectamente” o
“cualquier otra dádiva”. Cabe indicar que tanto los medios corruptores
para que sean capaces de consumar formalmente el delito de cohecho
tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. Por
consiguiente quedarán como tentativas inidóneas25 todas aquellas
conductas que teniendo significación en términos de donativos o similares
no tengan relación de causalidad con el acto violatorio de su función. En
cuanto a los medios corruptores, la Ley de Ética en el Ejercicio de la
Función Pública de Argentina, menciona textualmente como regla
general: (art. 18)“Los funcionarios públicos no podrán recibir regalos,
10
Citado por SANDLER, Héctor Raúl; “La corrupción legislativa”, en: Sandler/Rajland (coord.),
Corrupción. Una sociedad bajo sospecha, Buenos Aires, 1997, Pág. 167
22
obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o
en ocasión del desempeño de sus funciones. En el caso de que los
obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomática la autoridad de
aplicación reglamentará su registración y en qué casos y cómo deberán
ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de
salud, acción social y educación o al patrimonio histórico-cultural si
correspondiere”.
23
primero y segundo. En suma, la infracción a las obligaciones debe
producirse a un acto determinado relativo a las funciones y facultades del
agente público, que es precisamente el factor motivante para la iniciación
de las maniobras corruptivas por parte del cohechante activo.
b) Lo más relevante del segundo párrafo del art. 393, producido a través
de la reforma, es que el funcionario o servidor público solicita la oferta
corruptora en forma indirecta o indirecta (delito de cohecho pasivo propio
a pedido del funcionario). Solicitar significa “pretender, pedir o buscar una
cosa con diligencia y cuidado” o “pedir una cosa de manera
respetuosa”27. En principio, la acción de “solicitar” estaba anteriormente
en la fórmula originaria, pero adicionado –con el mismo marco penal- al
verbo “aceptar”. Ahora se ubica como una circunstancia agravante –por
mayor disvalor de la acción- del tipo básico del art. 393 (la pena resulta
superior – ahora- al tipo básico, que es no menor de 6 ni mayor de 8 años
más inhabilitación). El texto modificado admite –correctamente- que las
conductas peticionarias sobornantes que realiza el funcionario 11público
11
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Tomo I, Madrid, 1992, Pág. 501
24
resultará innecesaria a la luz del principio de economía legislativa, pues
se entiende que, aún existiendo personas ajenas al “pacto venal” pero que
colaboran o auxilian en la ejecución típica, estarían abarcadas por
las reglas de la autoría y participación criminal.
12
SOLER, Sebastián; Derecho penal argentino, tomo 5, (actualizado por Manuel Bayala Basombrio),
Reimpresión total, Buenos Aires, 1992, Pág. 206
25
corruptivas, a través de la solicitud o pedido –que podría entenderse una
actitud “activa”,13 no le quita el calificado de “pasivo” en el delito de
cohecho, pues aquel se caracteriza por la capacidad en la recepción de
los objetos materiales corruptores: el funcionario público no podrá (auto)
recibir ni (auto) aceptar –por más que lo haya pedido directamente-
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio si no existe el otro
que lo haga realidad. En suma, se trata de un pedido, solicitud o
sugerencia para dejarse corromper. Lo que sí la solicitud (pasiva del
funcionario) no debe transforme progresivamente en una “exigencia”,
“obligación”, porque de ser así caería bajo uno de los verbos rectores de
la concusión y entraríamos a una relación concursal.
c) Finalmente en el art. 393 –tercer párrafo- del CP, y sin duda lo más
destacable de la modificatoria legal es la incorporación de la figura del
“cohecho pasivo propio condicionante o condicionado”. Esto es, que el
funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional, que
puede ser acciones u omisiones, derivada precisamente del cargo o
empleo que desempeña a la entrega o promesa de algún medio corruptor.
Esto sería lo que ordinariamente se conoce como “me pagas y luego
actúo”. Definitivamente, constituye una agravante del cohecho pasivo
13
RODRÍGUEZ PUERTA, Mº José; El Delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de
funcionarios, Madrid, 1999, Pág. 183
26
simple no por la calidad del agente sino por la forma que adquiere la
solicitud del funcionario para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones. Aquí necesariamente el cohechante activo tendrá que
realizar materialmente –por la exigencia típica- la entrega o simplemente
prometerle algún medio corruptor. Nótese que aquí los medios corruptores
resultan ser más restrictivos: sólo donativo o ventaja. Esta figura delictiva
nuevamente produce una zona gris entre el cohecho pasivo y la concusión
(implícita).
14
PECO, José; “Imperfecciones técnicas en el delito de cohecho”, en: La Ley, 71, 1953, Buenos Aires,
Pág. 845
27
gobernantes o congresistas corruptos. Empero, lo que sí es cierto es que en
los actos o actividades de corrupción interviene siempre, por lo menos, un
decisor.15
15
GARZÓN VALD ES, Ernesto; “Acerca del concepto de corrupción”, en: Varios Autores, La corrupción
política, Madrid, 1997, Pág. 42 y 43
16
MURIEL PATINO, María Victoria;“Economía, corrupción y desarrollo”, en: Eduardo Fabián
Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 27.
17
VIRGOLINI, E. S. Julio; Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y
corrupción, Buenos Aires, 2004, Pág. 258
28
El problema del fenómeno de la corrupción es esencialmente político, y su
consecuencia más relevante es que desemboca en un proceso de exclusión.
Pero también –y de ahí su complejidad- que existe una relación de
funcionalidad entre la corrupción y el modelo económico que se siga. Así, por
ejemplo, la corrupción hace a la esencia de la sociedad capitalista actual y es
especial manifestación de la crisis del sistema. Por otro lado, hay información
histórica que permite fundar la sospecha de que hubo formas de criminalidad
funcionales a determinadas etapas del desarrollo capitalista, tal caso de la
esclavitud, la piratería, el contrabando, las guerras dd mercado, el
narcotráfico, etc.
29
A la corrupción y su impacto en la administración pública la podemos
definir como aquella desviación por parte de la administraci ón de los
poderes del Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el
“interés público”. Puede encontrarse definiciones muy generales como la
de Andrés Ibáñez que indica que la corrupción son “...aquellas formas de
actividad ilegal mediante las cuales, sujetos que gestionan espacios de
poder político y cuentan con capacidad de emitir decisiones de relevancia
en el plano económico, prevaliéndose de esa posición, se apropian de una
parte del beneficio correspondiente a quienes por su mediación contratan
con la administración pública, los que, con ese coste como sobreprecio,
obtienen a su vez un privilegio”.
Sin embargo, la definición más utilizada por los científicos sociales –en
este punto-es la elaborada por el profesor de la Universidad de Harvard
Joseph S. Nay; de acuerdo con su explicación la corrupción, pero siempre
vinculado de alguna forma a la administración pública es una “conducta
que se desvía de las obligaciones de orden público normales debido a
intereses personales (familiares o de allegados) o beneficios monetarios
o de orden social; o que viola normas respecto al uso de cierto tipo de
influencias con fines personales. Esta definición incluye conductas tales
como el cohecho (utilización de gratificaciones con el fin de influenciar el
juicio de una persona de cierta jerarquía), nepotismo (elección por
vínculos familiares y no por méritos personales) y malversación de fondos
(apropiación ilícita por particulares de recursos públicos)
30
del ámbito de la función pública, esto es, en términos domésticos,
familiares o cotidianos: un particular persuade, a través de dinero, al
presidente de un club privado para hacerlo ingresar en calidad de socio.
Así las cosas, se pueden diferenciar nítidamente una corrupción que se
presenta en el campo de las acciones privadas de la que afecta a la
administración pública, privilegiándose a esta última como una cuestión
de mayor importancia. Al respecto, Mariano Grondona afirma “que la
corrupción en el sector público es más grave que la privada, pues mientras
ésta es susceptible de ser corregida por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción, el sistema queda sin
apelaciones”. A esta última es la que los romanos llamaron crimen
repetundarum, los ingleses bribery, los españoles cohecho, los
portugueses peita o soborno, y los italianos baratería.
18
MIKKELSEN – LÖTH, Jorge Federico; Enriquecimiento ilícito. El desafío para la ciencia jurídico-
penal en la sociedad actual de enfrentar a la corrupción en la administración pública, Buenos Aires,
2001, Pág. 10
31
de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, entre otras y el
Derecho procesal penal (limitaciones de derechos).
32
Cabe resaltar que el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito propuso excluir los actos de corrupción de la
topología de delito político, especialmente para facilitar la extradición e
igualmente el decomiso de los bienes adquiridos con dinero de origen
espurio. La corrupción, tan igual a los casos conocidos como del
terrorismo o “terrorismo especial”, tráfico de drogas, violación sexual,
seguridad ciudadana, presentan en el campo del Derecho penal un
problema en cuanto a su funcionamiento, legitimación y eficacia. Entonces
cabe preguntarnos: ¿La eficacia del Derecho penal en la mayoría de
veces está en función a decisiones coyunturales, temporales?. ¿Cómo
solucionar los múltiples problemas de la corrupción desde la óptica del
Derecho penal, si la corrupción es un problema estructural, de base
19
En este sentido, véase: CNCCorr, sala I, 18- 9 -96, “W.C, y otro”, LL 1998-F. 838, PJN Intranet,
extraído de: DONNA, Edgardo Alberto (Dir), Revista de Derecho Penal, Delitos contra la
administración pública, Buenos Aires, 2004-I, Pág. 390
33
corrupción, determinaron que por una acción genérica, dirigida contra el
enriquecimiento, pudiera pedirse tanto lo que el funcionario había logrado por
venta de un acto de autoridad, como lo que hubiese logrado por vía
extorsiva13. Por eso se entendía que existían puntos de conexión entre el
delito de cohecho y la concusión. Actualmente, éstas figuras típicas son
necesariamente autónomas, no obstante que responden a la protección de
un mismo bien jurídico-penal institucionalizado (administración pública). Esto
sucede en el Derecho peruano donde la figura básica del delito de cohecho
está en el art. 393 y ss.; y la de concusión en el art. 382 y ss. del Código
penal.
34
En el Derecho penal peruano, cabe destacar la modificatoria que introduce la
Ley 28355 (04-octubre-2004) en diversos artículos del Código penal y
legislación penal complementaria. En efecto, según el artículo primero de la
citada Ley modifica diversos artículos del Código penal, específicam ente a
tres delitos: 1) Asociación ilícita, 2) Corrupción de funcionarios público
(cohecho, negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo,
tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito) y 3) La Ley penal contra el
Lavado de Activos. El legislador se ha mantenido fiel a la codificación de 1991
y no ha tenido en cuenta la incorporación como figura delictiva del soborno
internacional, es decir, los casos por ejemplo, de soborno en las
transacciones internacionales de negocios y otros (Convención
interamericana contra la corrupción, art. VIII
35
2. Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una especie de
sobresueldo a favor de servidores del Estado injustamente pagados.
3. Que ese sobresueldo informal favorece la actividad económica de
conformidad con el principio de las demandas inducidas.
4. Que desde ese punto de vista de la libre empresa el acto corrupto
constituye un ahorro que le aporta capital a inversionistas potenciales.
5. Que enriquecimiento al vapor, aunque ilícito, es un modo de penetrar y
ampliar, en los países en procesos de desarrollo, el círculo estrecho que
encierra a la rancia oligarquía, activando en consecuencia la movilidad
social.
b) Consecuencias Negativas: en éstas se considera a la corrupción como
perniciosa y elemento desintegrante de la sociedad, la corrupción administrativa
pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de la nación y
naturalmente afecta a la propia seguridad nacional.
Cuando a las manos de ciudadano sin responsabilidades públicas, llega un
expediente de una denuncia de corrupción en la que una cantidad de canales de
riego no fueron construidos pero fueron pagados a los supuestos constructores,
en realidad está sucediendo no sólo que se violó la ley ni que el Estado perdió
un cantidad más o menos importantes de recursos sino, sobre todo, que una
cantidad importante de hombres y mujeres de nuestros campos se han quedado
esperando esas obras para cultivar y cosechar sus pequeños sembradíos y con
su producto prorrogar pobremente sus pobres vidas y las de sus familias.
Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo público y al término del
mismo no sean ya millonarios, creando de esta forma un negativo precedente
para las futuras generaciones, y socavando la moral de todo un pueblo que
flaquea en la consistencia necesaria para mantener la lucha contra la corrupción.
36
Para Robert Klitgaard la corrupción ha sido a veces atribuida a la continuación
del sistema de patronazgo explotador existente en las sociedades tradicionales.
Se ha observado con frecuencia, "escribió el cuentista político y africanista John
Waterbury", que la búsqueda de protección respecto a la naturaleza, a la
violencia y a las exacciones de gobiernos arbitrarios y depredatario era un tema
constante en la vida social de las llamadas sociedades tradicionales. "En los
gobiernos corruptos que pueden encontrarse hoy en muchos países, "los pobres
del tercer mundo pueden haber intercambiado una forma de vulnerabilidad por
otra."20
Por varias razones de tipo cultural e histórico, entonces las sociedades difieren
en sus tradiciones, costumbres, normas de conducta.
Estas diferencias, a su vez, pueden dar cuentas de los diferentes grados y tipos
de corrupción que se encuentran a través de los países.
20
Art. 393º “El funcionario o servidor público que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas,...
37
Existen dos tipos de instituciones, las formales y las informales. En nuestras
democracias la brecha entre estas instituciones formales que guían la conducta
y la conducta real de los individuos es demasiado grande.
El Perú es quizá uno de los países que mejor ilustra, durante la década de los
noventa, el indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el ámbito
jurisdiccional, de esperanza de cambio y realidad retardataria en el terreno de
las estructuras judiciales. La perversión y frustración del proceso de «reforma
judicial» desarrollado bajo el régimen fujimorista precisamente evidencia, de
manera harto dramática, dicho movimiento pendular: la reforma, que pudo al
inicio haber despertado entusiasmo y adhesiones, no fue en esencia otra cosa,
como a la postre se hizo patente, que un instrumento de sometimiento de la
magistratura a los designios de una camarilla corrupta y ávida de perpetuarse,
por vía autoritaria y fraudulenta, en el poder del Estado.
38
formas bajo las que se presentó en los años noventa, son tales que aún siguen
llenando a la ciudadanía de estupor e indignación.
Conviene advertir, sin embargo, que «la "corrupción" tenía antes un sentido
mucho más amplio que el que tiene actualmente», desde Platón y Aristóteles
hasta Maquiavelo, esto es, desde la Antigüedad clásica hasta el Renacimiento,
el término se utilizaba «para referirse menos a las acciones de los individuos que
a la salud moral del conjunto de la sociedad», por lo que se destacaba aspectos
tales como «los términos de la distribución de la riqueza y del poder, de la
relación entre dirigentes y seguidores, de las fuentes del poder, y el derecho
moral de los gobernantes a gobernar», o también «el "amor a la libertad" de un
pueblo». De allí que, por ejemplo, para Tucídides, la toma ateniense de Melos,
desprovista de otra justificación que la mera necesidad de conquista, «implicaba
la corrupción del Estado».
21
SOLER, tomo 5, 1992, Pág. 211
39
poderes limitados y sujetos a obligaciones impersonales».
Así, mientras no se reservó una esfera íntima como derecho de las personas,
sustraída a la injerencia del Estado, mientras no se afirmó el valor de lo individual
en contraste con el comunitarismo de las primeras formas de organización
política, mientras no surgió un aparato estatal distinto de la persona del soberano
y sujeto a determinadas restricciones y límites, no podía hablarse con propiedad
de corrupción. Como afirma Johnston, «un autócrata absoluto no puede ser
corrupto en el sentido moderno del concepto, hasta que se imponga ciertas
limitaciones a su poder».
Como quiera que fuere, situado plenamente en nuestro tiempo, se constata que,
a pesar de la gran atención que en los últimos años concita la corrupción y de
las numerosas nociones y perspectivas presentadas, «su conceptuación sigue
siendo problemática», mostrándose como «fenómeno proteico y clandestino, de
difícil aprehensión intelectual». Y es que, como ha señalado PHILP, «nadie ha
logrado dar con una "definición concisa" y universalmente satisfactoria», no
obstante que «la búsqueda de definiciones ha sido desde hace mucho tiempo un
rasgo de los debates conceptuales y políticos sobre la corrupción».
40
crímenes, extorsión, violaciones de derechos humanos, control y manipulación
de instituciones, compra de medios de comunicación, tráfico de armas,
narcotráfico, operativos psicosociales, etcétera. Y engranaje que busco y logro,
además cómplices en todos los sectores y ámbitos del país.
22
Art. 256.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
dádiva o aceptare una promesa directa o indirectamente, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones
41
De hecho, y aunque con diferente terminología, a la hora de afrontar la
incriminación de estas prácticas en el ámbito penal interno, la práctica totalidad
de legislaciones distingue típicamente la conducta de ambas partes y adopta los
diferentes conceptos de corrupción pasiva y corrupción activa.
En el Código Penal español, que, con otra terminología, hasta la fecha sólo ha
contemplado La incriminación del delito de cohecho en el ejercicio de un cargo
público, el Artículo 43° y, en un contexto particular, el nuevo Artículo 445° bis;
aborda de forma específica el tratamiento de la conducta del particular que
corrompe, intenta corromper o atiende la solicitud de corrupción del funcionario
público. Los análisis de este precepto siempre han subrayado la necesidad de
vincular su interpretación con la que propone para la figura de cohecho pasivo.
Sin embargo, su consideración típica autónoma abre el debate sobre una
sustantividad de la que, de mantenerse, habrían de derivarse diferentes
consecuencias que incrementarían el ámbito de actuación penal hasta límites
quizás en exceso lejanos respecto de los que permiten perfectamente garantizar
los intereses que ha de tener en cuenta el legislador cuando se enfrenta a la
corrupción en este campo.
Téngase en cuenta que en la discusión que sin duda va a tener que plantearse
doctrinalmente sobre el modo de incorporar a nuestro Derecho penal las
propuestas internacionales en el ámbito de la corrupción en el sector privado en
relación a delitos de administración desleal, alteración de precios, relativos al
mercado y los consumidores o societarios, la misma ha de tener presente, en
primer lugar, el debate sobre la necesidad o no de prever específicamente
alguna figura que abarque un ámbito de tutela diferente del que ya se pueda
entender comprendido en base a la teoría de la participación por la actual
regulación de dichos delitos y, en segundo lugar, si, siendo necesaria la
42
previsión, ello va a implicar una mera reordenación punitiva de carácter
agravatorio o bien la protección de u nuevo bien jurídico y, en consecuencia, la
obligación de acudir a un concurso de delitos para abarcar el desvalor total de
un hecho a cuyo contenido de injusto se ha respondido hasta ahora la aplicación
exclusiva de alguno de aquellos delitos.
23
Art. 396. - “Si en el caso del artículo 395º, el agente es secretario judicial, relator, especialista,
auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a las anteriores
43
dádivas para conseguir de él una cosa”. La definición que presentó el informe
italiano realizado con motivo de la decimonovena Conferencia de Ministros de
Justicia europeos celebrada en la Valetta en 1994, invirtiendo el enfoque, aludía
a la corrupción como el comportamiento de personas con tareas públicas o
privadas, que lesionan sus obligaciones para conseguir ventajas injustificadas
de cualquier clase. Ha sido también definida en el punto dos de la Comunicación
de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre una política de la
Unión en materia de lucha contra la corrupción, de 21 de mayo de 1996, como
“Todo abuso de poder o irregularidad cometida en un proceso de decisión a
cambio de un incentivo o ventaja indebidos”. E la doctrina son usuales
definiciones centradas en la idea de utilización de un poder otorgado por un
tercero en interés personal del cesionario, distinto del que persigue el titular del
poder cedido.
44
extiende a numerosos aspectos de la vida pública, particularmente en el ámbito
económico en relación a cuestiones tales como la tutela de la libre competencia,
el secreto de empresa o el libre desenvolvimiento de los mercados y político,
sobre todo en aspectos vinculados a procesos electorales. Ello deberá tenerse
en cuenta cuando trate de delimitarse el contenido de injusto de la misma, de
difícil sustantividad sin referencias al campo en que se desarrolla, en cuanto que
la utilización de esa posición de poder a que se hacía referencia habrá de adquirir
relevancia únicamente en función de los distintos intereses que pueda
menoscabar.
Señala Nieto García que la corrupción pública empieza cuando el poder que ha
sido entregado por el Estado a una persona a título de administrador público; o
sea, para gestionarlo de acuerdo con lo intereses generales; no se utiliza
correctamente al desviarse su ejercicio, defraudando la confianza de su
mandantes, para obtener un enriquecimiento personal. Y SABÁN dirá que
estamos ante la utilización de potestades públicas en interés privado, cuando
éste difiere del general a que toda actuación pública se debe por mandato
constitucional. De nuevo en ambas definiciones se atiende no a la utilización de
dinero con corruptores, sino a la del poder con fines lucrativos, y en ello no dejará
de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que dejará
de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que el
abuso de poder conlleve la realización de una actuación ilícita. De ahí que una
cuestión a la que no ha de prestarse mayor atención es la que hace referencia
a lo que el propio Nieto García denomina cultura del regalo, que nada debe tener
de malo en sí, entendido como gesto de deferencia y agradecimiento, en
reconocimiento a desvelos y cuidados no comprendidos, por ejemplo y como él
mismo señala, en los honorarios de un médico.
45
Ciertamente la corrupción como práctica extendida; no se sabe en qué medida;
en lo que aquí interesa, puede lesionar valores básicos del Estado social y
democrático de Derecho, afectar a la confianza del ciudadano en el sistema o
quebrantar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe llevar la
discusión sobre el modelo cultural que quiere adoptarse y si en él se quiere o no
integrar este fenómeno. Pero, al margen de discusiones de carácter ético, social
o incluso jurídico, pretender una sociedad incorrupta recurriendo al Derecho
Penal y creando preceptos que pretendan abarcar todas las formas de
corrupción ni es posible criminológicamente ni deseable político-criminalmente,
desde los principios que lo informan.
46
corrupción consiste en “(…) la mala utilización de un bien público en beneficio
privado (…)”.
Dicha institución, por su parte, planteó una definición más amplia al indicar que
la corrupción “(…) se refiere a comportamientos por parte de funcionarios del
sector público, ya sean políticos o servidores públicos, que los enriquece –a ellos
mismos o a sus allegados- inapropiada o ilegalmente mediante el mal uso del
poder que se les ha encomendado”.
El presente capítulo describe sólo los delitos cometidos por funcionarios públicos
que constituyen actos de corrupción. No considera, por tanto, delitos cuya
conducta prohibida no busca la automática obtención de una ventaja o beneficio
indebido para el autor del delito (o para un tercero) en perjuicio del bienestar
general. En específico, no estamos considerando los delitos comprendidos en
los artículos 376, 377, 378, 379 y 380 de la Sección I sobre Abuso de Autoridad,
los artículos 390 y 391 de la Sección III sobre Peculado ni los artículos 401-A y
401-B de la Sección IV sobre Corrupción de Funcionarios (en este último caso,
por estar referidos al decomiso de bienes). También deja de lado Ilícitos que se
limitan a ampliar la aplicación de ciertas figuras penales a otros sujetos pasibles
47
de sanción, o aquellos delitos cuya frecuencia es escasa en la jurisprudencia
nacional.
Cabe señalar que el Nuevo Código Procesal Penal está vigente –merced a lo
dispuesto en la Ley N° 29574 y sus modificatorias– para la persecución de los
delitos cometidos por funcionarios públicos comprendidos en las secciones II
Concusión, III Peculado y IV Corrupción de funcionarios del Capítulo II Delitos
cometidos por funcionarios públicos, del Título XVIII Delitos contra la
Administración Pública, del Libro II Parte Especial – Delitos, todas del Código
Penal.
48
CONCLUSIÓN.
49
funcionario público quien toma la iniciativa y solicita directamente algún medio
corruptor previsto por la ley.
La criminalidad organizada es todavía una grave asignatura que casi todos los
Estados aún tienen pendientes, que debe ser resuelto a través de un género
cuadro de medidas para hacer frente a dicho fenómeno social y criminógeno. La
criminalidad organizada es en el fondo un concepto criminológico, que abarcaría
desde las manifestaciones mafiosas tradicionales a modernas formas de
criminalidad características de la sociedad de riesgos: la criminalidad
medioambiental, la economía financiera, o incluso el fenómeno de l` corrupción.
En tal virtud, en la criminalidad organizada pueden cometerse hechos punibles
que tengan como objetivo afectar intereses de la administración pública. En
consecuencia, actualmente los actos de corrupción no se producen,
generalmente, en virtud de partes individuales, sino en virtud de “partes
organizacionales” (empresas y organismos públicos), donde lo “activo” y “pasivo”
de la realización típica del cohecho responden a intereses de grupos.
BIBLIOGRAFÍA
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ANEXOS
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Alguna vez has ofrecido dádivas o dinero para agilizar tramites
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