Derecho Romano I
Derecho Romano I
Derecho Romano I
Derecho Romano I:
Unidad I:
Por derecho podemos expresar que es el conjunto de reglas y principios que rigen la
conducta del hombre en la sociedad, y decimos en sociedad porque el derecho por
naturaleza se ocupa de la interacción humana. Cunado hay mas de una persona,
cuando se trata de coordinar y compatibilizar los deberes y las facultades de todos,
cuando hay que definir donde acaba lo mío y empieza lo tuyo allí es necesario el
derecho.
El derecho romano es el conjunto de normas y principios que rigieron la conducta
del pueblo romano desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la muerte del
emperador Justiniano (565 d.C.).
Todo este gran periodo, que es lo que vulgarmente se denomina la primera vida del
derecho romanos es la etapa en que aquel esta vivo y vigente. Por oposición la
segunda vida del derecho romano se llama a los tiempos posteriores, que se
prolongan hasta nuestros días.
El derecho civil es ¨ el que cada pueblo constituye para si ¨ es el creado por y para el
ciudadano romano.
El derecho de gentes, por el contrario es ¨ el común a todos los pueblos ¨.
El derecho natural tiene dos definiciones. La primera es de Ulpiano: el que la
naturaleza enseño a todos los animales. La segunda es de Paulo: el que siempre es
bueno y equitativo.
Según Papiniano es derecho civil ¨ el que dimana de las leyes, acuerdos de la plebe,
o del senado, decretos de los príncipes, y autoridad de los sabios ¨.
Por otra parte es derecho honorario ¨ el que introdujeron los pretores a fin de ayudar,
suplir o corregir el civil, por causa de utilidad publica ¨.
FORMACION:
CLASIFICACIONES.
Se clasificaban en leyes DADAS y ROGADAS. Las rogadas son las leyes romanas
por excelencia, dado que eran las votadas por el pueblo en asamblea. Las leyes
dadas eran las distadas por los magistrados, en virtud de una autorización expresa o
tacita del comicio.
Otra clasificación:
Leyes pluscuamperfectas. Cuya formulación trae aparejada nulidad del acto
realizado en violación a las mismas y una pena para el infractor.
Leyes prefectas. Las que declaraban nulos los actos realizados en violación
a ellas.
Leyes menos que perfectas. Prevén como consecuencia de su violación una
pena para el infractor.
Leyes imperfectas. Enunciativas de algún precepto o principio. No
establecen nulidad ni pena para el infractor.
10. Jurisprudencia:
11. Justicia:
Ulpiano define justicia como ¨ la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo ¨.
Voluntad surge del fruto del obrar humano deliberado y consiente. Es constante
porque se aplica de la misma manera a todos los hombres, en todos los casos, sin
privilegios. Es perpetua porque se da a través del tiempo y por ultimo la justicia
debe dar a cada uno lo suyo, debe entenderse como dar a cada parte lo que le
corresponde.
12. Plebiscitos:
Hay que diferenciar las épocas de la historia de roma de la historia del derecho
romano, dado que los cambios jurídicos suelen no coincidir exactamente con los
cambios políticos, por esta razón hay muchas clasificaciones de los periodos en que
pueden dividirse el derecho romano.
Algunas de estas clasificaciones son:
Gustavo Hugo (Alemania): Propone una clasificación que compara las etapas de
evolución del derecho romano con la de la vida del hombre.
Tarquino el antiguo
Tarquino el soberbio
Órganos de Gobierno:
AGERE, indicación de las acciones que había que emplear para promover
un determinado litigio.
Colegio de los Augures y Aurispices: los augures eran los encargados de
consultar la voluntad de los dioses acerca de si un día determinado es fasto o
nefasto, calificación esta ultima que lo hacia inapropiado para cumplimentar
cualquier acto jurídico.
Las vírgenes Vestales: las vetales eras sacerdotisas consagradas al culto de la
diosa Vesta, y debían mantenerse vírgenes mientras durase su consagración
al culto.
Colegio de los Feciales: eran sacerdotes cuya función principal consistía en
comunicar a los pueblos extranjeros las disposiciones que roma tomaba en
materia de guerra o paz.
Leyes regias: las primeras leyes romanas de mayor relevancia como fuente del
derecho se denominan leyes regias, o también IUS Papiriarum porque fueron
recopiladas por el pontífice Sexto Papirio. Estas leyes habrían sido 14, de las que se
conocen solo 4:
Una atribuida a Rómulo, penando a la nuera que faltase el respeto su suegra.
De Numa Pompilio sobre el homicidio de un hombre libre.
Tulio Hostilio, dictada en contra de los hijos que maltratan a los padres.
De Numa Pompilio por la que se pena el delito.
Las otras 10 leyes no se conocen correctamente. Existe otra versión en la que estas
leyes regias superarían las 50.
Unidad II:
Los magistrados romanos combinaban los principios Etruscos del Imperium, poder
unitario, absoluto e ilimitado por definición, con la temporalidad y colegialidad.
Características de la magistratura:
Potestad e Imperium:
Potestad significaría el poder que los magistrados tenían para representar al estado.
El Imperium en cambio, era el poder específico que los magistrados superiores
tenían para realizar alguna función determinada.
Pretura (38 años): el pretor urbano era en encargado de impartir justicia entre
ciudadanos, a diferencia del pretor peregrino que impartía justicia entre
ciudadanos y extranjeros.
Consulado (40 años): originalmente sus miembros tenían todo el poder de
los reyes, excepto en funciones religiosas. En el orden administrativo eran
las máximas autoridades de la ciudad, convocaban y presidían el comicio y
eran los jefes del ejercito
Censura: se trata de dos magistrados cuya misión consistía en la realización
del censo, en supervisar las costumbres y la moralidad de los ciudadanos,
pudiendo castigarlos al bajarlos de la tribu y anotarlos en una categoría
inferior.
Dictadura: es una magistratura extraordinaria, los dictadores estaban
previstos en la constitución romana como un recaudo para mantener el
normal funcionamiento de las instituciones. Eran elegidos entre los
exconsules y se los designaba en caso de serio peligro exterior o de una
grave conmoción interna. El dictador duraba el tiempo necesario para
sobrellevar la emergencia y en ningún caso mas de 6 meses.
3. Conflictos sociales:
Con las reformas de Servio Tulio los plebeyos habían alcanzado la dignidad de ser
ciudadanos, y van a ser protagonistas junto a los patricios de una lucha de clases.
En el año 494 a.C. los plebeyos advierten que su inclusión en el comicio no les
representó ninguna mejora, sino que por el contrario ahora estaban obligados a
integrar el ejército, pagar tributos, pero así mismo siguen excluidos del gobierno de
la ciudad. En ese año los plebeyos reaccionan y deciden una secesión trasladándose
al monte sagrado Aventino para fundar allí una nueva ciudad.
Ante esto los patricios conmocionan a un personaje simpático a los ojos de los
plebeyos llamado Agripa para disuadirlos de su actitud, este personaje tiene éxito,
un éxito relativo ya que los plebeyos regresan a roma pero a condición de que s
designen dos nuevos magistrados anuales. Los tribunos serán los encargados de
tutelar los intereses de la clase, tienen una facultad esencialmente negativa, el
derecho al veto por el cual podían oponerse a las resoluciones de los magistrados.
También podían convocar al pueblo en asamblea y al comicio por tribus, citar ante
su presencia a cualquier ciudadano, inclusive a un cónsul.
La figura de los tribunos constituye un contrapeso a las facultades de los
magistrados y el senado, pero lamentablemente abusaron de sus poderes actuando de
manera demagógica.
Se sancionan en plena época del conflicto entre plebeyos y patricios, los primeros
cansados de ver que el derecho era custodiado por el colegio de los pontífices que
eran patricios resuelven en el año 455 a.C. la creación de una magistratura
extraordinaria, el colegio de los Decenviros, que tenían a su cargo redactar un
cuerpo de leyes que fuese conocido por todo el pueblo.
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Así surgen las XII tablas, que en bronce o madera quedaron permanentemente
expuestas en el foro romano, las que resultan destruidas durante la invasión de los
galos, por lo que no podemos conocer el contenido de estas leyes.
5. IUS Flavianum:
6. IUS Aelianum:
Un siglo después del IUS Flavianum, con la necesidad de dar a conocer las nuevas
formulas, el jurisconsulto Sexto Aelio Peto Cato las publico en una colección que se
denomino IUS Aelianum.
Con posterioridad dio a conocer la llamada Tripartita que constituye el primer intento
de codificación y contenía lo siguiente:
renovaban anualmente y cada uno dictaba su propio edicto, así el derecho honorario
recogía las mejores soluciones, en base a la equidad.
El proceso se detiene cuando el emperador Adriano ordena al jurisconsulto Salvio
Juliano codificar los edictos perpetuos, que eran los que cada magistrado dictaba al
inicio de su mandato, se llamaban perpetuos porque duraban durante todo el mandato
del pretor que los dicto. Esta codificación marca el principio de la decadencia del
derecho honorario o pretoriano.
Al ingresar los plebeyos a los comicios e igualarse con los patricios a través de
distintas leyes, los primero dejaron de existir al asimilarse por completo ambos
ordenes y así se deja de hablar de patricios y plebeyos como dos clases distintas.
Esto no implico una sociedad sin clases sino una división distinta del pueblo, ahora
las dos clases serán los OPTIMATES que representaban la clase alta y se dividían
en nobles y caballeros, y los POPULARES que constituían los estratos mas bajos de
la sociedad y eran el grueso del pueblo.
Entre estas dos clases se presenta un conflicto que llevara a la caída de la republica
que terminara finalmente por derrumbarse dando lugar a un nuevo orden, El Imperio.
Octavio, conocido como Cesar Augusto inicia una transformación política con la que
pone fin a la republica y da comienzo al Imperio, este se divide en Alto imperio o
Principado (27 a.C. al 285 d.C.) y Bajo imperio o Dominado (284 en adelante).
En esta época los órganos de gobierno tradicionales sufren cambios. El senado era
presidido ahora por el príncipe cediéndole gran parte de sus funciones de política
exterior y control de la republica. Las magistraturas van perdiendo importancia,
llegando a desaparecer al ser absorbidas sus funciones por los nuevos funcionarios
designados por el emperador. Los comicios solo subsisten por una cuestión formal
para aclamar al emperador.
Su actividad constituye una de las más importantes fuentes de creación del derecho.
Los pontífices monopolizaron durante todo el periodo monárquico y gran parte de la
republica el conocimiento del derecho que recién empezó a disiparse con la aparición
de las XII tablas, el IUS flavianum y el IUS aelianum. Surge así, paralelamente a la
decadencia del monopolio jurídico de los pontífices los primeros prudentes,
entregados al estudio de los principios del derecho que contribuyeron a formar la
ciencia jurisprudencial.
Publio Papiro recopilador de las leyes reales es considerado el primer prudente y
Salvio Juliano, codificador del edicto perpetuo, el ultimo.
A partir del imperio, la labor jurisprudencial alcanza la categoría de fuente oficial del
derecho. El emperador Adriano entrega a algunos jurisconsultos el IUS Respondendi,
dándole así a sus trabajos valor legal del cual no podían apartarse los jueces.
Durante el bajo imperio la fuente del derecho son las constituciones imperiales, ósea
las decisiones de los emperadores, desapareciendo casi por completo la variedad de
fuentes de la republica y el principado.
Estas constituciones, también llamadas Leges, fueron de distinto tipo:
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Aurelio Valerio Diocleciano, emperador entre el 284 y el 305 d.C. es quien realiza las
más importantes reformas. Comienza por dividir el imperio para facilitar su gobierno
y defensa. En el año 285 lo divide en Oriente, que quedo bajo su gobierno y en
Occidente, bajo el gobierno de Maximiano, quienes se dieron el titulo de Augustos.
En el año 293 estas partes se vuelven a dividir en dos, nombradose Cesares a
Constancio Cloro en occidente, encargado de Hispania, Galia y Britania; a Galerio a
cargo de las Balcanes.
Diocleciano establece el asiento de su gobierno en Nicomedia, y Roma pierde su
calidad indiscutida de capital del imperio.
Vemos entonces, que en el gobierno hay una colegialidad despareja, los Augustos
eran superiores a los Cesares, y Diocleciano era el mas importante. Se había previsto
que luego de 20 años los Cesares reemplacen a los Augustos y su lugar vacante sea
ocupado por dos nuevos Cesares elegidos por su capacidad y no por se hijos o
parientes, con lo que se pretendía acabar con la monarquía hereditaria.
A este sistema se lo conoce como Tetrarquia o Gobierno de Cuatro Cabezas, ya que
se produce una descentralización administrativa, en la que los cuatro gobernantes
tenían en su zona un ejército, sus finanzas y una organización judicial propia.
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Cuando cae la parte occidental del imperio. Los monarcas Germanos se nutren del
derecho romano para regir a sus nuevos súbditos romanos, así todo individuo podía
exigir ser juzgado según su propio derecho nacional. Estas compilaciones fueron:
Unidad III:
Justiniano llega al poder en oriente en el 527 d.C. reinando hasta su muerte en el 565.
Ha sido llamado el último emperador romano, no porque el imperio desapareciera, ya
que subsistirá hasta la invasión de los turcos otomanos, sino porque luego de su
fallecimiento el oriente se reducirá y se hablara ahora del imperio Bizantino.
Justiniano es quien emprende por última vez la tarea de reconquistar el antiguo
esplendor de roma, lo hace en dos aspectos, en lo territorial y en lo jurídico con el
corpus iuris.
Justiniano tuvo el honor y la gloria de realizar el anhelo de no pocos emperadores y
juristas, recoger en un cuerpo sistematizado las constituciones imperiales y las
opiniones de los jurisconsultos. Nace así el Corpus Iuris Civilis.
Partes:
Aunque en oriente surge el corpus iuris, este no tiene la trascendental importancia que
adquirió en occidente, sino que es una etapa mas en la evolución jurídica que no se
detiene con el, ya que a los pocos meses de la finalización de las institutas uno de sus
autores, Teofilo, realizo un comentario ampliándolas, al que llamo Paráfrasis de
Teofilo, quien luego también inicio un índice del digesto. Otros autores también
redactaron índices, llegando a ser tal su cantidad que complicaban y confundían a
juristas y jueces, por esto surge la necesidad de reemprender la labor legislativa.
Así, a inicios del S. VIII se dicta la Égloga, determinada a hacer más accesible la
compilación Justinianea.
A fines del S. IX, Basilio prepara dos breves compilaciones: Prochiro y la Epanagoge.
A el también se debe la obra de reemplazar completamente el corpus iuris ya que
estaba redactada en latín y había numerosas obras independientes que dificultaban sus
análisis. Esta obra se conoce como las basílicas. LEER PAG. 99
glosadores, porque en esta época se busca el culto por lo antiguo, por que
directamente se estudian las fuentes Justinianeas. Se preocuparon por
descubrir el derecho romano puro, cultivando la normativa jurídica primitiva,
como por ejemplo la ley de las XII tablas.
Los Iusnaturalistas: surge en Holanda en el S. XVII, fundada por Hugo Grocio
e influida por la teología. Posteriormente con Puffendorf se desliga de las
disciplinas ideológicas. Los Iusnaturalistas observan que el Ius Pentium es la
rama más vigorosa del derecho romano y que contiene principios comunes a
los diversos sistemas jurídicos de la época. Era propósito de la escuela
formular un derecho fundado en la naturaleza misma del hombre, lo que daría
principios de validez universal. Estas formulaciones realizadas por los
Iusnaturalistas inspiraban los movimientos codificados de los siglos XIX y
XX.
La Pandectistica Alemana: surge en el S. XIX con Savigny, quien sentó las
bases del historismo alemán. Su obra cumbre fue Sistema de derecho romano
actual, escrito entre 1840 y 1849. la idea rectora de Savigny era que el derecho
se encuentra en intima conexión con el espíritu del pueblo al que esta
destinado a regir, así el derecho debe corresponder a los sentimientos y modos
de ser de un pueblo determinado, por esto el sostiene que un estado solo puede
llegar a la codificación cuando se encuentra maduro como nación, vemos así
que se opone a las codificaciones apresuradas.
Desaparecido Savigny la escuela histórica abandona su pensamiento dando
lugar a un sistema dogmático del derecho privado, La Pandectistica, que busco
el retorno a las fuentes romanas pero aplicadas como derecho vigente. Hacia
fines del S. XIX surge Von Ihering, criticando las teorías de Savigny y
orientando la Pandectistica hacia el positivismo jurídico.
1. La recepción en el sistema anglosajón: en Inglaterra y en USA el derecho
romano fue cultivado y estudiado pese a ser estas naciones cuna del derecho
anglosajón, el que generalmente se presenta como un sistema antagónico al
romano. Esto no es así ya que la mecánica del precedente de los anglosajones
tiene su antecedente en la actividad del pretor. Su derecho conserva muchos
puntos de contacto con el derecho romano, que son estudiados en la
universidad de Cambridge y en muchos centros de estudio en Washington.
5. El cuarto periodo se inicia en 1834 hasta 1869 con la sanción del código civil,
el cual toma directa o indirectamente gran parte de su contenido del derecho
romano.
Unidad IV:
1. Persona. Concepto:
La voz persona deriva de mascara, entendida como la mascara de teatro en Grecia que
servia para ampliar las voz de los personajes.
Etimológicamente persona, proviene del verbo Personare, que literalmente significa
Personar, aludiendo también a aquella mascara que hacia que la voz se concentre y
escape por una sola salida, sin derramarse en todas direcciones.
La palabra ha pasado a significar en el lenguaje jurídico vulgar a quien puede
desempeñar un rol en la vida de relación. Persona es el sujeto de derecho quien puede
ser actor en el escenario jurídico.
Así vemos que jurídicamente persona y hombre no son sinónimos, aunque generalmente
coinciden, hay casos en que para el derecho romano los hombre no eran personas, como
en el caso de los esclavos, que no tenían capacidad de derecho, y personas que no eran
seres humanos sino, universalidades, las personas jurídicas.
Así formulamos una primera distinción entre persona física, el ser humano considerado
individualmente como sujeto de derecho y persona jurídica, que alude a una
universalidad o corporación de varios seres humanos singulares que forman un ente
distinto e independiente de sus componentes.
Persona física:
Es el típico sujeto de derecho, es el hombre, ósea la causa que hace que el derecho haya
sido creado. De el se ocupa el derecho aun antes de haber nacido y también después de
su muerte.
Gayo: ¨ por causa de quien todo el derecho ha sido creado ¨.
El nacimiento:
Son 3 los requisitos necesarios para que se considere que ha dado a luz a una persona:
Nacimiento con vida: es necesario que la criatura tenga existencia propia,
independientemente de su madre, sin que sea necesario la viabilidad.
Que el nacido sea hombre: que sea humano, ya que ni el monstruo o prodigio lo
eran.
Separación de la entraña materna: el recién nacido debe haber sido totalmente
separado del claustro materno.
Estado de libertad: la primera división que se hace de los hombres es entre libres
y esclavos.
Los hombres libres se dividen en ingenuos, que siempre fueron libres y libertos,
que en algún momento fueron esclavos liberados por su dueño.
Los libres cuenta con alguna capacidad de derecho, que será mayor o menor en
la medida que reúnan también los otros estados.
Según florentino, libertad es la facultad que cada uno tiene de hacer lo que
le plazca, a menos que la fuerza o la ley se lo impidan.
La esclavitud es una institución del derecho de Gentes que contra lo que la
naturaleza dicta pone a un hombre bajo el domino de otro. A los esclavos
también se los llamaba Mancipia, que se refiere a la forma de aprehenderlos con
la mano, o siervo, por haberlos conservado o venderlos en lugar de matarlos.
Manumisión:
Estado de ciudadanía: era según el cual los hombres libres son ciudadanos
romanos. Los hombres libres se dividían en ciudadanos y no ciudadanos. Solo a
los primeros se le concedía el ejército y el goce de las instituciones del derecho
civil, gozando en consecuencia de todos los derechos públicos y privados que
otorgaba el derecho civil quiritario.
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Extranjeros, clases:
Estado de familia: según el cual los ciudadanos pueden ser Sui Iuris, que tienen
plena capacidad de derecho (pater), o Alieni Iuris, que estaba sometido a la
potestad de un pater.
Cambios en el estado:
En roma, el sujeto de derecho por excelencia es el hombre, aunque con limitaciones. Por
un lado se privo de personalidad jurídica a los esclavos y por otro se le atribuyeron a
entes formados por un conglomerado de seres humanos los atributos propios de un
sujeto de derecho. En este último caso hablamos de las personas de existencia ideal,
civil, moral o jurídica.
Clasificación: tenemos por un lado personas ideales formadas por hombres, que son las
asociaciones o corporaciones y por otro las constituidas por un patrimonio destinadas a
un fin, las fundaciones.
A las primeras se las llama Universitas Personarum y a las otras Universitas Rerum.
Requisitos:
Justas nupcias:
La unión de modo más o menos permanente, entre varón y mujer fue consagrada por
todos los sistemas jurídicos de la antigüedad, y por consiguiente reconocida por el
derecho de gentes, las justas nupcias constituyen el matrimonio específicamente
romano, regulado por el derecho civil quiritario.
Definiciones clásicas:
Modestino: ¨ la unión del varón y la mujer, consorcio para toda la vida, comunicación
de los derecho divinos y humanos ¨.
Institutas (I.1.9.pr.): ¨ la unión del varón y la mujer, que comprende el comercio
indivisible de la vida ¨.
Concepto y elementos:
2. Requisitos e impedimentos:
Impedimentos:
3. Tipos de matrimonio:
El matrimonio romano podía ser de dos clases: cum manu y sine manu, según la mujer
entrase a formar parte de la familia del marido sujetándose al poder de éste, o se
mantuviese alieni iuris dentro de su familia de origen, sui iuris, si en esa condición se
hallaba al casarse.
La mujer casada cum manu sale de su propia familia civil y entra en la del marido, del
cual jurídicamente es considerada una hija más. Sin con anterioridad era sui iuris, el
patrimonio que hubiese tenido es absorbido por el pater de la familia a la que ingresa.
La manus podía extinguirse, como toda potestad. Y en caso de divorcio la propia mujer
podía obligar a su ex marido a romperla para lo cual usualmente hacia falta un acto
igual y de sentido contrario al utilizado para construirla
Para contraer matrimonio no existe formalidad alguna, si las hay para que le marido
adquiera la manus sobre la mujer:
Las justas nupcias entrañan en roma una institución cuya iniciación aparece despojada
de formalidades, ya que se trata de una cuestión absolutamente de hecho. Para su
existencia basta con la convivencia de dos personas de similar condición; que tengan
entre ellas el ius connubium y que se traten recíprocamente como marido y mujer. Es
decir que aparezcan inequívocamente los dos elementos que caracterizan al matrimonio
romano: la cohabitación y la affectio maritalis.
Si bien despojado de formalidades jurídicas no era en absoluto un suceso
intrascendente. Constituía por el contrario su celebración un hecho de importancia
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capital, y como tal estaba rodeada de actos y rituales que costumbre y religión
imponían.
4. Esponsales:
5. La legislación de Augusto:
Le ley Iulia establecía como norma fundamental que todo varón de entre 25 y 60 años
debía estar casado o comprometido de matrimonio, e igual versión regia para las
mujeres de entre 20 y 50 años. Quienes no lo estuviesen eran denominados célibes.
La ley Papia completo la ley anterior, estableciendo que cualquier compromiso
matrimonial que no fuese seguido en los dos años siguientes a su celebración por el
correspondiente casamiento carecía por completo de valor. A partir de entonces los
esponsales no pudieron celebrarse validamente sino desde los 10 años para la mujer y
12 para el varón.
Un capitulo de la ley Iulia estaba dedicado a las incompatibilidades matrimoniales de la
clase sectorial, estableciendo que estaba prohibido el matrimonio o el compromiso
matrimonial entre:
Los senadores y todos sus descendientes en línea recta masculina con las
libertas y con las mujeres que actuaban o habían actuado en el teatro, o que eran
hijas de actores de teatro.
Las hijas de los senadores, y las hijas de los varones que descendían en línea
recta de un senador, con libertos o con quienes personalmente han actuado en el
teatro o descienden de actores de teatro.
La ley Papia autorizo el matrimonio entre ingenuos y libertos, con la sola excepción de
los senadores y sus descendientes, para quienes se mantenía vigente la prohibición de la
ley Iulia.
En cuanto a los ingenuos en general, si bien se les permitía contraer matrimonio con
personas libertas, tenían especialmente prohibido casarse:
La mujer, mientras duraba su soltería, vivía una vida de absoluto sometimiento al padre.
La vida era entonces de reclusión y aislamiento.
La situación variaba sobre todo si se trataba de muchachas de clase alta con el
matrimonio. Dentro de éste, la esposa pasa de un régimen de reclusión y sometimiento a
otro de libertad casi ilimitada. La joven esposa se veía saludada, incluso por el marido,
con el respetuoso tratamiento de domina. Era ama indiscutida de su hogar, y como tal
daba ordenes a los sirvientes acerca del manejo de la casa. Si gozaban de cierta cultura,
podían participar de las actividades de sus esposos.
Pese a esta notable libertad, había restricciones. Y si bien algunas mujeres eran
instruidas, de ordinario sus maridos lo eran mucho mas, quizás por la importante
diferencia de edad que solía existir entre los cónyuges. Se consideraba impropio que la
mujer abrazase una actividad demasiado ostensible y directa en los asuntos públicos,
materia en la cual inclusive su rol de consejera del esposo era mal visto.
La mujer sometida al régimen de la manus marital, modo usual de casarse en los
primeros tiempos de roma, quedaba bajo la autoridad del esposo, como antes lo había
estado bajo la del padre. Este tipo de matrimonio no podía deshacerse fácilmente, era
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menester una causa seria que justificase la separación, y cuando ésta se verificaba, las
penurias económicas eran graves para el cónyuge que le hubiese dado lugar.
Hacia finales de la republica los matrimonios solían ser sine manu y, en consecuencia,
la mujer continuaba perteneciendo a la familia de su padre y seguía colocada bajo la
potestad jurídica de éste, participando en el régimen sucesorio y de propiedad de su
familia natal.
Es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona por cuanta de ésta, entrega al
marido para contribuir a solventar los gastos del matrimonio.
Históricamente surge en el matrimonio cum manu como una manera de compensar a la
mujer de la herencia paterna que ya no recibirá, por abandonar la familia del padre. Y
pasa luego al régimen de matrimonio sine manu como contribución económica aportada
por la mujer y destinada a hacer olvidar de alguna manera al marido que ya no podrá
disponer como propios de los restantes bienes, que por cualquier concepto, posea su
mujer.
En los primeros tiempos la constitución de la dote recaía sobre los parientes de la mujer,
sobre todo el padre y excepcionalmente la madre. De allí que se hable de dote profeticia
cuando es constituida por el mismo padre, y de dote adventicia cuando la constituía la
madre, otro pariente que no fuese el padre o el abuelo paterno, o aun la misma esposa.
Esta dote adventicia se denomina también recepticia, cuando quien la constituye se
reserva el derecho de exigir la restitución si llegare a disolverse el matrimonio.
Constitución:
in iure cessio, traditio. A esta figura se la denominaba dotis datio, entrega material de la
dote.
Por vía obligacional se constituye la dote, ya sea por la vía de la dotis dictio o por la de
la dotis promissio.
La forma típica es la dotis dictio, que entraña una declaración solemne por la cual quien
ofrece la dote se obliga a constituirla. Por esta vía solo pueden hacerlo el padre o el
abuelo paterno de la mujer. La dotis promissio por su parte es una convención destinada
a formar una dote por medio del contrato verbal de estipulación.
En ocasión de los esponsales los novios solían hacerse regalos, usualmente de poco
valor, que eran absolutamente validos. Dichas donaciones se denominaron ante nupcias,
por el momento en que eran hechas, o también propter nupcias, porque se hacían en
virtud del matrimonio. Tenían pleno valor si el casamiento tenía lugar, aun cuando
luego se disolviese por fallecimiento del marido o divorcio causado por culpa de éste,
pero si el casamiento no se llevaba a cabo la esposa debía devolverlas.
En cuanto a las donaciones entre cónyuges, si bien en un principio existió un régimen
de amplia libertad, bien pronto fueron absolutamente prohibidas a fin de evitar que uno
da ambos forzase al otro a realizarlas en su favor, disolviendo luego el matrimonio.
Tales son:
La muerte de uno de los esposos. Si quien había muerto era la mujer el marido
podía de inmediato contraer nuevas nupcias, pero si fallecía el marido, la esposa
debía esperar por lo menos 10 mese antes de contraer nuevo matrimonio, a fin
de evitar una confusión en la prole.
Capitis deminutio máxima de alguno de los cónyuges o ambos. La caída bajo la
esclavitud disolvía las nupcias, que no volvían a renacer ni aun en virtud del
derecho postliminio en el caso que el cautivo/a hubiera recuperado la libertad.
La excepción era que si ambos esposos cayeran juntos en cautiverio de guerra,
hubiesen vivido juntos y hubieran retornado a roma al mismo tiempo, en tal caso
no se interrumpía la cohabitación.
Capitis deminutio media. Se disolvía el matrimonio con la perdida de la
ciudadanía.
La pérdida del ius connubium de uno de los esposos o ambos ocurrida luego del
casamiento. Sucedía por ejemplo si el padre del esposo adoptase a la mujer de
éste, caso en el cual la unión devendría incestuosa, a menos claro que antes de
celebrar la adopción hubiese tenido la previsión de emancipar a su hijo.
Por divorcio o repudio.
El matrimonio romano se basa en el consentimiento que cada día los cónyuges renuevan
al continuar su vida en común. De esta manera, si llega a faltar en consentimiento por
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parte de ambos, o uno de ellos, se disuelve el matrimonio por divorcio en el primer caso
o por repudio en el segundo.
Divorcio:
Gayo señala que existe divorcio ¨ cuando entre los esposos hay una divergencia de
voluntades que los lleva a vivir separados. Dicha divergencia debe ser permanente y
definitiva ¨, no bastando para que se considere que existe divorcio un enojo repentino, o
una separación temporaria.
Repudio:
Augusto intento con las leyes Iulia de adulteriis, Iulia de maritandis ordinibus y papia
poppaea detener la ola de divorcios y alentar los matrimonios normalmente constituidos
y estables. Así exigió que todo repudio fuese comunicado al interesado por medio de un
liberto, en presencia de 7 ciudadanos púberes, y prohibió a la liberta repudiar al patrono.
Repudio con causa. Cuando hay culpa de la otra parte. Las causales estaban
predeterminadas, y consistían en maquinación contra el emperador, adulterio por
parte de la mujer, malas costumbres por parte de la mujer, etc.
Repudio sin causa. Cuando se realiza arbitrariamente, sin estar fundado en causa
legal.
Repudio bona gratia. Cuando se funda en una causa que si bien no entraña culpa
por parte del otro cónyuge, hace imposible la normal prosecución del
matrimonio. Por ejemplo el voto de castidad, la impotencia incurable, el
cautiverio de guerra.
Para comprender la familia romana, debemos analizar las palabras latinas que servían
para indicar este concepto. Las mismas fueron: familia y domus, este último término
que significaba casa, morada y, por extensión, unidad domestica. Pero ninguna de
ambas tiene el alcance semantico de la voz familia como hoy se emplea.
La palabra domus en sentido de unidad domestica era usada por los romanos con mas
frecuencia para referirse al grupo familiar. Pero su alcance era mucho más extenso, ya
que comprendía: los esposos, los hijos e hijas, las esposas de los hijos, los nietos, los
esclavos, y demás personas que habitasen el mismo hogar.
Básicamente el grupo familiar que conforma la domus es asimismo una unidad
económica autosuficiente, con su autoridad (pater), que se manifiesta de diversas formas
según el tipo de potestad que ejerza (manus, patria potestad, dominica potestas o
mancipatium).
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Dentro de cada grupo familiar el régimen era patriarcal, con el padre y jefe del mismo,
ejerciendo distintas potestades sobre su mujer, los descendientes y demás integrantes
del núcleo.
En un principio el pater era dueño total de las personas colocadas bajo su autoridad.
Podía emancipar a un descendiente y con ello excluirlo del grupo familiar; y para
completar el panorama, era el supremo sacerdote encargado del culto domestico, los
sacra privata, toda esta autoridad del pater era ejercida a través de potestades de
distintos tipos:
Manus. Poder ejercido por el marido sobre su mujer, casada con sometimiento
expreso a este régimen, cosa que en los primeros siglos de la historia romana era
común para todos los casos de justas nupcias, luego fue cayendo en desuso con
la proliferación de los matrimonios sine manu.
La esposa casada cum manu jurídicamente ocupaba el lugar de una hija frente al
esposo, aunque si este era alieni iuris la manus era ejercida por quien lo tenía
bajo su potestad.
Patria potestas. La potestad paternal pertenece al jefe de familia, y se ejerce
sobre los descendientes que forman parte de su familia civil.
Mancipium. Institución por medio de la cual un hombre ejerce autoridad sobre
otra persona también libre, un hijo de familia o una mujer in manu. Era el pater
quien ejercía la patria potestad o la manus, quien daba en mancipium a la
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persona que tenia sujeta, a través del medio formal de la mancipatio, una
ceremonia de venta solemne.
Quien ha sido dado bajo mancipatium participa simultáneamente de las
características del esclavo y del hombre libre.
Frecuentemente el jefe de familia humilde concedía a sus hijos en mancipatium
a cambio del pago de un precio o como garantía. Igualmente se recurría a la
entrega bajo mancipium para hacer abandono noxal a favor del ofendido, del
hijo que por un acto ilícito hubiese causado un perjuicio.
Dominica potestas. La potestad dominal es la que cabe al dueño sobre el
esclavo. Se trata de una potestad propia del derecho de gentes, que
originariamente comprendía el poder de la vida y muerte.
14. La gens:
Los integrantes de las familias que tienen un origen común y son ingenuos están
vinculados por el derecho de gentilidad. Derecho que implicaba, al par que un lazo de
especial parentesco civil que vinculaba a quienes entre si se denominaban
recíprocamente gentitlis.
Pero la idea de asociación gentilicia se manifestaba especialmente en el aspecto
religioso, pues cada gens tenía un culto común, y dioses particulares a quienes ofrecían
sacrificios en conjunto, en días y lugares predeterminados.
Originalmente, solo los patricios componían las gentes, dado que la institución como tal
se remonta a los tiempos de la fundación de roma. Claro esta que hubo modificaciones
en su integración, y así en las primitivas gentes patricias con el tiempo entraron los
plebeyos, primero como clientes y luego eventualmente como jefes de algunas de las
familias que las integraban, cuando adquirieron el ius connubium con los patricios.
Posteriormente pasaron a engrosar sus filas los esclavos manumitidos y los extranjeros,
pero en una posición subordinada ya que no llegaron a ser en propiedad gentiles.
Diversos motivos contribuyeron a que la importancia de la gentilidad se fuese
diluyendo. Desparecio como organización política, cuando sus funciones en este terreno
fueron acaparadas por las centurias; desaparecio en fin como unidad religiosa cuando
los viejos cultos gentilicios fueron diluyéndose en la religión del estado romano y el
culto publico.
15. El parentesco:
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El vinculo que une a los integrantes de una misma familia, se denomina parentesco. Los
romanos conocieron diversos tipos:
Agnación:
Cognación:
Es el que une a las personas descendientes unas de otras, o que descienden todas del
mismo tronco común. Se trata de un sistema natural, puesto que se basa en el vínculo de
sangre, y por consiguiente se transmite tanto por línea masculina como por femenina.
En consecuencia, si bien por la línea masculina coexistían ambos vínculos, el natural y
el civil, la agnación y la cognación; por la línea femenina solo había parientes
consanguíneos.
Es el que vincula a un cónyuge con los parientes del otro. Así hablamos de suegros,
cuñados, nueras y yernos.
16. Modos de computar el parentesco:
Llámese línea, a una serie de personas que proceden de otra. Puede tratarse de línea
recta, cuando se vincula a personas que descienden una de otra (padres, hijos, nietos).
La línea puede ser también colateral cuando esta conformada por una serie de personas
que descienden todas de un tronco en común, pero sin hacerlo una de la otra. Por
ejemplo dos hermanos, que descienden del mismo padre, pero no uno del otro.
Dentro de cada línea, el parentesco se mide por grados, de lo que resulta que el grado es
la medida del parentesco. Cada grado equivale a una generación.
17. Filiación:
Concepto:
Naturalmente se entra en una familia por nacimiento dentro de su seno, habiendo sido
procreado por un integrante varón de la misma, con mujer a la que lo unen justas
nupcias.
En el derecho antiguo y clásico, a este tipo de hijos legítimos se los denominaba
también iusti o naturales, reservándose el termino de hijos non iusti, spurii o vulgo
concepti para los nacidos fuera del matrimonio legal. Es entonces cuando se acuñan las
voces legitimi o iusti, e ilegitimi o inusti, para hacer referencia respectivamente a los
nacidos dentro o fuera de las justas nupcias.
Clases: ilegitima.
Filiación legitima. Si los hijos son nacidos dentro de las justas nupcias.
Naturales. Nacidos de una relación de concubinato.
Adulterinos. Aquellos cuyo padre, uno de ellos o los dos, están casados pero no
precisamente con el otro progenitor.
Incestuosos. Son los hijos de parientes en grado prohibido. En línea recta, en
todos los grados, y en línea colateral hasta el tercero inclusive.
Sacrílegos. Los niños cuyos padres han hecho voto de castidad en virtud de su
profesión de fe religiosa.
Espureos. Llamados también vulgo concepti, los que por la razón que fuere,
principalmente por la vida promiscua de la madre, es imposible determinar a
quien se debe la paternidad.
Se dice que el hijo concebido dentro de las justas nupcias es iustus o legitimo. Al
respecto, y para determinar si un hijo había sido concebido dentro o fuera del
matrimonio, los romanos establecieron que el plazo mínimo de duración de un
embarazo era de 182 días, y el máximo de 300, según enseña Ulpiano.
Todo hijo nacido dentro de un matrimonio es, entonces, por definición legitimo. Pero si
por aplicación de los plazos indicados fuere posible llegar a la conclusión que la
concepción se produjo fuera de dicho matrimonio, entonces el esposo de la madre podrá
impugnar su supuesta paternidad. Igual solución cabria si acreditase no haber tenido
tratos con su mujer durante el tiempo estimado en que se produjo la concepción, por
ausencia, enfermedad o cualquier otra causa.
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19. Legitimación:
Concepto:
Clases:
El derecho post clásico estableció 3 formas de legitimar. Cabe añadir que para poder
utilizarlas, se requería la conformidad del hijo supuesto que siendo este sui iuris y
estando destinado a transformarse en alieni iuruis por la vía de la legitimación, era éste
un resultado con el que debía estar de acuerdo.
Matrimonio subsiguiente. Entre los padres del hijo a legitimarse. Para que
pudiera verificarse era menester que los padres pudieran casarse al tiempo de la
concepción, lo cual excluía desde ya no solo a los hijos adulterinos, incestuosos
o sacrílegos, sino también a aquellos cuyos padres por algún tipo de prohibición
legal no estaban autorizados a contraer nupcias el tiempo en que le hijo fue
engendrado.
Para que no quedasen dudas de lo que tenia lugar era un matrimonio legitimo,
solía exigirse la firma de un acta constituyendo la dote.
Obligación a la curia. A fin de favorecer el reclutamiento de nuevos decuriones,
los emperadores permitieron legitimar a los hijos naturales siempre que estos
ingresaran a la curia si eran varones, o se comprometiesen en matrimonio con un
decurión, si eran mujeres. Debía tener una fortuna mobiliaria de importancia, el
hijo; o una dote de entidad similar, la hija.
Rescripto del príncipe. Estando muerta la madre, ausente o casada con otro, el
padre que no tenia otros hijos legítimos podía solicitar el emperador la
legitimación de sus hijos naturales. La misma era concedida previa información
sumaria, y producía los mismos efectos completos que el matrimonio
subsiguiente.
Concepto y evolución:
Es el poder que ostenta el pater sobre los descendientes que forman parte de su familia
civil. Se trata de una institución del derecho civil, ya que la patria potestad es una
creación exclusivamente romana.
Solamente pertenece al padre, y es ejercida por el jefe de familia, estando excluidas por
completo de ella las mujeres.
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Estaba instituida mas en interés del pater que de los hijos sometidos a ella. Por eso
hablamos, al definirla, de conjunto de derechos. Por esta razón no se extingue ni por la
edad ni por el subsiguiente matrimonio de los hijos.
En sus orígenes fue absoluta y rigurosa, llegando a comprender el poder de la vida y
muerte sobre la persona de los descendientes, ejercitándose asimismo sobre los bienes
de estos. El transcurso de los años, la morigeración de las costumbres se hizo menos
riguroso.
Según se trate de poderes sobre la persona o sobre los bienes del filius.
La regla según la cual los hijos sujetos a potestad no podían adquirir bienes se modifico
en tiempos del imperio. Surgen así los peculios, es decir, pequeños patrimonios.
Clases:
Peculio profecticio. Conjunto de bienes que el padre cede a los hijos para que
vayan adiestrándose en la actividad económica.
Peculio adventicio. Conformado por bienes provenientes de la madre, parientes
maternos y de cualquiera que no fuese el padre. La propiedad era del hijo,
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aunque el padre tenía derecho de usufructo sobre el mismo, con excepción del
llamado peculio adventicio extraordinario, integrado por aquellas cosas dejadas
en herencia al hijo por un extraño.
Peculio castrense. Bienes adquiridos por los soldados alieni iuris en la milicia o
con ocasión de ella. Por ejemplo las donaciones que recibían para solventar los
gastos de su permanencia en el ejército, herencias de compañeros de armas.
Peculio cuasicastrense. Constituido por los adquirido por el hijo con el ejercicio
de una profesión liberal, una ciencia o un cargo en la burocracia imperial.
Causas naturales:
Finaliza la patria potestad por la muerte del pater, su caída en esclavitud o su perdida de
ciudadanía. Con las limitaciones establecidas, para el caso de esclavitud de la ley
Cornelia, conforme las cuales, de regresar el padre al estado de hombre libre recuperaba
su patria potestad como si nunca la hubiere perdido, y de fallecer en cautiverio se lo
consideraba muerto en el momento de perder la libertad.
Por mismo motivos, originaban la extinción de la patria potestad la muerte, caída en
esclavitud o perdida de la ciudadanía por parte del hijo.
Igual efecto producía la asunción por el hijo de ciertas elevadas dignidades: la
consagración como sacerdote de Júpiter para el varón, o la profesión de vestal para la
mujer, en el derecho antiguo. Bajo Justiniano, si el hijo se le confería la jerarquía del
patricio, obispo, cónsul, prefecto del pretorio o cuestor del sacro palacio.
Evolución y requisitos:
Hay adopción propiamente dicha, cuando la misma tiene lugar sobre una persona alieni
iuris.
Así quien quisiese dar en adopción al hijo que tenia bajo potestad concurría con el
adoptante ante el pretor en roma, o el gobernador en las provincias, y allí se lo vendía
por 3 veces. Este proceso se lo verifica in iure ante un magistrado, por la autoridad de
éste que adjudica el filius tiene lugar la adopción.
Con Justiniano basto una simple declaración hecha ante el magistrado por el antiguo y
también por el nuevo pater. En cuanto al hijo, no es necesario su consentimiento, basta
que no se oponga.
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En cuanto a los requisitos, era necesario que el adoptante fuese mayor que el adoptante,
debiendo tener por lo menos 18 años. Justiniano exigió una diferencia de edad de 18
años como mínimo entre adoptante y adoptado.
Dado que las mujeres no tenían la patria potestad, no podían adoptar. Sin embargo
Diocleciano lo permitió de carácter excepcional a la madre que había perdido a todos
sus hijos.
La adopción conllevaba eventuales perjuicios para quien la sufría, dado que lo privaba
de los derecho hereditarios que podrían haberle correspondido. Para evitar estos riesgos,
Justiniano realizo una reforma por la que instituyo dos diferentes clases de adopción:
Adopción menos plena. Tenía lugar cuando el adoptante era un extraño, sin
vínculo de parentesco con el adoptado. En ese caso la autoridad paterna del
padre originario no se extinguía y el filius no cambiaba de familia, adquiriendo
derechos a la herencia ab intestato del padrea adoptivo.
Adopción plena. Tenía lugar cuando el adoptante era ascendiente del adoptado.
En este caso se mantenían los antiguos efectos de la adopción clásica, en
términos que el filius se desligaba totalmente de su familia originaria para pasar
a la nueva.
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1. Tutela:
Concepto:
En las personas, a veces nos encontramos con capaces incapaces de hecho, según
puedan o les este vedado, cumplir solo los actos jurídicos. Para estos últimos el derecho
organiza una protección, que adopta la forma de tutela o curatela.
Paulo y Justiniano la definen como: la fuerza y la potestad, dadas y permitidas por el
derecho civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien en razón de su edad, no
puede defenderse así mismo.
2. Tutela de menores:
Existieron en roma dos clases de tutela: la de los menores impúberes y la de las mujeres,
con la salvedad que esta última desapareció en el periodo post clásico. Aun cuando el
nacimiento marca el momento en que teóricamente puede iniciarse la tutela, y el
advenimiento de la pubertad el de la finalización de la misma, la capacidad de los
menores no es siempre igual durante todo ese lapso. Así se distinguen:
Infantes menores. Desde el nacimiento hasta los 7 años. Este tipo de menores
tiene vedada la realización de cualquier acto, dado que su incapacidad de obrar
es absoluta.
Infantes mayores. Los que han cumplido los 7 años hasta la pubertad. La
incapacidad de lo infantes mayores es relativa dado que pueden realizar sin
intervención del tutor todos los actos jurídicos tendientes a beneficiar al
patrimonio.
Menores próximos a la infancia y próximos a la pubertad. Son aquellos cuya
edad oscila entre los 7 y los 14 años. Dicha división tiene relevancia únicamente
en cuanto a la responsabilidad de los actos ilícitos.
3. Clases de tutela:
Tutela testamentaria:
En el derecho antiguo, el derecho a nombrar un tutor al hijo impúber que a la muerte del
padre se hacia sui iuris, era exclusivo del padre. En la época clásica esto varia, y así se
permite nombrar tutor, además del padre, a la madre.
Solamente pueden ser nombradas tutores por parte del pater aquellas personas a quienes
se podía designar herederos. En cuanto a los esclavos, solamente podían ser tutores
aquellos que en el mismo testamento hubiesen sido manumitidos como ciudadanos.
Tutela legitima:
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En las primeras épocas de roma, no habiendo agnados pasaba la tutela a los gentiles,
que eran los parientes que seguían en el orden se sucesión ab intestato.
Con la ley Atilia, se faculto a los pretores urbanos a designar el tutor en ausencias de
nombramiento testamentario o de parientes agnados en grado sucesible.
Con la ley Titia, de finales de la republica el amplió a los gobernadores de las
provincias; el emperador Claudio la concedió a los cónsules y Marco Aurelio creo un
cargo especial, el pretor de tutelas.
De esta manera nació la tutela dativa, llamada así porque la daba el magistrado.
4. Administración de la tutela:
Los romanos consagraron el principio que las funciones del tutor se limitaban a la
gestión y administración de los bienes del pupilo, y no en la guarda ni a la educación de
éste. Estas últimas funciones eran desempeñadas por otras personas, designadas
usualmente por el pretor, y escogidas entre los parientes más próximos sin ninguna
limitación legal (madre, abuelo).
La forma en la que el tutor ejercía su actividad dependía de la edad del menor. Y así
hablamos de la gestión de negocios cuando se trataba de un infante menor; y de la
simple autorización (autocritas), que se prestaba al infante mayor.
Mediante la gestión de negocios (negotiorum gestio) el tutor actúa en su propio nombre
cuando atiende los negocios jurídicos del incapaz. Por ello la obligación que tiene al
finalizar la tutela, es la de transferir al ex pupilo los derechos adquiridos en virtud de la
gestio, y la correlativa facultad de exigirle se liberado de las obligaciones contraídas.
En la autocritas, si bien el incapaz puede realizar por si solo actos jurídicos tendientes a
acrecentar el patrimonio (recibir una donación), para los restantes, si bien concurre
personalmente, precisa de la asistencia del tutor, quien presta si conformidad.
Había ciertas reglas que le tutor no podía dejar de cumplir. De esta manera le estaba
vedado realizar donaciones con los bienes del pupilo, no podía constituir una dote para
la hermana de éste. No podía enajenar lo predios rústicos del pupilo, ni tampoco los
fundos urbanos. Tampoco podía usar en su provecho los bienes del pupilo.
5. Pluralidad de tutores:
acuerdo entre los tutores o por voluntad del testador, de division de la gestión entre
todos.
La tutela cesaba, bien por razones atinentes a la persona del pupilo, bien por cuestiones
vinculadas a la del tutor. Causas relacionadas con el pupilo eran la llegada a la pubertad,
con su fallecimiento o con alguna capitis deminutio en cualquier grado.
Por causas relacionadas al tutor, la muerte de éste, la capitis deminutio máxima o media
(todos los casos) o mínima (tutor agnado para ejercer la tutela legitima). Cesaba
igualmente por cumplimiento del plazo o la condición a la que hubiera sido supeditada,
por el advenimiento de alguna causa de excusación o bien por remoción del tutor al
sospechársele culpable de algún crimen.
Acciones:
Desde la más remota antigüedad, las mujeres estuvieron sometidas en roma a tutela
perpetua. La misma que no cesaba con la pubertad sino que se prolongaba por el resto
de su vida.
El motivo de esta protección de por vida era la inmadurez y la ligereza de carácter de la
mujer, así como su ignorancia en las cuestiones propias del foro.
La verdadera razón de la existencia de esta tutela debe ser buscada en el interés de
conservar los bienes de a mujer en beneficio de los parientes agnados de ésta.
Las formas de designa el tutor fueron las mismas que en la tutela de los impúberes. La
mujer precisaba de la auctorias del tutor para todos los actos que, por su naturaleza,
fuesen susceptibles de comprometer su patrimonio, condonar una deuda, hacer un
testamento, aceptar herencias, contraer obligaciones.
Podía hacer en cambio todo lo que no comprometa al patrimonio. Respeto de su
capacidad era mas amplia que la de los impúberes ya que le estaba permitido inclusive
vender sus bienes nec mancipi, hacer prestamos de dinero, cobrar y pagar.
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9. Distintos supuestos:
Menor de 25 años:
Ley plaetoria. Por la cual se instituía un juicio publico con acción abierta para
ser ejercida por cualquier ciudadano, en contra quienes hubiesen abusado de la
inexperiencia de los menores al tratar con ellos.
Restitución por entero. Era la posibilidad que tenia el menor de 25 años que se
considerase perjudicado por algún acto jurídico realizado con un mayor, el
solicitar la restitución por entero de dicho acto.
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Furiosi:
Para el loco furioso, corresponde nombrar un curador para que supla su natural
incapacidad. Debe entenderse por furioso al loco que altera accesos de furor con
intervalos lucidos, de aparente normalidad.
Mentecapti:
Pródigos:
Eran todos los que dilapidaban bienes recibidos ab intestato del padre o del abuelo
paterno. El objetivo del curador era proteger el patrimonio familiar, que se iba
transmitiendo de generación en generación, frente a los gastos inútiles y superfluos de
algún jefe de familia dilapidador.
Se nombra un curador en el caso del hijo póstumo, es decir aquel que se encontraba
concebido, pero que aun no había nacido, al momento de la muerte del padre.
Para ellos se estableció que la madre podía pedir el nombramiento de un curador y,
asimismo un curador para los bienes cuya posesión correspondiese al póstumo al
fallecer al padre. Finalizan sus funciones al nacer el póstumo en cualquier tiempo que
suceda.
Cuando existía una enfermedad o algún defecto físico de carácter permanente y grave,
la consecuencia era una incapacidad de hecho, que podía ser parcial o inclusive total,
nombrándose en cada caso un curador.
Eran aplicables los mismo principios generales que en la tutela, tanto para la
administración de la curatela cuanto en lo que hace a su finalización.
Por lo general se acaba la curatela cuando finaliza la situación que le dio origen, sea por
fallecer la persono sujeta a la misma, sea por curarse, sea en fin por comenzar a existir.
En cuanto a las acciones, son las mismas que en la tutela. Sobre todo en lo que hace a
las acciones directa y contraria que surgen de la misma.
Como punto de partida, hay sucesos, acontecimientos, hechos que no tienen ninguna
trascendencia jurídica, que no producen ninguna consecuencia jurídica (el parto de un
animal salvaje en la selva). Pero hay otros que, por el contrario, producen algún efecto
en la orbita del derecho (el parto de un animal salvaje en un circo).
También hay acontecimientos que pueden provenir de la actividad del hombre, en cuyo
caso se habla de hecho humano.
Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios; los primeros son
ejecutados con discernimiento, intención y libertad, en tanto los segundos son aquellos
en que estos requisitos faltan. Se denominan actos los hechos humanos voluntarios y
ellos a su vez ser permitidos o prohibidos por la ley. Los primeros son los actos lícitos;
los segundos, los ilícitos. Los actos lícitos pueden constituir simples actos (cazador) o
en negocios jurídicos, es decir en manifestaciones de voluntad del hombre que tienen
por fin inmediato producir efectos jurídicos, que están dirigidos a producir un efecto
jurídico (celebración de un contrato).
Clasificación:
3. Elementos:
Elementos esenciales:
Por objeto del negocio se entiende su contenido, el precepto que contiene la regulación
que en él hacen las partes de sus intenciones, en ordena la función económico-social
típica de negocio. (En los contratos, el objeto del negocio consiste en las prestaciones
que de ellos se derivan).
Finalmente, se entiende por causa la finalidad práctica que constituye la función
económico-social que es típica de negocio que se realiza. Así, en la compraventa la
causa radica en el cambio de la posesión pacifica y duradera de una cosa por el precio
cierto en dinero. La causa no es el motivo que lleva a las partes a celebrar el negocio.
Vicios de la voluntad:
Elementos accidentales:
Condición. Es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen
depender la entrada en vigencia o la cesación de los efectos propios de un
negocio. En el primer caso de habla de condición suspensiva, porque los efectos
del negocio quedan detenidos hasta que el acontecimiento se produzca; en el
segundo, de condición resolutoria porque originado el hecho, el negocio deja de
acusar efectos.
Clases de condición:
Positivas y negativas: que ocurra tal hecho o que no ocurra tal hecho.
Las potestativas de las casuales y de las mixtas: las primeras son hechos
que dependen de la voluntad de la persona a quien afecta o va dirigida la
declaración que constituye la esencia del negocio. Las casuales son aquellas
absolutamente independientes de la voluntad de las partes. Las mixtas son
aquellas en las que no basta un hecho de la naturaleza o la voluntad de un
tercero, sino que es preciso que ocurra también la voluntad de una de las partes.
Suspensivas y resolutorias: no fue formulada por el derecho romano, sino
por los intérpretes.
Efectos de la condición:
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Lo común y corriente es que el negocio sea celebrado por quienes están interesados en
él. Pero en determinadas ocasiones puede ser conveniente (ausencia, enfermedad) o
necesario (menor, demente) que una o ambas partes lo hagan en nombre y por cuenta de
otra persona (dominus negotii), que es sobre quien se desea que recaigan los efectos del
negocio.
Se dan dos formas de representación: la inmediata (directa) y la mediata (indirecta). En
la primera el sustituto emite su propia voluntad, en nombre y por cuenta del
representado, respecto del cual se producen inmediatamente los efectos del negocio.
En la representación mediata, si bien el sustituto emite su propia voluntad y actúa en
nombre propio, lo hace por cuenta ajena.
5. Interpretación:
Nulidad y anulabilidad:
en virtud del propio derecho objetivo, el cual niega al negocio eficacia jurídica por
carecer de alguno de sus presupuestos o elementos esenciales.
Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos
y elementos esenciales, alguno de ellos esta afectado por algún vicio que permite
impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad
por esta vía de impugnación.
Causas de ineficacia:
Existen diversas causas, tales como la falta de capacidad jurídica del sujeto o de su
capacidad de obrar y la falta de idoneidad del objeto, casos en los cuales se vulneraban
los presupuestos de validez del negocio. También había invalidez cuando se atacaban
los elementos esenciales, con especial importancia la voluntad. También había
ineficacia cuando el vicio se refería a la causa, como si ésta faltara, fuera lícita o
inmoral, y también en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley.
Convalidación y conversión:
1. Patrimonio;
Concepto:
La palabra patrimonio deriva de patrimonium que significa lo recibido del pater. Los
romanos inicialmente los consideraron como un conjunto de cosas de que podía ser
titular una persona.
El patrimonio era una universalidad jurídica, susceptible de transferencia no solo mortis
causa sino también inter vivos, que podía carecer de titular, pero integrado solo por
valores positivos. Las cosas, los créditos de derecho apreciables económicamente
formaban parte del patrimonio, no las deudas que debían ser deducidas.
Para el derecho romano el patrimonio no era atributo de la personalidad y por eso bien
podía ocurrir que alguien no tuviese patrimonio, por ausencia total de bienes.
Caracteres y elementos:
El patrimonio debió considerarse constituido en los comienzos solo por las cosas
corpóreas, pero para la jurisprudencia clásica lo integran además los derecho reales y
personales, las acciones in rem e in personam. Los romanos hablaban de acciones in
rem, refiriéndose a las que se ejercen sobre la cosa, y las in personam, aludiendo a las
que recaen sobre o se ejercitan respecto de una persona.
Entre las acciones reales y personales, caben las siguientes diferencias:
Los derechos reales caen directa o inmediatamente sobre una cosa; los
personales vinculan personas, aunque de forma mediata pueden producir
efectos sobre las cosas.
El derecho real es oponible erga omnes, es decir a todos, porque todos tienen
que respetarlo; el derecho personal solo es oponible al deudor.
Los derechos reales constan de 2 elementos: titular y cosa; los personales 3:
acreedor, deudor y prestación.
Dada la vinculación que el derecho real crea entre la persona y la cosa, a
aquella le asiste el derecho de perseguirla en manos de quien esté y donde se
encuentre.
El derecho real concede un derecho de preferencia o exclusión del que carecen
los derechos personales. Así el propietario puede excluir a quien le haya sido
vendida la cosa por otro, después de haber adquirido él su dominio y nada debe
temer de los acreedores del antiguo dueño de la cosa. En los derechos
personales no hay preferencia alguna y, en caso de insolvencia del deudor,
todos los acreedores concurrirán y soportaran igualitariamente las perdidas, sin
que el más antiguo pueda cobrar antes que el más nuevo.
2. Las cosas:
Concepto:
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La palabra latina res tiene una acepción amplísima, comprensiva de todo aquello que
podemos aislar fuera del propio yo.
Ulpiano, nos dice que cosa es lo que se haya fuera de la computación de nuestro
patrimonio.
Dentro de esta acepción amplia de res caen, no solamente los objetos corpóreos, los
objetos materiales, sino también los incorpóreos, los inmateriales. En este sentido, son
igualmente res tanto una espada, un fundo, un derecho de crédito o una actividad.
El derecho romano solo reconoce como objetos a las res corporales, a los objetos
materiales. La idea de propiedad artística, literaria, industrial, es ajena al derecho
romano.
Para los romanos, res es una parte de la naturaleza, una porción limitada del mundo
exterior, un objeto corpóreo útil para el hombre y susceptible de apropiación.
Clasificación:
Res corporales y res incorporales. Las primeras son las que se pueden tocar y
las segundas son las que solo se entienden, es decir que son aprehensibles por
medio de la inteligencia (derecho de crédito).
Res in commercio y res extra commercium. Res in patrimonio y res extra
patrimonium. Las cosas res in commercio o in patrimonio podían ser objeto de
relaciones jurídicas en tanto las extra no.
La insusceptibilidad de constituir objeto de relaciones jurídicas podía provenir
del derecho divino o de derecho humano.
Res extra commercium divinis iuris. Las cosas sagradas, religiosas y santas.
Res sacrae. Eran las cosas consagradas al culto de dioses superiores o celestiales.
Res religiosae. El sepulcro, el acto de inhumación del cuerpo.
Res sanctae. Derivaría da la circunstancia que su violación acarreaba una
sanción, como el caso de los muros de la ciudad.
Res extra commercium humani iuris. Estaban excluidas del tráfico jurídico
por causa del derecho humano, como las cosas comunes a todos, cosas públicas
y comunales.
Res comunes omnium. Por derecho natural son en verdad comunes a todos estas
cosas: el aire, el agua corriente, el mar y por lo mismo las costas del mar.
Res publicae. Son públicos porque son del estado romano. Los ríos perennes, el
mar y sus riveras, las vías públicas y los puertos.
Res universitatis. Aquellas cosas que pertenecían a una ciudad o municipio,
estaban abiertas al uso de todos lo habitantes, como un baño publico.
Res in commercio. Dentro del comercio, podía ser de dos formas. Res mancipi,
eran aquellas cuyo dominio se transmitía solo por mancipatio o in iure cessio.
Las nec mancipi solo podían transmitirse por la simple traditio (mera entrega de
la cosa).
Cosas muebles e inmuebles. Las inmuebles son las que no se pueden transportar,
como los fundos; las muebles, son las que se pueden llevar de un lugar a otro.
Cosas consumibles y no consumibles. Las primeras son las que no pueden usarse
sino consumiéndolas, como los comestibles y el dinero. Las no consumibles,
están hechas para durar, aunque el uso puede determinar su destrucción con el
transcurro del tiempo, como la vestimenta y los libros.
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Cosas fungibles y no fungibles. Cosas fungibles son aquellas que según los usos
del comercio, cada objeto de un determinado género se considera idéntico o
cualquier otro del mismo genero. Las no fungibles, son aquellos objetos que no
son reemplazables por otros.
Cosas divisibles e indivisibles. Para decir si una cosa es divisible o indivisible se
atiende a la posibilidad de seguir cumpliendo la misma función o mantener su
esencia, no obstante el fraccionamiento de ella.
Cosas simples, compuestas y universitas rerum. La primera categoría comprende
aquellas cosas que constituyen una unidad orgánica independiente, como una
piedra o un fundo. Las compuestas resultan de la conjunción mecánica de cosas
simples, que no pierden su individualidad, como un edificio o una nave. La
ultima categoría, es un conjunto de cosas homogéneas, no unidas materialmente,
pero que se pueden considerar como un objeto único, pues desde el punto de
vista económico-social tienen distinta esencia en su totalidad, por ejemplo un
rebaño.
Cosas principales y accesorias. Es principal la que representa la esencia misma
del complejo y es accesoria la que, sin ser imprescindible a la principal, esta
destinada a su servicio.
Frutos. Constituye rédito normal de la cosa que se puede obtener de ella sin
destruirla ni dañarla. Son frutos por lo tanto, los productos de las plantas, de las
minas y de los animales, separados de la cosa fructífera. Los frutos pueden ser:
Frutos separados. Son los que se han separado de la cosa fructífera por
causa natural o artificial y tienen existencia independiente.
3. Posesión:
Concepto:
Poseer es tener uno en su poder una cosa; posesión es el acto de poseer o tener una cosa
corporal con animo de conservarla para si o para otro, agregándose que, por extensión,
se dice también de las cosas incorpóreas, las cuales en rigor no se poseen.
La palabra possessio, sola o acompañada por algún complemento o calificación, es
usada en las fuentes para designar situaciones que tienen estructura y régimen jurídico
diferente.
Así tenemos la possessio corporales que señala la situación de quienes tienen alguna
cosa en su poder, aunque lo hacen a favor de otro; los que meramente detienen, como
ocurre con el locatario o el comodatario quienes indudablemente tienen en su poder el
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objeto del locador o prestado, pero como la intención de tenerlo no para ellos sino para
el locador o comodante respectivamente.
También tenemos la possessio a secas, cuando quieren señalar los casos en que la
detención material de la cosa se suma la existencia de una especial intención: la
intención de tenerla para si.
También aparece con el adjetivo civilis, que se trata de una possessio que reconoce una
iusta causa y que, al estar acompañada por el bona FIDES, conduce a la adquisición de
la propiedad mediante la usucapión.
Se suele hablar también de posesión viciosa y no viciosa, según que la adquisición haya
estado o no afectada por los vicios de la violencia, clandestinidad o precariedad.
Finalmente cabe aludir a la possessio iusta o injusta que constituye, una distinción
ambigua, ya que en algunos casos concuerda con la anterior entre posesión viciosa y no
viciosa, mientras que en otros alude a la existencia o inexistencia de una justa causa.
Naturaleza:
Savigny y von Ihering sostuvieron posturas antagónicas: mientras el primero decía que
se trataba de un hecho que producía consecuencias jurídicas, ya que estaba protegido
por los interdictos, el segundo afirmaba que se trataba de un derecho por ser un interés
jurídicamente tutelado.
Parece claro que la posesión naturales o corporales era un simple hecho, ya que no
producía ninguna consecuencia jurídica, mientras que la possessio a secas o ad
interdicta seria un hecho que produce consecuencias jurídicas al estar protegidas
interdictalmente; la possessio civilis o ad usucapionem, al estar protegida por una actio
in rem, es si lugar a dudas un derecho.
Elementos:
Conservación:
Terminación de la posesión:
5. Defensa de la posesión:
Interdictos:
Interdicto unde vi. Era un interdicto recuperatorio que podía intentar quien
hubiese sido privado violentamente de la posesión de un inmueble. El derecho
clásico conoció dos formas: el de vi armata y el de vi cuotidiana, según que la
desposesion se hubiese conseguido mediante el uso de armas o sin ellas.
Interdictio uti possidetis. Protegía al poseedor actual de un inmueble, cuya
posesión era turbada por un tercero. También podía actuar como recuperatotio,
cuando el demandado sostenía que el actor poseía viciosamente a su respecto.
Interdicto utrubi. Para conservar la posesión de las cosas muebles, frente a las
turbaciones de terceros.
Para el derecho clásico, la posesión no puede recaer sino sobre cosas corpóreas. Los
derechos, cosas incorpóreas, no son en verdad susceptibles de posesión.
El pretor mediante el expediente del interdicto, protegió el ejercicio de hecho del
usufructo y de algunas servidumbres frente a ciertas turbaciones, pero no es menos
cierto que esta tutela era bien distinta de la de la posesión, no solo por su especialidad,
sino también porque ella no se hablaba de possessio sino de usus y de uti.
Sin embargo, tanto la tutela posesoria como la defensa interdictal de las servidumbres
procuran una protección al estado actual de hecho, sin referencia al derecho.
1. La propiedad:
Se ha sostenido que hay una ley general de evolución de la propiedad, según la cual habría
sido primero colectiva (tierra), para pasar luego, como una concesión del estado y como
posesión continuada, a ser reconocida como de los particulares.
En sus orígenes, constituyo el territorio soberano de la gens, el territorio sobre el cual se
ejercía la soberanía de este organismo político anterior a la ciudad. En efecto, el fundo
romano era limitatus, es decir, a semejanza del territorio de un estado, tenia limites
perfectamente demarcados; todo lo que estaba o se incorporaba a él, natural o
artificialmente, pasaba a integrar el dominio de su titular; las facultades del dueño no
reconocían restricción alguna y cuando estas aparecieron resultaron solo de la voluntad
de aquél o de la ley; el poder del dueño no era temporario sino perpetuo; por ultimo,
durante muchos siglos, el fundo romano fue inmune, porque estaba exento de impuesto
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territorial. Al constituirse la civitas, los poderes que el pater tenia sobre el fundo como
jefe de la gens, se concentraron en él, apareciendo como su dueño.
La propiedad no era colectiva porque no admitía igualdad jurídica de todos los miembros
de la familia, ni tampoco era individual, ya que la antigua concepción consideraba al
grupo y no al individuo.
Por lo pronto, la división sustancial de la cosas en los tiempos mas antiguos no es la
muebles e inmuebles, sino la de res mancipi y nec mancipi.
En resumen, el suelo de cada gens era el territorio de este organismo político y que al
constituirse el estado, los poderes de ese territorio se concentraron en su pater,
considerado como único titular de las relaciones patrimoniales en la familia. Por lo tanto,
el derecho de propiedad no es una concesión del estado. Junto al suelo se incorporaron al
patrimonio del pater los demás bienes de interés para la gens, sobre las cuales su titular
ejercerá similares poderes.
2. Clases de propiedad:
Propiedad quiritaria:
Fue inicialmente y por mucho tiempo la única forma reconocida por el derecho. Ella
suponía la concurrencia de 3 requisitos: sujeto, objeto y modo romanos.
In bonis habere:
publiciana, mediante la cual el adquiriente, siempre que tuviese justo titulo y buena fe,
era considerado como si se hubiese convertido en propietario quiritario mediante la
usucapio, que en realidad no había ocurrido.
De esta manera, el propietario pretoriano resulta asimilado al propietario quiritario, o
incluso, en mejor situación que éste pues podía reivindicar de él la cosa.
Propiedad peregrina:
El peregrino al carecer del ius commercii, no era capaz de ser propietario. Sin embargo,
como su situación de hecho fue protegida por el pretor por medio de una actio in rem, a
cuyo efecto fingía que se había hecho ciudadano. La situación perdió importancia cuando
caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio que fuesen libres.
Propiedad provincial:
Los fundos ubicados en las provincias donde no se había acordado este derecho no eran
susceptibles de verdadera propiedad individual. El estado solía conceder estas tierras a
los particulares, a cambio del pago de un impuesto llamado stipendium en el caso de las
provincias senatoriales y tributum en las imperiales. Como el concesionario de estos
fundos tenia poderes similares a los del dominus, protegidos por medio pretorianos
similares a los del derecho civil, resulta posible hablar de propiedad provincial, aunque
en realidad los particulares sólo tuviesen la posesión de esos fundos y la facultad de
percibir sus frutos.
Definiciones pseudotextuales:
La primera dice que el propietario es moderador y arbitro de cada cosa suya; queriéndose
destacar la facultad que tiene el dueño de disponer a su arbitrio de la cosa sometida a su
dominio. (Constantino).
También se expresa la propiedad como derecho de usar y disponer de la cosa propia.
(Ulpiano).
Una tercera definición nos dice que la propiedad es la natural facultad de cada uno de
hacer lo que le plazca con la cosa, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley.
(Florentino).
Otras definiciones:
Bonfante define la propiedad romana como el señorío eminente entre los diversos
señoríos generales sobre la cosa.
4. Objeto y extensión:
Para el derecho romano el dominio no puede tener por objeto sino cosas corpóreas.
Esto lleva a la cuestión de la extensión del dominio, problema que no se presenta respecto
de las cosas muebles, toda vez que ellas tienes límites perfectamente definidos. Pero tal
cosa ocurre tratándose de inmuebles: sus límites son ciertamente artificiales y arbitrarios
ya que la corteza terrestre presenta una continuidad total. Como este problema atañe a las
relaciones de vecindad.
Si la propiedad se limitara a la superficie del suelo exclusivamente, el ejercicio de las
facultades del propietario resultaría imposible, ya que solo podrá darse en un plano
geométrico, lo que impediría realizar el acto mas simple, como construir una casa.
Mientras el dominio inmobiliario estuvo definido fundamentalmente con un criterio
político, mientras fue asimilable a la soberanía territorial del estado, la exclusión de la
ingerencia ajena debió extenderse hasta el infinito hacia arriba y hacia abajo, dentro de
los limites en los cuales se puede ejercitar materialmente el señorío humano. Pero cuando
el domino inmobiliario tuvo función primordialmente económica, ese limite desaparece
donde desaparece toda finalidad económica.
Ocupación, concepto:
Requisitos:
Para que haya adquisición del dominio por ocupación es menester la concurrencia de 3
requisitos: que se trate de res nullis, que se tome posesión de ella y que lo sea con la
intención de hacerla propia.
Res nullis:
No basta de que se trate de una cosa in commercio, sino que además sea de nadie, porque
en tal caso no hay posibilidad de lesión de derecho alguno. Por eso se dice: lo que no es
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de nadie se concede por razón natural al que lo ocupa. Son considerados como res nullis
los animales salvajes, la isla nacida en el río o en el mar, las cosas encontradas en el litoral
marítimo y las cosas del enemigo.
Toma de posesión:
Intención de apropiarse:
Casos de ocupación:
Caza y pesca. Constituyen las dos formas de ocupación más típicas y universales.
Pueden constituir objeto de ellas los animales salvajes que no se encuentren en
poder de otro. También pueden ser cazados los animales domésticos que hayan
perdido la costumbre de volver con su dueño
Isla nacida en el mar.
Isla nacida en el río.
Cosas encontradas en el litoral marítimo.
Cosas de los enemigos.
Generalidades:
El tesoro suele ser considerado como una res nullis y por lo tanto incluido su hallazgo
como un caso más de ocupación.
Concepto:
Se puede decir que tesoro es cualquier objeto mueble valioso, escondido desde tiempo
inmemorial, de manera que no tengas ya dueño.
Requisitos:
Régimen:
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El hecho del hallazgo genera la adquisición del tesoro, tanto para el descubridor, como
para el dueño de la cosa.
Accesión:
Concepto:
Por esta causa, el dueño de una cosa a la que se le incorpora otra natural o artificialmente
se hace propietario también de ésta.
Requisitos:
Clases de accesión:
Pintura. Cuando alguien pintaba un cuadro en una tela o tabla ajena, los
sabinianos sostenían que aquel se hacia de propiedad del dueño de la tela o la
tabla. Los proculeyanos sostenían lo contrario, inclinándose por éstos Justiniano.
Soldadura. Cuando dos trozos del mismo metal se suelda sin que intervenga
otro y constituyen un todo orgánico.
Especificación:
Concepto:
Consiste en la transformación de una materia prima en una cosa nueva y distinta, es decir
que tiene una función económico-social propia.
Hay especificación cuando con un bloque de mármol o con un trozo de metal se esculpe
una estatua; cuando con uvas se hace vino; o cuando con lana se hace un vestido.
Confusión y mezcla:
El fruto, mientras está unido a la cosa fructífera constituye una parte de ella. Sin embargo,
cuando se opera la separación deja de serlo y pasa a constituir una nueva cosa, es decir
un objeto nuevo susceptible de propiedad.
Modos Derivados:
Voluntarios:
Mancipatio:
Era un modo de transferir las cosas mancipi, consiste en la venta ficticia simbolizada
mediante el procedimiento ritual del cobre y la balanza.
Es un acto formal que además del adquiriente y el transmitiente, deben estar presentes 5
testigos y el porta balanza. El precio está representado por un trozo de cobre.
Consiste en una formalidad verbal, en la que solo habla el adquiriente.
In iure cessio:
Era un pleito simulado o ficticio, en el que el adquiriente fingía reivindicar la cosa que en
realidad deseaba adquirir.
Tradición:
Ello ocurre en el caso del legatario o colono que adquiere los frutos con la percepción, en
virtud de la autorización que en tal sentido y en virtud del contrato de locacion, le ha
conferido el locador. En efecto, los frutos corresponden al locador, en razón de su relación
con la cosa, pero mediante el contrato de locación autoriza al locatario para que los
perciba.
Se llama así a las cosas abandonadas, a las que su dueño se ha desprendido con la
intención de no seguir siéndolo.
No voluntarios:
Adjudicación:
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La adquisición de propiedad resulta clara: quien es sólo dueño de una porción indivisa
(condómino) se hace dueño exclusivo de una cosa diferente (la parte adjudicada). Como
los poderes del juez eran en este aspecto muy amplios, podía ocurrir que adjudicase a un
condómino una parte mayor que el otro, aunque sus cuotas fuesen iguales, o que
adjudicase la totalidad de la cosa de uno, imponiéndole la obligación de pagar una suma
de dinero al otro. Es evidente que en estos casos la adjudicación operaba también una
adquisición del dominio: quien por ejemplo, tenía una cuota parte igual a la mitad, recibía
una parte que era equivalente a las dos terceras partes o a la totalidad de la cosa.
Ley:
Parece claro que en los comienzos no había ninguna restricción, dado el carácter soberano
de la misma. Dichas restricciones alcanzan su máximo en la época de Justiniano. Si bien
las restricciones podían provenir de la voluntad del propietario, como en el caso de las
servidumbres, también los hacían por imperio de la ley, en atención al interés general.
Las primeras son restricciones de derecho publico y las segundas, restricciones por causa
de vecindad.
Fueron impuestas en atención de un interés particular, razón por la cual pudieron ser
derogadas por la voluntad de los interesados.
Árboles en los límites. Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo
del vecino, el propietario de éste, perjudicado por las ramas, podía exigir al dueño
de árbol que lo pode a la altura de 15 pies. Y el dueño del árbol no lo hacia, podía
hacer la poda el afectado.
Frutos caídos en el fundo vecino. Si los frutos de una planta caían en el fundo
vecino, el dueños del terreno donde ella crecía podía entrar en el de su vecino,
días de por medio a recogerlas.
Distancia entre plantaciones.
Desplome del muro. Si un muro no está perfectamente vertical, sino que tiene un
desplome o hinchazón, el propietario sobre cuyo fundo se proyecta aquel, puede
exigir que sea suprimido, siempre que penetre en su fundo medio pies o mas.
Estercolero y tuberías. El dueño de un fundo no podía instalar un estercolero
próximo a la pared de su vecino que pudiese humedecerla. También estaba
prohibida la tenencia de cañerías en la pared común.
Prohibición de privar del viento a las eras del vecino. Se prohíbe la edificación
que prive al vecino del viento, pues con ello se ve impedido de separar el grano
de la paja en su era.
Actio aquae pluvial arcendae. Quien por efecto de instalaciones o
transformaciones realizadas en su propio predio perjudicara al vecino,
provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste. Ésta acción
era ejercitada por el vecino afectado para exigir la supresión de aquellas
modificaciones e instalaciones de quien las hubiera hecho, además de la
indemnización.
Cautio demni infecti. En caso de que el propietario de un predio resultara
expuesto al peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causándole daños,
concedía el pretor, a pedido del propietario amenazado con ésta acción, la
reparación completa del perjuicio que la ruina le provocara. Si el dueño del
edificio en ruina no prestaba caución, el pretor otorgaba dicho inmueble al
propietario amenazado.
Como el derecho de propiedad supone una cosa sometida a nuestra voluntad, de acuerdo
a la ley que le asegura protección, puede extinguirse por las siguientes causas:
8. El condominio:
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Concepto:
Una cosa puede pertenecer a varias personas, ser común a ellas. A esa situación se la
denomina condominio y cada una de esas personas recibe la designación de condómino
o copropietario.
El condominio puede ser voluntario, cuando es querido por los condóminos (cuando los
socios compran una cosa en común), o incidental, cuando surge por causas ajenas a la
voluntad de los copropietarios (sucesión hereditaria).
Régimen:
9. Protección de la propiedad:
Acciones:
1. Conceptos generales:
Para el derecho clásico, servidumbre es un derecho real sobre un fundo ajeno en cuya
virtud el propietario de éste está obligado a soportar o a no hacer ciertos actos, para
satisfacer la necesidad o utilidad de otro fundo. Hay aquí necesariamente dos fundos, de
los cuales uno sirve a otro. Además se reconocen otros derechos sobre cosa ajena
(usufructo, uso) en los cuales una cosa, mueble o inmueble, es afectada por un derecho
real constituido a favor de una persona determinada.
La expresión servitus es demostrativa de una categoría general, que comprende las
servidumbres prediales o reales y otros como el usufructo, el uso y la habitación, llamados
servidumbres personales.
Las servidumbres de paso, cuya extensión puede variar. Así, se permite pasar
a pie, caballo o en litera por el fundo sirviente. También conducir carruajes y
tropas de animales como en un verdadero camino.
Las servitus acueductos, que autoriza a conducir agua a través del fundo
sirviente y hacia el dominante.
La servitus aquae haustus, en la que se puede sacar agua del fundo sirviente
para atender las necesidades del dominante.
La servitus pascui, que autoriza hacer pastar el ganado del fundo dominante
en el sirviente.
Las servidumbres prediales, se extinguen por confusión, que es cuando el fundo sirviente
y dominante pasar a ser del mismo dueño; por renuncia; por perdía o destrucción de la
cosa o por el no uso de ella.
Resultan defendidas mediante una actio in rem, llamada confessoria y por ciertos
interdictos.
Acción confesoria. Acción para la defensa predial o del usufructo, tiene por objeto
hacer confesar al propietario la existencia de un derecho de servidumbre sobre
una cosa., la misma le compete al titular de la servidumbre, quien debe probar la
existencia de su derecho y los actos lesivos.
Interdictos. En materia de servidumbres prediales rusticas, tenemos el interdicto
itinere actuque privato a favor de quien ha ejercido una servidumbre de paso,
durante 30 días en el año, y se le impide pasar; el itinere reficiendo, para la
reparación del camino; el de aqua, a favor que quien ejercitó la servidumbre de
acueducto sin vicios y de buena fe; el de rivis, para la reparación de los conductos.
En materia de servidumbres urbanas tenemos el interdicto cloasis, para la
reparación y limpieza del conducto cloacal.
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4. La enfiteusis:
Es el derecho real sobre el fundo ajeno, en virtud del cual se puede gozar de él de una
manera más amplia, siempre que no se lo deteriore y que se pague la renta convenida al
propietario.
El propietario del fundo dado en enfiteusis recibe el nombre de enfiteuta. Él mismo tiene
un derecho que no le es inherente, ya que puede ser objeto de transferencia inter vivos o
mortis causa, a titulo gratuito u oneroso; se concede generalmente a perpetuidad; las
facultades del enfiteuta son mas amplias que las del usufructuario porque le es licito
modificar el destino económico del fundo; el enfiteuta es poseedor y adquiere los frutos,
como el propietario, por la mera separación.
Derechos del enfiteuta. Puede gozar del fundo como propietario, aun alterando la
sustancia, siempre que no lo deteriore. Puede disponer de su derecho inter vivos
o mortis causa, a titulo gratuito u oneroso. El poseedor del fundo adquiere los
frutos por mera separación y puede intentar edictos posesorios, acciones
confesorias y negatorias.
Obligaciones del enfiteuta. En el goce del fundo debe proceder como buen padre
de familia y, al extinguirse su derecho, debe devolverlo sin deterioro. Debe
atender al pago de los impuestos, pagar la renta convenida. Si se dispone a vender
su derecho, debe dar aviso previo al dominus.
Constitución. Puede constituirse por actos de última voluntad o por convención
sin que sea necesaria formalidad alguna, salvo respecto a los bienes de la iglesia.
Extinción puede ser de pleno derecho o en virtud de sentencia judicial. La primera
puede ser: la pérdida total del fundo; expiración del plazo; o verificación de la
condición resolutoria. Por la segunda categoría puede perderse por el deterioro del
fundo, dejar de pagar el canon por 3 años.
5. La superficie:
Es un derecho real especial, en virtud del cual su titular puede usar y gozar de las
construcciones que se encuentran en terreno ajeno, solo puede constituirse a titulo gratuito
u oneroso, mediante una suma fija pagada de una sola vez o una renta anual.
Conceptos generales:
La hipoteca es una institución que se debe caracterizar como derecho real de garantía,
porque tal era la finalidad que cumplía en las relaciones jurídicas entre particulares.
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Adentrada en roma la idea de que el patrimonio del deudor es prenda común de los
acreedores, la insolvencia de aquel podía tornar ilusorios los derechos de éstos. Para evitar
esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse por medio de un tercero que
en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el
deudor principal no pagara.
Fiducia, pignus e hipoteca, son las 3 fases de garantías reales a la par que distintas fases
evolutivas de los derechos reales de garantía.
La más antigua fue la fiducia, que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una
cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o in iure cessio,
concentrándose al mismo tiempo un pacto por el cual el acreedor se obligaba bajo su
palabra a devolver la cosa al deudor cuando fuera satisfecha la deuda.
El pignus, se aplicaba a las cosa muebles, en la que el deudor tenia que ceder la posesión
de un bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de
usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías.
En la hipoteca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba la posesión al acreedor
hipotecario. Hipoteca es según Ulpiano: propiamente llamamos prenda lo que pasa al
acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesión, a éste.
8. Prenda e hipoteca:
Requisitos:
Constitución:
La del locador de un fundo rustico, por su crédito por alquileres, sobre los frutos
del fundo.
La del locador, en garantía de todos sus derechos, sobre los objetos llevados al
fundo e introducidos en el por el locatario o sublocatario.
La del fisco sobre los inmuebles sometidos al impuesto correspondiente, por
tributos atrasados.
Efectos:
La prenda y la hipoteca tienen por finalidad dar al acreedor una garantía real, consiste en
la cosa y venderla a fin de cobrarse su precio. Como se trata de derechos reales, son
inherentes a la cosa gravada y, en consecuencia, siguen a ésta en manos de quien esté.
En este caso rige el principio de la hipoteca más antigua, que s preferida a las posteriores.
Esto no basta a que el acreedor hipotecario de grado posterior ejercite el derecho de
subrogación, es decir que salde el crédito del de grado anterior para quedar así colocado
en lugar de éste. Si todas las hipotecas fuesen de la misma época, los créditos deben
prorrogarse, salvo que alguno de los acreedores esté en posesión de la cosa, en cuyo caso
es preferido a los demás. También lo es para las hipotecas hechas mediante un documento
publico o cuasi publico, sea por escrito y firmado por las partes.
Algunos créditos, sea por su naturaleza o por la persona del acreedor, son preferidos a
todos los demás, sean estos quirografarios o hipotecarios de fecha anterior, en estos casos,
gozan de una hipoteca privilegiada, como en el caso que del acreedor que ha facilitado
dinero para la adquisición.
El constituyente conserva la propiedad mientras ella no haya sido vendida por el acreedor.
Puede usar la cosa, percibir sus frutos, enajenarla, darla en prenda o en anticresis, gravarla
con nuevas hipotecas.
Principal:
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Accesoria:
1. Obligaciones en general:
Los jurisconsultos romanos decían obligare rem y obligare personam. La primera quería
indicar dar en garantía, en prenda o hipoteca una cosa; con la segunda, imponer un deber
a una persona.
Aquí hablamos de la obligación en sentido técnico y restringido, señalando con tal
termino una cierta relación jurídica, de contenido patrimonial, en cuya virtud una persona,
tiene derecho de exigir a otra un determinado comportamiento. Las fuentes romanas nos
suministran dos definiciones de obligatio, la primera es de Justiniano:
La obligación es el vínculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar algo
según el derecho de nuestra civita.
La otra definición es de Paulo:
La esencia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra una cosa, o una
servidumbre, sino en que otro sea constreñido hacia nosotros, a darnos, a hacer o a
prestarnos alguna cosa.
En cuanto a la evolución, las obligaciones no fueron necesarias sino cuando se
establecieron vínculos económicos entre los hombres.
Se ha discutido acerca de cual debió ser la primera clase de obligación sancionada por el
derecho. Para unos lo fueron las derivadas de los hechos ilícitos, para otros, las generadas
por los negocios lícitos.
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La manera mas antigua de obligarse mediante un negocio licito habría estado dada por el
nexo.
En el ámbito de los hechos ilícitos, la primera sanción habría consistido en la venganza
privada de la victima.
2. Elementos:
Los sujetos. Como se trata de un vinculo entre personas, toda obligación supone
la existencia de dos sujetos: el deudor, que debe observar la conducta prometida;
otro, el acreedor, es el que puede exigirla.
El objeto. Es lo que se denomina prestación y es el comportamiento positivo o
negativo que puede exigir el acreedor y a que puede ser constreñido el deudor.
Suele decirse que la prestación puede consistir en dare, facere o praestare. Por
dare se entiende el deber de transferir la propiedad o constituir algún derecho real;
por facere, todo lo que no sea dare, incluso la omisión o abstención; praestare
indica más bien asuncion de responsabilidad.
Ante todo debe tratarse de un hecho física y jurídicamente posible, no debe ser
contrario a la moral y las buenas costumbres.
El objeto de la prestación debe ser determinado o determinable, es decir que desde
el nacimiento de la obligación debe saberse en qué consiste el objeto de ella o,
debe ser susceptible de determinación.
Finalmente, la prestación debe ser de contenido patrimonial, en el sentido de ser
susceptible de apreciación pecuniaria.
El vinculo. Es decir la relación en cuya virtud uno puede exigir y otro debe
cumplir. Se trata de un vínculo jurídico, sancionado por el derecho.
3. Fuente de la obligaciones:
Generalidades:
Se entiende por fuente de las obligaciones todos los hechos a los que el derecho atribuye
el efecto de generar obligaciones.
Gayo solo menciona dos fuentes: en contrato y el delito. A ésta se le agrega también la
categoría de los cuasicontratos y cuasidelitos.
El contrato:
Contrato es un pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia y cosa
determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidos. A su vez, convenio es: ajuste
y concierto entre dos o más personas o entidades.
Finalmente pacto es concierto o asiento en que se convienen dos o más personas o
entidades, que se obligan a su observancia.
Lo propio del contrato romano es que las obligaciones por el generadas sean exigibles
mediante una acción.
Clasificación:
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El delito:
Los hechos ilícitos sancionados con una pena, pueden clasificarse en públicos y privados,
según que lesionen un interés de la comunidad toda o únicamente de la victima.
Los delitos públicos eran sancionados con penas aflictivas o corporales, promovida por
cualquier ciudadano.
Los delitos privados, la acción era ejercitable solo por la victima, perseguía el pago de
una suma de dinero y era resuelta por los jueces ordinarios.
Por cuasicontrato se entiende una serie de negocios lícitos, afines a los contratos, pero en
los cuales no existe el acuerdo de voluntades. (tutela y curatela).
Los cuasidelitos, son los hechos ilícitos castigados con una pena pecuniaria, que no
encuadran en la categoría de los delitos, pero cuyos trazos comunes o notas típicas es casi
imposible de precisar. Suele decirse que en estos casos la obligación nace sin culpa (cosas
peligrosamente suspendidas).
4. Clasificación de la obligaciones:
La regla general que rige la ejecución de obligaciones es que ellas deben ser cumplidas
ejecutando fiel e íntegramente la prestación debida, en el lugar y tiempo estipulado. Es
decir que ni el acreedor puede pretender un objeto distinto al contenido de la prestación,
ni el deudor puede pretender liberarse entregando o haciendo algo diferente. Las dos
excepciones son:
7. La mora:
Concepto:
Clases:
Puede incurrir el deudor, cuando omite cumplir la prestación en tiempo oportuno. Pero
también puede el acreedor incurrir en mora y ello ocurre cuando injustificadamente se
niega a recibir la prestación debida.
La mora del deudor requiere, ante todo, que la obligación sea exigible, esto es, pura y
simple, o si es condicional o a termino, con la condición o el termino ya cumplidos. Es
menester también que se trate de una obligación dotada de acción, no de una obligación
natural
Efectos:
Extinción:
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Podía extinguirse tanto para el deudor como para el acreedor. En el deudor ocurría cuando
se operaba el cumplimiento exacto de la obligación. La del acreedor cesaba mediante la
aceptación del pago o una oferta real de recibirlo o por acuerdo con el deudor.
En los casos de inejecución por dolo y culpa, la obligación se perpetua, aunque con un
objeto necesariamente modificado, ya que la prestación inicial resulta reemplazada por
una suma de dinero que representa el interés patrimonial que tenia el acreedor en la
obligación.
10. Revocación de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores:
El patrimonio del deudor comienza a considerarse como prenda o garantía para los
acreedores. Pero como el deudor no perdía su facultad de disposición, podía ocurrir que
mediante su ejercicio determinase una disminución de aquella garantía o, incluso, su total
desaparición. Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios. Uno de
ellos fue el interdicto restitutorio que otorgo el pretor para que, dentro de un año útil desde
el día de la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir el tercer adquiriente de mala
fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero no
cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un interdicto fraudatorium
para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo de la enajenación.
En la modernidad con la acción de fraude o pauliana es menester la concurrencia de
distintos requisitos. En primer lugar, es menester que el deudor hubiese ejecutado un acto
positivo o negativo que determinare un empobrecimiento de su patrimonio. También es
necesario que el tercero hubiese sido cómplice del fraude. Finalmente la acción debía
ejercitarse dentro del año en que se producía la enajenación y solo contra el adquiriente.
Pasado ese tiempo contra sus herederos, sólo podía intentarse una actio in factum.
Los romanos utilizaron la palabra solutio no sólo como sinónimo de pago, sino también
para indicar la extinción de la obligación. La extinción de la obligación pudo operarse,
entonces, ipso iure o exceptionis ope.
Los modos ipso iure extinguen absoluta y definitivamente la obligación, mientras que los
que actúan exceptionis ope dejan subsistente la obligación, pero permiten repeler la
acción del acreedor.
Solutio per aes et libram. Es una especie de pago formal, verificado mediante la
solemnidad del cobre y la balanza. Era un negocio abstracto que producía efectos
per se, independientemente de la causa.
Acceptilatio. Significa considerar recibido o tener por recibido. Consiste en el acto
en el cual el acreedor declara haber recibido la prestación debida.
Pago. Podía pagarse sin formalidad alguna, cumpliendo la prestación debida. El
pago debe ser hecho por el deudor. Si la obligación fuese de dare, la condición de
propietario de quien hace el pago y la transferencia de la propiedad al acreedor
son indispensables para que el pago se verifique. Finalmente es menester que haya
acuerdo entre quien hace el pago y quien los recibe acerca de la transferencia de
la propiedad.
Novacion. Consiste en la sustitución mediante contrato formal de una obligación
por otra nueva. Era menester una obligación antigua, de cualquier tipo y
naturaleza; era necesario una nueva obligación que sustituya a la anterior y por
ultimo que la nueva obligación tuviera por objeto la misma prestación que la
anterior. Finalmente, que haya intención de las partes en hacer la novacion.
Confusión. Es la reunión en la misma persona de las condiciones de deudor y
acreedor.
Mutuo disentimiento. Se extinguían mediante el consentimiento contrario de las
partes.
Concurso de causas lucrativas. Tenia lugar cuando el acreedor, a quien se debía
una cosa cierta en virtud de un titulo lucrativo o gratuito, la recibía por otro titulo
de la misma índole, en cuyo caso se consideraba extinguida la primera obligación.
Perdida de la cosa. La perdida fortuita de la cosa debida determinaba la extinción
de la obligación y, por tanto, la liberación del deudor.
Muerte y capitis deminutio. El pretor concedió una acción al acreedor que le
permitía cobrarse mediante la venta de los bienes del deudor que había
experimentado la capitis deminutio. En caso de muerte se extinguían las
obligaciones sin la posibilidad de que se pueda accionar contra los herederos.
Transacción. Consiste en una convención por medio de la cual dos personas, entre
quienes existen derechos creditorios litigiosos o dudosos, resuelven ponerles
término mediante concesiones o renuncias reciprocas.
Pactum de non petendo. La exceptio pacti permitio que el deudor que había
convenido con su acreedor que quedaba liberado total o parcialmente de su deuda,
pudiera paralizar la acción intentada por aquel sin observancia de lo pactado. Es
un simple pacto mediante el cual el deudor y el acreedor acuerdan la remisión
total o parcial de la deuda.
Praescriptio longi temporaris. Consistente en el transcurso del tiempo e
inactividad del acreedor, o sea, que haya pasado el tiempo establecido por la ley
y el actor se haya mantenido inactivo.
Reales:
Prenda e hipoteca.
Personales:
Arras. Constituían en una suma de dinero u otra cosa que en los contratos
consensuales, especialmente la compraventa, una de las partes entregaba a la otra
con el fin de probar la celebración o conclusión del contrato. (un anillo por
ejemplo). Si el deudor cumplía la obligación, debía serle devuelto lo entregado
como arras. Si no lo hacia, perdía de pleno derecho lo dado, aunque el acreedor
podía exigir el cumplimiento renunciando al arras. Si el incumplimiento era del
acreedor, éste devolvía el arras más otro tanto.
Cláusula penal. Era agregada a un contrato o disposición testamentaria mediante
la cual el obligado debía pagar una pena si no cumplía la prestación debida.
Generalmente consistía en una suma de dinero o cualquier otra cosa.
Constituto. Es el pacto o convención por medio de la cual una persona se
compromete a pagar a otra a día fijo una deuda preexistente, cuyo objeto en la
época clásica consistía en sumas de dinero o cosas fungibles. Había dos clases: el
constitutio de deuda propio era el concluido entre el acreedor y el propio deudor;
el constitutio de deuda ajena era el celebrado entre el acreedor y un tercero,
mediante el cual éste se comprometía a pagar en cierta fecha la deuda ajena.
Adpromissio. Se procura la constitución de uno o más deudores accesorios, para
asegurar el cumplimiento de la obligación ante la eventual insolvencia del deudor
principal. Son tres las etapas:
Sponcio. Había en realidad dos negocios: uno que hacia nacer la obligación
principal; otro para la accesoria. Se hacia como un contrato verbal, por medio de
una pregunta del acreedor, oral y solemne, seguida una respuesta congruente del
deudor y también se le preguntaba al tercero que se constituía como deudor
accesorio. Era solo para ciudadanos romanos y contratos verbales.
Fideipromissio. Su régimen era igual a la sponcio, pero podía pasar a los
herederos. Era para los peregrinos.
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Fideiussio. Para romanos como para peregrinos. Sirvió para garantizar todo
tipo de obligación, incluso las futuras; sus efectos pasaban a los herederos y no se
extinguían con los años. Debía hacerse mediante la solemnidad del contrato
verbal.
Mandatorum pecuniae credentae. Consiste en otorgar mandato a una persona para
que preste dinero a un tercero, en cuyo caso, verificado el préstamo y no devuelto el
capital, quien presto tendría, como mutuante, la correspondiente acción contra quien
recibió el dinero, quien revestiría la condición de mutuario; además, como
mandatario, dispondría de la acción contraria del mandato contra quien le ordeno
prestar, en cuanto habría actuado como mandante. La garantía deriva de la posibilidad
de ejercitar dos acciones: una contra el mutuario y otra contra el mandante, quien
resultaría así una especie de garante o fiador mutuario.
Receptum argentarii. Fue un pacto al que el pretor dotó de acción, mediante la
cual un banquero se comprometía a pagar una deuda pecuniaria al acreedor de su
cliente.
Cesión de crédito:
Novacion. Para permitir la transferencia del crédito por actos entre vivos, el
derecho romano se valió primeramente de procedimientos indirectos. En la que se
determina la extinción de una obligación y su reemplazo por otra nueva.
Procuratio in rem suam. Consistía en que el acreedor, para convertirse en cedente
de su crédito, nombraba procurador a quien se disponía ceder el crédito.
Régimen de Justiniano:
Lex anastasiana:
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Permitía al deudor cedido liberarse mediante el pago de los que el cesionario había
abonado al cedente.
En el caso de cesión onerosa, el cesionario no podría pretender del deudor cedido una
suma mayor que la que el mismo hubiera pagado por la cesión al cedente, procurando por
esta vía impedir el desarrollo de la actividad especulativa de los compradores de créditos
que se valían de las necesidades de otros para obtener importantes beneficios.
4. Transmisión de la deuda:
La transferencia de las deudas sólo pudo operarse por sucesión mortis causa.
1. Delitos:
El furtum:
Concepto:
La palabra furtum puede traducirse como hurto, pero, según la noción romana de furtum
tuvo mayor amplitud que la nuestra de hurto.
Según Paulo, el hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar lucro, ya
sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural está
prohibido hacer.
Requisitos:
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Objeto. Algo susceptible de ser hurtado. Debía ser ajena. También podían ser
susceptibles de hurto las personas.
Acción. Estaba dado por el tomar la cosa y sacarla del lugar donde está a
disposición de su titular.
Dolo. Procedía sabiendo o teniendo conciencia de que esta procediendo
indebidamente.
Animus lucrandi. Es la intención de obtener una ganancia, de beneficiarse con la
cosa misma, con su uso o posesión.
Clases:
La rapiña:
Con motivo de los excesos que cometían las bandas armadas en la época de la guerras
sociales, un pretor peregrino llamado Terencio Lúculo creó una acción especial, la actio
vi bonorum raptorum (acción relativa a los bienes arrebatados violentamente) para el
acaso de los hurtos cometidos con violencia, es decir lo que hoy conocemos como robo.
La acción podía ser ejercitada por el dueño y quines tenían interés en la cosa y también
por los herederos de la victima. No procedía contra los herederos del autor del delito, aun
cuando se hubiesen enriquecido por causa de él, sin perjuicio de la reivindicación o de la
condictio furtiva.
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2. Iniuria:
Concepto:
Los romanos la usaron con significados específicos. Paulo, en sentido general se llama
injuria a todo lo que se hace sin derecho; en sentido especial, una cosa es la contumelia,
que los griegos llaman hybrin; otra cosa, la culpa, que los griegos denominan adíkema, o
daño de injuria, como se interpreta en la ley aquilia; otra cosa la iniquidad y la injusticia,
que los griegos llaman adikían.
La injuria era un delito que comportaba especialmente un atentado a la persona, sea su
cuerpo, sea en su faz moral, hacho con la intención de injuriar.
Evolución:
Las XII tablas, aparte de la recitación de formulas de brujería para atraer un espíritu
maligno hacia otro a la difamación publica, sólo preveían casos de atentados contra la
integridad corporal.
Se estableció también en la ley decenviral que si con la mano o un basto se hubiese
quebrado un hueso a un hombre libre, correspondía el pago de 300 ases, dicha cantidad
disminuía a 150 tratándose de un esclavo. Para todas las demás injurias, la pena era de 25
ases.
La barbarie de la ley del Talión y la perdida del valor adquisitivo de la moneda,
determinaron la adopción de otro sistema de penas por parte del pretor. El edicto del
pretor dispuso que la acción de injurias no procurase el pago de una suma fija, sino una
cantidad de dinero variable, estimada inicialmente por el actor y fijada de manera
definitiva por el juez. Entre los atentados a la personalidad moral, pueden citarse los
clamores ultrajantes o difamatorios.
La lex Cornelia de iniuriis que agrego a este repertorio la violación de domicilio.
La legislación imperial mantendrá la posibilidad de ejercitar la actio iniuarum
aestimatoria para la aplicación de una pena aflictiva, iniciando así en este aspecto la
sanción del delito mediante un pena publica.
Sujeto activo:
Sujeto pasivo:
La acción debía ejercitarse contra quien había cometido el daño. Si había sido hecho por
varios, la acción procedía contra todos acumulativamente, dado su carácter penal. Si se
tratase de daños distintos, causados sucesivamente por distintas personas, la acción
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procedía contra cada una de ellas, según el daño que causo. Como se trata de una acción
penal, no podía ejercitarse contra el heredero del causante del daño-
Finalidad de la acción:
Era la aplicación de una pena para el delincuente. Esa pena variaba según se tratase de un
caso comprendido en el primero o en el tercer capitulo de la ley. Así, si se había mandado
un esclavo ajeno o un animal de otro comprendido en el primer capitulo, la pena consistía
en el mayor valor que esas cosas habían tenido en el año anterior.
Si el hecho caía en la previsiones del tercer capitulo de la ley, como ocurría si se había
dado muerte a un perro ajeno o rasgado el vestido de otro, a los fines de la pena se tenia
en cuenta el valor de la cosa en los 30 días anteriores. Si el autor del hecho negaba su
autoría, probada ésta, la condena procedía por el duplo.
4. Cuasidelitos:
Por el solo hecho de introducir los objetos en el navío, establo o posada, los dueños de
dichos lugares respondían por los daños o hurtos cometidos respecto de esas cosas. La
acción era por el duplo y si bien era perpetua no era ejercitable contra el heredero.
Sabiendo quien era el autor del daño, el damnificado podía optar entre esa acción o las
que pudiesen corresponderle contra el verdadero culpable.
Noción:
Muchos de ellos tenían rasgos comunes con los cuasidelitos, en tanto otros llevaban la
intención dolosa o fraudulenta de producir un daño. La presencia del elemento dolo, típico
del delito, hizo que el derecho honorario los caracterizara como tales y los sancionara con
acciones penales.
Entre estos actos se encuentran el dolo y la violencia, que son vicios de la voluntad en los
negocios jurídicos. La violación de la sepultura, el daño provocado a un esclavo ajeno
por la persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo instigaba a cometer
actos ilícitos o a realizar empresas peligrosas que le provocaran su muerte o lesión.
También lo fue la usurpación de bienes realizada por los publicanos o adjudicatarios de
las recaudaciones de los impuestos.
Por su parte el pacto, paso a usarse para designar aquellas relaciones que se diferenciaban
del contrato por carecer de acción.
Todo contrato lleva dentro de si una convención, mas en el derecho romano la Conventio
no era por si sola idónea para generar una Obligatio tutelada por una acción. Era menester
la presencia de otro requisito, que los interpretes han denominado Causa Civilis, que daba
prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley. La causa Civilis se
traducía en la solemnidad verbal de los contratos verbales, en la escritura de los contratos
literales y en la entrega o dacion de la cosa en los reales.
Las intitulas de Gayo, recogiendo este proceso de evolución del contrato, los clasifica en
Reales, Verbales, Literales y Consensúales. Tal la clasificación de los contratos propios
del Ius Civilis vigente en la época clásica.
Si bien los contratos del derecho civil y del derecho de gentes se reducía a las categorías
señaladas por las institutas de Gayo, la evolución del derecho romano permitió ampliar
su sistema contractual al admitir otras figuras que no se encontraban en el catalogo del
derecho clásico.
De esta manera en contrato romano, convención generadora de obligaciones, dotada de
una Causa Civilis y de una Actio que le daba eficacia jurídica, se diversifico en distintos
tipos: los contratos Formales, Reales, Consensúales e Innominados.
Entre los contratos formales, que se caracterizaban porque la Causa Civilis consistía en
una solemnidad formal, se contaban dos antiguos medios de contratar: el Nexum y la
Sponcio, los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales, como la
Stipulatio, la Dotis Dictio y el Iusiurandum liberti, y los de carácter escrito como los
Nomina Transcripticia, los Chirographa, y los Syngrapha.
Ente los contratos reales, se traducía en la entrega de una cosa, se agrupaban el mutuo
o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.
Integraban la nomina de los consensúales aquellos que se perfeccionaban por el mero
consentimiento de la partes sin necesidad de ningún otro elemento o requisito, la
compraventa, a locacion o arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Los contratos innominados, en los que una de las partes realizaba una prestación para
obtener a cambio otra, podían tener diversas formas, que el jurisconsulto Paulo redujo a
4 relaciones: doy para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que
hagas.
Llegaron a formar parte del sistema contractual romano los pactos. Se distinguieron entre
ellos, los pactos vestidos, que estaban dotados de una acción, ya por ir agregados a ciertos
contratos como la compraventa, ya por disposición del pretor, ya por decisión de los
emperadores; y los pactos desnudos, los cuales carecían de acción para exigir su
cumplimiento.
Clasificación:
La Stipulatio:
El contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba una
persona que debía constituirse en acreedor, al que se seguía la congruente respuesta de
otra que llegaba a convertirse en deudor.
Esta era la forma más generalizada de crear obligaciones unilaterales, lo cual hizo de la
Stipulatio el contrato de mayor difusión en el mundo romano, especialmente cuando se
aplico también a los peregrinos.
El carácter formal de la Stipulatio exigió para su eficacia el cumplimiento de ciertos
requisitos. Era indispensable la presencia de las partes; entre ausentes no podía celebrarse
la estipulación. Dada su forma oral, estaban incapacitados para realizarla quienes no
podían hablar u oír, y tampoco los que no estuvieran en condiciones de entender. Se exigía
además, que la pregunta y la respuesta se pronunciaran sin interrupción de tiempo, en un
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La Dotis Dictio:
La promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido por la
mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente paterno.
Se exigía para su perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas, usándolas para
comprometer la entrega de las cosas muebles o inmuebles, sin que se conozca
exactamente cuales fueron sus efectos.
Este contrato perdió vigencia en el derecho posclásico cuando una constitución de
Teodosio II del año 428 reconoció valor a la promesa de dote hecha por simple pacto, sin
solemnidad alguna.
Las convenciones que en roma tenían como elemento esencial y constitutivo la escritura,
que se perfeccionaban por escrito, integraban la categoría de contratos literales.
El elemento esencial de los contratos reales fue la realización de un hecho positivo que
consistía en la entrega de una cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de éste de
restituirla en el tiempo convenido. Eran convenciones que se perfeccionaban por la
entrega o tradición de la cosa en propiedad, en simple posesión o en tenencia.
Respecto de las obligaciones, Gayo solo menciona el mutuo, mediante este contrato una
persona, el fiduciante, transmitía a otra, el fiduciario, la propiedad de una cosa con la
obligación de este de restituirla en un determinado plazo o circunstancia.
El mutuo:
Se conoció en roma con el nombre de mutuo o préstamo de consumo, el contrato real por
el cual una persona, el mutuante o prestamista, entrega en propiedad a otra, el mutuario o
prestatario, una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligación por parte
de esta de restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad.
El mutuo fue un contrato unilateral, ya que solo engendraba obligaciones para el
mutuario; de derecho estricto, porque las facultades del juez para interpretarlo estaban
restringidas a lo expresamente convenido por las partes; se perfeccionaba con la entrega
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El comodato:
El contrato real por el cual una persona entrega a otra una cosa no consumible, mueble o
inmueble, para que la usara gratuitamente y después las restituyera en el tiempo y modo
convenido, se llamo en roma comodato o préstamo de uso.
Fue el comodato un contrato sinalagmático imperfecto, al no engendrar sino
eventualmente obligaciones para el comodante; esencialmente gratuito, porque el uso de
la cosa no daba derecho a compensación alguna y la fijación de un precio habría
configurado un contrato de arrendamiento; y de buena fe por la amplitud de las facultades
del juez para la apreciación de lo convenido por los contratantes.
Para que se perfeccionara el comodato era menester tratándose de un contrato real, la
entrega de la cosa, pero, a diferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la
propiedad, sino la simple detentacion. Esto hacia que pudiera dar en comodato quien no
fuera propietario, como el arrendatario, el usufructuario, y hasta el que hubiera hurtado la
cosa. Objeto del comodato solo podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles, in
consumibles y no fungibles, pues el comodatario tenía que devolver el mismo e idéntico
bien.
El comodato creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el
comodatario, quien debía usar la cosa de acuerdo con su naturaleza o destino y de
conformidad con lo expresamente convenido. Su responsabilidad por la conservación del
bien se extendía hasta la custodia, que lo hacia responsable de su hurto por un tercero.
Por caso fortuito quedaba exento de responsabilidad.
El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa, con la actio commodati directa,
que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario, podía ejercitar la actio commodati
contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del
comodante como, los gastos extraordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa.
El deposito:
La convención por la cual una persona, entregaba una cosa mueble a otra, para que la
custodiase gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento, constituía el contrato
de depósito.
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Se trataba de un contrato real, que requería la datio de la cosa sin que implicara
transmisión de propiedad, sino la simple detentacion. Se caracterizaba por su gratuidad,
ya que de mediar una compensación surgía la figura del arrendamiento. Era un contrato
sinalagmático imperfecto, pues las obligaciones corrían a cargo del depositario y solo en
el curso de su cumplimiento podían surgir para el depositante. Además, de buena fe, dada
la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes.
Obligación principal del depositario era conservar la cosa entregada en guarda o custodia,
siempre de conformidad con su particular naturaleza. El depositario tenia que abstenerse
de usar la cosa, so pena de incurrir en fertum usus. Estaba obligado, por fin, a restituir el
bien ante el reclamo del depositante, auque hubiera un plazo convenido, restitución que
debia hacerse efectiva con los frutos y accesiones que la cosa hubiera producido durante
el tiempo de guarda.
Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, especialmente la concerniente a la
restitución de la cosa, contaba el depositante con la actio depositi directa. El depositario
podía ejercer la actio depositi contraria por la eventuales obligaciones que el contrato
pudiera generar pare el depositante.
El derecho romano conoció figuras especiales de depósito:
Había depósito necesario, llamado también miserable, cuando se constituía en caso de
necesidad nacida de una calamidad pública o privada, como un incendio, un tumulto o un
naufragio. No siendo libre la elección del depositario, si éste no restituía las cosas
entregadas en custodia, era condenado al doble de su valor. Era depósito irregular el que
tenía por objeto dinero u otras cosas fungibles que podía consumir el depositario, quien
quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.
Se presentaba la figura del secuestro cuando el depósito le hacían conjuntamente varias
personas que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera efectiva a una de ellas
una vez que se verificaran ciertas condiciones, por ejemplo, la finalización de un litigio.
La prenda:
La compraventa:
Convención por la que una de las partes, el vendedor, se obliga a transmitir al comprador
las posesión de una cosa y asegurar su pacifico goce, en tanto éste asumía la obligación
de entregar en propiedad un precio en dinero.
Hay que tener presente que el contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de
la cosa vendida, sino que generaba tan solo dos obligaciones reciprocas: el vendedor,
transmitir la posesión de la cosa, asegurando su pacifico uso y goce; el comprador,
transferir la propiedad de dinero que pagaba como precio.
En la compraventa bastaba para su conclusión el solo acuerdo de voluntades de partes.
Era bilateral o sinalagmático perfecto, porque engendraba obligaciones reciprocas para
ambos contrayentes. Tenia carácter oneroso, ya que cada prestación encontraba su
equivalente en la otra, y conmutativo, pues en principio las ventajas que acarreaba eran
ciertas para las partes desde el nacimiento de la convención. Era de buena fe.
Para que la compraventa tuviera eficacia se requería la concurrencia de elementos
generales necesarios a toda relación contractual (capacidad de las partes y mutuo
consentimiento), y otros específicos de esta convención: los concernientes a la cosa
vendida y al precio.
Es importante tener presente que a la compraventa podían agregársele algunos pactos,
que tenían el efecto de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato. Entre
tales pactos se contaron los siguientes:
La locación o arrendamiento:
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Locación de cosas. Podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con
tal de que no fuera consumible y, también, el ejercicio de un derecho real sobre
una cosa ajena, como el usufructo o la superficie. La principal obligación del
locador consistía en entregar la cosa al locatario o ponerla a su disposición para
que la usara de conformidad con lo convenido, asegurándole su disfrute durante
el tiempo establecido en el contrato, que podía ser determinado o determinable.
El arrendador estaba obligado también a indemnizar al arrendatario los daños y
perjuicios que hubiere experimentado si la cosa no era apta para el uso convenido,
como si presentara defectos que no fueron advertidos con anterioridad al contrato
el que, podía quedar rescindido a petición del arrendatario.
El locatario tenia como principal obligación la de pagar el precio convenido por
el arriendo que, tratándose de arrendamiento de un fundo, podía consistir, no en
dinero, sino en una parte de los frutos.
Locación de servicios. La prestación consistía en poner a disposición de otro los
propios servicios durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración en
dinero. Tenía por objeto servicios de carácter manual análogos a los que
prestaban esclavos. Quedaban excluidos de esta relación contractual las
profesiones o artes liberales, como la de abogado, del medico, el maestro, que en
roma se ejercieron durante mucho tiempo en forma gratuita. En la locación de
servicios el locador tenía que realizar personalmente las operae convenidas y de
ahí que su obligación no se transmitiera a sus herederos.
Locación de obra. Era la especie de locación por la que una persona se
comprometía a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de
un precio en dinero. Objeto del contrato no era el trabajo en si, sino su resultado,
ósea, su producto ya acabado.
El concepto de obra era muy amplio y podía consistir en la transformación,
manipulación, reconstrucción, limpieza, transporte de la cosa y hasta en la
instrucción de un esclavo.
El pago del precio había de hacerse, de no mediar convención en contrario, a la
conclusión de la obra.
La sociedad:
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El mandato:
1. Contratos innominados:
Concepto:
Podemos definir diciendo que son relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en las
que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una
prestación de distinta índole, y ésta a su vez, se ha obligado a realizar, en cambio, otra
prestación convenida. Eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban
en contrato cuando una de las partes había cumplido la prestación a la cual se había
obligado, momento en que el otro contratante tenia que cumplir su respectiva
contraprestación.
La obligación nacía de la prestación ejecutada por un sujeto; pero se diferenciaban de
ellos, no solo por su origen histórico, sino especialmente porque tenían por fin obtener
una cosa distinta de la entregada y hasta otra prestación de cualquier naturaleza.
La designación de innominado deriva de la falta de nombre particular de la acción que
tutelaba a cada contrato innominado.
Las diversas hipótesis de estos contratos fueron reunidas en un fragmento del digesto
atribuido a Paulo en 4 grupos, atendiendo al diferente contenido de la reciprocas
prestaciones a que podían obligarse las partes:
Doy para que des.
Doy para que hagas.
Hago para que des.
Hago para que hagas.
En la época post clásica, en la compilación Justinianea, se doto a los contratos
innominados de una acción general encaminada a obtener la contraprestación debida o a
procurar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios, cuando el
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Formulas clásicas:
Principales figuras:
Remedios jurídicos:
Aunque no fundada en el contrato sino en el enriquecimiento sin causa, la parte que había
anticipado la prestación podía intentar la condictio ob rem datam para obtener la
devolución de la prestación adelantada, siempre, que ello fuese posible.
Es dudoso si la condictio podía intentarse cuando quien había recibido la prestación de la
otra parte no podía cumplir la que estaba a su cargo por haberse hecho imposible por caso
fortuito.
Es cuestión controvertida si la restitución podía pedirse aun antes del incumplimiento de
la otra parte, es decir cuando éste se disponía a cumplir. Como tal facultad parece
repugnar a la idea de contrato, algunos entienden que solo era aplicable a los casos
espacialísimos a los que los textos se refieren de entrega de dinero para la realización de
un viaje o para la manumisión de un esclavo.
Además de la condictio, la parte que había cumplido, ante el incumplimiento de la otra,
podía intentar la actio praescriptis verbis para exigir el cumplimiento de la prestación
debida. Se trataba de una acción de buena fe que autorizaba al juez a tener en cuenta la
intención de las partes y las reglas de equidad.
2. Los pactos:
Pacto era el simple acuerdo de voluntades, carente de forma y que no reconocía ninguna
de las causas a las que la ley concebía poder generador de obligaciones.
Estos, en principio, no generaban obligaciones protegidas con una acción por lo que son
llamados pactos desnudos (nuda). Por contraposición a los desprovistos de acción, estos
pactos pretorianos y legítimos integraban la categoría de los pactos vestidos (vestita).
Tales pactos podían ser parte de un contrato y podían ser concebidos de dos maneras: in
continente, es decir celebrados al mismo tiempo que el contrato al que estaban vinculados,
o ex intervallo, o sea concluidos después que el contrato.
3. Pactos pretorianos:
El pretor llego a proteger con una actio in factum a ciertas convenciones que
denominamos pactos pretorianos.
Juramento:
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Era el convenio celebrado entre dos personas entre las cuales había una relación jurídica
controvertida, en virtud del cual acordaban que para definirla, una se remitiría al
juramento de la otra. Podía darse tanto judicial como extrajudicialmente.
Por ejemplo, entre quien sostenía ser acreedor de otro que negaba tal circunstancia, el
pretendido acreedor podía decir a su presunto deudor: jura que no debes y te creeré.
Constituto:
Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de
otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente o que debía un tercero. Los efectos
de la promesa se supeditaban a la existencia de la obligación en cuya virtud se formulaba,
sin importar que estuviera ella amparada por una acción civil o Pretoria.
Recepta:
4. Pactos legítimos:
Se denominaban legítimos los pactos que fueron sancionados por los emperadores.
Constituían convenciones de las partes tendientes a modificar algún aspecto del contrato,
celebradas en el mismo momento o después, para agravar alguna obligación o para
aligerarla. Originalmente no había otras manera de dar eficacia a estos pactos que hacerlos
objeto del contrato mismo, con la aparición del procedimiento formulario, la situación
comenzó a cambiar.
6. Donación:
Concepto y requisitos:
Puede decirse que la donación entre vivos es una liberalidad, un principio irrevocable, en
virtud de la cual una persona, llamada donante, se despoja en vida de una cosa o de una
ventaja apreciable en dinero, de manera gratuita y voluntaria, en provecho de otra
persona, llamada donatario.
La donación esta compuesta de los siguientes requisitos:
En sentido estricto, la donación inter vivos comprendía los actos gratuitos de disposición,
concluidos en vida del donante y del donatario, por los cuales aquel evidenciaba la
intención de beneficiar e éste sin esperar compensación alguna. Tales negocios jurídico,
en los que una persona eriquesia a otra sin tener en vista una contraprestación, fueron
miradas con desconfianza por la legislación romana.
Tales restricciones consistieron en tres clases de medidas: reducir la cuantía de las
donaciones (lex cincia), exigir formalidades especiales (insinuatio) y prohibirlas en
determinados supuesto (entre cónyuges).
La ley cincia, el impedimento no operaba respecto de ciertas personas, como los parientes
del donante dentro del quinto grado, los cónyuges y novios, algunos afines, el patrono
cuando el esclavo o el liberto le hacían donación y el pupilo favorecido por el tutor. Esta
ley, fue sin embargo, una ley imperfecta, ya que no llevaba aparejada ni la nulidad de la
donación realizada en violación de sus principios, ni pena para el trasgresor. La eficacia
de la prohibición contenida en la ley sólo era asegurada, en alguna medida, por vías
procesales, porque probablemente se denegaba al donatario la acción correspondiente
para exigir el cumplimiento de la donación.
Constantino revistió a esta ley de requisitos formales, que consistieron en la redacción de
un documento y en la transcripción de él ante la curia de la ciudad o ante el presidente de
la provincia.
Cuando la donación tenía por objeto recompensar al donatario servicios que éste hubiera
prestado al donante, se estaba en presencia de una donación remuneratoria.
Las donaciones modales o sub modo eran aquellas en las que el donante imponía al
donatario un cargo que debía soportar o ejecutar en beneficio del autor de la liberalidad o
de un tercero. El cargo no podía igualar el valor de la donación, ni menos aun superarlo.
8. Cuasicontratos:
Gestión de negocios:
Hay gestión de negocios cuando una persona administra uno o varios negocios de la otra,
sin que medie consentimiento de ésta. Supone varios requisitos:
En primer lugar es menester un elemento de hecho, consiste en la realización por parte
del gestor de un acto o una serie de actos, que pueden tener contenido variado ya que
pueden ser materiales (reparación de una casa) o jurídicos (celebrar un contrato).
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Efectos:
Obligación del gestor. El gestor debe, ante todo y aunque el dominus haya muerto,
ejecutar y concluir la gestión que hubiese encarado. Esta obligado, además, de
rendir cuentas y restituir todo lo que hubiese recibido para el dominus, con sus
frutos e intereses. Para exigir el cumplimiento de las obligaciones del gestor, el
dueño dispone de la actio negotiorum gestorum directa,
Obligaciones del dueño del negocio. Debe rembolsar al gestor el importe de los
gastos que hubiese realizado en la gestión y liberarlo de las obligaciones que por
tal causa hubiere contraído.
Enriquecimiento injusto:
Se entiende por tal un incremento patrimonial fundado en una causa no recocida por el
derecho, que determina una consiguiente disminución en el patrimonio del otro.
Es menester que haya ocurrido sin asentimiento del empobrecido. Finalmente, es
necesario que no exista una causa que justifique tal enriquecimiento de uno a expensas
de otro.
Efecto:
Condictio causa data causa non secuta. Fue aplicable a otros casos en que no había
prestación esperada de quien recibía sino cualquier otra cosa futura en cuya virtud
algo se había dado, como en el caso de la dote constituida en vista de un
matrimonio luego no celebrado.
Condictio ob turpem causam. Servia para obtener la restitución de una prestación
cumplida en virtud de una causa deshonrosa sólo para quien la recibió.
Condictio ob iniustan causam. Servia para obtener la restitución de la prestación
cumplida en virtud de una causa ilícita. Como en el caso del pago hecho de lo
prometido mediante estipulación verificada por la fuerza o de los intereses
usurarios.
Condictio furtiva. La intentaba la victima del hurto.
Condictio indebiti. Servia para lograr la repetición de lo pagado indebidamente,
si se había hecho por error de hecho o de derecho excusable, y sin que mediara
mala fe de quien lo había recibido.
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Comunidad incidental:
Cuando varias personas resultan copropietarias de una o mas cosas, sin que medie
contrato en tal sentido, es decir cuando se encuentran en un estado de comunidad
incidental, surgen de ellas obligaciones que se consideran quasi ex contractu.
Es un estado similar a la sociedad, resultando las mismas obligaciones para todos los
comuneros: una de ellas resulta del estado de indivisión y se da seriamente; la otras
pueden o no darse.
La obligación que existe necesariamente es la de dividir la cosa común cuando cualquiera
de los copropietarios la pida. La partición podía lograrse de manera amistosa
extrajudicialmente o en virtud de sentencia judicial. A este efecto, podía echarse mano a
la actio communi dividundo (acción de división de cosas comunes, o a la actio familiae
erciscundae (acción de división de herencia). También la actio finium regundorum
(acción de fijación de limites.
También cabe la obligación de rendir cuentas del encargado de su administración, quien
debe entregar a las demás partes los frutos que les corresponden y tiene derecho a
requerirles la contribución pertinente por los gastos necesarios y útiles.
1. La sucesión:
Hay sucesión cuando un derecho, o suma de derechos, son transmitidos de una persona a
otra, extinguiéndose para la primera del momento mismo que se opera la transmisión.
Cuando la transferencia se produce en virtud de la muerte de quien fuera el primitivo
titular, se trata de sucesión mortis causa, por el contrario, si no hay fallecimiento, se
denomina inter vivos.
La sucesión ínter vivos puede ser a titulo universal, cuando se transmite todo el
patrimonio de una persona. Puede ser también a titulo singular, cuando es constituido por
algún o algunos derechos o bienes.
De manera similar, la sucesión por causa de muerte puede verificarse también a titulo
universal y singular. En la primera, el heredero adquiere íntegros los derechos y el
patrimonio del difunto, continuando su persona. Si los herederos son varios, cada uno de
ellos sucede al cesante en una parte indivisa, lo que implica que todos son sucesores en
cada uno de los derechos y obligaciones transmitidas, en proporción a su parte en la
herencia.
La sucesión mortis causa puede operarse con un testamento, y si el causante no dejó
ninguno, por ab intestato o sea sin testar.
Por ultimo, cuando la sucesión por causa de muerte no comprende la totalidad de los
derechos y obligaciones de que era titular el causante sino una parte de ellos, la sucesión
es a titulo singular. Estamos ante un legado.
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Así como en roma coexistieron preceptos del derecho civil con otros del derecho
honorario, así también se habla en materia sucesoria de hereditas (civil) y bonorum
possessio (pretorio).
Cuando una persona fallece, todos los bienes, derechos y obligaciones de que era titular
conformaban una universalidad jurídica que pasa, con el nombre de hereditas al heredero.
Pero a medida que el pretor fue delineando y afirmando sus funciones, fue haciéndose
mas frecuente que las personas a quienes les correspondía el carácter de herederos se
apresurasen a comparecer con el pretor, a fin que éste les otorgase la posesión de los
bienes que conformaban el acervo hereditario, así nació la bonurum possessio.
Así logro haber poseedores de bienes hereditarios que eran también herederos del
derecho civil y también herederos que no lo eran para el derecho civil. En éste último
caso adquirían tal carácter con un año ininterrumpido de posesión por prescripción
adquisitiva o usucapión.
La bonurum possessio edictalis se concedía en los casos previstos por el edicto y de pleno
derecho mediante la presentación de un simple libelo.
La bonorum possessio decretalis se otorgaba como consecuencia del imperium del
magistrado en hipótesis no prefijadas por el edicto y exigía un previo conocimiento de la
causa. La posesión de los bienes se daba solo provisoriamente como en el caso de la
bonorum possessio ventris nomine, concedida a la madre viuda que había quedado
embarazada; la bonorum possessio furiosi nomine, otorgada a petición del curador del
demente, y la bonorum possessio ex edicto carboniano, que se confería al hijo impúber
cuya legitimidad era discutida, mientras duraba la controversia.
Otra clasificación que entendía a lo efectos, distingue la bonorum possessio cum re, de la
sine re. El bonorum posesor a quien el pretor sostenía como tal, tenia el cum re; en tanto
que si su posesión era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el
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heredero civil, contaba con una sine re. Esas dos formas de bonorum possessio reflejaron
la labor del pretor en materia sucesoria.
Por ultimo, según el modo como se la defería, podía ser testamentaria, intestada o forzosa.
Esta última especie operaba como una defensa por el pretor a favor de aquellos herederos
que siendo reconocido como tales por el edicto, hubieran sido omitidos o desheredados
sin justa causa por el testador.
5. Herencia yacente:
Actio familiae erciscundae, así se denomina a la acción que tenían los herederos para
solicitar judicialmente la división de las herencias de las que eran cotitulares. La misma
concluía con la adjudicación de la propiedad a cada uno de los coherederos, de la porción
que en definitiva les haya correspondido.
8. Colación:
anterioridad por algún otro concepto a titulo gratuito, a fin que fuesen conjuntamente
repartidos con la herencia entre los coherederos.
9. Derecho de acrecer:
La regla vigente en materia sucesoria fue que la falta de alguna de las personas llamadas
a heredar, por ejemplo por haber muerto o haber rechazado la herencia, beneficia a las
demás, en las mismas proporciones en que ellas habían sido llamadas a la sucesión.
El acrecentamiento se operaba de pleno derecho, beneficiando asimismo a los sucesores
del heredero que había hecho adición.
Sucesión testamentaria:
Concepto:
En el derecho civil:
Las más antiguas formas de testar receptadas en las XII tablas fueron dos: ante los
comicios calados en tiempos de paz e in procinctu en épocas de guerra.
Se testaba ante los comicios calados (llamados) a tales fines con el son de un instrumento
especial. Este comicio se formaba por curias, y aprobaba el testamento de cada ciudadano
a moción del pontífice máximo. Pero tenían un inconveniente. Se convocaba solo dos
veces al año, razón por la cual si en el intervalo se desataba una guerra, el ciudadano que
no había testado corría el riesgo de fallecer sin haber hecho testamento.
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En el derecho pretorio:
En el derecho imperial:
Es conocido bajo el nombre de tripertium, designación que alude a las 3 fuentes que
contribuyen a formarlo: el derecho civil antiguo, el derecho honorario y las constituciones
imperiales.
Había entonces testamento público y privados, pudiendo ser los últimos orales y escritos.
En los testamentos privados, el testador redacta su disposición de última voluntad sobre
tablillas que presenta luego a 7 testigos, cada uno de los cuales firma al pie, al igual que
el testador. Luego las tablillas se cierran por completo, y cada testigo pone su sello y
escribe su nombre.
Hay aquí disposiciones del derecho civil (presencia de testigos), del pretorio (número de
testigos, los sellos y nombre), y de las constituciones imperiales (la firma).
Subsistió asimismo, en el ámbito privado, el testamento oral, para el cual solo era
requerido que el testador manifestase verbalmente ante 7 testigos la expresión de su
última voluntad.
En los testamentos públicos, podían extenderse por medio de acta suscripta ante el juez o
la autoridad municipal. También se los podía redactar en forma privada, y presentarlos
después ante el príncipe o el oficial del archivo publico a los fines de la protocolización
e inserción en el mismo.
Existieron también formas extraordinarias de testar:
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Testamento militar. Otorgado por el soldado durante la campaña, cosa que podía
hacerse validamente por cualquier medio, con tal que hubiese tenido lugar
seriamente: con la punta de la espada en al arena, con la sangre en un escudo o
roca, etc. Este solo tenía validez durante la campaña o 1 año después de ésta.
Testamento en época de peste. El cual no exigía los 7 testigos por el peligro de
contagio.
Testamento en el campo. Era valido si era hecho ante 5 testigos, dada la dificultad
de conseguirlos en zonas rurales despobladas.
Testamento del ciego y el analfabeto. Para los cuales era necesaria la presencia de
un oficial publico, bien de un octavo testigo en los supuestos que dicho oficial
público no podía hacerse presente.
Testamento a favor de los hijos. Era solo necesario que el testador escribiese de
puño y letra el nombre de los herederos instituidos, la proporción de la herencia y
la fecha.
Testar:
Los romanos llamaban testamenti factio, tanto a la capacidad necesaria para testar, cuanto
para ser instituido heredero.
Principio general es que, tiene capacidad para disponer de sus bienes por testamento todo
hombre libre, ciudadano romano y sui iuris, que a la vez sea púber y capaz de hecho. Los
incapaces de hecho no pueden testar.
La capacidad para testar se analiza al momento de la muerte del testador, de manera que
el testamento hecho por un incapaz se juzga valido si el mismo deviene luego capaz, y
permanece en esa condición hasta el momento de su fallecimiento.
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La ley conrnelia instituyo una ficción por la cual, si un ciudadano era tomado prisionero
en guerra y moría en esa condición, se lo consideraba muerto en el momento de la captura,
con lo que permanecía valido el testamento que hubiese otorgado.
Heredero:
Solo puede ser instituido heredero quien ostente el testamenti factio pasivo. Quienes no
podían serlo eran los esclavos, a menos que se lo manumitiera en el testamento; los
peregrinos, las personas inciertas, los dioses, los municipios. Las mujeres no podían ser
normadas herederas de fortunas superiores a los 100000 aces.
Para juzgar la capacidad del heredero debemos considerar 3 momentos fundamentales: al
hacerse el testamento, al fallecer el testador (delación), y al aceptarse la herencia
(adición). Dicha capacidad debía existir en los 3, aunque podía faltar temporariamente en
algún momento entre la confección del testamento y la delación, no así en entre la
delación y la adición, que debe ser ininterrumpida.
Las causas de invalidez del testamento podían ser iniciales o presentarse con posterioridad
a su otorgamiento, supuesto que lo tornaba anulable. Se atribuye a los testamentos
ineficaces distintas denominaciones, según las cuales hubieran sido las razones de su
invalidez.
El testamento afectado de nulidad radical o ab initio se llamaba iniustum o non iure
factum. Tenía lugar cuando la invalidez provenía de las causas siguientes: defecto de
forma, falta de institución del heredero, incapacidad en el testador o el heredero. Se
designaba en cambio, con el nombre de testamentum nullum aquel en el que eran
preteridos los heredes sui.
El testamento que siendo inicialmente valido era anulado después por sobrevenir una
causa de invalidez, se llamaba irritum, si la ineficacia provenía de cualquier clase de
capitis deminutio experimentada por el testador. Recibía, en cambio, la denominación de
destitutum, cuando podía ser anulado por premoriencia o incapacidad sobreviniente del
heredero por haber repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condición. Por
ultimo, se daba el nombre de testamentum roptum a aquel que se tornaba ineficaz con
posterioridad a su otorgamiento, por la aparición de un nuevo heredero o por haber sido
revocado por el testador.
Surge como reacción contra el derecho, en un principio absoluto, del pater para disponer
de sus bienes conforme su arbitrio.
Preterición de herederos:
hijos póstumos, el testamento se consideraba roto, porque se entendía que de hacer nacido
el descendiente, el testador lo habría tenido en cuenta.
El pretor aplico luego la institución a toda clase de descendientes del difunto, sui heredes
o emancipados, pero el testamento ya no se anulaba por la preterición.
Simplemente el omitido obtenía la bonorum possessio contra tabulas y con esa posesión,
la posibilidad de repeler las pretensiones de cualquier otro aspirante a la sucesión.
La legitima:
Entendemos entonces por porción legítima a la cuota de bienes que la ley obliga al
testador a dejar a sus parientes más próximos, que reciben el nombre de herederos
forzosos. Respetada esa porción, el causante debe instituir a quien desee como sucesor
del resto de los bienes.
Con Justiniano, la legítima se aumenta para los descendientes, porque sigue siendo del
cuarto si son hasta tres hijos, pero si los hijos son cuatro es del tercio, y si son cinco o
mas, alcanza la mitad de la herencia.
Los herederos con derecho a la porción legítima eran los descendientes, ascendiente,
hermanos y medio hermanos.
Querella de inoficiosidad:
Desheredación:
Las causas de desheredación fueron, atentado a la vida, injuria grave, acusación criminal.
Solo podía desheredarse en virtud de dichas causas previstas por la ley.
16. Codicilo:
Es un acto jurídico de última voluntad que viene a constituir una suerte de forma menor
de testamento. Esta libre de formalidades, no necesita conferir institución de heredero, y
podía existir tanto en la sucesión testamentaria como en la ab intestato. Era regla corriente
que, si un testamento pecara de vicios que anulaban su valor, se lo considerase valido
como codicilo.
17. Legados:
Concepto:
Se define al legado como una especie de donación dejada por un difunto. Es decir, es una
donación, impuesta por el testador en su testamento a cargo de su heredero, sus herederos,
o alguno de estos en especial. Se trata de una sucesión a titulo singular, y por causa de
muerte. Las características son:
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Evolución:
En el derecho clásico, en que los legados se distinguían de los fideicomisos, gravado con
el legado solo podía ser el heredero testamentario. Mas adelante, producida la asimilación
de ambos negocios mortis causa, era dable ordenar el cumplimiento del legado a los
herederos ab intestato, a otros legatarios y, en general, a cualquiera que hubiera recibido
algo del testador, incluso aunque el beneficio no le hubiera sido otorgado por motivo de
su muerte.
El derecho romano concedió al legatario, cuando el testador le hubiere legado una cosa
de su propiedad, la reivindicatio; caso contrario, contaba con una acción personal contra
el heredero, llamada actio legati. Pero también, si el testador había legado una cosa que
le pertenecía, el legatario podía ejercitar, la acción personal para obtener la cosa, la cual
en caso de perdida o deterioro le daba derecho a exigir los daños e intereses.
Cuando el legado se supeditaba a una condición o plazo, se podía exigir, mediante la
intervención del pretor, una garantía personal, la cautio legatorum servandorum causa,
que garantizaba al legatario contra el riesgo de la insolvencia del heredero.
Aunque el legatario adquiría desde el primer momento su derecho, la cosa legada debía
serle entregada por el heredero y no podía, por tanto, tomar posesión de ella sin
consentimiento de éste, incluso en el legado per vindicationem. A favor del bonorum
posesor, a quien el legatario arrebataba la cosa legada, otorgo el pretor un interdicto
recuperatorio, el interdictum quod legatorum que más tarde se extendió a todo heredero.
Objeto:
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Podía consistir en las más variadas cosas, tanto corporales como incorporales. Por lo
general tenía por objeto las cosas del causante, podía referirse a cosas genéricas y aun a
cosas ajenas, en cuyo caso si el heredero no quería o no podía adquirirlas por un precio
razonable, cumplía entregando al legatario el valor real de las cosas. También estaba
permitido legar cosas futuras, especialmente frutos. El usufructo y las servidumbres
prediales podían ser constituidos por un legado.
Los legados podían tener un objeto determinado, como el legatum nominis, que era la
cesión de un crédito del testador; el legatum liberationis, era la remisión de una deuda a
favor del deudor y el legatum debiti, era lo que el testador debía al legatario.
Si el objeto era indeterminado, podían ser: legatum optionis, por la que se dejaba la
propiedad del esclavo de la herencia que él quisiera; la partitio legata, con el que se
otorgaba al legatario la facultad de repartirse la herencia con el heredero en cierta
proporción.
Cabía también al testador la posibilidad de disponer en el testamento un prelegado a favor
de uno de los herederos, requiriéndose que los instituidos fueran varios. El legado a
heredero único se consideraba nulo. No obstante, aun en caso de un solo heredero, era
posible adquirir el legado cuando renunciaba a la herencia y entraba otro heredero en su
lugar.
Adquisición:
Los romanos conocieron dos momentos: en primer lugar el dies cedens, que tiene lugar
en el momento de la muerte del testador, si el legado es puro y simple, o al cumplirse la
condición. En segundo lugar, el dies veniens, que se operaba cuando el heredero aceptaba
la herencia.
Por regla cotidiana. En virtud de la cual, cualquier legado que habría sido nulo si
el testador moría al momento de testar quedaba siempre nulo, no importando la
época en que realmente sobreviniese el fallecimiento. Seria el caso en que el
testador hubiese legado una cosa cuya propiedad ya pertenecía al legatario al
hacerse el testamento.
24. Fideicomisos:
Concepto:
Cuando una persona quería favorecer en su testamento a otra, a la que no podía nombrar
heredera por carecer de la ius testamenti factio con la misma, podía designar un heredero
entre quienes estuviesen legalmente habilitados para ello, y rogarle que entregase la
herencia a quien en definitiva se quería beneficiar, ya sea toda ella o uno o varios bienes
particulares. Podía ser constituido por testamento o codicilio, aun si el testamento no era
valido.
Sucesión ab intestato:
Noción y evolución:
El régimen de sucesión intestada era aquella que tenia carácter supletorio, pues su
apertura se producía por disposición de la ley a falta de testamento, ya porque el difunto
no lo hubiera otorgado, o carecía de validez, o bien porque el heredero instituido hubiera
renunciado a la herencia.
La sucesión ab intestato fue regulada por las XII tablas, por disposiciones del edicto del
pretor y por senadoconsultos y constituciones imperiales, concluyendo este periodo que
se había iniciado con la ley decenviral, con las normas de las novelas 118 y 127
sancionadas por el emperador Justiniano.
Sui heredes. Eran todos los que se encontraban sujetos a la potestad del causante
al momento de su muerte.
Agnados. No habiendo sui heredes dispuestos a hacerse cargo de la herencia, la
sucesión pasa entonces al segundo orden, que es el de lo parientes civiles,
vinculados por línea masculina. (varios hermanos)
Gentiles. No existiendo agnados, les toca a todos los descendientes por línea
masculina del mismo antepasado en común. (parientes lejanos).
Bonorum possessio unde liberi. Comprendía a todos los sui heredes, sin importar
si estaban emancipados y sus descendientes, con excepción a los que habían
entrado a la familia por casamiento o adopción.
Bonorum possessio unde legitimi. Eran los herederos agnados.
Bonorum possessio unde cognati. Eran los cognados por líneas masculinas o
femeninas hasta el sexto grado inclusive. Y aun hasta un séptimo grado si se trata
del hijo de un sobrino.
Bonorum possessio unde vir et uxor. A falta de los demás ordenes, el pretor
concedía la herencia al esposo o esposa casados sine manu, siempre que el
matrimonio subsista al momento del fallecimiento.
Constitución valentiniana. Dispuso que los nietos sucediesen, junto con los hijos
y los agnados a la abuela paterna y ambos abuelos maternos, parientes con los que
aquellos no estaban unidos por vía de agnación de modo natural.
Constitución anastaciana. Tiene por objeto hacer desaparecer la diferencia entre
emancipados y los que no lo están. Por esta constitución los hermanos se
heredaban entre si, aunque concurran emancipados y no emancipados, si bien la
porción de aquellos es inferior.
1. Conceptos generales:
Los derechos subjetivos otorgan a sus titulares un cúmulo de facultades que deben
ejercitarse en la vida en relación, saliendo así del marco de lo meramente potencial para
hacerse realidad en el mundo de los hechos. Este ejercicio no depende exclusivamente de
la voluntad de sus titulares, sino que requiere el respeto y acatamiento de otras personas
que con actos positivos u observando una conducta negativa permiten hacer eficaces las
facultades jurídicas que tales derechos implican.
La forma primigenia de protección de los derechos fue la defensa privada del propio
ofendido que hacia uso, si era preciso, de la violencia, que tenia aplicación penal como
privada. En roma se recoció el derecho a ésta en los casos de legítima defensa.
La reacción contra ella comienza a sentirse al final de la época republicana, se manifiesta
primeramente como sanción penal contra la violencia en las leyes dictadas por Augusto,
mas tarde por decreto de Marco Aurelio.
De esta forma se fue restringiendo en roma, progresivamente, la defensa privada de los
derechos e imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad
publica, de manera que aquélla quedara reducida a casos excepcionales y ésta constituyera
el procedimiento normal para dilucidar las controversias planteadas en el campo del
derecho privado. Es entonces cuando adquiere relevancia la acción, o sea, el instrumento
jurídico mediante el cual se pone en movimiento, el organismo estatal para otorgar
protección de los derechos.
Las fuentes del derecho procesal aparecen en el edicto mezcladas con las del derecho
privado. Esta unidad de ordenamientos fue de carácter interno, puesto que ciertos
conceptos fundamentales del derecho romano, especialmente el de actio y el de exceptio
eran comunes en ambas esferas. Por ello, ius privatium y derecho procesal presentaron
rasgos uniformes y las distintas significaciones que en nuestros días tiene la actio en el
terreno procesal y en el ámbito del derecho privado, son en definitiva reflejos de los
antecedentes que se conocieron en el mundo romano.
Pasa por tres etapas que no se sucedieron radicalmente, esto quiere decir que
frecuentemente coexistieron.
Los dos primeros se conocieron bajo la más amplia denominación de orden de los juicios
privados. Estos términos encuentran su justificación en el hecho de que estos sistemas
procesales, el de las acciones de la ley y el de las formulas, era prevaleciente la acción de
un juez privado, elegido por las partes para dirimir el litigio mediante una sentencia que
lo contendientes se habían obligado a acatar.
Se desarrollaban en dos etapas: la primera, llamada in iure, que tenía solo el fin de crear
la relación procesal y fijar los términos de la controversia. Ésta la tramitaba el magistrado
(pretor) inicialmente y cerraba con la litis contestacio. La segunda fase se desarrollaba
ante un juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia.
Con el sistema formulario se desecharon las palabras rituales propias de las acciones de
la ley, eliminándose el peligro de la perdida del litigio por no haber elegido las partes
adecuadamente los términos solemnes o por no haberlos pronunciado correctamente. En
éste procedimiento, la actio elegida por el pretor tuvo como columna vertebral la formula
que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa información sobre el objeto
y contenido del juicio que tenia que sentenciar.
Al mismo tiempo de éste proceso, Augusto abolió totalmente el sistema de acciones de la
ley e introdujo por medio del derecho imperial, en el que la indagación y la sentencia
incumbían a un funcionario público. Este sistema cognitorio prescindió de la bipartición
del proceso y se sustancio ante un juez funcionario público que podía delegar sus
funciones en subalternos.
A consecuencia de la introducción de esa forma de proceso, surgió el procedimiento
extraordinario, que se llevaba a cabo ante al cónsul, un magistrado especial o un
funcionario a los que el emperador atribuía la facultad de decidir en asuntos considerados
dignos de protección.
El proceso de formulas fue paulatinamente asimilándose al extraordinario, hasta llegar a
confundirse con él.
6. Organización judiciaria:
Magistrados y jueces:
Los magistrados romanos fueron distintos según las épocas en que actuaron. Durante la
monarquía, magistrado exclusivo fue el rey. Con el advenimiento de la republica, el poder
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En aplicación del principio de que nadie puede litigar contra si mismo, necesariamente
las partes en el proceso debían ser por lo menos dos. Una, que por iniciar la demanda era
llamada demandante o accionante; otra, que por haber sido el litigante contra quien se
puso la demanda, era denominada demandado o accionado o, también, reo.
La actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad
de obrar, es decir personas libres, ciudadanos y sui iuris. Pero era menester también que
no sufrieran una incapacidad de obrar, en el caso de que debían hacerlo con un tutor o un
curador, también podían hacerlo mediante auctoritas, cuando se trataba de una
incapacidad relativa.
En lo que atañe a la representación procesal, el derecho romano, reacio a aceptarla en
materia de negocios jurídicos, mantuvo en gran medida este criterio cuando se trataba de
que una persona actuara por otra en la defensa de sus derechos. Con las acciones de la ley
no se admitió la representación en juicio, pero se reconoció la gestión procesal si el
representante obraba en interés del pueblo; en el caso de la tutela, en el que el tutor
accionaba como representante necesario del incapaz y en virtud de la lex hostilia, que
autoriza a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera sido victima de robo
mientras se hallara prisionero o ausente de roma por causa de la republica.
Con el procedimiento formulario se mantuvieron estos casos de representación
extraordinaria, pero con el avance de la legislación, se dio cabida a las representaciones
voluntarias:
El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en el pleito frente al
adversario, mediante el uso de palabras solemnes. El procurador, en cambio, era un
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7. La acción:
Clases:
Son acciones in personam las inherentes a los derechos personales (obligaciones) y se dan
contra un adversario jurídico determinado, que pretende desconocer los deberes que para
él surgen de una relación obligacional. Ejemplo, las acciones de dolo, pauliana o las
nacidas de los delitos.
Son acciones in rem las que protegen derechos sobre cosas (derechos reales) o amparan
facultades especiales derivadas de las relaciones de familia o del régimen sucesorio. Se
ejercitan contra cualquier individuo que pretenda poner obstáculos el ejercicio del
derecho del titular. (reivindicatoria, patria potestad, petición de herencia).
Las mixtas eran a la vez reales y personales, porque perseguían la atribución exclusiva de
ciertos bienes a determinadas personas o el reparto proporcional de gastos, utilidades,
frutos.
Son civiles las creadas por el derecho civil, a las que el magistrado no hace otra cosa que
darles aplicación practica incluyéndolas en el edicto. Son honorarias las que consagran
los magistrados en el ejercicio de su iurisdictio, ya sea modificando alguna acción civil o
creando lisa y llanamente una nueva. Las honorarias pueden ser a su vez edilicias y
pretorianas. Ejemplos de civiles: reivindicación. Ejemplos de honorarias: hurto
manifiesto.
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Se decía útil la acción aplicada a un supuesto distinto a aquel para el cual había sido
originalmente constituida.
Son acciones ficticias aquellas en las que se fingía que alguno de los elementos de la
relación originaria, para la cual la acción había sido creada, existía, aunque en realidad
no fue así. (Acción publiciana).
Las directas eran las acciones aplicadas precisamente en los supuestos para los que habían
sido creadas, y en los que se verificaba la existencia de todos los requisitos pertinentes.
(reivindicación).
Las acciones in ius, también denominadas vulgares, fueron las que se aplicaban a las
situaciones conocidas y contempladas por el derecho civil. Las in factum eran las que no
se fundaban en relaciones conocidas por el derecho civil, sino que tutelaban relaciones
nuevas, de hecho, solamente contempladas por el pretor, siendo generalmente designadas
por los hechos que les daban origen. (Acción vectigalis). Pero era usual que las acciones
in factum se transformaran en in ius, como sucedió en el depósito y el comodato.
Son acciones de derecho estricto las que emanan de los negocios que engendran
obligaciones cuyo contenido esta expresamente determinado por la ley y cuyo
cumplimiento ha de ajustarse rigurosamente a lo convenido o pactado. Las de buena fe
son las que las obligaciones no están previstas por la ley ni por las partes, solo se hace de
manera honesta y fieles de la palabra empeñada.
Acciones arbitrarias:
Desde el punto de vista de los poderes del juez se decía que algunas acciones eran
arbitrarias, dado que en las mismas aquél poseía una facultad especifica, denominada
arbitrios, en virtud de la cual, antes de pronunciar sentencia condenatoria, fijaba
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Eran perpetuas las acciones cuyo ejercicio no estaba supeditado a ningún plazo
determinado, y temporales las que debían ser interpuestas dentro de un cierto término.
Son acciones populares las establecidas para la defensa de un interés público y que por
consiguiente cualquier ciudadano tenía derecho a ejercitar. Eran privadas las otorgadas a
los particulares para proteger sus derechos subjetivos.
Existen acciones jurídicas de las que, al margen de la acción que pudiera concederse
contra el sujeto normalmente obligado, surgían otras a favor de éste y en contra de quien
es normalmente el acreedor, para reclamarle el rembolso de los gastos realizados y los
perjuicios sufridos por el deudor. Las primeras son directas, las segundas contrarias.
Las primeras son la que tienden a lograr el cumplimiento de una obligación nacida de un
contrato, como en la compraventa. Las segundas de una nacida en virtud de un delito,
como la proveniente de la rapiña.
Pueden operarse de pleno derecho (ipso iure) o por via de excepcion (exceptionis ope).
La prescripción:
Se establece que el transcurro del tiempo, combinado con la inactividad del titular de un
derecho, se extingue el mismo, a partir de entonces se considera que el transcurso de un
plazo de 30 años, que en ocasiones podía ser menor, extingue las acciones por
prescripción.
La cosa juzgada:
Es principio tradicional del derecho romano que no se podía ejercitar dos veces una
misma acción por igual objeto y causa y entre las mismas partes. Una vez que algo fue
juzgado, no puede volver a se considerado judicialmente.
La litis contestatio:
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La traba del litigio, esto en el hecho de contestarse una demanda, en el derecho clásico,
concluía con la acción ejercitada que no podía volver a promoverse, porque ya había sido
usada. Éste efecto no existe en la época justinianea.
La concurrencia de acciones:
Cuando de una misma relación jurídica surgían varias acciones, pero encaminadas todas
a un mismo fin, el empleo de una de ellas extingue a las demás.
El pacto de no pedir:
Cuando entre las partes de una relación jurídica se ha convenido no reclamar nada en
virtud de ella. Puede ser general, o a favor de una persona; y temporal, por un cierto
tiempo, o perpetuo.
El juramento:
La muerte:
Muerto un sujeto, por lo general sus acciones se transmiten a los sucesores. No obstante
hay algunas que son personalísimas, como la de injurias, o la de divorcio, que no pasan a
los herederos y se extinguen con la muerte de su titular.
Concepto:
El sistema procesal mas antiguo en roma, llamado así porque, o bien provenían de la ley
o bien se acomodaban a los términos de las mismas leyes, siendo inmutables como estas.
El de las acciones de la ley, junto con el formulario. Es un sistema que integra al orden
de los procesos privados; contrapuestos al extraordinario, que fue el tercero y ultimo
sistema.
Los caracteres que fueron comunes a los procedimientos fueron:
Está dividido en dos etapas distintas, una ante el magistrado (in iure), y la otra
ante el juez.
Solo puede ser ejercitado por ciudadanos romanos, dentro de la ciudad de roma o
en el radio de una milla de sus murallas, por magistrados y jueces romanos.
Solo se utiliza para hacer valer derechos subjetivos reconocidos por el derecho
civil romano.
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Clasificación:
Cinco son las acciones de la ley de que tenemos noticia. 3 de ellas declarativas, llamadas
así porque mediante ellas se pretendía el reconocimiento en juicio de un derecho
controvertido; y dos ejecutivas, denominadas de tal manera porque constituían formas
especiales de ejecutar o hacer valer derechos subjetivos cuya existencia había sido ya
previamente establecida.
Luego se procedía al nombramiento del juez, cosa que originalmente tenía lugar
de inmediato. Por ello las partes concurrían nuevamente ante el magistrado quien
les presentaba la lista de posibles jueces a fin que acordasen sobre la designación
de uno de ellos.
Como todo el procedimiento se hacia oralmente, las partes antes de abandonar el
recinto donde habían litigado, tomaban por testigos a las personas presentes a fin
que las mismas pudiesen, suministrar delante de juez la narración de lo que había
sucedido ante el magistrado.
La segunda etapa tenía lugar ante el juez, con la presencia de los testigos que
habían asistido a la primera fase. Se desarrollaba en la plaza publica, y durante la
misma el juez oía a las partes, verificaba y merituaba las pruebas por ellas
presentes, antes de la caída del sol dictaba la sentencia.
La sentencia era oral, y se limitaba a manifestar cual de los litigantes había
apostado correctamente y cual no. El vencedor recogía la apuesta, perdiendo el
vencido la suya y se quedaba con ella. Si el fallo había beneficiado a quien no
poseía la cosa, la parte victoriosa no podía obligar al poseedor a restituirla. En
estos casos debía dirigirse al magistrado el cual nombraba 3 árbitros para que la
valuaran al igual que a sus frutos. Para lograr el cobro, el interesado podía recurrir
a la acción de la ley por aprehensión corporal.
Pagar y liberarse.
Contra el que, habiendo comprado una res para sacrificar a los dioses, no
pago su precio.
Los soldados la tenían para cobrar el importe de sus sueldos, en contra del
jefe que los hubiese reclutado.
2. Sistema formulario:
Concepto y caracteres:
3. Instancia in iure:
Habría existido antes del tramite judicial propiamente dicho una notificación
extrajudicial, hecha por quien iba a demandara su futuro accionado, a fin de intentar un
acuerdo que evitase el litigio. Esta gestión implicaba la elección por parte del actor de la
formula que habría de utilizar en el juicio.
De no solucionarse la cuestión, daba comienzo el proceso, el que se iniciaba con la
citación que el actor hacia al reo para que se presentase al juicio. Este debía comparecer
o suministrar un vindex que garantizase su presentación posterior, bajo apercibimiento
del pretor, sin mas tramite emitiese en su contra una acción que traía aparejado el pago
de una multa.
Los litigantes podían hacerse representar, no estando obligados a presentarse
personalmente al juicio. Al respecto cabía distinguir entre el cognitor, representante
designado especialmente para el asunto, siendo entonces su calidad de mandatario publico
y notorio, y el procurador, designado sin ninguna solemnidad y aun en ausencia o
ignorancia del adversario.
Obviamente los tutores y curadores son representantes necesarios de los pupilos o los
incapaces. Estaban asimilados al trato dado al procurador, aunque por lo general se
dispensaba de la caución.
Presentes las partes o sus representantes ante el magistrado, se inicia el proceso
propiamente dicho. El demandante su pretensión e indica en el edicto la formula que desea
utilizar, el edicto actionis.
Cabía la posibilidad de que el actor necesitase, antes de elegir la formula, aclarar algunos
puntos esenciales para delimita el futuro pleito. A tales fines podía dirigir al accionado
preguntas, que recibía el nombre de interrogaciones in iure, que éste no podía rehusarse
a contestar ya que sobre la base de las respuestas suministradas el pretor daría luego la
formula.
Cabía la posibilidad que las partes se exigiesen juramentos, que podían se de distintos
tipos:
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Cumplida esta etapa, se procedía a redactar la formula, fijando sus términos definitivos
en una tablilla de cera que llevaba en su cara interna el texto de la formula, y en la externa
los sellos de las partes y testigos. Ésta es la única actuación que se cumple por escrito.
4. La formula:
En esencia no es otra cosa que una instrucción, un pequeño documento redactado por
escrito que el pretor dirige el juez a quien delimita la cuestión cuya resolución le
encomienda, concediéndole facultades para ello, absolviendo o condenando al
demandado.
Dentro de la formula se distinguían las partes principales, que jamás podían faltar, de las
accesorias, cuya existencia dependía del hecho de que las partes las introdujesen a litigio.
Partes principales:
Partes accesorias:
5. La litis contestatio:
Una vez que el pretor redactaba la formula y la entregaba al demandante, éste la hacia
saber al demandado ante el magistrado. Una vez producida la contestación por parte del
accionado se acaba la etapa in iure del proceso. Tal el acto que recibe el nombre de litis
contestatio.
La litis contestatio surge siempre como consecuencia de un acuerdo entre partes, ya
espontáneo, ya impuesto por el magistrado, la han conceptualizado como un
cuasicontrato.
Las consecuencias que surgían de este acto, por el cual se trataba verdaderamente la litis,
eran muy importantes. Esencialmente implicaba un compromiso de ambos litigantes de
someterse a un juez, el cual fallaría la causa con arreglo a los elementos consignados en
la formula, elementos estos que delimitaban y definían muy concretamente el campo con
respecto al cual es juez debía pronunciarse: los puntos de demanda, controvertidos en la
contestación, son los extremos de la litis, y a ellos debe sujetarse el juez.
Con la litis contentatio se extinguía la obligación anterior, en la que se había fundado la
demanda, obligación ésta que ya no podía ser empleada para fundar otra acción igual. Las
partes, al trabarse la litis, quedan obligadas de aquí en adelante exclusivamente por lo que
han dicho en el pleito. Y ganaran o perderán el caso, independientemente de la obligación
originaria, causa del pleito y ya extinguida.
6. Instancia in indicio:
La misión del juez consistía en el examen de las pruebas y el distado de la sentencia. Para
ello debía ceñirse estrictamente a los términos en que estaba redactada la formula so pena
de incurrir en el cuasidelito de hacer suyo el proceso.
A las pruebas las recibía el juez personalmente y consistían de ordinario en lo siguiente:
testimonios, de personas que conociesen los hechos que habían causado el litigio;
confesión voluntaria que cada una de las partes podía prestar; juramento de cualquiera de
los litigantes; documentos escritos; inspecciones personales del juez hechas en los lugares
o sobre las cosas de la disputa; las presunciones de hechos y, en general, cualquier otro
elemento útil para resolver la causa.
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Las partes no necesariamente deben estar presentes, ya que podían hacerse representar.
La actuación ante el juez tiene lugar en sitio público, el día y la hora que éste designe. El
día no puede ser fijado mas allá de los 18 meses de trabada la litis.
Cuando las partes llegaban a la presencia del juez, le hacían entrega de la formula que
había emitido el magistrado. Luego se les concedía la palabra, derecho que generalmente
lo ejercitaban mediante un abogado.
Posteriormente se receptaba la prueba. Cumplidos estos pasos el juez resolvía la cuestión,
si el juez no podía hacerlo se nombraba a otro.
7. La sentencia:
La misma no recaía nunca sobre la cosa en si, sino sobre su estimación pecuniaria.
No había formalidades solemnes para la sentencia, a la cual ni siquiera se exigía que
estuviese fundada aunque de hecho solía estarlo. Bastaba que el juez la pronunciase de
viva voz, en forma pública y ante las partes, en un día hábil.
Una vez que el juez emitía la sentencia su labor finalizaba y acababa el mandato que le
habían encomendado las partes porque ya había ejercido su oficio y no podía cambiar lo
resuelto, salvo en lo atinente a corregir algún error material.
Lo que había sido materia de fallo judicial recibía el nombre de cosa juzgada, y la misma
se tenia en los sucesivo por verdad en las relaciones entre las partes.
Recursos:
Ejecución:
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Transcurridos los 30 días que se concedían al vencido para cumplimentar las obligaciones
impuestas por la sentencia, el litigante victorioso podía promover ante el magistrado la
actio iudicati.
Ante tal acción lo normal era que el ejecutado reconociera la existencia de su obligación.
En el supuesto de aceptación, el magistrado expedía lisa y llanamente un decreto de
ejecución, que se instrumentaba de la siguiente manera:
Concepto y caracteres:
El demandado, por su parte, debía prestar fianza de defenderse correctamente, según las
reglas del procedimiento. En el acto de recibir copia de la demanda debe pagar el gasto
del ejecutor.
Luego de comparecidas las partes ante el magistrado, tienen lugar una serie de debates
orales, a través de los cuales quien ha de juzgar se interioriza de la causa.
Los medios de prueba se refieren a que quien afirma algo debe probarlo. Tales medios
podían ser:
El vencedor podía ejecutar la sentencia valiéndose a tales fines de la actio iudicati. Podía
ser ejercitada al plazo de dos meses y después se extendió a 4 de dictado el fallo.
Originariamente la ejecución se hacia ente el magistrado o ante el juez, llevándose a cabo
sobre los bienes del vencido.