No.

5 (1986)

Imposibilidad de la Prestacin y
Teora del Riesgo

Eugenio Gadea Riedner

1. La imposibilidad de la Prestacin norma en el art. 219, inciso 3, que sanciona con la nu-
lidad a la obligacin que se constituye sobre una pres-
La fuerza vinculante de los contratos c~nsiste en tacin imposible. Pero si sta prestacin fue posible
su exigibilidad. Solo en la medida en que se pueda en un principio, entonces la obligacin nace.
exigir eficazmente el cumplimiento de un contrato,
tendra ste realmente fuerza vinculante entre las par- a) Concepto
tes. Se presentan, sin embargGl, situaciones en las que,
ms all de lo que vendra a ser el simple incumpli- Ahora bien, resulta pertinente preguntarse qu se
miento, se da la imposibilidad. De lo que se trata en es-
debe entender por imposibilidad. En sentido literal es
te caso es que el contrato no puede ser cumplido.
slo lo que no puede ejecutarse en absoluto, como
por ejemplo, dar una cosa que se destruye. Sin embar-
La imposibilidad ataca a la prestacin, que po- go, si "a la prestacin posible en origen se oponen
dra ser definida como "el comportamiento o conduc- ms tarde obstculos extraordinarios que solo pueden
ta que, en inters del acreedor, debe observar el deu- vencerse mediante un sacrificio absolutamente des-
dor. En tal sentido, puede consistir en un dar, en un proporcionado, o bajo graves riesgos, o violando debe-
hacer o en un no hacer". 1 Segn el art. 1403 del C- res de mayor importancia, entonces la consideracin
digo Civil, es el contenido de la Obligacin. 2 racional, tica y econmica, que es la nica que el De-
recho toma en cuenta, tiene que considerar la presta-
cin como imposible". 4 Por ejemplo, sacar del fon-
El mismo artculo dice que la prestacin debe ser- do del mar el vehculo que me obligu a entregar, con
complicados y costossimos trabajos de buzos.
posible. Pero, de qu tipo de posibilidad se trata?
Albaladejo dice que "la imposibilidad de la presta- Sin embargo, Messineo, opina que la dificultad
cin puede ser objetiva o absoluta (cuando es impo- no se identifica con la imposibilidad. El deudor puede
sible en s misma). y subjetiva o relativa (cuando es precisar de un esfuerzo superior al normal, pero eso
imposible para el obligado: cantar un mudo); origina- no le exonera de su obligacin. Si ese esfuerzo es des-
ria (cuando existe imposibilidad desde antes del mo-
proporcionado, se tratar de un caso de excesiva one-
mento en el que debe nacer la obligacin), y subsi-
rosidad. Segn nuestro Cdigo Civil, se podr dismi-
guiente (cuando el deudor se obliga a algo que solo
nuir la propia prestacin, aumentar la contrapresta-
despus deviene imposible)".
cin o resolver el contrato (arts. 1440 y sgtes.). "Pero
"Pues bien, prosigue Albaladejo, el requisito de . no estaremos en la hiptesis de irresponsabilidad por
la posibilidad slo falta si la prestacin es imposi- incumplimiento, sino en la hiptesis -bien diversa-
ble originariamente. De ser as, la obligacin no llega de exoneracin del deber de cumplimiento como con-
a nacer por in idoneidad de la prestacin, que no pue- secuencia de la desaparicin del deber de prestacin,
de ejecutarse". 3 Nuestra ley civil con~ra la misma porque desaparece la fuente del mismo (contrato)". 5

1. DE LA PUENTE, Manuel, "Estudios del Contrato Privado", Lima, 1983, Tomo 1, pg. 487.
2. La redaccin de dicho artculo debera ser la siguiente: "La prestacin en que consiste la obligacin y el bien o el servicio
que es objeto de ella, deben ser posibles", puesto que en la redaccin actual no estn comprendidas las obligaciones con pres-
tacin de hacer y de no hacer.
3. ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil", Barcelona, 1975, Tomo 11, Vol. 1, pgs. 15~17.
4. ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor, y WOLFF, Martin, "Tratado de Derecho Civil", Barcelona, 1954, Tomo 11, Vol.
11, pg. 235.

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 Estoy de acuerdo con Messineo, pero creo que aquellas circunstancias, la prestacin de dicho bien se-
se debe hacer la precisin que hace Alonso, cuando r imposible.
dice que la imposibilidad "se tratara de un impedi-
mento no superable por las fuerzas humanas o, caso (2) Prestacin de Hacer.- En este tipo de prestacin,
de poderse superar, lo sera empleando una actividad lo que se persigue es que el deudor realice una activi-
ilcita, mediante el sacrificio de la integridad tica, o dad determinada. Consiste, por lo general, en la ener-
de algn otro atributo de la personalidad" .6 ga del trabajo proporcionada por el deudor.
El tema es sumamente interesante y de gran im-
portancia prctica; sin embargo, escapa a los alcances La imposibilidad de esta prestacin se puede dar,
de este trabajo profundizar las diversas posiciones de- segn su esencia, en los siguientes casos:
sarrolladas al respecto.
Prestaciones de hacer 'intuitus personae' o infun-
b) Consecuencias gibles (es decir, aquellas "que se contraigan te-
niendo en consideracin calidades que son inhe-
Tratndose de imposibilidad subsiguiente, la ni- rentes al deudor, por referirse a sus atributos per-
ca solucin que puede dar el Derecho es la de resolver sonales", o cuando el pacto le da esa calidad)_ Es-
la obligacin_ Ya no es posible elegir entre ciertas op- te caso se podra dar en las siguientes hiptesis: si
ciones que la ley brinda, como ocurre en el incumpli- el deudor muere o deviene fsica o mentalmente
miento (ver arts. 1150, 1151, 1158) _ incapaz para aquella prestacin; si por otras cau-
sas no dependientes de su voluntad no puede rea-
Al respecto es preciso dilucidar qu tipo de pres- lizar la prestacin (por servicio militar, etc.).
tacin puede devenir imposible.
Prestaciones de hacer fungibles. En este caso no
hay nunca imposibilidad, puesto que si el deudor.
(1) Prestacin de Dar.- Messineo la caracteriza "so-
bre todo, por el hecho de que, con ella, se alude a una no se encuentra en la facultad de cumplir, ser
figura que tiene por contenido la tradicin (entrega) factible que un tercero la ejecute por cuenta de
de una cosa". 7 l.

Existen tres casos de prestacin de dar: Aqu tambin existe la regla general conformada
por la ley. Si ella prohibe determinada actividad, ser
si el bien pertenece a un 'genus illimitatum' (co- imposible cumplir la obligacin concertada sobre di-
mo su nombre lo indica, gnero ilimitado o bien cha prestacin.
incierto), no hay nunca la imposibilidad de cum-
plir la prestacin, ya que siempre podr el deudor (3) Prestacin de No Hacer.- Consiste en una abs-
sustituir el bien por otro de iguales caractersti- tencin. Es decir, que el deudor cumplir, en la medi-
cas. Esta regla es recogida por nuestro Cdigo Ci- da en que no verifique determinada conducta. Por lo
vil, en su artculo 1146, primer prrafo. tanto, el incumplimiento se configura cuando el deu-
dor de la prestacin 'deje de abstenerse', o mejor di-
si el bien es determinado (cierto), s hay imposi- cho, haga.
bilidad de la prestacin al perecer ste, ya que el
La imposibilidad en este tipo de prestaciones es
deudor no podr sustituirlo por otro, puesto que
sumamente infrecuente. Albaladejo da el siguiente
no sera aquel al que las partes se han referido y
ejemplo: "quien se comprometi a no edificar en
el acreedor ha tenido a la vista. un solar, la de levantar un edificio por imperativo de
una ley qu~ obliga a construir". 10 Este ejemplo,
si el bien es de un 'genus limitatum' (tambin lla- por dems extrao, nos da una idea de cunto se pue-
mado 'unum de certis' o 'incertum ex certis', M de dar la imposibilidad.
es decir que es uno cualquiera de un grupo de
bienes, en este caso, no existir imposibilidad 2. Teora del Riesgo
hasta que todo el genus se haga imposible. Esta es
la regla del art. 1146, segundo prrafo. En torno al problema de la imposibilidad, la doc-
trina y las distintas legislaciones han llegado a lo que
Adems de las reglas mencionadas, existe una re- se conoce como la Teora del Riesgo. Lo que busca
gla general: la ley. Por mandato legal, se puede excluir esta teora es determinar qu sucede en un contrato
del comercio, algn bien, o limitar su trfico, etc. En con prestaciones recprocas, con la prestacin an po-

5. MESSINEO. Francesco, "Derecho Civil y Comercial". Buenos Aires. 1979. Tomo IV. pg. 224.
6. ALONSO PEREZ, Mariano, "El Riesgo en el Contrato de Compra-venta", Madrid, 1972, pg. 61.
7. MESSINEO, Francesco, Op. cit., pg. 36.
8. Comisin Revisora del Cdigo Civil, exposicin de Motivos y Comentarios (Recopilacin: Delia Revoredo de Debakey). Li-
ma, 1985, Tomo V, pg. 323.
9. IBIDEM, pg. 325.
10. ALBALADEJO, Manuel, Op. cit., pg. 244.

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sible. Si se dice que deja de ser exigible, el deudor de mentos: imputabilidad de los contratantes y exten-
la prestacin imposible se ver perjudicado; si por el sin de la imposibilidad.
contrario, decimos que es exigible, ser el acreedor de
la prestacin imposible el perjudicado. Esto es lo que a) Imposibilidad Total sin Culpa de las Partes
se conoce como el Riesgo de la Contraprestacin.
Este caso, tratado por el art. 1431 del CC, confi-
Para que proceda la aplicacin de la Teora del gura el supuesto de aplicacin de la Teora del Riesgo.
Riesgo, son necesarios los siguientes requisitos: Aqu el deudor sufre las consecuencias de la imposibi-
lidad de la prestacin por mandato legal. Las conse-
Debe tratarse de un contrato con prestaciones re- cuencias previstas en este artculo son las siguientes:
cprocas, ya que el Riesgo de la Contraprestacin la obligacin queda resuelta de pleno derecho. 11
no se da en el Contrato con prestacin unilateral
(puesto que no hay contraprestacin), ni en el el deudor pierde el derecho a la contraprestacin;
contrato con prestaciones autnomas (puesto y
que no hay ningn vnculo que una las prestacio- el deudor debe restituir lo que ha recibido.
nes entre s) .
b) Imposibilidad Total por Culpa del Deudor
Que la imposibilidad sea sobreviniente, ya que en
Cuando nos encontramos frente a un incumpli-
caso de imposibilidad originaria, como hemos vis-
miento contractual por culpa del deudor, no pode-
to, el acto jurdico sera nulo.
mos, o mejor dicho, no necesitamos aplicar la Teora
del Riesgo, puesto que ella se utiliza slo cuando al
Que la contraprestacin sea an posible.
Derecho se le presenta el caso de imposibilidad sin
culpa. Aqu tambin es el deudor quien sufre las con-
Que la imposibilidad recaiga sobre un bien o ser-
secuencias de la imposibilidad, pero por otra razn:
vicio determinados.
su propia culpa. Ya no es la ley quien arbitrariamen-
te le impone esta carga. Las consecuencias que se dan
Que la imposibilidad tenga como causa la fuerza
en este supuesto son:
mayor, el caso fortuito o el hecho de un tercero.
En este ltimo caso, el contratante perjudicado
la obligacin queda resuelta de pleno derecho.
podr accionar contra el tercero.
el deudor pierde el derecho a la contraprestacin.
el deudor debe restituir lo que hubiere recibido.
Este ltimo requisito es lo caracterstico de la
E 1 deudor debe indemnizar al acreedor los daos
Teora del Riesgo: ninguno de los contratantes ha in-
y perjuicios que le hubiere causado al acreedor.
currido en culpa, por lo que es injusto que sufra un
Las reglas para determinar la cuanta de la indem-
empobrecil']1iento.
nizacin sern las contenidas en los arts. 1318 y
siguientes.
Un ejemplo ayudar a esclarecer las ideas. Supon-
gamos que se celebra un contrato de compraventa. Si
e) Imposibilidad Total por Culpa del Acreedor
antes de la entrega del bien, ste se destruye por caso
fortuito o fuerza mayor. lqu sucede con el precio? En esta situacin es el acreedor quien, por su do-
lOeber ser pagado o no? Si decimos que no debe ser lo o culpa ha causado la imposibilidad. El debe, por
pagado, el deudor de la prestacin imposible deber, lo tanto, soportar el riesgo. Las consecuencias de esto
sin haber incurrido en culpa, soportar la prdida del sern:
bien. Y si aceptamos que s debera ser pagado el pre-
cio, ser el acreedor el que, sin culpa, deba soportar el la obligacin queda resuelta de pleno derecho.
riesgo. el acreedor debe satisfacer el ntegro de la presta-
cin a su cargo.
Nuestra legislacin consagra el principio conoci- los derechos y acciones que hubieren quedado re-
do como Periculum est Debitoris, en virtud del cual es lativos al bien le corresponden al acreedor.
el deudor quien sufre la imposibilidad, liberando al
acreedor. Tal criterio se desprende de lo dispuesto por 4. La Imposibilidad Parcial
los arts. 1138, incisos 5 y 6; 1156; 1431; 1567 del
Cdigo Civil. Las reglas que acabamos de enumerar pueden ser
utilizadas en el caso de imposibilidad parcial, por lo
3. Imposibilidad Total y Riesgo de la Contrapresta- que sera ocioso revisarlas nuevamente. El Cdigo Ci-
cin vil plantea una reduccin proporcional de la contra-
prestacin, siempre que ello sea posible, dada la natu-
Existen seis casos de imposibilidad legislados en raleza de la prestacin, o la voluntad de las partes. Lo
el Cdigo, que son el resultado de combinar dos ele- que se persigue, en definitiva, es que los contratos no

1 t. Vase DE LA PUENTE, Manuel, Op. cit., pgs. 101 y sgtes.

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sean resueltos y que, en la medida en que puedan ser Y. es ms, an en el caso que ambos se pongan de
cumplidos, lo sean. acuerdo, o que el contratante sin culpa (deudor en es-
te caso) sea quien manifieste al otro su conformidad
El art. 1433 se ocupa de la imposibilidad parcial, para el cumplimiento parcial; an en ese caso, el deu-
y su texto es el siguiente: dor estara asumiendo, sin culpa, el riesgo de esa parte
de la prestacin. De lo que se trata, pues, es de un
"Las reglas de los artculos 1431 y 1432 son apli- error de fondo.
cables cuando el incumplimiento de la prestacin se
hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor Por otro lado, no existe razn para que se utilice
manifieste al deudor su conformidad para el cumpli- una regla para la imposibilidad total, y otra regla para
miento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una re- la imposibilidad parcial. Si bien es cierto que no es
duccin proporcional en la contraprestacin debida.
posible aplicar dos reglas idnticas, tambin es cierto
El contrato se resuelve cuando no sea posible la re-
que deben guardar una cierta correlacin.
duccin".
b) Solucin Propuesta
a) Crtica
A fin de evitar las contradicciones y problemas
Existe en este artculo un error casi mecanogrfi-
sealados propongo se tomen en cuenta dos aspectos
co, y un error de fondo.
para llegar a la solucin del problema: la forma y el
El primero consiste -en que donde dice:" ... cuan- fondo.
do el incumplimiento ... ",debi decir: " ... cuando el
cumplimiento ... ", ya que de otra manera, carecera Respecto de la forma como debera ser legislado
de sentido la oracin. 1 2 el problema, creo que sera adecuado distribuir las re-
Respecto del segundo error, cabe sealar lo si- glas para cada caso en sendos artculos, incisos, prra-
guiente: para los dos primeros casos (imposibilidad fos, etc., de tal manera que brinde claridad y facilite
parcial sin culpa de las partes e imposibilidad parcial el entendimiento. La actual forma dificulta la com-
por culpa del deudor), la redaccin de este artculo es prensin. El art. 1431 trata un solo supuesto; el art.
impecable: el acreedor manifiesta al deudor su con- 1432, trata dos; y el art. 1433, combinando las dos
formidad para el cumplimiento parcial. Se le est dan- normas anteriores, regula tres.
do al acreedor esta facultad de decisin. Y es justo
que as sea, puesto que, por un lado, l es el mortifi- Respecto del fondo, creo que es deficiente la so-
cado por este acontecimiento, toda vez que se dio sin - lucin que brinda el art. 1433. No se debe hablar de
su culpa; por otro lado, no se le puede conferir esta reduccin de la contraprestacin para este caso espe-
facultad al deudor culposo, o llegado el caso, doloso, cfico, ya que sera tratar de regular dos situaciones
ya que se le estara dando la facilidad de evadir par- sustancialmente distintas de la misma manera.
cialmente su responsabilidad.
Me parece que la regla adoptada en el art. 1138,
Sin embargo, cuando se aplica este mismo artcu-
inciso 4, es muy adecuada. No se habla all de reduc-
lo al caso de imposibilidad por culpa del acreedor, se
cin de la -contraprestacin, sino de la obligacin de
presentan ciertos inconvenientes. E 1 art. 1433, mate-
recibir la prestacin perjudicada por su propia culpa
ria de estudio, le estara dando la facultad de elec-
en el estado en que se encuentre. De esa forma se est
cin al contratante culposo o doloso. Pongamos un
siendo consecuente con la regla dada para el caso de
ejemplo que caricaturize la situacin: A y B celebran
imposibilidad total con culpa del acreedor. Adems,
un contrato de compraventa de un vehculo. Antes de
es as el acreedor quien responde por el riesgo de la
la entrega, el comprador rompe los faros y ventanas
parte de la prestacin que hizo l imposible.
de dicho bien con un martillo; luego, le dice a B que
est de acuerdo que le entregue el automvil averiado,
Ese es el criterio que se debera adoptar en el Li-
reducindose el precio. bro VIl. De esa forma se evitara siempre la resolu-
Esta es una situacin repugnante; sin embargo, si cin del contrato.
se aplicara rigurosamente el precepto citado, se po-
dra dar. La ley habla de 'manifestar su conformidad'; En conclusin: la solucin propuesta sera la de
nunca dice ponerse de acuerdo, ni ninguna frmula legislar los seis casos separadamente, segn las mismas
parecida. Con ia redaccin actual, el acreedor culposo reglas contenidas en los artculos 1431 y siguientes,
podra elegir entre resolver la obligacin, continuando excepto el caso de imposibilidad parcial por culpa del
obligado l a su prestacin (lo que le es muy gravoso), acreedor, cuyo texto podra ser el siguiente:
o bien reducir su contraprestacin (lo que no le afecta
patrimonialmente). Es obvio que elegir la segunda al- "En el caso de imposibilidad parcial por causas im-
ternativa, con lo cual el deudor asumir injustamente putables al acreedor de la prestacin, deber ste
el riesgo de la parte de la prestacin que se hizo impo- recibirla en el estado en que se halle, sin reduccin
sible. alguna de la contraprestacin a su cargo".

12. Comisin Encargada de la Revisin del Cdigo Civil, O p. cit., Tomo V l. pg. 95.

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