T525 MDE Toscano El Abuso Del Derecho en El Ecuador PDF

UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, SEDE
ECUADOR
ÁREA DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO FINANCIERO, BURSÁTIL Y

SEGUROS
“EL ABUSO DEL DERECHO EN EL ECUADOR.
ANÁLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL”
DR. JUAN TOSCANO GARZÓN
2007
Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtención del grado de
magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar, autorizo al centro de información o a la
biblioteca de la universidad para que haga de esta tesis un documento disponible para su
lectura según las normas de la universidad.
Estoy de acuerdo en que se realice cualquier copia de esta tesis dentro de las regulaciones
de la universidad, siempre y cuando ésta reproducción no suponga una ganancia
económica potencial.
Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad Andina Simón
Bolívar la publicación de esta tesis, o de parte de ella, por una sola vez dentro de los treinta
meses después de su aprobación.
Dr. Juan Toscano Garzón
Quito, 26 de septiembre del 2007
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UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, SEDE ECUADOR
ÁREA DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO FINANCIERO, BURSÁTIL Y SEGUROS
“EL ABUSO DEL DERECHO EN EL ECUADOR.
ANÁLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL”
DR. JUAN TOSCANO GARZÓN
2007
TUTOR: DR. SANTIAGO ANDRADE UBIDIA
Quito, 26 de septiembre del 2007
3
PROPÓSITOS Y CONTENIDO DE LA TESIS
Es práctica diaria en instancias judiciales y administrativas que los funcionarios, litigantes
o administrados, contratantes y Abogados incurran en abuso del derecho o de un derecho,
como el hacer uso de una facultad o de un poder más allá de lo que resulta lícito por la
naturaleza del asunto o la costumbre, o el hacer dicho uso con fines distintos de los
autorizados por el ordenamiento jurídico, y de una forma consciente o inconsciente
conseguir u obtener beneficios. Este trabajo investigativo se centra en el análisis legal,
doctrinario y casuístico del abuso del derecho o de un derecho para comprender su
importancia en el quehacer de la administración de justicia. Se recurre a puntos de vista
filosóficos e históricos, pero también a cuestiones de rigurosidad jurídica, buscando el
apoyo en fallos jurisprudenciales nacionales y extranjeros. Se analiza el abuso del derecho
como figura jurídica que ha sido ilegítimamente practicada y en forma frecuente, pero que
no ha merecido un detenido estudio, menos aún una sanción correspondiente. Sirve de base
para este trabajo investigativo el Derecho Civil y el Código de Procedimiento Civil y, en lo
que fueren aplicable, otras leyes conexas. Se tratan temas, a más del indicado, el abuso del
proceso, la mala fe y el fraude de la ley procesal.
En la actualidad ha tomado fuerza el tema del abuso del derecho porque se ha manifestado
revelador e instructivo.
No es el tema en referencia de fácil planteamiento, ni cualquier lector podrá acceder a él
con claridad de entendimiento y comprensión; por ello, es un desafío personal y un reto
para todos los operadores de justicia (Magistrados, Jueces, funcionarios judiciales,
Abogados), que se involucren en este interesante y subjetivo estudio, para que en el
mañana se propugnen soluciones más justas, se aplique correctamente el derecho, haya
equidad y equilibrio social, todo lo cual se traducirá en seguridad jurídica, con base a un
orden jurídico imperante en una comunidad civilizada y culta.
4
AGRADECIMIENTO
Dejo constancia de mi sincero agradecimiento al Dr. Santiago Andrade Ubidia, quien con
su vasta experiencia jurídica, sus profundos conocimientos en el Derecho y su calidad
humana, me guió en la elaboración de la presente tesis.
5
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I
1. Sobre las teorías del abuso del derecho 9
2. Parámetros para la determinación del abuso del derecho 14
3. Naturaleza del abuso del derecho 19
4. Trasgresión a la justicia, la equidad, la ley y la razón. 27
5. Interpretación del Art. 599 del Código Civil ecuatoriano 28
CAPITULO II
1. EL ABUSO PROCESAL 29
1.1. La buena fe procesal 30
1.2. La mala fe procesal y el fraude de la ley procesal 33
1.3. Abuso del proceso y abuso en el proceso 43
1.4. La posición del juez ante el abuso procesal 46
2. EL ABUSO DE LAS PARTES DENTRO DEL PROCESO
2.1. En el proceso de providencias preventivas 50
2.2. En los procesos de ejecución
¾ Juicio ejecutivo 57
¾ Juicio en el que se aplica la ley de compraventa
con reserva de dominio. 59
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 61
BIBLIOGRAFÍA 65
ANEXOS 66
6
INTRODUCCIÓN
La teoría del abuso del derecho, desde tiempos antiguos y hasta la actualidad, ha
apasionado a los juristas de la época quienes han plasmado sus posiciones doctrinarias.
Esta teoría pretende tener influencia en los valores, entendidos éstos como las bases en la
vida del derecho. Además, no solo le es específica en el ámbito civil, sino que también se
da en otras ramas del derecho.
Para unos autores, las personas que abusan de esta institución debe ser por desviar su
derecho subjetivo; para otros, consideran que se debe desterrar esta teoría pues la misma
atentaría contra la seguridad jurídica.
En los últimos tiempos esta institución ha merecido la atención y profundización por parte
de los estudiosos del derecho, logrando ser parte de la doctrina y de los sistemas
legislativos.
A decir de varios tratadistas, se hace necesario entender jurídicamente el abuso del
derecho, por que tiene gran incidencia social ya que se vería robustecido el conglomerado
humano de una comunidad, como por ejemplo al generar mayor seguridad jurídica; por
todo ello, es un principio general del derecho.
La seguridad jurídica exige la positividad del derecho, si no puede fijarse lo que es justo se
debe establecer lo que es jurídico; es en este momento que la justicia se constituye en un
valor jurídico superior al orden y a la seguridad, pero éstos al mismo tiempo se constituyen
en valores previos en relación a aquella.
Como han manifestado los tratadistas el ejercicio del derecho privativo que uno tiene
termina en el derecho que a otro le corresponde, cuestión moralista ética y subjetiva que
impone a toda persona natural a respetar no solamente el derecho ajeno sino la propia
facultad que el derecho le concede para ejercitar una acción.
7
Se analizará también la indebida conducta procesal imputable a los litigantes y a los
profesionales del derecho para, pretendiendo ejercer un derecho o facultad, dilatar
indebidamente o entorpecer la normal prosecución de los juicios.
Parte de este trabajo investigativo será también el de consignar casos en los que se haya
evidenciado el abuso del derecho o el fraude a la ley; así como, la posición que los jueces o
magistrados han tomado al respecto, mediante resoluciones dictadas.
8
CAPITULO I
1. SOBRE LAS TEORÍAS DEL ABUSO DEL DERECHO.
La teoría del abuso del derecho es tan antigua que sobre ella, se ha dicho, “…reposa toda la
evolución del Derecho Romano, yendo del derecho estricto hasta la equidad”; es decir,
desde las XII Tablas hasta la afirmación de Paulo: “Non omne quod licet honestum est”
(No todo lo que es lícito es también honesto, a saber, no podemos hacer todo lo que nos da
la gana)”1
En el derecho romano Gayo decía: “male enim nostro jure uti non debemos (no tenemos
que usar mal de nuestro derecho), para justificar la interdicción de los pródigos y la
prohibición a los dueños de maltratar a sus esclavos.
Desde el derecho romano, pasando por la edad media y por las reglas de restricción al uso
y al ejercicio de los derechos, principalmente el de propiedad consagrados en los derechos
canónico y musulmán, la doctrina civilista ha elaborado varias teorías acerca del abuso del
derecho, las que han sido aceptadas y rebatidas por los estudiosos hasta la actualidad por
ello no hay uniformidad ni aceptación total a ellas; sin embargo, su vigencia se mantiene y
prueba de ello es que los Tribunales de Justicia ya lo mencionan.
En lo que se refiere a la caracterización hay criterios opuestos sobre la concepción
subjetiva y objetiva del abuso del derecho. Frente a estas posiciones antagónicas y como
consecuencia de la diversidad de opiniones subjetivas y objetivas, aparece una mixta
mediante la cual se las puede entrelazar para ser aplicadas a ciertos hechos y según las
circunstancias que los rodean.
Josserand es el más alto exponente de esta teoría y que en su época manifestó:
Los derechos tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden
revelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que

1
Charles Appleton, citado por Lino Rodríguez, El Abuso del Derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa América, 1971, p. 13.
9
ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón
de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados, no es en
atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del
papel social que están llamados a desempeñar: no pueden ser legitimados sin más,
sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un acto legítimo (…) no
podrían ser puestos en ningún caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la
voluntad de perjudicar al prójimo, no pueden servir para realizar la injusticia; no
pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo así, sus titulares no los ejercerían
verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad: un
abuso de derechos de que serían responsables con relación a las víctimas posibles”2.
El pensamiento de Joserand contiene un criterio esencialmente subjetivo por lo que
sostiene que el sujeto activo está obligado a la reparación del daño que ha causado, pues
obteniendo un beneficio su proceder es abusivo y debe ser sancionado.
Dentro de este criterio sobre esta teoría, existen diferencias, por cuanto hay personas que
ejerciendo su derecho tienen la intención de causar daño a otra, con el fin de beneficiarse.
Otra teoría está basada en el criterio de la culpa, que según el cual el titular perjudica a otro
con dolo o negligencia, está obligado a reparar el daño; existiera culpa delictuosa si actuó
con intención maligna; y, habrá culpa cuasi delictual si existió negligencia o imprudencia.
A decir de Fleitas
…esta nueva forma de encarar la teoría surgió en Francia, como una necesidad de
encuadrar la figura del abuso de los derechos dentro de los cánones del derecho
positivo vigente, ampliando para ello el concepto de culpa de los artículos 1382 y
1383 del código civil francés. Pero a poco que se indague, puede observarse que a
2
Luis Josserand, Derecho Civil, Buenos Aires, 1959, p. 154, citado por Miryam Balestro y otros, Abuso
Procesal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 136-137.
10
la postre la teoría de la culpa significa ni más ni menos que restarle personería
propia a la teoría del abuso de los derechos, al confundírsela con el acto ilícito. 3
Una nueva teoría propugna que el abuso del derecho es la violación de un deber jurídico el
que encuentra su fundamento en una expresa cláusula general adoptada por algunos
cuerpos legales civiles, o en principios generales del derecho como el de la buena fe, el de
lealtad procesal, el de la verdad o el de las buenas costumbres, todos estos inspirados en el
valor de la solidaridad social. El actuar contra ese referido genérico deber jurídico
constituye el inicio de un ilícito civil con características especiales como las siguientes:
1.- No puede ser considerada lícita ni vista como un exceso de un derecho subjetivo, ya
que altera un deber jurídico subjetivo patrimonial. Esta conducta abusiva por ser
atentatoria a un principio general del derecho se convierte en acto ilícito de especialísimas
características.
La doctrina contemporánea, Alpa y Bessone, señalan que existen variadas posiciones a su
configuración y señalan las siguientes: “a) lesión de un derecho subjetivo perfecto; b)
violación de deberes generales de corrección social; c) acción tal de poner en peligro los
bienes tutelados por el ordenamiento; d) lesión de una situación jurídica subjetiva, y e)
lesión de un interés digno de tutela”.4
A decir de Fernández Sessarego, “La última de todas las disposiciones antes enumeradas es
aquella que, a nuestro parecer, resulta adecuada y convincente para los propósitos de una
más amplia y eficaz tutela de la persona y de sus bienes”.5
Sin embargo, considero que todas las posiciones enunciadas por Alpa y Bessone vienen a
formar una unidad absoluta o un todo indivisible que brinda amparo y protección a los
3
Fleitas, Abel M., El abuso del derecho en la reforma del código civil argentino, Buenos Aires, 1994, p. 34,
citado por Epifanio Condorelli, El Abuso del Derecho, La Plata, Editora Platense, 1971, pp. 21-22.
4
Alpa – Bessone, Tratado de Derecho Privado, Vol. 14, t. VI, p. 89, citado por Carlos Fernández, Abuso del
Derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p.152.
5
Carlos Fernández, Abuso del Derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p.152.
11
bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de una persona natural o jurídica, nacional o
extranjera.
2.- Al lesionarse un deber jurídico en perjuicio de un interés ajeno, sin respaldo legal por
parte del sujeto activo del abusador del derecho, se está frente a una conducta ilícita en
razón de su principio u origen y de su finalidad o destinatario.
Ante una ausencia de norma expresa se debe aclarar la inquietud de cuándo una conducta
es permitida, o cuándo esa conducta humana no es permitida o prohibida. Y ante la falta de
norma que ayude a dilucidar esta duda se deberá aplicar el axioma jurídico por el cual en
principio la conducta no prohibida se la considera permitida siempre y cuando no vulnere
al ordenamiento positivo ni afecte sus fines éticos y jurídicos.
3.- En el convivir de la sociedad se hace necesario la presencia del derecho porque permite
su sana convivencia y la equilibra, el mismo garantiza en comunidad el normal
desenvolvimiento de los aspectos culturales hasta los económicos. Cuando en esta
dimensión sociológica-existencial aparece la conducta humana ilícita del abuso del
derecho, se la debe distinguir de otras conductas ilícitas dolosas o culposas.
Al respecto Fernández Sessarego hace una distinción entre lo que constituye un acto ilícito
por el cual procede la responsabilidad civil, y lo que implica el abuso del derecho como un
acto ilícito sui generis:
a) El acto abusivo reconoce su origen en la existencia de un específico derecho
subjetivo, en cuyo ejercicio, o mediante su omisión, se llega a incumplir un
genérico deber jurídico como es el de no agraviar un interés ajeno mediante la
actuación irregular o antisocial del derecho subjetivo. Es decir, que en el origen
mismo del ilícito sui generis se encuentra siempre un acto lícito, un definido
derecho subjetivo. El ilícito sui generis deviene en la consecuencia de la
actuación de un derecho que se transforma en ilícito en el momento mismo en
12
que se transgrede el genérico deber de no lesionar un interés ajeno. Esta
particularidad no se presenta, como condición sine qua non, en ningún otro acto
ilícito… Dicha ilicitud resulta así específica en cuanto a su peculiar origen, lo
que la hace distinta e inconfundible con la otra, es decir, “con la ilicitud del
delito civil.”
b) La diferencia no se reduce, sin dejar de ser importante, al origen lícito que es
propio del abuso del derecho. Cabe también señalar, como nota diferenciadora,
el que a través del acto abusivo no se lesiona un preexistente derecho subjetivo.
Lo que se agravia es un interés patrimonial que carece, por ser solo tal, de una
específica protección normativa. Sin embargo, como se ha apreciado, esta
desprotección es solo aparente en la medida que dicho interés puede ser
pretorianamente tutelado a través de un genérico deber jurídico alojado en un
principio general del derecho. O, en defecto de una específica cláusula general,
la tutela se sustenta en los principios generales del derecho, como la buena fe o
las buenas costumbres, ambas de raíz moral.6
De lo transcrito se puede determinar que el abuso del derecho tiene autonomía propia no
siendo posible ligarlo a un hecho de responsabilidad civil extracontractual.
4.- Los intereses y derechos de la persona gozan de la absoluta protección legal pues los
mismos dicen relación a su dignidad y que la jurisprudencia, bajo la influencia de la vida
humana social, ha ido incorporando los derechos subjetivos del ser humano según el
transcurso de las épocas, sin descuidar la protección o tutela jurídica de otros intereses
personales no catalogados como derechos subjetivos, es decir, los de naturaleza
patrimonial. Estos derechos fundamentales o subjetivos no son disponibles o renunciables.
6
Carlos Fernández, Abuso del Derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, pp. 159-160.
13
Nuestra Constitución Política de la República en sus Arts. 1 y 23, sin perjuicio de los
derechos establecidos en la misma y en instrumentos internacionales vigentes de los cuales
el Ecuador es suscriptor y parte, garantiza a las personas todos los derechos que se derivan
de su dignidad, del estado social de derecho, democrático, pluricultural y multiétnico;
protegiendo el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad ante la ley, a la
libertad, al derecho a desarrollar libremente su personalidad, al derecho a la honra, a la
intimidad personal y familiar, a la libertad de conciencia al derecho a la identidad, etc.
2. PARÁMETROS PARA LA DETERMINACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO.
POSICIÓN SUBJETIVISTA.
Esta posición se ampara en decisiones jurisprudenciales, en especial las dictadas por
tribunales franceses. La primera dictada por el Tribunal de Colmar el 02 de mayo de 1855.7
En esa decisión declara que el derecho de propiedad de algún modo es absoluto, el
propietario usa y abusa de la cosa, pero el ejercicio de este derecho debe tener como límite
la satisfacción de un interés serio y legítimo. Esta sentencia refería a que el propietario de
una casa edificó sobre la misma una chimenea falsa, voluminosa e inútil, frente a la venta
de su vecino, para quitarle la luz natural y causarle un perjuicio. Si bien esta acción
constituía un derecho subjetivo reconocido, en su actuación carecía de un interés serio y
legítimo, a más de no producir ningún beneficio a su titular. El Tribunal ordenó la
demolición y dejó a salvo el derecho del perjudicado a reclamar resarcimiento.
Este fallo reconoce el límite absoluto de la posición individualista de la época, siendo el
mismo la satisfacción de un interés serio y legítimo.
La otra sentencia es la dictada por el Tribunal de Lyon en 1856,8 por la que sancionó al
propietario que instaló una bomba en el subsuelo de su predio para succionar el agua de
una fuente sin que realmente lo necesitara y así impedir al vecino el acceso a la misma,
7
8
14
dejándola perder en un río. La Corte sostuvo que el derecho de propiedad encuentra un
limite en la obligación de permitir al vecino disfrutar de su heredad, de esta manera limitó
el derecho de propiedad.
Según esta concepción el abuso del derecho radica en perjudicar a otro sin obtener
beneficio; por tanto, los elementos constitutivos de tal conducta son: la intención de
perjudicar; la acción es culposa o negligente; e, inexistencia de un interés serio y legítimo
para el que abusa del derecho. Estos elementos conlleva a la ruptura de equilibro de
intereses.
Otra crítica fue la de la doctrina francesa que manifestaba que para caracterizar el acto
abusivo bastaba la conducta negligente del agente activo; sin embargo, a criterio de
Fernández Sessarego, ni la intencionalidad ni la culpa son esenciales para la configuración
del abuso del derecho, “Ello es de todo insuficiente, desde que, al refundirse la teoría del
abuso en la de la culpa, quedaría “en buena medida esterilizada”.9
Citando a Ángel Gustavo Cornejo, Fernández Sessarego manifiesta que si la teoría del
abuso del derecho se hubiera detenido en la imprecisión de la intencionalidad, la justicia se
habría estancado ya que no habría persona que reconozca que tuvo el propósito de dañar a
otra.
Por otro lado, los jueces podrían concebir fallos contradictorios al juzgar sobre la
subjetividad de la intencionalidad del sujeto.
La intencionalidad y la acción culposa o negligente asimilan el acto abusivo que se traduce
en un ilícito sui generis, con el genérico acto ilícito.
Una tercera crítica estima que el elemento del ejercicio abusivo es la falta de un interés
legítimo del agente, por consiguiente ausencia de dolo y culpa.
9
Borda, Tratado, Parte General, t. I, p. 44, citado por Carlos Fernández, Abuso del Derecho, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1992, p. 126.
15
En síntesis, la dificultad de la prueba dejaría sin protección a los perjudicados, y la
limitación del abuso a sólo los casos concretos de intencionalidad de la acción o de la falta
de un interés serio y legítimo por parte del ejecutante, determinan que esta concepción
subjetivista sea vulnerable e insuficiente para describir los alcances del abuso del derecho.
CONCEPCIÓN OBJETIVA.
Algunos tratadistas10 la califican como finalista o funcional según la cual no se definiría
por la intención de perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o
la ausencia de un interés serio y legítimo, sino por el claro ejercicio anormal de un derecho
subjetivo. No se investigaría la intencionalidad o la ausencia de un interés serio y legítimo
o el beneficio personal, sino que se aplicaría un criterio objetivo cual es la finalidad socio-
económica de un derecho; dicho en otras palabras, habría abuso del derecho cuando por
medio de éste se altera o contraría los fines sociales y económicos que inspiraron la ley que
lo contiene.
Los tratadistas vinculan el ejercicio abusivo con la transgresión, ya sea del principio de la
buena fe como el de la moral o de las buenas costumbres.
Para Dabin, existe una legitimidad distinta de la “legitimidad jurídica”. Ella es la
“legitimidad moral”. Sólo en este último plano es posible mantener la idea del
abuso del derecho. Es en él donde encuentra “su justificación y su criterio
distintivo”, por lo que “la teoría del abuso representa el correctivo de moralidad que
postula la legalidad”… los deberes morales que interesan son aquellos que se
refieren a los deberes para con los demás y no los deberes para consigo mismo. En
este mismo sentido Borda considera que “el punto de vista moral es el más decisivo
y fecundo” para dilucidar el problema del abuso del derecho.11
SOLUCIÓN MIXTA O ECLÉCTICA.

10
11
Carlos Fernández, Abuso del Derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 131.
16
Se halla representada por Josserand, entre otros, quien sostiene que los criterios subjetivo y
objetivo no se contraponen, al contrario se complementan y la gravitación de uno de ellos
depende del punto de vista que se adopte en cada caso en consideración a la desviación del
derecho de su función social.
Josserand señala otros criterios complementarios para la configuración del abuso del
derecho, como los siguientes: la intención de dañar, que es su elemento subjetivo; la culpa
en la ejecución, que significa la presencia de una nota de carácter técnico; y, la falta de
interés serio y legítimo, que supone la existencia de un factor económico.
Para caracterizar el acto abusivo se refirió al criterio funcional o finalista que
conjuga la desviación del derecho de su concreta función social, en cuanto
elemento objetivo, con el motivo ilegítimo del agente, el que configura el factor de
carácter subjetivo, al puntualizar que “cada uno de ellos tiene una misión propia
que cumplir, lo que lleva a decir que cada uno de ellos debe realizarse conforme el
espíritu de la institución”. 12
Respecto al elemento subjetivo Josserand dice que el:
Criterio finalista deducido del objeto, del espíritu de los derechos presenta, como se
le ha reprochado pero en una menor medida un carácter abstracto y huidizo que
podría ocasionar serias dificultades de aplicación si no fuera afortunadamente
concretado gracias a la utilización del motivo legítimo que constituye su expresión
sensible y su configuración…así como se ha notado, es necesario ver en este
concepto el criterio personal y especializado de este criterio universal y aún
abstracto que es dado por el destino social de los diferentes derechos, o más
exactamente, se le debe considerar como la exteriorización de este criterio
abstracto, como su representación necesaria e infalible, su modo de revelación para

12
Josserand Louis, Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos, y, De l´ esprit des droits et de leer relativité,
citado por Carlos Fernández, Abuso del Derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 133.
17
cada prerrogativa y con ocasión de cada acto cumplido por el titular: el acto será
normal o abusivo según que él se explique o no por un motivo legítimo que
constituye así la verdadera piedra de toque de toda la teoría del abuso de los
derechos y como su precipitado visible… estamos obligados a poner nuestras
facultades al servicio de un motivo adecuado a su espíritu y a su misión. 13
Dice Fernández Sessarego que el criterio fundamental para caracterizar el acto abusivo es
el que recurre a la moral social que, jurídicamente, se traduce en el valor solidaridad. Lo
antisocial, lo anormal, lo irregular, es la contraposición a la solidaridad cuyo origen es
moral y se manifiesta en los principios de la buena fe y las buenas costumbres.
Lo irregular es lo ilícito, lo prohibido, lo no permitido de acuerdo con el ordenamiento
jurídico.
Esta posición ecléctica combina los dos criterios expuestos, y, en algunos casos, requiere
de la intencionalidad o negligencia para calificar el acto como abusivo, pero en otros
supuestos la solo violación de los fines establecidos por la ley, la moral y las buenas
costumbres resulta suficiente para la persecución del acto contrario.
El Art. 1071 del Código Civil Argentino recoge la combinación de criterios y si bien
adopta el criterio finalista se involucran con los principios éticos morales, la buena fe y las
buenas costumbres. No exige que la conducta del titular del derecho sea dolosa o culposa,
intencional o negligente. Tal artículo dice:
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal
no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
limites expuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
13
18
Para Borda, citado por Fernández Sessarego, el juez debe considerar las siguientes
situaciones para establecer la presencia o no de un ejercicio abusivo de un derecho:
1) La intención de dañar; 2) La ausencia de interés; 3) Si se ha elegido, entre
varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros; 4) Si el
perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) Si la conducta o manera de
actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) Si se ha actuado de manera no
razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca.14
A lo transcrito Fernández Sessarego añade que el juzgador tendrá en cuenta si la conducta
del agente no se ajusta con la finalidad económico-social del derecho que la ley le
concede.
3. NATURALEZA DEL ABUSO DEL DERECHO.
Al estudio, análisis y comprensión del tema a tratar en este número colabora lo expuesto en
el tema anterior, por lo que habrá que remitirse a tal investigación obligatoriamente.
Además, me referiré también a los siguientes puntos jurídicos que ayudarán a una mejor y
mayor comprensión de la naturaleza del abuso del derecho.
Se discute la vinculación del abuso del derecho con el acto ilícito, confundiendo la ilicitud
con la imputabilidad como lo concebía el derecho francés al unir el elemento objetivo
ilicitud con el subjetivo de imputabilidad o culpabilidad. La ilicitud sería la acción
contraria a la permitida por la ley. Pero paralelamente a estas prohibiciones concretas están
las generales que no han sido descritas específicamente, como aquella conducta por la cual
se actúa abusivamente un derecho subjetivo del que es titular, violentando el interés de
otros.
Al respecto Dabin, citado por Fernández Sessarego, dice:
14
Borda, Tratado, Parte General, t. I, p. 50, citado por Carlos Fernández, Abuso del Derecho, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1992, pp. 135-136.
19
…el “abuso” en sentido técnico desaparece cuando el legislador sólo concede un
derecho con la reserva de que se use de un modo determinado “no abusivo”, el
mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita en las
condiciones prohibidas, ello “colocaría a su titular fuera de su derecho legal”. Si
esta situación se da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando
el legislador consagra la teoría del abuso introduciendo en el ordenamiento un
principio general de condena que “rige el ejercicio de todo o parte de los
derechos”.15
Según lo transcrito se presenta en el derecho una separación de las conductas subjetivas:
los actos están prohibidos por el ordenamiento jurídico y son ilícitos, o son permitidos y
pasan a ser lícitos. “Cossio señala que el prius (antes, primero, que denota prioridad de
tiempo, lugar o preferencia) del derecho es la libertad ontológica del ser humano que le
permite realizarse con total libertad para de esta manera cumplir su personal e
intransferible proyecto de vida”. 16
Este “axioma ontológico de la libertad” se traduce en “lo que no está prohibido está
permitido”.
Frente a esta corriente doctrinaria tradicional hace presencia en forma intermedia entre las
conductas lícitas e ilícitas aquella que define al abuso del derecho como un acto ilícito sui
generis.
Espín Cánovas respaldado por la opinión de Mazeaud, dice: “que la teoría del abuso ha
servido para poner de relieve que puede exigirse la responsabilidad civil no sólo al que
15
Dabin, El Derecho Subjetivo, pp. 338-339, citado por Carlos Fernández, Abuso del Derecho, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1992, pp. 136-137.
16
Carlos Cossio, La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, p. 403, citado por
20
actúa al margen de todo derecho, sino también al que causa daño con ocasión del ejercicio
de un derecho del que es titular”. 17
A decir de Fernández Sessarego, el acto abusivo es un acto ilícito por el que a través de
una conducta antisocial u omisión igual se violenta un genérico deber jurídico tutelado por
el ordenamiento jurídico que se encuentra vigente en todas las situaciones jurídicas
subjetivas de índole patrimonial; por lo que, la ilicitud de la conducta abusiva es única o
sui generis y por tanto se distancia de las reglas de la responsabilidad para llegar a ser una
autónoma figura jurídica.
Sin embargo frente a esta posición doctrinaria de la identificación del abuso del derecho
con el acto ilícito se hace presente la posición de Condorelli que lo ubica al abuso del
derecho en un punto medio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas, al decir: “Si
como se sabe, en cualquier ordenamiento jurídico no se conocen más que dos categorías de
actos –o sea los permitidos o lícitos y los ilícitos-, es obvio que los actos abusivos
constituyen un tertium genus, por cuanto intrínsicamente son actos lícitos, pero
susceptibles de que se les aplique una sanción”. 18
La locución latina “tertium genus” aludida por Condorelli significa: “Tercer género.
Denominación que se aplica para caracterizar una posición distinta entre dos clérigos, y al
parecer irreductibles o únicas”. 19
Esta posición traza una línea intermedia formada por conductas que permitidas por el
derecho merece la censura por parte de la conciencia social porque atenta la armonía de la
vida social. De allí que el juzgador a de recurrir a los criterios que le ofrece la ley, la
doctrina y la jurisprudencia para determinar, en un caso concreto, la asistencia o no de un
17
Espín Cánovas, Manuel de derecho civil, Vol. I, p. 580, citado por Carlos Fernández, Abuso del Derecho,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 139.
18
Epifanio Condorelli, El Abuso del Derecho, La Plata, Editorial Platense, 1971, p. 147.
19
Guillermo Cabanellas, Repertorio Jurídico de Principios General del Derecho, Locuciones, Máximas y
Aforismos Latinos y Castellanos, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1992, p. 340.
21
acto abusivo. La ley no ampara lo que no merece tutela o protección jurídica; ampara lo
permitido y lícito, no lo prohibido e ilícito.
Para adentrarnos en la naturaleza misma del abuso del derecho, como principio que
prohíbe lesionar un interés ajeno no protegido por un concreto derecho subjetivo, se hace
necesario comprender que el quid de la figura se desenvuelve en una dimensión social
generadora de experiencias jurídicas, por lo cual se supera la visión individualista del
abuso del derecho que la concebía como un exceso en el ejercicio de un derecho subjetivo
o como una específica intención de causar daño o como la desviación del derecho de su
señalada finalidad socio-económica o como la conducta anormal del derecho subjetivo.
La figura jurídica inmersa en esa dimensión social extiende el límite de lo lícito para
penetrar en el campo de lo ilícito por haberse violentado una específica norma de
convivencia social o un principio general del derecho en el que convive el genérico deber
de no lesionar intereses ajenos con el ejercicio o no de un derecho. Esto constituye una
conducta ilícita sui generis y el abuso del derecho se torna autónomo superando la esfera
de la responsabilidad e introducirse en la teoría general del derecho.
Toda conducta manifestada como un ejercicio de un derecho es lícita, por que la ley la
faculta; sin embargo, por el ejercicio abusivo del derecho tal conducta se torna irregular y
antisocial de un derecho subjetivo en posibilidad de causar daño por colisionar con un
interés ajeno. Dicho en otras palabras, esta conducta humana es contraria a la moral social,
por no ser admitida y por tanto deja de ser un derecho.
Es de anotar que esta conducta lesionadora de un deber genérico de respeto al interés de los
demás, genera solidaridad social que se aprecia en forma decisiva a través de los deberes
que de los derechos. Lo contrario implicaría atacar principios generales del derecho, como
la buena fe y las buenas costumbres en los que se sostiene aquel valor de solidaridad
social. El atropello de la norma lo ubica al acto lícito en ilícito, por antisocial e inmoral,
22
pues implica una arbitrariedad sobre un genérico deber jurídico. También los casos de
omisión o de no uso de un derecho subjetivo que cause daño a un interés ajeno constituye
abuso del derecho.
Ese deber genérico de no ejercer antisocialmente un derecho está contenido en cláusulas o
principios generales del derecho en algunos ordenamientos jurídicos, mas no en forma
específica en nuestro sistema jurídico, y su violación lo vuelve en conducta prohibida por
la ley.
Este acto arbitrario es consecuencia de una conducta ilícita, lo que normalmente derivaría
en un caso de responsabilidad tradicional (culpa aquiliana, sinónimo de culpa
extracontractual o cuasidelictual) en la que se obra sin derecho y se transgrede un diferente
deber genérico (dañando o perjudicando a otro).
Para comprender el abuso del derecho a partir de la “situación jurídica objetiva” debemos
entender a ésta
…en tanto conjunto de derechos y deberes propios de un determinado status del
sujeto en relación, de conformidad con las atribuciones que emanan del
ordenamiento jurídico positivo. Dentro de una situación jurídica subjetiva, activa o
de poder, encontramos de manera preeminente, como está dicho, la presencia de un
derecho subjetivo pero, al lado de él, a manera de límite, hallamos un conjunto de
deberes jurídicos que le son inherentes.
De aquellos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada específico derecho
subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y circunscripto a
un determinado derecho subjetivo, sino más bien de naturaleza genérica, que
comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o
cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece, precisamente, el
principio denominado “abuso del derecho”. Existente otros principios que reúnen
23
también estas características como son los de la buena fe, las buenas costumbres o
del orden público…Todos estos principios, si bien encuadrados dentro de los
valores de justicia y seguridad, responden de modo prevaleciente al valor
solidaridad, cuya raíz última la encontramos en la moral social. 20
A falta de cláusulas prohibitivas del abuso del derecho el juez obligatoriamente deberá ir al
derecho considerado en su conjunto, buscando los soportes jurídicos necesarios para
condenarlo porque
…el juez afronta el problema de “determinar si cabe sancionar la responsabilidad
del titular de un derecho subjetivo, quien ejercitándolo dentro de los límites que una
norma le impone, ha ocasionado perjuicios a un tercero cuya reparación no es
exigida por la ley directamente ni por la aplicación de los principios de la culpa y el
dolo, pero lo exigen la conciencia jurídica colectiva, la equidad, la solidaridad
social, el derecho en su sentido ideal, la moral en su acepción lata”. 21
Con fundamento al criterio transcrito de Warat se ha elaborado jurisprudencia que condena
al abuso del derecho como conducta antisocial, amparándose en el cardinal principio
general del derecho de la buena fe, a más de otros como el de la equidad o de las buenas
costumbres, de sólida raigambre moral.
Fernández Sessarego señala que, además de los principios referidos, el juzgador utiliza
otros conocidos como “arquetipos de conducta” o “estándares jurídicos” cuyo soporte es
la buena fe, las buenas costumbres y el orden público, a los que se someten los miembros
de una sociedad para conseguir una convivencia social, económica y cultural equilibrada,
para conseguir la justicia, la solidaridad y la seguridad, pilares de la paz.
20
21
Warat, Abuso del Derecho y Lagunas de la Ley, p. 39, citado por Carlos Fernández, Abuso del Derecho,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 171.
24
En cuanto a las libertades esenciales del individuo, garantizadas por las constituciones
políticas de los Estados democráticos, éstas pueden ser vulneradas por el ejercicio abusivo
de un derecho en perjuicio de un tercero o de la sociedad.
Por último, es indispensable hacer una distinción entre el abuso del derecho y el fraude a la
ley.
Algunos tratadistas advierten una analogía entre estas figuras jurídicas que tiene como
origen actos aparentemente ejecutados de acuerdo con la ley; sin embargo, a través del
fraude a la ley, por intermedio de actos o contratos permitidos por el ordenamiento jurídico
se pretende burlar la ley y eludir su espíritu.
Según Lino Rodríguez - Arias Bustamante se quiere llevar a confusión respecto a las
teorías del abuso del derecho y del fraude a la ley al decir que hay autores para los cuales
el abuso del derecho, sobre todo, lesiona intereses privados, mientras que el fraude a la ley
perjudica al interés social. Pero el autor señala que la teoría del abuso participa de esos
intereses lo que permite calificar el acto de abusivo.
Para otros autores el abuso del derecho es el género de los actos ilícitos, en tanto que el
fraude a la ley es una especie de este género que se caracteriza por la manipulación dada
por el sujeto activo,
…pues si éstas se realizan por combinaciones ingeniosas, aquél sigue una vía
directa y menos disimulada, posición que impone, en primer término, dilucidar si el
acto abusivo es, naturalmente, acto ilícito, y después, que es muy discutible la
diferenciación… Podríamos sostener que nos hallamos en presencia del abuso del
derecho, cuando se produce una violación inmediata de un derecho subjetivo ajeno;
y del fraude a la ley, si se ocasiona una violación de otras normas legales en
perjuicio, sobre todo, del Estado como organismo fiscal; por excepción, en el
fraude de acreedores, la violación inmediata -como siempre- es de la ley, pero de
25
manera inmediatas perjudica a terceras personas. El fraude es un artificio por el
cual un particular busca sustraerse a una obligación legal para alcanzar un resultado
prohibido por la ley. 22
Considero que las dos figuras o teorías tienen autonomía propia, son sui generis, aunque
tenga cierta similitud.
Para Rodríguez Grez por cometerse fraude a la ley pierden validez jurídica los actos, no
afectados por vicios de nulidad, en virtud de que el fin es contrario a derecho, pues la
intención inmediata es perjudicar a un tercero, en razón de que “Es elocuente observar que
en este supuesto la ley que priva de validez a los diversos actos no se plantea
individualmente respecto de cada uno de ellos. Todos los actos se integran, como si se
tratare de uno solo, con el fin de sancionar el efecto que, en conjunto, ellos procuran
alcanzar”. 23
Para Rengifo24 el fraude a la ley presupone además de una norma permisiva, otra que
confiere poder a la gente; es decir, el fraude media un cambio normativo por haberse
eludido el sentido de la ley, pero a la vez origina un contrato o acto administrativo que otra
ley lo expresa. En el abuso del derecho basta su ejercicio anormal para que pueda ser
considerado.
Atiensa señala:
En el abuso del derecho el elemento del daño tiene un carácter directo, en el sentido
de que el daño se produce al realizar, sin más, lo permitido por una regla regulativa
(p. ej., al extraer arena de una playa, se daña una instalación). En el caso del fraude
y de la desviación de poder el daño tiene carácter indirecto o mediato: se produce
22
Lino Rodríguez – Arias Bustamante, El Abuso del Derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
América, 1971, pp. 135-136.
23
Pablo Rodríguez Grez, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, p. 42.
24
Ernesto Rengifo García, Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante, Bogotá, Editado por
el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 67.
26
porque el resultado del uso de la norma que confiere poder se conecta convencional
o causalmente con un estado de cosas ulterior; la producción del daño, en
definitiva, requiere la producción de un resultado institucional o cambio normativo:
un contrato, un acto administrativo, una ley. Cuando a una acción que puede ser
calificada simultáneamente de abusiva y de fraudulenta la calificamos como
abusiva, hacemos abstracción de esa mediación institucional; que es, por el
contrario, lo que destacamos cuando la calificamos como fraudulenta.25
4. TRANSGRESIÓN A LA JUSTICIA, LA EQUIDAD, LA LEY Y LA RAZÓN.
La justicia es un criterio de valoración y un valor que se realiza por medio del derecho.
Pero al hacerse un ejercicio abusivo del derecho o, más aún, el actuar con fraude a la ley,
sin lugar a duda se atenta a los ideales de justicia, a la ley, a la equidad y la razón. Todo
ordenamiento jurídico que contengan o no normas o cláusulas para impedir estas figuras
jurídicas tienden a regularizar el convivir social dando a cada quien lo que le corresponde.
El derecho encuentra su razón en el hombre y en la confianza que éste deposita en la
justicia.
El Estado requiere de una correcta y eficaz administración de justicia, pero también exige
de sus gobernados el sometimiento al ordenamiento jurídico para la protección de sus
derechos, bienes jurídicos e intereses de cualquier orden; de allí que, sanciona a las
personas que han cometido fraude a la ley o que han hecho un ejercicio abusivo de un
derecho.
Hay que recalcar que debemos mantener un comportamiento social basado en la buena fe,
la moral y las buenas costumbres, ya que este comportamiento a más de ser honesto y
25
Manuel Atiensa y otro, Ilícitos Atípicos, Madrid, Edit. Trotta, 2000, pp. 34-35., citado por Ernesto Rengifo,
Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2004, p. 67.
27
civilizado permite el progreso y desarrollo social, cultural y económico del Estado; y esta
actitud positiva permite que se exija a ese Estado el cumplimiento de sus fines.
5. INTERPRETACIÓN DEL ART. 599 DEL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO.
No son muchos los códigos civiles que han incorporado el abuso del derecho. En el caso de
nuestro país no se lo llega a contemplar en forma precisa, sino que, como señala Emilio
Romero Jouvin:
Sin embargo, quizá con una interpretación lo suficientemente social del artículo que
define el derecho de domino o propiedad podría llegarse a concluir que la teoría
estaría tácitamente consagrada en nuestro código civil.
El antiguo artículo 622 del código establecía: “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.26
Este autor se refiere al artículo 622 del Código Civil que estuvo vigente hasta antes de las
reformas a dicho cuerpo legal efectuadas mediante Ley 256 de la Comisión Legislativa
Permanente, expedida en 1970.
En la actualidad aquel artículo 622 corresponde al artículo 599 del Código Civil, que reza:
“El dominio, que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho
ajeno, sea individual o social”.
Nótese que el actual precepto legal ha eliminado la palabra “arbitrariamente” y la frase “no
siendo contra ley o contra derecho ajeno”, para reemplazar por la siguiente “y respetando
el derecho ajeno, sea individual o social”.
26
Emilio Romero, El Abuso del Derecho, Guayaquil, Editorial Edino, 1993, p. 83.
28
CAPITULO II
1.- EL ABUSO PROCESAL.
En la legislación procesal ecuatoriana no existe un precepto que defina en qué consiste el
abuso procesal. Ante esta ausencia normativa obligatorio es recurrir a la doctrina para
comprender lo que aquél significa y diremos que ese abuso es utilizado en un
procedimiento y se materializa con prácticas procedimentales incorrectas o desviadas de
los medios o instrumentos puestos a disposición de las partes y/o de los abogados por el
ordenamiento jurídico para llegar al esclarecimiento de la verdad histórica de los hechos y
que el juez dicte la resolución haciendo prevalecer el ideal de justicia.
Esta definición tiene una cercanía conceptual con la figura del abuso del derecho, pero, sin
lugar a duda, cada una de ellas goza de autonomía propia, según lo investigado en la
primera parte de este trabajo y en lo que se analizará en esta segunda parte.
El abuso del proceso hace relación a los derechos reconocidos por la ley a los justiciables
en la sustanciación del pleito, sin embargo, las partes hacen uso inapropiado de aquel a
través de medios que la ley les confiere para que hagan efectiva la garantía constitucional
del derecho a la defensa; desde este punto de vista, sus efectos son más severos que los que
puede producir el abuso del derecho, técnicamente concebido.
Antonio Martín Valverde, Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de
España, da la siguiente definición: “Ejercicio de los derechos o cumplimiento de los
deberes procesales por las partes litigantes de forma incorrecta o con desviación de las
finalidades instrumentales para las que tales derechos o deberes son reconocidos en el
ordenamiento jurídico”. 27
De este concepto se puede manifestar que en sí la figura no requiere de profundos soportes
científico-dogmático, sino que pretende enunciar en forma abierta la multiplicidad de

27
Antonio Martín Valverde y otros, El Abuso del Proceso: Mala Fe y Fraude de la Ley Procesal, Madrid,
Editorial Lerko Print S.A., 2006, pp. 174-175.
29
métodos arbitrarios e incorrectos, premeditados y mal intencionados, en el decurso de una
litis.
En concreto, el elemento subjetivo de esta figura es la conciencia o intención del sujeto
procesal de abusar de medios de defensa en perjuicio de la contraparte procesal; es decir,
se atenta al principio de la buena fe procesal.
1.1. LA BUENA FE PROCESAL.
A decir de Véscovi, a los ya tradicionales principios procesales, se han incorporado otros
que exigen que el comportamiento de los litigantes en una causa, conducta procesal, tenga
paralelismo con la moral.
Dice este tratadista:
Desde que se dejó de concebirse el proceso como un duelo privado en el cual el juez
era sólo el árbitro y las partes podían utilizar todas las artimañas, argucias y armas
contra el adversario para confundirlo, y se proclamó la finalidad pública del propio
proceso civil, comienza a reclamarse de los litigantes una conducta adecuada a este fin
y a atribuir al juzgador mayores facultades para el fair play. 28
En la actualidad el ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia proclaman la
obligatoriedad de forjar un proceso y usar los medios, instrumentos y recursos legales para
hacer realidad la finalidad lícita del proceso; y en caso de inobservancia a la normatividad
y a los principios procesales habrá lugar a sanciones administrativas y judiciales.
La buena fe procesal es un verdadero principio llegándosele a tener como el eje cardinal
de todo sistema procesal sano, el mismo que es conocido desde el derecho romano. Ha de
entenderse que la buena fe como principio general del derecho contiene los elementos
objetivo y subjetivo, el segundo refiérese cuando el ordenamiento jurídico toma a la buena
fe como un instrumento de protección de la confianza, y en otras como un modelo de

28
Enrique Véscovi, Teoría General del Proceso, Segunda Edición, Santa Fé de Bogotá, Editorial Temis,
1999, p. 55.
30
conducta o comportamiento exigible desde el punto de vista ético-social, en este caso nos
referimos al primero.
El inciso segundo del Art. 1592 de nuestro Código Civil contiene el elemento subjetivo de
la buena fe cuando estatuye: “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía”, norma esta que protege al deudor.
En el Art. 1562 ibidem contiene el elemento objetivo de la buena fe al prescribir: “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no solo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella”.
En nuestro Código de Procedimiento Civil en el Art. 293 se obliga a los jueces a rechazar
los escritos que presenten las partes con la finalidad de entorpecer el curso del juicio o
crear incidentes con el mismo fin, a más de imponer una sanción pecuniaria prevista en
dicho precepto; y, en caso de reincidencia el abogado patrocinador será suspendido en el
ejercicio profesional, al tenor del Art. 13 número 21 de la Ley Orgánica de la Función
Judicial.
El Art. 202 de la mencionada ley obliga al juzgador a devolver los escritos injuriosos y
sancionar con multa a los abogados que los suscriban, sea que tales injurias se hallen
dirigidas contra el juez, otros funcionarios judiciales, la contraparte procesal o a su
defensor, independientemente de las acciones penales; y si hubiere reiteración en tal
conducta procesal habrá la suspensión del ejercicio profesional del abogado que firma tal
escrito.
El Art. 283 del Código de Procedimiento Civil obliga al juez a condenar al pago de costas
a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe.
31
Por último, el inciso tercero del Art. 207 de la Constitución Política de la República
dispone que la persona que haya litigado temerariamente pagará a quien haya ganado el
juicio la tasa judicial que pagó, con excepción para los asuntos de carácter penal, laboral,
de alimentos y de menores.
El Art. 285 del Código de Procedimiento Civil señala que el Estado nunca será condenado
en costas, pero podrá ser condenado al pago de ellas el Procurador General del Estado o el
representante del Ministerio Público que hubiere sostenido el pleito de mala fe o con
temeridad notoria.
Las normas invocadas tienden a obligar a los litigantes y a sus defensores para que sus
actuaciones en un proceso estén en armonía con los principios de la buena fe y lealtad
procesal.
El principio procesal de la buena fe es la fórmula idónea que contiene una fuerte influencia
ética-moral en todo ordenamiento jurídico que se respeta de democrático, lo que implica
una conquista más en el desarrollo de la civilización.
En los gobiernos dictatoriales ¿prevalecerá ese principio procesal en los juzgamientos? Me
inclino a pensar que no, pues en esos gobiernos de facto se eliminan las garantías y los
derechos de las personas.
Cabanellas define a la buena fe en “Rectitud, honradez, hombría de bien, buen proceder”.
A la probidad como: “Rectitud del ánimo y el proceder. Integridad moral. Hombría de
bien. Honradez. Todo ello realza las cualidades morales y profesionales y constituye
aureola de jueces y administradores”.29
La buena fe procesal podría definírsele también como una conducta que a toda persona se
le exige dentro de un procedimiento judicial o administrativo por ser socialmente aceptada
29
Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta,
2001, tomos I y VI, pp. 521 y 430.
32
como justa y correcta, para de esta manera se conjugue los valores éticos de la comunidad
con los normativos de un sistema jurídico.
En no muchas ocasiones será la jurisprudencia impartida por los máximos tribunales de
justicia la que guíe, dé las pautas o reglas para identificar aquellas conductas lesivas,
dañosas o maliciosas, procesalmente entendidas; dicho en otras palabras, en la ley no podrá
establecerse tales conductas, por obvias razones. De esta manera se van definiendo las
reglas de la buena o mala fe procesal.
Para la comprobación de la buena fe procesal la doctrina y la jurisprudencia indican que se
deberá recurrir a los estándares sociales y a valores identificados con la buena fe, esto es:
con la honradez, lealtad, respeto, confianza, fama, buen nombre, honor, etc. Pero será en
todo caso el juzgador quien resuelva la controversia procesal y califique la conducta
asumida por los justiciables en la causa como también la conducta profesional de los
defensores.
Por último, en el número 14 del Art. 24 de la Constitución Política de la República también
se encuentra el elemento objetivo de la buena fe, como conducta exigible en el proceso,
independientemente de la cuestión jurídica de fondo que haya dado origen al litigio. Tal
garantía básica que pretende asegurar el debido proceso, sin menoscabo de otras que
establezca el Código Político, los instrumentos internaciones, las leyes o la jurisprudencia,
reza: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la constitución o la ley, no
tendrán validez alguna”.
El número 8 del Art. 97 ibidem impone como deber y responsabilidad a todos los
ciudadanos: “Decir la verdad…”.
El número 18 del referido artículo impone: “Ejercer la profesión u oficio con sujeción a la
ética”.
1.2. LA MALA FE PROCESAL Y EL FRAUDE DE LA LEY PROCESAL.
33
Al tenor del Art. 192 de la Constitución Política de la República el sistema procesal es un
medio para la realización de la justicia.
Al amparo de la cita constitucional podemos decir que todo proceso judicial o
administrativo es el mecanismo que el Estado pone a disposición de las personas para que
en forma pacífica resuelvan sus conflictos, impidiendo por tanto la auto tutela o “la justicia
por mano propia”. Por esto, el Estado cuida que todo proceso esté encuadrado en su
respectivo ordenamiento jurídico, estando prohíbo a los litigantes y a sus defensores usarlo
desviando su fin para causar perjuicio a la contraparte procesal. De allí que, para que se
efectivice la tutela judicial, toda práctica o conducta que contraríe la buena fe procesal será
encasillada como mala fe procesal que deberá ser calificada por el juez de maliciosa y/o
temeraria por poner en riesgo la efectiva tutela judicial. Es decir, cuando el litigante
distorsione o evada las normas procesales dificulta la labor del juez en cuanto a administrar
justicia y dar solución a los intereses en conflicto.
La conducta procesal maliciosa de un litigante generalmente pretende perjudicar el derecho
de defensa de la contraparte.
No solo los litigantes deberán actuar con apego a este principio, sino también cualquier
persona que sea parte de una causa ya sea como testigos, peritos, intérpretes, abogados,
procuradores o terceristas.
El papel del profesional del derecho es importante en el decurso de un proceso pues él
tiene decisión en sus defendidos para que se sometan a las normas de la buena fe procesal,
caso contrario la responsabilidad de la conducta procesal recae sobre los justiciables. Es,
pues, el abogado en el ejercicio de su profesión el que pone en marcha una serie de
actuaciones para el éxito de la defensa; sin embargo, si esas actuaciones no se ajustan a la
buena fe será el cliente o parte la que sea sancionada, ya sea con la devolución de sus
34
petitorios y/o con multa y más costas procesales, obligación que tiene el juzgador para así
proceder.
Cuando el profesional del derecho reincide con escritos de sus clientes que contengan
frases ofensivas o injuriosas o petitorios cuya finalidad sea dilatar la causa
injustificadamente, sólo en estos casos el abogado podrá ser sancionado disciplinariamente
con la suspensión temporal o definitiva de la profesión y/o multa.
En consecuencia, el elemento subjetivo de la mala fe procesal está en los litigantes y más
intervinientes dentro de un proceso, en tanto que el elemento objetivo radica en las
actuaciones en el mismo.
La falta de buena fe ha de entenderse como un ejercicio de los derechos o un cumplimiento
de los deberes que violan los compromisos éticos elementales que son requeridos en las
relaciones jurídicas. Esa falta de buena fe es la inobservancia de un deber ético que conecta
tanto en las relaciones de los litigantes entre sí, como en las relaciones de ellos con los
órganos de administración de justicia. La falta de buena fe se vincula con las exigencias de
normas de conducta que exige la moral social, mas no tiene conexión a los elementos
subjetivos del dolo, la culpa o la intención maliciosa.
La mala fe subjetiva o psicológica consiste en el rompimiento intencional y/o culpable de
los deberes éticos o jurídicos; es decir, es un estado de conciencia. La mala fe procesal
tiene un acercamiento conceptual a los de deslealtad y temeridad. Por temeridad ha de
entenderse como el ejercicio de los derechos procesales por parte de los litigantes que
carecen en absoluto de motivación o fundamento jurídico aceptable. Su valoración se
centra en las alegaciones o argumentos en los que se apoyan los derechos procesales
ejercitados, alegaciones o argumentos que en la conducta de temeridad no se ajustan a los
patrones de una práctica procesal que requiere solvencia y decencia.
35
La temeridad no exige la mala fe o deslealtad frente a la contraparte o frente al órgano
jurisdiccional, ésta se hace presente por su incompetencia. La conducta temeraria no
excluye la concurrencia de mala fe de quien la ejercita; a contrario sensu, lo normal es que
esta conducta sea detectada en esta clase de comportamientos o manifestaciones.
Algunos tratadistas la califican de inconducta procesal porque coloca a la parte contraria en
el estado de sufrir una pérdida inútil de tiempo y/o de desplegar una actividad onerosa y
superflua. De allí que para evitar la obstrucción maliciosa del normal desenvolvimiento de
un proceso los códigos procesales impone a los justiciables y a sus defensores la obligación
y el deber de actuar con lealtad, probidad y buena fe, para poner en vigencia siempre el
principio de moralidad.
La doctrina y la jurisprudencia han dicho que la malicia procesal aparece con el propósito
de obstruir y dilatar un juicio; en tanto que, la temeridad se afinca en el conocimiento que
tenía o debió tener el justiciable de la falta de razones o motivos para resistir una acción,
actuando pretensiones o interponiendo defensas cuya ausencia de fundamento no podía
ignorar en atención a las reglas mínimas de raciocinio, no obstante ello abusa de esta
manera de la jurisdicción.
El sentido común, a más de la ley, impone su castigo cuando estas conductas se ponen de
manifiesto pues las mismas no deben quedar impunes a favor del agente activo, muchas
veces con grave perjuicio patrimonial, psicológico y moral para la contraparte, a más de
que para el Estado implica desgaste innecesario de recursos materiales y humanos. Esta
irregular conducta procesal es la antítesis del derecho.
El fraude de la ley procesal.
El fraude a la ley tiene alguna analogía con el abuso del derecho en cuanto dichas figuras
se originan en actos que en apariencia son conforme a la ley. Sin embargo, con el fraude a
la ley se pretende conseguir, de forma indirecta, lo que la norma prohíbe hacer
36
directamente. El fraude a la ley resulta un principio general del derecho que advierte todo
un ordenamiento jurídico y que se encuentra vinculado con otros principios generales
como el de la buena fe, las buenas costumbres y el orden público.
El fraude de la ley es la idea de maquinación o salida arbitraria e ilegal para obtener un
resultado fin con apariencia de legal, pero totalmente contrario a una norma del sistema
jurídico. Es posible y probable que una misma conducta o práctica procesal incurra en
abuso del derecho, fraude de la ley y falta de buena fe; pero, sus elementos no son
exactamente iguales.
El abuso del derecho se refiere a situaciones o posiciones del poder jurídico. La exigencia
de buena fe comprende además las situaciones jurídicas pasivas o de deber. La falta de
buena fe infringe un código ético, la confianza entre los intervinientes en la vida jurídica
que imponen coherencia en las conductas.
El fraude de la ley se basa en el uso artificioso de un acto o negocio jurídico para evadir
una norma de carácter imperativo, además es de apreciárselo con independencia de si el
resultado fraudulento se ha procurado u obtenido mediante el ejercicio de un derecho o a
través de un juego de actuaciones jurídicas de complejidad.
En materia procesal hay una modalidad característica de fraude de ley conseguido por
intermedio de la acción acordada entre varios sujetos.
Se trata del llamado “fraude procesal” o fraude por el proceso, en el que el
resultado de elusión o burla de una norma (de derecho sustantiva) se procura o se
obtiene, a través de la eficacia (jurídico-procesal) de las sentencias ejecutoriadas.
Lo característico del fraude procesal es que, por obra conjunta de las partes
procesales, se alcanza un pronunciamiento judicial que produce el nacimiento o la
extinción de derechos o deberes que legalmente no corresponderían a los sujetos a
los que el pronunciamiento judicial los atribuye. La combinación fraudulenta en
37
que consiste el fraude procesal puede utilizar distintas vías, como el allanamiento, o
el desistimiento, la admisión o conformidad de hechos o la manipulación de las
pruebas. 30
Según Sproviero:
La estafa procesal… Los ingredientes o presupuestos confirmativos de la estafa:
maniobra engañosa o ardidosa, orientada a la tipificación del error al que debe
anexarse el quebrantamiento patrimonial por la disposición de tal naturaleza, son
precisamente los que otorgan identidad cualitativa al instituto en examen. Amén de
ello, no puede hacerse abstracción del factor determinante orientado a la
consumación delictiva: accionar de tal suerte que los hechos que son expuestos
adquieran tal grado de verosimilitud, que engañen al juez encargado de dirigir el
proceso incoado… Hemos visto que las consideraciones específicas de la estafa
procesal le otorgan autonomía e independencia respecto de la propia y misma
estafa. 31
Según este tratadista la conducta en estudio se desenvuelve dentro del proceso con el
objetivo de llegar a la voluntad del juez y conseguir el propósito tramado por el agente con
hechos forjados y acomodados y con fundamentos que no responden a una realidad
histórica y que constan en el escrito de demanda; aún más, con la aportación de pruebas
testimoniales e informes periciales por medio de las cuales obtenga una resolución judicial,
imposible de conseguir si actuara con buena fe y lealtad procesal. Es decir, ha utilizado el
engaño y el ardid contra la administración de justicia.
Los elementos constitutivos de la estafa procesal son: el engaño del que se vale la persona
para que su falsa pretensión sea considerada por el juzgador; ese artificio deberá estar
30
J. Picó y Junoi, El Principio de Buena Fe Procesal, Bosch, 2003, p. 109, citado por Antonio Martín
Valverde, El Abuso del Proceso: Mala Fe y Fraude de la Ley Procesal, Madrid, Editorial Lerko Print S.A.,
2006, p. 186.
31
Juan Sproviero, La Específica Estafa Procesal, Buenos Aires, Editorial Cáthedra Jurídica, 2005, pp. 18-19.
38
contenido en una demanda por la cual se habrá iniciado un proceso y como destinatario el
administrador de justicia; por haberse iniciado un procedimiento habrá lugar a la
contestación de la demanda igualmente con argumentos falsos; y, se receptarán pruebas
fraguadas por medio de las cuales se obtenga la sentencia deseada.
En nuestro Código Penal consta un capítulo que trata de los delitos contra la actividad
judicial y el Art. 296, dice: “Todo aquel que en el decurso de un proceso civil o
administrativo, o antes de un procedimiento penal, o durante él, a fin de inducir a engaño al
juez, cambien artificialmente el estado de las cosas, lugares o personas, y si el hecho no
constituye otra infracción penada más gravemente por este Código, será reprimido con
prisión de seis meses a dos años y multa de…”
El Art. 359 ibidem, dice:
“Los que sobornaren testigos, peritos o intérpretes, o los que, a sabiendas, hicieren
uso en juicio, de testigos o peritos falsos, sea en causa propia o de sus clientes o
representados, serán reprimidos como reos de falso testimonio o de perjurio, en su
caso.
El mínimo de la pena será elevado en un año si el testigo, perito o intérprete
sobornado fuere campesino o montubio.
Si fuere abogado el que incurriere en la infracción determinada en este artículo, en
la misma sentencia se le privará además, definitivamente, del ejercicio profesional.
Si un facultativo diere un informe en que faltare, dolosamente, a la verdad, se le
privará también definitivamente del ejercicio profesional, sin perjuicio de las otras
penas establecidas en este capítulo”.
El Art. 360 del mismo cuerpo legal, señala: “Los intérpretes y peritos se considerarán
como testigos para los efectos de los artículos precedentes”.
Por último, el Art. 215 del Código de Procedimiento Civil, estatuye:
39
“Los jueces que al pronunciar auto o sentencia, observaran que los testigos o las
partes han incurrido en manifiesto perjurio o falso testimonio, dispondrán que se
saquen copias de las piezas necesarias y se remitan al fiscal competente para el
ejercicio de la acción penal.
Harán lo mismo siempre que de los autos aparezca haberse cometido cualquiera
otra infracción.
La omisión del deber que este artículo impone a los jueces, será castigada, por sus
superiores con multa…”
Si bien en nuestro Código Penal no se encuentra tipificada como delito la estafa procesal,
en cambio sí se contempla delitos contra la actividad judicial, según las normas transcritas;
además, nuestro Código Procesal Civil, al igual que el Código Procesal Penal, impone la
obligación a los juzgadores para disponer la actuación del Ministerio Público.
En todo caso, en mi opinión personal, considero que en caso de determinarse fraude del
proceso, sus autores deberán ser sancionados judicial y administrativamente, según
corresponda, al tenor de los artículos del Código Penal enunciados.
En el ANEXO 1 se transcribe las resoluciones dictadas en primera y segunda instancia y la
de Casación de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia del
Ecuador que ilustra lo comentado; además, hace mención al abuso de la persona jurídica y
que no se puede permitir el abuso del derecho o el fraude a la ley mediante el abuso de la
institución societaria y legitima al juzgador para desestimar la personalidad jurídica
(descorrimiento del velo societario).
A continuación se transcribe una parte de la resolución de casación que inteligencia la
figura del descorrimiento del velo societario:
SEXTO: En la actuación de las personas jurídicas, se ha observado en los últimos años una
notoria y perjudicial desviación, ya que se le usa como camino oblicuo o desviado para
40
burlar la ley o perjudicar a terceros. Pierde por completo su razón de ser y su justificación
económica y social; ya no es más una persona ideal o moral y se convierte en una mera
figura formal, un recurso técnico que permite alcanzar proditorios fines. Como señala la
doctrina, “la reducción de ella (la persona jurídica) a una mera figura formal, a un mero
recurso técnico, va a permitir su utilización para otros fines, privativos de las personas que
los integran y distintos de los de la realidad jurídica para la que nació esta figura. Esta
situación desemboca en el llamado «abuso» de la persona jurídica, que se manifiesta,
principalmente, en el ámbito de las sociedades de capital.” (Carmen Boldó Roda, “La
desestimación de la personalidad jurídica en el derecho privado español”, R.D.C.O., año
30, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 1 y ss.). Frente a estos abusos, hay que reaccionar
desestimando la personalidad jurídica, es decir, descorriendo el velo que separa a los
terceros con los verdaderos destinatarios finales de los resultados de un negocio jurídico
llegar hasta éstos, a fin de impedir que la figura societaria se utilice desviadamente como
un mecanismo para perjudicar a terceros, sean acreedores a quienes se les obstaculizaría o
impediría el que puedan alcanzar el cumplimiento de sus créditos, sean legítimos titulares
de un bien o un derecho a quienes se les privaría o despojaría de ellos. Estas son
situaciones extremas, que deben analizarse con sumo cuidado, ya que no puede afectarse la
seguridad jurídica, pero tampoco puede a pretexto de proteger este valor, permitir el abuso
del derecho o el fraude a la ley mediante el abuso de la institución societaria.- SÉPTIMO:
… Todo lo anterior lleva a concluir que detrás de la figura societaria se encuentran los
intereses del abogado Leonel Baquerizo Luque; que los restantes accionistas no tienen
ningún interés real en la misma; que la persona jurídica se ha reducido a “una mera figura
formal, a un mero recurso técnico” y que al no haberse alegado ni probado excepciones de
fondo, que acrediten la inexistencia o la invalidez de las obligaciones demandadas, la
institución societaria está siendo utilizada para otros fines privativos del abogado
Baquerizo Luque, titular del 99.5 por ciento del capital social “y distintos de los de la
realidad jurídica para la que nació esta figura”, esto es, para evadir el cumplimiento de las
41
obligaciones demandadas, con verdadero «abuso» de la persona jurídica, lo que legitima al
juzgador para desestimar la personalidad jurídica y, admitiendo la demanda, disponer
que la compañía demandada, simple apariencia o simulacro de persona jurídica, y el
abogado Leonel Baquerizo Luque, quien se encuentra detrás de ella y es quien en definitiva
se beneficiaría de cualquier sentencia desestimatoria, cumplan con las obligaciones que,
según aparece de los fallos de instancia y no ha sido contradicho en momento alguno, son
legales y plenamente válidos. Si bien el fallo recurrido no ha realizado una amplia
motivación, sin embargo su parte resolutiva se encuentra ajustada a derecho, por los
razonamientos que anteceden, y con fundamento en lo que dispone la parte final de la regla
séptima del artículo 18 del Código Civil, por constituir un principio de derecho universal la
desestimación de la personalidad jurídica para evitar un abuso de la institución sea en
fraude a la ley, o abusando del derecho en perjuicio de intereses de terceros… Notifíquese,
publíquese y devuélvase.- f) Drs. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.-
Ernesto Albán Gómez.32
En el ANEXO 2 se narra el caso de un varón que al haberse realizado una operación de
cambio de sexo, en juicio de jurisdicción voluntaria, con trámite sumario, al amparo del
Art. 89 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, demandó la nulidad de la
inscripción de su partida de nacimiento pidiendo se haga una nueva en la que conste sus
nuevos nombres de mujer y que su sexo es femenino.
En este caso se constata la actitud procesal pasiva del representante del Ministerio Público
y del Delegado del Director General del Registro Civil, como también la sorprendente
resolución judicial, que incurre en extra petita, pues el compareciente solicita la nulidad de
la inscripción de su partida de nacimiento, en tanto que el Juez la rectifica.
De otra parte, las pretensiones jurídicas del compareciente debieron conocerse y resolverse
en juicio ordinario, al tenor del Art. 59 del código de Procedimiento Civil, porque se
32
Gaceta Judicial, Serie XVII, No. 5, pp. 1264-1265.
42
pretendía el reconocimiento y la declaración de derechos, pese a que en nuestra legislación
no hay ley que ampare “el cambio de sexo”, como solicitó el accionante.
Por último, es de anotar la actitud procesal totalmente pasiva del representante del
Ministerio Público y del Director del Registro Civil ante la acción propuesta.
1.3. ABUSO DEL PROCESO Y ABUSO EN EL PROCESO.
Según Devis Echandía, al referirse a un proceso sea de naturaleza civil, comercial, laboral,
contencioso administrativo, fiscal o de aduanas, dice:
Ese conflicto de intereses se traduce en una pugna, una especie de lucha jurídica, de
pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso.
Pero tal lucha no significa que el proceso sea un campo de batalla en el cual todos
los medios sean lícitos para obtener la victoria, sin importar que el resultado y los
procedimientos estén o no de acuerdo con el derecho, la moral y la justicia, ni que
se pueda recurrir al proceso para obtener, en connivencia con la parte
aparentemente contraria, resultados ilegales o ilícitos, con o sin perjuicio de
terceros. 33
Guiado por este tratadista es de manifestar que la persona que vaya a generar un proceso,
de cualquier naturaleza, debe actuar con total apego a los principios de la buena fe y lealtad
procesal, ya que la función del mismo es de interés general con una finalidad de utilidad
pública, independientemente del resultado manifestado en una sentencia, siempre que esta
sea la culminación de una labor intelectual proba del administrador de justicia.
Con la conducta procesal acertada del juez se hará efectiva la realización del derecho y del
ideal de justicia, la protección de los derechos fundamentales, la conservación de la paz,
todo lo cual establecerá un equilibrio social.
33
Fernando Devis Echandía, Estudios de Derecho Procesal, Bogotá, Editorial ABC, 1979, Tomo I, p. 337.
43
El abuso del proceso aparece al inicio del mismo y a través de la demanda, y en la
contestación a la misma que dé el accionado para trabar la litis. Puede presentarse también
mediante conducta de cualquiera de las partes, terceros intervinientes o auxiliares de la
administración de la justicia en perjuicio de cualesquiera de ellos y aún de terceros.
Esa conducta humana manifestada mediante actos extraprocesales o procesales tiene como
núcleo la voluntad y conciencia, unas veces sin vicios u otras caracterizadas por error,
dolo, violencia, intimidación o coacción.
Ya Carnelutti manifestó que “el engaño tiene amplio desenvolvimiento en el campo del
proceso” con el propósito de causar daño y si el mismo es contra ley se habrá configurado
el abuso del proceso o fraude. Es decir, el agente hace uso de un derecho que se traduce en
un acto lícito (facultad para proponer una demanda), pero la finalidad que persigue es
ilícita, por tanto, el daño viene a constituir el elemento objetivo.
A través de esta figura se obtiene una sentencia en determinado sentido o con un contenido
concreto, para producir efectos jurídicos sustanciales ilícitos y/o ilegales, que no podrían
obtenérselos a través de actos extracontractuales de voluntad, unilaterales o bilaterales o
para darles eficacia frente a terceros respaldados en la fuerza cosa juzgada de la resolución
y de sus efectos que genera por tal situación jurídica.
Por lo expuesto la conducta abusiva en el proceso puede darse al proponerse la pretensión
jurídica a través de una demanda inmotivada, imprecisa, superficial, falsa o con
intenciones dolosas; y, en la actividad procesal se reflejaría en solicitudes engañosas,
mentirosas, banales, imprecisas, temerarias o maliciosas.
De lo dicho se establecería un abuso procesal genérico consistente en que la conducta se
manifiesta en el decurso del proceso ya que el engaño parte desde los fundamentos de
hecho constantes en la demanda, o también, en el caso del demandando, desde cuando
propuso los medios de defensa a través de las excepciones. El específico se hace evidente
44
en actos procesales producidos dentro de la causa. En el primer caso estamos frente a un
elemento subjetivo, en tanto que en el segundo se hace presente el elemento objetivo que
no requiere de dolo o culpa. La sanción para el genérico sería la indemnización pecuniaria
por daños y/o perjuicios, que requeriría de otro juicio de conocimiento; en tanto que, para
el específico la sanción sería condena de multa o costas, nulidad procesal o rechazo de las
pretensiones jurídicas.
De otra parte, dentro del proceso es indudable la existencia de facultades, atribuciones y
cargas a las que están sometidos los justiciables por expreso mandato del ordenamiento
jurídico, todo esto para plasmar en realidad el principio de publicidad del proceso. Este
principio tiene por consecuencia reforzar el principio de autoridad y respecto a las partes
una toma de conciencia del imperativo ético en el proceso para que se conduzcan con
respeto a la lealtad, probidad y buena fe procesales, y a la obligación jurídica que tiene de
decir la verdad. Su inobservancia a estos principios puede conllevar o la nulidad de las
actuaciones procesales o la calificación de esa conducta en maliciosa o temeraria. La
transgresión a los principios invocados debe ser calificada por los jueces, los que están
facultados para prevenir y sancionar todo acto contrario a dicho cumplimiento, aún cuando
no se configure una actuación maliciosa y/o temeraria que se pueda manifestar en el
desarrollo del proceso.
Puede existir abuso del proceso y en el proceso sin que exista violación a una norma legal
concreta, porque este abuso puede dirigirse contra los fines económicos y sociales de la
norma, o por ser contraria a la moral. Las consecuencias de esta conducta podrían ser:
nulidad procesal, porque tal conducta puede influir en la decisión de la causa o causó
indefensión a la contraparte; sanciones disciplinarias, como un llamado de atención que
deberá constar en el proceso; la condena en costas; la extracción de argumentos de prueba
45
en contra de la parte agente de esa conducta; y, pedir la acción del Ministerio Público, en
caso de que el comportamiento procesal constituye delito.
1.4. LA POSICIÓN DEL JUEZ ANTE EL ABUSO PROCESAL.
La función del juez es de vital importancia para impedir el abuso procesal y así evitar que
se lesionen los derechos e intereses de las personas en una contienda judicial; para esto, el
juez podría disponer de oficio las diligencias que creyere convenientes y necesarias para
llegar al esclarecimiento de la verdad de los hechos que han creado conflicto de intereses y
que han sido sometidos a su resolución, para de esta manera privilegiar los principios de
economía, igualdad y moralidad.
El juzgador debe tener un rol vigoroso en la sustanciación del proceso; tiene que ser
oportuno en el proveimiento de las diligencias procesales solicitadas, permitiendo
únicamente las que no sean violatorias a los principios enunciados; debe procurar la
agilización de los trámites procesales para hacer efectiva las garantías del debido proceso;
dicho en otras palabras, velará porque en todo procedimiento se cumplan los principios de
inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. Pero esta posición del
juez, a su vez, respetará la garantía constitucional del derecho a la defensa, caso contrario
su actuación caería en una arbitrariedad que bien podría ser calificada como abuso de
facultades y atribuciones en el proceso.
Debe exigirse la práctica de la ética profesional como medio para la realización y
desarrollo del ser humano, para ello el abogado ha de tener un conocimiento amplio del
derecho positivo, un alto grado del sentido de justicia y una profunda preocupación por
conseguir la seguridad jurídica.
Para una exitosa función controladora del juez se hace necesario que tenga independencia
respecto de los otros órganos de poder y que tenga plena libertad ante cualquier clase de
interferencias.
46
Al respecto, Andrade Ubidia manifiesta:
Requisito sine qua non para que exista un sistema judicial idóneo es el que, a más
de reconocer en la Constitución, se observe este principio. La historia de la
administración de justicia en el Ecuador se ha caracterizado por la permanente
ingerencia del poder público, de los grupos de poder e inclusive de los órganos
jerárquicamente superiores de la propia Función Judicial en la actividad de los
tribunales y jueces. El proceso de “judicialización de la política” que ha sufrido el
Ecuador en los últimos años ha determinado que la Función Judicial se encuentre
permanentemente en estado de precariedad, que ha atentado muy gravemente sobre
la calidad de los fallos judiciales. 34
Dice este tratadista que en el actual Art. 199 de la Constitución Política de la República, en
su inciso primero se encuentra consagrada la llamada “independencia externa”, reconocida
en los códigos políticos desde la dictada en 1830; en tanto que, en su inciso segundo se ha
incorporado por primera vez la llamada “independencia interna”, reformada y codificada
en 1998.
Tal disposición constitucional dice: “Art. 199.- Los órganos de la Función Judicial serán
independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones. Ninguna función del Estado
podrá interferir en los asuntos propios de aquellos.
Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional
aún frente a los demás órganos de la Función Judicial; sólo estarán sometidos a la
constitución y a la ley”.
No se considera influencia la remisión de un expediente de una instancia superior a otra
inferior, ni viceversa, como en el caso de la consulta, aunque ésta se la considere como una
institución de desconfianza en el criterio del juzgador; la nulidad de una sentencia

34
Santiago Andrade Ubidia y otros, La Estructura Constitucional del Estado Ecuatoriano, Quito,
Corporación Editora Nacional, 2004, p. 239.
47
decretada por el superior y la orden de dictar otra. La exigencia de acatar la jurisprudencia
obligatoria; ni las sanciones disciplinarias impuestas por un tribunal superior.
La Constitución Política de la República ha otorgado absoluta autonomía al juzgador para
el desempeño de sus funciones pero éste debe hacer los méritos suficientes para que haya
la confianza de la sociedad en ellos. Estos méritos no son otros que los de estar
actualizados en el conocimiento jurídico, apoyados en la doctrina y la jurisprudencia; como
servidores públicos que son deben retribuir la remuneración percibida con sentencias
suficientemente motivadas, para evitar la arbitrariedad, en las que plasme el principio de
congruencia y que tal resolución surta los efectos jurídicos deseados, es decir que sea
ejecutable.
¿El ritualismo procesal por parte del juez implicaría un abuso del proceso?
¿El exceso de ritualismo atentaría a los principio de economía procesal, celeridad y
eficiencia en la administración de justicia?
Considero que el exceso de ritualismo procesal por parte del administrador de justicia
podría encasillarse en una conducta abusiva en el proceso, y hasta arbitraria, pues en forma
deliberada y conciente dilataría un procedimiento en perjuicio económico y psicológico de
los justiciables. Para no caer en esta conducta el juez deberá tener conocimientos
suficientes y ser especializado en el campo del derecho que desenvuelve su actividad. De
otra parte, tiene que poseer un vasto conocimiento y experiencia procesal para no ser
sorprendido con petitorios de los defensores de las partes que, a pretexto de formalidades
procesales, pretendan evitar una pronta solución al conflicto de intereses sometido a su
conocimiento.
Sobre este criterio nuestro máximo organismo de justicia ha manifestado:
…El artículo 192 de la Constitución Política debe interpretarse en su totalidad y en
concordancia con los artículos 23, num. 27, y 24, es decir, se ha de tener en cuenta
48
que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia que hará
efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los
principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia, y
como corolario de todo esto, que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades. En efecto, hay que diferenciar entre los ritos y las solemnidades
procesales. Los ritos, es decir las formalidades no son más que simples
complicaciones de las formas, que se establecen en un determinado momento,
atendiendo a razones puntuales de conveniencia, pero que, con el paso del tiempo
pierden su razón de ser. Las solemnidades, en cambio, son requisitos de forma que
establece el legislador atendiendo a razones permanentes y sustanciales, que
permanecen en el tiempo inalterados. En virtud del principio de la obligatoriedad de
las formas procesales, los actos procesales están regulados por la ley en cuanto a su
forma, y ni las partes procesales ni el juez pueden escoger libremente el modo ni la
oportunidad del lugar y de tiempo para realizarlos. Debe recordarse que el derecho
procesal es una rama del derecho público, y por lo tanto es indisponible por las
partes, las que ni siquiera por acuerdo expreso podrían disponer de él, salvo en los
casos en que lo permite expresamente el legislador.35
En el ANEXO 3 constan las resoluciones de primera y segunda instancia así como la de
casación, por lo que pido remitirse al mismo para saber los fundamentos de hecho y de
derecho de la acción de daños y perjuicios, así como las excepciones que dedujeron los
demandados, y que motivó a que los Magistrados de la Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Excma. Corte Suprema de Justicia del Ecuador hicieran el pronunciamiento
que se deja, en parte, transcrito en renglones anteriores.
35
Gaceta Judicial, Serie XVII, No. 6, p. 1554.
49
El mismo Tribunal, sobre el alcance de la norma contenida en el Art. 192 de la Carta
Fundamental, emitió el siguiente criterio clarificador:
Cuando se trata de los requisitos de forma establecidos por el ordenamiento legal
de los actos y los negocios jurídicos, no puede prescindirse de la razón de ser de los
mismos, de la teleología del rito, que es la de ser un medio para la realización de la
justicia; si se pretendiera exigir que se observen las formalidades externas, los ritos
per se, como si fueran un fin en sí mismas y no un medio, sería, en definitiva, como
instaurar un culto idolátrico en que la esencia de la dignidad se hallaría en el objeto
material de la adoración. La Constitución Política de la República no reprueba el
formalismo procesal, lo que condena es el que se convierta en meras explicaciones
de las formas, que imponga la realización de prácticas vacías de contenido, que se
constituya en un fin, de tal manera que el proceso se convierta en un instrumento a
su servicio, al punto que la justicia pase a segundo plano.36
En conclusión, las solemnidades deben estar al servicio de los derechos sustanciales y en
forma razonable servirán para viabilizar un proceso y conseguir la justicia requerida.
Las potencialidades personales e intelectuales del juez se manifiestan en las sentencias y
dejan ver su imparcialidad, a más de denotar el control del procedimiento o del proceso.
2. EL ABUSO DE LAS PARTES DENTRO DEL PROCESO.
2.1. EN EL PROCESO DE PROVIDENCIAS PREVENTIVAS.
El juicio de providencias preventivas regulado en nuestro Código de Procedimiento Civil,
desde los Arts. 897 a 923, posiblemente es uno en los que con mayor frecuencia puede
hacerse presente las figuras jurídicas estudiadas, ya que desnaturalizando su finalidad u
objetivo algunos acreedores pretenden “asegurar su crédito” o el “cumplimiento de la
obligación”.
36
Santiago Andrade Ubidia y otros, La Estructura Constitucional del Estado Ecuatoriano, Quito,
Corporación Editora Nacional, 2004, pp. 260-261.
50
Según la doctrina y nuestro sistema procesal civil, dicha acción cautelar tiende a proteger
las acreencias ante un posible empobrecimiento voluntario, fortuito o fraudulento del
deudor de una obligación; para asegurar el cumplimiento de la obligación crediticia; o,
debido a la demora de la administración de justicia en reconocer el derecho del acreedor
mediante resolución o sentencia.
Esta clase de juicios son autónomos; las medidas precautorias que se dictan dentro de este
juicio tienen el carácter de provisionales, medidas asegurativas que incluso pueden ser
cesadas a petición del deudor dando hipoteca o fianza que, a juicio del juez, asegure el
crédito; y, pueden declararse caducadas.
La buena fe y lealtad procesal se ponen de manifiesto por parte del acreedor al pretender
cumplir con el requisito contenido en el número 2 del Art. 899 del Código de
Procedimiento Civil, que dice: “Que se pruebe que los bienes del deudor se hallan en tan
mal estado, que no alcanzarán a cubrir la deuda, o que puedan desaparecer u ocultarse, o
que el deudor trata de enajenarlos”.
Remontándonos a la historia, el Código de Procedimiento Civil vigente en el año de 1869,
manifestaba: “4º. Que los bienes del deudor se hallen en tan mal estado que no alcancen a
cubrir la deuda o que puedan desaparecer”.
El Código de 1879 aumentó los siguientes presupuestos: “u ocultarse o que el deudor trata
de enajenarlos”.
De la transcripción del actual precepto legal el accionante-acreedor deberá justificar, para
conseguir del órgano judicial el secuestro de bienes muebles o la retención de dineros,
derechos o valores que pertenezcan al deudor, que aquellos se hallen:
1. En tan mal estado;
2. Que no alcanzarán a cumplir la deuda;
3. Que pueden desaparecer u ocultarse; y,
51
4. Que el deudor trata de enajenarlos.
Este requisito debe ser cumplido mediante información sumaria de testigos o de nudo
hecho, diligencia preprocesal contemplada en el número 4 del Art. 64 del Código de
Procedimiento Civil.
Sobre esta diligencia preprocesal el Art. 201 de la Ley Orgánica de la Función Judicial
prohíbe a los jueces dar trámite a informaciones sumarias que atenten a la honra y dignidad
de las personas o a su intimidad.
En muchas ocasiones, sino en todas, los actores-acreedores recurren a testigos que
desconocen de los supuestos procesales a los que se refiere el número 2 del Art. 899 del
Código Procesal, pues respecto al primero y segundo no son testigos presenciales y en los
restantes tales hechos recaen en el plano subjetivo del deudor de la obligación. Y si los
declarantes afirmaran que el deudor pueda desaparecer u ocultar o que trata de enajenarlos,
sin ser cierto el testimonio, se estaría atentado a la honra, dignidad y buen nombre de la
persona, garantía constitucional prevista en el número 8 del Art. 23 de la Constitución
Política de la República.
También es práctica procesal frecuente que los procuradores judiciales de las personas que
son acreedoras de otras, sin estar facultados en el mandato comparecen, por sí y ante sí,
solicitando este tipo de diligencias preprocesales, con el agravante de que ellos presentan la
nómina de testigos y formulan las preguntas de rigor para cumplir con el requisito
mencionado.
A mi criterio debería ser el comitente o mandante quien en el poder haga constar los
hechos y circunstancias procesales para que sea aceptada la demanda del juicio de
providencias preventivas, como también nombrar a los testigos que confirmen tales
hechos. Esta cuestión procesal únicamente con la finalidad de evitar que el procurador
52
judicial y/o su mandante sean responsables de indemnizaciones civiles y responsabilidades
penales. Para esto nos hemos de remitir a los Art. 296 y 359 del Código Penal.
Sobre las responsabilidades civiles del mandante, la Corte Suprema de Justicia del
Ecuador, ha manifestado:
Para resolver la Sala considera que correspondía al actor probar el requisito
consignado en el número 2 del Art. 914 (899) del Código de Procedimiento Civil, y
la declaración testimonial practicada no demuestra en lo absoluto, algunos de los
hechos que deben acreditarse según aquella norma legal para que proceda al
secuestro de bienes; particularmente, por las razones que expresan los declarantes al
formular sus respuestas que son carentes de congruencia y de lógica.- Según el Art.
938 (923) del Código de Procedimiento Civil, el secuestro preventivo caduca si el
demandante dejare de continuar, por treinta días o más, la acción principal, y consta
de autos que cuando se dictó el fallo de primera instancia había transcurrido con
exceso ese tiempo sin que el ejecutante hubiese continuado con el trámite del juicio
ejecutivo; además la demandada ha presentado en esta instancia copia certificada
del referido juicio ejecutivo principal, documento en el que consta fechas
demostrativas de hacer transcurrido más de un año sin que el ejecutante haya hecho
gestión alguna para impulsar aquella causa, lo que corrobora y afirma la caducidad
del secuestro.- Siendo el mandante responsable de las obligaciones contraídas por el
apoderado que actúa dentro de los límites del mandato, según lo establecido en el
Art. 2091 (2037) del Código Civil, siendo este precisamente el caso presente, el
banco N.N. debe indemnizar daños y perjuicios a la Compañía demandada, como
53
consecuencia de la revocatoria del auto de secuestro preventivo, al tenor de lo
dispuesto en el Art. 938 (923) del ya citado cuerpo legal. 37
Dejo constancia que el articulado que va en paréntesis corresponde a la actual codificación
de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.
Solicito remitirse al ANEXO 4, en el que constan transcritos las resoluciones de primera,
segunda y tercera instancia (porque a la época en que se dictaron tales resoluciones nuestra
Corte Suprema de Justicia no era Tribunal de Casación, sino de tercera instancia), para
saber todos los antecedentes jurídicos que motivaron la síntesis transcrita.
También constituye abuso del derecho y del proceso cuando el acreedor, una vez que ha
conseguido por parte del administrador de justicia la medida cautelar, no prosiga con la
sustanciación de la causa o no proponga la demanda en lo principal dentro de los términos
previstos en el Art. 923 del Código de Procedimiento Civil, con la sólo finalidad de privar
del derecho de uso y goce de los bienes secuestrados o valores retenidos y de esta manera
“presionar psicológica y moralmente” al deudor para llegar a acuerdos, muchas veces
gravosos para éste.
Es, igualmente, abuso del derecho y del proceso solicitar medidas cautelares por un monto
económico superior al realmente debido, y que no en pocas veces los jueces han aceptado
tales pedimentos en perjuicio patrimonial, moral, psicológico del deudor y hasta de su
familia.
Sobre este aspecto debe primar el principio de proporcionalidad por parte del jugador para
que las medidas cautelares recaídas sobre los bienes del deudor no excedan del crédito
debido y debidamente justificado al tenor del número 1 del Art. 899 del invocado cuerpo
legal; es decir, tales medidas no pueden ir más allá de lo que razonable y objetivamente
resulte necesario para proteger al acreedor.
37
Gaceta Judicial, Serie XIV, No. 15, pp. 3378-3379.
54
Nuestra cultura de litigio se ha manifestado en peticiones formuladas por los actores
accionantes pidiendo en exceso del valor adeudado las garantías que aseguren el crédito,
sin considerar que el objetivo de este tipo de juicios no es apremiar al deudor en el
cumplimiento de la obligación, como tampoco angustiar su defensa. Una medida cautelar
concedida en exceso puede traer graves consecuencias patrimoniales y hasta familiares a la
parte demandada, pues bien podrá darse el caso de que el obligado al ser un hombre de
negocios y por causa de la no aplicación del principio de proporcionalidad quiebre en los
mismos con todas las consecuencias jurídicas que esta situación legal conlleva, con graves
repercusiones para otros acreedores y para la sociedad.
Existe resolución jurisprudencial en la que analiza el rompimiento del principio de
proporcionalidad, ordena el enjuiciamiento penal de las personas que actuaron
dolosamente en el proceso y condena al pago de daños y perjuicios al acreedor-actor; para
lo cual, transcribo la síntesis de una resolución, con la aclaración que entre paréntesis
consta el articulado de la actual codificación de los Códigos Civil y de Procedimiento
Civil.
Para resolver lo principal, la Sala considera que, el objetivo único final de las
medidas preventivas, como dicen los Arts. 431 y 432 (421 y 422) del Código de
Procedimiento Civil, es asegurar la deuda, no es apremiar al deudor para el
cumplimiento de su obligación en forma inmediata; si el ejecutante sabe, conoce y
le consta que el deudor tiene suficiente solvencia y sin embargo pide un
desmesurado secuestro, está abusando del derecho, generando de este modo un
daño que debe ser reparado (Art. 2256 (2229) del Código Civil). En la especie el
ejecutante para asegurar una presunta deuda de $87.500,00… solicita el secuestro
de la maquinaria que no llegó a secuestrarse a pesar de estar ordenada, materia
prima, vehículos, muebles y enseres usados en dos locales, la fábrica y el almacén,
55
con lo que produce un daño real al ejecutado; más todavía, si para fundamentar el
pedido de secuestro exorbitante, obtiene en jurisdicción voluntaria que se apruebe
la traducción de las “letras de cambio”, hecha por perito insinuado por él,
traducción que resulta falsa, ya que tales formularios son de pagarés simples
suscritos como letras de cambio, por tanto no son títulos ejecutivos, requisito sine
qua non para pedir la medida preventiva; de este modo procede los enjuiciamientos
penales contra quienes actuaron dolosamente; procede también la condena de daños
y perjuicios por la forma maliciosa en que se actúo para obtener el secuestro,
condena que respaldada por el Art. 2256 (2229) del Código Civil, apoyada en el
Art. 919 (904) del Código de Procedimiento Civil y que obedeciendo al Art. 283
(279) ibidem, se liquidará verbal y sumariamente y, se referirán específicamente a
los ocasionados en los bienes secuestrados, cotejando las cantidades al momento de
la diligencia de devolución si hubiere objetos desaparecidos, inservibles o
deteriorados, se devolverán su valor calculado al precio que tuviera en plaza a la
época de la devolución; y así se confirma el fallo venido en grado.38
En el ANEXO 5 constan las resoluciones de primera, segunda y tercera instancia, que
dicen relación a lo antes transcrito, con la aclaración de que a la fecha en que fueron
dictadas las mismas la Corte Suprema de Justicia no era Tribunal de Casación, sino de
tercera instancia.
Constituye abuso del derecho y del proceso, también, cuando ese acreedor no pide la
cancelación de las medidas cautelares que han recaído sobre los bienes del deudor, a
sabiendas de que los mismos no ofrecen ninguna garantía para la efectividad de la
obligación perseguida.
38
Gaceta Judicial, Serie XV, No. 2, p. 298
56
Todas estas conductas de los acreedores constituyen romper con los principios de la buena
fe y lealtad procesal, aquellas están cargadas de mala fe procesal y por ello nuestro
ordenamiento procesal civil castiga con la condena en costas, daños y perjuicios, la
primera si se hubiere litigado con temeridad o mala fe.
Soy de la opinión que el juez debería declarar de oficio la caducidad de las medidas
dictadas si el actor ha incumplido con lo que le exige el Art. 923 del Código Procesal,
siempre y cuando obtenga prueba documental idónea.
Considero también que, aunque el deudor demandado no reclamare, el juzgador deberá de
oficio condenar al pago de costas, daños y perjuicios en los casos en que se haya hecho
evidente por parte del actor el abuso del derecho y del proceso en esta clase de juicios, para
de esta manera obligar a que impere el respeto a las normas procesales.
Rol fundamental para la proscripción de estas conductas procesales deben cumplir los
abogados pues, éstos, como conocedores de la ley deben guiar, aleccionar y asesorar a sus
defendidos para que haya el respeto a la norma, a las personas y, por ende, a la sociedad.
Por último, el juez tiene que cumplir su función en forma correcta, respetando el derecho
de defensa y sin angustiar a las partes en el ejercicio de aquella garantía constitucional,
como tampoco en el plano emocional, psicológico, económico y familiar de los
justiciables. Sólo a través de sus actuaciones judiciales legitimará su condición de
administrador de justicia.
2.2. EN LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN.
¾ JUICIO EJECUTIVO.
En este tipo de juicios el acreedor-actor puede solicitar como medida cautelar para
asegurar el cumplimiento de la obligación el secuestro de bienes muebles y para ello
acompañará información sumaria de testigos o de nudo hecho que justifique que dichos
57
bienes son de propiedad del deudor, según así lo faculta el Art. 422 del Código de
Procedimiento Civil.
Para este análisis es plenamente aplicable lo estudiado en lo atinente al juicio de
providencias preventivas efectuado en renglones anteriores, por lo que obligatoriamente
habrá que remitirse a tal comentario, con las salvedades del caso y que a continuación se
explica.
Los testigos ad-hoc presentados por el actor depondrán que los bienes que se encuentran en
el interior de la habitación del ejecutado o en el interior del local comercial u oficina, si el
deudor fuere una persona jurídica o comercial, son de propiedad del obligado. Con esta
diligencia preprocesal será procedente que el juzgador decrete la medida precautoria; así
mismo, éste deberá aplicar el principio de proporcionalidad.
El accionado podrá hacer cesar tales medidas consignando en dinero la cantidad suficiente
para cubrir la deuda, con más un diez por ciento, por expresa disposición del Art. 425
ibidem.
Jurídicamente, habrá de entenderse como deuda tan sólo el capital constante en el título
ejecutivo que se acompaña a la demanda, mas no los otros rubros reclamados en la
demanda como son: intereses, comisiones, costas, honorarios profesionales, etc. Si el juez
no hiciera esta distinción y exigiera que a la consignación referida en la indicada norma
procesal se sumen todos los valores reclamados en la demanda, estaría adelantando
criterio, a la vez que causaría perjuicio económico al demandado, a más de angustiar su
defensa.
Las medidas cautelares dictadas en este proceso únicamente deberán ser canceladas cuando
el juicio concluya en forma anormal, esto es: por desistimiento de la parte actora, por
transacción, por abandono de la instancia o del juicio y por sentencia del superior que
58
revoque la sentencia dictada por el juez de primer nivel. Demás está indicar que ésta
actividad jurisdiccional la realiza el juez que inició el juicio.
De otra parte, considero que la información sumaria de testigos para esta clase de juicios
(providencias preventivas y ejecutivos), debe ser practicada ante el juez civil, pero no ante
un notario público. La razón fundamental es que el juez de derecho debe solemnizar el
juramento de rigor a los declarantes, como lo prescribe el Art. 230 del Código de
Procedimiento Civil, por las consecuencias de carácter penal en caso de faltar a la verdad,
las que se traducirán en el delito de perjurio. De esta manera se evitará que haya un
ejercicio abusivo del derecho y del proceso por parte de los accionantes.
¾ JUICIO EN EL QUE SE APLICA LA LEY DE COMPRAVENTA CON
RESERVA DE DOMINIO.
En la totalidad de las causas iniciadas al amparo de la ley en referencia la parte actora-
vendedora-acreedora prendaria, únicamente acompaña a la demanda su representación
legal, el contrato de compraventa con reserva de dominio, la certificación del Registrador
Mercantil de que la prenda se encuentra vigente, los títulos ejecutivos con los que
justifican que el comprador deudor prendario-demandado no ha cancelado las cuotas.
Pero no acompañan una liquidación contable en la que conste cuál es la real cantidad
abonada por el obligado y esta actitud de buena fe y lealtad procesal es de vital importancia
para los efectos determinados en el inciso segundo del Art. 9 de la Ley de la Venta con
Reserva de Dominio, constante en el Decreto Supremo No. 548-CH, dictada por la Junta
Militar de Gobierno, publicada en el Registro Oficial No. 68 del 30 de septiembre del
1963.
Tal artículo dice:
“Si el comprador no pagare la cuota o cuotas establecidas en el contrato o si
vencido el plazo no cancelare lo que estuviere adeudando, la cosa vendida volverá a
59
poder del vendedor, siguiendo el procedimiento señalado en el Art. 14 antes
indicado.
Podrá pactarse que en el caso de incumplimiento en la cancelación total del precio,
las cuotas parciales pagadas en concepto del mismo, queden en beneficio del
vendedor a título de indemnización pero ésta en ningún caso podrá exceder de la
tercera parte del precio fijado en el contrato, incluida la cuota de contado; SI LAS
CANTIDADES ABONADAS EXCEDIEREN DE LA TERCERA PARTE, EL
VENDEDOR DEVOLVERÁ DICHO EXCESO AL COMPRADOR.” (las
mayúsculas y negrillas son de mi autoría).
Del inciso segundo transcrito, fundamentalmente de lo resaltado, podemos concluir que si
la parte actora no presenta una liquidación contable en la que conste las cantidades
abonadas por el comprador, incurre en un abuso del derecho y del proceso pues, como es
costumbre contractual, estipulan en el contrato que las cuotas parciales pagadas quedan en
beneficio del vendedor a título de indemnización.
Sin embargo, muchas de las veces los demandados son citados por la prensa, no
comparecen a juicio y puede darse el caso de que las cantidades que hayan abonado
excedieren de la tercera parte del precio fijado en el contrato, lo que siendo así tendrían el
derecho para que le sea restituido dicho exceso.
Como se verá, la conducta procesal descrita por parte del acreedor vulnera, a más de los
principios procesales enunciados, un beneficio y derecho económico de la contraparte.
60
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
El presente trabajo se ha centrado en dos partes fundamentales: la una en cuanto tiene que
ver a la doctrina y sustantividad del abuso del derecho, y la otra en cuanto dice relación a
aspectos procesales.
La parte doctrinaria, debo reconocer, es compleja por su profundidad científico-dogmática;
sin embargo, me inclino por manifestar que el abuso del derecho es una fuente de
responsabilidad sui generis y autónoma, no asimilable al dolo o la culpa por que quien
afirme que sólo abusa de su derecho la persona que lo ejerce en forma dolosa o culposa, le
niega eficacia y validez a la teoría estudiada, sumiéndole a un caso de responsabilidad
delictual o cuasidelictual.
Se puede también apreciar sin dificultad la existencia de una conducta abusiva, pese a que
no pueda imputársele al titular del derecho una acción u omisión dolosa o culposa. Como
ejemplo podría señalar el de un propietario de una extensa heredad que no la vende ni la
edifica porque desea ganar plusvalía, rédito que lo consigue con mínimo esfuerzo y sin
inversiones. En este ejemplo aquel propietario no actúa en forma dolosa ni culposa, aunque
su conducta puede ser contraria a los intereses de otras personas; no actúa de mala fe,
tampoco con negligencia o imprudencia, ya que su fin es obtener el máximo lucro. No
puede desconocerse que abusa de su derecho de dominio porque al no hacerlo producir al
inmueble atenta a su finalidad social y económica. Ante esta realidad el derecho positivo
no podría atacar.
Por el desarrollo de las ideas políticas que permite la intervención del Estado y la sujeción
de las garantías individuales al interés general de la comunidad, la mayoría de los derechos
subjetivos han sido objeto de regulaciones y restricciones, que no es difícil hallar en las
normas de finalidad que justifica su ejercicio y la forma como éste debe ser cumplido bajo
pena de sanción prevista para los casos del abuso.
61
La mayor parte de los códigos modernos que han consagrado fórmulas represivas del
llamado abuso del derecho incluyen en sus textos una referencia a los fines sociales o
económicos, a veces como único elemento para caracterizar el abuso, y en otros casos
unido a elementos de carácter sujetivo.
La ley rechaza el ejercicio abusivo de un derecho, pues del derecho en sí mismo no es
factible abusarlo.
De otra parte, el actuar contra la moral y las buenas costumbres requiere la decisión
voluntaria del sujeto.
Mediante fórmulas legales se ha pretendido dar solución para la mejor comprensión de la
figura presentando dos variantes esenciales. En algunos casos, con criterio amplio se
establece la alternativa y el acto se considera abusivo cuando se comprueba la presencia
del elemento subjetivo (dolo o culpa); o en su defecto, la del elemento objetivo (ejercicio
irregular), considerándose que cualquiera de ellos es suficiente. En otros sistemas legales
se exige que se den ambos elementos (subjetivo y objetivo), que sumados configuran el
acto abusivo, lo que tiene un matiz restrictivo que hace difícil aplicar la fórmula represiva
del abuso.
En todo caso, la moral social es el eje que el juez debe seguir para la aplicación de la
norma que prohíbe el acto abusivo pues, como dice la doctrina, en ella se traduce
jurídicamente los valores de la solidaridad expresada por los principios de la equidad, de la
buena fe y las buenas costumbres, para sancionar el daño causado a terceros o a la
sociedad. En la actualidad los tribunales de justicia no toleran el abuso del derecho aunque
no exista norma que lo prohíba.
En lo que tiene que ver con el abuso procesal es evidente que en nuestro país es práctica
frecuente por las partes que intervienen en un litigio y por los abogados, conducta procesal
que ha desprestigiado la profesión y al profesional del derecho; ha sorprendido a la
62
administración de la justicia, la que por un ineficaz departamento de prensa, que no ha
sabido enfrentar los ataques de los medios de comunicación que en muchos casos han
desinformado a la sociedad, ha sido injustamente cuestionada al igual que los jueces y
magistrados.
Por todo lo expuesto y analizado a lo largo de este trabajo investigativo se hace necesario
reformas legales para que las figuras del abuso del derecho, del fraude a la ley, del abuso
procesal en todas sus manifestaciones, sean incorporados a los códigos sustantivos y
adjetivos civiles y penales en forma clara y precisa para así, de ser posible, desterrar estas
malas prácticas tan comunes en la actualidad.
Dentro de esas reformas habrá de contemplarse la responsabilidad solidaria del abogado
cuando por su ejercicio profesional abusivo e irrespetuoso, desatendiendo la ética
profesional, las buenas costumbres sociales y tergiversando los principios procesales, el
derecho positivo, la doctrina y la jurisprudencia, a pretexto de defender los intereses de su
cliente sorprenda y engañe a la administración de justicia; es decir, solidariamente con su
cliente pagará costas procesales, daños y perjuicios que hayan causado,
independientemente de otras sanciones de carácter disciplinario, administrativo y penal a
que hubiere lugar.
Corresponde también a jueces, magistrados y abogados actualizar sus conocimientos
jurídicos para estar a la par de la modernidad, del avance de las comunicaciones y del
desarrollo tecnológico de los tiempos, para cumplir en forma eficiente y proba los roles
que hemos decidido aceptar en la sociedad, todo o cual se traducirá en cultura jurídica y
general para bien de la comunidad y del Estado.
Finalmente, este trabajo no pretende revolucionar la posición doctrinaria que respecto a las
figuras estudiadas se han mantenido desde hace décadas y que en la actualidad siguen
generando más doctrina, más estudio y múltiples debates. He pretendido, tan solo, difundir
63
estas teorías de una manera sencilla y práctica, no por ello superficial ni huérfana de
apoyo doctrinario, legal, casuístico y jurisprudencial.
64
BIBLIOGRAFÍA
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Editores.
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- Condorelli, Epifanio. El Abuso del Derecho. Argentina, Editorial Platense, 1971.
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- Rodríguez Grez, Pablo. El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial. 1a. ed., Santiago,
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- Romero Jouvín, Emilio. El Abuso del Derecho. Guayaquil, Ecuador, Edino, 1993.
- Rotman, Edgardo. Los Fraudes al Comercio y a la Industria. Buenos Aires, Argentina,
Editorial Habedlo Perrot S.A., 1974.
65
ANEXO 1
No se debe utilizar al proceso como mecanismo para evadir el cumplimiento de

obligaciones. En la actuación de las personas jurídicas se ha hecho notoria y perjudicial su
desviación, ya que se las usa como camino para burlar la ley o para perjudicar a terceros
perdiendo su razón de ser y su justificación económica y social, convirtiéndose en una
mera figura formal, que permite alcanzar proditorios fines.
Juicio verbal sumario que por dinero siguió DINERS CLUB DEL ECUADOR S.A.
SOCIEDAD FINANCIERA, contra MARISCOS DE CHUPADORES CHUPAMAR S.A. y
de Leonel Baquerizo Luque, por sus propios derechos:
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO OCTAVO DE LO CIVIL DEL GUAYAS. Guayaquil, junio 24 de 1996; las 9h15.
VISTOS: A fojas veinte y seis comparece el abogado César Paladines Cruz, apoderado especial
de la firma DINERS CLUB DEL ECUADOR S.A. a demandar en la vía verbal sumaria a María
Isabel Baquerizo Luque, por los derechos que representa de la compañía "Mariscos de
Chupadores, CHUPAMAR S.A." y al señor Leonel Baquerizo Luque, por sus propios derechos,
el pago de S/. 2'142.539,12 y $ USA 12.550,73, por concepto de capital adeudado, por bienes y
servicios obtenidos en los establecimientos comerciales afiliados al sistema DINERS, y que no
han pagado en su oportunidad, es decir, conforme a lo estipulado en el convenio o contrato que
suscribieron, y por el cual se le concedieron las tarjetas de crédito Nos. 3654-200872-0047 y
3613-490872-000l, respectivamente, y las tarjetas adicionales Nos. 3654-200872-0127 y 3613-
490872-191. Demanda también el pago de los intereses legales por mora y las costas procesales,
incluyendo los honorarios profesionales del patrocinador. Aceptada la demanda al trámite verbal
sumario, por reunirse los requisitos de ley; se ordenó citar a los demandados; diligencias que
constan a fojas 28 del proceso, habiendo señalado casillero judicial por el demandado Leonel
Baquerizo Luque. Convocadas las partes a una audiencia de conciliación, ésta se celebró con la
concurrencia única de la parte accionante, representada por un abogado que ofreció presentar
poder o ratificación de sus gestiones, y quien se ratificó en los términos de la demanda y pidió
que se declare la rebeldía de los demandados por su inasistencia a este acto procesal. Se abrió la
causa a prueba por el término legal, y se actuaron, se reprodujeron y se agregaron las pruebas
aportadas por los litigantes. Sustanciado el juicio hasta el estado de poder resolverlo, para
66
hacerlo se considera. PRIMERO: A este trámite se lo califica como válido por cuanto se ha
seguido la vía procedente para estos casos y no se observa la omisión de solemnidades
sustanciales comunes que puedan anularlo. SEGUNDO. Los demandados han sido citados
conforme a derecho, y su inasistencia a la audiencia de conciliación para contestar a la demanda,
significa negativa pura y simple a los fundamentos de la misma; y, le toca al accionante probar
los hechos que alega y que se entienden negados por la contraparte. Igualmente, cualquiera de
los litigantes puede presentar pruebas contra los hechos propuestos por el adversario.
TERCERO: En efecto, dentro del término correspondiente el actor ha reproducido el contrato
celebrado con los demandados y la documentación respectiva, a los mismos que se les da el
valor probatorio a que se refiere el Art. 198 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Los
demandados no han presentado pruebas que demuestren lo contrario; y, lo relativo a la
ilegitimidad de personería que tratan de alegar los reos no es aceptable porque a la fecha en que
se presentó la demanda y se citó la misma, la representante legal de la entidad demandada era
María Isabel Baquerizo Luque, y no el señor Leonel Baquerizo Puga, quien es representante
solamente a partir del año 1995. Bien puede observarse en la documentación agregada a fojas 40
y vuelta del juicio. En todo caso se han demostrado los fundamentos de hecho y de derecho de la
demanda. Por tales antecedentes, el suscrito Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, en
cumplimiento de la ley y lo actuado, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", acepta la demanda planteada y se declara
el derecho que tiene la firma accionante para cobrar lo que les adeudan los señores María Isabel
Baquerizo Luque, por los derechos que representa y Leonel Baquerizo Luque, por sus propios
derechos. En consecuencia, se ordena que éstos paguen a la firma DINERS DEL ECUADOR
S.A. los valores que adeuda y que constan en la demanda; los intereses vigentes a partir de la
fecha del estado de cuenta deudora; y, las costas judiciales. Fíjase como honorario profesional
del patrocinador una suma equivalente al cinco por ciento (5%) de los valores que deben pagar
los condenados, de los que se deducirá el porcentaje que pertenece al Colegio de Abogados del
Guayas. Cúmplase, publíquese y notifíquese. f) Dr. Vicente Rendón Aguilar.
SEGUNDA INSTANCIA.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE GUAYAQUIL. SEXTA SALA. Guayaquil, 14 de

diciembre de 1998. Las 08h20.
VISTOS: A fojas 26 del proceso comparece el abogado César Paladines Cruz, en calidad de
apoderado especial de DINERS CLUB DEL ECUADOR y deduce demanda en contra de
CHUPAMAR S.A. en la persona de su Gerente y Representante Legal María Isabel Baquenizo
67
Luque y Leonel Baquenizo Luque. Fundamenta su acción ejecutiva en el estado de cuenta que
de fojas 5 a 20 consta en el proceso, por el uso de Tarjetas de Crédito Corporativas, tanto
nacional, como internacional. La demanda ha sido citada legalmente, compareciendo el
demandado Leonel Baquenizo Luque a fojas 29 sin deducir ninguna excepción y tampoco
concurre a la audiencia de conciliación. La causa ha correspondido a este Tribunal, por el sorteo
de Ley correspondiente, encontrándose en estado de resolver, por lo que para hacerlo se
considera. PRIMERO: El proceso es válido, pues se ha tramitado en la vía que corresponde, sin
que se haya omitido solemnidad sustancial alguna que la vicie. SEGUNDO: Los documentos
aparejados a la demanda, surten efecto de conformidad con lo dispuesto en el Art. 198 del
Código de Procedimiento Civil, han sido reproducidos por el actor en la etapa de prueba, con los
cuales se demuestra el crédito demandado. TERCERO: No existe presentada por los
demandados en el expediente, ninguna prueba tendiente a desvanecer los fundamentos de hecho
y de derecho de la demanda, por todo lo expresado la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia
de Guayaquil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, confirma íntegramente el fallo recurrido. Publíquese y
notifíquese. f) Ab. Grace Campoverde Caneppa. Dr. Jaime Roldós Garcés.- Ab. Franklin
Ruales Veintimilla.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.-

Quito, 21 de marzo del 2001; las 11h:15.-
VISTOS: Leonel Baquerizo Luque, por sus propios derechos, interpone recurso de casación de
la sentencia dictada por la Sexta Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que
confirma la del inferior y declara con lugar la demanda, dentro del juicio verbal sumario que, por
cobro de dinero, sigue el Ab. César Paladines en su calidad de apoderado especial de Diners
Club del Ecuador S.A. Sociedad Financiera, en contra de María Isabel Baquerizo Luque, en su
calidad de representante legal de Mariscos de Chupadores Chupamar S.A. y del recurrente.
Dicho recurso es concedido, por lo que el proceso sube a conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia. Habiéndose radicado la competencia por el sorteo de ley en esta Primera Sala de lo
Civil y Mercantil, y terminado la etapa de sustanciación de este proceso de casación, para
resolver se considera: PRIMERO: Este Tribunal de Casación, reafirmándose en lo resuelto en
casos anteriores, considera que el ámbito de competencia dentro del cual puede actuar está dado
por el propio recurrente en la determinación concreta, completa y exacta de una o más de las
causales sustentadas por el artículo 3 de la Ley de Casación. En tal virtud, la Sala se limita a
68
analizar la acusación de que en la sentencia dictada por el tribunal de última instancia se han
infringido las normas contenidas en los artículos 97, 355 numerales 3º. y 4º.; 358 y 843 del Código
de Procedimiento Civil, así como la única causal en la cual se ha fundamentado el recurso
presentado, es decir, la segunda del artículo 3 de la Ley de Casación.- SEGUNDO: Las
acusaciones de que en el fallo impugnado se ha infringido el artículo 843 del Código de
Procedimiento Civil, por cuanto el tribunal ad quem indebidamente ha considerado a esta acción
como ejecutiva, y porque se dice en la sentencia recurrida que los demandados no han propuesto
excepciones de ninguna clase, carecen de sustento, toda vez que el mismo tribunal, en
providencia que consta fs. 11 del cuaderno de segunda instancia, aclara de oficio la sentencia y
expresa que por haberse deslizado un error de transcripción mecanográfica, se ha puesto en el
fallo original la palabra “ejecutiva” y la frase “sin deducir ninguna excepción”, lo que “no
corresponde a la redacción del fallo, lo cual se deja sin efecto”, y toda vez que los autos
aclaratorios o ampliatorios se integran al fallo principal con el cual pasan a formar un todo
unitario, se desecha esta acusación por carecer de fundamento.- TERCERO: El recurrente
también acusa a la sentencia impugnada de que no se han evacuado todas las pruebas por él
solicitadas, “violándose así el derecho constitucional a la legítima defensa que tenemos todos los
ciudadanos de la República y procediéndose a fallar sobre autos diminutos...” Al respecto, la
Sala anota: El artículo 24 numeral 10 de la Constitución Política de la República dice: “Nadie
podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo
procedimiento...”; a su vez, el artículo 192 dispone: “El sistema procesal será un medio para la
realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el
cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de
justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. Estas normas
constitucionales se refieren a la garantía que el recurrente pretende se ha vulnerado; sin
embargo, no es suficiente alegar in genere la trasgresión de una garantía constitucional, sino que
se ha de determinar con claridad cuáles normas procesales han sido infringidas y de qué manera
se ha violado el derecho constitucional a la legítima defensa del recurrente en indefensión o en
qué forma se está sacrificando la realización de la justicia; por cierto que, con demasiada
frecuencia, cuando un litigante no alcanza de los tribunales de justicia que le concedan toda su
pretensión, alega la infracción de su derecho constitucional a la legítima defensa, una de las
garantías del debido proceso. La Constitución ampara el derecho a la legítima defensa, y para
asegurarlo, señala varias garantías básicas, las cuales a su vez están ampliamente desarrolladas
en los cuerpos normativos procesales. Por lo tanto, no es suficiente alegar en forma genérica que
se ha atropellado esta garantía, sino que se han de especificar las disposiciones de la ley procesal
que la desarrollan. Además, en virtud del principio dispositivo, es obligación de las partes dar el
impulso suficiente al proceso, a fin de que se evacuen todas las diligencias probatorias que se
69
han solicitado, sin que sea procedente imputar a los juzgadores la negligencia en ese impulso,
sobretodo si dichas diligencias tienen por objeto inspecciones judiciales o la realización de una
confesión judicial en otros sitios distantes del lugar donde tiene curso la litis, como sucede en la
especie (fojas 34 del cuaderno de primer nivel), por lo que la acusación del recurrente de que se
ha infringido su derecho constitucional a la legítima defensa carece de sustento Por último, más
adelante se volverá sobre estas disposiciones constitucionales al realizar el análisis del siguiente
cargo.- CUARTO: El recurrente acusa al fallo de última instancia de incurrir en la causal
segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, porque: 1) se transgredió el artículo 97 del Código
de Procedimiento Civil, por cuanto no se citó con la demanda a la compañía demandada en la
interpuesta persona de su representante legal, sino a otra persona que no la representaba; 2) Se
han inobservado los artículos 355 numerales 3º. y 4º. y 358 ibídem, porque “En la sentencia
dictada el 14 de diciembre de 1998, a las 08H20, en su considerando primero se expresa lo
siguiente: «El proceso es válido, pues se ha tramitado en la vía que corresponde, sin que se haya
omitido solemnidad sustancial alguna que la vicie.» Según lo dispone el artículo 355, numerales
3° y 4° del Código de Procedimiento Civil, «Son solemnidades sustanciales comunes a todos los
juicios e instancias: 3º.- Legitimidad de personería; y 4º.- Citación de la demandada al
demandado o a quien legalmente lo represente.» Adicionalmente el artículo 358 del mismo
cuerpo de leyes adjetivas dispone: «Los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las
partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º
comunes a todos los juicios e instancias...» Como en el presente caso se ha citado a María Isabel
Baquerizo Luque, por los derechos que supuestamente representaba de Mariscos de Chupadores
Chupamar S.A., y no se ha citado a Leonel Baquerizo Puga, verdadero representante de la
compañía demandada, se debió declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la citación de la
demanda.” Respecto a estos cargos, este Tribunal anota: a) La demanda se presentó ante la
oficina de sorteos de la ciudad de Guayaquil el 26 de enero de 1994, y avocó conocimiento de la
misma y la calificó el señor Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil el 1 de febrero de dicho año
(fs. 27) y se citó mediante boletas entregadas los días 2, 3 y 4 de agosto de 1995, es decir, a los
18 meses (fs. 28); b) La compañía “Mariscos de Chupadores Chupamar S.A.” tenía como
accionistas, según autodeclaración de 21 de mayo de 1990 (fs. 1 y 2) a los señores: Abogado
Leonel Baquerizo Luque (99.5 por ciento), Leonel Baquerizo Puga (0.125 por ciento), Isabel
Luque de Baquerizo (0.125 por ciento), María Isabel Baquerizo (0.125 por ciento) y Guillermo
Sotomayor (0.125 por ciento); c) La referida compañía tenía como gerentes al abogado Leonel
Baquerizo Luque (fs. 1 y 2) y María Isabel Baquerizo (fs.3 y 4); d) La demanda se dedujo
contra Mariscos de Chupadores Chupamar S.A. representada por María Isabel Baquerizo y
contra el abogado Leonel Baquerizo Luque y María Isabel Baquerizo Luque por sus propios
derechos; e) El abogado Leonel Baquerizo Luque se presentó señalando domicilio el 14 de
70
agosto de 1995 (fs. 29); f) Ni el abogado Leonel Baquerizo Luque ni la señora María Isabel
Baquerizo concurrieron a la audiencia de conciliación y contestación a la demanda realizada el
27 de septiembre de 1995 (fs. 31); el abogado Leonel Baquerizo Luque solicita, dentro del
término de prueba, que se pida al Registrador Mercantil del cantón Guayaquil que certifique el
nombre de las personas que ejercían a la fecha del petitorio la representación legal de Mariscos
de Chupadores Chupamar S.A. (fs. 34); el Registrador Mercantil de Guayaquil envía, con fecha
29 de diciembre de 1995, copia certificada del nombramiento de Leonel Baquerizo Puga como
Gerente de la referida compañía, en reemplazo de María Isabel Baquerizo Puga, inscrito con
fecha 26 de abril de 1995.- QUINTO: La parte de un proceso, en general, y con mayor razón si
es un abogado, ha de observar una conducta de buena fe y lealtad procesal, sin acudir a la
sorpresa judicial ni utilizar subterfugios para obstaculizar la marcha del proceso. El derecho a la
tutela judicial es una de las garantías básicas de la persona, pero este derecho no implica el
utilizar al proceso como un mecanismo para evadir el cumplimiento de los deberes y las
obligaciones o de perjudicar a terceros privándoles de lo suyo. El proceso es un medio para la
realización de la justicia, pero cuando se lo emplea como instrumento para privar a otros de
aquello a lo que tienen derecho, estamos frente a un típico abuso del derecho. Se pueden utilizar
los recursos procesales pero siempre animados de buena fe y lealtad procesal, sin provocar un
retardo injustificado del proceso o su ineficacia, sino como medio para alcanzar que se realice la
justicia subsanando oportunamente los obstáculos procesales que impedirían su desarrollo y
conducirían a una resolución inhibitoria, a fin de que esta se produzca con la mayor brevedad
posible y no se dé al final de un largo y tortuoso camino, en circunstancias que inclusive ya sea
imposible alcanzar el que se realice la justicia, sea porque opere la prescripción extintiva, sea
porque los costos resultan exorbitantes o desalentadores. Cada vez que como corolario de un
lento y complejo proceso el actor se encuentra que todo su esfuerzo ha sido inútil y que debe
recomenzar el camino, se resquebraja seriamente la confianza de la sociedad en el sistema
judicial, se afecta en definitiva a un valor fundamental de la estructura social. Cada parte que
utiliza indebidamente al proceso como un instrumento de inequidad está atentando directamente
contra la paz social y la convivencia civilizada. Si la imagen de la administración de justicia
sufre una permanente erosión y la sociedad civil confía cada vez menos en ella, no es solamente
por responsabilidad directa de los jueces, sino también, y en gran medida, por el indebido
comportamiento de las partes en el proceso, que no tienen conciencia de su responsabilidad
social y abusan de su derecho a la defensa en juicio. Las llamadas excepciones dilatorias en
nuestro proceso deben proponerse en forma expresa y oportuna, en la fase señalada para el
efecto en cada clase de procesos, a fin de que la otra parte esté en capacidad de enmendar el
procedimiento a su debido tiempo, esta es la razón por la que, en el juicio ordinario una vez
vencido el término para contestar a la demanda, únicamente es posible reformar las excepciones
71
dilatorias pero no proponerlas, a diferencia de las excepciones perentorias que se las puede
plantear hasta cuando se reciba la causa a prueba, según lo señala el artículo 108 del Código de
Procedimiento Civil; por lo tanto no actuar transparentemente, deduciendo las excepciones
dilatorias de manera expresa y oportuna, ha de ser considerado por el juez como una
demostración de que se quiere embarazar el proceso y retardar la marcha de la justicia, lo cual
no implica, precisamente, buena fe y lealtad procesal: este deber de comportamiento, que las
partes han de observar a lo largo de todo el proceso, impone hablar en su oportunidad, por lo que
el silencio siempre ha de interpretarse en contra de quien lo guarda. Cuando una de las partes no
concurre a la audiencia de conciliación dentro del juicio verbal sumario, se procede en rebeldía,
lo cual significa que si bien se considera su contestación como negativa simple de los
fundamentos de la demanda (artículo 107 del Código de Procedimiento Civil), también
constituye rebeldía a la orden del juez de comparecer ante él (artículo 847 ibidem) y
demostración de su negativa al deber de colaborar con la administración de justicia; es en
definitiva clara manifestación de su reticencia y tal actitud debe ser apreciada por el juez como
indicio en su contra, y para la condena en costas como indicio de mala fe (artículos 107, 409
inciso final y 852 ibídem).- SEXTO: En la actuación de las personas jurídicas, se ha observado
en los últimos años una notoria y perjudicial desviación, ya que se le usa como camino oblicuo o
desviado para burlar la ley o perjudicar a terceros. Pierde por completo su razón de ser y su
justificación económica y social; ya no es más una persona ideal o moral y se convierte en una
mera figura formal, un recurso técnico que permite alcanzar proditorios fines. Como señala la
doctrina, “la reducción de ella (la persona jurídica) a una mera figura formal, a un mero recurso
técnico, va a permitir su utilización para otros fines, privativos de las personas que los integran y
distintos de los de la realidad jurídica para la que nació esta figura. Esta situación desemboca en
el llamado «abuso» de la persona jurídica, que se manifiesta, principalmente, en el ámbito de las
sociedades de capital.” (Carmen Boldó Roda, “La desestimación de la personalidad jurídica en el
derecho privado español”, R.D.C.O., año 30, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 1 y ss.). Frente a
estos abusos, hay que reaccionar desestimando la personalidad jurídica, es decir, descorriendo el
velo que separa a los terceros con los verdaderos destinatarios finales de los resultados de un
negocio jurídico llegar hasta éstos, a fin de impedir que la figura societaria se utilice
desviadamente como un mecanismo para perjudicar a terceros, sean acreedores a quienes se les
obstaculizaría o impediría el que puedan alcanzar el cumplimiento de sus créditos, sean
legítimos titulares de un bien o un derecho a quienes se les privaría o despojaría de ellos. Estas
son situaciones extremas, que deben analizarse con sumo cuidado, ya que no puede afectarse la
seguridad jurídica, pero tampoco puede a pretexto de proteger este valor, permitir el abuso del
derecho o el fraude a la ley mediante el abuso de la institución societaria.- SÉPTIMO: En la
especie, como se ha anotado en el considerando CUARTO de esta resolución, el abogado Leonel
72
Baquerizo Luque declaró a la compañía actora ser titular del 99.5 por ciento de las acciones de la
compañía “Mariscos de Chupadores Chupamar S.A.” mientras que los restantes cuatro
accionistas, señores: Leonel Baquerizo Puga, Isabel Luque de Baquerizo, María Isabel
Baquerizo y Guillermo Sotomayor apenas son titulares del 0.5 por ciento, es decir, cada uno de
ellos del 0.125 por ciento, aparte de que, por los apellidos, se puede concluir que tres de ellos
son familiares del antes mencionado abogado Leonel Baquerizo Luque, el cual fue en un
momento gerente de la compañía, habiendo sido posteriormente María Isabel Baquerizo y, por
último, Leonel Baquerizo Puga; igualmente aparece de los autos que tanto el abogado Baquerizo
Luque como María Isabel Baquerizo Luque fueron legalmente citados y que ninguno de ellos se
presentó a la audiencia de conciliación y contestación a la demanda para proponer excepciones y
más medios de defensa, a pesar de que el abogado Baquerizo Luque señaló domicilio a los pocos
días de perfeccionarse la citación, siendo de relievar que de modo alguno atacó la existencia ni la
validez de las obligaciones cuyo cumplimiento se ha reclamado en este juicio; es únicamente
dentro de la estación probatoria que el Abogado Baquerizo pide se oficie al Señor Registrador
Mercantil del cantón Guayaquil para que certifique el nombre del gerente y representante legal
de la compañía demandada y de la certificación de este funcionario consta que en medio del
extremadamente dilatado espacio de tiempo que medió entre el ingreso de la demanda y su
citación (18 meses), se inscribió nuevo nombramiento a favor de Leonel Baquerizo Puga. Todo
lo anterior lleva a concluir que detrás de la figura societaria se encuentran los intereses del
abogado Leonel Baquerizo Luque; que los restantes accionistas no tienen ningún interés real en
la misma; que la persona jurídica se ha reducido a “una mera figura formal, a un mero recurso
técnico” y que al no haberse alegado ni probado excepciones de fondo, que acrediten la
inexistencia o la invalidez de las obligaciones demandadas, la institución societaria está siendo
utilizada para otros fines privativos del abogado Baquerizo Luque, titular del 99.5 por ciento del
capital social “y distintos de los de la realidad jurídica para la que nació esta figura”, esto es,
para evadir el cumplimiento de las obligaciones demandadas, con verdadero «abuso» de la
persona jurídica, lo que legitima al juzgador para desestimar la personalidad jurídica y,
admitiendo la demanda, disponer que la compañía demandada, simple apariencia o simulacro de
persona jurídica, y el abogado Leonel Baquerizo Luque, quien se encuentra detrás de ella y es
quien en definitiva se beneficiaría de cualquier sentencia desestimatoria, cumplan con las
obligaciones que, según aparece de los fallos de instancia y no ha sido contradicho en momento
alguno, son legales y plenamente válidos. Si bien el fallo recurrido no ha realizado una amplia
motivación, sin embargo su parte resolutiva se encuentra ajustada a derecho, por los
razonamientos que anteceden, y con fundamento en lo que dispone la parte final de la regla
séptima del artículo 18 del Código Civil, por constituir un principio de derecho universal la
desestimación de la personalidad jurídica para evitar un abuso de la institución sea en fraude a la
73
ley, o abusando del derecho en perjuicio de intereses de terceros. Por las consideraciones que
anteceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el abogado
Leonel Baquerizo Luque, por carecer de fundamento.- En cumplimiento de lo que dispone el
artículo 17, reformado, de la Ley de Casación, entréguese en su totalidad el monto de la caución
constituida por la recurrente a la parte perjudicada por la demora en la ejecución del fallo.- Con
costas a cargo del recurrente.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- f) Drs. Galo Galarza
Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albán Gómez.39
39
Gaceta Judicial, Serie XVII, No. 5, pp. 1261-1265
74
ANEXO 2
ROQUE SAMUEL VERA MERO, ecuatoriano, de 33 años de edad, de estado civil
soltero, de actividad estilista (peinador). Con todo respeto comparezco ante su autoridad,
atentamente presento la siguiente demanda de nulidad de inscripción de partida de
nacimiento:
PRIMERA: ANTECEDENTES.- Señor Juez, de la copia íntegra de mi partida de
nacimiento que acompaño a la presente demanda, venderá a su conocimiento que me
encuentro inscrito con los nombres y apellidos de ROQUE SAMUEL VERA MERO,
nacido el 18 de enero de 1971, en la parroquia Leonidas Plaza, cantón Sucre de la ciudad
de Bahía de Caráquez, provincia de Manabí, hijo de Jacinto Vera Lucas y de Mariana
Mero. Mas sucede señor Juez que, el día 06 de enero del 2004 mediante intervención
quirúrgica llevada a cabo en la Clínica Santa Marianita de Jesús, situada en la calle
Manuel Lasso No. 150 y Av. Mariana de Jesús de la ciudad de Quito, provincia de
Pichincha, de propiedad del Dr. Francisco Oswaldo Morales López, se procedió a efectuar
el cambio de mi sexo masculino al de femenino, razón por lo que en la actualidad soy una
“MUJER”.
SEGUNDA: PETICIÓN.- Con estos antecedentes, vengo ante su autoridad por mis propios
derechos y plenamente fundamentado en lo que dispone el Art. 89 de la Ley de Registro
Civil, Identificación y Cedulación vigente, demando, en JUICIO SUMARIO LA
NULIDAD DE LA INSCRIPCIÓN DE MI PARTIDA DE NACIMIENTO, que adjunto al
proceso, debiendo ordenarse una nueva inscripción de mi nacimiento bajo los siguientes
datos:
ARIANA PAOLA VERA MERO, nacida en la parroquia Leonidas Plaza, cantón Sucre de
la ciudad de Bahía de Caráquez, provincia de Manabí, el 18 de enero de 1971, de sexo
FEMENINO hija del señor Jacinto Vera Lucas en calidad de padre y de la señora Mariana
Mero en calidad de madre.
Adjunto a la presente demanda el certificado médico extendido por el Dr. Francisco
Oswaldo Morales López que justifica mi petición.
TERCERA: CUANTÍA.- La cuantía por su naturaleza es indeterminada.
CUARTA: AUTORIDADES.- En la presente causa se contará con los señores: Director
General del Registro Civil, Identificación y Cedulación o con el señor Jefe Provincial del
Registro Civil de Pichincha y con uno de los señores Agentes Fiscales de Pichincha que
usted designe.
75
QUINTO: DOMICILIO LEGAL.- Las notificaciones que me correspondan las recibiré…
que le pertenece al Dr. … profesional del derecho al que de manera expresa le faculto
firmar todos mis escritos necesarios tendiente a la defensa de mis derechos e intereses
hasta la finalización.
Previo el sorteo de ley correspondió el conocimiento de la demanda la Juzgado Octavo de
lo Civil de Pichincha, cuyo Juez Suplente dictó el siguiente auto de admisión a trámite y
calificación de la demanda:
JUZGADO OCTAVO DE LO CIVIL DE PICHINCHA.- Quito, 22 de enero del
2004, las 15h13.- Vistos: Avoco conocimiento de la causa en calidad de Juez
Suplente de esta Judicatura mediante Oficio…. La demanda que antecede es clara,
completa y reúne los requisitos de ley; en consecuencia tramítese sumariamente.-
Agruéguese al proceso los documentos que se acompañan.- Oportunamente
cuéntese con uno de los señores Agentes Fiscales de lo Penal de Pichincha y
director General del Registro Civil, Identificación y Cedulación.- Téngase en
cuenta el casillero judicial señalado por el actor y la facultad concedida al abogado
defensor.- Notifíquese.-
A petición del defensor del actor se publicó un extracto de la demanda, del auto inicial en
el diario “La Hora” con circulación en esta ciudad de Quito, el 02 de abril del 2004.
Notificados los funcionarios públicos referidos, la representante del Ministerio Público
dijo:
Señor Juez: Por no haber óbice legal y por así disponerlo el Art. 89 de la Ley de
Registro Civil y Cedulación, manifiesto mi asentimiento para que se tramite la
nulidad de la partida de nacimiento por cambio de sexo del ciudadano ROQUE
SAMUEL VERA MERO, quien se llamará ARIANA PAOLA VERA MERO.
Quito, 3 de junio del 2004. (sic) f) Dra…
El Delegado del Director General del Registro Civil manifestó:
Señor Juez. Dentro de la presente causa si, se justifican los fundamentos de hecho y
de derecho de la demanda de rectificación de partida propuesta en su Judicatura se
justifican que se dicte la sentencia de ley. 9 de junio del 2004. (sic) f) Dr…
A petición del actor se recibe la causa a prueba por el término de cuatro días, en el que se
presentan prueba testimonial y se practica un reconocimiento médico legal del
demandante.
El Juez dicta la siguiente sentencia, previa transcripción de la demanda:
76
PRIMERO.- Se declara la validez procesal al no haberse omitido solemnidad
sustancial alguna que influya o pueda influir en la decisión de la causa.-
SEGUNDO.- Con el certificado médico del señor Dr. Francisco Morales L., médico
cirujano de la Clínica Santa Marianita de Jesús, se desprende que el actor se ha
sometido a cirugía de cambio de sexo, previo los exámenes psicológicos y clínicos.-
TERCERO.- A fojas 9 del proceso consta la publicación realizada en el diario La
Hora de esta ciudad, sin que haya oposición alguna.- CUATRO.- Se ha designado
como perito al Dr. Luis Eduardo Cisneros Yépez, quien presenta su informe a fojas
36 a 46, en el que la parte pertinente de las conclusiones determina que el actor ha
sido intervenido quirúrgicamente como lo manifiesta su médico tratante para
cambio de sexo, el mismo que es irreversible.- Que se trata de un cambio de sexo a
nivel de sus genitales externos.- QUINTO.- Con las declaraciones testimoniales de
los señores…, se ha justificado que el actor se ha sometido a una intervención
quirúrgica, en la que se ha cambiado de sexo masculino a femenino, teniendo en la
actualidad características físicas, anatómicas y funcionales de mujer en su cuerpo.-
SEXTO.- La Dra…, Agente Fiscal de lo Penal de Pichincha, así como el Director
General del Registro Civil, han emitido sus opiniones favorables según consta a fs.
11 vta. y 12 respectivamente.- Por las consideraciones expuestas;
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta la demanda, consecuentemente se rectifica
la partida de nacimiento correspondiente a Roque Samuel Vera Mero, debiendo
constar con los nombres de Ariana Paola Vera Mero, nacida en Bahía de Caráquez,
cantón Sucre, provincia de Manabí, el 18 de enero de 1971, de sexo femenino, hija
de Jacinto Vera Lucas y de Mariana Mero.- Ejecutoriada que sea esta sentencia
confiera copias certificadas e inscríbase en el Registro Civil correspondiente.-
Notifíquese.- f) Dr… Juez Suplente.40
40
Juicio Sumario No. 38-2004, Juzgado Octavo de lo Civil de Pichincha.
77
ANEXO 3
Nuestra Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Primera Sala de lo Civil y
Mercantil, en la Resolución No. 229 de 19 de junio del 2001, acerca del ritualismo procesal
dijo:
Resolución No. 229-2001

Juicio No. 168-2000
R.O. N° 379 de 30 julio 2001
Juicio verbal sumario que, por indemnización de daños y perjuicios siguió Carlos
Cevallos Delgado y otra contra Galo Palacio Barberán y otros.
PRIMERA INSTANCIA.
JUZGADO QUINTO DE LO CIVIL DE MANABÍ. Manta, noviembre 03 de 1999, las

08h15. VISTOS: De fojas 35 a 37 de los autos del primer cuaderno, comparece el Ab. Eduardo
Enrique Benavídez Joza, en su calidad de apoderado especial y Procurador de los cónyuges
Carlos Julio Ceballos Delgado y Elma Alfonsina Barreto Arteaga de Ceballos, calidad que la
acredita con el instrumento público celebrado ante el Notario Público Segundo del cantón
Manta, Sr. José Vicente Alava Zambrano, y manifiesta en su libelo, que en esta ciudad de
Manta, con fecha 1 de octubre de 1995, sus poderdantes y el señor Ing. Galo Palacio Barberán,
mediante instrumento privado, suscribieron un contrato denominado "Contrato de Reservación
y Promesas de Actos y Contratos Conforme al Régimen de Propiedad Horizontal", mediante el
cual entre otras convenciones, el Ing. Galo Palacio Barberán, por el precio único de 72.000,00
dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, se comprometió a construir un departamento
signado con el No. 603 en el conjunto residencial "Peñón Del Mar", ubicado en esta ciudad de
Manta y sujeto al régimen de la propiedad horizontal; con una superficie 229,14 metros
cuadrados, incluida la terraza; construcción que debió cumplirse de conformidad con los planos
y especificaciones técnicas convenidas, que adjunta a su libelo. Que como consecuencia del
mencionado contrato, se celebró el 1 de abril de 1996, ante el Notario Tercero de este cantón,
Ab. Raúl Eduardo González Melgar, la escritura pública de compraventa e hipoteca abierta del
mismo bien mandado a construir, otorgado por los cónyuges Ing. Galo Palacio Barberán y Sra.
Graciela Hanze De Palacio y los cónyuges señor Julio Palacio Barberán y señora Pilar Fierro
78
Maldonado de Palacio a favor de sus poderdantes, por la venta del departamento signado con el
No. 603, del sexto piso del edificio denominado "Peñón del Mar", número uno; y sus
parqueaderos números 41 y 42, con un área de 36.80 metros cuadrados; y más área comunes
descritas en los respectivos planos; correspondiéndole una alícuota de 4.1624%, cuya ubicación
se encuentra en el sector de Barbasquillo de esta ciudad de Manta, constando sus linderos y
dimensiones en dicho instrumento. Que en ese mismo instrumento también intervino el Ing.
Boris Davis Jervis Scott, en su calidad de Gerente General del Banco la Previsora, Sucursal
Manta, por cuanto los compradores, esto es, sus poderdantes, constituyeron hipoteca abierta de
dicho banco, para garantizar los préstamos que les habían concedido el mencionado Banco, y
de esta forma poder pagar los valores que le adeudaban a los hermanos Palacio Barberán por la
compra del departamento ya descrito anteriormente. Que esta escritura fue inscrita en el
Registro de la Propiedad de este cantón, el día 24 de abril de 1996, tal como consta en el copia
certificada que adjunta. Que a los pocos meses de haberse celebrado la escritura pública de
compraventa del departamento y de estar ocupado por sus poderdantes, comenzaron a aparecer
impresionantes problemas derivados de la construcción del edificio "Peñón del Mar", tales
como asentamiento de su estructura, por los marcados desniveles en el piso, en
aproximadamente la mitad del área del departamento, llegando a romperse vidrios de las
ventanas y desprendimientos en espacios considerables de las paredes; así como figuras, las
mismas que día a día han venido acrecentándose, formando diversas grietas; además de notarse
filtraciones de agua en mampostería y piso superior, posiblemente debido a rupturas de cañerías
de aguas internas. Haciendo notar que los departamentos en pisos superiores no se encuentran
habitados. Y que esos problemas, en principio de tipo estético y posteriormente de estructura,
han causado justificada preocupación y considerable temor, más aún, por conocerse que un
departamento arriba del de sus poderdantes ha tenido que ser desocupado, ya que según su
indignado propietario Ab. Juan Bosco Moreira, es imposible vivir en su departamento, por el
miedo a perecer en caso de que la estructura del edificio llegue a presentar mayores
deficiencias. Y más aún, que meses atrás fue visible un hueco profundo que dejaba visto las
vigas, columnas y demás elementos de las bases y estructuras del edificio, por debajo del
departamento que habitan sus poderdantes, por lo cual, ellos han tomado la decisión de
abandonar el mismo, para defender su integridad; y lamentablemente, tener que someterse a
considerables gastos para cambiarse de casa. Que no obstante, sus poderdantes han realizado
múltiples requerimientos personales al Ing. Galo Palacio Barberán, para que repare los daños en
el departamento y que pese a sus ofrecimientos formales, éste no los ha cumplido; demostrando
79
un quemeimportismo a este grave problema. Que por otro lado, en el referido contrato de
construcción, detalla la alta clase de materiales que el constructor iba a utilizar en la
construcción y en especial en el departamento adquirido, así como el perfecto acabado de todas
sus áreas. Que no obstante que han transcurrido varios meses, dicho constructor y los
vendedores no han cumplido con todas las obras complementarias y servicios generales que
constan en los instrumentos que adjunta; como tampoco en la reparación de los daños que han
aparecido. Revelando la utilización de pésimos materiales en la construcción, incluyendo hasta
la pésima calidad de la pintura utilizada. Que por tales antecedentes demanda a los cónyuges
Ing. Galo Palacio Barberán y Graciela Hanze Bello de Palacio y Julio Palacio Barberán y Pilar
Fierro Maldonado de Palacio, para que en sentencia sean condenados a pagar los daños y
perjuicios por la indemnización compensatoria, causada por la deficiencia en la construcción
del departamento adquirido; y por indemnización moratoria, por el incumplimiento de las obras
complementarias del edificio. Fundando su demanda en las disposiciones legales contendidas
en el Título XXV, Parágrafo 7 del Código Civil; y por las obligaciones de los vendedores
contenidas en el Art. 1793 del Código Civil, en relación con la regla 1 del Art. 1594 del mismo
cuerpo de leyes; y señalando que su demanda se tramitará en la vía verbal sumaria de
conformidad en los Arts. 843 y siguientes del Código de Procedimiento Civil admitida al
trámite la demanda y citados los demandados en legal y debida forma, los mismos
comparecieron a juicio, designando abogados defensores y domicilio legal. Convocados que
fueron las partes a audiencia de conciliación, la misma se verificó en el día y hora señalado
oportunamente, diligencia en la que los demandados, cada uno de ellos, contestaron la demanda
y plantearon sus excepciones que se las admitió al trámite de ley. Trabada así la litis y cumplida
la etapa de prueba; encontrándose la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera lo
siguiente. PRIMERO: En la tramitación de la presente causa se han cumplido con todas las
solemnidades inherentes a esta clase de juicios. Consecuentemente se lo declara válido.
SEGUNDO: La relación jurídica entre las partes litigantes se encuentra plenamente
establecida, ya por el contrario, que obra fojas 32 a 34 del proceso, así como por la escritura
pública de compraventa e hipoteca, que obra a fojas 6 a 22 de los autos. TERCERO: De
conformidad con lo dispuesto en el Art. 277 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia
deberá decidir únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis; para hacerlo hago las
siguientes observaciones: UNO: La competencia de esta judicatura, para conocer y resolver lo
planteado en la demanda, que dio inicio a esta causa, se encuentra plenamente establecida por
los siguientes fundamentos jurídicos: a) Por haberse prevenido la misma mediante el sorteo de
80
Ley y por efectuarse en forma legal las correspondientes citaciones a los demandados, tal como
lo establece el Art. (Sic) del Código de Procedimiento Civil; b) Por la facultad del actor de
escoger el fuero competente, según lo dispuesto en los ordinales 4º y 5º del Art. 30 del Código
de Procedimiento Civil; pues igual criterio de aplicación de lo dispuesto en la mencionada
norma legal ha emitido la Excma. Corte Suprema de Justicia, en sus fallos contenidos en la
Gaceta Judicial Serie V, No. 31 pág. 762; en la Gaceta Judicial Serie XII, No. 13, página 2906
y en el Prontuario de Jurisprudencia No. 1 pág. 86; y más aún, por lo dispuesto en el Art. 32
inciso 1ro del mismo cuerpo legal, que establece que no se aplicará el fuero privilegiado, si es
que la demanda versa sobre asuntos para cuya resolución, como en este caso, sean necesarios
conocimientos locales o inspección judicial; y c) Además, por así expresamente encontrarse
convenido por las partes contratantes, en la cláusula de las cláusulas generales del contrato
privado; y también en la escritura pública de venta e hipoteca abierta del bien inmueble, en su
cláusula décima cuarto: Domicilio, Jurisdicción y Competencia, ambos materia de este pleito.
Consecuentemente, por lo que antecede no procede la excepción de incompetencia alegada por
la parte demandada. DOS: Según el Art. 898 del Código de Procedimiento Civil, están sujetas
al trámite verbal sumario, las demandas que por disposición de la Ley o por convenio de las
partes deben sustanciarse verbal y sumariamente. En el presente caso, los intervinientes al
otorgamiento y suscripción del contrato denominado "Contrato de Reservación y Promesas de
Actos y Contratos conforme al régimen de Propiedad Horizontal"; en la cláusula tercera, de la
sección Cláusula Generales, convienen y declaran "Que se someten expresamente a la
jurisdicción y competencia de los jueces y tribunales ordinarios de la provincia de Manabí y al
trámite del juicio verbal sumario"; en consecuencia, es procedente la vía escogida por el
accionante; rechazándose excepción que impugna el mencionado trámite. Con igual criterio
encontramos la jurisprudencia contenida en las páginas 2.237 a la 2.244 de la Gaceta Judicial
Serie XII, No. 11; y en la página 3.080 de la Gaceta Judicial Serie No. XII, No. 13 y en la
página 1.649 de la Gaceta Judicial Serie No. XII, No. 8. Respecto a la misma excepción que fue
planteada por los otros codemandados, aplico al mismo argumento jurídico contenido en la
sentencia de Tercera Instancia que se encuentran en la página 2.159 de la Gaceta Judicial Serie
XII No. 10 que textualmente dice: "Que con atinencia a la nulidad declarada fundándola en la
particularidad de efecto legal en el modo de proponer la demanda, el Tribunal estima que ella
no procede, dado que, si bien es exacto que el Art. 23 de la Ley de Licitaciones vigentes al
tiempo de la demanda consigna para el adjudicatario el derecho a demandar el otorgamiento y
suscripción del contrato o los daños y perjuicios a los culpables, personalmente, de no haber
81
firmado el contrato oportunamente; sin embargo, el hecho de dirigir la acción contra una u otra
persona que se la considera llamada a responder por los daños y perjuicios que constituye en
fondo, lo principal del asunto, no puede provocar el cambio procesal al trámite del juicio
ordinario cuando es evidente que el Art. 21 de la misma ley, aplicable al caso en estudios, prevé
que las demandas del adjudicatario, de que trata el Art. 23 se tramitará en juicio verbal
sumario… "Razones por las que igualmente rechazo las mismas excepciones. TRES. En virtud
de lo dispuesto en el Art. 75 del Código de Procedimiento Civil, es procedente la acumulación
de acciones cuando estas tienen una base común en una misma materia, para que se ventilen y
decidan por un mismo juez en un solo procedimiento. La acumulación de acciones se
fundamenta en la unidad procesal que indudablemente importan ventajas en una mayor claridad
de las pruebas con ahorro de tiempo y gastos. Quien puede acumular acciones es el actor, que
propone la demanda. Por excepción, el demandado también podría acumular acciones en caso
de la reconvención. Por otro lado, cuando por una parte hay varias personas, se dice que son
litis consortes. Lo que se da en realidad es una acumulación de sujetos, ya porque sean varias
personas la parte actora, ya porque sean varias personas la parte demandada, o porque sean
varias personas la parte actora y varias personas la parte demandada. En el presente caso, el
accionante representa a una sociedad conyugal, lógicamente integrada por marido y mujer la
parte demandada, integrada por dos copropietarios y sus respectivos cónyuges. Situación esta
jurídicamente procedente y prevista en nuestro Código Civil en sus Arts. 1481; 1010; 1557;
1570. Con este razonamiento establezco la improcedencia de esta excepción propuesta por los
demandados. Este criterio jurídico se encuentra en total armonía con la jurisprudencia
contenida en la Gaceta Judicial Serie IX, No. 15 página 1691. CUARTO: En virtud de lo
dispuesto en el Art. 1.588 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales. En el presente caso, el accionante fundamenta su demanda, en las convenciones que
constan en los contratos que adjunta a su libelo, suscrito entre el Ing. Galo Palacio Barberán, en
calidad de contratista; y Carlos Julio Ceballos Delgado, en calidad, de contratante; instrumento
en el cual, el contratista se compromete a la reservación del departamento No. 603, con una
superficie de 229,14 mts. cuadrados, incluida la terraza; por el valor único de 72 mil dólares
que incluye el valor de la parte proporcional de los bienes comunes del edificio, según se
especifica en el anexo adjunto (cláusula segunda de la primera parte del contrato denominado
"Contrato de Reservación"); y como consecuencia de dicha reservación, las mismas partes
convienen en otros actos y contratos que constan en dicho instrumento: Venta de alícuota de
82
terreno; contrato de construcción; cláusula penal; entrega de obras; y otros convenios. El
demandado contratista, en la contestación a la demanda impugna dicho contrato por haberse
celebrado mediante escritura privada; ser "insolemne"; por contener una promesa de celebrar un
contrato de compraventa del departamento. Como dicho instrumento privado, adjunto a la
demanda, no ha sido redargüido de falso, y al contrario, ha servido también como fundamento
de las excepciones del demandado. Para esta judicatura; el contrato en referencia es válido, por
cuanto reúne los requisitos generales señalados en el Art. 1488 del Código Civil; ya por haber
sido expresamente reconocido su firma y rúbrica por el contratista, en la diligencia de la
confesión judicial, constate a fojas 475 a 476 del quinto cuaderno que demuestra el
consentimiento indispensable en toda convención, como por contener los elementos básicos
para la validez de un contrato de construcción, esto es, la ejecución de una obra determinada y
el precio único prefijado por las partes. Así lo afirman los profesores Alessandri y Somarriva,
en su obra Curso de Derecho Civil, Tomo IV, "Fuentes de las obligaciones", página 480. Sus
alegaciones, respecto a la falta de solemnidad, por no haberse celebrado en escritura pública,
por cuanto entre sus varias convenciones existe una de las promesas de venta del bien
inmueble, no por esto deja el contrato de ser un acto jurídico como realidad o hecho concreto y
también como manifestación de voluntad. Es decir, la promesa de venta podría haber sido un
acto ineficaz, precisamente por su nulidad, pero no un acto inexistente. Pero esta nulidad que la
ley la califica como "nulidad relativa" mas tarde, en virtud de la suscripción de la
correspondiente escritura pública de compraventa del mismo inmueble, cuyo instrumento
consta de fojas 6 a fojas 22 de los autos convirtió un acto existente pero ineficaz, en un acto
real y jurídicamente valedero. Así lo establece el Art. 1724 del Código Civil. Por otro lado la
ley permite que en un mismo contrato o documento puedan existir actos nulos e ineficaces y
actos válidos jurídicamente exigibles. Este criterio jurídico lo confirma la jurisprudencia
contenida en la Gaceta Judicial Serie XV, No 7 de página 1060 a la página 1977. Además
consta en el acta de audiencia de conciliación, que obra a fojas 61 vuelta a 65 de los autos, en el
numeral 3) de la contestación a la demanda que el demandado Ing. Galo Palacio Barberán, que
textualmente dice: "una vez que se construyó con las obras muertas (Sic) procedí junto con mi
mujer y mi cuñada y mi hermano, el 1 de abril de 1996, a cumplir con tal contrato informal de
promesa de compraventa celebrando la escritura pública definitiva de compraventa del
detallado departamento; más no celebré una escritura pública de entrega de obra, como suelo
hacer en los contratos de construcción, esto también demuestra que jamás existió tal contrato de
construcción que aduce la contraparte". Dicha afirmación establece la intención de cumplir el
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contrato por parte de todos los copropietarios del condominio "Peñón del Mar". QUINTO: Los
otros codemandados del Ing. Galo Palacio Barberán, se han excepcionado de su falta de
responsabilidad civil en esta causa, por no haber suscrito el contrato de construcción, materia
de la presente causa. Al respecto, la judicatura hace las siguientes observaciones: 1. En virtud
del convenio de construcción, suscrito entre los accionantes y el Ing. Galo Palacio Barberán,
pactado por el precio fijo, único y total de 72 mil dólares americanos U.S., esta situación se
adecua al caso previsto en el primer inciso del Art. 1957 del Código Civil, en consecuencia, por
disposición expresa de la ley, este contrato es también de venta. Y en efecto, en el presente
caso, así se ha cumplido, como lo demuestran las pruebas que obran de autos. De conformidad
con lo dispuesto en el Art. 1964 ibídem, regla 3ª. el empresario contratista, durante diez años
subsiguientes a la entrega de la obra material, es responsable por vicios de la construcción, o
por vicio del suelo que el empresario debió haber conocido, o por vicio de los materiales
empleados en la construcción. 2. Consta en autos, que el Ing. Galo Palacio Barberán era el
autorizado para realizar todas las negociaciones de los diferentes departamentos del
condominio "Peñón del Mar", pactando precios, forma de pago y otras formalidades. 3. Si bien
es cierto que estos codemandados no intervinieron en la suscripción de dicho instrumento; no
es menos ciertos, que siendo los hermanos Palacio Barberán y sus respectivos cónyuges,
propietarios únicos y exclusivos del condominio "Peñón del Mar", ellos intervinieron en la
suscripción de la escritura pública que contiene la venta del bien inmueble, instrumento en el
cual todos los vendedores demandados declaran en la cláusula Cuarta: PRECIO "haber recibido
de manos de los compradores, en moneda de curso legal y corriente", dicho precio. Si ellos se
beneficiaron con dicha venta al recibir el valor convenido con los compradores, y dicho bien, al
presentar graves daños que amenazan su ruina total, los hace responsables civilmente y en
conjunto. Razón por la que se rechaza la referida excepción. SEXTO: Determinada la
existencia jurídica del contrato de construcción de obra y por lo cual, conforme a la disposición
contenida en el Art. 1963 del Código Civil, el accionante reclama la indemnización de
perjuicios correspondientes y para probar sus afirmaciones, a petición de él, se practicó la
diligencia de inspección judicial del departamento No. 603 en el condominio "Peñón del Mar",
con intervención de dos peritos nombrados para el efecto, cuya acta consta a fojas 205 a 206
del segundo cuaderno en el cual constan las apreciaciones que hizo el Juzgado, en conjunto con
las partes litigantes, sobre los daños visibles que soporta el mismo departamento y sus áreas
colindante. Pude constar que los daños que aparecen en las fotografías presentadas por el
accionante, se han acrecentado al momento de realizar mi inspección personal, en la diligencia
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antes referida. SÉPTIMO: De los informes periciales individuales, presentados por el señor
Ing. Civil Gonzalo Garcés Bucheli y señor arquitecto Andrés Cañizares Pinargote, cuyas
conclusiones en sus correspondientes informes establecen procesalmente que el departamento
No. 603 de dicho condominio amenaza su ruina total, por los diversos y graves defectos
técnicos en su construcción, tanto estructurales, como en todos los rubros de la obra
arquitectónica, y por pésima calidad de los materiales empleados en la obra; que conlleva
inminencia de venirse al suelo; que por tratarse de un edificio sujeto al régimen de la propiedad
horizontal y por encontrarse el departamento, materia de la presente litis, en el sexto nivel del
edificio integrado por diez niveles es imposible físicamente su reparación, cuyos detalles se
encuentran contenidos en sus correspondientes informes, que obran de fojas 279 a fojas 298 del
tercer cuaderno y fojas 335 a 337 del cuarto cuaderno. Que las observaciones técnicas de los
señores peritos se encuentran testimoniadas con una gran cantidad de fotografías a colores que
corren de fojas 299 a fojas 332 del tercer cuaderno de los autos que igualmente, ante el
momento de realizar la inspección judicial, como también consta en los informes periciales, en
el Edificio “Peñón del Mar” no existe varios servicios e instalaciones comunales, de los mismos
que constan en los documentos anexos a la demanda, como también en las referencias
periodísticas que obran de autos, como igualmente, la judicatura pudo observar en la
inspección, cerca de la entrada perimetral, un letrero en donde se describe la cantidad de
servicios adicionales de que iba a ser dotado el edificio y que a la fecha de la inspección no se
encontraban instalados. Razón por la que los contratantes, temiendo estar en peligro sus vidas y
la de sus familiares que habitan con ellos, se han visto obligados a desocupar el departamento y
arrendar otro, en sitio diferente a este, por sus propias seguridades. OCTAVO: De la prueba
actuada por los demandados, bajo referencia a la certificación del Instituto Nacional de
Meteorología e Hidrología constante a fojas 468 del quinto cuaderno de los autos, lo cual no
enerva la responsabilidad civil de los demandados, pues a conocimiento del juzgador no ha
llegado noticia de que las construcciones de tantos edificios que existen en esta ciudad de
Manta hayan amenazado su ruina o se hayan destruidos. Las declaraciones testimoniales que
constan a fojas 181 a las 182 vuelta de los autos del cuaderno segundo no inciden en nada a los
puntos materia de esta litis. Las copias de las escrituras públicas de compraventa de los
diferentes departamentos del condominio "Peñón del Mar" que constan a fojas 221 a (Sic)
vuelta del cuaderno tercero solo demuestran negociaciones de los mismos en idénticas
condiciones a las que constan en la compra venta del departamento, materia de la presente
causa. Que de los varios planos del condominio que presentaron a juicio los demandados, no
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hay constancia del que se hubiere realizado el estudio técnico del suelo donde se encuentra
asentado el condominio "Peñón del Mar". En conclusión ninguna de las pruebas solicitadas y
actuadas, por los demandados han desvirtuado sus responsabilidades en esta litis. Por lo
expuesto, sin que haya necesidad de hacer más consideraciones; este Juzgado Quinto de lo
Civil de Manabí; "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY"; declara con lugar la demanda, acogiéndome a los
informes periciales, que el departamento construido no es posible repararlo, por las
consideraciones expuestas en los mismos informes; determino que el monto de las
indemnizaciones de daños y perjuicios, sean el máximo estimado por el accionante; esto es la
suma de seiscientos millones de sucres, valor que deberá ser pagado por todos los demandados
solidariamente. Con costas a cargo de los demandados, en las que se incluirán los honorarios
del abogado-accionante, que se los fija en treinta millones de sucres, de los que se descontará el
cinco por ciento de ley, para el Colegio de Abogados de Manabí con el Art. 281 del Código de
Procedimiento Civil. Notifíquese.
f). Ilegible.
SEGUNDA INSTANCIA.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO. Portoviejo, mayo 22 del 2000. Las

15h30.
VISTOS: La presente causa sube en grado por cuanto el Señor Juez Quinto de lo Civil de
Manabí, con sede en la ciudad de Manta, le ha concedido a los demandados el recurso de
apelación de la sentencia dictada en esta causa el 3 de noviembre de 1999 a las 08h15, la misma
que obra de fojas 515 a 518 vuelta del cuaderno del primer nivel. Por el sorteo respectivo llegó
a esta Sala su conocimiento y para resolver se hacen las siguientes consideraciones.
PRIMERO: El Ab. Eduardo Enrique Benavidez Joza, en su calidad de Procurador Judicial de
Carlos Julio Cevallos Delgado y Elma Alfonsina Barreto Arteaga de Cevallos, en su demanda
inicial propuesta contra el Ing. Galo Palacio Barberán y Sra. Graciela Hanze Bello de Palacio y
Julio Barberán y Sra. Pilar Fierro Maldonado de Palacio; manifiesta que sus representados el 1
de abril de 1996 mediante escritura pública de compraventa e hipoteca abierta compraron el
departamento signado con el número 603 del sexto piso del edificio denominado "PEÑÓN
DEL MAR Nr. 1" y su parqueadero Nrs. 41 y 42 el mismo que está ubicado en el sector de
Barbasquillo de la ciudad de Manta. Agrega que a los pocos meses de haber celebrado la
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escritura pública de compra venta del departamento y de estar ocupándolos mis poderdantes y
su familia como vivienda, comenzaron a aparecer impresionantes problemas derivados de la
construcción del edificio "PEÑÓN DEL MAR"; tales como asentamiento de su estructura, por
los marcados desniveles en el piso, en aproximadamente la mitad del área del departamento,
llegando a romperse vidrios de la ventana y desprendimientos en espacios considerados de las
paredes; así como fisuras, las mismas que día a día han venido acrecentándose formando
diversas grietas; además, en estos días se notan filtraciones de agua en mampostería y piso
superior, posiblemente debido a ruptura de cañerías de aguas internas. Con estos antecedentes
pide que en sentencia sean condenados a pagar daños y perjuicios, esto es el daño emergente y
el lucro cesante; por la indemnización compensatoria, causados por las diferencias en la
construcción de nuestro departamento, descritas en el parágrafo anterior, y por indemnización
moratoria, por el incumplimiento en la construcción de las obras complementarias para el
edificio, tal como consta en los contratos en referencia. Estableciendo la cuantía en SEIS
CIENTOS MILLONES DE SUCRES. Pide que la demanda se la tramite en la vía verbal
sumaria, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 843 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Admitida la reclamación al trámite por la Juez Quinto de lo Civil de ese
entonces Ab. Isidro Bravo Zambrano, ordenó la citación de los encausados; a los segundos de
ellos mediante publicación por un periódico, pues se aseguraba que se desconoce su domicilio.
El Ing. Galo Palacio Barberán y la Sra. Graciela Hanze de Palacio, así como Julio Palacios
Barberán y Pilar Fierro Maldonado de Palacios, a fojas 41 y 42, comparecen a juicio designado
a los profesionales del derecho que asumirán su defensa así como el lugar donde recibirán las
notificaciones procedentes. A la causa se le dio el trámite solicitado por el accionante, por lo
que una vez concluido los términos de rigor el inferior dicta sentencia el 3 de noviembre de
1999 a las 08h15, declarando con lugar la demanda. SEGUNDO: En el numeral 5to del libelo
inicial se dice: "ESTA DEMANDA SE TRAMITARA EN LA VÍA VERBAL SUMARIA, DE
CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 843 Y SIGUIENTES DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL"; TERCERO: El Arts. 843 a que hace referencia el
accionante textualmente dice: "Están sujetas al trámite que esta Sección establece las demandas
que, por disposición de la Ley o por convenio de las partes, deban sustanciarse verbal y
sumariamente; las de liquidaciones de intereses, frutos, daños y perjuicios, ordenadas en
sentencia ejecutoriada; las controversias relativas a predios urbanos entre arrendador y
arrendatario o subarrendatario, y los asuntos comerciales que no tuviesen procedimiento
especial."; CUARTO: El actor entre otras cosas demanda el pago de los daños y perjuicios,
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esto es, daño emergente y el lucro cesante; por la indemnización compensatoria causados por
las diferencias en la construcción del departamento, materia del contrato de la compraventa;
pero debió acompañar copia de la sentencia ejecutoriada donde ordena el pago de tales daños y
perjuicios, tal como lo dice el artículo antes invocado. QUINTO: La vía procedente de esta
causa debió ser ordinaria, pues se trata de un asunto declarativo por tratarse de un caso civil y
no comercial, ya que en la resolución que provenga del juzgador del primer nivel se
determinará la cuantía de los daños y perjuicios que se hubieren causado. La Corte Suprema de
Justicia en reiterados fallos expedidos, se ha pronunciado en este sentido, citando entre ellos el
que consta en el juicio verbal sumario que por daños y perjuicios siguió TRANSPORTES
PESADOS UMIÑA contra CROWEL AMERICAN TRANSPORT. INC. ECUADOR S.A.,
publicado en la Gaceta Judicial Nr. 8 Serie XVI Página 2076 a 2079, donde se declaró la
nulidad del proceso verbal sumario no solamente a costa del Juez de primer nivel sino de los
señores magistrados en esa época conformaban esta Primera Sala. Por todo lo expuesto
"ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY" la Sala revoca la sentencia venida en grado y declara la nulidad
de todo lo actuado desde la presentación de la demanda. Sin costas ni daños y perjuicios por no
haber obligado a litigar con manifiesta mala fe. Notifíquese.
f) Ilegibles.
VOTO SALVADO DEL SEÑOR DOCTOR VICENTE MENDOZA PAVÓN.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO. Portoviejo, mayo 22 del 2000. Las

15h30.
VISTOS: En virtud del recurso de apelación, interpuesto por las partes, ha subido en grado la
sentencia dictada por el señor Juez Quinto de lo Civil de Manabí, en la cual declara con lugar la
demanda y condena a los demandados al pago de los daños y perjuicios señalados en dicho
instrumento. Encontrándose la causa en estado de resolver, para hacerlo, esta Sala hace las
siguientes consideraciones. PRIMERO: La competencia de esta Sala para resolver los recursos
interpuestos se encuentra establecida por el resultado del sorteo de Ley que obra de autos.
SEGUNDO: En el presente procedimiento se han cumplido con todas las solemnidades que
corresponden a esta clase de juicios. En consecuencia, la Sala lo declara válido. TERCERO:
Establecida como se encuentra la relación jurídica entre las partes litigantes, tanto por el
contrato que obra a fojas 32 a 34 de los autos; así como por el contrato contenido en la escritura
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pública de compraventa e hipoteca, que obra de fojas 6 a 22 de los autos del primer cuaderno,
la sentencia deberá decidir solamente sobre los puntos en que se trabó la litis, de conformidad
con lo dispuesto en el Art. 277 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: La competencia
del Señor Juez Quinto de lo Civil de Manabí para haber conocido y resuelto esta causa en
primera instancia se encuentra respaldada legalmente por lo dispuesto en el Art. 30 del Código
de Procedimiento Civil, no obstante la impugnación que planteó uno de los demandados.
QUINTO: Los demandados en esta causa han impugnado la tramitación de la misma, en la vía
verbal sumaria, señalando que este procedimiento debiera de haberse tramitado en la vía
ordinaria. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 843 del Código de Procedimiento Civil,
están sujetas a este trámite las demandas que, por disposición de la Ley o por convenio de las
partes, deban sustanciarse verbal y sumariamente. El accionante fundamenta su demanda en
virtud de las estipulaciones que constan en el Contrato que obra a fojas 32 a 34, y en este
mismo instrumento, en la cláusula TERCERA de las cláusulas generales, se encuentra
convenido que para los casos de controversia que se originen por los contratos de este
documento, las partes señalan como domicilio la ciudad de Manta y declaran que se someten
expresamente a la jurisdicción y competencia de los Jueces y Tribunales Ordinarios de la
Provincia de Manabí y al trámite del juicio VERBAL SUMARIO. En consecuencia esta
repetida excepción de los demandados no tiene ningún asidero legal y por lo tanto se la rechaza
por improcedente e inoportuna. SEXTO: En virtud de lo dispuesto en el Art. 1957 del Código
Civil, el contrato de construcción suscrito entre los accionantes y el Ing. Galo Palacios
Barberán que pactaron por el precio único, fijo y total en la suma de SETENTA Y DOS MIL
DÓLARES. Estadounidenses, este contrato es también de venta; y de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 1964, regla tercera del mismo cuerpo de leyes el empresario contratista es
responsable por vicios de la construcción, o por vicios del suelo que el empresario debió haber
conocido, o por vicios de los materiales empleados en la construcción, durante diez años
subsiguientes a la entrega de la obra material. Consecuentemente, la responsabilidad de este
demandado en la construcción del departamento, materia de esta causa, se encuentra
plenamente establecida. SÉPTIMO: Por la confesión judicial que rindió el demandado In. Galo
Palacios Barberán, se estableció que el mismo era autorizado para realizar todas las
negociaciones de los diferentes departamentos del condominio "Peñón del Mar" y que dichas
actividades las cumplía en sus propias oficinas, que tenía autorización de los demás
copropietarios para pactar precio, firma de pago y entrega de los inmuebles. OCTAVO: De las
diligencias de inspección judicial realizada en el Departamento Nro. 603 del condominio
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"Peñón del Mar" con la intervención de dos profesionales peritos, cuya acta consta a fojas 205 a
205 del segundo cuerpo, se encuentra procesalmente establecido las deficiencias en la
construcción de dicho departamento y de sus áreas colindantes. Situación ésta ampliamente
reflejada en las múltiples fotografías a colores que obran de autos y que han sido introducidas
al proceso por los informes presentados por los señores peritos. NOVENO: Las conclusiones a
que han arribado los señores peritos y que constan en los informes, de los mismos que más
tarde ellos se han ratificado, procesalmente se encuentra establecido que el Departamento 603
del condominio "Peñón del Mar", ubicado en el cantón Manta, amenaza su ruina total, tanto por
los diversos y graves defectos técnicos empleados en su construcción, como acentuadas
deficiencias en la estructura de todo el edificio que afectan gravemente la obra arquitectónica
del mismo y la inminencia de venirse al suelo, causando la destrucción total. Que por tratarse el
condominio "Peñón del Mar" un edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal; y,
encontrándose el departamento materia de esta litis, en el sexto nivel del mismo edificio, que
tiene de construido diez pisos, es físicamente imposible su reparación. DÉCIMO: Que de la
misma diligencia de inspección judicial, tanto en el Juzgado como los señores peritos,
establecieron que de las obras complementarias que los vendedores habían ofrecido y que
constan en los anexos presentados por el accionante, muchas de ellas no se habían cumplido,
encontrándose en mora los vendedores de implementar dichas obras comprometidas y no
cumplidas. DÉCIMO PRIMERO: Se encuentra igualmente establecido que los accionantes,
para poder adquirir y pagar el departamento materia de esta litis, tuvo que hipotecarlo al Banco
la Previsora, con sede en la ciudad de Manta; y que además los mismos accionantes han tenido
que verse obligados a arrendar un departamento fuera del condominio para poder vivir con sus
familiares y de esta manera evitar poner en peligro la vida de ellos. DÉCIMO SEGUNDO: La
alegación de los demandados de que el precio convenido no ha sido íntegramente pagado y que
por lo tanto, ellos han tenido que plantear juicio ejecutivo por dicha mora, introduciendo en
prueba copias de dicho juicio, esta situación enerva las consideraciones que los reclaman. Pues
son materia de otro juicio. DÉCIMO TERCERO: Que el accionante reclama en su libelo el
daño emergente y el lucro cesante por los daños causados. Por lo expuesto, sin ser necesario
examinar más consideraciones, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", se declara con lugar la demanda y
ampliándose el fallo recurrido, se dispone que los demandados, solidariamente, paguen al
accionante los SETENTA Y DOS MIL DÓLARES ESTADOUNIDENSES, más los intereses
legales, que se liquidarán pericialmente, a partir de la fecha de presentación de la demanda.
90
Todo esto por daño emergente y lucro cesante. Sin costas en esta instancia ni honorarios
profesionales que regular. Notifíquese.
f) Drs. Vicente Mendoza Pavón. Alejandro Bermúdez. Abg. Jorge A. Cedeño P.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.-

Quito, 19 de junio del 2001; las 09h:45.
VISTOS: El abogado Eduardo Benavídez Joza, en su calidad de procurador judicial de Julio
Ceballos Delgado y de su cónyuge Elma Alfonsina Barreto Arteaga de Ceballos, interpone
recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de mayo del 2000 por la Primera Sala de la
Corte Superior de Portoviejo (fallo de mayoría), dentro del juicio verbal sumario de
indemnización de daños y perjuicios propuesto por los recurrentes contra el ingeniero Galo
Palacio Barberán y su cónyuge Graciela Hazle Bello de Palacio y de Julio Palacio Barberán y
su cónyuge Pilar Fierro Maldonado de Palacio. Dicho recurso es concedido, por lo que el
proceso sube a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia; habiéndose radicado la
competencia por el sorteo de ley en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, y terminada la
etapa de este proceso de casación, para resolver se considera: PRIMERO: Se ha dado
cumplimiento en este proceso a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Casación.-
SEGUNDO: El ámbito de competencia dentro del cual puede actuar este Tribunal de Casación
está dado por el propio recurrente en la determinación concreta, completa y exacta de una o
más de las causales señaladas en el artículo 3 de la Ley de la materia, siéndole vedado el entrar
a conocer de oficio o rebasar el ámbito señalado en las causales citadas por el propio recurrente,
en virtud del principio dispositivo señalado en el artículo 194 de la Constitución Política de la
República. En esta virtud, en el caso sub judice, la Sala se limita a analizar la acusación de que
en la sentencia dictada por el tribunal de última instancia se han infringido las normas
contenidas en los artículos 192 de la Constitución Política de la República, 280, 843 y 1067 del
Código de Procedimiento Civil, 19 de la Ley de Casación y 1588 del Código Civil, así como
los precedentes jurisprudenciales contenidos en las resoluciones publicadas en los Registros
Oficiales N°. 329 de 30 de noviembre de 1999, N°. 58 de 30 de octubre de 1998, N°. 272 de 8
de septiembre de 1999 y N° 26 de 28 de febrero del 2000, y que el fallo recurrido se halla
incurso en los vicios contemplados en las causales primera y segunda del artículo 3 de la Ley
de Casación en las que se fundamenta el recurso.- TERCERO: Respecto del cargo de que la
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resolución impugnada se halla incursa en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de
Casación, por transgresión de lo que dispone el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil,
se anota: la norma legal antes indicada dice: “En la sentencia y en los autos que decidan algún
incidente o resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los
fundamentos o motivos de la decisión. No se entenderá cumplido este precepto en los fallos de
segunda instancia, por la mera referencia a un fallo anterior.” Cuando la sentencia o el auto
definitivo incumple con lo preceptuado en esta norma legal, incurre en el vicio tipificado en la
causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, es decir “cuando la sentencia o auto no
contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones
contradictorias o incompatibles”; por lo tanto, de existir este vicio, no cabe atacarlo invocando
la causal segunda tanto más cuanto que este vicio in procedendo no provocaría la anulación del
fallo y el reenvío para que se sustancie nuevamente el proceso con arreglo a derecho desde el
punto en que se produjo la nulidad, que es el efecto propio de la casación del fallo por la causal
segunda, de conformidad con lo que dispone el inciso segundo del artículo 14 reformado de la
Ley de Casación, sino que se casaría el fallo impugnado y directamente se entraría a expedir el
que en su lugar correspondiere y con el mérito de los hechos establecidos en la sentencia o
auto, al tenor de lo que dispone el inciso primero del antes citado artículo 14 de la Ley de la
materia.- CUARTO: Se analiza inmediatamente la acusación de que se ha transgredido lo que
dispone el artículo 192 de la Constitución Política de la República, cargo que se fundamenta en
que la norma suprema dispone que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades, “que las omisiones o quebrantos procesales, como la posible violación de la vía
procesal, son SANEABLES, porque el fin primordial de la administración de justicia es el de
buscar la paz social, lo que se logra con la rapidez en la terminación de los juicios, y no en el
estricto cumplimiento de reglas o trámites procesales que dejarían que los conflictos se hagan
interminables, inciertos e inacabados so pretexto de cumplir con todas las formalidades que
prevé la ley procesal para la tramitación de un juicio”. Este razonamiento, que aparentemente
se funda en la disposición constitucional antes señalada, nos conduce necesariamente a la
conclusión de que la ley procesal es innecesaria y que todas las solemnidades procesales
constituyen una rémora para la realización de la justicia, que en consecuencia hay que admitir
como válida toda forma de sustanciar los procesos y que lo que importa es la rapidez en la
conclusión de los juicios, aún con prescindencia de las garantías constitucionales del debido
proceso. Pero la norma constitucional entendida correctamente no puede conducirnos a una
conclusión nihilista como la señalada. El artículo 192 de la Constitución Política debe
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interpretarse en su totalidad y en concordancia con los artículos 23 N°. 27 y 24 ibídem, es decir,
se ha de tener en cuenta que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia,
que hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los
principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia, y como
corolario de todo esto, que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. En
efecto, hay que diferenciar entre los ritos y las solemnidades procesales. Los ritos, es decir, las
formalidades no son más que simples complicaciones de las formas, que se establecen en un
determinado momento atendiendo a razones puntuales de conveniencia pero que, con el paso
del tiempo, pierden su razón de ser. Las solemnidades, en cambio, son requisitos de forma que
establece el legislador atendiendo a razones permanentes y sustanciales, que permanecen en el
tiempo inalterados. En virtud del principio de la obligatoriedad de las formas procesales, los
actos procesales están regulados por la ley en cuanto a su forma, y ni las partes procesales ni el
juez pueden escoger libremente el modo ni la oportunidad de lugar y de tiempo, para
realizarlos. Debe recordarse que el derecho procesal es una rama del derecho público, y por lo
tanto es indisponible por las partes, las que ni siquiera por acuerdo expreso podrían disponer de
él, salvo en los casos en que lo permite expresamente el legislador. Devis Echandía, (Teoría
General del Proceso, 2ª edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 377) al respecto,
advierte que no debe creerse que las solemnidades de los actos procesales “obedecen a simples
caprichos, o que conducen a entorpecer el procedimiento en perjuicio de las partes. En realidad
se trata de una preciosa garantía de los derechos y de las libertades individuales, pues sin ellas
no se podría ejercitar eficazmente el derecho de defensa”. El mismo autor nos recuerda que
Couture opina que una de las garantías constitucionales más importantes es la del debido
proceso con sus secuelas de la garantía de defensa, de petición, de prueba y de igualdad ante los
actos procesales, y que nada de esto se conseguiría sin la previa regulación de las formas de los
actos procesales, que son la única manera de hacer efectivas esas garantías. En la especie, se
optó demandar por la vía verbal sumaria la reclamación de daños y perjuicios derivados de un
alegado incumplimiento contractual. Más adelante se analizará si se puede o no optar por la vía
procesal señalada; en esta fase del análisis importa simplemente establecer si las diversas vías
procesales son simples formalidades prescindibles o si son solemnidades de necesaria
observancia. La Sala estima que una de las garantías primordiales del debido proceso es la
observancia de la vía pertinente, para asegurar la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión, (artículo 24 N°.17 de la
Constitución Política de la República) y la violación del trámite correspondiente a la naturaleza
93
del asunto o al de la causa que se esté juzgando, de conformidad con lo que dispone el artículo
1067 del Código de Procedimiento Civil, se sanciona con la nulidad procesal, si es que tal
violación del trámite hubiese influido o pudiese influir en la decisión de la causa. Reiterados
fallos de la Corte Suprema se han referido a este tema. Alfonso Troya Cevallos (Elementos del
Derecho Procesal Civil, tomo I, Ediciones de la Universidad Católica, Quito, 1978, p. 144) dice
al respecto: “Nuestro Código, al haber añadido a las causas de nulidad procesal enumeradas en
el Art. 374 (355), la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la
causa que se esté juzgando, Art. 1135 (1067) CPC., reconoce que la sucesión de actos
procesales de que se compone el proceso están influenciados y deben diligenciarse con sujeción
a la naturaleza del asunto, que a su vez encuentra su origen en la clase de pretensión.
Jurisprudencia: G.J. Serie VI, No. 1, pág. 366. Trámite significa el conjunto de diligencias que
deben practicarse dentro de cada juicio y no una sola de ellas, dice la Corte Suprema, en fallo
de 19 de noviembre de 1940. G.J. 6ª. No. 4, pág. 398. El trámite no depende de la voluntad del
juez ni de las partes, por regla general. G.J. Serie III, No. 154, pág. 2468. La excepción
constaba al tiempo del fallo en el Art. 1035 (978), que permite el acuerdo de las partes para que
se resuelva en juicio verbal sumario el asunto en litigio. La misma regla de excepción
encontramos ahora en el Art. 898 CPC. (843), y su redacción presupone un convenio entre las
partes, anterior al proceso, que servirá de base al juez para declarar en el decreto inicial la
procedencia del trámite. Parecido es el caso del Art. 76 (75) CPC., que contiene también por
excepción la facultad del actor de pedir que las acciones acumuladas, que requieren
necesariamente distinta sustanciación, se sustancien todas por la vía ordinaria. En el Art. 1130
(1062) CPC., se confiere a la Corte Suprema la facultad de aplicar el criterio judicial de
equidad, para que no queden sacrificados los intereses de la justicia por sólo la falta de las
solemnidades legales. Nuestro Tribunal Supremo declaró en providencia de 27 de marzo de
1958, que los jueces y tribunales están llamados a cumplir y hacer cumplir siempre las normas
de trámite fijadas por la ley; a prescindir de dichas normas no alcanzaría, ni el criterio de
equidad facultado por el Art. 1131 CPC (1130 actual) G.J. Serie IX, No. 2, pág. 194. La misma
Corte, en fallo de 6 de septiembre de 1965, declaró que el procedimiento a seguirse en un juicio
corresponde a la naturaleza de la acción y no depende de la apreciación del actor G.J. Serie X,
No. 11, pág. 3585”. Esta Sala, en auto admisorio de 12 de octubre del 2000, dictado dentro del
proceso de casación N° 208-2000 expresó lo siguiente sobre el alcance de la norma contenida
en el artículo 192 de la Constitución Política de la República, que hoy lo ratifica: “Cuando se
trata de los requisitos de forma establecidos por el ordenamiento legal de los actos y los
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negocios jurídicos, no puede prescindirse de la razón de ser de los mismos, de la teleología del
rito, que es la de ser un medio para la realización de la justicia; si se pretendiera exigir que se
observen las formalidades externas, los ritos per se, como si fueran un fin en sí mismas y no un
medio, sería, en definitiva, como instaurar un culto idolátrico en que la esencia de la divinidad
se hallaría en el objeto material de la adoración. La Constitución Política de la República no
reprueba el formalismo procesal, lo que condena es el que se conviertan en meras
complicaciones de las formas, que impongan la realización de prácticas vacías de contenido,
que se constituyan en un fin de tal manera que el proceso se convierta en un instrumento a su
servicio al punto que la justicia pase a segundo plano.” Este razonamiento ha inspirado
permanentemente a la Sala, por ello se lo expresa no solamente en el auto admisorio antes
señalado, sino en muchas otras resoluciones como en la N° 230-2000 publicada en el Registro
Oficial N°. 109 de 29 de junio del 2000 y en el auto admisorio de 1 de diciembre de 1997,
dictado dentro del juicio N° 328-97. Por lo tanto, que el juez declare la nulidad procesal por no
haberse observado la vía procesal señalada en la ley para el conocimiento de una determinada
controversia, de ninguna manera puede considerarse por sí mismo como una contravención del
precepto contenido en la parte final del artículo 192 de la Constitución Política de la República,
como lo afirma el recurrente, por lo que este cargo no procede.- QUINTO: El recurrente
también acusa al fallo de última instancia de incurrir en la causal segunda de casación por
haberse transgredido lo que dispone el artículo 1067 del Código de Procedimiento Civil. Se ha
dicho ya que una de las garantías primordiales del debido proceso es la observancia de la vía
pertinente, para asegurar la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses de la
persona, sin que en caso alguno quede en indefensión, (artículo 24 N° 17 de la Constitución
Política de la República), y que como consecuencia la violación del trámite correspondiente a la
naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando se sanciona con la nulidad procesal,
si es que tal violación del trámite hubiese influido o pudiese influir en la decisión de la causa,
de conformidad con lo que dispone el artículo 1067 del Código de Procedimiento Civil. Ya lo
dijo esta Sala en su sentencia N°. 550-98 de 31 de agosto de 1998 (Registro Oficial 58 de 30 de
octubre del mismo año): “En un proceso, desde su inicio y todo su desarrollo y conclusión, las
actividades del Juez y de las partes se hallan reguladas por un conjunto de normas
preestablecidas que señalan el camino que debe seguirse, lo que pueden hacer, cómo lo deben
hacer y qué no puede ni deben hacer. Nuestro ordenamiento legal ha establecido la nulidad de
un acto procesal y de todos los que dependen de él cuando se han quebrantado o inobservado
dichas normas, pero siempre condicionada a los principios de trascendencia y de convalidación.
95
No hay, pues, nulidad procesal si la desviación no tiene trascendencia sobre la garantía de
defensa en el juicio. Al respecto, Couture dice: «Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en
un formulismo vacío sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun
aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se dijo en sus primeros
tiempos, una misa jurídica ajena a sus actuales necesidades». Este principio de trascendencia
está consagrado en ellos Arts. 358 y 1067 del Código de Procedimiento Civil, cuando disponen
de manera categórica que la nulidad procesal por omisión de solemnidades sustanciales o la
violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está
juzgando, anula el proceso, y los juzgados y tribunales lo declararán de oficio o a petición de
parte, siempre que dicha omisión o violación hubiese influido o pudiere influir en la
decisión de la causa. De otro lado, las nulidades procesales vienen a ser solo remedio de
excepción cuando no se puede reparar o corregir el error. Las omisiones o quebrantos
procesales son saneables porque el fin primordial de la administración de justicia es el de
buscar la paz social, lo que se logra con la pronta terminación de los conflictos; no volverlos
interminables y mantener el principio de seguridad jurídica que se logra con reglas claras de
juego; no mantener las cosas inciertas y los conflictos inacabados. Los mismos principios de
trascendencia y convalidación se consagran en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de
Casación que dice: «Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas
procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión,
siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad ni
hubiere sido convalidada legalmente.»“ Por ello, lo procedente es que el juzgador de
instancia analice en cada caso específico si se observó o no el procedimiento respectivo, y en
caso de haberse inobservado, si la violación del trámite hubiese influido (efecto actual) o
pudiese influir (efecto potencial) en la decisión de la causa, analizando además si es que quedó
o no una de las partes en estado de indefensión. Adviértase que el juzgador esta en la
obligación de determinar si la omisión procesal influyó en la decisión de la causa, o si era
probable que influya en ella; es decir, no es suficiente la verificación de que efectivamente haya
influido, sino que es necesario realizar un análisis para determinar la posibilidad de que pudiese
ser distinto el resultado de la contienda si se hubieran observado las formalidades omitidas.
Cuando se tiene la opción de ejercitar la acción ejecutiva para que se lleve a cumplimiento el
derecho reclamado, el actor puede perfectamente renunciar a ella y optar por una acción de
conocimiento, ya que sin lugar a dudas que resulta mejor servida la justicia, aunque implique
un lapso de tiempo más dilatado, porque puede entrarse al análisis del fondo del asunto para
96
que el juez “diga el derecho”; de la misma manera, si teniéndose expedido el juicio de
conocimiento por la vía verbal sumaria, el actor prefiere proponer el juicio de lato
conocimiento por la vía ordinaria, en que se discutirá la posición del actor y del demandado en
forma exhaustiva, ello de ninguna manera implicaría un perjuicio para ninguna de las partes, no
habría indefensión ni tampoco se estaría influyendo ni podría influirse en la decisión de la
causa. El factor tiempo es uno de los elementos dignos de considerar, pero no es el único y ni
siquiera es el fundamental; atropellar los procedimientos no hace el menor servicio a la justicia,
más importante es el dar a las partes la oportunidad de exponer todos sus argumentos y
practicar todas las pruebas pertinentes. El artículo 75 del Código de Procedimiento Civil así lo
consideró, por ello permite la acumulación de acciones que requieran necesariamente de
diversa sustanciación, siempre que las acciones acumuladas se tramiten por la vía ordinaria. En
los juicios especiales, en que el legislador los ha dispuesto por consideraciones particulares,
habrá de realizarse, especie por especie, el respectivo análisis para determinar si la
inobservancia del trámite respectivo puede o no producir indefensión, o ser relevante al
momento de decidir la causa. En definitiva, el que puede lo más, puede lo menos, pero no a la
inversa, o sea que quien debe encaminar su acción por la vía de lato conocimiento no puede
pretender sustanciarla por una vía abreviada o de ejecución, porque aquí sí se podría estar
provocando indefensión de las partes, o influiría o podría influir en la decisión de la causa.
Obviamente que, si la ley en forma expresa autoriza el pacto de determinación de la vía, como
ocurre en el juicio verbal sumario (artículo 843 del Código de Procedimiento Civil), la
sustitución de la vía es perfectamente legítima, indiscutiblemente bajo el supuesto de que el
acuerdo reúna los requisitos de ley para su validez y eficacia. Por lo tanto, la utilización de una
vía no prevista por la ley, en principio produce la nulidad, salvo que aparezca evidentemente
del proceso que no hubo indefensión porque las partes pudieron ejercer a plenitud su derecho
de defensa, o que no influyó ni podía influir en la decisión de la causa, lo cual será analizado y
declarado en cada caso específico. En la especie, el recurrente no analiza porqué la omisión de
ciertas etapas procesales del juicio ordinario (posibilidad de plantear la reconvención, de
recurrir de las providencias que causen gravamen irreparable en definitiva, de pedir se articule
prueba en segunda instancia) no influyó ni podía influir en la decisión de la causa, así como por
qué ninguna de las partes quedó en indefensión, todo lo cual era indispensable para
fundamentar el recurso de casación, por lo que no es admisible este cargo.- SEXTO: El
recurrente además acusa al fallo de última instancia de incurrir en la causal segunda de casación
por no haber observado lo resuelto en los precedentes jurisprudenciales contenidos en las
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resoluciones publicadas en los Registros Oficiales Nos. 329 de 30 de noviembre de 1999, 58 de
30 de octubre de 1998, 272 de 8 de septiembre de 1999 y 26 de 28 de febrero del 2000. La cita
que de estos fallos hace el recurrente no abona a favor de su tesis. En efecto, el fallo N°. 959-
99, dictado 19 de octubre de 1999 por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de esta Corte
Suprema de Justicia (Registro Oficial 329 de 30 de noviembre del mismo año) precisa que la
letra de cambio es un acto objetivo de comercio, de conformidad con lo que dispone el artículo
3 N°. 8 del Código de Comercio, y que por lo tanto procede la vía verbal sumaria para el
conocimiento de las causas fundadas en tal título valor, al amparo de lo que dispone el artículo
843 del Código de Procedimiento Civil. El fallo N°. 550-98, dictado el 31 de agosto de 1998
por esta Sala (Registro Oficial 58 de 30 de octubre de 1998) es parte del análisis realizado en
cláusula precedente, y en él lo que se desarrolla es el principio de la trascendencia de la
omisión y el de la convalidación, pero de modo alguno sirve de apoyo a la alegación del
recurrente, porque él no ha acreditado que la omisión en la vía procesal ha sido intrascendente
en la especie. Las sentencias de la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de esta Corte Suprema
de Justicia, N°. 237-99 de 18 de junio de 1999 (Registro Oficial 272 de 8 de septiembre de
1999) y N° 385-99 de 8 de noviembre de 1999 (Registro Oficial 26 de 28 de febrero del 2000)
igualmente confirman el principio de la trascendencia y de la convalidación que han sido
analizados en líneas precedentes, pero al igual que en el fallo anterior, tampoco sirven de apoyo
a la pretensión del recurrente, porque él no ha demostrado en la fundamentación de su recurso
que la omisión en la vía procesal ha sido intrascendente en la especie. Los fallos de casación
constituyen precedente obligatorio en aquella parte que contiene un análisis abstracto de la
norma, de manera que realmente constituyan interpretación general y permanente de la misma,
aplicable a todos los casos en que los hechos puedan subsumirse en el supuesto fáctico previsto
en la interpretación de la norma jurídica y de las consecuencias que tal interpretación se
derivan, pero no lo constituyen en el análisis específico de las situaciones fácticas presentes en
cada caso.- SÉPTIMO: Respecto del cargo de que se ha transgredido lo que disponen los
artículos 1588 del Código Civil y 843 del Código de Procedimiento Civil al no admitir la
validez del convenio de determinación de la vía verbal sumaria, se anota: 1.- En el fallo
impugnado se lee lo siguiente: Considerando segundo.- “En el numeral 5to. del libelo inicial se
dice: «ESTA DEMANDA SE TRAMITARÁ EN LA VÍA VERBAL SUMARIA, DE
CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ART. 843 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL»; Considerando tercero.- “El Art. 843 a que hace referencia el
accionante textualmente dice: «Están sujetas al trámite que esta Sección establece las demandas
98
que, por disposición de la Ley o por convenio de las partes, deban sustanciarse verbal y
sumariamente; las de liquidaciones de intereses, frutos, daños y perjuicios, ordenadas en
sentencia ejecutoriada; las controversias relativas a predios urbanos entre arrendador y
arrendatario o subarrendatario, y los asuntos comerciales que no tuviesen procedimiento
especial».”; Considerando cuarto.- “El actor entre otras cosas demanda el pago de los daños y
perjuicios, esto es, daño emergente y el lucro cesante; por la indemnización compensatoria
causados por las diferencias en la construcción del departamento, materia del contrato de la
compraventa; pero debió acompañar copia de la sentencia ejecutoriada donde ordena el pago de
tales daños y perjuicios, tal como lo dice el artículo antes invocado”; Considerando quinto.-
“La vía procedente de esta causa debió ser la ordinaria, pues se trata de un asunto declarativo
por tratarse de un caso civil y no comercial, ya que en la resolución que provenga del juzgador
de primer nivel se determinará la cuantía de los daños y perjuicios que se hubieren causado. La
Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos expedidos, se ha pronunciado en este sentido,
citando entre ellos el que consta en el juicio verbal sumario que por daños y perjuicios siguió
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ECUADOR S.A., publicado en la Gaceta Judicial No. 8 Serie XVI, página 2076 a 2079, donde
se declaró la nulidad del proceso verbal sumario no solamente a costa del Juez de primer nivel
sino de los señores Magistrados en esa época (sic) conformaban esta Primera Sala.” Este es el
fundamento único del fallo de segunda instancia y de la lectura se advierte que en el mismo se
incurre en el error de considerar que la vía procedente debió ser la ordinaria, “pues se trata de
un asunto declarativo por tratarse de un caso civil y no comercial, ya que en la resolución que
provenga del juzgador de primer nivel se determinará la cuantía de los daños y perjuicios que
se hubieren causado”, olvidando que el juicio verbal sumario también es un proceso declarativo
abreviado y que las controversias civiles relativas a la determinación de daños y perjuicios
causados por el incumplimiento de un contrato igualmente pueden ventilarse en juicio verbal
sumario, por así disponerlo el artículo 843 del Código de Procedimiento Civil, tanto si se trata
de contratos mercantiles que no cuenten con procedimiento especial o de arrendamiento de
predios urbanos entre arrendador y arrendatario, como si es que así se ha convenido
expresamente, obviamente en este último caso siempre y cuando el convenio sea jurídicamente
válido. El tribunal ad quem estaba en el deber de analizar en la especie si el hecho aducido por
la parte actora en la demanda (la existencia un convenio válidamente celebrado en el cual se ha
previsto que el debate relativo a los efectos del mismo se discuta por la vía verbal sumaria)
podía o no subsumirse dentro de uno de los varios supuestos contemplados en la norma
99
invocada (artículo 843 del Código de Procedimiento Civil), operación que no la ha realizado, lo
cual le ha llevado a una conclusión errónea porque ha excluido de la aplicación de esta norma
los casos de convenios expresos de sometimiento a la vía verbal sumaria de las controversias
por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato civil. Se hace notar,
adicionalmente, que la referencia que hace el fallo impugnado al precedente que consta del
fallo dictado por la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil el 20 de marzo de 1997 es impertinente
porque el mismo declaró la nulidad procesal por hallarse el proceso incurso en la causal cuarta
del artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se había citado al demandado
José Enrique Estrada Guzmán no obstante que la acción se dirigió en su contra y por sus
propios derechos; la referencia lateral que el fallo citado hace a la determinación en juicio por
la vía ordinaria de los daños y perjuicios sufridos tiene a su vez como antecedente el fallo al
que la citada sentencia se refiere, dictada por la Primera Sala de esta Corte Suprema de Justicia
de 15 de mayo de 1974, en un caso de cuasi delito, en el cual, como es obvio, no puede existir
convenio válido que permita discutir por la vía verbal sumaria si existieron o no los daños y
perjuicios alegados. 2.- El Abogado Eduardo Benavídez Joza, procurador judicial de Julio
Ceballos Delgado y de su cónyuge Elma Alfonsina Barreto Arteaga de Ceballos, demanda por
la vía verbal sumaria la indemnización de daños y perjuicios al ingeniero Galo Palacio
Barberán y su cónyuge Graciela Hazle Bello de Palacio y a Julio Palacio Barberán y su
cónyuge Pilar Fierro Maldonado de Palacio y fundamenta la procedencia de la acción por la vía
verbal sumaria en lo convenido en la tercera de las cláusulas generales del contrato de
reservación y promesas de actos y contratos conforme al régimen de propiedad horizontal
celebraron por instrumento privado el Ingeniero Galo Palacio Barberán como promitente
vendedor, y el señor Carlos Julio Ceballos Delgado como promitente comprador, “a los
primeros días del mes de octubre de 1995”. La demanda de indemnización de daños y
perjuicios se fundamenta además en la escritura pública de compraventa otorgada el 1°. de abril
de 1996 ante el Notario Público Tercero del cantón Manta, por el ingeniero Galo Palacio
Barberán y su cónyuge Graciela Hazle Bello de Palacio y a Julio Palacio Barberán y su
cónyuge Pilar Fierro Maldonado de Palacio a favor de Julio Ceballos Delgado y de su cónyuge
Elma Alfonsina Barreto Arteaga de Ceballos. El artículo 843 del Código de Procedimiento
Civil autoriza a que se convenga el someter los litigios a esta vía de conocimiento abreviado,
obviamente con ciertas limitaciones: se han de tratar de derechos privados y que no miren al
orden público, no ha de estar señalado en la ley un trámite específico que corresponda a la
naturaleza del asunto o de la causa que se está juzgando: por ejemplo, no puede convenirse en
100
que se sustancie por la vía verbal sumaria una causa relativa a la nulidad o a la rescisión de un
acto o contrato, porque el trámite correspondiente es el de lato conocimiento por la vía
ordinaria atenta la naturaleza de orden público y la necesidad de que se agote el análisis para
dictar una sentencia de tanta importancia; y se parte del supuesto de que en la especie existe un
contrato válidamente celebrado en el cual se haya establecido la vía verbal sumaria para el
conocimiento de las controversias que se originen en la aplicación de dicho negocio jurídico o
de otro que igualmente sea válido. De conformidad con lo que dispone el artículo 1588 del
Código Civil, el contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y que no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, pero, aunque parezca una
verdad de perogullo, se ha de recalcar que ha de tratarse de un contrato legalmente celebrado,
ya que si no reúne los requisitos de fondo o de forma establecidos por la ley, no produce este
efecto vinculante. Por lo tanto, para determinar los efectos de un contrato es preciso establecer
si el mismo es o no válido y eficaz. En ciertos casos, es necesario que la parte alegue y pruebe
los vicios de los que adolece el negocio jurídico, porque externamente no se hacen evidentes y
en general todo negocio jurídico goza de presunción de validez para dar seguridad al tráfico
jurídico, pero en determinados casos, no es necesario siquiera alegar y probar los vicios cuando
los mismos aparecen de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1726 del Código Civil), es
decir, son apreciables ictius oculi, a simple vista. El juez ante un negocio jurídico debe
examinarlo, determinar la intención real de los contratantes y lo ha de calificar y en esta
operación ha de determinar si el mismo reúne o no los requisitos para su existencia y validez.
G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta en su "Teoría General del Contrato y de los demás
actos y negocios jurídicos", 4ª. edición, 1994, Santa Fe de Bogotá, Temis, p. 413, señalan:
"Agotada la etapa interpretativa de la intención real de los agentes… el intérprete,
especialmente si es un juez llamado a aplicar el acto de que se trata, debe entrar a determinar si
reúne o no los elementos esenciales para su existencia, y, en caso afirmativo, a cuál clase o
categoría pertenece. Por ejemplo, partiendo del supuesto de que el consentimiento prestado
configure la compraventa de cierto bien inmueble, si no se ha observado la solemnidad
prescrita para tal acto, cual es el otorgamiento de escritura pública, el juez tiene que concluir
que este no existe jurídicamente… En suma: la misión de un juez frente a un acto controvertido
no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una cuestión de hecho, como quiera
que consiste en averiguar cuál ha sido la real intención de los agentes, sino que va más allá, en
cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado a dar un paso más,
cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente
101
y, en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica, cuestión ésta que ya no es de hecho, sino
de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación equivocada que le hayan
atribuido los agentes." En la especie, el llamado "contrato de reservación y promesa de actos y
contrato conforme al régimen de propiedad horizontal", que fue uno de los fundamentos de la
acción, ha sido calificado por el tribunal ad quem como contrato de promesa de venta de
alícuotas o partes proporcionales en un inmueble; esta calificación es el resultado del análisis
de los elementos fácticos acreditados en el proceso y su subsunción en la norma, o sea es
consecuencia de la valoración de la prueba, lo cual no ha sido contradicho por la parte
recurrente. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia
no se debaten cuestiones fácticas, los hechos quedan fijados en la sentencia del tribunal de
segunda instancia, y en el caso de que se hubieren violado las leyes para la valoración de la
prueba, puede acusarse a la sentencia por la causal tercera, mas no por la primera. La causal
primera es la llamada de “violación directa”, porque por ella se entabla una lucha directa entre
la sentencia y la ley, en que nada tiene que ver la prueba. Por esto el Tribunal de Casación al
examinar los cargos del recurrente fundados en esta causal no puede entrar a considerar sobre la
existencia de hechos ni menos casar la sentencia a base de elementos probatorios en forma
distinta a la valoración realizada por el tribunal ad quem, por lo que de esta manera, al no haber
sido impugnada por la causal tercera la valoración de la prueba realizada por el tribunal de
última instancia, el recurrente considera como definitivos los hechos y las conclusiones que
sobre la valoración de la prueba ha arribado el tribunal ad quem. Esto es lo que sucede,
precisamente, en la especie. La argumentación del recurrente de que este contrato contiene los
requisitos legales que para el efecto señala el artículo 1488 del Código Civil y que por lo tanto
es válido y consecuentemente también sus efectos jurídicos no puede ser considerada porque,
como se indica en líneas anteriores, al no haber atacado el fallo de instancia por la causal
tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, está admitiendo la validez de la conclusión a la que
ha llegado el tribunal de instancia de que se trata de un contrato de promesa de venta, cuanto
porque no es correcta. En efecto, es conocido por todos que, aparte de los requisitos para la
existencia y la validez de los negocios jurídicos enumerados por la indicada disposición legal,
que se refiere a los elementos de fondo, existe el requisito de forma, o sea la solemnidad
substancial que ha de adoptar el negocio jurídico para que sea válido y surta sus efectos, por
constituir la única vía considerada en derecho como la idónea para la manifestación relevante
del consentimiento negocial, y que en el caso de los negocios traslativos de dominio de
inmuebles o constitutivos de limitaciones o gravámenes sobre los mismos, al igual que de
102
promesas de tales negocios es el otorgamiento de escritura pública, y en la especie el tribunal
de última instancia lo ha calificado como promesa de venta de alícuotas o partes proporcionales
en un inmueble, por lo que, para su existencia y validez requería del otorgamiento por escritura
pública, de conformidad con lo prevenido en el numeral primero del artículo 1597 del Código
Civil, bajo sanción de nulidad absoluta y de mirarlo por no ejecutado o celebrado, de
conformidad con lo que dispone el artículo 1745 del mismo cuerpo legal, no pudiendo
admitirse como prueba de la celebración del contrato sino el testimonio de la escritura pública
que lo contenga, según lo dispuesto por el inciso final del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, ya que el vicio aparece de manifiesto del instrumento mismo, es evidente
ictuis oculi, a golpe de vista, por lo que el juzgador inclusive debe declararlo de oficio en
cumplimiento del deber que le impone el artículo 1726 del Código Civil. Por lo mismo, si
estamos frente a un contrato que se ha de mirarlo como no ejecutado o celebrado, es decir,
inexistente, y nulo de nulidad absoluta al tenor de lo que dispone el artículo 1725 del Código
Civil, ninguna de las estipulaciones contenidas en el mismo puede surtir efecto alguno, y por lo
tanto tampoco el acuerdo de someter la litis a la vía verbal sumaria tiene validez y puede surtir
efecto. En consecuencia, no podía proponerse el juicio por la vía verbal sumaria al amparo de
este contrato nulo de nulidad absoluta y se lo ha de mirar como no ejecutado o celebrado. De
otra parte, en el contrato de compraventa e hipoteca abierta que también sirvió de fundamento
de la acción, no se convino en someter los litigios a la vía verbal sumaria. En consecuencia, no
podía la parte actora pretender que se sustancie su acción por esta vía abreviada. 3.- De otra
parte, inclusive en el caso de que el llamado "contrato de reservación y promesa de actos y
contrato conforme al régimen de propiedad horizontal" fuera válido y por lo tanto también lo
fuera la cláusula de sometimiento de la litis a la vía verbal sumaria, el contrato de compraventa
contenido en la escritura pública otorgada el 1°. de abril de 1996 ante el Notario Público
Tercero del cantón Manta, no contiene igual pacto, por lo que las controversias que respecto de
él se originaran debían sustanciarse en juicio de lato conocimiento por la vía ordinaria. Por lo
tanto, se han acumulado acciones que requerían necesariamente de diversa sustanciación y, en
atención a lo que dispone el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, para admitirse la
demanda el actor debió pedir expresamente que se la sustancie por la vía ordinaria, lo que no ha
ocurrido en la especie. 4.- Al haberse sustanciado la litis por la vía verbal sumaria, los
demandados se han visto imposibilitados de proponer reconvención, y tampoco han podido
solicitar que se articule prueba en segunda instancia, situación que ha sido reclamada por los
mismos y que implica que ellos no pudieron ejercitar en debida forma su derecho de defensa y
103
se han visto en situación de indefensión. 5.- Por lo tanto se concluye que, si bien es cierto que
en la especie el fallo de última instancia efectivamente ha incurrido en falta de aplicación por
errónea interpretación del artículo 843 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo la
demanda no podía sustanciarse por la vía verbal sumaria, porque el convenio constante en el
documento privado de promesa de venta de alícuotas en un edificio en propiedad horizontal es
nulo y de ningún valor, y porque las acciones fundadas en el contrato escriturario debían
sustanciarse por la vía ordinaria, a parte de que no ha acreditado el recurrente que la violación
del trámite no ha influido ni ha podido influir en la resolución de la causa ni ha colocado a
ninguna de las partes en indefensión, mientras que los demandados expresamente han
reclamado porque no han podido ejercitar su derecho a proponer reconvención a la parte actora
ni a articular prueba en segunda instancia, todo lo cual implica que efectivamente no pudieron
ejercitar en debida forma su derecho de defensa, configurándose en consecuencia la situación
prevista en el artículo 1067 del Código de Procedimiento Civil.- Por las consideraciones que
anteceden, esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, casa parcialmente el auto recurrido y confirma la declaratoria de
nulidad procesal a partir de la demanda y sin reposición, con fundamento en lo que dispone el
artículo 1067 del Código de Procedimiento Civil, por haberse producido violación del trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto, lo que ha podido influir en la decisión de la causa
por haber colocado a la parte demandada en situación de indefensión.- Sin costas.- Notifíquese,
publíquese y devuélvase.-
f.) Drs. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albán Gómez.41
41
Gaceta Judicial, Serie XVII, No. 6, pp. 1547-1559
104
ANEXO 4
Juicio de secuestro provisional, que sigue el Ab. Ángel Jiménez Lascano contra
representaciones y construcciones C. Ltda. y otro.
PRIMERA INSTANCIA
Guayaquil, marzo 19 de 1986. Las 09h30. VISTOS: A fs. 8 de los autos comparece, con su
escrito de demanda, el Ab. Ángel Jiménez Lascano, quien lo hace como endosatario, por
valor al cobro, del Banco Popular del Ecuador S.A., de los cinco pagarés dólares de los
Estados Unidos de Norteamérica que obran de fojas 1, 2, 3, 4 y 5 del proceso, suscritos
como deudora por la Compañía “Representaciones y Construcciones C. Ltda.” y con el
visto bueno de la misma compañía escrito y firmado en cada uno de los cinco documentos,
y manifiesta que esos pagarés “se encuentran vencidos por valor de U.S.$698.615,28 o su
equivalente en sucres y o han sido pagados”, por lo cual, en base a esos títulos de crédito y
a la información sumaria, aparejada a la demanda, que obra a fojas 6 y 7 de los autos,
solicita al Juzgado que, de acuerdo con el Art. 968 del Código de Procedimiento Civil, se
ordene el secuestro preventivo de los bienes de dicha Compañía deudora “hasta por un
valor que garantice el pago de la totalidad de lo adeudado”. Cada uno de los cinco pagarés
dólares, adjuntados a la demanda, llevan escritos al reverso la nota de endoso “por valor al
cobro” firmada por el representante del Banco Popular del Ecuador S.A., y, además, el
reconocimiento de firma de dicho endosante, realizado en el Juzgado Segundo de lo Civil
de guayaquil. Mediante auto dictado el 10 de octubre de 1985, a las 08h15, el suscrito Juez,
acogiendo lo pedido en la demanda, decretó el secuestro preventivo de los bienes de la
mencionada Compañía demandada y lo hizo “hasta por una cantidad que no exceda de
Seiscientos noventa y ocho mil seiscientos quince dólares americanos, veinte centavos de
dólar o su equivalente en sucres”, providencia que fue notificada al Alguacil para que
ejecutare tal medida preventiva de apremio real, pero dicho Funcionario, a fs. 10 devuelve
la boleta, en que está transcrita aquella providencia inicial, señalando las razones por las
cuales no había podido realizar el secuestro. A fs. 11 de los autos comparece, nuevamente,
el demandante y manifiesta conocer de dicha boleta devuelta por el Alguacil, conteniendo
la mencionada primera providencia del suscrito Juez, e insiste en que se ejecute el
secuestro solucionado los obstáculos que impedían realizarlo, a lo que accede el Juzgado
en Decreto del 15 de octubre de 1985, a las 10h15, habiéndose practicado aquella
diligencia preventiva el día 16 de dicho mes y año, según acta de fs. 13 del proceso. Sin
105
que el demandante hubiere planteado reforma o aclaración de su demanda, y una vez
ejecutada dicha medida preventiva, comparece a los autos Alejandro Muñoz Uscovich, por
los derechos que representa de la Compañía demandada: “Representaciones y
Construcciones C. Ltda.”, con su escrito de octubre 29 de 1985, dándose por citado con la
demanda, rechazando el secuestro practicado y afirmando que los pagarés U.S. dólares,
base de la acción judicial, estaban totalmente solucionados, y con su escrito de fs. 21 a fs.
24 dicha demandada propuso, dentro de término, las excepciones siguientes: a) Negativa
pura y simple de que su representada sea deudora de los cinco pagarés dólares aparejados a
la demanda; pues, según lo expresado por dicho representante de la demandada, esos
documentos fueron pagados totalmente, parte en dinero efectivo haciendo la conversión de
dólares a sucres a la cotización oficial vigente a la fecha de suscripción de las obligaciones,
y la diferencia, pues a la fecha de pago se había producido devaluación monetaria,
suscribiendo la Compañía deudora pagarés en sucres a favor del Banco Popular del
Ecuador S.A., por el diferencial cambiario, esto es, multiplicando la misma deuda dólares
por el valor de dicha devaluación, pagarés sucres que su representada también los pagó,
concluyendo por explicar detalladamente la forma en que solucionó, mediante eses
sistema, los cinco pagarés dólares, motivo de la demanda; b) Consecuentemente con la
primera excepción, opuso la de inexistencia de los créditos aparejados a la demanda. c)
Negativa a la validez de las declaraciones de los testigos que debían informar sobre los
hechos puntualizados en el No. 2 del Art. 970 del Código de Procedimiento Civil, por
considerar que esos testimonios no demuestran la existencia de los requisitos que la ley
determina para que se ordene un secuestro. d) Reclama la consiguiente indemnización de
daños y perjuicios, tanto en contra del Abogado Ángel Jiménez Lascano como contra el
Banco Popular del Ecuador S.A., pues es éste quien endosó los cinco pagarés por valor al
cobro que significa mandato, y el mandante debe responder de las actuaciones que ejecuta
el mandatario, concluyendo con la petición de que se notifiquen la providencia inicial y su
escrito de excepciones al Gerente del aludido Banco, Luis Patricio Martínez Alvear.
Trabada la litis, en los términos que anteceden, se han practicado las pruebas solicitadas
por las partes, siendo el estado de pronunciar sentencia, para lo cual se considera:
PRIMERO.- Que no hay nulidad que declarar pues no se han omitido solemnidades
sustanciales, por lo cual este proceso es válido. SEGUNDO.- Planteada la demanda de una
providencia preventiva a solicitud del acreedor, el Juez de la causa debe exigir, para
ordenarla provisionalmente, que se demuestren la existencia del crédito, con prueba
106
instrumental, y que los bienes del deudor están en las circunstancias anotadas en el No. 2
del Art. 970 del Código de Procedimiento Civil, requisitos que el Juzgado consideró que se
habían cumplido en el presente caso por parte del actor al haber acompañado a su demanda
5 pagarés en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que obran de fs. 1 a 5 de los
autos, suscritos por la Compañía demandada, y vencidos e impagos, pagarés que según su
texto, demuestran indudablemente una obligación principal independiente y autónoma, con
su propia causa onerosa, coincidente con los términos en que está redactada la propia
demanda, y la copia certificada de la declaración rendida por dos testigos sobre los hechos
señalados en el Art. 970 del Código de Procedimiento Civil, la misma que obra a fs. 6 y 7
del proceso, pero esas pruebas, naturalmente, justifican que se dicte la providencia
preventiva pero sólo en forma provisional, pues están procesalmente expuestas al
comentario y análisis jurídicos de las excepciones y a las demostraciones que, en contrario,
pueda producir la parte demandada, lo que es natural y lógico desde que en estos juicios se
dispone por mandato del Art. 973 del aludido Código, un término probatorio que, en
efecto, se lo concedió dentro de este proceso, habiéndose practicado las diligencias
solicitadas por ambas partes. TERCERO.- El primero de los fundamentos legales para que
se admita al trámite una demanda de providencia preventiva (secuestro en este caso) es que
el actor justifique, comprueba instrumental, la existencia del crédito cuyo pago desea
asegurar con esa medida preventiva, según lo impone el No. 1 del Art. 970 del tantas veces
citado Código, y el demandante, en efecto, acompañó a su demanda los ya indicados 5
pagarés dólares, de propiedad del Banco Popular del Ecuador S.A., que los endosó al actor,
por valor al cobro, el 31 de julio de 1985. Pero habiendo afirmado, la demandada, que
tales 5 documentos estaban totalmente pagados por ella y, por lo tanto, extinguidas las
obligaciones contenidas en los mismos, resultaba esencial la práctica de las pruebas de
exhibición de Libros y documentos de Contabilidad solicitados por los litigantes y la
confesión judicial del Representante del Banco acreedor, conducentes a demostrar la
existencia o la extinción de esos créditos, base de la acción judicial intentada. 1) Así las
cosas, el actor dentro del término probatorio solicita, como prueba a su favor, según su
escrito de fs. 28 a 33 de los autos, que la compañía demandada exhibiera su contabilidad,
diligencia que el Juzgado ordenó a fs. 33 y 33 vta., del proceso, designando como Perito al
Ec. José Francisco Samaniego Bernabé quien tomó posesión de su cargo y prestó
juramento de ley. El acto de exhibición de esa contabilidad se cumplió según documento
que obra a fs. 222 y 223 de este proceso, habiendo observado el Juzgado que, en efecto, la
107
Compañía demandada había asentado, en sus libros, como “documentos por pagar”, cada
uno de esos 5 pagarés dólares, que obran de fs. 1 a 5 de estos autos, y que para extinguir
las obligaciones, representadas por tales instrumentos de crédito, había entregado la
demandada, al citado Banco acreedor sumas de dinero sucres y suscrito nuevos pagarés en
sucres, a la orden de ese mismo Banco, habiendo también solucionado la demandada esos
nuevos pagarés sucres, a punto tal que dicha Compañía los mantiene en sus archivos
debidamente “cancelados” por el “Banco Popular del Ecuador S.A.” según el sello
respectivo colocado en tales documentos con la firma de responsabilidad del Banco
aludido. En cuanto al Perito, Ec. Samaniego, presentó su informe el día 11 de marzo del
año actual, haciendo un análisis minucioso de la contabilización de cada pagaré dólares y
de la forma en que cada documentos fue solucionado, concluyendo el informe pericial con
la afirmación de que “los 5 pagarés dólares, aparejados a la demanda como títulos de
crédito, y que están descritos en el No. 1 de este informe, se encuentran totalmente pagados
por la Compañía Representaciones y Construcciones C. Ltda. al Banco Popular del
Ecuador S.A.”. Cabe observar que el Perito adjuntó a su informe xeroxcopia de los
documentos de contabilidad que lo respaldan. 2) Por su parte, también la demandada
solicitó dentro del término probatorio, la exhibición de libros y archivos de contabilidad
del Banco acreedor de los 5 pagarés adjuntos a la demanda, prueba que el Juzgado la
dispuso mediante Decreto del 11 de diciembre de 1985, a las 17h10, reiterada
posteriormente con notificación al Gerente del Banco Popular del Ecuador S.A., para que
permita la práctica de tal diligencia, habiéndose evidenciado la oposición a su realización
con dos manifestaciones: La primera consistente en un escrito del actor, de fecha 17 de
febrero del año actual, pidiendo que se postergue esa diligencia “por cuanto el empleado
encargado de dicha exhibición se encuentra fuera de la ciudad”, objeción que fue tramitada
y contestada por el Juzgado mediante Decreto del 19 de febrero de 1986, a las 17h50,
haciendo la advertencia al Banco de que debía suplir al empleado ausente con otro
empleado, lo cual resulta elemental tratándose de una Entidad Bancaria y señalándose el 25
de febrero de 1986, a las 10h00 como nueva fecha para la diligencia, habiéndose notificado
oportunamente ese Decreto al Gerente del aludido Banco pese a lo cual, el día de la
diligencia, y habiéndose constituido el Juzgado en las Oficinas del Banco Acreedor para
realizar el acto de exhibición, el actor, Ab. Jiménez, manifestó que no podía cumplirse la
diligencia por estar ausentes del Banco su Gerente y el empleado encargado de exhibir los
libros y archivos, particular que quedó consignado en la razón escrita por el Secretario del
108
Juzgado a fs. 219 del proceso. 3) La demandada solicitó confesión judicial al Gerente del
Banco Popular del Ecuador S.A., Luis Patricio Martínez Alvear, al tenor del pliego abierto
de preguntas que obran a fs. 26 y 27 de los autos, concretadas, básicamente, a conocer su
en los balances del aludido Banco correspondientes a los meses desde enero hasta
noviembre de 1985 (los cinco pagarés fueron endosados por el Banco en julio de 1985 y la
demanda fue propuesta en octubre de 1985) aparecen o no, como activos de dicha
Institución, los aludidos cinco pagarés, base de la acción judicial y el confesante rinde la
confesión a fs. 110 y 110 vta. del proceso, expresando que los referidos documentos fueron
suscritos por la demandada a favor del Banco “en seguridad” de unas cartas de crédito
abiertas por dicha Institución bancaria a solicitud de la misma demandada y que, por tanto,
las que estaban contabilizadas en los libros de ese Banco eran las referidas cartas de crédito
“y no los pagarés”. La indicada respuesta del Gerente del Banco está en clara contradicción
con el tenor del literal de los cinco pagarés, aparejados ala demanda, que señalan
expresamente la causa por las cuales se dice fueron suscritos, esto es, préstamos hechos por
el Banco a la expresada Compañía deudora, y en contradicción también con claros
preceptos jurídicos que permiten que un deudor entregue en garantía “créditos” otorgados a
su favor pero no pueden ser tales garantías otras deudas del mismo deudor para con su
acreedor, además de que los referidos cinc pagarés no revelan, en forma alguna, que sean
instrumentos sucritos en seguridad de obligaciones principales. La mencionada confesión
judicial, analizada en relación a los cinco pagarés, evidentemente demuestra que dichos
títulos no son un crédito en favor del Banco endosante, y al haber reconocido el
confesante que los pagarés aludidos no están registrados en la contabilidad del Banco
Popular del Ecuador S.A., se torna innecesaria la práctica de la diligencia de exhibición de
los Libros y Archivos de contabilidad del Banco en mención pues está reconociendo que
los pagarés dólares a examinarse no están asentados en la contabilidad de la expresada
institución bancaria. CUARTO.- El segundo fundamento de una providencia preventiva es
el referente al estado de los bienes del deudor, que deben estar en circunstancias tales que
“se hallan en tal mal estado que no alcanzarán a cubrir las deudas, o que pueden
desaparecer u ocultarse, o que el deudor trate de enajenarlos”, según lo expresa el No. 2 del
Art. 970 del Código de Procedimiento Civil. De esas posibilidades, indudablemente el
demandante pretendió demostrar que los bienes de la demandada, “podían desaparecer u
ocultarse” y con esa finalidad acompañó a la demanda la información sumaria de fs. 6 y 7.
que la Compañía “Representaciones y construcciones C. Ltda.”, la rechaza e impugna
109
manifestando, como una de sus excepciones, que con las respuestas a las preguntas 5ª y 6ª
nada se prueba ni acredita a favor de la posesión jurídica del demandante. En efecto, los
dos testigos, al responder a la pregunta 6ª y dar razón o explicación de sus dichos,
coinciden en manifestar que les consta que los bienes de la demandada pueden desaparecer
u ocultarse por cuanto en varias ocasiones han ido hasta las bodegas, en donde estaban los
bienes a efectuar cobros de facturas; y, naturalmente, el mero hecho aislado de ir a hacer
cobros no significa, necesariamente, que los bienes que se encuentran en el lugar de ese
cobro pueden ocultarse o desaparecer, a no ser que los testigos manifiesten otros hechos
que razonablemente expliquen o justifiquen esas posibilidades de ocultamiento o
desaparición de los bienes de la demandada, según lo prevé el Art. 228 del Código aludido,
lo cual evidentemente no consta de las mencionadas dos declaraciones testimoniales,
adjuntadas a la demanda, ni han sido demostrado dentro del término probatorio, por lo cual
el Juzgado debe concluir en que, evidentemente, esa prueba testimonial es jurídicamente
insuficiente para demostrar los hechos señalados en el No. 2 del Art. 970 del Código tantas
veces referido. QUINTO.- A solicitud de la demandada se realizó, a fs. 77 de los autos, la
notificación legal al Gerente del Banco Popular del Ecuador S.A. con la providencia
inicial, dictada por el suscrito ordenando el secuestro, así como con el escrito en que la
demandada propone sus excepciones a la demandada y reclama la indemnización de daños
y perjuicios, notificaciones pedidas por la propia demandada no obstante que, a su criterio,
son innecesarias por resultar evidente la responsabilidad jurídica del Banco aludido que, en
forma alguna, y pese a haber sido notificado, se ha dejado oír dentro de esta causa. Según
consta de los 5 pagarés dólares, aparejados a la demanda, la Compañía “Representaciones
y Construcciones C. Ltda.”, lo suscribió a favor del “Banco Popular del ecuador S.A.”
quien, obviamente, se convirtió en dueño de esos pagarés y, como tal, podía endosarlos, lo
cual efectivamente lo hizo escribiendo, al reverso de cada documento, la nota de endoso
“por valor al cobro” a favor del A. Ángel Jiménez Lazcano, sin que conste más endosos en
los aludidos pagarés, apareciendo escrita, si, en cada documento, el acta de reconocimiento
judicial de la firma del endosante, funcionario autorizado por dicho Banco. El endoso “por
valor al cobro” autoriza, naturalmente, para que el endosatario pueda demandar el pagaré
en vía judicial, como en efecto lo hizo el Ab. Ángel Jiménez Lascano al proponer la
demanda de secuestro en este juicio, y la expresión “por valor al cobro” significa mandato,
procuración, a favor del endosatario, según el Art. 426 del Código de Comercio, lo que
quiere decir, en derecho, que el endosante es un mandante del endosatario, a quien faculta
110
para realizar a nombre del mandante, los actos judiciales y extrajudiciales conducentes a la
recaudación de los créditos, lo que, en efecto, fue cumplido por el endosatario dentro del
límite legal de sus posibilidades al proponer la demanda dentro de esta causa y
posteriormente la consiguiente acción ejecutiva principal en el Juzgado Duodécimo de lo
Civil de Guayaquil. Pero cuando un mandatario ejecuta actos dentro de los límites de su
mandato, como es el caso del endosatario por valor al cobro que realiza trámites judiciales
para asegurar el cobro, y cobrar, créditos que piensa existen a favor del mandante, es
indudable que este último, o sea el mandante, deberá cumplir las obligaciones derivadas
del uso o empleo legítimo del poder por parte del mandatario, pues así lo dispone el Art.
2.091 del Código Civil que dice: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre
ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”, y una de las varias
obligaciones (en este caso nacida de la ley, que es fuente de obligaciones) que contrae un
mandatario, por valor al cobro, que en ejercicio de su mandato plantea un juicio de
secuestro preventivo, es la de tener que indemnizar al demandado en caso de haber
solicitado una medida preventiva ilegal e injusta, pues así lo impone el Art. 975 del Código
de Procedimiento Civil, responsabilidad indudable en este caso, en el mandante, Banco
Popular del Ecuador S.A., pues endosó por valor al cobro los 5 pagarés dólares
mencionados sin haber advertido al endosatario. Ab. Jiménez, que esos documentos
estaban solucionados, ya que los referidos instrumentos de crédito no constan la menor
referencia a que hubiesen abonos por cuenta de los mismos, y menos aún que estuvieren
pagados. Por consiguiente, es indudable que las obligaciones contraídas por la gestión
judicial del endosatario, Ab. Ángel Jiménez Lascano, que demandó el secuestro en
ejercicio legítimo de su mandato, inciden exclusiva y directamente en el mandante, “Banco
Popular del Ecuador S.A.”, y una de ellas es la de indemnizar daños y perjuicios a la
demandada, según lo dispuesto en el Art. 975 del Código de Procedimiento Civil.-
SEXTO.- Adicionalmente a lo expresado en los considerandos Tercero y Cuarto
precedentes, que justifican por sí solos suficientemente, la revocatoria del secuestro
preventivo ordenado y realizado, la declaración de no haber lugar a la demanda y la
condena, al acreedor, al pago de indemnización de daños y perjuicios, la compañía
demandada ha demostrado, con prueba instrumental, que el An. Jiménez Lascano, que
propuso el consiguiente juicio ejecutivo principal contra la demandada, en el Juzgado
Duodécimo de lo Civil, lo ha dejado de continuar ese juicio durante más de treinta días,
pues de acuerdo a la copia certificada de dicho proceso, conferida el 11 de marzo de 1986,
111
la última solicitud del ejecutante fue el 23 de enero de 1986, y hasta marzo 11 han
transcurrido, con exceso, esos treinta días, y si se considera que el escrito presentado por el
Ab. Jiménez, en aquel juicio ejecutivo, es de fecha 14 de marzo de 1986, entonces también
habrían transcurrido más de treinta días desde la fecha 29 de enero de 1986 para la cual se
convocó a junta de conciliación en dicho juicio ejecutivo. Consecuentemente, y aún
cuando no se hubiesen comprobado las razones jurídicas consignadas en los precedentes
considerandos tercero y cuarto, las circunstancias anotadas en el presente considerando son
suficientes para declarar caducado el secuestro preventivo y concluido el presente juicio,
con las consecuencias jurídicas indemnizatorias a cardo del acreedor, de conformidad con
el Art. 994 del Código de Procedimiento Civil. Por las razones expresadas en los
conisderandos que anteceden, el Juez Cuarto de lo Civil de Guayaquil,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, declara sin lugar la demanda de secuestro preventivo
propuesta por el Ab. Ángel Jiménez Lascano endosatario por valor al cobro del Banco
Popular del Ecuador S.A., en contra de “Representaciones y Construcciones C. Ltda.”, y,
en consecuencia, se revoca el auto de secuestro preventivo, en este juicio, el 10 de octubre
de 1985 a las 08h15 y se declara, por tanto, caducado y levantado el secuestro ejecutado
sobre los bienes de la demandada, debiendo notificarse al Depositario Judicial para que se
los entregue. De acuerdo con el Art. 975 del Código de Procedimiento Civil se condena a
la acreedora, “Banco Popular del Ecuador S.A.”al pago de indemnización de daños y
perjuicios a la Compañía demandada, que se liquidarán en juicio verbal sumario de
acuerdo al Art. 898 del referido Código. Con costas, se regulan en S/. 500.000,oo los
honorarios del Abogado defensor de la demandada.- Notifíquese. f) Alejandro Martínez
Roia.-
SEGUNDA INSTANCIA
Guayaquil, a 23 de enero de 1987; las 09h50.- VISTOS: En la demanda de secuestro

provisional de bienes que por los derechos que representa del Banco Popular del Ecuador
S.A., como endosatario por valor al cobro de cinco pagarés que totalizan la suma de U.S.A
$698.615,20 en contra de la Compañía Representaciones y construcciones C. Ltda., sigue
el AB. Ángel Jiménez L., el Juez Cuarto de lo Civil pronunció sentencia declarando sin
lugar la demanda. Inconforme con esta resolución en tiempo oportuno el mandante
112
interpuso recurso de apelación por lo cual los autos fueron elevados al Superior habiéndose
radicado la competencia previo el sorteo de ley en esta Sala. Corresponde resolver, y para
hacerlo se considera: PRIMERO.- Del análisis del proceso no se advierte vicio u omisión
de solemnidad sustancial que lo afecte, y habiéndose dado el trámite inherente a su
naturaleza se proclama su validez. SEGUNDO.- El secuestro, la retención de la cosa sobre
que se va a litigar o se litiga, la prohibición de enajenar bienes, la de ausentarse del País en
el caso del deudor extranjero, son medidas preventivas regladas en la Sección 30ª del
Título II, Libro II del Código de Procedimiento Civil. El legislador con docta sapiencia ha
establecido en nuestro procedimiento: Las pruebas de simple formalidad sometidas al
examen y decisión del Juez para dictar el auto provisional correspondiente; y las pruebas
de fondo que requieren las solemnidades de carácter universal prescritas en la ley y que se
ser verdaderas presten fe de modo definitivo para que se consagre la medida preventiva
solicitada por el acreedor. Para el primer grupo, el Art. 970 del citado Estatuto Legal
precisa dos requisitos; 1) Que se justifique con prueba instrumental la existencia del
crédito y 2) Que se pruebe que los bienes del deudor se hallan en tan mal estado, que no
alcanzaría a cubrir la deuda, o que puedan desaparecer u ocultarse, o que el deudor trata de
enajenarlos. El segundo grupo probatorio del Art. 973 dispone que en el mismo auto se
recibirá la causa a prueba por el término de tres días y su de éstas resultan “justificados
plenamente” los requisitos en referencia, el Juez pronunciará auto de secuestro, retención o
prohibición de enajenarse, según el caso. Vencido el acreedor en este juicio, será
condenado en costas, daños y perjuicios. El deudor será también condenado en costas si
hubiese litigado con temeridad o mala fe. TERCERO.- Obra de autos las copias
certificadas del juicio ejecutivo que fue propuesto por el Abogado Jiménez Lascano contra
la compañía demandada el 25 de octubre de 1985, habiéndole correspondido conocer de
esta acción al Juez Duodécimo de lo Civil de Guayaquil por el sorteo de ley, juicio
ejecutivo que al no haberse operado, ni el desistimiento expreso ni el abandono por le
ministerio de la ley se mantiene en plena vigencia; de modo que, reseguir su trámite
correspondería al prenombrado Juez examinar las pruebas que en ese proceso actúan los
debatientes sobre los susodichos pagarés para luego decidir las pretensiones del ejecutante
y excepciones de la compañía demandada en sentencia, fallo que al ser recurrido por uno
de los litigantes tendrá que someterse de rigor a examen y resolución del Tribunal de
Alzada cuya competencia se radique por el sorteo de ley. Esta la razón por la cual la Sala
se abstiene de pronunciarse sobre la comentada prueba instrumental. CUARTO.- Respecto
113
al segundo de los requisitos de la citada disposición legal atinente al mal estado económico
del deudor o a su conducta de pretender ocultar o enajenar sus bienes o a que éstos puedan
desaparecer u ocultarse, se observa que el accionante Ab. Jiménez Lascano como única
prueba presentó a los testigos: Oscar Moncayo Torres y Olga Benítez Rodríguez,
declaraciones de nudo hecho que ni tuvieron otro propósito –como ya se deja dicho- de
alcanzar el secuestro o medida preventiva que provisionalmente dictó el Inferior. La
convicción del Juez o Tribunal de Alzada para aceptar definidamente la medida preventiva
en referencia debe estar litigada a prueba plena de los requisitos que le originaron y no
como en el presente caso a simples declaraciones de testigos que hasta en la razón de sus
dichos pecan de ilógicos e intrascendentes. La prueba que se produce dentro del término de
ley y con notificación contraria tiene que justificar plenamente -insistimos- el comentado
requisito y esta necesaria e imprescindible exigencia no se ha dado en el presente caso.
QUINTO.- Por otra parte, también se ha producido la caducidad del secuestro por cuanto el
Ab. Jiménez Lascano si bien propuso la demanda en lo principal dentro de los quince días
de ordenado por el Inferior, no es menos cierto que la expresada demanda dejó de
continuarla por un término que sobrepasa los treinta días señalados en el Art. 994 parte
final del citado Código Adjetivo. Basta observar que desde la providencia última dictada
por el Juez `por la cual convocó a las partes a Junta de conciliación para el día miércoles
19 de enero de 1986, el actor (no compareció a dicha diligencia) había presentado de modo
extemporáneo su escrito el 14 de marzo de 1986 solicitando nueva convocatoria (fojas 11 a
13 de las copias certificadas que constan en el cuaderno de segunda instancia) retraso que
originó la mentada caducidad, habida cuenta que no es valedera su alegación de que no se
evacuó la junta de conciliación puesto que carece de prueba que la sustente. SEXTO.- Es
indudable que el endosatario por valor al cobro Ab. Jiménez Lascano tiene la calidad y
condición jurídica de Mandatario del Banco Popular, de modo que los actos cumplidos por
éste dentro de la órbita de su mandato obligan a su mandante como si éste los hubiere
realizado. Por lo tanto, ha lugar a que la citada Institución Bancaria pague a la Compañía
demandada de conformidad con el Art. 975 del Código de Procedimiento civil y por cuerda
separada los daños y perjuicios que hubiere ocasionado a Representaciones y
construcciones C. Ltda., por conseguir arbitrariamente que se dicte la medida cautelar
motivo de la presente causa. Con estos antecedentes, se confirma el auto dictado por el
Inferior, quien indebidamente le ha dado el carácter de sentencia, puesto que no se ha
justificado el segundo de los requisitos del citado Art. 970 y se ha producido caducidad del
114
secuestro como queda explícitamente expuesto en los considerados precedentes. La suerte
de los pagarés que fundamentan la acción ejecutiva y que sirvieron para completar uno de
los requisitos necesarios para el secuestro, serán resueltos oportunamente por el Juez y
Tribunales de Alzada correspondientes, siempre que los litigantes ejecutantes o ejecutado
impulsen su trámite. Con costas. Regúlase en diez mil sucres los honorarios del Abogado
del actor por su trabajo profesional en esta instancia, Notifíquese y devuélvase el
expediente al despacho de origen para su archivo. F) Guillermo Espinosa Vega.- f)
Gustavo Tama Navarro.- f) Miguel Villacís Gómez.-
TERCERA INSTANCIA
Quito, a 24 de junio de 1987; las 15h00. VISTOS: La presente causa se inicia con la
demanda de secuestro preventivo solicitado por el Abogado Ángel Jiménez Lascano en
contra de Representaciones y Construcciones C. Ltda., fundado en cinco pagarés en
dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que obran a fs. 1, 2, 3, 4 y 5 de cuaderno de
primera instancia y que totalizan U.S. $693.615,28, suscritos por la mencionada Compañía
a la orden del Banco Popular del Ecuador S.A., y endosados por dicha institución Bancaria,
por valor al cobro, a favor del Ab. Jiménez Lascano, según la respectiva nota de endoso y
el acta de reconocimiento de firma, constante al reverso de cada pagaré. Basado en esos
cinco pagarés, el actor justifica la existencia de los títulos de crédito, a que se refiere el No.
1 del Art. 970 del Código de Procedimiento Civil, entonces vigente (914 Codificación), y
con la declaración de testigos que obra de fs. 6 y 7 del referido expediente, cumple el
requisito consignado en el No. 2 de la citada norma legal. Ordenando el secuestro, por una
suma equivalente al momento de los pagarés demandados, o sea U.S. $698.615,28 o su
equivalente en sucres, tal como lo fue pedido en la demanda y luego ejecutada dicha
diligencia preventiva, se citó a la Compañía demandada, que dedujo sus excepciones
alegando básicamente, la inexistencia de los supuesto créditos, representado en los cinco
pagarés, por estad todos ellos pagados, e invalidez e improcedencia de la prueba
testimonial, agregada a la demanda, con lo cual, según la demanda, no se habrían cumplido
los dos requisitos fundamentales del mencionado Art. 970 del Código aludido (Art. 914
Codificación), concluyendo dicha compañía por reclamar la revocatoria del auto de
secuestro preventivo y que se condene al pago de las indemnizaciones de daños y
perjuicios tanto al Ab. Jiménez Lascano, mandatario del Banco Popular del Ecuador S.A.,
115
pues os endosos por valor al cobro significan mandato, cuando al indicado Banco
mandante, que debe responder por los actos de su procurador. Dentro del término fijado en
el Art. 994 del Código de Procedimiento Civil (Art. 938 codificación) el Ab. Ángel
Jiménez Lascano, en su misma calidad de acreedor endosatario, por valor al cobro, del
Banco Popular del Ecuador S.A., propuso la acción ejecutiva principal No. 681, en el
Juzgado Duodécimo de lo Civil de Guayaquil, contra la mencionada Compañía
“Representaciones y Construcciones C. Ltda. Igualmente, consta de autos que la referida
Compañía demandada pidió al Juez de Primera Instancia que dispusiera se notifique con el
auto inicial y con el escrito de excepciones al representante legal del Banco endosante de
los Pagarés, diligencia que, en efecto, se cumplió por orden judicial. Trabada la litis, se
practicaron todas las pruebas solicitadas por las partes, y el Juez de primera instancia dictó
sentencia declarando sin lugar la demanda, revocando el auto de secuestro preventivo y
condenando al Banco Popular del Ecuador S.A., endosante por valor al cobro de los cinco
documentos de crédito, al pago de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el
Art. 994 del aludido Código Procesal (Art. 938 Codificación). Por recurso de apelación de
dicho fallo, la causa país a conocimiento de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia
de Guayaquil, que dictó su resolución confirmando las decisiones del inferior. Interpuso el
recurso de tercera instancia, correspondió el conocimiento del caso a esta Sala, por sorteo,
y para resolver se considera: PRIMERO.- Que no existe nulidad que declarar, por cuando
en la tramitación de la causa se ha observado todos los requisitos legales. SEGUNDO.- El
actor solicitó como prueba a su favor que la Compañía demandada exhibiera sus libros y
documentos de contabilidad para establecer, en mérito a ellos, la existencia de las
obligaciones, base de la demanda, y el Juez con intervención del perito, Economista José
Francisco Samaniego Bernabé, practicó la diligencia que obra a fojas 222 y 223 de los
autos, habiendo comprobado que, según dichos libros, las referidas obligaciones estaban
pagadas, lo cual lo confirma el perito en su informe de 11 de marzo de 1986. TERCERO.-
Por sumarte la demandada también solicitó idéntica prueba de exhibición y examen de los
libros de contabilidad del Banco mandante, pero dicha prueba no pudo realizarse por
negativa de la expresada Institución Bancaria, tal como se desprende de los decretos de
diciembre 11 de 1985, a las 17h10 y 19 de febrero de 1986, a las 17h50 y con la razón del
Secretario del Juzgado que consta a fojas 219 del cuaderno de primera instancia. La
valoración definitiva de estas pruebas deberá hacerse dentro del juicio ejecutivo principal,
propuesto por el actor en el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas. CUARTO.-
116
Correspondía al actor probar el requisito consignado en el No. 2 del Art. 970 del Código
de Procedimiento Civil, y la declaración testimonial practicada no demuestra en lo
absoluto, alguno de los hechos que deben acreditarse, según aquella norma legal, para que
proceda el secuestro de bienes, particularmente por las razones que expresan los
declarantes al formular sus respuestas, que son carentes de congruencias y de lógica.
QUINTO.- Según el Art. 994 del Código de Procedimiento Civil (Art. 938 Codificación),
el secuestro preventivo caduca si el demandante dejare de continuar, por treinta días o más,
la acción principal, y consta de autos que cuando se dictó el fallo de primera instancia
había transcurrido con exceso ese tiempo sin que el ejecutante hubiese continuando con el
trámite del juicio Ejecutivo. Además la demanda ha presentado, en esta instancia, copia
certificada del referido juicio ejecutivo principal, otorgada el 25 de mayo de 1987, y de ese
documento consta que ha transcurrido más de un año sin que el ejecutante Ab. Ángel
Jiménez Lascano, haya hecho gestión alguna para impulsar aquella causa, lo que corrobora
y confirma la caducidad del secuestro. SEXTO.- El endoso por valor al cobro de los cinco
pagarés. Acompañados al escrito de demanda, significa un mandato otorgado por el Banco
Popular del Ecuador S.A. a favor del Ab. Ángel Jiménez Lascano, precisamente para que
proceda a la recaudación del valor total de cada documento, pues en ellos no constan
abonos de ninguna clase. Por lo tanto, el actor actuó dentro de los límites de su poder al
iniciar la acción judicial que dio origen a esta causa y por el momento de los cinco
documentos de crédito, razón por la cual es aplicable la disposición legal contenida en el
Art. 2.091 del Código Civil que dispone que el mandante responderá por las obligaciones
contraídas por el apoderado que actúa dentro de los límites de su mandato, siendo
precisamente éste el caso de examen, y una de esas obligaciones, a cargo del endosante,
Banco Popular del Ecuador S.A., es la de indemnizar daños y perjuicios a la Compañía
demandada, como consecuencia de la revocatoria del auto de secuestro preventivo, al tenor
de lo dispuesto en el Art. 994 del Código de Procedimiento Civil ( Art. 938 Codificación),
tal como lo consignan las resoluciones dictadas en primera y segunda instancias, dentro de
esta causa. Por las consideraciones expuestas, la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema
de Justicia, confirma la Resolución venida en grado. Con costas. Regúlase en cincuenta
mil sucres los honorarios del Abogado de la demandada. Notifíquese. F) Ricardo Acevedo
Cortez.- f) Ramiro Larrea Santos.- f) Jorge Fantoni Camba. 42
42
Gaceta Judicial, Serie XIV, No. 15, pp. 3501-3512.
117
ANEXO 5
Rompimiento del principio de proporcionalidad, enjuiciamiento penal de las personas que

actuaron dolosamente en el proceso y condena al acreedor-actor al pago de daños y
perjuicios.
Juicio ejecutivo, que por dinero (letra de cambio) sigue el Dr. Víctor Albuja
Zumárraga contra Plastex S.A.
PRIMERA INSTANCIA
Quito, a 21 de julio de 1986; las 09h00. VISTOS: El doctor Víctor Albuja Zumárraga
expone en su escrito inicial que de la letra de cambio adjunta, aparece que la Insdustria de
Plásticos Expendibles PLATEX S.A., representada legalmente por su Presidente MIGUEL
BURGAENTZLE, adeuda de plazo vencido la cantidad de ochenta y siete mil quinientos
dólares americanos, por lo que fundado en los artículos 450 y 452 del Código de
Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 410 del Código de Comercio, y en su
calidad de endosatario valor al cobro demanda ejecutivamente a la Industria de Plásticos
Expendibles PLASTEX S.A. en la persona de su Presidente, a fin de que en sentencia se le
condene al inmediato pago del capital, esto es de la cantidad indicada, con los respectivos
intereses vencidos y que se vencieren hasta la total cancelación de la obligación y las
costas procesales, inclusive los honorarios profesionales suyos. Dice que reconocerá
abonos parciales que se justifiquen legalmente. Solicita el secuestro de maquinaria,
mercadería, materia prima, bienes muebles y más enseres de propiedad de la compañía
demandada, así como de los vehículos. Aceptada la demanda a trámite, por el señor Juez
Duodécimo de lo Civil a cuyo conocimiento pa´si mediante el sorteo respectivo, se
practicó el secuestro los días ocho y quince de julio de mil novecientos ochenta y cinco, y
el señor Miguel Burgaentzle Schller, en su condición de Gerente General y representante
legal de Industria de Plásticos Expandibles, sin ser citado, propone el diez y siete de esos
mismos mes y año, en el escrito de fs. 35, las siguientes excepciones: negativa de los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; nulidad de ésta por no cumplir el
requisito establecido en el numeral dos del artículo 67 deñ Código de Procedimiento Civil,
de indicar cual es el actor, ya que si el doctor Albuja es endosatario valor al cobro, debe
118
indicar el nombre de quien actúa y quien será el beneficiario del pago; el doctor Gonzalo
Ocaña o Bayer A. G., que es una compañía extranjera; nulidad de título y de la acción
deducida a base de él, por cuanto si el beneficiario del pago fuese en el supuesto caso de
ser auténtico el documento, Bayer A.G., debió proceder a notificar a Plastex S.A., con el
protesto por falta de pago, por no haber estipulación contraria de conformidad con el
artículo 452 del Código de Comercio; alega nulidad de los endosos y del juicio por falta de
notificación del endoso del documento materia de la ejecución, por ser posterior a la fecha
del vencimiento según el artículo 428 del Código de Comercio, produciendo solamente el
efecto de una cesión ordinaria; ilegitimidad de personería del actor, por presentarse como
endosatario por valor al cobro, siendo el endoso con fecha posterior al vencimiento de lo
que le convierte en falso procurador, o si tiene poder de BAYER A. G. de Alemania, no lo
adjunta a la demanda; nulidad y falsedad del título fundamento de la acción por su forma y
contenido que se trata de un pagaré simple no a la orden, dada la forma en que está
emitido, por no haber sido girado en idioma español sino en Inglés, por no tener lugar ni
fecha en que ha sido girado, por haberse llenado con posterioridad a la fecha en que ha sido
girado el lugar y la fecha y la aceptación y por contener la obligación de pagar en moneda
diferente al sucre; alega también inejecutabilidad del título y de la acción; nulidad de la
demanda por falta de determinación de la cuantía; ilegitimidad de la demanda por falta de
determinación de la cuantía; ilegitimidad de personería del demandado; prescripción tanto
de la acción ejecutiva como de la ordinaria, así como de la acción cambiaria; y, finalmente
que la empresa no debe intereses de ninguna clase de Bayer A. G.- Estas excepciones han
sido propuestas dentro del respectivo término, tomando en cuenta lo previsto en el artículo
segundo innumerado que contiene el artículo 11 del Decreto Supremo número 3070,
publicado en el Registro Oficial 735 de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y
ocho. Posteriormente y por recusación ha venido éste proceso a conocimiento de esta
Judicatura y el demandado deduce nuevas excepciones, lo cual no es procedente. Trabada
la litis en esta forma; y al haber concluido la sustanciación de la causa, para resolver, no se
ha incurrido en omisión de solemnidad sustancial alguna, consecuentemente se declara la
validez de lo actuado.- En lo que se refiere a la falta de determinación de la cuantía en la
demanda, por no ser objeto de excepción y para el caso de que no se hubiere cumplido con
esa exigencia legal, no se acepta tal alegación. SEGUNDO.- Analizado el documento que
sirve de base a la demanda, se tiene: a) que en la traducción efectuada por Rotraut de Engel
(fs, 8-9) se indica que es letra de cambio, pues textualmente traduce entre otras
119
excepciones: “Yo, Nosotros nos comprometemos para contra esta letra de cambio”, b) que
la ser objetada dicha traducción se nombró nuevo perito dentro del término probatorio, a
pedido del demandado, y en su informe que obra de fojas 65, afirma que esa promesa es
de pagar en contra de un pagaré: “Yo, nosotros prometo pgar en conra de este pagaré”. Al
Respecto y verificada la traducción de las palabras “This promissory note” en diferentes
diccionarios especializados y comunes su significación única es de “Pagaré”, y la que
corresponde a Letra de Cambio es “hill of exchange”; c) que no obstante esta declaración
sobre el texto de la traducción de la palabra pagaré y aún cuando el asunto admitiera
discusión sobre la naturaleza misma del documento es evidente que no se cumple con el
requisito del numeral segundo del artículo 410 del Código de Comercio, ya que no existe la
orden incondicional de pagar una cantidad determinada sino “el compromiso” personal de
hacerlo, ya que el texto dice: (traducido al español “Yo (Nosotros) prometemos pagar
contra este pagaré a Bayer A.G. o a su orden la suma de…” de suerte que se trata
claramente de un compromiso y no de una orden, de un pagaré y no de una letra de
cambio. TERCERO.- Entre las excepciones deducidas está la de prescripción de la acción
ejecutiva planteada, que es igual tanto para letras de cambio como para pagarés a la orden,
según los artículos 479 y 488 del Código de Comercio, que es de tres años, siendo evidente
que en el presente caso no se ha hecho uso de la acción cambiaria que tendría cinco años
de duración, y que se la ejercita en forma expresa con fundamento en el artículo 461 del
Cuerpo Legal referido, lo cual no ocurre en este caso. El título de fojas uno tiene fecha de
vencimiento 29 de enero de 1981, y por consiguiente pudo plantearse la acción ejecutiva
dentro de los tres años subsiguientes. Empero, la demanda es presentada el 25 de junio de
1985, y el demandado se da por citado el quince de julio de ese año, habiendo en
cualquiera de los dos casos el tiempo previsto para la prescripción, de lo que resulta
aceptable esta excepción. CUARTO.- El anterior considerando inhibe al Juzgado de
realizar oros razonamientos sobre las demás excepciones deducidas por el demandado, o
sobre otras diligencias probatorias, como la de validez o invalidez del documento por haber
sido llenado o no con posterioridad y la de carencia de derecho del actor por alguna
irregularidad en alguno de los endosos. Por lo expuesto, y de acuerdo al considerando
tercero, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza la demanda. Sin costas. Notifíquese.- f) Mariana
Yépez Andrade.-
120
SEGUNDA INSTANCIA
Quito, a 22 de abril de 1987; las 09h00. VISTOS: Para resolver los recursos de apelación
interpuestos por actor y demandado en el juicio seguido por el Dr. Víctor Albuja
Zumárraga contra Industrias de Plásticos S.A., representada por el señor Miguel
Burganeztle se considera: PRIMERO.- No existe motivo ni omisión alguna que causa la
nulidad del proceso cuya validez se declara. Segundo.- A) El actor Dr. Víctor Albuja
Zumárraga deduce su acción como endosatario valor al cobro del Dr. Gonzalo Ocaña quien
lo es a su vez, según la nota de endoso puesto al anverso del documento de fs. 1, de Bayer
A.G. por quien hay dos firmas ilegibles; b) El actor funda su demanda ejecutiva en el
instrumento que acompaña al libelo, que obra de fjs 1 que está redactado en dos idiomas:
inglés y castellano y del cual, conforme a la diligencia de fjs. 6 a 11, ha hecho la
traducción la Perito Rotraut de Engel, cuyo nombre para la traducción fue insinuado por el
Dr. Gonzalo Ocaña, quien afirma que, es versada en los dos idiomas. TERCERO.-
Examinado el documento de fs. 1, que afirma el actor es una Letra de Cambio, se
encuentra que no existe puestas en inglés las palabras “hill of exchange” cuya traducción al
castellano es “Letra de Cambio” sino las palabras “promissory note” que se traducen en
castellano por “promesa de pagar” o como Pagaré, demostrándose procesalmente el error
del perito traductor Rotraut de Engel mediante el informe pericial de fs. 65 a 91 que lo
acoge la Sala pues además es coincidente con las traducciones en las copias xerox de los
Diccionarios presentados por el demandado de fs. 68 a 86. CUARTO.- El pagaré a la
orden no es una promesa de pago sino una aceptación incondicional de pago,
incondicionalidad que tampoco existe en el documento de fs. 1, y aún en el supuesto de
que dicho documento fuese un pagaré, se encuentra: a) Que la demandada no firma ni
suscribe el texto por el cual prometería pagar contra ese pagaré, sino que la que suscribe es
la propia Bayer A. G. produciéndose una contradicción que repugna a la naturaleza jurídica
del pagaré; b) Así mismo al reverso del documento hay dos aceptaciones la de Bayer A.G.
que está aceptando pagar a Bayaer A.G. y la de Plastex con la firma de su Presidente
(cuestionada por el Perito) que acepta pagar sin estar obligado según el texto del
documento, lo que Bayer A.G. dice que pagará a Bayer A.G., anomalía que se oponen a la
naturaleza del Pagaré, produciéndose una confusión que hace que el deudor deba pagar a sí
mismo como acreedor; por lo mismo estando el documento indebidamente extendido se
invalida en sí de lo cual hay que, el documento en que se funda la acción, no es ni Letra de
121
Cambio ni Pagaré, y consecuentemente no podía servir, ni sirve, como título ejecutivo.
QUINTO.- La Sala considera además lo dispuesto en el Art. 479 del Código de Comercio,
aplicable tanto a la Letra de Cambio cuando al pagaré, en conformidad con el Art. 487
íbidem, teniendo en cuenta el texto del documento y la fecha en que los demandados se
dan por citados con la demanda, para considerar pertinente la excepción a fs. 37 de los
autos, excepción en la que se alega por parte de la demandada expresamente la
prescripción, aún en el caso de que el documento en que se funda la demanda pudiese ser
de algún modo título ejecutivo. SEXTO.- Es verdad que el Art. 459 del Código de
Procedimiento Civil faculta al ejecutante pedir el secuestro de bienes muebles que
aseguren la deuda siempre que se acompañe prueba “plena” de que tales bienes son de
propiedad del deudor, pero, como toda providencia preventiva, ella no puede hacerse sino
en la medida que permite la Ley; y además, en conformidad con el Art. 6 del Código Civil
se entiende que la ley es conocida por todos y por lo mismo no podía procederse a un
secuestro dejando a criterio de los auxiliares judiciales la determinación de la cuantía que
el actor, en su demanda, la refiere al valor constantes en el título que es en dólares y el Juez
ordena en el auto de pago que se encuentren bienes muebles hasta cubrir “la cantidad
demandada más un diez por ciento”, sin convertir a sucres la cantidad que se demanda y
con un título que el actor se encontraba especialmente obligado a conocer, conforme a las
disposiciones del Código de Comercio, que no era ni Letra de Cambio ni título ejecutivo.
SEPTIMO.- Examinando en su conjunto el proceso tanto en la diligencia de traducción, en
la sui géneris diligencia previa que vendía a ser prueba plena exigida por la Ley para
determinar la propiedad del deudor sobre los bienes secuestrados, la ligereza e
irresponsabilidad en no exigir una aclaración al Juez sobre el monto del secuestro
expresado en sucres, la sorprendente diligencia de los auxiliares de la Justicia en el
secuestro, la renuencia posterior del Alguacil y Depositario, los informes periciales de fs.
65 y 81, las informaciones dadas en la inspección judicial de fs. 57 vta. y 58, así como el
informe grafológico del perito Dr. Emilio Velasco Célleri de fs. 104 a 109, llevan a
concluir que se buscó infundir en el demandado el temor del secuestro fundándose en un
crédito amparado por un documento que no podía ser considerado como título ejecutivo,
valiéndose de procedimientos judiciales. Además la diligencia de traducción, hace también
concluir que se llamó a engaño al juez por medio de la traducción indebidamente realizada
por la perito Rotraut de Engel, de quien se afirmó que “es persona versada” en el idioma
inglés y en el castellano, para conseguir la medida precautoria. OCTAVO.- Una recta
122
Función Jurisdiccional exige el respecto de las normas legales y que su fundamento
ortodoxo sea practicado por litigantes, juzgadores y curiales; en el caso esa ortodoxia ha
sido descuidada tanto en lo sustantivo como en el adjetivo, situación que debe enmendarse
con los correctivos adecuados. Por estas consideraciones: ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el
recurso interpuesto por el actor y se desecha la demanda. Por ser pertinente se condena al
actor endosatario y a su inmediato endosante el pago de daños y perjuicios que se
liquidarán verbal y sumariamente; no proceder así sería desconocer que el perjuicio es el
corolario ineludible de haberse privado injustamente al propietario del goce de los
derechos inherentes a su dominio sobre los bienes secuestrados por medio de una acción
deducida por quien pide las medidas, sanción legal que opera forzosamente y que puede
ser, además, una forma de extorsión punible porque obliga al deudor a privarse de sus
derechos de defensa o como sucede, cuando, abusando del derecho, la medida se
constituye en una forma de intimidación en que el demandado se ve obligado a ceder a las
exigencias del actor para evitar una grave daño moral y material, mucho más en el caso en
que endosante y endosatario son Abogados, obligados a conocer las condiciones que, por
su naturaleza y forma, debe tener un documento para constituir título ejecutivo. En
aplicación a lo dispuesto en el Art. 236 del Código de Procedimiento Civil y el Art. 18 del
Código de Procedimiento Penal se dispone que una vez ejecutoriada esta sentencia se
saquen copias de todo el proceso y se remita a la oficina de sorteos para que se inicie el
correspondiente juicio penal, como también de toda la diligencia de traducción del
documento de fs. 1 para que se inicie el correspondiente juicio penal a que pudiese haber
lugar por tal diligencia. En atención a la cuantía del título habilítese el papel a partir de
septiembre 29 de 1986 (fs. 131). Devuélvase al demandado los bienes secuestrados. Con
costas de las dos instancias. Se regula el honorario del Defensor del demandado en setenta
mil sucres por su trabajo en primera y segunda instancia. El abogado entregará el
porcentaje correspondiente al Colegio de Abogados de Quito. Notifíquese.- f) Liborio
Rodas (Conjuez).- f) Julio Egas (Conjuez).- José María Gordillo (Conjuez).
TERCERA INSTANCIA
Quito, marzo 25 de 1988. Las 10h00.- VISTOS: Para resolver el recurso del actor D.
Víctor Albuja, del fallo de la Segunda Sala de Conjueces de la Corte Superior de Quito en
123
la ejecución seguida por el recurrente contra PLASTEX S.A., se considera: PRIMERO.-
No se observa omisión de solemnidad capaz de anular el proceso. SEGUNDO.- El recurso
del actor es procedente únicamente respecto de las partes del fallo venido en grado en que,
luego de rechazar la demanda –punto en el cual confirma el fallo del Juez Décimo tercero
de lo civil- condena al actor endosatario y a su inmediato endosante al pago de daños y
perjuicios, así como dispone que se inicien dos juicios penales, uno por una posible
extorsión punible y otro por la traducción para llamar a engaño al Juez respecto del
verdadero contenido del documento en que se apoya la demanda. Ese y no más es el
ámbito del recurso, desde luego que el fallo de primer nivel quedó ejecutoriado para la
actora ya quien apela, el Dr. Raúl Rodríguez Alarcón, nunca fue designado defensor del
actor, pero suscribe el escrito de 23 de julio de 1986 como tal “ofreciendo poder o
ratificación”, oferta que no la ha cumplido en ningún momento procesal; también el
demandado apeló “porque no se condena al pago de daños y perjuicios, costas procesales y
honorarios de la defensa, como también porque no se dispone enjuiciamiento penal de la
falsa traductora”. No hubo, pues, apelación a concederse a la parte actora, y el Tribunal de
Alzada debió declarar indebidamente concedido el recurso y conocer y resolver solamente
la apelación del demandado, pero ya no lo principal de la acción. TERCERO.- El objetivo
único y final de las medidas preventivas como lo dicen los Arts. 431 y 432 del Código de
Procedimiento Civil es asegurar la deuda; no es, de ninguna manera, apremiar al deudor
para el cumplimiento de su obligación en forma inmediata, sin contienda. Si la pide con
esa intención el ejecutante está abusando del derecho cuando más que el Juez obedeciendo
a la letra de la ley (Art. 423 del Código de Procedimiento Civil) debe decretar si se lo
piden –la retención o el secuestro- en el auto de pago. Si el ejecutante, sabe, conoce, le
consta, que la solvencia del deudor es tal que la deuda está asegurada, si sabe que la
deudora es una empresa que tiene patrimonio que excede en mucho al momento de la
deuda, y sin embargo, pide desmesurado secuestro de bienes de modo que se paralice la
producción de la deudora, está abusando del derecho mediante un acto voluntario, que
puede tener el aparente amparo legal de una norma adjetiva, pero que ejecutado
maliciosamente, produce un daño que debe ser reparado (Art. 2256 del código Civil). En el
caso, si el ejecutante a fs. 5, demuestra su conocimiento de que la maquinaria, materia
prima, vehículos, muebles y enseres ubicados en dos locales, la fábrica y el almacén, son
de propiedad de la empresa demandada, y en su demanda, pide el secuestro de todos esos
bienes, inclusive con habilitación de tiempo y descerrajamiento de seguridades; si
124
practicado el secuestro se establece que la mercadería, materia prima y equipos
secuestrados tienen un valor de S/. 9’185.680, según informe pericial de fs. 30; que, el
valor de maquinaria, equipos e instalaciones en la planta industrial –que no llegó a
secuestrarse, pero se pidió y ordenó- es de S/.215’000.000 (fs. 32) y que el valor de
terrenos y construcciones de la misma planta totalizan S/.23’043.050,oo; entonces resulta
inaudito que se pretenda asegurar con el secuestro de todo ellos una deuda presunta de tan
solo U.S.$87.500,oo. Más todavía, si para fundamentar el pedido de secuestro exorbitante,
el inmediato endosante obtiene en jurisdicción voluntaria que se apruebe la traducción de
las “letras de cambio” –así califica reiteradamente en su petición- hecha por perito
insinuada por él, traducción que resulta falsa como se establece por el acta de fs. 66 y los
informes de fs. 91, actuaciones que demuestran que tales documentos son formularios de
pagarés simples suscritos como letras de cambio, ocasionando con ello que no sea en
definitiva ni lo uno ni lo otro y por tanto tampoco título ejecutivo, requisito sine qua non
para pedir la medida preventiva. De este modo, procede que se haya dispuesto los
enjuiciamientos penales en el fallo recurrido. CUARTO.- Procede también la condena en
daños y perjuicios, atendiendo la expresa solicitud de la parte demandada al finalizar su
escrito de excepciones, por la forma maliciosa en que se actuó para obtener el secuestro;
condena que respaldada por el Art. 2256 del Código Civil, también se apoya en el Art. 919
del Código de Procedimiento civil. Tales daños y perjuicios se liquidarán verbal y
sumariamente, y se referirán específicamente a los ocasionados en los bienes secuestrados
cotejando las cantidades al momento de la diligencia con las que se devuelvan a la parte
ejecutada; si hubiere objetos desaparecidos, inservibles o deteriorados, se devolverá su
valor calculado al precio que tuvieren en plaza a la época de la devolución. Por estas
consideraciones y las constantes del fallo recurrido, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha el
recurso interpuesto y se confirma la providencia impugnada en lo que ha venido en grado.
Con costas. Rgúlase en cinco mil sucres el honorario del Dr. Olmedo Bermeo por su
trabajo en esta instancia. Notifíquse y Devuélvase. F) Jaime Hidalgo López.- f) Fidel
Jaramillo Terán.- f) Bolívar Peña Alemá (V.S.).
VOTO SALVADO
125
Quito, marzo 25 de 1988. Las 10h00.- VISTOS: El Dr. Raúl Rodríguez, comparece como
abogado del Dr. Víctor Albuja en el juicio ejecutivo seguido contra Plastex S.A.,
interponiendo por el peticionario y ofreciendo poder o ratificación, recurso de apelación de
la sentencia dictada por el Juez Décimo Tercero de lo Civil de Pichincha, que rechaza la
demanda, oferta que no ha cumplido en ninguna instancia. El demandado igualmente
interpuso recurso de apelación en la parte que no se condena al actor al pago de daños y
perjuicios, costas y honorarios y no se dispone el enjuiciamiento penal de la traductora. La
Segunda Sala que conoció el litigio debió rechazar el recurso del actor. Considerando que
este no se encontraba legalmente interpuesto y en consecuencia ejecutoriada la sentencia
del primer nivel para el accionante quien luego interpone recursos de tercera instancia del
fallo dictado por la Segunda Sala de la Corte superior de Quito que reforma la sentencia
del Inferior. El ámbito del recurso del actor se contrae entonces a resolver únicamente
respecto de las partes del fallo que condena al actor endosatario y a su inmediato endosante
al pago de costas, honorarios profesionales, daños y perjuicios y ordena el inicio de juicios
penales por extorsión y traducción por llamar a engaño al Juez respecto del documento que
se acompaña a la demanda, y para hacerlo, se considera: PRIMERO.- No se advierte vicio
procesal alguno que afecte la validez del juicio. SEGUNDO.- El actor en la diligencia de
traducción insinuó para intérprete el nombre de la señorita Rotrant Engel y el juez
aceptando dicha insinuación sin estar obligado a ello, la designó para el cargo de traductora
y bien pudo hacerlo en otra persona y además de conformidad con el Art. 283 del código
de Procedimiento Civil no existiendo suficiente claridad en el informe debió nombrar otro
o pedir se le informe de los datos que estime necesarios, pues resulta incomprensible que
su función se concrete solamente a satisfacer todo lo que le solicita el peticionario sin un
discernimiento propio, principalmente en un litigio de importancia contra una industria
conocida. La perito en su traducción, así entendió el significado de las palabras en idioma
inglés del documento de fs. 1 y es conocido que las traducciones del Inglés al Castellano
no siempre reflejan un verdadero significado, principalmente en uso del léxico técnico
para ciertas materias, teniendo en cuenta además que dicha traductora no posee título
alguno, presumiéndose solamente que tiene suficientes conocimientos sobre la materia que
debe informar. Además el juez en providencia con fórmula de sentencia, aprueba en todas
sus partes dicho informe pericial. TERCERO.- El demandado ha alegado habérsele
secuestrado muebles por más de mueve millones de sucres por una obligación de
US.$87.500,oo y que su situación es muy solvente presentando comunicaciones del
126
Ingeniero Eléctrico Ricardo Córdova e Ingeniero Civil Gustavo Martínez, dirigida al
demandando que efectúan un avalúo de maquinarias e inmuebles existentes en suplanta
industrial, documentos que por sí solos no justifican la existencia de las mismas ni la
propiedad de los bienes raíces que enumeran. No se ha aprobado que el secuestro de la
mercadería haya sido excesivo de acuerdo con el documento demandado ya que debe
tenerse muy en cuenta su convertibilidad en sucres. Por lo expuesto, aceptándose el recurso
interpuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca la sentencia recurrida en lo que ha venido en grado.
Sin costas. Notifíquese.- f) Bolívar Peña Alemán.- f) Jaime Hidalgo López.- f) Fidel
Jaramillo Terán. 43
43
Gaceta Judicial, Serie XV, No. 2, pp. 445-452.
127

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UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, SEDE

MAESTRÍA EN DERECHO FINANCIERO, BURSÁTIL Y

“EL ABUSO DEL DERECHO EN EL ECUADOR.

ANÁLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL”

DR. JUAN TOSCANO GARZÓN

magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar, autorizo al centro de información o a la

lectura según las normas de la universidad.

de la universidad, siempre y cuando ésta reproducción no suponga una ganancia

Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad Andina Simón

meses después de su aprobación.

Dr. Juan Toscano Garzón

Quito, 26 de septiembre del 2007

MAESTRÍA EN DERECHO FINANCIERO, BURSÁTIL Y SEGUROS

“EL ABUSO DEL DERECHO EN EL ECUADOR.

ANÁLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL”

DR. JUAN TOSCANO GARZÓN

TUTOR: DR. SANTIAGO ANDRADE UBIDIA

Quito, 26 de septiembre del 2007

Es práctica diaria en instancias judiciales y administrativas que los funcionarios, litigantes

o administrados, contratantes y Abogados incurran en abuso del derecho o de un derecho,

autorizados por el ordenamiento jurídico, y de una forma consciente o inconsciente

conseguir u obtener beneficios. Este trabajo investigativo se centra en el análisis legal,

doctrinario y casuístico del abuso del derecho o de un derecho para comprender su

importancia en el quehacer de la administración de justicia. Se recurre a puntos de vista

filosóficos e históricos, pero también a cuestiones de rigurosidad jurídica, buscando el

apoyo en fallos jurisprudenciales nacionales y extranjeros. Se analiza el abuso del derecho

para este trabajo investigativo el Derecho Civil y el Código de Procedimiento Civil y, en lo

proceso, la mala fe y el fraude de la ley procesal.

No es el tema en referencia de fácil planteamiento, ni cualquier lector podrá acceder a él

con claridad de entendimiento y comprensión; por ello, es un desafío personal y un reto

para todos los operadores de justicia (Magistrados, Jueces, funcionarios judiciales,

Abogados), que se involucren en este interesante y subjetivo estudio, para que en el

mañana se propugnen soluciones más justas, se aplique correctamente el derecho, haya

orden jurídico imperante en una comunidad civilizada y culta.

su vasta experiencia jurídica, sus profundos conocimientos en el Derecho y su calidad

humana, me guió en la elaboración de la presente tesis.

1. Sobre las teorías del abuso del derecho 9

2. Parámetros para la determinación del abuso del derecho 14

3. Naturaleza del abuso del derecho 19

4. Trasgresión a la justicia, la equidad, la ley y la razón. 27

5. Interpretación del Art. 599 del Código Civil ecuatoriano 28

1.1. La buena fe procesal 30

1.2. La mala fe procesal y el fraude de la ley procesal 33

1.3. Abuso del proceso y abuso en el proceso 43

1.4. La posición del juez ante el abuso procesal 46

2. EL ABUSO DE LAS PARTES DENTRO DEL PROCESO

2.1. En el proceso de providencias preventivas 50

2.2. En los procesos de ejecución

¾ Juicio en el que se aplica la ley de compraventa

con reserva de dominio. 59

da en otras ramas del derecho.

atentaría contra la seguridad jurídica.

A decir de varios tratadistas, se hace necesario entender jurídicamente el abuso del

todo ello, es un principio general del derecho.

debe establecer lo que es jurídico; es en este momento que la justicia se constituye en un

en valores previos en relación a aquella.

facultad que el derecho le concede para ejercitar una acción.

profesionales del derecho para, pretendiendo ejercer un derecho o facultad, dilatar