AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
LEGITIMACIÓN DE LAS
PUBLICIDAD ILICITA
AQMINISTRACIONES
PÚBLICAS
PARA
INSTAR
LA
CESACIÓN
DE
LA
Manuel Rebollo Puig
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba
|. PRESUPUESTOS, PLANTEAMIENTO Y OBJETO DEL ESTUDIO.
1. La opción por un sistema judicial de cesación de la publicidad ilícita y la supresión de la actividad arbitral de
la Administración prevista en el Estatuto de la Publicidad de 1964.
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad (en lo sucesivo, LP) ha supuesto un cambio muy
profundo en el sistema de reacción frente a la publicidad ilícita. Más que el concepto y el régimen de la
publicidad ilícita, la Ley ha transformado los mecanismos de protección: del sistema predominantemente
administrativizado de resolución de conflictos publicitarios consagrado por el Estatuto de la Publicidad de 1964
se ha pasado a un sistema en que la cesación y rectificación está atribuida a los jueces. Ha desaparecido así
una actividad arbitral de la Administración.
En consecuencia, la aplicación y efectividad de la LP no necesitará normalmente ninguna intervención de la
Administración: los sujetos que realicen actividades publicitarias deben observar las prescripciones de la LP; si
no es así, quienes se sientan perjudicados en sus derechos o en sus intereses —aunque no sean intereses
individuales sino colectivos, como es el caso de las asociaciones de consumidores— solicitarán la cesación de
la publicidad y el órgano judicial declarará lo procedente. Todo conforme corresponde al esquema normal de
aplicación del Derecho privado y de resolución de conflictos entre particulares en los que la Administración nada
tiene que ver y nada tiene que decir.
2. Consecuencias de la opción por el sistema judicial en la distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas.
Al suprimir la actividad arbitral de la Administración en relación con la publicidad se ha devuelto al juez lo que es
más propio del juez. Pero esto, entre otras consecuencias, tienen una repercusión en la distribución de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En tanto que la legislación publicitaria española
era de casi completa ejecución administrativa podía configurarse como una materia relativamente independiente
a los efectos de la distribución de competencias, una materia distinta de las enumeradas en el art. 149.1 CE
que, por ello, podían asumir algunas Comunidades Autónomas.
De hecho, las Comunidades que siguieron la vía de acceso a la autonomía del art. 151 o la disposición
transitoria 2- CE se atribuyeron, aunque con matices, competencias exclusivas en materia de publicidad (arts.
13.32 del EA de Andalucía, 27.31 EA de Galicia, 10.27 del EA del País Vasco) y bajo la vigencia del sistema
eminentemente administrativizado consagrado desde 1964 en el Estatuto de la Publicidad tal competencia
suponía incluso la posibilidad de crear órganos administrativos propios para realizar la actividad arbitral y
ordenar, en su caso, la cesación o rectificación de la publicidad. Precisamente eso fue lo que hizo el País Vasco
por Decreto Legislativo 5/1986, de 9 de septiembre, de Regulación de la Publicidad Engañosa.
El Estado, al establecer el sistema judicial, no sólo ha podido dictar la Ley 34/1988 en virtud de sus
competencias en materia civil, mercantil y procesal, sino que ha vaciado en parte las competencias
autonómicas sobre publicidad: no sólo las legislativas sino las ejecutivas puesto que parte ele lo que venía
realizando la Administración pasa a ser realizado por los jueces.
Es esto manifestación de un fenómeno más general sobre el que no se ha reparado suficientemente:
el Estado, a través de sus competencias en materia civil, mercantil, penal y procesal puede alterar las fronteras
de las otras materias y, así, cerrar campos amplios a las competencias autonómicas. Por ejemplo, tipificando
como delitos o faltas penales lo que antes fueran infracciones administrativas suprimiría una parte de las
competencias autonómicas sobre una materia, en concreto, toda la relativa a la regulación e imposición de
sanciones administrativas.
11
Cc
Algo similar es lo que por otra vía ha hecho la LP. El resultado, en definitiva, es que lo que podía haber sido una
competencia de las Administraciones pasa a ser una competencia judicial y, por tanto, estatal en su legislación
y ejecución.
3. Pervivencia de actividades administrativas sobre publicidad para proteger los intereses generales.
Pero lo expuesto hasta aquí es incompleto e inexacto porque hemos analizado la legislación publicitaria como si
en ella no estuvieran en juego nada más que intereses privados y no hubiera más conflictos publicitarios que los
que se produzcan entre sujetos particulares. Frente a ello hay que decir de inmediato que la actividad
publicitaria afecta también a los intereses generales a cuyo servicio están ordenadas las Administraciones (art.
103.1 CE). Y ello encuentra reflejo y acogimiento en la LP que ha suprimido la actividad arbitral de la
Administración para la resolución de conflictos publicitarios interprivatos pero no la actividad administrativa de
protección de los intereses generales frente a ciertas manifestaciones de la publicidad ilícita. Se refleja ello en
dos aspectos y dos grupos de artículos de la LP: a) artículos 8 y 32 LP, de una parte; b) artículos 25 a 31 LP, de
otra.
a) La LP atribuye —o recoge de otras Leyes— verdaderas potestades administrativas para, con la finalidad de
proteger los intereses generales, ordenar la publicidad y castigar la lesiva de dichos intereses: potestad
reglaméntate, autorizatoria y sancionadora. Además del art. 32, es capital el art. 8 que pone claramente de
relieve los muy diversos intereses públicos que debe proteger la actividad administrativa prevista.
b) La misma
LP en su título IV reconoce a la Administración la posibilidad de solicitar judicial o
extrajudicialmente (art.25.1) la cesación y, en su caso, la rectificación de la publicidad ¡lícita que lesiona los
intereses generales como, entre otros, la «salud o seguridad de las personas» (arg. art. 30.1 ,a).
Por la configuración que les ha dado la LP, estos dos tipos de actuaciones administrativas son muy distintos.
Ambos
plantean problemas para determinar cuáles son las Administraciones a las que corresponde
desarrollarlas pero, precisamente por ser de naturaleza diversa, necesitan un planteamiento diferente. Aquí
nuestro objetivo es resolver qué Administración o Administraciones pueden poner en marcha los mecanismos
del título IV de la LP. Pero es conveniente hacer alguna referencia a la distribución de las competencias
consagradas o reflejadas en los arts. 8 y 32 LP.
4. Potestades administrativas sobre la publicidad: su posible inclusión en materias distintas de la publicidad a
los efectos de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Es más que dudoso que las competencias para ejercer las potestades reglamentaria, autorizato-ria y
sancionadora recogidas en los arts. 8 y 32 LP haya que atribuirlas al Estado o a las Comunidades Autónomas
—oO, para ser más exactos, a sus respectivas Administraciones— en virtud del sistema de distribución de
competencias que rige en materia de publicidad.
Ahora las competencias en materia de publicidad están atribuidas mayoritariamente a las Comunidades
Autónomas. A las determinaciones de los Estatutos de las Comunidades que accedieron a la autonomía por la
vía del art. 151 y disposición transitoria 2- CE (vid. supra n2 2), se unió después la Ley Orgánica 9/1992, de 23
de diciembre, de transferencia de competencias a las Comunidades del art. 143 CE (arts. 2,j) y 10), y la posterior modificación de los Estatutos de esas mismas Comunidades.
Sin embargo, basta la lectura de los arts. 8 y 32 LP para comprender que las intervenciones administrativas allí
previstas, aunque recaen sobre la publicidad, no son propias ni específicas de la legislación publicitaria. La LP
se remite a «normas especiales» (apartados 1 y 4 del art. 8) que son dictadas con base en otras Leyes, y en lo
relativo a las sanciones se remite a la Ley General de Sanidad (LGS) y a la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (L6GDCU). Estas remisiones no son caprichosas ni fruto de un simple voluntarismo de
la LP. Por contra, no hacen más que evidenciar que cierta publicidad es ilícita por perjudicar la salud pública o
los intereses generales de los consumidores. De hecho, la misma LGS prevé limitaciones a la publicidad por
razones sanitarias (art. 27); igual que con reiteración hace la LGDCU (arts. 4.1, 8, 13...). Así, a los efectos de la
distribución de competencias, más correcto parece incluir esas intervenciones administrativas en las materias
de sanidad o defensa de los consumidores, no en la de publicidad.
12
AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
Pero esas dos materias —sanidad y defensa de los consumidores— tampoco agotan las que están implicadas
en la publicidad. El art. 8 LP se refiere también a la publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar (apartado
1), a la que lesione valores y derechos constitucionales (apartado 1) o a la de medicamentos (apartado 4)... y
cada una de ellas hay que incluirla en materias distintas a los efectos de competencias. Por ejemplo, los
«productos farmacéuticos» aparecen expresamente como materia diferenciada en el art. 149.1.16a CE, y es
indudable que la regulación e intervención específica sobre su publicidad se incluye en esa materia y no en la
de publicidad.
Igual ocurre con otros sectores no expresamente aludidos en la LP como pudiera ser la publicidad sobre armas
y explosivos (art. 149.1.26a CE): estará sometida al régimen general de toda publicidad y, en consecuencia, no
podrá ser engañosa, desleal...; pero, además, está sujeta a prohibiciones o limitaciones especiales (Reglamento
de Armas de 29 de enero de 1993, dictado en desarrollo de los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de Protección de
la Seguridad Ciudadana) que ya no son propiamente legislación publicitaria ni se dictan en ejercicio de
competencias en materia publicitaria, sino que constituyen «régimen del comercio de armas» y, por tanto,
competencia estatal de acuerdo con el art. 149.1.26S CE. Cosa distinta es que, pese a todo, la forma de
conseguir la cesación de la publicidad de armas que vulnere sus limitaciones especiales sea, en su caso, la
prevista en la LP.
5. Pluralidad de Administraciones y acción de cesación y rectificación de la publicidad ilícita.
Pero la existencia de distintas Administraciones —sobre todo, de la estatal y de las autonómicas— puesta en
conexión con la LP suscita otro problema: no ya el que surge en relación con los arts. 8 y 32, sino el que
plantean los arts. 25 y siguientes de la LP al reconocer que la Administración puede solicitar la cesación y
rectificación de la publicidad ilícita y, en su caso, las mediadas cautelares del art. 30.
A este respecto, lo que hay que resolver es cuándo y con qué requisitos la Administración podrá solicitar y
demandar la cesación; y en su caso, cuál o cuales Administraciones podrán hacerlo. Aunque conectada con la
anterior cuestión de la distribución de verdaderas competencias administrativas, es distinta y más difícil,
comprometida y arriesgada que aquélla pues se opera sobre un casi completo vacío y sin puntos de referencia
seguros. Las diferencias —y las especiales dificultades— derivan de la singular posición en que el título IV de la
LP coloca a la Administración. De esa singularidad me he ocupado en un trabajo publicado en esta misma
revista (Autotutela administrativa y cesación de la publicidad ilícita, «Estudios sobre Consumo», n* 33, págs. 13
a 31) en el que, finalmente, como consecuencia directa de esa sui genens posición de las Administraciones, me
pronunciaba sobre su legitimación activa en el proceso publicitario. Ahora, ese concreto aspecto, entonces casi
únicamente apuntado, constituye el objeto central de este estudio. A él nos limitaremos aquí con la sola
advertencia de que cuanto sigue parte y se asienta en aquel trabajo.
II. UNA CUESTIÓN DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN EN UN PROCESO CIVIL, NO DE
COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS.
6. La LP no consagra una potestad pública de las Administraciones para hacer cesar la publicidad ilícita lesiva
de los intereses generales.
En lo que se refiere a la cesación —y, en su caso, rectificación— de la publicidad ilícita, la LP no atribuye
ninguna potestad ejecutiva a las Administraciones públicas. Al contrario, todo su título IV significa, entre otras
cosas, una negación radical de esas potestades administrativas. A estos efectos, la LP, introduciendo una
notable excepción al régimen general de autotutela declarativa y ejecutiva, coloca a las Administraciones
públicas en el mismo plano que cualquier sujeto privado que, para ver realizado su derecho, debe demandar
justicia ante los órganos judiciales, en concreto, ante los del orden jurisdiccional civil.
Ante la publicidad ilícita lesiva de los intereses generales confiados a la Administración, ésta no encuentra en la
LP —sin perjuicio de lo que puedan disponer otras Leyes, como la del Medicamento (art. 106.1)— ninguna
habilitación para ordenar mediante un acto administrativo el cese o la rectificación de la publicidad.
Por el contrario, lejos de ello, la Administración, exactamente igual que cualquier sujeto particular en defensa de
sus derechos e intereses privados, deberá proceder, primero, a dirigir sin ninguna fuerza vinculante una simple
«solicitud» al anunciante para que cese en la publicidad (art. 25 LP) y, después, si tal solicitud no es atendida, a
demandar ante el juez civil la cesación o rectificación.
13
Cc
Deberá proceder así la Administración incluso cuando la publicidad ilícita lesione gravemente los intereses
generales más relevantes y aun en el caso de que se trate de una publicidad expresamente prohibida por la
Administración, según se desprende del art. 30.1,a) de la LP. De este último precepto se deduce que sólo en lo
relativo a la adopción judicial de medidas cautelares tiene alguna influencia el que estén en peligro ciertos
intereses generales y el que las solicite la Administración: únicamente a esos efectos la LP introduce una
pequeña matización al trato igualitario que, para todo lo demás, dispensa a la Administración en cuanto a la
cesación publicitaria, aunque la matización se reduzca a reducir los plazos generales (que son los del art. 1428
LEC) y a reforzar la posibilidad de adoptar las medidas cautelares inaudita parte..
Para comprender lo insólito de esta situación creada por la LP, y sin pretensión de agotar el tema ni de criticar
la solución del legislador, bastará puntualizar que entre la publicidad ilícita estará la que lo es por vulnerar los
reglamentos o por no contar con la ocasionalmente obligatoria autorización administrativa, y que esa misma
publicidad puede ser sancionada por la Administración (arts. 8.6 y 32 LP). En suma, la Administración debe
acudir al juez civil como un sujeto privado para hacer cesar una publicidad que ella misma puede sancionar sin
necesidad de intervención de ningún juez y ello, quizá, para hacer cumplir sus propios reglamentos o para
imponer su denegación de la autorización que previamente se le solicitó. Claro está que no es novedoso que la
Administración persiga los intereses públicos sin prerrogativas y sometida al Derecho de los demás sujetos. Lo
sorprendente es que eso ocurra cuando lo que se pretende es el cumplimiento de normas administrativas
imperativas y cuya infracción pueda sancionar la propia Administración. En lo que se me alcanza no hay en todo
nuestro ordenamiento jurídico una situación similar a la que la LP otorga a la Administración frente a la
publicidad ilícita.
No importa aquí explicar que probablemente esta singularísima posición administrativa derive de la confusión en
que incurrió el legislador que, al optar sin matices por encomendar a los jueces la cesación de la publicidad
ilícita, no sólo ha eliminado una actividad arbitral de la Administración en conflictos privados —la que venía
realizando el Jurado Central de Publicidad— sino que también ha suprimido las potestades administrativas
normales de protección de los intereses generales. Lo que aquí interesa es sólo destacar que las
Administraciones aparecen en el título IV de la LP desprovistas de todo imperíum y prerrogativas, sin ninguna
exorbitancia.
7. No existe una «competencia»
administrativa para solicitar o demandar el cese de la publicidad ilícita. Se plantea una cuestión de legitimación
que no se resuelve directamente en función de las competencias de cada Administración.
Lo razonado hasta ahora conduce a afirmar que la actividad administrativa de reacción contra la publicidad
ilícita por los mecanismos previstos en la LP no supone ejercer ninguna competencia pública —es decir, parte
de una potestad pública— ni nada que remotamente se le asemeje: pedir, como cualquier sujeto privado, la
cesación de una publicidad que la Administración considera ilícita en virtud de una valoración que no tiene ni tan
siquiera presunción de legalidad o, posteriormente, instar tal cesación como demandante ante un juez civil no
entraña de ninguna de las maneras ejercer una competencia. La única competencia en este caso es la de los
órganos judiciales. Los demás sujetos, incluidas las Administraciones, sólo actúan como partes de un proceso
civil o, antes, de una relación previa extrajudicial aunque convertida por la LP en presupuesto procesal. Para
ejercer una pretensión en un proceso civil no tiene el más mínimo sentido hablar de competencias ni, por tanto,
atribuir o negar esa facultad como si se estuviera ante un problema de distribución de competencias.
A este respecto es suficientemente ilustrativa la STC 52/1994, de 24 de febrero, que desestimó un conflicto de
competencias por entender que lo que estaba en juego era un «poder jurídico de estricto derecho privado y
absolutamente extraño al ejercicio de cualquier competencia o potestad pública» (fdto. 6). La misma idea puede
ser aplicable al tema planteado, máxime teniendo en cuenta que reconocer la legitimación de una
Administración no afecta en absoluto a la que puedan ostentar las otras Administraciones o cualquier otra
persona, como luego razonaremos más detenidamente.
Así, el hecho de que las Comunidades Autónomas hayan asumido las competencias para la ejecución en
materia de publicidad o en otras (sanidad, defensa de los consumidores...) no constituye un obstáculo
insalvable y general para que la Administración del Estado, las Administraciones locales u otras puedan
ostentar la legitimación de la LP. Y ello porque el simple ejercicio procesal o extraprocesal de una acción de
cesación prevista en la LP no supone «ejecución» de la LP ni de ninguna otra Ley ya que, como hemos
14
AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
demostrado, no entraña ejercicio de ninguna potestad pública ni competencia administrativa ni, en suma,
desarrollo de la función ejecutiva. Es obvio que las Asociaciones de Consumidores o los otros sujetos
legitimados conforme al art. 25 LP no estarán «ejecutando» la LP cuando ejerzan la acción de cesación,
exactamente igual que no «ejecutan» las leyes las personas que ejercen cualquier acción civil o penal. La
Administración está tratada en la LP como un particular y su simple solicitud de cesación —desprovista de
presunción de legalidad, de fuerza ejecutiva y de toda posibilidad de ejecución forzosa por la propia
Administración— o su posterior demanda no entraña tampoco ejecución de la legislación publicitaria y, menos
aún, de la de sanidad, seguridad vial, armas, defensa del consumidor... o cualquier otra cuyo cumplimiento
pretenda a través del proceso regulado en el título IV de la LP.
Por tanto, cuando el Estado solicite o demande la cesación publicitaria no podrá decirse de ninguna forma que
está invadiendo las competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas. A lo sumo, cabrá discutir su
legitimación activa con base en otros fundamentos.
Todavía hay que añadir que igual que la legitimación de ciertos sujetos privados para accionar conforme a la LP
no resta un ápice a las competencias ejecutivas que puedan ostentar las Comunidades Autónomas ni a su
legitimación en los procesos publicitarios, tampoco esto se ve afectado por el eventual reconocimiento a la
Administración del Estado —o a una Administración local o a otras— de igual legitimación.
III. LEGITIMACIÓN ADMINISTRATIVA EN FUNCIÓN
LA PUBLICIDAD ILICITA.
DE LOS INTERESES GENERALES AFECTADOS
POR
8. La referencia legal a los «órganos administrativos competentes» significa que una Administración estará
legitimada si la cesación de la publicidad favorece los intereses generales cuya protección le corresponde.
El art. 25 LP, al enumerar quienes pueden solicitar la cesación de la publicidad, no se refiere genéricamente a la
Administración pública sino a «los órganos administrativos competentes». La misma mención se contiene en el
art. 30.1,a), segundo párrafo, cuando se refiere a las medidas cautelares instadas por «el órgano administrativo
competente».
En el contexto del título IV de la LP y por todo cuanto venimos exponiendo sobre el papel atribuido a la
Administración, la alusión al «órgano administrativo competente» resulta, en principio, desconcertante. Por lo
pronto, el «órgano administrativo» no puede ser ni va a ser parte en el proceso puesto que, por definición, ni tan
siquiera tiene personalidad Jurídica; parte procesal lo será, en su caso, la Administración a la que pertenezca y
es de suponer que esta Administración actuará en todo caso por medio de los Letrados de los correspondientes
servicios jurídicos que serán, según creo, los que habrán de promover la adopción de las medidas judiciales
cautelares a que se refiere el art. 30.1,a) LP. Sólo en la fase previa de la solicitud extraprocesal de cesación
(art. 25 LP) las Administraciones actuarán a través de sus órganos ordinarios. Pero, además, parece no tener
sentido hablar de «órgano administrativo competente» para realizar unas actuaciones que, como tenemos
dicho, no suponen en absoluto ejercicio de ninguna competencia y que igualmente pueden realizar los sujetos
privados para la defensa de sus derechos e intereses individuales o colectivos.
Pese a todo no puede prescindirse lisa y llanamente de esta expresión legal. Es necesario darle un significado
que sea coherente con todo el sistema de la LP y con la posición de las distintas Administraciones y respectivos
órganos. En este punto no hay todavía, salvo error, ninguna sentencia que arroje luz. Tampoco los
comentaristas de la LP han profundizado en la legitimación de la Administración para los procesos publicitarios;
y cuando se ocupan de ello, afirman que existe una «laguna legal» en cuanto a la determinación de los
«Órganos administrativos competentes». Pero creo que ni existe esa laguna legal, ni la referencia de la LP al
órgano competente es contradictoria con el sistema por ella articulado para la cesación de la publicidad ilícita.
La LP entendió —o intuyó— que no tendría sentido que todo órgano administrativo pudiera solicitar la cesación
de cualquier publicidad ilícita. Comprendió que, además de que no todos los órganos pueden manifestar ante
terceros la voluntad de la Administración, tendría que haber alguna conexión entre la ilicitud publicitaria y la
actividad del órgano que requiere su cesación: por eso añadió la expresión «competente».
15
Cc
Más que pensando en una verdadera atribución de competencias para instar la cesación, consideró con acierto
que, dentro del conjunto de entes administrativos y del complejo orgánico de cada una de ellos, la cesación
podrían solicitarla aquellos que, por el ámbito v la naturaleza de sus funciones públicas, guardaran alguna
relación con la ilicitud publicitaria de que en cada caso se trate. Comprendiéndolo así, la expresión inicial del art.
25 LP cobra pleno sentido y lógica:
la legitimación activa no se convierte en una competencia —lo que sería absurdo— sino que se hace depender
de que la publicidad cuya cesación se pretende perjudique los fines públicos encomendados a la concreta
Administración demandante.
Se trata de una consecuencia de haber dado a la Administración el mismo trato que a los sujetos privados: la
legitimación de estos se hace depen-der de que la publicidad lesione los derechos o intere ses individuales de
que son titulares o los intere
ses colectivos de que son portadores (caso de las Asociaciones de
Consumidores). Para las Admi nistraciones públicas se ha establecido un sis tema similar pero adaptado a su
singular función institucional que, según el art. 103.1 CE, es la servir los intereses generales: las
Administraciones en la LP, a diferencia de los demás sujetos legitimados, no defienden derechos o intereses
privados (aunque sean colectivos), sino intereses públicos o generales; por tanto, su legitimación depende de
que se vean afectados los intereses generales que tienen encomendados.
La forma de saber cuáles son esos intereses generales es analizar las competencias de cada Administración y
los fines para los que el ordenamiento les ha conferido potestades. Así, en suma, estarán legitimadas para
ejercer la acción de cesación las Administraciones que tengan otras competencias de las que se deduzca que
una concreta ilicitud publicitaria perjudica la vertiente o parcela del interés público que tiene confiada. Y dentro
de las Administraciones así determinadas, podrán realizar la solicitud previa aquellos órganos que tengan
responsabilidades en la protección de los intereses generales perturbados.
9. La Administración o Administraciones legitimadas para demandar la cesación y, dentro de ellas, el órgano o
los «órganos administrativos competentes» para formular la solicitud previa variarán según el supuesto de
publicidad ilícita.
No cabe señalar en abstracto una Administración y un órgano a los que corresponda en exclusiva y con
carácter general instar la cesación de la publicidad ilícita. La determinación de las Administraciones legitimadas
y, dentro de ellas, de los órganos que puedan solicitar previamente esa cesación dependerá en cada caso del
contenido de la publicidad o, para ser más exactos, del ataque para los intereses generales que signifique esa
publicidad. Las posibilidades son amplísimas de manera que resulta inútil todo intento de enumeración cerrada.
La publicidad que resulte ¡lícita lo puede ser por muy distintas causas y, dentro de cada una de ellas, conectarse
con diferentes sectores del ordenamiento y de la actividad administrativa. Así, la que por el objeto de la
publicidad o por sus mensajes «genere riesgo para la seguridad de las personas» (art. 8.1 LP) se conectará,
según los casos, con la normativa y actuación administrativa referente a armas y explosivos, seguridad vial,
seguridad industrial, defensa de los consumidores, etc. La que perjudique el patrimonio de las personas
(también incluida en el art. 8.1 LP, además de en el concepto de publicidad engañosa del art. 5.1 LP) se
relacionará eventualmente con las Administraciones competentes en materia de vivienda, ordenación del
crédito, seguros, turismo, comercio, defensa de los consumidores, etc. Y así podría seguirse para, ante cada
publicidad ilícita, señalar las organizaciones administrativas responsables de los intereses generales lesionados
y que, en consecuencia, podrían reaccionar por los medios del título IV de la LP. Incluso la enumeración
debería incluir a veces a Cámaras de Comercio, Colegios profesionales...o, en otro orden de cosas, los
Consejos Reguladores de las Denominaciones de Origen que, hoy por hoy y pese a lo que normalmente se
cree, no son más que órganos de la Administración. Y si a ello sumamos la publicidad ilícita por atentar contra
«la dignidad de la persona» o vulnerar «los valores y derechos reconocidos en la Constitución» (art. 3,a), el
número y la diversidad de órganos administrativos facultados para instar la cesación de la publicidad
aumentaría todavía notablemente.
Por ello en vano se buscarán las normas que especifiquen taxativamente los órganos o las Administraciones
que pueden emprender las acciones de la LP: no sólo no existen tales normas sino que, según creo, no deben
existir.
16
AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
Además, tampoco en cada uno de los casos concretos de publicidad ilícita habrá siempre una única
Administración y órgano que con carácter exclusivo y excluyente ostente la legitimación. Habrá numerosos
supuestos de publicidad ¡lícita en que ninguna Administración esté legitimada porque no estén comprometidos
nada más que derechos e intereses privados. Pero, en el extremo opuesto, será posible que diversas
Administraciones
estén
legitimadas
o que
varios
de
sus
órganos
estén
facultados
para
solicitar
extrajudicialmente la cesación. Y es que con normalidad para proteger un determinado interés general no todas
las potestades públicas y competencias administrativas están atribuidas a un único órgano, ni tan siquiera a
distintos órganos de una sola Administración. En la inmensa mayoría de las materias confluyen con diferentes
competencias varias Administraciones a la defensa de los intereses generales en juego. Ninguna de esas
competencias consiste en hacer la solicitud del art. 25 LP ni en interponer la demanda que inicia el proceso
publicitario, pero esas otras competencias suministrarían la bases para justificar la legitimación a efectos de la
LP.
A esto hay que añadir la posibilidad de que una misma publicidad ilícita lesione simultáneamente distintos
intereses públicos confiados a diferentes Administraciones o, dentro de cada una de ellas, a diversos órganos.
Precisamente ello ocurrirá con frecuencia en materia de defensa del consumidor, materia en la que, por la
propia naturaleza de la actividad administrativa que a tal efecto se despliega, es normal su coincidencia con
otros sectores de la Administración (sanidad, disciplina del cuédito, turismo, seguros, etc).
Por todo ello no será excepcional que varias Administraciones puedan instar el cese de una misma publicidad.
Ni tan siquiera hay que reducir el campo a la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, sino
que eventualmente podrán hacerlo las Administraciones Locales o, como antes dijimos, algunas Corporaciones
de Derecho Público no territoriales. No hay ningún problema en esta concurrencia que también podría
producirse en su caso con Asociaciones de Consumidores u otros sujetos privados.
IV. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
10. Legitimación de la Administración del Estado, en general.
Cuanto llevamos razonado permitirá en algunos casos justificar la legitimación de la Administración del Estado.
Para determinar cuándo será así habrá que atender a las materias de que se trate, a los intereses generales
que se vean atacados por la concreta publicidad en cuestión y a la concreta posición del Estado respecto a esa
materia e intereses generales afectados.
La cuestión más dudosa que se presenta es si en una materia en la que toda la ejecución sea autonómica basta
la competencia normativa del Estado —o incluso sólo la competencia sobre las bases— para reconocer a éste
—más exactamente a su Administración— legitimación para instar el cese de la publicidad que vulnera
precisamente las normas estatales dictadas en esa materia o de otra forma lesiona los intereses generales
protegidos en la misma. Si el cese de tal publicidad se consiguiera con el ejercicio de una competencia
administrativa (v. gr. con una orden que impusiera ejecutivamente la cesación publicitaria) la respuesta sería
segura: sólo la Administración autonómica a la que corresponde la ejecución de la materia podría ejercer tal
competencia administrativa. Pero no se trata de eso sino de solicitarlo y demandarlo judicialmente con un
requisito de legitimación para el que basta, como tenemos dicho, que la publicidad cuya cesación se pretenda
perjudique los intereses generales confiados a la Administración demandante. En este caso de materias
compartidas, los intereses generales implicados no son indiferentes para ninguna de las Administraciones. En
ese sentido, cabría sostener la legitimación tanto de la Administración del Estado como de las Administraciones
regionales. Sin embargo, con todas las reservas que el tema requiere, parece más adecuado al funcionamiento
del sistema entender que la exigida conexión con los intereses públicos afectados por la publicidad ilícita cuyo
cese se pretende debe referirse a competencias ejecutivas sin que sean bastantes las normativas. Si así se
acepta, en el supuesto planteado estaría legitimada la Administración autonómica y no la estatal.
11. En concreto, la legitimación de la Administración del Estado para instar la cesación de la publicidad ilícita de
difusión nacional lesiva de los intereses generales.
Pero, al margen de lo anterior, hay que reconocer legitimación a la Administración del Estado para instar la
cesación de la publicidad ilícita de difusión nacional. En este supuesto de difusión nacional puede establecerse
una conclusión general y válida para todo tipo de publicidad ilícita en tanto que se pueda detectar en ella una
lesión a los intereses generales de ámbito nacional:
17
Cc
la Administración del Estado estará legitimada para ejercer la acción de cesación, sin perjuicio de que también
puedan estarlo las Comunidades Autónomas. Será así incluso cuando todas las competencias ejecutivas fueran
autonómicas porque ello significa que los intereses generales de carácter regional están plenamente confiados
a las Comunidades Autónomas, pero no el interés nacional.
a) El fundamento último de esta categórica afirmación se encuentra en el principio del «interés respectivo» que
consagra el art. 137 CE. Sobre esa base el TC declaró tempranamente que «la consecución del interés general
de la Nación... y los de carácter supraautonómico queda confiada a los órganos generales del Estado» (fdto. 2
de STC 42/1981, de 2?de diciembre); que «los intereses públicos generales (nacionales) competen por
definición a los órganos estatales» (fdto. 3 de STC 25/1981, de 14 ele julio). En consecuencia, no puede
negarse legitimación al Estado para la defensa de esos intereses públicos generales de la Nación.
Aunque la doctrina y la jurisprudencia constitucional posterior han matizado esas afirmaciones iniciales, siguen
siendo válidas y suficientes para lo que aquí se mantiene.
Así, se ha declarado que no cabe confundir todo interés supra o poliautonómico con el interés nacional; que las
Comunidades Autónomas pueden tener un papel de copartícipes en la gestión de asuntos de relieve general;
que la idea del interés respectivo y las exigencias del interés nacional ya han sido valoradas por el sistema de
distribución de competencias diseñado en el bloque de la constitucionalidad y, por tanto, no pueden servir para
alterarlo... Pero aun así, para el tema que nos ocupa, aquella jurisporudencia demuestra que la existencia de
interés nacional debe ser cuando menos suficiente para reconocer la legitimación procesal de la LP, máxime si
ni tan siquiera es excluyente de la que puedan ostentar las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
Es decir, si el hecho de que las Comunidades Autónomas hayan asumido en una materia las competencias
ejecutivas podría llevar en principio a pensar que los intereses generales implicados en esa materia ya no son
incumbencia de la Administración del Estado, tal conclusión se enerva cuando se afecta a toda la Nación y a los
intereses generales que sólo pueden recondu-cirse a ella como unidad superior. Y en ese caso, cuando la
publicidad afecte a esos intereses por su difusión nacional, con independencia del modo en que ello repercuta
en la distribución de verdaderas competencias administrativas, no puede negarse que perjudica los fines de la
Administración del Estado. En fin, se da el presupuesto para admitir que la efectiva cesación de la publicidad
ilícita de difusión nacional satisfaría los intereses generales cuya protección corresponde a la Administración
estatal.
b) La legitimación de la Administración del Estado en casos de publicidad de difusión nacional se deduce
también de la jurisprudencia constitucional sobre el principio de territorialidad de las competencias autonómicas.
Aunque el TC nunca se ha pronunciado sobre nuestro concreto tema, ha sentado una doctrina en relación con
las competencias estatales que se refieran a asuntos de relevancia suprarregio-nal que indudablemente y con
mayor razón conduce a reconocer a la Administración del Estado la posibilidad de instar la cesación de la
publicidad ilícita por los modestos mecanismos previstos en la LP.
Primer ejemplo de esa jurisprudencia fue la STC 48/1982, de 12 de julio, que reconoció al Estado una
competencia de ejecución laboral por el hecho de que el objeto de la misma excedía parcialmente del ámbito
territorial de la Comunidad Autónoma. También es muy significativa la STC 44/1984, de 27 de marzo, en la que
igualmente el máximo intérprete de la Constitución atribuyó al Estado la competencia para dictar un acto
administrativo referente a una cooperativa que extendía su actuación fuera del territorio de la Comunidad
Autónoma: «... su actividad extraterritorial... afecta al ámbito competencial territorial de otras Comunidades
Autónomas... lo que viene a poner de manifiesto el carácter supracomunitario... y, en consecuencia, el interés
público que justifica la competencia estatal». Certeramente expresa el mismo principio la STC 1/1986, de 10 de
enero, cuando afirma que las competencias de una Comunidad Autónoma «no pueden desplegarse sobre entes
que... desarrollan su actividad en un ámbito nacional sustraído ya al ejercicio de las potestades autonómicas,
estando la autonomía constitucionalmente garantizada a las Comunidades Autónomas para el servicio de sus
propios intereses (art. 137 CE), limitados ratione loci» pues «deben ser coextensos los ámbitos de actuación del
ente controlado (o de la realidad controlada) y de aquél que ejerce el control». Asimismo, la STC 117/1992, de
16 de diciembre, reconoce la competencia del Estado para otorgar autorizaciones cuando se refieran a
actividades en un ámbito superior al territorio de una Comunidad Autónoma: «... está plenamente justificado que
la competencia autorizatoria, en relación con aquellos (sujetos) que operan en el territorio de más de una
Comunidad Autónoma, corresponda al Estado... » (fdto. 3). En la misma línea, la STC 180/1992, de 16 de
noviembre, declara que «aquellas agencias que lleven a cabo la contratación de los transportes cuyo punto de
18
AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
origen o de destino se sitúa fuera del territorio de la Comunidad Autónoma, se encuentran sometidas a las
competencias de las instituciones generales del Estado...» (fdto. 3). Con mayores o menores variantes, otras
muchas sentencias recogen la misma idea de la competencia estatal para asuntos de ámbito territorial
supraautonómico: 37/1981, de 16 de noviembre; 1/1982, de 28 de enero; 85/1982, de 23 de diciembre; 72/1983,
de 29 de julio; 154/1985, de 12 de noviembre; 49/1988, de 22 de marzo; ... y la más reciente 330/1994, de 15 de
diciembre.
La doctrina de los autores es mayoritariamente concorde con esta jurisprudencia. Valgan, como síntesis, las
rotundas afirmaciones de García de Enterría al justificar precisamente la «retención excepcional de facultades
ejecutivas en el Estado» respecto a las materias en que la ejecución integramente asumida por las
Comunidades Autónomas. Esa retención estatal procede, dice, «cuando la ejecución tiene alcance inter o
supraterritorial (referido el concepto al territorio de una sola Comunidad Autónoma)... doctrina común y general
en la jurisprudencia constitucional... como en otras jurisprudencias extranjeras». Asimismo procede esa
retención excepcional de facultades ejecutivas cuando han de ejercerse «desde criterios o valoraciones
nacionales» (E. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, 6a ed., Madrid, 1993,
págs. 307-308).
Si aplicamos a nuestro tema esa jurisprudencia reiterada y avalada por la mejor doctrina, la conclusión es
evidente: las verdaderas y propias competencias administrativas sobre publicidad ilícita (por ejemplo, las
sancionadoras o las auto-rizatorias allá donde procedieran) cuando ésta tuviera una difusión nacional
corresponderían a la Administración del Estado y, por tanto, con mayor razón se justificaría que esta
Administración estuviera legitimada para solicitar o demandar la cesación por los cauces previstos en la LP.
c) Sin embargo, junto a la jurisprudencia constitucional dominante que hemos reseñado, se ha manifestado otra
minoritaria
que
entiende
más
restrictivamente
las
competencias
estatales
en
los
supuestos
de
suprarregionalidad. Normalmente no ha pasado de expresarse en votos particulares a diversas sentencias del
TC. Así, los votos particulares formulados a las SSTC 72/1983, de 29 de julio; 117/1992, de 16 de septiembre;
180/1992, de 16 de noviembre; y 330/1994, de 15 de diciembre. Aunque también se deja sentir en las SSTC
329/1993, de 12 de noviembre, y 243/1994, de 21 de julio.
Con independencia del juicio que merezca esta otra jurisprudencia constitucional, lo que interesa destacar aquí
es que, incluso acogiendo su conclusión mucho más restrictiva para las competencias estatales, se llega
igualmente a reconocer legitimación a la Administración del Estado para instar la cesación de la publicidad ilícita
de difusión nacional.
El referido voto particular a la STC 330/1994, de 15 de diciembre, que sintetiza perfectamente esta línea
minoritaria, nos servirá para exponerla. Según el mismo, suscrito por tres de los doce Magistrados del TC, el
principio de la territorialidad de las competencias autonómicas no debe suponer que «cuando el fenómeno
objeto de las competencias se extiende a lo largo del territorio de más de una Comunidad Autónoma, éstas
pierdan en todo caso... la competencia... y la titularidad de la misma deba trasladarse necesariamente al
Estado...». Esa solución, que es la de la mayoría del TC, significa para este voto particular «reducir las
Comunidades Autónomas a la condición de gestoras de fenómenos estrictamente locales... en lugar de
reconocerles el carácter de copartícipes en la gestión de asuntos de dimensión y relieve nacional...». Por ello
acaba por proponer que la titularidad de la competencia sólo pase al Estado «cuando, además del alcance
territorial supraauto-nómico del objeto de la competencia, la actividad pública que sobre él se ejerza no sea
susceptible de fraccionamiento (y, aun en este caso, cuando dicha actuación no pueda llevarse a cabo
mediante mecanismos de cooperación, de coordinación o de auxilio entre Comunidades Autónomas o entre
éstas y el Estado...), sino que requiera su atribución a un único titular que forzosamente debe ser el Estado— o
cuando sea necesario recurrir a un ente con capacidad de integrar intereses contrapuestos de varias
Comunidades Autónomas».
Esto último sirve para afirmar que, incluso siguiendo la postura minoritaria y más restrictiva para el Estado que
representa el referido voto particular, se llega a la legitimación de la Administración del Estado que aquí
sostenemos. En realidad, la doctrina que contiene justificaría incluso el que fuesen estatales las verdaderas
competencias administrativas (v. gr. las sancionadoras) sobre la publicidad difundida en todo el territorio
nacional. Porque, en caso contrario, ¿qué Comunidad sería la competente para sancionar la publicidad emitida
en toda España por uno de los canales nacionales de televisión o radio? ¿la de Madrid por el hecho de que
desde allí se emite? ¿cualquier otra por el dato de que en su territorio se recibe esa publicidad?...
19
Cc
Estaríamos, como se exige en ese voto particular, ante un supuesto supraautonómico no susceptible de
fraccionamiento y no abordable con técnicas de cooperación o coordinación. Es decir, estaríamos ante uno de
los casos excepcionales en que, incluso con esa doctrina más restrictiva que la mayoritaria del TC, procedería
reconocer competencias ejecutivas a la Administración del Estado. No es eso lo que aquí nos interesa. Pero si
tal competencia ejecutiva estatal es defendible desde postulados seguros, de forma más evidente habrá que
reconocer la simple legitimación de la misma Administración del Estado para instar la cesación de la publicidad
ilícita de ámbito nacional por los medios de la LP que ni siquiera suponen verdadero ejercicio de competencias
administrativas.
Siguiendo todavía en la línea de razonamiento de esa postura minoritaria y restrictiva de las competencias
estatales, conviene añadir que, además, ese reconocimiento de legitimación de la Administración del Estado de
ninguna forma entraña el peligro de convertir a las Comunidades Autónomas en «gestoras de fenómenos
estrictamente locales» ni está reñido con abrirles la posibilidad de actuar como «copartícipes en la gestión de
asuntos de relieve o dimensión general» ya que, como explicamos antes, no niega necesariamente el
simultáneo reconocimiento de legitimación a las Comunidades Autónomas que también vean perturbados los
intereses generales que tienen confiados.
d) Aunque algunas de las sentencias del TC permitirían desplazar al Estado las competencias ejecutivas cada
vez que se desbordara el territorio de una Comunidad Autónoma, parece acertado optar por una solución más
restrictiva y, en consecuencia, por lo que aquí interesa, limitar los supuestos en que la Administración estatal
realizara la solicitud del art. 25 LP o interpusiera la demanda de cesación a aquellos casos en que la difusión de
la publicidad fuera efectivamente nacional, entendiendo este concepto en un sentido muy estricto. La misma
idea ya aludida de que las competencias sólo deben pasar al Estado cuando no quepa su fraccionamiento ni
mecanismos de cooperación entre las Comunidades Autónomas afectadas así lo justifica. No basta el que la
publicidad produzca algunos efectos en otra Comunidad Autónoma sino que es necesario que, por la naturaleza
y extensión de los medios empleados, presente directamente una incidencia general en el territorio español de
manera que, asimismo, su ilicitud o antijuricidad tenga repercusión en toda España.
12. Legitimación de la Administración del Estado para instar la cesación de la publicidad ¡lícita emitida por las
televisiones de ámbito estatal.
Los fundamentos para sostener que la Administración del Estado puede solicitar y demandar la cesación de la
publicidad ilícita de ámbito nacional que lesiona los intereses generales puede encontrar algún refuerzo en sus
competencias y potestades sobre televisión cuando, claro está, la publicidad se emita por ese medio. Con todo,
debe tenerse en cuenta que se trata de planos diferentes hasta el punto de que lo normal es que el demandado
en el proceso publicitario sea el anunciante, según de desprende de los arts. 25 y siguientes de la LP, y no el
titular del medio de difusión que es, sin embargo, el sujeto pasivo por antonomasia de las potestades
administrativas sobre radio y televisión, potestades que, por contra, no inciden sobre el anunciante. Son sólo,
por tanto, argumentos adicionales que, en su caso, pueden complementar los que se han desarrollando en el
anterior epígrafe.
a) La radio y la televisión están configurados en nuestro ordenamiento jurídico como servicios públicos
estatales. El art. 10.2 de la Ley 4/1980, de Estatuto de la Radio y la Televisión, dispone que « la radiodifusión y
la televisión son servicios públicos esenciales cuya titularidad corresponde al Estado». Y precisamente
especifica en su si guiente apartado, entre los fines de estas activi dades, los «publicitarios». Desde luego, de
estas declaraciones legales no surgen competencias estatales sobre publicidad por el hecho de que se difunda
por radio o televisión pero sí es razo nable deducir de ellas un interés del Estado para que, a través de esos
servicios públicos cuya titularidad le corresponde, no se vulnere la lega lidad en ninguna materia y tampoco en
la publi citaria; en consecuencia, indirecta y parcial mente, ello refuerza su legitimación en un proceso civil
como el contemplado en la LP. Claro está que nada de ello se ve alterado por el hecho de que tales servicios se
presten indirec tamente por empresas privadas que son simples concesionarios del servicio público estatal (p.
ej. para las llamadas «televisiones privadas», art. 2” de la Ley Orgánica 10/1988, de 3 de mayo). A este
respecto es significativo el que en la cláu sula 13a del «Pliego de bases del concurso para la adjudicación del
servicio público de televisión, en gestión indirecta, y cláusulas de explotación del
mismo»
(aprobado por
Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 25 de enero de 1989, BOE de 26 de enero) se hace
constar expresamente la obligación del conce sionario de «cumplir lo dispuesto en... la Ley 34/1988, de 11 de
20
AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
noviembre, General de Publi cidad...». No es pues indiferente para la Admi nistración titular del servicio el
respeto a las limi taciones publicitarias de la LP ni, por tanto, puede negársele la legitimación que aquí nos
interesa aunque la acción de cesación debe diri girse contra el anunciante y no contra el titular del medio de
difusión utilizado.
b) Asimismo puede reforzar la legitimación esta tal la regulación establecida en la Ley 25/1994, de 12 de julio,
de incorporación al ordenamiento jurídico español de la directiva 89/552/CEE sobre la coordinación de
disposiciones legales, regla mentarias y administrativas de los Estados Miem bros relativa al ejercicio de
actividades de radio difusión televisiva.
En esta Ley el capitulo 11l se ocupa de la publicidad por televisión. En su articulado hay preceptos que, pese a
introducir limitaciones a la publicidad, tienen poco que ver con las finalidades de la LP y más bien suponen
ordenación de uno de los contenidos de la actividad televisiva. En cambio, otros artículos sí establecen
prescripciones que necesariamente han de integrarse con la LP, fundamentalmente, los arts. 9, 10 y 11.
Esos tres artículos de la Ley 25/1994 amplían para la televisión el concepto de publicidad ilícita de la LP y así lo
declaran formalmente: «Además de lo que resulta de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre, General de la Publicidad, es ilícita en todo caso, la publicidad por televisión que...», comienza por
decir el art. 9; »además de los que resulta de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad, queda prohibida por televisión...», afirma igualmente el art. 10. Ninguno de estos tres
artículos ni ningún otro de la Ley 25/1994 regula la acción de cesación de la publicidad que los vulnere. No
hacía falta puesto que para ello basta lo previsto en el título IV de la LP que también protege contra esa
publicidad ilícita. Pero lo que a nuestros efectos resulta significativo es que la violación de estos arts. 9, 10 y 11
de la Ley 25/1994 es considerado, además, infracción administrativa (art. 19) y que las competencias para
sancionar están atribuidas al Ministro de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente o al Consejo de
Ministros (art. 18.2), es decir, a órganos estatales. Sólo se confiere competencia a las Comunidades Autónomas
respecto a los terceros canales propios y a los servicios de televisión sobre los que les corresponde otorgar el
título habilitante (art. 18.3).
No cabe identificar esta potestad sancionadora estatal sobre cierta publicidad ilícita emitida por los canales
nacionales de televisión con la legitimación para instar su cesación en virtud de la LP. Incluso puede que se
dirijan contra sujetos diferentes, contra el titular del medio las sanciones de la Ley 25/1994 y contra el
anunciante la acción de cesación. Pero ya nos consta la relación que existe entre la legitimación que nos ocupa
y las verdaderas y propias competencias administrativas por cuanto que éstas ponen de manifiesto las parcelas
del interés general que incumben a cada Administración. Siendo así, resultaría difícil sostener que se negara
legitimación a la Administración del Estado para ejercer la acción de cesación de una publicidad ilícita respecto
de la cual, sin embargo, se le confiere expresamente la competencia sancionadora, es decir, respecto de toda
aquélla publicidad que se difunde por las televisiones de ámbito nacional.
V. EN PARTICULAR, LA LEGITIMACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES FRENTE A LA PUBLICIDAD
ILÍCITA LESIVA DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES.
13. La estrecha relación entre la publicidad ilícita y la defensa de los consumidores.
En toda la LP subyace la idea de que gran parte de la publicidad ¡lícita perjudica directamente los derechos e
intereses de los consumidores; más incluso: muchas veces la publicidad es ilícita precisamente por lesionar
esos intereses y por incumplir normas limitativas de la publicidad dictadas con el único fin de la defensa del
consumidor. Sin que ello suponga de ninguna manera que estos son los únicos intereses protegidos por la LP
—ni siquiera los únicos intereses públicos protegidos en esa Ley—, la atención especial a la defensa de los
consumidores se manifiesta a lo largo de toda la Ley: en el concepto de publicidad ilícita, en las potestades
administrativas de reacción, en la remisión a la L6GDCU (art. 8.6), en la referencia a los órganos competentes en
materia de defensa de los consumidores (art. 32), en la legitimación de las asociaciones de consumidores y
usuarios (art. 25.1), etc. En ese contexto, fácil es concluir que también la solicitud o la posterior demanda de la
Administración con la pretensión de hacer cesar la publicidad se realizarán frecuentemente para proteger los
interereses generales de los consumidores y que esa posibilidad es aceptada y encaja perfectamente en las
previsiones de la LP.
Desde luego, la legislación de consumo confirma la conexión. Como ya indicamos antes, la LGDCU habilita
repetidamente a la Administración para ordenar la publicidad y, según se desprende de la sistemática de la Ley,
21
Cc
lo hace tanto para proteger la salud y seguridad de los consumidores (art. 4.1.e), como sus intereses
económicos (art. 8) o su derecho a la información (art. 13.2). La misma confirmación se encuentra en la mayoría
de las Leyes autonómicas de consumo aunque por lo general conectando las intervenciones administrativas
sobre la publicidad sólo con la protección de los intereses económicos y el derecho a la información, no con la
salud y seguridad que, sin embargo, también exigen limitaciones de la publicidad.
14. Legitimación de las Administraciones autonómicas para instar la cesación de la publicidad ilícita lesiva de
los intereses generales de los consumidores.
Como quiera que las competencias de defensa del consumidor, sobre todo las ejecutivas, corresponden
fundamentalmente a las Comunidades Autónomas, hay que concluir que sus respectivas Administraciones
estarán legitimadas para instar la cesación de la publicidad ¡lícita que en sus ámbitos territoriales produce la
lesión de los intereses de los consumidores. Aunque, como venimos reiterando, ni la solicitud del art. 25 LP, ni
la demanda posterior, ni la petición de medidas cautelares en un proceso civil significan ejercicio de una
competencia, es claro que esas Administraciones regionales tienen confiada la protección de los intereses
generales que se ven lesionados con la publicidad ilícita y que, a falta de verdaderas potestades para hacerla
cesar, hay que reconocerles sin ningún género de dudas la legitimación activa para el proceso publicitario.
En ese sentido se pronuncian algunas Leyes autonómicas. Así lo hace, pese a ser anterior a la LP y aprobarse
bajo la vigencia formal del Estatuto de la Publicidad de 1964, la Ley 5/1985, de 8 de julio, de Estatuto de los
Consumidores y Usuarios de Andalucía, en el capítulo dedicado a la protección de los intereses económicos:
Art. 11.
Para la justa protección y adecuada satisfacción de los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, los
órganos competentes de la Junta de Andalucía adoptarán las medidas precisas para....
4. Solicitar de los órganos y autoridades competentes, encargados de controlar y sancionar la actividad
publicitaria, el efectivo ejercicio de sus funciones conforme a la legislación vigente, de modo que los
consumidores y usuarios sean destinatarios de una publicidad sujeta a los principios de legalidad, veracidad y
autenticidad.
Asimismo, la Ley 2/1987, de 9 de abril, de Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana.
En el capítulo dedicado a la protección de los intereses económicos y sociales dispone:
Art. 9.
La Generalidad velará por la adecuada protección de los intereses de los consumidores y usuarios,
desarrollando una política social y económica en cuya ejecución se elaborarán las normas y se realizarán las
actuaciones necesarias para la protección de los consumidores, y en especial para:...
4. Vigilar en el ámbito de su competencia la actividad publicitaria de tal modo que ésta se desarrolle con estricto
cumplimiento de los principios de veracidad, objetividad y autenticidad.
Es de suponer que esa «vigilancia» conducirá posteriormente a las medidas de reacción adecuadas frente a la
publicidad que no respete los principios de veracidad, objetividad y autenticidad, medidas entre las que
principalmente se encuentran hoy las previstas en el título IV de la LP. Esta misma Ley, en el capítulo sobre el
derecho de información, dedica otro artículo a la actividad administrativa sobre publicidad.
Art. 12.
Para el más eficaz ejercicio del derecho de información, las Administraciones Públicas de la Comunidad
Valenciana adoptarán las medidas necesarias dirigidas a:...
b)
Proteger a los consumidores y usuarios frente a las prácticas o medios de publicidad, promoción o
comunicación que puedan atentar contra el dere cho de libre elección que les corresponde, o que produzcan el
efecto de limitar o falsear la misma.
Cc)
Impedir la divulgación o emisión en medios de comunicación social, de los que sean titulares la
Comunidad Autónoma o las Administraciones de ella dependientes, de mensajes o comunicacio nes
publicitarias que atenten a la dignidad usua ria individual o colectivamente materializada en grupos étnicos,
culturales o sociales.
d)
Impedir en los medios de comunicación a que se refiere el apartado anterior cualquier tipo de publicidad
que pueda influir negativamente en la libertad de elección de los destinatarios.
22
AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
e) Hacer objeto de minuciosa vigilancia la publicidad en los medios de comunicación públicos o privados dirigida
a colectivos de especial necesidad de protección tales como niños, ancianos, grupos o colectividades
económicamente deprimidas o análogos.
De nuevo, y salvo quizá los casos en que los medios de comunicación sean de titularidad de la Administración
valenciana, la principal forma de realizar lo aquí ordenado será la del título IV de la LP.
Ya vigente la LP, se ha aprobado la Ley 3/1995, de 9 de marzo, del Estatuto del Consumidor de Castilla-La
Mancha. También en el capítulo dedicado al «derecho a la protección de los intereses económicos y sociales»
se establece:
Art. 7?. Protección frente a la publicidad ilícita.
El Gobierno Regional adoptará las medidas necesarias para que la actividad publicitaria se desarrolle de
conformidad con los principios de suficiencia, objetividad, veracidad y autenticidad, y hará uso de los
mecanismos que establezca la legislación vigente para obtener la cesación o rectificación de la publicidad ilícita.
Este mandato se refuerza en el art. 23.2 para la «protección frente a la publicidad, promoción u ofertas ilícitas
dirigidas a la población en edad infantil o hacia otros colectivos igualmente vulnerables». En cualquier caso, es
claro que los «mecanismos que establece la legislación vigente para obtener la cesación o rectificación de la
publicidad ilícita» a los que la Ley castellano-man-chega se refiere son los del título IV de la LP.
Nada hay que objetar a todas estas declaraciones de las leyes autonómicas que no hacen sino proclamar un
especial mandato a sus Administraciones para que, justamente con el fin de proteger a los consumidores,
controlen la publicidad y reaccionen por los medios legales a su alcance. Pero la legitimación activa en el
proceso publicitario para demandar el cese de la publicidad contraria a los intereses generales de los
consumidores se le reconoce a las Administraciones regionales sin necesidad de tales previsiones expresas
que a este respecto sólo tienen el valor de una confirmación o, en su caso, de una concreción de los órganos
que deben adoptar la iniciativa y que, si no hay regla en contrario, serán aquéllos que con carácter general
tengan encomendada la defensa de los consumidores.
15. Legitimación de la Administración del Estado para instar la cesación de la publicidad ilícita de ámbito
nacional lesiva de los intereses de los consumidores.
En relación con la publicidad, el Estado no sólo tiene competencia para aprobar, como ha hecho, la LP. Al
margen de los títulos de, competencias invocados en ese caso —legislación civil, mercantil y procesal— cuenta
con otros que le permiten aprobar gran parte de las normas especiales a que se refiere el art. 8 LP y, en
particular, muchas de las que establecen limitaciones publicitarias que directa o indirectamente protegen a los
consumidores. En concreto, por lo que se refiere a la defensa de los consumidores, aun sin contar con una
competencia configurada formalmente sobre tal materia, el art. 149.1, 1S, 13a y 16a CE permite al Estado
aprobar numerosos reglamentos en virtud de las habilitaciones normativas de los arts. 4.1,e) y 13.2 L6GDCU. De
hecho, muchos de los reglamentos estatales que incluyen determinaciones sobre publicidad de concretos
productos proclaman expresamente su carácter básico y su finalidad de defensa de los consumidores .
Sin embargo, en principio y con las reservas que ya hicimos (vid. supra n* 10), ello no es suficiente para la
legitimación necesaria en el proceso del título IV de la LP. Esas competencias exclusivamente normativas y de
ordinario limitadas a las bases prueban que, en efecto, los intereses públicos en juego no son indiferentes para
el Estado. Pero, al corresponder la ejecución de la defensa de los consumidores a las Administraciones
autonómicas parece que son éstas las que tienen confiada la gestión para su efectiva protección y, por ende, la
actuación procesal encaminada a la cesación de la publicidad que vulnere esas normas dictadas por el Estado
o que de otra forma lesione los intereses de los consumidores.
Así, para el supuesto de que el proceso publicitario tenga por objeto pretensiones de cesación de la publicidad
basadas en la defensa de los consumidores, la legitimación de la Administración del Estado queda reducida a
los supuestos de publicidad de difusión nacional o que lesionen con ese ámbito los intereses generales (vid.
supra n* 11). En tal hipótesis, por las razones que antes expusimos, la legitimación de la Administración del
Estado resulta incuestionable, incluso aunque simultáneamente se acepte la de las Administraciones de las
distintas Comunidades Autónomas en cuyos territorios se está produciendo la lesión de los intereses de los
consumidores que esa publicidad ilícita entraña.
23
Cc
En concreto, formular la solicitud del art. 25 LP correspondería en la actualidad, y conforme a la estructura
orgánica vigente, como mínimo al Ministerio de Sanidad y Consumo; también, si así se desprende de las
funciones que se le atribuyan en cada momento por sus normas reguladoras, al Instituto Nacional del Consumo.
Pero no cabe descartar que en algunos casos pudieran realizar la solicitud previa los órganos estatales
competentes en materia de turismo, ordenación del crédito, industria... u otros, aunque la pretensión de cese
persiga fundamentalmente la protección de los consumidores .
Fuera de la hipótesis de suprarregionalidad, si se sigue la solución restrictiva que hemos defendido, la
Administración del Estado no estaría legitimada activamente. En su caso, ante la pasividad de la Administración
regional legitimada, la Administración del Estado habría de servirse de medios indirectos que llevasen a aquélla
a actuar (v. gr. el requerimiento previsto en el art. 3 de la Ley del Proceso Autonómico). De todas formas, la
Administración autonómica no podría invocar la falta de legitimación de la Administración del Estado en un
proceso en el que no es parte, correspondiendo esa excepción procesal tan sólo a los demandados.
VI. ADDENDA: LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA DE LA LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO
MINORISTA.
Terminado ya este trabajo, se ha aprobado la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio
Minorista, que se ocupa de nuestro tema en su disposición adicional segunda:
Los órganos de la Administración competente, así como los órganos, asociaciones o personas a que se refiere
el artículo 25.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, estarán legitimados para instar,
en el procedimiento establecido en el capítulo IV de la citada Ley, la cesación o, en su caso, la rectificación de
la publicidad que resulte contraria a la normativa vigente.
Con su lectura no se alcanza a comprender la razón de su inclusión porque no añade ni aclara nada respecto a
lo establecido en la LP. Lejos de disipar las dudas de legitimación que aquélla suscita, más bien podría
agravarlas. A «los órganos... a que se refiere el art. 25.1» (es decir, »los órganos administrativos competentes»)
añade «los órganos de la Administración competente» lo que, o no significa nada, o conduce a conclusiones
absurdas. En cualquier caso, la alusión a la «Administración competente» es tan desconcertante y vacía como
la que se hace en el art. 25.1 LP a los «órganos administrativos competentes». Y, desde luego, si lo único que
se pretendía afirmar es que los mismo sujetos que, conforme al art. 25.1 LP, pueden hacer la solicitud
extraprocesal de cesación y rectificación son los legitimados para ejercer procesalmente la acción, la aclaración
huelga por completo pues eso se deducía ya sin ninguna dificultad.
En realidad, la disposición adicional segunda, tal y como finalmente ha quedado redactada, es sólo el resultado
completamente frustrado de un intento de verdadero esclarecimiento de la legitimación de la Administración del
Estado.
Nada similar se contenía en la Proposición de Ley del Comercio presentada por el Grupo Parlamentario Catalán
(BOCG, Congreso de los Diputados, de 26 de julio de 1993, núm. 10-1) que, a la postre, tras numerosas y
profundas modificaciones, se convirtió en la Ley 7/1996. La disposición adicional segunda tiene su origen en
dos enmiendas idénticas de los grupos parlamentarios socialista y catalán (nums. 220 y 481, BOCG, Congreso
de los Diputados, de 11 de octubre de 1994, núm. 10-14) que proponían esta redacción:
La Administración General del Estado, así como los órganos, asociaciones o personas a que se refiere el
artículo 25.1 de la Ley 30/84 (sic), de 11 de noviembre, General de Publicidad, estarán legitimados para instar,
en el procedimiento establecido en el Capítulo IV de la citada Ley, la cesación o, en su caso, la rectificación de
la publicidad que resulte contraria a la normativa vigente .
Las dos enmiendas coinciden hasta en el error de citar a la LP como Ley 30/84, en vez de 34/88. Pero la
primera contiene una motivación que no aparece en la segunda: «Resulta oportuno utilizar una Disposición
Adicional para solucionar el grave problema de la legitimación de la Administración del Estado en el
procedimiento del Capítulo IV de la Ley General de Publicidad». Las enmiendas prosperaron y, así, la
disposición adicional segunda aparecía con esa redacción en el Informe de la Ponencia (BOCG, Congreso de
los Diputados, de 25 de septiembre de 1995, núm. 10-16), y fue aprobada por la Comisión con competencia
legislativa plena (BOCG, Congreso de los Diputados, de 26 de septiembre de 1995, núm. 10-17); así se remitió
al Senado (BOCG, Senado, de 29 de septiembre de 1995, núm. 27-a).
24
AAAAAAAAAAAAAAZAAAAZAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAARARARRARARAAAAAARRC
No queda duda de lo que se pretendía y de lo que efectivamente se habría conseguido de mantenerse esta
redacción: se resolvía el «grave problema de la legitimación de la Administración del Estado» consagrándola
con carácter general para todo supuesto, sin distinguir según el tipo de publicidad ilícita, ni según los bienes
jurídicos o intereses públicos afectados, ni atender a la relación con las competencias materiales, ni al ámbito
espacial de su difusión. Se optaba por una legitimación de la Administración del Estado mucho más amplia que
la que nosotros hemos deducido de la LP y, con independencia de eventuales objeciones de inconstitucionalidad, se consagraba una regla clara y terminante.
Pero en la Cámara Alta el grupo parlamentario catalán formuló una enmienda (núm. 71) en la que, justificándolo
como «precisión técnica», propuso sustituir el inicio de la disposición por el que definitivamente fue aprobado:
«Los órganos de la Administración competente, así como los órganos, asociaciones y personas... (resto igual)».
Esta nueva redacción se recogió en el Informe de la Ponencia (BOCG, Senado, de 15 de noviembre de 1995,
núm. 27-f) y pasó al Dictamen de la Comisión (BOCG, Senado, 27 de noviembre de 1995, núm. 27-g) y al texto
finalmente aprobado por el Senado (BOCG, Senado, 5 de noviembre de 1995, núm. 27-h) que en su «mensaje
motivado» al Congreso explicaba que la modificación obedecía al «objeto de ajustar el precepto a la distribución
de competencias en la materia» (BOCG, Congreso de los Diputados, de 26 de diciembre de 1995, núms. 1018).
Así, lo que inicialmente se perseguía con la introducción de este precepto no se consiguió de ninguna forma y la
versión final de la disposición adicional segunda de la Ley 7/1996 sólo produce perplejidad. Si la justificación de
la enmienda que le dio su tenor definitivo era el de una «precisión técnica» hay que decir que no cabe mayor
imprecisión ni más defectuosa técnica; si el objetivo era «ajustar el precepto a la distribución de competencias»
hay que decir, frente a una práctica peligrosamente habitual, que ello es muy distinto de dejar en la más
absoluta indefinición las competencias. Obvio es que la enmienda introducida en el Senado arruinó por
completo el sentido de la disposición adicional segunda que ahora es sólo el vestigio aparentemente
incomprensible de una tentativa fracasada de resolver el «grave problema de la legitimación de la
Administración del Estado». Probablemente se logró lo que realmente se pretendía con esa enmienda pero,
para ello, mejor hubiera sido suprimir, sin más, la disposición comentada.
En cualquier caso, como se comprenderá, esta vacía disposición adicional segunda de la Ley 7/1996 no altera
lo más mínimo la legitimación establecida en la LP ni, en consecuencia, exige de ninguna forma modificar ni
matizar cuanto antes razonamos y concluimos. Sólo era necesario demostrar que nada ha cambiado a este
respecto con su aprobación.
25
ec
Colaboradores
MANUEL REBOLLO PUIG
Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Córdoba. Es autor de diversos trabajos relativos
a la defensa del consumidor, entre los que cabe citar
Potestad sancionadora, alimentación y salud pública,
ed. Instituto Nacional de Administración Pública,
Madrid, 1989, y su contribución a la obra dirigida por R.
Bercovitz y J. Salas, Comentarios a la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ed. Cívitas, Madrid, 1992, libro en el que se ocupó del capítulo
IX de dicha Ley. Recientemente ha obtenido el premio
San Raimundo de Peñafonrt que le otorgó la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación con el mecenazgo
de la Fundación Banesto por su libro El enriquecimiento injusto de la Administración Pública, ed. Pons,
Madrid, 1995.
LUIS GONZALEZ VAQUE
Jefe de la División «Aplicación de los artículos 30 a 36
CEE y supresión de las restricciones a los intercambios», Dirección General XV, Mercado interior y servicios financieros, Comisión Europea, Bruselas. De 1988
a 1992 prestó sus servicios en la División «Productos
alimenticios» de la DG lll de la Comisión, a la que se
incorporó tras ocupar el cargo de Jefe del Departamento de Legislación alimentaria, veterinaria y fitosanitaria
de la FAO, Roma (de 1982 a 1987). Su especialización
en Derecho del Consumo se desarrolló, hasta esas
fechas, no sólo en el ámbito de la empresa privada, sino
también en el de la Administración autonómica y en
consultorías internacionales.
144
ANGELES RUBIO GIL
En la actualidad es investigadora bajo el patrocinio del
Instituto de Turismo de España. Es licenciada en Sociología y licenciada en Ciencias Políticas por la Universidad Complutense de Madrid. Doctoranda del departamento de Cambio Social de la misma universidad. Ha
sido Becaria en el Departamento de Estudios del Ministerio de Asuntos Sociales (Instituto de la Mujer). Premio
Literario de ensayo sobre turismo Cultural Europa Universitas/Grupo Sol-Meliá. Autora de publicaciones
como La Revolución Bancaria y de investigaciones y
artículos en torno a la Sociología del Trabajo, el Género y el Turismo.
:
MARÍA DE LA LUZ DEL HIERRO RINCÓN
Doctora en Psicología por la Universidad Complutense
de Madrid, habiendo realizado su tesis doctoral en el
Departamento de Metodología de las Ciencias del Comportamiento.
VIDAL DIAZ DE RADA
Es Doctor en Ciencias Políticas y Sociología por la Universidad de Deusto y ha colaborado en el Departamento de Técnicas de Investigación Social en la citada universidad. Ha sido Becario de Investigación del Gobierno de Navarra y en la actualidad realiza su actividad
investigadora en la Universidad Pública de Navarra. Es
autor de diversas publicaciones sobre hábitos de consumo.