Infraccion Del Deber
Infraccion Del Deber
Infraccion Del Deber
Se dice de ellos que hay una cualidad especial que a veces fundamenta la responsabilidad penal
condicin especial de ser funcionario pblico es comunicable; y concluyendo que dicho artculo
La doctrina nacional mayoritaria entiende que este artculo declara incomunicables entre autores
y partcipes las atenuantes, las agravantes y las eximentes que tengan carcter personal 3. De su
comunicables entre autores y partcipes, es decir, que si la calidad de funcionario pblico en los
Lo dicho por la Corte Suprema y por la doctrina tiene un trasfondo: no dejar sin castigo a los
intervinientes no cualificados en los delitos especiales propios; sobre todo en los delitos contra
la Administracin Pblica, no se puede dejar sin castigo a quien facilite la ejecucin de un hecho
que cause gran conmocin social (sobre todo luego de los hechos de corrupcin de inicios del
A partir de una concepcin funcionalista de la teora del delito que plantea la existencia de roles
luego esgrimir una posicin respecto de la intervencin delictiva en los delitos contra la
1 De esta manera plantea la diferenciacin ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin
Pblica en el Cdigo Penal peruano. 2 edicin, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 47 y ss.
2 Ejecutoria suprema del 15 de mayo de 2002, Exp. N 293-2002-Lima; ver FRISANCHO APARICIO, Manuel.
Jurisprudencia penal y constitucional. RAO, Lima, 2004, p. 43.
3 Son de esta opinin los autores nacionales VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. 3
edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 152 y ss. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte general. I, 3
edicin, Grijley, Lima, 2005, pp. 881 y 882.
Administracin Pblica.
II. Los pretendidos mbitos de aplicacin del artculo 26 del Cdigo Penal
En primer lugar analicemos algunos de los trminos que usa el artculo 26. Se refiere a la
comisin de un delito, las que son impuestas en el ejercicio del ius puniendi estatal.
Tambin se recoge la frase circunstancias y cualidades que afecten. Podemos decir que hay
que la doctrina llama circunstancias (de las palabras latinas circum y stan: que estn
alrededor de o acompaan sin llegar a tocar la esencia 4); y elementos que la constituyen
Tal como se dijo, la doctrina mayoritaria seala que este es un artculo que hace un tratamiento
de las agravantes y atenuantes, es decir, que sirve para la determinacin de la pena; adems que
Ello tendra mucho sentido toda vez que se hace alusin a las circunstancias y cualidades.
Las cualidades del delito, es decir, sus elementos constitutivos como lo son la tipicidad, la
que adems es culpable, son cualidades que constituirn el delito del agente y, a la vez,
concreto de los primeros respecto de los segundos se debe a que tradicionalmente se ha dicho
Por otro lado, y apoyando la idea que el artculo 26 se refiere tambin a la autora y la
participacin, dicho artculo ha sido incluido en la parte de nuestro CP que regula precisamente
Lo cierto es que el citado artculo es tan general que puede dar lugar a muchas interpretaciones.
As, hay quienes con justa razn podran interpretar el afectar como sinnimo de
legislativa al usar terminologa jurdica. Por lo tanto, para esta segunda posicin, dicho artculo
solo lo son las de carcter personal. Llevando al extremo la interpretacin literal, se dira que
doctrina, como se ver a continuacin, es casi unnime al menos respecto a las agravantes y
atenuantes la idea de que las de carcter personal solo le sern imputadas a quien las detente, y
las no personales solo sern imputadas a los intervinientes que tuvieran conocimiento de ellas.
La conclusin a la que llegamos es que para tratar a las cualidades y a las circunstancias no se
puede recurrir a un artculo tan genrico y, adems, contradictorio en su redaccin, sino que se
ha de acudir, sobre todo en el tratamiento de las primeras, a la idea que se tenga sobre los
elementos que constituyen el delito, es decir, a la idea que se tenga del delito mismo.
Ahora bien, en sentido estricto, respecto al tema de las circunstancias y cualidades, no todo
depende de la teora del delito que se maneje, puesto que las cualidades, tal cual las entiende la
5 Un defensor de esta idea respecto a la participacin es DONNA, Alberto. La autora y la participacin criminal.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 91 y ss.
6 De igual manera en los CP espaol y alemn que recogen artculos semejantes como ms adelante se ver pero en el
primer caso se ubica dentro de la parte de aplicacin de las penas, mientras que en el segundo se ubica, tal como ocurre
en el caso peruano, en la parte referida a la autora y a la participacin.
7 Una opinin similar es la que tiene Garca Cavero, para quien el artculo 26 del CP est referido a la
determinacin de la pena, mas no a la autora y participacin, GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho
Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, pp. 586 y 587.
responsabilidad penal, antes de entrar al tema de la autora y la participacin, a propsito de lo
mencionado por la Corte Suprema sobre el particular. La idea que aqu se tiene de la punibilidad
es que es una categora que, aun siendo constitutiva de responsabilidad penal, est fuera del
Es as que podemos encontrar a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y a las causas
respectivamente. Si bien la regla general es que todo delito sea punible, hay casos en los que
ello pues no sucede por un simple nexo causal al vincular delito-responsabilidad penal8.
veritatis, recogida en el artculo 134 del CP, y como ejemplo de condicin objetiva de
artculo 215 del CP. El dato objetivo de probar la verdad de nuestras afirmaciones (exceptio
veritatis) excluir el reproche penal, mientras que el dato objetivo de requerir el pago que
se dijo, cabe considerar cualidades), permite distinguir entre las materiales y las personales. La
Creemos que el carcter absolutamente objetivo de las primeras hara que sean perfectamente
comunicables entre los intervinientes del hecho delictivo no punible, por ejemplo, si un sujeto A
es instigado por B para que difame a C, si A probase la verdad de sus imputaciones, tal como lo
faculta el artculo 134, la no aplicacin de las consecuencias jurdicas rige tanto para A como
para B. Mientras que las segundas seran incomunicables al tener un carcter netamente
hermano de A a la luz del artculo 208 la no aplicacin de las consecuencias jurdicas rige solo
punibilidad.
El problema principal que en este tema se genera, tal y como anteriormente se apunt, es que
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido
().
Mencionamos este artculo porque trata de una manera ms completa el tema de las
del CP espaol que se refiere a la aplicacin de la pena. As, este artculo recoge la tradicional y
muy aceptada concepcin doctrinal de que existen circunstancias que s son comunicables y
Precisamente es por esa falta de regulacin que hemos de plegarnos a la muy lgica y
mayoritaria posicin doctrinal que opta por dividir a las atenuantes y agravantes en aquellas que
agravar) a quien no las posea, es decir, no podrn comunicarse entre los intervinientes del delito.
Las circunstancias referidas al hecho, llamadas materiales, podrn comunicarse entre los
intervinientes del delito siempre que estos las conozcan. Respecto a este tipo de circunstancias,
cabe precisar que si bien la regulacin del artculo 26 nos deja las dudas antes mencionadas,
El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si
().
conocimiento, podemos hablar de error cuando se desconozca una circunstancia material que
agrave la pena.
Algo que surge nuevamente es la duda respecto a la literalidad de nuestro CP: Con la
regulacin del error de tipo tambin se busc abarcar a las circunstancias materiales
atenuantes? Ello le exige otra vez al intrprete de la ley penal acudir a fuentes aparentemente
respetar el principio de responsabilidad penal recogido en el artculo VII del ttulo preliminar de
nuestro CP, segn el cual no cabe responsabilidad objetiva10; si se desconoce de una agravante o
9 Muchos autores, argumentando un respeto absoluto a la accesoriedad limitada, afirman que toda circunstancia
referida al injusto es comunicable y que ms all de l, al tratarse de la culpabilidad categora personalsima,
todo es incomunicable. Si bien aceptamos que las circunstancias que modifican la responsabilidad penal fundadas
en un mayor o menor grado de culpabilidad son incomunicables no es preciso decir que todas las atenuaciones u
agravaciones fundadas en un mayor o menor injusto sean per se comunicables. As, por ejemplo, somos de la idea
de que la agravante recogida en el artculo 46-A del CP tiene por fundamento una mayor gravedad en el injusto, y
aun as no es comunicable de autor a partcipe o viceversa porque se basa en una caracterstica especial del sujeto.
A favor de comunicar toda circunstancia referida al injusto, vase ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho
Penal. Parte general. Tomo IV. Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 375 y ss.
10 En esta lgica de la importancia del principio de culpabilidad recogido como principio de responsabilidad
penal en la redaccin de nuestro CP como punto de partida de la atribucin de responsabilidad penal, consultar
GARCA CAVERO, Percy. La imputacin subjetiva en Derecho Penal. En: Cuestiones actuales de Derecho
Penal general y patrimonial. I Jornada de Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
Universidad de Piura, Piura, 2004, p. 15 y ss.
IV. Las cualidades en el delito
Las cualidades del delito que ya se vio que tambin existen fuera de l, ubicadas en la
categora punibilidad, es decir, los elementos constitutivos de este, como son la tipicidad, la
respectivamente.
La pretendida comunicabilidad de este tipo de cualidades entre los intervinientes del delito se
debe a que la doctrina mayoritaria entiende que la participacin est en una relacin de
accesoriedad respecto al hecho principal que es realizado a nivel de autora. Habra dos hechos
respecto al hecho del autor11, y esa dependencia tendra un lado cualitativo y un lado
cuantitativo.
realizacin en el camino del delito (iter criminis). Se dice que la participacin punible presupone
que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de tentativa y no necesariamente
del hecho del autor necesarios para poder afirmar una participacin punible. Este punto no es tan
-Accesoriedad completa: El hecho principal tiene que ser tpico, antijurdico y culpable.
-Hiperaccesoriedad: El hecho principal tiene que ser tpico, antijurdico, culpable y punible13.
11 As, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara
Editores, Lima, 2004, p. 487 y ss. Dicho autor defiende la tesis de la accesoriedad limitada en la participacin.
12 Cfr. NUEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Actualizada por Roberto Spinka y Flix Gonzlez, 4 edicin,
Lerner, Crdova, 1999, p. 242.
13 Se vinculara al partcipe con las condiciones de perseguibilidad que pesen sobre el autor, es decir, seran
accesorias (dependientes, comunicables) tanto las causas de exclusin de la punibilidad como las condiciones
objetivas de punibilidad. Tambin se entiende por hiperaccesoriedad la dependencia del partcipe de las
circunstancias personales que agraven o atenen la responsabilidad del partcipe (seran accesorias las
circunstancias tal y cual las hemos definido anteriormente). Cfr. BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Ob. cit.,
p. 132 y ss. Por ltimo, debemos sealar que a veces se entiende a la hiperaccesoriedad como accesoriedad
mxima y en otros casos a la accesoriedad completa se le llama accesoriedad extrema.
En la terminologa que venimos usando, podemos decir que el tema de la accesoriedad
cualitativa se plantea as: las cualidades que se entiendan que necesariamente deben estar
presentes en el autor para poder hablar de partcipe son accesorias, sern automticamente
encuentra en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los
coautores ().
favor de la accesoriedad limitada, apoyando as que no son comunicables, es decir, que no son
tipicidad y la antijuridicidad del hecho del autor respecto del hecho del partcipe.
La doctrina mayoritaria15 tambin entiende que la accesoriedad cualitativa debe ser una
accesoriedad limitada. Somos de la idea de que, ms all de sus argumentos, debe buscarse una
mnima. Se rechaza la completa porque se entiende que la culpabilidad es una categora personal
y que est en su naturaleza el ser incomunicable: para castigar al partcipe basta que el hecho del
autor sea contrario a Derecho pero no que sea personalmente imputable al autor 16 (no es preciso
que el autor sea culpable). Se rechaza la mnima porque se entiende que las causas de
As, por ejemplo, la causa de exclusin de la culpabilidad de miedo insuperable que concurre en
el autor no tiene por qu comunicrsele al partcipe, mientras que una causa de justificacin
fundada en el ejercicio de un cargo s se le debe comunicar. En el primer caso esa cualidad que
s lo hara. Las cualidades del delito que deben estar presentes en el hecho principal del autor
para servir de base al hecho secundario del partcipe seran tipicidad y antijuridicidad.
14 R.N N 64-99-La Libertad, citada en Revista Peruana de Jurisprudencia, N 2, Lima, 1999, pp. 326-328.
15 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 488. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 152.
16 Tambin es defensor de la accesoriedad limitada MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7 edicin.
Euros Editores, Buenos Aires, 2007, p. 398.
Esto tiene una enorme incidencia en el tratamiento de los delitos especiales, sobre todo los
veremos que en la gran mayora de tipos penales que atentan contra la Administracin Pblica se
exige una calidad especial para poder cometerlos: el ser funcionario pblico.
En la lgica de la accesoriedad limitada las cualidades del delito como lo son la tipicidad y la
para configurar su conducta tpica requiere una calidad especial, una vez comprobada esta y
luego de adems verificarse la antijuricidad del acto ya podemos aceptar que surja de manera
accesoria a este hecho tpico y antijurdico una participacin. El partcipe realizar su hecho
secundario teniendo como base el hecho tpico y antijurdico del autor, independientemente de si
este necesit o no de una calidad especial para configurar una conducta tpica.
conducta tpica de peculado regulada en el artculo 387 del CP, y adems luego se constata que
no pesa sobre esa conducta tpica ninguna causa de justificacin lo que provoca que su
conducta tpica sea adems antijurdica, cualquier sujeto B, C o D no poseedor de esa calidad
especial puede ser partcipe del peculado que se cometa apoyndose en el hecho principal (tpico
y antijurdico) del que s la posee (A). De antemano, no estamos de acuerdo con este modo de
explicar la intervencin delictiva en los delitos contra la Administracin Pblica; sobre esto
volveremos ms adelante.
distinto al que se le quiere dar a la accesoriedad cualitativa, tanto as que incluso se podra
determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que corresponde al
auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido
con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena. La frase hecho punible usada en
dos artculos que abiertamente hablan de la participacin parecera decirnos: solo cabe
del autor.
Sobre esto es preciso apuntar que en la doctrina alemana surgi una discusin respecto a los
punibilidad que dicha expresin acarreaba hizo que, buscando establecer la accesoriedad
limitada, la reforma de 1943 sustituyera la expresin por la de accin conminada con pena
Ello todava se prestaba para confusiones por lo que, para ya no dejar lugar a dudas, en 1975 se
limitada en Alemania.
intervencin delictiva, debemos persistir en la idea antes planteada respecto a que es necesario
CP, en vez de eso debemos acoger la formulacin dogmtica que se presente ms coherente y
17 Creemos que ms daba pie a una hiperaccesoriedad. Sobre la evolucin que sufri el CP alemn, consultar
BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Ob. cit., pp. 153 y 154.
continuacin expondremos la propuesta de solucin que juzgamos es la ms satisfactoria.
Para empezar, debemos decir que la postura del delito que se sigue en el presente artculo para
quebrantamiento de roles. As, divide los roles en dos tipos, los especiales y los generales. El
fundamento de los primeros es el deber que tienen determinadas personas frente a situaciones
socialmente deseadas de carcter especfico. Los segundos tienen por fundamento el deber de
todas las personas, un rol comn de comportarse como una persona en Derecho19.
La lesin de un rol especial da origen a los llamados delitos de infraccin de deber, mientras que
Los delitos de infraccin del deber son vistos como lesin de deberes positivos y los de dominio
como lesin de deberes negativos, ello basndose en la idea de que en los primeros se exige un
proteger una situacin esperada socialmente, mientras que en los segundos se trata de un no
daar a otro.
En cuanto a las formas de intervencin delictiva en este tipo de delitos, se apuesta por un
abandono a la idea tradicional de que el autor y el partcipe realizan dos injustos distintos20.
La idea es que ambos son igual de competentes por la realizacin del hecho delictivo, por ello el
fundamento para castigar al partcipe es uno solo: la realizacin del hecho, por el cual es,
18 Es preciso anotar que el funcionalismo tiene dos vertientes: una llamada radical y otra llamada moderada. La
primera es defendida por Gnther Jakobs y la segunda por Claus Roxin. La diferencia principal, a nuestro
entender, es que Jakobs entiende que el Derecho Penal protege la vigencia de la norma, mientras que Roxin
mantiene la idea tradicional de que su objeto de proteccin son los bienes jurdicos. Al respecto, vase ABANTO
VSQUEZ, Manuel. Normativismo radical o normativismo moderado?. En: Revista jurdica Online. Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, disponible
en: <http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=29>
[consultada el 20 de mayo de 2010].
19 As JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 71 y 72.
20 Cfr. GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 585.
En esta lgica, tanto autores como partcipes tienen el poder de decidir sobre la configuracin
del hecho delictivo, eso es lo importante. Es por una cuestin ya puramente cuantitativa que se
pasar evaluar a quien posea mayor o menor grado de poder o dominio sobre esa configuracin,
de manera penalmente relevante o no. En el caso de los delitos de dominio, actuar de una
manera penalmente relevante quien lesione su deber negativo como ciudadano, es casi una
En la intervencin delictiva dentro del marco de los delitos de dominio son varios los que
toman parte en un mismo hecho, pero, dado el caso, su organizacin presentar distintos grados,
graduacin organizativa. Los poseedores de un menor grado sern llamados partcipes y los que
mismo: organizarse de manera distinta a las expectativas sociales protegidas por el Derecho
En otras palabras, aceptando que hay un solo hecho conjuntamente dominado, para imputar
responsabilidad penal, bien sea a ttulo de autor o a ttulo de partcipe, debe haberse verificado la
Lo que nos queda es precisar cundo hay un hechoya no sera adecuado agregarle
penalmente.
La postura funcionalista afirma que el delito, esa realidad que todos conocemos y que acarrea la
respuesta punitiva del Estado, es una aportacin comunicativa que vulnera el bien jurdico penal:
la vigencia de la norma. La pena ser una respuesta que ratifica la vigencia de la norma, el statu
21 Cfr. GNTHER, Jakobs: Intervencin delictiva. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 5,
Lima, 2004, p. 235.
22 Al respecto, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin.
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1997, pp. 718 y 719.
quo que se vio cuestionado por la propuesta de cambio que el delito comunica 23. El Derecho
Penal ser protector solo de las expectativas sociales ms relevantes, las expectativas menos
relevantes o pequeas no sern objeto de proteccin de esta rama del ordenamiento jurdico
y ser merecedor de la respuesta comunicativa de la colectividad como pena. De este modo, para
que un partcipe responda penalmente se debe haber realizado el delito (como hecho nico),
debe haberse dado una defraudacin normativa que es impensable sin culpabilidad. Desde este
punto de vista, podramos decir que solo un hecho tpico, antijurdico y culpable puede dar
origen a responsabilidad penal, es decir, que solo un injusto culpable puede dar pie a sancionar a
Las cualidades del delito, elementos constitutivos de este y que fundamentan la responsabilidad
penal (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), ms que tener que estar presentes en el autor
para sancionar al partcipe (accesoriedad completa), son necesarias en el hecho comn para
decir, como dependencia por parte de la conducta del partcipe de elementos que otorgan el
sentido delictivo de una conducta principal del autor. En la idea que seguimos, es el hecho
conjunto el que debe erigirse como delito; la obra comn que debe vincular cualitativamente
hablando con igual fuerza tanto a autores como a partcipes es la lesin de la norma 24. Luego de
Tal como se dijo, la accesoriedad de la participacin ha sido entendida en dos sentidos: como
primera, cabe hacerlo al respecto de la segunda. La lgica de que hay un hecho comn
conjuntamente dominado nos lleva a decir que este hecho por lo menos debe haber alcanzado
dentro del iter criminis el nivel de tentativa para que se pueda dar paso a una participacin o a
23 Cfr. JAKOBS, Gnther. Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad. Civitas, Madrid,
2004, p. 75 y ss.
nuevo enfoque26.
El concepto de delitos de infraccin del deber (Pftichdelikte) fue elaborado en un principio por
Roxin27, pero fue Jakobs quien desarroll de manera completa las instituciones sobre las que se
fundamenta esta nueva categora de delitos y cuyos postulados son los que seguimos28.
Tal como lo planteamos, mientras los delitos de dominio implican lesionar un deber negativo
(no daar), los delitos de infraccin de un deber lesionan uno positivo (proteger).
Aun as, cabe decir que el deber negativo significa a su vez un deber positivo, puesto que
significa ms all del no daar un reconocer del otro como persona para precisamente no
A los delitos de infraccin del deber (lesin de deberes positivos) tambin se les ha llamado
delitos basados en la lesin un rol institucional 30, pero en la idea jakobsiana los delitos de
Dicha aceptacin, en cuyo fondo sigue vigente el planteamiento monista, nos lleva a la idea de
25 Una opinin contraria tiene Sancinetti, para quien la postura funcionalista de Jakobs interpretada en torno a una de
sus instituciones como lo es la prohibicin de regreso implicara abandonar por completo tanto la accesoriedad cualitativa
como la cuantitativa, dando paso a una participacin autnoma. Cfr. SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de
participar en el hecho ajeno: Sobre la posibilidad de una autonoma interna y externa de la participacin. En: Revista
Peruana de ciencias Penales. N 4, Lima, 1994, p. 591 y ss.
26 As, GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 585.
27 Vase MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2 edicin, Euros Editores, Buenos Aires, 2001,
pp. 56 y 57.
28 As, Jakobs desarrolla la existencia de instituciones diferentes a la libertad de organizacin de la propia persona que
generan al igual que esta responsabilidad penal. Sobre el desarrollo que hace de estas instituciones, vide JAKOBS,
Gnther. La imputacin penal de la accin y la omisin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 49 y ss.
29 Cfr. JAKOBS, Gnther. La omisin: estado de la cuestin. En: Sobre el estado de la teora del delito. Civitas,
Madrid, 2000, p. 131 y ss.
30 Se dice por ello que las instituciones, a las que nosotros preferimos llamar deberes positivos, en la visin de
Jakobs seran la relacin de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y los deberes propiamente estatales
(funcin policial de velar por la seguridad ciudadana, sujecin a la legalidad de los ciudadanos vinculados a la
Administracin Pblica y de justicia). Vase CARO JOHN, Jos. Algunas consideraciones sobre los delitos de
infraccin de deber. En: Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal. Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 2009, p. 97.
que hasta cierto punto todas las conductas delictivas significan la infraccin de un deber,
basadas todas en instituciones sociales; unas ms fuertes que otras, pero en fin todas
instituciones. El ser persona en sociedad, es decir, titular del deber negativo de no daar a otro
es tan institucin social como el ser padre con el deber positivo de proteger la relacin para con
el hijo.
Si bien lo antes dicho tiene algo de cierto, es decir, que siempre se lesionan deberes, cabe
diferenciarlos en positivos y en negativos, basndonos en que los primeros tienen tal relevancia
social que la obligacin que pesa sobre su titular es ms compleja y mucho ms amplia respecto
El deber positivo es tan fuerte que conductas que a la luz de los deberes negativos no requieren
un padre que llega del trabajo y observa como su hijo se ahoga en la piscina de la casa y
simplemente se aleja dejndolo morir. El padre no ha roto el no hacer propio del deber
negativo que pesa sobre l al ser persona en sociedad, tampoco ha generado el riesgo de que el
hijo se ahogue en la piscina (injerencia), pues no fue quien lo arroj. El deber negativo de
imputacin de la muerte del hijo al padre en este supuesto31. Es sobre la base de un deber
positivo que se le puede reprochar al padre la lesin de la expectativa social consistente en que
La situacin casustica antes mencionada nos lleva a apuntar algo que es bsico en los delitos de
infraccin del deber: la diferencia entre accin y omisin en ellos es irrelevante, lo nico que
Trelles32: un deber positivo abarca al deber negativo, lo contiene; as, quien est obligado a
31 De este modo Jakobs plantea que hay otros fundamentos de la responsabilidad penal distintos de la propia libertad de
organizacin, que llama fundamentos jurdicos especiales. Cfr. JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la accin y
la omisin. Ob. cit., p. 48.
32 Snchez-Vera Gmez-Trelles habla concretamente de instituciones negativas y de instituciones positivas. Tal
como mencionamos anteriormente, instituciones son tanto las positivas como las negativas. Sobre ello ver SNCHEZ-
VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002,
p. 263.
El deber positivo que pesa sobre alguien sera una calidad especial absolutamente necesaria para
configurar el tipo de parricidio regulado en el artculo 107 del CP33. As, si en el caso que
acabamos de plantear no es el padre quien observa como el hijo se ahoga, sino un vecino que
lleg de visita, al no poseer tal calidad especial no pesar sobre l responsabilidad penal por esa
muerte.
Respecto a la diferenciacin entre autores y partcipes, podemos decir que si en los delitos de
dominio autor era quien tuvo la competencia preferente o un mayor grado de configuracin
sobre el hecho delictivo; en los delitos de infraccin de deber, autor es quien vulnera su deber
especial asignado, de modo que poco importa el mayor o menor poder de configuracin que se
haya tenido sobre el hecho que vulnera la vigencia normativa 34. Toda conducta penalmente
El tpico ejemplo al respecto es el del padre que alcanza un cuchillo a un sujeto para que proceda
a matar a su hijo. Tal como estructuramos la diferencia entre autores y partcipes en torno a los
delitos de dominio, podramos decir que tanto el padre como el sujeto son competentes por el
hecho conjunto de matar, ambos vinculados por su obra comn de lesionar la vigencia de la
norma que plantea como expectativa social el que nadie mate a otro; pero en ese hecho el
sujeto ejecutor al tener mayor poder de configuracin sera autor y el padre sera un partcipe.
Esa solucin es poco satisfactoria, socialmente a un padre se le exige ms, por ello es que se
avizora como un novedoso camino de solucin el planteamiento de los delitos de infraccin del
deber. As, si decimos que un padre tiene un deber positivo de cuidar la integridad de su hijo,
vulnera el deber de proteger tanto si mata directamente a su hijo como si ayuda o permite que
otro lo haga, en ambos casos es autor del delito de infraccin de un deber tipificado como
La afirmacin de que en los delitos de dominio cuando intervienen varias personas se realiza un
hecho comn, en los delitos de infraccin de un deber no tiene cabida, no habr por tanto
accesoriedad en el sentido de dependencia del hecho comn. No hay hecho comn. As, incluso
si una madre y un padre mataran al hijo de ambos, cada uno rompe su deber positivo por su
33 El artculo 107 del CP dice: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su
cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
34 As, GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 577 y 578.
cuenta, hay dos rupturas particulares de expectativas sociales.
contado con la ayuda de alguien que no posee el deber positivo que fundamenta dicho delito. Al
dicotoma delitos comunes-delitos especiales han dado al tema de una calidad especial que se
Para comenzar este punto, diremos que entre estas dos figuras que podran parecer iguales hay
una gran diferencia; dicha diferencia radica en los distintos fundamentos que poseen. Ambas se
postulan en contraposicin de otras dos figuras: los llamados delitos de dominio (en el caso de
los delitos de infraccin del deber) y los delitos comunes (en el caso de los delitos especiales).
Los delitos especiales significan una mera modificacin formal respecto a los delitos comunes.
Los delitos de infraccin del deber, por el contrario, significan un giro total respecto a los delitos
Esa modificacin formal que se origina en los delitos especiales implica la exigencia de una
situacin singular para poder intervenir de manera penalmente relevante en un delito. Por el
contrario, el plus material que se origina en los delitos de infraccin del deber significa que
solo bastar la lesin a un deber positivo (de proteccin) para poder afirmar que se ha
trataremos en lo siguiente de no llamar a los delitos de infraccin del deber como delitos que
lesionan un deber especial. Apelaremos a llamarlos delitos que lesionan deberes positivos.
35 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de
imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
Aceptando que ambas clasificaciones de delitos siguen distintos enfoques, cabra combinarlos:
podemos afirmar la existencia de delitos especiales tanto de dominio como de infraccin del
deber; y asimismo que existen delitos comunes de dominio y de infraccin del deber36.
Por ejemplo, un delito comn de dominio sera el homicidio regulado en el artculo 106, y un
delito comn de infraccin del deber sera la omisin de auxilio a persona en peligro o de aviso
fraudulenta regulada en el artculo 20937, y un delito especial de infraccin del deber sera el
enriquecimiento ilcito regulado en el artculo 401; son especiales porque se requiere una
singular situacin en los intervinientes para configurarlos: en el primer caso esa situacin
Hacer estas combinaciones es importante ya que nos permiten corroborar que no todo delito
Centrndonos en los delitos especiales de infraccin del deber, se dice que cabe dividirlos en
propios e impropios. Los primeros no tienen su equivalente en los delitos comunes de dominio a
Esta idea se deriva luego de aceptar que cabra combinar las figuras de delitos especiales, delitos
de infraccin del deber, delitos de dominio, delitos comunes. Al decir que caben los llamados
delitos especiales de infraccin de deber, tambin se podra desprender de ellos una supuesta
Para analizar estas figuras veremos qu significa en los delitos especiales el ser propios o ser
36 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 600 y ss.
37 Dicho artculo dice: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que acta en su nombre, el
administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin,
realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin,
adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin
patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, este o la persona que haya actuado
en su nombre, ser reprimido con la misma pena ().
impropios. Definiremos a los delitos especiales propios y a los impropios siguiendo la visin
tradicional que no toma en cuenta los postulados de los delitos de infraccin de deber.
Para Abanto Vsquez38, los delitos especiales son tipos penales que delimitan un crculo de
autores con una cierta cualidad especial. Sern propios cuando esa cualidad especial fundamente
el injusto penal; por lo tanto, no existe un tipo penal comn similar que pueda ser aplicable al
sujeto si este no reuniera la cualidad especial exigida en el tipo especial. El autor considera
como ejemplo de ellos al abuso de autoridad (artculo 376 CP), la malversacin de fondos
Por contrapartida, considera que los delitos especiales sern impropios cuando la cualidad
comn, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial,
siempre podr serle de aplicacin el tipo penal comn. Pone como ejemplo de estos tipos
especiales a la concusin (artculo 382 CP), cuyo delito comn equivalente sera el de
impunidad respecto a los propios ya que en el caso de los impropios se debe proceder a aplicar
el delito comn de dominio base. Surgirn dos salidas a la impunidad en los propios:
-Crear tipos penales que recojan las conductas de los extranei cuando intervengan en dichos
delitos.
-Crear una clusula general que faculte a imponer sanciones penales a los extranei cuando
deber propios y delitos especiales de infraccin del deber impropios. Argumenta que los delitos
especiales, y que la diferenciacin lo que hara es catalogar como una mera agravante un deber
positivo39.
38 Vase ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Ob.
cit., p. 47 y ss.
una mera agravante, lo que sera reincidir en lo formalista que es la clasificacin de los delitos
especiales. Los deberes positivos son independientes a los deberes negativos, su independencia
Ahora bien, si definimos a los delitos especiales de infraccin de un deber impropios como
aquellos delitos que tienen un delito comn de dominio subyacente capaz de recoger conductas
de quienes no poseen un deber positivo, siempre en el marco de la imputacin que se les pueda
hacer en torno a esas competencias por organizacin, eso s sera aceptable. Existirn deberes
Recordemos el caso del padre que le da un cuchillo a un sujeto para que mate a su hijo, el padre
homicidio40.
Tal y como se puede advertir del ttulo del presente trabajo, el punto principal que queremos
delitos contra la Administracin Pblica que exigen una calidad especial en un sujeto para
por dejar de lado la distincin entre delitos especiales y delitos comunes referirnos a agentes
Antes de seguir con tal desarrollo trataremos una distincin importante para el estudio posterior
del mencionado grupo de delitos. Creemos que cabe distinguir el estatus de funcionario pblico,
del prevalimiento que puede realizar este, y de su deber positivo de mantener proteger una
40 El artculo 106 del CP seala: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de veinte aos.
Es decir, no siempre que un tipo penal recoja la frase funcionario pblico se puede decir que
se ha configurado un delito de infraccin del deber, sino que hay que verificar si ese ttulo no se
recoge como una mera agravante del injusto base de un delito de dominio. Observemos, por
ejemplo, las formas agravadas del artculo 367 del CP respecto del delito de violencia contra un
funcionario regulado en el artculo 365 del mismo cuerpo legal 41; en este caso, no hay claridad
ocurre con la agravante de ser funcionario pblico recogida para el delito de secuestro
regulado en el artculo 152 del CP. Notamos tambin que el artculo 46-A del CP recoge algo
En los supuestos indicados, creemos que no se configura un delito de infraccin del deber, sino
que lo que se recogen son agravaciones por el estatus de ser funcionario pblico o por el
prevalimiento del cargo pblico. Pongamos el ejemplo del profesor A de una universidad pblica
que conforme al artculo 425 del CP sera un funcionario pblico secuestre a un ciudadano B;
en su caso, sera de aplicacin la agravante regulada en artculo 152 del CP, puesto que se exige
sin ms que sea funcionario. Ahora bien, si ese mismo profesor, aprovechando un viaje de
investigacin con los alumnos ms destacados de su clase, secuestra al alumno C, creemos que
lo ms coherente es aplicar la agravante del artculo 46-A 42, puesto que ha abusado de su cargo o
Si nos damos cuenta, la segunda actuacin implica un mayor injusto que la primera, y este dato
es importante a efectos de graduar la imposicin de la pena que en ambos casos puede llegar
hasta los 35 aos de pena privativa de la libertad. Pero en ninguno de los dos supuestos podemos
hablar de un delito de infraccin del deber, ya que un profesor no tiene como deber positivo
41 El artculo 365 del CP expresa: El que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus
funciones o le estorba en el ejercicio de estas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. El
artculo 367 del CP apunta: En los casos de los artculos 365 y 366 la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de seis aos cuando: 1. El hecho se comete a mano armada 2. El hecho se realiza por dos o ms personas. 3. El
autor es funcionario o servidor pblico ().
42 Sobre esta agravante, el CP nos dice que el juez podr aplicarla; ese carcter facultativo no implica arbitrariedad
sino que indica que el juez debe valorarla, de manera que si el abuso de su funcin fue relevante para la realizacin del
hecho deber aplicar la agravante. En el caso que se plantea s fue relevante para la realizacin del secuestro del alumno.
Para profundizar ms sobre el tema de las atenuantes y agravantes, consultar GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de
Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 703 y ss.
Nuestra primera conclusin es que el estatus a que se refiere el artculo 152 del CP le exige a
todo funcionario pblico una actuacin ms acorde a Derecho, pues estos representan al Estado;
ellos ms que nadie est llamados a no romper el orden defendido por su representado.
El Estado como titular del ius puniendi debe velar por el cumplimiento de los deberes tanto
positivos como negativos; el injusto de quien personifica su figura es mayor cuando viole esos
amplsimas competencias a todo ciudadano que trabaje en el Sector Pblico; diramos que un
que labora afuera de su universidad y no hace nada por impedirlo. Es decir, tendra que pesar
sobre l un deber positivo de proteccin para con la libertad de los otros ciudadanos.
La segunda conclusin es que el prevalimiento del que trata el artculo 46-A tampoco implica
deberes positivos. Es una agravacin superior del injusto pero no implica la presencia de un
delito de infraccin del deber. Tampoco es que sea agravante intermedia entre el estatus y el
deber positivo, puesto que este ltimo es algo materialmente distinto. Implica un mayor injusto
Respecto al deber positivo, podemos decir que est tan desligado de los otros conceptos que no
debe considerarse como la cspide de las agravaciones en el injusto, ello sera asimilarlo a los
delitos especiales, cuando es algo completamente distinto por las distintas obligaciones que
Luego de hacer esta precisin pasaremos al tratamiento de los delitos contra la Administracin
Pblica regulados en Ttulo XVIII del Libro Segundo del CP. Creemos que la gran mayora de
delitos que contiene son delitos especiales de infraccin de deber, puesto que regulan deberes
La pregunta es qu hacer con los que no tengan un delito comn de dominio subyacente (as
como el peculado tiene al hurto). En la terminologa que estamos usando podemos decir que el
problema planteado en la introduccin del presente trabajo se resume as: Cmo tratar el caso
43 Los delitos de infraccin del deber siempre tendrn algo de especialidad o especificidad ya que la exigencia de
fomentar una situacin socialmente deseada, de protegerla, no se puede imponer a toda persona de Derecho en todos
los mbitos de su organizacin; esta especialidad como obligacin concreta es diferente a la especialidad formal que
caracteriza a los delitos especiales.
de los delitos especiales propios de infraccin de un deber cuyo nico autor puede ser un
funcionario pblico? Podemos comunicar esa calidad especial (deber positivo) a quien no la
posea en un delito, como sucede en el prevaricato44 que no posee un delito comn de dominio
subyacente?
sentencias ilegales a un sujeto no calificado como funcionario pblico a la luz del artculo 425
En este tipo de situaciones, aun cuando un solo interviniente aporte su deber positivo, est
abierta la posibilidad de que quien no posea tal deber pueda lesionarlo. As, Jakobs plantea que
dejar impune al extraneus en estos casos sera una solucin adecuada si los lmites entre los
roles a la vez fueran lmites de la sociedad; como nuestra sociedad no ha llegado a tal estado s
cabe que un extraneus ponga en tela de juicio una institucin (deber positivo) a travs de un
intraneus45.
Si ese deber positivo que pesa sobre un sujeto es fundamento de su responsabilidad penal,
creemos que la mejor opcin sera colocar un artculo a manera de clusula general que faculte
de un deber.
Esto ltimo ha sido recogido en la legislacin alemana, as el 28.1 del CP alemn dice:
cmplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena ().
Dicho artculo est ubicado dentro de la parte que trata de la autora y participacin. Creemos
que una redaccin similar debera tener el artculo respecto a los delitos especiales de infraccin
44 El artculo 418 del CP dice: El juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al
texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
45 Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 825 y 826.
Delitos de Infraccin del deber: Los delitos de infraccin de deber son delitos que
Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos: Son delitos que se ejecutan por
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. 2 edicin,
Palestra Editores, Lima, 2003
Ejecutoria suprema del 15 de mayo de 2002, Exp. N 293-2002-Lima; ver FRISANCHO APARICIO, Manuel.
Jurisprudencia penal y constitucional. RAO, Lima, 2004.
BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva. Civitas,
Madrid, 1995.
DONNA, Alberto. La autora y la participacin criminal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002.
GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008.
GARCA CAVERO, Percy. La imputacin subjetiva en Derecho Penal. En: Cuestiones actuales de Derecho Penal
general y patrimonial. I Jornada de Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Universidad de
Piura, Piura, 2004.
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara Editores,
Lima, 2004.
NUEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Actualizada por Roberto Spinka y Flix Gonzlez, 4 edicin, Lerner,
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R.N N 64-99-La Libertad, citada en Revista Peruana de Jurisprudencia, N 2, Lima, 1999.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7 edicin. Euros Editores, Buenos Aires, 2007
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Normativismo radical o normativismo moderado?. En: Revista jurdica Online.
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil,
disponible en: <http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=29>
[consultada el 20 de mayo de 2010].
JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
GNTHER, Jakobs: Intervencin delictiva. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 5, Lima,
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JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin. Marcial Pons
Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1997.
JAKOBS, Gnther. Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad. Civitas, Madrid, 2004.
SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participar en el hecho ajeno: Sobre la posibilidad de una autonoma interna
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2 edicin, Euros Editores, Buenos Aires, 2001
JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la accin y la omisin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p.
49.
Cfr. JAKOBS, Gnther. La omisin: estado de la cuestin. En: Sobre el estado de la teora del delito. Civitas,
Madrid, 2000, p. 131 y ss.
Se dice por ello que las instituciones, a las que nosotros preferimos llamar deberes positivos, en la visin de
Jakobs seran la relacin de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y los deberes propiamente
estatales (funcin policial de velar por la seguridad ciudadana, sujecin a la legalidad de los ciudadanos
vinculados a la Administracin Pblica y de justicia). Vase CARO JOHN, Jos. Algunas consideraciones sobre
los delitos de infraccin de deber. En: Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 97.
De este modo Jakobs plantea que hay otros fundamentos de la responsabilidad penal distintos de la propia libertad
de organizacin, que llama fundamentos jurdicos especiales. Cfr. JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la
accin y la omisin. Ob. cit., p. 48.
Snchez-Vera Gmez-Trelles habla concretamente de instituciones negativas y de instituciones positivas. Tal
como mencionamos anteriormente, instituciones son tanto las positivas como las negativas. Sobre ello ver
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial
Pons, Madrid, 2002, p. 263.
El artculo 107 del CP dice: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su
cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
As, GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 577 y 578.
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de
imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 600 y ss.
Dicho artculo dice: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que acta en su
nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera fuera su denominacin, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas;
y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o
varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el
acreedor beneficiado, este o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena ().
Vase ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.
Ob. cit., p. 47 y ss.
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 233 y ss.
El artculo 106 del CP seala: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de veinte aos.
El artculo 365 del CP expresa: El que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto
de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos. El artculo 367 del CP apunta: En los casos de los artculos 365 y 366 la pena privativa de libertad ser
no menor de tres ni mayor de seis aos cuando: 1. El hecho se comete a mano armada 2. El hecho se realiza por
dos o ms personas. 3. El autor es funcionario o servidor pblico ().
Sobre esta agravante, el CP nos dice que el juez podr aplicarla; ese carcter facultativo no implica arbitrariedad
sino que indica que el juez debe valorarla, de manera que si el abuso de su funcin fue relevante para la
realizacin del hecho deber aplicar la agravante. En el caso que se plantea s fue relevante para la realizacin del
secuestro del alumno. Para profundizar ms sobre el tema de las atenuantes y agravantes, consultar GARCIA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 703 y ss.
Los delitos de infraccin del deber siempre tendrn algo de especialidad o especificidad ya que la exigencia de
fomentar una situacin socialmente deseada, de protegerla, no se puede imponer a toda persona de Derecho
en todos los mbitos de su organizacin; esta especialidad como obligacin concreta es diferente a la especialidad
formal que caracteriza a los delitos especiales.
El artculo 418 del CP dice: El juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios
al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 825 y 826.
Jakobs, 1991, 21/1, para quien esta clasificacin constituye el punto de partida en su estudio de la autora.
Lesch, 1992, p. 264.
Jakobs, 1993, p. 2; tambin Lesch, 1992, p. 264, donde seala que el deber en estos delitos se concreta en el sentido de
que todas las personas tienen que mantener su organizacin (mbito de competencia) dentro del Ordenamiento y evitar
determinados efectos no deseados de su organizacin.
Hegel, 1808-1817, 4, p. 233.
dem.
dem.
Snchez-Vera, 1998, pp. 28
Mssig BERND,Derecho Penal tomo III 2002, p. 23 y ss.
GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes, 1999, 2002, p.
42.
SUREZ GONZLEZ, Jesus. Derecho Penal, 2001, p. 151
Fidel Rojas Vargas, Derecho Penal, 2000, pp. 65 y ss.; Re-ao Peschiera, 2002, pp. 270 y ss; en cambio, con acierto,
Garca Cavero, 1999, pp. 41 y ss.; tambin Caro Coria, 2002, p. 191.
No obstante, en los delitos de infraccin de deber puede participar un extraneus. Por ejemplo, en el caso antes
mencionado de una de las partes que redacta la sentencia que luego el juez la ejecuta, o en un nuevo caso, el del
vendedor de colchones que, luego de entregar un centenar de ese producto a los pobladores de una zona afectada por
algn desastre natural, incrementa la factura haciendo constar un monto considerablemente superior al precio real
porque el alcalde corrupto as se lo ha pedido. Tanto el vendedor de colchones, como la parte del proceso que redacta la
sentencia, contribuyen de manera esencial a la comisin del delito; pero, por no poder infringir un deber de carcter
institucional (no son funcionarios), sino el deber general de no lesionar nemimem laede (pues, slo son personas), ellos
respondern en principio como partcipes en los delitos de infraccin de deber cometidos por el juez y el alcalde
(obligados especiales). Aunque, ciertamente, nos parece discutible la regulacin del Cdigo penal (art. 399) en cuanto
considera tambin autores a los extranei involucrados en actos de corrupcin de funcionarios.
GNTHER, Jakobs, Imputacion Objetiva, 1999 p. 43
Idem
Idem
En general sobre la inadmisibilidad de las figuras de la coautora y de la autora mediata en el mbito de los delitos de
infraccin de deber, cfr. Snchez-Vera, 1998, pp. 147.
Idem