Normativizacion Del Tipo Objetivo y Subjetivo - Enrique Diaz Aranda
Normativizacion Del Tipo Objetivo y Subjetivo - Enrique Diaz Aranda
Normativizacion Del Tipo Objetivo y Subjetivo - Enrique Diaz Aranda
Enrique DAZ-ARANDA
SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Cuestiones preliminares. III. Problemas del tipo objetivo y subjetivo que se solucionan normativamente. IV. Conclusin. V. Bibliografa.
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aplicar dicha ley, mientras que al Ejecutivo le est vedada tanto la facultad
de emitir leyes penales como la de juzgar los delitos.
La frmula latina nullum crimen nulla poena sine lege proviene del pensamiento de Feuerbach,3 quien consider que el derecho penal4 debe sustentarse en tres principios fundamentales, a saber: a) la imposicin de cada
pena presupone una ley anterior (nulla poena sine lege); b) la imposicin
de una pena est condicionada a la realizacin de una conducta prohibida
(nulla poena sine crimine), y c) la conducta est prohibida legalmente
cuando existe una ley que ordena imponer una pena a quien la realice (nullum crimen sine poena legali).5
Desde finales del siglo XVIII el principio de legalidad es considerado como uno de los pilares del Estado de derecho, pues la prohibicin de imponer
penas no previstas en la ley constituye una proteccin del ciudadano contra
una posible actuacin arbitraria del Estado; es por ello que este principio se
concibe como un medio de control a su poder represivo.6
En nuestro pas, el principio de legalidad fue reconocido desde la Constitucin de Apatzingn de 18147 y a partir de la Constitucin de 1917 se sustenta
en cuatro ideas rectoras que han sido reconocidas como garantas individuales, las cuales se pueden enunciar bajo los siguientes rubros: exclusividad de la
ley como fundamento del derecho penal; mandato de certeza jurdica; prohibicin de analoga in malam partem, y prohibicin de retroactividad. El reconocimiento constitucional del principio de legalidad ha dado sustento a otras
cuatro garantas individuales de carcter procesal, a saber:
Garanta criminal (nullum crimen sine lege). Una conducta slo
puede considerarse delictiva cuando est descrita como tal en
una ley penal anterior a su comisin (artculo 14 prrafo 3o. de
la Constitucin).
3 Cfr. Cerezo Mir, J., Curso de derecho penal, pp. 162 y 163; Jimnez de Asa, L.,
Manual de derecho penal, vol. II, pp. 38 y 39; Welzel, H., Derecho penal (parte general), pp. 26 y 27.
4 Aunque dicho autor lo denominaba Das peinliche Recht, lo cual se puede traducir
como derecho penoso.
5 Traduccin propia del original: Feuerbach, P. J. A., Lehrbuch, 20.
6 Roxin, C., op. cit., nota 1, pp. 137, 145 y 146.
7 El Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, sancionado
en Apatzingn el 22 de octubre de 1814, dispuso en su artculo 21: slo las leyes pueden
determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algn ciudadano.
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Artculo 14. A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones
o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en
el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y
an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito que se trata.
9 Artculo 21. La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial
La Constitucin Espaola de 1978 prev expresamente una garanta ms: la garanta de ejecucin, que consiste en la orden expresa de que la ejecucin de la pena deber
estar regulada por el ley. Sobre el particular, con un extenso anlisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Espaol: cfr. Rodrguez Mourullo, G., Artculo 1o., pp.
131 y ss. Tambin, Mir Puig, S., Derecho penal (parte general), 4a. ed., Barcelona, PPU,
1996, pp. 76 y 77; Cerezo Mir, J., op. cit., nota 3, pp. 167-169; Quintero Olivares et al.,
Curso de derecho penal, pp. 35-40; Cuello Contreras, J., op. cit., nota 1, p. 154; Jimnez
de Asa, L., Manual de derecho penal, Madrid, Reus, 1993, vol. II, pp. 37 y 38; Ruiz
Vadillo, E., El derecho penal sustantivo, pp. 45-47.
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esto no implica que podamos sancionar cualquier conducta sin tener un fundamento jurdico y entre estas dos opciones una intermedia ser la ms acertada.
En efecto, no podemos exigir al legislador que describa con lujo de detalles todo aquello que quiere prohibir pero tampoco podemos volver a la incertidumbre de no saber previamente qu conductas son consideradas como ilcitas por
el legislador. Por tanto, la ilicitud de una conducta (tipicidad) depender de
poder fundamentar en el derecho vigente si la conducta realizada lesiona o pone en peligro bienes jurdicos que el legislador ha pretendido proteger y esto se
consigue articulando normas contenidas en la ley mediante criterios tericos
que nos sirven para sustentar fundada y motivadamente cules son las conductas que deben ser consideradas como prohibidas.
Hasta ahora hemos replanteado los problemas normativos en torno a la
legalidad, debemos continuar con el surgimiento de los criterios normativos desde el punto de vista de la teora del delito.
2. La evolucin de los sistemas y su relacin con la normativizacin
Como veremos ms adelante el tipo objetivo se fue transformando a partir de la inclusin de criterios normativos y lo mismo ha ocurrido con el tipo subjetivo. De ambos aspectos me ocupo a continuacin.
A. La normativizacin del tipo objetivo
La existencia del principio de legalidad a fines del siglo XVIII y la gran
influencia del positivismo a mediados del siglo XIX dieron lugar a que el
primer sistema de anlisis del delito desarrollado en 1886 por Franz von
Liszt contemplara que la conducta relevante para el derecho penal era
aqulla que desencadenaba el proceso causal que culminaba con el resultado de lesin del bien jurdico tutelado. De ah que en 1906 Ernst Beling
considerara que la tipicidad de la conducta dependa de que sta se pudiera
subsumir en el tipo objetivo cuya descripcin se realizaba mediante elementos puramente objetivos perceptibles a travs de los sentidos.
La concepcin de una conducta causalista y una tipicidad puramente objetiva fue rpidamente adoptada y tuvo gran xito porque era fcil comprender que quien sac la pistola y dispar matando a otro ha realizado la
conducta descrita en el tipo de homicidio.
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No obstante, Edmund Mezger puso de manifiesto la necesidad de realizar ciertos juicios valorativos para determinar si la conducta era o no tpica.
Es as como surgen los elementos normativos. En este sentido, Max Ernst
Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no slo describen realidades (cosa, muerte o lesin, que estn en una relacin causal con la conducta y son perceptibles a travs de los sentidos), sino que tambin se refieren a conceptos que requieren de una valoracin jurdica o cultural previa
a la antijuridicidad; por ejemplo, en el robo no es suficiente con el anlisis de
la conducta material de apoderamiento de la cosa para decir que estamos
ante una conducta-tpica de robo (artculo 367 CPF), se necesita imprescindiblemente confirmar la ajeneidad de la cosa. En el mismo sentido,
para valorar si la conducta del que vende revistas pornogrficas corresponde al tipo de ultrajes a la moral pblica previsto en el artculo 200, fraccin
I, del CPF es necesario realizar un juicio valorativo-cultural para determinar si las imgenes son o no obscenas. Los dos juicios anteriores no pueden
sustentarse en un anlisis fsico-material, sino mediante un juicio normativo, sea jurdico o cultural.10 Lo anterior constituye el primer paso hacia la
normativizacin del tipo objetivo.
El segundo momento en el que podemos corroborar la normativizacin
del tipo objetivo lo tenemos en la tipificacin de las conductas de omisin,
en las cuales la conducta realizada no est descrita en el tipo penal y es a
travs de una fundamentacin sustentada en especficos deberes de cuidado que obligaban al sujeto a evitar el resultado como podemos considerar a
su conducta como tpica. As, por ejemplo, en el caso de la Villa Olmpica
en el cual muri un nio ahogado en la fosa de clavados mientras el salvavidas charlaba placidamente con una chica, no podemos decir que dicho
salvavidas le causo la muerte, es ms ni siquiera tuvo contacto fsico alguno y, por otra parte, la conducta de charlar con otra persona no est descrita
como prohibida en la ley. Por ello, slo atendiendo a la obligacin adquirida previamente por el salvavidas a travs de un contrato podemos sustentar
jurdicamente que l se haba comprometido legalmente a estar en ese
puesto de socorro en ese da y hora para evitar especficamente que alguien
muriera ahogado, por lo cual, normativamente podemos sostener que su
conducta es penalmente relevante, no por lo que hizo sino por lo que normativamente estaba obligado a hacer y desobedeci.
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El tercer gran momento de la normativizacin del tipo objetivo lo encontramos en el pensamiento de Roxin cuando en 1970 dio a conocer diferentes criterios de imputacin, los cuales he denominado teora del la imputacin normativa del resultado a la conducta (mal llamada teora de la
imputacin objetiva del resultado). Roxin puso de manifiesto cmo es que
en ocasiones la conducta puede causar un resultado de lesin de un bien jurdico tutelado pero normativamente no puede considerarse como tpica porque dicha conducta no representaba ex ante un peligro de lesin del bien y
por tanto no hay desvalor de la misma. Por otra parte, puede causarse la lesin del bien, pero si normativamente se cumpli con las reglas previstas en
el reglamento para la realizacin del hecho, tampoco se puede imputar el resultado. En el mismo sentido, cuando la vctima asume el riesgo de lesin no
se puede sancionar a los partcipes. Los anteriores criterios constituyen una
respuesta a la complejidad de la sociedad moderna y un acotamiento al principio de legalidad que ya he desarrollado en dos obras: la imputacin normativa del resultado a la conducta11 y, ms recientemente con una amplia
explicacin, teora del delito12 por lo que remito al lector a las mismas.
B. La normativizacin del tipo subjetivo
Para comprender la normativizacin del tipo subjetivo nuevamente es
necesario recordar el surgimiento de la parte subjetiva de delito en los diferentes sistemas penales.
En el sistema clsico, Franz von Liszt esboz el sustento puramente psicolgico de la culpabilidad al manifestar: la relacin subjetiva entre el hecho y el autor slo puede ser sicolgica.13
En 1907, Frank desarroll la concepcin de la culpabilidad puramente
sicolgica,14 la cual se estableca con la relacin psquica entre el autor y el
11 Daz-Aranda, Enrique y Cancio Meli, Manuel, La imputacin normativa del resultado a la conducta, Coleccin Autores de Derecho Penal, Santa F, Argentina, Rubinzal-Culzoni, 2004, 108 pp.
12 Teora del delito (doctrina, jurisprudencia y casos prcticos), Mxico, Straf,
2006, 375 pp.
13 Die subjektive Beziehung zwischen Tat und Tter kann nur eine psychologische
sein, traduccin propia de Liszt, Franz von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 152.
14 Sobre todo cfr. Frank, Reinhard, ber den Aufbau des Schuldbegriffs, Festschrift der Geissener Juristenfakultt zum 300 jhrigen Bestehen der Universitt Giessen, 1907, pp. 3 y ss. Cita en Roxin, C., op. cit., nota 1, p. 196.
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19 Beling, Ernst von, Esquema de derecho penal (la doctrina del delito-tipo), trad.
Sebastin Soler, Buenos Aires, 1944, p. 72.
20 Ibidem, p. 73. Para un anlisis sobre el entorno dogmtico y filosfico que rode a
Beling al desarrollar su teora y la evolucin de su pensamiento en sus obras Lehre vom
Verbrechen y Die Lehre vom Tatbestand, cfr. Crdoba Roda, Juan, Una nueva concepcin, pp. 11-18.
21 Crdoba Roda, Juan, Una nueva concepcin del delito (la doctrina finalista), Barcelona, Ariel, p. 14.
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Como se puede deducir, el sistema finalista no aport nada al tipo objetivo debido a que su mayor aportacin fue la inclusin del tipo subjetivo
compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo (nimos, fines o intenciones).25
De acuerdo con Welzel
...el dolo como una mera resolucin es penalmente irrelevante, ya que el derecho penal no puede alcanzar al puro nimo. Slo en los casos en que con22
Welzel, Hans, Derecho penal alemn (parte general), 11a. ed., 4a. ed. castellana,
trad. Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaes Prez, p. 75.
23 Ibidem, pp. 75-77.
24 Rodrguez Muoz, Jos Arturo, La doctrina, pp. 36 y 37.
25 Idem.
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duzca a un hecho real o lo gobierne, pasa a ser penalmente relevante. El dolo penal tiene siempre dos dimensiones: no es slo la voluntad tendiente a la
realizacin tpica, sino tambin la voluntad capaz de la realizacin del tipo Esta funcin final-objetiva del dolo para la accin se presupone siempre en el derecho penal, cuando se define el dolo como conciencia del hecho y resolucin al hecho Dolo, en sentido tcnico penal, es slo la
voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito. De esto se desprende que tambin hay acciones, no dolosas, a saber, las acciones en las cuales la voluntad de accin no est orientada a la realizacin
del tipo de un delito, como sucede en la mayora de las acciones de la vida cotidiana. Tambin pertenecen a ellas las acciones culposas, en las cuales la voluntad de accin no se dirige al resultado tpico realizado.26
Hasta este punto, el dolo haba tenido un contenido puramente subjetivo, con independencia de su ubicacin el la culpabilidad o en el tipo, pero
recientemente se puede apreciar dos situaciones:
La primera, se puede querer un resultado de lesin de un bien jurdico
tutelado por el derecho penal y, sin embargo, al provocarlo puede quedar
impune la conducta cuando no hay violacin de las normas que regulaban
el hecho.
La segunda, se puede provocar un resultado sin quererlo y sostener su
imputacin a ttulo de dolo eventual cuando hay varias violaciones del deber de cuidado.
Estas dos situaciones no son otra cosa que una muestra de la normativizacin del dolo.
Por cuanto hace a la culpa, como se ha visto, inicialmente se sustentaba
en la representacin desechada de la provocacin de un resultado que efectivamente se produca. Sin embargo, hoy en da sera insostenible imputar
un resultado a ttulo de culpa por el simple hecho de representarse el resultado y desecharlo, pues lo que importa realmente es la violacin de especficas normas de cuidado.
As, el dolo y la culpa se sustentaban en factores subjetivos como el querer en el caso del dolo o la previsibilidad en el de la culpa, pero dicho contenido subjetivo se ha ido diluyendo para acercarse a una base normativa, como a continuacin demostrar.
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A continuacin presento cuatro supuestos especficos que nos demuestran la normativizacin del tipo objetivo y del tipo subjetivo que he venido
anunciando.
1. La conducta realizada por el sujeto activo es exactamente la descrita
en el tipo penal, pero algo nos dice que dicha conducta
no se debera considerar ilcita
El caso es el siguiente: un arquitecto recibe en Mexicali un cheque por
cuarenta mil dlares americanos para iniciar el proyecto de construccin
de un centro comercial, una vez cerrado el negocio sale del lugar de la transaccin para ir a comprar vveres en Calxico (Estados Unidos) sin declarar que lleva consigo el cheque, realiza la compra y regresa a Mxico por la
garita que seala nada que declarar. Pero, al cruzar la frontera el semforo fiscal enciende en rojo, y al proceder a la revisin, el guardia aduanal encuentra dicho documento mercantil y da vista al Ministerio Pblico Federal debido a que considera que es un contrabando asimilado tal y como lo
dispone el prrafo 2o. de la fraccin XIII del artculo 105 del Cdigo Fiscal
de la Federacin:
Ser sancionado con las mismas penas del contrabando, quien:
La persona que no declare en la aduana a la entrada al pas o a la salida del mismo, que lleva consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, rdenes de pago o cualquier otro documento por
cobrar o una combinacin de ellos, superiores al equivalente en la moneda
o monedas de que se trate a treinta mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica se le sancionar con pena de prisin de tres meses a seis aos. En
caso de que se dicte sentencia condenatoria por autoridad competente respecto de la comisin del delito a que se refiere este prrafo, el excedente
de la cantidad antes mencionada pasar a ser propiedad del fisco federal,
excepto que la persona de que se trate demuestre el origen lcito de dichos
recursos.
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ductor colision con los motociclistas y provoc la muerte de Edgar Ponce. Para analizar el hecho debemos acudir al Reglamento de Trnsito del
Distrito Federal, que dispone:
CAPTULO III
DE LA CIRCULACIN DE BICICLETAS, BICICLETAS
ADAPTADAS, TRICICLOS, BICIMOTOS, TRICICLOS
AUTOMOTORES, TETRAMOTOS, MOTONETAS
Y MOTOCICLETAS
Artculo 86. Los conductores de bicicletas, bicicletas adaptadas, triciclos, bicimotos, triciclos automotores, tetramotos, motonetas y motocicletas tienen las siguientes:
Obligaciones:
I. Slo ser acompaados por el nmero de personas para el que exista
asiento disponible;
II. Circular por el carril de la extrema derecha de la va y proceder con
cuidado al rebasar vehculos estacionados;
III. Circular por el carril de la derecha y al rebasar un vehculo de motor deber utilizar el carril izquierdo;
IV. Utilizar un slo carril de circulacin;
V. Circular en todo tiempo con las luces encendidas, salvo bicicletas
que deben usar aditamentos reflejantes;
VI. Usar casco y anteojos protectores y, los acompaantes en su caso;
VII. Sealar de manera anticipada cuando se vaya a efectuar una vuelta; y
VIII. Acatar estrictamente las disposiciones establecidas por el presente
Reglamento.
Prohibiciones:
I. Circular en contraflujo o en sentido contrario;
II. Transitar sobre las banquetas y reas reservadas al uso exclusivo de
peatones, con excepcin de las bicicletas y tetramotos de Seguridad Pblica cuando stas cumplan funciones de vigilancia;
III. Transitar dos o ms vehculos de los referidos en posicin paralela
dentro de un mismo carril, o entre carriles;
IV. Asirse o sujetarse a otros vehculos que transiten por la va pblica; y
V. Llevar carga que dificulte su visibilidad, equilibrio, adecuada operacin y constituya un peligro para s u otros usuarios de la va pblica.
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Artculo 88. Queda prohibido a los conductores de bicicletas, bicimotos, triciclos automotores, tetramotos, motonetas y motocicletas, transitar
por los carriles centrales o interiores de las vas primarias que cuenten con
dichos carriles y en donde as lo indique el sealamiento de las vas de acceso controladas.
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IV. CONCLUSIN
Desde esta perspectiva no quedaba otra conclusin que considerar que
actualmente son los criterios normativos los que estn delimitando los alcances del llamado tipo objetivo y tipo subjetivo y se llegan a erigir como
una categora independiente dentro del mismo juicio de tipicidad.
Para una mayor explicacin de todo lo anterior remito a mi libro Teora
del delito.
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